Está en la página 1de 67

CURSO COMPLETO DE DERECHO PENAL GENERAL EL DERECHO PENAL: concepto.

(Cabral) El derecho penal es el conjunto de las normas que describen los crmenes o delitos y establecen las especficas consecuencias jurdicas penas y medidas de seguridad- que importa el hecho de haberlos cometido. El derecho penal es una rama del derecho. En consecuencia, sus normas no estn desvinculadas del resto de las que componen el orden jurdico. SU CARCTER ESPECFICO CON RESPECTO A LAS DEMS RAMAS DEL DERECHO (Cabral). Para comprender el papel que desempean las normas del derecho penal en el seno del ordenamiento jurdico, es preciso tener en cuenta las siguientes premisas. a) el derecho penal cumple la misin de tutelar los bienes jurdicos contra aquellos ataques que, por su naturaleza, comportan un absoluto menosprecio o rechazo del valor que esos bienes revisten para la subsistencia de la comunidad. El derecho penal acta cuando el quebrantamiento de las normas crea un estado de alarma general que implica la necesidad de una reaccin pblica. b) Si como dice Jellinek, el derecho es un mnimo de tica, el derecho penal es un mnimo del minimum de tica. c) El derecho penal funciona en forma complementaria en el sentido de que refuerza la proteccin que el resto del derecho otorga a los bienes jurdicos. LA SANCIN RETRIBUTIVA. (Cabral) La caracterstica distintiva de toda norma jurdica consiste en que su incumplimiento acarrea como consecuencia la imposicin de una sancin coactivamente aplicada por el Estado. Las normas jurdico-penales se distinguen de las del resto del derecho por la naturaleza retributiva de las sanciones que les son propias. El orden jurdico prev dos clases de sanciones: unas reparatorias, otras retributivas. Las sanciones reparatorias pueden asumir dos formas: la reposicin de las cosas al estado anterior existente al momento de la infraccin (statu quo ante); y la indemnizacin de daos y perjuicios que trata de compensar el dao causado mediante el pago de una suma de dinero, cuando la reposicin de las cosas al statu quo ante no es posible o no alcanza a borrar dicho dao. Las sanciones retributivas son propias y especficas del derecho penal. Su objetivo no es compensar el dao infligido a este ltimo (indemnizacin) ni borrar los efectos jurdicos de la infraccin (reposicin), sino herir al delincuente a travs del sufrimiento de un mal consistente en la prdida o disminucin de un bien jurdico que le pertenece. El mal en que el delito consiste debe ser retribuido con otro mal (el castigo) as como el bien debe ser retribuido con otro bien (el premio). LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD (Cabral). El mbito del derecho criminal abarca, adems de las sanciones retributivas, que lo caracterizan otra clase de consecuencias jurdicas: las medidas de seguridad. De estas no es reparar ni retribuir el mal causado; su finalidad es esencialmente preventiva por cuanto mediante ellas se procura poner a la sociedad al abrigo de futuros ataques por parte de quienes son peligrosos para s mismos o para los dems.

La aplicacin de las penas encuentra su fundamento ltimo en la culpabilidad del delincuente. La aplicacin de las medidas de seguridad, en cambio, se apoya en la peligrosidad del autor. En ambos es necesario que su destinatario haya realizado antijurdicamente una accin especficamente descripta por la ley y amenazada con una sancin retributiva. Las medidas de seguridad pueden ser; curativas si el infractor es inimputable, educativas cuando se trata de un menor o eliminatorias cuando se trata de sujetos multireincidentes y en cuyo caso corresponde adems de la pena la reclusin por tiempo indeterminado. Dado que para que se apliquen las medidas de seguridad hace falta la aplicacin de una norma de carcter retributiva, podemos entender a Soler cuando dice que el derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sancin retributiva. Principios fundamentales del derecho penal: (Cabral) a) Principio de legalidad: no puede haber delito del derecho criminal ni pena, sin una ley previa en la que se describa concreta y circunstanciadamente la conducta incriminada y en la que se establezca la correspondiente sancin retributiva. Principio enunciado por Feuerbach: nullum crimen nulla poena sine lege. Est consagrado en el art. 18 de nuestra CN ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Este principio constituye una real garanta individual, pues asegura al ciudadano que slo podr ser perseguido en sede criminal por aquella acciones a las que (de modo taxativo) el legislador amenaza con pena. b) Principio de culpabilidad: no se puede aplicar una pena (sancin retributiva) si el autor no ha obrado culpablemente es decir de modo que le sea reprochable. Debe haber una participacin subjetiva. Algo que est en el alma del individuo, de modo que se pueda penar. Este principio no est explcito en la CN, pero se deduce del principio de legalidad. c) Principio de exterioridad: no puede existir delito sin accin. El derecho penal castiga al hombre por lo que hace y no por lo que piensa o por lo que es. La CN reconoce en el art. 19 las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. d) Garanta de la defensa en juicio: Se proscribe toda aplicacin de pena sin un juicio previo anterior al hecho del proceso. Se asegura el individuo de un debido proceso legal a travs de un juicio, cuyas etapas principales e indeludibles son: una acusacin, una defensa, oportunidad de producir prueba y una sentencia dictada por juez competente (art. 18 citado anteriormente). Caracteres del derecho penal. a) Es derecho pblico: pues es el Estado el que establece cules son los delitos y ejecuta las penas que a ellos corresponden; pues por encima de los intereses particulares el derecho penal tiende a resguardar el inters general. b) Es un derecho garantizador: la exigencia de una ley previa contenida en el principio nullum crimen nulla poena sine lege tiene por objeto garantizar al ciudadano contra todo exceso del Estado en materia de represin. c) Es un derecho complementario o secundario, ya que refuerza la tutela que el resto del derecho ya acuerda a los bienes jurdicos. Derecho penal disciplinario y administrativo.

El derecho penal disciplinario se diferencia fundamentalmente porque supone en el destinatario una relacin de dependencia de carcter jerrquico. Las medidas tienen, segn este derecho, por finalidad la tutela de la disciplina de la funcin administrativa correspondiente, por ejemplo a travs del Estatuto del funcionario. El derecho penal administrativo es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administracin. Derecho penal objetivo y subjetivo. Considerado subjetivo, como derecho facultad, es el derecho que asiste al estado, en su calidad de administrador del poder y del orden pblico, de castigar a los delincuentes. Slo el estado tiene este derecho subjetivo del ius puniendi, el cual no es absoluto pues el mismo estado lo limita mediante el dictado del ius poenali, o sea el conjunto de las normas que constituyen el derecho penal objetivo. El derecho subjetivo de castigar encuentra as sus lmites en las reglas del derecho objetivo. De aqu que no se trata de dos cosas diferentes sino de dos aspectos de la misma cosa. Divisin del derecho penal. Suele dividirse el derecho penal en sustantivo, procesal y ejecutivo: a) El derecho penal sustantivo es el conjunto de las normas de fondo que regulan la materia de los delitos y de las penas que a ellos corresponden (por ejemplo, el Cdigo Penal). b) El derecho penal procesal est compuesto por las reglas de procedimiento que regulan el juicio criminal vigentes en las distintas provincias y el que rige en jurisdiccin federal. c) El derecho penal ejecutivo es el conjunto de las normas que establecen el modo como deben ejecutarse y cumplirse las diversas penas. La ciencia del derecho penal. Una ciencia es una serie de conocimientos adquiridos y ordenados sistemticamente conforme a un mtodo impuesto por la naturaleza del objeto que se trata de conocer. As, las ciencias normativas tienen por objeto de estudio las normas (morales, jurdicas, religiosas, etc.) o sea el deber ser; y se diferencian de las ciencias causales-explicativas que se proponen el conocimiento del ser, procurando explicar los fenmenos a travs de las causas que los producen mediante la relacin de causalidad. El derecho no es una ciencia, pero s puede ser objeto de tratamiento cientfico. La ciencia que estudia el derecho es una disciplina normativa y se denomina dogmtica jurdica; la ciencia que en particular estudia el derecho penal se llama dogmtica jurdico-penal. LA DOGMTICA JURDICA PENAL: SU OBJETO Y MTODO (Cabral). La dogmtica estudia un sistema de normas no ya en su momento esttico, como fenmeno, sino en su momento dinmico, como voluntad actuante. El objeto de la dogmtica penal es el estudio del derecho tal cual es. Como dice Soler: el estudio dogmtico presupone la existencia de un derecho dado y se propone su sistematizacin, interpretacin y aplicacin correctas. Se puede denominar al mtodo de la dogmtica como lgico abstracto y finalista, porque estudia las normas que son abstracciones, empleando los procedimientos usualmente empleados en lgica; y porque contempla la finalidad que inspira la ley.

LA ENCICLOPEDIA DE LAS CIENCIAS PENALES: SU OBJETO Y MTODO DE CADA UNA DE LAS DISCIPLINAS QUE LA INTEGRAN (Cabral). Hay un conjunto de ciencias que se ocupan de las penas y de los delincuentes que pueden dividirse en ciencias normativas y causal explicativas. Ciencias normativas: Son aquellas que estudian el contenido y la gnesis de las normas penales. As en primer lugar est la dogmtica jurdico-penal, tambin la historia del derecho penal, que constituye un auxiliar indispensable de la dogmtica jurdico-penal pues la debida comprensin del contenido de las normas penales requiere profundizar en torno al origen y evolucin de las instituciones ya que stas siempre responden a exigencias propias de las diferentes pocas. De menor importancia resultan los estudios de legislacin comparada, incorporando a los sistemas jurdicos que les son propios instituciones aplicadas por otros pases. Tambin es importante el estudio de la filosofa de la penalidad que trata de resolver cuestiones problemticas para el derecho penal que pueden ser aprehendidas del conocimiento filosfico. Se debe considerar adems al derecho procesal penal y al derecho penal ejecutivo. Ciencias causales-explicativas. El estudio del delito en cuanto ente (ser) de naturaleza jurdica se estudia desde varios puntos de vista. Primero est la antropologa criminal, cuyo creador fue Csar Lombroso, y se propone estudiar al hombre delincuente y determinar cules son las causas endgenas y exgenas que lo impulsan a realizar actos criminales. La misma es una ciencia de contenido biolgico. Tambin pertenece a este campo, la sociologa criminal (psicologa criminal y psiquiatra criminal?), que debe su nombre a Enrique Ferri. Su objeto de estudio es la criminalidad considerada como fenmeno de masa. Intenta establecer mediante el empleo de la estadstica las causas del hecho social de la criminalidad y los factores que influyen en su aumento o disminucin. No es una ciencia biolgica sino social. Esta sociologa criminal y antropologa criminal constituyen para algunos autores como Garfalo una ciencia nica llamada criminologa. Otros objetan esta concepcin diciendo que lo biolgico y lo sociolgico no se pueden reunir en una nica ciencia. Jeschek para no caer en esta contradiccin considera a la criminologa no como una ciencia sino como un sector cientfico intradisciplinario. Ciencias Auxiliares. Vale considerar en el carcter de ciencias auxiliares a la medicina legal, a la psiquiatra forense y a la tcnica de la investigacin policial o criminalstica. La medicina legal es la aplicacin de los conocimientos mdicos a los problemas judiciales. La psiquiatra forense es una especialidad dentro del campo ms vasto de la medicina legal. Se ocupa por ejemplo del estudio de las enfermedades mentales para determinar la culpabilidad del delincuente. Por ltimo la criminalstica estudia los medios ms adecuados para descubrir la existencia de delitos y la identificacin de sus autores. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO.

DISPOSICIONES INHERENTES AL CONSTITUCIN NACIONAL (Cabral).

DERECHO

PENAL

EN

LA

En su carcter de derecho complementario mantiene una estrecha conexin con las dems ramas del derecho. a) Relaciones con el derecho constitucional: El cdigo penal se encuentra en relacin de subordinacin con la CN, pues esta es la ley fundamental a la que deben ajustarse todas las otras leyes de la nacin que se dicten en su consecuencia (art. 31). Las siguientes clusulas de los textos constitucionales muestran la importancia asignada a la materia penal. 1) Atribuciones de los poderes del Estado. - El Congreso de la Nacin dicta el Cdigo Penal (art. 67 inc. 11); puede conceder amnistas generales (art. 67 inc. 17). - El Presidente de la Nacin tiene la facultad de indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal, previo informe del tribunal correspondiente (art. 86 inc.6). Durante el estado de sitio puede arrestar a las personal o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefieren salir fuera del territorio argentino; pero en ningn caso puede condenar por s ni aplicar penas (art. 23). Tampoco puede ejercer funciones judiciales (art. 95). Puede dictar decretos de necesidad y urgencia que no sean en materia penal (art. 99 inc. 3). - La Corte Suprema y los tribunales inferiores de la Nacin aplican el Cdigo Penal. Los art. 24, 118, 75 inc. 12 establece el juicio por jurados. Sin embargo no se han aplicado an porque se los considera propio de los pases anglosajones. 2) Garantas individuales. - El art. 18 establece que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente... y que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. Adems el art. 19 determina que las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los Magistrados. 3) Limitaciones al poder punitivo. - El art. 17 dice que la confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal Argentino. El art. 18 declara abolida la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormentos y azotes; agregando que las crceles de la Nacin sern sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella. 4) Descripcin de delitos. - El art. 15 de la CN prescribe: todo contrato de compra y venta de personas es un crimen del que sern responsables los que lo celebrasen y el escribano o funcionario que lo autorice. De acuerdo al art. 22 toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste comete delito de sedicin. El art. 103 define el delito de traicin contra la Nacin diciendo que consistir nicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestndoles ayuda y socorro; el Congreso fijar por una ley especial la pena para este delito; pero ella no

pasar de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitir a sus parientes de cualquier grado. El art. 109 dice que ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra provincia. b) Relaciones con el derecho internacional. Se est por crear una Corte Penal Internacional dotada de imperium para establecer y aplicar normas penales, por encima de la voluntad de los estados soberanos. A partir de 1945 hay una conciencia internacional de condenar a los autores de los crmenes de guerra, lesa humanidad y genocidio. Por otro lado nuestro cdigo penal reprime la falsificacin de moneda extranjera, la violacin de tratados internacionales, la violacin de las inmunidades del jefe de un estado o del representante de una potencia extranjera, etc. c) Relaciones con el derecho privado. El derecho privado regimenta las relaciones de los ciudadanos entre s, relaciones tambin objeto de tutela por parte del derecho penal, cuando la naturaleza de la infraccin as lo exige. Es necesario el conocimiento de las normas del derecho privado para la recta aplicacin del derecho. Bolilla II: Formas Primitivas: Dice Soler que buscando las races del derecho penal, encuentra la primer gran relacin entre este con lo prohibido en grado supremo; esta idea prehistrica se encuentra vinculada a un sistema en el que se confunde lo prohibido en un principio mgico, religioso, el cual modernamente se lo ha llamado sistema de prohibicin, TABU. Este tipo de prohibiciones tiene un fundamente mgico que asume la forma de hechizo en forma positiva, y como desgracia en forma negativa. Por lo tanto no es dable considerar a la venganza como el origen de la actividad represiva, ya que se estaran descuidando un gran numero de prohibiciones que no tienen su fundamento simple y natural, sino que en algo sobrenatural o religioso. Caracteres del Derecho Penal Primitivo: Las primitivas formas de la ilicitud no importa la transgresion a bienes elementales, sino que encuentra sus razones artificiosas y sociales. El conjunto de prohibiciones no forma un sistema acabado, como los cdigos actuales ya que tiene un gran numero de preceptos que no tuteaban bienes jurdicos. Las sanciones tienen un carcter expiatorio religioso y fatal. La relacin punitoria, o expiatoria es objetiva, o sea que no importa si el sujeto actu conciente o inconcientemente. La responsabilidad no es siempre individual. Estas formas de prohibiciones tab son de enorme trascendencia. Todo cambio que traiga la venganza importa una evolucin y son mas propio de pueblos brbaros que de salvajes. Formas Protohistoricas e Histricas: Las instituciones penales han alcanzado, segn cada pueblo, diferentes formas a saber: 1. La Venganza: se encuentra esta forma de retribucin que generalmente se da bajo la forma colectiva, debido a que el hombre se agrupaba en familias, clanes, tribus, y as la venganza tambin alcanzaba no solo al ofensor, sino que tambin a su grupo producindose una verdadera guerra.

2. Sistema Talional: la venganza se limita en una cantidad equivalente al dao sufrido por el ofendido (ojo por ojo; diente por diente). 3. Expulsin de la Paz: consista en la separacin del sujeto del conjunto social al que pertenece, algo semejante al destierro que por aquel entonces equivala a la esclavitud o a la muerte segura. Representara una paso torpe y rudimentario hacia la individualizacin de la pena. 4. Sistema Composicional: consiste en compensa la afensa delictiva mediante un sistema de pagos. Estas formas deben ser entendidas solo como esquemas generales y no como formas histricas y necesarias en todos los pueblos. Derecho Oriental y Griego: Cdigo de Hamurabi: es el mas antiguo (ao 1950 AC) en el se encuentra el carcter publico del derecho penal, tiene adems una gran cantidad de disposiciones de caracteristica talional. Se encuentra en el la distincin entre hechos intencionales y no intencionales. Se admite el juicio de Dios, la autoridad de la ley y del rey, apunta a la proteccin de la victima de la injusticia. Leyes Mosaicas: el derecho penal del pueblo israelita se encuentra en el Pentateuco, que son los cinco primeros libros del antiguo testamento, tiene un marcado carcter religioso, esta dotado de un sentido expiatorio impuesto por un mandamiento divino. Las formas de represin talional son muy frecuentes. El derecho Griego: tiene en su origen una estrecha relacin con las fuerzas divinas, el crimen como venganza se ven en la tragedia y en las leyendas griegas, y son mas obra de los dioses que de los hombres. Se deben destacar dos pasos importantes del genio griego para la historia jurdica: la reduccin del poder poltico a un poder humano liberado de las bases teocraticas y la gradual elevacin del individuo a la autoconciencia de su valor personal. Es de suma importancia el paso de una responsabilidad colectiva a una individual, que tuvo gran importancia para la evolucin posterior del derecho penal. Derecho Penal Romano: No estuvo ordenado en forma sistemtica pero es de gran importancia, seala como fundamento de la pena la venganza, la retribucin o la defensa de la disciplina publica. Solo admite como autor responsable del delito al hombre varn o mujer, capaz (maduro, sano de mente) y culpable (dolo). El dolo solo es la intencin directa o sea que no basta con el dolo eventual. Excusan la ignorancia y el error de hecho sobre una circunstancia constitutiva del delito. La ignorancia o error de derecho no excusan. Conoce el principio de la coaccin. NO ignora las causas de justificacin del delito (defensa necesaria, estado de necesidad y de la obediencia debida). Castiga el hecho consumado y no la tentativa. Conoce la participacin criminal. La pena es personal, solo excepcionalmente se traslada la los familiares. En los primeros tiempos distingue la pena privada (adictio, talion, composicion) de la pena publica que puede ser capital (de muerte o disminucin de status) y no capital que a su vez puede ser aflictiva, restrictiva de la libertad, patrimonial o infamante. El derecho penal romano no ignora las circunstancias agravantes y atenuantes de la pena, ni el principio de la reincidencia, ni las causas de extincin de la pena, que se dan por muerte del condenado. La admistia extingue el delito y la pena, la gracia solo la pena. Aunque la muerte no produce siempre ese efecto la ley de las XII tablas establece la composicin pecuniaria como forma de extinguir acciones penales por injurias y hurto. Se desarrollo el principio de eficacia de la ley penal en razn de las personas y del lugar. Derecho Penal Germnico:

Ha influido de menor forma que el romano en nuestra legislacin, y solo se manifiestan a travs del CP de Baviera de 1813, que trascendi al proyecto Tejedor. Se manifiesta por la venganza de sangre y la giffe que esta sometida a la potestad punitiva de su jefe. Prepondera el elemento objetivo, o sea el dao, solo despus se le fue dando importancia al elemento subjetivo, la tentativa no se castiga; por atender al principio de causalidad material del delito, reprime con la misma pena a los participes. Las instigacin empieza a tener importancia, cuando se considera que el delito del siervo, no es siempre el delito del patrn. La reunin de personas con fines delictivos constituyen la banda que requiere una vinculacin jerrquica (jefes y subordinados).El favorecimiento es tratado de diferentes formas que la complicidad y es tratado con la misma severidad que la autora. En materia de concursos de delitos sigue el sistema de absorcin y cmulo de penas. No obstante el carcter objetivo de la responsabilidad penal se reconocieron causas personales, eximentes, atenuantes o agravantes de la pena, pero esto ocurri luego que se diferenciara entre hechos voluntarios e involuntarios, el delito de los menores de doce aos, la demencia, etc. Como causas de justificacin se conocieron la legitima defensa y la obediencia debida. Admite penas capitales (perdida de la vida), penas corporales (manifestaciones corporales) restrictivas de la libertad, pecuniarias. Castiga el homicidio, las lesiones, el hurto, la rapia, etc. Derecho Penal Cannico: El corpus iuris canonicci esta receptado por el derecho penal de la iglesia. Fundo su derecho a castigar en la delegacin divina de la venganza contra los malhechores, distingui el pecado del delito. El subjetivismo contrasto con el objetivismo germnico. Su influencia se explica por la jurisdiccin sobre los laicos de que gozo en la edad media y as fue adquiriendo mayor importancia, mediante el proceso inquisitorio cannico. distingui el derecho y la moral, los delitos y las penas, combati la violencia y ofreci proteccin con el derecho de asilo. Su importancia e influencia en el derecho comn persisti hasta el iluminismo. Reconoce como sujeto activo del delito al hombre. La pena no siempre tiene carcter personal, tambin admite la responsabilidad penal de las corporaciones y los entes colectivos. La intencin criminal, que es esencial, presupone el discernimiento. Distingue el dolo cuando el agente con animo deliberado realiza una accin para cometer delitos. Excusan la ignorancia y el error de hecho, pero no le hacen de derecho. La idea de que el derecho cannico castigo la simple intencin criminal solo resulta de no haberse distinguido el delito del pecado. Se ocupa de la participacin criminal y supone una cooperacin activa. Admite la instigacin, la complicidad, ratificacin de un delito ya cometido por otro y el favorecimiento. Admite causas eximentes, la defensa necesaria, el estado de necesidad, el mandato del superior. Admite circunstancias atenuantes o agravantes de la pena y aunque no registra una teora general de la reincidencia. No le reconoce efecto extintivo de la pena, ni a la prescripcin, ni al arrepentimiento y la muerte no extingue siempre la pena. Castiga delitos contra la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la propiedad, etc.

La Recepcin del Derecho Penal Romano. Las Partidas. La Carolina: En la legislacin espaola, se manifest en las Siete partidas del rey Alfonso X el sabio. Las disposiciones penales, estn contenidas en la partida sptima: El carcter publico del derecho penal. La existencia de personas ininputables, tales como los locos, los menores de diez aos, etc. La distincin entre hechos dolosos y culposos, y la existencia de hechos justificados (caso fortuito). Las penas para los delitos eran muy severas. La Recepcin del derecho romano en Alemania, se manifiesta en dos instrumentos pblicos: La Bambergenesis fue una ordenanza criminal preparada por Juan Schwearzemberg para acordar certeza al ordenamiento criminal a fin de superar el empirismo de la jurisprudencia. La Carolina fue un cdigo penal con varias disposiciones sobre procedimiento y organizacin de los tribunales. Segn Soler su importancia consiste en que ella se logra una efectiva afirmacin del carcter estatal de la actividad punitiva, y se de fijeza al derecho penal. Cuenta con 219 artculos de los cuales son de derecho penal, prodiga la pena de muerte y establece el modo de cumplirla, segn de trata de hombre o mujer (hacha u orca, sumersion), acepta la interpretacin y aplicacin analgica de la leyes generales, es de carcter subjetivo, admite la tentativa y distingue el dolo y culpa, establece la obligacin de los jueces de consultar sus dudas a la facultades o escuelas de derecho. El Derecho Penal Europeo hasta mediados del S. XVIII: Cado el imperio Romano de Oriente (edad media), se produce la fusin del derecho romano, con el germnico y el cannico, y comienza una evolucin que avala desembocar en lo que de denomina Recepcin del Derecho Romano. Durante los aos 1100 al 1250 surgen en Italia los glosadores, es decir juristas que se van a ocupar de estudiar y aclarar los textos romanos (Corpus Iuris de Justiniano). Los post glosadores, prepararon el camino del renacimiento del Derecho romano, y el de la recepcin, pues los juristas que hubieron de legislar, luego para Alemania, aprendieron en Italia, el derecho romanos de los post glosadores. En cuanto a la recepcin del derecho romano, la faz penal, en lo que se refiere a la legislacin espaola, se manifiesta a travs de la famosa obra del rey Alfonso X el Sabio, que se encuentra contenidas en las partidas sptima, y que establecen en sntesis lo siguiente: 1. El carcter publico del Derecho Penal. 2. La existencia, de personas ininputables tales como los locos, los menores de diez aos de edad, etc. 3. La distincin entre los hechos dolosos y culposo, la existencia de hechos justificados (caso fortuito), las penas para los delitos eran muy severas.

BOLILLA V Fuente de produccin y de cognicin del derecho penal.

La expresin fuente tiene un doble sentido. Fuente de produccin, cuando hablamos de ella, nos referimos a quien crea o dicta el derecho penal, o sea hablamos de la voluntad que dicta el derecho penal. La fuente de Cognicin, tambin llamada de conocimiento o manifestacin cuando hablamos de ella nos referimos a la forma o medio por el cual aquella voluntad se hace conocer o se manifiesta. En derecho penal la nica fuente de produccin es el Estado; y la de cognicin es la ley. Fuente de produccin. Es el Estado. Este procede a crear el derecho penal por medio del Congreso Nacional en el orden nacional, y por medio de las provincias y los municipios en el orden provincial. Por medio del Congreso Nacional porque la Constitucin Nacional en el art. 75 inc.12, establece que corresponde al Congreso Nacional la creacin del Cdigo Penal y leyes complementarias con aplicacin en toda la Repblica. El derecho penal tambin contiene las disposiciones sobre faltas y contravenciones, y legislar sobre esta materia es facultad de las provincias en virtud del art.121 de La C.N. Fuente de cognicin. Las fuentes de cognicin pueden ser mediatas o inmediatas. Fuentes inmediatas. Es aquella que tiene fuerza obligatoria por s misma y en consecuencia, no necesita de ninguna otra fuente para ser obligatoria. Fuente mediata. Es aquella que por si misma no tiene fuerza obligatoria, sino que por el contrario para tener fuerza obligatoria necesita que una fuente inmediata, le atribuya dicha fuerza. Siendo el Estado la nica fuente de produccin, la nica fuente inmediata de cognicin, es la Ley. Est sostenida por los principios de legalidad en los arts. 18 y 19 de La C.N. Art. 18. Ningn habitante de La Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Art. 19. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Con respecto a las fuentes mediatas, el derecho en general considera que son tales: la costumbre, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina. La Costumbre. En derecho penal, en general la costumbre no es fuente del derecho, salvo que se trate de la costumbre secundum legem, o integrativa; es decir que la ley penal diga que determinada costumbre, o determinada norma civil o comercial, etc., que admite la costumbre, es vlida en derecho penal. En estos casos estamos frente a la costumbre integrativa y ella es fuente mediata del derecho penal, pues tiene fuerza porque la ley se refiere a ella. Un caso concreto de costumbre integrativa, son las leyes penales en blanco. La Jurisprudencia. Fallos Plenarios. La jurisprudencia no es fuente inmediata ni mediata del derecho penal. Este rango distingue profundamente nuestro sistema de derecho codificado del sistema del common law, en el cual el derecho se va haciendo precisamente por medio de la jurisprudencia de los tribunales. La funcin de la casacin no consiste en declarar el derecho en general, sino en declararlo en un caso determinado y para ese caso. Este tipo de consideraciones ha determinado entre nosotros la sancin de leyes tendientes a la unificacin de la jurisprudencia, por medio del sistema de reuniones de cmaras plenas. El alcance normal de leyes de esta clase no puede ser otro que el de fijar la competencia de determinado tribunal para la resolucin definitiva de un caso.

10

En las leyes 11924, art.23 y 12327, art.5, se ha dispuesto que los acuerdos de cmara plena son obligatorios para los tribunales y las salas, disposicin realmente inconsulta, fundada con una superficialidad y un descuido de los textos constitucionales que sorprende. Esta disposicin ha dado lugar a situaciones verdaderamente contradictorias, pues, si la jurisprudencia resultaba tan obligatoria como la ley misma, es manifiesto que las referidas disposiciones, que establecen la obligatoriedad, revisten el carcter de verdaderas disposiciones superconstitucionales. La unidad del orden jurdico impone a los jueces, en todo caso, la aplicacin de las leyes dentro del marco de la constitucin y en el orden de prelacin establecido por esta. Frente a la Constitucin, todas las leyes del Congreso y de Las Legislaturas son iguales. Pero, con las disposiciones referidas, resultan que todas las leyes son iguales menos esas dos, porque stas restan al juez la facultad de aplicar la Constitucin, declarando la inconstitucionalidad de alguna ley, en el caso en que las cmaras en pleno se hayan pronunciado en el sentido contrario. En ese sentido, disposiciones como las referidas son contrarias al art. 31 de La C.N., que establece la prelacin de la Constitucin. Agrguese a esto que se hacen obligatorios los acuerdos de cmara, incluso para los particulares, como si fueran la ley, a pesar de que a su respecto no se llenan los requisitos de publicidad de la ley. Si bien la negacin de la jurisprudencia como fuente de derecho penal es la opinin dominante, no puede dejarse de observar que modernamente, en los derechos penales revolucionarios, al afirmarse el carcter creador de la jurisprudencia, y al admitirse el principio analgico o al suprimirse la especificacin de las figuras delictivas. Los Principios generales del derecho. En derecho civil cuando una situacin no est contemplada por la ley civil, los jueces pueden aplicar los principios generales del derecho, o bien las leyes anlogas. En derecho penal, los principios generales del derecho, lo mismo que las leyes analoga, estn prohibidas como fuente del mismo, pues conforme al principio de legalidad, que la ley no tipific, no contempl expresamente un caso, no hay delito y por lo tanto no hay pena. Los principios generales del derecho pueden constituir un elemento ms en la tarea interpretativa. Los decretos leyes. Puede el poder ejecutivo revolucionario dictar disposiciones penales y crear nuevos delitos por medio de decretos leyes? Unnimemente doctrina le niega validez, pues el art. 75 inc12 de La C.N., reserva la facultad dictar el cdigo penal y sus leyes complementarias al Congreso Nacional. Dado el principio de la divisin de poderes, la facultad de crear leyes le corresponde al Poder Legislativo. No obstante estos argumentos, los gobiernos de facto han sostenido la validez de los decretos leyes y los han hecho cumplir basndose en cuestiones de necesidad pblica y urgencia. Los decretos leyes tienen vigencia durante el perodo revolucionario; y vuelto el pas al gobierno constitucional, corresponde al Congreso Nacional ratificarlo o derogarlo. El Principio Nullum Crimen Nulla Poena sine Lege. Origen y evolucin histrica. El principio de legalidad est contenido en la C.N, en el art.18, complementado por el art.19, y de l surgen principios bsicos para nuestro Derecho Penal. Conforme al principio de legalidad slo la ley crea delitos, y por lo tanto slo podr considerarse delito, aquel hecho que la ley declare expresamente. Por eso, no hay delito sin ley,

11

mientras la ley no prohba un hecho, el hombre tiene libertad de realizarlo, en base al principio de legalidad, En derecho Penal, no se admite la analoga; O sea que si el hecho no est contemplado expresamente en la ley no podr aplicarse a l una norma que castigue un hecho similar. Para poder aplicar Pena por un hecho, no basta que esa ley lo declare delito, sino que es necesario que dicha ley sea previa y anterior al hecho. Con esto se est declarando la irretroactividad de la ley penal; ya que ella no puede aplicarse a hechos pasados, sino que debe aplicarse a hechos futuros. Slo podr dejarse de lado cuando la ley posterior al hecho sea ms favorable al delincuente. Beling sostiene que para que una norma responda al principio de legalidad, ella debe ser: A) Escrita. Para que no queden dudas acerca de su contenido. B) Estricta. Ya que debe describir concretamente la conducta incriminada. C) Previa. Significa que debe ser anterior al hecho delictivo. En cuanto al origen del principio de legalidad, su verdadero origen debe verse en la Carta Magna de 1215, en donde el Rey Juan sin Tierra, hace concesiones a los nobles de Inglaterra. Entre otras libertades, La Carta Magna expresa que nadie podr ser arrestado o aprisionado, sino en virtud de un juicio de sus pares, segn la ley del pas. Y adems el Rey reconoce que slo el Parlamento podr dictar leyes penales. Posteriormente el principio es recibido por la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, en 1789). El principio de legalidad tambin fue recibido por la Constitucin de los Estados Unidos (1.787) y de ella lo toma la Constitucin Argentina, la cual como ya sabemos, la tiene en sus arts. 18 y 19. Finalmente el principio Nullum crimen nulla poena sine lege tiene su reconocimiento en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, en el Pacto Internacional de los derechos civiles y polticos y en el Convenio Europeo de proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Su desconocimiento en legislaciones modernas. Dada la importancia del principio de legalidad y de la necesidad de su existencia, para lograr un ordenamiento jurdico penal justo, todas las legislaciones contemporneas lo han adoptado, salvo los estados totalitarios y los basados en la fuerza. Esto ltimo sucedi en el ao 1.926 en la legislacin rusa, la cual permiti la analoga en materia penal y sostuvo que el principio de legalidad era un principio burgus. Tambin en Alemania se modific el cdigo penal mediante una ley de 1.935. Dicha ley sostena que era delito, no slo las conductas previstas expresamente, sino tambin que el juez poda sancionar de acuerdo al sano sentimiento del pueblo. A pesar de esto los tribunales alemanes interpretaron la ley de un modo tal que, en la mayora de los casos, no permitieron que se dejara de lado el principio de legalidad. En la actualidad este principio est reconocido mundialmente. La nica excepcin la constituye el Cdigo Penal de Dinamarca que reconoce la aplicacin analgica de la ley. La Analoga. Consiste en aplicar un hecho no contemplado por la ley, las normas sobre un hecho similar, pero no iguales. En derecho privado, por ejemplo, la analoga es permitida, ya que los jueces si una cuestin no est contemplada en la ley, igual tienen obligacin de juzgar y debern recurrir si es necesario a las leyes anlogas y a los principios generales del derecho. En derecho penal, no sucede lo mismo, la analoga est terminantemente prohibida, por el principio de legalidad que slo considera delitos, las conductas concretamente descriptas

12

y contempladas en la ley penal, de modo tal que, si una conducta no est contemplada en la ley penal, no ser delito, y no se podr aplicar pena por ella. Estructura de la ley penal. Precepto y Sancin. La ley penal es aquella que tiene por objeto establecer los principios generales del derecho penal, definir los delitos e imponer a sus autores las consecuencias jurdicas. En toda disposicin penal, encontramos dos partes: El precepto y la sancin. El precepto es la descripcin de la conducta que se considera delito. La sancin es la consecuencia, la pena que se impone a esa conducta. Es algo caracterstico, pues si ella no tuviere sancin no sera norma penal. Ejemplo. Art. 79 del C.penal. Se impondr reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos(sancin), al que matare a otro(precepto). Durante muchos aos se consider que el delito consista en violar la ley penal. Sin embargo, no dicen que es lo que no se debe hacer sino que describen que es lo que hace el delincuente, y luego establece la sancin que le corresponde. Esto llev a Binding a sostener que, el delincuente no viola la ley penal, sino que por el contrario, realiza la conducta que ella describe (la ley dice al que matare y el delincuente mata). Obrando conforme con el precepto es como se comete un delito. Lo que en realidad se est violando dice Binding es una norma o precepto implcito, que dice, por ejemplo, prohibido matar, no robar, etc. Kelsen refuta la teora de Binding y sostiene que el delito no viola el precepto expreso en la disposicin penal ni tampoco la norma o precepto implcito. Lo que en realidad el delito viola es el orden de paz establecido en la sociedad y los bienes que el derecho tutela. Por otra parte segn Kelsen, en la generalidad de los casos; el que se abstiene de delinquir, no lo hace pensando en la norma (por ejemplo, no robar) sino tratando de evitar la sancin. Caracteres de la ley penal. A) Principio de reserva o legalidad. Slo la ley puede determinar la aplicacin de una sancin expresamente prevista para una conducta expresamente declarada delictiva. B) El principio de obligatoriedad. Los destinatarios de la conminacin (coercin) son todos los habitantes. Pero ante la violacin producida, la ley penal se presenta exclusivamente como una prescripcin dirigida a los que ejercen el poder jurisdiccional, no ya al delincuente, que slo tiene la obligacin jurdica genrica de someterse a la pena. C) La ley penal es irrefragable en cuanto solamente otra ley puede derogarla y mientras dura su vigencia, se hace ineludible su aplicacin. D) La ley penal es igualitaria. El art.16 de La C.N. desconoce valor a todo fuero o excepcin no hay en ella (La Nacin Argentina) fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley. Las Leyes Penales en Blanco. Las disposiciones penales cuentan con dos partes: el precepto y la sancin. En la mayora de los casos ambas aparecen determinadas con precisin. Sin embargo hay casos de disposiciones penales en donde la sancin est claramente fijada, en tanto que el precepto no est totalmente determinado en su contenido y debe ser contemplado por otra ley, decreto o reglamento. Soler las define as: Las leyes penales en blanco son las

13

disposiciones penales cuyo precepto es indeterminado en cuanto a su contenido y en las que solamente queda fijada con exactitud, la sancin. Ejemplo. Art.205 del cdigo penal. Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia. De manera que, en la ley penal en blanco el precepto existe pero est incompleto, y para completar su contenido, la ley penal en blanco remite a otra ley penal, a un decreto o a un reglamento. Es importante destacar que slo cobra valor y podr ser aplicada, cuando se ha dictado la ley, decreto o reglamento a los cuales remite. Dice Binding que la ley penal en blanco es un cuerpo errante buscando su alma. Interpretacin de la Ley Penal. Su necesidad. Para poder aplicar la ley es preciso previamente interpretarla, es decir, que el juez, antes de aplicar una norma jurdica deber determinar qu es lo que quiere decir, y luego deber ver si ella se refiere o no al caso que debe juzgar. La interpretacin y aplicacin de la ley, estn en ntima relacin, y no habr correcta aplicacin, si no hay correcta interpretacin. Interpretar es buscar el verdadero sentido, significado y alcance de una norma jurdica. Aos atrs, exista el temor de que la interpretacin produjese la extensin de la ley penal, o sea que la interpretacin hiciera que la ley penal se aplicara ms all de sus lmites. Ese temor llev a autores, como Montesquiev y Beccara a sostener que la ley penal, no deba ser aplicada, o mejor dicho, no deba ser interpretada. Hoy, la doctrina moderna acepta la interpretacin de la ley, ms an la considera una necesidad. Al respecto Soler dice: La interpretacin es una operacin lgica jurdica, y consiste en verificar el sentido que cobra la ley al ser confrontado con el orden jurdico, y especialmente, ante ciertas normas que son superiores. Clases de Interpretacin. Segn el intrprete y el mtodo. Segn quien sea el intrprete la interpretacin puede ser de tres maneras: Interpretacin legislativa. Tambin llamada autntica. Es la que est a cargo del Poder Legislativo. La interpretacin por ley posterior, tiene lugar cuando el congreso dicta una ley, y posteriormente dicta otra le, aclarando o interpretando la primera. La interpretacin establecida por el Poder Legislativo tiene carcter obligatorio y se aplica retroactivamente a la fecha de sancin de la ley. Esta slo se admitir en los casos en que se trate de una verdadera ley interpretativa. Por ltimo destacamos que los anteproyectos, proyectos, exposicin de motivos, discusiones parlamentarias, notas a los artculos, etc. El legislador que por medio de una interpretacin contextual o mediante una ley posterior, interprete la ley penal, lo hace para todos los casos que se le presenten. Interpretacin judicial. Es la interpretacin que realizan los jueces al aplicar las leyes: slo es obligatoria para las partes del pleito, salvo que se trate de una interpretacin establecida en un fallo plenario, en cuyo caso, la interpretacin es obligatoria para la cmara que lo dict, para sus salas y para los jueces de primera instancia que dependen de esa Cmara. La interpretacin judicial, consiste en el acto de desentraar la voluntad de la ley en el caso particular. Interpretacin doctrinaria. Es la interpretacin que realizan los juristas en sus tratados, manuales, etc. Esta interpretacin no tiene fuerza obligatoria. Es libre y creadora, expresa nicamente la opinin personal de su autor sobre un determinado texto legal.

14

Segn el mtodo. La interpretacin puede ser de la siguiente manera: Interpretacin gramatical. Se aplica el mtodo gramatical, el cual consiste en realizar un anlisis de cada palabra utilizada en la norma, a fin de determinar su significado real. Llegado el caso de que, a pesar de haber utilizado el mtodo gramatical, no se haya establecido el verdadero significado y alcance de la norma, se deber recurrir a otro mtodo que consiste en buscar ms all de las palabras. Interpretacin lgica y sus variantes. Se parte de la base que el legislador acta lgicamente y en consecuencia se aplica el mtodo lgico, el cual tiene diferentes variantes: Mtodo teleolgico. Consiste en establecer el fin perseguido por la ley. Por lo general el fin de la ley penal es la tutela de un bien jurdico, se cree que la mejor gua para interpretar la ley es el claro discernimiento del bien jurdico tutelado por el precepto. Mtodo sistemtico. Parte de la base de que el legislador ha creado un sistema de normas (por ejemplo, un cdigo), y que la norma a interpretar debe estar en armona con las dems. En base a esto, a fin de establecer el verdadero significado de la norma, la va relacionando y comparando con las dems. Mtodo histrico. Se considera que la norma no surge de golpe, sino que se produce una evolucin histrica y determinados cambios en la sociedad. La norma es el producto de esa evolucin y de esos cambios sociales. Por lo tanto se considera que conociendo esos hechos histricos, se podr conocer el sentido y alcance de una norma. Es adecuado recurrir a la Historia de las instituciones. Segn el resultado o consecuencia que surja de la interpretacin. Esta puede ser: Interpretacin declarativa. Cuando la interpretacin obtenida coincide totalmente con las palabras o texto de la ley interpretativa. Existe exacta correspondencia, entre la letra y el espritu de la ley. En este caso el juez se limita a declarar el sentido de la le, sin extender ni restringir el mismo. Interpretacin restrictiva. Cuando de la interpretacin obtenida, surge que la ley, tiene un campo de aplicacin menor del que aparentemente, parece tener. Restringe el alcance de la norma y tiene lugar cuando de la aplicacin del texto expreso de la ley, resultara una injusticia. Interpretacin extensiva. Cuando de la interpretacin obtenida, surge que la ley, tiene un campo de aplicacin mayor del que, aparentemente, parece tener. En la interpretacin extensiva es preciso extender los terrenos de la ley para captar su espritu. Principales tendencias doctrinarias. 1)Para la escuela exegtica, la interpretacin tiene por objeto descubrir la voluntad del legislador. 2)Para la Escuela del Derecho Libre. Esta proclama la existencia de un derecho en el cual la pluralidad de fuentes de cognicin es tan vasta, que entre ellas la ley queda hasta el extremo de ser pasible de una efectiva derogacin, sea por construcciones iusnaturalistas, por motivos culturales, sentimentales o de equidad. Se caracteriz por considerar al juez como a un verdadero creador del derecho frente a cada caso particular. La Interpretacin Extensiva. Su validez frente a La Constitucin y a Las Leyes. Lmite jurdico de la interpretacin. La interpretacin debe ser verdadera, sea ella declarativa, ampliante o restrictiva. Una cosa no es lcita al juez, no porque lo prohbe la

15

lgica sino el orden jurdico: legislar, de modo que viole la garanta acordada por los art. 18 y 19 de La C.N: Castigar un hecho no prohibido por su analoga con uno prohibido; Admitir una agravacin especfica no enumerada, imponer una pena extra legal por su analoga con una legal. La prohibicin de aplicar analgicamente la ley es una consecuencia del principio nullum crimen nulla poena sine lege. En ese precepto debe buscarse la diferencia entre analoga creadora y mera interpretacin extensiva, pues mientras en sta la interpretacin lgica nos demostrar que el caso est comprendido en la ley, en la analoga la interpretacin nos demuestra que no est comprendido, y que para alcanzarlo, hay que aplicar una disposicin anloga. Tal forma de interpretar y aplicar la ley est positivamente prohibida por La C.N. Soler no cree que la prohibicin del procedimiento analgico sea, en el campo penal, absoluta y sin distinciones, pues siendo ese procedimiento uno de los medios jurdicos interpretativos lcitos, su prohibicin debe entenderse limitada slo en cuanto pueda vulnerar el principio constitucional superior. As se ha aplicado la prescripcin penal analgicamente a leyes fiscales que no contenan disposiciones sobre prescripcin. Por ltimo, cabe agregar que, los cambios parciales que las leyes van experimentando hace que la interpretacin no solamente deba ser sistemtica, sino tambin actual, pues el derecho que el juez debe aplicar es el que rige en el momento presente, es decir, el derecho que abarca todas las modificaciones introducidas a las leyes con posterioridad a su sancin inicial. Bolilla VI. AMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL. CONCEPTO. Su determinacin es el resultado de un conjunto de principios jurdicos que fijan el alcance de la validez de las leyes penales del Estado con relacin al espacio. El mbito espacial de validez de un orden jurdico es mucho ms amplio que el territorio en sentido estricto- delimitado por las fronteras. PRINCIPIOS QUE LO RIGEN. Son los principios que juegan en esa determinacin. 1) Principio de territorial: La ley penal se aplica exclusivamente a los hechos cometidos dentro de los lmites del territorio del Estado que la sanciona o del territorio para el cual est destinada por quien tiene para ello poder poltico (lugares sometidos a su jurisdiccin). Dentro de esos lmites, se aplica al autor del hecho con prescindencia de si es nacional o extranjero, domiciliado o transente, y prescindiendo de las pretensiones punitivas de otros Estados. 2) Principio Real o de Defensa: determina la competencia de un estado para el ejercicio de sus pretensiones punitivas conforme sea nacional el inters vulnerado por el delito. Ejemplo clsico de aplicacin de este principio es el del delito de falsificacin de moneda cometido en el extranjero. 3) Principio de personalidad de la ley penal: La ley del pas a que el individuo pertenece es la ley que debe aplicrsele. Se distingue en Principio Activo, aplicable al nacional que delinque en el extranjero, y Principio Pasivo que protege al nacional donde quiera que vaya. 4) De la justicia mundial o de la universalidad: Cada Estado como miembro de la comunidad internacional, debe proceder a juzgar a todo delincuente que detenga en su Territorio, cualquiera sea su nacionalidad y el lugar de ejecucin del delito. INFLUENCIA DE LOS PRINCIPIOS EN NUESTRO DERECHO POSITIVO.

16

En nuestro derecho se aplica en forma dominante el principio territorial, con excepciones que hacen surgir a los casos de extraterritorialidad de la ley penal, que son la aplicacin de los otros 3 principios. CONCEPTO DE TERRITORIO. Es ante todo un concepto de carcter jurdico y no fsico. El territorio argentino abarca: a) Extensin de tierra: comprendida dentro de los lmites histrica y geogrficamente fijados y de acuerdo con los tratados suscriptos por la Repblica con las naciones limtrofes. Estos lmites pueden ser naturales (ros, montaas) o convencionales. Con relacin a las montaas, existen dos principios aceptados: 1) La lnea de las altas cumbres. 2) La divisoria de aguas. En cuanto a los ros, est la fijacin de la vaguada o Thalweg (mayor profundidad). b) La extensin de aguas jurisdiccionales (mar territorial). Los estados tienen jurisdiccin sobre una parte del mar inmediata al territorio. En Argentina el mar territorial se extiende a 12 millas marinas medidas desde la lnea fiada por la ms baja marea. c) Territorio flotante: est constituido por las naves de la bandera nacional. Esta expresin sirve para determinar si el delito se tendr por cometido en el interior o en el extranjero. Tradicionalmente se distinguen las naves pblicas (aunque no sean de guerra) y privadas (aunque no sean mercantes, como las meramente deportivas). Las pblicas son territorio del Estado en cambio las naves privadas responden por los crmenes cometidos en alta mar segn sea la nacionalidad de la bandera del barco, y cuando ste penetra en aguas jurisdiccionales de otro Estado, queda la nave sometida a la ley de ste. d) Espacio areo: es aquel que se extiende por sobre el territorio de la Nacin el cual forma parte del mismo. SIGNIFICACIN Y ALCANCE DE LA LEY DEL DELITO (ART. 1 C.P.). EXTRADICIN (LEY 24.767). El art. 1 del C.P. dice que el cdigo se aplicar 1 Por delitos cometidos...en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin. Con ello sanciona el principio dominante, que es el territorial, comprendindose dentro de la voz territorio, sin ficcin de extraterritorialidad, aquellos lugares que por el derecho de gentes son tambin reconocidos como territorio, ello es, lugares en los que un pas ejerce una jurisdiccin excluyentes. Muestra de ello es la extradicin reconocida como el acto por el cual un estado entrega a otro estado un individuo, el cual es reclamado a fin de ser sometido a juicio penal o a la ejecucin de una pena. Es activa con relacin al pas que demanda al delincuente y pasiva para el que lo entrega. El Derecho de Asilo: Est basado en las frecuentes prcticas de conceder refugio en las embajadas. Se puede distinguir en: 1) Asilo territorial: es el que tiene lugar en un pas determinado en el que se busca refugio eludiendo a las autoridades del otro. Asilo local: se lleva a cabo en el mismo territorio en que est asentada la jurisdiccin que persigue al refugiado.

17

Bolilla VII. MBITO TEMPORAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA SUCESIN DE LEYES DE NUESTRO DERECHO. El principio aceptado con carcter general, en materia de aplicacin de la ley, es el de la irretroactividad. A partir de la entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las consecuencias de la relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales. La eficacia de las leyes, en general, est limitada al trmino de su vigencia: las leyes son aplicables a los actos cumplidos en el tiempo que media entre la hora cero del da fijado para entrar en vigor y la hora veinticuatro del da anterior al de su derogacin. Retroactividad y Ultraactividad de la ley penal ms benigna. Los principios generales no son de aplicacin estricta en materia penal. La garanta de la ley previa, y el inters de la punicin, hacen que la ley penal deba ser aplicada retroactiva y ultraactivamente cuando es ms benigna. Cuatro situaciones posibles al sucederse las leyes penales: 1) La ley nueva crea un nuevo tipo. 2) La ley nueva desincrimina un hecho. 3) Manteniendo la incriminacin, la ley nueva es ms severa. 4) Manteniendo la incriminacin, la ley nueva es ms benigna. En lo que respecta a la oportunidad de aplicacin de la ley, dos son los casos en que ser necesario resolver: 1) Delitos cometidos durante la vigencia de la vieja ley, que van a ser juzgados luego de entrar en vigor la nueva. 2) Sentencias dictadas sobre la base de las disposiciones de la vieja ley, que se hallan en ejecucin al tener vigencia la ley nueva. La ley aplicable en ambas situaciones es la que resulte ms favorable en el caso concreto. Los fundamentos de esa solucin son los siguientes. 1) Cuando la nueva ley tipifica una conducta no penada anteriormente; o es ms severa que las leyes precedentes resulta inaplicable por el principio de reserva o legalidad. 2) Cuando la ley quita carcter delictivo a una accin, no existe inters en aplicar una pena, en virtud del principio de defensa social. 3) La nueva ley que, apreciada en su totalidad y en el caso concreto, resulta ms favorable, es aplicable, lo que resulta de la correcta apreciacin del juez. El Cdigo Penal Argentino: Resuelve la cuestin adoptando el sistema de retroactividad y ultraactividad de la ley penal ms benigna. Art. 2: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ley ms benigna. Si durante la condena se dictara una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente art., los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho. El Cdigo dispone que la nueva ley se aplique a los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia, si sus disposiciones resultan ms benignas (retroactividad). Y decide,

18

tambin, la aplicacin de la ley derogada, para los actos realizados durante su vigencia, cuando es ms favorable (ultraactividad). LEY TEMPORARIA Y EXCEPCIONAL. El problema se reduce a los casos en que estas leyes son ms severas. Llmese temporarias o temporales a las leyes que tienen fijado un tiempo de vigencia; es decir que determinan de antemano la fecha de su abrogacin. Estas leyes, por su propia naturaleza, estn excluidas de la solucin general, ya que si una vez cumplido el trmino de su validez, cesaran sus efectos, la ley temporaria resultara inaplicable en numerosos casos y por ello ineficaz para el fin perseguido. La doctrina acepta la aplicacin an de las disposiciones menos favorables contenidas en la ley temporaria, a los hechos cumplidos durante su vigencia. En la misma situacin se debe colocar a las leyes excepcionales, que son las dictadas con motivo de situaciones de excepcin, como puede ser un siniestro de proporciones, una epidemia, que no tienen determinada fecha expresa de vigencia si bien sta resultar de la duracin de las circunstancias de hecho que la motivaron. LIMITACIONES PERSONALES, JUICIO POLTICO DE DESAFUERO Y DESTITUCIN. El principio general que regula la eficacia del derecho penal con respecto a las personas, es que las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Repblica (ciudadanos, extranjeros, etc.). La CN dice en su art. 16 La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales, ni ttulos de nobleza. Todos los habitantes son iguales ante la ley, lo cual significa, de acuerdo a la reiterada jurisprudencia sentada por nuestro ms alto tribunal de justicia, que todas las personas sujetas a una legislacin determinada dentro del territorio de la nacin, sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idnticas circunstancias y condiciones. Los privilegios que gozan ciertas personas no lo son con respecto a la responsabilidad penal, sino a la aplicabilidad de la ley. No son causas que excluyan la pena, pues en unos casos, se trata, slo de no aplicabilidad temporaria de la ley, en otros, de la aplicacin de distintas normas, y en otros, en fin, de exencin de pena para el acto por motivo de su naturaleza y de las funciones que su autor desempea. As pues, no puede hablarse de causas personales de exencin de pena, pues la misma persona beneficiada por el privilegio en ejercicio de determinada funcin, no lo es fuera de l. Casos que deben distinguirse. Deben diferenciarse claramente los casos de exencin de pena por no aplicabilidad de la ley, de los que necesitan de requisitos previos para que la aplicacin de la ley penal sea posible. No aplicabilidad de la ley: Las normas que contienen exenciones en el Derecho Argentino resultan de una limitacin funcional y no personal. Los casos en los que preciso cumplir requisitos previos para la aplicacin de la ley pena son aquellos referidos al Presidente, Vicepresidente, Jefe de Gabinete, Ministros, legisladores y jueces. Producida la destitucin o desafuero, quedan sujetos a acusacin, juicio y castigo conforma a las leyes, ante los tribunales ordinarios. Tanto el presidente como los dems miembros de los dems poderes pueden ser objeto de acusacin penal siempre que se hayan dado estas dos circunstancias: 1) Haya terminado su mandato. 2) Que durante su mandato haya sido destituido por juicio poltico.

19

PRIVILEGIOS DIPLOMTICOS. El art. 117 CN. Dice que la Corte Suprema ejerce jurisdiccin originaria y exclusiva en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros. Esta excepcin sustrae a las mencionadas personas de la competencia de los tribunales que entienden en materia de delitos cuando se trata de cualquier otro habitante de la Repblica. La Corte Suprema en tales casos toma en cuenta disposiciones contenidas en los tratados, cuando existen con la Nacin a que pertenece el representante o bien hace jugar los principios del derecho internacional. Si bien se ve en nuestro derecho, no se trata de un caso de eximicin de pena, o de no aplicabilidad de la ley penal, sino de la aplicacin de otras normas distintas de las del derecho interno.

20

Bolilla VIII. TEORA DEL DELITO. DOCTRINA IUSNATURALISTA DE CARRARA. LA DOCTRINA POSITIVISTA. LAS DEFINICIONES DOGMTICAS. En Europa hasta fines del s. XVIII exista una legislacin penal con caractersticas especiales. No exista el principio de legalidad. Exista la pena de muerte por delitos que hoy son considerados leves. Por otro lado el principal instrumento procesal era la tortura para obtener la confesin. La misma, que estaba reglada por las leyes, poda ser aplicada hasta tres veces. En 1764 el marqus de Vecaria realiza la obra Del delito y de las penas, que rene teoras de los distintos autores y las concentra en el Derecho Penal. Con el movimiento de la ilustracin, surge una corriente de pensamiento que los positivistas italianos la denominaron Escuela Clsica, aunque la misma no era una Escuela sino una corriente de pensamiento. A la misma pertenecieron Caminiani (?), Romagnosi (?) y Carrara, este ltimo representa una de las cumbres del pensamiento penal. DOCTRINA IUSNATURALISTA DE CARRARA. En esta etapa Carrara llega, sobre la base del derecho natural, a un nivel cientfico del derecho penal. En la concepcin de Carrara el delito es un ente jurdico, en el que todos los elementos (accin, antijuridicidad y culpabilidad) tienen idntica jerarqua. Es una definicin condicionante en cuanto que dice para delito es solamente esto. Dir que el delito es la infraccin de la ley del estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso. La misma enuncia el principio de legalidad o de reserva que nuestra CN cita en su art. 18. Habla de un acto externo, por lo que se ve una relacin con el art. 19 de nuestra CN. Positivo o sea de comisin o negativo omisin, un hacer o un no hacer respectivamente. Dice que debe ser moralmente imputable: el hombre responde por su libre albedro y aqu entra en juego el tema de la culpabilidad. La responsabilidad se sustenta en la imputabilidad moral, que es fruto del albedro (el hombre pudiendo optar entre el bien y el mal, opta por este ltimo y por eso es castigado). Por ltimo debe ser polticamente daoso pues debe afectar a la poleis, a la sociedad toda. LA DOCTRINA POSITIVISTA. En el ltimo tercio del s. XIX hay una reaccin contra la doctrina iusnaturalista de Carrara influenciada por el positivismo. Esta doctrina somete el delito a la ley de causalidad, cuyo nico mtodo es el experimental. Es una tendencia negadora de la metafsica, que fue recogida por un mdico italiano llamado Lombroso, creador de la antropologa criminal. Escribi El hombre delincuente, y apartndose de los principios del libre albedro dijo que el delincuente es un monstruo antropolgico con caractersticas psquicas y fsicas que lo convertan en una especie de gnero humano. Es un ser vivo que reaccionaba por el principio de causalidad cuando era atacado. As la pena estaba fundada en el principio de defensa social. Estas ideas fundaron la Escuela Positiva Criminal; Enrique Ferri que puso acento en las causas sociales y climticas y sigui con las ideas de Lombroso. Ferri y Garfalo escribieron dentro de esta escuela. Garfalo hace un anlisis de los sentimientos para elaborar su definicin sobre la base de la existencia de los que considera perdurables en la humanidad; que son, segn l, los de

21

piedad y probeidad o justicia. La lesin de tales sentimientos constituye, entonces, el delito natural. Ferri le critic que dejaba afuera otros sentimientos importantes dentro de la sociedad. Y defini al delito como una accin impulsada por mviles egoistas e individuales que atacan las condiciones de vida de una sociedad y la moral media en un momento dado y pueblo determinado. Estas dos definiciones, la de Garfalo y la de Ferri, se olvidan de la ley.

22

LAS DEFINICIONES DOGMTICAS. La definicin del delito tiene significacin dogmtica, puesto que en ella se sealan todas las caractersticas de la accin amenazada con pena, cuyo estudio, en conjunto, constituye el objeto de la teora del Delito. La tarea que realiza el intrprete, consiste en identificar o diferenciar el acto real, que va a ser juzgado y el descriptivo en la sntesis abstracta contenida en los tipos penales de la ley. En el orden de las definiciones que consideran el delito esencialmente como una accin humana, podemos distinguir dos grandes perodos, separados por la definicin de Beling, en la cual aparece como esencial un elemento no considerado de ese modo hasta entonces: la tipicidad. La caracterstica especfica del delito que sealan las definiciones anteriores a Beling, es el tener una pena fijada por la ley, el delito es un hecho o acto prohibido por la ley bajo amenaza de pena. Von Liszt: el delito ha de ser un acto humano antijurdico y culpable. La pena es un elemento especfico del delito, ya que el legislador la reserva como consecuencia nicamente del delito y no de los dems actos antijurdicos. Completa su definicin diciendo que el delito es un acto humano, culpable, antijurdico y sancionado con una pena. Beling: dice que el delito es una accin tpica antijurdica, culpable, subumible bajo una sancin penal adecuada y que satisfaga las condiciones de punibilidad. Para que el acto sea delito hacen falta los siguientes requisitos: 1) Accin descripta en la norma jurdica (tipicidad). 2) Que dicha accin sea contraria al derecho (antijurdica). 3) Culpabilidad (dolo o culpa). 4) Que sea subsumible bajo una sancin penal. 5) Que se den las condiciones de punibilidad. Para Beling solamente las acciones punible son tpicas y no hay ms delitos que aquellos que pueden adecuarse a un tipo penal. La pena no es un elemento del delito, pero ha de estar prevista en la ley como consecuencia de la accin que rena los elementos esenciales enumerados, para estar en presencia de un delito. La tipicidad por s sola no contiene ninguna indicacin de un actuar con voluntad de un individuo o al menos no precisa contenerla. La tipicidad es puramente descriptiva. Mayer: el delito como acontecimiento tpico, antijurdico e imputable. Para Mayer la tipicidad no se desenvuelve dentro de la teora jurdica del delito, considera que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad. Niega que la tipicidad tenga un carcter puramente descriptivo, que sea puramente objetiva. Beling (Segunda definicin): el delito es una accin tpicamente antijurdica y correspondientemente culpable, siempre que no se de una causa legal de justificacin. La tipicidad pierde su carcter independiente, esta se relaciona tambin con los dems elementos del delito: la accin debe ser tpica; la antijuridicidad debe ser tpica; la culpabilidad debe ser tpica. Mezger dice que el delito es la accin tpicamente antijurdica y culpable. La definicin en el Derecho Argentino: El cdigo penal argentino no contiene una definicin de delito. En un sentido jurdico podemos definir el mismo como una accin tpicamente antijurdica y culpable.

23

CLASIFICACIN DE LOS DELITOS SEGN SU GRAVEDAD. LAS CONTRAVENCIONES Y EL PROBLEMA CONSTITUCIONAL QUE PLANTEA SU REPRESIN EN EL DERECHO ARGENTINO. La distincin entre crmenes, delitos y contravenciones proviene del derecho francs y se funda en la gravedad de la pena amenazada. El cdigo de 1810 denomina contravencin al hecho amenazado con penas de polica; delito al sancionado con pena correccional y crimen al que conduce a pena aflictiva o infamante. Esa clasificacin pierde significado en el Derecho Argentino, tanto porque el cdigo no acepta distinciones, ya que slo legisla sobre delitos, cuanto porque no se prevn en nuestra legislacin penas aflictivas o infamantes. As pues, la distincin resulta nicamente de lo que disponga el ordenamiento jurdico. Uno de los temas que ms se debatieron en el derecho argentino fue decidir si existe o no diferencia sustancial, cualitativa, entre delitos y contravenciones. Ninguno de los ensayos realizados llega a demostrar de modo incuestionable la existencia de diferencias intrnsecas; la distincin queda librada a la ley; es decir que el hecho es delito o contravencin segn lo que disponga el ordenamiento jurdico. El juzgamiento de las contravenciones por autoridades administrativas sin revisin judicial es inconstitucional. CLASIFICACION DE LOS DELITOS: Se pueden clasificar teniendo en cuanta su estructura: 1. Tipo general: es la figura delictiva tomado en el sentido del hecho punible. Especial: es la descripcin formal. 2. Bsicos (o fundamentales): presentan la figura simple del hecho punible, constituyen la espina dorsal del sistema del cdigo. Especiales: calificados (agravados o privilegiados) son modalidades especiales de un tipo bsico que aumentan o disminuyen la criminalidad del hecho. 3. Ofensas Simples y o complejas : la divisin atiende al bien jurdico tutelado o correlativamente al bien jurdico lesionado. Ofensa Simple: le corresponde un solo bien, como objeto de ofensa. Ofensa compleja: cuando hay mas de un bien como objeto de ofensa, el titulo del delito esta determinado por el bien que el legislador considera prevaleciente. 4. Tipos con unidad y pluralidad de hiptesis: Unidad de hiptesis: homicidio o hurto, ambos son tipos de delitos con unidad de hiptesis. Los medios o modos de matara o robar resultan indiferentes para los tipos del homicidio o hurto simple. Pluralidad de hiptesis: en el caso que el tipo de delito prevea mas de una forma de realizacin estos casos son: - Unidad de accin u omisin con distinto efecto. - Unidad de accin u omisin con distinta finalidades del autor. - Unidad de accin con objetividades materiales distintas. - Unidad de accin con circunstancias diferentes. - Acciones u omisiones distintas que son modos consumativos de un mnimo resultado o que tienen el mismo fin. - Acciones u omisiones que sin tener el mismo fin implican efectos convergentes. - Acciones u omisiones con el mismo fin y efectos a convergentes. 5. Tipos Simples y Compuestos: Esta clasificacin tiene que ver con el numero de acciones u omisiones tpicas. Simples: algunos atienden a una sola accin.

24

Compuestos: integrado por varias acciones que constituyen un delito. Tambin puede darse que dos delitos juntos den forma a uno nuevo. 6. Tipos de peligro y tipos de daos o lesin: Esta clasificacin tiene que ver con la tutela represiva y la razn de ser de esta. Tipos de Peligro: la tutela represiva se discierne frente al peligro para un bien jurdico (peligro es una amenaza de dao) la amenaza es la probabilidad de que el dao se produzca, como consecuencia de la accin del autor. El peligro puede ser presumido por la ley o real. Tipo de dao o lesin: si el resultado del comportamiento es un dao o lesin para el bien jurdico (consistente en su destruccin o perjuicio). 7. Tipo de Simple Conducta, Tipos formales, tipos materiales: No atiende al peligro y al dao, como razn de tutela, sino que mira le estructura del hecho tpico . Tipo de simple conducta: requiere el comportamiento del autor, sin atender al resultado. Tipos Formales: demandan adems del comportamiento el resultado . Tipo Material o de Resultado: su consumacin exige que se produzca el resultado de dao efectivo. 8. Tipos de comisin u omisin: no tiene que ver con el hacer o no hacer, sino con la razn de su anta normatividad. De comisin: si el comportamiento contraviene guann ley prohibitiva. De omisin: si el comportamiento contraviene una norma preceptiva. 9. Instantneos o permanentes:_ tiene que ver con el aspecto temporal de la consumacin del delito. Instantneo: cuando su consumacin se produce y agota en un momento. Permanente o continuo: si su consumacin no presenta un acto consumativo, sin un estado consumativo para que halla delito permanente el bien ofendido debe ser susceptible de que su defensa se prolongue sin interrupcin. Exige la prolongacin de la conducta del delincuente. 10. Comunes y Especiales: segn la calidad del autor. Comunes: cualquier persona puede ser autora de delitos comunes. Especiales: cuando los delitos son cometidos por funcionarios, jefe de prisin, padres, el deudor.

LOS DELITOS POLTICOS Y CONEXOS. FUNDAMENTO E IMPORTANCIA DE SU DIFERENCIACIN. La distincin que se hace de los delitos polticos y conexos es de importancia particularmente para la extradicin, las leyes de amnista y el derecho de asilo. En la legislacin no aparece definido el delito poltico. Para el criterio objetivo, el delito poltico tiene como objeto nico y exclusivo, destruir, cambiar o perturbar el orden pblico. El criterio subjetivo encuentra el elemento diferencial en el mvil o en el fin que inspira el acto. El criterio mixto asocia el bien jurdico atacado y el mvil poltico. Objetivamente el delito poltico lesiona los derechos del Estado, pero es necesario adems, que esa lesin sea realizada con un fin poltico. Los delitos conexos no son, ya por definicin, delitos polticos, sino comunes conexos con polticos. De ello resulta que es inaplicable el criterio objetivo para su caracterizacin. Se requiere conexin y unidad de tiempo y lugar con un delito poltico, a

25

lo que debe agregarse los mviles elevados que caracterizan el fin polticos, como pueden serlo los propsitos de restaurar la libertad escarnecida. LA ACCIN. CONCEPTO. La accin es como la piedra angular sobre la cual reposa la definicin dogmtica de delito. El delito se dice una accin porque en el art. 18 CN se habla del hecho como sinnimo de la accin. En segundo lugar, la expresin hecho est empleada en el art. 34, 45, 54, 55 CP y por ltimo, todas las figuras delictivas contempladas en la parte especial consisten en acciones: despojar, sustraer, etc. Son acciones denominadas por verbos, por eso es una accin humana, y quedan excluidos los acontecimientos producidos por animales. Tampoco las personas jurdicas son capaces de delinquir. El art. 43 CC dice en su nota que las sociedades no pueden delinquir. Al respecto Velez Sarsfield dice en esa nota que se violara un principio del derecho criminal, pues la pena debe corresponder a quien cometi el hecho y de castigar a las personas jurdicas probablemente se castigara a gente que no cometi el hecho. Sin embargo algunas disposiciones legales vigentes consagran penas para las personeras jurdicas: Por ejemplo la ley penal cambiaria y la ley de contrabando. Existe una corriente de la cual Beling es miembro, que sostiene que la accin es un concepto natural, objetivado de la voluntad, que produce cambios o efectos en el mundo exterior perceptibles por los sentidos; de acuerdo con este modo de ver, el delito de injurias, por ejemplo consistira en una serie de movimientos de la laringe, produccin de ondas, estmulos auditivos y procesos cerebrales. Las crticas que se le pueden hacer son: 1) Que en los delitos por omisin falta el concepto natural de accin. 2) El art. 208 CP dice que para que haya ejercicio ilegal de la medicina tiene que haber una reiteracin. 3) Hay delitos de culpa en los cuales tampoco est el concepto natural de accin. 4) Los tipos penales limitan la relacin de causalidad. 5) Las consecuencias de los hechos que la ley no tiene en cuenta, por lo que el concepto de la accin natural no sirve. Frente a la concepcin naturalista de la accin, ya en los aos 30 se levanta la teora de la accin finalista de Welzel que dice que la actividad final es una actividad dirigida conscientemente en funcin del fin, mientras que el acontecer causal no est dirigido en funcin de su fin. Por ello la finalidad es vidente y la causalidad es ciega. Pero en los delitos culposos, es claro que el sujeto no ha querido el resultado. Por otro lado esta teora tambin se encuentra con el problema de los delitos por omisin y de comisin por omisin. ELEMENTOS: EL QUERER INTERNO, LA ACTUACIN VOLUNTARIA; EL RESULTADO. En la accin encontramos 3 elementos: 1) Un mnimo de participacin subjetiva. Un querer interno que a veces se reemplaza con una posibilidad de dirigir la accin. 2) Exteriorizacin voluntaria. Es la posibilidad de dirigir la accin. Ulpiano deca en el Digesto que los pensamientos no se castigan. A veces puede manifestarse en la falta de algo que el Derecho espera. (art. 19 CN).

26

3) Resultado tpico que debe darse en algunos delitos. Por ejemplo en el homicidio, la muerte de una persona. Pero en otros delitos como asociacin ilcita slo basta con que se renan para que el mismo sea considerado delito, pues no hace falta un resultado. Otro ejemplo resulta de la tenencia de armas. Causas que excluyen la accin: 1) El art. 34 inc. 2 CP dice que falta la accin cuando media fuerza fsica irresistible, cuando el sujeto fue obrado y no obrador de la accin. 2) Cuando el sujeto padece inconsciencia absoluta (si falta toda participacin subjetiva. Ej. Desmayo) o relativa (hay participacin de conciencia pero perturbada. Ej. Alcohol, drogas). 3) La doctrina acepta que no hay accin en el caso de los actos reflejos, donde no interviene la conciencia. 4) Soler tambin considera que no hay accin en los casos de obediencia debida, es decir cuando existe una orden de un superior que el inferior no puede controlar. Esta opinin es aceptada por Balestra y no por el resto de la doctrina. COMISIN: Cuando se ejecuta un delito en forma positiva de obrar (verbal por medio de movimientos corporales o no, pero que cambien una situacin del mundo exterior. LA RELACIN CAUSAL. PROBLEMA DE LA RELACIN DE CAUSALIDAD. Este problema se origina entre los 2 ltimos elementos de la accin: consiste en determinar cundo una actuacin voluntaria ha querido causar un determinado resultado. Los prcticos decan que la causa de la causa es la causa de las causas. Se explica diciendo que aqul que causa una causa, la misma es causa del resto de las causas. En el s. XIX surge la TEORA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES, que divulg un jurista llamado VON BURI. Para l la causa era un conjunto de condiciones. As producido un resultado hay que establecer el conjunto de condiciones que llevaron al mismo. Para el Derecho Penal interesa cundo una de estas condiciones, que es la actuacin voluntaria, ha causado el resultado. Esto se determina por el Mtodo de supresin mental hipottica: si suprimimos la actuacin voluntaria, el resultado no se produce. Caso a modo de ejemplo, es el supuesto de una persona que hiere a otra, que es trasladada al hospital y ste, luego, se incendia. Esta teora llevaba consecuencias aberrantes pues era una condicin necesaria para llegar al resultado, la fabricacin del arma, pues si no fabricamos armas no habra homicidios. Si el padre no engendra al hijo asesino no hay condicin necesaria. Esto es gravsimo. De todas maneras haba un lmite que era el de la culpabilidad, pues evidentemente un juez no va a procesar por homicidio al que produjo el arma. Pero hay delitos en los que no se exige culpabilidad por el resultado el cual le es atribuido objetivamente al sujeto. TEORA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES. Esta teora funciona, como se dijo anteriormente, con la supresin mental hipottica. Para limitar esta teora aparece otra de la CAUSALIDAD ADECUADA, que sostiene que causa es aquella condicin que normalmente produca ese resultado, que lo haca previsible. Esta teora enunciada por Von Kries, deca que el resultado deba de ser previsible desde el punto de vista del autor. Los contradictores de la misma decan que deba de ser previsible, no para el autor, sino para un hombre medio, ejemplo: el juez. El mdico puede producir una muerte en una forma no previsible para el hombre comn, entonces hay que recurrir al hombre experto y a esa condicin la vamos a llamar causa.

27

Esta teora como teora causal no tuvo xito. Luego sobreviene una limitacin de la causalidad en funcin del tipo penal. El tipo penal tiene que ser relevante. El verbo limita la relacin causal. Esta es la teora de la relevancia tpica que inici Beling a finales del siglo pasado. TEORIA DE LA CUASALIDAD HUMANA, DE LA ACCIN HUMANA (Binding). La misma es sostenida por Soler y por Cabral, y dice que no es importante si el sujeto caus un resultado, sino si es autor del resultado. Autor es el que domina los cursos causales para producir el resultado. Autro es el que sabe que si mezcla A con B puede producir veneno. Pero si esa persona hace la misma mezcla sin saber qu iba a crear no es autor sino que caus el veneno. TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA. Se reemplaza el tema de la causalidad de las fuerzas naturales por la imputacin jurdica de un resultado. El derecho, le atribuye a un hecho un resultado. El resultado es causado por el autor pero el hecho no se le imputa al resultado. Objetiva porque la actuacin voluntaria crea un peligro que luego se concreta en un resultado. Delitos de comisin por omisin: el delincuente substituye su actividad por la eficacia causal, cuyo desarrollo lleva al ilcito que puede y debe impedir. Fue un medio para cometer. Ej. Delito de simple omisin: madre que amamanta al hijo. Delito de comisin por omisin: madre que para matarlo no amamanta al hijo. Fundamentos. - Teora de la interferencia. Trata de encontrar una causa fsica del resultado en la corriente psquica que ha tenido el natural impulso de obrar, dando lugar al resultado. - Deben determinarse los actos esperados (que hubiesen evitado la produccin del resultado) y el acto debido. El deber subsiste si emana de un precepto jurdico especfico, si existe una obligacin que esta contrada con ese fin y cuando un acto precedente impone esa obligacin. En los delitos de comisin por omisin est en juego la responsabilidad en su forma dolosa. Tiempo de la accin. - Delitos instantneos: son los que se consuman en un momento que no puede prolongarse en el tiempo: homicidio. - Delitos permanentes: son los que permiten que el acto consumativo se prolongue en el tiempo. Ej. Rapto. Bolilla 10 La tipicidad Concepto: Los tipos penales son modelos de comportamientos construidos por notas que el legislador reputa esenciales para descubrir las acciones punibles, dejando de lado todo lo que desde el punto de vista de los fines que persigue la ley, resulta accesorio o contingente. De esta forma la comisin concreta de un delito se presenta infinitamente rica en datos y en detalles, en cambio el tipo o concepto legal resulta de una absoluta parquedad. El tipo legal de un homicidio es una abstraccin.

28

La accin concreta de matar es un hecho histricamente acaecido. Pero si en esta se dan las notas que integran esa abstraccin legal existe una adecuacin tpica. Funcin. La tipicidad de las acciones que son punibles, constituyen el recurso tcnico del que se vale el legislador para lograr la vigencia del principio. Tiene una triple funcin. 1) garantiza a los ciudadanos contra toda clase de persecucin penal que no este fundada en una orden expresa dictada con anterioridad a la comisin del hecho, excluyendo la posibilidad de aplicar las leyes penales por analoga o en forma retroactiva. 2) Fundamenta la responsabilidad criminal. Tanto la imposicin de una pena como la aplicacin de una medida de seguridad requieren que el agente haya realizado una accin adecuada a un tipo penal. 3) Sirve de soporte para l instituto de la participacin criminal. Dada la naturaleza accesoria de esta, solo podr ser considerada punible quien ha colaborado con el autor de una accin adecuada a un tipo penal. Elementos del tipo legal. Los elementos de los tipos penales estn suscriptos en la parte especial del cdigo penal. Los elementos son: a) Sujeto activo. (autor del hecho). b) 1 Verbo. (describe el modo de obrar que constituye el ncleo del tipo que aparece acompaado de elementos que pueden revestir naturaleza fctica o normativa.) c) Objeto material. ( sobre el que recae la accin). Sujeto activo: Persona humana que realiza la accin descripta en l. En la generalidad de los tipos la accin puede ser realizada por una o mas personas. Ej.: La accin de homicidio (art. 79 del C.P.) puede ser realizado por una o mas personas. Existen tambin algunos tipos delictivos que requieren el concurso de varias personas. Ej.: (art. 210 supuesto de asociacin ilcita). De esta manera los delitos pueden clasificarse en numricamente indiferentes. Los tipos pueden clasificarse en : - Comunes : La accin descripta mediante l verbo puede ser realizado por cualquiera; en tales casos, la referencia al sujeto activa es impersonal y la ley emplea formas pronominales para designarlo: al que......, los que...... - Especiales: No los pueden realizar cualquiera, sino determinadas personas. Ej.: Abuso de autoridad y otros que se encuentran en los arts. 248 a 253 del cp. Los cometidos por funcionarios pblicos. La esfera de los posibles sujetos activos resulta restringida y as surgen problemas de adecuacin tpica en materia de autora y participacin, sobre todo en los delitos de propia mano. B- Un verbo o el ncleo del tipo: La ley penal describe las conductas punibles tomando como punto de partida la forma gramatical del verbo, el cual designa el modo de obrar humano que la ley sanciona. El verbo constituye el ncleo de todo tipo penal, por que nuestro ordenamiento jurdico acepta un derecho penal de accin. Existen tipos penales muy simples que la descripcin de la actuacin punible aparece casi agotada con la sola mencin del verbo. Ej.: Tipo bsico de homicidio del art. 79. La mayora de los tipos penales la descripcin legal esta complementada mediante la mencin de circunstancias, calidades o relaciones que sirven para precisar los perfiles de la actuacin prohibida. Ej.: Tipo penal del hurto en el art. 162.
A-

29

El verbo constitutivo del ncleo del tipo aparece acompaado de componentes de ndole fctica y de ndole normativa. Elementos fcticos: (2 clases) Objetivos : Cuentan el lugar, el tiempo, el medio empleado, y la ocasin: a) art. 167, inc 1, la escala penal al robo aumenta si es cometido en lugar despoblado. b) art. 198, delito de piratera los actos de depredacin o violencia cometidos contra una aeronave mientras realiza las operaciones inmediatamente anteriores al vuelo. c) art. 80. Inc2, la pena de homicidio se agravara si es cometido mediante el empleo de veneno. d) art.165, se impondr reclusin o prisin perpetua, o reclusin o prisin de 10 a 20 aos, con motivo de ocasin del robo resultare un homicidio. Subjetivas: - Estados psicofisicos. - Elementos subjetivos del tipo. Estados psicofisicos: Emocin violenta: art. 81, inc1cp establece una pena disminuida para el que matare a otro encontrndose en 1 estado de emocin violenta. Puerperio: art. 81, inc2 cp, fija una pena menor para la madre que, con el fin de ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento. Elementos subjetivos del tipo: Generalmente son de finalidad, motivacin o conocimiento. Elementos subjetivos de finalidad: art. 80, inc7, castigo con reclusin o prisin perpetua al que matare a otro para preparar, facilitar u ocultar otro delito o procurar la impunidad para si o para otro. Elementos subjetivos de motivacin: art. 80, inc 4, reprime con reclusin perpetua al que matare a otro por placer, codicia, odio racial o religioso. Elementos subjetivos de conocimiento: art. 284, sanciona al que recibi moneda falsa de buena fe, la circula con conocimiento de su falsedad. Mezger Estos elementos subjetivos pertenecen al injusto. Los llama elementos subjetivos del injusto. Elementos normativos: Descripciones legales de las hiptesis delictivas se integran con componentes de ndole valorativo. Existen una serie de disposiciones en los que los tipos se complementan de modo expreso con referencias a la ilegalidad o ilegitimidad del modo de obrar. La admisin de esta clase de elementos integran los tipos penales, descarta entonces la opinin de que estos son aromticos o incoloros; pero su presencia obedece al hecho de que el legislador insista en destacar la ilegalidad del modo de obrar que describe en determinados tipos, de ningn modo excluye la ilegalidad intrnseca de toda conducta amenazada con pena, aunque esta caracterstica no aparezca mencionada en la generalidad de los tipos de modo expresa. Otros componentes de ndole valorativo pueden ser, conceptos de ndole jurdico: pertenecen a conceptos de cosa mueble o inmueble, conjugue, tenencia, documento, persona jurdica. De ndole extra jurdicos, como mujer honesta, obra de arte. Esta clase de elementos valorativos obliga en unos casos a ubicarse en el plano del derecho y en los mbitos de la moral, de la cultura y de la esttica. C- Objeto material de la accin: En la mayora de las hiptesis delictivas la ley menciona el objeto material sobre el que recae la actuacin voluntaria del autor. Ej.: descripcin de homicidio simple (matar a otro), en el hurto (apoderarse de una cosa ajena).

30

El objeto material de la accin no se identifica con la persona que es vctima del delito o sujeto pasivo, ni tampoco con el bien jurdico protegido cuya tutela se trata de reforzar mediante la creacin del respectivo tipo penal. En ciertas oportunidades estas tres nociones pareceran ser una sola y misma cosa, se trata de tres conceptos ntidamente diferenciados entre si. Lo demuestra el caso del hurto (art. 162); objeto material de la accin: cosa mueble total o parcialmente ajena, Sujeto pasivo del delito: propietario o tenedor de la cosa, Bien jurdico: que lesiona opone en peligro el delito, es el derecho de propiedad. El objeto material de la accin puede pertenecer al mundo de la naturaleza o al mbito de lo normativo: La cosa mueble total o parcialmente ajena sobre la que recae la accin de apoderarse ilegtimamente es propia del hurto, es un concepto de ndole jurdica; en cuanto a la mujer honesta sobre la que recae la accin del estupro (art. 120) es un concepto perteneciente al campo de la moral. Condiciones objetivas de punibilidad La descripcin legal de los tipos se integra con requisitos objetivos, cuya concurrencia no depende de la actividad el autor del hecho. Ej.: El tipo del cheque sin provisin de fondos, requiere que el cheque no haya sido abonado por el librador dentro del las 24 hs. de habrsele comunicado la falta de pago, comunicacin esta cuya realizacin corresponde al tenedor de aquel y sin lo cual no hay delito. Estos elementos excepcionales no muestran como principio, ser abarcados por la culpabilidad del autor. Causas que excluyen la adecuacin al tipo La adecuacin a un tipo penal es un requisito indispensable a los fines del castigo de una accin humana. Por eso solo sern punibles aquellas conductas que guardan total correspondencia con alguna de las diversas hiptesis delictivas que describe la ley penal. Ello consagrado en el articulo 18 de la Constitucin Nacional. En consecuencia la ausencia de algunos de los elementos que componen un determinado tipo penal importa inaplicabilidad de la sancin correspondiente. Casos limites o supuestos. Supuestos de delitos putativos. Pueden darse por: 1) Ignorancia o error de derecho: La hiptesis del sujeto que realiza una accin creyendo, a falso conocimiento del derecho vigente que ellos es un delito, siendo que no lo es. Ej.: El que comete incesto en nuestro pas creyendo que es un delito, lo que no es exacto. El sujeto de marras obra convencido de que viola la ley, pero su actuar no es punible por que no se adecua a ninguno de los tipos penales previsto en nuestra legislacin; castigarlo importara una inaceptable renuncia a la vigencia del principio constitucional en cuya virtud nadie puede ser penado sin ley previa al hecho del proceso. (art. 18 cn) 2) Ignorancia o error de hecho: La hiptesis del que creyendo equivocadamente que concurren los elementos constitutivos de un tipo penal determinado, ello no ocurre en la realidad. Ej.: El que tiene acceso carnal con una mujer de 16 aos, convencido de que tiene 14. La diferencia con el ejemplo anterior es que aqu no media un falso conocimiento del derecho, por que la ley castiga como delito de estupro el acceso carnal con una mujer honesta mayor de 12 aos y menor de 15; pero el agente es impune por que su accin objetivamente considerada no se adecua al tipo del art. 120 del cp. Puesto que la mujer con quien efectivamente tuvo acceso carnal era mayor de 15 aos.

31

En ambos supuestos los sujetos activos del hecho crean subjetivamente estar cometiendo un delito. Pero las acciones por ellos realizadas no se adecuan a un tipo penal, por cuya razn corresponde de declarar su impunidad.

32

Bolilla XI.Clasificacin de los tipos legales: Welsen: clasifica los delitos, teniendo en cuenta las condiciones objetivas y dice que hay tipos abiertos, que son aquellos que deben ser completados por otros, y los tipos cerrados cuando la descripcin esta completa en el tipo. Ej: en los delitos culposos no dice en que consiste la accin, es el juez el que debe determinar cuando hubo imprudencia o impericia, y los delitos de comisin por omisin, en los que el juez determina que el sujeto era garante (estos son tipos abiertos). Clasificacin General: 1. Segn el Sujeto Activo: Delitos Comunes: los puede cometer cualquier persona. Delitos Especiales: pueden ser cometidos por personas que tengan una calidad determinada. 2. Segn el Numero: Delitos numricamente indiferentes: lo que pueden ser cometidos por uno o mas sujetos. Delitos que exigen pluralidad de sujetos: activos como por Ej la asociacin ilcita. 3. Segn la accin: Delitos de comisin. Delitos de omisin. 4. Segn la exigencia o no de un resultado externo tpico: Delitos de pura actividad: no se exige el resultado tpico (falso testimonio) Delitos de resultado que lo exigen. 5. Segn el tiempo: Instantneos: los que se consuman en el momento. Permanentes: los que perduran mientras persiste la actuacin del agente (privacin ilegitima de la libertad). 6. Hay tipos penales bsicos que pueden atenuarse o agravarse segn ciertas circunstancias son llamados bsicos (Ej. el homicidio puede ser calificado (agravado) el parricidio o privilegiado (atenuado) el cometido en estado de agresin violenta. Por ultimo hay tipos simples y complejos estos ltimos son los que resultan de la combinacin de dos o mas delitos simples ( Ej.: el latrocinio). Bolilla XII: Antijuridicidad: es el resultado de un juicio en cuya virtud se afirma el disvalor objetivo y substancial de una accin humana, confrontndola con el ordenamiento jurdico en su totalidad; incluyendo los principios generales del derecho. La antijuridicidad constituye la sustancia del delito. El delito es por esencia un acto contrario al derecho (nullum crimen sine iniuria) La adecuacin tpica constituye un indicio de antijuridicidad. L a antijuridicidad supone el enjuiciamiento de una accin, adecuada a un tipo penal, a la luz de lo que disponen las reglas que integran el ordenamiento jurdico, y la afirmacin de su disvalor. La antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud afirmamos la injusticia de una accin concreta.

33

El derecho es un todo unitario y coherente, en cuyo seno rige el principio lgico de no contradiccin; una accin no puede ser simultneamente conforme y contraria a las reglas que integran ese todo. El derecho penal no contiene ilicitudes que no sean tales para el resto del derecho. La antijuridicidad es una sola; no se puede sostener la tesis de una antijuridicidad especficamente penal: la unidad de esa totalidad normativa, lo expresa la regla del art. 1071 Cod.Civil el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no pueden constituir como ilcito ningn acto causa general de exclusin de la antijuridicidad, esta que repite el Cod. Penal art. 34, inc 4, al declarar impunes las acciones cometidas en tales circunstancias. Antijuridicidad Objetiva y Subjetiva: La antijuridicidad afirma el disvalor de una accin humana objetivamente considerada, y no el disvalor de la actitud asumida por su autor (es posible que una accin sea contraria al derecho, y que el autor no sea culpable Ej acciones de los inimputables). Binding opina lo contrario y afirma que no hay ilicitudes inculpables, toda antijuridicidad para ser tal debera ser culpable. Esta teora es rechazada por el derecho vigente. En primer lugar la aplicacin por el juez penal de una medida de seguridad a un inimputable requiere la comisin de una accin tpica objetivamente antijurdica. En segundo lugar, si las acciones de los inimputables no son antijurdicas, no cabria responsabilidad penal para el que colabora con un loco en la comisin de un delito, porque no estara ayudando a realizar una accin antijurdica. En tercer lugar, el art. 34 inc,1 Cod. Penal demuestra que una accin puede ser considerada objetivamente como criminal, aunque su autor no haya podido comprender esa criminalidad. Existe para nuestra ley una criminalidad objetiva al margen de la culpabilidad, lo cual explica la existencia de medidas de seguridad exclusivas del derecho penal. El que acta coaccionado art. 34 inc 2, no es culpable pero tan antijurdico es su modo de obrar que esta justificado Ej: la reaccin en legitima defensa (art. 34 inc 6), obrar en virtud de obediencia debida (art. 34 inc.5). La antijuridicidad constituye el resultado de un juicio de valor que recae sobre la accin considerada en si misma, con tal independencia de la culpabilidad del autor. Antijuridicidad substancial o formal: Segn Von Diszt El acto es formalmente contrario al derecho, en tanto que es trasgresin de una norma establecida por el Estado, de un mandato o de una prohibicin del orden jurdico; el acto es materialmente antijurdico en cuanto significa una conducta contraria a la sociedad (antisocial). Soler acierta en que aquello que Von Liszt llama antijuridicidad formal, no es otra cosa que la adecuacin al tipo, o sea, el punto de partida para sospechar la antijuridicidad substancial de la accin. La afirmacin de la antijuridicidad de una accin, no depende de la trasgresin de una prescripcin legal, sino la consideracin de la accin a la luz de lo que establece la totalidad del ordenamiento jurdico, incluidos los principios generales del derecho, es decir aquellos que son comunes a todas sus normas, precisamente porque no son especificas o particulares de algunos sectores de ellas. La antijuridicidad importa una valoracin de naturaleza substancial y no meramente formal, porque mas all de una trasgresin de una norma determinada, importa el quebrantamiento de los principios que constituyen la base del ordenamiento jurdico y el consiguiente menoscabo de las finalidades de justicia y bien comn que determinan su existencia.

34

El bien jurdico y la determinacin de la antijuridicidad: La afirmacin de la antijuridicidad de una accin no se agota en su contradiccin formal con un determinado precepto del derecho, sino en su contrariedad con los principios y finalidades del orden jurdico. Es necesario que la accin se traduzca en la lesin de un bien jurdico porque la finalidad del derecho todo, radica en la tutela de los bienes jurdicos. Relaciones entre adecuacin tpica y antijuridicidad: La adecuacin tpica de una accin, la cual supone al menos su igualdad formal, constituye un indicio de la antijuridicidad de ella, aunque no la afirmacin definitiva de esta por cuanto una conducta tpica puede no ser substancialmente injusta en virtud de la concurrencia de una causa de justificacin. La Justificacin: Es la contrapartida de la antijuridicidad. La justificacin exige la puesta en juego de todo el ordenamiento jurdico. En principio podemos afirmar, de acuerdo al llamado mtodo regla-excepcin, que para nuestra ley toda conducta tpica es antijurdica (regla) a menos que concurra una de las causas de justificacin especficamente previstas en el Cdigo Penal (art. 34). Causas de justificacin expresamente previstas en el Cdigo Penal: Pueden dividirse en dos grupos: a) Las que responden al imperio de necesidad y legitima defensa (art. 34 inc 3,6 y 7 C.P). b) Las que obedecen a la lgica interna, propia de todo sistema jurdico. El cumplimiento de un deber y el legitimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo (art. 34 inc.4). Causas: -Estado de necesidad. -Legitima defensa -Legitima defensa privilegiada -Defensas mecnicas predispuestas -Cumplimiento de un deber -Legitimo ejercicio de un derecho, autoridad y cargo -Consentimiento -Lesiones medico-quirrgicas -Lesiones deportivas Doctrinas supralegales de la justificacin: Doctrina en las cuales el concepto de antijuridicidad aparece influenciado de contenidos sociolgicos, prejuridicos o metajuridicos, hasta llegar a justificar las acciones conforme a un derecho supralegal. Bolilla XIII: La Justificacin: La justificacin es la contrapartida, el opuesto de la antijuridicidad; de ah que la justificacin exija la puesta en juego de todo el ordenamiento jurdico. Es por eso que las

35

causas de justificacin provienen de los principios generales del derecho, de ah que las enumeradas en el cdigo penal son solo algunos y no las agotan. Las causas generales de justificacin expresamente previstas en el cdigo penal pueden clasificarse en dos grandes grupos. Por una parte las que responden al imperio de la necesidad (art. 34 inc 3,6 y 7) y por la otra las que obedecen a la lgica interna propia del sistema jurdico (art. 34 inc 4). A las primeras corresponden el estado de necesidad y la legitima defensa, y en las segundas esta el cumplimiento del deber y el legitimo ejercicio del derecho. Enumeracin: El cumplimiento de un deber: art. 34 inc 4. Ese deber deber ser legal, este principio radica en el art. 1071 del Cod. Civil el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin no pueden constituir ilcito alguno. El Legitimo Ejercicio de un Derecho: art. 34 inc 4. Seria contradictorio reconocer la existencia de un derecho cuyo ejercicio constituyera un ilcito. Excluye la antijuridicidad de la conducta de quien obra conforme al derecho. Legitimo ejercicio de autoridad: art.34 inc 4. Entre estos se encuentran los poderes de correccin que imparte la patria potestad de los padres sobre sus hijos menores. El ejercicio de los poderes disciplinarios sobre sus asociados que es propio de ciertas corporaciones civiles (clubes, federaciones deportivas, etc.). El estado de necesidad: no es punible, el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao(art. 34 inc 3). En este caso la ausencia de antijuridicidad proviene de la necesidad de evitar un riesgo cuya concrecin no puede ser evitada sino mediante el sacrificio de un bien jurdico. Ej.: arrojar la mercanca que transporta un avin para no caerse por sobrepeso. Supone la preexistencia de una situacin de peligro para un bien jurdico que solo puede ser salvado con el sacrificio de otro bien jurdico inferior al primero. -Requisitos del estado de necesidad: a) existencia de un bien jurdico en peligro inminente. b) Que esta situacin no pueda conjurarse sino a travs de sacrificio de otro bien jurdico. c) Que el bien jurdico sacrificado sea de jerarqua inferior al salvado. d) Que el que obra en estado de necesidad haya sido totalmente ajeno a la produccin de la situacin de peligro que trata de conjurar. Ya que no podra justificarse si hubiera obrado culposa o dolosamente. e) Que el agente no haya tenido a su cargo la obligacin jurdica de confrontar el riesgo, o sea el deber de soportar el mal que lo amenaza. -Conflicto entre bienes: En caso de que los bienes sean iguales (matar a otro para salvar la propia) hay diferencias doctrinarias. Soler que lo mira desde el punto de vista subjetivo dice que la propia vida es siempre mas importante que la ajena, en cambio Cabral que lo analiza desde el punto de vista objetivo, dice que nunca hay justificacin por matar a otro en estado de necesidad (art. 34 inc 2). Legitima Defensa: Es una especie de estado de necesidad, ya que el agente obra acuciado por la necesidad de impedir o repeler la agresin de que es objeto. Aqu tambin, en el caso de conflicto entre dos bienes debe prevalecer el de mayor jerarqua. Pero en este caso la valoracin cambia porque la accin del agresor es injusta, mientras que la del que se defiende esta dentro del derecho, es por eso que en el caso de

36

que se trate de matar a otra para que no lo maten esta conducta es aceptable y encuadra dentro de la legitima defensa. Elementos: a) Agresin ilegitima: la legitima defensa debe ser una reaccin contra el peligro que supone para un bien jurdico el obrar injusto de otra persona. Ej. matar a otro para que no lo maten. Tiene que ser una agresin actual. b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: a estos se le agrega que deber ser oportuna, ni prematura ni tarda. Ej. si me pegan un cachetazo y yo lo mato. c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende: el que se defiende no deber haber irritado, excitado o inducido al agresor. La provocacin entonces, ser la voluntad deliberada de inducir a alguien a hacer alguna cosa en estado de irritacin o enojo. Pero esta provocacin debe ser suficiente, lo cual ser cuando fuese de semejante magnitud como para atenuar, no justificar la agresin ilegitima. Legitima defensa de terceros: El cdigo dice Art. 34 inc 7: que aun mediando provocacin suficiente por el agredido subsiste la justificacin si el tercero defensor no ha participado en dicha provocacin. Legitima defensa privilegiada: Hay dos hiptesis; aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa cualquiera sea el dao causado por el agresor (art. 34 inc 6). El Consentimiento: El consentimiento valido y oportuno del titular de un bien jurdico disponible excluye la antijuridicidad del obrar de quien lo lesiona. Esto ser valido solo si se tratare de bienes disponibles, la vida por supuesto no lo es. En el caso de las lesiones (donar sangre, tatuaje, corte de uas y pelo) el consentimiento es valido, pero si fueran graves o gravisimas no (art. 91). Lesiones Medico Quirrgicas: Si el mal ocasionado es mayor que al que pudiera haber ocurrido (se corta una pierna para evitar una infeccin), habr justificacin. No habr problema, si en el caso de una operacin hubo consentimiento, pero si no lo hubo y la operacin sali mal, entonces se deber determinar si el cirujano acta contrariando o no la voluntad presupuesta del paciente. Lesiones Deportivas: Solo podrn considerar se licitas las lesiones leves en el caso de los deportes de riesgo (Boxeo); si la practica del deporte no es bajo ningn aspecto riesgosa entonces no habr justificacin por ningn tipo de lesiones (ftbol). Se justifican las lesiones leves (art. 89), no las gravisimas (art. 91). Exceso de Justificacin: (art. 35). el que hubiere excedido los limites impuesto por la ley, por la autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia. Bolilla XIV:

37

Los pueblos primitivos tenan una concepcin estrictamente objetiva de la responsabilidad: se responda por la sola causacion material de un dao. Este enfoque fue sustituido por la concepcin subjetiva. Concepto: Culpabilidad implica la idea de reproche; importa en mostrarle a la persona culpable, haber obrado contra el derecho a pesar de que poda actuar de conformidad con sus prescripciones (por haber tomado partido contra lo que es justo y a favor de lo que es represible). Culpabilidad es reprochabilidad; un no hacer lo que se debe hacer o hacer lo que no se debe. Resulta claro el substrato normativo de esta nocin y la afirmacin del principio de que no hay culpa sin ley (sin ley no obligacin, no hay trasgresin y no hay culpa). Sin antijuricidad no hay culpabilidad: La antijuricidad es la limitacin entre lo que debe ser y lo que no debe ser (esfera del deber). La culpabilidad entraa el problema de saber si el autor del hecho ha tenido la posibilidad de obrar de acuerdo con ese deber ser (esfera del poder). Quien no puede no debe, solo se no exige aquello que razonablemente esta a nuestro alcance. Culpabilidad y libertad: No hay culpa sin ley, la normativa implica el reconocimiento de la libertad del destinatario de la norma. Afirmada le existencia de la libertad moral, en el hombre importa el reconocimiento de que posee una conciencia moral que le permite distinguir entre el bien y el mal y decidirse por uno o por el otro. Consecuentemente el hombre solo debe responder en la medida que ha tenido inteligencia para discernir y libertad para elegir. La voluntad humana no esta absolutamente determinada, pero tampoco es absolutamente indeterminada ( Ermecke y mausbach). La libertad solo puede ejercitarse en la practica del bien, porque la libertad es una perfeccin del ser y quien opta por el camino del mal se hace esclavo de los impulsos ciegos (no se determina por los valores, sino por las apetencias del estrato inferior) No hay pena sin culpa: El derecho penal trata de captar el hecho del hombre no como una mera alteracin del modo exterior (accin), sin como una expresin de conducta del sujeto. La afirmacin de este principio es la culminacin de un largo proceso histrico de dignificacion del ser hombre y del reconocimiento de su calidad de persona ante el derecho. El derecho penal no opera con el hombre, como cuerpo, causante de efectos sino como un sujeto que, mediante hechos es capaz de afirmar valores o negarlos. Pena = hecho ilcito + persona culpable. Principio representa el definitivo rechazo de toda forma objetiva de responsabilidad. No hay culpa indeterminada: La indagacin de la culpabilidad solamente puede ser fundada en la efectiva comisin de un hecho preciso y adecuado a una figura penal. La existencia de un hecho ilcito es el nico fundamento para entra a investigar el contenido subjetivo con el que fue ejecutado (diferente afirmacin de la peligrosidad criminal de un sujeto que acuerda a lo subjetiva procedencia sobre el objeto).

38

Culpabilidad: juicio de valor. Resultado de un juicio de valor (libertad contra ley); cuyo objeto es la actitud interior, subjetiva, del autor de una accin tpica y antijurdica. La materia valorada es la interioridad del hombre. Juicio de culpabilidad: 2 etapas. 1) Imputabilidad: personalidad del agente para determinar si de acuerdo a su salud mental y a su madurez espiritual estaba en condiciones de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. 2) Reprochabilidad: motivos determinados del obrar antijurdico (objeto de valoracin) Teoras Psicologistas: Segn ella para firmar la existencia de culpabilidad basta de parte del sujeto el conocimiento de los alcances de la accin, pues consistira exclusivamente en la referencia psquica del sujeto a cierto acontecimientos eternos a su persona. Seria el nexo psquico que media entre el mundo sensible del autor y el resultado tpico. La culpabilidad viene a ser la actitud psquica del sujeto en el momento de la accin con respecto al hecho que produjo. Ej. Es culpable si quera matarlo. Presupone la existencia de norma entre las cuales los hechos resultan ser lcitos o ilcitos, porque exige una actitud subjetiva frente al hecho que se sabe ilcito. Concebir al sujeto como participe de un ordenamiento jurdico. Consecuentemente debe ser persona capaz de ser imputable; capaz de culpa. Teora Normativista: Concibe a la culpabilidad como un juicio de reproche (valor). La culpabilidad es Reprochabilidad. Este juicio se produce cuando median los siguientes antecedente: Sujeto es imputable; intencin (dolo o culpa); imprudencia; falta de motivos para exigir otro comportamiento. Se le reprocha haberse comportado contrariamente al derecho pudiendo haber actuado de acuerdo a el. El juicio no es declarativo de un sistema preexistente, sino constitutivo de la culpabilidad. La comparacin de lo que es el sujeto ha hecho con lo que pudo hacer es hecha por el juez, y es de ella que surge el reproche en que la culpabilidad consiste. Pero es cambiante (la valoracin), no se fija porque son un complejo tico social. Debe haber una discordancia valorativa que desaparecer si existe coaccin o ignorancia o error (Art. 34, inc. 1y2). La Reprochabilidad es exigibilidad tanto debes cuanto puedes. El error de hecho no es imputable, las causas de exclusin que prev la ley de modo expresa son la coaccin y la obediencia debida. La Imputabilidad: Objeto valorado es el estado mental del autor. La posicin de reproche quedara excluida si el agente no se ha encontrado en situacin de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones El inimputable es incapaz de culpabilidad y consecuentemente de pena, solo puede ser pasible de medidas de seguridad fundamentadas exclusivamente en el peligro de que el agente se dae a si mismo o a los dems. Def. art. 34 Inc 1 Es la posibilidad, condicionada por el estado de salud mental y la madurez espiritual del autor, de comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones.

39

El cdigo adopta el criterio dualista al distinguir entre imputacin e inimputacion. Esta declaracin es el resultado de un juicio de valor, surge del art. 34 inc 1 del cual se desprende que es el juez, en definitiva quien debe decidir si el sujeto estaba en condiciones de comprender la criminalidad de actos y dirigir sus acciones. Criterio Psiquitrico, Psicolgico y jurdico: Porque exige la combinacin de estos tres elementos a los fines de la determinacin de la imputacin. De acuerdo a la legislacin vigente la diferencia entre imputacin e inimputacion es pasante: un sujeto es plenamente imputable o no lo es en absoluto. Deben admitirse, sin embargo, categoras intermedias integradas por sujetos semiinimputables, cuya capacidad de comprender y dirigir se encuentra notablemente disminuida. Causas de Exclusin de la Imputabilidad: a) Menor de 16 aos: que concibe un hecho previsto por la ley penal no esta sujeto a pena. Se delinque despus de haber cumplido 16 aos pero antes de los 18. Caso de inimputabilidad disminuida (son responsables pero diferente del rgimen que los mayores de 18 imputables). La ley presume su incapacidad para discernir y elegir entre lo bueno y malo. La irresponsabilidad es automtica pudindose aplicar nicamente medidas de seguridad que cesar al alcanzar la mayora de edad (antes no eran capaces de comprender y dirigir). Ley 22803: Reglamentacin Penal de Menores. Insuficiencia y alteracin morbosa de las facultades: Art. 34 inc.1 insuficiencia de sus facultades y alteraciones morbosas de las mismas se entiende que hace referencia a los trastornos mentales (trastornos en la esfera intelectiva o volitiva del agente). Cdigo penal hace referencia a cuestiones de ndole psiquitrica que entran en el campo principal de la medicina. La insuficiencia de los trastornos comprende aquellos casos de falta de desarrollo de las facultades mentales o de determinacin del desarrollo cerebral (oligofrenia). Inbecibilidad, idiotismo. La alteracin morbosa se trata de anomalas de ndole psquica, que pueden asumir las mas variadas formas (locura o psicosis). Estado de inconsciencia: Absoluta: excluye la accin por falta de querer interno. Relativa: constituido por estado grave perturbacin de la conducta. Hay acciones pero falta la capacidad comprender y dirigir. Cuestiones mas frecuentes = alcohol o estupefacientes. Ebriedad Ordinaria: quedara excluida la imputacin si dicha embriaguez es completa e involuntaria. Ebriedad completa y voluntaria: el sujeto es responsable de acuerdo al principio actio liberae in causa. El examen del imputado y culpable deber retrotraerse al momento en que el sujeto comienza a beber. No comprende ni dirige pero se encontraba a mi alcance cuando comienza a beber el no hacerlo para no colocarse en situacin de no comprender lo que hacia. Ebriedad Completa, voluntaria y preordenada: con el propsito especifico de cometer un delito, sea para darse nimos de cometerlo o invocar la excusa de que no sabia lo que hacia. El agente es plenamente responsable bajo la forma mas grave de culpabilidad que es el dolo.

40

Ebriedad completa, voluntaria y simple: no lo ha hecho preordenadamente a la comisin de un delito, la accin se le reprocha a titulo de culpa porque es responsable por la imprudencia que supone haberse colocado en un estado tal. Bollilla XV: El Dolo: las formas que asume la culpabilidad son dos, el dolo y la culpa, y la intensidad del reproche es mayor en aquel que en esta, porque el agente quiere el resultado delictuoso. Cabe destacar que el concepto de dolo que se maneja en derecho penal no es el mismo que en derecho civil. En este ultimo es un engao, artificio, fraude, etc; mientras que en derecho penal debe entenderse como la voluntad enderezada a la comisin de un delito. El Cdigo Penal no define el dolo de manera expresa, Soler saca el concepto de dolo de la teora de la imputabilidad, de la capacidad para ser culpable Art. 34 inciso 1 comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. Nez El dolo por lo tanto tiene dos elementos el intelectual y el volitivo. Cabral De ah que Mezger lo define como El dolo es la comisin del hecho delictuoso con conocimiento y voluntad. El Conocimiento: (el elemento intelectual). 1) El que obra con dolo debe conocer o saber que concurren en el hecho cometido todos los elementos pertenecientes al tipo que fundamentan o agravan la pena. 2) Se exige que el agente haya tenido la posibilidad de comprender la criminalidad del acto, de modo que el error o ignorancia de hecho excluyen el dolo. 3) No excluye el dolo el error o ignorancia de derecho. La Voluntad (elemento volitivo). Corresponde abordar el problema de cuando puede decirse que el sujeto quiso el hecho. Con respecto a esto se han esbozado tres teoras. 1) teora de la Voluntad: sostenida por Carrara dice: Obra con dolo quien directamente quiere el hecho delictuoso, o sea que dolo es la intencion mas o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley. Esta teora reduce el mbito del dolo, dejando fuera el supuesto del dolo eventual. 2) teora de la Representacin: sustentada por Von Lizt: define el dolo como la representacion del resultado que acompaa a la manifestacion de la voluntad. Por esto es que amplia mucho el campo del dolo, a tal punto de castigar a titulo de dolo casos de simple culpa. 3) teora del Asentimiento: Frank y Beling. Esta teora ocupa un lugar intermedio entre las otras dos. Para esta teora el problema se vincula con las diferentes especies de dolo, ya sea directo o eventual. En el caso de dolo directo de primer grado, se representa el resultado delictuoso y el agente lo quiere, en este caso se aplica perfectamente la teora de la voluntad. Si fuere el caso de dolo directo de segundo grado (o indirecto) en este pude que el agente no desee el resultado delictivo, pero se le representase como una consecuencia necesaria, actuara de igual forma para este caso resulta de utilidad la aplicacin de la teora de la representacin. El problema surge con el dolo eventual, porque este constituye el mnimo de dolo, mas all es culpa o caso fortuito. La teora del asentimiento combina equilibradamente con acierto los dos elementos del dolo, el conocimiento y la voluntad. Para la teora del asentimiento no es necesario que el sujeto haya querido el hecho delictuoso, es suficiente que haya aceptado la eventual

41

produccin de ese resultado, sin desearlo pero sin rechazarlo. Por lo tanto obra tambin con dolo el que se representa un resultado como posible, consecuencia de su actuacin voluntaria y consiste en que se produzca por no desistir de su obrar. Lo que interesa es la actitud de indiferencia del autor frente a la posible produccin del resultado. Se diferencia de la culpa con representacin porque en esta se rechaza porque se cree que no se producir. Especies de Dolo: Dolo directo de primer grado: el agente quiere directamente el resultado delictivo. Dolo directo de segundo grado: el resultado delictivo se representa como una consecuencia necesaria del obrar del hombre y no obstante no se detiene. Dolo eventual: se ha representado el hecho como posible, consecuencia de su actuacin y a pesar de ello obra igual porque le es indiferente que se produzca o no el resultado delictivo, o sea que consiente en que ocurra con tal de no desistir de su obrar. Es eventual porque puede ocurrir o no el resultado. Delitos Preterintencionales: Art. 81 inc. 1 apartado b) del CP hace referencia al delito causado por quien con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte. Tres son los elementos: 1. El propsito de causar a otro un dao, elemento subjetivo del tipo propsito o finalidad2. Causacion de la muerte de la persona como consecuencia de obrar del agente (relacin de autora que permite atribuir la autora de la muerte del sujeto). 3. El medio empleado por el agente no deba razonablemente producir la muerte. El resultado extremo causado por la actuacin voluntaria del agente excede su intencin. En el articulo del CP se requiere que el medio empleado no aparezca como razonablemente apto para producir la muerte excluyendo as la hiptesis de que el agente previo el resultado, ya sea que lo aceptara (dolo eventual) o lo rechazara (culpa con representacin). El homicidio preterintencional es un homicidio culposo, bajo la forma de culpa agravada (Cabral). Adems dice que el propsito de causar dao (frase que surge del art.) no es el dolo, sino un elemento subjetivo del tipo. Bolilla XVI: La Culpa: en este caso de forma de culpabilidad, el reproche es menor que en el caso del dolo ya que este ultimo se reprocha el querer lo que esta mal y en la culpa el haber causado sin querer, un resultado de dao que podra haberse evitado mediante la observancia de los deberes del cuidado que jurdicamente le incumban. La menor gravedad de la culpa, se traduce en la menor gravedad de las penas que se imponen en los delitos culposos. En el CP solo algunos delitos estn contemplados bajo la forma culposa, y no acepta la existencia del principio crimen culpae por el cual cualquier delito podra cometerse en forma culposa. Nuestro derecho establece un numero claro de delitos culposos. En el fondo en todo obrar culposo subyace una actitud de menosprecio al derecho pero que es siempre voluntaria. Dice Carrara la culpa es voluntaria omisin de las diligencias. El concepto de culpa supone la voluntaria infraccin de un deber jurdicamente impuesto.

42

Nuestro cdigo al referirse a la culpa hace referencia: 1. A la imprudencia, inobservancia del deber de obrar con prudencia, actuar precipitadamente, hacer mas de lo indicado. 2. A la negligencia, inobservancia del obrar diligente, hacer menos de lo debido. 3. A la impericia, es una forma de imprudencia, negligencia en el ejercicio del propio arte o profesin. 4. Inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes propios del cargo, es una forma caracterizada porque la precaucin exigible esta determinada por las normas reguladoras de la actividad o cargo. Los delitos culposos son de resultado, pero este resultado no querido tiene que ser previsible y evitable ya que si no caera en el caso fortuito (art. 514 CC) y por el cual se excluye la culpabilidad. Definicin de Culpa: obra con culpa el que produce un resultado delictuoso sin quererlo, cuando por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los deberes que en concreto le incumban no previo que ocurriera, o previendolo creyo que podia evitarlo. Clases de Culpa: Modernamente se habla de: Culpa conciente o con representacin: se da cuando el agente a pesar de que se le representa que con su actividad puede producirse un resultado contrario a la ley, obra igual animado por la ingenua creencia de que podra sortear el riesgo, evitando la concrecion del resultado. Culpa inconciente o sin representacin: es la que se da cuando el agente se despreocupa de las consecuencias daosas que puede acarrear su falta de diligencia. Es lo que nuestro cdigo llama negligencia y las partidas olvidanza. La culpa en el Cdigo Penal: No hay un crimen de culpa, el sistema argentino prevee debajo de los delitos dolosos el culposo, con expresiones que repiten el que por imprudencia, negligencia , impericia o inobservancia. Cuando el Cdigo no dice nada el delito es doloso, cuando los emplea el delito es culposo (Art 136) Culpa y dolo eventual: La diferencia entre la culpa con representacin y el dolo eventual esta en que en aquella existe la posibilidad del resultado contrario a la ley pero lo rechaza porque confa en que podr sortearlo. En el dolo eventual quiere indirectamente el resultado, lo asume, sea que no lo rechaza sino que lo acepta. Compensacin de culpas: No existe en el derecho penal. Cuando hay culpa concurrente cada uno responde por su participacin en el dao. Bolilla XVII: Causas de exclusin de la culpabilidad: De acuerdo con el derecho vigente en la Argentina son tres las causas generales de inculpabilidad. Error de hecho no imputable. La coaccin Algunos autores sostienen que tambin lo es la obediencia debida.

43

1. Error de Hecho no imputable: en esta materia el sistema jurdico penal no presenta dudas el art. 34 inc. 1 no son punibles el que no haya podido en el momento del hecho, por error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones que se complementa con el art. 20 CC la ignorancia de la leyes no sirve de excusa, sino esta expresamente autorizado por la ley. Por lo tanto solo excusa la ignorancia de hecho no imputable, y en consecuencia la ignorancia o error de derecho no puede constituir eximirte de pena. Rige el principio error iuris nocet que se funda en que el error de derecho o desconocimiento de la ley supone siempre una negligencia de parte del que los padece, por lo tanto sostiene que el hecho debe ser castigado a titulo de culpa, siempre que este previsto en la ley de lo contrario corresponder la absolucin. Los requisitos para que el error sea considerado excluyente de culpabilidad: El error debe ser de hecho: Nuestro sistema admite la diferencia entre errores de derecho y de hecho, siendo solamente este ultimo causa de inculpabilidad. Esto relacionado con el principio de legalidad del art. 18 CN, el tema del error excusable se vincula con la tipicidad. El error de hecho es aquel que recae sobre los elementos descriptivos del tipo fcticos o normativos, siempre que la ignorancia no importe un desconocimiento de derecho. Nez: el error de hecho debe definirse de acuerdo como el que recae sobre los elementos o circunstancias objetivas, subjetivas o normativas que fundamentan la criminalidad del hecho. El error debe ser esencial: el sujeto creyendo que concurren los elementos constitutivos de tipo penal, cuando ello no ocurre en la realidad. Ej: El acceso carnal con una mujer de 16 aos convencido de que tiene 14. Si se hubiese equivocado porque no conoca o porque interpreto mal la ley el error seria de derecho y por lo tanto inexcusable. Para que el error sea excusable debe ser esencial. Esencial es el error que versa sobre uno de los elementos constitutivos del tipo. Por oposicin no es excusable el error accidental. El error debe ser invencible: el error de hecho, esencial debe ser adems insuperable o invencible para el agente, a esto se refiere el art. cuando dice no imputable debe considerarse as al que empleando la debida diligencia exigibles en situaciones de esa naturaleza, no ha podido evitarse. Si no se han empleado las diligencias debidas corresponde entonces una pena a titulo de culpa y en caso de que no exista entonces la absolucin. La justificacin putativa: es un caso de error esencial que versa sobre la existencia de una causa de justificacion. Con respecto a esto los finalistas coinciden en que un error sobre concurrencia de una causa de justificacin debe determinar la impunidad del autor, pero para ellos se trata de un error invencible de prohibicin equiparando esta situacin a la de quien no conoce la antijuridicidad del hecho por ignorancia insuperable de derecho. Este modo de enfocar la cuestin es consecuencia de la ubicacin del dolo en el mbito de la accin, as como tambin del rechazo de la distincin entre error de derecho y error de hecho. 2. La coaccin: Art.34 inc.2 el que obrare violentamente por amenaza de sufrir un mal grave e inminente esta es la segunda causa de inculpabilidad y se la conoce como coaccin.

44

Diferencia con la violencia: cuando media fuerza fsica irresistible, se produce una inexistencia de la accin, ya que el empujado no ha realizado ninguna accin y el autor inmediato es el que le ha dado el empujn. En cambio el que lo hace violentado por la amenaza de sufrir un mal grave e inminente acta voluntariamente, aunque se querer este viciado por el temor que despierta en su animo la existencia del peligro. La coaccin se diferencia tambin del estado de necesidad porque en este ultimo la impunidad radica en la falta de antijuricidad e implica una valoracin de bienes. El texto referente a la coaccin se atiende al efecto de temor que causa en el animo del destinatario la amenaza de sufrir un mal mientras que en el estado de necesidad se atiende a la situacin objetiva, sin que juegue la subjetividad del agente. En la coaccin lo que interesa es la turbacin producida en el animo del coactor por el peligro que asecha que adems debe ser grave requisito que no es mencionado en el estado de necesidad. Soler afirma que para que haya coaccin debe existir una causa externa humana del temor. Pero esto es criticado por Cabral ya que puede provenir de hechos de la naturaleza. Gonzalez Roura dice que puede provenir del hombre, de una bestia o de elementos de la naturaleza. La admisin de esta causa de inculpabilidad requiere: 1. La situacin de peligro inminente para un bien jurdico propio. 2. Que provoque en el animo del que obra coaccionado en estado de violencia moral que vicie el libre ejercicio de la libertad. 3. Que el mal que se trata evitar sea lo suficientemente grave para explicar de modo razonable su obrar. 4. Que el mal amenazado solo pueda ser evitado mediante el empleo de un obrar tpico y antijurdico. 3. La Obediencia debida: art. 34 inc 5 el que obrare en virtud de obediencia debida. De entrada la expresin legal puede confundir porque claro esta que si es obediencia, es debida. Quien obre acatando un mandato no hace mas que cumplir con su deber, y el que as lo hace no solo esta exento de pena sino que su obrar es conforme a derecho. Ahora no hay que confundir la obediencia debida con el cumplimiento de un deber porque en el caso de la obediencia debida el cdigo lo que hace es solucionar el problema que puede traer el cumplimiento de una orden ilegitima lo cual excluye la posibilidad de encuadrar su ejecucin justificante de cumplimiento del deber. Respecto de esto hay que hacer un enfoque subjetivo a saber: Si el ejecutor cree que la orden es ilegitima pero la cumple igual esta eximente no lo ampara. Si el ejecutor cree que la orden es legitima, debe cumplirla, y corresponde eximirlo de la pena. Si el ejecutor duda sobre la legitimidad de la orden debe cumplir y si resulta de que era ilegitima tambin corresponde eximirlo. Para que una orden rena la apariencia legitima tiene que darse: Debe existir una relacin estatal de dependencia. Debe ser impartida por un funcionario que goce de competencia para dictarla La orden debe estar revestida de las formalidades propias de esa clase de orden. La orden debe ser obviamente delictiva.

45

Cuando la orden es groseramente delictiva, pero de igual forma es cumplida entonces habra responsabilidad tanto del autor como del mandante. El problema surge cuando hay dudas. El principio seria que ante la duda no obrar para no caer en dolo eventual, pero si esto sucediera se paralizara toda la actividad administrativa solo por cuestiones de dudas; entonces se procede a invertir el principio en caso de duda el agente debe obrar quedando excluidas toda responsabilidad por el cumplimiento de las ordenes impartidas. Todos estos casos son para las relaciones estatales. Soler y Fontan Balestra consideran a la obediencia debida como causa de exclusin de la accin. La no exigibilidad de otra conducta: Hay situaciones vitales en las que no es posible pretender que una persona acta como si las circunstancias en las que se desenvuelva fueran normales. Una cosa es afirmar que una conducta es antijurdica, y otra cosa distinta es afirmar que es reprochable, porque no obstante de ser ilcita puede no ser la exigible otra conducta debido a una circunstancia anormal que afecta el normal ejercicio de las facultades intelectivas. El fundamento radica en que no se le puede exigir a nadie que haga lo que no esta humanamente a su alcance. El problema es saber cuando no es razonable exigir a una persona que obre conforme al derecho. Dos soluciones se plantean: Dejarlo al arbitrio del juez. Atendindose exclusivamente a las causas de exclusin que prevee la ley de modo expreso. Dice Cabral que las causas de inculpabilidad previstas en la ley (art. 34 inc 1) responden al principio de no exigencia de otra conducta. Para el no puede ser admitida la tesis segn la cual, la no exigibilidad de otra conducta seria una causa supra legal y autnoma de la inculpabilidad, porque si esta se admite quedaran aniquiladas las estructuras bsicas de la convivencia humana. as es que Marqueard dice la doctrina moderna solo admite como causa de no exigibilidad de otra conducta y por lo tanto de inculpabilidad, solo a aquellas que estn expresamente consignadas en la ley. En una postura contraria autores como Goldschmidt, Mezger, Frias Caballero, aseguran que la expresin de las causas de no exigibilidad de otra conducta que esta en la ley no es taxativa, sino enumerativa. Pero Cabral los reprocha diciendo que el hecho de que las disposiciones de tipicidad, inculpabilidad, inimputabilidad, son nmeros claros y esto hace a la seguridad jurdica del derecho penal. Bolilla XVIII: LA Tentativa: Concepto Legal: el art. 42 CP establece los requisitos o elementos de la tentativa. El fin de cometer un delito determinado (interno). El comienzo de ejecucin (objetivo) La falta de consumacin por circunstancias ajenas al autor (objetivo subjetivo). Inter Criminus: en la antigedad, cuando los autores abordaban el tema de la tentativa lo trataban como el camino al delito. La parte especial del CP hace referencia a los delitos consumados no obstante en el art. 42 se legisla la tentativa, dispositivo mediante el cual se amplia la represin de los delitos para aquellos que sin consumarse llegan a la etapa del comienzo de ejecucin.

46

1. El fin o finalidad: el primero de los elementos es de carcter subjetivo, por lo cual no debe ser confundido con el dolo. No obstante esto, el deseo de alcanzar el fin solo puede ser reprimido en los delitos dolosos ya que en los culposos no solo no se quiere el resultado sino que tambin se rechaza el mismo. 2. Comienzo de ejecucin: la solo finalidad de cometer un delito no es causal suficiente para penar a alguien porque los pensamientos no se penan, por ello nuestra ley requiere que esa finalidad se manifieste en el mundo exterior a travs del comienzo de ejecucin del delito que el autor se propuso cometer. La etapa posterior a la consumacin del delito no ofrece dificultades se rige por la parte especial del cdigo, el problema yace en establecer si anteriormente hay responsabilidad, o sea si cabe la pena y como se castiga esta etapa anterior. Los meros actos preparatorios no son punibles, en cambio si lo es el comienzo de ejecucin del delito llamado tentativa, aunque en menor medida que el delito consumado. El principal problema subsiste en establecer cuando los actos son preparatorios y cuando hay actos de ejecucin, porque de la ubicacin de sus accionar en una u otra categora depender si se castiga o no. Esta cuestin trae aparejado el fundamento de la punicin de la tentativa. El delito es consumado cuando el bien jurdico tutelado ha sido lesionado o puesto en peligro mediante la produccin del resultado externo previsto en el tipo. En cambio el delito se nos aparece bajo la forma de la tentativa cuando el bien jurdico atacado corri efectivamente peligro de que se produjera ese resultado externo tpico. as es que Cabral siguiendo a Carrara dice que el fundamente del castigo de la tentativa es el peligro corrido por el bien jurdico que la ley tutela. Por lo tanto la tentativa nace en el momento mismo en el que el agresor ilegitimo crea con su actividad una situacin de peligro para un bien jurdico. 3. Ausencia de consumacin: el concepto de tentativa se complementa con la falta de consumacin del delito por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Esto supone que el proceso ejecutivo del delito se interrumpe antes de la consumacin por una circunstancia ajena a la voluntad del autor. Quiere consumar el delito pero no puede. La no consumacin del delito por circunstancias ajenas al autor, implica por parte de este el efectivo comienza de la ejecucin del delito. Hay tentativa cuando el autor ha desplegado una actividad peligrosa idneo para lograr la consumacin pero su propsito se interrumpe a pesar suyo. Teoras Objetivas y Subjetivas: volviendo al tema del comienzo de ejecucion, con respecto a la diferenciacion entre acots preparatorios y comienzo de ejecucion dos fueron las formas de interpretacion de los autores y tribunales. Teora Objetiva: exige que los actos ejecutados por el autor sean actos de iniciacion de la conducta que constituyen el tipo delictivo, asi por ej. En el caso de hurto es necesario poner la cosa en las manos; en el homicidio seria el acto de disparar. Tesis subjetiva objetiva: atiende al significado de los actos; considera que hay comienzo de ejecucin si el actor realiza actos demostrativos de que ha puesto en obra su finalidad delictiva. Sin lugar a dudas es esta la tesis correcta ya que el comienzo de ejecucin no comprende solo los actos tpicos; si que de aquellos que careciendo de tal capacidad, demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de cometer el delito.

47

Desestimiento de la tentativa: Guarda estrecha relacin con la ausencia de consumacin, ya que en este caso tampoco se consuma el delito, pero la diferencia fundamental es que en el desistimiento no se llega a la consumacin del delito porque el agente no quiere que ocurra contrario a lo que pasaba en la tentativa que no ocurria pero no porque el agente no quisiera. Si la actitud del autor de la tentativa era quiero pero no puede, la del que desiste ser puedo consumar el delito pero no quiero. Fundamento de la Impunidad: El que desiste voluntariamente del delito no esta sujeto a pena, el agente ya tiene que haber comenzado a ejecutar el delito, incurriendo as en tentativa, porque de otro modo no se explicara la declaracin de eximicion de una pena que seria inaplicable. El art. 43 del CP dice: el autor de tentativa no estara sujeto a pena. En realidad, la ley en este caso hace inducir al autor para que no llegue hasta la consumacin del delito, ofrecindole en cambio el perdn de la pena ya merecida. No se trata de una causa personal de exclusin de pena o de una excusa absolutoria, si no de una circunstancia sobreviniente que depende de la voluntad del autor y extingue la pretensin punitiva. Requisito del Desistimiento: el desistimiento debe reunir los siguientes requisitos: Debe ser oportuno, no tardo. Voluntario como la ley lo exige. Espontaneo, o sea determinado por la decisin del autor y no por circunstancias ajenas a su voluntad. Penalidad de la tentativa: Art. 44 CP: en caso de tentativa la pena que corresponder al agente si hubiere consumado el delito se disminuira de un tercio a la mitad. Si la pena fuese de reclusin perpetua la tentativa seria de 15 a 20 aos, si fuese de prisin perpetua de 10 a 15 aos. NO obstante lo claro que es el articulo subsita un problema de interpretacin de la primea parte del art. as Soler dice que el juez debe primeramente, estimar hipotticamente la pena que le impondra para el caso de que lo hubiese consumado y luego disminuir esta cifra de un tercio como mnimo o la mitad como mximo con lo cual si l apenas era de 12 aos el mnimo seria de 6 y el mximo de 8 aos. Cabral discrepa con Soler en este aspecto, y dice que lo que interesa es determinar cual es la escala dentro de la cual puede moverse el juez si la accin queda en grado de tentativa y a ese efecto basta con restar el mximo posible, o sea la mitad, al tope mnimo y el mnimo posible, o sea un tercio, al tope mximo. Nez por el contrario considera que es necesario restar un tercio del mnimo y la mitad del mximo. El Delito Imposible: en el art. 44 CP se hace referencia al delito imposible, pero no se da una definicin del mismo. Se dice que el delito es imposible, cuando el sujeto ha encaminado toda su accin para consumar el delito, pero este no se consuma, a raz de que es imposible dicha consumacin ya sea por el medio empleado no era idneo o porque el objeto sobre el cual recay la accin tampoco era idneo para consumarlo. Soler el que intentare cometer un delito por un medio o contra un objeto de tal naturaleza que la consumacin del hecho resultare absolutamente imposible.

48

En el delito imposible hay dos circunstancias, el error (porque cree que el medio u el objeto son idneos) y la falta de idoneidad. Esa falta de idoneidad debe ser absoluta porque si no estara frente a una tentativa. Con respecto a la penalidad del delito imposible dice Soler que el CP sigue un criterio subjetivo positivista porque se debe disminuir a la mitad pero adems reducirse al mnimo o eximir al delincuente teniendo en cuenta la peligrosidad del mismo. Dice Cabral hay tentativa cuando el autor realiza una actividad y pone en peligro un bien. Hay delito imposible si el medio empleado no alcanza para producir un peligro concreto para el bien jurdico tutelado. La Idoneidad de la tentativa: Se habla de que la tentativa es idnea para producir el peligro lo la amenaza a un bien jurdico. Es inidonea para producir el delito lo que la hace diferenciarse de la consumacin pero es idnea para producir un peligro al bien jurdico lo que la hace diferenciarse del delito imposible. Bolilla XIX: La participacin: es un instituto que cumple una funcin similar a la de la tentativa, ya que amplia el radio de accin de los tipos penales. Extiende la punicin de personas que no revisten la calidad de autores del delito debido a que intervienen en calidad de instigadores o cmplices. Autores y Coautores: Autor: es el que ejecuta el hecho descripto en el tipo penal y coautores son todos los que toman parte en la ejecucin de ese hecho (art. 45 CP). En general los delitos son llevados a cabo en una sola persona, pero tambin es frecuente que en los hechos de ejecucin tomen parte diferentes personas, en calidad de autores, ya sea realizando en forma conjunta y simultanea el tipo penal o distribuyndose entre ellos las tareas que imponen la realizacin total del tipo. teora del autor mediato: esta teora fue construida por los autores alemanes. Soler define el autor mediato como el que ejecuta la accin por medio de otro sujeto que no es culpable o no es imputable, por ese autor. Nuestra ley equipara al instigado con el autor y adopta una accesoriedad limitada ya que basta con que el accionar del autor haya sido antijurdico, sin necesidad tambin de que sea culpable. Esto se refleja en el art 48 CP porque se puede ser instigador de un inimputable o de un ininculpable y sin embargo ser responsable. Por consiguiente Cabral considera que la figura de autor mediato, es una institucin propia de otras legislaciones y que no tiene cabida en la nuestra. Y siguiendo al mismo Soler que dice frente a nuestra ley, la cuestin tiene mas bien un inters terico dada la equiparacin entre el autor y el instigador. Nuestra ley preve y define con claridad y amplitud la situacin de las diversas personas que pueden participar en un delito, por eso parece innecesario hablar de autor mediato, sino que solo se habla de autor a secas. La participacin en sentido estricto: La participacin es de naturaleza accesoria, de un modo general se dice que hay participacin cuando varias personas intervienen en la realizacin de un mismo delito. Pero en un sentido mas estricto la participacin solo comprende dos formas: 1) La Instigacion y 2) La Complicidad, y ambas son accesoria por naturaleza. Esto quiere decir que la responsabilidad del instigador o del cmplice dependen de la del autor porque solo

49

existir la responsabilidad si alguien ha ejecutado o ha comenzado a ejecutar la accin descripta en el tipo penal. Como la accesoriedad es limitada puede existir participacin sin culpabilidad del autor. En la participacin lo principal es la autora y lo accesorio la complicidad y la instigacin que como lo principal sigue a lo accesorio, el que instiga sin xito queda impune, tampoco es punible el que intenta colaborar o ayudar a la comisin de un delito que ni siquiera comenz a ejecutarse. Por consiguiente puede existir participacin en la tentativa pero no tentativa de participacin . La participacin es por naturaleza accesoria de la autora. Principios: 1. Unidad de Hecho: esto quiere decir que todos los participes deben tender a la realizacin del mismo hecho. La accin de cada uno de los participes debe ser distinta pero todas deben formar parte de un mismo hecho, tanto objetivamente como subjetivamente. Se rige por el principio de identidad del hecho. 2. Convergencia Intencional: para que haya participacin es preciso que las voluntades de las diversas personas concuerden en la realizacin de un hecho dado los participes tienen que tener conciencia de que estn cooperando en la consecucin de un mismo objetivo. No es necesario acuerdo alguno basta con que el participe sepa que esta colaborando en la realizacin de un delito. La convergencia intencional implica el propsito de lograr una meta en comn. Supone la concordancia subjetiva hacia una meta comn. 3. La Culpabilidad Personal: Art 47 la culpabilidad y la responsabilidad son personales. El participe solo responde en razn del hecho que prometi ejecutar. as la ley plantea el supuesto de que el autor cometa un hecho mas grave que aquel en el que el cmplice entendi colaborar y lo responsabiliza exclusivamente por el hecho que prometi realizar. El participe solo responde si el hecho en el cual entendi colaborar tiene principio de ejecucin. Pueden ocurrir dos cosas: Que el autor realice una accin cualitativamente diferente a aqulla en la que el participe crey colaborar. Para este caso el delito en el que crey colaborar ni siquiera tuvo principio de ejecucin y por lo tanto objetivamente no cabria responsabilizarlo; sin embargo si en la actividad desarrollada por el participe se da una identidad de accin y una convergencia intencional, puede considerarse que ayudo a la comisin del delito y as responsabilizarlo. Puede ocurrir tambin que el autor sin cambiar, sin desviar el delito originalmente pensado, lo intensifica de tal forma que los resultados son cualitativamente mas graves. En este caso el participe responde por lo que haya hecho el autor (este es el principio). Es importante determinar si el autor actu o no con dolo eventual. 4. Principio de Exterioridad: la punicin del participe requiere que su obra acceda al de un autor de tentativa. Si el agente principal solo ha realizado actos preparatorios, la ayuda del participe no pasara de ser una tentativa de complicidad impune. O sea que para aplicar la pena se rige por la tentativa (art. 47) y es necesario que haya comienzo de ejecucin. Complicidad: la participacin implica instigacin o complicidad. Por esto ultimo debe entenderse como la actividad por la cual se presta cooperacin, auxilio o ayuda para que

50

otro ejecute el hecho. Esto puede realizar por actos de comisin o por actos de omisin, y puede darse en dos formas que se denominan complicidad primaria y complicidad secundaria. Complicidad Primaria: art. 45 son cmplices primarios los que prestan al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales el hecho no habra podido cometerse. El autor ejecuta el hecho, el cmplice primario se limita a auxiliar o cooperar, pero su ayuda es indispensable, a tal punto que sin ella el hecho no hubiera podido cometerse. El cmplice primario es castigado de acuerdo a la escala penal correspondiente al autor. No es fcil determinar cuando el aporte ha sido indispensable, para esto hay que colocarse en el lugar del autor y en la constelacin de circunstancias que acompaan a su autor. El cmplice primario no es autor ni coautor, no realiza total ni parcialmente actos ejecutivos del delito. Pero merece la misma pena que el autor porque su cooperacin ha sido indispensable para cometer el hecho en la forma en que fue cometido. Complicidad Secundaria: se diferencia de la primaria porque no reviste el carcter de imprescindible o necesaria para la perpetracin del hecho en las formas en que tuvo lugar. El Cdigo prevee dos variedades: Cualquier modo de cooperacin en el hecho que no sea indispensable para su comisin. La ayuda posterior a la ejecucin del hecho prestado en cumplimiento de promesas anteriores a la comisin del mismo. Diferencia con el Encubrimiento: En la primera variante no hay mayores problemas el que coopera de esa forma es cmplice secundario. El problema se plantea con la segunda hiptesis; debido a que la ayuda posterior a la comisin de un hecho delictuoso no importa una participacin, sino un encubrimiento hecho que esta legislado en forma autnoma. La diferencia entre el encubrimiento y esta forma de complicidad radica en la promesa anterior. El art 277 hace referencia al encubrimiento y dice el que prestare ayuda sin promesa anterior . Por el contrario si existi promesa entonces hay complicidad secundaria (art. 46), la diferencia es importante ya que es diferente la pena aplicada. La promesa anterior constituye un factor determinante para la comisin del delito. La instigacin: Art. 45 CP es punible a titulo de instigador con la misma pena que corresponde al autor, el que hubiese determinado directamente a otro a cometer un delito.(es un especie de autor psquico del delito). El autor es el que realiza la accin descripta mientras que la actividad propia del instigador es la de incitar o inducir a otro a cometer un delito sin realizar el ningn acto ejecutivo. La sola instigacin no es punible salvo que la ley lo establezca (Ej. art. 209). La diferencia entre la autora y la instigacin es que la primera es principal y la segunda es accesoria. Por lo tanto puede haber autora sin instigacin (generalmente es lo que se da) pero es impensable la instigacin sin autora, debe existir por lo menos comienzo de ejecucin. instigacin y autora Mediata: los partidarios de la teora del autor mediato, consideran la instigacin como una autora mediata. Pero como nuestra ley adopta el sistema de la accesoriedad limitada, entonces basta que el autor haya actuado antijurdicamente y que sea tpico su obrar; sin importar que sea culpable, para determinar la responsabilidad del instigador.

51

Por consiguiente no solo se puede ser instigador de una persona plenamente responsable, sino que tambin de una persona que no lo es. Premisas: 1. Es instigador el que determina directamente a otro a cometer un hecho tpico y antijurdico. 2. El instigador no deja de ser responsable, por el hecho de que el autor no sea culpable. 3. El instigador nunca es autor sino participe. 4. No se aplica la teora del autor mediato. Determinacin directa: Es instigador el que determina directamente a otro a cometer un delito. Determinar es poner motivos a una persona para que se decida a obrar de una forma dada. Es inducirlo, impulsarlo, incitarlo a que realice algo. Como la instigacin es accesoria es preciso, que el hecho se haya consumado o que tenga comienzo de ejecucin. El Cdigo al poner la palabra directamente establece que la determinacin del instigador debe estar inequvocamente orientada a lograr que el instigado lleva a cabo el hecho tpico y antijurdico. O sea que no bastan los meros contactos entre el autor y el participe, sino que el instigador debe estar animado por el propsito inequvoco de decidir al autor a que cometa el hecho delictuoso. Formas de Instigaciones: la instigacin puede asumir diferentes formas pero en principio es un despliegue psicologico. Dice Carrara que se hace a travs de mandatos, consejos, sociedades, pero puede asumir otras formas, induccin en error, coaccin, orden jerrquico, entre otras. Mas fcil ser instigar cuanto menor sea la capacidad intelectiva o la libertad de eleccin del autor. Exceso: la culpabilidad es personal, y si hubiera un exceso del autor en la comisin del delito ya sea porque lo cambia o porque lo intensifica. Rige lo expuesto en el punto de culpabilidad personal. Comunicabilidad: el cdigo ha adoptado el sistema de la accesoriedad limitada; por lo tanto se puede ser participe de un inimputable o de un inculpable; si es que este ha acutado en forma tipica y antijurdica. Al legislar el cdigo la posibilidad de la comunicabilidad o no de las relaciones, circunstancias y calidades personales que excluyen, agravan o disminuyen la pena, al afirmar el principio de la responsabilidad penal individual niego la posibilidad de la comunicabilidad. Los participes solo se benefician o perjudican por las relaciones, circunstancias o calidades que les ataen personalmente. O sea que no se trasmiten nunca entre las personas que participan de un delito. Tampoco se comunican las que agravan la pena salvo que sean conocidas. Por EJ. La relacin de Padre e hijo en el parricidio, si no es conocido por el cmplice no responde por este delito sino por el de homicidio; en cambio se conociera tal situacion su pena se agravara y se le aplicara el art. 81. Delitos cometidos por medio de la prensa: art. 49 no se los considera cmplices de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor la cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta. Esto tiende a salvaguardar la libertad de prensa. Ya que sino el temor a la represin puede convertir en censores a los canillitas, distribuidores, etc.

52

Segn Cabral el mbito de impunidad es estricto, se limita a los que prestan auxilio material, lo que no comprende ni al autor, editores o instigadores. Esta contrario a lo que sostena Soler, para el la impunidad alcanzaba al editor. Pero esto no es admisible porque la actividad del editor no consiste solo en una cooperacin material, ya que su funcin es mas intelectual que de otra naturaleza. Penalidad: la ley equipara la situacin de los coautores, de los instigadores, y de los cmplices primarios con la del autor del hecho. A todos ellos se le aplica la escala penal con la que se reprime el hecho principal. Para el caso de complicidad secundaria, rige el mismo principio de reduccin que para la tentativa. Bolilla XX: Concurso de Delitos: rigen los arts. 54 a 58 del CP. Son disposiciones que tienden a regular situaciones en la que el o los sujetos han cometido mas de un delito. La ley parte de dos principios fundamentales como dice Soler, son la base de esta teora. ningn delito debe quedar impune. Nadie debe ser castigado dos veces por el mismo delito. Nuestro Cdigo ha previsto dos clases de concursos de delitos que la doctrina ha denominado concurso ideal y concurso real. La diferencia entre uno y otro radica en la unidad o pluralidad de hechos delictivos. Concurso Ideal: Art. 54 soluciona el problema del concurso ideal cuando un hecho cayere bajo la sancin de mas de una sancin penal se aplicara solamente la que fije pena mayor. El punto de partida es la unidad de hecho. Es un solo hecho que se adecua a mas de un tipo penal que no se excluyen entre si. O sea que tiene un encuadramiento mltiple. La unidad de hecho no depende de la unidad de accin. Cabral pone como ejemplo que en el concurso de una audiencia judicial una persona del publico injuria a viva voz al juez por lo que se interrumpe la audiencia; este accionar cae tipificado en dos figuras Art. 241 perturbacion del orden en una audiencia publica y en el art. 244 desacato. Penalidad: se trata de un hecho que encuadra en dos tipos y se debe aplicar una sola escala de pena y se elige la que tenga pena mayor porque para este caso la ley no ha adoptado el sistema de absorcin. distincin con el concurso aparente de leyes: Si bien presenta notas comunes al concurso ideal es una institucin del derecho, totalmente distinta. El punto en comn es que es un solo hecho; la diferencia, radica en que cuando se trata de concurso ideal el hecho se adecua a dos o mas tipos penales que no se excluyen entre si; en tanto que cuando se trata de un concurso aparente, la adecuacion mltiple es uan ficcion porque en realidad la adecuacion es unica, dado que los tipos penales en juego resultan incompatibles entre ellos y se desplazan en virtud de que resulta imposible su concurrencia simultanea. Concurso Real: art. 55 y 56 del CP. Existe concurso real o material, cuando concurren varios hechos independientes unos de otros, y se trata de fijar una pena nica que abarque la represin de todos ellos. El concurso ideal se da un solo hecho con pluralidad de encuadramiento. El concurso de leyes la pluralidad de encuadramiento es aparente, ficticia.

53

El concurso real se trata de una pluralidad de hechos independientes que pueden encuadrar en el mismo tipo penal o en diferentes tipos, y es a la nica que se la debe considerar como concurso de delitos. El rasgo distintivo no radica exclusivamente en que hay varios hechos si no en que esos hechos son independientes entre si. Un ejemplo es el art. 208 que requiere varios hechos pueden constituir un solo delito en cuanto a la adecuacin al tipo de ejercicio ilegal de la medicina requiere habitualidad. Penalidad: la legislaciones adoptan diferentes criterios para el sistema de penalidad del concurso real. Sistemas de absorcin: la pena mas grave circunstancias agravantes. Se critico porque a veces no es suficiente castigo. Sistema de la acumulacin aritmtica: consiste simplemente en sumar las penas divisibles correspondientes a cada uno de los diversos hechos, este metodo puede la pena ser excesiva y no alcanzar toda la vida para cumplirla. acumulacin jurdica: parte de la suma aritmetica de las penas de la misma naturaleza, pero fija un limite, no se puede sobrepasar. Sistema del Cdigo: Para el concurso real se aplica el art. 55 se aplica la acumulacin jurdica, as el mnimo ser el mnimo mayor y el mximo la suma resultante de la acumulacin de las penas correspondientes a cada hecho, esta suma no podr exceder el mximo legal de esta especie de pena. En los dems casos se adopta el sistema de la absorcin. Hay que hacer en estos casos una diferenciacin: 1. Si las penas son divisibles se aplica nicamente la pena mas grave. 2. Si alguna de las penas no es divisible, se aplica esa. En nuestro Cdigo la nica indivisible es la pena perpetua. 3. Si concurren prisin perpetua y reclusin temporal se aplica reclusin perpetua. 4. Las penas de inhabilitacin y multa no pueden ser absorbidas, por lo tanto pueden ser accesorias de una pena mas grave. Unificacin de Condenas: El art. 58 declara aplicables las disposiciones que rigen el os concursos de delitos para dos casos: 1. En el caso que despus de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esta cumpliendo pena por otro hecho distinto. 2. Cuando se hubieran dictado dos o mas sentencias firmes con violacin de dichas reglas. En tal hiptesis le corresponde al juez que impuso la condena mas grave realizar la unificacin de las mismas. 3. Cuando la justicia federal no pueda aplicar estas reglas, lo har la justicia ordinaria que conoci la infraccin penal. El Delito Continuado: mediante esta teora su autor Farincaccio intento atenuar la extrema severidad de las penas, all por el S.XVI deca aquel que en un sola noche y continuadamente, comete diversos robos, en distintos lugares, no puede ser penado con la orca como se hacia para aquellos que cometan tres veces el delitos de robo. Es evidente que esta teora solo tenia por objeto reducir la severidad de las penas. En definitiva esta idea prospero y esta institucin fue copiada por diversas legislaciones modernas. Nuestro cdigo no ha previsto la hiptesis del delito continuado, pero lo ha aplicado la jurisprudencia y ha sido aceptado por la doctrina, sobre la base de que hay delito

54

continuado cuando los hechos son independientes entre si como lo exige el art. 55 al legislar concurso real. Por eso Cabral considera que al no estar legislado en el cdigo debe ser entendido como un concurso real y como Ej.: pone el art. 208 de ejercicio ilegal de la medicina. Adems cabe aclarar que la razn determinante por la cual se haba creado esta figura desaparece en nuestro sistema ante la aplicacin del art. 55 que permite al juez adoptar la pena nica. Por ultimo cuando el cdigo en el art. 63 hace referencia al delito continuo, esta queriendo decir delito permanente y para nada se vincula con la idea de delito continuado. relacin de los Tipos penales entre si: Es necesario conocer las relaciones de exclusin de los tipos penales entre si, concurso ideal, del concurso aparente de leyes, porque en esta ultima hiptesis los tipos se excluyen entre si cosa que no pasa en el concurso ideal. Las relaciones que determinan la exclusin de unos tipos por otros, o sea de la incompatibilidad entre ambos son: 1. exclusin por alternativa: ciertas hiptesis delictivas no pueden coexistir por lo que establece una ley. Un solo hecho no podr adecuarse a uno y otra. Es el caso por eje: de la estafa y el pago de cheques sin provisin de fondos, o el caso del encubrimiento o la complicidad de segundo grado. NO pueden darse ambos es uno u otro. 2. exclusin por consuncin: las formas mas completas del delito excluyen las mas imperfectas. as la consuncin excluye la tentativa. Se da generalmente en las agresiones progresivas de esta manera la agresin gravsima primero fue grave, y antes leve (la primera excluyo las otras dos). Implica que los encuadramientos posteriores que por su mayor gravedad excluyen los anteriores Ej una persona que roba un automvil, este delito excluye el delito posterior de uso ilegitimo del automotor en cuestin. 3. exclusin por especialidad: es quizs la de mayor importancia practica. El legislador ha construido sobre la base de delitos o figura bsicas, tipos calificados (agravados o privilegiados (atenuados). Aca rigindonos por el principio de que la ley especial deroga la general cuando un hecho encuadra en una figura bsica y al mismo tiempo en una privilegiada o en una calificada, estas ultimas desplazan o excluyen a las anteriores. 4. exclusin por subsidiariedad: una figura es subsidiaria de otra, dice Soler, cuando la ley dispone que su aplicacin esta condicionada a las circunstancias de que no sea de aplicacin otra figura cuando entran en la composicion de otra. La Subsidiariedad puede ser: Expresa: cuando en el texto de un tipo penal se declara expresamente, que su aplicacin esta condicionada a que no exista ningn otro tipo de vocacin para regir el caso Ej. violacin de domicilio, dao, sin importar el delito mas severamente penado. Tacita: cuando el tipo penal es complejo, (compuesto por diferentes tipos simples)en cuyo caso el tipo complejo excluye el simple. Soler pone como Ej. El robo agravado (como tipo complejo) en el concurren, el robo, la violacin de domicilio, el dao Bolilla XXI: La Pena: Teora sobre el fundamento y la finalidad: (porque y para que? 1)Teoras Absolutas:

55

La pena es un fin en si, juzga a la pena como una necesidad ineludible del delito (es causa y efecto) ya sea porque tenga que ser reparado o retribuido. a) De la Reparacin: Kohler. El dolor de la pena representa hace expiar y purificar la voluntad inmoral que hizo nacer el crimen. El mal del delito no esta en el hecho exterior sino en la voluntad interna por motivos inmorales. b) De la Retribucin: parte de que el delito es un mal en si mismo incancelable. Se las diferencia de acuerdo al fundamento: 1) Retribucin Divina: Stahl. La concepcin de la pena es algo dependiente del sistema penal-poltico. El Estado es la exteriorizacin terrena de un orden querido por el derecho. La pena es el medio por el cual el Estado vence a la voluntad que se sobrepuso a la ley suprema. Es una necesidad para mostrar el predominio del derecho. 2)Retribucin Moral: Kant. Ley moral es un mandato y su trasgresin es algo digno de pena. El castigado esta obligado a reconocer que el mal que sufre el merecido. Lo que es esencial que haya en toda pena es justicia. El vicio lleva consigo la pena que debe aplicarse solamente al que ha delinquido. El mal no merecido que hace a otro de tu pueblo, te lo haces a ti mismo...Por ello concluye Kant en la estricta aplicacin de la formula talional. 3)Retribucin Jurdica: Hegel. Doctrina de la nulidad o la irrealidad de lo ilcito porque el derecho es la realizacin de la libertad del espritu, que es la nica realidad, y el delito no es mas que una aparente destruccin del derecho. Ante un mal este se reafirma de inmediato y restablece su imperio. La pena aparece como la negacin de la pretendida negacin del derecho, es la demostracin de mi irrealidad. De ah su necesidad absoluta. 1) Teoras Relativas: La pena es un medio tendiente a otros fines. Tiene un fin. Su justificacin no se encuentra en ella misma sino en otro principio; la hace justa su necesidad social. Las doctrina divergen en el modo en que la pena acta para el logro de aquella finalidad. a) Teora Contractualista: Beccarra-Rousseau. El orden social es un derecho que no viene de la naturaleza; esta fundado en convenciones. La pena es una reaccin defensiva para la conservacin del pacto firmado, ya que el delito coloca al reo fuera de la proteccin del orden social. El delincuente es un traidor al pacto. b) Teora del Escarmiento: En antiguas leyes la ejecucin publica de las penas, tenia el fin especifico de inspirar temor en el pueblo (el espritu de la antigua penalidad era el escarmiento y o se puede afirmar que haya llegado a constituir una teora) El ejecutado es un medio para operar el escarmiento. Esta concepcin se vincula con el falso supuesto de que el fine de la pena consiste en la supresin del delito. c) Teora de la prevencin mediante la coaccin psquica: Feuerbach. El inters del estado es que no ocurran violaciones del derecho. Se es preciso prevenir en general los delitos mediante la coaccin anterior al delito la psquica. En la prevencin el estado amenaza con una pena la trasgresin posible de la ley y muestra la realidad de la aplicacin cuando es transgredida. d) Teora de la defensa indirecta: Romagnoni. La pena opera por un mecanismo psquico. La medida de ella esta dada por la magnitud del impulso al que tiene que oponerse. Ante la facultad que impide al delito la pena representa la facultad repelente. El derecho penal es un derecho de defensa habitual contra la amenaza permanente. Para el ejercicio del acto punitivo se requieren dos delitos: -Pasado, cometido por el reo = condicin necesario y causa ocasional.

56

-futuro, comisible en el caso en que el reo quedase impune = objeto que por medio de la pena se quiera evitar. e) Teora de la prevencin especial: Binding. Fundamentalmente la pena como amenaza se muestra impotente para evitar el delito. El inters delictivo incide en la consideracin concreta de la fuente productora del delito = la voluntad del delincuente. f) Teora coneccionalista: Roeder. La pena dejo de ser un mal, porque su objeto consiste en inspirar temor, ni en amenazar, sino en mejorar al sujeto que delinqui, en hacer un bien tanto para el individuo como para la sociedad. Se trata de reformar al delincuente de manera que despus del tratamiento queden anuladas en el las tendencias que lo llevaron al delito. Mejoramiento moral. g) Teora Positivista: representa el mximo desarrollo del pensamiento relativista y utilitario: La pena es un medio de defensa. El delito constituye un ataque a las condiciones de existencia y por eso la reaccin es necesaria. La pena es un tratamiento que encuentra su fundamento en la peligrosidad del individuo que cuyo objeto nico es impedir que el sujeto cometa nuevos delitos, por ellos es medida de persecucin que se aplica no se vincula mas que ocasionalmente contra la accin cometida. 3)Teoras Mixtas: Reconocen que al lado de la necesidad debe considerarse la utilidad, sin acordar a ninguno de estos dos principios un carcter excesivo o excluyente. a)Teora de Carrara: el derecho punitivo adquiere la dignidad de un sistema coherente, de un conjunto de principios firmemente discriminados, el orden social no se apoya sobre la concepcin contractualista. La reaccin debe tener un fin y estar regida por una ley, a la que llama ley suprema del orden, que tiene cuatro manifestaciones =Ley Lgica, fsica, moral y jurdica. Vincula al hombre como un ser corporal y espiritual. Es una ley natural, porque es natural esa doble condicin del hombre. Pero, esta que da al hombre derechos, no puede concebirse sino acompaada de los medios de tutelarlos cuyo fundamento es la ley suprema del orden, fundarla en ella es un error porque la pena en manos del hombre no tiene otro fundamente que la necesidad de defensa del derecho. Fundarla nicamente en la defensa es justificar la tirana de la razn del estado. El hombre se sbdito y conservador de la ley moral. Su justicia es necesaria pero no absoluta, porque es falible, tiene fines humanos. La tutela jurdica, fundamento del derecho penal, ha de entenderse en abstracto. La pena no tiende a aterrorizar, sino a tranquilizar, restableciendo la confianza en el imperio de la ley. Esta doctrina que entiende acordar al derecho un sustantivo necesario y eterno se enfrenta en la actualidad con el relativismo de la doctrinas mas modernas. b)Teora de Merkel: plantea el problema dentro de un terreno mas estrictamente tcnico y jurdico. La pena es uno de los actos impuestos y es una necesidad cuando las dems sanciones reparatorias no aparezcan suficientes para asegurar la soberana del derecho. El motivo se halla en la importancia valorativa que se acuerda al acto a que se vincula y a su fin, se haya en que contribuye a fortalecer la obligacin violada y debilita a las fuentes enemigas del acto criminal. La pena es una reaccin subordinada al concepto de retribucin, es la reaccin causada por un medio y dirigida contra los autor, cuyo resultado sea compensar los malos efectos producidos. Es una condicin de la pena que sea retributiva. Aunque las circunstancias de que halla que retroceder para hallar el fundamento en un hecho ya pasado.

57

c)Teora de Binding: la norma es un principio que acuerda al Estado un derecho a exigir su observancia de parte de los sbditos. La ilicitud importa un desprecio de esta obligacin de obediencia. Lo que el delito ha causado no puede ser remediado por toda la eternidad ante el, el estado solamente puede exigir una satisfaccin del dao irremediable que es sometido al imperio de la ley. Este es el nico medio para reafirmar el poder del derecho. La pena no es venganza, aun cuando debe ser necesariamente un mal. El Estado adopta como un arma necesaria para afirmar el derecho. No tiene por fin hacer un mal. El deber del estado como nico garante de la paz social el imponer penas. Si bien el derecho penal se basa en el delito, el deber penal atiende a la necesidad de reafirmar prcticamente el derecho. Para el le ley responde a la necesidad que el estado experimenta de transformar su deber penal en una obligacin clara y especifica establecida, para eso llega a desconocer el principio nullum crimen sine lege. Observaciones: El derecho quiere que el estado de hecho sea el que corresponde a sus prescripciones y por eso cuando el incumplimiento ha ocurrido, empleara la fuerza publica para que sea repuesto al estado anterior a la trasgresin. Hay sistemas sin embargo, en las cuales la reposicin del estado anterior no es suficiente. La sancin debe ir mas halla que importar para el transgresor una obligacin gravosa que la de integrar lo que no sea suyo. La forma de sancin debe contener algo que empeore la situacin de este = sancin retributiva. Las sanciones son: -Perturbacin trada por la mera frecuencia de la trasgresin. -Irreparabilidad del dao. -Violencia y fraude. -Defensa del mero peligro de un bien muy valioso. Nocin, carcter y fin de la pena: Definicin: Es un mal amenazado primero y luego impuesto al violador de un precepto legal, como retribucin, consistente en la disminucin de un bien jurdico, y cuyo fin es evitar delitos. Doble aspecto: amenaza = la ley contiene una serie de disposiciones generales, varias clases de penas como retribucin de la ilicitud. Ejecucin: contiene disposiciones cuyo objeto consiste en adecuar la pena al caso particular. Retribucin: amenaza de un mal, que se har efectivo mediante rganos del estado y con un procedimiento prefijado, contra el autor de un delito. Ese carcter de la pena, como retribucin es el que seala sus limites. Pone el valor de los bienes jurdicos lesionados contra el disvalor de los males causados al autor. Esa proporcin tiene un fin natural en la vida misma del castigado y adems fin culturales y naturales. La pena es retribucin, no es un impedimento fsico del delito sino solamente un obstculo que la hace mas difcil (diferencia la peligrosidad delictiva). El principio de retribucin trata al delincuente como un hombre provisto de derechos. Disminuciones de un Bien Jurdico: por eso es un mal. Para castigar el derecho quita lo que estima valioso. En principio puede ser medio penal la disminucin de cualquier bien jurdico. Pero existen limitaciones jurdicas de carcter constitucional; cultural. Art. 17 y 18: No puede establecerse la pena de muerte por causas polticas; esta prohibida la pena de azotes, toda especie de tormentos que vaya mas all de lo que la seguridad lo exija.

58

En nuestro cdigo penal no contiene la pena de muerte aunque existe en el cdigo de justicia militar. Ninguna pena importa la perdida total de derechos. Principios que se han dado debido al progreso cultural respecto de la pena: -Humanidad: no deben adoptarse como castigos aquellas medidas que hieren los sentimientos normales de piedad y respeto a la persona. Respetar la dignidad del hombre (imagen y semejanza de su creador) Implica ciertos parmetros culturales, la dignidad implica libertad para hacer o no hacer, se debe elegir no robar y no se la puede determinar. -Moralidad: debe tender a mejoramiento del individuo. Luego de ella se debe encontrar un sistema mas favorable o no desmejorado (que su sistema moral no sea peor). -Igualitaria: debe significar la igualdad para todos. Debe ser impuesta de la misma forma para los que estn en igual situacin. -Personal: acta exclusivamente sobre el culpable. No debe trasmitirse a otros. Si la culpa es mal personal, el mal de la pena no puede trasferirse. -Divisibilidad: posibilidad de adaptacin perfecta al caso. -Econmica: debe exigir al estado el menor sacrificio posible. Los fondos que se destinan a mantener a los reos deben ser bajo ya que salen de otros sectores de la sociedad. Fin Preventivo de la Pena: La pena es un mal cuyo fin es evitar el delito. Este es el fin inmediato y que envuelve a todos los dems. Se trata de evitar los delitos generales y especiales. Prevencin Especial: considerar equivalente el mal jurdico de la pena con el sufrimiento de un error porque el fin de la pena es evitar mas delitos, por ello lo mejor ser aquello que al traducirse en acto muestre un mayor poder de influencia benfica. El mayor influjo que ella debe ejercer es sobre el delincuente. Debe suministrarle motivos psicolgicos y sociales de buena conducta futura. Prevencin General: muestra a los malvados la efectividad del mal amenazado, evita los hechos de venganza. Distintas Clases de Penas: Penas Principales: Pueden aplicarse sola y en forma autnoma. Reclusin, Prisin, multa, inhabilitacin. Penas Accesorias: solo se aplican como dependientes de una principal durante su ejecucin o despus de esta. (Inhabilitacin, perdida de instrumentos del delito, delitos por calumnias e injurias, leyes procesales falso testimonio-). Penas Paralelas: el cdigo penal en la parte especial contiene para el mismo delito dos especies de pena entre las cuales el juez debe escoger. Es frecuente entre las dos privativas de la libertad reclusin o prisin. Coinciden en sus magnitudes se diferencian en la calidad. Penas Alternativas: cuando la aplicacin de una pena excluye la aplicacin de la otra. Penas Conjuntas: cuando es por la acumulacin de ambas penas. Pena de Muerte: Aceptacin o rechazar es una cuestin que o puede ser resuelta en un plano puramente jurdico y que cuya solucin depende de la posicin adoptada frente a temas superiores y previos a los principios del derecho positivo. La reflexin esta dada sobre el reconocimiento de la supremaca del estado por un lado; y por el otro por el carcter inviolable de la religin humana. El estado puede reconocer la pena de muerte pero encontrara repudio mientras que en otras pocas pareca natural. Se observan ciertas transformaciones que atestiguan la presencia y el creciente influjo del principio de respeto a la personalidad, en un proceso

59

evidente pero o concluido. Basta mencionar las formas legales de ejecucin vigentes durante muchsimo tiempo, algunos precedentes como el descuartizamiento, hoguera, el garrote, fusilamiento, silla elctrica y cmara de gases son medios que tienden a evitar la profanacin moral del imputado (menor dosis de sufrimiento). Todas las formas agravadas de la pena de muerte han estado en aplicacin entre mediados del S. XVIII, han ido desapareciendo de las leyes, y hoy es absolutamente firme su repudio. Adems, ha sufrido un firme proceso de restriccin en cuanto al numero de hechos a los cuales era aplicable. El resultado del conjunto de estos factores es el de la aplicacin cada da mas reducido de esta penalidad en los pases que la conservan. Todo el proceso limitativo de la accin del estado esta alternando por una razn moral y su captacin puede ofrecer dificultades y resistencias a los delincuentes se los agrupa mentalmente bajo el rotulo de hombres malos y a los buenos bajo el manto tutelar del estado. Se busca la exterminacin del delincuente en defensa y preservacin de los inocentes. Este planteamiento es un error del punto de partida porque jams esta de un lado todo el bien jurdico y del otro todo el mal. Legislacin Nacional: C.N. art. 18 expresamente prohbe la sancin de leyes que establezcan la pena de muerte por causas polticas. C.P. 1887: estableca la pena de muerte con bastantes restricciones. Comisin 1890: quedaba efectivamente reducida solo para el que reincidiera en el delito que mereciera presidio perpetuo. Proyecto de Cdigo de 1906: Moreno presente diversas modificaciones y elimino del mismo la pena de muerte. Proyecto de 1917: se suprimi la pena de muerte. 1933: el Poder ejecutivo envo un proyecto en el cual reapareca la pena de muerte y durante la dictadura se la incluyo. 1960: Idem 1933 pero fue rechazado por diputados. Mediante la Ley 14117 se la hizo aplicable. 1970: se volvi a reimplantar (Aramburu) siendo denegado en diputados en 1973. 1976: se reimplanto para determinados delitos en forma alternativa contra la pena de reclusin perpetua. En 1984 se dejo sin efecto. Penas Privativas de la Libertad: Son las que tienen mas extensa zona de aplicacin (reclusin y prisin) se caracterizan por la internacin del condenado en un establecimiento cerrado en el cual debe permanecer durante el tiempo que la sentencia determine. La libertad de que priva es fundamentalmente la ambulatoria, sin perjuicio de otras restricciones que el rgimen comporta. En cuanto a su contenido ellas se caracterizan por haber permitido al derecho penitenciario introducir una serie de medidas tendientes a resocializar al condenado. Evolucin Histrica: La finalidad de la pena actual marca una diferencia profunda con respecto a los antiguos encierros. Los lugares de reclusin, no tenan ningn sentido correccional porque solamente servan para tener seguro al criminal mientras se tramitaba el juicio, pues la pena mas aplicada era la de mutilaciones y castigos corporales. Los primeros establecimientos en los cuales se organiza el trabajo con privacin de la libertad, dentro de un sentido de correccin, son los de Amsterdam (1545). Para el hombre y en (1597) para las mujeres. Estos sirvieron de modelo en toda Europa, de

60

manera que constituyen el origen de los sistemas penales modernos. Estas casas de correccin no fueron destinadas en su origen a los delincuentes sino a vagabundos, mendigos y prostitutas y solo posteriormente se admiti a condenados. Cuando las penas privativas de la libertad van ingresando a las leyes, la esencia de la pena se impregna de sentido de readaptacin y correccin. Desde el siglo XVI fue mucha la decadencia de los institutos. De ellos da mera cuenta Howard en 1777.

Diferencias entre prisin y reclusin: 1) A pesar de los artculos 6 y 9 que establecan que deban ser cumplidas en establecimientos diferentes, esta exigencia no alcanza efectividad y ha sido suprimida por los art. 3 y 4 de la ley penal. 2) Las dos se cumplen con trabajos obligatorios pero los condenados a reclusin podrn ser empleados en obras publicas con tal que no sean contratados por particulares. 3) Diferencias que determinan una mayor severidad para la reclusin: a) Art. 10: establece que las mujeres honestas o las personas mayores de 60 aos pueden ser detenidas en sus propias casas cuando la prisin no exceda los 6 meses. La reclusin no puede ser sometida a estas condiciones. b)El art. 7 establece que los hombres dbiles o enfermos y los mayores de 60 aos que mereciesen reclusin sufrirn la condena de prisin, no debiendo se sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine el establecimiento. c)El art. 13 permite la libertad condicional al condenado a tres aos o menos que hubiere cumplido un ao de reclusin u ocho meses de prisin. d)El art.24 prescribe que por dos das de prisin preventiva se computara uno de reclusin y por un da de prisin preventiva uno e)Art. 26 que al legislar sobre la condena de ejecucin provisional solo la admite para el delito de prisin, quedando excluida la pena de reclusin. f)Para el caso de tentativa o para el cmplice secundario hay diferencias pues si la pena es de reclusin perpetua la escala penal aplicable es de 15 a 20 aos, en cambio si la pena es de prisin perpetua como la escala penal es de 10 a 15 aos. Duracin y Computo de penas: Duracin: las penas privativas de la libertad pueden ser perpetuas o temporales. En la parte especial del cdigo encontramos que el limite mximo para la prisin o reclusin temporal es de 25 aos, fijado para el homicidio simple como para el robo con homicidio entre otras. El mnimo de 15 das para la prisin y el de 6 meses para la reclusin. Tales mnimos no son infranqueables, pues el cdigo prev la reduccin por tentativa, por tentativa de delito imposible y por participacin secundaria y coincidiendo dos de ellas la reduccin se opera dos veces. Computo: los plazos se contaran con arreglo a las disposiciones del cdigo civil enunciados en el modo de contar los intervalos del derecho, los plazos de das se cuentan de medianoche a medianoche, los plazos de meses o aos (calendario gregoriano) terminan el da que los respectivos meses tengan el mismo numero de da que se fecha. Formas especiales de cumplimentacion: La ley, al disponer las formas en que se cumplen hace algunas diferencias basadas en las personas que deben sufrirlas. La mas importante es la que manda a que menores y

61

mujeres cumplan condenas en establecimientos especiales. (Principios de clasificacin por sexo). Las diferencias no son solo con respecto al establecimiento sino a la forma misma de la sentencia y al contenido de medidas aplicables. En cuanto a la pena de reclusin enfermos, hombres dbiles y mayores de 60 aos se cumplen en prisin, con respecto a la pena de prisin menor de 6 meses, mujeres honestas y mayores de 60 aos pueden practicar la detencin domiciliaria. Si el penado se vuelve loco se proceder al traslado a un establecimiento especial. Sistemas Penitenciarios: a)Sistema Celular o Filadelfico: consiste en la reclusin celular diurna y nocturna, con trabajo en la celda y sin comuniacion con otros reclusos. El sistema se origino como una reaccin contra el mas grave mal que Howard haba comprobado: el hacinamiento y el contacto permanente de los prisioneros, que no solo contribua a la propagacin de epidemias sino tambin a la perversin moral. La separacin de los condenados es absoluta, el aspecto educativo esta contemplado mediante la institucin de los visitadores quienes visitan a los reos en sus celdas tratando de ejercer influencias moralizadoras sobre ellos. Beneficios: facilita vigilancia, gran efecto intimidatorio, impide la corrupcin y asociaciones delictivas posteriores a la condena. Defectos: es incompatible con la naturaleza social del hombre, traba la readaptacin social del delincuente y expone al abatimiento. b)Sistema Auburniano: En Auburn, la comprobacin de los malos efectos del sistema celular puro hizo introducir una modificacin fundamental, el trabajo diurno en comn. Pero mantenindose siempre la idea del aseo moral, de la incomunicacin entre reclusos, que se lograba mediante el silencio cuyo quebrantamiento daba lugar a castigos corporales. c)Sistema Progresivo: se caracteriza por el paso del penado por diferentes etapas en el cumplimiento de la pena para lograr la libertad. Ese progreso esta regulado por la conducta y el trabajo del mismo condenado. La sentencia comienza a ejecutarse con periodo de reclusin celular cuyo principal objeto es la observacin del recluso, el cual pasa despus a una casa de trabajo y finalmente viene un periodo de libertad condicional. Para llegar a ella el Capital Maconochie creo un sistema de vales remuneratorios ( sustitucin de condena por trabajo). La base de este sistema es la de la sentencia relativamente indeterminada, pues en cierta medida, coloca la libertad en manos del propio recluso. d)Sistema Reformatorio: en USA se ha creado otro tipo de establecimientos destinados en un principio a delincuentes menores y que luego se lo ha extendido a jvenes adultos. La base principal es la sentencia indeterminada y la vigilancia postcarcelaria. El proceso de regeneracin del recluso contempla todos los aspectos y tiende a la formacin moral y a la educacin fsica, transformndolo en un profesional eficiente; el tiempo y la correccin que el sujeto demuestre determinara su libertad. e)Colonias Penales: algunas naciones organizaron lugares de reclusin lejos de la metrpolis. Sin embargo en lugar de representar mayor rigor, constituyen un tipo intermedio entre la pena y la reincorporacin del penado a la vida comn. Ley Penal Nacional: (complementaria del Cdigo Penal) Objeto: uniformidad en la ejecucin de las penas privativas de la libertad. Rgimen: que adopta en el art. 5 es el progresivo que consta de tres periodos, observacin, tratamiento y prueba. En la primer parte el recluso es observado a objeto de

62

formular su diagnostico y pronostico criminolgico, y es clasificado desde el punto de vista de su adaptabilidad para escoger el establecimiento o la seccin que deba ir, el plan de tratamiento y la duracin. El periodo de tratamiento dispone algunas medidas que permiten introducir variaciones en le modo de cumplimiento del programa fijado. Periodo de prueba hay una mayor novedad por introducir un sistema de salidas transitorias reguladas segn los trminos de cumplimiento y segn la conducta y calificacin (salidas clasificadas por su duracin, motivo y medidas de seguridad). Rgimen de Trabajo: Elemento de la pena que resulta mas destacado en el cdigo penal es el rgimen de trabajo. No solamente como elemento esencial de las penas (art. 6 y 9), sino que reglamenta en el articulo 11 el destino que ha de darse al producto del trabajo del condenado. Debe servir simultneamente para: - Indemnizar los daos no satisfechos con otros recursos (10%). - Cumplir las prestaciones de alimentos (35%) - Costear los gastos causados en el establecimiento (25%). - Formar fondos para entregrselos al penado a su salida (30%). El art. 66 de la ley penal nacional regulo los porcentaje que deben distribuirse al producto del trabajo. Bolilla XXII: Pena de Multa. Pena de Inhabilitacin. Accesorias de la condena. Pena de Multa: Concepto: Obligacin del condenado a pagar una suma de dinero impuesta por el juez, cuyo destino es el fisco o patrimonio general del estado. Se diferencia de la indemnizacin por perjuicio: este vuelve las cosas al estado anterior; el dinero va a ir a un patrimonio privado. La indemnizacin por daos (art. 29 inc 4) es una accesoria de la condena. La finalidad de la pena de multa es la retribucin, herir al delincuente en su patrimonio. Importancia: Presenta la ventaja de substituir, con eficacia, muchas penas privativas de la libertad de corta duracin. La ley la emplea en numerosos delitos ya sea como: Pena nica: delito de abandono de personas (art. 108) Pena conjunta: son las que poseen inhabilitacin (delito de funcionario que haga pasar a otro por persona idnea y no lo sea (art. 253)), y prisin falso testimonio (art. 275 y 276). Pena Alternativa con respecto a prisin: delito de injurias (art. 110). Pena Adicional: hecho cometido con animo de lucro (art. 22). Caracteres: 1)Divisible: se adecua muy justamente a los delitos cometidos por mvil de lucro. Por otra parte, se presta a una fcil adecuacin, ya que puede fraccionarse en cualquier tipo de magnitudes.

63

Abanio seala desventajas no es moralizadora porque a una persona de alto poder adquisitivo no le va a ser significativa. - es til para todos los delitos que tengan como mvil el lucro, pero no para otros. - no existen limites previstos para su determinacin. No hay normas establecidas para fijarlo. 2)Personal: solo la persona que cometi el delito. Es inaceptable el pago por un tercero ni puede heredarse la obligacin de pagarla. Si el autor del delito muere antes de que la sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada, queda extinguida la accin penal, si muere despus y la multa no ha sido pagada o no lo ha sido totalmente, tal obligacin queda extinguida. Limites generales de la pena de multa: No estn expresamente fijados en la parte general. Limite superior: es indeterminado (algunas veces depende del monto del dao causado). Limite inferior: no existe una medida especifica.(2 excepciones Ley 12331 Ley de profilaxis y art. 262 CP tiene en cuenta el dao. Para reforzar la funcin de la multa en el sistema de penas, el art. 22 dispone: si el hecho ha sido cometido con animo de lucro, podr agregrsele a la pena privativa de la libertad una multa, aun cuando no este especialmente prevista o lo este solo en una alternativa con aquella, cuando no este prevista, la multa no podr exceder los $ 90000.Fijacin Multa: Antecedente del Cod. Penal de 1960, Soler, sealo que: La pena moderna se caracteriza por consistir en la privacin de un bien, es decir, algo que los hombres aprecien en alto grado. Hay que poner en consonancia el sistema de penas con el de valores sociales, teniendo en cuenta el alto grado alcanzado por el dinero en el aprecio de la gente. De conformidad a estas ideas, Soler propuso segn el modelo Sueco de 1916 adoptar como medio para acordar al sistema seguridad y justicia el criterio de los das multa. Adems pretendi solucionar el problema que presenta la pena de multa en la economa inflacionaria que requera peridicos ajustes. Pero presenta el peligro de ser una pena gravemente desigual, segn la condicin de la fortuna del condenado. Para salvar este inconveniente se han propuesto diferentes sistemas, debiendo sealarse el de Thyren, por el cual el juez fija segn la condicin econmica de cada sujeto, el monto diario de multa que corresponde a las dos personas se los condena a la misma cantidad de das de multa pero el dias-multa es diferente para cada uno (varia de acuerdo al ingreso). De esta manera se logra una equidad ya que lo importante es producir un dao en el patrimonio del condenado. Conversin de la Multa: El condenado esta obligado a pagar y si no lo hace en el termino que la sentencia fije; la pena se transformara en privacin de la libertad. No se aplica por la desobediencia sino que es una resultado de la conversin. Es por es variable, y proporcionada al momento de la multa. Sin embargo, la ley expresa, la voluntad de que la multa se pague en dinero y no con prisin pues representara una de los mayores peligros de injusticia de esta pena (por la desigualdad).

64

Pero, la conversin es el ultimo recurso. Antes, el juez debe hacerla efectiva. No existe el derecho a optar por el imputado. Por ello podr autorizar el pago mediante el tribu (prestacin de obra a favor del Estado) o el pago en cuotas (forma de pago que tiene en cuenta la situacin de condenado) a pedido del condenado. Duracin de la Prisin: Es fijado por el juez segn art. 22 y 24 entre $ 400 y $ 2000 de multa por cada da de prisin. El condenado podr pagar la multa y quedar en libertad y la prisin sufrida determina un descuento proporcional en el monto de la suma a pagarse. Pena de Inhabilitacin: Concepto y distinciones: Es la restriccin de la capacidad jurdica, importando la privacin de algunos derechos, ya sean civiles, honorficos o profesionales. Hoy se admite la conveniencia y eficacia de estas inhabilitaciones o privaciones de derechos, cuando se trata de prohibir el goce de algunas actividades a quien ha demostrado, por su conducta criminosa, la falta de capacidad para el ejercicio de las funciones mas importantes de la vida civil, como tambin cuando se lo priva de funciones y derechos especficos, que, utilizados abusivamente, permitieron la ejecucin de un hecho punible. De ah que la inhabilitacin recaiga comnmente en cargos profesionales susceptibles de un riesgo general, como los de carcter publico, sanitario o de transportes, careciendo de todo sentido prohibir, por ejemplo, segn lo ha resuelto la jurisprudencia, el oficio de sastre o zapatero o el uso de bicicleta. De ello resulta clara la funcin de prevencin especial de esta pena. Clases de Inhabilitacin: Atendiendo a su duracin, esta pena, al igual que las de encierro, pueden ser perpetua o temporal. Tanto la inhabilitacin absoluta como la espacial pueden ser perpetuas. En cuanto al alcance de la extensin pueden ser absoluta y espacial. Inhabilitacin Absoluta: no implica una perdida total de derechos para el condenado. Ello importa la privacin del empleo o cargo publico, la incapacidad para obtener otros; la privacin del derecho electoral y la suspensin de toda jubilacin o pensin o retiro cuyo importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. Pero esto no es definitivo pues la pena tiene trminos. Este grupo de derechos preestablecidos caducan conjuntamente. Inhabilitacin Especial: esta producir la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho sobre que recayera y la incapacidad para obtener otro del mismo genero durante la condena. La inhabilitacin especial para derechos polticos producir la incapacidad de ejercer durante la condena, aquellos sobre que recayere. Esta tiene en su esencia un carcter de sancin de seguridad preventiva, pues se aplica para limitar la actividad del sujeto en el terreno en que cometi el delito. Rehabilitacin: El condenado a inhabilitacin absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo de aquella, o durante diez aos cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daos en la medida de lo posible. El condenado a inhabilitacin especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de ella, o cinco aos cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado

65

correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y, adems los daos en la medida de lo posible. Cuando la inhabilitacin importo la perdida de un cargo publico o de una tutela o curatela, la rehabilitacin no comportara la reposicin en los mismos cargos. Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitacin no se computara el tiempo en que el inhabilitado haya estado prfugo, internado o privado de libertad. Bolilla XXIII: Graduacin e Individualizacin de la Pena: Graduacin: operacin dirigida a adecuar el remedio legar a la persona imisa del delincuente, lleva el nombre de individualizacin penal. El problema se plantea en relacin al modo o forma en que se debe adoptar la sancin al sujeto que en concreto debe soportarla. Hay que tener en cuenta al momento de la individualizacin de la pena le doble funcin de esta. Por lo tanto debe consistir en una amenaza grave y una sancin justa. Para ser grave tiene que ser precisa y para ser de aplicacin justa deben tenerse en cuenta diferentes particularidades del caso concreto. Se puede hablar de tres tipos de individualizacin segn quien la practique. Individualizacin Legislativa: es la que establece el legislador, es la llamada determinacin legal y consiste en la creacin de figuras o tipos delictuosos, establecer circunstancias calificadoras o privilegiadas, consideraciones respecto de la edad, la participacin. Lo principal de este individualizacin es la fijacin de la sancin, que puede hacerla de modo absoluto, de manera de marco penal. Es la que aparece en la ley cuando esta establece que tipo de pena y en que cantidad corresponde a cada delito, adems puede establecer las circunstancias que debe tener en cuenta el juez al momento de fijarla. En las legislaciones antiguas la individualizacin legislativa era rgida, estableca la pena y no dejaban lugar al arbitrio judicial. Esto con el tiempo fue cambiando y se llega a un sistema mas flexible en el cual se establece un marco penal dentro del cual el juez puede moverse. Individualizacin Judicial: es la funcin mas importante del juez, seala el momento de la materializacin del derecho penal. El juez tiene la ley que le otorga el marco penal y por otro lado tiene al sujeto con su accionar al que lo debe encuadrar dentro de la ley. Las leyes dejan al juez un mbito de arbitrio dado por el marco penal para adaptar la sancin al caso concreto, tambin le da la posibilidad de optar por otro tipo de pena, determinar medidas de seguridad, penas accesorias. No siempre la determinacin judicial es de igual amplitud. Cuando la ley fija una medida nica y de una sola magnitud se dice que es absoluta (Ej la inhabilitacin). Escalas Penales: El sistema moderno de individualizacin es de carcter flexible es el juez el que determina, la cantidad, y en algunos casos tambin la calidad de la pena siempre dentro del marco legal que le impone la propia legislacin. Existen dos sistemas de individualizacin judicial de la pena: Sistema de Atenuantes y Agravantes: en este caso la ley no solo determina la escala penal, si no tambin, en forma taxativa enumera las circunstancias atenuantes o agravantes que el juez debe considerar para graduar la pena. Para esto el juez debe buscar el termino medio de la pena y va disminuyendo o aumentando la pena segn existan circunstancias atenuantes o agravantes. Incluso algunos cdigos establecen en que medida influye cada una de las circunstancias. Nuestro cdigo no tiene circunstancias atenuantes o agravantes de este tipo. Soler dice solamente estn

66

previstas algunas en forma expresa (al participacin tentativa, el delito del menor de 16 a 18 aos, la reincidencia). Sistema del libre arbitrio: la ley se limita a establecer la escala penal para cada delito en algunos casos deja a criterio del juez tambin la eleccin del tipo de pena, pero no establece en forma taxativa las circunstancias a la que debe atenerse el juez para disminuir o aumentar la pena dentro del marco penal. Este criterio es el que sigue el CP. Artculos 40 y 41: en ellos no se prefija el valor agravante o atenuante de las circunstancias a las que se refiere. Tampoco cabe decir que nuestro sistema es puramente subjetivista y que se basa en la peligrosidad pues el art. 40 establece que la pena se gradu segn las circunstancias del caso conforme al art. 41, que establece circunstancias objetivas (naturaleza de la accin, de los medios empleados, la extensin del dao y del peligro causado) y tambin circunstancias subjetivas (la edad, la educacin, conducta, motivos, reincidencia). Hace referencia por ultimo a las circunstancias de tiempo modo y ocasin que hacen a la peligrosidad del individuo. De esto ultimo surge que no es meramente taxativa. Perdn Judicial: dentro del sistema de individualizacin judicial arbitraria, algunas legislaciones llegan hasta darle la posibilidad al juez de perdonar al delincuente. Cuando esta resulte poco beneficiosa o contraproducente. NO se trata de indulto ni gracia porque tiene menor alcance. Nuestra ley no tiene el caso del perdn judicial, no obstante el art. 44 cuando habla de delito imposible lo dispensa de la pena por parte del juez.

67