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CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad del acto
de adjudicación de un proceso de selección abreviada y el consecuente
restablecimiento del derecho de la parte demandante, quien fundamentó haber
presentado la mejor propuesta en el proceso de selección. El a quo negó las
pretensiones, al considerar infundado el reproche pues el proponente adjudicatario
sí demostró las condiciones experiencia exigidas en el pliego de condiciones.
I. SENTENCIA IMPUGNADA
Pretensiones
-PERJUICIOS MATERIALES:
Hechos principales
Fundamentos de derecho
8. Sostuvo que la UNP se extralimitó en sus funciones, toda vez que realizó una
evaluación carente de objetividad y de trato igualitario a los proponentes, lo cual
vulneró también el principio de transparencia, al no aplicar de manera rigurosa las
reglas precontractuales, al adjudicar el contrato a quien no cumplió con las
exigencias del numeral 4.3.2 del pliego de condiciones, en específico, lo referente
a la acreditación de todos los contratos que sustentaban la experiencia bajo
codificación en el RUP (UNSPSC) “78111808 - alquiler de vehículos (hasta el
tercer nivel correspondía a 78111800 –transporte de pasajero por carretera)”3.
9. Explicó que dos de los contratos relacionados por la unión temporal CAR V,
estos son, el 933 de 2014 y el 12 de 2015, no tenían la codificación en el RUP
antes referida, sino que estaban registrados con el código 25101700 –vehículos
de proyección y salvamento-, razón por la cual dichos negocios jurídicos no
debían tenerse en cuenta para valorar la experiencia, pues no cumplían con la
codificación obligatoria fijada, de forma clara, en el pliego de condiciones. De
modo que, sin esos contratos, la referida unión temporal sólo acreditaba 2764.02
smlmv en experiencia, monto inferior a los 5000 smlmv exigidos como requisito
habilitante del proceso de selección.
12. Añadió que el RUP, en los términos del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007,
constituye plena prueba de la información que en éste conste, entre la cual se
encuentra la codificación de la experiencia, razón por la cual la entidad no podía
dar valor a los contratos 933 de 2014 y 12 de 2015, los cuales estaban inscritos
bajo el código 25101700, es decir, no correspondían al código 78111808 –alquiler
de vehículos- ni al 7811800 –transporte de pasajeros por carretera, que era el
tercer nivel de desagregación del código 78111808, como lo establece el artículo
10 del Decreto 1510 de 2013.
13. Por último, indicó que el acto debatido vulneraba la Circular Externa 12 del 5
de mayo de 2014, expedida por Colombia Compra Eficiente, pues desconoció lo
consagrado en el tercer inciso de dicho documento, que determina que la
experiencia debe valorarse con base en los códigos del clasificador de bienes y
servicios registrados en el RUP.
Contestación de la demanda
17. Precisó que, por medio de la Circular 12 de 2014, Colombia Compra Eficiente
indicó que las entidades no pueden excluir a un proponente por no estar inscrito
en el RUP con el código de los bienes, obras o servicios del objeto de un proceso
de contratación, pues dicha clasificación no es un requisito habilitante sino un
mecanismo para establecer un lenguaje común entre los partícipes del sistema de
compras y contratación pública.
18. Asimismo, propuso las excepciones de: (i) validez del acto acusado y ausencia
de responsabilidad precontractual de la Administración, puesto que el proponente
adjudicatario acreditó la experiencia relacionada directamente con el objeto
contractual y (ii) falta de certeza del perjuicio reclamado, por cuanto los perjuicios
solicitados son fruto de expectativas y conjeturas carentes de sustento, pues no
obra elemento de juicio alguno que permita concluir que la utilidad pedida es real,
cierta y verificable.
21. El 9 de mayo de 20176, el a quo corrió el traslado a las partes para alegar de
conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto; etapa procesal en la cual la
parte actora reiteró los argumentos que expuso en la demanda y agregó que no
todos los miembros del Comité de Evaluación eran idóneos para calificar las
ofertas, como lo evidenciaban las pruebas que se recaudaron en el proceso.
6
Folio 146 del cuaderno 1.
parte actora, por la suma equivalente al 0.1% del valor de las pretensiones que
formuló. Como sustento de su decisión, aseveró:
26. Adujo que el reparo indicado por la actora, referente a la falta de acreditación
por parte de la unión temporal CAR V –proponente adjudicatario- de la experiencia
requerida, no tiene vocación de prosperidad, pues la UNP acogió la directriz
contenida en la Circular 12 del 15 de mayo de 2014, expedida por Colombia
Compra Eficiente, donde se precisa que la clasificación del proponente no es un
requisito habilitante, de modo que “cuando el código no corresponda al que
concretamente se ha exigido en el pliego de condiciones se permite acreditar la
experiencia y, no se puede excluir al proponente”9.
27. Agregó que si bien los contratos motivo de disenso se presentaron bajo otro
código, lo cierto es que dichos negocios jurídicos tenían por objeto el
arrendamiento de vehículos, actividad similar a la exigida en el procedimiento de
selección que originó el sub lite, esto es, el alquiler de vehículos –código
78111808-, razón por la cual, aseveró, era procedente la validación de dicha
experiencia, más aún cuando el pliego de condiciones –en su cláusula 4.3.2.-
otorgó la posibilidad de constatar la experiencia alegada, mediante el aporte de
contratos ejecutados, siempre que estuvieren inscritos y certificados como
experiencia del proponente en el RUP, circunstancia que se probó respecto de los
dos contratos objeto de reproche.
7
Folio 167 del cuaderno 1.
8
Folios 181 a 199 del cuaderno principal.
9
Folio 197 del cuaderno principal.
29. La parte demandante formuló recurso de alzada, con el fin que se revoque la
sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, por
cuanto, en su parecer, el a quo emitió una decisión contradictoria, al afirmar, por
una parte, que estaba probado que los códigos con los que la unión temporal CAR
V probó su experiencia eran distintos a los exigidos en el pliego de condiciones y,
de otra, que aun así este proponente dio cabal cumplimiento de lo establecido
como condiciones habilitantes del proceso de selección.
31. Indicó que, por vía de interpretación del pliego de condiciones, la entidad no
podía cambiar los códigos de UNSPSC de experiencia exigidos y que,
precisamente, esos códigos fueron establecidos para evitar interpretaciones
subjetivas sobre el alcance u objeto de un contrato, en aras de limitar la tarea de la
Administración a la verificación objetiva de los códigos contenidos en la
experiencia de un contrato invocado, con los requeridos en el pliego de
condiciones.
33. Afirmó que con su actuación la UNP vulneró los principios de transparencia e
igualdad, al evaluar la propuesta de la unión temporal CAR V de forma distinta a la
de los demás proponentes y acoger una equivocada interpretación de la Circular
Externa 12 del 5 de mayo de 2014, expedida por Colombia Compra Eficiente, en
virtud de la cual aplicó el inciso 2 de esa circular, cuando dicho aparte no contenía
las reglas de la experiencia acreditada, sino las reglas de clasificación de cada
proponente. Asimismo, indicó que ese documento, en su cuarto inciso, consagró
que “las Entidades Estatales al establecer el requisito habilitante de experiencia
deben incluir los códigos específicos del objeto a contratar o el de bienes o
servicios afines al Proceso de Contratación respecto de los cuales los proponentes
deben acreditar su experiencia”10.
35. Manifestó que los miembros del comité evaluador no eran idóneos para valorar
el proceso de selección, por cuanto los encargados de la calificación de los
requisitos técnicos y financieros eran abogados sin experiencia en la evaluación
de este tipo de procesos.
38. La parte actora reiteró los argumentos que esbozó en su recurso de alzada; la
UNP hizo lo propio, al ratificar la defensa que esgrimió en su contestación de la
demanda.
III. CONSIDERACIONES
42. El Registro Único de Proponentes –RUP– es el registro público que la ley les
ha encargado a las Cámaras de Comercio sobre la información de todas las
personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con
sucursal en Colombia que pretendan contratar con el Estado.
44. Luego, con la expedición de la Ley 1150 de 2007 se derogó el referido artículo
22 y se determinó, en el artículo 6, que dicho registro se establecía como la
herramienta de verificación de las condiciones de los proponentes o requisitos
habilitantes, como son, la información relacionada con la experiencia, capacidad
jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación. De manera
que estas condiciones sólo deben ser objeto de verificación por parte de la
Administración, con base en la información certificada en el RUP, en aras de que
las entidades se centren únicamente en el examen de los aspectos técnicos y
económicos de las propuestas.
45. Tal como lo explicó el Gobierno Nacional en los antecedentes legislativos, esta
reforma estaba dirigida, entre otros propósitos, a generar condiciones más
eficaces de acreditación de experiencia y capacidad del proponente sin la
innumerable copia de certificaciones, contratos, anexos y explicaciones; así como
a combatir el direccionamiento de los procesos de selección pues, a través del
registro llevado por una entidad neutral y experta, se buscaba poner límite al
amplio margen de maniobra de la Administración que se inclinaba a introducir las
condiciones del proponente en el objeto y factores de evaluación, así como a
interpretar su cumplimiento; práctica nociva que en su momento, se conoció
coloquialmente bajo la expresión, de “pliegos a la medida”.
46. Además, el inciso segundo del citado artículo 6° de la Ley 1150 de 2007
determinó una regla de excepción a tal registro, indicando los casos en que éste
no se requiere, así: contratación directa, contratos para la prestación de servicios
de salud, contratos de mínima cuantía, enajenación de bienes del Estado,
contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o
destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente
constituidas y los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades
comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del
Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de
cualquier tipo; casos en los cuales las entidades están encargadas de verificar
directamente los requisitos habilitantes de los proponentes.
47. De manera que, con la modificación de la Ley 1150 de 2007, les corresponde
a las Cámaras de Comercio certificar las condiciones habilitantes de los
proponentes, excepto en los asuntos que la misma legislación eximió,
circunstancia ante la cual, las propias entidades deben realizar el examen de
dichos requisitos. En este sentido, se fijó en el artículo 10 del Decreto 1510 de
201317 el deber de las entidades de registro de certificar los requisitos habilitantes
referentes a experiencia, capacidad jurídica, financiera y organizacional de los
proponentes.
51. En esta línea y para puntualizar la conformación del código 78111808 –pedido
dentro del proceso de selección que dio origen al asunto de la referencia- se trae
de presente su definición, en atención a sus niveles jerárquicos, antes aludidos:
52. Sobre este último aspecto, cobra relevancia precisar que la clasificación del
proponente bajo algunos de los códigos UNSPSC no configura la acreditación del
requisito de experiencia antes aludido, pues esa categorización lo que hace es
indicar en términos estándares y uniformes el objeto comercial de quienes se
inscriben en el RUP; en tanto que el requisito de experiencia sólo se constata con
la inscripción de los contratos efectivamente ejecutados por el interesado o
partícipe, bajo los códigos UNSPSC que mejor describen los bienes o servicios
que prestó.
22 Ibídem.
El código puesto de ejemplo, que corresponde a “madera blanda”, se integra así:
-Segmento 11 – Material mineral, textil y vegetal
-Familia 12 – Productos no comestibles de planta y silvicultura
-Clase 16 – Madera
-Producto 04 – Madera blanda
23 Folios 131 a 133 del cuaderno 6.
camioneta 4x4 de 2.500 cc en adelante, por una cantidad aproximada de 350 y un
presupuesto oficial de $45.995.122.134, por lo que el presupuesto total ascendió a
$64.118.602.134.
“En el caso que la propuesta sea presentada por consorcio o unión temporal
y para efectos de verificar el cumplimiento del requisito exigido en este
numeral se sumará la experiencia aportada por cada uno de los integrantes.
“El Proponente debe acreditar su experiencia con el RUP. Los contratos que
el Proponente acredite como experiencia deben identificarse y señalarse
claramente en el FORMATO 8 – EXPERIENCIA DEL PROPONENTE y en
los respectivos soportes de la información consignada en el mismo. En
dicho formato el proponente deberá certificar que toda la información
contenida en el mismo es veraz, al igual que en los documentos soporte.
Este formato deberá entregarse firmado por el Representante legal del
proponente si es persona jurídica y en el caso de consorcios o uniones
temporales, deberá ser firmado por el representante de la unión temporal o
consorcio.
61. A través de la Resolución 270 del 15 de mayo de 2015 31, la UNP adjudicó los
grupos 1 y 2 del proceso de selección abreviada PSA-UNP-05-2015 a la unión
temporal CAR V, el primero hasta por un valor de $18.123.480.000 –incluido IVA-
y el segundo por un monto máximo de $45.995.122.134 –incluido IVA-.
65. El asunto sub examine reviste una marcada importancia, en tanto determina el
alcance de la regla que la entidad pública fijó como determinante en la
participación de los proponentes y, al interior de ésta, la función que la ley
expresamente asignó al RUP, sus efectos probatorios, y la actividad de la
Administración respecto a la verificación de la experiencia y sus límites.
67. Por lo anterior, los pliegos de condiciones no sólo deben contener reglas
trascendentes y directamente relacionadas con el objeto a contratar, sino que
también deben ser confeccionados de forma justa, clara y objetiva, lo que implica
corrección y precisión al momento de su redacción, tanto para permitir la libre
concurrencia de los interesados al proceso de selección, como para asegurar que
en la evaluación de las propuestas esas reglas no se presten a confusión o dudas,
y permitan, en condiciones de transparencia e igualdad, la comparación de las
ofertas presentadas34.
68. Como efecto de lo anterior, está proscrito que la entidad modifique de forma
unilateral las reglas previamente fijadas en los pliegos sin acudir a la respectiva
adenda; incorrección que se agrava cuando nada se informa a los interesados y,
por vía de interpretación, se aparta de la regla dispuesta que es de conocimiento
público -pues veda su posibilidad de pronunciarse en tiempo sobre tal actuación-
lo que genera incertidumbre en la evaluación de las propuestas y compromete los
principios de transparencia y selección objetiva, así como la legalidad misma del
proceso de selección.
regula así: ‘Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud
no le es dable a la administración apartarse de lo que ella misma consignó en
él para realizar el estudio y calificación de las propuestas e ir más allá de lo
expresamente regulado a este respecto, o inventarse reglas, maneras o
fórmulas de calificar que atiendan supuestos no contemplados inicialmente,
para luego imponerlas en la etapa de evaluación a los participantes en el
mismo, pues ello se contrapone a los principios y normas de la contratación
estatal y constituye una irregularidad o vicio que puede afectar la legalidad del
proceso36
“(…)
de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con
el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se
levantará un acta suscrita por los intervinientes. Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte
conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y
prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles. Lo anterior no impide que
dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad
contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que
retiraron pliegos o términos de referencia’”.
36 Nota original: “ ‘…debe observarse la carga de claridad y precisión en la facción de los pliegos de condiciones lo exige la
naturaleza jurídica de los mismos que, sabido se tiene, despliegan un efecto vinculante y normativo para los participantes
dentro del proceso de selección, como que las exigencias y requisitos en ellos contenidas, constituyen los criterios con
arreglo a los cuales habrán de valorarse las correspondientes ofertas, sin que sea permitido a la entidad licitante, modificar
inconsulta y arbitrariamente las exigencias en ellos dispuestas, so pena de viciar con dicho proceder el procedimiento de
selección’ Cfr. Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de mayo 3 de 1999, Exp
12344, C.P. Daniel Suárez Hernández”.
37 Nota original: “Lo que se ha denominado como ‘inalterabilidad o intangibilidad de los pliegos de condiciones’, como
garantía del debido proceso contractual en los procesos de selección pública, luego de haber surtido las etapas que
permiten sus modificaciones por parte de la Administración”.
38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de abril de 2006, radicación
70. Como se vio en párrafos previos, el numeral 4.3.2. del pliego de condiciones
estableció expresamente que la experiencia debía acreditarse con el RUP, por un
valor de 5000 smlmv y bajo el código UNSPSC 78111808; además, para la
verificación de este requisito la entidad podía solicitar certificaciones de contratos
ejecutados siempre que éstos estuvieren registrados en el RUP, es decir, esa
solicitud la podía realizar la entidad, en aras de constatar información que no se
advirtiera en el referido registro público, pero respecto de contratos allí inscritos.
73. Por tanto, es claro que el código bajo el cual se inscribieron los contratos de
CAR RENT COLOMBIA S.A.S. de ninguna manera coincide con el requerido en
las reglas precontractuales, sin que a la Sala corresponda verificar si dicha
clasificación identificó o no en debida forma tales negocios jurídicos y, como
consecuencia, si quedó o no bien categorizado el registro de sus contratos pues,
en los términos del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, la información consignada
en el RUP constituye plena prueba de las circunstancias que allí constan.
75. Por otra parte, si bien tanto CAR RENT COLOMBIA S.A.S. como JC VECTOR
RENTAL CAR S.A.S., sociedades que conforman la unión temporal CAR V,
incluyeron en su clasificación de bienes y servicios el código exigido en el proceso
de selección, lo cierto es que no inscribieron en el registro ante la Cámara de
Comercio todos los contratos que relacionaron como experiencia, de manera que
incumplieron no sólo el requisito exigido, sino la carga que, sobre el particular, la
Ley 1150 de 2007 expresamente fijó.
En efecto, CAR RENT COLOMBIA S.A.S. no sólo relacionó -en el formato 8- como
prueba de su experiencia los contratos 933 de 2014 y 12 de 2015, ya
mencionados, también enunció el contrato que suscribió con la unión temporal
Protección 33, para el alquiler de vehículos convencionales, por un valor de
$584.630.744, ejecutado entre el 7 de abril y el 31 de diciembre de 2014; sin
embargo, en el RUP de esta sociedad no se inscribió ese tercer otro contrato que
trajo al proceso de selección44.
76. Sobre el particular, es relevante resaltar que en el numeral 6.1. del artículo 6
de la Ley 1150 de 2007 se estableció que la verificación de la capacidad jurídica y
las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los
proponentes se demostrará “exclusivamente con el respectivo certificado del RUP
en donde deberán constar dichas condiciones” (se subraya), razón por la cual la
falta de inscripción de los contratos ejecutados y el registro de algunos de éstos
con códigos que no corresponden a los exigidos por la entidad estatal, pone en
evidencia la ausencia de acreditación de la experiencia en los precisos términos
consagrados por el legislador.
80. En este orden de ideas y a pesar de que los contratos 933 de 2014 y 12 de
2015 tenían como objeto “el arrendamiento de vehículos para ser utilizados como
medidas de protección de la población objeto del Programa de Protección de la
Unidad Nacional de Protección a nivel nacional y territorial”47, fue la entidad quien
definió el tipo de vehículos que requería en esta oportunidad para suplir la
necesidad objeto de del proceso de selección sub examine, y lo hizo, exigiendo la
experiencia registrada en el RUP bajo los códigos que, de forma específica,
señaló en el pliego, y no bajo otros, pues cada uno corresponde a un bien o
servicio individualizado en sus características técnicas.
81. En este orden de ideas, debe indicarse que no era procedente la acreditación
de la experiencia a través de los citados contratos 933 de 2014 y 12 de 2015,
dado que no fueron registrados bajo el código 78111800 o 78111808 –alquiler de
vehículos, código en el cuarto nivel-; además, se reitera, tanto CAR RENT
COLOMBIA S.A.S. como JC VECTOR RENTAL CAR S.A.S. –integrantes de la
unión temporal CAR V- no registraron en el RUP los otros contratos que
relacionaron en el formato 8 de la propuesta, es decir, no cumplieron la carga que
la ley estableció para la debida acreditación y verificación de la experiencia como
requisito de habilitación.
82. Adicionalmente, considera la Sala que el cuarto inciso de la cláusula 4.3.2. del
pliego de condiciones no permitía, en todos los casos, la constatación de la
experiencia solicitada a través de documentos distintos al RUP, pues en virtud de
esa norma sólo procedía el aporte de documentos adicionales, para vertificar
información que no pudiese ser advertida en el RUP, siempre en relación con “los
contratos inscritos y certificados como experiencia del proponente en el RUP”48.
Asimismo, como se advirtió en el sub examine, a pesar de que las sociedades que
componen la unión temporal CAR V incluyeron el código 78111800 en el
clasificador de bienes y servicios de sus respectivos RUP, no acreditaron en
debida forma la experiencia solicitada, comoquiera que los contratos registrados
no se inscribieron con dicho código ni registraron la totalidad de los contratos que
relacionaron en el proceso de selección abreviada PSA-UNP-05-2015, lo cual
ratifica que la sola clasificación no constituye un requisito habilitante; lo que sí
satisface las condiciones de participación es el registro y verificación, con los
códigos que correspondan, de los contratos ejecutados por los interesados en
contratar con la Administración.
86. En este orden de ideas y en línea con lo expuesto, la Sala constata que la
unión temporal CAR V no acreditó la experiencia conforme lo establecieron la ley y
el pliego de condiciones; además, no podía la UNP, so pretexto de superar una
aparente rigurosidad y formalismo, activar una discrecionalidad que había sido
expresamente excluida en la materia por parte del legislador al estatuir, en el
artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, una regla exclusiva de certificar la experiencia,
ni por esa misma vía, desconocer el objeto de contratación que determinó desde
los estudios previos.
88. Por otra parte, la Sala precisa que se abstendrá de analizar el cargo adicional
formulado por el impugnante en sus alegaciones de primera instancia, y luego en
el recurso de apelación planteado, relativo a la falta de idoneidad del Comité
Evaluador que examinó las propuestas, puesto que no es admisible que la
demandante agregue un cargo para debatir el acto enjuiciado que no esgrimió desde
la presentación de la demanda, pues con ello se desconocería el principio de
congruencia, así como el derecho al debido proceso de su contraparte quien en tales
condiciones no habría podido ejercer su derecho de defensa, de cara a un cargo
inexistente al fijar el litigio.
92. El a quo decretó dicho dictamen y requirió a la demandante para que aportara
la experticia solicitada, lo cual aconteció el 25 de octubre de 2016 –cuaderno 4 del
expediente-. La prueba en referencia fue rendida por perito contador, la cual no
fue materia de aclaración o complementación a solicitud de las partes, ni fue
objetada por error grave; además, según manifestó la perito en la audiencia de
Como conclusión de tal experticia, se indicó que: (i) por el grupo 1 la referida
sociedad habría obtenido una utilidad del 5,41% respecto del valor del
ofrecimiento hecho por dicho grupo, es decir, la suma de $818.063.822; y (ii) por el
grupo 2 el porcentaje de utilidad ascendería al 12%, lo que corresponde al valor de
$4.610.791.323, para un total consolidado por ambos grupos de $5.428.855.145 52.
95. Ahora, en el pliego de condiciones se determinó que “el contrato que llegare a
suscribirse será por modalidad de bolsa de servicios o monto agotable, se
celebrará por el valor del presupuesto oficial de cada grupo y se pagará al
contratista la suma correspondiente a los servicios prestados”53, conforme a la
carga que tenía cada proponente de formular la propuesta “sobre los precios
unitarios con IVA incluido de las unidades de costo señaladas”54, con la aclaración
de que los valores propuestos no podían superar el valor techo establecido –
constituido por el presupuesto oficial de cada grupo-.
96. Por lo anterior y ante la falta de certeza de los servicios prestados, por cuanto
no obra en el expediente prueba que demuestre si se contrató la totalidad de los
51 CD obrante a folio 143 del cuaderno 1, declaración rendida desde el minuto 1:52:30 de la audiencia de pruebas.
52 Folios 78 a 87 del cuaderno 4.
53 Folio 164 del cuaderno 6.
54 Folio 169 del cuaderno 6.
vehículos previstos en la fase de planeación -530 vehículos- o si se contrató un
menor número, tal como se manifestó desde los estudios previos 55, se torna
necesario condenar en abstracto a la demandada para que, en trámite incidental,
se liquide el monto del restablecimiento solicitado, en atención a las pruebas que
corroboren los presupuestos necesarios para el cálculo de la condena, en
particular, los que se acaban de señalar.
97. Para efectos de dicha liquidación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios,
además de los de orden constitucional y legalmente preestablecidos:
Marta Nubia Velásquez Rico, esta Subsección reiteró el criterio planteado en sentencia del 12 de noviembre de 2014,
radicación 25000232600020020160601 (29855), al reconocer un 5% como cifra de utilidad esperada. Vale aclarar que
ambas sentencias tuvieron origen en objetos contractuales disímiles, puesto que (i) el exp. 29855 se fundamentó en una
licitación pública, cuyo objeto era seleccionar al contratista que prestaría los servicios de vigilancia y seguridad, (ii) mientras
que el exp. 49025 tuvo origen en un proceso de selección abreviada, adelantado con el propósito de contratar la adquisición
de caucho para vulcanizar cuero de corte antanino, gancho rápido, remache de amarre y vaqueta negra.
57 Cifra obtenida al sumar el valor ofertado por el grupo 1 -$17.585.136.000- y el grupo 2 -$44.585.712.000- (folio 35 de la
Costas
98. En los términos del artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la
condena en costas se sujetará a las reglas previstas en el Código General del
Proceso, normativa que establece, en su artículo 365, numeral 4, que “cuando la
sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida
será condenada a pagar las costas de ambas instancias”.
99. En este orden de ideas, se fijan las agencias en derecho, para esta instancia,
en la suma de SIETE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL
OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($7’933.848) a favor de la parte
actora, cifra que no supera el 5% sobre las pretensiones que fueron presentadas
en este proceso por la parte demandante (la suma de $ 7.933.084.800), límite
máximo para la tasación de las costas en segunda instancia, según lo establece el
Acuerdo 1887 de 2003.
100. Igualmente y dado que se revocó totalmente la sentencia de primer grado, le
corresponde a la UNP pagar tanto las agencias en derecho fijadas en esta
instancia –por un valor de $7’933.848- como la suma a la que ascendió la condena
en costas en primera instancia –$7.932.670-; por ende, se condenará en costas a
la entidad accionada a pagar la suma de QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS
SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS DIECIOCHO PESOS M/CTE ($15’866.518).
FALLA:
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
Aclaración de voto
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE58
MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
Aclaración de voto
58 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en
forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el
sistema permite validar su integridad y autenticidad en el
enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARÍA ADRIANA MARÍN
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
ACLARACIÓN DE VOTO
Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito manifestar
las razones por las que aclaro el voto frente a la sentencia dictada el 22 de octubre
del año en curso, mediante la cual se revocó el fallo de primer grado y se
acogieron las pretensiones de la demanda, relacionadas con la nulidad de un acto
administrativo precontractual y la subsiguiente reparación de perjuicios.
Sin embargo, debo expresar mi discrepancia con la afirmación que se hace en las
consideraciones de la sentencia, en cuanto a que “al advertir que la propuesta de
Blindexpress S.A.S. era la única habilitada en ambos grupos del proceso de
selección (…), es evidente que su ofrecimiento era el más favorable para la
entidad, quedando así demostrada su legitimación material por activa en este
asunto”.
Así, bien puede suceder que el demandante no acredite que presentó la mejor
propuesta ni que, por lo tanto, tenía derecho a la adjudicación, pero ello no le quita
su legitimación material en la causa, dado que esta depende únicamente de que
hubiera presentado oferta en el proceso de selección cuestionado, lo que le otorga
el derecho a obtener una decisión de fondo sobre sus pretensiones, sea favorable
o desfavorable, lo cual dependerá de lo que se pruebe en el proceso.
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Al respecto ver, entre otras, la sentencia dictada por el Consejo de Estado – Sala de lo
Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección A, el 3 de abril de 2020, exp. N°
250002326000200800107 01 (41442).
Respetuosamente,
Firmado electrónicamente
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
ACLARACIÓN DE VOTO
Con lo que acabo de exponer no estoy diciendo que en estos procesos judiciales
no le corresponda al demandante demostrar que su oferta era la más favorable y
conveniente para la entidad contratante. Claro que sí, debe probar tal aspecto
para sacar avante sus pretensiones, además de acreditar la ilegalidad del acto de
adjudicación cuestionado -doble carga procesal-. Lo que quiero decir, simplemen-
te, es que lo relacionado con la mejor oferta no es una cuestión que el tercero no
adjudicatario requiera demostrar para efectos de la legitimación material en la cau-
sa por activa, pues solo basta con que hubiese participado en el proceso de selec-
ción en el que no resultó beneficiado con el acto administrativo correspondiente.
En estos términos dejo expresadas las razones que sustentan la presente aclara-
ción de voto.
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de ma-
nera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad
del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/docu-
mentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su te-
léfono celular el código QR que aparece a la derecha.