TEMA 4

CRISIS CONYUGAL

1. MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACIÓN O

DIVORCIO
Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio el mero
hecho de la presentación de la demanda en cualesquiera situaciones de crisis matrimonial,
pues el simple inicio del proceso matrimonial de nulidad, separación o divorcio ha de acarrear
un nuevo status jurídico interconyugal.
Algunos de tales efectos son de tal trascendencia que el Código considera que se deben
producir en todo caso y por ministerio de la ley, reenviando otros al correspondiente acuerdo
entre los cónyuges o, en su caso, al análisis y posterior pronunciamiento judicial.
1.1. LOS EFECTOS PRODUCIDOS POR MINISTERIO DE LA LEY
Declara el artículo 102 que «admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se
producen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes:
1. ´´Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges
hubiera otorgado al otro.
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del
otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil
y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil. ´´
En relación con los hijos por concebir, es sumamente importante el cese de la presunción de
convivencia, regla lógica si se tiene en cuenta que la presentación de la demanda destruye el
deber de convivencia y de fidelidad.
El párrafo referente a los bienes privativos implica que estos no responden por actos
realizados por el otro cónyuge, aunque se desenvuelvan en el marco propio de la potestad
doméstica.
1.2. LAS MEDIDAS DE CARÁCTER CONVENCIONAL O JUDICIAL
Además de los efectos producidos ope legis, relativos a los extremos más trascendentales de la
quiebra de los deberes matrimoniales hasta entonces imperantes entre los cónyuges (quienes
lo siguen siendo) el artículo 103 determina que «admitida la demanda, el Juez, a falta de
acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará con audiencia de estos, las
medidas» que el legislador ha considerado de necesaria contemplación en cualquier caso de
crisis matrimonial.
Conviene reiterar que tales medidas no son necesariamente de elaboración judicial, sino que
pueden haber sido instrumentadas por los cónyuges en el acuerdo o convenio al respecto que
se presenta junto con el escrito inicial de la demanda y que es elaborado frecuentemente por
los Abogados defensores de las partes o por el Abogado designado por ambas partes en
numerosas ocasiones. El acuerdo conyugal (redactado por sus Abogados) ha de merecer la
aprobación judicial.
Los aspectos procesales de las medidas provisionales se encuentran contemplados en el
artículo 773 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) que sin duda alguna ratifica y
refuerza el significado propio de las normas del Código, ya que ordena que todas las
actuaciones procesales relativas a las medidas provisionales se lleven a cabo dando
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 103 CC.

Las medidas de carácter convencional o judicial son:

A) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales
Según el Código se trata de «determinar en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han
de quedar los [hijos] sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones
apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el
cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por
estos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras
personas que así lo consintieren y, de no haberlas, a una institución idónea, confiriéndoseles
las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez» (art. 103.1.ª).
Los deberes de los padres respecto de los hijos no se extinguen o desaparecen con la crisis
conyugal, como establece de forma clara el artículo 92.1.
El párrafo tercero de la norma contempla las medidas de posible adopción cuando exista
riesgo de sustracción del menor.
B) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar
Conllevan el «determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección,
cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, y asimismo, previo
inventario, los bienes y objetos del ajuar que continuarán en esta y los que se ha de llevar el
otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el
derecho de cada uno».
C) Medidas relativas a las cargas del matrimonio
En relación con ellas, se debe «fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del
matrimonio, incluidas, si procede, las "litis expensas", establecer las bases para la actualización
de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares
convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya
de abonar al otro.
Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la
atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad».
 D) Medidas relativas al régimen económico-matrimonial
La regla 4.ª del artículo 103 atiende a la regulación de los bienes comunes, dado el
presupuesto de que para el Código el régimen legal supletorio es el de gananciales: «Señalar,
atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se
hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y
disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte
de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo». Esto es, la presentación de la
demanda no determina la disolución del régimen de gananciales, que seguirá vigente, pero la
tenencia, administración y disposición de los bienes comunes se adecuan a la nueva situación
matrimonial.
En relación con los bienes propios o privativos de los cónyuges, la regla 5ª establece que
habrá de determinarse «el régimen de administración y disposición de aquellos bienes
privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las
cargas del matrimonio».

2. LAS LLAMADAS MEDIDAS PROVISIONALÍSIMAS O PREVIAS

Las medidas judiciales y los efectos legales pueden ser hechos valer por cualquiera de los
cónyuges incluso con anterioridad a la presentación de la correspondiente demanda, el
artículo 104.1 establece que <<el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o
divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos
artículos anteriores>>.
Se habla de medidas provisionalísimas o previas, para resaltar que se trata de medidas de
vigencia temporal limitada, que se adoptan incluso con anterioridad a la presentación de la
correspondiente demanda. Sin embargo, no obstante la posible identidad de contenido entre
unas y otras, entre las medidas provisionales y las medidas provisionalísimas cabe destacar
una diferencia: el cónyuge que reclame las medidas provisionales tiene derecho a aquellas en
todo caso, mientras que respecto de las medidas provisionalísimas el Juez no está obligado a
adoptarlas por la mera petición de parte, sino que podrá diferirlas (o posponer algunas de
ellas en concreto) hasta el momento de presentación de la demanda.
El carácter provisionalísimo, temporalmente hablando, de las medidas ahora consideradas lo
pone de manifiesto el artículo 104.2, al afirmar que «estos efectos y medidas solo subsistirán
si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se
presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente»
En todo caso, ha de quedar claro que estamos hablando de lo mismo, sea bajo una u otra
denominación: de las medidas que, en la generalidad de los casos, deben adoptarse en los
distintos supuestos de crisis matrimonial incluso antes de la interposición de la consiguiente
demanda.
De otro lado, deberíamos hacer hincapié en algunos otros extremos:
 1. A partir de la vigencia de la LEC-2000 el plazo de duración de las medidas
provisionalísimas no puede exceder de un mes o, mejor, de treinta días, conforme a las
reglas propias de cómputo de plazos de la LEC-2000.
2. La solicitud de medidas provisionales puede llevarse a efecto sin intervención de
abogad
3.
4. o y procurador.
5. El auto con el que concluye el procedimiento del artículo 771 (regulación de las
medidas provisionalísimas arts. 771 y 772 LEC) no es susceptible de recurso, aunque
desde luego el otro cónyuge puede manifestar su oposición, reservándose sus
derechos para un momento posterior.

Destacar que para los supuestos de violencia doméstica la Ley 27/2003, de 31 de julio, permite
a las víctimas solicitar una orden de protección, que podrá solicitarse directamente a la
autoridad judicial o el Ministerio Fiscal; o bien ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; las
oficinas de atención a la víctima o los servicios sociales o instituciones asistenciales
dependientes de las Administraciones públicas.
Con posterioridad la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección
integral contra la violencia de género, creó los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, que
conocerán de la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las víctimas, sin
perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de Guardia, así como en el orden civil, de
forma exclusiva y excluyente de los procesos de nulidad, separación y divorcio en los que
alguna de las partes sea víctima de actos de violencia de género, todo ello con el fin de buscar
esa protección integral.

3. LA SENTENCIA Y LAS MEDIDAS DEFINITIVAS

Con carácter general, «los efectos y medidas previstos en este capítulo terminan, en todo caso,
cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de
otro modo» (art. 106.1). Se trata de que la sentencia firme sobre nulidad, separación o
divorcio sea «estimatoria» y declare o constituya la situación de crisis matrimonial instada por
los cónyuges, poniendo término así a la validez de las medidas acordadas durante el
procedimiento (medidas provisionales) o, incluso, con anterioridad a la presentación de la
demanda en su caso (medidas provisionalísimas).
Dicho efecto tendrá lugar siempre que los efectos y las medidas acordados con anterioridad
sean «sustituidos por los de la sentencia». Solo en los casos en que la sentencia determine o
establezca unas conclusiones distintas a las que fueron aceptadas con anterioridad. Dicho
resultado no es necesario, pues puede ocurrir (y es sumamente frecuente) que la sentencia se
limite a considerar definitivas las medidas provisionales (o, más raramente, las medidas
provisionalísimas).
Hay que tener en cuenta que el denominado convenio regulador puede o tiene que haber sido
presentado con anterioridad a la sentencia. En caso de inexistencia de convenio regulador o si
no resulta aprobado judicialmente, el establecimiento de las medidas definitivas habrá de
llevarse a cabo por el Juez conforme a lo establecido en el artículo 91 y siguientes.

4. EL CONVENIO REGULADOR
Tras la reforma de la Ley 30/1981 se considera por el CC como Convenio Regulador al
documento en que se recogen los acuerdos o pactos que los cónyuges adoptan en caso de
crisis matrimonial y someten al control judicial. Tal convenio «puede o tiene que» haber sido
presentado con anterioridad a la sentencia.
La aportación del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separación o divorcio
presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges, con el consentimiento del otro, pues
el convenio deberá necesariamente acompañarse a la demanda (arts. 81.1° y 86, últ. pár.).
Igualmente será preceptiva la formulación del convenio regulador si se solicita la separación o
el divorcio ante el Secretario Judicial o Notario en los supuestos en los que procede (arts. 82 y
87 CC). El artículo 90 le atribuye un contenido esencial o contenido mínimo, por lo que algunos
autores entienden necesario distinguir entre convenio regulador propiamente dicho y
cualesquiera otros convenios que los cónyuges puedan presentar en otros procedimientos
distintos a los reseñados (las restantes causas de nulidad, separación o divorcio), dado que
estos últimos no estarían sometidos al contenido esencial del artículo 90 ni su falta de
aportación provocaría la inadmisión de la demanda.
Siendo cierto que el convenio tiene un contenido legal mínimo, también puede contener otros
acuerdos distintos de ese minimum y, de hecho, es muy frecuente que los contengan (como
pactos relativos al pago de alimentos entre excónyuges, distintos en la liquidación, etc.). De ahí
que los Tribunales suelan hacer referencia, en ocasiones, al «contenido atípico» del convenio
regulador.
Al carecer el matrimonio celebrado de validez alguna, no significa que no se exija la
aportación de convenio regulador, pues las medidas relativas a los hipotéticos hijos
(putativos), atribución de hogar conyugal, liquidación del régimen económico del
matrimonio... se presentarán igual que en los casos de crisis matrimonial (artículo 90 párrafo
2º).

4.1. CONTENIDO: EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS Y EN RELACIÓN CON LOS BIENES
Según el artículo 90, el convenio regulador deberá contener, al menos y siempre que fueran
aplicables, los siguientes extremos:
A) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de esta y, en
su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no
viva habitualmente con ellos.
B) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus
abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquellos.
 C) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
D) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de
actualización y garantías en su caso.
E) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
F) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de
los cónyuges.

4.2. ACUERDOS CONYUGALES Y APROBACIÓN JUDICIAL DEL CONVENTO

Los acuerdos conyugales, en todo caso, deben ser objeto de aprobación judicial. En tal sentido,
el artículo 90 párrafo 2º dispone que:
´´Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad,
separación o divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el Juez, salvo si
son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges´´.
Una vez realizado el debido contraste del contenido concreto de los acuerdos conyugales, de
no apreciarse objetivamente daño para los hijos o perjuicio grave para uno de los cónyuges, el
Juez queda obligado a respetar la autodeterminación realizada por los esposos, sin que tenga
capacidad para sustituir de forma automática los acuerdos que considere inaceptables por los
que el órgano judicial considere oportunos.
El artículo 90 sigue afirmando que: «la denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante
resolución motivada (sea quien sea la autoridad que la emita) y en este caso los cónyuges
deben someter a la consideración del Juez nueva propuesta para su aprobación, si procede».
Reconoce así la norma que los cónyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo,
renovándolas en el sentido que ellos mismos estimen pertinente, aunque la lógica aconseja
que en caso de denegación (normalmente de algunas estipulaciones) sigan las pautas que se
deduzcan de la resolución motivada. Pero la iniciativa del acuerdo renovado sigue estando en
la órbita propia de los cónyuges y no en la autoridad del Juez que, en relación con el convenio,
debe limitar su actividad a visarlo o a homologarlo, sin desempeñar actividad positiva alguna al
respecto, sino de mero cumplimiento de lo legalmente establecido (que el convenio no dañe o
perjudique a los hijos o a uno de los cónyuges).
El sustrato contractual o la calificación de negocio jurídico del convenio regulador resulta
predominante respecto de la actividad judicial. La aprobación judicial no integra o forma parte
integrante de los acuerdos conyugales, que constituyen una verdadera autorregulación de los
intereses en liza.
La aprobación de la LJV naturalmente ha determinado la correspondiente adenda al artículo
90, para contemplar la intervención de Secretario Judicial (o LAJ) o Notario en la celebración
del matrimonio. De ahí que, en el número 2 del referido artículo se hayan añadido los
siguientes párrafos:
«Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y estos
considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para
uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán
a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges solo podrán
acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.
Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán
hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio».

4.3. MODIFICACIÓN DEL CONVENIO

Aunque de forma tendencial el convenio regulador tendrá una vigencia indefinida y deberá ser
respetado por ambos cónyuges, el artículo 90.3 dispone que «las medidas convenidas por los
cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando así lo
aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los
cónyuges»,
Requiere para ello el Código la alteración sustancial de las circunstancias patrimoniales de los
cónyuges (desempleo de uno de ellos, enfermedad costosa, etc.) o la modificación de las
necesidades de los hijos, en su caso, sin indicar nada más al respecto. Sin embargo, ha de
entenderse que la eventual modificación del convenio en ningún caso puede alcanzar a la
liquidación del régimen económico del matrimonio [art. 90 párrafo 1º E)], cuando se haya
procedido a ella con anterioridad.

5. MEDIDAS JUDICIALES O «DEFINITIVAS»

Establece el artículo 91 en relación con las medidas definitivas decretadas judicialmente que:
«en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en
defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará
conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya
adoptadas, con anterioridad, en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del
matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas,
estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado
ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las
circunstancias».
El tenor literal del artículo 91 del Código no califica en modo alguno a las medidas a las que se
refiere, siendo habitual en la doctrina denominarlas judiciales. Dicha adjetivación o calificación
es plenamente acertada, pues una vez dictada sentencia en relación con la crisis matrimonial
o el Juez homologa los acuerdos convencionales de los cónyuges o establece las medidas que
considere oportunas al caso.
Sin embargo, a partir de la entrada en vigor de la LEC se ha impuesto la denominación de
«medidas definitivas», ya que la rúbrica de los artículos 774 y 775 es precisa y utiliza
respectivamente las expresiones de «medidas definitivas» y «modificación de las medidas
definitivas».
A nuestro juicio resulta preferible seguir hablando de medidas judiciales en el sentido
anteriormente expresado.
Resulta igualmente criticable la recurrente pretensión de la nueva LEC de reiterar normas del
CC sobre cuya continuada vigencia y sobre cuyo carácter material o sustantivo no puede haber
duda alguna.

5.1. EL «CONTENIDO» DE LAS MEDIDAS JUDICIALES

El contenido de las medidas judiciales coincide de forma sustancial con el propio contenido
de convenio regulador, ofreciendo el Código una versión recurrente de los mismos aspectos
En efecto, si las medidas judiciales han de adoptarse «en defecto de acuerdo de los cónyuges»
y sistemáticamente se ha considerado preferible establecer con carácter previo el contenido
mínimo o esencial del convenio regulador, hubiera debido bastar con remitirse a los diferentes
aspectos sobre los que han de pactar los cónyuges para que, en el caso de que no lo hagan o
cuanto hagan no merezca la aprobación judicial, el pronunciamiento judicial atendiese y/o
completase los mismos extremos contemplados legalmente respecto de los acuerdos
conyugales.
Sin embargo, el resultado legal no es el avanzado, sino que el artículo 91 completa la
descripción de los extremos de necesaria consideración «conforme a lo establecido en los
artículos siguientes», por lo que resulta necesario completar la visión de cada uno de tales
extremos con lo dispuesto en los preceptos sucesivos, ofreciendo un panorama legislativo que
provoca el cansancio y el hastío del intérprete, ya que de nuevo aparecen las siguientes
cuestiones:

A) Medidas relativas a la patria potestad: la custodia compartida

Partiendo de la base de que «la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de
sus obligaciones para con los hijos» (art. 92, pár. 1.°) y del imperativo de que «el Juez, cuando
deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos
menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos (apartado 2), desde la
aprobación de la Ley 30/1981 establecía el artículo 92 «algunas» de las posibles medidas a
adoptar en relación con la patria potestad:
- En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se
revele causa para ello.
- Podrá también acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea
ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos
corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos.
El artículo 92 ha sido profundamente modificado por la Ley 15/2005 con la finalidad de buscar
la continuada implicación de los padres en la crianza y formación de los hijos pese a la
existencia de la crisis conyugal. En tal sentido, una de las claves de bóveda del nuevo sistema
está dirigida a conseguir el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos que,
conforme al vigente artículo 92 podrá acordarse:
a) A solicitud de los cónyuges, bien sea en la propuesta del convenio regulador o en
cualquier otro momento del procedimiento judicial que hayan instado (art. 92.5), o
b) excepcionalmente, a instancia de uno solo de los cónyuges, con informe favorable del
Ministerio Fiscal (art. 92.8).
El calificativo de favorable ha sido declarado inconstitucional por la STC 185/2012, de
17 de octubre. Por tanto, aunque el informe fiscal sea desfavorable, el Juez puede
establecer la custodia compartida a partir de dicha sentencia.
La ratio legis de semejante regulación es el interés superior del menor (art. 92.8 in fine) o la
protección integral de los menores. Desde tal punto de vista la decisión legislativa parece
francamente loable. No obstante, desde el punto de vista práctico, la guarda o custodia
compartida no resultará fácil en la mayor parte de los casos, pues acaecida la crisis
matrimonial no es muy corriente que los cónyuges se avengan a medidas de común acuerdo,
ni siquiera a favor de su prole; mucho menos en los supuestos en que sea instada por uno solo
de los cónyuges.
Sin embargo, el tema sigue siendo objeto de continuos debates, pues existe un clima social
muy extendido que es absolutamente favorable a que la regla sea la custodia compartida.
Desde el punto de vista jurisprudencial, en los últimos tiempos el TS ha declarado que la
custodia compartida no debe ser una excepción, porque «es la mejor solución para los hijos»
en caso de ruptura. Así la Sala 1ª ha dejado sentado que esta medida ayuda a hacer efectivo el
derecho de los hijos a relacionarse con sus padres, por lo que debe considerarse normal, e
incluso deseable, siempre que se justifiquen, en cada caso concreto, la conveniencia de este
modelo y las ventajas para los hijos, así como una relación de respeto mutuo entre los padres
que lo haga posible.
En todo caso, no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso
en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la
integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de lo hijos que convivan
con ambos, y tampoco cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia
doméstica (art. 92.7).
A propósito de la incidencia de la atribución de la guarda y custodia del menor cuando el
progenitor quiere trasladar su domicilio a otro país véase la sentencia 536/2014, de 20 de
octubre, del Tribunal Supremo: lo que debe primar es el interés del menor, y la seguridad y
estabilidad que proporciona el núcleo materno no se garantiza necesariamente con la
permanencia de la madre y el hijo en España.
Debemos destacar la SAP. Córdoba 61/2018, de 23 de enero, pues en ella se impone la
custodia compartida contra la voluntad declarada del padre con respecto a dos hermanos de
los que uno de ellos presenta trastorno de desarrollo con discapacidad reconocida del 33 %,
ante la imposibilidad de la madre de cuidarlos en solitario. Así pues, la custodia compartida no
es ya solo un derecho, sino también una obligación.
En cuanto se refiere al modo de ejercicio de la custodia compartida y el uso de la vivienda
familiar debemos destacar la STS215/2019, de 5 de abril. La sentencia modifica la resolución
de instancia, que establecía la custodia compartida por semanas permaneciendo el menor
siempre en el domicilio familiar y alternándose los progenitores, y señala que dicho sistema no
es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a
mantener tres viviendas, a lo que se une la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento
de la vivienda común, y por ello mantiene la custodia compartida pero residiendo el menor en
el domicilio de cada uno de los progenitores en cada período correspondiente, debiendo darse
a la vivienda familiar el destino que las partes deseen darle de acuerdo con su naturaleza.
La STS 630/2018, de 13 de noviembre, conoce un supuesto de custodia compartida atípica de
días laborables con la madre (que trabaja los fines de semana en un bar) y todos los fines de
semana con el padre.
B) Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos
Según el artículo 93.1 «el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor
para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad
y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos
en cada momento».
«si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran
de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debido
conforme a los artículos 142 y ss».
La razón de ello radica en la economía procesal, en muchos supuestos pueden coincidir hijos
menores y mayores de edad, y se trata así de evitar tener que iniciar un segundo
procedimiento, independiente del de la crisis matrimonial, sobre alimentos de estos últimos.
No obstante, hay que recordar que los criterios que se han de aplicar en uno y otro caso son
distintos.

C) Medidas referentes al derecho de visita

Se encuentran contempladas en el artículo 94: «El progenitor que no tenga consigo a los hijos
menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su
compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que
podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se
incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial».
En esta materia de derecho de visita ha tenido una notoria incidencia la Ley 42/2003, de 21 de
noviembre, por haberlo extendido a los abuelos. En dicha línea, el artículo 94 cuenta con un
segundo (y nuevo) párrafo del siguiente tenor: «Igualmente podrá determinar (el Juez), previa
audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho
de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este
Código, teniendo siempre presente el interés del menor».
En relación con ello, tiene sin duda interés la STS 1.ª 689/2011, de 20 de octubre, que
reconoce el derecho de la abuela a visitar a su nieto aunque las relaciones con su hijo, padre
del menor, sean inexistentes.
Los tribunales han reconocido también, a la vista del tenor del artículo 160.2 CC, conforme a la
redacción de la LPIA («relación con otros parientes y allegados»), el derecho del menor a
relacionarse con los miembros de su familia con independencia de que entre ellos existan o no
lazos biológicos, y ese concepto de allegados comprende a la conviviente de la madre biológica
tras la ruptura de la unión de hecho respecto del hijo concebido por inseminación artificial (STS
320/2011, de 12 de mayo, y otras).
La STS126/2019, de 1 de marzo, ha reconocido un derecho de la patria potestad sobre una de
las dos hijas de la unidad familiar, bajo el concepto de persona allegada, por la estrecha
relación que mantenían, creyéndose padre e hija hasta el momento de la sentencia de
filiación, y por la estrecha relación también de la niña con su hermana, que sí es hija biológica
del exmarido, y que se debe preservar y promocionar en beneficio de la menor.

D) Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales

El artículo 95 contiene al respecto dos reglas claramente distintas:
1) La primera tiene carácter general y establece textualmente que «la sentencia firme, el
decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador producirán,
respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial, y
aprobará su liquidación si hubiere mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto», la
disolución del régimen económico matrimonial. La sentencia firme lo que provoca
verdaderamente es la disolución del régimen económico del matrimonio si responde a los
esquemas propios de los sistemas de comunidad.
2) La segunda regla parte también del planteamiento de que entre los cónyuges rige el
régimen de gananciales y se encuentra referido solo al caso del matrimonio putativo «Si la
sentencia de nulidad declarara la mala fe de uno solo de los cónyuges, el que hubiere
obrado de buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico
matrimonial las disposiciones relativas al régimen de participación y el de mala fe no
tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte». No obstante, el
mandato esencial radica en atribuir al cónyuge de buena fe la posibilidad de permitir que
la disolución de los gananciales se realice conforme a sus propias reglas (atribución de
todas las «ganancias» entre ambos cónyuges, por mitad) o, por el contrario solicitar que el
cónyuge de mala fe sea excluido de participar en las ganancias obtenidas por aquel (el
cual, sin embargo, sí participará de las ganancias obtenidas por el consorte de mala fe).

E) Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar

El artículo 96 permite al Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes, atribuyendo el
derecho de uso a los hijos y/o cónyuge que, pese a no ser propietarios de ellos, se
encuentren en condiciones que así lo aconsejen. En caso de que el uso de la vivienda y el
ajuar familiar sean atribuidos al cónyuge no titular, el último párrafo del artículo citado
establece que «para disponer de la vivienda y bienes indicados [...] se requerirá el
consentimiento de ambas partes (los dos cónyuges) o, en su caso, autorización judicial».
El principio general en la materia es que «en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado
por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella,
corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden». Con independencia del
título de propiedad sobre la vivienda, se ha de atender imperativamente al beneficio de los
hijos y, de forma refleja, al cónyuge que seguirá conviviendo con ellos.
Para el supuesto de que alguno de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y
los restantes en la del otro, se recurre de nuevo al arbitrio judicial, pues «el Juez resolverá lo
procedente». Algo parecido ocurre en el caso de inexistencia de hijos, en el cual «podrá
acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde
al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su
interés fuera el más necesitado de protección».

A la vista de la contradictoria doctrina de las Audiencias Provinciales sobre la atribución del uso
de la vivienda a los hijos y al cónyuge en cuya compañía se queden, sin distinguir según se
trate de hijos menores o mayores de edad, la STS 624/2011, de 5 de sept ha fijado como
doctrina jurisprudencial que el párrafo 3.° del artículo 96 del Código Civil permite adjudicar
dicho uso a un cónyuge por el tiempo que prudencialmente se fije si las circunstancias lo hacen
aconsejable y su interés es el más necesitado de protección, aun cuando el hijo mayor de edad
conviva voluntariamente con el otro progenitor. Por ello, la decisión de los hijos mayores de
convivir con el padre no debe considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa
de su derecho a usar el domicilio familiar, una vez acreditado que su interés es el más
necesitado de protección.
Para el supuesto de cesión de vivienda de forma gratuita y sin título concreto a un hijo para su
utilización como domicilio familiar, y posterior ruptura de la convivencia conyugal y atribución
del uso de la vivienda a su pareja, el TS ha entendido que el préstamo de uso inicialmente
existente se ha convertido en precario, al haber desparecido el uso para el que se constituyó.
No obstante, la atribución por resolución judicial del derecho de use y disfrute de la vivienda
no sirve para hacer desaparecer la situación de precario ni para enervar la acción de
desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico oponible a terceros ajenos al
matrimonio, ni atribuye por sí sola al beneficiario una posición jurídica superior, pues ello
entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a
extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el uso de la vivienda.

5.2. MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS JUDICIALES

El último inciso del art 91 decreta la posibilidad de modificación de las medidas judiciales
«cuando se alteren sustancialmente las circunstancias». Lo mismo dice el art 90.3, referido
tanto al convenio regulador cuanto a las medidas judiciales, por lo que se produce una
reiteración.
Por su parte, el primer apartado del artículo 775 de la nueva LEC de 2000 insiste de nuevo en
la materia estableciendo que «el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y,
en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal las medidas convenidas por los
cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado
sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas». Así pues, la
legitimación activa se amplía en este precepto al Ministerio Fiscal en interés de los menores e
incapacitados, introduciendo una norma que, siendo a nuestro juicio de derecho material,
debería haberse incorporado al Código Civil, por ser impropia de la ley rituaria.
El artículo 775 LEC lleva por rúbrica la de «modificación de las medidas definitivas» pese a que
su ratio legis consiste, una vez más y precisamente, en que la «variación sustancial de las
circunstancias» puede traer consigo la modificación de las medidas adoptadas con
anterioridad.
Por su especial interés podemos destacar la STS641/2018, de 20 de noviembre, en la que se
suprime el uso de la vivienda familiar atribuido inicialmente a la esposa, por tener la custodia
de los hijos, por el hecho de convivir ella en la vivienda con un tercero, en manifiesta relación
estable de pareja, al entenderse que dicho uso fue atribuido en tanto se conservase el carácter
«familiar» de la vivienda, carácter que ha desaparecido, porque con la entrada de un tercero
dicha vivienda ha pasado a servir a una familia diferente; la exesposa podrá seguir ocupando la
vivienda si adquiere la mitad que no le pertenece, o bien puede venderse y repartir su precio.
Entre sus fundamentos destacan los siguientes aspectos:
1) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las
circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que
conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra
que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de
permanencia.
2) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia,
que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al
progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más
allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento
en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un
inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los
fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura
matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de
gananciales existente entre ambos progenitores. El interés de los hijos no puede
desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos.

6. NULIDAD DEL MATRIMONIO

El matrimonio puede ser inválido y, por consiguiente, declarado nulo (arts. 73 a 80 CC). En la
nulidad matrimonial no existe crisis ni disolución del matrimonio.
Quienes se divorcian han estado jurídicamente casados, no, en cambio, quienes contrajeron
un matrimonio nulo, el cual nunca existió (recuérdese quod nullum est nullum effectum
producit), si bien, en la práctica, se utiliza impropiamente a nulidad para disolver un
matrimonio, sea el celebrado en forma civil antes de que en 1981 se introdujera el divorcio en
nuestro país, sea el celebrado en forma religiosa, indisoluble por divorcio, el cual «se disfraza»
de nulidad.
Tratándose de un matrimonio celebrado en forma canónica cabe optar entre la nulidad civil
conforme al Código Civil (sin eficacia canónica) o la nulidad eclesiástica declarada por la
jurisdicción eclesiástica conforme al Código de Derecho canónico y con posterior
reconocimiento de su eficacia civil (art. 80 CC).
La nulidad del matrimonio es debida a que el matrimonio, desde su origen o celebración, no
reúne los requisitos o presupuestos esenciales de fondo y forma legalmente exigidos para su
validez, a saber: capacidad, consentimiento y forma.
Conforme a lo anterior, son causas de nulidad matrimonial:
1º. La existencia de impedimentos matrimoniales.
2º. Ausencia o vicio de consentimiento.
3º. Defecto de forma.

La declaración de nulidad matrimonial (por sentencia firme civil o eclesiástica homologada por
el juez civil) implica la ineficacia retroactiva o ex tunc del matrimonio desde el mismo
momento de su celebración, como si el vínculo matrimonial entre los contrayentes no hubiera
existido nunca.
Sin embargo, pese a declararse nulo, si el matrimonio ha creado una cierta apariencia de
validez, la declaración de nulidad no puede, en tal caso, producir efectos retroactivos
absolutos. Es el llamado matrimonio putativo, el cual, pese a sentencia firme de nulidad
matrimonial, produce los efectos civiles propios de matrimonio válido respecto de los hijos y
del cónyuge de buena fe (quien, incluso, tiene derecho a exigir una indemnización al cónyuge
de mala fe), para quienes la nulidad matrimonial tiene eficacia ex nunc o a partir de la
sentencia ex artículo 79 CC.
Como consecuencia de la declaración de nulidad del matrimonio, se disuelve el régimen
económico-matrimonial, pero si se declara la mala fe de alguno de los cónyuges, el que ha
obrado de buena fe podrá optar por aplicar las disposiciones relativas al régimen de
participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su
cónyuge.
Recuérdese la mala fe de ambos cónyuges en el matrimonio simulado y del lo contrae con
reserva mental.

7. CRISIS MATRIMONIAL: SEPARACIÓN Y DIVORCIO

Una crisis matrimonial puede solventarse mediante:

 La separación de hecho, la cual, no decretada judicialmente, suele ser una situación
transitoria y previa a otras soluciones.
 La separación legal, decretada judicialmente y en la cual no desaparece el vínculo
matrimonial, de tal modo que es posible la reconciliación de los cónyuges separados
pero no contraer un nuevo matrimonio.
 El divorcio, el cual, una vez reconocido judicial o extrajudicialmente, disuelve junto con
la muerte y la declaración de fallecimiento) el vínculo matrimonial.
Como ya se ha señalado con anterioridad, el divorcio fue introducido en España, por la Ley
30/1981, de 7 de julio. Bajo la vigencia de esta Ley, la separación matrimonial (de hecho o legal
y con necesaria concurrencia de una causa), de mayor o menor duración, era paso obligado
para llegar al divorcio (con la salvedad de algunas causas directas de divorcio).
Frente a este sistema, la Ley 15/2005, de 8 de julio, suprime la necesidad de que concurra
alguna causa para solicitar la separación o el divorcio, además de que la separación deja de ser
requisito previo para obtener el divorcio, al cual puede accederse directamente mediante la
interposición de la correspondiente demanda, una vez transcurridos tres meses desde la
celebración del matrimonio (excepcionalmente, puede, incluso, interponerse antes). Es el
conocido como «divorcio exprés».
Tras la modificación del CC y la LEC por la LJV de 2015, tanto la separación como el divorcio de
mutuo acuerdo (en los contenciosos, el procedimiento siempre es judicial) podrán tramitarse
tanto de forma judicial como extrajudicial (arts. 82 y 86 CC):
– De forma extrajudicial, ante el Notario, siempre que no haya hijos menores de edad ni
con la capacidad judicialmente modificada que dependan de sus progenitores.
– De forma judicial, bien ante el Juez o bien ante el Letrado de la Administración de
Justicia. En el primer caso, será cuando existan hijos menores de edad o con la
capacidad judicialmente modificada y, en el segundo, cuando no existan.

Naturalmente, toda separación o divorcio conlleva la adopción de medidas (a fijar, también en

caso de nulidad del matrimonio), principalmente:
o Las relativas al cese de los deberes conyugales.
o La vivienda habitual (la cual suele atribuirse al progenitor custodio de los hijos, pese a
que el inmueble no sea de su propiedad).
o La custodia de los hijos (teniéndose en cuenta que la patria potestad, pese a la
separación o el divorcio, sigue siendo de ambos progenitores, lo que se decide es si
conceder la guarda y custodia a uno y un régimen de visitas al otro, o bien la custodia
compartida a ambos).
o Pensiones (alimenticia para cada hijo y compensatoria para el cónyuge sólo si la
ruptura le hubiera causado un desequilibrio económico).
o Disolución y liquidación del régimen económico-matrimonial.

Tales medidas pueden ser acordadas por ambos cónyuges en el convenio regulador y, en su
defecto, por el juez.