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9.0.0-9
......

Colegio de Registradores de la Propiedad

V Mercantiles d. Españe
Centro de Estudios Registrale.

HIPOTECAS Y
SEGURIDAD JURIDICA

Edita:
COLEGIO DE REGlSTRAOORES PROPIEDAD DE ESPAÑA
Oepbsil.lesa~ M. 44.361-1991
tS!'N:.1I4-lI1262.J l.'
l¡Q'primc: ..
.J. SAN' JOsÉ
~~i~'~~~,i..~I) Madrid

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 La publicidad registral de los
préstamos hipotecarios.
.h' '._ ..
La transmisión de la
finca hipotecada

Por
MANUEL AMOROS GUARDIOLA
Catedrático de Derecho Civil
Registrador de la Propiedad

. .'
 ".' .,.. ' ..

SUMARIO: 1. INTRODUCC10N. 1. LA IMPORTANCIA PRACTICA DE LA GARANTIA HIPOTECARIA. 2.

LA REAI.lDAD JURIDICA DE lOS PR~STAMOS HIPOTECARIOS.-II.LA puBLICIDAD REGISTRAL DE
lOS PRtSTAMOS HIPOTECARIOS. 1. IDEAS PREVIAS. 2. LA. SOLUCION LEGAL 3. LA INTEAPRE-
TACION oOCTRINAl. 4. LA DOCTRINA JURISPRUOENCIAl. 5. FUNDAMENTO DE LA SOlUCION
lEGAL. 6. CONSECUENCIAS PRAcncAS.-lll. LA TRANSMISION DE FINCA HIPOTECADA. 1. LA
TRANSMISION EN GENERAL 2. LA COMPRAVENTA DE FINCA HIPOTECADA EN PARtiCULAR. Al
LA REALIDAD SOCIAL. B~LAs CONSECUENCIAS DE ESTA FIGURA CO~ACTUAl.. C) LA SOlU-
CION LEGAL: C.1. LA LEV HiPOTECARlA DE 1861. C.2. LA LEY HIPOTECARI" DE 1946. B)
LA INTERPRETACION DOCTRINAl. E) JURISPRUDENCIA. F) ReVISION CRITICA.

l. INTRODUCCION
La presonte conferencie, con la que se inicia el Seminario so-
bre "Hipotecas y Seguridad Jurfdics", tiene por objeto el exa-
men de dos cuestiones relativas a los préstamos hipotecarios: La
publicidad registral de los mismos y la transmisión de finca hipo-
tecada. Ello puede hacer pensar que se recogen aqul dos temás
{~;'::. distintos y que sólo por vla de yuxtaposición pueden exponerse
.:\;1 juntos. Sin embargo conviene recordar que ambas materias se
refieren a problemas de la garantfa hipotecaria Y afectan al estu-
dio de esta institución jurldica; que la publicidad registral de esta
flgura'afecta directamente a la transmisión de finca hipotecada,
por cuanto condiciona la eficacia real u oponible del crédito hi.
potecario frente a los terceros adquirentes de la finca; y que,
además, ia necesidad de reducir a unas cuantas conferencias los
problemas más importantes que se refieren a esta forma de ga-
rantla, aconseja refundir dichos problemas dentro de ese limita-
do número de disertaciones. En cualquier caso, el hecho de tra-
tar aqul ambas materias impide un desarrollo más detallado de
cada una de ellas.

,. 1. La Importancia práctica da la garantla hipotecaria

.1
La regulación moderna de la hipoteca en Derecho español

13

.. .
'

"
 arra~ca dala Lay Hipotacaria da 1861' y so complota luago an al
CÓd,.goCIVIl. A partir da asa disciplina normativa, la hipotaca so
configura como una 9.arantla real tfpica. en cuanto es objeto de
uns ~,:tallada. ragulaclón lagal; fracuante en la práctica, porque
se utiliza h8~ltualmente para garantizar los préstamos a largo
plazo; y jurld,camente muy eficaz, tanto en la etapa antarior ara
racla'."ación de la deuda impagads (fase da .aguridad), porque
permIte que el acreador asté garantizado sin privar al daudor da
la po.as,ón de l~ finca, de manera qua pueda utilizarla, explotar'
la e Inclu.o ~na!enarla, como en la etapa da a¡acución procesal.
(faso de realizaCIónda valor), por las aspaciala. vanta¡as qua tia-
na par~ el.acrssdor qua reclsma la axlstencia,. entra otros, de un
procedlmltmto ejecutivo tan sumario y automático como 8S el re-
gulado en el famoso art. 131 L.H.
Ya dasde el siglo pasado puede observarse la importancia
préctica da la hipoteca como garanUa de préstamos para llevar a
ca~o me¡~ra. an la agric.ulture, o en la obtención de dlnaro para
su inverSIón en explotaCIones Industriales o en la edificación ur-
bans, e incluso en garantra del precio aplazado en la compra de
Inmuebles. En términos generales so trata de préstamos alargo
plazo con smortizaclones prOlongadas. So ha destacado asr la in-
fI.uencia beneficiosa de lo~ préstamos hipotecerlos en la amplia-
cIón y desarrollo da la~ c,udades (Madrid, por ejemplo) y tam- .
blén en su raconstrucclón (Santander). En eate aantido pueda
racordarse 1.0 especial significación que han tenido los présta-
moa concad,dos por el Banco Hipotecario para la renovación y el
crecimiento urbano.
En l~s últimos tiampoa la figura de los préstamos hipotacarios
ha tenido un gran desarrollo. Asr se apracia fácilmente mediante
al examan comparativo de las cifras estadlsticas. Si considera-
mos el perlado de tiempo comprendido entre 1977 y 1988 pode-
mos ver que en 1977 al riúmero de préstamos hipotecari';s cale-
bra~os en toda Espolia ara da 150.008 y al importa da los
capItales prestados ascendla a 292.720.597.261 ptas.; cinco alias
, Como 8S evidente. me refiero ala hipo1eca Inmobiliaria, no a otras formas
de garantla hipotecarle sobre bienes muebles (Hipoteca Naval: Ley de 21 de
8gosto de ,1893; Hipoteca Mobll1erle: Ley de 18 de dIciembre de 196~). No hace
falta ~eeord,ar aqulloa precedentes de la Ley Hipotecerla de 1881 en lo relativo 8
la rftglstroc1ón de hipotecas, y espacialmente la Real Pragmática de 31 de enero
de 1788. en la CU,SI.ss cre8~loa Oficios o Contadurías de hipotec88. Puede verse
.el toxto de este ultIma en Leye& Hipotecarias y Registreles de ESP8I'ts-, Ilustre
Colegio NtlCionel de Regletradores de la Propieded V Mercantiles do E8pal\a
Centro de Estudios Hipotecarios, 1, Leyes de 1881 V 1869, Edlt. Castalia Madrid
'S?4,.p~. 4, V:8IS8. ' Dirección General de 109 Registro& y del Notariado.
14
, ."~...
más tarde, en 1982, los préstamos concertados fueron 182.913 y
su importe en pesetas sumaba 585.442.176.148; en 1987, los
préstamos eran 242.197, y los capitales ascendlan a
1.353.849.043.926 ptas; y en 1988. último allo de que tenamos
noticias oficiala., se formalizaron 284.471, siendo su importa to-
tal da 1.824.440.043.689 ptas'. Es decir, qua en doce a~os, el im-
porte da las cantidades prestadas con hipoteca pasa de doscien-
tos noventa y dos mil setecientos veinte millones de pesetas a
un billón ochocientas veinticuatro mil cuatrocientos cuarenta mi-
llones da pesetas, dicho sea en cifras redondss por defacto. De
manera qua. an esa perrada de doca ellos, el aumento de los
préstamos hipotecarios an pesetas representa el 623,27%, o sea,
que la cifra de capital se ha multiplicado por más da seis vecas.
La magnitud de estas cifras es prueba palpable da ese sorpren-
denta craclmiento de los préstamos hipotacarios en los últimos
ollas, y de la importancia de esta figura en la reslidad económica
y jurldlca aspallola.
Las causas de este fenómeno pueden ssr varias. Recordemos
entre otras, de una parte, el aumento de la construcción de edi-
ficios y el elevado coste de las obras de edificación. Para finan-
ciar esas obras. el promotor obtiene muchas vecos.un préstamo
con garanlfa hipotecaria del mismo edificio en construcción.
Terminadas las obras, Y constituido el edificio an rágimen de
propiadad horizontal, se distribuye la responsabilidad hipoteca-
ria entre los diversos pisos V locales, de manera que en la venta
posterior de cada uno de ellos entran en juego las reglas aplica-
bias a la compra de finca hipotecada. De otra parta, también as
.frecuente que, aunque el edificio y los pisos no estén previamen-
te hipotecados, el comprador constituya la hipoteca en el acto
mismo de la compra o inmediatamente después, para garantizar
asr el préstamo que neceaita para pagar el pracio da su adquisi-
ción, dado el gran valor en dinero de loa plaos que se venden, y
el espectacular crecimiento de su precio en las grandas ciuda-
des. Por todo ello resulta prácticamenta imposible tener disponi-
ble todo el dinero necesario para la compra proyectada, y en vez
de comprar con pracio aplazado y garantizar su devolución (me-
diante hipoteca o condición resolutoria), resulta más eficaz pagar
al contado, de acuardo con al propósi1o contractusl del vende-
dor, y obtener de una entidad de financiación el préstamo corres-
pondiente, que se garantiza con hipoteca y se devuelve en plazos
sucesivos. Son préstamos de amortización que se calebran mu-
1 Estos datos eS1án tomados de 10& correspondl&ntea Anuarios de la
15

chas vaces en las operacionea de compra de pisos y locales. El
llamado "boom inmobiliario. que se ha producido an loa últi-
mos afioa -aunqu,e actualmente esté en vlas de extinción-, ha
traído como consecuencia el mayor número de ventas de pisos,
locales y oficinas y, al mismo tiempo, el mayor desarrollo da las
hipotecaa que garantizan loa préstamos concedidos para la ad- .,
qulsición de estaa fincas. ' Normalmente los prástamos hipotecarlos se concedan no por
Al margen de todos estos datos, debemos también racordar la
preferencia técnica de la hipoteca frenta a otras posibles garan-
tI.asdel precio aplazado. AsI por ajamplo, en la compra con pre-,
CIOaplazado en que se pacta e Inscribe la condición resolutoria
expresa, si el comprador no paga los plazos el vendedor no po-
drá cobrar el precio debido. al menos como conaecuencla directa
de la condición reaolutoria, sino que podrá resolver 'el contrato y
recuperar la coaa vendida. De esta manera, la función de garan-
tia del crédito por precio aplazado que parece cumplir la condi-
ción resolutoria ae reelize de forma indirecta e Imperfacta, lo
cual no deja da plantaar problemas dasde al punto da vista cau-
sal. En c~mbio, la facultad que tiana el ecreador hipotecario, en
caso de Impago de le deuda, de provocar la vante de la finca an
públlcs subasta y cobrarse con su pracio, encaja perfectamente
dentro da la finalidad de garantla que cumple esta figura. Por
otra parta, si se estima que en allaaslng inmobiliario subyaca
una venta a plszos con raserva de dominio en garantla', y con In-
dependencia de la condición resolutoria que también aqul auele
pactarse, el impago de los plazos debidos por,parta dal adqui-
rente -al llamado .usuario" en la terminologfa del "arrenda-
miento flnanclero"- desata la consecuencia de que el vendador
-la sociedad de laasing- consolida su situación de dueño pleno,
aln que sea ya posible la adquisición del ilomlnio suspensiva-
menta condicionado por parta dal uauario. Da donde resulta que
tampoco aqul la reaerva de dominio garantiza directamente el
pago del precio aplazado, porqua no sirve para que al acreador
cobre los plazos impagados, a dlferancla de lo que ocurre con la
hipoteca.
En reaumen, la hipoteca sa nos aparece como una garantla
más completa y perfecta en su regulación que otras formas de
garantla; más justa an au disciplina normativa, por al aqulllbrlo
de Intereses qua con esa regulación se conalgue, y sin tenar en
cuenta la poaible existencia da,cláusulas abusivas que pueden
I Tal es mi opinión. Vid. "'Elle8slng Inmobiliario y BU ioacripclón
ReDl, numo 669, Julio.agosto 1985. pilg. 886 V slg8.
16
pactarse, tema al que luego nos referiremos; y más eficaz an la
práctica para el cobro de la deuda garantizada, por los rápidos
procedimientos previstos para su ejecución.
2. La realidad Jurldlca de los préstamos hipotecarios
personas flsicas sino por Bancos, Calas da Ahorro y Entidades de
Financiación. Son operaciones reltersdas Y habituales dentro de
la actividad de asas Entidades. Por madio de ellas se financia la
construcción o la adquisición de un bien inmueble, aparte otras
finalidades que también puaden cumplir (fraccionamiento de pa-
go de deudas frente a Hacienda o la Saguridad Social a hipotaca
que se constituye como garantia necesaria; deudas surgidas de
relaciones con 109 Bancos que se pueden prorrogar a su venci-
mianto si sa estableca hipoteca en garanUade las mismas, etcl.
Los prástamos se suelen conceder por entidades mercantilas da-
'dicadas habitualmente a esa actividad. Son por aso contratos en
masa qua atienden a la frecuante y reiterada necasidad da obte-
ner dinero por parta de los prestatarios.
Además de su extensa ragulación legal, uno de los datos que
llama la atención en los contratos de prástsmo hipotecario es la
multiplicidad da cláusulas que suelan pactarsa an ellos y su com-
plejo contenido. Sin tamor a exagerar puade decirse que, dantro
da los contratos creadorea da derachos reales sobra bienes In-
muebles, aste es uno de los que presenta mayor número de cláu-
aulas y tiena mayor extensión'. Las cláusules establecidas no son
siempre claras, sino que a veces aparecen CO~ una redacción
compleja y anravesada, no son fáciles da entandi" por el hombre
medio no experto an el lenguaje jurldico. lo cual implics que fre-
cuentemente se firman sin conocer adecuadamente su conteni-
do. En este sentido se puade apreciar Ulia sensible di,farencia an-
tre los contratos sntiguos de prástamo hipotacarlo, con
cláusulas sancil\ss y clarss (refarentes a la responsabilidad hipo-
tecaria por capital, intereses y costas; causas de vencimiento an.
ticipado; obligaciones del daudor; condición re80lutoria en su ca-
sol, y las hipotecas actuales en qua las cláusulas pactadas son
muchas veces extansas, farragosas, complajas y da dificil com-
prensión. Desde el punto de vistajurldico, esta es una de las clr-
:,',r, ',.
roglstra''''.
L • Junto (:on el contrato de IBuslng inmobiliario. Aunque en este llltlmo C8S0,
dicha extensión es més explicable por falta de regulación legol tlplca. No se 01.
vide que en amboe contratos Buel8n pElctars8 condiclone8 generales.
17
cunstancias más lIamativss y sorprendentes an al contrato de
prástamo hipotecarlo.
A le vez hay que senalar el dato de l. repetición de iguales
cláusulas en todos los préstamos concedidos por la misma anti.'
dad. En términos ganerales se puede decir que salvo el deudor .....
hlpotecente, la finca y el importe de la deuda, todos los demás .•.
extremos -o casi todos- son siempre iguares, al menos dentro
del mismo tipo de préstamos concedidos por cada anlidad finan-
ciera. Y todavla mlls: existen numeros.s clllusulas de estilo que"
se repiten invariablemente en todos los préstamoa, aún los con-.
cedidos por entidades distintas.
Esta circunatencia va unida a otra, también fácilmente apre-
ciable: la situación de necesidad en que se encuentra el presta.
tarlo pera obtener el dinero que solicita. Como mucho, podrá
elegir entre una u otra entidad financiera (cuyo contenido de
clllusulas o condiciones pactadas suele ser bien semejante), pero
no puede optar entre pedir el préstamo o no pedirlo (le es nece-
sario en todo caso la cantidad prestsda), ni entra aceptar o re.
chazar las condiciones que le propone la entidad prestamista.
Habrá da firmar lo que le Indican, aún sin e"nterarsebien del con-
tenido de las cláusulas, o aunque no las entianda con claridad,
porque de otra manera no obtendrla el dinero que necesita.
La concurrencia de esas dos circunstancl.as Úaiteración de
cláusulas y aceptación de cláusulas unilateralmente Impuestas'
pone de manifiesto un caráctar que se da en esta tipo de contra.
toa: el tratarse de contratos de adhesión. Su contenido viene pre-
determinado por una de las partes contratantes (le entidad de fl.
nanclsción). Es daclr, son contratos en que Intervienen
condiciones generales, con toda la importsncla jurrdlca que tiene
este fenómeno en el Derecho de la contratación'. Lo cual explica
• Segün 18 doctrIna, 188 condiciones generales de los contratos 80n 108 con-
JuntoD de regles que un particular (empresario, grupo o r8ma de industriales o
comerclantesl ha establecido para fijar el contenido (derecho. V obligaciones) de
los contratoa que sobre un determinado tipo de prestaclOn8& se propone cele~
brar {FEDERICO DE CASTRO: "LBS condiciones generales de 108 contratos V la
eficacia de l.aleyas". Dlecurao de recepción le(do el dIe 27 de abril de 1981 en la
Real Academia de Jurl8prudencla y Legll!llaclón, Madrid 1981, pág. 111.
En le Ley General perela defensa de 10Bconsumidores y usuarios 98 entiende
par cláusulas, condiciones o 89tipulaclon811 de caréeter general. al conJunto de
18a redactadas pravla y unilateralmente por una empresa o grupo de empresas
pare apllcarlaa 8 todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya" aplica-
cl6n no puede evitar el consumidor o ust.!srlo, siempre que quiere obtener él
bien o servicio da que 8e trate (art. 10.2).
y según el en, 1 del Anteproyecto de Ley sobre condiciones generales de la
18
la posible ruptura dal equilibrio de I.s prestacionas y la existen-
cia de cláusulas abusivas; ambas situaciones se dan a veces en
los prástsmos hipotecarios.
Como consecuencia de todos estos eleme'ntos, resulta necesa-
ria la interpretación jur(dica rigurosa de las cláusulas BSr impues-
. tas. En primar lugar, porque dentro del contrato de préstamo hi.
potecario muchas veces no existe una verdadera igualdad
contractual que justifique la voluntariedad de las obligaciones
asumidas. Recuérdase que la eficacia obligatoria del contrato sa
justifica por el juego da la autonomla de la voluntad, qua actúa
como un principio,general dentro de nuestro Derecho Privado
Patrimonial. Pero este principio presupone la voluntad de la6
partas para obligarse y su libertad de actuación. Cuando esa vo.
luntad contractual no es libre, o viene condicionada por la impo.
sición de una delas partes, resulta más diffcil raconocer eficacia
jurldica a I.s cláusulas así impuestas. En sentido técnico, la liber-
tad de las partes contratantes constituye un presupuesto del
principio de autonomla de l. voluntad. Aunque esa libertad con-
tractual no se. simpre fácil de conseguir en la práctica, Por eso
en los contratos de adhesión la técnica jurldice ha erbitrado me.
canismos correctores de asa desigualdad de las partes. para evi-
tar que resultan obligatorios pactos impuastos, abusivos y con-
trarios Bias princípios generales de la contratación.
En segundo término resulta que el contrato de préstamo hipo'
tecario es claramente oneroso. ya que se retribuye la entrega de
la cantidad presteda mediante el pago da intereses y el estable-
cimiento de otra serie de obligaciones. Por lo damás, la figura
del prástamo gratuito encaja mal dentro dal parfll de las antida-
des de financiación. Pues bien, a pasar de ese caráctar cauaal,
falta a veces en estos contratos una verdadera causa onerosa de
garantla (el sacrificio del daudor ha de resultar razonablementa
justificado por la garantra que asl obtiene el acreedor dentro del
marco institucional de la hipoteca) que justifique la aficacia de
algunas cláusulas desproporcionadas o abusivas, como ha pues'
to de manifiesto la jurisprudencia en repetidas ocasionaa'.
contratación. so considere a los ofectos de dicha ley que 6e utilizan condiciones
generales de la contratación cuando una de In partes contratentes impone ala
otra que e' contanido del contrato, en todo o en parte, 80a sustancialmente Igual
que las cléusula8 redactadas prevlaMénte y con carácter general por aqudlla o
por un tercero ...
• Vid, entre otras, las Resoluciones de la Dirección Genaral de los Registros
de 28 de Julio de 1928, 26 de noviembre de 1935. 18 de Junio de 1938, 10 de no-
viembre de 1960, 10 de octubre de 1979, 27 de enero de 1988.20 de mayo de
1987,5 de junio de 1987 y 23 de octubre de 1987,
19
 En tercer lugar porque la imposición del contenido contractual
se traduce a veces en la existencia de cláusulas abusivas, que re~
sultan contrarias al principio de buena fe contractual (arts. 7.1,
1255 V 1258 CC). En fin, porque el prestatario puede ser conside-
rada como con8u~idor. o usuario del servicio de préstam.o$. Y,.".. ~
como tel, debe ser Jurldlcamente protegido en los términos que ..
resulten de la Lev de 19 de julio de 1984'.
Desp~és de estas modeatas reflexiones podemos lIegar.a la
conclusIón da la Importancia qua tienen los problemas jurfdicos
que se plantean en ~09contratos de préstamo hipotecario, 'tan"
fracuenta. en la realidad préctica V tan complejos en su conteni.
do de cláusulaa pactadas. Dichas cláusulas han da ser rectamen-
ta interpretadas para apreciar .u verdsdera eficacia jurldlca.
08~de 88ta perspectiva adquiere especial relevancia la interpre-
t~clón r.allzeda por los Ragistradores en el ejercicio de su fun-
cIón cshficadora como trámite previo a la inscripción de squéllo.
contratos. No sólo porque de alla depende la detarminación de
cuáles son loa pactos ausceptlblea de eficacia oponible frente a
t,!rceros (plano de la publicidad regiatral an general), sino tam-
bIén por la necesidad de Inacrlpclón para que el préatamo hipo-
tecarl.o produzca sus efectoa propios (plano de la inscripción
constItutiva). Rasults asl conveniente elexsmen V estudio dets.
liado de todoa esos problemas jurldicos para ancontrar Is solu-
ción más justa V técnicsmanta más scertada de los mismos. La
repetición de esto. problemas en la realidad práctica V su com-
plejidad V dificultad aconsajan una reflexión continuada sobre
tales problemas. Tal es la finalidad de este Saminario ..
11.LA PUBLICIDAD REGISTRAL DE LOS PR~STAMOS HIPOTECA-
RlOS
,. Ideas p.evlas
En nueatro Derecho positivo la garantía hipotecaria funciona
como un verdadero darecho real. As! resulta claremente de lo.
articulas 104 LH V 1876 CC, según loa cuelea "la hipoteca aujeta
directa e inmediatamente los blanes sobre que se Impone, cual-
• Segun erart. 1.2 de esta lev, son consumidores o usuarios 188p~r80n8S fl-
efees O Jurrdlc8S que adquieren. utUlzan o disfrutan como destinatarios finales ...
productol!l. nrvlclos, actividades, o funciones. cualquiera que 98a la naturaleza
pó~laItD prtvada. Individual o colectiv8 de qulen8alos producen, facutton &umí-
nlmaR O eJil:plden. ' 59S..ao, y 14 blbllografla tecoglda en 8st08 libros.
quiera que sea su pos8sdor. al cumplimiento de la obligación pa-
ra cuya saguridad fue constituida". En esta caracterización legal
S8 expresa claramente la concurrencia de los elementos propios
de los derechos realas según la teorla clásica: la Inmedlatlvldad
o poder inmedisto y directo sobre le cosa, y le ebsolutlvldad o
eficacia erga omnes (terceros adquirentes de la finca hipotecada
o -terceros poseedores" según la antigua y no muy correcta ex-
presión legal). El hecho da que el acreedor hipotecarlo no tenga
la posesión de la finca hipotecada, V que ésta sea poselda o dis-
frutada por su dueño constituyente de la hipoteca e incluso por
un tercero, no significa que no exista 989 poder inmediato sobre
el inmueble hipotecado; la aprehensión inmediete posasoria se
sustituya squl por la necassrla inscripción reglstral. Vinculación
formal que se exteriorizs mediante la inscripción constitutiva. La
publicidad registral suatituve a la publicidad posesoria: la vincu-
lsción de la cosa hipotecade al podsr dirscto del acreedor sobre
ella subsi.te con plenos efectos jurldicos a pesar de asa falta de
contacto posesorio. No se puede negar el carácter real del dere.
cho del acreedor hipotecario por esa ausencia de posesión. Hace
tiempo algunos Importantes autores Italianos defendieron la opio
nión de qus la hipotscs es una figurs esancialmente procesal,
porque su principal eficacia de realización del valor de la finca hi-
potecada se logra a través del correspondienta proceso ajecutl-
vo, V porque la garantls hipotacaria squivaldrra asl e un embsrgo
anticipado de la finca antscedenta de la subasta posterior. Esa te.
sis he pasado luego a algunos autores españoles, principalmente
aspeclalistas en el campo del Deracho Procasal. Sin' dajar da .s-
conocer el importante aspecto procesal que tiene la ejecución' de
ls garanlle hipotecsria, semejanta reflexión no puede ocultar la
naturaleza substantive o material de esta garantía, anterior a esa
etapa procesal, ni 1"" importantes efectos que deapliege en asa
etaps de vinculación previa a la atepa de realización de vslor'.
Por todo ello, V de acuerdo con la teorla dominants sntre noso-
tros, puede afirmarse claramente la naturalsza de derecho real
que tiene la garantla hipotecaria.
Debe recordarsa también que en nuestro Derecho V con carác-
ter generel, los derechos reales de carácter convencional o vo-
luntario sa adquieren mediante contrato V tradición lart. 609 CC).
Cualquiera que sea la forma en que pueda estimarse cumplido
• Une Información sobre 8etas euestiones puede verae en ROCA SASTRE,
Derecho Mlpotocerio. tomo IV. 51 edición, p6ge. 16-42, y GUILARTE ZAPATERO.
Comenterlo 818rt. 1818. en Comentarios el Código Civil y Compilaciones For81es
dirigidos por MANUEL ALBALADEJO; Tomo XXIII, 2- 8dlelón. Eder&8 1990, pllgs.
21
. ,.'
ase requisito traslativo de.po88siónl, los derechos reales nacen.
civilmente mediante la concurrencia de eS09 dos elementos, a
diferencia de loe derechos de crédito u obligación que -en prin-
cipio, al menos- nacen del solo contrato. Una vez nacidos válida-
mente, los derechos reslea inmobiliarios lIeg~n al Registro para
ser objeto de publicidad y obtener plena eficacie oponible. En el
Regi.tro dela Propiedad.e in.cribe el derecho en unión con su
tCtulooriginedor, no el mero contrsto que produce efectos sim-
plemente obligatorloa. Una vez formalizada la Inscripción, se pi.- .
bllca el derecho In.crlto Coneses circunstencias que resultan de
su tCtulocontrectusl en cuanto sean susceptibles de eficacia fren-
te a terceros. Le inscripción reglstrsl es instrumento de publici-
dad y oponlbilidad, pero normalmente no tiene,l'I'rácter consli-
tutivo por no ser neceseria para el nacimiento del derecho. Dicho
sea en térmlnoa muy generales. y dejando a salvo Iss excepcio-
nes que en la realidad práctica pueden aurglr frente a ese princi-
pio. . ce de 1836 como en el Proyecto de Ley da Beses de 1843 (Beses 50, 51 Y 52 ra-
2. Le eoluclón legal
. P.uei bien, en el contrato de ¡)réatamo hipotecario y en el na-
CimIento de l. garantC. real Inmobiliaria, estos criterios genera-
les no estan vigentes. Siendo la hipoteca, o mejor, el crédito hi-
potecario un derecho reel inmobiliario, e. claro que debe ser
inscrito en el Registro de .IaPropieda!J. ¿Qué efectos produce la
Inscripción registrsl en relación con este derecho? Como es sa-
bido, según los arts. 146 LH Y 1876.1 CC, la inscripción es requi-
sito de validez del ecto constitutivo, necesario para el nsclmlento
de la garantfe hipotecarla o del crédito hipotecario" ..
Resulta curioso señalar que esta solución legel. hoy cleramen-
te establecida tanto en el ce como en la LH, que postula la neCe-
sidad de la Inscripción del contrato de hipoteca o de préstamo
hipotecario para que nazca la garantla real. no estaba aún formu-
lad. en la LH de 1861. Según el arto 146de esta última. l. inscrip-
• Cfr. arts. 1482 8 1484 Y 1488 e 1471 CC.
lt. ~P8ra que las hipotecas voluntarias quedan validamente esteblecld8s se
requIere:
1., Que se hayan constituido en escritura pública,
211• Que lo e8crltura se haya Inscrito en al Registro de la Propiedad" (Art. 145
LHI.
"Además de tos requisitos exlgidoe en elart. 1851. e8 Indhlpen8able. para que
la hipoteca quede valldamente constituida. que el documento en que se constl-
tuva S88 Inscrito en 81 Registro de la Propiedad" (Art. 1875 Ce).
22
clón en el registro de la escritura en que se habr. convenido la
hipoteca voluntaria era necesaria para que la hipoteca pudiera
perjudicar a tercero: requisito de eficacia frente a terceros y no
de validez entre las partes contratantes", Y ello a peaar de lo que
It El examen dlJ 108trabejoll preparatorloll de 18primitiva LH pone de mani-
fi8Sto la e)(latencla de dos crltarlos distintos para la rlJgulaclón dal derecho de hi-
poteca que fueron alternando en 108 diferentes proyectos de ley. Según una de
e1l08, era neceaaria la inscrIpcIón en el Registro para la adquls[clón del derecho
de hipoteca o para al ejercicio de la 8cclón hlpotBC8rla. Seglln el otro, la hipoteca
sólo produce efectos frente a terceros desda su Inscrlpclón. Al final trIunfó el crl.
terlo defendido por O. FRANCISCO DE CARDENAS y en virtud del cual '"no se da
efecto a la hipoteca respocto el tercero sino desde al momanto dala Inscripción,
aln parjuicio del efecto que tenge esa misma hipoteca entre los Interesados des-
de el momento en que firmeron la escriture" (BIENVENIDO OLlVER, Derecho
Inmoblllarlo Espanol, Tomo 1,Madrid 1892. pág. 321 •. En su conocido y clásico li-
bro. este autor ha dedicado no POCll8páginas a recoger los antecedentes. trabs.
jos preparatorios, discusión y aprobación de nuestra primitiva LH. Con BUauto-
rizada y blsn documentada opinión, racuerda OLIVEA que tanto en el Proyecto de
dactades por D. CLAUDIO ANTON DE LUZURIAGA. y espBcielmente 'a Base 50
por lo que se refiere a la hipoteca), no se reconoci.a el caréct8r de acr!,sdor hipo-
tecario privilegiado nI el eJarclclo de la acción hipotecaria sino en virtud de la to-
ma de razón en el Registro público; de mene re que la Ide.a de limitar los efactos
de la publicidad a 108 terceros no surgió hasta mucho tiempo después IIbld •
ptgs. 24a 27 y 29 8 37). En al Anteproyecto de los Tltulos dalas Hlpotacaa y del
Registro de 1848, donde se enfrentaron les tasls de LUZURIAGA y GARClA GO.
YENA. prevaleció la opinión de BRAVO MURILLO, V S8 llagó a la fórmula de qua
la hipoteca debla Inscriblrsa en el Registro público, pero que solamente desde su
Inscripción surte efecto contra tarcero; con lo cual se abandoneba el sIstema de
la Inacrlpclón constitutiva o de aflcacla Inter partes de la inscripcIón de hlpotaca,
dejando red4Cido este registro 8 loa efectORfrente a tercero de la 9arantfe prevli¡-.
mente Creada (págs. 39 a 46). En el Proyecto da ce de 18S1, después de recoger-
se expresamente los principios de publicidad y eapeclslldad para las hlpotacal
(art. 17841. se reitera que la hipoteca legal o voluntaria surte efecto contra terce-
ro desde su InscripcIón (art. 1788) (págs. 80 11641. Al discutirse en lea Cortss al
proyecto.de Ley de Ba8es de 1858 pera la redacción de la Ley Hipotecaria, D.
FRANCISCO PERMANYER 9a mostró partidario de que la hipoteca no ae consti-
tuyera ni llegara a existir sIno mediante la inscripcIón, de manera que al Reglatro
fuera esencial para 18af[cacla de las acciones reales o hipotecarlas, para la cons-
titución y existencia misma dela hipoteca. Frente a esta Idea D. FRANCISCO DE
CARDENAS le contestó que existen en a8ta materia dos slatemaa absolutos V
opuestos, uno que exige la transcripción del contrato para que éste ses válido y
eflcez, y otro que etrlbuye al mismo contrato toda 8U ef1cacla desde queso cele-
bra y no dasde que ss Inscribe, y que habla un allltemB intermedio que conalste
en no dar afecto a la hlpotaca respecto al tercera sino desde el momento dela
inscripción. aln perjuicio del efecto que tenga esa misma hipoteca entre los inte-
resados desde el momento en que firmaron la escritura; IUlle slatamalntermedio
era al propugnado por CARDENAS (págs. 315 a 3221.
En su autorizada exposición de los trabajos de la Comisión de Codificación.
yen relación con al proyecto de Ley HIpotecaria. recordabe el mismo O. FRAN-
CISCO DE CAROENAS cómo el 8 de agosto de 1856 el Ministro do Gracia y
Justicia D. MANUEL DE LA FUENTE ANDRES encomendó ala Comisión 18redac.
. ,
.. :-.

se decfa en la exposición de Motivos de aquélla LH de 1881,en la
que podemos leer lo siguiente: "No hay puesmés que un s¡ste-
ma aceptable, el que liene por base le publicidad y la especlalj-
dad de las hipotecas. (Según la comisión redactora del proyecto
de ley) la publicidad consiste en que deseparezcen les hipotecas. .
oculles", es decir, que no tengan le condición de tall"s hipotecas
que no heyen sido Inscritas. "Consecuencia lógica del slsteme
de publicidad de las hipotecas (sigue diciendo) es que desapa-
rezcan de nuealro derecho las generales. La hipoteca general,
aunque S8 limite a los bienes presentes. y no se extienda. como
es muy común, a los que en adelante puedan adquirirse, da por
resultado la falta de publicidad en Is hipoteca, porque en tanto
puede decirse que ésta es pública, en cuanto esté inacrita en el
registro con individual expresión de la flnce a que afecta y de la
cantidad a que se extiende la garanUa. la especialidad, pues, de
la hipoteca es el complemento de su publicidad".
No obstante lo expresado en tan Innovedoras y correctas pa-
labras desde el punto de vista técnico, no Iiegó a formularse en
la primitiva LH le necesidad de la inscripción para el nscimiento
de la garanUa hipotecaria (sistema de la publicidad de las hipo-
tecas frente al enliguo de lae hipolecas ocultas y generales), y
fue en el ce de 1889cuando se introdujO le solución hoy vigente.
las razones de este scertads innovación Ileveda a cabo por el
ció" de una Ley de hipotecas. Y 8t'1ade88te autor: .EI provecto presentado al
Gobierno en 1852 por el que escribe 8sta Memoria -es decir el mismo CARDE;
NAS- 88 fundaba sobre las bases de la publicidad abeolutp y la especialidad rigu.
rOB8 de todos 108 derechos r8a-les, mediante su Inscripción detallada en el
Registro da la propiedad. siendo 9sta condición tan esencial de su existencia, co-
mo que sin olla no hablan ds $urfir efecto fin perjüJc/o de tercero" (8'1 subrayado
e8 mio). Estas mismas bales deseaba 01Gobierno en el proyecto de ley CUYBIre-
dacción encomendó 8 la ComisIón de 1855 (M8morla Histórica de 101trabalos de
la ComisIón de Codificación. Madrid 1871. págs. 145 a 149. especialmente 146).
Para el estudio de los antacedentes históricos de la ley Hipotecaria de 1861.
vid. leyes Hipotecarlas y Reglatrales do Espana. Fuentes y Evolución, I leyes de
1881 y 1869, Ilustre Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de España. Centro de Estudios Hipotecarios, Madrid 1974, p.Ags. 29
a 236 y JUAN FRANCISCO LASSO GAITE. Crónica de la Codificación Española. 4
CodifIcación Civil IGénesls e historia del Código), volumen l. Ministerio de
Justicia, ComIsión General de Codificación. Madrid 1970, págs. 322 a 337. Un
buen resumen de 9ste9 cuestiones históricas puede verse en JOSE MANUEL
GARCIA GARCIA, Derecho Inmobiliario Reglstral o Hipotecario, Tomo " Edit.
Clvltas, Madrid 1988. págs. 182 11 200. En relación con la concreta figura de la ga.
rantla hipotecaria y los antecedentes históricos de su regulaclón •.vld. RAFAEL
BALLARIN HERNANOEZ, La Hipoteca (Génesis de Su estructura y funciDn), Edil.
MontacoNo. Madrid 1980, págs. 13' a 134, 142. 145 a 146, 159 a 165,198 a 202,
211 .222 Y29'.
24
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ce frente al texto anterior de la LH no hen sido suficientemente
aelaradas12• Al margen de otras eircunstancia9 históricas y ca.
yunlUrales, perece razonable pensar que en la LH no se habla lle-
gado a establecer ese criterio de la inscripción constitutiva .(cri-
terio perfectamente comprensible hoy para una mentalidad
moderna) porque los legislsdores que introdujeron el ~uevo sis-
tema de Registro tuvieron principelmente la preocupación de e.-
teblecer los principios de publicidad de les hipotecas -pare ex-
cluir les antigues hipotecas técltas- y de especielidad de la,.
mismas -para impedir las hipotecas general~s':J:-.Para ~on~e~u!r
la seguridad del tréfico inmobilierio Y del crédito temto"allnl-
clalmente .e pudo pensar que bastaba con le publicidad de le ge-
lf F. CANALS BRAGE ha dedicado un Interesante trabajo al estudio de estas
cuestiones. Al preguntarso este autor por las ra4lonea que motlvero~ el cemblo
de lo establecido en la lH a lo dispuesto en el CC en este: punto. confl8~a que no
ha encontrado nlngllna raz:ón justlflcetlva ni en la doctrma ni en la lun6pruden-
cia. El problema surge al tratar de conectar la U~y el CC. Recuerda que por R.O.
de , 1 de noviembre de 1888 se encargó s OLIVER redsctar los t~tulOScorreSpon-
dientes al Registro de la Propiedad Y al derecho y contralO de hIpoteca, con des-
tino al texto articulado del ce y con el criterio de que continuara vigente le LH de
entonces, Pero el proyecto de OllVER no prosperó y. según ANTEQUERA. acordó
el Ministerio de Justlcla que se redaclesO de otra forma, trayendO al CÓdigo pu-
ramenle lo sU8tancial de la materia de hipotec88 Y dejando Intacla la LBY
HlpoleceriB. Parece que el criterio legal de e.lglr la inscripción de le escrllura o
documento en que se formallz:a el controlO de hIpoteca apareda ya en elart. ~ de
la tloja correspondiente del titulo de hlpolecaa, dentro da 109cuadernos del libro
IV cuya redacción se concluvÓ en 1888. ISe refiera a los cuadernos. carpeta8 y le-
g~los del Archivo de la Comisión General de Codificación, cuyo contenido ha 81-
do desvelado por LASSO GAITE en .Crónica de la Codificación Espunola, 4.
Codificación Civil. Volumen 1", citada en la precedente nota 11). A Juicio de CA-
NAlS. la redacción del art 1876 ce procede de ese periodo oscuro que compren-
de de8de el14 de Junio de 1888 tlaste el6 de octubre del mismo Mo. fecha osta
última en que se autoriza la publicación del ce. El nuevo arl1875 88 publicó en
la Gacota d817 de diciembre de aquel afio ('"El valor de la Inscripción en la hipo-
teca" en Centenario de la ley de Base8 del Código Civil, Ciclo de ConferenCIas,
Colegio de Registradores dela Propiedad y Mercanliles de Espene, Centro de
Estudios Hipotecarios. Madrid 1989, págs. 325 a 328).
11 RecuérdensB Iss siguientes palabras de la Expoelclón de Motivos de lalH,
no por conoclda8 Menoa ImportantBs para Is cuostlón qua ahora estamos consi-
derando: "No hay pues más que un sistema aceptable: el que tiene por bas~ la
publicidad y la especialidad de les hipotecas. Mas como es necesario filar bien
las palabra8 que pueden ser de distinta manera interpretadas. debe decir la
Comisión como enllende la publicidad. Consiste ésta en que deal!lparez:ca~ la8 hi-
potocas ocultas; en que no pueda perjudicar al cont.rayen,e de buen~ fe mnguna
carga que gravite sobre la propiedad si no se tlalla lR8crita en el regIstro ..• El fin
de la legislación hipotecaria 8S asentar el crédito t8rr¡tor811!t~ la base de I~ segu-
ridad de la hipolsce y del p8g0 de 10 ofrecido .. , Consecuencia 16glca del slslema
de publicidad de las hipotecas es que desaparezcan de nuestro derecho las g~.
ner8IeA.~. la especialidad de la hipoleca es el complemento de su publicldlld .
26
;, ,:
 rantla hipotecaria, que e.tuviera aparente en el Registro ya que
no tenía exteriorización posesoria, aún sin llegar a la inscripción
constitutiva, .ino meramente de oponibilidad o eficacia frente a
tercero. como en lo. demás derechos r89les. Al publicarse el
Código Civil se consume e.a plausible evolución: la in.cripción
ea requIsito nece.arlO para que nezca el derecho de hipoteca, y
adquiere en oste caBO valor constitutivo. Desde entonces esa re-
gulación, que pasa a la LH de 1909y luego ala de 1946, es la que
está vigente en nuestro ordenamiento jurrdico.
3. La Interpretaolón doctrinal
La Inmensa mayorle de lo. autores que se han ocupado del te-
ma, tanto los antiguos como los más modernos, han defendido
la tesl. de la inacripción constitutiva de la hipoteca. En esta linea
de opinión hey que sel\slar los nombre. de MORELL,JERONIMO
GONZALEZ, CASTAN, PEREZy ALGUER, ROCA SASTRE, LA RI-
CA, DIAZ MORENO, BALLARIN, HERMIDA,DE CASSO, FRANCIS-
CO HERNANDEZGIL, DIEZ-PICAZOy GULLON, PEÑA, LACRUZ,
CAMY, PAU y J. M. GARCIA.
Como excepción a esa doctrina generalizada podemos recor-
dar las opiniones de tres ~utores, formuladas hace ya bastantes
a/los. Según RAFAELNUNEZ LAGOS, la Inscripción con.titutlva
sólo ea po.ible en Derecho alemán; en nuestro Derecho, la ins-
cripción funciona como forms del acto, e. el último evento y
condltlo .ine qua non de una datermlnada efectividad del
mismo". Para SANZ FERNANDEZ, la Inscripción en el Registro
del derecho real de hipoteca adquiere el máximo val9r posible
en nuestro sistema, y S8 hace necesaria para que tal derecho real
de.envuelva.u eficacia. Pero, en su opinión, esto no quiere de-
cir que ee deeplace a le in.cripclón la fuerze constitutiva del de-
•• No es posible que el 8slento del Registro tenga naturaleza constitutiva sin
consentimiento en el instante flnel de la formación del derecho. Una cosa 8S que
se exlla un sigo m~aque el mero contrato para producir efactos y otra muy dis-
tinta ea que 8ste algo Be8 un acto o negocio constftutlvo. La escriture notarial. In-
elulo en materia de derechos r881e9, 89 en Eapefll;l un negocio Jurldico autónomo
e1) y conltltutlvo. Cierra y completa un ciclo de efectividad. el acto constitutivo
viene referido por la técnica 'urfdice elln8tant8 de la prestación dal consentlw
miento y, por tanto, en Espana al instante de la firma de la escritura publica. La
Publicidad 88 una forma solemne del negocio jurldicoo trasmltivo ¡-El Registro de
le Propleded Espel'tol-, Separata de RCOI, nll260 y 261, Madrid 19-49. pAgs. 16,
18.17. Y 28). A peaar de tan dogmdtlcss e injustificados afirmaciones, el propio
&"'10r,nO.lllloe m6s remedio qUII reconocer qua an el caso del derecho de hlpote-
C8UIIlnScnlpclón 8e necoeearla (pdg. 40 •.
28
•
racho; en este caso la inscripción es declarativa y tiene simple-
menta el caráctar de una forma de publicidad nacesaria e indls.
pensable para el ejercicio y efectividad del derecho". A su vez
RAMOS FOLQUESentiande, en relación con esta cuestión, que si
la Ley repetidamente alude e una constitución consansual de hi.
poteca, ello quiere decir que utiliza a veces la8 palabras constltu w
ción e inscripción como expresivas de diferentes momentos o
valores. El articulo 1875 del Código seguramente lo que quiso
decirnos es que la hipotece conflgurads o establecida por el con-
trato no queda eficazmente establecida hasts que se opere la ins-
cripción. En definitiva la inscripción es requisito no pars le cons-
titución sino para la eficacia del derecho".
Aparte de su carácter extremadamente minoritario. esas opi-
niones no resisten en la actualidad una revisión crítica porque se
apoyan en errorea fácilmente superables. Entender que,le ins-
cripción constitutiva .ólo actúe en Derecho elemén e. una afir-
mación que debe ser demostrada a la luz del concepto que la
doctrina mds autorizada fórmula de esta clase de inscripción re w
gistrsl; aignifica por eso una afirmeción dogmática o una peti-
ción da principio. Estlmer que en la hipoteca sólo tiene valor
constitutivo el contrato o negocio or.iginador supone de9conocer
el significado que a la inscripción atribuyen lO. erts. 1675 CC y
145 LH. Por lo damá., afirmar que la Inscripción de hipotece es
forma del acto constitutivo, o forma de publicidad del mi.mo Im-
plica confundir los requisitos de forma y publicidad. Aunque du-
rante algún tiempo esa confusión estuvo presente en no pocos
de nuestros autores, la doctrina más reciente ha formulado con
nitidez la distinción entre eso. do. conceptos radicalmente difa-
rentes". En fin, ni siquiera csbe pensar que la Inscripción juega
áqul como requi.ito de eflcscla (¿qué lipo de eficacia? También
le in.crlpción meramente declarativa es requisito de oponibili-
ded o eficacia frente a tercero.) cuando elart. 145 LH le atribuye
el carácter de requisito de validez o constitutivo".
" Instituciones de Derecho Hipotecario. Tomo l. Instituto Editorial Reue.
Madrid 1947. págs. 242 y 243.
~ la hlpotec81 y lB Inscripción después dsl Código Civil. RCOI. 1949, pégs. 32.
38 Y 39.
En apoyo de su tosis afirma este eutor que 111 p8llabr. validez del artfculo 1876
del Código no puedo toner como conUapartlda la de invalidez o nulidad. sino la
de IneflcBz, que quiere decir fal1e de actividad o de potencia (pág. 39).
• Ir JOSE MANUEl. GARCIA, Derecho Inmobiliario Reglsual o Hipotecario,
p6g •. 41 Y 42.
•• JOSE MANUEL GARCIA ha crlllcado con acieno y con ebundancla de razo-
27
'. \; {..
 Hace años tuve ocasión de aeñalar" que puede hablarse de
inscripción constitutiva siempre que la inscripción en el Registro,
por sr sola o en unión de otr08 requisitos complementarios e
iguelmente neceserios, tenga por finalidad al nacimiento o cons-
titución del derecho. Inscripción constitutiva es aquella eSPeCill
de inscripción que Iie da cuando el asiento reglstrsl actúa como
requisito para el nacimiento del derecho. Sin inscripción no hay
derecho. Su función entonces ea psralela a la de la tradición en
loa casos en que ésta sea necessria. La tradición completa' el
contrato y es requisito exigido para la adquisición del derecho
real. Igual pasa con la inscripción constitutiva, ql!Jacompleta 81
contrato o negocio originador y 9S necesaria para el nacimiento
del derecho real.
Como ejemplO de la doctrina más reciente y autorizada sobre
esta cuestión, recordemos les siguientes palabras de JOSE MA-
NUEL GARCIA: En Is Ley Hipotecarla de 1881 la inscripción no
era constitutive en la hipoteca sino sólo para que pudiers perju-
dicar a tercero. Eael Código Civil en 1889 el que Implanta la Ins-
cripción constitutiva en la hlpotece. La razón es que,tratándose
de un derecho real que carece de contacto posesorio con la cosa,
la inmedlstividad tlplce de la tradición posesorle habra de susti-
tuirla por la Inherencia y por Is publicidad derivada de la Inscrip-
ción. A partir de entonces, la hipoteca no existe, tanto entre par-
nes 9888 opiniones disidentes. Estima que lalnlerp,et8cl6n de NUÑEZ LAGOS y
SANZ FERNANOEZ carece de fundamento por no adaptarse 8 los preceptos leg8-
le8 vigentes l1875 ce v 145 LHJ.Afirma -8 milulclo con plena razón- que la 88-
crltura pClbllca98 el .presupuesto'" o "'rsquisito prtJvlo. para que tenga lugllr el'
rllqu/afto defln/t/tla y final detefmlnBnts de lB tlx/stsnciB del derecho. Lalnscrlp.
ción no es, como creSR est09 autores, una mera forma de publicidad posterior 8
la "constitución del d8rec~0", 91noque, por el contr.rlo, la o8critura pública 8S
una merll forma negocial anterior 8 la constitucIón V 8xistancie del dorecho de hi-
poteca. Lo que ocurre e8 que la Inscrlpcl6n no es el único elemento cOr1Stltut/vd
del derecho de hipoteca. Da entre los varios elementos que confluven, 98 e/e/e-
mento cSfsctfJrlstico yo fin8/ del derecho, pues hasta entonc98 no existe el dere-
cho. LtI escritura públice y la Inscr/pc/dn son dos etemsntos o requisitos consti-
tutivos d8 la hlpotecll. La escritura 08 el requisito de la Inscripción. Es un
requisito del requisito
constItutivo. Hay. pues, dos e/emtmloS, escriturlJ pública
(o documento público) 8 inscripcion. Pero mifJntl'esle Inscripción es 01elemento
caraeterfstlco do la hipoteca que ge oxplica V tiene BUfundamento en la falta de
contacto posesorio con la cosa, la escritura' pública es el elemento formel del ne-
gocio que posibilite la ulterior Inscripción V, con ello, la ulterior existencle dei de-
recho (Loe. cit., págs. 672 V 673).
1I Al estudier en mi tesl8 doctoral la subsistencia del arrendamiento urbano -
protegido posterIor 8 la hipoteca cuando esta 8S objeto de ejecución procesal, lo
cual me obligó 8 examinar la naturalaza de la hipoteca y la eficacia constitutiva
de su inscripción registreL
28
tes como respecto a terceros, sino desde el momento de la ins-
cripción (1875 CC). Sólo queda cerrado el ciclo de existencia o
constitución cuando la Inscripción se ha producido. Antes no
existe derecho real de hipotaca. Antes de la inscripción lo único
que existen son unas declaraciones de voluntad de acreedor y
deudor tendentes a la constitución de uns garanlfs, es decir un
Mactojuridico". pero en ei que los derechos que puede generer
ese -acto jurfdícod no se producen hBSt81s inscripción. Existen
las udeclaraciones de voluntad" pero no existen fos derechos re-
sultantes de las mismas. La existencia del derecho queda en sus-
pens02ll•
Llegados a este punto, debemos señalsr Igualmente que lo
que se inscribe en estos casos es no sOlo la hipoteca sino tam-
bién el crédito con ella garantizado; o mejor, el contrato origina-
dor, con ese doble contenido que forma una unidad inseparable:
el crédito hipotecarlo. Para comprender esto basto obaervar
cualquier Inscripción de crádito hipotecario y el contenido de
cláusulas (unes relativas a la relación de crédito, otras a la garan-
tia real y su eflcscia) que son objeto de publicidad. Váaseen este
sentido el arto12 LH. Porque no hay hipoteca con Independencie
del crádito garantizado. Una cosa es el crédito simple u ordinario
sin garanlfa (relación jurldica obligacional afectada por squéllas
cláusulas que tienen una eficacia personal, no real, y que no pue-
de obtener la proteccIón procesal derivada de la acción real hipo-
tecaria) y otre el crédito hipotecarlo o garantizado (inscrito en el
Registro con la multiplicidad de cláusulas que tienen ~fica.cia
real, muchas de las cuales afectan al préstamo concedIdo: Im-
porte de la obligación, plazos de devolución, forma de entrega,
cálculo de la deuda por intereses o por demora o retraso en el
pago, etcl. El primero subyace al segundo pero no se identifica
co'n él y naturalmente, carece de la eficacia de la garantla. Todo
lo cual ~s una prueba más de la unidad del crédito hipotecario".
4. La doctrina jurlsprudencial
Desde hace mucho tiempo la jurisprudencia ha defendido, con
permanente uniformidad, ls tesis del cará~ter constitutivo de I~
inscripción de hipoteca. Veemos algunos ejemplos de esa doctn-
na jurisprudencia!. -
•• Loe. cit., pág. 567.
l' Vid. mi trabajo '"la unidad del crédito hipotecario" ~n Estudios jurldicoll en
homenaje a llrao Carretero, Centro de Estudios Hipotocarlos, Madrid 1985. págs.
6478578.
29
."
 Ya an una antigua Sentencia de 28 de junio de 1930 se decla,
en relación con una escritura de hipoteca, que, por no haberse
inacrito, es innegable que la hipoteca no ha quedado establecida
conforme el articulo 148de la Ley Hipotecaria", y no origina ac-
ción reel ni autoriza el procedimiento especial que marca el art.
131.También en otra Sentencia de 17 de octubre.de 1932.sede: ..
clarabe que, ai bien loa bienes hipotecados cuando se constituyó
la hipoteca no estaban Inacritoa a nombra dal deudor, cuando la
acción hipotecaria fue ejercitada la hipoteca estaba vélldam.enie
constituida y amparada en al esencial requisito de estar inscrits.
en el Registro de le Propiedad la escritura en que sa constituyó;
y por tanto la hipoteca inscrita y con plana validaz en sus efec-
tos.
En la Resolución de la Dirección Ganeral de los Registros de
23 de junio de 1936,don Jerónimo habla adquirido le mitad indi-
visa de une finca por tftulo de lagado con prohibici6n de vender,
por heber diapuesto el testador que a le muerte del legatario ha-
bla de paaar el legado a loa hijoa de éate. Dicho legatario hipote-
cÓeaa mitad indiviae méala otra mitad (que habla adquirido en
uaufructo V nuda propieded con su hijo por distinto titulo V sin li-
mitaciones) en favor de don Luis en garantla de un préstamo. La
hipoteca ae inscribió haciendo constar que el hijo de don
Jerónimo, don Eledio, dispensaba a su padre de las IImiteclones
expresadas y le autorizaba para hipotecar. A instancia del acree-
dor hipotecario se siguió Juicio ejecutivo ordinario para el cobro
del crédito. En nombre de los ejecutados, el juez adjudicó la re-
ferida finca al rematante don Martln mediante la escritura corres-
pondiente. Esta última no fua inscrita, pero sólo en cuanto a la
mitad indivlaa adquirida por legado, por falta de capi\cidad legal
para disponer por parte de don Jerónimo. El Preaidente de la
Audicencia revocó la nota del Regiatrador. Y la Dirección General
acordó declarar inscribible la escritura de hipoteca, en cuanto a
la mitad indivisa de la fincs denegada, debiendo hacerse constar
en la inscripción que quedan a salvo los derechos de los posibles
favorecidos con la limitación impuesta en el testamento, entre
otras razones por la siguiente: "Tratándose del derecho de hipo-
tecs~la inscripción que es de evidente valor constitutivo,
mentenerse en todas sus consacuencias, porque fundada en la
cualidad enajeneble de le cosa o derecho sobre el que sa Impone.-
el"gravamen, de admitír circunstancias no tenidas enSJJ&nfá" al
_.-
extender la inscripción hipotecaria, se podrla lIegar'sta Impllcita
" Ley Hipotecarla de 1909. El texto de lJU arto 14a"'éá Idéntico al delart. 145 de
la Lev actual.
30
declaración de nulidad de asientos practicados en los libros del
Registro que están bajo la salvaguardia de los Tribunales de
Justicia" .
También debe ser recordada en este sentido la importante
..Sentencia de 12 de enero de 1943.En este caso, don Jacinto de-
mandaba a le Sociedad "N.P.W." pidiendo le nulidad de la con-
slgnaci6n lIavada a csbo por dicha Sociedad, an pago del crédito
hipotecario constituido a favor del demandante. El Tribunal de
instancia absolvió a la entidad demandada y el Tribunel
Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto por el ac-
tor. entre otras razones, por la consideración de ser la hipoteca.
por Derecho Civil un derecho cuya inscripción tiene valor cons-
titutivo (arts. 1875CCy 146 V 159 LHI, de tal modo que no queda
constituida como tal yerga omnes sino con la extensión con que
resulta registrada. .
Dentro de la jurisprudencia más reciente podemos sa~elar las
sentencias. dictadas el 13 de julio de 1984, el 29 de junio de 1989
y el 4 de julio del mismo a~o. Según la primera de ellas, la hipo-
tece es un deracho real de realizaci6n de valor y actúa en función
de garantla del cumplimiento de una obligación de pago de dine-
ro; derecho que, consiguientemente. ofrece carácter esencial-
mente accasorio; y que. a tenor de los artlculos 1875 dal Código
Civil V 145 de la Ley Hipotecaria, para que dicho darecho real de
hipoteca exista es indispensable (además de los requisitos exigi.
dos en el 1857) "que el documento en que se constituya sea ins-
crito en el Registro de la Propiedad" (t875); la hipoteca, a partir
da la vigencia del articulo 1875del Código Civil, no existe como
derecho reel hasta tanto no es inscrita.
En la Sentencia de 29 de junio de 1989 se afirmaba que la hi-
poteca constituida a favor del Banco de Crédito Agrlcola no grao
vaba la finca donde la bodegs radicaba por la fundamental ra-
zón de que. a tenor de lo dispuesto en los artlculos 1875 del
Código Civil y 145 Y 159 de la Ley Hipotecaria, la hipoteca es un
daracho de constitución ragistral que exige que el tftulo corres-
debe pondiente se haya inscrito en el Registro de la Propiedad, lo que
.-. aqur no acontece, y por ello hace que el supuesto contamplado
en el caso de la litis quede al margen de lo que el precepto que
se supone Infringido (art. 350 CC) prascribe; tampoco es adml-
. sible que las consecuencias derivadas de un procedimiento de
ejecución hipotacaria trasciendan a una finca no afectada por el
gravamen.
31

En fin, le Sentencie de 4 de julio de 1989declara que los requi-
sitos esenciales constitutivos que figuran relacionados en el ar-
ticulo 1857 del Código Civil, se complementan con otro recogido
en el posterior articulo 1875 y que no es menos esencial, ye que
condiciona le vélide constitución de le hipotece e que el.docu,. " ..
mento see inscrito en el Registro de la Propieded, requisito que
se reitera en las correlativo9 disposiciones de la Ley Hipotecaria,
ertlculos 146-2 y 159, siendo este caso el único que en nuestro
sistema Is Inscripción tiene csrácter constitutivo, lo cual obedece
s la netureleza de derecho formel de la hipoteca, que indudable~
mente es un derecho de constitución registral. y el vslor consti.
tutlvo de Is InscripcIón de hlpotecs ha sido constsntemente re-
conocido en nuestra jurisprudencia.
5. Fundamento de la solución legal
Como ya se he epuntedo. la razón de esa eficscia constitutivs
reconocida legalmente ala inscripción de hipoteca parece clara:
la fslte de apariencia posesoria en Is relación jurldice de crédito
hipotecario supone que no es posible el juego de Is tradición co-
mo complemento del contrato originador para que nazce el dere-
cho real (art. 809 CC).Por eso en este csso le publicided poseso-
ris se sustituye por la publlcided registrsl, lo cual esté
perfectsmente justificedo si se recuerde que todo derecho reel
necesits de slgún tipo de publlcidsd pars producir efecto real o
eficacia frente 8 terceros. Salvo el 8upuesto de conocimiento
efectivo por parte del sujeto individuel destinstario de esa afec-
ción real (conocimiento real que deberé ser probsdo en cade ce-
sol. le publicided en cualquiera de sus manifestaciones es requi-
sito necesarió pare que se produzca la oponibilidsd o eficacia
frente a terceros. Por ausencia de tradición. la inscripción regis-
trsl es asi requisito constitutivo para el nacim'iento del crédito hi-
potecsrio como derecho resl. En el csso de la gsrsntís hipoteca-
ria V por fazones institucionales, sin inscripción no hay derecho
reel, ni garantra resl, ni eficacie jurldica de la hipoteca como tsl.
Como ha señalado JOSE MANUEL GARCIA,el derecho real de
hipoteca no nace aquí por contrsto y tradición. sino por contrato
e inscripción. y ello es asl porque la propia ley lo determine. El
ertlculo 609 CC.al hablar de los diferentes modos de adquirir los
derechos reeles, se refiere expressmente a la lev (ademés de a
ciertos contratos mediante la tradición). Es decir, que Is ley como
modo de adquirir justifica el carécter constitutivo de la inscrip-
ción en este csso. cuando es Is propia ley le que configura a la
32
-------
inscripción como requisito legal de existencia del derecho de hi-
poteca23•
En el crédito garentizado con hipoteca Is inscripción suple e la
tradición. No baste el mero contrato pars el necimiento del dere-
cho real. Por eso la pubiicidad registral es elamento constitutivo
del necimiento de Is gsrsntis hipotecaria. Sólo asl es posible la
seguridad en el trlitico juridico V la eficacia reel de la hipoteca
contractualmente convenida. De otra manera volverfamos al siSa
tema arcaico de clandestinidad de las hipotecas, lo que se tradu-
cirra en un riesgo excesivo en la compraventa de fincas, al no sa-
ber el comprsdor si la fincs estaba o no hipotecads. El dessrrollo
de este criterio básico conduce a considerar a la inscripción
registrar como requisito constitutivo para la hipoteca, de manera
que no se pueda ser acreedo¡ hipotecario ni ejercitar la acción hi.
potecaria si lio hsy publicidad registral.
'.
La solución legal asl formulada tiene una clara justificaci6n, es
técnicamente corrects V hs resultado muy eficaz en le vida préc-
tica. Merece por ello un juicio positivo. A diferencia de lo que
ocurra en otros casos, squ' se inscribe no el derecho ya nacido,
sino el scto o contrsto generador del mismo. El derecho nsce por
Is inscripción y se publica por medio de ells. Siguiendo el prece'
dente de esta criterio legal y las razones que lo justifican, creo
que serfa conveniente generalizar la misma solución a los otros
casos de derechos o cargas reales sin posesión: censos, dere-
chos reales de adquisición, prohibiciones de disponer, etc. La pu-
blicidad registrsr debe tener velar constitutivo cuando no cabe
posesión ni tradición. Idee ésta que, en mi opinión, reflejs un
principio general de nuestro Derecho Registrel. Aunqua la evolu-
ción de nuestra legislación no haya llegado tOdavra a recoger esa
evidente. realided.
6. Consecuencias práctlcss
Las consecuencies que derivan de esta regulación legal son
tsmbién bastante clarss, sunque s veces se hayen expuesto al-
gunas opiniones que venfan a confundir los términos de la Cues~
tión. Hoy esas opiniones han sido normalmente superadaa por le
doctrina ectual.
En términos generales podemos sfirmer que lo no Inscrito no
tiene la consideración jurldica de hipoteca. o de crédito hlpotecs.
n loco Cit., p6g. 573.
33
rio con eficacia real. la falta de Inscripción impide el ej9rcicio de
la acción hipoteceria, o la cesión del crédito hipotecario o la sub-
rogación en el mismo. No se pueden aplicar entonces las normas
relativas a los efectos propios de la garantls hipotecaria (eficacia
frente a terceros, acción de devastación, realización de vator.
preferencia en el cobro). No cabré acudir al procedimienio (jel""
artIculo 131 LH ni al ejecutivo ordinario de la LECex acción hipo-
tecaria" ni al extrajudicial (129-2 LH Y 234 a 236 RHI. Eatas priva-
ciones procaseles y procedlmenteles tiene un gran significedo
en le vide préctice, porque aquéllos procedimientos ejecutivos,
resultan muy eficaces para obtener una rápida reclamación del
crédito impegedo.
En resumen, le felta de inscripción del contrato significe que
no existe el derecho de hipotece pectado, o mejor, el crédito hi-
potecario, ye que éste sólo lIege a nacer como crédito con geran-
tia real cuando esté Inscrito.
Conviene diferenciar en este punto dos realidades conexas
aunque distintas: el contrato de préstemo hipotecario, que es un
negocio jurldlco, y el derecho de crédito hipotecarlo a fevor del
prestamiata o acreedor garantizado que, como tal derecho sub-
jetivo, es une eituaclón jurrdica o relación jurldica nacida de
aquel negocio (relación negocia 1). El primero será válido eiempre
que reúna los requisitos legales correspondientes, aún sin estar
Inscrito, pero como contreto productor de eficacie meramente
obligetorle. El segundo, en cambio, seré inválido e Inexistente
sin inscripción: el crédito hipotecerio con eficacia real sólo nace
desde la inscripción.
Esa diferencia, por lo demés bien clara, debe ser tenida en
cuenta para enjuiciar algunos problemes prácticos que se plan-
tean en relación con la garantle hipotecaria. Aal para resolver los
cesas de incapacidad aobrevenlda o muerte'de alguno de los
contratantes, o revocación del poder de representación con que
actúa uno de los intervinientes en el contrato, cuando estoa he-
choa tienen lugar entre el momento de celebración del contrato
de préatamo hipotecario y el momento de su inscripción. Como
el acto o contrato fue legal en el momento en que se celebró, las
incidencias posteriores no efectan e su velidez (tempus regit ac-
tus). El contrato ~o adolece de vicios y por tanto podré ser inscri-
l~ Al margon de, la acción r881 hipotecaria. al podr' acudirse al procedimiento
ejecutiva ardlnarlo actuando como simple acreedor tlscrltut'srlo, sin gatentfa re.
al, de acuerdo con elart. 1924.3-A) ce, sÓlo con preferencIa respecto a 10&damás
bienes muebles e inmueblas del deudo, que no estén esPtl<:lalmente afectos al
pago en virtud de créditos singularmente privilegiados (IIM&. 1922 V 1923 Ce).
34,
to normalmente para que pueda nacer el crédito hipotecario re.
gularmente convenido. En cambio, cuando el dato jurldicamente
relevante es el de la fecha de nacimiento de la garantla hipoteca-
ria lcasos de prioridad de la hipoteca frente a otros derechos o
cargas posteriores, o frente a embargos anotados después, o
frente 8 la ineficacia sobrevenida como consecuencia de la retro.
'ección de la quiebra), hay que recordar que aquélla fecha es la
de la inscripción, no la del contrato, porque antes de ester inscri-
to no nace el crédito hipotecario. En relación con al siempre
complejo tema de la preferencia derivada de las anotaciones de
embargo, y aún admitiendo la Interpretación más estricta del arto
44 lH en relación con el ert. 1923.4 CC(que declara la preferencia
de la anotación sobre los créditos posteriores, y no sobre los an-
teriores inscritos o anotados con posterioridad), debemos seña-
lar que la fecha del crédito hipotecerio es la de su inscripción, y
que la fecha de le escritura sólo puede tenerse en cuente para el
crédito simple, ordinario o escriturario, sín 9a(ant(a hipotecarla2fi•
En definitiva, si le fecha del contrato de préstemo hipotecario es
la de su formalización (plano contractual), la del nacimiento de la
hipoteca o del crédito garantizedo con ella es le de la Inscripción
(plano de la relación contractuel o del derecho real).
Dado el carácter esencial o constitutivo de le inscripción para
el nacimiento de la garantea hipotecaria, no debe olvidarse la im-
portancia que tiene en este punto la calificación registral como
trámite previo e la formelización del asiento. Importancia que se
manifiesta en orden a decidir en cada caso lo que es válido y efi-
caz en el contrato de préstemo'hlpotecarlo como contrato de ad-
hesión y en su complejo contenido de cláusules o condiciones
generales. Como es sabido, la calificación registral tiene un do.
ble émbito de actuación, que alecta respectivamente a la validez
de los contretos (sólo se inscribe lo que es legal o conforme con
el"ordenamiento,lo que es jurldicamente vélido y eficaz) y a eu
eficacia roal (S8 inscriben las cláusulas con eficacia real u oponi-
ble, no aquéllas que producen efectos obligacioneles). Teniendo
en cuenta esa duplicidad de extremos, la calificación regietral de
las extensas escrituras de préstamo hipotecario pone de mania
fiesta con frecuencia la existencia de cláusulas abusivas, que
pueden llegar a ser inválidas o ineficaces, o carentes de eficacia
real. ElenJuiciemiento de esos niveles de ineficacia es tarea que
normalmente realiza el Registrador, porque no es habitual en le
n Vid. la8 interesantes observacIones de JOSE MANUEL GARCIA sobro este
problema. y sobre el distinto dmbito de aplicación de los arts. 1923 V 1924 ce. en
.Derecho Inm.oblllarlo Raglstral o Hipotecario., ptigs. 669 y 570. .
35
 práctica acudir a un juicio planario para obtaner la daclaración
judicial de su irregularidad /urldics o de su carencia de eficacia
real, por el coste que ello supone de tiempo y dinero. En el plano
extraproCasal, y con eficacia para al tráfico ¡urldico, al juicio da
valor qua raaliza el Registrador tiene por finalidad el dotar o no
de publicidad al contrato de prástamo hipotecario. Paro en lisie'
caso concreto, como la inscripción os constitutiva y lo no inscrito
no forma parta de la garantra hiporacaria ni tiana su eficacia e/a-
cutiva. la decisión del Registrador condiciona la existencia inis'.
ma dal derecho. El principio de conservación del negocio ha pero.
mitido qua, en caso da calificación parcialmente negativa, se
inscriban las cláusulas susceptibles da registración, aún exclu-
yendo el restante contenido de pactos que Be consideran no ins.
crlblbles. En los últimos tiempos Is /urlsprudencia registral hs
venido perfilando a través de un extanso número de rasolucio-
nes cuáles son las chiusulas inscribibles y cuáles las que no de"
bsn tener acceso al Registro, dentro de las actuales fórmulas de
rsdacción de las escrituras de préstamo hipotecario.
111.LA TRANSMISION DE FINCA HIPOTECADA
1. La transmisión an general
Uno da los afectos que produce la constitución del crédito hi.
potacario esla posibilidad de que la finca hipotecada sea objeto
da anajensción o trsnsmisión. El deudor (o un tercero propieta-
rio de la finca), después de establecer al crédito garantizado con
hipoteca, puede enajenar.la finca que da en garanlfa; aunque
aparezca un nuevo dueño de la misma (tercer adquirente), el
acraedor hipotecarlo no se ve afectado o perjudicado en su de re.
cho. Su situación de acreedor garantizado sigue siendo la mis-
ma, no sufre perjuicio por ello; la finca hipotecada sigue siendo
objeto de la gsrantra en los mismos términos". La hipoteca es un
derecho real, tiene eficacia real, afecta a los tercerosn• Esa eflca"
cla frente a tarceros aqur se da siempre. a diferencia de otros de-
rechos reales, por ser la inscripción constitutiva. No hace falta
ZI S.lvo alguna pequena matización que ahora no vamos a considerar:
~I~":objetiva de la hipoteca, responsebilldad hipotecaria por intereses. ejecución
JudicIal V GxtraprocesBI.
""p' .Recuérdese que, según el art. 104lH,Ia hipoteca sujeta directa e Inmedia.
t~~ent8.lo8 bienes sobro que 88 Impone, cua/Qul.ra qU8 S8S sU pos8t1dor .•.
PO~.8~or oqulV810 aqu' a terC8r poseedor o s.ubadqulrente de le finca.
38
'Inalstír en la idea de que la eficacia primaria de la publicidad re-
'glstral es la oponibilidad del derecho o situación publicada.
. El deudor hlpotecante o el constituyente de la hipoteca pue-
den de una parte. usar y disfrutar de la finca hipotecada; pero
'p'ueden también, de otra parte, disponer de esa finca o volver a
gravaria". Pues bien, al ejercicio de esas facultades queds subor-
dinado a la eficacia de la hipoteca. Ello se consigue a través de la
,:'..'Publlcldad que, como hemos visto,tlene ~demás valor constitu-
~'.:.tivoo En este sentido de la necesaria eficaCia frente 8 terceros, las
.~.:.~v8ntajasprácticas de la garantía hipotecaria son evidentes.
'::'.:i-Oesde el punto de vista institucional, la hipoteca no implica
j .u¡'~.prohibicíón de disponer par~ el hIpotecante, sino tO?O lo
.:contrario. Por eso, y por falta de JUstificación causal suf,c,ente
.,.'~fio es nacesaria esa limitación del deudor para la eficacia de la
r.',"'garantla hipotecaria). ni siquiera es admisible el pacto en que se
J.,'lmpone al hipotacante la prohibición de enajenar.
.,''P"érfenómeno de la transmisión de finca hipotecada es cierta-
,.'.Ynente frecuente en la realidad práctica. Esa transmisión puede
llli, I\¡ícerse en virtud de muy distintos tltulos traslativos. Algunos de
"'~j~ros 'Séú,ínter vIvos, otros mortis causa. Dentro de los primeros
'¡<liadrlamos distinguir todavls entre los onerosos y los gratuitos.
~;ieclrno'iíjemplos de transmisión onerosa recordemos la compra-
".'Ií'éñió', la' permuta, la aportación a sociedad, la extinción de co.
i;.:'múnldad, la transacción y la adjudicación en pago o para pago".
}nSI:'¡jempIO arquelfplco de transmisión gratuita inter vivos eS el
-'\b(¡e,la'jdonaclón3t;-En cuanto a la transmisión mortis causa, la fín-
''ii"'''~8,'hlp'otElcada puede adquirirse por titulo de herencia" o
,r,',;..'tlJg'
,¡ ."' ado" .01 '
~'.~,I,::~\,:;,,~:.~
~i.~~p~e' qué el gravamen posterior no sea Incompatlhle con la hipoteca
; ¿:antertor.
,~~'. ';.' -< '~.':'Sln entrar en fas diferencias entre la cesión de finca hipotecada en pago de
:deudEis o para su pego, porque la nElturaleza de ambas figuru ha sido clsraman-
: '.'~te'perfllada por la doctrina y la jurisprudencia y porque el examen de esta9 cues-
.'_,"lIonea desborda la limitada extensión da esto trabajo, conviene subdistinguir los
I~:.'.;. dlstlntos'caaós
d88djudlcaclón en pago, según se trate de adjudicación en pago
1+••.• /"d9'ganancIBlea, o de 108derechos que tienen los Bocios en le Bocledad al disol.
~~,;:.::.v8!'8&'élta,~ de adjudicación en pago de deudas en sentido estricto (pertlclón de
exten-
L: '-;hOfencla. extinción de comunidad, etc).
~ '. ,'. vlci~"ns~ 642 y 643 ce sobre el pago de la6 deudas del donante por el do-
¿. ; n8Íarlo .. '.
:: • Vid. srta. 1084 y 1085.21 p'rrafo CC.
11
~ ~"'a VId. 8rt. 887 ce y mi estudIo -Legado de cosa gr!lvada" en libro homenaje
'.I'Profesor JOSE.BElTRAN DE HEREOIA y CASiANO. Edlc. Universidad de
. Salamanés, 1984, p4lgs. 38 y 43 a 53.
37
 Para no alargar demasiado esta exposición con esa multiplici.
dad de casos, vamos a estudiar solamente el supuesto de com-
pravanta da finca hipotacada, quizá al más importanta juridica-
mente o, al menos, el de mayor frecuencia práctica. Sin que ello
.ignifiqua de.conocer la .Ignificación de lo. problema •. que ••..
plantean en los otros casos.
2. La compraventa de finca hipotecada an particular
A) La realidad social
En la práctica ea muy fracuenta el .upua.to da compra de fin-
ca hipotecada. Lo que ocurre en estos casos no es que se hipote.
que la linca al comprarla, an garanHa dal préstamo que se con-
cada para el pago total del pracio al contado, sino que se compra
lalinca que ya ha sido hipotacada con antarloridad, bian sea por
al promotor dal adiflcio al con.truirlo, bien por el propiatario an-
terior del piso o local al comprarlo. Las ventajas que S8 derivan
de la compra en esas condiciones son evidentes: lógicamenteX! el
comprador pagará sólo el precio liquido de la vanta, y retandré
del precio total la parte garantizada con hlpotaca, que debará pa-
ger an forma apiozeda. Es como .i le concedieran a él mi.mo el
préstamo hipotecario (la compra con pracio aplazado implica un
préstamo al comprador por la cantidad aplazada). Normalmante,
ademá., puede pagar todo lo pendiente, anticipar el pago apla-
zado y'.olicitar la e.critura de carta de pago y cancelación.
Actualmente hay mucha. fincas hipotecadas, .obre todo lin-
ca. urbanas, por la. razona. ya expue.tas (pré.tamo con garan-
Haque se concede al constructor originario o al comprador ante-
rior). La nueva vente de estas finca. sirve de epoyo e la figura
qua ahora astamos estudiando. Puas bian, ¿qué afectos produce
la compra de finca hipotecada?
B) Laa consecuencies de esta figure contractual
En principio, y según los criterios generales de nuestro siste-
ma registral, al compredor de la finca se haca duaño y, como tal,
sujato pasivo del crédito hipotecario que grava dicha finca: La hi-
poteca, o mejor, el crédito hipotecario es un derecho real (limita-
do, no pleno como la propiadad) sobre cosa ajena. Como en to-
" Utilizo esta expresión en el sentido de actuación racional, componamlento
razonable desde el punto de vista lurldlco, o -lógIca de lo razonablo" a que S9 re-
ferIa RECASENS SICHES.
38
dos los derechos reales de esta clase, sujeto activo es su titular
y sujeto pasivo el dueño de la cosa sobre la cual recaen. La ti.tu-
laridad pasiva viene determinada "ob rem". Se es sujeto pasIvo
en cuanto se es dueño de la cosa, porque el derecho real se pro-
yecta sobre la coss, sigue a la cosa, y vincula a quien en cada
momento es su propieterio. Esta situación, tan fácilmente per-
cepllble, presenta un doble aspecto: Da una parle, la titularidad
pasiva "ob rem" mediatamente
r determinada a través de la co-
nexión con la cosa. De otra parte, la eficacia oponible frente a
terceros de 9sa situación jurldico real, tanto respecto al tercer
adquirente de la cosa o nuevo propietaria, como a los adquiren-
tes posteriores de otros derechos reales.
Igual que ocurre en otros casos de derechos reales sobre cosa
ajena (servidumbre, censos, superficie, opción), el du~ño. de la
cosa se convierte en sujeto pasIvo del derecho real I,mltado.
¿Ouésignifica est07 Oue es la persona frente a la cual se ejercita
el derecho dellilular de esa situación de poder; en nuestro caso,
el derecho del acreedor hipotecario. ¿En qué consiste eae dora-
cho dal acreedor garantizado con hipoteca, o derecho de v!ncu-
lación y raalización de valor en función de garanlfa? Con Inde-
pendencia del amplio repertorio de facultadas que integran ~I
contenido del derecho de crédito hipotecario y en cuyo estudiO
no podemos entrar ahora, debemos recordar dos de esas facul-
tades, que son básicas dentro de este d~recho, y que son las que
más nos interesan en esta breve rellex,ón: 1} el acreedor puede
reclamar el pago de le deuda garantizada; 2) puede también ~o-
licitar la venta en pública .ubasta de la finca hipotecada, s, el
obligedo no paga voltJntariamente. En ambos casos, para conse-
guir la satisfacción del crédito garantizado.
Inicialmente ambas facultades deben ejercitarse frente al su-
jeto pasivo dal crédito hipotecario, es decir,. frente a quien .sea
dueño de la finca hipotecada en cada caso. En el plano lóg'co,
éste no sólo debe soportar la ejecución de la hipoteca (derecho
o facultad de realizsción da valor) sino también al pago del cré-
dito garantizado (derecho de garanlla de un crédito que hay que
sallsfacer). Lo que ocurre es que asta solución, que raaulta clara
desde el punto de vista de titularidad pasiva .de u~ derech? real
limitado sobre linea ajena como es el crédito hlpotecano, sa
complica y puede reaultar oscurecida a veces por la interferencia
del elemento puramente crediticio o personal sobre el elemento
real (hipoteca), y por la posibilidad (Infrecuante paro cierta) de
que sean dos personas diatints. el deudor personal y el ~U!~to
paaivo del crédito hipotacario o deudor hipotecano. En dellOlllva
39
depende de cómo se configure la necesaria conexión entre cré.
dito e hipoteca: como dos elementos separados y de distinta na-
turaleza conectados por via de accesoriedad o dependencia; o no se altera por la pérdida del crédito personal de su duello. El
como una realidad compleja y uniterie Integrada por la fusión de
ambos elementos (crédito hipotecarlo), doteda de eficacia reel,.
con independencia de la releción aubyacente de mero <:'rédito ,-
personal sin garantJa~u.
el La solución legal
C.1. la ley Hipotecaria de 1861
En la primitiva ley Hipotecaria en que se cree el Registro de la
Propiedad español, e pesar de que en ella se establece una deta-
llada disciplina de la hipoteca, no hay una regulación especial de
este problema. La solución del mismo deberfa buscarse acudien-
do a los principios generales, es decir, que los derechos son opo-
nibles o eficaces frente a terceros en virtud de su inscripción;
con doble motivo si se recuerda que, desde 1889, la inscripciÓn
de la garantia hipotecarie tiene ye valor constitutivo. Tampoco se
reguló este caso en la ley Hipotecaria de 1909, a pesar de laa nu-
meroaas ocaaionea en que ya entonces se habrla plsnteado en la
práctica la compra de fincas previamente hipotecadas.
Para comprender los efectos jurldlcos que se producen en es-
tos casos. tiene interás el recordar lo dicho en la Exposición de
Motivos de la ley Hipotecaria de 1861: "El antiguo sistema de las
hipotecas ocultas deba ser desechado por la Comiaión. Con él es
incompatible el crédito territorial porque ... en último resultado
desnaturaliza la hipoteca, haciendo que en luga, de buscarse ca.
mo garantia el crédito real del deudor se prefiera más bien su
crédito personal. El fin de la legislación hipotecaria es aaentar el
crédito territorial en la basa da la seguridad de la hipoteca y del
pago de lo ofrecido. El que presta con hipoteca más bien que a la
persona puade decirse que presta a la cosa; el valor de ia finca
hipotecada es la causa por que entra en la obligaciÓn; el deudor
es s610el representante dala propiedad; al prestamista nada la
Interesan el crédito, el estado de fortuna, laa cualidades morales
de la persona a quien da su dinero, porque para nada las tiene en
cuenta; lo que le Importa ea que la finca baste a reintegrarle lo
que en su dla le dio. Su crédito no es un crédito personal, es un
crédito real; no depende de la peraone del deudor, no está sujeto
•• E;staúltima es la tesi8 que me parece más exacta v satIsfactoria. Vid. mi
trabejo ya citado sobre -la unidad del crédito hipotecario".
40
8 SUS v;scis;tudss: lo que importa al acreedor es que la hipoteca
no desaparezca; adherido, por el contrario, su crédito a la fincs,
crédito territorial queda asf suficientemente garantizado ... está
en el mismo caso Que si se hubiese señalado une parte delpre-
.. cio de la finca para el dla en que se hiciera el pago". (Los subra.
yados son míosl.
Tan expresivas palabras, y el razonamiento que a través de
eilas se desarroila, sirven para enfocar adecuadamente el proble.
ma que nos.ocups. Resulta claro que, para los redactores de la
ley de 1861. el crédito hipotecarlo (y no sólo la hipoteca) es un
crédito real, no personal, recae sobre la finca no sobre la perso.
na del deudor; ésta es indiferente, lo que importa es aquélla. Se
paga con cargo a la finca, con independencia del reatante patrio
monio del deudor. La consecuencia que se deriva de esta con-
cepción también parece clara: el obligado al pago es el propieta.
rlo de la finca en cada caso:J5.
C.2. la ley Hipotecaria de 1946
Según SANZ FERNANDEZ, al redactarse el texto de la Ley
Hipotecaria hoy vigente, se acomete por primera vez en nuestra
legislación el problema de la transmisión de finca hipotecada,
con aplicación al supuesto concreto de la compraventa. El articu-
lo 118 de la nueva Ley en que se regula este supuesto tiene por
ello gran importancia en nuestro Derecho; porque permite la ad-
misión de la asunción de deuda por el comprador, y porque re-
gula loa problemas de ese acto de transmisión".
En relación con esta cuestión, y partiendo de la distinción per-
sonal entre deudor transmltente (vendedorl y comprador no
deudor por no asumir la deuda, la preocupación de los legislado-
res de 1946 pareca que fue la de resolver el problema de qué
ocurre en estos casos cuando paga quien no debe. ¿Oué efectos
produce el pago, en la relación interna vendedor-comprador, al
margen de su eficacia libratoria frente al acreedor garantizado?
Decía el mismo SANZ FERNANDEZque en nuestro Derecho se
q -El deudor 88 8ólo 81representante de la propiedad. El crédito hlpotecerio
queda suficientemente garantizado cuando se 8e1l81a una parte del precio" (al
pagarlo en electo do compral "para el dfe en que deba hacerse el pago de la
d~U~8garantizada- (medlante!a retención del mismo).
MI Comentarlos a la nueva Ley Hipotecarla, Academia Matritense del
NDtarlado, Madrid, pég. 352.
41
carece de precedentes sobre esta materia. Sin embargo -aña-
dia-, en la práctica es bastante frecuente el caso de envolver, ex.
prosa o tácitamente, la cesión o asunción de la deuda por el
comprador juntamente con la tranamisión der dominio de la fin-
ca. Otro supuesto también frecuente -único expresamente regu,., .~
ledo entonces- era el de transmisión de fincas hipotecadas a fe- .
vor del Banco Hipotecario de España: el adquirente queda de
derecho subrogado an todas las obligaciones que, por razón de
la hipoteca. hubiera contraido su causante con el Banco
Hipotecario (art. 36 de la lev de 2 de diciembre de 1872 V art. 13
del Real Decreto lev de 4 de egosto de 1928 que aprueba los
Estatutos del Banco)".
la solución legal asl lormulada para este caso del Banco
Hipotecerio parece justa, razonable V elicaz en la práctica. Al co-
mentarla se ha argüido que en estos supuestos si Banco
Hipotecario presta su consentimiento por snticipado, allormall-
zar la escritura de préstamo hipotecario, para que la asunción de
Is deuda por parte del comprador llegue atener plena elicacia.
Personalmente creo que la asunción automática no depende de
la declaración de voluntad, que puede no existir ni siquiera por
perte del comprador, sino de la disposición legal que la impone.
¿Por qué no se generalizó el criterio que inspira esa solución a
los demés casos posibles al radactar slart. 118 lH? A pesar dela
importancia práctica de asta cuestión, no he encontrado en los
antecedentes de la lH da 1948 razón alguna que justifique ese di-
lerents régimen legal del acto de compra de finca hipotecada V
SU8 repercusiones crediticias 80bre 01comprador.
En Iss palsbras pronunciadas por el Excmo. Sr. Ministro de
Justicia, D. EDUARDO AUN6s, en el Pleno de las Cortes
Españolas da 29 de diciembre de 1944, en defensa del Provecto
de lev de reforms de la leV Hipotecaria, se indicsba al comentar
la nueva regulación de la hipoteca qua elartfculo 118, relerente
a los efectos producidos por la subrogación del comprador en
las responsabilidades derivada. de la hipoteca que grava la finca
vendida, se endereza a definir sltuacionas juridicas de trascen-
dencia cad e vez mayor V que no habra sido objeto de debido de-
serrallo en nuestra legislación. Y ae añadra que han sido objeto
de reglementación los conflictos que a menudo se plante'an en-
tre el deudor-vendedor V el tercer adquirente de la finca gravada
con cráditos hipotecerios. Sin llegar e elguna de las conocides V
radicales lórmulas triunfantes en la legislación comparada, las
n Loe. ell., p'g. 354,'
42
normas del articulado disciplinarán aquellos eventos por la trs-
'yectoria de una armónica y recta solución.
"Pues bien con todos los respetos que merecen las palsbras
'". ~itl.Seiior Ministro de Justicia antes transcrita., este último pá-
{~;'rrafo resulta inexpreSivo V no fácilmente c.omprensible, .PorquE!
;:':::n'6.expresa cuáles son las fórmulas extranjeras que no 9lgue. ni
J;;\.,/iplica cuál es la solución legal adoptada ni ¡ustilica ésta.
~<:'
..;:En fin, el arto 118 dela lev Hipotecaria vigente dice asr: "En
~Véáso de vanta de linca hipotecada, si el vendedor V el comprador
l}"ttubieran pactado que el segundo se subrogará no aó~o en las
';.' reeponsabilidadss derivadas de la hipoteca, sino tamblé~ en la
:'o~ligación personal con alla garantizada, quedará el promero
'~:i':i1ealigado de dicha obligación si el acreedor prestase su consen-
~'Y-friiento expreso o tácito.
",'".'Si no se hubiese pactado la transmisión de la obligación ga-
.,.rantizada. pero el comprador hubiera descontado s.u i!,"porte del
:.preclo de la venta, o lo hubiera retenido V al venclmle~to de. la
"."obllgación fuera ésta satisfecha por el deudor que vendIÓ la 1m-
.:'.:c., quedará subrogada éste en el lugar del acreedor hasta ~anto
":.'.que por el comprador ee le reintegre al total Importe retanldo o
/. deacontsdo".
~(''c''Desde una perspactiva inicial V superlicial, V sin perjuicio de
T ~¡jfir¡ores precisiones, fácil'T'e.nte se observa qu.a esta disposi-
.:....~hln contempla dos casos d,stIntos: a) la asuncIón express de
,. ;..lIeuda por el comprador con consentimiento del acreedor garan.
j;. ~j~8do; b) Aquellos otros supuastos distintos en que parece que
.t' 'dp.hay asunción de deuda, aunque aqui lo que se r.egula no es
T tanto la liberación del deudor cuanto las consecuencias del pago
~~ hecho por el vendedor cuando el comprador ha descc:'"tado O r~-
tenido dal precio satislecho el Importe de la obligaCión garanti-
zada con hipoteca.
DI la interpretación doctrinal
Inmediatamente después de la publicación de la ley Hipote-
ciaria, SANZ FERNANDEZ sañalaba qua el pacto de asunción de
la deuda hipotacaria es un pacto agregsdo a la compraven~a, un
elemento occidental del mismo, que tiene carácter accesorio del
contreto; V añsdla que en tales casoe es inexcusable el cansen.
timlento del acreedor, V que dicho consentimiento puede .~r pre-
vio o prestado antes de la operación de venta con asunción de
43

deuda, simultáneo o prestado en el mismo contrato de compra-
venta, y posterior al contrato. En este tercer supuesto, el consen.
timiento del acreedor equivale 8 una ratificación del acto dispo-
sitivo que sobre su derecho he hecho el deudor; dicho
consentimiento, según el arto 118, puede ser expreso o tácito.
Independientemente del pacto de asunción da deuda, y de 'Ia"v,,:" ,".
luntad de vendedor y comprador que en él se manifiesta, el de-
recho real de hipoteca afecta necesariamente a éste -es decir, al
comprador- desde que pesa s ser dueño de la finca; pero la exis-
tencia de la asunción de la obligación con ella garantizada tiene
una importante repercusión en la posición jurídica que en la re-
lación hipotecaria ocupa el adquirente".
El caso més frecuente en la vida práctica -sigue diciendo- es
aquél en que las partes, aún tomando en consideración las hipo-
tecas que pesan sobre la finca vendida, no pactan expresamente
la asunción de la deuda hipotecaria, pero el comprador retiene
en su poder una cantidad iguel al importe de la deuda hipoteca-
ria y entrega el liquido resultante al vendedor. Entonces la reten-
ción del precio tiene el velar de une estipulación tácita de las
partes sobre la obligación garantizada. La interpretación del con-
trato permite descubrir que la intención de las partes es la de
una asunción tácita de la deuda garantizada con hipoteca. Esto
ocurriré cuando la cantidad retenida se dsstine al pago de la
.deuda, y dicha finalidad de pago habrá de presumirse enla re-
"tenclón. De no ser muy evidente la intención .opuesta de las par-
tes, habrá que presumir que la cantidad retenida se destina al
pago dela deuda, y que el comprador trató de asumir la obliga-
ción garantizada. Le realidad existente es la de una asunción tá-
cita de deudas". Este punto de vista ha sido aceptado por la
• Comentarlos 8 la nueva Ley Hipotecarla, págs. 366 a 367.
•• Lac. cit., págs. 360-361.
y aflade estas significativas palabras: El vendedor ha hechO salir de su patrio
monio una cantidad. el precio retenido, igual al importo de la deuda; si además
siguiera siendo deudor personal quodarfa en situación muy perjudicial. pues la
disminución que en su patrimonio representaba aquélla se habrfa duplicado el
no percibir parte del precio. Es Idgico pensar que la ¡ntoneldn d~J deudot no htJ
sido la do duplicar su pasivo, sino flJ de liberarso pesando la obllgacJ6n al com-
prador. El comprador, el retener en su pode' el importe de le deuda, contree una
obligación de pago de cuyo cumplimiento responde con todos sus bienes pre-
sentes V futuros. Esta obligación es la de ptJgar alscr99dor. que COnrraefrente al
vendedor, exactam6ntslgusl que la ssuncldn e'ltpr6SB dt1la dt1uds. Por otra parte,
si no se admite que exista una cesiÓn de la deuda quedar(a roto el equilibrio da
las prestaciones. pues la que ne'gotivamente réaUza el vendedor no recibiendo
parta del precio no tendria correlación alguna an el compredor. la sltuBciÓn del
acreedor hipOtecario se mantiéne Incólume, pues igual que en el caso de eS,un.
44
Sentencia de 22 de noviembre de 1943, en la que se afi~ma que
"'a circunstancia de haber retenido el comprador la cantidad ne-
cesaria para hacer frente a la hipoteca, demuestra que :ác.ita-
mente asumió la obligación de satisfacer la deuda y, conslgulen.
temente al pagarla actuó por cuenta propia y pagó con su propio
dinero, puesto que en momento alguno salió ~e su patrimonio
para entrar en el de su vendedorM• A igual solUCióndebe llegarse
cuando el comprador descuenta del precio total el importe de la
carga, y paga solamente el resto del precio. Para SANZ, el des-
cuento de la carga del precio debe interpretarse como una suerte
de retención hecha tácitamente, Y produce los mismos efectos". '
No hace falta recordar ahora la autoridad da las opiniones de
ANGEL SANZ, no sólo por el elevado nivel de su refiexión inte'
lectuel en este punto, sino también por haber formad? parte c.o-
mo Vocel dela Comisión Redactora de la nueva Ley Hlpotecana.
LA RICAy ARENAL deda al comentar el nuevo arto 118, entre
otros extremos que la nueva norma es sumamente práctica y se
le puede augu(ar un gran éxito de aplicación. Reconociendo la
realidad de hecho subyacente a esta figura, explicaba que los
vendedores de fincas hipotecadas querrán siempre q!-,edarli~e-
radas de toda obligación dimanante del préstamo hlpoteca.,o;
10&compradores, si les interesa la co.mp~a,harén sus cálcu!os y'
no les importará subrogarse en la obligaCIón personal del mIsmo
modo que se subrogan en la real, si el inmueble cubre co.nam-
plio margen el débito hipotecario; y el acre~dor no tendrá Inc~n'
veniente en la subrogación si concurra la clrcu~st8nclaantenor
o si el comprador es de solvencia igualo pareclde al del vende-
dor-2. Sin entrar en mayores precisiones sobre el cauc~ téCniCO
para conseguir esa subrogación en la obligación, teniendo en
cuenta. los diversos supuestos que en el articulo se contemplan
ció" expresa de la deuda. no pierde su primitivo deúdor mientras ~o preste sú
eonsentimlento expresO o tácito (pág. 3661. los subrayados son mios). Esta ar-
gumentación me parece perfectamente comprensible, V que debe ser tenida en
cuenta al interpretar elarUculo 110 LH.
tol PégB.381.362. La Interpretación defendida por SANZ V expue~ta arriba, se-
gún la cual.en caso de retención del precio existe una asunción tácita de deuda,
no lIege 8 lugar cuando la retención del precio tiene por li~and9d la liquldac¡Ó~
de las cargas que pesan sobro la finca (asunción de IIber8~lón)o cuando la obli-
gación del vendador 8ea personalfsima e intransferible [hIpotecas lagales) (pég.
3821.
.1 Págs. 362.363.
q Comentarios a la Lev de Reforma I-lipotacada, M. Aguilar Editor, Madrid
1946. pég. Z03.
45
'.' .
 (subrogación expresa, retención, descuento', se destaca aqur el
propósito habitual de les partas, según el cual el vendedor quie-
re dejar de Serdeudor al vender la finca hipotecada, y el compra-
dor no tendrá inconveniente en asumir la deuda mediante el cál-
culo correspondiente de su importe, que lógicamente motivará
su retanción o dascuento an el precio pagado..
Al examinar el párrafo 2" del arto 118 LH, DE CASSOROMERO
indicaba que la subrogación del vendador que paga cuando e.l
comprador ha descontado o retenido del precio el importe de la
hipoteca, es una subrogación que se produce ope legls, tiane sus
precedentes en Derecho alemén y se justifica porque es confor-
me a la equidad qua al comprador, que asumió 'a deuda a' des-
contsr del precio o fetener el valor de la hipoteca, no se enri.
quazca a costa del vendador, que en buenoa principiOS deberá
conslderarsa desligado desde sntonces del pago de dicha obli-
gación". De astas palabras parace daducirae la idea sagún la cual
al comprador dabe pagar, y as deudor. an caso da dascuanto o
retanción dal pracio. Y por eso al vandador que paga sin dabar
(astá desligado da la obligación) sa subroga en al lugar dal pri-
mitivo acraador.
ROCA SASTRE ha dadicado un largo estudio a examinar la
compraventa de finca hlpotacada. Ademéa, su opinión ha influi-
do auatancialmente aobra la doctrina y la Juriaprudancia posta-
rlor. Tratemos de resumir brevemente sus ideas B continuación.
Emplaza sañalando asta sutor la pacullaridad que sa prasanta an
la enajanación da finca hipotecada frente a la da fincas gravadas
con otras cargas rsales distintes de la hipotaca. En nuestro caso
hay que contemplar aiampre une relación compleja de dos ele_
mentos: el crédito hipotecario. Cuando se enajena una finca su-
jeta 8 un cen80, el adquirente se convierte sin más en censatario.
Cuando ss ehajena una finca hipotecada, al adquirente en prin-
cipio sólo responde de la hipoteca, continuando adscrito si débi-
to u obligación personal garantido a la persona del deudor".
Partiendo de esa peculiaridad que presents la venta de finca
hipotecada, ROCAdiatingue los aiguientea casos:
q Derecho Hipotecario o del Registro de le Propiedad, 3' edición, Madrid
1945,pég •.5~4-525.
•.• Se produce entonces una bifurcación rospecto de la responsabilidad
personal y la rosponsabilidad roal. En le enajenación de COsashipotecadas, la
tUdstencla del crl~d¡topenJon(Jlgarantizado constituye un elemento de compllca-
cl6n al tratarslt de d~termlnar las repercusiones qua tal enajenación provoca
(Dorecho Hipotecarlo, Tomo IV, 6' edIción, Edil. B08Ch. Barcelona 1954, págs. 182
• 183).
46
1) Compraventa con subrogación del comprador en el débito
personal garantizado. Dicha subrogación puede ~er de origen
convencional, legal o judicial, lo que obliga a considerar por. se-
parado estos tres supuestos:
A) Subrogación convencional. Tiene lugar mediante el pacto
.
de asunción de deuda. El comprador pasa a ser deudor personal
y el vendedor queda liberado de ella. A este Ca90ge refiere el arto
118.t LH. Se facilita el consentimiento del acre~dor mediante su
adhesión al pacto de subrogación, incluso mediante su manifes-
tación tácita. ..
Aflade a continuación este autor: En e~pens~miento de las
partes que otorgan una compraventa de finca hipotecada, !,"u-
chas veces domina la falsa idea de que con el traspaso d.ela f,nca
se trespasa al comprador no sólo h. hipotaca ~Ino tamb.én el dé-
bito personal garantizado •. En mi OpIniÓn, 910 embargo, dlc~a
idea no tiene neda de falso, sino que refleja la raalldad Mlloc,al
y el propósito práctico querido por las partes. En le práct,ca lo
habitual es que, al celebrar la ven!a d~ la finca h.lpotecada, el
vendedor se desentienda de la obllgacló~ gara~hzada y s.eael
comprador el que adquiera la responsabilld,!d h,potecarle Inhe.
rente s la finca al mismo tiempo que la cualidad de deudor. No
deja de ser significativo en un autor tan seña~adamentecontra roo
8 esa consecuencia, fuera del pacto de as~nclónexpresa, el re:c:o-
ger el propósito de las partes en tal aentldo.
En consecuencia, y según ROCA, el comprador no es ter.cer
poseedor en aste caso, y el pacto de asuncIón de d,!uda debe re-
fleJarse en la Inscripción de la compravanta respect,va como for.
ma de pago del precio".
SI Subrogación legal. Sa produce en tres casos distintos:
e) Cuando la finca objeto de le comprave~ta está hipotecada a
favor del Banco Hipotecario de España, seg.unel arto36 de la Ley
de 2 de diciembre de 1872.Y esta subrogac,ón que opera por m!-
nisterio de la ley ge produce no sólo en cas? de compravente 9'-
no también por cualquier otro titulo traslatIVO.
bl Cuando la finca enajenada esté gravada con hip~teca de
responsabilidad limitada (art. 140 LH). Entoncas el adquorentede
la finca, por el sólo hecho de ser dueño de ella, pase a .er deudor
o titular del débito personal garantizado con la hipoteca.
•• Loc. eH•• pégs. 183 a 188.
•• Pég!;. 192 Y 193 .
47
o o',;
,;'
 e) Cuando la finca esté hipotecada en garantla de rentas o
prestaciones periódicas. de acuerdo con al arto 157 LH.
CI Subrogeción judicial. Se produce cuando Is finca hipoteca-
da see enajenada en méritos del ejercicio de cualquier acción
real o personel que produzca la venta de la misme (arts. 133,-2",y ..,'
131.8'.10'-13" LH), En tales casos. eladjudicatario'queda subro-
gado plenamente en el débito personal correspondienta sin ne-
cesidad de que lo conaienta el acreedor hipotecario. pues ello es
cosa impuesta por la ley del procedimiento ejecutivou. .'
2) Compraventa con retención del precio por el comprador'en
la parte correspondiente el importe de la deuda.
Frente 8 la tesis que estima que en este caso hay una asunción
táclts del comprador en Is obllgsción personal garantizads
(SANZ FERNANDEZy Sentencia de 22 de noviembre de 19431.
ROCAcrea que le retención del precio no implica asunción, que
son dos figuras dlstlntes y por eso la Ley Hipotecaria las regula
en dos párrafos distintos del mismo articulo, de mSnera qua la
retención debe configurarse no como esunclón de deuda aino
como asunción de cumplimiento o mandato pera pago con pro.
visión de fondos para su ejecución,
Las consecuencias que derivan de esta construcción son las
siguientes; El comprador no es un puro tercer poseedor de finca
hipotecada, puesto que no ea completemente extraño al débito
personal garantido; le cláusula de retención es de constatación
registral obligada e efectos del arto10 LH; si el daudor vendedor
paga, quede subrogado por miniateiro da la ley en el lugar del
acreedor hasta que por el comprador se le reintegre del total pre-
cio retenido-e.
3) Compraventa con descuento del precio en la parte corres-
pondlenta al Importe de la deuda hipotecaria.
Aunque el párrafo 2" del art, 118 LH trata conjuntamente los
supuestos de retención y deducción o descuento. ROCA astima
qua es distinto el caso de deducción o descuento del débito en el
precio pagado al comprar sin subrogación expresa del caso de
retención. A su juicio, cuando hay retención el precio global se
dasdoble an dos partes diferenciadas. mientras que, cuando hay
dascuento en el precio. el comprador adquiere la finca en su in-
tegridad pero page por ella au precio neto o liquido. deduciendo
n Págs. 194 a 201.
•• Págs. 212 a 220.
48
del precio global bruto el importe de la hipoteca que la grava, asl
como de Iss demás cargas.
Las repercusiones hipotecarias de esta figura serían: El com-
prador tiene el carácter de tercer poseedor de finca hipotecada.
es extra no ele obligación y sólo le afecte la hipoteca; es también
necesaria la constancia registral de la cláusula de descuento y
produce la subrogación
.1
del precio liquido pagado; si vendedor paga la obligación se
de hipoteca an igualas términos que en
el caso de retenciónU•
4) Comprevente sin pacto de esunción de deuds hipotecaria,
ni retención de su importe ni deducción de la carga.
Aqul ge paga el precio Integro o lotal de la fince (sin deduc-
ción), debiendo pagarse por entero (sin retención) X sin que el
compredor "suma la obligación garantizada con la hipoteca.
Partiendo de la conveniencia de que conste BS( expresamente
en la escritura para evitar dudas interpretativas, la subrogación
del vendedor que paga en la hipoteca aqul no se produce. a dife-
rencia de los casos de retención y descuento; entre otras razOneS
porque lo naturel en este caso es que la deuda hipotecari~ sea
pegeda por al vendedor. ya que el comprador pagó el preCIoto-
tel. Cuando sea el comprador el que satisfaga la deude hipoteca- ,
rla. quedará subrogado en el crédito del acreedor pagado",
51Compraventa con precio aplazado por el importe de Is caro
ga.
" En este supuesto el comprador no asume la obligación hipo-
tecaria, ni retiene ni descuenta su importe, sino que queda auto-
'rIzado para diferir o aplazer el pago de la parta del precio corres-
p,éindiente al importe de la obligación hipotecaria mi~ntres le
hipoteca no se cancele. Se trata de un simple aplazamiento del
'pag'odel precio en la compravente. En tal caso. a juicio de ROCA,
él compredor tiene el carácter de tercer poseedor de fince hipo-
teceda pues es extrano a la obligación personal garantizada; el
aplazamiento del pago del precio debe hacerse constar en la ins-
cripción de la compraventa (art. 10 LHI; pero no juege aquí la su-
b'rogación que concede al deudor que paga el párrafo segundo
'del' articulo 11B LH".
• Págs. 221 B 22 •.
IG E Incluso en la hlpOloca respeclo de las airas fincas pertenecienles a Olro$
.terceros poseedo,es (págs, 224 a 2281,
11 Págs. 228 8 230 .
49
. ","
:.,
 Por lo que se refiere a la fase de ejecuciOnde la hipoteca, Y en
aquellos supuestos en que el comprador de la finca no se subro-
ga en la deuda garantizada, entiende ROCASASTREque hay que
reclamar el pago al vendedor, que sigue siendo deudor. El c.am-
prador puede pagar, aunque no deba, para no perder la !,nc~..
comprada, y eaa es la razOnpor la cual también se le raqulere de '.'.
pago. aunque nO sea deudoru.
loa tesis de ROCASASTREhan Influido en gran medida .sobre.
la doctrina de los autores posteriores. Valga como e)emplo d~
esta interpretación doctrinal mayoritaria y casi unánime la
nlOn de DIEZ-PICAZOy GUllON, según la cual el tercero .que ad-
quiere la finca hipotacada tendrá que aoporta.' la ~fecclón real
que la hipoteca representa, aunque el deudor siga SIendo el ena-
¡enante. El tercer poseedor de flncs hipotecada es I~.peraonaque
responde aunque no deba, pues elle sólo ha adqulfldo el objeto
hipotecado ain asumir le obligación garantizada. El tercer posee-
dor responde eólo con la fince hipoteceda, pero puede evitar la
ejecuciOn hipotecaria pagando el importe de lo edeudado, con
derecho de repetición a cargo del obligado. Po.'ello el te~ce.'po-
seedor ha de ser requerido de pago en cualquIer procedImiento
ejecutivo que aiga el acreedor hipotecario. Puede no haberse
pactado la transmlaión de la deuda, pero el comprad~r haya des-
contedo del precio totel de la fince el importe de la hIpoteca que
la gravaba, o bien que sin hacerse tal deducción, retenga.la perte
del precio equivalente al valor dala carga. De.udor~egu"á sien-
do el enajanante frente al acreedor hlpotecerlo, Y SIpaga a éste
la obligación garantizada, queda .~brogado en s~ lugar hesta
tanto que por el comprador se le reintegre el totallm~orte rete-
nido o descontado (art. 118.2 lH)' El pacto de retencló!l o des-
cuento posee le significación de que el adquirentese obliga a pa-
gar la deuda garantizada con la hipoteca, pero Sin que p~r ello
deje libre al deudor enajenante frente al acreedor. No eXiste en
estos caaos una asunción liberatoria de deuda, salvo que el acree-
dor preste su consentimiento (slcl".
E) Jurisprudencia
Las diversas resoluciones judsprudenclale.s que vamos.8 re-
cordar podemos situarlas en dos grupos, segun S8an anteriores
o posteriore~ a la reforma de 1944-46.
u Loc. cit. págs. 173 a 776. 779 B 782. 800 tJ 802 Y 837 a 838.
n $ist;me de Derecho ,1 edlc.,
Civil, Vol. 111. Edil. Tecnos, Madrid
5Za-527.
50
En la primera da dichas etapaa, y en una antigua Resolución
de la Dirección General de los Registros de 29 de diciembre de
1914, se decía que por sujetar las hipotecas directa e inmediata-
mente los bienes al cumplimiento de las obligaciones para cuya
seguridad se constituyen, el tercer poseedor puede verse pertur.
bado en el eprovechamlento de la co.a por las reclamacione. dal
acre.ador,.er requerido da pago con.las formalidades I.galas, o
s~frtrQuebr~nto~n su pa~rimo~io como consecuencia del ejerci.
c'o de la aCCiónhIpoteca"., y tiene por lo tanto un interés tan di-
recto en la extinción de la deuda principal como el mismo obligs-
OPI-
do, ostentando asimismo, en cierto sentido, 9( carácter de
deudor subsidiario respecto de la obligación garentizada por la
finca sobre que r.caia el gravam.n (los subrayados son m'osl.
En otra Sentencia, también antigua y anterior a la ley
Hipotecaria vigente, se recoge la t.sis clá.ica según le cual el ter-
cer poseedor de finca hipotecada, aun sin convertirse en deudor
tiene,que soportar la ejecución hipotecaria o desamparar 18 fin:
ca. Dice osi: Por ser la hipoteca, según el concepto y el esplritu
de la ley Hipotecaria, un derecho real que aujeta dlr.cla e inme-
diatament. los bien.s aobre que se impone al cumplimiento d.
la obligación para cuya seguridad fue constituida. puede hecerae
ef.ctlva por vio .jecutiva contra cualquier poaeedor Opropieta-
rio, colocándole en la alternetiv. de pagar o dejar que la acción
del acreedor hipotecario ae desenvu.lva libre de obstáculos so- .
bre Iss fincas hipot.cadas, y sin transformar la relación ¡ur'dlca
entre el acreedor y el tercer poseedor en un crédito personal
contra éste, le somete el d.ber de sufrir la ej.cución forzoaa en
ceso d. impago; el d.aamparo de la finca hipotecada, verdadero
abandono condicionado a los fines de liquidación y pego, res-
ponde al.deber en qua se halla el tercero de soportar los actos
ej.cutivo •... (Sentencia de 29 de s.pti.mbre de 1924).
En la Resolución de 21 de abril de 1930, relativa a un caso de
compra de finca hipotecada.n que la compradora se obllgab. e
pag.arI~s créditos hipotecarios pendientes y se subrogaba en las
obligaCiones del vendedor", se indicaba que los resultados de
eata subrogación, ya.e perfeccione y complete mediante el con-
l. En aquel ~upueslo da hecho una sal'lora casade, asistida de su esposo,
compraba una finca gravada con dos hipotecas por precio de 26.000 ptas, da las
cuales la comp,radora S8 reBaNaba 20.000 ptas para pagar el Importe da las hipo-
tecas, V las 8.000 rastantea las entregaba en electo de la compra. conaintlendo
81 merido que la finca comprada se interlbiera como bien paTafernal de BU espo-
1989, págs, sa por tenar este carácter el dinero con que S8 pagaban 09as 8.000 ptas. En otr8
8ecritun da aclaración InmBdiatamente posterior. la compredore hec(a constsr
61
sentimiento del acreedor y la extensión de los asientos exigidos
por el régimen hipotecario, ya permanezca en la esfera de los de-
rechos de obligación y. sin llegar 8 sustituir un nuevo deudor en
lugar del primitivo, coloque al adquirenta en la posición de
quien se obliga e pegar por otro, en nada incluye sobre el carác-
ter de la adquisición ni sobre la calificación det'inmuebie:que' ',.
deberé inclulrsa entre los bienes perafernales de la mujer, si las
6.000 ptas.• atisfechas son de su exclusiva pertenencia, Y si ella
sola 88ume la obligación de pagar al acreedor hipotecario los r-e-
seftados créditos,
Según otra famoaa Sentencia de 22 de noviembre de 1943,
reiteradamente citada por los autores, fa circunstancia de haber
retenido el comprador la cantidad necesaria para hacer frente a
la hipoteca demuestra que tácitamente asumió la obligación de
satisfacer le deude y, consiguientemente, al pagarla actuó por
cuanta propia y pagó con su propio dinero, puesto que en mo-
mento alguno salió de su patrimonio para entrar en el del vende-
dor.
En cambio, en la Sentencia de 12 de abril de 1945 se decia lo
siguiente: Los problemas planteados en este litigio tienen su
punto de arranque an el hacho de que el precio de la compraven-
te quedó en poder del comprador para aplicarlo al pago de deu-
das contraídas por el vendedor, sin qua se haya contado para
ello con la conformidad de los acreedores, ni conste en forma al-
guna que el comprador se obligase a obtener tal conformidad, lo
que lleva a configurar jurfdicamante este pacto como sustitución
de la entrega del precio por una promesa de liberación o asun-
ción interna de deuda, que a diferencia de la novación subjetiva
determinante de la liberación del deudor primitivo, mantiene la
relación existente entre éste y sus acreedores. a la vez que pro.
voca el nacimiento de un nuevo v'nculo entre el deudor origina-
que no se reservaba la8 20.000 ptus que formaban perte del precio de la compra
p8r8 saldar las dos hipotecas. sino que se subrogaba totalmente en las obligacio-
nes del vendedor, obligándose a 8aldar con dinero de su exelu!';Iivapropiedad los
dos créditos hipotecarlos. El problema principal que aqul se ptanteaba ara al de
si podra Inscribirse como parafernella finca adquirida en esas condiciones. El
Registrador s610 Inscribió con ese carácter la parte correspondiente a las 6.000
plas pagadas y donegó la inscripción del resto de la finca. por no acreditarse en
cuanto a su precio el carácter privetivo del dinérO con que ha de satisfacerse en
al futuro. La Dirección General declaró Inscribibles esas dOGescrituras a favor de
la compradora con carácter par.farnal sin la condición relativa ti las consecuen.
cia8 quo haya de provocar en su die el pago de los créditos hipotecarlos. Al mar-
gen de eS8 cusstlón básica. en esta Resolución 68 alude también alas conse.
cuenclas que produce la subrogsclón en las daudas hipotecarias del vendedor,
an los términos qua se recogen en el texto de arriba.
52
rio O vendedor y el deudor por subrogaci6n o comprador. en vir-
tud del cual éste último queda ligado para con aquél al pago de
I.s deudas y a la posible resolución de la venta por incumpli-
miento de la obligación contraída.
En la segunda etapa de esta evolución jurisprudencial poste-
rior a la Ley Hipotecarla de 1946, hay que recordar, entre ~tras, l.
Sentencla.~e 29 de octubre de 1953. Según ésta última, el princi-
pIO de legltlm.ació!1. re~istral ampara al in9cribiente con una vigo-
rOS8 presunción luns tantum" de exactitud e integridad de lo
que el Registro pregona, y una de las manifestaciones de este
principio es la de impedir que se embarguen bienes o derechos
inscritos a favor de persona distinta del deudor ejecutado; pero
esta protección está naturalmente condicionada por los términos
o formas del respectivo asiento; de suerte que si éste proclama
que el bien.o derecho está gravado cón hipoteca, y el embargo
decretado tIende a asegurar el cumplimiento dela obligación así
gara~tizad~. ellnscribiente, aun siendo persona distinta del deu-
dor ejecutado, no es tercero hipotecariamente amparado por el
principio de legitimación ni por el de fe pública reglstral, sino
que es un tercer poseedor de la finca o derecho gravado y viene
constreñido al cumplimiento de l. obligación asagurada con l.
hipo~ecB constituldapor su causante. el originario deudor, en los
términOS que prescrobeel articulo 38 LH en relación con el 134 y
concordantes de la misma Ley. De la misma manera la Sentencia
de 28 de noviembre de 1953, establece que no puede ofrecer du-
da en sanas principios hipotecarios que quien adquiere una finca
gravada can hipoteca de obligación futura no es propiamente un
t~rcero prolegido por l. inmunidad frente a la deuda asegurada,
SinO que es un tercer poseedor constreñido al pago si tal deduB
se produce, pues el propio registro de la propiedsd pública le ad-
Vierte que no adquiere la finca libre de cargas o gravámenes,
Més recientemente el Tribunal Supremo ha declarado que el
articulo 1158 del Código Civil", en su referencia al deudor, lo ha-
ca al real y verdadero deudor, es decir,.1 obligado a qulan el pa-
go por el tercero favorece o le es útil, y tal no puede ser otro que
el que asume, por obra de lo dispuesto en el arllculo 704 de la
15 Segun este articulo. "Puede hacer el pago cualquiera persona. tenga O no
Interés en el cumplimiento de la obligación. ya lo conozca V apruebe. va la igno.
re el deudor.
El que pagare por cuonta de otro podré reclamer del deudor lo que hubiere
pagado. a no heberlo hecho contra su expresa voluntad.
En este caso sólo podrtt rapetir del deudor aquello en que l. hubiera sIdo útil
el pago".
53 ; ,
Ley Hipoteceria, la carga de re.ponder con la finca gravade de la
concreta deuda u obligación datarminada en el préstamo hipote-
cario verdadero subrogado (la Socieded Anónima demandada)
en el 'cumplimiento de esa única y concreta responsabilidad, úni~
ca ademáa explicita mente exigida por el actor que"pag6 con esa ,.' "
finalidad, o sea, la de liberar a la sociedad de esa deuda hipote-
carlamente asumida (Sentencia de 16 de diciembre de 1985). Y
en otra ocasi6n muy reciente ha señalado que cuando se persl-"
gan bienes hipotecados, sometidos a embargo, que hayan pasa-
do a ser propiedad de un tercer poseedor, éste tiene derecho a '
intervenir en el procedimiento con arreglo al art. 134 LH, antes
de que el acreedor haga efectivo su derecho sobre Is finca hiP?-
tecada, acreditando la inscripci6n de su tftulo, y en consecuenCIa
a que se la exhiban los autos en la Secretar fa, sin paralizarsa el
procedimiento, entendiéndose con él las diligencias ulteriores,
como subrogado en el lugar del deudor, sin precisar de ser cita-
do a los efectos del arto 126 LH, lo que tanto quiere decir que el
tercero subrogado en el crédito garantizado con la hipoteca tiene
el marco procedimental adecuado en relación con el bfen hipote-
cado, no por medio de la tercerfa de dominio, sino en el juicio
ejecutivo en el que se le he dado intervenci6n (Sentencia de 1 de
febrero de 1990).
De lo dicho ae desprende que la Interpretaci6n jurisprudencial
de los problemss que derivan de la compra de finca hipotecada
no 8S uniforme ni invariable, aunque quizá para enjuiciar las te~
sis que sirven de base a los razonamientos alll expresados ha.
brla que tener en cuenta lss diferencias de cada uno de los su-
puestos de hecho concretamente contemplados. En cualquier
caao podemos retener algunas de las ideas que alli se d~sarr~-
lIan: Unas veces se afirma que cuando el comprador de fonca h,-
potecada rellene parte del Pfecio, se convierte en deudor de la
obligaci6n garantizada porque la retenci6n equivale a asunc,6n
tácita de la deuda (Sentencia de 1943). Otras, en cambio, se es-
tima que la retención del precio no Implica subrogaci6n frente al
acreedor, sino mera asunción interna de deuda frente al vende-
dor, de' manera que éste sigue siendo deudor frente a loa acree-
dores, sin perjuicio de la relación obligatoria interna con el com-
prador: éste se obliga a pagar por otro -el vendedor- inter
paites, sin efectos frente al acreedor. (Sentencia de 1945). Otras
veces S9 considera que el comprador 88, si no deudor principal,
eféUdor eubeidiario respecto de le obligación garantizeda, que
d,l!~~I~~m~lén pero en defecto del vendedor y deudor principal
($il~tencla de 1914); que, aún no siendo deudor, debe pager en
64'
trámite de ejecución porque, de otra manere, ha de sufrir el pro-
cedimiento ejecutivo sobre la finca comprada (Sentencia de
1924). En orras sentencias más modernss se afirma también que
el comprador de finca hipotecada o tercer posaedor viene obliga.
do (o "constreñido"l al cumplimiento de la obligación garantiza-
da; y que, cuando adquiere la finca hipotecade después de ini.
ciarse el procedimiento ejecutivo contra la misma, tiene derecho
a intervenir en ese procedimiento y a que se entiendan con él las
diligencias por estar "subrogado en luger del deudor" y, por tan-
to y a estos efectos, convertirse en deudor (Sentencias de 1953 y
19901.
Aunque no es fácil reconducir a un esquema unitario esa mul-
tiplicidad de razonamientos jurldicos, formulados en muy distin-
tas épocas yen relación con casos no.coincldentes, subyace en
todas estas resoluciones una idea: el comprador de finca hipote-
cada, o adquiere la situación de deudor personal por subroga-
ción expresa o tácita en la deuda garantizada o, aunque esto no
ocurra, tiene en último término que pagar dicha deuda pera evi-
tar el ser desposeído de la finca comprada. Conclusión evidente
que es consecuencia directa de que el comprador de finca hipo'
tecada es sujeto pasivo del crédito hipotecerio que grave la finca
comprada. dada su esencial eficacia real.
F) Revisión critica
La tesia de ROCA SASTRE no parece totalmente convincente
ni reauelve satisfactoriamente la complejidad de problemas que
surgen de la compraventa de finca hipotecada, dicho sea con to-
do respeto a la innegable autoridad de ROCA. Quizá no sea inútil
revisar esas opiniones y ponerlas en conexión con la realidad so-
cial subyacente a esa figura jurídica, para enjuiciar su eficacia.
Recordemos en primer lugar que inmediatamente después de
la nueva Ley Hipotecaria, SANZ FERNANDEZ ya habla apuntado
que, el caso más frecuente en la vida práctica es aquél en que, no
hebiendo pacto expreso de ssunción de. deuda, el comprador re-
tiene en su poder una cantidad igual el importe de la deuda hipo-
tecaria. Pues bien, en tal supuesto, entendía este autor que dicha
retenci6n equivaie a una asunción tácita de la deuda; e igualee
efectos produce el descuento de dicha cantidad del precio que se
entrega. Esta opinión, nO obstante estar apoyada en la Sentencia
de 22 de noviembre de 1943, no ha prevalecido en la doctrina ni
en le jurisprudencia posterior.
55
 En mi opinión, lo primero que conviene tener presente es la
reelided del problema que nos ocupa. El examen de esa realidad
pone de manifiesto que, cuando no se pacta expresamente la
asunción de la deuda por el comprador, ni esa subrogación S9
produce automáticamente por imperativo legalu• lo r:nás frecuen ...
te y razonable es precisamente el descontar o retener del precio
total la centidad correspondiente a la deuda hipotecaria. Y esto
es ase al menos, por tres razones:
al Porque el comprador tendrá que pagar la deuda con cargo
al valor de le finca si el vendedor -primitivo deudor- no llega a
pagar. Como es sebido,lo habitual es que el vendedor se desen-
tiende de le deuda, el heber traslededo e otra persona le finca
que en última instancia ha de soportar el pago. Si les cosas fun-
cionan as' en la práctica, el comprador no puede correr el riesgo
de peger dos veces (cuando he de satisfacer ledeuda hipoteceria
al acreedor que reclama después de haber pagado la totalidad
del precio al vendedor), en cuyo caeo tendrla que reclamar des-
pués al vendedor deudor lo pagado para satisfacer el crédito hi-
potecario, para evitar un enriquecimiento injustificado del ven-
dedor y un empobrecimiento igualmente sin justificación para el
comprador. Por todo ello, lo razonable es que el comprador re-
tenge en eu poder el Importe de la deuda hipotecaria al pagar el
precio, para pagar con cargo a esa cantidad dicha deuda en caso
dé que le sea reclamada en el juicio ejecutivo correspondiente. Y
eoto debe ser as( siempre que, como es previsible suponer, el
comprador conozca la existencia del crédito hipotecario, bien
see por le obllgade declaración del vendedor sobre dicho extre-
mo al celebrar le venta, bien por la consulta del folio reglstral de
la finca qU8 S8 compra, lo cual resulta necesario para cerciorar-
se, entre otros extremos, de las cargas Que afectan 8 dicha finca.
Ambes actuaciones, y especialmente la segunda, resultan im-
prescindibles para la prudente adquisición de los bienes inmue.
bles_ Porque aunque esa consulta no se realizara, en cualquier
caso el crédito hipotecario inscrito afectará necesariamente al
comprador o tercer adquirente. De manera que, en el terreno de
lo razonable, el comprador deberá conocer la existencia del gra-
vamen hipotecario y actuar en consecuencia. es decir, retener en
su poder la perte del precio de la compra correspondiente al cré.
dlto hipotecario pendiente de pago. Salvo el supuesto puremen-
ta excepcionel de que se compre como libre le finca hipotecada,
y.queel comprador esté pendiente de que el vendedor termine
' •• VI~.en laa págs. 19.20 la enumeración de estos supuestos que hace ROCA
SASTRE.
;'.,:;,
" ;. ..
de pager la deuda garantizada y solicite la cancelación de la ins-
cripción de crédito hipotecario para que aquél disfrute de la finca
compreda como libre de cargas, de acuerdo con su propósito
práctiCO al celebrar el contrato. Pero aún entonces, lo más pru-
dente y rezonable es que el comprador retenga en su poder la
parte del precio que corresponda 8 la deuda hipotecaria vigente,
mientras su inscripción no resulte cancelada.
b) Porque normelmente el vendedor se desentiende de le deu-
da garantizada une vez que la finca hipotecada he salido de su
patrimonio, muchas veces ya no sigue pagando dicha deuda en
cuanto es inseperable o inherente ala finca vendida. Si esa e. le
realidad práctica, no perece justo que el vendedor cobre todo el
precio de le venta y luego tenga que pager le deuda el compra-
dor. Ello equivaldrle e un aumento injustificado del precio, y pos-
tularra la necesidad de que el comprador en tales cesas hubiera
de reclemer el vendedor lo ya pagedo.
cl Además, y sobre todo, porque el acreedor hipotecario lo
que realmente le importa no es la persona del deudor (con
transcendencia limitada a efectos de legitimación pasiva cuando
se ejercita le acción personal de reclamación de deuda) sino 'a
persona que es dueña de la fince (el lIemado tercer poseedor de
finca hipotecade), porque frenta e ésta tendrá que reclemar el
pago en el juicio ejecutivo (acción raal hipotecaria), a elle tendrá
que notificar la existencia del procedimiento y entenderse con
ella en el ejercicio de la acción hipotecerie (persona legitimada
pasivamente).
Pues bien, de lo dicho se desprende una primera consecuen-
cia práctica. Y es la de que, salvo en supuestos puramente ex-
cepcionales, no es imagineble que se compre una finca hipoteca.
da si.n que el compredor retenga en su poder o descuente, del
precIo que entrega al vendedor, la parte correspondiente al cré.
dito hipotecario. Creo que podemos afirmar sin temor a equivo.
carnos que esa es la situación habitual en la inmensa mayorfa de
los casos, por ser la única razonable para el comprador desde el
punto de vista económico.
Aquellos supuestos excepcionales pueden reducirse principal-
mente a los dos siguientes: .
a'J Cuando el vendedor silencia la cerga hipotecaria y el com-
prador tiene la intención de comprar la finca libre de cargao, Al
desconocer la existencie del préstamo hipotecarlo, no adopta lae
precaucionea necesarias el pagar el precio. Pero la publicidad de
57

la hipoteca impone su necesaria repercusión frente al compra~
doroLa cognoscibilidad legal, que es el objeto primario de la pu-
blicidad ,agistral, desata la oponibilidad de la situación inscrits.
El comprador actúa negligentemente por no consultar el conte-
nido del Regist,o, y queda pe,judicado en cuanto ,esulta afecta-
do por la carga de que no tuvo noticia. Es el caSO de venta como
libre de finca gravsda que puede encubrir una estafa penal y, en
todo caso, un Ilrcito civil por engaño contractual.
b'l Cu.ando,aunque la finca esté aun gravada con hipoteca, la
voluntad dal comprador es edquirirla libre de esa carga, y por
ello se pacta expresamente que el vendedor tiene la obligación
de terminar de pagar el crédito hipotecsrio en el plazo que se
convenga. y de obtener la correspondiente escritura en que se
solicite la cancelación de su inscripción. Mientras esa obligación
pendiente no se cumpla, la finca seguirá gravada con la hipoteca
y el comprador afectado por ella. La expectativa de tener la finca
libre en un futuro prÓximo, pa,e obtener la aatisfacción del irite-
rés del comprador, normalmente impedirá que se establezca la
retención o el descuento del precio. Pero ese inconveniente para
el comprado, se compensa aqul con el reconocimiento expreso
de la obligación de pego en un plazo breve.
Fuera de esos dos supuestos excepcionales", lo no'rmal es
que la necesaria publicidad registral del crédito hipotecario sirva
para advertir al comprador diligente de su existencie, y pera
adoptar las medidas correspondientes en cuanto a la forma de
pago del precio. Partimos, pues, de que la regla general en caso
de compra de finca hipotecade, es que el comprador retengs en
su poder el Importe del crédito hipotecario o lo descuente al pa-
gar el precio, para poder hacer frente en su dla s la deuda garan-
tizada cuya ejecución procesal se ejercitará directamente sobre
la finca de su propiedad.
Veamos ahora en forma resumida cuáles son la$ consecuen-
cias jurrdicas de esos dos supuestos de retención o descuento de
parle del precio po, el comp,ador. Debemos distinguir para ello
dos subcasos posibles, según que ae haya pactado expresamen-
te la asunción de la deuda por el comprador o que ese pacto no
haya tenido lugar.
•, Aunque. por desgracia, la venta como libre de finca gravada es un fenóme.
no que 88 reitera en la pr4ictica, especialmente en las véntas en documento pri-
vado. Pero la Intanclón ongal'l08a del vendedor S8 completa aquf con la falta de
diligencia del comprador. V por eso 8e puede producir un re su liado Injusto y no
querido. SerIe deseable que el odocuado asesoramiento profesional 8 108 com-
pradores, V la neceSaria consulta del Registro, impidiera esas situaciones iIIcltas.
58
/
1) Cuando el comprador retiene en su poder el importe de la
deuda hipotecsria, o lo descuenta del precio pagado, psra hacer
frente a la responsabilidsd derivada de la hipoteca en cuys obli-
gación personal se subroga, es evidente que la perfección de esa
asunción de deuda per~onBIexige el consentimiento del acree-
d. '. ~~ ,
dor. Pero como el arllculo 118 LH permite que dicho consenti.
miento sea expreso o tácito, bastará con que la entidad presta.
mista, a instancia del comprador, gire los recibos a su cargo o
acepte los pagos hechos por él, para que la asunción de deuda
se haya consumado. No hace falts recordar que ésta es la forma
normal de proceder en la práctica en tales casos. Entonces el
comprador es a la vez deudor hipotecario o reallsujeto pasivo en
la relación de crédito hipotecario como tercer edquirente de Is
finca gravads) y deudor personal (sujeto pasivo en la relación de
crédito simple u ordinario)". El comprador se subroga en el lugar
del vendedor. Este prácticamente desaparece. Semejante solu-
ción jurldica es la más justa, porque Implica pagar sólo el precio
liquido, con deducción de la carga que hay que pagar más ade-
lante; y además, en la práctica, es la más habitual, ya que no re-
sulta razonable la solución contraria, que implicarla un perjuicio
económico para el comprador que ha de pagar dos veces la mis-
ma cantidad (al vendedor y al acreedor hipotecari" qua ejecuta
la garanlla). Probablemente por eso la ley faclllts el consenti-
miento de la entidad acreedora en la asunción de deuda.
21Cuando el comprador no asume expresamente la deuda ga-
rantizada, puade encontrarse todavfa en alguno de estos casos
posibles:
al Que ratenga en su poder la parte del precio correspondien-
te al crédito hipotecario que falta por satisfscer. Se paga el pre-
cio convenido menos la hipoteca.
bl Que descuente del precio esa cantidad. Se paga el precio 11.
quido.
cl Que, aun sin declarar expresamente la retención o el das-
cuento, el precio declarado como debido sea el precio liquido, de
manera que el precio real sea igusl al precio declarado más el
imp0rle de la hipoteca (solución fiscal) .
." En mi opinión, el crédito hipotecario &s una unidad ins8cindlble, como tal
objeto de publicidad registral y de eficacia real. Pero, por debajo de 8sa comple-
ja relación Jurldlca, subyace slampre (salvo en el supuesto dolart. 140 lHI un cré-
dito ordinario no garantizado (an. 106 LH). El acreedor garantizado 8S también
un acreedor ordinario, aunqua le organización V eficacia de ambaa relaclonos ju-
rldlcas concurrentes discurra por cauces t4icnicos distintos.
69
 d) Que no haya retención, ni descuento, ni equivalencia del
precio declarado al precio liquido. sino que el precio declarado
sea el precio que se paga por la finca, sin tener en cuenta para
nada la hipoteca, aunque ésta subsista como gravamen real fren-
te al comprador.
Pues bien, en los tres primeros casos (retención, descuenta,
precio declarado~ precio liquido) debe entenderse que existe
una asunción técita de la deuda gerantizada. Sólo osi tiene expli-
ceción el hecho de que el comprador no pegue de momento la
totalidad del precio convenido. A esta conclusión nos conduce la
adecuada interpretación de la voluntad contractual asr expresa-
da, y de lo querido par el comprador al realizar la venta en esas
condiciones. El hecho de pagar parte del precio Implica la nece-
sidad da pagar el resto en un momento posterior, cuando sea re-
clamada la deuda hipotecaria; lo cual se traduce en que el com-
prador asume ese deber jurldico. Sólo si es deudor y tiene que
pagarla después a'acreedor hipotecario reclamante. tiene justi-
ficación que no la pague ahora al vendedor que tiene derecho a
percibír la totalidad del precio, Semejante construcción parece
más razonable que entender que el comprador paga al acreedor
hipotecario por encargo del vendedor. y que la cantidad retenida
o descontada actúa cOmo provisión de fondoa para aquella co-'
misión o encargo de pago. Tal razonamiento parece oblicuo. ar-
tificial y no se corresponde con la realidad de los hechos ni con
el propósito práctico querido por las partes al celebrar le com-
praventa. Esto Que parece claro en los casos de retención o des-
cuento, lo es también cuando se fija como precio Ifquido a pagar
la diferencia entre el precio real y la hipoteca, porque también
.entonces el comprador deja de pagar actualmente algo que
debe. y deberá satisfacerlo en un momento posterior. La tesis
que aqul se defiende de estimar que en los casos de retención o
descuento existe una asunción tácita de la deuda por parte del
comprador, fue ya defendida por ANGEL SANZ inmediatamente
después de publicada la Ley Hipotecaria. como hemos tenido
ocasión de comprober. Desgraciadamente no ha sido seguida
por la doctrina mayoritaria. que se he hecho eco de la opinión de
ROCASASTRE.A mi Juicio esta opinión es menos convincente.
no refleja exactamente la realidad de los hechos ni la voluntad
contractual de las partes. ni sirve para explicar adecuadamente
los problemas que aquf se plantean.
. Cierto que el arto 118 LH regula en párrafos separados la asun-
ción expresa de deuda por una parte, y la retención o descuento
en el precio sin haberse pactado la transmisión de la obligación
60
por otra, lo cual pudiera hacer pensar que ambas situaciones son
distintas e incompatibles. Sin embargo, frente a ello debe seña-
larse lo siguiente:
1) Desde el punlo de vista del aupuesto de hecho contempla-
...,',.,., . . do. dicha disposición legal regula el pacto de subrogación en la
deuda y la retención o descuento cuando ese pacto no existe, En
este segundo caso no contempla le$ consecuencias de la reten-
ción o descuento respecto a las relaciones entre comprador y
acreedor hipotecario, sino entra vendedor y comprador, relación
intorna que puede desatar una acción de repetición o de regreso
pero que no trasciende a ,aquella otra relación externa. Parece
que al legislador de 1944-46 no le Interesa el problema de si el
comprador que retiene o descuenta se hace o no deudor {proble-
ma más importante en la práctica porque afecta 8 quien es en do.
finitiva deudor y como tal debe pagarlo sino simplemente el de
qué ocurre cuando el vendedor y deudor originario paga la deu-
da hipotecaria, a pesar de que el comprador haya retenido o des-
contado del precio pagado el importe del crádito hipotecario
(problema menos frecuente e importante en la práctica, porque
lo normal en los casos de retención o descuento es que el vende~
dar no pague la deuda. que se desentienda de ella. al no haber
recibido todo el precio pactado en la compraventa. y aea el com-
prador que dejó de pagar al vendedor eSeimporte debido quien
lo satisfaga al acreedor hipotecario). Por eso me permito pensar
que la regulación legal de la compra de finca hipotecada es insu-
ficiente, incompleta. omite disciplinar una de las cuestiones de
interés que surgen alrededor de esta figura, e incluso puede in.
ducir a confusión en relación con el problema que estamos con-
siderando, dada la deficiente redacción del párrafo segundo del
arto 118. !¡egún la estricta literalidad del precepto, parece como
si el comprador sólo pudiera convertirse en deudor peraonal an
virtud de pacto expreso de asunción de deuda. Pero ese enfoque
no parece cierto.
En primer lugar porque existen numerosos casos en que el
comprador se convierte en deudor sin necesidad de pacto. Asl
ocurre cuando la Ley impone tal subrogación en determinadas cir-
cunstancias. Recuérdesela anumeración que hace ROCASASTRE
de los por él llamados casos de subrogación legal o judicial:
Hipoteca a favor del Banco Hipotacario de España. hipoteca de
responsabilidad limitada (art. 140LH), hipoteca en garantia de ren-
tas o prestaciones periódicas (art. 153 LHI y enajenación de finca
hipotecada por ejercicio de cualquier acción real o peraonal que
produzca la venta de la misma (arts. 131-8.'10. y -13"y 133 LH).
61
 Como ya antes indicafls, aun cabrIa cuestionar si la solución
legal eSlablecida en estos casos de compre de finca hipotecada
cuando al acraedor es el Banco Hipotecario, no es la solución
técnicamente más correcta y la que mejor favorece el desarrollo
dal crédito hipotecario, a peser de que deje de sar daudor .el '14e.
lo era orlglnarlamenta V luego ha vendido la fincshipotecada. De'
no ser 8S', no S9 hubiera aceptado esa solución por una entIdad
prestamista de tanto prestigio V lan importanta actividad cradi-
ticia a lo largo del tiempo, Lo cual permita pensar que semejanfe'
criterio normativo deberfa generalizarse en cualquier caso en
que se regule la compraventa de finca hipotecada, ya que no es
excepcional sino general y deseable, Quizá ese fue otro error de
los redactores del repetido arto 118 LH.
En segundo lugar, porque la razonable interpretación de la vo-
luntad da las partes en el contrato de compraventa celebrado en
esaa condicionea aconseja llegar a Is conclusión de que el com-
prador que retiene o deacuenta lo hace para pagar después si
crédito hipotecario, debe ser obligado a pagarlo y debe aer con-
aiderado deudor. Se retiene o descuenta parte del precio V no ss
paga actual menta al vendedor -como seria debldo- para pagarle
después al acreedor hipotecario, Tal es Is justificación causal del
referido pacto. Otra solución serIa injusla, abusiva en perjuicio
dal vendedor y no susceptible delutela jurldica. Al menos mien-
tras no se pacte expresamente lo contrario. Y aun entonces, el
pacto en contra deberra ser integrado con el restanta contanido
contractual, para ver hasta qué punto encaja en el marco de la
relación negoclel creada, es decir, en el conjunto de derechos y
deberes recrprocamente convenidos. Porque aqur la consecuen-
cia normal de esos supuestos de retención o descuento, lo que
9S conforme con la natureleza del contrato asl establecido, es
precisamente que el comprallor se haga deudor. De manera que
no repugna a la naturaleza del contrato sino que, por el contra-
rio, es conforme con ella, esa consecuencia jurldlca. Y de ahl ca-
be deducir, en vla de interpretación finalists, que la retención o
el descuento implican como efecto la asunción de la deuda, aun-
que ésta no se pacte expresamente, porque puede ser tácitamen-
te querida. Lo cual significa que no sólo la sceptación del ecree-
dor hipotecarlo respecto de la asunción de deuda previamente
establecida, sino también Is voluntad de realizsr ass asunción o
subrogsción, pueden hacerse en forma expresa o tácita.
2) Por otra parte, la soluciÓn legal establecida en el párrafo 2"
del arto 118 sirve de apoyo a la tesis que squr se defiende: Según
dicha norma, cuando el comprador retiene o descuenta del pre-
62
cio el importe del crédito hipotecsrio y el vendedor paga la deu-
da, éste último se subroga en al lugar del acreedor para que el
comprador le pague lo retenido o descontado. Ello quiere decir
que. en tales casos, el vendedor no paga una deuda propia sino
ajena, V por eso se subroga en lugar del acreedor garantizado,
.. incluso con el reforzamiento que le proporciona esa gorant'a hi-
potecaria les decir. se subroga en el crédito hlpotecarlol, V puede
reclamar del verdadero deudor ~comprador) lo pagado en favor
del mismo. El comprador no es un deudor subsidiario, obligado
en defecto del deudor principal, ni es un mandatario para pagar
por cuenta dal deudor principal con provisión de fondos para
ello. En ninguno de ambos casos1endrla sentido la aubragación
(Cfr. arts. 1158, 1210 Y 1212 CC). El vendedor paga una deuda
ajena porque en tales casos el deudor es el comprador, no por
adquirir una finca hipotecada ~serraentonces sujeto pasivo del
crédito hlpotecarlol alno por el mecanismo de la retención o des-
cuento. que le constituyen en deudor y le obligan a .pagar. De
otra manera S9 producir'a un enriquecimiento injustificado y una
ruptura del equilibrio de las prestaciones concurrentes en el con-
trato de compraventa. Al retener o descontar parte del precio se
obliga a pagar esa cantidad después, cuando se recleme Is deu-
da hipotecaria. que ya no debe pagarla el vendedor (primitivo
deudor que no ha cobrado todo el precio de la venta), sino el
comprador que para eso conservÓ en su poder la cantidad co-
rrespondiente sin entregarl8 al vendedor (nuevo deudor por su.
brogación tácita en la posición del vendedor, la cual subrogación
es consecuencia Ineludible de la retención o descuento).
En fin. aparte de todos estos cosos expuestos, cabria aun con-
siderar el supuesto de venta de finca hipotecada en que no con-
curra nineuna de las circunstancias de subrogación legal o judi-
cial en la deuda, ni haya pacto expreso de asunción, ni retención,
ni descuento, ni fijación del precio liquido a pagar equivalente a
la diferencia entre precio convenido e importe de la hipoteca. Se
trata de un supuesto realmente excepcional en la práctica, en
que no se tiene en cuenta el crédito hipotecario preexistente 8
efectos de su repercusión en el precio de la venta o en la situa-
ción del comprador. Se reconozca o no la existencia de la hipote-
ca como carga de la finca transmitida, es como si la hipoteca no
exlstlara. Ya hemos visto las dos posibles causas que normal-
mente determinarán este anómalo supuesto: el enga~o del ven-
dedor.al comprador negligente que desconoce la existencia da la
carga hipotecaria y no ha tenido la precaución de consulter el
Registro, o la voluntad del comprador de adquirir la finca libre de
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" ...
 car!las, obligando al comprador a que pague y obtenga la cance-
lación. En 8Stos casos nos encontraremos con una divergencia
entre el deudo~ per~onal (el vendedor) y el deudor real o sujeto
paalvo del crédito hipotecario (el comprador). Pues bien, aun en.
tonces, si lo que se ajercita al reclamar el crédito garantizado e
Impagado es la acción real hipotecaria V no la personal o mer8~.'.
mente crediticia (lo cual en la práctica ocurrirá siempre por evi-
dentes razones procesalea), el comprador se veré obligado a pa-
gar la dauda para no perder la finca, que normalmente tendré Un
valor superior al de la carga hipotecaria, puesto que es un deu-
dor ob rem o propter ramo En el procadimiento de ejecución hi'
potecaria hay que requerir de pago al comprador o tercer pose-
edor de la.finca. Se le requiere de pago porque debe pagar y no
sólo porque pueda hacerlo (para lo cual bastar(a con la mera no-
tificación de haberse iniciado el procedimiento)". La prueba de
ello es que si no paga tiene como sanción la pérdida de la finca
al ser vendida en pública subasta (vinculación o afección real de
la cosa dada en garantla). Y esto con independancia de que see
•• Aunque ona lectura superficial y literal delart. 131 LH puede hacar penasr
que el tercer poseedor de nnca hipotecada (es decir, el comprador de la finca que
no 88 al mismo tiempo BuJeto pasivo de la obligación personal. unas veces debe
ser requerido da pago (regl. 31) y otras notificado de la axlstencla del procedl.
mIento SJ8tUtlVO (regla 5.). !Jlnembargo 18acosas no deben £8r asf en el ámbito
procosal. Como ya ,eftal6 hace o"os el profesor GUASP en Su magifltralllbro so.
bre -La ajacuclón proceaalen la Ley Hipotecaria •• sogún la regla a-del referido
art. 131 deben ser requeridos de p8g0 el deudor y también el tercer poaeedor de
la flnca cuando haya acreditado al acraedor la adquisición del Inmueble. Pero ea.
ta nOrma ea demasiado estracha porque deja fuera de ella a otres posibles partes
en el procedimiento que deben S8r requerIdas: el tercer poseedor en todo caso
y no meramente en 18hipótesis laFielada pOr la Isy (como ya decia MORELL)VsI
hlpotecente de 10&bIenes distinto dal deudor (pág. 12.). Es decir, que en opiniÓn
de tan Ilustre proce6allsta. hay que requerir de pego en todo caso al tercer pOSe-
edor (que no 8S deudor personal) V al hlpotecante por deuda ajena (que tampoco
lo es).
y sigue diciendo este autor: Los efectos del requar;miento varlan segun que
la peraona requerida realice o no el pago a que sa la intima. En al caso negativo
seguirá I~ejecución ade!anta; on la hipótesia contraria -si el pago se efectúa- ha.
brá termmado el procedimiento (pág. 131). De manera que el adquirente de finca
h.lpotecada, como destinatario del requerimiento de pago, es objeto de Intima-
cIón para q~8 pague. V su conducta 'rante al requerimiento tiene especial rale.
vancla Juridlca: porque o paga. V se termina la reclamación 01extinguirse la deu-
da; o no paga, V sigue adelanta la ejecución.
Mayor Interés tienen para nueslro estudio las refloxlones que hace el profesor
GUASP sobre las parson89 legitimad ss para Intervenir tln este procedimiento
ajecutivo. Veámoslas en apretado resumen: Debe considerare e como partes al
acreedor. ejecutante y al deudor. En sentido astricta, el deudor es el Bujeta pasivo
de la obligación cuyo cumplimiento $0 reclama, V asl, lo seré el que debe afecti.
'lamente le prestación que el acreedor tiene derecho a exigIr. Pero dirigiéndose
la ejecución contra los bienes objeto de le hipoteca. el que la soporta directa-
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-r
o no deudor personal, s¡m~lemente por Ser sujeto pasivo del cré-
dito hipotecario. Lo cual demuestra que en el estricto ámbito de
la garentle real hipotecerie, y del ejercicio procesal de le ección
real, queetl 8S lo que en definitiva importa al margen de la acción
personal , la cuestión de quién sea deudor personal tiene una
.importanCia práctica muy secundaria; lo importante es la situa-
ción de dueño de le fince, a quién hay que reclamar el pago de la
mente (deudor en sentido amplio) es el propietario 1•• poseedor) de dichos bie-
ne8. sea O no la persona obligada al pago dal crédito que le hlpoteea garantiza.
En la mayor parte de los casos, déudor y propietario o poseedor de 'os bienes 3e~
rán la misma persona. Pero no son raras las hipólesls de lo contrario, porque
pUlldan presentarse casOflde dualidad -o pluralidad- de ambas posiciones Jurf-
dices, supl!esto que se verifica principalmente en lss hipótesis alguien.tos: 11
Cuando elmmueble hipotecado pasa a parsona distinta dal primitivo daudor
(tercer poseedor); 2) Cuando el hlpotacante es peraona distinta del deudor; 3)
Cuando en le escritura de constitución de hlpoteca.flgur!ln como deudores otras
personas además del hlpotecante. En la Ley Hipotecaria, el deudor (sujeto pasivo
de la obligación) está legitimado pasivamente para intérvenlr en el procedlmien-
. to; En cuento a ta figura procesal del tercer poseedor, el examen do la LHpone de
manifiesto la Identidad de poslcl6n procesal del deudor v del tercOr poseedor
(arts. 131-31, .71• -12., -151 Y13041(págs. 86 a 89 y 90 a 93. El subrayado es mlol.
En fin. también Ilonen especial interés pero el lema que n08 Ocupa, en rela.
clón con los requerimientos y notificaciones, las siguientes palebrss: Por rogla
ganeral, la perta conlra Quien se dirige la ejecución COnocerá ya su existencia por
el requerimiento qua el acreedor o el Juei han de hacerla. Pero esto. que es cler.
to en todo Ceso respecto al deudor, puede no gerlo respecto del tercer poseedor
de la finca si no ha acreditado al acrea dar la adquisición dellnmuftble, puesto
que en samajante supuesta la práctica de dicho requerimlanto no es preceptiva,
a tenor del numero 3 de la regla tercera del arto 131. Por ello, es posible Que exis-
ta un lorcer poseedor -parte en el procedimiento- que desconozco su existencia
V que deba S6r notificado. Ahora bien, $lla palabra notificación se toma aquf an
lI8ntldo estricto (distinta. por tanto, de la citación, empl8Zamiento V requerimien.
tal. cabria preguntarsé si no seria mAs convaniente el ttlrmino f'squerlmillnto,
PUIIsto qUII Sil Indica la necesidad tltl qUé el notificado, pagUé, sobra todo Bn 91
caso del terC'8r poseedor, fin el qUé no se ve qu6 diferencIa puede haber entre
aqutll cuya 9x;stenc;B $e conoce antos de recibir la notificación del Registro (al
cual-tercer poseedor- $&Ie raqulere notarial o JudicIalmente) y al que aparece
en tlicha c8rtificacl6n la Quien S8 la notifica). En la prActica, el problams pU9dl1
r9solvorse. no obstante. sin dificultad. porque tambión los reQuerimientos se no-
tifican -en sentido ampllo-. V consiguientemente no hay obstáculo en admitir la
termlnQlogla de la ley, a sabiendas de <¡ue en este caso notificación y requeri-
miento prOducen anAlogo afecto y la forma legal de los segundos 8e remite en
sustancia a la prescrita para los primeros. salvo el punto concreto de la Contas-
tación del requerIdo, que en la elecuclón hipotécaria no cabe entender admisible
por aplicación dal término expreso qua contiene la regla quinta (págs. 1348 136.
Los subrayados Son mfolil).Partiendo de tan razonable Interprotaclón puede su.
peratse la imprecisa lerminolog(a legal en este punto, V antender qua al tercer
poseedor de finca hipotecada hay que requerlr!e de pago en todo CAeo.cualquie-
ra que sea el momento en que aparelca. si ésta 9S anterior a la fecha do expedl.
clón de la certlficacl6n de cargas. Lo cual rovele su cardcler de deudor.
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deude garantizada como trámite pravlo a la realización de valor
de la finca hipotecade. Aunque en el mismo procedimiento se re-
quiera también de pago y con carácter previo al vendedor o deu-
dor personel; ello se hace tanto para acreditar el Impago del cré-
dito simple u ordinario que pone en marcha la aflcacladl! la..
garantla real. como para facilitar el cobro por el acreedor si el
vendedor quiere llegar a pagarlo lart. 127-5 lH).
En resumen podemos concluir que, cuando se compra una fin-
ca hipotacsda. el comprador se convierte no sólo en sujeto pasi.
va del crédllo hipotecario, sino temblén de la obligación perao:
nal en la inmensa mayorla da los casos; unas veces porque asr lo
establece le ley, otras porqua se pacta axpreaamente la asunción
Obligaciones y cláusulas
de deuda, y otras porque el comprador retiene o descuenta del accesorias en la hipoteca:
precio el importe de le deuda hipotecarle, con lo cual ae produce
la aaunción tácita de la deuda peraonal. Eaas fórmulas de reten- problemas y posible garantía
ción o descuento son Iss más habituales y razonables en la for-
mulación del contrato de compra. De esta maners el comprador
de una finca en esas clrcunatenclas es al mismo tiempo sujeto Por
pasivo de la hipoteca o del crédito hlpotecerlo y deudor perso-
PEDROAVILA NAVARRO
nal. Sólo excepcionalmente y en muy re ras ocasiones cabe que.
frente e le situación del comprador sujato a Is carga hipotecaria Registrador de la Propiedad
que grava au flnce, siga siendo el vendedor deudor personal.
Notarlo
Pero aún en eaos supueatos excepcionales, la cualidad de sujeto
pasivo de la deuda y la determlneción de a quién corresponde
son cuastiones de muy poca Importancia práctica. Porque en el
ámbito del procedimiento ejecutivo y del ejercicio de la ecclón
real hipotecaria. lo Importante ea el eujeto pasivo del crédito hi-
potecario o deudor ob remo que se Identifica con el comprador
de la finca hipotecada .

• En la pntetica. la acción personal sólo 88 ejercitaré cuando s88 Insuflcltlnte

al valor de la finca hipotecada para pagar el Importe do la deuda garantizada.
mediante el ejercicio de la responsabilidad patrlmonlfll del deudor y su extensión
a otros bienes, o mediante la petición de ampliación de la garanthl.

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