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NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia del Consejo de Estado ver auto del
20 de agosto de 1998, Exp. 14202, C.P. Juan de Dios Montes.
Conviene señalar, además, que la Ley 1437 de 2011, para efectos de determinar a
partir de cuándo debe computarse el término de caducidad, establece unas reglas
especiales cuando la demanda tiene origen en un contrato indistintamente del
régimen jurídico que lo gobierne. En lo que a este caso interesa, resulta oportuno
traer a colación la regla prevista en el artículo 164 ibídem, numeral 2, literal j),
apartado v.
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 365 del CGP, la Sala
condenará en costas a la unión temporal (…), recurrente en el presente asunto,
toda vez que en esta providencia se confirma en su totalidad la decisión del a quo.
Por su parte, ha de señalarse que las costas serán liquidadas de manera
concentrada en la Secretaría del tribunal de origen, de acuerdo con lo consagrado
en el artículo 366 ibídem. En este caso se encuentra acreditada la gestión del
apoderado del Fondo Adaptación, pues la contestación de la demanda de
reconvención así lo demuestra. En tal virtud, dicha actuación procesal se estima
suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho.
Dado que dentro de las costas están contenidas las agencias en derecho, se
procederá a fijar las que se causaron con ocasión del recurso de apelación, sin
que con ello se desconozca lo dispuesto en el primer inciso del artículo 366 del
C.G. del P., en el sentido de que tanto las costas como las agencias en derecho
serán liquidadas, de manera concentrada, por el juez de la primera instancia,
pues, para efectuar tal labor, este último deberá contar con la información
completa que le permita realizar una liquidación total de las costas, lo cual
sucederá si esta Corporación determina cuánto es el monto de las agencias en
derecho que debe asumir el demandante en reconvención por haber impugnado el
auto (…) mediante un recurso de apelación que no prosperó. Esta determinación
se efectúa de conformidad con lo previsto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de
agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
I. ANTECEDENTES
1. La demanda y su trámite
1
“Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El
Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las
apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las
apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja
cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que
corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia” (se
destaca).
2
“Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los
autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que
se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los
procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión
dictar las sentencias” (se destaca).
3
“Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos
proferidos en la misma instancia:
“1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo
(…)”. (se resalta):
4
Samai: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos?
guid=150012333000201800451011100103, expediente digital: 3_ED_002ActaReparto.pdf.
5
El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto del 4 de febrero de 2019 inadmitió la demanda, con
fundamento en que las pretensiones formuladas no cumplían con los requisitos previstos en los literales a, b,
c y d del inciso tercero del artículo 88 del C.G. del P. para ser acumuladas. Contra la anterior decisión, el
demandante interpuso recurso de reposición y el Tribunal, a través de proveído del 5 de marzo de 2019,
decidió no reponer el auto del 4 de febrero de ese año. El 2 de abril de 2019, el demandante presentó
memorial, en el que indicó que subsanaba la demanda y que, como consecuencia, instauraba una demanda
“independiente” contra cada uno de los demandados, por el incumplimiento de los respectivos contratos.
6
Samai: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos?
guid=150012333000201800451011100103, expediente digital: 11_ED_010AutoAdmiteDemanda.pdf.
“Primero: declarar que el Fondo de Adaptación adeuda a los Demandantes [se
refiere a la unión temporal Juanchito, conformada por Amézquita Naranjo
Ingeniería & CIA S.C.A. y S Y M Ingeniería S.A.S] $247.741.093.33 por concepto
de precio del saldo de obra ejecutado correspondiente el contrato 260 de 30 de
Diciembre de 2014 y de $26’997.231 por concepto de reembolso de gastos y
costos de Gestión predial.
1.3.1.3. Se señaló que la unión temporal Juanchito, con base en las órdenes y
autorizaciones estipuladas en la cláusula tercera del contrato de obra 260 de
2014, efectuó unos desembolsos para la gestión predial pactada en el referido
contrato, la cual fue aprobada a través del Acta de Gestión Predial del 30 de junio
de 2017, por el delegado de la interventoría y el contratista. En virtud de esta
gestión, la Unión Temporal presentó ante el Fondo Adaptación la cuenta de cobro
U.T.J. CO-260-2014-048 del 2 de noviembre de 2017, por valor de $26’997.231 y
su anexo de facturación.
7
Samai: enlace ibídem pie de página, expediente digital: 5 -
29_ED_028AutoRechazaDemandaReconvencion.pdf.
1.3.1.4. Por último, se indicó que en la cláusula tercera del citado contrato se
estipuló que los pagos por concepto de la ejecución de la obra y de gestión predial
se cancelarían “con base en las Actas de Recibo Final de Obra y de Liquidación
de Obra”; sin embargo, a pesar de que el Fondo Adaptación recibió a satisfacción
la obra, y que en la cláusula décima séptima se pactó que dicho contrato debía
liquidarse dentro de los seis meses siguientes al vencimiento del plazo de
ejecución y de los múltiples requerimientos que se le han hecho al demandado
para que proceda a liquidarlo y a pagar las sumas de dinero adeudadas, esto no
se ha hecho efectivo, debido a su negligencia.
En ese sentido, señaló que en la cláusula décima séptima del contrato de obra
260 de 2014, las partes acordaron que: “El presente contrato será objeto de
liquidación, la cual se efectuará dentro de los seis (6) meses siguientes al
vencimiento del plazo de ejecución”; por tanto, los contratantes contaban con 6
meses desde el 3 de junio de 2016, fecha en la que finalizó la ejecución del
referido contrato, para liquidarlo bilateralmente, es decir, hasta el 4 de diciembre
de ese mismo año, pero como no lo hicieron, el Fondo Adaptación contaba con
dos meses más para hacerlo de forma unilateral y, por ende, a partir del 5 de
febrero de 2017-día siguiente al vencimiento de los 2 meses referidos- se debían
contabilizar los 2 años de caducidad.
Por lo anterior, adujo que el término de 2 años previsto en la ley para ejercer el
medio de control de controversias contractuales inició el 5 de febrero de 2017 y
feneció el “6 de febrero de 2019”. Como la demanda se radicó el 21 de junio de
este último año, concluyó que se hizo de manera extemporánea.
3. Recurso de apelación
8
Samai: enlace ibídem pie de página 5, expediente digital: -
29_ED_028AutoRechazaDemandaReconvencion.pdf.
3.1. Contra la anterior decisión, la unión temporal Juanchito interpuso recurso de
reposición y, en subsidio, de apelación9. Como sustento de su oposición, adujo
que en este caso no opera el fenómeno jurídico de la caducidad, por cuanto esta
figura aplica exclusivamente en los contratos de las entidades estatales,
sometidos al régimen de contratación pública (Ley 80 de 1993 y las normas que la
han modificado) y que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del Decreto
4819 de 2010 -por el cual se creó el Fondo Adaptación-, los contratos que celebre
el Fondo para el cumplimiento de su objeto se rigen por el derecho privado, salvo
en lo referente a las prerrogativas excepcionales previstas en los artículos 14 a 18
de la Ley 80 de 1993.
Con base en lo anterior, sostuvo que se debe revocar la providencia apelada, pues
las normas de caducidad no resultan aplicables al contrato objeto de litis, ya que
éste se rige por el derecho común.
3.2. A través de proveído del 10 de diciembre de 2020 10, el a quo rechazó por
improcedente el recurso de reposición formulado contra la providencia del 28 de
enero del mismo año y concedió el de apelación. El 18 de ese mismo mes y año
remitió el expediente digital a esta Corporación y, el 19 de enero de 2021, el
asunto ingresó al despacho para resolver el recurso.
II. CONSIDERACIONES
9
Expediente digital: 30_ED_029ReposicionApelacionRechazoReconvencion.pdf.
10
Expediente digital: 34_ED_033AutoConcedeApelacion. Docx.
11
Devis Echandía, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Pág. 438. Editorial ABC 1985.
12
“Artículo 177. Reconvención. Dentro del término de traslado de la admisión de la demanda o de su reforma,
el demandado podrá proponer la de reconvención contra uno o varios de los demandantes, siempre que sea
de competencia del mismo juez y no esté sometida a trámite especial. Sin embargo, se podrá reconvenir sin
consideración a la cuantía y al factor territorial (…)”.
los presupuestos exigidos por la ley para su presentación. Así lo ha sostenido esta
Subsección:
5. Caso concreto
Para resolver, la Sala, ab initio, descarta como regla para definir el asunto el
régimen del contrato, pues en este campo se trata de verificar un presupuesto
procesal de la acción, esto es, el de haber acudido en tiempo a la jurisdicción,
asunto que difiere del régimen jurídico bajo el cual se gobierna el contrato o que
resulta aplicable a la solución de la litis. Así, un criterio como el que se esgrime no
tiene consagración alguna en la ley, por lo que precisada tal circunstancia, se
analizarán las normas procesales aplicables al caso concreto y, como
consecuencia de ello, si operó o no el fenómeno jurídico de la caducidad.
13
Original de la cita: Ob. Cit., pág. 405.
14
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 29 de
noviembre de 2016, expediente No. 58.318, M.P. Hernán Andrade Rincón.
De conformidad con lo previsto en el artículo 104 -numeral 2 y parágrafo- de la Ley
1437 de 201115, esta jurisdicción está instituida para conocer los procesos
relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen16, en que sea parte
una entidad pública -Fondo Adaptación-17 o un particular en ejercicio de
funciones propias del Estado y, por tanto, las normas procesales aplicables a este
asunto son las que regulan el procedimiento contencioso administrativo. Al
respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha puntualizado:
“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las
entidad públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de
Contratación o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos,
donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios
públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez
administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los
trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho
administrativo y las que en particular existan para este tipo de
procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique
a los contratos”18 (negrilla fuera del texto).
15
“ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y
en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y
operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los
particulares cuando ejerzan función administrativa.
“Igualmente conocerá de los siguientes procesos:
“(…)
“2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un
particular en ejercicio de funciones propias del Estado (…)”
“(…)
“PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano,
organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que
el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación
estatal igual o superior al 50%”.
16
El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece que los contratos estatales son “ todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el
derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la voluntad”, lo cual implica que tal
noción comprende todos los contratos que celebran las entidades y organismos del Estado, tanto los que se
someten al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como los que están sujetos a
regímenes especiales o al derecho privado.
17
Establecimiento público adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, creado por el Decreto
Legislativo 4819 de 2010, con personería jurídica, autonomía presupuestal y financiera, cuyo objeto
comprende la recuperación, construcción y reconstrucción de las zonas afectadas por el fenómeno de La
Niña. La Corte Constitucional, en la sentencia C-251 de 2011, revisó oficiosamente el Decreto Legislativo
4819 de 2010 y advirtió que la naturaleza jurídica del Fondo Adaptación corresponde a un establecimiento
público. Posteriormente, en la sentencia C–617–2012, reiteró que “en aquellos casos en que el legislador
decide introducir un fondo y le confiere en la norma correspondiente personería jurídica, se está ante un fondo
entidad, que no puede comprenderse como una simple categorización de ingresos públicos”.
18
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 20 de agosto de 1998,
expediente: 14.202, C.P. Juan de Dios Montes.
son las contenidas en esa ley, la cual, sin embargo, en los asuntos no regulados
por ella, autoriza la aplicación de figuras contenidas en compilados ajenos,
siempre que sean compatibles con la naturaleza del proceso y las actuaciones que
corresponden a esta jurisdicción -artículo 306 ibídem-.
Conviene señalar, además, que la Ley 1437 de 2011, para efectos de determinar a
partir de cuándo debe computarse el término de caducidad, establece unas reglas
especiales cuando la demanda tiene origen en un contrato indistintamente del
régimen jurídico que lo gobierne. En lo que a este caso interesa, resulta oportuno
traer a colación la regla prevista en el artículo 164 ibídem, numeral 2, literal j),
apartado v), que dispone:
“En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así (…) v)
En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo
o no se practique por la administración unilateralmente, una vez
cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento
del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del
término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la
expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga (…)” (se
destaca).
En ese orden de ideas, como el negocio jurídico finalizó el 4 de junio de 2016 21, la
liquidación debía realizarse a más tardar el 5 de diciembre de 2016, de acuerdo
con lo pactado por los contratantes -6 meses siguientes al vencimiento del plazo
de ejecución-. En vista de que el contrato no se liquidó, la caducidad corrió desde
el 6 de diciembre de este último año hasta el 6 de diciembre de 2018, pero como
la demanda de reconvención se presentó el 21 de junio de 2019, dable es concluir
que fue extemporánea.
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 365 del CGP 22, la
Sala condenará en costas a la unión temporal Juanchito, recurrente en el presente
asunto, toda vez que en esta providencia se confirma en su totalidad la decisión
del a quo23.
20
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 30 de
mayo de 2019, expediente No. 61.849.
21
Inicialmente se había acordado un plazo de ejecución de 10 meses, contados a partir de la suscripción del
acta de inicio -4 de marzo de 2015-; sin embargo, a través de varias modificaciones del contrato las partes
prorrogaron dicho plazo (Otrosí Nº 2 del 4 de diciembre de 2015, prorrogó el plazo por 3 meses más y, a
través del Otrosí Nº3 del 15 de marzo de 2016, se prorrogó por 2 meses. Total plazo de ejecución 15 meses)
de ahí que se concluya que la ejecución del negocio finalizó el 4 de junio de 2016 -otrosí No. 3-.
22
“En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas
se sujetará a las siguientes reglas 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le
resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya
propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 3. En la providencia del superior
que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la
segunda”
Por su parte, ha de señalarse que las costas serán liquidadas de manera
concentrada en la Secretaría del tribunal de origen, de acuerdo con lo consagrado
en el artículo 366 ibídem.
Adicionalmente, debe señalarse que, bajo las reglas del Código en cita la condena
en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria
de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha
condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este
caso frente a la parte recurrente, “siempre que exista prueba de su existencia, de
su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”25.
Dado que dentro de las costas están contenidas las agencias en derecho, se
procederá a fijar las que se causaron con ocasión del recurso de apelación, sin
que con ello se desconozca lo dispuesto en el primer inciso del artículo 366 del
C.G. del P., en el sentido de que tanto las costas como las agencias en derecho
serán liquidadas, de manera concentrada, por el juez de la primera instancia,
pues, para efectuar tal labor, este último deberá contar con la información
completa que le permita realizar una liquidación total 26 de las costas, lo cual
sucederá si esta Corporación determina cuánto es el monto de las agencias en
derecho que debe asumir el demandante en reconvención por haber impugnado el
auto del 28 de enero de 2020 mediante un recurso de apelación que no
prosperó27.
23
Código General del Proceso. Artículo 365. “2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la
actuación que dio lugar a aquella”.
24
Si bien el a quo no había decidido sobre la admisión de la demanda de reconvención, el Fondo Adaptación,
mediante escrito del 24 de septiembre de 2019, la contestó.
25
De acuerdo con la Corte Constitucional “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala
fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que
haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que
tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de
la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que
correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el
propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden
asumirse como una sanción en su contra”. Sentencia C-157/13. MP. Mauricio González Cuervo.
26
Por esa razón es que el numeral segundo del propio artículo 366 del C.G.P. dispone que, “[a]l momento de
liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto…” (se
destaca).
27
En el mismo sentido, el numeral 3 ejusdem, prevé que “[l]a liquidación incluirá ... las agencias en derecho
que fije el magistrado sustanciador o el juez…” (se destaca).
Así las cosas, se fijan las agencias en derecho en un (1) salario mínimo legal
mensual vigente, a cargo de la unión temporal Juanchito (recurrente), suma que
se reconocerá en favor del Fondo Adaptación. Esta determinación se efectúa de
conformidad con lo previsto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de
2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura28.
RESUELVE:
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,
28
“ARTÍCULO 2º. Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta,
dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la
duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y
demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor
jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites”.
“(…)
“ARTÍCULO 5º.Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son:
“(…)
“7. RECURSOS CONTRA AUTOS.
“Entre 1/2 y 4 S.M.M.L.V.”
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe
en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el
sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace
http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador
VBA/RB/LOM