4.

Además del efecto de relajación del vínculo matrimonial y de suspensión de la

vida común de los casados que tanto la sentencia como el decreto de separación
de cuerpos producen el ordenamiento jurídico atribuye a ese pronunciamiento
efectos de hecho o secundarios de suma importancia. Transcurridos que sean dos
años después de ese pronunciamiento, surge en la esfera jurídica de cada uno de
los cónyuges el derecho potestativo dirigido a solicitar del Estado, no del otro
cónyuge, que la separación de cuerpos sea convertida en divorcio, si no ha habido
reconciliación. Esta situación compleja de pronunciamiento anterior y de
transcurso del tiempo, viene a funcionar en la economía del sistema positivo como
un hecho específico legal constitutivo de una causal de divorcio (la 7 del art. 185
del Código Civil). El legislador ha considerado la separación de cuerpos como
una.. situación anormal a causa del "celibato obligatorio" que impone, por lo cual
no desea que ella se prolongue indefinidamente contra Ja voluntad de uno
cualquiera de los cónyuges. Rota ya la armonía conyugal que una reconciliación
no ha logrado restablecer durante el transcurso de dos años, se creyó oportuno
para los esposos y conveniente para la sociedad, facilitarles el medio de salir de
una situación embarazosa, abreviándoles el camino 2 Véase una sentencia de la
Corte de Casación de Italia, de 3 de marzo de 1936, en Rivista di diritto
processaale civile, 1936, Parte II, pág. 153, con nota crítica y disidente de
CARNELUTTI, para quien el acuerdo de los cónyuges es el hecho declarado
(accertato) por el Juez en el acto de homologación, y éste la declaración
constitutiva de la eficacia del acuerdo. En nuestro sistema el decreto es
presupuesto de existencia de la separación no condición de eficacia como en el
italiano. Cfr. ANDRTOLI, Commento al Codice di Procedura Civíle, 1947, III, pág.
401. CONVERSION DE LA SEPARACION DE CUERPOS 231 para alcanzar el
estado de divorciados. A tal efecto, el legislador estructuró una específica causal
que permite indistintamente a cada uno de los cónyuges convertir la separación de
cuerpos en divorcio. Para' hacerla valer se estableció un krocedimiento muy
sumario dirigido a demandar la conversión, a dar conocimiento de la demanda al
otro cónyuge para que se defienda y alegue lo que estime conveniente a sus
intereses, a que el funcionario judicial examine el procedimiento anterior que
condujo a la separación, y a que se pronuncie el divorcio.. Mediante esa demanda
el actor hace valer una acción de naturaleza constitutiva, pues tiene por objeto
hacer valer el derecho potestativo a conseguir la disolución del vínculo matrimonial
por sentencia. Corresponderá al demandante suministrar la prueba de los hechos
constitutivos de esa causal de divorcio, y al demandado la prueba de los hechos
impeditivos, modificativos o extintivos que alegue en contra de la demanda tal
como ha sido planteada por el actor.

6. Admitida la demanda de conversión el Juez ordenará la citación del otro

cónyuge en la forma ordinaria, acto procesal éste que es un requisito necesario
para la validez de todo el procedimiento que es de naturaleza contenciosa. A este
respecto, conviene ilustrar una cuestión interesante que puede dar motivo a
erradas interpretaciones y aplicaciones. Estando regido nuestro sistema procesal
por el principio según el cual hecha la citación para la litis-contestación o dada
legalmente por practicada, "las partes están a derecho", no habrá más necesidad
de efectuar otra citación o notificación a las dos partes de ninguno de los actos del
juicio, a menos que haya norma que así lo ordene expresamente. De este principio
cardinal que encuentra aplicación en todo proceso, sea ordinario o especial, breve
o sumario, resulta que citado el otro cónyuge para ser oído sobre la demanda de
con3 Nuestro sistema es el mismo brasileño del desquite (Art. 646 Cod. Proc.
Civ.), pero más simple, por cuanto no requiere homologación de la reconciliación.
"Sin el proceso judicial de la reconciliación, el acto privado de los cónyuges
reconciliados no anula el desquite", según la enseñanza de ODIL0N DE
ANDRADE, Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. VII, pág. 370. 234 Luis
LORETO versión, ninguna otra nueva citación o notificación será menester
practicar a las partes, sea demandante o demandada, para los actos, de
tramitación del procedimiento sumario, considerándoselas desde ese momento
suficientemente advertidas de todo lo que en él suceda, pues están a derecho. De
ahí que sean innecesarios los traslados y vistas de los escritos y peticiones que
durante el procedimiento hicieren las partes, cualquiera que sea la naturaleza y el
contenido de ellos, pues se les supone que son de su conocimiento o del de sus
apoderados. Es muy corriente en nuestra práctica forense que entre las peticiones
hechas por alguno de los cónyuges, figure la que se dirige a obtener la
modificación en mayor o menor medida del régimen jurídico que estableció la
sentencia o el decreto que pronunció -la separación de cuerpos. Esas peticiones
pueden ser hechas por el esposo en la misma demanda, o por el otro,
demandado, en la oportunidad de oírsele sobre el contenido de la demanda de
conversión. Así, por ejemplo, a menudo se encuentran pedimentos dirigidos, a que
se modifique la guarda y el cuidado de los hijos menores, o la pensión alimenticia
que les había sido' fijada anteriormente. Esas peticiones se hallan aun en el caso
de tratarse de fijaciones hechas por los esposos en el acuerdo para separarse por
mutuo consentimiento. Esta circunstancia no será óbice para que el Juez, después
de examinar el caso en sí mismo y en las razones y pruebas que se aduzcan para
fundamentarlo, de oír al Consejo Venezolano del Niño, y -ponderar rectamente los
beneficios tanto personales corno sociales que se derivarían de la modificación
solicitada para la vida del menor,' acceda a ella y la acuerde en la sentencia
misma de conversión. Las partes en el procedimiento sumario están a derecho,
considerándoselas legalmente enteradas de todos los actos procesales de
obtención o de causación que se realicen en el mismo, siendo innecesaria toda
notificación de ellos a las partes. En este sentido se pronuncia la doctrina, como
aparece del siguiente fragmento: "Es de observarse que las decisiones relativas a
la guarda de los hijos no tienen jamás autoridad de la cosa juzgada, pudiendo
siempre ser modificadas según el interés de los hijos, a petición de la familia o del
ministerio público. El Tribunal que pronuncia la conversión puede por tanto, si se le
solicita y si juzga apropiado hacerlo, quitar la guarda de los hijos al esposo
CONVERSION DE LA SEPARACION.DE CUERPOS 235 al cual ella había sido
confiada por la "sentencia de separáción, y es solamente en caso de silencio de la
sentencia de conversión sobre este punto, que la guarda d& los hijos queda al
esposo al cual ella fue atribuida por- la de separación. Esta enseñanza aparece
sustancialmente acogida en una reciente sentencia de la Corte de Casación, en
Sala Civil, Mercantil y del Trabajo, que, en su parte pertinente, dice textualmente:
"Si en el convenio de separación de cuerpos, que deja subsistente el vínculo
matrimonial, puede llevarse a cabo la expresada distribución de la patria potestad,
con mayor razón debe poder hacerse cuando el matrimonio se disuelve por la
conversión de esa separación de cuerpos en divorcio... En la oportunidad en que
el Juez en el procedimiento de conversión de la separación de cuerpos en
divorcio, según lo previsto en el artículo 185, ordinal 7? del Código Civil, a petición
de uno de los cónyuges declara la conversión solicitada con audiencia del otro
cónyuge y con rista del procedimiento anterior, es evidente que, sin infringir los
artículos citados, puede disponer que los hijos menores de edad habidos en el
matrimonio queden bajo la guarda y custodia de la madre, y que el padre conserve
los restantes atributos de la patria potestad`. No se trata en la especie de un caso
de mutua petición o demanda reconvencional que sería inadmisible en el
procedimiento sumario, sino de pedimentos dirigidos a establecer y fijar las
mejores condiciones, tanto morales como económicas, en que debe
desenvolverse para el futuro la existencia de los hijos menores. La situación
anteriormente establecida era provisional, y en la apreciación de su permanencia o
alteración, el Juez de la causa tiene un amplio y saludable poder discrecional.
Como en virtud de las modificaciones solicitadas y acogidas o denegadas en la
decisión, alguno de los cónyuges puede considerarse agraviado por ella, es
manifiesto que él puede alzarse al Superior para la corrección del agravio en los
términos de ley. BEUDANT-LEREBOURS-PIGEONNIERE, Cours de droit civil
francais, París 1936, Tome II, N9 924. Sentencia de 26 de julio de 1960, publicada
en Revista de Derecho y Legislación, Caracas, 1960, año IL, Nos. 590592, pág.
132 y sig. 236 1Luis LORETO Comprobada que sea la causal de divorcio por
conversión, el Juez deberá declarar procedente el derecho a obtenerlo, y, en
acatamiento a su contenido que forma objeto del proceso sumario, constituirlo en
efecto. Aquí su actividad no es discrecional sino vinculada'. 7. Tribunal competente
por el territorio para conocer del procedimiento de conversión, es el mismo que
hizo el pronunciamiento de separación de cuerpos. En él quedó radicada la
competencia para pronunciar sobre la conversión, a tal punto de que si los
cónyuges cambiaron de domicilio en el intervalo, no será el Tribunal de éste el
competente para pronunciarla, sino aquél que conoció de la separación, por ser el
único que puede tener "vista" del procedimiento anterior.. Se trata de una
competencia típicamente funcional, y, por lo tanto, improrrogable. Hay como úna
especie de perpetuatio fon. 8. En lo tocante al contenido y efectos de la sentencia
de conversión, nada determina de manera precisa el sistema positivo, pero es
evidente que deben ser en principio, aquellos de la sentencia y decretos
convertidos que no sean incompatibles o contrarios a los que se producen en un
divorcio obtenido en juicio directo y especial contencioso (constitutivos, de hecho y
reflejos), además de aquellos contenidos y efectos que surjan por haberse acogido
las modificaciones solicitadas en el trámite de procedimiento sumario de
conversión. Así, por ejemplo, el matrimonio queda disuelto; la mujer no podrá usar
más el apellido del anterior marido; se extingue la comunidad de bienes si todavía
existiere; cesarán todos los derechos y deberes derivados de la condición de
cónyuges, tales como el deber de fidelidad y el de prestarse alimentos; la vocación
hereditaria legítima cuya pérdida estaba supeditada a la falta de una posible
reconciliación, se pierde definitivamente. Por el contrario, aquellas situaciones
jurídicas ya establecidas y reguladas por la sentencia o el decreto de separación
de cuerpos, tales como las relativas al ejercicio de la patria potestad, educación,
alimentos y guarda de los hijos menores que no sufrieron modificación alguna por
la sentencia, quedan en toda su fuerza y vigor. No debe 6 NIKISCH,
Zivilprozessrecbt, 1952, pág. 155, 3; MARTY y REYNAUD, Droit Civil, 1956, 1, N9
671 c). CONVERSION DE LA SEPARACION DE CUERPOS 237 olvidarse que el
divorcio no crea de todo punto situaciones completamente nuevas y originales.
Muchas de ellas tienen su raíz en el pasado, en actos y situaciones anteriores del
cual el que ahora se dicta no es sino una mera conversión. Por tanto, la sentencia
de divorcio arrastra del pasado para el presente y de éste para el porvenir,
muchas consecuencias y situaciones jurídicas ya establecidas que, en principio,
deben mantenerse y consolidarse bajo el nuevo estado en todo aquello que
armonice con el que surge del divorcio. La conversión de la separación de cuerpos
en divorcio, una vez , que queda ejecutoria la sentencia que la pronuncia, adquiere
autoridad de cosa juzgada inter partes en tanto que efecto declarativo del derecho
reconocido y declarado a la conversión; sus efectos erga omnes son obra de la
función constitutiva de la sentencia, y no propiamente de la cosa juzgada material.
Estos efectos constitutivos se producen para el futuro (ex nunc), y siendo de
naturaleza ideal, no son propiamente hablando susceptibles de ejecución.
Quedaría tmnicamente por realizar su inserción en los registros del estado civil, a
los fines previstos por la ley.