Tomo 1

TOMO 1
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JURISTA
editores
GUNTIIER HERNÁN GONZALES BARRÓN
PROFISOR DE DERECHO CIVIL Y DERECHO REGISTRAL DE PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ, UNMìRSlDAD DE
SAN MARTÍN DE PORRFS, UNIVERSIDAD INCA GARCIMSO DE IA VEGA Y
UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS
TRATADO DE
DERECHOS REALES
TOMO
TERCERA EDICIÓN
JURISTA
editores

TRATADO DE
DERECHOS
REALES
GUNTHER
GONZALES
BARRÓN
JURISTA EDITORES E.I.R.L.

Jr. Miguel Aljovín NO} 201 Lima - Perú
Teléfono: 427-6688 / 428-1072
Telefax: 426-6303
Derechos de Autor Reservados conforme a Ley

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca
Nacional del Perú: NO : 2013-07392
ISBN: 978-6124184-11-6
Tercera edición: Junio 2013
Tiraje: 1000 ejemplares
Composición, Diagramación y
Diseño de carátula: Víctor Arrascue C.
CAPíTULO III
LA REFERENCIA OBJETIVA DE
LOS DERECHOS REALES: LOS BIENES

1. OBJETO DE DERECHO Y REFERENCIA OBJETIVA DEL
DERECHO
El jus-filósofo alemán Robert Alexy identifica los llamados
DERECHOS A ALGO, cuyo enunciado general es: "(a) tiene frente a (b)
un derecho a (GY', con lo que se reconoce el indudable carácter relacional
del Derecho, pues siempre existe una relación jurídica entre personas, y no
con las cosas.[2331
El derecho real es un sistema de protección jurídica a favor de una

persona, sujeto titular, que se relaciona con un conjunto de personas
indeterminadas, con el fin que se le permita realizar actividades o actos,
12331 Alexy pone como ejemplo el derecho a la vida, que por su carácter de absoluto permite
usar el mismo esquema lógico para el caso de la propiedad: "Todos tienen derecho a la
vida ( ) Si se mira tan solo la literalidad de esta disposición, podría pensarse que, por
medio de ella, se confiere un derecho que tiene la estructura de una relación diádica entre
un titular y un objeto que, en este caso, consiste en un determinado estado del titular, es
decir, estar vivo. Un derecho semejante correspondería a aquello que en la terminología
clásica se llama ius in rem y que se contrapone al iuspersonam. No puede dudarse de que,
por razones de simplicidad, a menudo es funcional hablar de derechos en el sentido de
relaciones entre ujn sujeto y un objeto. Sin embargo, como observaba correctamente Kant
—y como desde entonces se ha mostrado a menudo- hablar de tales relaciones no es otra
cosa que una denominación abreviada de un conjunto de derechos a algo, libertades y/o
competencias (...) Estos derechos que se diferencian exclusivamente en cuanto a su
objeto. Uno de estos derechos tiene como objeto una acción negativa (omisión); el otro,
una acción positiva (un hacer) del destinatario. La diferencia entre acciones positivas y
negativas es el criterio principal para la división de los derechos a algo según sus objetos":
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de estudios políticos y
constitucionales, Madrid 2007, traducción de Carlos Bernal Pulido, pp. 164-165.
169

LA REFERENCIA OBJETIVA DE LOS DERECHOS REALES: Los BIENES
con referencia de una cosa(2341. Por tanto, el titular obtiene libertades 0
privilegios, poderes jurídicos y de protección.
En buena cuenta, el derecho de propiedad implica que el titular se

vincula en múltiples relaciones con
personas indeterminadas con el fin que
estos realicen acciones omisivas o
positivas a favor del Propietario es
decir, el objeto de los derechos se
constituye siempre por acciones o
actos humanos.La pregunta que surge
es: ¿y en dónde quedan las cosas
materiales? Sobre el particular, debe
indicarse queel derecho real se
encuentra claramente en dependencia
del bien o la cosa; por lo que se explica
la frase de Alexy cuando dice que en
este tipo de derechos se requiere
mantener, para efectos estrictamente
funcionales, la idea de una relación
entre sujeto y cosat2351 . En tal sentido,
el elemento clave para la configuración
del derecho real es la atribución sobre
un bien material (y, excepcionalmente,
incorporal) a favor de una
persona[2361 Esta interdependencia
se nota en la inherencia, o ligamen
entre la cosa y el derecho, por lo cual
este sigue la suerte de aquel, cualquiera
sea la transformación, alteración o
modificación que sufra. Por ejemplo, si
la cosa se pierde, entonces el derecho
real se extingue; si la cosa no nace,
entonces el derecho real nunca se
origina; si la cosa se divide, entonces
el derecho se mantiene inalterable
sobre cada una de las cosas divididas,

El esquema, por tanto, se resume de la siguiente forma: A

(propietario) tiene frente a B (tercero) un derecho de algo (acción
humana)• La acción se refiere a una cosa, y solo la referencia objetiva del
derecho' más no su objeto directo, es la cosa. Básicamente se trata de la
misma configuración (analítica) que se presenta en los derechos de crédito'
con el acreedor, deudor, el objeto (la prestación constituye una acción
humana); mientras que la cosa es la "referencia material del objeto"' en
La definición aquí adoptada está inspirada en el libro de: RENGIFO GARDEAZÁ•

BAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Editorial Temis, Bogotá 2011'
P 161' uNo puede dudarse de que, por razones de simplicidad, a menudo es
funcional hablar de derechos en el sentido de relaciones entre un sujeto de derecho y
un Objeto• Sin embargo, como observa correctamente Kant —y como desde entonces
se ha mostrado a menudo- hablar de tales relaciones no es otra cosa que una
denominación abreviada de un conjunto de derechos a algo, libertades y/o
competencias": ALEXY, Robert'
ría de los derechosfundamentales, Centro de estudios políticos y constitucionales OP
WESTERMANN, González y otros, Fundación Harry y otros. Cultural Derechos del

Notariado, Reales, traducción Madrid 2007, de José Tomo María1' P Miquel
59.
170
el sentido de contexto objetivo del acto human012371 En buena cuenta, la
subjetividad ingresa al mundo y las situaciones de la vida están rodeadas de
objetividad(238J. El hombre no se encuentra cn situación abstracta o de pura
espiritualidad, por tanto, sus acciones se realizan e interfieren en la realidad.
Las cosas son la referencia objetiva, esto es, la entrada fenoménica del
mundo en las acciones de los sujetos, cuando estas se encuentren protegidas
por un especial título jurídico basado en la vinculación entre la prerrogativa
y la cosa, y en la exclusividad de aprovechamiento con relación a los
terceros.
Un tema diferente es la distinción entre "objeto" y que ha

tenido un desarrollo doctrinal sobresaliente en las últimas décadas,
especialmente en el ámbito de los contratos.
2. LOS BIENES
En el ámbito filosófico, el objeto denota cualquier ente, real o ficticio,
que pueda concebirse por la mente humana. En la ciencia de la física, por el
contrario, podrá entenderse como tal a todo cuerpo material, en cualquier
estado de la naturaleza en el que se encuentra(240J. Es fácil advertir que ambos
conceptos son inútiles para el Derecho: el primero por su extensión

"Cosa es la referencia objetiva del derecho subjetivo": BIONDI, Biondo. Los Bienes,
traducción de Antonio de la Esperanza Martínez-Radío, Editorial Bosch, Barcelona
2003, p. 25.
Las situaciones de la vida son complejas en cuanto acontecimientos en los que las
personas (subjetividad) se insertan al mundo (objetividad) y coexisten con sus
circunstancias. Estas situaciones pueden tener o no tener relevancia jurídica":
MORALES HERVIAS, Rómulo. "La propiedad en las situaciones jurídicas subjetivas".
En PRIORI POSADA, Giovanni (Editor). Estudios sobre la propiedad, PUCP, Lima
2012, p. 93.
Sobre el particular, se ha sostenido que la referencia objetiva es el elemento externo sobre

el cual trata el derecho; en cambio, el contenido es el conjunto de privilegios, libertades e
inmunidades que se permiten al titular: MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil
y Comercial, EJEA, Buenos Aires 1979, traducción de Santiago Sentís Melendo, Tomo ll,
p. 258. Por ejemplo: la misma finca puede ser objeto de los derechos de propiedad,
usufructo o de un crédito o relación obligacional (arrendamiento); sin embargo, el
contenido de los tres derechos es distinto: BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho
Privado, EJEA, Buenos Aires 1967, traducción de Santiago Sentís Melendo, Tomo I, p.
281, pues los tres confieren distintas libertades o facultades. COVIELLO, Nicola.
Doctrina General del Derecho Civil, traducción de Felipe Tena, ARA Editores, Lima
2007, p, 301.
171
inabarcable, hasta de carácter metafísico, que no puede ser aprovechado

por una técnica de la realidad, como la jurídica; el segundo por su
eXcesivo materialismo, en tanto las cosas minúsculas o las demasiado
alejadas de nosotros en el espacio-tiempo no confieren utilidad alguna al
hombre, por lo que son irrelevantes también para el mundo del derecho.
Es menester, por tanto, construir un concepto propio.
Los derechos reales se refieren a las acciones humanas de permisión,
poder e inmunidad cuya referencia objetiva son las realidades del mundo
externo que representan una utilidad para el ser humano. Esas realidades
específicas son los "bienes", que comprende a todo ente propio de la
realidad externo, no humano, o sea distinto del sujeto-hombre,aptopara
satisfacer un interés económico, que tenga existencia autónoma, y que
sea susceptible deapropiabilidad del titular y exclusión hacia los
demás[2411 . En forma general, se dice que se trata de una "situación del
mundo externo que constituye punto de referencia obligado de un interés
jurídicamente protegido, en cuanto representa para el sujeto una situación
útil, en relación a determinados fines y relaciones

Los caracteres que tipifican la categoría de los "bienes", son los
siguientes:
En primer lugar, los bienes son entes propios de la realidad

externa, no humanos, distintos del sujeto, por lo que se excluye, por
ejemplo, el cuerpo de un ser humano vivo, pues, aun cuando este tenga
base material, sin embargo, el hecho determinante es que forma parte
inescindible de la personalidad humana12431.Nótese que ni siquiera
el hombre puede disponer de su propio cuerpo, especialmente en el
caso
(2411 La doctrina sostiene comúnmente que las notas distintivas de los "bienes» son:
apropiabilidad, utilidad e individualización. Se discute, sin embargo, si dentro de
estas características debe incluirse la "comerciabilidad", esto es, que el objeto sea
susceptible de tráfico patrimonial: GARCÍA GARCÍA, José Manuel. "Teoría
general de los bienes Y de las cosas». En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario,
No 676, Madrid, marzo-abril 2003' pp. 923-928. Posteriormente, tendremos
oportunidad de exponer nuestra propia opinión sobre este último punto, que, desde
ya, adelantamos como afirmativa•
MESSINETTI, David. "Oggetto dei diritti".En Enciclopedia del Diritto, Tomo XXIX, Giuffrè
Editore, Milán 1979, p. 824. Sin embargo, el autor se equivoca cuando menciona que el bien
es una "situación», cuya connotación es de otro tipo, pues en realidad el sustantivo definidor
que le cabe es "ente".
BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, op. Cit., Tomo 1, pp. 289-290'
172
de las cirugías ablativas[2441. Para el existencialismo, el ser del ente es la

presencia, el "estar presente"; y se manifiesta a través de dos modos: el
ente humano se encuentra frente a los otros entes en situación de estar
delante y estar a mano[2451 . Las cosas materiales están a mano, pues son
entes manipulables por el hombre. El cuerpo humano, por el contrario, no
lo es; "no está a la mano".
Un caso distinto son las partes del cuerpo que se separan y gozan de
utilidad para fines de trasplantes. Algunos consideran que se trata de
bienes en sentido técnico[2461 , lo que se justifica por tratarse de elementos
separables del cuerpo y que fácilmente pueden reponerse, por lo que no
afectan en lo absoluto la salud del hombre[2471 . No obstante, se dice que
la donación de sangre, por ejemplo, pertenece a la categoría de las
elecciones existenciales, no sujeta a las reglas del "haber", sino a las del
248
"ser", en el que no hay contrato ni bien[ ]. Sobre el particular, no puede
admitirse la cosificación de órganos esenciales o no regenerables del
cuerpo. En efecto, si se validase la ablación del cuerpo humano por
dinero, con la consiguiente "venta" de la salud propia, entonces se
perjudicaría solo a los más vulnerables, pues, ¿quién vendería sus
órganos? ¿El rico o el pobre?
[2441 "Un ejemplo muy claro de esta interdicción del cuerpo por médicos y jueces lo
encontramos en la jurisprudencia argentina, donde en diversos casos en los que mujeres
adultas deseaban acudir a la anticoncepción quirúrgica voluntaria, el sistema de salud les
negaba esta opción, y se les exigía contar con una autorización judicial a tal efecto. Lo
mismo sucede respecto de las intervenciones de adecuación sexual y al derecho a recurrir
al aborto en los casos permitidos por la ley": SIVERINO BAVIO, Paula. "Cuestiones
relativas al derecho a la disposición del propio cuerpo". En PRIORI POSADA, Giovanni
(Editor). Estudios sobre la propiedad, PUCP, Lima 2012, p. 187. HEIDEGGER, Martín.
Tiempo y Ser, traducción de Manuel Garrido, José Luis Molinuevo y Félix Duque,
Editorial Tecnos, Madrid 2011, pp. 33-34.
"Se suele citar como ejemplos el cabello, la sangre, la leche de madre, ciertos órganos,
etcétera. Si esta separación no ofende el orden jurídico, tales partes en tanto tengan valor,
pueden ser consideradas cosas en el sentido técnico del vocablo, por lo que se puede
otorgar respecto de ellas actos dispositivos de derechos": PAPAÑO, Ricardo KIPER,
Claudio, DILLON, Gregorio y CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Editorial Astrea,
Buenos Aires 2004, Tomo I, p. 9.
[247) "Mientras la persona esté viva, no puede considerarse el cuerpo un bien.
Algunos elementos o partes del cuerpo sí podrían reputarse bienes. Piénsese en el
cabello, los dientes, las uñas, la leche materna. Habría que mirar el elemento del
cuerpo de que se trate y la función que cumpla. Así las cosas, no habrá ningún
obstáculo para que una persona venda su cabello o sus uñas": OCHOA
CARVAJAL, Raúl Humberto. Bienes, Editorial Temis, 60 edición, Bogotá 2006,
pp. 56-57.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas, Tomo I: Concebido y Personas Naturales,
Editorial Grijley, 60 edición, Lima 2012, p. 355.
173
En suma, el tráfico de órganos envilece a una

sociedad en cuanto ter_ mina discriminando a los
pobres, que pierden su salud a cambio de una
suma de dinero(249). Por tal motivo, el art. 7
de la Ley 28189, de donación y transplante de
órganos, señala que el acto de disposición de
órganos y/o tejidos es gratuito, lo que alude no
tanto a un negocio jurídico falto de
contraprestación, sino a la motivación
esencialmente moral del acto, inspirado en
amistad, beneficencia, interés social. Un caso
más de acto fundado en deber moral, y no
jurídico.
En segundo lugar, los bienes son entes
individualizados o autónomos, es decir, se
encuentran acotados o separados de los otros
objetos conformantes de la realidad. De esta forma,
el aire atmosférico queda descartado como "bien",
pues sobre él no cabe distinguir una parte con
relación al resto. Es más, la ausencia de zonas
autónomas conlleva que el uso del recurso sea común
entre todos los hombres, lo que resulta
incompatible con la propiedad privada y, en
general, con el régimen jurídico de los derechos
reales[2501 . Por ejemplo, el agua del mar, mientras
se encuentra en tal condición, no es un "bien",
pues carece de individualización para separar
porciones que sean de uso exclusivo. La misma
situación se presenta con el aire atmosférico.
Los derechos patrimoniales siempre recaen

sobre un elemento externo, sobre un término de
referencia al que se aplican los poderes o
facultades
12491 "En rigor, prohibir la venta de órganos por razones

de dignidad humana (no socavar la dignidad del
vendedor) y al mismo tiempo aceptar la situación de que
personas enfermas (cualquiera no puedan que este ser
sea), tratadas resulta por una no poseer actitud los
bastante recursos hipócrita. para costearse No se
trata, el tratamient0a mi juicio, de que esté
intrínsecamente mal recibir algún incentivo (incluso
económico) para dar órganos post mortem (de hecho,
veremos que otros modelos también proponen algún tipo
de incentivo). Lo que es incorrecto es que el acceso a
los órganos dependa de la situación económica del
enfermo": RIVERA LÓPEZ, Eduardo. Ética y trasplanteS de
órganos, Fondo de Cultura Económica, México 2001, p. 78.
"Es necesario el aislamiento, al menos pensable, de la unidad
compleja del univerSO' de modo que pueda delimitarse la
propia esfera jurídica de las demás. También por esta
consideración el aire atmosférico y la luz del sol no son jurídicamente cosas: se
cuentran en la naturaleza en tan prácticamente ilimitada
abundancia y de igual modo a la total disposición de todos (no sin razón los
romanos hablaban de res omnium), que no es concebible, además de
carecer de valor, la delimitación de la esfera jurídica
atribuible a cada uno de los sujetos; son entidades de tal
manera ínsitas en las necesidades naturales del hombre, que
no sería concebible que cada uno tuviera una esfera de goce
distinta de la de los demás»: BIONDI, Biondo. Los Bienes,
OP Cit•' pp. 28-29.
contenidos en el derecho subjetivo. En caso contrario, los derechos
caerían en el vacío, al no tener elemento sobre el cual se realice la acción
humana. Por ello, los bienes en su condición de "referencia objetiva de los
derechos reales" deben estar determinados, esto es, conocer cuál es la
entidad física (o ideal) sobre la que su titular cuenta con una prerrogativa
de obrar lícita. En tal sentido, los bienes deben estar individualizados,
aislados o separados de cualquier otro bien; en resumen, contar con
autonomía jurídica, basada en su función económico-social, lo que está
determinado, fundamentalmente, por presupuestos naturalísticos y por la
voluntad de los sujetos(251). Sobre el particular, se pueden expresar algunas
reglas, no jurídicas, sino extraidas del tráfico y de los usos[2521.
a) Tratándose de cuerpos muebles y sólidos, el concepto de "bien" se
determina en general por la cohesión. Normalmente, la unidad
natural y la unidad jurídica coinciden, sin embargo, existen muchas
excepciones de pluralidad de cuerpos que solo se consideran como
un "bien" para efectos del tráfico jurídico. Ejemplos: el juego de
naipes, el par de zapatos, el juego de ajedrez compuesto del tablero
y las 32 piezas, etc. En estos casos, la pluralidad natural se convierte
en unidad jurídica por cuanto todos los cuerpos responden a un fin
económico común. Así ocurre con los llamados "bienes colectivos",
en donde las piezas separadas no cumplen función económica
alguna, y si bien pueden considerarse un bien independiente cuando
exista separación, empero, en tal circunstancia, su utilidad -y,
consiguientemente, su valor- será escasa. Es el caso del zapato sin el
par, o de la taza de té sin el juego correspondiente[ 253J
b) Tratándose de cuerpos líquidos y gaseosos, estos solo alcanzan la

existencia separada cuando son recogidos en un recipiente.

c) Tratándose del suelo (bien inmueble), este no se encuentra separado
o individualizado en forma natural, por cuanto la corteza
MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial, Op. Cit., Tomo II, p. 259. [2521
ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY, Hans cari. "Derecho Civil (Parte General)'t En
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martín. Tratado de Derecho Civil,
traducción de Blas Pérez González y José Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, Tomo
1-10, p. 535.
FERRARA, Francesco. Teoría jurídica de la hacienda mercantil, traducción de José María

Navas, EDERSA, Madrid 1950, pp. 17-19.
175
terrestre es continua, salvo cuando choca con el mar. Por tal

razón, la individualización del suelo siempre se hace de manera
convencional, es decir, son los mismos sujetos quienes delimitan
las porciones de terreno con la característica fundamental de
convertirlo en un objeto unitario y separado para el tráfico.
En tercer lugar, los bienes son entes susceptibles de apropiación, es
decir, cabe que un sujeto ejerza dominación en el mundo de los hechos. Por
el contrario, las cosas fuera del alcance material del ser humano no pueden
representarleutilidad alguna, y quedan fuera de la categoría de los bienes.
Recuérdese que el concepto de bien se encuentra ligado al interés de los
sujetos en el aprovechamiento de las realidades externas. Por tanto, quedan
fuera de ese círculo los planetas, las estrellas, los fondos marinos
inexpugnables con la actual tecnología, entre otros1254], que si bien son
objetos corporales, tangibles, que en potencia podrían contar con valor
económico, sin embargo, esa utilidad no puede materializarse en un
disfrute actual, por lo que resulta superfluo establecer derechos reales sobre
tales cosas. En tal sentido, no basta la sujeción meramente hipotética,
pensada en el futuro, sino en la actual o vigente, que en sí ya contenga la
potencialidad real y efectiva de dominación. Por ejemplo, un bien vacante,
sin dueño (un conjunto de peces en el mar), no es objeto actual de
apropiación, pero es susceptible de serlo.Esta potencialidad efectiva es
suficiente. En cambio, un planeta podría ser apropiable con una tecnología
que por ahora es inimaginable, pero que tal vez exista en el futuro lejano.
Sin embargo, la mera posibilidad teórica no es suficiente para reputarlo
como apropiable, y la razón de ello es muy simple: hoy no representa
utilidad alguna.

En cuarto lugar, los bienes son entes con valor económico' 10 cual
implica que la conciencia social le atribuye una utilidad que 10 hace
valioso, que le hace convertirse, precisamente, en un "bien"12551 Es un

criterio objetivo de valor, basado en la idea prevaleciente de una sociedad

determinada, y no se trata de la idea subjetiva del intérprete. La eticidad
(concepto hegeliano) está relacionada con el sentir de una comunidad,
con los valores que vivencia, y que hacen admisible, o no, que
determinadas entidades puedan encontrarse en el juego de la negociación,
transferencia y préstamo de sus diversos usos.
La patrimonialidad, sin embargo, puede ser retirada por efecto de la

ley, lo cual implica que el bien es "incomerciable" en forma absoluta, es
decir, no puede constituirse en referencia objetiva de negocio jurídico
alguno, por tanto, queda destituido de la condición jurídica de "bien".
Aquí la ley opera en la condición de conciencia social, pero objetivada en
precepto escrito y expresivo de un mandato. Así ocurre, por ejemplo, con
el cadáver o los órganos del cuerpo, cuyo tráfico económico se encuentra
prohibido expresamente, en consecuencia, no se trata de "bienes", sino de
"objetos" de especial cuidado o respeto, que solo pueder ser aprovechados
con fines altruistas o de interés social.
Nótese que la patrimonialidad es retirada por cuestiones de orden
moral y en forma absoluta, es decir, todos los órganos del cuerpo o todos
los cadáveres quedan fuera del circuito económico, por lo que carecen de
la cualidad propia de "bien". En cambio, las cosas específicas que la ley o
los reglamentos consideran peligrosas o nocivas para la salud, como los
animales aquejados de alguna enfermedad contagiosa, que deben ser
sacrificados y desechados de todo negocio; o las cosas producidas en
infracción de los derechos de autor o de la propiedad industrial, que deben
ser eliminadas para efecto de revertir las consecuencias del acto
ilícitot256)., no vienen destituidas de la patrimonialidad, pues esta es una
condición general de una clase de objeto, y no la degradación de objetos
particulares o concretos. En tal caso, el bien, como tal, sigue teniendo esa
"La acción contra la infracción se puede hacer efectiva, entre otras, de las siguientes
maneras: ordenando el cese de los actos que constituyen la infracción y/o la indemnización
de perjuicios, ordenando el retiro del circuito comercial de los productos resultantes de la
infracción (incluyendo envases, embalajes, etiquetas, material publicitario, etc.),
ordenando la prohibición de la importación o de la exportación de los productos, materiales
o medios resultantes de la infracción, transfiriendo la propiedad de los productos,
materiales o medios utilizados resultantes de la infracción en cabeza del legítimo titular de
177

la patente y ordenando la adopción de medidas necesarias para evitar la continuación o la
repetición de la infracción, etc.": CASTRO GARCÍA, Juan David. La Propiedad
Industrial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 329.
cualidad intrínseca, pero el comercio o la circulación queda prohibida[2571

por lo que el negocio celebrado es inválido por causa ilícita, en cuanto el
resultado pretendido busca asegurar un lucro indebido o engañar a los
terceros; pero si la motivación de una de las partes no se causaliza (por
ejemplo: una de ellas ignora tal condición objetiva), entonces el negocio es
nulo por objeto jurídicamente imposible. Lo que sí está claro es que el objeto
nunca puede ser ilícito[2581, pues ello solo puede predicarse de las conductas
humanas. Solo los actos del hombre pueden ser juzgados éticamente; pero no
ocurre lo mismo con las cosas o entes no humanos[2591
El art. 1532 CC señala que todos los bienes pueden ser materia de
compraventa, salvo aquellos cuya enajenación se encuentra prohibida por la
ley. Sin embargo, hay que distinguir entre la "enajenabilidad" yla
"patrimonialidad", pues no son conceptos equivalentes. La primera alude a la
capacidad del objeto para ser cedido o transferido; mientras que la segunda se
refiere a la capacidad de prestar alguna utilidad general en el plano económico.
Por tanto, la imposibilidad de enajenación constituye una categoría distinta de
la falta de patrimonialidad, pues mientras la primera impide una transferencia
dominical válida, empero, sí permite la constitución de ciertos derechos
limitados (por ejemplo: los recursos naturales no son enajenables, pero, pueden
ser materia de una concesión administrativa); en cambio, la segunda, implica
la absoluta imposibilidad de celebrar actos de tráfico, de cualquier tipo. Por
ejemplo, los bienes del
Por esta distinción (generalidad/especificidad), los bienes particulares de comercio

ilícito (ejemplo: reproducciones ilícitas de un libro) pueden ser aprovechados por
el autor perjudicado, o incluso por el editor ilegal, siempre que medie la voluntad
favorable del autor o un convenio entre este y el editor. En buena cuenta, la
autorizaCiÓn hace que los bienes recuperen la cualidad intrínseca de
enajenabilidad, pero no la de patrimonialidad, de la que siempre estuvieron
investidos, y que justamente es la causa por la cual puedan regenerarse su
condición de objetos de tráfico.
"Consideramos que el objeto es el medio para satisfacer la necesidad, es claro que el

medio no puede ser lícito o ilícito. Lo adecuado es aplicar la ilicitud a la necesidad 0
al fin que las partes buscan realizar. Entonces, la ilicitud del objeto debe ser absorbida
por la ilicitud del fin. En otras palabras, el fin ilícito es el hecho jurídico hipotético Y
el objeto ilícito hace referencia a ese mismo hecho. El efecto jurídico hipotético
será la nulidad": MORALES HERVIAs, Rómulo. '(Una contribución a la
178

defensa de la causa del contrato como el signo distintivo del Civil Law". En VVAA.
Libro de Iv congreso Nacional de Derecho Civil, Editorial Palestra, Lima 2009, p. 148•
Un animal podría tener un comportamiento altruista y hasta bondadoso con sus
géneres, Pero no ético. La diferencia está en la conciencia: SOBREVILLA, David'
logia Y Ética». En Estudios Jurídicos en Honor de los profesores carlos
SessaregoyMaxArias schreiber Pezet, cultural cuzco, Lima 1988, p. 352'
Estado no son enajenables, pero sí cuentan con indudable valoración
pecuniaria, por lo que se permite la constitución de ciertos derechos a favor
de los particulares. Por el contrario, si la ley retira la patrimonialidad de
ciertos bienes, entonces no existe posibilidad alguna de celebrar algún acto
válido, de ningún tipo, sobre ellos.
Por tanto, la patrimonialidad es un rasgo más general que la

enajenabilidad(260], y solo la falta de la primera retira la condición
jurídica de "bien" a una determinada cosa; mientras tanto, la ausencia de
la segunda no descarta que se trate de un bien, solo que su enajenación
está prohibida por mandato legal. Por tanto, el dominio público recae
sobre "bienes"[2611 pues la imposibilidad de enajenar no le quita su
carácter patrimonial. Lo mismo ocurre con los derivados de la hoja de
coca, que pueden tener algunas aplicaciones lícitas en la medicina,
industria o el consumo tradicional; o los bienes modificados en
infracción de los derechos de autor; o de las unidades de vivienda
construidas a pesar de expresa prohibición legal derivada del
ordenamiento urbanístico.
Si el dominio público mantiene la condición de "bien", entonces

debe considerarse equivocada la abstención normativa del Código Civil
sobre esa importante materia, por lo menos en los temas de esencia. Por
eso se equivoca García García cuando señala que el dominio público
permite "cierta negociabilidad", pues confunde los conceptos de
"comerciable" (rectius: "patrimonial") y "enajenable".
[2601 A veces lo "incomerciable" se identifica erróneamente con lo "inenajenable". De este

equívoco no se salva ni siquiera la doctrina más autorizada: BRECCIA, Umberto
BIGLIAZZI GERI, Lina, NATOLI, Ugo y BUSNELLI, Francesco D. Derecho Civil,
Tomo I Volumen 2: Normas, Sujetos y Relación Jurídica, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá 1995, traducción de Fernando Hinestrosa, p. 873.
Sobre el particular, por tanto, existe una terminología confusa, y otro autor que se enreda
en el tema expone sus propias dudas, cuando señala que un objeto puede ser
"incomerciable" (bienes de dominio público), pero susceptible de cierta
"negociabilidad", como en el caso de las concesiones administrativas; luego, agrega que
179

la "incomerciabilidad" no solo está presente en los bienes de dominio público, o uso
público, sino también en bienes cuyo tráfico está prohibido, o restringido, por ley:
GARCÍA GARCÍA, José Manuel. "Teoría general de los bienes y de las cosas". En
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, NO 676, Madrid, marzo-abril 2003, pp. 923-
928.
En el texto principal, creemos, se supera la confusión de conceptos.
Art. 3 Ley 29151, General del Sistema Nacional de Bienes Estatales: "Para los efectos de
esta ley, los bienes estatales comprenden los bienes muebles e inmuebles de dominio
privado y de dominio público. que tienen como titular al Estado a cualquier entidad pública
que conforma el Sistema Nacional de Bienes Estatales, independientemente del nivel de
gobierno al que pertenezcan".
Por el contrario, la falta de comerciabilidad se identifica con los objetos
que están excluidos absolutamente del ámbito del patrimonio de las personas,
como ocurre con el propio ser humano, aunque la his_ toria demuestra que no
[2621, siempre como ello el cuerpo fue así; del y que [263]hombre, , incluye
entre los otros. también derechos En todosotrasde entidades o situaciones la
personalidad, el honor, los derechos políticos estos casos se puede traer a
colación la tradicional categoría romana res extra commercium (cosas
excluidas del comercio de los hombres). En esta distinción de las cosas,
histórica por lo demás (extra commercium/intra commercium), se encuentra
presente la dicotomía propia de dos conceptos filosóficos: Tener o Ser, que ha
inspirado una obra del psicoanalista de origen alemán Erich Fromm[2641. Lo
primero tiene relación con los "bienes" en sentido técnico-jurídico; lo segundo,
no.
3. CASOS DUDOSOS: ¿SON BIENES?

La Ley 28189, sobre donación y trasplante de órganos, establece que los
restos mortales de la persona humana se convierten en objeto
[262] La doctrina está dividida respecto a la consecuencia de un contrato sobre un ente o

situación no patrimonial. Algunos dicen que el contrato es nulo por causa ilícita; otros que
lo es por imposibilidad jurídica; finalmente, se sostiene que la imposibilidad jurídica no
existe pues se asimila con la ilicitud: MORALES HERVIAS, Rómulo. "Una contribución
a la defensa de la causa del contrato como el signo distintivo del Civil Law». En VVAA.
Libro de Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Civil, Palestra Editores, Lima
2009, pp. 146-147.
"Sabemos que el dinero es la maldición de nuestra política. Los candidatos y los

partidos políticos colectan sumas enormes para financiar sus diferentes campañas
electorales, Y esta práctica corrompe la política y el gobierno por muchas y
perfectamente identificables razones. Los políticos dedican de una forma grotesca más
esfuerzos a recaudar dinero que a reflexionar sobre política 0 sobre principios. Los
180

partidos enriquecidos por las contribuciones de los grandes intereses financieros gozan
de una enorme ventaja en la batalla de los votos, y las nuevas y pobres organizaciones
políticas se encuentran por esta sola razón en una desventaja por lo común fatal. Los
grandes contribuyentes lo de forma eufemística se denomina "acceso» a los cargos
públicos; en realidad, lo compran no es meramente acceso, sino también control":
DWORKIN' Ronald. La democracia posible. Principios para un nuevo debate político,
traducCiÓn Ernest weikert García, Ediciones Paidós, Barcelona 2008, pp. 164-165.
de derecho, sin embargo, se conservan y respetan, por lo que solo puede

usarse en defensa y cuidado de la salud de otras personas (art. 4). Si bien
el cadáver se convierte en objeto por extinción de la personalidad jurídica
tras la muerte, sin embargo, su régimen jurídico lo aparta del ámbito de
los derechos reales, pues se excluye la libre circulación y la
patrimonialidad, por lo que su uso se circunscribe a fines médicos de
interés colectivo en la defensa de la vida. En buena cuenta, se privilegia
el respeto que se guarda a los restos mortales de una persona, como señal
de lo que representó en vida, por lo que se proporciona la consiguiente
tutela jurídica a favor de los familiares o herederos. En cambio, se
descartan los usos patrimoniales o meramente económicos, pues se
considera que la sociedad no aprueba, y más bien le repugna
cualquierfórmula de aprovechamiento del cadáver.
Los trasplantes post mortem ocasionan complejos problemas

éticojurídicos. Si el cuerpo humano no es un bien, entonces, ¿por qué se
requiere el consentimiento de la persona para disponer de él luego de la
muerte, si es que no se trata de propiedad privada? ¿si es res nullius, no
podría entenderse que el Estado tiene la atribución de tomar el cadáver y
actuar sobre él por interés social? ¿para qué es necesario el
consentimiento de los herederos? En la teoría jurídica se distinguen
diversos sistemas sobre el particular: consentimiento absoluto, por lo que
solo el donante puede manifestar su voluntad, no los familiares;
181

consentimiento restringido, por lo que el donante, o en su defecto, los
familiares pueden autorizar la ablación; coercitivo, por el cual, el Estado
puede disponer del cadáver para salvar vidas. Respecto de los sistemas de
consentimiento, estos pueden requerir la voluntad expresa del donante, o
la "voluntad tácita" o presunta, cuando la persona no realizó
manifestación alguna en vida. En este último caso, se entiende que se
respeta la autonomía individual del hombre con respecto a su cuerpo post
mortem, con la consiguiente prohibición de ablaciones coercitivas, sin
embargo, en forma contradictoria, ese respeto por la autonomía se
desvanece con un consentimiento ficticio, solo "presumido" por la
ley[2651. También existe el modelo del "consentimiento condicionado",
es decir, una persona que declara su voluntad de donar, queda habilitada
para recibir trasplantes; por el contrario, el que rechaza la ablación post
nortem, también queda excluida de ser beneficiaria de órganos.
El detalle de estos sistemas puede revisarse en la excelente obra de: RIVERA LÓPEZ, Eduardo.
Ética y trasplantes de órganos, Op. Cit., pp. 86 y ss.
En el caso que el cadáver se reputase un bien, entonces la solución sería muy
sencilla: la persona podría disponer en forma directa de su cuerpo para luego de
su muerte, o hacerlo sus herederos. Sin embargo ningún sistema jurídico
reconoce, por lo menos abiertamente, el carác_ ter patrimonial de los órganos de
la persona fallecida; no obstante, los regímenes que exigen el consentimiento se
asemejan a tal condición: disponibilidad del titular o, en defecto de este, los
familiares cercanos pueden decidir. Por el contrario, el sistema coercitivo se
funda en el estado de necesidad, como dice el filósofo alemán Norbert Hoerster,
pues si se permite invadir la propiedad ajena para salvar una vida, entonces se
puede realizar ablaciones sobre cadáveres con el mismo fin. Sin dudas, se trata
de un argumento plausible[2661 Es más, si los sistemas voluntaristas se basan en
el respeto de la persona, sin embargo, ello parece dudoso cuando el sujeto ha
fallecido y, por consiguiente, se extingue la personalidad. ¿Qué se defiende? ¿La
persona y su voluntad? Pero si ya no existe persona, entonces, ¿se tutela un deseo
póstumo de interés jurídico? Sin dudas la respuesta es sí, pero surge la
interrogante si este deseo, de carácter estrictamente individualista, y hasta
egoísta, puede sobreponerse al interés de salvar otra vida. Recuérdese que el
propio fallecido, en su momento, pudo ser salvado con un trasplante. En buena
cuenta, surge una idea de comunitarismo, por el cual, los hombres en general,
182

todos ellos, son potenciales donantes y receptores de órganos, en consecuencia'
ninguno puede oponerse a participar en esta cruzada solidaria en la que todos son
mecenas y beneficiarios.
No obstante, debe llamar la atención que la intervención estatal sobre los

cadáveres puede repugnar a la conciencia social, pues se vería como un
exceso de manipulación del Estado sobre los restos de quien fue una persona.
También podría suponers que tal decisión de política legislativa podría
apresurar la muerte encefálica de las personas, con el objetivo de actuar sobre
los órganos y que incluso ello daría lugar a un mercado de trasplantes,
siempre muy lucrativo, que sería la finalidad encubierta bajo la manta de
protección de la
183

Con argumentos convincentes se ha propuesto que el mejor modelo es

el del "consentimiento tácito y
"Comparemos, finalmente, el modelo de consentimiento
tácitocondicionado- absoluto con el modelo obligatorio. La gran ventaja
en términos deontológicos del primero consiste en que respeta la
posibilidad de satisfacer un interés que el modelo obligatorio no respeta,
a saber, el interés en no participar en el sistema de trasplantes. Dado que
este interés se sustenta generalmente en convicciones religiosas o
metafísicas muy arraigadas y, por lo tanto, importantes para los
individuos, creo que esa superioridad resulta notoria. Pero, dado que todo
mi argumento presupone que el modelo obligatorio se justifica si es más
eficaz que los otros, aun cuando no respete la autonomía de los
individuos, es necesario, además, probar que el modelo de consentimiento
tácito-condicionado-absoluto tiene niveles de eficacia comparables a los
del modelo obligatorio.
En principio parecería que no: si existe la posibilidad de renunciar, y

aun cuando sean pocos los que lo hagan (sobre todo por el carácter
condicionado del modelo), se supone que algunos lo harán. Y si algunos
Io hacen, entonces la cantidad de dadores disminuye respecto del modelo
obligatorio, en el que todos los muertos (que satisfacen los requerimientos
médicos) son ablacionados. Pero creo que debe tenerse en cuenta que, en
es
te caso, también disminuye el número de interesados en recibir órganos
que, simultáneamente, declaran no tener interés en recibir, Por lo tanto, la
eficacia del sistema, en realidad, no disminuye, al menos si aceptamos que
nadie puede estar obligado a recibir un órgano si no lo desea".
Un caso distinto, pero vinculado con el anterior, es el trasplante de

órganos del cuerpo durante la vida del donante, cuya finalidad es salvar
otra vida o mejorar su calidad de vida. En tal caso, se permite el sacrificio
(parcial) de uno para beneficio de otro. La idea es sumar, que ambos
obtengan ventajas, sin afectar su existencia(2691. En efecto, no sería
1268
[269) ) Ibíd., "La cuestión pp. 109-110.de quién sea el hombre está íntimamente vinculada con la pregunta
por
la esencia del ser. La determinación de la esencia del hombre, necesaria desde aquí, no
es, empero, asunto de una antropología libremente flotante en el aire, que en realidad, se
representa el hombre de la misma manera como la zoología se representa al animal. La

LA REFERENCIA OBJETIVA DE DERECHOS REALES: Los BIENES
pregunta por el ser humano, en su dirección y alcance, está ahora únicamente
determinada desde la pregunta por el ser. Dentro de la pregunta por el ser, la esencia del
hombre se debe concebir y fundamentar según la indicación inherente en el principio,
183
, pues
admisible que la vida de un hombre se sacrifique en aras del prójimo ello
implicaría valorar en mayor medida a un ser humano en relación con el otro, lo
que es incompatible con la idea del hombre como fin en sí mismo, y no como
medio. Si bien se permiten las ablaciones, ello se hace por interés social (salud),
pero los órganos no son objeto de COmerci0 ni se encuentran en el patrimonio,
ni se tiene "propiedad" sobre ellos; en estos casos, sin excepción, se requiere el
consentimiento expreso e informado del donante, que, por lo demás, puede ser
revocado en cualquier momento. La idea subyacente es que nadie, ni otro ser
humano ni el Estado, pueden intervenir en el cuerpo del hombre,
Otro caso discutido es el de la energía, en general[270], En principio, esta
se reputa "bien" cuando ha sido creada por el hombre y queda sujeta a su
contr0112711 •, por tanto, carece de tal condición, la energía proveniente de un
rayo eléctrico o la que se origina por la fuerza de un animal de tiro. En el
primero, no hay autoría humana ni dominación; mientras en el segundo, la
energía se produce por la utilización o consumo de una cosa, luego de lo cual
se pierde sin dejar rastros en el mundo físico, por lo que no puede sujetársele.
El art. 886-2 CC señala que son bienes muebles, "las fuerzas naturales
susceptibles de apropiación", lo que denota la necesidad de la voluntad y del
control material. Esta situación se presenta claramente en la energía eléctrica
que se distribuye para el consumo de usuarios individuales mediante
conductores especiales(272) Sin embargo,
como el lugar que el ser exige para su manifestación. El hombre es allí, en sí

mismo patente. Dentro de él se ubica el ente y es puesto en obra. Por eso
decimos: el ser del hombre es, en el sentido estricto de la palabra, la ex -
sistencia. En la esencia de la ex - sistencia, como tal lugar de la manifestación
del ser, tiene que fundarse originariamente la perspectiva de la manifestación
del ser": HEIDEGGER, Martin. IntrodUCCiÓn a la metafísica, traducción de
Ángela Ackermann Pilári, Editorial Gedisa, Barcelona
En la física, es tradicional la distinción entre energía y materia. La primera es una za que

impulsa el movimiento de los cuerpos, por lo que cambian de lugar y velocidad' unos
respecto de los otros (MARTICORENA, Benjamín. "La Energía'l En Enciclopedia Temática
del Perú, Tomo XI, El Comercio, Lima 2004, p. 46); mientras la segunda es masa
concentrada (cuerpos, cosas). Es evidente que la masa constituye normalmente la referencia
objetiva de los derechos reales, pero la energía solo podrá tener con ción cuando se acerque
al mundo de la masa, esto es, y fundamentalmente, se le
BESSONE, Mario. casi e di diritto privato, Tomo IV: Proprietà e

la aplicamos, la no cuestión solo a las es
energías discutida: que "Nuestra en la naturaleza
negativa a están considerar a disposición cosa a lade
184
Los
esta solución parece dudosa para las energías que cuentan con una pluralidad
de usuarios (ejemplo: ondas electromagnéticas, que luego de su irradiación
en el aire son puestas a disposición de cualquiera que tenga los medios para
captar la Aquí se presentan dos problemas: su condición de "bien",
en particular de bien demanial; y la necesidad de permitir el ejercicio de la
libertad de expresión.
También ha suscitado polémica la hipótesis de uso comercial del
nombre personal, por ejemplo, en contratos de auspicio, publicidad, aporte
para una sociedad mercantil como nombre comercial o la creación de marca.
En tales casos, ¿el nombre es un bien? Sobre el particular, téngase en cuenta
que el nombre es un elemento que configura la identidad, un atributo formal
de la personalidad, por lo que se trata de un derecho inalienable,
imprescriptible y, obviamente, personalísimo. Sin embargo, es válido ceder
el uso o ejercicio del nombre con fines comerciales. Nótese que la función
específica del nombre (individualizar una persona) se mantiene inalterable,
pues el limitado uso comercial no lo mediatiza, sino que lo reafirma. El
nombre no es un bien, pero su uso económico le permite circular
limitadamente en el tráfico, por lo que alcanza las características típicas de
todo bien. Es cierto que será un bien especial, incorporal, abstracto,
objetivado por la ley para ciertos casos, que no olvida su naturaleza de
elemento de la personalidad. Es una convivencia de cualidades no siempre
pacífica, pero bien conocida por el Derecho desde tiempo atrás, pues lo
mismo ocurre con los derechos morales (personales) y patrimoniales de
autor.
Es interesante el debate sobre la llamada "propiedad comercial", esto

es, si el crédito ("buena fama") o la clientela de un establecimiento comercial
puede considerarse un bien. Es el caso, por ejemplo, de un arrendador, que
recobra el local dado en arrendamiento a un comerciante,
como la fuerza de la gravedad, la energía vital, el movimiento del mar, la electricidad

atmósferica, la energía solar o térmica de la tierra, y a la eléctrica, que puede ser el
sustrato del suministro de un servicio, es decir de una prestación que, por lo tanto,

Constituirá un hecho, objeto de un derecho creditorio y no una cosa, objeto de un
derecho real. Nadie podría ser dueño ni titular de derecho real alguno sobre una
energía. Una relación posesoria sobre una energía es imposible. Tan imposible como
pretender reivindicar una energía": GATTI, Edmundo. Derechos Reales. Teoría
General, Lajouane, Buenos Aires 2006, p. 220.
BESSONE, Mario. Casi e questione di diritto privato, Tomo IV; Proprietà e diritti reali,
op. Cit., p. 35.
185

debe reconocer una compensación el al problema arrendatario más usual

por haberlo es la transmisiónacreditado ante los clientes(2741. Sin
embargo, de empresa o establecimiento comercial, en el cual el
adquirente Pretende asegurarse la clientela del anterior empresario. Si
bien es cierto que en la actividad económica, la clientela tiene una
importancia fundamental y dilucida el éxito o no del negocio, sin
embargo, no puede considerársele un bien en estricto, por falta de
objetividad (individualidad), por lo que no se le puede aislar como objeto
autónomo de venta o usufructo(2751 En suma, la clientela no puede
circular; sin embargo, la transmisión de la empresa conlleva la cesión de
una serie de activos concretos del negocio, pero, en forma implícita, la
buena fama también se traslada a favor del nuevo gestor económico, lo
que hace que este obtenga las situaciones de hecho de las que ya gozaba
la empresa, tales como las expectativas y los clientes. La técnica jurídica,
para evitar que el antiguo gestor defraude las expectativas del nuevo
empresario, ha ideado la cláusula de prohibición de competencia, por la
cual, el transmitente de la empresa se compromente a no concurrir en el
mercado, por lo menos en un plazo y lugar determinado, con lo que se
logra por vía indirecta, que se haga efectivo el paso de los clientes al
adquirente, siempre que esto no se deba a condiciones personalísimas del
anterior titular y hasta el momento en que el transmitente pueda instalar
un nuevo establecimiento, conforme lo podría hacer un tercero. La
cláusula está severamente restringida, y no puede exceder los límites
necesarios para consolidar la clientela, pues, en caso contrario' el pacto
se reputa nulo por restringir la competencia en el mercad0P761•
Vinculado con el caso anterior se encuentra la llamado "empresa

"fondo empresarial" o "hacienda" (azienda, en italiano). Nuestro sistema
jurídico no la define(277), pero la presupone cuando la Ley General de
Sociedades permite expresamente la aportación del fondo empresarial a
las sociedades mercantiles o civiles, por tanto, el legislador le ha dotado
de individualidad jurídica, por lo que debe reputarse como un bien
autónom0;
se limita a plantear el problema: COVIELLO, Nicola. Doctrina General del Derecho
GARRIGUES, Joaquín. curso de Derecho Mercantil, Editorial Temis, Bogotá 1981'

VICENT CHUI.IÅ, Francisco. Introducción al Derecho Mercantil, Tirant Lo Blanch' 190
edición, valencia 2006, pp. 235-236.
El Código Civil italiano lo define como "el conjunto de bienes organizado por el
presario para el ejercicio de la empresa» (art. 2555).
Los
siendo así, caben los negocios jurídicos de venta, usufructo,

arrendamiento y hasta garantía mobiliaria del fondo empresarial, en tanto
este debe reputarse como bien mueble (art. 886-10 CC), pues no se
encuentra en la categoría taxativa y cerrada de los inmuebles. Sin
embargo, la categórica disposición de la ley societaria no soluciona
innumerables problemas que surgen de reputar autónomo un bien que en
su interior agrupa una serie de elementos diversos (cosas muebles,
inmuebles, marcas, créditos, contratos de trabajo, situaciones de hecho,
como la clientela, etc.), que, además, pueden encontrarse en poder del
empresario por distintos títulos jurídicos, como la propiedad, el
arrendamiento o el usufructo. En efecto, la más importante maquinaria
que compone el fondo de un empresario puede haberse incorporado a
título de arrendamiento, por lo que la transmisión en propiedad del fondo
no podría tener esa misma consecuencia con relación a dicho objeto
singular. En suma, el fondo es una realidad empírica múltiple, pero el
legislador le ha dotado de una forzada unidad, por lo que se mantiene en
penumbra los medios para disponer de las cosas singulares, especialmente
cuando estos no son propiedad del empresario; y asimismo queda la duda
si el fondo empresarial, como bien determinado, es susceptible de
acciones posesorias, reivindicación o usucapión[2781. Por lo menos en el
ámbito de la transmisión, se propone como solución que exista unidad de
título (un solo contrato de transmisión) y pluralidad de modos de
transmisión (respecto de cada uno de los componentes, de diferente
naturaleza, que integran el lo que en buena cuenta lo descarta
como bien unitario, y lo reduce a categoría con ciertos fines, pero
limitados, como la unidad de título de transmisión.
Un caso no regulado en nuestro país es el de las historias médicas,
que las clínicas y los centros hospitalarios van elaborando con el tiempo
sobre los controles, exámenes y estado de salud de los pacientes. Su
importancia es fundamental en cuanto al derecho a la salud y,
adicionalmente, tiene un valor patrimonial relevante, pues con ella se
evita la repetición de pruebas y consultas, sin perjuicio que se facilita que

el médico tratante pueda acertar con el diagnóstico. Por tanto, la pregunta
es si la historia médica es un bien, o no. La respuesta parece sencilla en
la teoría, pues tal historial forma parte de la información personal de un
sujeto, confidencial, intransmisible e inalienable; por tanto, en tales
condiciones no
SPADA, Paolo. Diritto Commerciale, Tomo II: Elementi, CEDAM, Padua 2006, pp. 141-142.
VICENT CHULIÁ, Francisco. Introducción al Derecho Mercantil, Op. Cit., p. 234.
187
es un bien susceptible de tráfico. En tal sentido, todo ser humano tiene

derecho a que se le proporcione su propia historia médica, y que esta,
mientras se encuentra en poder de un centro médico, sea tratada con reserva
y confidencialidad. Sin embargo, en la práctica, ocurre que en ciertas
ocasiones se produce resistencia de entregar la historia a su titular, aduciendo
que es un conocimiento "obtenido por el médico", con lo que se pretende la
apropiación de la información como si fuese una cosa. Esta pretensión es
inaceptable a tenor de los derechos constitucionales a la dignidad, reserva de
los datos personales y a la salud, que tienen clara preeminencia sobre el lado
patrimonial de los servicios médicos.
Por último, debe recordarse en líneas generales, que la evolución

tecnológica y las cambiantes concepciones sociales tienen impacto decisivo
en la admisión de nuevos bienes, que son susceptibles de proporcionar
diferentes ejemplo, la energía eléctrica no era apropiable en
el pasado, pero hoy lo es.
4. BIENES Y DERECHOS
Los derechos no entran en el ámbito de los "bienes", ni siquiera de los
incorporales. Este equívoco nace en el Derecho romano, más precisamente en
las Instituciones de Gayo[2811, cuando el jurista romano enumeró entre las
"cosas" a las "obligaciones contraídas de cualquier modo". Pero Gayo no tenía
en cuenta las precisiones dogmáticas actuales, y su fin era más modesto:
hacerse entender entre los peritos y no-peritos del derecho, tal como ahora
podría hacerlo el legislador, más preocupado de la ordenación jurídica de la
vida social que de las construcciones teóricas[282]. En verdad, el rechazo de
esta tesis es muy simple y obedece a cuestiones de pura lógica: si la referencia
objetiva es el "término de referencia" de una tutela jurídica otorgada por un
derecho subjetivo, entonces ese objeto no puede ser a su vez un derecho(2831

, pues en ese caso la conexión entre
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. "Los derechos reales en algunos Códigos mericanos

de los siglos XX y XXI". En DE REINA TARTIÈRE, Gabriel. Derechos Reales.
Principios, y Tendencias, Editorial Heliasta, Buenos Aires 2008, P
100. G.3.14: "son incorporales las no tangibles, como son las que consisten en un
ejemplo, una herencia, un usufructo, y las obligaciones de cualquier clase. (...)P•
ORTIZ MÁRQUEZ, Julio. Comentarios a las Instituciones de Gayo, Ediciones
TercerMundo Y Universidad Libre de Colombia, Bogotá 1968, pp. 158-159.
BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, op. Cit., Tomo 1, P

301.

uno y otro podría llegar perfectamente hasta el infinito ("derechos sobre

derechos"). A ello debe añadirse que esta postura lleva a incongruencias
insalvables, en cuanto permitiría la existencia de un "derecho de propiedad"
sobre un crédito, con lo cual quedaría desdibujada la diferencia entre los
derechos reales y los de obligación. En tal caso sería posible entablar una
acción reivindicatoria de "un crédito". Es más, el acreedor podría optar por
los mecanismos de tutela del derecho de obligaciones o de los
correspondientes al derecho de propiedad. En buena cuenta, el derecho no
es sino la protección de un interés, pero tal protección no puede ser objeto
de una protección ulterior y así indefinidamente, por bastarse a sí
misma[2841. En suma, los derechos obligacionales, o de crédito, no forman
parte del concepto jurídico de
Algunos autores mencionan como ejemplos de los "derechos sobre

derechos" a la garantía mobiliaria o el usufructo sobre créditos (art. 1019
CC), en cuyo caso se originaría un derecho real sobre el crédito. Sin
embargo, estos casos nada prueban, porque pueden construirse
perfectamente como limitaciones del derecho de crédito. Es decir, se
configuran como la constitución de un derecho inferior al derecho de crédito
que delimitan; por lo que no se trata de un derecho sobre otro derecho, sino
de un derecho que es cedido a un tercero, pero en un ámbito más
limitado[2861 Por tanto, "el usufructo sobre un derecho es de la misma
naturaleza que el derecho por él gravado (...) el usufructo sobre un crédito
es un crédito en Así, pues, la llamada constitución de un usufructo sobre un
crédito no es otra cosa que la constitución de un derecho sobre ese crédito,
pero a través de una cesión con efectos limitados1288). Análoga
FERRARA, Francesco. Teoría jurídica de la hacienda mercantil, Op. Cit., pp. 13-
14.
Por tanto, no se da la propiedad, ni cualquier otro derecho real, sobre "valores
económicos no materializados"; por ejemplo, el saldo de una cuenta de ahorros, una
cuenta corriente bancaria, los créditos subsistentes de un comerciante sobre otro. En
estos casos existe un "derecho de crédito", es decir, un vínculo obligacional, pero no
un derecho real: HEDEMANN, Justus Wilhelm. "Derechos Reales". En LEHMANN,
Heinrich Y HEDEMANN, Justus Wilhelm. Tratado de Derecho Civil, traducción de
José Luis Díez Pastor y Manuel González Enríquez, EDERSA, Madrid 1955, Tomo
II, p. 34.
FERRARA, Francesco. Teoría jurídica de la hacienda mercantil, Op. Cit., pp. 11-12.

12871 WOLFF, Martín. "Derecho de cosas". En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP,

Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, traducción de Blas Pérez
González y José Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, Tomo 111-20, p.
115.
"Como se podrá advertir, el sistema del título y modo previsto en el artículo 947 del
CC tampoco se aplica a este caso, pues, de un lado, no hay forma de efectuar tradición
alguna, y, por el otro, existe la necesidad de notificar al deudor": ESCOBAR ROZAS,
189
situación sucede con la actual garantía mobiliaria, solo que la cesión será
exclusivamente con fines de garantía.
En conclusión, los "derechos" están excluidos del ámbito jurídico de
los "bienes", por tal razón, cs incomprensible el art. 886-5 CCcuando
menciona como bienes (muebles) a "los instrumentos donde conste la
adquisición de créditos o de derechos personales". ¿Qué quiso decir el
legislador con este precepto? La doctrina se ha ocupado brevemente del
tema. Flores Polo indica que la norma se refiere a los "títulos de crédito",
por lo que "títulos el problema valoresse "[289) reduce Por a otra la
sinonimia parte, Cuadros conceptual Villena entre consideraesta
figura y los que la referencia alude a los instrumentos probatorios de un
crédito, que no sean los títulos valores, por lo cual la norma indicaría que
son bienes (muebles) todos los Por último, Ramírez Cruz
se adhiere a la postura anterior, pues señala que la referencia normativa se
hace con respecto a cualquier documento probatorio de un derecho
crediticio o personal, esto es, al papel[ 2911 . ¿Cuál es nuestra opinión al
respecto? En primer término, descartamos de plano que el precepto aluda
a los derechos o créditos, conforme ha quedado demostrado anteriormente.
En segundo lugar, no creemos que la norma comentada hable del "papel",
esto es, de los documentos acreditativos de un derecho, diferenciando la
materia ("papel") del espíritu ("derecho"). No parece lógico suponer que
nuestro legislador se haya preocupado en regular una cuestión francamente
intrascendente. En ese caso, podría admitirse que el propietario del papel
es uno, y el titular del crédito es otro; con lo cual el primero
Freddy. "Circulación de las titularidades reales". En Jurídica. Suplemento de análisis

legal del diario oficial El Peruano, El Peruano, Lima, 23 de noviembre de 2004, p 5'
El error se encuentra en considerar que el art. 947 CC se aplica a los créditos, cuando
estos no son bienes en sentido técnico. Por tanto, la solución del Código es correcta•
En tal sentido, la transmisión de los créditos se rige por la cesión de derechos y, por
ende, es necesaria la notificación al deudor cedido (arts. 1206 ss. CC). En resumen' la
posición de legeferenda de Escobar Rozas es la posición de lege data que ya tiene

actualmente nuestro Código; por ende, en este punto no hay nada que modificar.
Recuérdese que el usufructo de créditos es una cesión limitada al aProvechamiento de
los frutos del crédito, pero cesión al fin y al cabo.
FLORES POLO, Pedro. Ley de Títulos valores, Ediciones Justo Valenzuela, Lima 19S6'
CUADROS VI LLENA, carlos Ferdinand. Derechos Reales, Cultural cuzco, Lima 1995'
RAMIREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de derechos reales, Editorial Rhodas,
podría interponer una acción reivindicatoria sobre la hoja, siendo que el

acreedor quedaría privado de su principal medio probatorio, esto es, del
documento. La diferencia de valor existente entre una hoja de papel y el
valor del crédito que puede estar constatado en dicha hoja, conlleva
naturalmente a que el eventual derecho de propiedad sobre el papel
carezca de todo contenido social y económico[2921. Por tal motivo, es
preferible considerar —como dice Flores Polo- que la referencia a los
"instrumentos donde conste la adquisición de créditos o de derechos
personales" es una simple designación de los títulos valores, de tal suerte
que la disyunción "o" utilizada en el art. 886-5 CC es simplemente
ejemplificativa del término matriz: "títulos valores de cualquier clase".
Según esta línea de análisis, ¿qué son los títulos valores y por qué sobre
ellos no existe discusión sobre su naturaleza jurídica como "bienes" y no como
"derechos"? Normalmente un crédito (por ejemplo: obligación de pago de una
suma de dinero) solo puede transferirse —"circular"- a través de las complejas
reglas de la cesión de derechos (art. 1205 CC), que es un título "derivativo",
esto es, el deudor puede oponerle al acreedor (y a los sucesivos adquirentes del
crédito) todas las excepciones personales propias de la relación obligacional
originaria, así, por ejemplo: si el deudor pagó la deuda o tiene derecho a
compensarla, entonces esa excepción podrá ser opuesta al adquirente del crédito
(cesionario), lo cual hace insegura la transmisión, pues genera desconfianza en
el potencial cesionario respecto del crédito y de las excepciones oponibles por el
deudor. Además, en la cesión se requiere la notificación al deudor cedido a efecto
que realice el pago
No obstante, siempre cabe la posibilidad de que el legislador se haya querido referir a esta
hipótesis. En el Derecho romano (Instituciones de Gayo) existió una previsión análoga al
tema que ahora nos ocupa: "Por la misma razón se admite que lo que otro escribe en un
papel o pergamino mío, aunque sea con letras de oro, es de mi propiedad, Porque las letras
ceden al papel o pergamino; asípues, si yo reclamo mi papel o pergamino, y no pago el
gasto de la escritura, podré ser rechazado por la excepción de dolo malo" (G.3.77): ORTIZ
MÁRQUEZ, Julio. Comentarios a las Instituciones de Gayo, op. Cit., p. 197.

El Derecho alemán contiene una disposición inspirada en GAYO respecto a la propiedad

del papel con relación al crédito documentado en él: "La propiedad del título de
Obligación expedido sobre un crédito corresponde al acreedor. El derecho de un tercero
sobre el crédito se extiende al título" (par. 952,1 BGB). Aquí el término "título de
obligación" (o "comprobante de deuda" para otros traductores) alude a los documentos
(Papeles) de reconocimiento de deuda que no son títulos valores: HUECK, Alfred Y
CANARIS, Claus Wilhem. Derecho de los Títulos-Valor, traducción de Jesús Alfaro
Águila-Real, Editorial Ariel, Barcelona 1988, p. 4.
191

al nuevo titular del crédito, y no al anterior. Para evitar estos problemas hace buen
tiempo la técnica jurídica construyó la doctrina de los valores", por el cual, un
derecho de crédito se incorpora a un título docu_ mentado en "papel". En tal caso,
la circulación del crédito no se hace bajo las reglas inseguras de la cesión, sino bajo
la regla de la circulación de los bienes muebles, esto es, basta adquirir la posesión
del título (del dOCUment0 o papel), derivado de quien aparece como titular
anterior, sin necesidad de comprobar la fehaciencia de su derecho, con lo cual se
evita notificar al deudor y, principalmente, se adquiere el título sin que el obligado
pueda oponer las excepciones personales[2931. La doctrina admite sin discusión
que los títulos valores son bienes, referencia objetiva de los derechos reales, por
cuanto en ellos el crédito se ha incorporado en el documento, de tal suerte que el
ejercicio del derecho -y la consiguiente liberación del deudor- está subordinado a
la posesión y presentación de este documento[2941
5. BIENES Y COSAS
Es común encontrar en los tratados doctrinales o, incluso, en la
misma legislación, el uso de los términos "bien" y cosa", sin haberse
precisado el ámbito de aplicación de cada uno de ellos. Sobre el tema
hemos encontrados tres posturas principales:
a) Se dice que los "bienes" hacen referencia a todas las entidadeS

(corporales o incorporales) susceptibles de ser objeto de derechoS
reales. En cambio, las "cosas" serían exclusivamente las entidadeS
GALGANO, Francesco. Derecho Comercial, traducción de Jorge Guerrero, Editorial Temis,

Bogotá 1999, Tomo I, pp. 302-303.
"Las exigencias del tráfico mercantil no se satisfacen con la cesión ordinaria, medio
de transmisión de derechos. En la cesión el adquirente no puede adquirir
derechos que los que tenía el cedente. Pero como el crédito del cedente es invisible
Y el documento de cesión puede estar equivocado, el adquirente necesita, en cada
caso' realizar ciertas investigaciones que entorpecen y demoran el hecho de la
transmiSi0n• (...) La adquisición rápida y segura de los derechos solo es posible
cuando lo para el adquirente no sea el derecho -invisible- del transmitente, sino un
título ble cuyo contenido decida sobre la extensión del derecho. La misión
económica los títulos valores se consigue, pues, mediante la protección a la fe en la
de incorporación del derecho al documento y la subordinación del derecho a todas
mutaciones jurídico.reales de aquél. El derecho aparecerá entonces ligado al mento
de una manera semejante a los derechos subjetivamente reales, o sea aquellos que
corresponden a un sujeto por mediación de una cosa": GARRIGUES, Joaquin curso
de derecho mercantil, op. Cit., Tomo 111, p. 88.
192

corporales[295). Por tanto, el término "bien" es el género, mientras

el término "cosa" es la especie. Esta distinción es usual entre
nuestros autores. Por ejemplo, con respecto al Código de 1936, la
reconocía Castañeda(2961•, y, en relación al nuevo Código, la
admiten Cuadros Villena[2971 y Ramírez Cruz[2981
, entre otros.
b) Por otro lado, un grupo muy importante de autores establece el
siguiente criterio diferencial: la "cosa" es en sí una entidad
extrajurídica, incluyendo aquellas entidades inapropiables como la
luz, el aire y el mar. Pero cuando la "cosa" llega a ser apropiable,
se individualiza y, además, cuenta con utilidad económica,
entonces se convierte en "bien", y como tal objeto de derechos
reales. En consecuencia, el "bien" tendría esa cualidad gracias a la
calificación jurídica[299]
c) También se dice que la cosa es la entidad objetiva sobre la que se

ejercita el derecho subjetivo; mientras que el bien es la utilidad o
interés que constituye el contenido de la prerrogativa. Esta
distinción sutil permite entender la coexistencia de diversos
derechos reales, que en realidad prestan utilidades diversas, por lo
que cada uno representa bienes distintos, aunque la referencia
objetiva siempre apunta hacia la misma cosa[300)
Un análisis del Código Civil lleva a concluir que el legislador ha asumido la
primera postura, conforme se deduce del art. 947 CC, pues
[2951 Es la distinción que hace: GATTI, Edmundo. Derechos Reales. Teoría General, Op. Cit.,
pp. 188-189.
CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales, Imprenta Villanueva, Lima 1958, Tomo I,
pp. 16-17.
CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, op. Cit., Tomo 1, p. 73.
RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales, Op. Cit., Tomo
I, p. 137. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Op. Cit.,
Tomo II, p. 259. Aunque no faltan voces disidentes, en general, la posición de los
autores italianos está influenciada claramente por el art. 810 del Codice: "Son bienes
las cosas que pueden ser Objeto de derechos". Sobre este particular, FERRARA,
Francesco (Teoría jurídica de la hacienda mercantil, Op. Cit., p. 4) dice: "La palabra
"bien" ha asumido actualmente un significado técnico restringido que, en definitiva,
corresponde al que se atribuyó al término cosa, mientras que correlativamente se ha
ampliado el concepto de ésta. De acuerdo con el sistema que ha querido consagrarse,
constituye la cosa una entidad extrajurídica, es decir, que existe fuera del Derecho,

y de la que este no se ocupa, C0nvirtiéndose en bien (entidad jurídica) únicamente
cuando puede ser apropiada y disfrutada económicamente".
BIONDI, Biondo. Los Bienes, op. Cit., p. 34.
193
en forma expresa alude a "cosa mueble". ¿Por qué se usa, aquí, el mino
"cosa" en lugar del comúnmente utilizado "bien"? Esta precisión
terminológica no parece ocasionarse en un descuido del legislador, sino más
bien a una expresa decisión. En efecto, si el art. 947 regula la trans. misión
de la propiedad mediante la tradición, entonces resulta obvio que un
traspaso posesorio solo opera en el ámbito de las "cosas", es decir, de los
objetos corporales susceptibles de apropiación y utilidad econÓmica. En un
objeto incorporal (ejemplo: derecho de autor o marca de fábrica) resulta
inimaginable la existencia de un traspaso posesorio[3011
Sin embargo, la misma claridad no puede predicarse del resto del
Código. Existe una serie de normas en donde racionalmente no puede
pensarse que su ámbito de aplicación llegue a todo tipo de bienes. Un
ejemplo clásico es el art. 938 CC, referido a la accesión, o modo adquisitivo
de la propiedad por adhesión material de un cuerpo secundario a un objeto
principal. Es evidente que esta figura no se aplica a entidades meramente
ideales. Por tal razón, el art. 938 solo debió abarcar las "cosas" y no "bienes".
El Código, sin embargo, no llega a ese grado de perfeccionamiento técnico.
6. LA SUMMA DIVISIO DE LOS BIENES: INMUEBLES Y

MUEBLES
6.1 INMUEBLES Y MUEBLES

La principal clasificación de los bienes (summa divisio) reconocida por
el Código Civil es la distinción entre "inmuebles" y "muebles" (arts• 885,
886 CC). De un entendimiento literal de estos adjetivos (ahora
sustantivizados) puede considerarse que la clasificación tiene una
motivaciÓn exclusivamente FÍSICA, esto es, que el criterio de movilidad,
o no, determina el ingreso en una u otra categoría. Sin embargo, la realidad
es muy distinta, pues la clasificación comentada tiene un profundo
contenidO social y económico. En este sentido, el suelo (o porción de la
corteza terrestre) se convierte en el centro del sistema, pues sobre el suelo -
que es, por naturaleza, un "inmueble"- se asientan todas las actividades eco-

Este criterio ya fue expuesto en las Instituciones de Gayo (G.3.28): 'Es evidente que las
cosas incorporales no son susceptibles de entrega": ORTIZ MÁRQUEZ, Julio. comentarios
a las Instituciones de Gayo, Op. Cit., p. 165.
194

Los
nómicas del hombre, y especialmente las de índole agrario, pues en la

época en que surge esta clasificación, la sociedad estaba asentada sobre
una economía preponderantemente de allí que, para esta
concepción, el suelo tenga una importancia decisiva en la producción de
la riqueza. En cambio, todos los otros bienes distintos al suelo -salvo
excepciones- serán los "muebles". Por ello, se identifica el inmueble como
"bien valioso", mientras el mueble será una "res vilis", es decir, cosa de
valor ínfimo. Así nace, pues, esta clásica distinción de los bienes, la cual
nos persigue hasta el presente[3031
Toda categorización en el Derecho debe tener implicancias prácticas

y tangibles en cuanto a la realidad vital. En efecto, en este caso, las
principales diferencias (concretas) en el régimen jurídico de los bienes
muebles e inmuebles son las siguientes:
La transferencia de propiedad de los bienes inmuebles se
realiza con el solo consentimiento de las partes que origine un
contrato de enajenación (art. 949 CC), mientras que en los
muebles se requiere un requisito adicional: la tradición (art. 947
CC).
Los bienes inmuebles son susceptibles de ser dados en
garantía real de hipoteca (art. 1097 CC), mientras que los muebles
pueden ser afectados en garantía mobiliaria (Ley 26877).
Los bienes muebles pueden ser nullius (sin propietario) y, en ese
caso, la propiedad es adquirida por el primer ocupante (art. 929 CC).
Esta situación no se aplica en el caso de los bienes inmuebles, pues a
falta de propietario privado, el titular es el Estado. La adquisición de
la propiedad por usucapión requiere un plazo posesorio de diez o
cinco años en los bienes inmuebles (art. 950 CC), mientras sólo
necesita de cuatro o dos años en los bienes muebles (art. 951 CC).
La actividad económica de la agricultura está tan vinculada a la tierra, que ese es su

Origen etimológico. Así, "viene de las palabras latinas ager, campo; y colo, cultivar"
(CHÁVEZ PADRÓN, Martha. El derecho agrario en México, 190 edición, 10
reimpreSión, Editorial Porrúa, México 2010, p. 54).
A diferencia de Io que comúnmente se piensa, la clasificación de bienes muebles e

inmuebles no tuvo mayor importancia en el Derecho romano, sino más bien en el germánico:

ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY, Hans Carl. "Derecho Civil (Parte General)". En
ENNECCERVS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de derecho civil, Op.
Cit., Tomo 1-10, p. 539.
195
Hay que decir que esta clasificación es absolutamente

inderogable y, por tanto, los particulares no pueden someter los
bienes muebles a las reglas propias de los inmuebles, ni
viceversa[3041. Aquí se encuentra en juego el orden público
económico, representado por el interés de los terceros y acreedores
potencialmente vinculados con el bien, así como el interés del tráfico
en general, pues la modificación voluntaria de la categoría traería
aparejado el fundamental cambio en las consecuencias jurídicas.
6.2 PROPUESTA DE UNA NUEVA CLASIFICACIÓN EN BIENES

REGISTRADOS Y NO REGISTRADOS
Mientras el registro se centró en el ámbito de los inmuebles, no hubo
necesidad de una categoría genérica de "bienes registrados". En efecto,
¿para qué sería requerido un genus cuando este solo contiene una única
species? No obstante, en el rápido transcurrir de algunos decenios, los
distintos ordenamientos jurídicos fueron incorporando diversos bientes al
régimen del registro. Así, aparecieron los de buques, aeronaves, vehículos,
máquinas industriales, derechos de propiedad industrial e intelectual, entre
otros. De esta forma, se empezó a hablar de una categoría de "bienes
muebles registrados", que en alguna medida igualaban su régimen legal
con los predios, y cuya principal característica es la específica tutela
registral, antes que simplemente posesoria.
Ante esta situación, la doctrina ha reaccionado de dos formas: la

primera, proponiendo una nueva clasificación de los bienes, que se
sustenta en el registro, de tal suerte que estos bienes cuentan con una
regulación análoga a la de los predios; la segunda, más conservadora, no
busca sustituir la división suprema de los bienes en muebles e inmuebleS'
pero sí reconoce que los muebles registrados puedan ser objeto de una
regulación común con los predios, aunque sin olvidar su natural condición
mobiliaria, por lo que se mantendría la particularidad respecto a las
acciones posesorias, la reivindicación y sus límites, la oponibilidad
meramente posesoria a pesar del registro, menores formalidades en la
constitución de los negocios jurídicos sobre estos bienes, etc.[3051•

GAZZONI, Francesco. Manuale di privato, op. Cit., p. 187.
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civily Comercial, op. Cit., Tomo ll, P
271'
LOS
Por lo demás, hace buen tiempo comenzaron las críticas en contra de

la clásica distinción entre muebles e inmuebles. En primer lugar, se dice
que la movilidad o la falta de esta no resulta ser un criterio determinante
válido para encajar los distintos tipos de bienes en una u otra categoría. De
tal suerte, la crítica se centró en el caso de inmuebles que se movían, como
el caso de las naves y aeronaves (art. 885-4 CC), y que finalmente derivó
en trasladarlos a la categoría mobiliaria (Ley 26877). Por otro lado, la
dicotomía basada en la movilidad resulta inaplicable para los bienes
incorporales, en tanto se trata de entidades ideales, imposibles de reducir a
un espacio volumétrico, por lo que no puede predicarse la característica de
movilidad o no. En segundo lugar, la existencia de bienes naturalmente
muebles (ejemplo: naves o aeronaves, según la Ley 26877), pero con
características económicas similares a los inmuebles, hace que aquellos
necesiten de un régimen jurídico análogo al contemplado con los
predios[306), con lo que se pone en crisis la categoria[307)
Durante la etapa de reforma que dio lugar al Código Civil de 1984, el
profesor Jorge Avendaño hizo mención de las deficiencias por él
advertidas en la tradicional clasificación entre bienes muebles e
inmuebles[3081:
El criterio de la movilidad ha sido sustituido por uno que atiende a
las garantías. El Código de 1936 (igual que el vigente) considera
inmuebles a las naves, aeronaves y ferrocarriles, con el propósito
de que ellas puedan ser hipotecadas. Según este criterio, también
deberían ser inmuebles los vehículos automotores, las
maquinarias, etc. En consecuencia, la actual clasificación de
bienes propicia la desarticulación del sistema de garantías.
¿Cuáles son las características económicas similares entre los inmuebles asimilados
Y los predios? Básicamente son tres: la identificabilidad del bien (es decir, su fácil
diferenciación entre bienes del mismo género), la muy difícil posibilidad de
ocultación del bien y la relevancia económica de este

Se ha señalado agudamente que la distinción está en crisis "dado el valor extraordina
rio que van tomando cierta clase de bienes muebles y ante la posibilidad de
determinación, y por ende de publicidad, casi tan perfecta como la de los inmuebles,
de algunas especies de bienes muebles": VALLET DE GOYTISOLO, Juan.
Panorama
civil, del derecho Bosch Casa Editorial, Barcelona 1973, p. 134.
AVENDAÑO VALDÊZ, Jorge. "Anteproyecto del Libro de Derechos Reales". En
COMISION REFORMADORA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1936. Proyectos y
Anteproyectos de la Reforma del Código Civil, PUCP, Lima 1980, Tomo I, pp. 789-790.
197
Los bienes incorporales no pueden ser ubicados en ninguna de

las categorías aludidas, ya que no son móviles ni inmóviles.
Finalmente, el Código Civil de 1984 mantuvo la clásica distinción.
Por su parte, el autor del citado Anteproyecto ha seguido con la misma
crítica, utilizando básicamente los argumentos ya citados[3091. Ahora
bien, si se propone modificar la clasificación de los bienes, eso no se hace
con el fin de equiparar todos ellos en una clase única, sino más bien se
pretende reemplazar esta clasificación por la de bienes registrados y no
registrados. El fundamento es el siguiente:
"Los bienes registrados son los incorporados a algún registro con

efectos jurídicos. No se trata de bienes registrables sino
efectivamente registrados. Los registros son numerosos y van desde
el Registro de la Propiedad Inmueble hasta la matrícula de acciones
de las sociedades anónimas, pasando por los registros de buques, de
aviones, de vehículos automotores, de concesiones para explotar
servicios públicos, de la propiedad industrial e intelectual, etc. Todos
los bienes incorporados a un registro, por el solo hecho de estar
registrados y con prescindencia de si son móviles o inmóviles, tienen
un régimen legal común, claramente distinto de los bienes no
registrados en los que la publicidad es reemplazada por la posesión
como factor preponderante. El régimen legal propio de los bienes
registrados se expresa principalmente en la transferencia de
propiedad y en la constitución de las garantías reales»[310)
6.3 RECHAZO A LA CLASIFICACIÓN DE BIENES REGISTRA'

DOS Y No REGISTRADOS
La clasificación de bienes registrados y no registrados solo se justifica
si tiene consecuencias jurídicas de orden sustantivo, y eso implica modificar
el régimen de transferencia de la propiedad y de constituciÓn de garantías.

En tal caso, los bienes registrados deben transferirse por medio de la
inscripción registral, mientras que la garantía idónea para este tipo de bienes
es la hipoteca, también basada en el acto de inscripción a favor del acreedor.
Por otra parte, los bienes no registrados se transfieren por
AVENDAÑO VALDÉz, Jorge. "Clasificación de los bienes y

tranSferencia de propiedad
En vv.AA. ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil?, UPc, Lima
2000, pp. 172-173'

LOS
la tradición, mientras que la garantía idónea debe basarse en el mismo

hecho. Entre ambas consecuencias jurídicas, la más importante sin
dudas, es la referida al sistema de transferencia de propiedad en los
inmuebles, actualmente consensual, y que pasaría a ser "registral
constitutiva" en los bienes registrados. Por tanto, la clasificación de
bienes registrados y no registrados solo se explica si se considera
conveniente introducir el sistema de inscripción constitutiva. Por
nuestra parte, estamos convencidos que desde una perspectiva
dogmática, moral y económica, es inconveniente la adopción de tal
sistema, específicamente en el ámbito de los predios.
Mencionaremos en forma ordenada las críticas que podemos formular
a la inscripción constitutiva, por lo que se desmorona el pilar que sustenta
la categoría de los "bienes registrados":
a) El notario español López Burniol considera que la elevación de

la inscripción a la categoría de único mecanismo transmisivo de
los derechos reales sobre inmuebles, constituye una involución
formalista, contraria con el carácter liberal del Derecho
moderno. Esta situación se agrava porque la libertad civil no
puede someterse a un "requisito administrativo" que pondría
cortapisas al derecho de propiedad þlll . Además, el comprador
de un inmueble podría "quedar colgado" por su falta de
inscripción, aun cuando el requisito legal incumplido sea
irrelevante o meramente formal, lo que implicaría un grave
riesgo para los adquirentes que hubiesen pagado el precio del
bien, que gocen de la posesión física, pero que no podrían
llamarse propietarios por una sutileza jurídica contraria a la
autonomía privada. Algunos autores contestan este argumento
señalando que la falta de inscripción constituye una conducta
negligente que debe ser sancionada con la no adquisición del
derecho. Vallet de Goytizolo refuta este fundamento de forma
convincente: "El propietario que posee y
205

cultiva sus tierras, pero olvida su inscripción, es diligente en lo
sustancial, aunque neglija (sic) en lo formal. En cambio, el tercer
adquirente del titular inscrito y que a su vez inscribe, pero no
13111
PAU PEDRÓN, Antonio. "Efectos de la inscripción en la constitución de los

derechos reales». En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número
Conmemorativo de los 50 años de la reforma hipotecaria de 1944, CRPME, Madrid
1995, pp. 35-36.
se preocupó de examinar la finca, ni se interesó de su estado

posesorio, será muy diligente en lo formal, pero habrá
descuidado lo sustancial. ¿Y qué razón hay para que sea
preferida la negligencia formal a la sustancial? Además, desde
el punto de vista nacional o del social, no cabe duda que merece
mil veces mayor protección el campesino que cultiva sus
tierras, que las hace producir incorporándolas a la economía
nacional y que en contacto con la cosa realiza el fin social de
ésta, que no aquel adquirente, probablemente especulador, que,
aunque ha llenado a la perfección todos los requisitos formales,
ni tan siquiera se ha dignado dar una mirada de comprensión al
pedazo de la madre
. "[312)
tierra que va a adquirir b) También se sostiene que el sistema
registral alemán parte de un presupuesto de filosofía jurídica: la
naturaleza pública de la propiedad. La noción registral y documental de
la propiedad de los autores alemanes del siglo XIX, parte del carácter
netamente colectivo de la propiedad, por lo que las titularidades privadas
proceden del reparto. Es la filosofía del idealismo alemán que sirve de
base al sistema prusiano de la
propiedad y del Registro. Por el
contrario, el sistema napoleónico
partió de una concepción
individualista del pacto social, y fundó
la propiedad en una relación directa e
inmediata del hombre con la tierra, en
la que el reparto era meramente
206

instrumental. Por ello, los franceseS nunca pretendieron sustentar la
prueba de la propiedad en un Registro, base de las adquisiciones a non
domino, y que excluyera' además, la posesión como prueba natural de la
propiedad para sustituirla por la inscripción registral. El sistema alemán
pretende otorgar a la propiedad un origen público en la atribuciÓn
formal y directa del Estado al particular a través del Registro• Éste
consuma una ruptura radical con los orígenes privados e inciertos de la
propiedad, pues la pretende incorporar en un libro público. La inscripción
es una expresión de la realidad formal del Estado, por tanto, el asiento se
extiende acto formal Y abstracto de renuncia del propietario que
transmite la propiedad inmobiliaria. La propiedad no la definen los
particulares en sus
sobre derecho de cosas, Editorial Los
relaciones patrimoniales (tradición posesoria), sino el Estado que

antecede a toda contratación y a toda propiedad por medio de la
majestad de un libro público abierto a todos los particulares[313J
Luego de indagar por los principios filosóficos subyacentes en el
sistema registral alemán, el profesor Álvarez Caperochipi señala
que la noción de Estado sobre la cual se asienta la propiedad y el
Registro debe ser rechazada, pues el origen de la propiedad no es el
Estado, sino la dignidad humana. El Estado carece de la condición
de realidad espiritual, pues solo el hombre tiene esta característica.
En buena cuenta, la propiedad no se redistribuye por el Estado, sino
que se reconoce a la persona como consecuencia de la posesión[3141
c) Pero no solo existe un problema de justicia implicado, sino que,

incluso, la propia práctica jurídica muestra que un sistema
excesivamente formal de ordenación y prueba de la propiedad se presta
al fraude y se enfrenta con el grave problema de coordinación con la
realidad material, tanto en lo que se refiere a la prueba del derecho,
como a la prueba de los lindes e identidad material de la finca. El título
público, por muy eficiente que sea el sistema registral en el cual se
fundase, no puede tomarse como origen cierto del derecho patrimonial,
207

pues se enfrenta siempre con la evidencia material y no puede vivir de
espaldas a dicha realidad. Por más títulos de propiedad fehacientes que
pueda presentar una persona, su derecho se enfrenta a la justicia de la
protección del poseedor actual de la tierra, si el derecho de este se
encuentra avalado por la detentación efectiva. El Registro no siempre
es adecuado para resolver por sí solo el conflicto entre títulos de
propiedad, y puede conducir a injusticias notorias cuando el título se ha
preconstituido en daño de terceros. Un sistema jurídico de raíces
formalistas se enfrenta siempre con el delicado problema de la tutela
del poseedor actual, del fraude a la ley y a los terceros. El mismo López
Burniol señala que las inscripciones registrales nunca pueden tomarse
como una verdad oficial, sino como una simple apariencia, por lo que
siempre se producirán las inexactitudes, por más cuidado que se
ponga en
ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El Registro de la Propiedad y

el sistema de Preferencias crediticias, Editorial Comares, Granada 1995,
pp. 76-80.
su configuración. En buena cuenta, los hechos siempre eXCederán

al registro(315)
d) La misma realidad de todos los días rechaza una inscripción

rígidamente constitutiva, pues resulta contraria con el orden natural de
las cosas. Hace más de medio siglo, el eminente jurista español
Jerónimo González decía lo siguiente: "suponer que el comprador de
una finca mediante escritura pública que se le pone expresamente en
posesión de la misma, necesita la inscripción para justificar los actos y
obras de mejoramiento, riego, cierre y aprovechamiento, es desconocer
la práctica notarial y la vida agrícola Esta apreciación puede trasladarse
perfectamente a la realidad peruana del siglo XXI. ¿Acaso los
pobladores de los pueblos jóvenes -que son más de la mitad de Lima-,
o del agro pobre de la sierra, que está conformado por dos millones de
parcelas, necesitan de un título de propiedad inscrito para usar, disfrutar
e invertir sus pocos capitales en el inmueble adquirido por el trabajo y
208

esfuerzo? La respuesta se encuentra en las calles o, en todo caso, en
cualquier libro de sociología urbana o rural. En esta misma línea, el
civilista español Rubio Garrido considera absurdo que la ausencia de
inscripción permita, por ejemplo, que el comprador se exonere del pago
de tributos que le corresponden, o que el antiguo propietario (que solo
goza a su favor de un asiento registral) se vea obligado a responder por
los daños producidos por la ruina del edificio a pesar que no ejerce
poder físico sobre el inmueble. Igualmente sería intolerable que el
comprador no pudiese desalojar a un poseedor precario por falta del
título inscrito(317J. En síntesis, la inscripciÓn constitutiva traería todos
estos inconvenientes, en tanto contrapone un "propietario real" frente a
un "propietario formal". Esta situación no es nueva, y basta revisar el
derecho romano para darnos cuenta de los problemas que generó en esa
época. Así, pues, las cosas mancipi (fundos itálicos, esclavos, algunos
animales) solo podían ser
Cit. PAU PEDRÓN, Antonio. "Efectos de la inscripción en la constitución de los chos

reales". En Revista crítica de Derecho Inmobiliario. Número ConmemoratiVO de 50 años
de la reforma hipotecaria de 1944, op. Cit., p. 39.
Cit. VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Estudio sobre Derecho de Cosas, op. Cit.,
RUBIO GARRIDO, Tomás. La doble venta y la doble disposición, José María

Bosch
202
209

transmitidos a través de la mancipatio, esto es, del negocio formal
entre vendedor y comprador que se realizaba en presencia de cinco
testigos y, adicionalmente, con el pesaje del metal que simbolizaba
el pago por la cosa transferida. Empero, cuando no se llegaba a
producir el rito de la mancipatio el comprador no era propietario y,

entretanto, no podía hacer uso de la acción reivindicatoria. Es decir,
exactamente se producía el mismo fenómeno planteado por la inscripción
constitutiva, en cuanto existía un "propietario formal" (el vendedor que no
había realizado la mancipatio) y un "propietario real" (el comprador que
no había recibido la cosa a través de la mancipatio). Evidentemente
esta situación generaba infinidad de conflictos para el comprador, quien
no era amparado como propietario pleno a pesar de tener la posesión física
de la cosa y de haber pagado su precio. En este supuesto, y mientras tanto
el adquirente no alcanzase la calidad de propietario por virtud de la
usucapión, la propiedad correspondía civilmente al enajenante, quien
podía incluso reivindicar la cosa, dado el rigor del derecho civil. Es más,
como esa situación contrariaba elementales principios de equidad, fue el
pretor quien protegió de diversas formas esa "propiedad real", que vino a
denominarse "propiedad pretoria o bonitaria". El pretor[ 3181 otorgó al
adquirente una exceptio rei venditae et tradiatae para detener la acción
reivindicatoria interpuesta por el enajenante y la exceptio doli, de carácter
general, que se concedía al presumirse una actitud fraudulenta por parte
del transmitente que pretendía desconocer la transferencia realizada.
Se completó el cuadro de acciones de la "propiedad bonitaria" cuando se
llegó a
"La tradición atribuye al pretor competencia específica en materia de proceso civil, el

cual se desarrollaría en una primera instancia ante el pretor, que sería el encargado de
decir el derecho aplicable y encauzar el litigio, para que en una segunda instancia fuera
decidido por un juez, un árbitro o un tribunal de jueces, que serían los que dictarían la
sentencia. La actividad jurisdiccional del pretor, conocida con el nombre de iurisdictio
(decir el derecho), comprendería también la facultad de Promulgar un edicto, en el que
originariamente se recogerían las normas procesales que debían
cumplirse por las partes en litigio, para acabar comprendiendo toda la
materia del derecho civil. A través de la vía del derecho pretorio,
contenido en el edicto del pretor, se complementa el ius civile, pero, en
ocasiones los pretores, con su interpretación extensiva o analógica del
derecho civil, llenan las posibles lagunas legales o clarifican normas
210

LA LOS DERECHOS REALES: Los BIENES
ambiguas o no suficientemente precisas»: FERNANDEZ DE BUJAN, Antonio.
Derecho Público Romano y recepción del derecho romano en Europa, Editorial
Civitas, Madrid 1999, p. 113.
proteger al adquirente con una acción real, aun cuando no hubiese

completado el plazo de la usucapión, es decir, cuando todavía no era
propietario según el derecho civil, En vez de la reivindicatoria el
pretor le otorgó la acción publiciana, por la cual ficticiamente se
consideraba que el tiempo requerido para la usucapión había sido
completado, lo que hacía posible perseguir la cosa de manos de
cualquier tercer poseedor y también del propietario[3191. En la
acción publiciana se protege un "derecho real relativo' , esto es, una
cuasi-propiedad no consumada por falta del requisito formal de la
mancipatio. En el Derecho moderno muchas veces se habla de los
derechos reales relativos como "incorrecciones doamáticas' , propia
de los sistemas jurídicos que no reconocen a la publicidad como
signo inequívoco de constitución y transmisión de derechos reales.
Sin embargo, la opción de la "inscripción constitutiva" también
puede llevar al mismo problema, por cuanto la realidad nos
presentará muchos compradores sin inscripción, que por un mínimo
criterio de equidad reclamarán protección frente a los poseedores sin
título, o propietarios de mala fe, o acreedores embargantes del
enajenante. Nuevamente el afán de justicia hará que los jueces se
vean obligados -cómo si fuesen pretores modernos- a establecer
algún tipo de protección legal a los compradores que poseen el bien,
que pagaron el precio, que se comportan como titulares, pero que
carecen del requisito solemne de la inscripción.
e) Hay que tener en cuenta, además, el problema de la calificación
registral, cuya rigurosidad dejaría muchas adquisiciones a
medio camino por falta de cumplimiento de todas y cada una
de las exigencias a la que son tan afectos nuestros
registradores, 10 cual se agrava por el hecho de que hasta el
momento (y luego de más de un siglo de instaurado el registro)
no se conocen los principios, naturaleza y límites que regulan
la calificaciÓn registral. Por tanto, es correcto decir que:
del principio de calificación en nuestro sistema unido a la
inscripción constitutiva agravaría mucho la situación actual'
No debe desconocerse que junto a titularidades perfectas, son
abundantísimas otras minus quam perfectas, que no obstante

ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Manual de derecho romano, Editorial Astrea, Aires
204
REFERENCIA OBJETIVA DE
viven en espera de prescripciones sanatorias de vicios formales y

aun formularios a las que, de momento, se colocaría en penosa
Es conocido que los bienes registrados son de muy distinta índole

(predios, vehículos, buques, propiedad industrial e intelectual, etc.), por
lo que en algunos, como el caso de los predios, es más problemática la
implantación de un registro constitutivo, en cuanto este tipo de bien
resulta especialmente complejo para ser encerrado en un libro formal, no
solo por la imposibilidad de asegurar que todas las transferencias lleguen
al registro, sino, fundamentalmente, por la superposición de los derechos
con los hechos (posesión), o por la impracticable delimitación precisa de
las fincas[3211
Por último, si se impone la nueva categoría de bienes registrables

entonces resulta evidente que todos los bienes registrados deberían sujetarse
al mismo régimen legal, lo cual significa privilegiar la apariencia del
registro en todas las adquisiciones, y, por consiguiente, descartar la tutela
por la posesión de los bienes (artículos 948, 1542 CC). ¿Es tan fácil asumir
esta conclusión? En realidad, la introducción indiscriminada de bienes
muebles en el registro no puede impedir la apariencia socialmente
significativa y decisiva del control físico de los bienes, esto es, la posesión.
Téngase en cuenta el caso de los bienes de comercio (mercaderías)
destinados a la reventa, las materias primas destinadas a ser transformados
en otros productos, los bienes destinados al consumo, etc. En tales casos, y
en muchos otros, la tutela del registro sería nula en la práctica, por cuanto
el propietario (0 acreedor preferente) no podría perseguir o afectar los
bienes una vez que estos pasen en manos del tercer poseedor de buena fe.
En tal caso, resulta curioso introducir una categoría genérica de "bienes
registrados", cuando, en puridad,todos estos no quedan sometidos al
mismo estatuto jurídico, pues habrán unos bienes (los menos) con
individualización perfecta y persecución absoluta, y habrán otros (los más)
que en la práctica no gozarán de persecución, ni siquiera por efecto del
registro.
CARRETERO GARCIA, Tirso. "Retornos al Código Civil, Capítulo 11. En Revista Crítica
de Derecho Inmobiliario, NO 440-441, Madrid, enero-febrero 1965, p. 97.
SANTOS BRIZ, Jaime. "Artículo 334 del Código Civil". En ALBALADEJO,
Manuel Y DÍAZ ALABART, Silvia (Directores). Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales, EDERSA, Madrid 1980, Tomo v-lo, p. 31.
205
Sobre el particular, es necesario traer a colación la Ley de Garantía

Mobiliaria, cuyo sustento es la inscripción de los gravámenes referidos a
bienes muebles. En tal sentido, la postura legal, simplemente demagógica a
favor del registro, se enfrenta con una serie de problemas que ponen en alerta
frente a la conveniencia de una categoría genérica de "bienes registrados".
Un caso paradigmático es el siguiente: Un deudor requiere financiamiento y
constituye garantía sobre sus propios créditos (por ejemplo: facturas por
cobrar). Según el sistema anterior, esa garantía se perfeccionaba con la
notificación al deudor cedido, a fin que este tome conocimiento de la nueva
situación y pague la deuda en forma directa al nuevo acreedor. En el nuevo
sistema, la garantía sobre créditos requiere del registro para su plena
oponibilidad, y ya no de la notificación al deudor cedido. El art. 27 LGM
establece, incluso, que la preferencia la tiene el registro sobre la notificación;
en consecuencia, puede ocurrir que el deudor cedido no tome conocimiento
que su acreedor cedió el crédito en garantía, y, sin embargo, se encuentre
obligado al doble pago. Alguien dirá que en el tráfico patrimonial es
necesaria la diligencia, pero, ¿a qué costo? ¿será posible exigir a cada
deudor, en miles de operaciones diarias de pago, que verifique el registro a
fin de descartar que el acreedor ha constituido una garantía sobre ese
Los fraudes y la inseguridad podrían reinar en el tráfico
patrimonial, esta vez no tolerado por la ley, sino directamente incentivado
por esta. La inscripción, en este caso, resulta un requisito superfluo, y
especialmente peligroso, por cuanto no existen "terceros interesados" en el
crédito; el único interesado es el deudor. Si ello es así, ¿para qué inscribir la
garantía sobre el crédito en un registro público, cuando el único sujeto
afectado es el deudor? Si el crédito es un derecho relativo, que vincula
exclusivamente al obligado, entonces se comprenderá que el registro no
cumple función alguna, y más bien se constituye en el mecanismo perfecto
para realizar maquinaciones ocultas(3231
Por ejemplo, si yo tengo una factura de una Compañía minera por US $ 100,000 0 200,000, será
muy fácil cobrar el crédito, y luego un aparecer con una "garantía inscrita sobre el mismo crédito;
en tal caso, la Compañía minera deberá volver a pagar, pues respetó la garantía que es oponible
por efecto del registro". ¿A alguien puede ocurrírsele que un crédito se convierta en garantía sin
que el deudor conozca en forma indubitable la situación? ¿es admisible que el registro sea

preferido a la notificación? ¿es posible construir un sistema patrimonial en donde miles y miles
de pagos diarios deben consultarse al registro con el fin de evitar que ese crédito "se haya
otorgado en garantía Para mayores detalles puede verse: GONZALES BARRÓN, Gunther. "Hay
que e gar la ley de garantía mobiliaria". En Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Lima' julio
206

En resumen, la clasificación de los bienes en registrados y no registrados

contiene serias deficiencias que la atacan desde la base.
6.4 RAZONES POR LAS QUE DEBE MANTENERSE LA

CLASIFICACIÓN DE BIENES INMUEBLES Y MUEBLES
La dicotomía entre "bienes muebles" y "bienes inmuebles" tiene a
su favor una racionalidad social, económica y física, que no se puede
desconocer tan fácilmente.
En primer lugar, el inmueble es el activo más valioso para distintas
actividades económicas (agrícola, que, en su momento, incluso
fueron las primarias y más importantes para el hombre[ 325). Esta racionalidad
económica subyacente es la que permite mantener la distinción en casi todos
los ordenamientos nacionales. En efecto, la cuestión económica queda
resaltada si tenemos en cuenta que la clasificación original es entre predios"
(inmuebles) y "otros bienes", pues el primero tiene relevancia central en la
organización económica de los pueblos; mientras los segundos se consideran
de menor importancia. La distinción no tiene relación directa, por lo menos de
esencia, con la movilidad, sino con la economía. En el discurrir de los tiempos,
como siempre ocurre, las cosas se oscurecen y difuminan[326), pues como dice
Heidegger, el Ser tiene la particularidad de Ocultarse y des-ocultarse; por tanto,
la verdad se define como el descubrir 0 desvelar el Ser, que es lo que estamos
tratando de hacer con esta clasificación. Por el contrario, la no-verdad es
ocultamient013271.
En segundo lugar, en la concepción social de la vida humana, el

Predio tiene una centralidad incuestionable, pues el centro físico de la
familia, del centro de reposo, de la intimidad, de la seguridad de contar
Esta mayor consideración social de algunos bienes se refleja en el ordenamiento jurídico,

que predispone para ellos un particular régimen, sobre todo en cuanto contemPla formas
y garantías acerca de la enajenación y constitución de derechos sobre ellos": BIONDI,
Biondo. Los Bienes, op. Cit., p. 103.
DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Editorial Civitas, Madrid
1995, Tomo III, p. 179.
A pesar de esta opinión generalizada, no deja de asombrar el hecho que algún autor
C0nsidere que la clasificación de bienes muebles e inmuebles está basada
exclusivamente en cuestiones físicas; es el caso de: CANTUARIAS SALAVERRY,
Fernando.

Bienes muebles e inmuebles vs. Bienes registrables y no registrables". En Revista del
Magíster en Derecho Civil, PUCP, Volumen l, NO l, Lima 1997, pp. 124-125.
HEIDEGGER, Martin. Introducción a la metafísica, Op. Cit., p. 101.
207
con un lugar de asiento de las relaciones más privadas del hombre. His_
tóricamente, incluso, la propiedad del suelo está vinculada con un interés
social, de protección de la familia, base del orden social; en cambio, la
propiedad mobiliaria es individualista, no interesa más que a su titular,
Nótese que desde la perspectiva sociológica, el "sueño de la casa
propia» tiene una relevancia de primer orden en el imaginario popular. No
es de extrañar, en consecuencia, que en el catálogo de los derechos humanos
de carácter social y económico se reconozca el derecho a la vivienda
adecuada[328)'
13281 A nivel normativo, la Constitución de 1979 consagró por primera vez en nuestra historia
constitucional, el derecho fundamental a la vivienda decorosa; con lo cual se reconoció que
el ser humano tiene necesidades vitales que el Estado debe coadyuvar a que se realicen;
entre ellas la vida, la alimentación, la salud y, cómo no, la vivienda. Si el hombre carece de
vivienda entonces su vida se convierte en indigna, por cuanto carece de albergue, descanso,
intimidad, resguardo de su ser individual y familiar, etc. Sin embargo, esa norma fue atacada
por los neo-liberales como ejemplo de concesiones a los socialistas y comunistas que
participaron en la Asamblea Constituyente de 1978, por lo que debía eliminarse. En efecto,
la Constitución de 1993 eliminó todo rastro del derecho a la vivienda, en el entendido que
de esa forma el Estado Peruano se liberaba de sus obligaciones sociales, a efecto de centrarse
en desarrollar la inversión, mejorar las condiciones de negocios, facilitar la entrada de
capitales extranjeros; aun cuando los peruanos no tuviesen vivienda.
No obstante, la intención de la Asamblea de 1993 no se logró, felizmente. El Perú
es Estado Parte de una serie de Tratados de derechos humanos que contemplan el
derecho a la vivienda, por lo que éste igual tiene rango constitucional por virtud de
la famosa cuarta disposición transitoria y final de la Constitución, que incorpora
todos los instrumentos de derechos humanos. Por último, también hubiera bastado
invocar la cláusula del bien común (art. 70 Constitución), que permite la
intervención del legislador ordinario sobre el derecho de propiedad, ya sea para
moldearlo, configurarlo' reglamentarlo, restringirlo y también extinguirlo cuando se
produzcan hipótesis que atentan contra el interés general. Si el bien común propende
que la riqueza alcance a todos mediante políticas redistributivas y de justicia social,
entonces resulta evidente que también debe propenderse a cubrir la necesidad de
vivenda.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 ya reconoce el derecho a la
vivienda en su art. 25.1: "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentaciÓn' el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios". Por su parte,
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de 1966,
reitera una disposición en similares términos, Así, el art. 1 1.1 del Pacto dice'• "Los Estados

Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel cuado para sí y
su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de
las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar
la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la portancia esencial de la
cooperación internacional fundada en el libre consentimientO Por tanto, la supresión
nominal que realizó la Constitución de 1993 no tuvo efecto práctico alguno, pues los
tratados de derechos humanos igual obligan al Perú y tienen
El derecho a la vivienda es de aquellos denominados dc "segunda generación", esto

es, los que en un primer momento fueron considerados programáticos y no-
exigibles; pero sobre los que hoy la comunidad internacional tiene cl
convencimiento de que se tratan de derechos subjetivos propiamente dichos, pero
con eficacia progresiva que debe ir cumpliendo el Estado de acuerdo con cl deber
concreto y específico de atenderlos cn el menor tiempo posible, con igualdad de
condiciones, y con la cláusula de no regresividad". El Comité de derechos
económicos, sociales y culturales de la ONU aprobó la Observación general N 03 en
1990, respecto al art. 2.1 del Pacto que obliga a adoptar medidas "para lograr
progresivamente (...) la plena efectividad de los derechos". El Comité señaló que el
Pacto establece claras obligaciones de los Estados para lograr la plena efectividad
de los derechos económicos, sociales y culturales, e impone el deber de actuar lo
más expedita y eficazmente posible para conseguir ese objetivo. En buena cuenta,
los Estados no pueden aplazar en forma indefinida los esfuerzos hacia la realización
de esos derechos sobre la base de la limitación de recursos. No obstante, en los
Principios de Limburgo y en las Directrices de Maastrich, se establece con claridad
que algunas de las obligaciones son de cumplimiento inmediato, tales como la no-
discriminación o de no retirar la protección jurídica que ya se hubiese otorgado
(ONU, Comisión de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una
vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon
Kothari, 1 0 de marzo de 2002, E/CN.4/2002/59, p. 14).
En diciembre de 1991, el Comité aprobó la Observación general N O 4, por el cual se
aconseja a los Estados Parte a no interpretar el derecho a la vivienda adecuada en sentido
restrictivo, como el "mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o como una
comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y
dignidad en alguna parte" (párr.7). Basándose en esa interpretación amplia, el Comité
enuncia siete aspectos del derecho a la vivienda adecuada que determina su "conformidad"
con el Pacto (párr. 8) (ONU, Comisión de Derechos Humanos. Informe del Relator
Especial sobre la vivienda adecuada, como elemento integrante del derecho a un nivel de vida
adecuado, Sr. Miloon Kothari, 25 de enero de 2001, E/CN.4/2001/51, p. 8):
viii. la seguridad jurídica de la tenencia, con inclusión de la protección legal contra
el desalojo forzado, ix. la disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e
infraestructura,
x. los gastos soportables, xi. la habitabilidad, xii. la
asequibilidad para los grupos en situación de desventaja, xiii.
el lugar, xiv. la adecuación cultural.
El derecho a la vivienda se define para fines operativos, según los informes de la ONU,
como: "el derecho de todo hombre, mujer, joven y niño a tener un hogar y una comunidad
seguros en que puedan vivir en paz y dignidad". El Relator Temático de la ONU explica
que se trata de una definición muy amplia pues la vivienda tiene una importancia decisiva

para los seres humanos y es compatible con el carácter indivisible de los derechos
humanos. Antes, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó mediante Resolución
NO 43/181 de 1988, la Estrategia Mundial de la Vivienda hasta el año 2000, en la cual se
afirma que: "Una vivienda adecuada significa ) disponer de un lugar donde poderse aislar
si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas,
una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y
los servicios básicos. Todo ello a un costo razonable" (Ibíd., p. 14).
209
y, más modernamente, el derecho a la tierra gestión de políticas públicas, pues
por algo existe un Ministerio de Vivienda pero no uno de vehículos. La
centralidad social de uno destaca nítidamente frente al carácter superfluo, y
hasta de puro lujo y recreo, del otro.
1329) El "derecho humano a la tierra" nace con la finalidad de otorgar un sustento de

vida y dignidad a las comunidades, agricultores y seres humanos, en general, cuyo
reconocimiento permitirá que sus derechos puedan ser ejercidos a plenitud. Aquí las
apreciaciones del Relator Temático del derecho humano a la vivienda adecuada
(ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una
vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon
Kothari, en aplicación de la Resolución 60/251 de la Asamblea General de 15 de
marzo de 2006, A/HRC/4/18 de 5 de febrero de 2007, p. ll):
"29. Sin un reconocimiento adecuado de los derechos tanto individuales como
colectivos sobre la tierra, el derecho a una vivienda adecuada en muchos casos no
se puede ejercer de forma eficaz. No obstante, el derecho a la tierra no está
únicamente vinculado al derecho a una vivienda adecuada, sino que está
integralmente relacionado con los derechos humanos a la alimentación, el sustento,
el trabajo, la libre determinación y la seguridad de la persona y del hogar y el
sostenimiento de los recursos comunes de propiedad. La garantía del derecho a la
tierra es por tanto fundamental para la mayoría de la población mundial que depende
de la tierra para sus vidas y sustento. En el contexto urbano, el reconocimiento
jurídico de los derechos sobre tierra con frecuencia es crucial para proteger el
derecho a una vivienda adecuada, en particular el acceso a los servicios esenciales
y a los modos de ganarse la vida, especialmente para los pobres de las zonas
urbanas. (...
30. El Relator Especial está convencido de que el Consejo de Derechos Humanos debería
examinar la posibilidad de dedicar atención a la cuestión del derecho humano a la tierra y
realizar estudios al respecto que se basen en la labor de los movimient0S organizados de
agricultores y poblaciones indígenas. El Consejo está en una situación ideal para garantizar
el reconocimiento de la tierra como un derecho humano en el derecho internacional relativo
a los derechos humanos (. ..
El art. I I del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
consagra el derecho de toda persona al nivel de vida adecuado, 10 que abarca
alimentación, vestido y vivienda adecuados, y una mejora continua y permanente
en las condiciones de existencia. Aquí se reconoce en forma explícita el derecho de
estar protegido contra el hambre, por lo que se urge la adopción de medidas
concretas para reformar los regímenes agrarios para efecto de lograr una
explotación y utilización más eficaz de las riquezas naturales. El Comité respectivo

de la ONU, mediante la observaciÓn General No 12, de 1999, realizó una
interpretación detallada respecto al derecho a la alimentación: MONSALVE
SUÁREZ, sofía. "Derecho a la tierra Y derechos humanoS En El otro Derecho,
ILSA, Número 31-32, Bogotá, agosto 2004, p. 48.
El derecho a la alimentación adecuada exige que se garantice su acceso físico y mico. La
Observación define tres obligaciones de los Estados: obligación de respetar el acceso a
una alimentación adecuada, lo que prohíbe desalojos forzados o despojo tierras sin
compensación del Estado cuando las víctimas pierden su sustento vital, La obligación de
proteger requiere que el Estado adopte medidas para velar que empre sas o particulares no
priven a otras personas del derecho a la alimentación adecuada'

REFERENCIA OBJETIVA DE Los DERECHOS REALES: Los BIENES
LA
En consecuencia, la distinción muebles/inmuebles tiene tras de sí

una idea-fuerza: la importancia de ciertos bienes con relación a los
demas[330)
En tercer lugar, la clasificación se basa, adicionalmente, en la cuestión

física de la inmovilidad, por lo que el suelo se hace fácilmente
individualizable y no ocultable, y, en tal contexto, la acción reivindicatoria
será especialmente efectiva; a diferencia de la dificultad del propietario para
recuperar los bienes muebles cuando se ha perdido la posesión, por su
carácter fungible que dificulta la identificación y permite la ocultación sin
problemas. No obstante, aquí también la situación física está relacionada con
la economía, pues los bienes inmuebles, con tal característica, ganan en
individualidad, en certeza y en valor. El art. 921 CC reconoce este aspecto,
cuando señala que la tutela posesoria solo recae sobre inmuebles y muebles
registrables; con lo que descarta los interdictos para
La obligación de realizar implica que el Estado debe tomar medidas que aseguren los
medios de vida de la población, incluida la alimentación. En buena cuenta, debe
contarse con las garantías de acceso completo y equitativo a los recursos económicos,
el derecho a mantener tierras y heredarlas, el acceso al crédito, a los recursos naturales
y a una tecnología adecuada (Ibíd., p. 49).
El derecho humano a la alimentación, del cual se deriva el derecho a la tierra, exige
repensar las reformas liberales de la propiedad agraria, pues la liberalización solamente ha
beneficiado a los grandes productores agro-industriales en la medida que fácilmente
compran tierras a los campesinos empobrecidos o endeudados, por lo que se produce una
concentración del suelo rústico en beneficio de grandes inversionistas (MONSALVE
SUÁREZ, Sofía. "Acceso a la tierra: una obligación de derechos humanos". En
Conferencia de Acceso a la tierra (Ponencia), Bonn 19-23 marzo 2001), con secuelas de
desarraigo social, pérdida de identidad, mayor pobreza y sentimiento de frustración. En el
Perú ya se está produciendo el retorno del latifundismo y sus problemas, incluso en orden
a la libre competencia pues una empresa o grupo de empresas tienen la posibilidad de
decidir el precio de ciertos productos. No se pide que el Estado Peruano otorgue una dádiva
a los pequeños agricultores mediante la fijación de límites a la gran propiedad rural, sino
que simplemente cumpla el art. 88 de la Constitución que le permite establecer extensiones
máximas. En caso contrario, el fenómeno anómalo del latifundismo y vasallaje regresará a
nuestro país, con las secuelas de agudos conflictos sociales.
Si bien es cierto que los inmuebles han perdido centralidad en la creación de riqueza, la
que se sustenta ahora en la organización empresarial; sin embargo, la empresa no es,
Pr0piamente, un "bien" dentro de la sistemática de los derechos reales; y por ello, mal
podría tomarse en cuenta la organización empresarial como ordenadora de la clasificación
de los bienes. Por tanto, en términos económicos la distinción de los bienes se limita a
los bienes productivos (o que constituyen medios de producción) y los bienes de COnsumo
(GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato, Op. Cit., p. 188); pero ella -tal como
está configurada por la ciencia económica- no tiene sustantividad jurídica.
211

DE Los DERECHOS REALES: Los BIENES
la recuperación de los bienes muebles en general. ¿Cuál es la razón de la

diferencia? Muy simple: en los muebles no registrables, la individualiza.
ción es problemática, y, en realidad, casi imposible, por lo que no tiene
mucho sentido reconocer una tutela posesoria de carácter puramente
teórico. Aquí se ubica, dicho sea de paso, la famosa regla francesa:
posesión vale título", por lo que nadie puede oponerse a quien ya cuenta
en la actualidad con la posesión y buena fe, a quien se le reputa (3311 El
con sistematítulo suficiente para mantenerse en esa privilegiada situacion
jurídico peruano no tiene esa regla en forma directa, pues, en teoría, el
propietario del mueble siempre puede reivindicar frente al poseedor,
aunque el problema será siempre la prueba. Sin embargo, los arts. 948 y
1542 CC cumplen análoga finalidad.
Por otro lado, no debe perderse de vista -especialmente por los

economicistas, tan impresionados por el Derecho de los Estados
Unidosque en el Common Law se mantiene inalterable la clasificación de
bienes muebles e inmuebles, a través de la terminología de la Personal
Property y Real Property, respectivamente. También en esta tradición
jurídica se considera que la tierra es un elemento del que dependen las
necesidades más primarias (alimentación y hogar), y por su carácter fijo
da lugar a un tratamiento jurídico diferenciado. La diversidad de
terminología se origina en la noción de "acción real", la cual permite
recobrar la cosa específicamente reclamada, lo que ocurre generalmente
en los derechos sobre inmuebles o fincas. Distinto es el caso de los bienes
que solo pueden reclamarse por virtud de una acción personal, y de allí
reciben su
13311 "En efecto, los terceros consideran como titular del derecho a quien se comporta
como tal. La posesión puede ser solo una apariencia que no corresponde
obligatoriamente a la realidad, pero en la mayoría de los casos, corresponde. En
consecuencia, incluso al suponer que esta no corresponde a la realidad, es
conveniente procurar la seguridad en las relaciones jurídicas haciendo prevalecer
la posesión, salvo en ciertos casos cionales de pérdida o hurto de un mueble. En
esta medida, se entiende la utilidad yel alcance de la regla fundamental que
establece el artículo 2279 del Código civil (fran cés). Este texto dice que: "en
cuanto a muebles, la posesión tiene la validez de un título
De allí se desprende que, en el caso de una persona que pretenda ser la
propieta ria de una cosa mobiliaria quiera reivindicarla de manos de un tercero, si
ese tercero tiene la posesión del mueble, la reivindicación estará paralizada, con
la condición que el poseedor sea de buena fe, ya que la posesión no va hasta
permitir la asimilacion de un poseedor al verdadero titular de un derecho real,

cuando el poseedor sabe no tiene ningún derecho sobre la cosa»: LARROUMET,
Christian. Derecho Civ'il• ducción al estudio del derecho privado, Editorial Legis,
Bogotá 2008, pp. 351-352,
LA REFERENCIA OBJETIVA
nombre[332]. Sobre el particular, debe agregarse que la acción más

enérgica (real) está puesta al servicio de un interés superior; de esta
manera se advierte que la propiedad territorial está al servicio de la familia
como grupo social[3331, En el ámbito del derecho sucesorio, los
herederos legales solo tienen derecho directo sobre la real property, lo
cual implica que la propiedad sobre fincas pasa directamente al heredero,
o al legatario en caso de existir testamento. Por el contrario, en la personal
property, los bienes pasan a favor de un ejecutor testamentario cuya
misión es pagar las deudas del causante y distribuir el remanente, si lo
hubiese. De esta manera, la real property queda al margen del pago de las
deudas, pues aquí hay un elemento familiar que se trata de proteger[3341
Por último, ni siquiera los registralistas extremos están de acuerdo

en sustituir la clasificación tradicional por la de registrados-no
registrados[3351, lo que es indicativo de la permanente vigencia de una
distinción basada en la importancia social y económica de ciertos bienes,
lo que tiene una historia antigua[336)
[3321 PUIG BRUTAU, José. Estudios de derecho comparado, Editorial Bosch, Barcelona
1951, pp. 44-45.
13331
Ibíd., pp. 45-46.
13341
Ibíd., pp. 51-53.
"Aunque modernamente la distinción bienes muebles-inmuebles se ha atenuado en
algunos supuestos, puesto que hay algunos bienes muebles valiosos que podrían
equipararse o superar la importancia de los bienes inmuebles, sigue siendo fundamental
dicha distinción, por razones económicas y sociales, y por su mayor permanencia o
estabilidad, base de la existencia misma de los bienes muebles que se sitúan
precisamente dentro de los inmuebles. La importancia de la vivienda, del local de
negocio como base de la empresa o de la profesión, de los solares como base de la
edificación, de las fincas rústicas como base de las explotaciones agrarias y ganaderas,
mantiene plenamente actualizada la distinción entre bienes muebles e inmuebles, a
pesar de que ya puede Considerarse tópico que es la idea superadora de la distinción.
Por eso, la pretensión de SUstituir la distinción bienes muebles-bienes inmuebles, por
otras como la de 'bienes registrables-no registrables' carece de sentido, pues una cosa
es que, dentro de los bienes muebles exista un grupo especial de bienes registrables, y
otra diferente es que la regulación de ellos se equipare totalmente, en todos los aspectos,
a la de los bienes inmuebles".

GARCÍA GARCÍA, José Manuel. "Teoría general de los bienes y las cosas". En Revista
13361 Crítica de Derecho Inmobiliario, NO 676, Madrid, marzo-abril 2003, pp. 951-952).
El Derecho romano durante la época clásica (Gai 2, 14-22) presenta la distinción entre
res mancipi y res nec mancipi, que probablemente se refiere a aquella más antigua
entrefamilia y pecunia, que a su vez se remonta a la distinción entre bienes del grupo
Y bienes del paterfamilias. Como antiguamente los romanos eran un pueblo de
agricultores, entre las res mancipi, 0 sea, las socialmente más importantes, enumeraban
las cosas atinentes a la agricultura: el suelo, los animales de tiro y de carga, los esclavos
y 213

En resumen, sea por uno u otro motivo, la tradicional distinción entre

bienes muebles e inmuebles se mantiene firme en el Derecho com.
parado(3371.
6.5 EL CASO PARTICULAR DE LOS BUQUES: ¿ENTRE LA

MOVILIDAD Y LA INMOVILIDAD?
En el Derecho romano, el buque se considera [3381 un bien
mueble, aunque esta categoría era de menor importancia
La tradición romanista contrasta con el despegue del capitalismo y
el desarrollo del comercio marítimo a partir del siglo XV, que clama por
mayores garantías en los derechos sobre la nave, especialmente de los
acreedores que toman el buque como garantía. Siendo así, no extraña
que la Ordenanza Marítima Francesa de 1681, si bien respetó su
condición de cosa mueble, sin embargo, hizo extensivo a los buques el
derecho de persecución propio de los inmuebles. Con ello, el buque pasa
a convertirse en una cosa mueble sui generis, no sometida al régimen
común de los muebles, sino a las reglas propias del derecho
inmobiliario, tales como la que permitía a los acreedores la persecución
por
las más antiguas servidumbres rústicas de paso y de acueducto. Res nec mancipi
eran todas las demás cosas. Y como la categoría de las res mancipi permanece
cerrada, la otra viene a comprender todas las demás cosas que los romanos
sucesivamente toman en consideración, aun teniendo importancia no menor que las
otras: y es así como el suelo provincial, aun siendo socialmente tan importante como
el itálico, está comprendido entre las res nec mancipi. A esta distinción, que ha
perdido su significado en la época postclásica y que es abolida por Justiniano como
ya fuera de la realidad (Cod. Just. comienza a subentrar la de muebles e inmuebles.
Es verosímil que la terminología no sea clásica, pero el germen de la distinción se
encuentra hasta en el Derecho más antiguo, Las XII Tablas, en orden al tiempo para
la usucapión' distinguían entre el fundi y ceterae res, admitiendo para los primeros
dos años y uno para todas las demás cosas. Estos diversos términos se fundan no
sobre la movilidad 0 no, sino sobre la diversa importancia que tienen los fundos
respecto a las ceterae res' importancia que aconseja para los primeros un término más
largo": BIONDI, Biondo• Los Bienes, Op. Cit., pp. 103-104.
sobre el Common Law, puede verse el breve, pero magnífico libro de: POVND, coe. El
espíritu del Common Law, traducción del inglés de José Puig Brutau, Bosch Casa
Editorial, Barcelona 1954.

Sin embargo, vale recordar que en el Derecho romano, la hipoteca podía recaer sobre
bienes muebles o inmuebles, en forma indistinta, por lo que no era extraño que se
reconozca la hipoteca naval, aun cuando el buque sea mueble: RAMOS NUÑEZ' Carlos.
"La hipoteca naval en el Perú: ¿mueble 0 inmueble: un debate que no
VVAA. Libro Homenaje a Fernando Vidal Ramírez, ldemsa, Lima 2011, Tomo 11' P7".
192.En
214
LA REFERENCIA OBJETIVA
virtud de privilegios, aun frente a los terceros adquirentes de buena fe;

además, se permitió la prenda con registro, que evita los inconvenientes
de la prenda posesoria.
De esta manera, quedó el camino abierto para las teorías híbridas
que equipararon el buque con los predios urbanos y rústicos. En Francia,
países Bajos y Escandinavia se había abierto camino el principio de la
inmovilización, especialmente en las zonas que se regían por el derecho
consuetudinario, y no por el derecho romano. La ley francesa de 21 de
agosto de 1879 ratificó la condición mobiliaria de los buques, pero
autorizando su hipoteca.
La historia de nuestro país, en este tema, da cuenta de una serie

de idas y vueltas,
En primer lugar, el Código Civil de 1852 consideró que el buque era

mueble, según la tradición romanista.
En segundo lugar, el Código de Comercio de 1902 ratifica la

categoría mobiliaria(art. 598: "Para todos los efectos del derecho sobre
los que no se hiciere modificación o restricción por los preceptos de este
Código, seguirán los buques su condición de bienes muebles"), pero
anuncia que la ley especial puede modificar ese criterio[339J. Sin
embargo, esa ley no había sido aprobada, por lo que la norma codificada
era un mero anuncio para futuro.
En tercer lugar, la ley especial (NO 2411) recién se dictó en

19161340) referida a la hipoteca naval, por la cual, los buques
mantenían su condición de muebles, pero con la salvedad que, para
efecto de la hipoteca,

En realidad, nuestra ley mercantil es copia del Código Español de 1885, ya
modificado en ese entonces por la ley de hipoteca naval de dicho país, en 1893, por el
cual los buques eran muebles, salvo para el tema de la hipoteca, que los reputaba
inmuebles. Por tanto, el Código Español tenía razón cuando remitía a una ley especial
que establecía la Condición inmobiliaria para ciertos efectos; sin embargo, esa misma
norma, transPlantada c, a nuestro país, carecía de todo sentido porque aún no
existía la ley especial.
(340)
El proyecto promovido por el senador Diómedes Arias, profesor sanmarquino de

Derecho civil y entendido en la materia, presentado el 22 de agosto de 1910, fue
calcado» es decir, copiado literalmente de la ley española del 21 de agosto de 1893,
como lo reconoció su propio autor": RAMOS NUÑEZ, Carlos. "La hipoteca naval en
el Perú: ¿mueble o inmueble: un debate que no acaba?". En VVAA. Libro Homenaje
a Fernando Vidal Ramírez, Idemsa, Lima 2011, Tomo II, p. 203.
215
sí se reputarían inmuebles. Por tal motivo, en materia de transferencia de

propiedad, por ejemplo, cl buque se regía por las normas mobiliarias pero no
en el caso específico de la hipoteca[
En cuarto lugar, el Código Civil de 1936 elimina esa dualidad, y

traslada los buques al ámbito de los bienes inmuebles, para todo efecto
legal. Lo mismo ocurre con el Código de 1984.
En quinto lugar, la Ley de garantía mobiliaria (NO 26877, del año 2006)
nuevamente traslada los buques a la condición mobiliaria. Esta es la situación
actual, que coincide con la del Código de 1852.
Sin embargo, la pregunta sigue latente: ¿los buques deben ser
considerados muebles o inmuebles?
Es común que los buques sean considerados bienes inmuebles con

el objeto de constituir sobre ellos hipoteca naval, y no prenda[342J
Nótese la actual inconsecuencia de someter el buque al régimen de

los muebles, pues termina sujeto a los curiosos modos adquisitivos de
la apropiación (art. 929 CC) o de hallazgo (art. 931 CC); por otro lado,
la transferencia de propiedad se consuma por virtud de la tradiciÓn (art.
947 CC), y en caso de conflicto de acreedores prima la entrega, y no el
registro (art. 1136 CC); asimismo, es posible la adquisición a non
domino en caso de comprador de buena fe que recibe el bien (art. 948
CC) o de compra efectuada en local abierto al público (art. 1542 CC)'
En realidad, ninguna de esas normas calza con la realidad económica
del buque.

Art. 10 Ley 2411: "Pueden ser objeto de hipoteca los buques mercantes con arreglo
las disposiciones de esta ley. Para este solo objeto, se considerarán los buques
mercan• tes como bienes inmuebles, entendiéndose modificado en este sentido el
artículo 598
En tal sentido, el profesor argentino Rodolfo González Lebrero dice lo siguiente:

buque, indudablemente, desde el punto de vista físico es un mueble, y lo es
también desde el punto de vista jurídico si nos atenemos a la clasificación bipartita
de nuestrJ ley civil, pero no ofrece dudas que por su gran valor económico y la
importanCia Y trascendencia económica del acto navegatorio, se impone dotarlo de
un tratamient0 jurídico adecuado que tutele la seguridad de los contratos a través de
derogaciOneS régimen de los bienes muebles": Cit. DOMÍNGUEZ CABRERA,
María del Pino•
Registro de Buques, Embarcaciones y Artefactos Navales, Editorial Dilex, Madrid 2005'
216


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En buena cuenta, el derecho de propiedad implica que el titular se

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El esquema, por tanto, se resume de la siguiente forma: A

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Un tema diferente es la distinción entre "objeto" y que ha

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Sobre el particular, se ha sostenido que la referencia objetiva es el elemento externo sobre

inabarcable, hasta de carácter metafísico, que no puede ser aprovechado

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En primer lugar, los bienes son entes propios de la realidad

de las cirugías ablativas[2441. Para el existencialismo, el ser del ente es la

En suma, el tráfico de órganos envilece a una

Los derechos patrimoniales siempre recaen

12491 "En rigor, prohibir la venta de órganos por razones

b) Tratándose de cuerpos líquidos y gaseosos, estos solo alcanzan la

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FERRARA, Francesco. Teoría jurídica de la hacienda mercantil, traducción de José María

terrestre es continua, salvo cuando choca con el mar. Por tal

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criterio objetivo de valor, basado en la idea prevaleciente de una sociedad

La patrimonialidad, sin embargo, puede ser retirada por efecto de la

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cualidad intrínseca, pero el comercio o la circulación queda prohibida[2571

Por esta distinción (generalidad/especificidad), los bienes particulares de comercio

"Consideramos que el objeto es el medio para satisfacer la necesidad, es claro que el

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Por tanto, la patrimonialidad es un rasgo más general que la

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[2601 A veces lo "incomerciable" se identifica erróneamente con lo "inenajenable". De este

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[262] La doctrina está dividida respecto a la consecuencia de un contrato sobre un ente o

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de derecho, sin embargo, se conservan y respetan, por lo que solo puede

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