"B., J.C. c/ D. B., N. R. s/ divorcio", y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del
sorteo de estudio, el Dr. Moreno Hueyo dijo

Primer Parcial.

1.- A mi cliente, le aconsejaría apelar la sentencia esgrimiendo las

siguientes razones:
No encontrándose firme la sentencia de Divorcio, correspondería a la
Cámara aplicar el nuevo código y consecuentemente declarar
“divorcio sin expresión de causa” no correspondiendo expedirse
sobre la configuración o no de las causales subjetivas invocadas,
atento a que la cuestión de la culpabilidad e inocencia devino
abstracta en virtud de la aplicación del art. 7  “A partir de su entrada
en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en
contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar
derechos amparados por garantías constitucionales...”y del 437
CCivCom., toda vez que la nueva normativa recepta el llamado
divorcio sin expresión de causa (Código Civil y Comercial de la
Nación (CCyC) Libro II Título I Capitulo 8 bajo el título "Disolución
del matrimonio) , que supone acogerlo sin la consideración de causa
alguna, bastando sólo la exteriorización de voluntad, ya sea de
ambos o de uno sólo.
El proceso el divorcio es un proceso extracontencioso que se encuentra
exento de la etapa previa y obligatoria de mediación que establece la ley
26.589, mediante el cual el cónyuge o los cónyuges persiguen la
disolución del vínculo matrimonial. Así las cosas, se trata de un trámite
abreviado que se somete a la revisión judicial de conformidad con los
requisitos establecidos en la normativa vigente y en consonancia con lo
establecido en el art. 2626 por el cual dispone que el divorcio y las otras
causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último
domicilio de los cónyuges.

Desde la mirada del orden público que rige en el derecho de familia,

el art. 436 del CCyC establece la prohibición de renunciar al derecho de
requerir el divorcio y la concerniente sanción de nulidad de la renuncia
realizada por cualquiera de los cónyuges en tal sentido. En esos
términos, aquel pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo
se tendrá por no escrito

De modo tal que, no habiendo adquirido firmeza la sentencia, es

claro que la extinción del matrimonio aún no se ha verificado en el
caso.....El principio que prevé el art. 7° es el de la aplicación de la ley
nueva a las consecuencias de las relaciones y situaciones existentes.
Por lo tanto, si en medio de un proceso judicial sin sentencia firme –
por ende, sin haber derechos adquiridos- se debe aplicar la nueva
ley, es entonces imposible que el juez decrete el divorcio por culpa de
uno o ambos cónyuges, debiendo readaptar el proceso en el estadio
en que se encuentre a las reglas que prevé el Código en materia de
divorcio, que como dijimos lo será al de divorcio incausado.

En consecuencia, conforme sostiene la Dra. Kemelmajer de Carlucci

( EL ARTÍCULO 7 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y LOS
EXPEDIENTES EN TRÁMITE EN LOS QUE NO EXISTE SENTENCIA
FIRME. ) …Para que haya divorcio se requiere sentencia (arts.
213.3 del CC y 435 inc. c del CCyC); se trata de una sentencia
constitutiva, sin perjuicio de que algunos efectos se retrotraigan a un
momento anterior. Por lo tanto, mientras no haya sentencia firme,
no hay divorcio, lo que implica, que después del 1/8/2015, si el
expediente que declara el divorcio contencioso se encuentra en
Cámara porque la sentencia de primera instancia fue apelada, el
tribunal de apelaciones no puede ni debe revisar esta decisión a la
luz del Código civil, porque está extinguiendo una relación, y la ley
que rige al momento de la extinción (el código civil y comercial) ha
eliminado el divorcio contencioso. Debe pues, declarar el divorcio,
pero sin calificación de inocencia o culpabilidad. Esta es la doctrina
que subyace en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación del 28-4-19923 que confirmó la de la cámara de apelaciones
que había rechazado el pedido de alimentos del hijo
extramatrimonial contra los herederos del padre, pues a la época en
que el superior debía pronunciarse se había derogado el antiguo art.
331 del CC norma que había sido el fundamento de la sentencia de
primera instancia que había fijado alimentos provisorios.
La noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de una
sentencia que no se encuentra firme y, por lo tanto, las causas que
se encuentran en apelación o en ulterior instancia deben ser
resueltas interpretando rectamente el art. 7.

2.) Consecuentemente a lo mencionado, en el escrito de " expresión

de agravios” del apelante, en este caso Sergio mi cliente, por tratarse
de una carga procesal trascendente, haría una crítica concreta
referida a lo preciso, indicado, determinado, Lo razonado, indica los
fundamentos, las bases, las sustentaciones. Por lo tanto
precisaríamos punto por punto los pretendidos errores, omisiones y
demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con
toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir,
refutaríamos las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren
la decisión del "a quo", a través de la exposición de las
circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el
pronunciamiento.
Pondría de manifiesto ante el Juez: que, al no existir en el caso bajo
análisis, sentencia firme; conforme el art. 7 del CCyC, se aplica el
nuevo cuerpo normativo, a partir de su entrada en vigencia, a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La
situación jurídica que involucra a las partes es el matrimonio,
debiendo decidirse sobre su extinción, lo que debe hacerse con base
en la ley vigente al momento de dictarla, es decir, el nuevo Código
Civil y Comercial, pues se trata de una consecuencia que al entrar
en vigencia el CCivCom, todavía no se había operado, por lo tanto,
solicito:
Aplicar la nueva normativa contentida en el C.C.C. que ha eliminado
el divorcio causado –sea por causal objetivva o subjetiva – y la
cuestión ser resuelta en el sentido de disponer el divorcio vincular de
las partes, incausado y sin atribución de culpabilidad, conforme
arts. 435 inc. C y 437 del CC. Y C , ya que existe en ambos cónyuges
la voluntad de divorciarse y habiéndose producido la ruptura del
proyecto de vida en común que tenían al momento de casarse, hecho
que integra la Litis. Pues el nuevo código se centra en los efectos, lo
que vendrá después de la ruptura, con lo cual, bajo esta nueva
regulación, el caso bajo comentario no se resolvería a partir del
estudio de las causas que originaron la ruptura matrimonial.

2) En segundo lugar, le explico a Sergio los pasos a seguir, y le

comento que como requisito que debe acompañar la
pretensión, por lo tanto presentaríamos una propuesta de
autorregulación de los efectos que la nueva situación pudiera
generar en las relaciones familiares, ya que la preocupación se
centra en los efectos, dejando a un lado las causas que
motivaran el quiebre matrimonial. .
Conforme establece el art. 438: «Toda petición de divorcio debe ser
acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de este;
la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición».
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede
ofrecer una propuesta reguladora distinta.
Al momento de formular la propuesta, acompañaríamos los elementos
en que se fundan; y el juez puede ordenar, de oficio o a petición
nuestra o de la otra parte, que se incorporen otros que se estiman
pertinentes, luego evaluará las propuestas que se hayan alcanzado y
posteriormente convocará a los cónyuges a una audiencia., aunque
podría suceder que dicha audiencia no tenga lugar, ya que ambas
partes peticionan en forma conjunta su divorcio y acompañan el
convenio regulador (no es una propuesta porque ya está acordado), o
ante una petición unilateral y el otro cónyuge acceda a la propuesta,
procediendo al dictado de la sentencia de divorcio y la eventual
homologación del convenio regulador.
Si el acuerdo es parcial, el juez disuelve el vínculo y homologa solo en
aquellas consecuencias en las cuales los cónyuges arribaron a un
acuerdo, debiéndose el resto ser tramitado por la vía que corresponda
“de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local” (conf. art.
438) -que por lo general, es la vía incidental-.
Y, si los cónyuges no logran ponerse de acuerdo sobre ningún efecto
derivado del divorcio, el juez procede a dictar sentencia por la cual se
disuelven las nupcias, debiendo tramitar por la vía incidental todos los
conflictos complementarios o que se derivan de dicha disolución, ello en
total consonancia con la necesidad de diferenciar el vínculo matrimonial
en sí de los efectos o consecuencias que se derivan de su ruptura

Por otra parte, hay que tener presente, que en ningún caso el
desacuerdo en el convenio suspenderá el dictado de la sentencia de
divorcio.
Nuestro convenio regulador a presentar, conforme lo establece el art.
439 (contenido del convenio regulador) deberá contener las cuestiones
relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes,
eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges, ejercicio de
la responsabilidad parental, prestación alimentaria. Además, se podrán
proponer otras cuestiones de interés de los cónyuges . Todo ello, de
conformidad con el principio de autonomía de la voluntad de los
cónyuges y la necesidad de que ellos sean los verdaderos protagonistas
también en la ruptura de su matrimonio .
.
También puede ocurrir que los cónyuges manifiesten que no existen
puntos a tratar mediante una propuesta, por variadas circunstancia,
como puede ocurrir en el supuesto de que no haya descendencia de los
cónyuges, carencia de bienes u otros efectos derivados del matrimonio.

En otras palabras, como mencioné, en ejercicio de la autonomía de la

voluntad, los cónyuges pueden celebrar un acuerdo que regule sus
relaciones patrimoniales y personales, siempre y cuando no deje sin
efecto las normas que componen el piso mínimo obligatorio o régimen
primario. Ello surge del art. 454 el que establece que las disposiciones
de la Sección 3°Titulo II, Libro segundo se aplican a todos los
regímenes, es inderogable por convención de los cónyuges, anterior o
posterior al matrimonio, excepto disposición expresa en contario.

El espíritu de la norma responde a la protección de diversos derechos

constitucionales: autonomía de la libertad, solidaridad y
responsabilidad familiar (arts. 14 bis y 19 de la CN). De este modo, se
permite que los cónyuges establezcan sus propias reglas (de
conformidad con la dinámica, organización y realidad particular de la
familia) para regular cuestiones atinentes al cese del matrimonio.

Desde ese punto de vista, y de conformidad con el art. 440, ese

convenio regulador puede ser sometido a la exigencia de garantías
reales o personales por parte del juez como requisito para la aprobación
del convenio. Asimismo, el convenio homologado o la decisión judicial
pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente
ya sea por razones de interés personal, circunstancias o dinámica de la
familia. Dicho esto el principio de autonomía personal en algunos
supuestos excepcionales, cede frente a otros principios tales como el de
solidaridad familiar y abuso del derecho (art. 10). Es decir, dependiendo
de las circunstancias del caso y sobrevenido algún presupuesto fáctico
amparado por el derecho podrá pedirse su modificación.

De cualquier manera, en caso de regularse cuestiones atinentes a

niños, niñas o adolescente se le deberá dar intervención a la Defensoría
Pública de Menores e Incapaces a fin de que se expida al respecto y
como previo a la homologación del acuerdo.

Acto seguido, elaboramos la propuesta impuesta por el art. 438 C.C

yC

PROPUESTA DE CONVENIO
 
                      Acompaño a la presente demanda la propuesta de convenio regulador
respecto de la atribución de la vivienda conyugal, la distribución de los bienes, y la
eventual compensación económica para mi cónyuge. Asimismo propongo respecto al
ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, a la prestación alimentaria.

 
1) ATRIBUCÓN DEL USO DE LA VIVIENDA CONYUGAL: 
Propongo conforme art. 443 del C. C. y C. de la Nación, que el inmueble ubicado en calle
San Luis 1755, de esta ciudad de Mar del Plata , hoy sede del hogar conyugal, sea el que
viva la Sra Dora Blanca Robles conjuntamente con nuestro hijo. 
Al suscripto, se le deberá abonar en concepto de canon locativo la suma de $ 4.000
(cuatro mil pesos) es decir, la mitad del valor actual de un alquiler por una propiedad de
similares características, actualizables según la variación proporcional de estos. 

2) DISTRIBUCIÓN DE LOS BIENES:

Desde el momento de contraer matrimonio al momento de la presentación de la presente

demanda de Divorcio Vincular por voluntad unilateral hemos adquirido un bien inmueble
que integra la masa ganancial. El mismo se encuentra ubicado en calle Lima 345 de Bº
San Isidro , de esta ciudad de Mar del y cuenta con 100 mts. de fondo por 40 mts. de
frente. Además dicho inmueble se compone de 2 dormitorios, 1 baño, lavadero y cochera.
Propongo que el mismo sea distribuido en partes iguales entre ambos cónyuges una vez
alcanzada la mayoría de edad de nuestro hijo, ya que fue adquirido en igual proporción
mediante aportes obtenidos de un porcentaje igual de sus sueldos.

 
3) COMPENSACION ECONOMICA: 

 
Dado que no se han configurado los supuestos del art.441 del código civil y comercial de la
nación, quien comparece NO propone ningún tipo de compensación económica. 

4) CUIDADO PERSONAL DE MI HIJO: 

Se propone que el mismo sea bajo la modalidad compartida indistinta fijando como su
domicilio el mencionado en el apartado IV.1. Ello, por considerar que es la que mejor
satisface su interés superior y su autonomía progresiva como sujetos de derechos.

 
5) DERECHO Y DEBER DE COMUNICACIÓN: 

Se propone que el mismo sea amplio a favor de mi hijo, ello con el fin de continuar con la
relación afectiva existente entre un buen padre de familia y su hijo. El mismo comprende
los días sábados y domingos, un día hábil por semana que pernocte el domicilio del
progenitor, Año nuevo, Diez días de vacaciones al año y el día del padre con el mismo, ello
a fin de permitir el derecho de comunicación entre padre e hijos. Los cumpleaños del
menor serán de asistencia compartida entre el padre y su madre y el lugar de desarrollo
del mismo deberá decidirse de común acuerdo entre ambos dos. 
El plan de parentalidad ut-supra propuesto condice con la Constitucionalización del
derecho de familia (art. 75 inc. 22 C.N.) ampliamente receptada por el art. 639 del código
Civil y Comercial de la Nación. Atento a ello se solicita, se respete el derecho de los
menores a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez.-(arts. 12 de la CDN, 3 b. de la Ley 26061, 4 b. de la ley 13298, doctrina y
jurisprudencia vigente.-

 
6)ALIMENTOS:  
Propongo abonar mensualmente una cuota de alimentos a favor de mi hijo Juan Manuel
Funes que ascienda a la suma pesos Tres Mil Quinientos($ 4.500.-).Ello se funda en que
los gastos que insume el menor en cada período, incluida la cuota del colegio al cual
concurre, obra social, vestimenta, víveres y recreación ascienden a dicha suma. 
Este importe será depositado en una cuenta bancaria, para la cual será necesaria la
apertura de la misma en cualquier entidad bancaria que la Sra. Torres estime conveniente,
la misma será utilizada única y exclusivamente para tales fines. 
Dicha cuota alimentaria será depositada entre el primer y decimo día de cada mes
calendario, por periodo adelantado. 

Por lo expuesto solicito:

1- Se homologue la propuesta de acuerdo enunciada. 

SERA JUSTICIA.