EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ

CURSO DE
DERECHO COMERCIAL
TOMO I
INTRODUCCIÓN AL DERECHO COMERCIAL
TEORÍA DE LOS ACTOS DE COMERCIO
ESTATUTO JURÍDICO DEL COMERCIANTE Y
AGENTES DEL COMERCIO

CURSO DE DERECHO COMERCIAL TOMO I

INTRODUCCIÓN AL DERECHO COMERCIAL
TEORÍA DE LOS ACTOS DE COMERCIO
ESTATUTO JURÍDICO DEL COMERCIANTE Y AGENTES DEL COMERCIO
© EDUARDO JEQUIER LEHUEDE
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 ABREVIATURAS ÍNDICE

C.C. : Código Civil PRIMERA PARTE

C. de C. : Código de Comercio INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO COMERCIAL
STC .. Sentencia Tribunal Constitucional español
CAPÍTULO I
SCA : Sentencia Corte de Apelaciones
ANTECEDENTES Y NOCIONES
SCS : Sentencia Corte Suprema FUNDAMENTALES DEL DERECHO COMERCIAL
FTC : Fallo Tribunal Constitucional
STS : Sentencia Tribunal Supremo
NF CONCEPTO DE DERECHO
CARACTERÍSTICAS COMERCIAL
DEL DERECHO ..........................................4 W
COMERCIAL............................
RDJ : Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales
2.1. El Derecho comercial es dinámico, en constante
evolución.
2.2. El Derecho comercial regula el comercio como
actividad de cambio e intermediación con fines de
lucro .............
2.3. El Derecho comercial regula el comercio como fenó-
meo propio............................ 6
2.3.1. Concepto económico y concepto jurídico del
comercio................................................................. 6
2.3.2. La actividad comercial en el Derecho civil y
en el Derecho comercial ...................******.*************** 8
2.4. El Derecho comercial tiende a su uniformidad ................. 9
2.5. El Derecho comercial se origina en la costumbre
mercantil.......................................................... 12
2.6. El Derecho comercial tiene vocación desformali-
zada ........................................................................ 13
3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO COMERCIAL...................13
3.1. EI Derecho comercial en la Antigüedad......................... 14
 ÍNDICE IlI
II INDICE

Página
Página

3.2. El Derecho comercial en la Edad Media.... 15 3.2.1. Elemento material................................................

38
38
3.3. El Derecho comercial en la Era Moderna.. 18 3.2.2. Elemento
3.3.1. La legislación comercial en España y Francia........... 19
3.3. Clasificación de la subjetivo
costumbre .........................................;
.................................... 39
3.4. La codificación comercial en Chile. .......... 20 3.3.1. Costumbre según la ley...................................... 39
3.3.2. Costumbre fuera de la ley............................... 39
CapÍtulo II 3.2.3. Costumbre contra la ley ........................ 39
FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL
3.2.4. La costumbre en el Código de Comercio 40
3.2.5. Diferencias entre la costumbre mercantil y la
1. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA COMO FUENTE
costumbre en el Derecho civil ............................... 43
FORMAL DEL DERECHO COMERCIAL CHILENO ... 23 3.2.6. Requisitos de la costumbre mercanti.................45
1.1. Los principios constitucionales en materia econó- 3.2.7. Prueba de la costumbre........................................... 46
3.2.7.1. Forma de acreditar la costumbre .............. 47
mica y el Derecho comercial . .............................. 26
1.1.1. El principio de autonomía de los cuerpos so-
3.2.8. Costumbre y usos mercantiles ............................... 49
ciales intermedios, consagrado en el artículo 3.2.9. Costumbre mercantil y actos mixtos...................... 50
4. LOs TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES COMO FUENTE
1° inciso 3° de la CP..................... 27
DEL DERECHO COMERCIAL ........................................................... 51
1.1.2. EI principio de subsidiariedad del Estado.......... 28
1.1.3. El principio de la libertad de asociación de 5. APLICACIÓN JERÁRQUICA DE LAS FUENTES DEL DERECHO CO-
MERCIAL 53
no asociación....................... 29 *******************.***......................

1.1.4. El principio de libertad en materia económica........ 29

5.1. La ley mercantil ............................................................ 53
1.1.5. El principio de la igualdad y la no discrimi- 5.1.1. Derogación de la ley especial por una ley
nación arbitraria en materia económica. 30 general ............................--..................** 53
5.2. Código Civil., 55
1.1.6. El principio de la propiedad privada...................... 33
5.3. La costumbre. 55
2. SEGUNDA FUENTE: LA LEY COMERCIAL ............... 34
2.1. Leyes mercantiles especiales .................. 34
2.2. Código de Comercio .............................. 36 SEGUNDA PARTE
2.2.1. Obligaciones de los comerciantes que se re- TEORÍA DE LOS ACTOS DE COMERCIO
fiera a operaciones mercantiles...... 36
2.2.2. Obligaciones contraídas por personas no co- CAPÍTULO I
mercantes para asegurar el cumplimiento de CONCEPCIONES DOCTRINALES DEL DERECHO COMERCIAL
una obligación comercial...... 36
2.2.3. Obligaciones que resulten de contratos exclu- 1. EL CONCEPTO DE MERCANTILIDAD Y LAS RELACIONES ENTRE EL
sivamente mercantiles.......................................... 37 DERECHO COMERCIAL Y EL DERECHO CIVIL .................................... 59
2.3. Aplicación supletoria del Código Civil....... 37 2. CONCEPCIÓN SUBJETIVA DEL DERECHO COMERCIAL ..........................
63
3. TERCERA FUENTE: LA COSTUMBRE MERCANTIL......... 37 3. CONCEPCIÓN OBJETIVA DEL DERECHO COMERCIAL ........................... 66
3.1. Concepto de costumbre ......................... 38 4. EL DERECHO COMERCIAL DE LOS ACTOS REALIZADOS EN MASA......... 71

3.2. Elementos de la costumbre mercantil 38 5. EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LA EMPRESA ............... 72
 ÍNDICE
IV INDICE

Página
Página

EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DEL MERCADO 76 2.2.1. En cuanto al arrendador... 105
6. 2.2.2. En cuanto al arrendatario y subarrendatario ...... 105
7. CLASIFICACIÓN DEL COMERCIO..............................,......, 77
8. EL ACTO DE COMERCIO EN EL DERECHO CHILENO 78 2.3. La compra de un establecimiento de comercio.................. 105
8.1. Diferencias entre el acto civil y el acto de comercio ........ 79 2.3.1. Concepto y características del establecimiento
8.1.1. Normas sobre capacidad............... 80 de comercio.................................................
...................................................... 107
8.1.2. En cuanto a la legislación de fondo aplicable........ 80 2.3.2. Elementos del establecimiento de comercio.......... 109
8.1.3. Calificación de "comerciante" 80 2.3.2.1. Derecho de llaves y clientela ................... 110
8.1.4. Prueba de los actos civiles y mercantiles.............. 81 2.3.2.2. Derecho al local....................................... 112
8.1.5. La costumbre como fuente del Derecho 81 2.3.3. Naturaleza jurídica del establecimiento de
8.1.6. Causales de quiebra y quiebra del deudor co- comercio..........................................................112
merciante............................. 82 2.3.4. Diferencia entre empresa y establecimiento de
8.2. La autonomía de la voluntad y los actos de comercio ....... 82 comercio..................... 115
8.3. El principio de accesoriedad en el Derecho comercial ....... 83 2.3.5. Forma de enajenar el establecimiento de co-

............-----
8.3.1. Fuente de la accesoriedad en el C. de C. chi-
leno 85
8.3.2. Actos excluidos de los efectos de la accesorie-
dad mercantil................................................ 87
8.4. Actos mixtos o de doble carácter ..... 87
8.4.1. Determinación de la ley aplicable al acto mixto 88
8.5. Mercantilidad de los actos sobre inmuebles .................. 90
8.6. Carácter taxativo de los actos de comercio; enumera-
ción del artículo 3º del Código de Comercio.....................93
mercio. 117
2.3.6. Algunas pautas para determinar lo que no
constituye compra de un establecimiento de
comercio..................................... 118
2.3.7. Situación de los contratos vinculados funcio-
nalmente a la compra del establecimiento de
119
comercio.................................................
2.4. La comisión o mandato comercial (artículo 3º N° 4°)......... 120
2.4.1. Carácter mercantil de la comisión ............ 121

8.6.1. Quienes afirman la taxatividad.........
8.6.2. Quienes rechazan la taxatividad
CAPÍTULO II
ESTUDIO PARTICULAR DE LOS ACTOS DE COMERCIO
93 2.4.2. Ámbito subjetivo del artículo 3º N° 4................ 122
95 2.4.3. El artículo 3º N° 2 del C. de C. no se aplica al
contrato de correduría 123
2.5. Actos de comercio realizados por la "empresa".............. 124
2.5.1. Concepto de empresa....................................... 124
2.5.1.1. La empresa en su concepción econó-

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO CONTEMPLADOS

mica............**********.** 126
1.
EN EL ARTÍCULO 3° DEL C. DE C......................*********** 99 2.5.1.2. Concepto jurídico de empresa.................. 126
2.5.1.3. Noción corporativista de la empresa ........ 128
2. ESTUDIO PARTICULAR DE LOS ACTOS DE COMERCIO TERRESTRES. 100
2.1. La compra, permuta y venta mercantil. 100
2.5.1.4. Empresa y sociedad.............................. 129
2.1.1. La compra............................... 101
2.5.1.5. Empresa y establecimiento de comer-
2.1.2. La venta •.•••.............••.***********..... 103 cio..................................................1.31
2.1.3. La permuta......... 104 2.5.2. Análisis de los actos de comercio de empresa
2.2. El arrendamiento mercantil.......................... 104
del artículo 3° del C. de C.....................................131
VI ÍNDICE
Página
2.5.2.1. Empresas de fábricas, manufacturas,
almacenes, tiendas, bazares, fondas,
cafés y otros establecimientos seme-
jantes (artículo 3° N° 5). ............................ 131
2.5.2.2. Empresas de transporte por tierra,
ríos o canales navegables (artículo
3º N° 6)............................ 136
2.5.2.3. Empresas de depósito de mercade-
rías, provisiones o suministros, las
agencias de negocios y los martillos
(artículo 3º N° 7)................................. 140
2.5.2.4. Empresas de espectáculos públicos
(artículo 3º N° 8).................................. 149
2.5.2.5. Empresas de seguros terrestres a pri-
ma, inclusas aquellas que aseguran
mercaderías transportadas por cana-
les o ríos (artículo 3° N° 9) .. 150
2.6. Actos formales de comercio (artículo 3° N° 10). 154
2.6.1. Las operaciones sobre letras de cambio 156
2.6.2. Operaciones sobre pagarés 159
2.6.3. Operaciones sobre cheques............. 160
2.6.4. Operaciones sobre otros documentos a la
orden.................................... 160
2.6.5. Remesas en dinero de una plaza a otra en
virtud de un contrato de cambio. 160
2.7. Operaciones de banco, las de cambio y de co-
retaje (artículo 3º N° m............................... 161
2.7.1. Operaciones de banco............... 161
2.7.2. Operaciones de cambio............ 163
2.7.3. Operaciones de corretaje 164
2.8. Operaciones de bolsa (artículo 3º N° 12).... 166
2.9. Empresas de construcción de bienes inmuebles por
adherencia (artículo 3º N° 20).................................. 168
3. 169
LOS ACTOS DE COMERCIO MARÍTIMO .........................
3.1. Empresas de construcción, carena, compra y venta de
naves, sus aparejos y vituallas (artículo 3º N° 13)........... 170
INDICE VII
Página
3.2. Asociaciones de armadores (artículo 3° N° 14 del
C. de C.)....... 171
3.3. Expediciones, transportes, depósitos o consigna-
ciones marítimas (artículo 3º N° 15 del C. de C.)............ 171
3.4. Fletamentos, seguros y demás contratos concer-
nientes al comercio marítimo (artículo 3º N° 16 del
C. de C.)......... 172
3.5. Los hechos que producen obligaciones en los casos de
averías, naufragios y salvamentos (artículo 3º N° 17
del C. de C.).......................................... 173
3.6. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecar-
go, capitán, oficiales y tripulación (artículo 3º N° 18
173
del C. de C.)...................................................
3.7. Los contratos de los corredores marítimos, pilotos
lemanes y gente de mar para el servicio de las naves
(artículo 3° N° 19 del C. de C.)..................................... 174
4. ACTOS DE COMERCIO NO CONTEMPLADOS EN EL ARTÍCULO 3º DEL
CÓDIGO DE COMERCIO..............................................* ---.................................175
4.1. Las sociedades mercat...............................***1375
4.2. Contrato de cuenta corriente . 177
..........***********..
4.3. Mutuo, prenda y fianza ................................................... 178
5. MERCANTILIDAD Y CARGA DE LA PRUEBA 178
TERCERA PARTE
ESTATUTO JURÍDICO DEL
COMERCIANTE Y AGENTES DEL COMERCIO
CAPÍTULO I
LOS COMERCIANTES Y SUS OBLIGACIONES
1. CONCEPTO LEGAL DE COMERCIANTE ..... 185
1.1. Elementos de la definición legal de comerciante.............. 186
1.1.1. Capacidad para contratar y prohibiciones de
ejercer el comercio..................................... 186
1.1.2. El comerciante debe ejecutar actos de co-
mercio. *------...............................187
VIII ÍNDICE INDICE IX

Página Página

1.1.3. Los actos de comercio deben ejecutarse de 4.2.6.2. Excepciones a la confidencialidad

manera habitual y profesional.........
•••.......................... 188
1.1.4. El comerciante debe actuar a nombre propio ........ 191
2. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DERIVADAS DE LA CALIDAD DE CO-
MERCIANTE...................................................................................
2.1. La figura del comerciante aparente...........
3. ACTIVIDADES DE COMERCIO RESERVADO..........................
4. LAS OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES................
4.1. Obligación de inscribir ciertos documentos en el
Registro de Comercio ..........................
4.1.1. Comerciantes obligados a registrar..
4.1.2. Oportunidad en que debe practicarse la ins-
cripción............................................................. 198
4.1.3. Sanción en caso de incumplimiento de la
obligación de inscribir .................. 198
4.2. Obligación de llevar libros de contabilidad 200
4.2.1. Una distinción previa: comerciantes al por
mayor y al por menor.............................................. 202
4.2.2. Las reglas o principios de contabilidad gene-
ralmente aceptados ............................................. 204
4.2.3. Libros de contabilidad contemplados en el
Código de Comercio ....................... 205
4.2.3.1. Libros obligatorios .......... 206
4.2.3.2. Libros facultativos.................................. 208
4.2.4. Forma de llevar los libros de contabilidad........ 210
4.2.4.1. Exigencias adicionales contempladas
en el Código Tributario 211
4.2.5. Los libros de contabilidad como elementos
de prueba en juicio.................................................. 214
4.2.5.1. Requisitos que deben cumplir los
libros de contabilidad ..........
4.2.5.2. Reglas de valoración de la prueba de
libros.........
4.2.6. El secreto de la contabilidad.................................221
4.2.6.1. Excepciones a la confidencialidad
contempladas en leyes especiales............ 222
contempladas en el C. de C.; exhibi-
ción de los libros de contabilidad............ 224
4.2.6.3. Facultad fiscalizadora del Servicio
191 de Impuestos Internos.............................. 228
192 4.2.6.4. Sanción ante la negativa de exhibir......... 230
193
195 Capítulo II
AUXILIARES DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL
195
CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LOS AUXILIARES. ................................... 234
198
ClASIfICAC.0......................................................................234
AUXILIARES DEPENDIENTES O INTERNOS: EL FACTOR DE COMERCIO
- cic
Y LOS MANCEBOS O DEPENDIENTES. . 234
3.1. Factor de comercio....................................................
•*********........................................... 235
3.1.1. Concepto........................................ 236
3.1.2. Factor único y varios factores................--.-....... 236
3.1.3. Facultades del factor y formalidades.................. 237
3.1.3.1. El mandato debe ser especial, regis-
trado y publicado............................. 238
3.1.3.2. El mandato debe otorgarse por escrito ........ 241
3.1.4. Forma de actuación del factor .......................... 241
3.1.5. Aplicación analógica de las normas sobre
administración del factor de comercio al
administrador de la sociedad personalista
mercantil 243
3.1.6. Derechos del factor: remuneración e indem-
247
nización....................................................
3.1.7. Obligaciones del factor.........................--........... 247
3.1.8. Prohibiciones del factor ........................................ 247
3.1.9. Término de las funciones del factor ...................... 248
214 3.2. Dependientes o mancebos............................................ 249
3.2.1. Derechos, obligaciones y prohibiciones de los
217 dependientes o mancebos............................ 251
3.2.2. Término de las funciones del dependiente C..••........ 251
4. AUXILIARES INDEPENDIENTES O EXTERNOS 251
4.1 Comisionistas contrato de comisión. .............................. 252
X ÍNDICE

Página

4.1.1. Algunas diferencias entre el mandato civil y

la comisión mercantil............................ 252
4.1.2. Obligaciones del Comisionista ....... 256
4.1.2.1. Deber de ejecutar la comisión ................ 256
4.1.2.2. Custodiar y conservar los efectos
a puestos a su cuidado ................................ 260
4.1.2.3. Deber de comunicar el estado de eje-
cución del encargo.................................. 260
4.1.2.4. Obligación de rendir cuenta 261
4.1.3. Derechos del comisionista...................................262
4.1.3.1. Derecho a la remuneración. 262 PRIMERA PARTE
4.1.3.2. Derecho a la provisión de fondos .... 263
4.1.3.3. Derecho de retención y solidaridad.......... 264 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO
4.1.3.4. Forma de actuar del comisionista............. 264
4.2. Los corredores...................................................................265 DEL DERECHO COMERCIAL
4.2.1. Concepto............................................ 266
4.2.2. Clasificación................................ 268
4.2.3. Obligaciones y prohibiciones de los corre-
dores.................................... 271
4.2.3.1. En cuanto a las obligaciones 272
4.2.3.2. En cuanto a las prohibiciones........ 272
4.2.4. Regulación especial de los Corredores de Bol-
sa y Agentes de Valores...... reee.......................... 273
4.2.4.1. Concepto........................... 273
4.2.4.2. Clasificación...... ............................ 274
4.2.4.3. Exclusividad o monopolio en la IN-
termediación...................... 274
4.2.4.4. Requisitos para operar como interme-
diario....................... ************.*................ 275
4.2.4.5. Obligaciones de los intermediarios
de valores............... 276
4.2.4.6. Prohibiciones de los intermediarios
de valores........................................... 277
4.2.4.7. Responsabilidad de los intermedia-
rio de valores.................. 278
279
4.3. Los martilleros....................................
281
BIBLIOGRAFÍA CITADA..............................................................

CapÍtUlo I
ANTECEDENTES Y NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO COMERCIAL
Para adentrarnos en el estudio del Derecho comercial y, en particular, de la
fisonomía que adopta como rama autónoma del derecho en el ordenamiento
jurídico chileno, resulta necesario iniciar nuestro recorrido precisando algu-
nos conceptos, nociones y elementos fundamentales que lo caracterizan y
modelan en cuanto tal, desde sus orígenes más remotos hasta la concepción
más moderna del comercio de empresa.
Con el propósito dicho, en esta primera parte del curso se analizarán
los aspectos más generales del Derecho comercial, partiendo por definir
en primer término sus fuentes concretas para precisar luego su contenido
material y su ámbito de aplicación subjetivo, a la luz de la noción del acto
de comercio por la que opta nuestra codificación.
1. CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL
El Derecho comercial es la rama del derecho que regula la actividad
comercial y la de los sujetos activos que la ejercen 0 que intervienen en
ella.
De esta forma entonces, y en términos generales, el Derecho Comercial
se ocupa de regular de manera sistemática los aspectos subjetivo y objetivo
o material de la actividad comercial, conformado el primero por los sujetos
activos que la ejercen y, el segundo, por los actos u operaciones que estos
últimos ejecutan realizan para la circulación y el intercambio de bienes,
valores y servicios. En otros términos, es función del Derecho Comercial
la reglamentación:
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
a) de la labor de los comerciantes las relaciones jurídicas que surgen
de su actividad;
b) de los instrumentos, actos y contratos de que éstos se valen para de-
sarrollarla, y
c) de la organización jurídica que pueden darse para ello y la que asumen
los entes auxiliares del comercio, personas naturales o jurídicas.
2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO COMERCIAL
Desde sus orígenes, el Derecho comercial se concibió como un derecho
creado por y para los comerciantes, cuya estructura se fue modelando a la par
con las costumbres observadas por aquellos de cara a unos fines especificos
y a unas exigencias particulares que imponía el tráfico jurídico-mercantil.
Por lo mismo, esta rama especial del derecho presenta algunas características
que le son propias, y que pasamos a revisar.
2.1. El Derecho comercial es dinámico, en constante evolución
Uno de los aspectos que recorre todo el espectro de la actividad comercial,
que la caracteriza precisamente, es el lucro y el ánimo de obtenerlo como
resultado de la misma.
Es la búsqueda de este objetivo, entonces, lo que le imprime a esta rama
del Derecho una primera característica esencial, como es su dinamismo o
vocación de cambio constante. En palabras de SANDOVAL1, se trata en este
sentido de una rama del derecho progresiva, en donde "la especulación y el
espíritu de lucro que guía todas sus operaciones le dan tal movilidad para sa-
tisfacer sus necesidades, que (...) de continuo exige reglas jurídicas nuevas".
Esas reglas, costumbres o normas jurídicas, en definitiva, son el resultado
de las iniciativas creadoras y del ingenio de quienes ejercen la actividad
comercial, estimulado por necesidades específicas del tráfico mercantil
que no encuentran respuesta o satisfacción en 0 las normas o regulaciones
1 SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, Derecho Comercial (Actos de comercio. Noción general de em-
presa individual y colectiva), Tomo I, vol. 1, 7ª edición, Edit. Jurídica de Chile, 2007, p. 24.
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL
vigentes. Es precisamente por eso, además, que en el ámbito mercantil la
costumbre constituye una fuente privilegiada del derecho, a diferencia de
lo que ocurre en otras ramas de la ciencia jurídica.
2.2. El Derecho comercial regula el comercio como
actividad de cambio e intermediación con fines de lucro
La primera manifestación de la actividad comercial, en sus orígenes más
remotos por cierto, la encontramos en el trueque como forma incipiente de
"comerciar". En la medida que los grupos sociales fueron desarrollándose,
con el inevitable incremento y sofisticación de sus necesidades y requeri-
mientos, los primitivos sistemas de economías cerradas o endogámicas se
hicieron insuficientes e inoperantes. Las diversas necesidades no podían
satisfacerse ya mediante la producción de un único y determinado tipo de
bienes, lo que llevó por lo mismo a idear un mecanismo que permitiera
adquirir otros bienes o productos distintos e indispensables, partir incluso
de una actividad monoproductiva. Se llega así al mecanismo del cambio
o trueque y, junto con ello, al concepto de valor; en donde la cosa que se
entrega por una persona se considera como equivalente: lo que se recibe
a su vez por aquélla.
A través del intercambio de valores reales, en fin, se dio un primer paso
hacia la comercialización e intermediación de bienes y servicios, como ac-
tividad orientada esencialmente a la satisfacción de necesidades múltiples.
Tras la invención del dinero como unidad económica de común aceptación
y el desarrollo de la compraventa como herramienta jurídica de intercambio,
a su turno, la intermediación y la circulación de valores reales dio paso al
intercambio de estos últimos y de valores representativos como la moneda,
lo que en la actualidad ha derivado incluso, a consecuencia del desarrollo de
la tecnología y las comunicaciones, en el intercambio o transacción masiva
y eventualmente desmaterializada de valores puramente representativos, a
través de los denominados activos o productos financieros.
Junto con el cambio, con todo, la actividad comercial presupone la con-
currencia copulativa de un elemento esencial y que consiste, como ya se
adelantó, en la labor de intermediación que cumple el comercio entre los
dos extremos de la cadena productiva. En otros términos, lo que caracte-
riza al comercio es precisamente su vocación vinculante o intermediadora
6 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
entre los productores que ofrecen sus bienes y los consumidores que los
demandan para satisfacer sus necesidades, lo que involucra por lo mismo la
prestación de un servicio que debe ser retribuido mediante una recompensa
lucrativa.
Toda actividad comercial es en consecuencia una actividad lucrativa,
entendiéndose por tal la que sin ser artística, científica o de profesión liberal,
se realiza de manera profesional e independiente con la intención de obtener
un lucro en forma estable.
2.3. El Derecho comercial regula el comercio como fenómeno propio
Como apunta RIPERT?, la expresión "comercio" que se utiliza para de-
finir el contenido de esta rama del derecho difiere sustancialmente de su
acepción general.
Para explicar este aserto, sin duda correcto en su formulación, resulta
apropiado abordar en esta parte algunos aspectos relevantes que permiten
comprender, precisamente, las diferencias que existen entre el concepto
jurídico de comercio ! el que utilizan otras ciencias o ramas del saber, por
una parte; y las diferencias que existen a su vez entre el Derecho civil y el
Derecho comercial, de cara al mismo concepto.
2.3.1. Concepto económico y concepto juridico del comercio
Sin perjuicio de lo señalado en el apartado precedente, debe advertirse
no obstante que, a diferencia de lo que ocurre con otras ciencias o ámbitos
del conocimiento, la noción jurídica del comercio trasciende la sola acti-
vidad intermediadora que realiza el comerciante como nota distintiva de
su actividad.
Para los economistas, en efecto, el concepto de comercio es esencial-
mente restringido y abarca, únicamente, la distribución y circulación de
RIPERT, Georges, Tratado Elemental de Derecho Comercial, traducción de Felipe de Solá
Cañizares con la colaboración de Pedro G. San Martin. Tipográfica Editora Argentina, Buenos
Aires, Argentina; Paris, Librairie Générale de Jurisprudence, 1954.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL
bienes, excluyendo por ende aquella actividad productora que involucra la
transformación de bienes para generar o producir otros diversos a través del
trabajo humano, manual o mecanizado. La industria, según esto, abarca tres
aspectos o momentos que si bien conviven y se relacionan entre sí, no pueden
incluirse por igual en el concepto (económico) de comercio. Una primera
manifestación de esta actividad, en efecto, sería la extractiva o primaria,
que apunta a la explotación de recursos naturales; otra es la manufacturera,
que consulta la elaboración o transformación de los bienes y recursos me-
diante los procesos productivos; y la última consistiría en el intercambio y
la intermediación de esos bienes, productos y servicios entre productores y
consumidores. De estos tres aspectos de la actividad industrial, en fin, sólo
el último -el intercambio- puede ser considerado como comercial, mientras
que los dos primeros quedarían extramuros del concepto.
Para el Derecho comercial, en cambio, tal manifestación productiva y,
en particular, la actividad industrial y fabril, forman parte del comercio y
por ende de la actividad comercial, lo que según alguna doctrina? no es más
que un reflejo del Derecho romano y de la concepción amplia que entonces
se tenía del commercium.
En el Derecho romano, en efecto, la expresión commercium abarcaba
un espectro material amplio, compuesto por todos aquellos bienes suscep-
tibles de ser objeto de relaciones jurídicas entre partes. Se distinguía así,
en general, entre las cosas que estaban dentro del comercio humano o in o
commercium -para distinguir las que podían ser objeto de tales actos o
relaciones jurídicas-y las que estaban fuera del comercio humano o extra
commercium-para designar aquellas otras respecto de las cuales pesaba
alguna limitación en tal sentido, sin mayores precisiones en cuanto a la a
naturaleza comercial o civil de la actividad comercial.
Por lo anterior entonces, y según se dijo supra, para el Derecho comer-
cial el concepto jurídico de comercio comprende la actividad industrial
y fabril (artículo 3° N° 5 del Código de Comercio), quedando fuera del
mismo, únicamente, aquellas actividades primarias extractivas -como la
minería, agricultura, silvicultura, pesca, etc.-- que, como ya se explicó, no
Vid. BAEZA OVALLE, Gonzalo, Derecho Comercial, Tomo I, LexisNexis, Santiago, 2003,
p. 169.
8 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
involucran la transformación de unos bienes en otros como resultado del
proceso productivo.
2.3.2. La actividad comercial en el
Derecho civil y en el Derecho comercial
Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo precedente, debe advertirse
no obstante que tampoco existe una identidad conceptual entre el Derecho
civil y el Derecho comercial, de cara a la noción jurídica de comercio que
aquí se analiza.
Como se verá más adelante, con el surgimiento y desarrollo de los gre-
mios y de las corporaciones y asociaciones de comerciantes profesionales
durante la Edad Media, la regulación de la actividad comercial comenzó a
adquirir visos de autonomía e identidad propia. Paulatinamente, en efecto,
las normas estatutarias que se daban dichas agrupaciones para su ordena-
ción interna, amén de los criterios consulares que las aplicaban en caso de
conflicto entre sus miembros, sirvieron como pauta en la conformación de
una reglamentación jurídica propia, basada fundamentalmente en el reco-
nocimiento positivo de la costumbre mercantil. Las necesidades propias
del comercio y su desarrollo sostenido, además, no encontraban respuesta
ni solución en aquellas regulaciones propias del ius gentium del Derecho
romano, recibidas del codex justinianus, las que si bien se aplicaban a las
relaciones comerciales entre romanos y extranjeros o peregrini, no diferian
sustancialmente del ius civile.
En síntesis, la noción de comercio del Derecho comercial no puede con-
fundirse ni identificarse con la acepción civil amplia del mismo concepto,
plasmada, por ejemplo, en el artículo 1461 ("No sólo las cosas que existen
pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera
que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables..."),
en el artículo 1464 N° 1 (*Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1° De
las cosas que no están en el comercio..."), en el artículo 1670 ("Cuando el
cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de
estar en el comercio..."), en el artículo 2498 ("Se gana por prescripción el
dominio de los bienes corporales raices o muebles, que están en el comer-
cio el humano...") y en el artículo 2510 (*El dominio de cosas comerciales
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 9 10 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ

que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la En primer término, las normas de derecho interno no han sido concebidas
extraordinaria..."), todos del Código Civil. para regular contratos de compraventa de estas características, especialmente
cuando aquellas han sido dictadas hace ya muchos años.
Para el Derecho comercial, reitero, la expresión comercio comprende tan-
to la distribución e intermediación de bienes y servicios cuanto la actividad Además, y como lo apunta AuDITA, el derecho a aplicarse en un caso
industrial y fabril no extractiva, resultando así más amplia que la noción dado debe determinarse en base al procedimiento del "conflicto de leyes",
economicista del término, pero más restringida que su versión civilista; lo que resulta bastante engorroso y hasta desconocido por el común de los
máxime en un sistema como el que recoge el Código de Comercio chileno, contratantes.
cimentado en la concepción esencialmente objetiva del acto de comercio.
Lo anterior ha llevado, entonces, a la búsqueda de mecanismos de
unificación de criterios, de normas, procedimientos y vías de solución de
2.4. El Derecho comercial tiende a su uniformidad
conflictos en general, que sean aplicables al común de los países involu-
crados en el comercio mundial. En otros términos, el comercio de masas se
Resulta difícil y acaso imposible concebir actualmente un país y en ge-
nutre del intercambio a gran escala de bienes y servicios, tanto en el plano
neral un grupo social cuya actividad económica y comercial se desenvuelva
interno cuanto entre personas de distintos Estados, lo que requiere y presu-
en un plano interno exclusivamente. La apertura de las fronteras comerciales
pone la existencia de normas, prácticas y usos comerciales uniformes y de
-y en algunos casos geopolíticas, el desarrollo de las comunicaciones, el
general aplicación. Por lo mismo, tras la segunda gran guerra el comercio
tráfico creciente de mercancías, servicios y personas entre un país otro y,
internacional ha sido testigo de un constante y creciente proceso de unifi-
en fin, el fenómeno de desregulación de los mercados en el ámbito interna-
cación de sus reglas comunes, impulsado principalmente por instituciones
cional, entre otros factores, constituyen ingredientes que en la actualidad
no gubernamentales, organismos internacionales y a través de convenios
modelan un panorama económico y de intercambio comercial de carácter
internacionales de libre comercio y protección de inversiones, bilaterales
esencialmente abierto, conectado, interdependiente y globalizado.
y multilaterales:
Cada vez más, los habitantes de distintos países están dispuestos a contratar
2.4.1. Entre los primeros organismos no gubernamentales-, y por men-
con el resto del mundo a pesar de las enormes diferencias que puedan existir
cionar sólo los principales, la Cámara de Comercio Internacional -CCI-,
entre ellos, sean raciales, de lenguaje, políticas, religiosas, jurídicas, etc. Lo
con sede en París, se ocupa precisamente de fomentar el desarrollo del
anterior, como es evidente, genera una serie de potenciales dificultades en
comercio internacional y las inversiones entre los países con economías de
el desarrollo de una operación de comercio internacional, partiendo por la
mercado en todo el mundo, realizando para ello, a través de sus diversas Co-
desconfianza que genera el no conocer a la contraparte, las diferencias en
misiones, una labor de recopilación de los usos comerciales que se recogen
las normativas internas de cada país y de las vías formales y sustantivas de
en cuerpos de lex mercatoria tales como los INCOTERMS (International
solución de conflictos que éstas puedan contemplar. Para buscar una solución
Comercial Terms, cuya última versión es del año 2010) y las denominadas
razonable a este problema, se han tenido en cuenta los siguientes aspectos:
REGLAS Y USOS UNIFORMES DE LA CCI sobre Créditos Documentarios
(UCP 600), sobre Remesas Documentarias y sobre Comercio Electrónico
a) Desde luego, la unificación de las legislaciones internas de cada pais
Seguro (GUIDEC II), entre muchos otros.
para la solución de tales conflictos es una solución impracticable.

b) Se ha comprobado, además, que la regulación de la compraventa

internacional en base a las normativas internas de los distintos países, no * AUDIT, Bernard, La Compraventa Internacional de Mercaderías, Edit. Zavalia, Buenos
es tampoco una solución aceptable. Aires, Argentina, 1994, p. 7.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 11
A la anterior se suma la labor de la denominada International Law Asso-
ciation (ILA según su sigla en inglés), organismo consultivo internacional,
no gubernamental, fundado en Bruselas en 1873, cuyos objetivos estatutarios
son "el estudio, la aclaración y el desarrollo del derecho internacional, tanto
público como privado, y la promoción de la comprensión internacional y
el respeto del derecho internacional".
2.4.2. Entre los segundos instituciones de derecho internacional pú-
blico- pueden destacarse la Organización Mundial de Comercio -OMC-,
surgida de la denominada "Ronda de Uruguay realizada en 1993 por los
Estados miembros del GATT, lo que se plasmó finalmente en el "Acuerdo
de Marrakech" de 15 de abril de 1994.
Junto a la anterior debe mencionarse además al Instituto Internacional
para la Unificación del Derecho Privado - UNIDROIT-, organización inter-
gubernamental independiente con sede en Roma -de ahí que se le conozca
también como "Instituto de Roma"-, creada en 1926 como órgano auxiliar
de la Sociedad de Naciones.
La Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Internacional
Privado, por su parte, ha desarrollado una importante labor centrada en
establecer criterios uniformes en la aplicación de las normas de conflicto,
orientadas a determinar el derecho aplicable en caso de controversia. Aunque
sus orígenes datan de la segunda mitad del siglo XIX, sus estatutos entraron
en vigor el 15 de julio de 1955, precisando su artículo 1° el que el objetivo
de la Conferencia es la unificación progresiva de las normas de Derecho
Internacional Privado de los Estados miembros.
Por último, muy relevante también es la labor unificadora que en este
ámbito han venido realizando los órganos permanentes de Naciones Unidas,
como la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo
-UNCTAD, la Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo
Industrial -ONUDI-, y muy especialmente la Comisión de las Nacionales
Unidas para la Legislación del Comercio Internacional -CNUDMI-(UN-
CITRAL en su sigla en inglés), creada en 1966 como órgano específico de la
ONU que trabaja en estrecha relación con UNIDROIT y la Conferencia de
La Haya. Tiene a su cargo la legislación internacional del comercio y está
formada actualmente por 60 Estados miembros elegidos por la Asamblea
12 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
General, de manera tal que en ellos se encuentren representados todos los
sistemas legales que existen a nivel mundial5.
2.4.3. En lo que concierne a los convenios internacionales sobre libre
comercio e inversiones, a partir de la década de los 90 Chile ha desarrollado
una intensa labor de apertura y complementación económica con el resto del
mundo, suscribiendo -al año 2010-20 acuerdos comerciales con 56 paises,
con un universo que pasa de los 4.000 millones de potenciales clientes y consu-
midores. Entre esos acuerdos bilaterales vigentes se cuentan Tratados de Libre
Comercio -TLC- con 20 países a septiembre de 2012 (Hong Kong el 2012,
Malasia el 2010, Turquía el 2009, Australia el 2008; Japón y Guatemala el
2007; Panamá, Colombia y Perú el 2006; China y Honduras el 2005; EE.UU.,
Corea y "EFTA"* -Islandia, Noruega, Liechtenstein y Suiza- el 2003; Centro
América -Costa Rica, El Salvador en 1999; México en 1998 y Canadá en 1996),
Acuerdos de Asociación con 19 países (*UNIÓN EUROPEA" en 2002 y el
"P4" -Nueva Zelanda, Singapur y Brunei Darussalam- en 2005) y Acuerdos
de Complementación Económica -ACE- con otros 7 países (Cuba en 1999;
"MERCOSUR" -Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay- en 1996; Ecuador
en 1994; Bolivia, Colombia y Venezuela en 1993 y Argentina en 1991)°.
Por último, a partir del Convenio de Washington de 1965 Chile ha in-
crementado notoriamente el número de acuerdos bilaterales celebrados en
materia de inversiones, denominados Acuerdos Bilaterales de Promoción y
Protección de Inversiones -APPIs-. Tales acuerdos, actualmente, lo vinculan
con 20 países europeos, 5 países del Asia-Pacífico y 14 países americanos,
generando con ello un amplio espectro regulatorio que ha favorecido sin
duda el flujo de inversiones hacia y desde Chile.
2.5. El Derecho comercial se origina en la costumbre mercantil
Como se verá más adelante, una de las principales fuentes del Derecho
comercial, que en sus orígenes como rama autónoma le dio su fisonomía y
contenido, se encuentra en la costumbre mercantil. El Derecho comercial nació
Vid. LÔPEZ BLANCO, José Luis, Compraventa Internacional de Mercaderías, Edit. Ace
Ediciones y Publicaciones S.A., Santiago, 2001, p. 29.
Para un detalle del texto de cada uno de estos acuerdos puede consultarse la página web
www.direcon.cl.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL
en efecto como un derecho dado y creado por sus propios destinatarios, comer-
cintes profesionales que durante la Edad Media se organizaron en asociaciones
gremiales y corporaciones que, paulatinamente, fueron recogiendo las prácti-
cas y costumbres propias de la actividad comercial. Tales costumbres fueron
plasmándose en reglamentaciones estatutarias internas, orientadas a regular
el comportamiento de cada uno de los miembros de dichas organizaciones y
a solucionar, mediante una orgánica jurisdiccional propia -los Cónsules- los
conflictos que se generaban entre aquellos con ocasión del desempeño de su
actividad profesional. Con el tiempo, en fin, esas regulaciones internas se com-
plementaron con los estatutos de los municipios sobre materias comerciales,
adquiriendo por esa vía un carácter obligatorio y permanente.
2.6. El Derecho comercial tiene vocación desformalizada
La actividad comercial supone la existencia no sólo de instrumentos juri-
dicos adecuados y de una orgánica auxiliar especializada para su desarrollo,
sino también -y muy especialmente-de rapidez y agilidad. Por lo mismo,
y con las excepciones que analizaremos más adelante, la mayor parte de
los contratos mercantiles son consensuales, exentos de formalidades que
puedan entorpecer la dinámica mercantil y la circulación de la riqueza. Ma-
nifestación preclara de lo dicho la encontramos en la opción del legislador al
incorporar precisamente, como parte del Código de Comercio y como primer
aspecto de regulación en materia de contratos y obligaciones mercantiles
en general, las normas sobre formación del consentimiento contempladas
en el Libro II, Título I, Párrafo 1°, artículos 96 y siguientes.
3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO COMERCIAL
Decíamos en los apartados anteriores que una de las manifestaciones
humanas más remotas del comercio, en su forma más incipiente al me-
nos, puede encontrarse en la práctica del cambio o trueque. Miles de años
antes de la era histórica de los primeros antecedentes escritos referidos
al comercio, el intercambio de cosas para satisfacer necesidades propias
constituía ya una actividad consustancial a la naturaleza del ser humano',
7 MORGAN, E. Victor, Historia del dinero (traducción de Margarita Sánchez), Istmo, Ma-
drid, 1972, p. 15.
13 14 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
lo que con el tiempo fue derivando en el trueque profesionalizado de inter-
mediación con fines de lucro (trueque para realizar otros trueques) y, con
la creación de la moneda, en el intercambio de bienes o valores puramente
representativos.
No es el propósito de este curso el adentrarse con detalle en los origenes
históricos más remotos del Derecho comercial, de lo que ya se han ocupado
de manera suficiente y completa otros autores®.
Sin perjuicio de lo anterior, resulta pertinente destacar aquí los princi-
pales hitos o momentos históricos de esta rama jurídica, lo que permitirá
comprender de mejor forma algunas de sus instituciones y los principios
generales que las informan.
3.1. El Derecho comercial en la Antigüedad
En la Antigüedad, al igual que en el periodo del Derecho romano, no
se conocía aun un Derecho comercial diferenciado. Sin perjuicio de ello,
existían no obstante regulaciones sobre prácticas y usos mercantiles como
es el caso del Código de Hammurabi (1792 a.C.), que contiene normas so-
bre el préstamo a interés, la sociedad, el depósito y una especie de contrato
de comisión. Lo mismo ocurre con la denominada lex Rhodia de jactu,
atribuida a los comerciantes fenicios del mar Egeo, originaria de la isla de
Rhodas y que contenía principalmente normas sobre las averías gruesas,
recogidas luego en el Digesto.
En Roma, como se dijo supra, el Derecho comercial no era considerado
tampoco como una disciplina jurídica autónoma o independiente del ius
civile. El ius gentium, en cuanto variante más flexible y desformalizada de
este último, se aplicó a los romanos que contrataban con extranjeros y a
los peregrinos que lo hacían entre sí -dentro de los límites del imperio,
pero no puede considerarse como una rama autónoma del ius civile como
se acaba de señalar.
8 Por todos BAEZA, op. cit., pp. 17 y ss.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 15
3.2. El Derecho comercial en la Edad Media
Es durante la Edad Media en que el Derecho comercial comienza a ex-
hibir sus primeros rasgos distintivos, separándose así del derecho común
que venía aplicándose al comercio hasta ese entonces.
A partir del siglo XI, la implantación del feudalismo como sistema
político, social y económico derivó en una concentración de la población
vasalla en asentamientos urbanos o burgos, cuyo crecimiento : desarrollo
hizo necesaria la creación de un sistema de organización administrativa
interna regulada en estatutos o constituciones municipales. A consecuencia
de lo anterior, el poder monárquico central se desplazó paulatinamente hacia
la autoridad feudal local -los señores-, quienes a poco andar advirtieron
también la conveniencia de dar protección a las ciudades y villas que crecian
a gran ritmo, fuente inagotable, por lo mismo, de la más variada gama de
gravámenes e impuestos.
Toda la Europa medieval, por último, era en aquel tiempo escenario de
una singular comunión de intereses culturales, religiosos y económicos,
potenciada por el latín como lengua uniforme y el poder de la iglesia católica
como factor unificador de occidente, lo que sin duda contribuyó también al
intercambio comercial entre las distintas ciudades recién mencionadas.
Sin embargo, debe advertirse que en un sistema como el imperante en
la Europa medieval, con la tierra como único bien de real valía y en donde
el poder económico, por lo mismo, se concentraba en manos de una clase
aristocrática y de un clero secular que se autoproclamaba como el legítimo
heredero de la cultura greco-romana, la actividad comercial fue considerada
en un principio como una práctica indigna y hasta reprochable, circunscrita
únicamente al tráfico de cosas muebles. También la iglesia censuraba ac-
tivamente el ejercicio profesional del comercio, considerándolo como una
manifestación contraria a su magisterio a consecuencia del afán de lucro que
lo inspiraba; y no puede olvidarse además que el fenómeno del vasallaje,
propio del sistema y de la cultura feudal, impedía o al menos restringía en
términos casi absolutos la libre circulación de las personas, la libertad para
crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas mercantiles e incluso la e
facultad de disponer libremente de los bienes propios, factores estos que
resultaban indispensables no obstante para el desarrollo del comercio.
16 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Por lo anterior entonces, y para comprender cabalmente este fenómeno
del desarrollo del comercio en la época medieval, no puede dejar de men-
cionarse la importancia que tuvo el creciente intercambio marítimo que se
fue desarrollando entre las principales ciudades europeas y los comercian-
tes libres que llegaban a ellas desde el extranjero. Venecia, Milán, Génova
y Florencia en Italia; Barcelona y el Consulado de la Lonja en Valencia,
España; Marsella y Montpellier en Francia; Brujas, Amberes y posterior-
mente Gante en Bélgica; Hamburgo, Lübeck y Bremen en Alemania (Liga
Hanseática); todas ellas vieron florecer sus economías locales favorecidas
sin duda por el comercio marítimo internacional la influencia de los
mercaderes extranjeros, quienes se reunían en las ferias de comerciantes y
artesanos que los señores -primero y las propias constituciones municipales
-después-autorizaban'.
Todo lo dicho se tradujo, en definitiva -y en lo que aquí concierne-,
en recopilaciones normativas sobre comercio marítimo de gran impor-
tancia para la época. Así, por ejemplo, el denominado Consulat del Mar
(Consulado del el Mar), redactado por el Consulado de Barcelona en el siglo
XII, recopilaba precisamente los usos y costumbres marítimos de aquel
entonces, cuya aplicación se prolongó durante siglos y se hizo extensiva a
prácticamente todos los puertos del Mediterráneo1°. De similar importancia
fueron en la misma época -entre la otras- la recopilación de sentencias cono-
cida como Rollos de Olerón (Roholes de Olerón), atribuida a Francia por
la isla de igual nombre; las Tablas de Amalfi, recogidas luego por el Libro
del Consulat del Mar y que autorizaban a los cónsules de los paises cuyas
banderas portaban los barcos respectivos, a sancionar según sus leyes a los
marinos que cometían delito o que incumplian sus contratos de trabajo, y
las Ordenanzas de la denominada Liga Hanseática, ya mencionada, que se
aplicaron en el Mar del Norte.
° Especial importancia tienen en este sentido las Ordenanzas municipales de las ciudades
italianas y, en España, el denominado "Código de las costumbres de Tortosa", que contenian
disposiciones reguladoras del comercio.
10 Según PALMA, la recopilación del Consulado del Mar se aplicó en España hasta la dicta-
ción del Código de Comercio de 1829 (PALMA ROGERS, Gabriel, Derecho Comercial, Talleres
Gráficos, Santiago, 1935, p. 8).
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 17
Por último, y para finalizar con esta breve reseña histórica de la etapa
medieval, resulta pertinente mencionar también algunos de los principales
cuerpos normativos que surgieron en España en materia comercial. Entre
tales regulaciones en efecto, que fueron precisamente las que se aplicaron
en Chile hasta entrada la época republicana, cobran especial relevancia en
materias comerciales el Código de las Siete Partidas, de Alfonso el Sabio
(siglo XIII), que regulaba aspectos del comercio en su Partida Quinta; el
Fuero Real (siglo XIII), y el Ordenamiento de Alcalá de Alfonso XI (siglo
XIV).
En síntesis, la profesionalización y el desarrollo de la actividad comercial
derivó finalmente en que los comerciantes, en cuanto sujetos de un fenóme-
no necesario y en cierto modo hasta espontáneo, se agruparan en gremios
y en corporaciones especializadas de comerciantes. Tales organizaciones,
trasunto del surgimiento de una nueva clase social asentada en el ejercicio
del comercio, se estructuraron en torno a cuerpos estatutarios propios que,
paulatinamente, fueron recogiendo la costumbre en materia mercantil para
modelar, a partir de ella, reglas jurídicas destinadas la regulación y a la
protección de intereses riesgos que se consideraban comunes a todos sus
miembros, inherentes a la condición de comerciante. Así, por ejemplo, el
uso habitual del crédito entre comerciantes no reconocía más garantía que
la puramente personal, lo que hacia necesario crear, por ende, un régimen
de quiebra más severo para los comerciantes insolventes que no cumplían
con sus obligaciones en forma oportuna; y lo propio ocurría con las reglas
sobre capacidad para ejercer el comercio, las inscripciones en los Registros
Mercantiles, la gestión y representación de los auxiliares del comercio y la
obligación de llevar contabilidad, por nombrar algunos.
Para la solución de los conflictos surgidos entre los comerciantes, por
último, los gremios o corporaciones antes mencionados crearon tribuna-
les especializados en materias de comercio, conocedores por ende de las
reglas consuetudinarias que lo regían y de aquellas normas objetivadas
en sus estatutos y reglamentos internos. Se trata en concreto de tribunales
arbitrales de mercaderes, llamados cónsules (jurados en Francia), cuyas
sentencias y decisiones, fundadas en la equidad y en la observancia de los
usos y costumbres mercantiles como ya se dijo, sirvieron también como un
primer sedimento sobre el cual surgiría luego la roca madre del Derecho
comercial.
18 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
3.3. El Derecho comercial en la Era Moderna
Uno de los spectos que permiten caracterizar a la Edad Moderna. de
cara al desarrollo y consolidación del Derecho comercial, consiste en el
empeño de los Estados por lograr la unidad interna en materia legislativa y
de administración de justicia.
Como se explicó en el apartado precedente, el surgimiento de las cor-
poraciones y gremios de comerciantes en Europa generó, con el correr del
tiempo, una multiplicidad de reglas y estatutos corporativos y municipales
que normaban la conducta y protegían los intereses de los artesanos y mer-
caderes en cada ciudad. Esa práctica, sin embargo, derivó en un esquema
de proteccionismo exacerbado que terminó por limitar y hasta impedir el
libre ejercicio de la actividad comercial, considerando -por ejemplo que
un mercader, artesano o maestro de una ciudad estaba impedido de trabajar
o desempeñarse en otra sin antes obtener la autorización del respectivo
gremio que operaba en esta última.
La situación descrita terminó por agravarse con la caída de Constantinopla
a manos de los turcos, en 1453, lo que originó un fuerte éxodo hacia Euro-
pa no sólo de comerciantes, estudiosos, artesanos y maestros cualificados,
sino también de nuevas tecnologías y sistemas de producción. Este nuevo y
repentino escenario, en fin, encontró la férrea oposición de los gremios de
las principales ciudades europeas, que se resistían, como se dijo, aceptar
la nueva competencia y, más aun, a revisar sus formas y mecanismos de
fabricación.
El descubrimiento de América, por su parte, terminó por configurar en
Europa el nuevo panorama político, económico y cultural de la época, lo
que generó en definitiva la necesidad de crear nuevos cuerpos legales en
materia comercial, aplicables tanto al viejo como al nuevo continente.
Por último, las ideas libertarias de la Revolución Francesa, contrarias
a toda forma de control y monopolio de clases, proclamaron la libertad y
la igualdad del hombre y, con ello, la libertad de comercio, terminando así
con el sesgo profesionalizante-y por ende subjetivo- que los gremios
asociaciones medievales le habían asignado hasta entonces a la actividad
comercial. Como se verá más adelante, ya no era la posición de comerciante
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 19
lo que caracterizaba al comercio y a su ejercicio (concepción subjetiva),
sino la naturaleza comercial de los actos en sí mismos, independientemente
de quien los ejecutara (concepción objetiva).
En síntesis, los nuevos desafios que trajo consigo el inevitable creci-
miento de la actividad mercantil, impregnado ahora de las ideas libertarias
y de igualdad del hombre y, por ende, de la actividad comercial, sirvieron
en Europa como catalizadores de una prolífica actividad legislativa y de
recopilación de normas mercantiles dispersas, las que luego sirvieron de
base y dieron contenido a las grandes codificaciones del siglo XIX, francesa
y española principalmente.
3.3.1. La legislación comercial en España y Francia
Considerando que el Código de Comercio chileno, de 1865, encuentra
su origen en los códigos mercantiles francés y español de 1807 y y 1829,
respectivamente, resulta pertinente referirnos por último a los principales
antecedentes legislativos de cada uno de esos cuerpos normativos, que
regularon precisamente la actividad comercial en Chile hasta la señalada
codificación.
Diversas fueron las Ordenanzas dictadas en España a partir del siglo XV,
que regularon aspectos de la actividad marítima y mercantil:
a) Las Ordenanzas de Burgos, de 1495, 1511, 1514, 1520 y 1537.
b) Las Ordenanzas de Sevilla, de 1554.
c) Las Ordenanzas de Barcelona, de 1763.
d) Las Ordenanzas de Valencia, de 1773.
Con todo, sin duda que la más importante recopilación normativa de la
época se encuentra en las denominadas Ordenanzas de Bilbao, de 1737, que
rigieron de manera obligatoria en toda Hispanoamérica a partir de 1795 y,
en Chile, hasta la dictación del Código de Comercio de 1865.
En Francia, por su parte, las Ordenanzas de Colvert, ministro de Luis
XIV, constituyen el principal referente normativo de la época en materia de
comercio. La primera de ellas, de 1673, se refirió concretamente al comercio
20 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
terrestre, mientras que la segunda, de 1681, se ocupó de regular el comercio
marítimo; y ambas, junto con las ideas de libertad de comercio e industria
instauradas por la Revolución de 1789, sirvieron de inspiración incluso al
Código de Comercio de 1807.
3.4. La codificación comercial en Chile
Al igual que en el resto de los territorios conquistados de las Indias, en
Chile se aplicaron también las normas especialmente dictadas para América
(Derecho Indiano propiamente tal) y, supletoriamente, el Derecho castellano
vigente en el siglo XVI. En consecuencia, en materia de regulaciones de
comercio la primera normativa aplicada en Chile provino, como ya se dijo,
del Código de las Siete Partidas.
Tras la emancipación en el siglo XIX siguió aplicándose en Chile la
regulación contenida en las Partidas y, luego, la Nueva Recopilación de
1567, la Recopilación Indiana de 1680, las Ordenanzas de Bilbao de 1737
y la Novísima Recopilación de 1805.
Como advierte entonces el propio Mensaje del Código de Comercio,
durante la etapa comprendida entre la conquista y el establecimiento del
consulado de Santiago, creado por Cédula de 26 de febrero de 1795, "nues-
tra legislación mercantil se reducía a las disposiciones dispersas de la
Recopilación de Indias, Recopilación Castellana, Partidas y demás cuerpos
legales de nuestra antigua metrópoli". Esas leyes mercantiles, amén de
omitir una serie de materias relevantes, se encontraban confundidas además
con otras tantas normas civiles y procesales, sin visos de sistematización
alguna por ende, peor aún, su filiación castellana no armonizaba siquiera
con los ideales republicanos de la época. Todo lo anterior, en fin, hacía de
su revisión una tarea impostergable.
Una primera iniciativa de codificación mercantil en Chile fue la que im-
pulsó en 1846 don Manuel Camilo Vial, entonces Ministro de don Manuel
Bulnes, con la designación de una comisión que estaria encargada de la
redacción de un proyecto de Código.
El trabajo de esta primera comisión no fructificó y, en 1851, el Presi-
dente Bulnes designó a una segunda comisión, integrada principalmente
CURSO DE DERECHO COMERCIAL
por comerciantes, la que sin embargo tampoco avanzó en la tarea enco-
mendada.
En 1852, bajo el gobierno de don Manuel Montt, se contrató finalmente
al jurista de nacionalidad argentina don José Gabriel Ocampo quien antes
había integrado la comisión revisora del proyecto de Código Civil de don
Andrés Bello, para que elaborara el proyecto de Código de Comercio.
Su trabajo, que la abarcó la promulgación de la primera Ley de Sociedades
Anónimas en 1854, culminó como se dijo con el Código de Comercio del
año 1865, el que entró en vigencia el 1º de enero de 186711, tomando como
modelos para ello los siguientes antecedentes legislativos:
a) Código de Comercio francés de 1807.
b) Código de Comercio español de 1829.
c) Código de Comercio portugués de 1833.
d) Código de Comercio holandés de 1838.
e) Proyecto de Código de Comercio del reino de Württemberg (gobier-
no que en 1836 pasó a formar parte de la Zollverein o Unión Aduanera
prusiana).
f) El Allgemeine Landrecht de 1794, conocido también como Código
prusiano.
g) El proyecto de Código de Comercio de Buenos Aires, aprobado en
1859.
h) Algunos antiguos cuerpos legales españoles como las Siete Partidas,
la Recopilación de las Leyes de Indias, la Nueva y Novísima Recopilación
y, muy especialmente, las Ordenanzas de Bilbao de 1737.12
11 Sobre el trabajo de codificación comercial en Chile puede consultarse a BRAHM GARCÍA,
Enrique (Editor), José Gabriel Ocampo y la Codificación Comercial Chilena, Tomo I, Colección
Jurídica Universidad de los Andes, Santiago, 2000, pp. 20 y ss.
12 Ibid., pp. 30 y ss.
21
CAPÍTULO II
FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL
Al hablar de las fuentes del Derecho comercial nos referimos concreta-
mente a las formas o vías por las cuales las normas jurídicas mercantiles
nacen a la vida del derecho y adquieren su fisonomía propia.
Siendo nuestro ordenamiento jurídico tributario del sistema romanista,
con la ley como fuente formal del derecho por antonomasia, resulta equi-
voco tratar de construir, por lo mismo, una teoría univoca y segregada de
las fuentes del Derecho mercantil, en cuanto fenómeno generador distinto
de las restantes ramas del derecho y en particular del Derecho civil. A fin
de cuentas, en efecto, las fuentes de unas y otras normas jurídicas son esen-
cialmente las mismas, de manera que las diferencias deben buscarse en el
contenido de las normas que integran esas áreas o espectros dogmáticos
más que en los canales o fuentes que las originan en cada caso.
En el Derecho comercial chileno constituyen entonces fuentes del de-
recho la Constitución, la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina
(estas dos últimas de carácter material, no vinculantes). Dentro de la ley,
su vez, puede distinguirse entre la legislación interna y los tratados o con-
venios internacionales ratificados por Chile, que pasan a formar parte de la
normativa legal interna con igual jerarquía.
1. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA COMO
FUENTE FORMAL DEL DERECHO COMERCIAL CHILENO
Sin duda que el Derecho comercial, como rama del derecho vigente en
Chile, queda sometido a la Constitución Política de 1980 en cuanto norma
fundamental que debe primar por sobre toda otra de rango inferior.
 24 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
A su vez, el Derecho Constitucional Económico, como rama de dere-
cho público, surge como consecuencia del reconocimiento de los Estados
contemporáneos en cuanto a la necesidad de incorporar en las leyes funda-
mentales aquellas bases sociales y económicas esenciales para el adecuado
funcionamiento del sistema político, en cuanto variables fundamentales del
mismo. Así, poco a poco las Cartas Fundamentales han incluido principios
y normas que, amén de fijar el marco orgánico de la actuación económica
del Estado, consagran un estatuto garantístico específico tendente a proteger
la actividad e iniciativa económica privada.
El concepto de Constitución Económica -CE- apareció en Europa hace
ya décadas, y su origen lo sitúa la doctrina comparada en la Constitución
alemana de Weimar, del año 1919, que dio lugar al modelo socialdemócrata
alemán. Sin embargo, y tal como ocurrió hasta fines de la Segunda Guerra
Mundial (e incluso desde la Revolución Francesa), el constitucionalismo
sólo se concentró en el ordenamiento o institucionalidad política del Es-
tado, que no de la economía como factor fundamental para el adecuado
funcionamiento del primero. Hasta aquella época, pues, la economía era
considerada como un fenómeno regido únicamente por leyes naturales,
independientes del poder público e inmutables para la voluntad humana'3,
por lo que sólo pueden encontrarse disposiciones económicas aisladas en
las diversas Cartas Políticas.
Fue entonces a partir de la segunda posguerra cuando el constitucio-
nalismo y la economía comienzan a acercarse decididamente, empujados
principalmente por los postulados de la escuela liberal alemana de Fri-
burgo (de la Universidad del mismo nombre) de fines de la década de los
años 4014.
En Chile, el fenómeno de la constitucionalización de las bases de la
economia se ha visto plasmado claramente en el articulado de la Cons-
titución Política de 1980. Reunidas en torno a la fórmula doctrinaria del
13 Véase FERMANDOIS VÖERINGER, Arturo, Derecho Constitucional Económico, T. I, Ediciones
U. Católica de Chile, Santiago, 2001, p. 24.
14 Así lo sostiene también GERBER, David J., en "Constitutionalizing the Economy: Ger-
man Neoliberalism, Competition Law, and the New Europe"; LCII The American Journal of
Comparative Law, pp. 25 y ss.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 25
Orden Público Económico15 (acuñada por Georges Ripert en la primera
mitad del siglo XX16), se contemplan en la Carta Fundamental diversas
normas y principios jurídicos que fijan lo esencial y característico del es-
cenario económico del país, público y privado. No se trata en todo caso de
0 constitucionalizar modelos o políticas económicas determinadas (lo que
sería impensable considerando la dinámica propia de cada sociedad), sino
-como dice VICIANO- de una fórmula destinada a dotar de rango supralegal
a "aquellos preceptos -o principios inmanentes- de los que deriva la es-
tructura y el funcionamiento de la actividad económica"17.
En otros términos, la Constitución de 1980 dio un paso innovador sin pre-
cedentes en nuestro ordenamiento constitucional, al determinar las facultades
y límites del Estado en materia económica y, al mismo tiempo, al consagrar
con rango constitucional las libertades, derechos y limitaciones de los parti-
culares en el ámbito de actividad económica en el que se desenvuelven.
Con la incorporación de estas normas económicas en la Constitución,
complementadas con acciones constitucionales y herramientas procesales
15 En Chile, el concepto más difundido de OPE en la doctrina y jurisprudencia es sin duda
el que entrega el profesor Cea Egaña, según el cual el OPE es "el conjunto de principios y
normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regu-
larla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución" (CEA
EGAÑA, José Luis, Tratado de la Constitución de 1980: características generales, garantias
constitucionales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, p. 158). Según esta definición,
el OPE presenta tres planos o aspectos bien diferenciados entre sí: a) Las disposiciones que se
refieren al Estado y sus organismos (donde se ha perfilado la noción de Estado guía y rector de
la economía, frente a la de Estado-Empresario o productor directo de bienes y servicios); b) Las
que versan sobre la relación entre el Estado y el sector privado (economía mixta), y c) Aquellas
aplicables únicamente a los particulares (economía privada). Entre estos tres aspectos aparece
sin embargo un elemento integrador común, derivado de las expresiones "*organizan" y "re-
gularla" En otros términos -y según esta definición-, el contenido del OPE se traduce en la
necesidad de organizar la economía nacional por sobre las voluntades particulares, lo que se
manifestaría en la entrega de instrumentos regulatorios y dirigistas al poder público. Sobre el
concepto, características y alcances del Orden Público Económico puede consultarse también
nuestra obra "El arbitraje en el derecho chileno de sociedades. Arbitrabilidad del conflicto
societario mercantil, LegalPublishing, Santiago, 2013.
16 RIPERT, Georges, Le Régime Démocratique et le Droit Civil Moderne, Pichon-Durand,
Paris, 1948, pp. 254 y 255.
17 VICIANO PASTOR, Javier, Libre Competencia e Intervención Pública en la Economia,
Valencia, Tirant lo Blanch, 1995, p. 106.
 26 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
eficientes, se busca que aquellos principios fundamentales tales como la
libertad económica, la autonomía de los cuerpos sociales intermedios, la
subsidiariedad del Estado y el derecho de propiedad, entre otros, queden a
resguardo de los actos de algún gobierno o autoridad e incluso de leyes que,
aprobadas por mayorías accidentales, los hagan perder toda significación y
vigencia en un momento dado. Es la Constitución la que asegura ahora la
libre iniciativa y la creatividad individual en materia económica, con miras
a la realización del bien común; y es la misma Carta Fundamental la que
fija las atribuciones y límites del Estado.
Como señala el profesor DIEz URZÚAlS, en fin, "el debate que se promovió
en el seno de la Comisión se refiere a la Comisión de Estudio de la Nueva
Constitución Política de la República tuvo relación con la determinación
de cuáles serian estos principios económicos que debían contenerse en la
Constitución. Se opinó que la regulación de la actividad económica debia
reflejar no sólo el concepto del derecho de propiedad, sino que también el
de los otros derechos humanos. Lo anterior no era sino consecuencia del
concepto cristiano del Estado, de la sociedad y del gobierno como inspi-
rador de las deliberaciones de la Comisión Constituyente. Era necesario,
en consecuencia, formular constitucionalmente el principio losó co de la
economía al servicio del hombre, no en forma declarativa o teórica, sino
precisamente a través de las consecuencias prácticas que se obtienen de
la aplicación de ese principio a las diversas situaciones que las personas
o la sociedad enfrentan en el área".
1.1. Los principios constitucionales
en materia económica y el Derecho comercial
Existe cierta uniformidad en la doctrina nacional al momento de identificar
los principios constitucionales que pertenecen al OPE, en cuyo marco objetivo
y valórico debe insertarse por lo mismo el Derecho comercial chileno.
No nos detendremos aquí en el análisis pormenorizado de cada uno de
los principios que informan el OPE en Chile, pues semejante tarea, amén de
18 DIEZ URZÚA, Eduardo, Personas y Valores. Su Protección Constitucional, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1999, p. 179.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 27
pretenciosa en lo que aquí concierne, cae de lleno en el ámbito del Derecho
económico. Sin perjuicio de lo señalado, resulta pertinente y necesario men-
cionar, al menos en esta parte, los principios fundamentales que modelan el
entramado normativo constitucional en materia económica, como forma de
fijar el marco jurídico fundamental dentro del cual se desenvuelve la rama
del Derecho cuyo estudio iniciamos.
Debe advertirse, sin embargo, que desde la perspectiva de la persona
humana y la creación y organización de los cuerpos sociales intermedios que
estructuran la sociedad chilena, la libertad es tal vez el principio de mayor
amplitud y entidad al momento de definir los basamentos fundamentales de
la institucionalidad consagrados en la CP, en sus aspectos político, social
y económico.
La libertad del hombre, en efecto, es expresión de una concepción filosó-
fica de la persona humana que, en definitiva, informa el contenido de todos
y cada uno de los principios plasmados en la Constitución, lo que queda de
manifiesto ya en el artículo 1° de la Carta Fundamental. Tras declarar que
las personas nacen libres iguales en dignidad y derechos (inciso 1º), la
norma señalada le asigna a la familia la cualidad y virtud de ser el núcleo
fundamental de la sociedad (inciso 2º), agregando que el Estado reconoce y
ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estruc-
tura la sociedad (inciso 3º) y que aquél está además al servicio de la persona
humana, por lo que su finalidad es promover el bien común (inciso 4°).
Por lo dicho entonces, fluyen naturalmente del reconocimiento de la li-
bertad como derecho y valor fundamental de la persona humana, anterior y
superior al Estado mismo y, por ende, con directa repercusión en el Derecho
comercial, los principios esenciales que pasamos a indicar.
1.1.1. El principio de autonomía de los cuerpos sociales
intermedios, consagrado en el artículo 1º inciso 3° de la CP
Según el principio apuntado, se reconoce a los grupos sociales interme-
dios el derecho a dirigirse y gobernarse a sí mismos, libremente y en forma
independiente del Estado y de los grupos sociales mayores, en la supuesta
base de que son aquellos los cuerpos más idóneos para lograr sus propios
fines u objetivos particulares.
 28 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
1.1.2. El principio de subsidiariedad del Estado
El principio de subsidiariedad y el de autonomía de los grupos sociales
intermedios son, a fin de cuentas, dos caras de una misma medalla. Así
como la Constitución le reconoce a tales grupos la autonomía y libertad
para autorregularse para el logro de sus fines propios, así también -y con-
secuencialmente-deben el Estado y los grupos sociales mayores abstenerse
de irrumpir en el ámbito de actividad de los cuerpos sociales inferiores y,
en último término, del individuo mismo.
Lo dicho adquiere especial relevancia en el ámbito del Derecho comercial,
en donde la libertad y la iniciativa individual asumen una dimensión prota-
gónica en el flujo y la circulación de la riqueza, con los límites necesarios
que ha de imponer el Estado para contenerla dentro de cauces legítimos,
solidarios y exentos de abuso19. En otros términos, las organizaciones so-
ciales mayores y el Estado mismo deben dar paso a la libertad y autonomía
del individuo y de los grupos sociales intermedios, en la medida que éstos
puedan llegar por sí solos al logro de los objetivos particulares de su área de
actividad. Para tal efecto, en el ámbito económico resulta esencial el acceso
a una información económica y financiera oportuna, completa, transparente
y veraz por parte de la autoridad y de los agentes que interactúan en el mer-
cado, de manera de contar con los elementos suficientes para estructurar un
juicio informado y objetivo del funcionamiento de los cuerpos intermedios
-en cuanto unidades productivas- y, desde allí, concluir en la necesidad de
intervenir -o no-en la actividad propia de los mismos.
En síntesis, y lo como lo señala el Papa Pio XI en Quadragesimo Anno, los
gobernantes deben entender que mientras más vigorosamente reine el orden
jerárquico entre las diversas asociaciones, quedando en pie y a salvo este
19 Refiriéndose a la intervención del Estado en el logro del bien común, Juan Pablo II
señala en Centesimus Annus que: "(...) el Estado debe participar directa o indirectamente.
Indirectamente y según el principio de subsidiariedad, creando las condiciones favorables al
libre ejercicio de la actividad económica, encauzada hacia una oferta abundante de oportu-
nidades de trabajo y de fuentes de riqueza. Directamente, según el principio de solidaridad,
poniendo, en defensa de los más débiles, algunos limites a la autonomía de las partes que
deciden las condiciones de trabajo, y asegurando en todo caso un mínimo vital al trabajador
en paro " (JUAN PABLO I1, Centesimus Annus [carta encíclica], Ediciones Paulinas, Santiago de
Chile, 1991, p. 32).
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 29
principio de la función subsidiaria del Estado, tanto más firme será no sólo
la autoridad, sino también la eficiencia social, y tanto más eficaz y próspera
la condición del Estado.
Así entonces, el principio de subsidiariedad se funda en último término
en el concepto de bien común, pues así como el Estado debe propender a su
logro como función principal, así también - y por lo mismo - debe abstenerse
de desplazar a los particulares o cuerpos intermedios en la consecución de
sus iniciativas propias. No debe olvidarse que el bien común no es sino
la derivación o el producto de la obra de todos quienes interactúan para
lograrlo, llámense particulares, cuerpos sociales intermedios y sociedades
mayores o el Estado mismo, por lo que resulta indispensable que el indivi-
duo y los demás grupos sociales cuenten con los derechos y garantías para
desarrollarse a sí mismos, en el logro de sus propios objetivos.
1.1.3. El principio de la
libertad de asociación y de no asociación
Según EvANS20, la libertad de asociación consiste en la facultad de orga-
nizar entidades lícitas, de ingresar, permanecer en ellas y de retirarse de las
mismas, sin permiso previo y sin más requisitos que los que voluntariamente
se aceptaron al ejecutar tales actos.
En consecuencia, se trata también de un aspecto de especial relevancia
de cara a las características y exigencias del Derecho comercial, dinámico y
desformalizado como se dijo supra, que requiere, por lo mismo, del reconoci-
miento la libertad de los individuos para crear y organizar las asociaciones
que resulten necesarias para el desarrollo de la actividad comercial.
1.1.4. El principio de libertad en materia económica
Este principio está expresamente consagrado en el artículo 19, N° 21,
inciso l°, de la Constitución Política de la República, en cuanto asegura a
todas las personas el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica
20 EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los Derechos Constitucionales, Tomo I1, Ed. Jurídica de
Chile, Santiago, 1986, pp. 188 y ss.
30 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional,
respetando las normas legales que la regulen".
Se trata éste de un principio derivado de la subsidiariedad, por el cual
se busca resguardar la libertad de iniciativa privada en materia económica.
Para esto, la Constitución Política limita la acción del Estado y le impone
al mismo tiempo, como contrapartida, el deber de resguardar la igualdad
de condiciones y oportunidades con que las personas pueden participar en
la actividad económica nacional.
En consecuencia, podemos decir con BAEZA21 que el principio apuntado
tiene también gran relevancia de cara al Derecho comercial pues involucra,
en su esencia, la protección de la actividad comercial particular y, por ende,
el carácter subsidiario que debe asumir el Estado al momento de desarrollar
o participar en actividades empresariales.
1.1.5. El principio de la igualdad y la no
discriminación arbitraria en materia económica
La igualdad, como principio del OPE y, más aún, como principio general
del derecho, tiene consagración expresa en el artículo 1º, inciso 1°, de la
Constitución Política de 1980, que declara expresamente que "las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos' agregando en su inciso final
que es deber del Estado "asegurar el derecho de las personas a participar
con igualdad de oportunidades en la vida nacional".
Asimismo, el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental reconoce a todas
las personas "la igualdad ante la ley" agregando en su inciso 2°: "Ni la ley
ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias".
Por su parte, la no discriminación arbitraria en materia económica está
expresamente contemplada en el artículo 19 N° 22, inciso 1°, de la Carta
Fundamental, que reconoce a todas las personas "la no discriminación
arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia
económica".
21 BAEZA, op. cit., p. 214.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 31
El principio de igualdad es tal vez el de mayor presencia en el contexto
de las diversas garantías que consagra la Constitución Política22. Junto a
él -y en íntima relación con el mismo se encuentra el principio de la no
discriminación arbitraria en materia económica, que involucra tanto la
igualdad en el trato que el Estado y sus órganos deben dar a los particulares
en materia económica, cuanto la igualdad de condiciones que deben existir
entre los mismos particulares y el Estado empresario.
La Carta de 1980, al establecer expresamente la igualdad ante la ley
como garantía individual, ha consagrado en consecuencia una limitación
que afecta:
A) En primer término al legislador, en cuanto a que éste no puede incor-
porar arbitrariamente en la ley elementos de discriminación entre quienes
estén en una misma situación objetiva.
B) A los organismos del Estado, los que no podrán discriminar arbitraria-
mente en cuanto a la adquisición y ejercicio de los derechos de las personas
o cuerpos sociales intermedios.
El Tribunal Constitucional, en sentencia de 5 de abril de 1988 y pronun-
ciándose sobre el proyecto de ley sobre votaciones populares y escrutinios,
precisó el concepto jurídico de igualdad a que se refiere la norma consti-
tucional, al señalar:
"La igualdad consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas
las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben
concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o
graven a otros que se hallen en condiciones similares.
"No se trata, por consiguiente de una igualdad absoluta sino que ha de apli-
carse la ley a cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo.
La igualdad supone, por tanto, la distinción razonable entre quienes no se
encuentren en la misma situación"23.
22 Así, por ejemplo, garantías de los N°s. 2, 3, 9, 17, 20 y 22 del artículo 19 de la C.P.
23 LARRAÍN CRUZ, Rafael, Fallos del Tribunal Constitucional Pronunciados entre el 23
de diciembre de 1985, y el 23 de junio de 1992, Editorial Juridica de Chile, Santiago, 1993,
Considerando 72º, p. 127.
32
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Por su parte, la I. Corte de Apelaciones de Santiago definió este mismo
principio señalando:
"El principio de la igualdad ante la ley supone que todos los que se encuentren
en una misma situación fáctica deben tener idéntico tratamiento y ser consi-
derados bajo un mismo aspecto jurídico, y con ello salvaguardar el derecho a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, sin establecer
respecto de nadie diferencias arbitrarias". 24
Según los fallos citados, pueden considerarse como bases del principio
de igualdad y no discriminación los siguientes:
a) La ley sólo puede establecer distinciones entre quienes no estén en
una misma situación objetiva;
b) Las distinciones hechas por el legislador deben ser razonables, esto es,
todo requisito, carga beneficio impuesto por la ley a determinadas personas
debe estar fundado en un proceso racional que lo justifique.
En el mismo sentido, en fin, la Excma. Corte Suprema ha señalado que la
discriminación arbitraria implica "toda diferenciación o distinción realizada
por el legislador o por cualquier autoridad pública que aparezca como
contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual;
en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable...25,
En síntesis, el principio de igualdad ante la ley, sumado al derecho fun-
damental de la libertad de trabajo del artículo 19 N° 16 y a la no discrimi-
nación arbitraria del artículo 19 N° 22, configura uno de los presupuestos y
garantias esenciales de la libertad de comercio y del desarrollo igualitario
de la actividad comercial, cuya manifestación u origen remoto se encuentra
en las ideas de libertad y de ejercicio igualitario de los derechos surgidas de
la Revolución Francesa. Tales ideas y principios, como señalamos anterior-
mente, tuvieron especial influencia en las nuevas regulaciones comerciales
24 SCA de Santiago, de 2 de mayo de 1985, en Revista de Derecho y Jurisprudencia y
Gaceta de los Tribunales -RDJ-, Tomo L.XXXII, N° 2, sección 5°, p. 151. Confirmada por
SCS de 31 de julio de 1985, Rol N° 19.312.
25 SCS, de 12 de julio de 1991, en RDJ, Tomo LXXXVIII, N° 2, sección 5°, p. 178.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 33
de principios del siglo XIX, desplazándolas desde una concepción esen-
cialmente subjetiva de la actividad comercial hacia otra objetiva ( material,
basada en la noción del acto de comercio.
1.1.6. El principio de la propiedad privada
Existe coincidencia entre los tratadistas en cuanto a que, en la actualidad,
la consagración del derecho de propiedad y su protección es esencial para el
funcionamiento del sistema democrático. En el ámbito económico, además,
no puede haber incentivo para los particulares -y por ende crecimiento y
desarrollo económico si la propiedad sobre los productos de la actividad
económica y, en general, sobre toda clase de bienes, corporales ( incorpo-
rales, no es garantizada con rango constitucional.
El derecho de propiedad, así reconocido y protegido, es también expre-
sión de la libertad en materia económica, pues su desconocimiento implica
transformar al Estado en el único empleador y en controlador de los demás
factores de producción. Más aún, la protección de la propiedad debe abarcar,
para ser eficaz, todas las formas que el derecho moderno ha ido creando o
reconociendo.
Por lo anterior, el derecho de propiedad se encuentra consagrado como
garantía constitucional en el artículo 19 N° 24 de la Constitución de 1980,
cuyo inciso 1º asegura a todas las personas "el derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales"
En el artículo 19 N° 25,: su vez, la C.P. reconoce expresamente el derecho
de propiedad sobre las creaciones intelectuales y artísticas (propiedad inte-
lectual) y sobre las marcas comerciales, patentes industriales, modelos de
invención y procesos tecnológicos (propiedad industrial), lo que constituye
también un complemento fundamental para el desarrollo y protección de
la actividad comercial en un escenario de mercados competitivos y parti-
cipativos.
En síntesis, y como resulta evidente, no puede concebirse la actividad
comercial sin que sus agentes tengan la propiedad sobre los bienes de produc-
ción y sobre el producto de los procesos productivos y/o de intermediación
o distribución, lo que entronca directamente con la garantía constitucional
que aquí se menciona.
34 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
2. SEGUNDA FUENTE: LA LEY COMERCIAL
En nuestro ordenamiento jurídico, de clara raigambre romanista, la ley
se constituye en la principal fuente formal del Derecho comercial.
Debe advertirse que la ley mercantil no presenta en todo caso una
fisonomía propia, distinta del resto de las leyes que conforman el ordena-
miento positivo. Por ello, el carácter mercantil de la ley debe buscarse en
la naturaleza de las materias reguladas en la misma y no en algún atributo
o particularidad propia en cuanto tal norma legal, pues, como apuntan URÍA
y MENÉNDEZ-6, "el carácter mercantil de una ley deriva de las materias que
constituyen su objeto".
Tratándose de las leyes mercantiles, además, debemos considerar no
sólo las contenidas en el C. de C., sino también aquellas leyes especiales
que lo complementan al regular materias no contempladas en el mismo o
que lo modifican eventualmente, al tratar de modo específico y diferenciado
determinados aspectos que aquél contempla de modo general.
Del mismo modo, y por aplicación del artículo 2º del C. de C., en relación
con los artículos 4°, 13 y 22 inciso 2° del Código Civil, la ley como fuente
del Derecho comercial admite el siguiente orden de prelación en cuanto a
su aplicación al caso particular:
2.1. Leyes mercantiles especiales
Son aquellas que se sitúan en la cúspide del sistema legal de fuentes del
Derecho mercantil, pues resuelven una materia determinada que, a la luz
de lo dispuesto por el artículo 13 del Código Civil, debe ser resuelta con
base en la norma especial.
La ley mercantil especial surge del fenómeno de descodi cación del
Derecho comercial que se observa en distintos países y que se traduce,
en último término, en una fuga del contenido de los códigos hacia leyes
26 URiA, Rodrigo y MENÉNDEZ, Aurelio, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Civitas,
Madrid, 1999, p. 46.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 35
especiales, generándose con ello una desfragmentación normativa que ha
dejado en evidencia la creciente incapacidad de los cuerpos codificados en
orden a mantener la unidad jurídica del ordenamiento.
Como señala QUINTANA27, la decadencia del liberalismo económico
de fines del siglo XIX y principios del siglo XX le siguió, como necesaria
consecuencia, la destrucción de su mayor creación en el ámbito jurídico,
inspirado en los principios de bertad e igualdad acuñados por la Revolución
Francesa: la noción de Código en cuanto continente cerrado y autovalente
para la solución de todos los problemas jurídicos, la que dio paso no sólo
a la opción legislativa autonomizada recién mencionada, sino incluso aun
proceso de expropiación de materias inicialmente codificadas y que han sido
reemplazadas luego por leyes especiales. Es el caso, por ejemplo, de la Ley
de Sociedades Anónimas, N° 18.046; la Ley sobre Letras de Cambio y Pagaré
(N° 18.092); la Ley de Quiebras (N° 18.175, hoy incorporada al Libro IV
del C. de C., salvo en lo relativo a la Superintendencia de Quiebras); la Ley
de Mercado de Valores (N° 18.045); la Ley sobre Saneamiento de Vicios
de Nulidad de Sociedades (N° 19.499); la Ley sobre Empresas Individua-
les de Responsabilidad Limitada (N° 19.857); la Ley sobre Sociedades de
Garantía Reciproca (N° 20.179); la Ley sobre Prenda sin Desplazamiento
(N° 20.190), por mencionar sólo algunos.
De esta forma, en sintesis, la función de los códigos modernos parece
quedar reducida a ser el continente de las normas más generales del dere-
cho privado, dejando así su espacio a la ley especial para que regule todo
aquello que excede del ámbito subjetivo general e indiferenciado de la
norma codificada: la persona. La ley especifica se inscribe así en el estatuto
segregado de cada 0 grupo o sector destinatario de la norma jurídica o, en
palabras de IRT128, las leyes se presentarán en lo sucesivo como estatutos de
los respectivos grupos sociales: inquilino de inmueble urbano, trabajador
asalariado, consumidor, etc., de manera que la tutela de cada categoría de
intereses requiere de leyes también especiales y especificas, que recojan la
lógica sectorial de que se trate.
27 QUINTANA, Pascual, "La Encrucijada del Derecho Civil", en Estudios en Honor del Profesor
Castán Tobeñas, Vol. I, Ed. Universidad de Navarra, EUNSA, Navarra, 1969, pp. 419 y ss.
28 IRT1, Nicola, "Leggi Speciali (dal Mono-Sistema al Poli-Sistema)", en Rivista di Diritto
Civile Italiano, Cedam (editores), 1979, p. 144.
36 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
2.2. Código de Comercio
En caso de no existir ley especial que regule la materia concreta, y por
aplicación del artículo 4° del Código Civil, se aplicarán las normas del
Código de Comercio.
Según el artículo 1º del Código recién mencionado, a sus disposiciones
quedan sujetas "(...) las obligaciones de los comerciantes que se refieran a
operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para
asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten
de contratos exclusivamente mercantiles", lo que involucra por ende una
triple dimensión o ámbito de aplicación material y subjetiva. La norma, sin
embargo, presenta algunas dificultades que conviene revisar.
2.2.1. Obligaciones de los comerciantes
que se refieran a operaciones mercantiles
La norma resulta confusa en esta primera parte por cuanto, interpretada
a contrario, llevaría: concluir que el C. de C. no se aplica a aquellas opera-
ciones de no comerciantes, que se refieran no obstante a actos que la misma
ley considera mercantiles. Sin embargo, y relacionando esta disposición
con lo que señala a su turno el artículo 8°, queda en claro que las normas
del C. de C. rigen los actos de comercio aun cuando sean ejecutados por
no comerciantes, en una nueva manifestación del criterio objetivo del acto
de comercio que sigue el legislador.
2.2.2. Obligaciones contraídas por
personas no comerciantes para asegurar
el cumplimiento de una obligación comercial
Es aquí en donde el C. de C. recoge expresamente el principio de ac-
cesoriedad. Sin embargo, la norma es también equívoca, por cuanto da a
entender que dicho principio sólo apunta a la mercantilización de actos
celebrados por personas no comerciantes, en circunstancias que sus efectos
involucran también la desmercantilización de aquellos actos realizados por
comerciantes, que acceden, sin embargo, a actos principales de naturaleza
civil.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 37
2.2.3. Obligaciones que resulten
de contratos exclusivamente mercantiles
Tal como ocurre en los casos anteriores, la disposición es equívoca pues
su aplicación literal dejaría fuera del ámbito del Derecho comercial a los
actos mixtos o de doble carácter, contemplados expresamente, sin embargo,
en el artículo 3° inciso 1º del C. de C.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que no todos los contratos que la ley
considera como mercantiles se rigen por el C. de C., como ocurre v. gr.,
con el contrato de arrendamiento; y viceversa, no todos los contratos civiles
están regulados por el C.C., como sucede con el contrato de transporte o el
de seguro, regulados no obstante en el C. de C.
2.3. Aplicación supletoria del Código Civil
Según el artículo 2º del C. de C., "En los casos que no estén especialmente
resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil".
La norma citada, además, se encuentra en perfecta concordancia con el ar-
tículo 4º del C.C., que señala a su turno que "Las disposiciones contenidas
en los Códigos de Comercio, de Mineria, del Ejército y Armada, y demás
especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código
En consecuencia, aquellos casos no resueltos en leyes mercantiles especia-
les ni en el Código de Comercio, se ajustarán supletoriamente a las normas
del Código Civil. Por lo mismo, no es entonces que el Código Civil y la ley
común sean fuente del Derecho comercial, sino que su función es sólo supleto-
ria y para el caso de no existir norma legal mercantil que regule la materia.
3. TERCERA FUENTE: LA COSTUMBRE MERCANTIL
Como se explicó en los capítulos anteriores, la costumbre mercantil
constituye una de las fuentes originarias del Derecho comercial, anterior a
su consagración positiva y antecedente de la misma. Fue la costumbre de
los comerciantes durante la Edad Media, observada de manera uniforme y
constante por gremios y corporaciones profesionales para suplir el silencio de
la ley común, la que fue modelando paulatinamente la estructura y contenido
de los estatutos de tales organizaciones, con normas de origen consuetudi-
 38 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
nario que fueron aplicadas luego por la jurisdicción consular creada por los
propios comerciantes para la solución de los conflictos de ese orden. Es por
ello precisamente que, como veremos a continuación, en materia mercantil la
costumbre mantiene hasta hoy, con expreso reconocimiento legal incluso, el rol
de fuente formal del derecho (art. 4° del C. de C.) y de parámetro interpretativo
del sentido de las expresiones técnicas y de los actos y contratos mercantiles
(art. 6° del C. de C.), lo que resulta de su carácter esencialmente flexible y
dinámico, capaz de adaptarse a tiempo y de manera eficaz a las necesidades
que impone el desarrollo constante de la actividad mercantil.
Según el artículo 4º del C. de C., en efecto, la costumbre mercantil suple
el silencio de la ley, siempre y cuando los hechos que la constituyen sean
uniformes, públicos, generalmente ejecutados en el territorio de la República
o en una determinada localidad, y que se reiteren por un largo espacio de
tiempo. Por lo mismo, en aquellas materias no reguladas en la ley mercantil
especial, en el Código de Comercio o en el Código Civil, respectivamente,
deberá recurrirse a la costumbre para llenar el vacío legal de que se trate.
Todavía más, en aquellos casos en que la ley mercantil se remite expresa-
mente a la costumbre (consueduto secundum lege), esta última adquiere el
carácter de norma consuetudinaria de derecho objetivo que desplaza incluso
al Derecho civil como fuente del Derecho comercial, lo que resulta plena-
mente justificado de a cara a la función que cumple la costumbre en estos
casos, integradora precisamente de los vacíos legales y de las lagunas que
se producen en el contenido ejecución de los contratos mercantiles. No
ocurre lo mismo en el Derecho civil, en donde la costumbre adquiere vigor
y trascendencia sólo cuando la ley se remite a ella.
3.1. Concepto de costumbre
Al tenor del artículo 4º del C. de C. y de los elementos distintivos que en
él se contemplan, la costumbre consiste en la repetición constante y uniforme
de una conducta por los miembros de una comunidad, que se realiza con el
convencimiento de que ello contribuye a satisfacer una necesidad jurídica.
Algunos autores? la definen también como "una forma de producción de
normas jurídicas que consiste en la repetición general, constante y unifor-
29 BARBERO, Doménico, Sistema de Derecho privado, Tomo I (traducción de Santiago Sentís de
Melendo), Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1967, p. 92.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 39
me, de un determinado comportamiento en determinadas circunstancias",
o como "la repetición constante y uniforme de ciertas conductas realizada
con la convicción de que con ella se satisface una necesidad jurídica que
debe ser sancionada más tarde por el juez o por la ley'30.
La costumbre entonces, a diferencia de la norma legal, no es el resul-
tado de una labor reflexiva del derecho sino, por el contrario, constituye
una manifestación espontánea derivada de un largo proceso de aplicación
reiterada de una misma conducta o estipulación contractual, que termina
sobreentendiéndose por lo mismo, aun cuando no se encuentre escrita. La
costumbre, por ende, en cuanto objetivación del uso mercantil, adquiere
el carácter de norma consuetudinaria de derecho objetivo cuando es fruto
de una larga evolución práctica, que reúne, además, los elementos que se
revisarán a continuación.
3.2. Elementos de la costumbre mercantil
Como se adelantó en el apartado anterior, la costumbre jurídica consta de
dos vertientes o elementos diferenciados, uno material y otro subjetivo.
3.2.1. Elemento material
Está conformado por aquellos actos o hechos que se repiten de manera
pública, constante y uniforme en el territorio de la República o en una de- 0
terminada localidad.
3.2.2. Elemento subjetivo
Consiste en la creencia o convicción de que la repetición uniforme de
hechos 0 actos determinados constituye una necesidad jurídica (opinio
iuris). En otros términos, la reiteración uniforme y constante de un hecho
ir o conducta debe ir acompañada del convencimiento generalizado de estar
observando con ello una norma jurídica, tan obligatoria y vinculante como
la ley. No se trata entonces de una simple reiteración de hecho de una de-
terminada conducta u operación propia del tráfico mercantil, sino de un uso
de connotación esencialmente jurídica, que cumple con la función de llenar
30 SANDOVAL, op. cit., T. I, Vol. 1, p. 40.

40 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
los vacíos legales y de interpretar los actos y convenciones mercantiles y,
por ende, la propia intención de las partes.
3.3. Clasificación de la costumbre
Dependiendo de la función que el ordenamiento jurídico le asigna la
costumbre, pueden distinguirse tres tipost clases de costumbre: la costumbre
según la ley (consuetudo secundum legem), la costumbre fuera de la ley
(consuetudo praeter legem) y la costumbre contra la ley (consuetudo contra
legem), que no tiene sin embargo reconocimiento ni aplicación en Chile.
3.3.1. Costumbre según la ley
Es aquella que constituye una fuente formal del derecho cuando la ley
se remite expresamente ella, como ocurre en el Código Civil chileno
(artículo 2º del C.C.).
3.3.2. Costumbre fuera de la ley
La costumbre fuera de la ley es aquella que opera ya sea salvando los
vacíos y llenando las lagunas de la ley, ya sea como parámetro hermenéutico
de los pasajes dudosos de esta última, aclarando su sentido o precisando sus
expresiones técnicas. Es lo que señalan precisamente los artículos 4° y 6°
del C. de C., respectivamente, de manera que en Chile la costumbre fuera
de la ley constituye una clara fuente formal del Derecho comercial.
3.2.3. Costumbre contra la ley
Por último, la costumbre contra la ley es aquella contraria a la norma
legal escrita, con entidad suficiente para modificarla e incluso para derogarla
cuando ha caído en desuso.
En nuestro ordenamiento jurídico, de origen romanista como ya se dijo,
la costumbre contra la ley no tiene validez alguna3. Todavía más, la apli-
31 Así lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia. Por todas, véase la SCS, de 14 de
marzo de 2006, Rol N° 4.565-2005, que en su Considerando 22º señala: en "Que de acuerdo a lo
razonado, la sentencia que se impugna, al dejar sin efecto la sanción impuesta por la Superin-
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 41
cación de la costumbre, contraria a la norma legal vigente, constituye un
objeto ilícito en el ámbito civil y, eventualmente, un hecho punible en lo
penal, por lo que no puede asignársele en modo alguno el carácter de fuente
del Derecho comercial.
3.2.4. La costumbre en el Código de Comercio
Según los artículos 4º y 6º del Código de Comercio, la costumbre asume
dos funciones diferenciadas en materia comercial:
A) Suplir el silencio de la ley, actuando como fuente formal del derecho.
Así lo señala el artículo 4º recién mencionado.
B) Servir de criterio hermenéutico de la ley mercantil, o costumbre in-
terpretativa según se desprende del artículo 6º del C. de C.
A diferencia de la costumbre fuera de la ley, sin embargo, tanto la doctrina
como la jurisprudencia mayoritarias en Chile sostienen que la costumbre
interpretativa no constituye una fuente formal del Derecho comercial,
pues no suple el silencio de la ley32, Tal distingo, sin embargo, nos parece
injustificado.
tendencia, infringió el articulo 34 de la ley N° 18.045 en relación con el articulo 22 del Código
Civil, denunciados como infringidos, como también el articulo 4º del Código de Comercio, por
falsa aplicación, toda vez que la costumbre mercantil, a la que se remite el fallo impugnado,
sólo puede suplir el silencio de la ley, en el evento de que se diere por establecida, pero nunca
a la ley misma, cuyo sentido y extensión se encuentra claramente manifestada respecto a la
situación de que se trata'
32 Asi lo por ejemplo lo dijo la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 4 de abril
de 1995, Rol N° 19.130-95: "13° Que atinente a la costumbre en Derecho Mercantil para in-
terpretar como costumbre el acto que se examina, es forzoso hacer una distinción fundamental:
primero, la costumbre que es fuente de ese Derecho Mercantil, generadora, por lo mismo, de
normas jurídicas de ese Derecho, consagrada en el articulo 4º del Código de Comercio en estos
términos: *Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las
constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determi-
nada localidad, y reiteradas por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente
por los Juzgados de Comercio' Y segundo: la costumbre como regla de interpretación de los
actos mercantiles, establecida así en el articulo 6º del mismo cuerpo legal: Las costumbres
mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del
comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles".
42
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
En efecto, la circunstancia de que la costumbre debidamente establecida
tenga la virtud de aclarar el sentido de las palabras o frases técnicas del
comercio y/o de aclarar la intención de las partes que ejecutan o celebran
un determinado acto o convención mercantil, la erige per se en una norma
de derecho material vinculante para esas partes y para el juez en el caso
concreto. En palabras de URÍA y MENÉNDEZ, "todos los usos de comercio
son normas de derecho objetivo, cualquiera que sea la función que reali-
cen", por lo que bien puede afirmarse que "todos los usos mercantiles son
normativos, sin que haya lugar a distinguir entre unos y otros [costumbre
normativa y costumbre interpretativa] a efectos de su condición de fuente
de Derecho".33
En otros términos, la naturaleza de la costumbre mercantil es una sola,
cualquiera sea su función. Por ello, la costumbre debidamente probada y/o
que le consta a los jueces de comercio debe ser aplicada como una norma ju-
rídica propiamente tal, sin que su función interpretativa le reste la condición
de tal. No aplicarla, en fin, implicaría la infracción de una norma de derecho
material en sí misma, pues, como apunta FRANCHI*, "Si la interpretación
(que es de uso) debe aplicarse por el juez aun sin indagar la voluntad de las
partes de someterse a él o no, ¿en qué difiere la ya de la verdadera regla de
derecho?". En el mismo sentido se pronuncia BOLAFFIO3S, para quien "no es
diversa la función del uso cuando aclara el pacto ambiguo y cuando integra
cláusulas o consecuencias no previstas. En ambos casos, el uso no es, para
expresarse correctamente, un medio de interpretación y de complemento,
sino un subrogado de la voluntad de las partes. No vale si y en cuanto sea
querido por las mismas, sino si y en cuanto no exista expresa una voluntad
contraria".
La conclusión recién planteada parece coincidir además con la histo-
ria fidedigna del establecimiento del C. de C. chileno. El artículo 2º del
segundo borrador de Ocampo, en efecto, señalaba que "Las costumbres
33 Uría y MENÉNDEZ, op. cit., p. 49.
34 FRANCHI, L. y PAGANI, C., Comentario al codice di commercio, Tomo 1, Vallardi [sin
editorial], Milán, 1900, p. 17.
35 BOLAFFIO, León, Rocco, Alfredo y VIVANTE, César, Derecho Comercial, Tomo I, Vol. 1,
Parte General, Traducción al español de Delia Viterbo de Frieder y Santiago Sentís Melendo,
Ediar, Buenos Aires, 1947, p. 106.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL
y usos mercantiles podrán ser invocados para determinar el sentido de
las palabras o frases técnicas del comercio, e interpretar los actos y con-
venciones mercantiles". En nota al margen de este texto, sin embargo, su
redactor dejó constancia de la fuente del mismo y, más importante aún,
de la entidad y alcance que debía dársele a la costumbre en este ámbito,
igual en autoridad que la ley36, lo que refuerza la idea de que en su sentido
originario la costumbre mercantil fue concebida como fuente del derecho
mercantil en términos genéricos, sin distinciones ni restricciones de nin-
guna especie.
3.2.5. Diferencias entre la costumbre
mercantil y la costumbre en el Derecho civil
La costumbre mercantil, relativa al comercio y a los actos de comercio,
presenta no obstante algunas diferencias con la costumbre en el Derecho
civil como fuente del derecho:
A) Como se dijo supra, en el Derecho civil la costumbre no constituye
derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella (artículo 2º del C.C.).
36 Señalaba la nota mencionada:
"Art. 2º. Las costumbres mercantiles tendrán la misma autoridad que la ley, siempre que la
se reúnan estas circunstancias.
1º Que no sean prohibidas por la ley.
2ª Que no sean contrarias a las prescripciones de este código, al orden público y a la moral,
y a las consecuencias legitimas que fluyen de la naturaleza de los contratos.
3" Que los hechos constitutivos de las costumbres sean uniformes, públicos, generalmente
efectuados en la República y en una determinada localidad, muchas veces verificados por un
largo espacio de tiempo a juicio de los tribunales consulares y constantemente tolerados por
el legislador. Delamarre tomo 1°p. 691-Merlin verbo usages.
3° No constando al tribunal que conoce de una cuestión entre partes la autenticidad de la
costumbre que se invoque sólo podrá ser probada por alguno de estos medios: Delamarre To.
1°® paf. 653- Status ... quand est... Casaregis Disc. 1°87 N° 9.
1° Con un testimonio fehaciente de tres sentencias que aseverando la existencia de la
costumbre hayan sido pronunciadas de acuerdo con ella.
2° Con un acto › informe de notoriedad de una cámara de comercio compuesta de nueve
comerciantes que deliberarán y se pronunciarán colectivamente. La cámara será elegida por
el tribunal, tomando nueve comerciantes de las listas que usualmente se elevan al p. de la Rep.
Para la elección de los que deben integrar los tribunales consulares (...).
3° Con escrituras públicas › privadas, anteriores a los hechos que motivan el juicio en que
debe obrar la prueba" (el paréntesis es propio).
44 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
En el Derecho comercial, en cambio, la costumbre suple el silencio de la ley,
de manera que su aplicación como fuente del derecho es sustancialmente
más amplia (artículo 4º del C. de C.)
Destacando precisamente esta primera diferencia, la Corte Suprema ha
declarado la improcedencia del recurso de casación en el fondo por infrac-
ción de la costumbre mercantil que suple el silencio de la ley, reconociéndola,
en cambio, como causal de casación sustancial, en aquellos casos en que la
ley se remite ella. Ha dicho en este sentido el máximo tribunal:
"NOVENO: Que en lo atinente a la posible infracción de la costumbre como
causal de casación en el fondo, corresponde decidir que nuestro legislador
civil ha dispuesto, en el artículo 2° del Código del ramo, que la costumbre
constituye derecho en los casos en que la ley se remite a ella, de forma tal que
en las materias que dicha rama del derecho regula, en principio la infracción
de la costumbre puede dar lugar a un recurso de casación en el fondo, pues en
este evento es el mismo legislador el que la ha llamado a regir una situación
especial, procediendo, de esta forma, a integrarla al ordenamiento juridico.
Sin embargo, no es menos cierto que si bien la violación de la costumbre pue-
de ser causal de casación cuando la ley se remite a ella, su establecimiento o
determinación es una cuestión de hecho, que queda entregada a la competen-
cia de los jueces del fondo, por cuanto, su existencia no emana de un acto de
autoridad, ni se expresa públicamente de manera oficial, debiendo ser probada
por las partes en el juicio.
No obstante lo anterior el Derecho Mercantil ha consignado normas especiales
en cuanto a la costumbre. Es así como el articulo 4° del Código de Comercio
dispone: 'Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los
hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en
la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio
de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio'.
Si bien la costumbre es supletoria y, por lo mismo, complementaria a la ley, la
rigiendo los aspectos que no han sido normados por el legislador, ésta tiene
una procedencia general y no sólo cuando la ley se remite a ella, exigiéndose
que los hechos que la constituyen reúnan caracteres de uniformidad, publici-
dad, ejecución local o nacional, estabilidad y reiteración en el tiempo, todos
aspectos de hecho que deben ser apreciados prudencialmente por los jueces,
de forma que, en estas condiciones, quedan excluidas de ser denunciada su
violación por medio de un recurso de casación en el fondo.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 45
Esta exclusión se produce tanto por estar relacionada con elementos fácticos,
como por entregarse al magistrado la apreciación prudencial de los mismos,
esto es, discerniendo J distinguiendo lo correcto para ajustarse a ello con
moderación y cautela (...)37.
B) Según lo señala el artículo 6° del C.C., en el Derecho comercial la
costumbre asume también una función interpretativa, ya que servirá para
determinar el sentido y alcance de palabras o frases técnicas del comercio.
A igual conclusión puede llegarse también a la luz del artículo 21 del C.C.,
según el cual "Las palabras técnicas de toda ciencia o arte 0 se tomarán en
el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que
aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso". Nos parece, sin
embargo, que la costumbre mercantil constituye también fuente del Derecho
comercial en este caso, en la medida que se encuentre debidamente acredi-
tada o le conste a los jueces de comercio (vid. supra, apartado 3.2.4.).
C) El Código Civil no fija los elementos que debe reunir la costumbre
para que sea considerada como fuente del derecho, a diferencia de lo que
ocurre con el artículo 4° del Código de Comercio, que sí los señala.
D) El Código Civil no contiene tampoco normas orientadas a probar en
juicio la existencia de la costumbre, mientras que el Código de Comercio
si lo hace en su artículo 5º como se vera más adelante.
3.2.6. Requisitos de la costumbre mercantil
Al tratar sobre el aspecto o elemento material de la costumbre se dijo
que los hechos o actos que configuran la costumbre mercantil deben reunir
los siguientes requisitos:
A) Debe tratarse de hechos de carácter uniforme, o sea, debe tratarse de
una misma conducta de cara a unas mismas circunstancias o situaciones
materiales. En este sentido entonces, una determinada conducta será ma-
nifestación de costumbre mercantil cuando los comerciantes la reiteran en
iguales términos y con iguales formas y/o características, para solucionar
un mismo problema o necesidad.
37 SCS, de 8 de octubre de 2009, Rol N° 5.396-2008.

46 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
B) Los hechos deben ser además públicos, esto es, su manifestación como
tales debe ser ampliamente conocida ya sea en el país o en una determinada
localidad dentro del mismo; o incluso en el concierto internacional tratándose
del comercio internacional, del cual han surgido incluso conceptos de lex
mercatoria que tienen expreso reconocimiento legal en Chile38.
C) Los hechos deben ser generalmente ejecutados en un país o lugar
determinado.
Mientras que la uniformidad apuntaba a la identidad o reiteración de unos
mismos hechos en el tiempo, como reacción ante un mismo requerimiento o
necesidad jurídica, la generalidad se refiere a que esos hechos o conductas
sean observados por el común de las personas en el país o en la localidad de
que se trate. La uniformidad, entonces, se refiere la identidad de hechos;
y la generalidad, en cambio, a la frecuencia con que se realizan o verifican
en un ámbito espacial determinado.
D) Los hechos deben ser reiterados por un largo espacio de tiempo.
Por último, la ley exige que la reiteración de los mismos hechos o
conductas se verifique por un largo espacio de tiempo, sin dar en conse-
cuencia-parámetros definidos en tal sentido. Se requiere, únicamente, que
la observancia de esa misma conducta o de esos hechos, ante una misma
situación o circunstancia, sea prolongada en el tiempo.
3.2.7. Prueba de la costumbre
Se refiere a este aspecto el artículo 5º del C. de C., lo que agrega un requi-
sito adicional para que la costumbre sea considerada como fuente del Derecho
comercial, esto es: que la conducta sea acreditada por quien la invoca.
3* Así ocurre, por mencionar algunos ejemplos, a) con el artículo 30 de la Ley de Renta, D.L.
N° 824, que para determinar la renta líquida imponible de las personas a que la misma norma
se refiere, se remite al valor "C/F" de las mercaderías internadas al país, y b) con el artículo 16
de la Ley de Impuesto al Valor Agregado -D.L. N° 825-, que al tratar sobre la determinación
de la base imponible se refiere al mismo concepto, propio de los INCOTERMS recopilados por
la Cámara de Comercio Internacional de Paris.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 47
Algunos autores39, interpretando literalmente la norma citada, entienden
que la exigencia o carga probatoria a que ella se refiere tiene un carácter
subsidiario o residual, por cuanto, como lo señala la misma disposición ("No
constando a los juzgados de comercio...)", la costumbre - y concretamente los
hechos que la configuran sólo tendría que probarse cuando ella no le conste
a los juzgados y tribunales de justicia, de manera directa y personal.
Sin embargo, tal interpretación no parece ajustarse a la naturaleza del
conflicto jurídico-mercantil ni al carácter esencialmente particular de los
intereses involucrados en el mismo. EI proceso mercantil, que en nuestro
sistema jurídico incardina con la estructura y principios del proceso civil, se
encuentra gobernado - entre otros- por los principios dispositivo, de oportu-
nidad y de impulso procesal de parte, de manera que son las partes -y no el
juez- quienes deben aportar los elementos probatorios orientados acreditar
la costumbre que invocan en cada caso; sin perjuicio, claro está, de las medi-
das que pueda adoptar el juez para mejor resolver y de la facultad o deber que
las leyes contemplen excepcionalmente para actuar de oficio (artículo 160 del
Código de Procedimiento Civil). Por lo demás, y aun cuando la costumbre la
mercantil tenga el rango de norma jurídica en cuanto fuente del Derecho
comercial, lo cierto es que ésta, a diferencia de la ley, no se encuentra escrita
ni ha sido promulgada y publicada. Por el contrario, aquella se origina en
un hecho que reúne determinadas características y que, en cuanto tal, debe
ser probado en juicio por quien lo invoca en cuanto elemento esencial de la
costumbre. Más aún, y como aclara PALMA4O, a partir de la abolición de la
jurisdicción comercial especial y de su reemplazo por la jurisdicción ordi-
naria, la interpretación amplia del artículo 5º ha perdido toda vigencia. "No
se comprende -dice este autor- que los jueces ordinarios de mayor cuantía
hayan de estar en conocimiento de las costumbres mercantiles".
3.2.7.1. Forma de acreditar la costumbre
El artículo 5º del C. de C. contempla dos vías distintas por las que se
puede acreditar en juicio la costumbre mercantil:
39 Por todos, BAEZA, op. cit., Tomo I, p. 229.
PALMA ROGERS, Gabriel, Derecho Comercial, Tomo I, 2ª edición, Editorial Nascimento,
Santiago, 1940, p. 51.
 48 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
A) "1° Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando
la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella".
Si bien la ley no lo señala, resulta evidente que la referencia que aquí
se hace apunta a las sentencias emanadas de un órgano que ejerce jurisdic-
ción. Sin embargo, y como la ley tampoco distingue al respecto, no parece
acertado restringir el origen de tales sentencias a los tribunales ordinarios
y arbitrales, como lo hace alguna doctrina*'. Sin duda que las sentencias
dictadas por los jueces ordinarios y los árbitros resultan idóneas en cuanto
medio para acreditar la costumbre; pero nada permite excluir las que pue-
dan dictar en tal sentido los tribunales especiales, sea que formen parte
no del Poder Judicial.
Del mismo modo, y por las mismas razones, consideramos que las sen-
tencias pueden ser tanto definitivas como interlocutorias, desde que ambas
producen acción y excepción de cosa juzgada, y pueden ser anteriores o pos-
teriores a los hechos que motivan el juicio en que se invoca la costumbre.
Por último, las sentencias a que se refiere el artículo 5° del C. de C. deben
encontrarse firmes o ejecutoriadas, pues sólo a partir de ese estado procesal
adquieren el mérito de verdad formal inamovible entre las partes, que emana
de toda sentencia judicial o arbitral. Descartamos, con todo, la posibilidad de
cumplir con este primer requisito probatorio por vías alternativas o de equi-
valencia, como ocurriría con la conciliación, la transacción o el avenimiento
judicial en cuanto medios extraordinarios para poner término a un litigio.
La ley es explícita al exigir la concurrencia de sentencias, lo que involucra
necesariamente el pronunciamiento de un órgano jurisdiccional o arbitral en
el marco de un proceso de heterocomposición de conflictos jurídicos.
B) "2°. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan
el juicio en que debe obrar la prueba".
Como advierte expresamente la norma citada, es indispensable que
las escrituras públicas sean anteriores a los hechos que motivan el juicio
respectivo (no el inicio del juicio mismo), de manera tal que las partes no
puedan prefabricar su propia prueba.
41 Vid. BAEZA, op. cit., Tomo I, p. 229.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL
C) Caso especial del artículo 825 del C. de C. Prueba de peritos.
Finalmente, el artículo 825 del Código de Comercio agrega el informe
de peritos como un tercer medio de prueba para acreditar la costumbre
mercantil, referida esta vez a la navegación y al comercio marítimos regu-
lados en el Libro III del C. de C. Según la norma señalada, en tales casos
la prueba será apreciada según las reglas de la sana crítica, lo que no hace
más que reiterar la norma contenida en el artículo 425 del Código de Pro-
cedimiento Civil.
3.2.8. Costumbre y usos mercantiles
Para concluir con el estudio de la costumbre jurídica como fuente del
Derecho comercial, resulta pertinente distinguir entre esta última y los usos
del comercio,: los que se refiere, por ejemplo, el artículo 149 N° 3 del C. 3
de C. cuando señala:
"La entrega de la cosa vendidase entiende verificada: (...) 3º Por cualquier
otro medio autorizado por el uso constante del comercio"42.
Como apunta Rocco43, en el derecho moderno el concepto de uso es es-
pecialmente amplio : comprende "desde la simple habitualidad individual
hasta la verdadera y propia costumbre jurídica".
En los denominados usos,: diferencia de la costumbre jurídica, no se
presentan los elementos de uniformidad y publicidad de esta última, a que
nos hemos referido antes, y menos el elemento subjetivo de la opinio iuris.
Tales usos, que se originan en la autonomía de la voluntad de los contra-
tantes, están constituidos por aquellas conductas o prácticas observadas
por las partes en sus respectivos contratos**, la mayoría de carácter local
profesional, cuyo objetivo es servir de criterio interpretativo de esa voluntad
42 También la legislación civil se refiere al uso, como ocurre -v. gr.-- con el artículo 2158
N°3 del C.C. para definir la remuneración que debe pagarse al mandatario.
43 Rocco, Alfredo, "Principios de Derecho mercantil", en Revista de Derecho privado,
Madrid, 1931, p. 119.
Cfr. OVIEDO ALBÁN, Jorge, "Los usos y costumbres en el derecho privado contemporáneo",
disponible en http://www.derecho-comercial.com/Doctrina/oviedo01.pdf
 50 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
o de elemento destinado a completarla, según el caso, sin que concurran
los restantes elementos de la costumbre como fuente del derecho. Como
señala MADRIÑAN DE LA TORRE45, el uso constituye un elemento de la situa-
ción de hecho, particular y concreta, y por consiguiente debe estimárselo
como fuente de derecho en sentido subjetivo, como manifestación que es
de la voluntad de los particulares enderezada a crear, modificar o extinguir
situaciones concretas y particulares".
Por lo anterior, cuando el artículo 149 del C. de C. se refiere al "uso cons-
tante del comercio", como forma de verificar la entrega de la cosa vendida,
no le asigna al mismo el rango de fuente formal del Derecho comercial,
sino, simplemente, un carácter funcional orientado a definir la forma en
que habrá de completarse la voluntad de los contratantes en este concreto
aspecto contractual. En otros términos, es la ley la que en el caso apuntado
le atribuye valor y relevancia jurídica al uso, al remitirse expresamente a
él, a diferencia de lo que ocurre con la costumbre mercantil que adquiere,
ex artículo 4° del C. de C., el rango de fuente formal del Derecho comercial
sin más limitantes que la observancia del orden de prelación de fuentes a
que nos referiremos más adelante.
Por último, y porque no existe precisamente una identidad conceptual
entre la costumbre jurídica y el uso mercantil, entendemos que los hechos
que lo configuran pueden ser acreditados en juicio por todos los medios de
prueba que la ley contempla, sin las restricciones que impone al respecto
el artículo 5º del C. de C.
3.2.9. Costumbre mercantil y actos mixtos
Un último aspecto sobre la costumbre mercantil, que consideramos nece-
sario revisar también por su especial interés práctico, radica en determinar
si aquélla debe aplicarse también en los denominados actos mixtos o de
doble carácter y, en su caso, de qué forma. Para responder esta interrogante
debemos adelantar en parte lo que se dirá al tratar en concreto sobre el acto
mixto y al derecho aplicable en tales casos.
45 MADRIÑAN DE LA TORRE, Ramón Eduardo, Principios de Derecho Comercial, Temis,
Bogotá, 1997, pp. 54 y 55.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 51
En Chile, tal como ocurre en otros ordenamientos -aunque con re-
sultados distintos46_, la respuesta ha sido construida a partir del análisis
jurisprudencial del acto mixto y de la ley aplicable en cada caso. Según la
jurisprudencia, en efecto, para determinar la ley aplicable en el caso con-
creto -si la civil o la comercial-, deberá estarse a la persona que resulta
obligada según se verá más adelante, de manera que si para el obligado el
acto es mercantil, se aplicará consecuencialmente la ley comercial y con
ella la costumbre según lo ya estudiado. En caso contrario, la ley aplicable
será la civil y, por ende, la costumbre se regirá por las normas pertinentes
del Código Civil.
4. Los TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES
COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL
Al iniciar nuestro estudio del Derecho comercial y al revisar sus principa-
les características, en cuanto rama autónoma del derecho, apuntábamos a la
vocación de uniformidad que ha debido asumir para enfrentar y superar los
desafíos que le impone actualmente el desarrollo del comercio internacional,
a consecuencia del fenómeno creciente de globalización e integración de
los mercados nivel mundial.
46 Asi por ejemplo, en el derecho alemán se entiende por regla general que, en materia
de cartas confirmatorias, quien guarda silencio queda igualmente obligado por sus términos,
pues se trata de una costumbre mercantil que constituye norma de derecho consuetudinario.
Así, si quien guarda silencio es un comerciante, su silencio lo obliga aunque la carta haya la
sido expedida por un no comerciante (así lo ha dicho la jurisprudencia alemana. Vid. por todas
Neue Justiz, Nomos, Berlín, año 1964, pp. 1223 y 1224). Por el contrario, si quien recibe la
carta confirmatoria es un no comerciante, y guarda silencio, éste podrá quedar igualmente
obligado por la norma consuetudinaria mercantil, sin necesidad de que sea un comerciante,
pues es la costumbre misma la que indica a quiénes se aplica. En otros términos, y siendo
la costumbre un hábito en el tráfico entre comerciantes, ésta deberá aplicársele al no co-
merciante cuando realice un negocio con un comerciante en la forma que es usual en una
determinada actividad. En tal caso, bastará que este último participe en forma significativa
del tráfico respectivo. Para ilustrar lo dicho, SCHMIDT pone como ejemplo el siguiente cri-
terio jurisprudencial: "El uso comercial es básicamente aplicable sólo entre comerciantes.
Sin embargo, excepcionalmente pueden ser también relevantes los usos comerciales para
no comerciantes. Esto deberá aceptarse cuando, en un ramo comercial, un no comerciante
realiza un negocio con un comerciante en la forma usual en esa actividad" (SCHMIDT, Karsten,
Derecho Comercial, Traducción de la 3ª edición alemana de Federico E.G. Werner, Astrea,
Buenos Aires, 1997, p. 53).
52 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Para superar precisamente el obstáculo que representa para el comercio
internacional la existencia de legislaciones nacionales distintas entre sí (sin
mencionar siquiera las barreras idiomáticas, culturales, religiosas, etc.),
inspiradas eventualmente en concepciones jurídicas también diversas (como
ocurre con los ordenamientos de raigambre romanista -por un lado- y los
que componen el sistema anglosajón del common law -por el otro-), el
Derecho comercial internacional ha derivado paulatinamente -y por fuerza
de las cosas- hacia un proceso de uniformidad que tiende precisamente a
potenciar los aspectos jurídicos en los que existe coincidencia o similitud
entre las normas y principios que modelan las distintas regulaciones internas,
y a matizar aquellos otros que eventualmente generan conflictos de cara a
las exigencias de la práctica mercantil internacional.
Decíamos también que entre los mecanismos utilizados en la tarea de
uniformar el Derecho comercial en el ámbito internacional existen distintas
alternativas o vertientes:
A) Una compuesta por la labor de organismos no gubernamentales de
carácter privado, como la International Law Association y la Cámara de
Comercio Internacional de París (CCI), orientada esta última a generar un
conjunto de reglas convencionales que se inscriben en la denominada lex
mercatoria.
B) A través de entidades intergubernamentales e internacionales como el
Instituto de Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT); la Comisión de
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional -UNCITRAL
en su sigla en inglés-, cuya función se ha traducido en la dictación de una
serie de leyes modelo en materia mercantil; la Conferencia Permanente de
La Haya sobre Derecho Internacional Privado, cuya labor se ha centrado
en establecer criterios uniformes en la aplicación de las normas de conflicto
y, por ende, en los sistemas de remisión al Derecho nacional aplicable en
caso de controversia; y en América Latina el Instituto para la Integración
de América Latina y el Caribe (INTAL), creado en 1965 como unidad
del Banco Interamericano de Desarrollo -BID-y que promueve desde
sus orígenes acciones de integración regional, tales como el denominado
Proyecto de Ley Uniforme de Títulos Valores para América Latina, elabo-
rado en 1967 por el profesor Raúl Cervantes Ahumada, de la Universidad
Nacional de México.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 53
Otra manifestación importante de lo dicho lo constituyen las denominadas
leyes uniformes de Ginebra, la primera en materia de letras de cambio y
pagarés (1930) y la segunda en materia de cheques (19 de marzo de 1931),
adoptadas en el marco de la Sociedad de Naciones como forma de armoni-
zar las legislaciones internas de los Estados signatarios. Cada uno de ellos,
en efecto, se obligó a incorporar las leyes uniformes a sus legislaciones
internas o a adecuar sus normativas a estas últimas, como lo hicieron en
Sudamérica Chile, Venezuela y Brasil, entre otros, y en Europa Alemania,
España e Italia por poner algunos ejemplos. Otros países sudamericanos
siguieron, en cambio, los lineamientos del Proyecto de Ley Uniforme de
Títulos Valores para América Latina, como ocurrió con Colombia y la ma-
yoría de los países, Argentina, México y Perú.
C) Mediante Tratados y Convenios Internacionales, que en Chile se
incorporan la legislación vigente con igual rango jerárquico.
Son muchos los Tratados suscritos por Chile en materias de integración
comercial, bilaterales y multilaterales. Entre ellos se cuentan, al año 2010,
Tratados de Libre Comercio -TLC-con 18 países, Acuerdos de Asociación
con 19 países: Acuerdos de Complementación Económica ACE- con otros
7 países, a lo que se suma un importante número de Acuerdos de Promoción
y Protección de Inversiones -APPIs-.
Sobre este punto nos hemos referido en detalle al tratar sobre la uniformi-
dad del Derecho comercial, por lo que nos remitimos a lo allí señalado.
5. APLICACIÓN JERÁRQUICA
DE LAS FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL
De lo que va dicho hasta aquí puede concluirse que la diversidad de fuen-
tes que informan el Derecho comercial imponen la necesidad de establecer
un orden de prelación en cuanto a la aplicación de cada una de ellas.
5.1. La ley mercantil
Como ya se adelantó supra, la primera de las fuentes que habrá de apli-
carse al caso específico es la ley mercantil; principiando por la ley especial
y luego por el Código de Comercio en cuanto norma general.
54 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
5.1.1. Derogación de la ley especial por una ley general
Un problema que se ha planteado en cuanto a la aplicación jerárquica de
las fuentes formales del Derecho comercial apunta: la eventual derogación
de la ley especial por una ley general, particularmente en materia de capa-
cidad de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal para celebrar un
contrato de sociedad colectiva comercial.
A partir de la ley N° 18.802, en efecto, la mujer casada en sociedad
conyugal es considerada como plenamente capaz en materia civil. Sin em-
bargo, ni la ley mencionada ni otra posterior han derogado o modificado
lo dispuesto en el artículo 349 del Código de Comercio, que señala que la
mujer no separada totalmente de bienes requiere de la autorización especial
del marido para celebrar un contrato de sociedad colectiva mercantil, lo que
ha generado diversas interpretaciones en torno a la vigencia y alcance de la
señalada formalidad habilitante.
En general, la opinión mayoritaria en este aspecto es que en las sociedades
colectivas mercantiles la autorización del marido no constituye un requisito
vigente tras la ley N° 18.80247, la que habría derogado tácitamente en esta
parte lo dispuesto por el artículo 349 del C. de C.
Otra parte de la doctrina, sin embargo, entiende que por existir norma
especial expresa sobre esta materia, aquélla no puede entenderse derogada
tácitamente por una ley general posterior. Por lo demás se dice, al referirse
el artículo 349 a la a mujer "que no esté totalmente separada de bienes'
estaría abarcando un ámbito subjetivo más amplio que el de la mujer casada
en sociedad conyugal, incluyéndose aquí, por ende, tanto a esta última como
a la mujer que ejerce un empleo, profesión, o cio o industria separados del
marido (artículo 150 del C.C.) y a la separada parcialmente de bienes48,
47 Vid. PUELMA ACCORSI, Álvaro, Sociedades, Tomo I, Ed. Jurídica de Chile, 1996, p. 117;
RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, Tomo I, Ed. Jurídica, 3º edición actualizada, 2000,
p. 212. Para estos autores, la exigencia de autorización marital estaba dada por la condición
de incapaz relativo de la mujer casada en estos casos, la que habría desaparecido con la ley
N° 18.082.
la ** El artículo 4° inciso final de la ley N° 3.918 excluye expresamente la autorización del
marido tratándose de la mujer casada separada parcialmente de bienes siempre que separa-
ción sea convencional- y de la que ejerce un empleo, oficio profesión o industria con arreglo
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 55
lo que demostraría que la ley N° 18.082 no ha tenido la virtud de derogar
tácitamente la exigencia del artículo 349 citado49. Más aún, hay quienes
entienden que la norma recién señalada sería incluso exigible tratándose
de la sociedad anónima, considerada mercantil por el artículo 1º de la ley
N° 18.046, aun cuando se constituya para negocios de carácter civil. Se-
gún esta tesis doctrinal, en fin, el artículo 2º del C. de C. hace aplicables
las normas del C.C. sólo a los casos no resueltos especialmente "por este
Código", entre los que no estaría, por cierto, el de la sociedad anónima. En
consecuencia, la regla general de capacidad del artículo 1447 del C.C. no
podría aplicarse supletoriamente la sociedad anónima regulada como
se dijo por una ley especial, debiendo suplirse el silencio de esta última
mediante la aplicación analógica del artículo 349 del C. de C., en cuanto
norma de Derecho comercial comin.
La tesis recién apuntada, sin embargo, no parece sostenible atendido el
estatuto jurídico actual de la mujer casada, que no admite por cierto las ex-
cepciones que aquí se plantean. La mujer casada, al tenor del artículo 1447 ya
citado, es plenamente capaz para celebrar toda clase de contratos, incluido el
de sociedad colectiva mercantil. El problema, entonces, radica en de nitiva
en otros aspectos distintos al de la capacidad y se orientan, más concreta-
mente, a la obligación de enterar el aporte por parte de la mujer casada en
este régimen patrimonial; al destino de las utilidades o participaciones que
le corresponden al socio; al ejercicio de los derechos por parte de la mujer
socia; y, en fin, a la administración de la sociedad cuando en el estatuto se
le asigna a esta última. Sobre estos aspectos volveremos al tratar sobre los
requisitos generales de la sociedad y en particular sobre la capacidad.
5.2. Código Civil
De no encontrarse regulada la situación concreta en ninguna de dichas
fuentes, y por aplicación de los artículos 2º y 96 del C. de C., deberán apli-
carse las normas del Código Civil.
al artículo 150 del C.C., lo que reforzaría también la vigencia del artículo 349 del C. de C. en
la sociedad colectiva mercantil.
*9 Sobre este aspecto puede consultarse también a UBILLA GRANDI, Luis E., De las sociedades
y la EIRL, LexisNexis, Santiago, 2003, pp. 79 y ss.
56 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ

5.3. La costumbre

En un tercer orden de prelación se aplicará la costumbre mercantil según lo

dispone el artículo 4º del C. de C. (consuetudo praeter legem), la que deberá
probarse en juicio al tenor del artículo 5º del mismo código. Con todo, si es el
C. de C. el que se remite expresamente a la costumbre mercantil (consuetudo
secundum legem), deberá aplicarse esta última antes que el C.C.

A la costumbre nos hemos referido supra, al tratar sobre las fuentes del
Derecho comercial.

SEGUNDA PARTE
TEORÍA DE LOS ACTOS DE COMERCIO

CapÍtUlo I
CONCEPCIONES DOCTRINALES DEL DERECHO COMERCIAL
Para iniciar el estudio de los actos de comercio en la legislación chilena
resulta indispensable revisar, previamente, las distintas concepciones y
orientaciones doctrinales que ha tenido el Derecho comercial a lo largo de
su evolución histórica. Para ello, distinguiremos esencialmente entre las
dos grandes corrientes que lo han definido desde sus inicios hasta nuestros
días, sin perjuicio de mencionar también las nuevas tendencias doctrinarias que
lo orientan, lo describen actualmente
fundamentalmente,
regulación de la empresa en cuanto criterio dialéctico.
1. EL CONCEPTO DE MERCANTILIDAD Y LAS
RELACIONES ENTRE EL DERECHO COMERCIAL Y EL DERECHO CIVIL
Decia GARRIGUÉS5O refiriéndose a la difusa relación existente entre el
Derecho comercial y el Derecho civil, o, dicho en otros términos, a la mer-
cantilización del Derecho civil y a la civilización del Derecho mercantil: "Y
entonces, si hacemos esto de abandonar el bosque y remontarnos a la colina,
descubriremos en el Derecho mercantil un pasado lógico y armonioso, un
presente muy confuso y un porvenir bastante incierto".
La idea de la comercialización del Derecho civil tiene una raigambre
histórica nítida y bien definida. Planteada por primera vez por Jakob Riezer
SO GARRIGUÉS, Joaquín, "Derecho Mercantil y Derecho Civil", en Anales de la Academia
Matritense del Notariado, N° 15, Madrid, 1967, pp. 431-454. En igual sentido: "En torno a la
Reforma del Derecho Mercantil", en Conferencia de clausura de las Jornadas sobre la Reforma
de la Legislación Mercantil, Madrid, 1979, p. 375.
60 EDUARDO JEQUIER LEHUEDE
en 189451, según esta tesis lo que caracteriza al Derecho comercial, en sus
orígenes, fue el sentido profesional y de clase que se le dio a sus regulacio-
nes, creadas por y dirigidas a un grupo determinado de individuos dedica-
dos a una actividad rutinaria o habitual de comercio. Junto con las normas
y más rígidas y estáticas del Corpus Turis Justinianeo se instalaron otras.
promovidas por la necesidad de adecuar las regulaciones existentes a unas
necesidades concretas y dinámicas del comercio y favorecidas, en cuanto
fenómeno creador de un cuerpo normativo autónomo, por la inexistencia
de un poder político como el que conocemos actualmente52, lo que terminó
por cristalizarse en el siglo XIX mediante la creación generalizada de dos
códigos separados, uno Civil y el otro de Comercio.
Hasta ese momento, sin embargo, la coexistencia de estos dos grandes
cuerpos normativos -civil y comercial- no generaba mayores dificultades
y conflictos: mientras que el Derecho comercial se reservaba de manera
selectiva y excluyente a una clase profesional de comerciantes habituales,
el Derecho civil se aplicaba a quienes no formaban parte de ese club.
a yla
que
Pero el panorama cambia con el advenimiento de la tendencia objetiva
del acto de comercio y la aparición consecuencial de los actos mixtos o de
doble carácter, en donde un mismo acto podía ser civil para una de las partes
y mercantil para la otra aunque no fuese comerciante. A partir de esta nueva
concepción, el Derecho comercial deja de ser un derecho excepcional para
transformarse en un derecho a aplicable no sólo a los comerciantes sino a
todo aquel que ejecute un acto de comercio, lo que constituía una primera
manifestación clara del fenómeno de expansión del Derecho comercial y
de mercantilización del Derecho civil. Se transformaba así en un derecho
especial; pero de una especialidad incluso relativa, atendida su tendencia
a generalizarse en el marco del acto mixto.
51 Según este autor, citado por DE EIZAGUIRRE, la comercialización del derecho civil es "la
acogida por el Derecho civil de aquellas ideas y normas que, aunque no sean siempre de puro
origen jurídico-mercantil, alcanzaron por primera vez en el tráfico mercantil y en el Derecho
mercantil su reconocimiento decisivo y configuración especial" (DE EIZAGUIRRE, José Maria,
Derecho Mercantil, 3ª edición, Civitas, Madrid, 2001, p. 133).
la 52 Sobre la inadecuación del viejo ius privatum a las necesidades del tráfico comercial
medieval puede consultarse a OLIVENCIA RUIZ, Manuel, "*Concepto del Derecho Mercantil",
en Lecciones de Derecho Mercantil, VV.AA., Guillermo Jesús Jiménez Sánchez (coord.), 2°
edición, Madrid, 1993, pp. 39-48.
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 61
Por contrapartida, el abandono de la noción del Derecho comercial como
un derecho de clase, propio del corporativismo gremial medieval, trajo
consigo la incorporación del principio general de lo accesorio al ámbito de
lo mercantil, sustancialmente ampliado por cierto en comparación con su
versión civilista (vid. supra). A partir de esta nueva concepción de la acce-
soriedad, en efecto, un acto considerado como civil por no estar configurado
como mercantil por la ley- podía ahora quedar sujeto a la regulación del
C. de C. si estaba destinado a asegurar o facilitar una operación principal
mercantil (mercantilización del Derecho civil); pero al mismo tiempo un
acto de comercio, calificado así por la ley, podía situarse extramuros del
Derecho comercial en la medida que la actividad principal que lo genera
y justifica fuese de carácter civil. El impacto de esta figura, en su vertiente
desmercantilizadora, se tradujo en definitiva en lo que hemos denominado
como civilización del Derecho comercial, lo que involucró esta vez una
indudable expansión del Derecho civil hacia el Derecho mercantil.
En la actualidad, en síntesis, se mantienen dos ramas del derecho distintas
y autónomas aunque vinculadas entre sí, cuyas regulaciones se han influen-
ciado recíprocamente a lo largo de su historia al punto que, hasta hoy, ambas
se superponen incluso respecto de ciertas materias (v. gr., la compraventa, la
permuta, el mandato, depósito, prenda, fianza, etc.). Todavía más, contratos
de naturaleza civil se encuentran regulados en el C. de C., como ocurre
con el contrato de transporte (artículos 166 y ss. del C. de C.), mientras
que contratos mercantiles lo están en el C.C., como ocurre con el mutuo o el
préstamo de consumo mercantil y las sociedades comerciales (artículo 2059
del C.C.), lo que hace aún más difusa la frontera entre ambos.
En vista de la realidad recién descrita, en fin, algunos autores*3 consideran
que este fenómeno, sumado a la paulatina descodificación del Derecho co-
mercial y a la fragmentación del mismo en nuevas ramas que reclaman tam-
bién su autonomía (v. gr., el Derecho de sociedades, Derecho del consumo,
Derecho de la competencia, etc.), configura un panorama poco auspicioso
de cara al futuro de la especialidad. Nos parece, con todo, que la forma de
$3 Decía GARRIGUÉS, ya en 1948, que el Derecho comercial podrá llegar a disolverse por
absorción, pero que ello no supondrá su muerte sino "su gloria y pervivencia", aunque sea con
otro nombre, por cuanto hay necesidades permanentes a las cuales siempre será preciso atender.
Vid. GARRIGUÉS, Joaquín, Instituciones de Derecho Mercantil, 2ª edición, Madrid, 1948, p. 2.
62 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
abordar este fenómeno no pasa por exacerbar los signos distintivos entre la
mercantilidad y la civilidad, ni consiste tampoco en potenciar la una sobre
la otra. Por el contrario, los esfuerzos en este sentido deben encaminarse
privilegiar el acercamiento entre ambos polos sin afectar la identidad de
cada cual, tal como han hecho ya el legislador italiano y brasileño -entre
otros54-al unificar sus respectivos Códigos Civiles y Comerciales; como lo
hace timidamente incluso la ley chilena sobre Arbitraje Comercial Interna-
cional, que le asigna al concepto de comercial una connotación amplísima>;
y como lo viene mostrando, además, la creciente tendencia uniformadora del
derecho privado internacional, con manifestaciones concretas que dan forma
54 Vid. el proyecto de ley para la unificación de los Códigos Civil y Comercial argentinos,
en actual tramitación. Disponible en: http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/clgeneral/dicta-
men_completo/codcivil.pdf. Consultado el 29 de agosto de 2012.
55 Según se desprende del artículo 2°, letra g), la de la ley N° 19.971, las pautas sobre arbi-
trabilidad por las que opta el legislador chileno, siguiendo sin duda los derroteros de la Ley
Modelo UNCITRAL de 1985, asumen un criterio amplio de asignación en lo que concierne a su
ámbito concreto de aplicación, esto es: las controversias del orden comercial. La ley se aparta
aquí del sistema propuesto en este sentido por la Ley Modelo que le sirve de antecedente, pues
esta última, en vez de definir en su propio texto el concepto de "comercial", prefirió proponer
simplemente, a modo de recomendación para los operadores en general, un criterio amplio de
interpretación del término referido. Para ello, en efecto, la Ley Modelo opta por señalar en su
artículo que su articula‹ se aplicará "al arbitraje comercial internacional... sin mayor
precisión, incorporando a continuación, como nota al pie -nota 2° - una suerte de advertencia
que habla precisamente sobre la necesidad de darle a dicha expresión "…una interpretación
amplia.para que abarque las cuestiones que se plantean en todas las relaciones de indole
comercial, contractuales o no... La ley chilena, en cambio, incorpora la definición del concepto
"comercial" antes citada como parte de su texto, ampliando sustancialmente la enumeración de
los actos de comercio que se contiene en el artículo 3° del C. de C., lo que implica no sólo un
reforzamiento explícito y objetivamente vinculante del criterio amplio de arbitrabilidad antes
mencionado, sino que incide también en la solución de un problema de especial complejidad,
tanto en el Derecho interno como en el Derecho comparado, como es el definir las consecuen-
cias prácticas que en este preciso ámbito resultan de aplicar -o no- la denominada doctrina de
los actos de doble carácter, o actos mixtos, o actos unilaterales de comercio. La ley N° 19.971,
pues, cuando define el término "comercial", no discrimina en cuanto si el acto, el contrato
o la relación jurídica que da origen al conflicto respectivo, tiene un carácter comercial para
todas las partes involucradas en él o sólo para alguna(s) de ella(s), como sí lo hace el artículo
3° del C. de C. Por el contrario, al incorporarse la definición referida al texto de la ley, como
parte de su articulado permanente, aquello que se planteó en la Ley Modelo como una simple
recomendación asume aquí, como se dijo, un carácter imperativo y vinculante en sentido abs-
tracto, imponiéndole al intérprete, por mandato del artículo 20 del C.C., el deber de aplicar la
expresión referida "en un sentido amplio", que abarque "todas las cuestiones que se plantean
en las relaciones de esta indole".
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL
a la denominada lex mercatoria (v. gr., los Incoterms 2010 de la Cámara de
Comercio Internacional), las leyes uniformes UNCITRAL, los principios
uniformes UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales y los
denominados Principios de derecho contractual europeo -PECL-,de la
Comisión Lando.
Todo ello, en conclusión, configura una tendencia a nivel internacional
que recién comienza: que, por lo mismo, anuncia una progresiva expan-
sión en el futuro. Como apunta MURILLAS56, "en vez de exagerar elevando
las señas de identidad de la especialidad del Derecho mercantil frente al
Derecho civil, reconocer y promover un grado de aproximación entre estas
dos materias de Derecho Privado llamadas a coexistir y a conservarse, en el
que desaparezcan infundadas divergencias y discrepancias"; o en palabras
de Schmidt57, "Si el Derecho comercial sólo fundamenta modificaciones del
derecho civil necesarias para el tráfico jurídico empresarial (comercial), no
puede existir una oposición rigurosa, e incluso irreconciliable entre ambas
ramas".
2. CONCEPCIÓN SUBJETIVA DEL DERECHO COMERCIAL
En la primera parte de este trabajo hemos destacado el origen consuetu-
diario del Derecho comercial, surgido durante la baja Edad Media como
un derecho hecho a la medida, por y para comerciantes.
Reunidos en torno a una misma profesión y enfrentados a unos mismos
requerimientos, los comerciantes se agruparon en gremios y corporaciones
en busca de protección y de respuesta a sus necesidades comunes, cosa que
no ofrecían por cierto aquellas normas rígidas y anquilosadas del derecho
común heredadas del corpus iuris civilis. Al amparo de las normas estatuta-
rias de los gremios y corporaciones, en efecto, originadas a su vez a partir de
la observancia de las prácticas y costumbres mercantiles, los comerciantes
fueron modelando paulatinamente los cimientos de lo que seria luego el
56 MURILLAS ESCUDERO, Juan Manuel, "Unas notas sobre el concepto de la mercantilidad",
en Revista Electrónica del Departamento de Derecho Universidad de La Rioja-Redur-,N°0,
junio de 2002. Disponible en http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero0/murillas.pdf
Consultado el 29 de agosto de 2012.
57 SCHMIDT, op. cit., pp. 7 y 8.
63 64 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Derecho comercial, surgido por lo mismo como una rama autónoma cuyo
principal nutriente fue la costumbre plasmada como norma escrita en los
estatutos referidos y, luego, en las constituciones municipales incorporadas
a los mismos.
Esas costumbres recopiladas fueron aplicadas a su vez por los deno-
minados tribunales consulares, integrados también por comerciantes que,
aunque legos, eran versados en las prácticas y costumbres del comercio. Se
trataba en esencia de tribunales arbitrales, con jurisdicción en el consulado
respectivo, cuya jurisprudencia sirvió también como soporte y complemento
valioso de la costumbre recogida en los estatutos.
En síntesis, el Derecho comercial surge esencialmente como un derecho
de los comerciantes, contenido en estatutos corporativos originados en la
recopilación escrita de las costumbres mercantiles. Es por ello precisamente
que, como apunta BOLAFFIO58, las primeras legislaciones comerciales fueron
esencialmente subjetivas, pues regulaban la actividad de los comerciantes
en el ejercicio de una profesión. "La cualidad de la persona -dice MANCINI-
imprimía la cualidad a los actos".
De esta forma entonces, el Derecho comercial se separa definitivamente
del derecho civil al configurarse como una rama que rige los actos que ejecu-
ten los comerciantes profesionales, los que pasan por lo mismo a constituir
el núcleo o foco subjetivo esencial de atribución normativa. En otros térmi-
nos, según esta tesis el Derecho comercial asume el carácter de un derecho
funcional en donde el centro de imputación es la actividad profesional de los
comerciantes, quienes asumen la calidad de tales desde que se incorporan y
son aceptados a un gremio corporación. Como señala RIPERT59, la mayor
parte de los actos que realizan los comerciantes profesionales son simila-
res o idénticos a los que se ejecutan cotidianamente en el ámbito civil, de
manera que SI aquellos tienen un caracter mercantil se debe precisamente
a la cualidad de comerciante de quien lo ejecuta o celebra.
La tesis subjetiva se encuentra claramente reflejada en la actualidad en
el C. de C. alemán de 1897 (Handelsgesetzbuch), cuyo artículo 2° considera
58 Vid. BOLAFFIO, op. cit., pp. 184 y ss.
59 RIPERT, Tratado elemental.., op. cit., N° 6, p. 7.
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 65
como comercial toda empresa que por su naturaleza importancia cuente
con una organización comercial y la razón bajo la cual gire esté inscrita en
el Registro Mercantil, siendo dicho registro obligatorio para el empresa-
rio de esta clase de negocios. Más explícito es todavía el artículo 343 del
señalado Código, al disponer que "Se reputa actos de comercio todas las
operaciones concluidas por un comerciante con vistas a la explotación de
su empresa comercial'60.
En consecuencia, y como resultado de la opción subjetiva del derecho
alemán, quedan incluidas en esta categoría de comerciantes las empresas
mineras, el comercio de inmuebles cuando se ejerce habitualmente y las
empresas inmobiliarias, entre otras, quedando excluidas únicamente las
empresas agrícolas y las forestales por expresa disposición del artículo 3°
del mismo Código. Sin perjuicio de ello, si estas últimas empresas -agri-
colas y forestales- llevan aparejadas a su vez otras empresas auxiliares que
se consideren no obstante como mercantiles, el empresario está autorizado
-aunque no obligado a inscribirse en el Registro Mercantil.
Otras legislaciones, como la italiana, optan por una solución intermedia
al fijar un elenco concreto de actos concretos de comercio (concepción
objetiva según se verá a continuación), para luego abrir dicha enumeración
por la vía de declarar como comerciales a todos los actos ejecutados por
comerciantes. El Código de Comercio italiano, en su artículo 3°, hace en
efecto una detallada relación de 24 actos de comercio en total, señalando
sin embargo en su artículo 4º que "se reputarán mercantiles todos los con-
tratos y obligaciones de los comerciantes a menos que sean de naturaleza
esencialmente civil o resulte lo contrario del acto mismo
Se le critica sin embargo a la concepción subjetiva el ser en cierto modo
invasiva por cuanto, a fin de cuentas, no todos los actos que realizan los
60 Según SCHMIDT, el Derecho comercial alemán es "el derecho privado especial de los
comerciantes (...). Como tal, debe tener frente al derecho privado en general un ámbito de
aplicación más reducido. El ámbito de aplicación del Derecho comercial tradicional está de-
sarrollado sobre la base del sistema subjetivo; no está estructurado o al menos no prioritaria-
mente- en forma objetiva, según el objeto a regular, sino subjetivamente; esto es, con relación
al circulo de destinatarios de la norma. Destinatarios de la norma en el Derecho comercial son
-por lo menos en el concepto histórico del Código de Comercio [alemán}- los comerciantes"
(SCHMIDT, op. cit., p. 3).
66 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
comerciantes son comerciales necesariamente. Por contrapartida, existen
ciertas actividades u operaciones que si bien se consideran mercantiles, son
realizadas sin embargo por personas que no son comerciantes, lo que en
tales casos hace necesario atender a la naturaleza misma del acto más que
la calidad de la persona que lo ejecuta.
Del mismo modo, se señala también que las personas no nacen comer-
ciantes o no comerciantes, de modo que para que esta teoría pueda aplicarse
sería necesaria la definición previa de las profesiones que son comerciales
0, en otros términos, una clasificación legal de las profesiones, lo que no
resulta factible.
3. CONCEPCIÓN OBJETIVA DEL DERECHO COMERCIAL
EI término del siglo XVIII y los primeros años del siglo XIX trajeron
consigo un profundo vuelco en la forma de entender y conceptualizar el
Derecho comercial, consecuencia básicamente del advenimiento de las
ideas de libertad igualdad del hombre como núcleo inspirador de la revo-
lución liberal y, principalmente, de la francesa de 1789.
En su manifestación político-económica, la revolución liberal buscó
principalmente la despolitización privatización de la economía, como
reacción al intervencionismo paternalista del Estado y al señorío de la
propiedad, propios del antiguo régimen. Por esta vía -dice MENÉNDEZ°-,
"la propiedad, como propiedad también de los medios de producción, se
desvincula definitivamente del señorío o del gremio para hacerse libre. Más,
para que así suceda, es decir, para que la propiedad privada así entendida se
manifieste de modo efectivo, se requiere del desarrollo de ciertas libertades
colaterales, concretamente la libertad de comercio y la libertad de empre-
sa". Por lo mismo, para los principios revolucionarios la existencia de un
Derecho comercial de clase, construido por y puesto al servicio exclusivo
y excluyente de los comerciantes, constituía un resabio del sistema antiguo
que debía erradicarse desde sus mismos cimientos. El comercio, en fin,
61 MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Aurelio, "Autonomía económica liberal y codificación mercantil
española", en Centenario del Código de Comercio, Vol. 1, VV.AA., Ministerio de Justicia,
Madrid, 1986, pp. 46 y 47.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 67
debía transformarse en una actividad de libre acceso y ejercicio, igual para
todos, por ende, lo que derivó finalmente en la desaparición de los gremios
de comerciantes (mas no de los tribunales consulares, que pasaron a deno-
minarse tribunales de comercio) y el desmantelamiento de la organización
corporativa del sistema industrial62.
El criterio subjetivo da paso entonces a la concepción objetiva del Derecho
comercial, entendido como una rama que no se define ya desde la figura del
comerciante ni de su actividad como tal, sino como una que reglamenta el
acto de comercio en cuanto parámetro objetivo de mercantilidad, susceptible
de ser actuado y realizado por cualquier persona sin importar si se trata o
no de un comerciante, o si siéndolo, está inscrito 0 no en algún gremio o
asociación de comerciantes. Es la ley comercial, entonces, la que califica
como mercantiles a ciertos y determinados actos, de manera que la calidad
de comerciante deriva ahora del ejercicio de tales actos y de la naturaleza
de los mismos, mas no del hecho de pertenecer o no quien los realiza a un
gremio o corporación (las que, por lo demás, desaparecen tras la Revolución
de 1789).
Según la concepción objetiva del acto de comercio, en síntesis, el con-
cepto de comerciante depende en último término de la determinación a
priori que el poder público hace de los denominados actos de comercio, de
cuya realización surge consecuencialmente la figura del comerciante. Como
apunta BOLAFFIO63, en esta vertiente los actos de comercio "constituyen el
fundamento de la función mercantil, y que por ser emanación de la actividad
de los comerciantes se consideran comerciales, conservan ese carácter aun
cuando sean realizados por quien no es comerciante". En otras palabras,
"el sello de la comerciabilidad se ha transferido al acto", cuya naturaleza
le imprime al mismo un carácter mercantil que permanece inalterado, cual-
quiera que sea el agente que lo actue.
62 Tal desmantelamiento no fue directo e inmediato, sino indirecto y paulatino. No se pro-
hibieron obviamente los gremios y corporaciones, pues bien podían -y pueden- tener un fin
útil y beneficioso. Lo que sí se prohibió, en cambio, fueron todos los privilegios gremiales, de
cualquier naturaleza, lo que implicó una suerte de condena a muerte de tales organizaciones si
se considera que, hasta ese momento, lo que justificaba la creación de los gremios o asociacio-
nes de comerciantes eran precisamente los privilegios y monopolios que se lograban por ese
medio (vid. MENÉNDEZ, ibid., p. 56).
63 BOLAFFIO, op. cit., p. 183.
68 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Esta objetivación del Derecho comercial a través del acto de comercio,
congruente por lo demás con la declaración de la libertad de trabajo como
derecho fundamental de los ciudadanos, derivó en la definitiva superación
de aquella concepción restrictiva y excluyente que lo consideraba como una
rama excepcional del derecho, aplicable sólo al comerciante. A través del
acto de comercio, asequible a todos los ciudadanos por igual, el Derecho
comercial pasó de ser un derecho excepcional a uno de carácter especial,
situado por lo mismo en las antípodas del anterior sistema de tutela pri-
vilegiada de una clase 0 grupo determinado de personas, que le sirvió no
obstante de origen y motor°4.
Este criterio lo recogió el Código de Comercio francés de 180765, al
fijar en sus artículos 632 y 633 los actos que por su naturaleza se consi-
deran comerciales6, y luego el Código de Comercio chileno -tributario
del primero según se desprende claramente de sus artículos 3º y 8° entre
otros°/, Por lo mismo, la codificación de Ocampo coincide en sus aspectos
64 La distinción entre el Derecho comercial como rama excepcional o especial del derecho,
no es simplemente retórica. Como aclara DUQUE, "Si el Derecho mercantil es una excepción,
este Derecho requiere previamente el establecimiento de la regla general, por lo que (...) si no
se procede así en la redacción del Código comercial, se puede incurrir en el absurdo de legislar
la excepción a una regla imaginada, incierta e inexistente. Por el contrario, el Derecho mercantil
como derecho especial tiene consistencia en sí mismo, en el área de la correspondencia entre
norma especial y fenómeno económico al que regula" (DUQUE DOMINGUEZ, Justino F., "El Código
de comercio de 1885 en el marco de la codificación mercantil de su época", en Centenario del
Código de Comercio, Vol. 1, Ministerio de Justicia, Madrid, 1986, p. 105).
65 Las Ordenanzas de Colbert habían establecido también un determinado grupo de actos
calificados como comerciales, pero el propósito de tal enumeración no fue abandonar la concep-
ción subjetiva del Derecho Comercial, sino que definir concretamente el ámbito jurisdiccional
de los tribunales consulares. Sobre el proceso de objetivación del Derecho comercial francés
puede consultarse a MUROZ PLANAS, José María, "*La objetivación del derecho mercantil en la
codificación napoleónica*, en Estudios de Derecho mercantil en homenaje al profesor Manuel
Broseta Pont, Tomo I1, Valencia, 1995, pp. 2451 y ss.
66 Se consideran actos de comercio la compraventa de mercancías para revenderlas o al-
quilarlas, aun cuando se transformen previamente; la fabricación, la comisión y los transportes
por mar por tierra; agencias de suministros, de negocios, establecimientos de venta y espec-
táculos públicos; operaciones de Banca, cambio y corretaje; operaciones entre comerciantes
y banqueros; la letra de cambio entre toda clase de personas; toda operación de construcción
0 venta de buques; aparejos y avituallamientos; flete, préstamo a la gruesa, seguro y demás
operaciones relacionadas con el mar.
67 Siendo así, llama la atención aquella sentencia de la Corte Suprema que, luego de afirmar
incluso la taxatividad de la enumeración objetiva del artículo 3º del C. de C., le asigna al Derecho
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 69
técnicos con la gran mayoría de los Códigos de comercio europeos de la
época -el francés ya mencionado, el portugués de 1838 y el holandés de
1837-, los que marcaron sin duda una tendencia al consagrar una concepción
distinta y novedosa del Derecho comercial. Es el propio codificador recién
mencionado quien se encarga de confirmar lo anterior, cuando señala en
sus notas y estudios: "Observación importante; que resulta de la historia y
la doctrina. La naturaleza del acto es el único fundamento filosófico de la
jurisdicción mercantil'68.
Sin embargo, y tal como ocurre con las restantes codificaciones que se
basaron en el código napoleónico, el legislador francés evitó dar una defi-
nición del acto de comercio -pese a constituir el elemento configurador del
Derecho comercial objetivo, limitándose a fijar un determinado elenco de
los mismos. Lo propio ocurrió con la doctrina, que afanosamente trató de
construir un concepto de acto de comercio que sirviera de fundamento al
Derecho comercial en su vertiente objetiva, sin lograrlo®. Semejante desafio,
en efecto, se constituyó en un obstáculo en cierto modo insalvable atendi-
da la variedad y diversidad que han mostrado históricamente las distintas
comercial un carácter subjetivo, aplicable sólo a los comerciantes. Dijo concretamente la Corte:
"Sexto. (...) el Código de Comercio es una legislación especial, que se aplica de preferencia de
la general o común, a las personas que se denominan comerciantes; que el Código Civil es la
legislación común, llamada a regir cuando no exista legislación especial o cuando existiendo,
no regule un aspecto concreto, por lo que corresponde recurrir a ella de modo subsidiario y
que el Código de Comercio regula directamente ciertos actos y sus efectos" (SCS, de 23 de
noviembre de 2009, Rol N° 3638-2008).
68 BRAHM, op. cit., T. 1, p. 171.
69 Las denominadas doctrinas constructivistas" tienen en común el intento de acuñar
un concepto unitario del acto de comercio mediante un procedimiento lógico-inductivo que,
partiendo del análisis de los distintos actos regulados por la ley, pretende definir sus elementos
configuradores esenciales. A estos planteamientos -dice OLIVENCIA- responden las teorías de
Thaller, quien identifica el concepto jurídico de comercio con el de circulación de los productos,
dinero o títulos; el de Lacour-Bouteron, quienes añaden a lo anterior el ánimo de lucro; el de
Rocco, quien define el acto de comercio como todo acto "que realiza o facilita una interposición
en el cambio y, en fin, los de Hamel y Lagarde, quienes destacan los elementos de intermedia-
ción en la circulación de la riqueza con fines de lucro y, en ciertos casos, la noción de empresa.
Sin embargo, ) como advierte el mismo autor, tales esfuerzos "tropiezan siempre con la im-
posibilidad de reconducir a una unidad abstracta el cúmulo de actos heterogéneos calificados
por el legislador como *de comercio (OLIVENCIA RUIZ, Manuel, "El derecho mercantil en la
codificación", en Derecho Mercantil I, Vol. 1, l° edición Marcial Pons, 14ª edición actualizada,
AA.VV. [Jiménez Sánchez, Guillermo J., coord.], Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 21).
70 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
legislaciones nacionales al momento de definir los actos de comercio, sea
por razones políticas, económicas o sociales, lo que se traduce en la impo-
sibilidad de acuñar un concepto unitario, uniforme y permanente del acto
de comercio7°. Por lo demás, el legislador de aquellos códigos originarios,
y principalmente el francés de 1807, buscaba evitar -0 al menos limitar
sustancialmente la discrecionalidad judicial como vehículo de construcción
analógica de nuevos actos de comercio, lo que aconsejaba huir por ende de
definiciones abstractas que pudieran comprender unos elementos típicos
comunes a todo acto mercantil.
Por lo anterior entonces, y reconociendo precisamente las dificultades
descritas, doctrina y jurisprudencia han optado por considerar actos de co-
mercio aquellos que la ley declara como tales, sin precisar el contenido
esencial del concepto, lo que en definitiva ha redundado -dice RIPERT71 - en
el retorno a un Derecho comercial profesional, con énfasis en la tendencia
subjetiva ya analizada72. Por lo demás, la concepción objetiva rechaza la
figura del comerciante o le asigna al menos una posición secundaria, en
circunstancias que el concepto de acto de comercio no basta para determi-
nar por sí solo el contenido del Derecho comercial y, todavía más, elude
una realidad práctica que no se puede desconocer en la economía moderna:
la función económica que cumplen los comerciantes profesionales en un
medio que se presenta cada vez más complejo y competitivo, lo que deriva
70 En Italia, MANCINI se refería en los siguientes términos : este punto: "Verdaderamente
hubiera sido preferible a una enumeración, inevitablemente imperfecta, escribir en el código
una definición general de los actos de comercio, dejando a los magistrados su aplicación..;
pero ha sido necesario detenerse frente a las invencibles dificultades para encontrar una exac-
ta y adecuada definición, y a las peligrosas faltas de certeza a que los defectos de la misma
expondrían la tutela jurídica del comercio (MANCINI, Relación al Senado, p. 27, citado por
BOLAFFIO, op. cit., p. 190, nota 4).
71 RIPERT, Traité..., op. cit., N° 9, p. 6. En el mismo sentido GUYENOT, Jean-Pierre, Con-
tribución al estudio del Derecho comercial comparado, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1971, p. 96.
72 En la actualidad, ejemplo claro de esta tendencia de retorno al subjetivismo lo consti-
tuye el C. de C. alemán de 1897, que derogó el anterior código de 1861, tributario a su turno
del Code de 1807. Según el artículo 343 del código alemán vigente, en efecto, los actos de
comercio de caracterizan esencialmente por ser realizados por comerciantes en el ejercicio de
una profesión mercantil. En su artículo 1°, además, el código define al comerciante con base
en el ejercicio de una actividad comercial, señalando además qué actividades son consideradas
como tales en función de su objeto.
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 71
espontáneamente en la necesidad de especialización y en la consiguiente
asociación o agrupación como tendencia natural. Es por ello, precisamente,
que en la casi totalidad de las legislaciones modernas se incorpora el estatuto
profesional del comerciante, tal como ocurre en el C. de C. chileno, esta-
bleciéndose para ellos deberes y obligaciones que surgen de su condición
de tales.
4. EL DERECHO COMERCIAL DE LOS ACTOS REALIZADOS EN MASA
Como reacción a la noción objetiva del Derecho comercial han surgido
nuevas corrientes doctrinarias, que buscan explicar su naturaleza a partir
de la revisión de la noción materialista del acto de comercio. Como apunta
OLIVENCIA73, "la objetivación del acto de comercio, la indiferencia de la
condición de su autor y su desconexión del ejercicio profesional, con la
consiguiente irrupción en el ámbito mercantil de actos realizados por no
comerciantes, ocasionales y aislados de una verdadera actividad profesio-
nal, habian dado a este Derecho una base legal heterogénea y cambiante,
de la cual era imposible unos principios lógicos que acotasen la materia y
definiesen el concepto del Derecho mercantil".
Entre las doctrinas mencionadas se cuenta precisamente aquella que lo
entiende como aquel derecho orientado a regular los actos ejecutados en
y masa y de manera profesional, que es en definitiva el ingrediente que lo
caracteriza y justifica. Acuñada en Alemania por HECK, en un artículo suyo
intitulado "¿Por qué existe un Derecho Privado Mercantil separado del
Derecho Civil?" (1902), la doctrina referida busca discernir la naturaleza
del Derecho comercial por la vía de desentrañar su justificación o razón de
ser (necesidades vitales en palabras de lhering), abandonando así el método
inductivo basado en el análisis material de los actos de comercio. Según
esta doctrina, en fin, los actos no pueden ser calificados como mercantiles
en atención a su esencia o naturaleza propia, sino por la forma repetida en
serie en que tales actos se realizan (*tráfico en masa"). Es esa realización en
masa, reiterada y en serie de un mismo acto lo que le confiere su carácter
73 OLIVENCIA RUIZ, Manuel, "Derecho mercantil y Derecho de la empresa", en Derecho
Mercantil I, AA.VV. (Jiménez Sánchez, Guillermo J., coord.), 13° edición actualizada, Ariel,
Barcelona, 2009, p. 23.
72 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
comercial, lo que requiere por lo mismo de una regulación especial, dis-
tinta de aquella que se aplicaría en caso de ejecutarse dicho acto en forma
aislada y ocasional.
Si bien esta tesis ha sido criticada, pues la sola repetición de actos no
puede transformarlos per se en mercantiles, ha servido no obstante de base
para el desarrollo de otra doctrina distinta y que se mencionará a continua-
ción: la tesis del Derecho comercial de empresa. GARRIGUÉS/4, refiriéndose
precisamente a esta tendencia de los actos en masa, señala que este nuevo
enfoque del Derecho mercantil moderno ha sido fundamental, ya que es
el que, a su juicio, ha abierto las puertas para llegar "a la protagonista del
Derecho mercantil moderno, es decir, a la empresa". Para este autor, en
fin, la única posibilidad de realizar en masa una serie de operaciones, y de
poder repetir incesantemente una cadena de los mismos actos, es mediante
una organización de medios materiales y humanos: "y esa organización
-dice- es la que llamamos empresa. Cuanto más amplia es la realización
en masa, tanto más necesaria es una adecuada organización".
5. EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LA EMPRESA
Como se acaba de señalar, una tendencia más moderna es la que postula al
Derecho comercial como una rama que regula las empresas y la organización
empresarial, lo que involucra una suerte de fusión del Derecho comercial
y societario y una vuelta a la noción subjetiva, aunque con la novación del
sujeto de atención: la empresa y no el comerciante.
Planteada en Italia por MossA75 y por WiElAND76 en Suiza, la tesis del
Derecho comercial de empresa parte del supuesto de HECK y descarta, por
74 GARRIGUÉS, Joaquín, "La reforma del derecho mercantil", en Revista de Derecho Co-
mercial, año 12, p. 682.
75 Mossa, Lorenzo, Trattato del Nuovo Diritto Commerciale, Ed. Padua, 1957.
76 Este autor distingue entre un concepto formal del Derecho comercial y un concepto
esencial del mismo. El primero es el que se deduce de la regulación acotada por el legislador
en cada sistema jurídico-positivo, mientras que el segundo se construye : partir de la observa-
ción constante de la realidad social que se regula, en donde la organización empresarial para la
realización de actos en masa constituye el elemento o núcleo fundamental del comercio actual
y, por ende, el objeto del Derecho comercial. Tal concepción desplaza por ende a la persona del
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 73
ende, al acto aislado de comercio como justificante del Derecho comercial.
Definida por BALLERSTEDT77 como el conjunto de las normas jurídicas que
conciernen a la empresa como agrupación social de los sujetos de derecho
que cooperan en ella mediante aportes de capital o prestaciones personales
y como institución de la constitución económica", según esta concepción
doctrinal el énfasis debe ponerse en la estructura organizativa de la empresa
a través de la cual se ejerce la actividad de comercio, ya que sólo mediante
esta última es posible realizar actos en masa en forma continua y permanente.
En otros términos, es la actividad de la empresa lo que define la mercanti-
lidad de los actos que ésta realiza y lo que justifica, por ende, la existencia
de un derecho especial que la regule. El Derecho comercial es, entonces,
el derecho de la empresa comercial; y si bien regula los actos de comercio,
lo hace sólo en la medida que éstos sean realizados por la empresa como
parte de su actividad profesional y organizada78.
La tesis de la empresa: del empresario como núcleo del Derecho comer-
cial fue recogida por el Código Civil italiano de 1942 y ha sido defendida
por un sector importante de la doctrina en Europa.79 Pero también se la ha
criticado, con fundamentos que pueden resumirse de la manera siguiente:
comerciante y a los actos que éste realiza en cuanto centro subjetivo y objetivo de regulación,
los que quedarán sujetos al Derecho mercantil en la medida que se encuentren vinculados a la
organización empresarial. En otros términos, los empresarios y los actos que realicen man-
tendrán dentro del espectro jurídico-mercantil por su conexión con esta empresa, concebida
como una combinación organizada de factores de producción capital y trabajo, orientada a
la obtención de una ganancia económica.
77 BALLERSTEDT, Kurt, "Zeitschrift für das Gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht", en
Revista de Derecho Comercial y Económico General N° 135, 1971, p. 484.
78 Sobre el concepto de empresa mercantil, en sus vertientes económica y jurídica, puede
consultarse a GARRIGUÉS, Joaquín, Curso de derecho Mercantil, Tomo Reimpresión de la
séptima edición, Temis, Bogotá-Colombia, 1987, pp. 157 y ss.
79 Por todos URiA, quien sostiene: "El comercio ha sido siempre actividad profesional, y ha
el Derecho mercantil ha nacido para ordenar esa actividad. Todo estriba en determinar dónde
descansa hoy el tráfico mercantil profesional. Pero la tarea no es dificil, porque una leve ojeada
del panorama económico actual nos muestra al comercio en sus diferentes manifestaciones do-
minado por los empresarios. Las operaciones mercantiles se realizan en seric, van encadenadas
unas otras, para realizar esa gran masa de operaciones peculiar del comercio moderno es
necesario desarrollar una actividad continua y permanente, no ocasional ni aislada o eventual,
esa actividad sólo puede desplegarla quien disponga al efecto de una organización adecua-
da, es decir, el empresario. En realidad, la vieja idea del comerciante como profesional del
comercio es correlativa de la idea moderna del empresario como persona capaz de desplegar
74 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
A) La empresa es un fenómeno económico complejo, una organización
del trabajo ajeno del capital, para producir bienes o servicios destinados
a ser cambiados. Como tal fenómeno la empresa se vincula a toda la acti-
vidad económica, no sólo a la comercial, de manera que no puede servir
para caracterizar una rama especializada como es el Derecho comercial. Por
lo demás, existen también empresas que realizan explotaciones primarias
o extractivas, como las agrícolas, mineras o forestales, cuya actividad no
puede considerarse por lo mismo como comercial.
Según esto, en fin, el Derecho de la empresa o derecho empresario-se
ocupa tanto del derecho interno cuanto del derecho externo de la empresa,
de manera que su objeto de regulación excede al Derecho comercial. En su
fase interna, el derecho empresario incluye por ende al derecho societario
interno y al derecho laboral -entre otros-, de manera que un derecho de
estas características, como apunta SCHMIDT*, "no se convertirá en un derecho
empresario general, sino en un derecho constitucional empresario".
B) A raíz del fenómeno de la comercialización del Derecho privado,
en la actualidad existen instrumentos propios del Derecho comercial cuya
la actividad económica organizada que hoy exige la intervención en el tráfico mercantil, en el
más amplio sentido de este término. Por eso, la actual dirección subjetivista o profesional del
Derecho mercantil, que, es, a nuestro juicio, la más certera y adecuada a los supuestos concretos
de la realidad actual, conduce a definirle como Derecho ordenador de la actividad económica
constitutiva de empresa, o, para ser más precisos, Derecho ordenador de la organización y de
la actividad profesional de los empresarios.
Concebido el Derecho mercantil al modo expuesto, no por ello deja de ser un Derecho
regulador de actos de comercio, esencialmente contractuales. Regula los actos que integran la
actividad profesional del empresario, el tráfico organizado en empresa. La pertenencia de un acto
a la serie orgánica de esa actividad o tráfico le confiere, sin más, carácter mercantil, y con ello
se dispone de un criterio adecuado para la delimitación del campo propio y peculiar de nuestra
disciplina. Los conceptos de empresario y de empresa se han convertido así en los conceptos
centrales del Derecho mercantil moderno... En nuestra concepción, el Derecho mercantil debe
ordenar toda la actividad económica organizada en empresa, cualquiera que sea; sin que debamos
distinguir entre unos y otros empresarios, entre grande o pequeña empresa, entre empresa de
producción, de transformación o de intercambio de productos o de servicios en el mercado. Y
no cabrá detenerse tampoco en su momento ante el sector contractual de la actividad agraria,
porque el día en que la actividad agrícola dirigida a la colocación y venta de sus productos en el
mercado esté en manos de verdaderos empresarios, esa actividad habrá perdido los caracteres
tradicionales que la han tenido alejada del campo del Derecho mercantil..." (URÍA, Rodrigo,
Derecho Mercantil, 19ª edición, Marcial Pons, Madrid, 1992, pp. 3 y ss.).
80 SCHMIDT, op. cit., p. 11.
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL
aplicación se ha extendido a actividades no comerciales, como ocurre por
ejemplo con los títulos de crédito y los títulos valores en general, lo que
trasciende por lo mismo a la actividad empresarial exclusivamente.
C) Por otra parte, debe considerarse también que la empresa moderna está
integrada por dos elementos que no pueden faltar, como son el capital y el
trabajo. Sin embargo, este último aspecto jamás podrá ser considerado como
materia propia del Derecho comercial, lo que explica que la empresa como
tal, en definitiva, deba ser regulada simultáneamente por varias disciplinas
jurídicas (tributaria, laboral, previsional, etc.). En otros términos, y como
apunta OLIVENCIA81, "La empresa es, ante todo, una realidad económica, un
concepto metajurídico, que hay que tomar del campo de la Economía. En
sentido propio, la empresa es una unidad organizada al fin de la producción
o el cambio de bienes o servicios (...). Admitido este concepto de empresa
(organización), no puede aceptarse la identificación entre Derecho mercantil
y Derecho de las empresas. Para que esa ecuación fuese exacta sería necesario
que sólo el Derecho mercantil fuese el regulador de las empresas, y que todas
las empresas estuviesen reguladas por el Derecho mercantil. No puede decirse,
sin embargo, que todas las relaciones jurídicas de empresa estén reguladas
sólo por el Derecho mercantil. La empresa es una realidad económica sobre
la que inciden múltiples ramas del derecho, privadas y públicas (...)".
Quienes defienden la tesis del Derecho comercial de empresa aclaran,
sin embargo, que siendo la empresa una organización del trabajo y capital
para la producción de bienes y servicios, lo que aquel regula es la actividad
externa de la misma y no los aspectos internos de su organización, como la
relación patrón-obrero. Sin embargo, nos parece que tal justificación es ape-
nas parcial, pues tampoco el Derecho comercial abarca las manifestaciones
jurídicas externas de todas las empresas, sino sólo de las comerciales82.
D) Por último, autores como ZAVALA$3 critican también esta tesis pues
entienden que no dejan de ser comerciantes las personas que por sí, desor-
81 OLIVENCIA, "Derecho mercantil y Derecho..."*, op. cit., pp. 25 y 26.
82 Según SCHMIDT, el Derecho comercial contiene apenas "el germen de un derecho externo
general de la empresa. Su desarrollo hacia un derecho privado externo de las empresas constituye
la tarea actual de la ciencia comercial" (SCHMIDT, op. cit., p. 13).
83 ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos Juan, Revista de Derecho Comercial, año 1975, p. 529.
75 76 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
denada y aisladamente, realizan actos de comercio como profesión. De se-
guirse los postulados de esta tesis, en fin, esos actos ocasionales de comercio
quedarían extramuros del Derecho comercial, lo que no resulta acertado.
En el derecho chileno, y considerando el texto del artículo 3º del C.
de C., podría argumentarse que dentro de la enumeración de los actos de
comercio que en él se contiene se encontraría recogida en parte la tesis que
se analiza, al incluirse en el mismo empresas como las que se mencionan
en los numerales 5, 6, 7, 8, 9 y 20 de la norma citada. En consecuencia, y
pese tratarse de una codificación decimonónica que sigue en esta parte los
lineamientos doctrinales y filosóficos del Código francés, existirían en el
C. de C. chileno ciertos negocios que sólo serían comerciales en la medida
en que fuesen realizados en masa mediante organizaciones empresariales
profesionales. Los restantes actos enumerados en el artículo 3°, sin embargo,
serán comerciales, aun cuando sean celebrados en forma aislada y desconec-
tada de toda intervención empresarial, por lo que la tesis apuntada, como se
dijo, ha sido recogida sólo de modo parcial por nuestra legislación.
6. EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DEL MERCADO
Más recientemente, y como derivación de la tesis anterior, algunos auto-
res%4 han destacado la evolución que ha experimentado en el último tiempo
el Derecho comercial, en un proceso que a su juicio recién comienza.
El creciente fenómeno de acercamiento de este derecho de la empresa
y del empresario -por un lado- y el estatuto jurídico de los distintos profe-
sionales en general -por el otro, permitirían visualizar el surgimiento de
una nueva dimensión del Derecho mercantil, esta vez como Derecho del
mercado. Las nuevas formas de organización de los profesionales liberales,
en efecto, conforman los cimientos de un esquema que se encuentra cada
vez más próximo a la figura del empresario, al punto que en el futuro podría
pensarse en un único estatuto jurídico para ambos.
Por otra parte, la irrupción del consumidor y de la normativa orientada a
su protección permiten observar que en la actualidad, el componente subje-
84 Vid. URiA y MENÉNDEZ, op. cit., pp. 39 y ss.
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL
tivo relevante para el Derecho mercantil no se circunscribe únicamente al
desarrollo expansivo de los oferentes de bienes y servicios, sino también de
los destinatarios finales de tales productos, consumidores y usuarios, y del
protagonismo que éstos tienen de cara al funcionamiento del mercado.
Finalmente, para esta corriente doctrinal la evolución del Derecho co-
mercial hacia un Derecho del mercado se manifiesta también en la dictación
de leyes de carácter mixto, en donde coexisten normas de derecho público
y privado según cuál sea el sector productivo o de mercado de que se trate.
El Derecho del mercado, por ende, pergueña de mejor forma los diversos
aspectos configuradores de la actividad económica en general, conjugando
así el interés público y el interés particular para superar, a partir de ahí, la
tradicional distinción entre el derecho público y derecho privado. En este
sentido entonces, las normas de derecho público modelan las reglas del
mercado según las pautas y principios establecidos en la Constitución, de-
finiendo simultáneamente la institucionalidad de los agentes económicos
que en él participan, empresarios, profesionales, consumidores y usuarios,
mientras que las de derecho privado "regulan algunos aspectos del Estatuto
jurídico de esos operadores y los instrumentos jurídicos del tráfico (contra-
tos, títulos-valores, etc.)"85.
7. CLASIFICACIÓN DEL COMERCIO
La actividad comercial, surgida de la realización de actos de comercio en
la visión de la tesis objetiva, admite distintas clasificaciones dependiendo
de factores también diversos:
7.1. Atendiendo al volumen de la actividad comercial y a sus destina-
tarios finales, el comercio puede clasificarse en Comercio al por mayor y
al por menor.
Se considera comerciante al por mayor aquel que vende por lo general a
otro comerciante, que a su vez puede ser al por mayor o al por menor. Por su
parte, y de conformidad al artículo 30 inciso final, "Se considera comerciante
por menor al que vende directa y habitualmente al consumidor".
85 Ibid.
77 78 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
El comerciante al por mayor está obligado a llevar contabilidad completa,
mientras que el comerciante al por menor sólo simplificada.
7.2. Atendiendo al ámbito espacial o geográfico en que se desarrolla, el co-
mercio puede clasificarse en Comercio nacional y comercio internacional.
El comercio nacional se realiza dentro del territorio nacional, mientras
que el comercio internacional lo hace entre paises distintos a través de la
exportación importación de bienes y servicios,
7.3. Atendiendo finalmente al medio de transporte utilizado, el comercio
puede ser terrestre, marítimo y aéreo.
EI comercio terrestre se encuentra contemplado en los artículos 166 y
siguientes del Código de Comercio, los que regulan el contrato de trans-
porte terrestre y la Carta de Porte como título de crédito de mercaderías
nominativo, a la orden o al portador.
El comercio marítimo se encuentra tratado en el Libro III del C. de C.,
artículos 823 ss., regulándose allí los contratos de transporte de mercadería
por mar y el contrato de fletamento (artículo 927 C. de C.) y la situación en
que se encuentran las denominadas naves mayores y naves menores.
El comercio aéreo, por último, se refiere al contrato de transporte de
mercaderías y al contrato de pasaje, que apunta al transporte de personas
y equipaje. Su regulación se contiene al menos en el plano interno en el
Código Aeronáutico, ley N° 8 18.916, de 8 de febrero de 1990.
Como se verá en los apartados siguientes, en síntesis, para el transpor-
tista o porteador en general el acto será mercantil cuando esté organizado
en empresa; mientras que para el que contrata el pasaje o la conducción de
las mercaderías será o no comercial según la teoria de lo accesorio.
8. EL ACTO DE COMERCIO EN EL DERECHO CHILENO
Como se dijo supra, en nuestra legislación -y en general en el derecho
comparado- no se define lo que es acto de comercio, limitándose las diversas
legislaciones que adoptan este criterio objetivo por enumerarlos simple-
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 79
mente. El Derecho comercial chileno - decíamos también- es tributario en
esta parte del C. de C. francés de 1807 y, por ende, de la tesis objetiva del
acto de comercio, lo que se refleja en el tenor de los artículos 3º y 8º del
código. Es la realización de esos actos, por lo mismo, lo que determina la
aplicación del Derecho comercial en este sistema normativo.
Lo dicho queda en evidencia al revisar el Mensaje con que se acompa-
ñó el proyecto de Código de Comercio al Congreso Nacional, que se hace
cargo precisamente de esta vacío conceptual y pretende justificarlo incluso
al señalar: "El proyecto ha huido del peligro de las definiciones puramente
teóricas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito prácti-
camente, enumerándolos con el debido orden, precisión y claridad". Así
también lo ha dicho la jurisprudencia en Chile, precisando en tal sentido que
para determinar el carácter mercantil -o no de un acto "necesariamente
se debe recurrir a estudiar tal enumeración [del artículo 3º del C. de C.]
y los requisitos exigidos para que cada uno de los actos alli citados sea
considerado como acto mercantil'.86
Dicho lo anterior, en lo que sigue se revisarán diversos aspectos re-
lacionados con la figura del acto de comercio, que permiten distinguirlo
precisamente del acto jurídico civil y explicar desde allí el contenido y la
función que le asigna la ley comercial.
8.1. Diferencias entre el acto civil y el acto de comercio
La calificación de un acto como comercial tiene diversas consecuencias
relevantes, que lo diferencian del acto jurídico civil.
Refiriéndose a este aspecto, la Corte Suprema ha dicho precisamente
"Que la calificación de un acto como de comercio o civil es importante
para fijar la legislación de fondo aplicable, para los efectos probatorios,
en materia de prescripción, para solicitar la quiebra, para efectos de la
protección del Consumidor y para fines tributarios. etc."87, lo que pasamos
a revisar a continuación.
86 SCS, de 1º de junio de 2010, Rol N° 7.118-2008.
87 SCS, de 23 de noviembre de 2009, Rol N° 3.638-2008.
80 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
8.1.1. Normas sobre capacidad
Se refieren a la capacidad para ejercer la actividad comercial los artículos
10 y 11 del C. de C., que si bien son similares a las normas del C.C. presentan
también algunas diferencias. Así por ejemplo, el artículo 349 del C. de C. se-
ñala que el menor adulto y la mujer casada en régimen de sociedad conyugal,
no separada totalmente de bienes, necesita de autorizaciones especiales para
celebrar un contrato de sociedad colectiva mercantil, del marido y de la justicia
respectivamente. Recordemos que la norma señalada, en lo que concierne :
la mujer casada, no fue derogada en su momento por la ley N° 18.802, que
modificó las reglas sobre capacidad aplicables a la misma, lo que ha dado
pie para diversas interpretaciones. Se trata aquí de resolver si la ley general
puede derogar la ley especial, i lo que ya nos hemos referido supra.
8.1.2. En cuanto a la legislación de fondo aplicable
La regla en esta parte es que si el acto concreto es de naturaleza civil, por
no ser de aquellos contemplados en el artículo 3º del C. de C. el estatuto legal
aplicable al mismo es precisamente el Derecho civil, tanto en lo que concierne
a la forma del mismo cuanto su contenido, efectos y prueba. Si el acto es
catalogado por la ley como comercial, por el contrario, se regirá en todo por
la legislación mercantil especial y general o común- y supletoriamente por
el C.C., según ya se explicó. Así ocurre, por ejemplo, en materia de socie-
dades, respecto de las cuales se aplican las normas del C.C. en todo lo no
regulado por la legislación mercantil especial y el C. de C. Lo mismo ocurre
en materia de arrendamiento, que por no encontrar regulación alguna en el
C. de C. se rige también por las normas del C.C., aunque el arrendamiento
sea considerado un acto mercantil en la situación de que se trate.
8.1.3. Calificación de "comerciante"
Para ser considerado comerciante se requiere que se ejecuten regularmen-
te actos de comercio, de manera que es la naturaleza del acto entre otros
factores- la que le atribuye un carácter profesional a quienes se dedican al
comercio. Así se desprende del artículo 7° del Código de Comercio. Sobre
este punto volveremos más adelante, al analizar en detalle el estatuto jurídico
aplicable al comerciante.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 81
8.1.4. Prueba de los actos civiles y mercantiles
EI C. de C. contiene también algunas normas en materia de prueba
de las obligaciones comerciales que son diferentes a las del C.C. Así por
ejemplo:
A) En cuanto a la prueba documental, el artículo 35 del C. de C. señala
que los libros de contabilidad llevados en conformidad a la ley hacen fe
a favor del comerciante que los presenta en juicio. En materia civil en
cambio, y según se desprende de los artículos 1704 del Código Civil y 346
del Código de Procedimiento Civil, los instrumentos privados adquieren
el valor de escritura pública respecto de quien los otorgó sólo cuando son
reconocidos o mandados tener por reconocidos en juicio.
En lo que concierne a la fecha de los instrumentos privados, el artículo
127 del C. de C. señala que "Las escrituras privadas que guarden unifor-
midad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de
terceros, aun fuera de los casos que enumera el artículo 1703 del Código
Civil", agregando así una nueva hipótesis en tal sentido, adicional a los
casos que contempla el artículo 1703 del C.C. (fallecimiento de uno de los
otorgantes; fecha de protocolización; desde que se haya presentado en jui-
cio; desde que se ha tomado razón de él o se ha inventariado por un oficial
público en carácter de tal).
B) En materia de prueba de testigos, el artículo 128 del C. de C. difiere
también de las reglas sobre prueba de testigos contenidas en el C.C., al es-
tablecer que en general este medio probatorio es admisible cualquiera sea la
cuantía de la obligación que se pretende probar, sin que resulten aplicables
por ende las limitaciones de la legislación civil (artículos 1708 y 1709 del
C.C.). Todavía más, el artículo 129 del C. de C. admite la prueba de testi-
gos, aun cuando con ella se altere o adicione el contenido de las escrituras
públicas, posibilidad que es descartada sin embargo por los artículos 1708
y 1709 inciso 2° del C.C.
8.1.5. La costumbre como fuente del Derecho
Hemos dicho antes que en el C. de C. chileno la costumbre es fuente
formal del Derecho comercial y suple el silencio de la ley (consuetudo
82 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
praeter legem), diferencia de lo que ocurre en materia civil en donde la
costumbre constituye derecho sólo cuando la ley se remite a ella (consue-
tudo secundum legem).
8.1.6. Causales de quiebra y quiebra del deudor comerciante
El artículo 43 de la Ley de Quiebras, incorporada al Libro IV del C.
de C. por la ley N° 20.004, establece las causales de quiebra o hechos re-
veladores del estado de cesación de pago. El artículo 43 N° 1, en primer
término, señala que puede ser solicitada la declaración de quiebra del
deudor calificado que haya cesado en el pago de una obligación mercantil
con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo, lo que dependerá en último
término de la realización -o no-de un acto de comercio por el contratante
que contrae la obligación.
El tratamiento del deudor comerciante es también más riguroso que el que
se le aplica quien no lo es; salvo el caso del deudor que ejerce la actividad
agrícola, minera o industrial extractivas, quienes pese a no ser comerciantes
-pues no realizan actos de comercio como actividad principal- reciben el
mismo tratamiento que recibe el comerciante. Así por ejemplo, sólo el deudor
calificado tiene obligación de solicitar su propia quiebra (artículo 41 de la
Ley de Quiebras -LQ); sólo el deudor no calificado tiene derecho a pedir
alimentos a la masa (artículo 60LQ); las acciones revocatorias concursales
son también distintas según se trate de un deudor calificado o de un deudor
común; sólo el deudor común puede hacer cesión de bienes (artículo 241
LQ), y sólo el deudor calificado -entre ellos el comerciante- puede ser
sujeto activo de los delitos de quiebra culpable o fraudulenta.
8.2. La autonomía de la voluntad y los actos de comercio
Se trata aquí de determinar el rol que cumple la autonomía de la voluntad
como principio rector del derecho privado en general, de cara a la teoría de
los actos de comercio. En otros términos, resulta necesario explorar ante
todo hasta qué punto puede interactuar la voluntad de las partes con el elenco
de actos de comercio que entrega la ley y, en definitiva, SI es posible que
las partes de propia iniciativa le otorguen el carácter de mercantil a un acto
que no ha sido calificado como tal en el Código de Comercio.
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 83
Al respecto88, en la actualidad es pacífica la doctrina que proscribe la
autonomía de la voluntad como fuente generadora de actos de comercio
la fuera de la ley. El propio redactor del C. de C. lo entendió también así, al
descartar la voluntad de los contratantes y reafirmar, por contrapartida, el
origen puramente legal del acto de comercio89.
Las consecuencias jurídicas de que un determinado acto sea considerado
como mercantil (v. gr., régimen probatorio, capacidad, etc.) son de orden
público, propias de un estatuto jurídico especial y por ende restrictivo, de
manera que no pueden las partes derogarlas voluntariamente ni incidir en su
aplicación. Distinta es la situación en materia civil, en donde la autonomía de
la voluntad constituye una de las principales fuentes de las obligaciones, de
manera que las partes son libres para crear, modificar o extinguir relaciones
jurídicas.
8.3. El principio de
accesoriedad en el Derecho comercial
La accesoriedad, como instituto jurídico aplicable al derecho privado
en general, constituye uno de los principios fundamentales del Derecho
comercial, que lo informa en sus diversas manifestaciones aunque con una
connotación esencialmente práctica: el acto accesorio es aquel que auxilia
o sirve de complemento a otra actividad principal de carácter comercial
(accessorium sequitur naturam sui principalis), haciéndola posible, facili-
tándola o garantizando su ejecución y cumplimiento.
88 En nota estampada en el primer borrador, Ocampo citando al parecer al autor francés
Louis Nouguier- señala en este sentido: "Actos de Comercio. Dos principios dominan esta
materia: 1° Con la sola voluntad de los contratantes no puede constituirse un acto de comercio.
Es muestra de que la voluntad coincide con la ley en las condiciones que ella ha impuesto o que
existen puntos de contacto de tal suerte idénticos que no haya temor de separarse del espiritu
de la ley" (BRAHM, op. cit., Tomo I, p. 52). Menos categórico fue sin embargo al redactar su
segundo borrador de Código, en donde vuelve sobre el mismo aspecto aunque ahora a modo de
interrogante: "Cuestión. Puede la voluntad de las partes hacer comercial un acto o contrato que
originariamente es civil. Troplong -cree que sí- v. la discusión N° 320. Contrato de sociedad:
donde se trata de una sociedad en comandita establecida para compra y venta de inmuebles
(ibid., p. 172)".
89 Por todos PUGA VIAL, Juan E., El acto de comercio. Crítica a la teoria tradicional, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pp. 17 y ss.
84 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Para OLAVARRÍA90, la accesoriedad mercantil no es más que una manifes-
tación del fracaso de la objetividad pura del Derecho comercial fundado en
el acto de comercio, lo que ha llevado a buscar en lo accesorio una alterna-
tiva de solución para todos aquellos casos a los que no ha podido llegar la
imaginación del legislador. La accesoriedad, por ende, involucra para este
autor una suerte de bisagra entre lo objetivo y lo subjetivo, sustentada en
la idea de presumir mercantiles aquellos actos dudosos que se relacionan
con una profesión, un acto jurídico o una actividad principal de carácter
comercial, "ya sea porque los facilitan, contribuyen a acrecentarlos o rea-
lizarlos o simplemente los garantizan".
Una de las características distintivas de la accesoriedad mercantil consiste
en que ésta es más amplia que la accesoriedad jurídica en materia civil, en
donde lo accesorio sólo tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella (artículo 1442
del C.C.). En materia mercantil, en cambio, la accesoriedad involucra en
todo caso la noción civil del concepto, pero además -y por razones prácti-
cas como se dijo- apunta o se comunica con la naturaleza o esencia misma
del acto de que se trate, ampliando o restringiendo por ende el concepto de
acto de comercio.
De esa forma entonces, un acto que mirado aisladamente tiene carácter
civil puede ser considerado como mercantil, por acceder precisamente a uno
principal de ese carácter91; o uno que aisladamente se considera mercantil
puede no serlo en definitiva (salvo aquellos casos de mercantilizad formal), si
accede a un giro principal de carácter civil. El primer caso sería, por ejemplo,
el del fabricante de muebles que compra un camión para la entrega de sus
productos. Vista aisladamente se trataría de una compraventa que escapa
a las hipótesis del artículo 3º N° 1 del C. de C. 1 (de manera que no sería un
acto de comercio), pero que por ir asociada o ser accesoria al giro mercantil
90 OLAVARRÍA ÁVILA, Julio, Manual de Derecho Comercial, 3ª edición [sin editorial], Bar-
celona, 1970, p. 102.
91 Esta concepción unívoca del acto accesorio -y por ende incompleta- es la que destaca
BOLAFFIO, para quien los actos de comercio accesorios "Son aquellos que hacen posible, facilitan
o aseguran un acto de comercio principal, objetivo o subjetivo, del cual, por eso, asumen el
carácter comercial, absoluto o presunto, según que el acto principal sea objetiva o subjetivamente
comercial" (BOLAFFIO, op. cit., pp. 216 y 217).
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 85
del fabricante, adquiere tal carácter. Ejemplo del segundo caso, en fin, sería
el del agricultor que compra semilla para su siembra y luego los sacos para
vender su cosecha; miradas aisladamente, esas compras podrían incluirse en
el artículo 3º N° 1 recién citado (por lo que serían mercantiles), pero el giro
principal del agricultor (no comercial) le resta tal carácter por aplicación del
principio de accesoriedad. La Corte Suprema, por lo mismo, ha definido la
accesoriedad mercantil destacando ante todo su doble carácter o función,
según cuál sea la actividad principal en la que incardine el acto respectivo
o, en otros términos, "considerando la actividad o función que se desarrolla
para determinar la naturaleza del acto, ampliando la mercantilización a
actos que naturalmente no son tales o excluyendo dicha calificación cuan-
do no concurren comerciantes o, concurriendo, no realizan una actividad
mercantil'92. Más clara todavía ha sido la Corte al señalar:
"DÉCIMO: Que el principio de la accesoriedad es un principio fundamental
que informa al Derecho comercial, sirviendo para extender o limitar la noción
de acto de comercio. Consiste en presumir mercantiles ciertos actos cuando se
relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico principal de carácter
comercial, ya sea porque lo facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo,
o simplemente lo garantizan. Incluso se puede decir que este principio es un
nuevo elemento para determinar la mercantilidad, de gran aplicación práctica
y notable importancia en el Derecho comercial, toda vez que, fundándose en él
se puede extender el radio de acción del articulo 3º del Código de Comercio
a otros actos que no figuran en él. Esto, sin perjuicio de dejar constancia que
no todos los actos comerciales pueden convertirse en civiles ni todos los civiles
en comerciales por aplicación suya :*93
8.3.1. Fuente de la accesoriedad en el C. de C. chileno
La fuente legal de la teoría de la accesoriedad se encuentra contemplada
-al menos indirectamente- en el artículo 1º y en el artículo 3°, N° 1, inciso
2°, ambos del Código de Comercio. Las normas referidas, si bien no se
a refieren a la accesoriedad en forma explícita, han servido de base para su
reconocimiento y aplicación por la doctrina y la jurisprudencia nacional en
forma pacífica y constante.
92 SCS, de 17 de marzo de 2010, Rol N° 4.592-2008.
93 SCS, de 1 de junio de 2010, Rol N° 7.118-2008.
86 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
El artículo 1°, en su segunda parte, comprende la accesoriedad en la
vertiente restrictiva que se mencionaba supra, al referirse a las obligaciones
contraídas "por personas no comerciantes, para asegurar el cumplimiento
de obligaciones comerciales" (v. gr., prenda, hipoteca de naves). En virtud
de esta norma, entonces, el carácter comercial de contratos como la prenda
y la fianza depende de la naturaleza mercantil o no de la obligación principal
que garantizan?4.
Por su parte, el artículo 3° N° 1° inciso 2º, considera la accesoriedad del
acto de comercio en un sentido inverso, al señalar que "(...) no son acios
de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar
accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial".
Esta norma, aunque se refiere concretamente a la compra y venta como
actos de comercio, es considerada también como fuente de la teoría de lo
accesorio en el C. de C. chileno por las siguientes razones:
A) En materia mercantil, el contrato de compraventa es el acto de co-
mercio por antonomasia. Por lo tanto, al aplicarse a la compraventa también
se aplica a otros contratos.
B) En el derecho comparado, las legislaciones aplican el principio de
accesoriedad a la generalidad de los actos de comercio, sea que sigan o no
el criterio objetivo (Francia, Italia, Alemania, entre otros).
C) Como principio general del derecho mercantil, la accesoriedad está
llamada a servir de criterio general de orientación para la determinación de
la mercantilidad, satisfaciendo por esa vía una necesidad jurídica al llenar
los vacíos legales que puedan presentarse en tal sentido.
D) Una razón histórica, pues en el Proyecto de C. de C. de Ocampo se
consagraba expresamente a la accesoriedad como un principio general, lo que
no se mantuvo sin embargo por estimar la Comisión Redactora que bastaba
con incluirlo en la compraventa y en el artículo l°, para considerarlo asi?s.
94 OLAVARRÍA, op. cit., p. 102.
95 El artículo 8º del Proyecto de C. de C. señalaba en este sentido: "Son asi mismo actos de
comercio todas las obligaciones de los comerciantes, no comprendidas en el precedente articulo
que se refieran a operaciones mercantiles, y las contraidas por personas no comerciantes para
asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales" (BRAHM, op. cit., p. 131).
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 87
8.3.2. Actos excluidos de
los efectos de la accesoriedad mercantil
Debe advertirse, por último, que no todos los actos de comercio ni todos
los actos civiles son permeables a la teoría de lo accesorio y sus efectos.
Por una parte, existen actos de comercio que en ningún caso podrán
devenir en civiles, aunque el giro o actividad principal de quien los ejecu-
ta lo sea. Es lo que ocurre concretamente con los denominados actos de
mercantilidad formal, contemplados en el artículo 3º N° 10 del C. de C.
("Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre sus
documentos a la orden cualquiera que sean su causa y objeto y las personas
que en ella intervengan..."*).
A la inversa, los actos que recaigan sobre bienes inmuebles (v. gr., la com-
pra de un bien raíz), considerados civiles por no encontrarse contemplados
en el artículo 3° del C. de C., conservarán tal carácter aunque la actividad
principal de quien los ejecuta o celebra sea mercantil (en el ejemplo, si el
mismo inmueble se destina al funcionamiento de una empresa de fábrica,
de manufactura, almacén, tienda, etc.). Las razones de este fenómeno son
históricas y se remontan, como ya se explicó, a los orígenes medievales del
Derecho comercial, en donde el comercio sobre inmuebles constituía una
actividad vedada absolutamente a los comerciantes. La tierra, recordemos,
era en aquel tiempo el único bien de real valía, de manera que el poder
económico se concentraba en manos de la clase aristocrática y del clero
secular. La actividad comercial, por lo mismo, no era más que una práctica
de rango menor e incluso indigna, realizada por individuos pertenecientes
al estado llano y a lo más por una naciente burguesía, cuya actividad estaba
circunscrita únicamente al tráfico de cosas muebles. Sobre esto volveremos
al tratar la mercantilidad de los actos sobre inmuebles.
8.4. Actos mixtos o de doble carácter
Actos mixtos son aquellos que la ley considera civiles para una de las
partes y mercantiles para la otra, dependiendo de la posición jurídica que
presente cada parte de la relación negocial. La jurisprudencia los define
como "aquellos que pueden ser mercantiles para uno de los contratantes y
civil para el otro, es decir, no son exclusivamente civiles ni mercantiles sino
88 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
que lo son para una de las partes, de manera que en su aspecto mercantil
deben ser regidos por el Código de Comercio"96.
La figura mencionada, que da origen a la teoría de los actos mixtos o
de doble carácter, puede encontrarse ya -aunque con cierta timidez- en el
primer borrador7 con que trabajó don José Gabriel Ocampo°, adquiriendo
la fuerza de un instituto de alcance general en el segundo borrador de Có-
digo* El C. de C. la contempló finalmente en el artículo 3º inciso 1°. de
su texto definitivo, que señala hasta hoy que "Son actos de comercio, ya de
parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos (...)".
Tratándose de actos de comercio que lo son para ambas partes, no se
presenta dificultad alguna. Es el caso, por ejemplo, del fabricante que vende
sus productos al distribuidor, en donde el acto será mercantil para ambos.
El problema se presenta, en cambio, cuando el acto de comercio lo es sólo
para una o alguna de las partes de la relación jurídica, como sería el caso
en que el distribuidor vende ahora los productos que recibió del fabricante,
a un consumidor final. En ese caso, el acto es comercial para quien ven-
de, pero civil para el que compra (situación prevista expresamente en el
artículo 2° de la Ley N° 19.496, sobre Protección de los Derechos de los
Consumidores).
8.4.1. Determinación de la ley aplicable al acto mixto
La principal dificultad que plantean los actos mixtos o de doble ca-
rácter consiste en determinar la ley que les será aplicable en cada caso,
96 SCS, 23 de noviembre de 2009, Rol N° 3.638-2008 (LegalPublishing, N° Id. 42.865).
En igual sentido SCS, 11 de septiembre de 2007, Rol N° 6.594-2005.
97 Ibid., p. 83.
98 El primer borrador de Código señalaba simplemente, en su artículo 3°, que "Son actos
de comercio. 1º La compra de cosas muebles para revenderlas en la misma forma o en otra
distinta, para alquilar su uso", Luego, el mismo borrador contempla una segunda redacción
para el mismo artículo, que incorpora en su encabezado la figura del acto mixto. Según el texto
referido, en efecto, "Son actos de comercio, respecto de uno de los contratantes, o de ambos:
(.)", permitiendo así la posibilidad de que un mismo acto tuviese un doble carácter (BRAHM,
op. cit., pp. 51 y 52).
99 Es en este segundo borrador en donde el encabezado del artículo 3º adquiere su texto 3°
definitivo, que se mantiene hasta hoy (ibid., p. 83).
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 89
si la civil como ley común o general o la comercial como norma especial
precisamente, al tenor de los artículos 2º y 96 del C. de C. y artículos 4°
y 13 del C.C.
Como se adelantó supra, y a falta y de una norma legal que solucione
el problema, la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que la
ley aplicable en estos casos es la ley del obligado, debiendo estarse para
estos efectos a la concreta pretensión jurídica que se actúa en el juicio
respectivo. De esta forma, si el acto es mercantil para el que debe cumplir
la obligación respectiva, se le aplicará la ley mercantil y sus obligaciones
se podrán acreditar, por ende, con base en dicha normativa; y si el acto
es civil para el obligado se le aplicará la ley civil100, En el ejemplo antes
propuesto, si es el intermediario vendedor el que reclama el pago del pre-
cio al consumidor, deberá probar la obligación respectiva en conformidad
a la ley civil (pues ese es el carácter que asume en la relación jurídica el
consumidor obligado al pago); pero si es el consumidor el que demanda
la entrega de la cosa al distribuidor, se aplicarán en tal caso las normas del
C. de C., incluidas las normas en materia probatoria. Así lo ha señalado
también la jurisprudencia:
"Décimo: Que en cuanto a la alegación formulada por el recurrente, referida a
que el acto de que se trata es mixto o de doble carácter, es decir, en la especie,
mercantil para el Banco demandado pero civil para el actor, de acuerdo a lo
expuesto precedentemente no puede prosperar y, aun cuando se le asignara le
la calidad que el recurrente pretende, esto es, de acto comercial únicamente
para el demandado, de todos modos correspondería regular este conflicto de
relevancia juridica, que ha motivado la litis, de acuerdo con la ley mercantil,
desde que, como se ha dicho, tal normativa constituye la ley a aplicar al Banco,
por ser éste el obligado comercialmente.
100 La solución apuntada es distinta a la seguida por algunos de los principales Códigos de
Comercio europeos del siglo XIX, como el alemán (Allgemeines deutsche Handelgesetzbuch) y
el italiano de 1882, que sí se ocuparon de este aspecto. El primero, en su artículo 227, señalaba
que "el acto que no sea acto de comercio más que para uno de los dos contratantes se regirá
por las disposiciones del presente libro para los contratantes, a no ser que de las mismas
disposiciones resulte que las mismas se apliquen solamente a aquél de los dos contratantes en
relación al cual el acto es un acto de comercio' El artículo 860 del Codice di Commercio, a su
vez, disponía que "si el acto es comercial para una sola de las partes, las acciones que deriven
del mismo frente a todos los contratantes pertenecerán a la jurisdicción comercial".
90 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Decimoprimero: Que de acuerdo con lo expuesto y razonado en los motivos que
anteceden se puede concluir que no ha existido en el fallo atacado infracción
a las disposiciones legales mencionadas, al determinar los sentenciadores la
naturaleza asignada al acto en cuestión, como comercial y no civil y, por lo
mismo, tampoco puede estimarse que tal vulneración exista al aplicar las nor-
mas contenidas en el Código de Comercio de la forma como se ha dispuesto.
De tal suerte que el plazo de prescripción que debe aplicarse en la especie es
aquel que se encuentra dispuesto en el articulo 822 del Código de Comercio,
esto es de cuatro años, término que ha de computarse desde que la obligación
se hizo exigible, oportunidad que, según se dejó establecido en el fallo, ocurrió
el 28 de junio de 1991 y, considerándose que la acción de autos fue notificada
el 31 de mayo de 1996, procede sostener, como lo han hecho los Jueces del
fondo, que ésta se encuentra prescrita por haber transcurrido en exceso el plazo
indicado. Sin que haya mediado yerro de derecho alguno al dejar de aplicar,
en cambio, el artículo 2515 del Código Civil que regla el plazo de prescripción
extintiva de las acciones y derechos que se originan en contratos regidos por
el derecho común "101.
En cuanto al peso de la prueba, por último, la parte que afirme que el
acto es mercantil deberá acreditarlo en el juicio respectivo, en conformidad
a las reglas generales del onus probandi (artículo 1698 del C.C.).
8.5. Mercantilidad de los actos sobre inmuebles
Decíamos al revisar los orígenes del Derecho comercial que los in-
muebles, por razones históricas, quedaron excluidos del ámbito mercantil.
Durante la Edad Media, recordemos, la riqueza residía en la propiedad
sobre la tierra y ésta, a su vez, estaba en manos de la clase aristocrática
que despreciaba la actividad comercial, por lo que el comercio quedaba
restringido únicamente al tráfico de bienes muebles. Se dan también otros
argumentos para reforzar este fenómeno, como la celeridad que requiere
el tráfico jurídico-mercantil, incompatible por ende con la solemnidad
que envuelve a los actos y contratos realizados sobre inmuebles; los in-
convenientes sociales y económicos que involucra el cambio repetido de
101 SCS, 11 de septiembre de 2007, casación en el fondo, Rol N° 6.594-2005. En igual
sentido SCS, de 23 de noviembre de 2011, Rol N° 520-2010, Considerando 7°. Según esta
última sentencia, "la sola presencia de un deudor comerciante hace aplicable la legislación
mercantil, al igual si el acto de comercio tiene un carácter principal".
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 91
la propiedad raíz102; la imposibilidad de transportar estos bienes de un
lugar a otro, lo que impediría su intercambio en el mercado; y, en fin, las
dificultades para tasarlos con rapidez, a diferencia de lo que ocurre con
las mercaderías103.
Con todo, no parecen haber razones suficientes como para concluir
lo anterior en términos absolutos pues, por ejemplo, no existe mayor
diferencia entre el ánimo de intermediación y lucro que tiene aquel que
compra o arrienda bienes muebles para revenderlos, que aquel otro que se
dedica a comprar o arrendar bienes raíces con ánimo especulativo o para
subarrendarlos a turistas en las temporadas estivales, respectivamente. En
palabras de BOLAFFIO104, "También los inmuebles son mercadería cuando
son objeto de circulación comercial y para aquellos que especulan sobre
los mismos". Legislaciones comparadas más recientes, por lo mismo,
han considerado como mercantiles a ciertos actos sobre inmuebles como
ocurre, por ejemplo, con el artículo 20 N° 1 del C. de C. de Colombia de
102 Dice GOLDSCHMIDT, reconociendo como justificada in abstracto la sujeción de la los
inmuebles al Derecho comercial, señala no obstante en este sentido: "*Abstractamente tam-
bién los bienes inmuebles, sobre los cuales el comercio realiza la propia actividad, deberian
considerarse mercaderías, y, por consiguiente, el negocio jurídico que, por su naturaleza o
por un precepto legal es acto de comercio, debería considerarse tal aunque tenga por objeto
bienes inmuebles. Pero en todo tiempo la práctica comercial excluyó el tráfico la de los in-
muebles del ámbito del comercio, dejándolos regular por las normas del derecho civil. Las
recientes legislaciones, expresa o tácitamente, lo han reconocido. Según este correcto punto
de vista, contrasta con la naturaleza del los inmuebles el ser objeto de cambios repetidos,
ya que el traslado reiterado de la posesión de los derechos inmobiliarios está acompañado
de múltiples inconvenientes sociales y económicos. Las normas para la transferencia de los
muebles no se concilian con el tráfico de los inmuebles, que exige un cierto formulismo, difi-
cilmente adaptable al movimiento exigido por el cambio comercial, aunque sea inmobiliario,
Finalmente, la deseada conformidad del derecho y la jurisdicción justifica la eliminación del
tráfico inmobiliario del cambio comercial, por no considerarse la competencia y procedimiento
comerciales aptos para resolver las cuestiones inmobiliarias y las relaciones hipotecarias que
a menudo van mezcladas* (GOLDSCHMIDT, Handbuch des Handelsrechts, 2ª edición, Tomo I,
1874, pp. 429 y 430).
103 Sobre este aspecto vid. PALMA (1940), op. cit., p. 65; VARELA VARELA, Raúl, Derecho
Comercial, Tomo I, Ed. Universitaria, Santiago, 1959, p. 52.
104 BOLAFFIO, op. cit., p. 314. La afirmación de este autor cuenta en Italia con el expreso
reconocimiento del artículo 3º N° 3 del Código de Comercio de ese pais, de 1882, que señala
en este sentido: "Art. 3. La ley reputa actos de comercio: (...) 3. Las compras y las ventas de
bienes inmuebles, cuando se hagan con finalidad de especulación comercial" (traducción
libre del autor).
92 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
1971, que señala en este punto: "Son mercantiles para todos los efectos
legales:1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enaje-
narlos en igual forma, la enajenación de los mismos", sin distinguir si
son muebles inmuebles.
Tampoco parece atendible aquel argumento de la inmovilidad de los
bienes raíces de cara a la dinámica necesaria en el tráfico mercantil, pues
con ello se confunde el aspecto material con el jurídico-económico. Es
evidente que los inmuebles no pueden trasladarse de un lugar a otro; pero
ello no implica que no puedan ser objeto de actos jurídico-mercantiles
sucesivos, al igual que cualquier otra cosa comerciable. Más aún, incluso
los bienes muebles suelen permanecer materialmente inmovilizados, ya
sea como garantía o para rapidez, seguridad o economía de las transaccio-
nes que sobre ellos recaen (v. gr., los dados en prenda sin desplazamiento
o los depositados en almacenes Warrant), limitándose en estos casos la
circulación e intermediación mercantil a los títulos que los representan
según el caso.
Por último, y en lo que concierne a la solemnidad que acompaña a los
actos sobre inmuebles, debe considerarse que también en el ámbito del De-
recho comercial existen actos y contratos solemnes, como el de sociedad, de
manera que no hay aquí -nuevamente- un argumento valedero para excluir
del todo la mercantilidad sobre inmuebles.
Las razones, reitero, son esencialmente históricas y se han mantenido
hasta hoy en nuestro medio por fuerza de la tradición105, Trayendo nue-
vamente este planteamiento al terreno práctico, en fin, no parece haber
justificación para no considerar mercantil el giro de una sociedad dedicada
a la especulación inmobiliaria, que compra terrenos edificables para reven-
derlos mayor precio para construir en ellos con ánimo de revender lo
construido. En este último caso, además, se da el contrasentido de que los
actos sobre inmuebles - la compra del terreno no se consideran mercantiles
mientras que la actividad constructiva sí (artículo 3º N° 20 del C. de C.),
en circunstancias que el ánimo de especulación comercial es exactamente
el mismo en ambos casos.
105 En el mismo sentido PuGA, op. cit., p. 165.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 93
8.6. Carácter taxativo de los actos de comercio;
enumeración del articulo 3º del Código de Comercio
Otro aspecto de especial interés consiste en determinar si la enumeración
contenida en el artículo 3º del C. de C. es cerrada o si, por el contrario, da pie
para que existan otros actos de comercio como derivación de la aplicación
analógica de la ley comercial.
8.6.1. Quienes afirman la taxatividad
Por una parte, la opinión mayoritaria en Chile - que compartimos- rechaza
la aplicación de la analogía para configurar nuevos actos de comercio. Los
argumentos en este sentido son diversos.
Para algunos autores, el Derecho comercial constituye una rama jurídica
de excepción106, por lo que sus normas no pueden interpretarse por analogía
o recurriendo al espíritu general de la legislación mercantil. Lo anterior
estaría refrendado -dicen- por la historia fidedigna del establecimiento
del C. de C., pues si bien el Proyecto de C. de C. de Ocampo contemplaba
inicialmente la analogía como mecanismo interpretativo en sus artículos
7° y 11, tal posibilidad fue luego suprimida por la Comisión Revisora107,
PALMA agrega que el legislador suprimió también el artículo 6º del Proyecto
mencionado, que mencionaba los actos que no eran de comercio, lo que
la resultaba de toda lógica de cara a la taxatividad que quería dársele a la enu-
106 Así lo sostiene PALMA, Derecho Comercial (1940), op. cit., 2ª edición, Tomo I, p. 137.
No coincidimos con este criterio, que consideramos en cierto modo contradictorio. En efecto,
si se sostiene que el C. de la C. sigue en esto la tesis objetiva del acto de comercio, el Derecho
comercial deja de ser entonces excepcional, propio de una clase o grupo de personas determina-
das (comerciantes), y pasa a ser un derecho especial, aplicable por igual a todos los individuos
que ejecuten un acto de comercio sin importar si son o no comerciantes. Hemos dicho supra,
además, que entender al Derecho comercial con un derecho excepcional implica que sus regu-
laciones serian siempre una excepción a unas reglas generales que, si existen, no se encuentran
claramente definidas. El Derecho comercial es no es entonces un derecho excepcional sino un
derecho especial, que no es lo mismo.
107 Decía en efecto el artículo 11 del señalado Proyecto: 11 "Los artículos 7º y 10 son decla-
rativos y no limitativos y, en consecuencia, los tribunales de comercio resolverán los casos
ocurrentes por analogía de las disposiciones que ellos contienen". El artículo 7, por su parte,
señalaba qué actos eran de comercio.
94 EDUARdO JEQUIER LEHUEDÉ
meración del artículo 3º. En otros términos, si el elenco de actos de comercio
enumerados en el Proyecto era efectivamente taxativo y excluyente, no se
justificaba la mantención de una disposición específica referida a los actos
que no eran de comercio108.
Por otra parte, según esta línea doctrinal debe considerarse también que
el artículo 2º del C. de C. hace aplicables las normas del C.C. t los casos
que no estén "especialmente" resueltos por el C. de C., lo que refuerza el
carácter excepcional de la legislación mercantil, que no puede por lo mismo
aplicarse ni interpretarse analógicamentel0°. Agreguemos nosotros que esta
conclusión se ve reforzada por la historia fidedigna del establecimiento de
la disposición citada, que en sus orígenes invocaba precisamente la analo-
gía como elemento integrador de los vacíos del C. de C. Dicha alternativa
fue eliminada también por la Comisión Revisora, que optó en cambio por
el criterio restrictivo vigente hasta hoy110. Todavía más, la cali cación de
mercantil 0 no de un acto determina consecuencialmente cuál es la ley
aplicable al mismo y a la relación jurídica en que se inserta, si mercantil o
civil, lo que constituye por ende una consecuencia de orden público que no
108 PALMA (1940), op. cit., p. 136.
109 Vid. OLAVARRIA, op. cit., pp. 125 126. Debe advertirse con todo que la postura de
este autor no es clara y definida en este aspecto. Por una parte, en efecto, afirma y destaca la
taxatividad del artículo 3º del C. de C., señalando incluso que el ánimo del legislador chileno
fue "no dejar paso a la inseguridad que se derivaría del hecho de estimar que la enumeración
referida [del artículo 3º] se hizo a título ejemplificativo". A continuación, sin embargo, el mismo
la autor relativiza la taxatividad referida, trasladándola al terreno incierto e indeterminado de los
criterios generales de mercantilidad del acto de comercio. Tras recordar que el artículo 3° hace
referencia también a actividades, como ocurre con las empresas, y que el C. de C. contempla
además ciertos actos de comercio que no están en el artículo 3° (v. gr., las sociedades colecti-
vas), concluye: *(...) si bien los criterios para definir la mercantilidad se citan taxativamente
pues de otro modo *desaparecería la seguridad jurídica en la delimitación de la materia de
comercio respecto de la civil', la indicación de los actos dentro de esos criterios generales es
ejempli cativa enunciativa". Por lo anterior -agrega citando a Ascarelli- "es posible operar
dentro de esos criterios generales para comprobar la comercialidad de actos no explicitamente
mencionados por el legislador", lo que, a fin de cuentas, echa por tierra su opción inicial en
pro de la taxatividad.
110 El segundo borrador de Ocampo, en efecto, contenía un artículo 1º que era del siguiente
tenor: "Art. 1° En los casos no previstos por este Código, y que no puedan ser decididos por
analogia de sus disposiciones, se aplicarán las del Código Civil". La redacción fue tomada
del artículo 1° del Proyecto de Código de Württemberg, similar en esta parte a las Ordenanzas
de Bilbao, Cap. 8, N° 12 (vid. BRAHM, op. cit., Tomo I, p. 83).
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 95
puede quedar sujeta a la analogía como mecanismo de creación alternativa
-y por ende indeterminada- de actos de comercio.
Por lo dicho, en fin, el acto será mercantil sólo si está contemplado en
el artículo 3º ya mencionado. Así también lo ha señalado la jurispruden-
cia, al aclarar que para calificar como mercantil a un acto determinado
"necesariamente se debe recurrir a estudiar tal enumeración [del artículo
3°] y los requisitos exigidos para que cada uno de los actos alli citados
sea considerado como acto mercanti™*111. criterio este que coincide ade-
más con la concepción objetiva del acto de comercio que recoge el C. de
C. chileno, cuyos rastros pueden encontrarse ya en el primer borrador de
Código preparado por don José Gabriel Ocampol12. En otra sentencia, la
Corte Suprema ha destacado precisamente que al no existir una definición
del acto de comercio en la ley chilena, forzoso es estarse al elenco que fija
el artículo 3º del C. de C.:
"(...) el artículo tercero del Código de Comercio está destinado a determinar
cuáles son los actos mercantiles, cuya definición no ha sido tratada en dicho
cuerpo normativo ni en otro, limitándose éste a realizar una enumeración de
aquellos actos a los cuales se les atribuye tal naturaleza.
Situación por la cual, para poder determinar si el acto de que se trata es mer-
cantil o no, necesariamente se debe recurrir a estudiar tal enumeración y los
requisitos exigidos para que cada uno de los actos allí citados sea considerado
como acto mercantil"13.
8.6.2. Quienes rechazan la taxatividad
Otros autores, en cambio, consideran que el artículo 3º es enunciativo y
no taxativo, lo que podría desprenderse de diversas circunstancias.
111 SCS, Rol N° 7.118-2008, 1º de junio de 2010. N° ID LegalPublishing: 44.860.
al 112 En nota al texto del artículo 3º del C. de C., su redactor dejó plasmada la siguiente
directriz interpretativa: "Actos de Comercio. Dos principios dominan esta materia: 1º Con la
sola voluntad de los contratantes no puede constituirse un acto de comercio. Es muestra de que
la voluntad coincide con la ley en las condiciones que ella ha impuesto o que existen puntos
de contacto de tal suerte idénticos que no haya temor de separarse del espíritu de la ley (...)"
(BRAHM, op. cit., Tomo I, pp. 51 y 52).
113 SCS, 11 de septiembre de 2007, casación en el fondo, Rol N° 6.594-2005.
96 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
En primer término, se sostiene que el artículo 3° al emplear la expresión
"son actos de comercio (...)' deja abierta la posibilidad de que existan otros.
Si hubiese querido descartar a priori tal alternativa, pues, hubiese dicho por
ejemplo "los actos de comercio son... EI argumento no nos parece sólido
sin embargo, considerando que el antecedente normativo inmediato del C.
de C. chileno en esta parte es el C. de C. francés de 1807, que incorpora
como se dijo el criterio objetivo como reacción a la tendencia subjetiva y
al derecho de clase que ella involucraba.
Asimismo, se sostiene que en el artículo 3º se incluyen actos de comercio
de carácter general, que permitirían por lo mismo reconocer algunos ele-
mentos comunes del acto de comercio, objetivos y subjetivos. El primero de
ellos (elemento material), estaría constituido por el cambio o intermediación
de valores reales (v. gr., la permuta); de un valor real por uno representativo
(v. gr., la venta); o de valores representativos (v. gr., el mutuo). El segundo
(elemento subjetivo), consistiría a su vez en el ánimo de lucro involucrado
en el acto de intercambiar bienes o servicios, según la valoración que cada
cual hace de la que da y de lo que recibe a cambio.
Por otra parte, se a rma que el artículo 3° N° 5 del C. de C., al referirse a
"otros establecimientos semejantes... estaría con rmando precisamente el
carácter meramente enunciativo del elenco de actos consignado en la norma
referida, dejando abierta así la posibilidad de que puedan existir otros actos
de comercio, extramuros de la misma.
Por último, y como apunta CONTRERAS, existen casos de actos de co-
mercio que no están contemplados en el artículo 3° del C. de C. y que, no
obstante, tendrían un claro carácter mercantil. Así ocurriría, por ejemplo,
con ciertos tipos societarios que la ley considera comerciales en todo caso,
como el caso de la sociedad anónima (artículo 1°, inciso 2°, LSA) y de la
Sociedad por Acciones -SpA (artículo 425 N° 2 del C. de C.); o con la mer-
cantilidad formal que establece el artículo 2° de la Ley N° 19.857 para la
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada -EIRL-, por mencionar
algunos. Sin embargo, no nos parece correcto tampoco este último criterio,
pues, como lo ha señalado la jurisprudencia"*, la circunstancia que la ley
le a otorgue el carácter mercantil a una sociedad o a la EIRL no implica ne-
114 Por todas SCS, 8 de marzo de 2007, Rol N° 1.942-2006.
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 97 98 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ

cesariamente que todo y cualquier acto ejecutado por ella tenga la misma
naturaleza. Coincidimos por lo mismo con SIERRA115, en cuanto a que la
sociedad anónima siguiendo el ejemplo mencionado "realizará actos de
comerciante en cuanto celebre actos o contratos que se encuentren dentro
de su giro y, por lo mismo, en lo que se aparten de éste, las obligaciones
se regirán por el Derecho Civil, de modo que en tal caso, no se estará ante
un acto de doble carácter, sino que sólo civil, sin que tampoco corresponda
hacer aplicable la teoría de lo accesorio".
consista en la realización de un concreto acto de comercio, contemplado en
el artículo 3º del C. de C. Es por ello precisamente que la ley define como
sociedad mercantil a aquellas "(...) que se forman para negocios que la ley
califica como actos de comercio" (artículo 2059C.C.); y es así también que
el mandato se considera comercial cuando "(...) una persona encarga la
ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra (...)"(artículo
233 C. de C.), por poner sólo algunos ejemplos.

En síntesis, para esta tesis amplia los actos de comercio regulados en el

artículo 3° del C. de C. no son los únicos que contempla el legislador. Más
aún, para algunos autores el acto de comercio puede construirse incluso a
partir de la aplicación analógica de la ley, la que se erige, por ende, en una
potente herramienta integradora del Derecho comercial, creadora de actos
mercantiles no contemplados expresamente en la misma. En palabras de
BAEZA116, en fin, la analogía "adopta la calidad de una suerte de imperativo
legal por la dificultad que debió enfrentar el legislador, en orden a acotar con
claridad y con una casuística agotada el campo en que debía desenvolverse
el Derecho Comercial".

No compartimos esta tesis, en ninguno de sus extremos. El carácter

taxativo de los actos de comercio, contemplados en el artículo 3° del C.
de C., surge de la tendencia objetivadora del Derecho comercial que ca-
racterizó al codificador francés de 1807, del cual el C. de C. chileno es
tributario indiscutido. Por lo demás, y en lo que concierne a la analogía
como fuente creadora de actos de comercio, una cosa es sostener que el
legislador ha creado otros actos de comercio que no incluyó expresamente
en el artículo 3° del C. de C. (posibilidad que no consideramos correcta,
como ya se dijo) y otra muy distinta es que, a partir de elementos que la
ley no define, podamos configurar analógicamente actos de comercio que
no están señalados en la misma ley. Por esta vía, en fin, se desdibuja por
completo la concepción objetiva del acto de comercio; y quiérase o no, es
esta la que impera hasta hoy en el texto vigente del C. de C. de 1865. Por lo
mismo, los actos o contratos se considerarán mercantiles cuando su objeto

115 SIERRA HERRERo, Alfredo, Código de Comercio Comentado (Titulo Preliminar), Tomo
1, VV.AA., Abeledo Perrot, Santiago, 2011, p. 29.
116 BAEZA, op. cit., T. I, p. 383.

CAPÍTULO II
ESTUDIO PARTICULAR DE LOS ACTOS DE COMERCIO
Como ya se ha dicho antes, la determinación previa de la naturaleza civil
o comercial de un acto en particular constituye un aspecto fundamental para
definir, a partir de ahí, la normativa legal que se le aplicará en definitiva. Para
ello, y tal como lo han hecho las demás legislaciones que han optado por el
criterio objetivo de asignación de la mercantilidad del acto, el Código de
Comercio chileno opta por fijar en el artículo 3º un listado de los actos que
por su naturaleza y no por quién lo ejecute- se consideran comerciales, aun
cuando entre ellos no existan mayores similitudes. Por el contrario, se trata a
fin de cuentas de actos de muy variada índole, lo que ha llevado precisamente
al legislador a huir de definiciones unívocas como ya se explicó.
1. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO
CONTEMPLADOS EN EL ARTÍCULO 3º DEL C. DE C.
Una primera clasificación que suele hacer la doctrina atiende al ámbito
espacial en que son ejecutados o al que se refieren. De esta forma, los actos
de comercio de clasifican en terrestres y marítimos.
1.1. Actos de comercio terrestres y marítimos,
contemplados en los N°s. 1 al 12 del artículo 3°
Conforme su regulación en el C. de C. los actos de comercio terrestre
pueden subclasificarse a su vez en los siguientes grupos:
A) Actos calificados de mercantiles en consideración a la intención de
quienes los realizan, que son los comprendidos en el artículo 3º N°s. 1 al 4.
100 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
B) Actos que son considerados mercantiles en atención al sujeto o agente
que los realiza, esto es, las empresas y en general la organización empresa-
rial, que son los signados bajo los N°s. 5 al 9 y el N° 20.
C) Los denominados "actos de comercio formales", que son aquellos que
siempre son considerados como mercantiles cualquiera que sea la persona
que los ejecuta y la intención con que lo hace. Son los contemplados en el
artículo 3º N° 10 y según algunos autores también lo serían los del N° 2.
D) Por último, aquellos actos considerados como comerciales en razón
de la intermediación que involucra su ejecución, contenidos en los N°s. 11
y 12 y que corresponden a las operaciones de banco, cambio, corretaje y
las de la bolsa.
1.2. Actos de comercio marítimos, que son
los contemplados en el articulo 3º N°s. 13 al 19
En general, y como se desprende del artículo 3º N° 16, todos los con-
tratos concernientes al comercio marítimo son mercantiles. A contrario, y
en lo que concierne a los actos sobre agua dulce, estos se consideran como
terrestres.
2. ESTUDIO PARTICULAR DE LOS ACTOS DE COMERCIO TERRESTRES
Para el estudio de los actos de comercio tomaremos en cuenta el mismo
orden en que los enumera el artículo 3º del C. de C.
2.1. La compra, permuta y venta mercantil
"Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos:
1° La compra permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de venderlas,
permutarlas arrendarlas en la misma forma o en otra distinta; y la venta,
permuta arrendamiento de esas mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de la comercio la compra o permuta de objetos des-
tinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una
industria no comercial".
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 101
Como se explicó en la primera parte de de esta obra, para el Derecho co-
mercial tradicional, o derecho de los comerciantes, el comercio de mercaderías
constituye el núcleo esencial de toda actividad mercantil. Es precisamente
este dato histórico lo que explica que las codificaciones comerciales decimo-
nónicas - y entre ellas la chilena- le hayan reservado un espacio especial al
contrato de compraventa, dejando de lado hasta hoy -al menos las legisla-
ciones más recientes- la regulación de otros contratos igualmente relevantes
el para el tráfico mercantil moderno, como el leasing o el factoring.
En el C. de C. chileno, al igual que en aquellos de su época que le sirvie-
ron de antecedente, la compraventa se encuentra regulada en dos ámbitos
diversos aunque necesariamente vinculados entre sí, lo que nos es más que
una consecuencia de la concepción objetivista del Derecho comercial por
la que optaron todos ellos. Nos referimos, en concreto, la compraventa
mercantil como contrato (artículos 130 y ss.), cuyas reglas se aplicarán en
la medida que el objeto del mismo sea un acto de comercio; y a la compra
y a la venta como actos de comercio precisamente, que es lo que ahora nos
ocupa (artículo 3º N° 1).
Una primera característica de la regulación de la compraventa como
acto de comercio, común también a las codificaciones antes referidas, es
que la compra y la venta se encuentran reguladas por separado, como actos
de comercio autónomos e independientes uno del otro. La razón, esta vez,
debe buscarse en la teoría de los actos mixtos o de doble carácter y en el
reconocimiento explícito que hace en tal sentido el encabezado del artículo
3° del C. de C., de donde resulta que una misma compraventa puede ser
mercantil para una de las partes y civil para la otra 17.
2.1.1. La compra
Para que una compra sea considerada mercantil debe reunir los siguientes
requisitos:
117 Así lo sostiene también OLAVARRÍA, considerando para ello que en el inciso primero se
separa la mercantilidad de la compra de la de la venta por ser distintos también los requisitos
establecidos por la ley para cada operación (OLAVARRÍA, op. cit., p.104). SIERRA destaca en este
sentido que en los dos primeros borradores del C. de C. de Ocampo, la separación apuntada
resultaba más evidente aún desde que ambas, compra ! venta, se contenían en numerales dife-
rentes (SIERRA, op. cit., p. 31). En igual sentido, vid. BRAHM, op. cit., Tomo I, pp. 52 y 83-84).
102 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
A) Que recaiga sobre cosas muebles.
Para aplicar este primer numeral es necesario recurrir al concepto de
bienes muebles que da el Código Civil, incluyéndose por ende tanto los
corporales como los incorporales. La doctrina considera también en esta
categoría a los muebles por anticipación, que son aquellos que se reputan
como tales para los efectos de constituir derechos sobre ellos en favor de
personas distintas de las de su dueño (artículo 571 del C.C.)118.
B) Que se trate de una adquisición a título oneroso (de aquí que la ley
hable concretamente de la compra como título traslaticio del dominio, ex-
cluyendo todo título gratuito).
C) Que se haga con el ánimo de vender, permutar o arrendar las cosas
compradas. Este elemento tiene un claro componente subjetivo, que pone de
manifiesto la función intermediadora del acto mercantil sin importar la profe-
sión del sujeto que lo ejecuta. Como tal elemento subjetivo, la ley apunta aquí
al ánimo o intención que tenía este último al momento de realizar la compra,
aun cuando luego no se mantenga, lo que constituye una cuestión de hecho que
deberá definir el juez en el caso concreto. El onus probandi, como ya tuvimos
oportunidad de señalar, le corresponderá en tales casos a quien alega la mercan-
tilidad del acto, adquiriendo relevancia dentro de ese análisis la profesionalidad
o el giro habitual que pueda tener -o no el comprador respectivo.
Por el contrario, si al momento de verificarse la compra respectiva el
comprador no tenía la intención de vender, permutar o arrendar, pero luego
celebra efectivamente alguno de estos contratos respecto de la misma cosa
comprada o transformada en otra distinta, la ley aplicable será la civil.
Tampoco es necesario que entre la compra y la ulterior venta, permuta o
arrendamiento exista un nexo temporal próximo que suponga cierta conti-
nuidad entre unos y otros actos; más aún, en el hecho estos últimos "pueden
no llegar a realizarse nunca"119.
D) Que la cosa cuya venta, permuta o arrendamiento se proyecta lo sea
"en la misma forma o en otra distinta".
118 En este sentido OLAVARRIA, op. cit., p. 104.
119 OLAVARRIA, op. cit., p. 105.
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 103
La ley considera que la compra es mercantil aun cuando la cosa com-
prada lo sea con la intención de venderla, arrendarla 0 permutarla sin
alteraciones, o transformada en otra. Asi lo ha dicho la jurisprudencia,
confirmando que la compra de insumos destinados a la producción o fa-
bricación de bienes muebles destinados a la venta, es también una compra
mercantil120.
E) Ánimo de lucro o ganancia.
Al revisar los elementos comunes que la doctrina destaca al momento
de definir la esencia del acto de comercio, mencionábamos precisamente el
lucro o ánimo de ganancia. Por lo mismo, no son mercantiles las compras
que pueda hacer quien no persigue la obtención de lucro y, en general,
aquellas cuya naturaleza las conceptúa precisamente como entidades sin
fines de lucro, como las Cooperativas cuando venden a sus cooperados y
las asociaciones gremiales en general. Muy ilustrativas son en este sentido
las notas consignadas por Ocampo en su segundo borrador de C. de C.,
dejando en claro que lo característico del acto de comercio es "la intención
de especular a fin de procurarse un beneficio"121.
2.1.2. La venta
Para que la venta sea mercantil es menester que la compra que la pre-
cede también lo sea'22; o dicho de otro modo, si la compra o permuta fue
mercantil por las razones ya analizadas, la venta de esas cosas -en la misma
forma o transformadas- también tendrá ese carácter pues constituye, pre-
120 Dijo en efecto la Corte Suprema: "En sintesis, para la confección de dichas obras la
Sociedad Maestranza Santa Marta Limitada compró cosas muebles con el ánimo de transfor-
marlas y venderlas en otra forma distinta a la Sociedad Aquacultivos S.A. Sociedad que no
pagó el precio y cuyo cobro es el objeto del juicio. De lo señalado se puede concluir que la
compraventa que generó la obligación materia de la controversia, es de naturaleza mercantil,
por lo que estamos frente a un acto de comercio de los establecidos en el articulo 3º N° 1 del
Código del ramo, pues ha sido una actuación realizada dentro de su giro y con la intención
de producir recursos que se integren a sus ingresos propios" (SCS, de 23 noviembre de 2009,
Rol N° 3.638-2008).
121 BRAHM, op. cif., p. 171.
122 SCS,23 noviembre de 2009, Rol N° 3.638-2008, Considerando Noveno.
104 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
cisamente, la manifestación material del ánimo que inspiró al comprador
que ahora vende. "Es entonces mercantil -dice PALMA- la venta de una
cosa que se ha comprado con el propósito de revenderla obteniendo una
ganancia"123.
Resulta importante aclarar en esta parte que las cosas vendidas deben
haber sido adquiridas antes por compra permuta. Por lo mismo, si la ad-
quisición de los bienes muebles lo fue a título gratuito, entonces la venta
ulterior con fines de lucro será civil y no mercantil.
Del mismo modo, entendemos con SANDOVAL que las ventas de productos
que 0 hacen los agricultores o mineros quedan regidas por la ley civil, por
cuanto éstos no las han adquirido antes por compra o permuta. A la misma
solución se llega, por lo demás, aplicando la teoría de lo accesorio, pues
la actividad agrícola en sentido amplio y minera extractivas no consti-
tuyen actos de comercio, de manera que la compra de insumos, semillas,
maquinarias, fertilizantes, sacos, etc., que se utilizan para la producción
respectiva, no pueden considerarse como mercantiles desde que acceden a
una actividad principal que no lo es.
Debe advertirse por último que, a diferencia de lo que ocurre con la
compra, la venta debe ser precedida de una compra mercantil efectivamente
materializada, no bastando una simple intención"24.
2.1.3. La permuta
Según se desprende del artículo 3º N° 1 del C. de C., todo lo dicho supra
respecto de la compra y la venta mercantil resulta aplicable por igual a la a
permuta.
2.2. El arrendamiento mercantil
El contrato de arrendamiento se contempla en el artículo 3º N°s. 1 y 3 del
C. de C., sea que se trate del arrendador (N° 1) o del arrendatario (N° 3).
123 PALMA (1940), op. cit., p. 69.
124 OLAVARRÍA, op. cit., p. 105. En el mismo sentido PALMA (1940), op. cit., p. 70.
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 105
2.2.1. En cuanto al arrendador
Como se explicó en el apartado precedente, el arrendamiento será mer-
cantil para el arrendador cuando está precedido por una compra o permuta
mercantil, esto es, celebrada precisamente con la intención de vender,
permutar o arrendar.
Debe aclararse en este sentido que la intención de la compra o permuta
previa no se circunscribe únicamente al arrendamiento posterior, pues bien
puede ocurrir que la cosa haya sido comprada con la intención de vender-
0 la o permutarla y no necesariamente para darla en arrendamiento. Así se
desprende del artículo 3º N° 1, inciso 1°, del C. de C., cuando se refiere
al "arrendamiento de estas mismas cosas", en alusión a las compradas o
permutadas previamente con ánimo de venta, permuta o arrendamiento.
El arrendamiento debe ser además de cosa mueble y con fines de lucro,
como ocurre con las empresas de "rent a car" 0 con el leasing financiero,
por poner algunos ejemplos.
2.2.2. En cuanto al arrendatario y subarrendatario
En este caso el arrendamiento será mercantil cuando el contrato se celebra
con el propósito de subarrendar (N° 3).
Tratándose a su vez del subarriendo, y si bien la ley no lo regula expre-
samente, se aplicarán las mismas reglas anteriores.
2.3. La compra de un establecimiento de comercio
El numeral 2° del artículo 3º del C. de C. incorpora especialmente la
compra del establecimiento de comercio como un acto de comercio, pues
bien puede ocurrir -y de hecho así ocurre normalmente- que aquella se
haga con el ánimo de explotar dicho establecimiento como tal y no con la
intención de revenderlo, permutarlo o arrendarlo (que es el caso al que se
refiere el artículo 3° N° 1 del mismo Código).
Es común, además, que dentro del establecimiento de comercio se
incluyan bienes inmuebles -como podría ocurrir con la venta de un esta-
106 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
blecimiento fabril, de una tienda o bazar, en cuyo caso la compra podría
considerarse como un acto civil y no comercial125.
Tampoco se exige aquí ánimo y lucro, pues basta con que se configure
materialmente la causal de mercantilidad para que surta todos sus efectos,
pues la ley presume la intención de lucro por parte de quien compra este
tipo de bienes.
Por otra parte, y si bien el C. de C. no se re ere aquí a la venta de un
establecimiento de comercio, tanto la doctrina como la jurisprudencia en
Chile estiman que dicho acto también reviste el carácter de mercantil, por
aplicación del principio de accesoriedad: la venta -se dice- accede al giro
comercial que surge de la compra, que le comunica por lo mismo su ca-
rácter comercial. Una opinión contraria es la que sostiene BAEZA126, para
quien el acto de venta será comercial o civil dependiendo de la posición de
comerciante -o no- que detenta el vendedor.
Sin embargo, y considerando la naturaleza del establecimiento de comer-
cio como fenómeno complejo, centro de la actividad del comerciante como
se desprende de su propio nombre, resulta difícil sino imposible-concebir
que el vendedor de un establecimiento de comercio no detente la condición la
de comerciante al momento de la venta; máxime si esa venta viene precedida
de una compra que constituye acto de comercio por antonomasia, como lo
señala el artículo 3º N° 2, de manera que esa venta será el último acto que
realice el comerciante dentro de su giro.
125 En principio, en la compra de un establecimiento de comercio no se incluye el bien raíz
en el cual funciona. Así lo entiende SANDOVAL (op. cit., Tomo 1, Vol. 1, p. 59), quien advierte sin
embargo que el criterio apuntado no es enteramente aceptado por la jurisprudencia. En efecto,
la CA de Santiago ha señalado en este sentido: "(...) el concepto de establecimiento comercial
como entidad jurídica, no se comprende generalmente como elemento integrante del mismo
local en que se encuentra establecido, ello no es óbice para que es así suceda cuando se cede
o transfiere dicho establecimiento y su dueño es a la vez propietario del local, y la intención
de las partes comprende expresamente a este último en aquella universalidad juridica" (SCA
de La Serena, 2 de marzo de 1959 [no se indica número de Rol], en RDJ, Tomo LV1, 2ª parte,
sec. 2ª, pp. 7 y ss.).
126 BAEZA, op. cit., pp. 307 y ss.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL
2.3.1. Concepto y características del establecimiento de comercio
Lo dicho en el párrafo precedente nos lleva entonces a indagar ne-
cesariamente sobre el contenido y la naturaleza del establecimiento de
comercio, en cuanto instituto jurídico complejo que puede definirse como
una organización económica constituida por una universalidad de hecho
integrada por bienes de distinta naturaleza, muebles e inmuebles, corpo-
rales incorporales, vinculados material o intelectualmente por un único
fin de carácter mercantil.
El origen histórico del establecimiento de comercio, que coincide por lo
demás con la noción común o vulgar del concepto, alude a una raíz dual:
por una parte, se refiere a aquel comerciante ambulante que se establece
en un lugar determinado, para ejercer el comercio al por mayor o al 0 por
menor; y por la otra, está también la idea del auxiliar de comercio que se
independiza de su principal, para ejercer una actividad comercial a nombre
propio en un negocio o casa de comercio127.
En su concepción jurídica, la Corte Suprema ha destacado los elementos
del establecimiento de comercio, los que divide en corporales e incorpora-
les. "Los primeros -dice la Corte- están representados por el inmobiliario,
instalaciones, maquinarias, vehículos, mercaderías, etc., destinados por el
propietario al establecimiento; los segundos son por lo general derechos, y
aunque no todos los autores están de acuerdo en cuanto ellos, se señalan en
general lo siguiente: la clientela, el nombre comercial, la enseña, el emble-
ma, el lema comercial, las marcas comerciales, las patentes de invención,
los dibujos o modelos industriales, el derecho al local y el derecho de llaves.
La reunión de esos elementos materiales e inmateriales, organizados con
una finalidad común, dan origen al establecimiento comercial y le permite
al empresario desarrollar su actividad"128,
La principal característica del establecimiento de comercio involucra
entonces una fase material y otra intelectual o funcional, pues los bienes que
componen esa universalidad de hecho, si bien conservan su individualidad
en cuanto tales, constituyen entre todos un conjunto armónico de carácter
127 En este sentido puede consultarse a URíA y MENÉNDEZ, op. cit., pp. 99 y ss.
128 SCS, 26 de octubre de 2000, Rol N° 3.926-2000.
107 108 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
material y/o incorporal, orientado a un fin común como es el desarrollo de
una determinada actividad comercial.
En el ordenamiento jurídico chileno son diversas las disposiciones que
se refieren al establecimiento de comercio, partiendo por el artículo 3º N° 2
bajo análisis. Así por ejemplo:
a) Artículo 237 del C. de C., que define al factor como el gerente de un
establecimiento comercial o fabril.
b) Artículo 369 del C. de C., que aclara que la razón social no debe con-
fundirse con ni es un accesorio del establecimiento social o fabril. En otros
términos, el establecimiento de comercio puede tener un nombre distinto al
de la sociedad propietaria -si fuere el caso, a través del cual se lo reconoce
en el mercado relevante y que usualmente se protege mediante su registro
como marca comercial.
c) Artículo 524 del C. de C., que señala que los establecimientos de
comercio, como almacenes, bazares, tiendas, fábricas y otros, pueden ser
asegurados como universalidad de hecho, sin mención unitaria de los bienes
que lo componen.
d) Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, referido a la ejecución
que recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial.
e) El artículo 64 del C.C., que presume el ánimo de avecindarse en un
lugar por el hecho de abrir en él tienda, fábrica, taller, posada, escuela u
otro establecimiento durable.
f) El artículo 570 del C.C., referido a los inmuebles por destinación y que
califica como tales, entre otros, a las prensas, calderas, cubas, alambiques,
toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial.
g) EI artículo 861 del C.C., que trata de la servidumbre de acueducto a
favor -entre otros- de un establecimiento industrial.
h) El artículo 890 del C.C., que exceptúa de la acción reivindicatoria o
de dominio a aquellas cosas cuyo poseedor las haya comprado en una feria,
tienda, almacén u otro establecimiento industrial.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL
i) El artículo 963 del C.C., sobre asignaciones hereditarias destinadas a
la fundación de una nueva corporación o establecimiento.
j) El artículo 8°, letra f, del D.L. N° 825 de 1974, que al definir el hecho
gravado incluye la venta de establecimientos de comercio.
k) El artículo 43 N° 3 de la ley N° 18.175, incorporada al Libro IV del
C. de C., que regula la causal de fuga u ocultamiento dejando cerradas sus
oficinas o establecimientos.
1) El artículo 99 de la Ley de Quiebras, que faculta al síndico para cerrar
bajo sello y paralizar el todo parte de los locales, oficinas y establecimien-
tos del fallido, hasta la primera junta de acreedores.
2.3.2. Elementos del establecimiento de comercio
Hemos dicho antes que el establecimiento de comercio se compone tanto
de elementos materiales como de cosas incorporales o intelectuales. Pese
a ello, aclaremos que el establecimiento de comercio no tiene sin embargo
una autonomía jurídica, ni como sujeto ni como objeto de derecho, pues,
como señala VIVANTE129, "Su existencia y su contenido dependen de la
voluntad de quien es su propietario; y se debe acudir a esta voluntad para
determinar cuáles son los elementos que la componen cuando la misma
constituye objeto de negocios jurídicos".
Los elementos corporales ( › materiales del establecimiento serán entonces
los bienes físicos que lo integran, tales como las estanterías, instalaciones
en general, el mobiliario, maquinarias, mercaderías, vehículos, etc. Los in-
corporales, en cambio, son entre otros el derecho de llaves o "aviamiento",
el nombre comercial y/o las marcas comerciales, patentes de invención,
modelos industriales y propiedad industrial en general, como asimismo el
denominado "derecho al local".
129 VIVANTE, Cesare, Trattato di diritto commerciale, S° edición, Francesco Vallardi, Milano,
1929, N° 842.
109
110 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
2.3.2.1. Derecho de llaves y clientela
Si la bien la sentencia citada supra parece considerar al derecho de llaves
y a la clientela como elementos incorporales diversos, lo cierto es que entre
ellos no hay mayor diferencia. Es por ello precisamente que en el derecho
anglosajón se las denomina en general bajo el término unívoco de good will,
sin distinción alguna, en referencia a una cualidad del establecimiento más
que a un bien con autonomía propia.
La clientela, como apunta GALGANO130, la "*es la aptitud del conjunto del
establecimiento para producir una renta o utilidad, esto es, su aptitud para
producir utilidades", de manera que la perspectiva de ganancia que genera
el establecimiento sea necesariamente mayor que la que se obtendría ex-
plotando cada uno de sus elementos o bienes por separado. La clientela o
derecho de llave tiene por lo mismo un valor económico propio que, sin
embargo, no se le agrega al precio del establecimiento en cuanto tal (pues,
como señala AULETTA131 no se puede cobrar aquí por una cualidad que es
inherente a la cosa misma que se vende). La determinación de su valor,
además, debe buscarse con base en aspectos objetivos (v. gr., las utilidades
acumuladas o capitalizadas que muestra el negocio y que se mantendrían
de continuar las circunstancias), pues, en último término la formación,
conservación incremento de la clientela depende de las dotes personales
del empresario vendedor, de las que no puede gozar obviamente quien ad-
quiere el establecimiento. En palabras de la Corte de casación italiana, en
fin, la clientela y la fama del establecimiento "no pueden concebirse fuera
de éste, ni pueden ser consideradas o transferidas separadamente de aquél.
Su cesión va acompañada necesariamente de la cesión del establecimiento,
del cual no es un elemento sino una cualidad"132.
130 GALGANO, Francesco Derecho Comercial. El empresario, Vol. I, traducción de Jorge
Guerrero, Temis, Bogotá, 1999, p. 110.
131 Según este autor, "...el valor de la llave clientela no se agrega al valor del estable-
cimiento (porque entonces, en verdad seria inexacto agregar al valor de un ente en valor de
una cualidad suya), sino al valor de los elementos individualmente considerados". AULETTA,
Giuseppe Giacomo, en Enciclopedia del Diritto, voz "avivamiento" IV, Giuffré, Milano,
1958, p. 634.
132 Sentencia de 21 de julio de 1967, en Massimario della Giurisprudenza italiana, N° 1889,
1967.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 111
Así lo entendió precisamente la Corte de Apelaciones de Santiago en un
caso de indemnización por causa de expropiación, perfectamente aplicable®
en este punto en cuanto criterio general:
"2° Que, al respecto, cabe señalar que el artículo 38 del decreto ley 2.186
de 1978, expresamente señala que cada vez que tal cuerpo legal emplea la
palabra 'indemnización' debe entenderse el daño patrimonial efectivamente
causado.
3° Que el derecho de llaves demandado, no cabe dentro de tal denominación,
puesto que éste corresponde a una costumbre que se ha impuesto en los casos de
arriendo de locales comerciales y que consiste en una cifra que subjetivamente
se fija al efecto y que correspondería a la clientela que concurriria hasta el
local comercial ya sea por costumbre o por la fama que haya adquirido éste.
4° Que de esta manera, esta suma de dinero demandada corresponde a una
utilidad que no podrá percibir, o más bien dicho, traspasar a terceros, por lo
que resulta [necesario] concluir que no está comprendida en las normas que
autorizan la expropiación"133.
Es por lo anterior precisamente que en el derecho comparado la clientela
0 derecho a llave es protegido por vía indirecta, a través de una expresa
prohibición de competir con el empresario adquirente que se le impone
al empresario vendedor del establecimiento134. En Chile, y a falta de una
normativa expresa en este concreto ámbito, resultan plenamente aplicables
las normas de la ley N° 20.169 (D.O. de 16 de febrero de 2007), que Regula
la Competencia Desleal; sin perjuicio de las estipulaciones de las partes en
tal sentido.
133 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 25/07/2002, Rol N° 829-2002.
134 Así, por ejemplo, el artículo 2557 del C. Civil italiano señala: "El que vende el esta-
blecimiento debe abstenerse, por un periodo de cinco años contados desde la transferencia
de iniciar una nueva empresa que por su objeto , su ubicación u otras circunstancias sea apta
para desviar la clientela del establecimiento cedido". Del mismo modo, el derecho francés el
contempla un régimen de protección especial para el adquirente de un establecimiento de
comercio cuando éste funciona en un inmueble arrendado, estableciendo en tales casos de-
rechos y obligaciones especiales entre el arrendador y su arrendatario (Cfr. PUELA ACCORSI,
Alvaro, "La legislación en materia de Derecho comercial analizada por la aplicación que
ella tiene en la realidad nacional y las necesidades actuales". ID. LegalPublishing N° CL/
DOC/1838/2010).
112 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
2.3.2.2. Derecho al local
El derecho al local, por último, apunta al uso del espacio físico en don-
de se desarrolla la respectiva actividad, sin importar si el comerciante es
propietario del mismo o si lo detenta incluso por un título precario. Dicho
elemento es considerado, por regla general, como un requisito indispen-
sable para que exista un establecimiento de comercio, de manera que, por
poner un ejemplo, el comerciante ambulante que obtiene una autorización
precaria para instalarse en la vía pública no puede ser considerado como
un establecimiento de comercio.
En la actividad comercial es común que el comerciante explote su es-
tablecimiento de comercio en un inmueble que ha tomado en arriendo por
un largo período o, en general, que detenta por un título de mera tenencia
cuya cesión debe ir aparejada e incluida en la venta del establecimiento de
comercio propiamente tal. En cambio, si el comerciante es propietario del
inmueble en que funciona el establecimiento, la transferencia del primero
no involucraría ya la de un derecho personal sobre un contrato sino la del
derecho real de dominio, lo que no seria un acto de comercio en opinión
de la doctrina mayoritaria en Chile.
2.3.3. Naturaleza jurídica del establecimiento de comercio
Mucho se ha discutido en torno a la a naturaleza jurídica del estableci-
miento de comercio, con criterios y construcciones doctrinales que, en
general, pueden agruparse en dos grandes bloques: las teorías unitarias y
las teorías atomistas.
Para las primeras -teorias unitarias-, el establecimiento mercantil con-
forma un bien único que surge de la organización que le da el empresario
y propietario del mismo, distinto por ende de los bienes corporales y/o
incorporales que lo integran.
Las teorias atomistas, por su parte, conciben al establecimiento de co-
mercio como la reunión de un conjunto de bienes que si bien conservan
su singularidad en cuanto tales, se encuentran organizados funcionalmente
por un empresario que detenta títulos jurídicos heterogéneos sobre ellos
(uso, propiedad y derechos reales en general, derechos personales, etc.); y
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL
el conjunto de relaciones jurídicas que sirven de vehículo para el desarrollo
de la actividad comercial que se proyecta con dichos bienes. Según esta
corriente doctrinal, la organización no tiene la virtud de crear un bien nuevo
y separado de los elementos que lo contemplan, pues, como señalan URÍA y
MenÉNDEZ135, "Una cosa es que esos elementos una vez organizados, formen
una 'unidad patrimonial con vida propia* (...), y otra muy distinta que esa
unidad constituya por si misma un bien autónomo diferente".
Como muestra entonces de las diversas teorías que se han planteado
sobre el establecimiento de comercio y su naturaleza jurídica, en uno y otro
sentido, mencionaremos continuación las que nos parecen más relevantes
en el derecho chileno y comparado:
A) El establecimiento de comercio como universalidad jurídica.
En el Derecho romano se consideraba como universalidad jurídica o de
derecho a un patrimonio o una parte de él que existía como ente jurídico
independiente y autónomo, integrado por activos (bienes) y/o pasivos (deu-
das) como un todo indivisible.
Propuesta en Italia por CALAMANDREI y MESSINE0136, según esta tesis
los bienes que conforman el establecimiento mercantil están unidos por su
afectación a un fin determinado, de manera que entre todos dan origen a un
patrimonio de afectación cuyos bienes pueden intercambiarse o subrogarse
unos con otros sin perder la unidad como tal patrimonio o cuerpo jurídico.
Para Calamandrei se trata de un complejo de carácter intelectual, de una
"universitas juris", sin perjuicio que dentro de la misma puedan convivir
también una o varias universalidades de hecho. Según este autor, en fin, el
establecimiento de comercio constituye un patrimonio cerrado, con afecta-
ción de su activo a las deudas contraídas en su explotación comercial137.
En Chile es la tesis que proponen también BAEZA STITCHKIN138,
135 Uria y MENÊNDEZ, op. cit., p. 101.
136 Cfr. SUPERVIELLE, Bernardo, El establecimiento comercial: noción, disciplina, naturaleza,
Montevideo, 1953, pp. 444 y 445.
137 Ibid., p. 459.
138 Vid. BAEZA, op. cit. Tomo III, p. 1488.
113 114 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
B) El establecimiento de comercio como universalidad de hecho.
Es la concepción que hemos propuesto al definir el establecimiento
mercantil y que lo describe como una simple reunión de bienes de distinta
naturaleza, que pese a conservar su autonomía se vinculan entre sí con miras
a la realización de un fin económico común. No existe aquí un patrimonio
de afectación como un todo autónomo, con activo y pasivo propios, y su
fundamento jurídico radica simplemente en la libertad que se le reconoce
al comerciante para reunir o ensamblar un conjunto de bienes y crear a
partir de allí una unidad que le permita realizar actos y negocios dentro del
marco que la ley permitel39. Es la tesis que sostienen también CARNELUTI
y ESCARRA140, para quien si bien el establecimiento es objeto de negocios
jurídicos, la afectación común de unos bienes: un fin común no impide la
independencia de cada uno de sus elementos (tesis atomista).
La conceptualización del establecimiento de comercio como universali-
dad de hecho tiene especial importancia en la actualidad, a la luz de la ley
N° 20.190, que "Dicta Normas sobre Prenda sin Desplazamiento y Crea
el Registro de Prendas sin Desplazamiento (artículo 14), cuyo artículo 11
permite constituir precisamente prenda sobre universalidades de hecho.
C) El establecimiento de comercio como propiedad incorporal.
Es la tesis que sostiene SANDOVAL141, quien describe al E. de C. como
"una propiedad incorporal que nace de una circunstancia, la reunión de ele-
mentos materiales e inmateriales". Se trata, por ende, de un bien de carácter
mueble (tesis unitaria por ende), que resulta de la iniciativa creadora del
comerciante para formar un conjunto unitario de bienes destinado a atraer
a la clientela e incrementarla en el tiempo. Así también parece haberlo
entendido en ocasiones la jurisprudencia, al considerar al establecimiento
mercantil como un bien incorporal de naturaleza mueble142,
139 Ibid., p. 473.
140 Citado por SUPERVIELLE, ibid., p. 463.
141 SANDOVAL, op. cit., p. 58.
de 142 Por todas, SCA de Concepción, de 08 de mayo de 1981, "Cornejo Macías, Isidro con-
tra Director de Control de la I. Municipalidad de Concepción" [no se indica N° de Rol], Id.
LegalPublishing N° CL/JUR/6/1981. Confirmada por la Corte Suprema por sentencia de fecha
18 de mayo de 1981, Rol N° 14.989.
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 115
D) El Establecimiento de comercio como institución compleja.
Se concibe aquí al E. de C. como un bien complejo integrado por una
pluralidad de elementos humanos y bienes económica o funcionalmente
organizados por el comerciante, sobre los cuales éste ostenta títulos jurí-
dicos heterogéneos, y que conservan su individualidad jurídica143, El es-
tablecimiento comercial seria, por ende, un bien con caracteres de unidad
funcional, heterogeneidad y mutabilidad]44 o, dicho con las palabras de
GALGANO145, "la consideración jurídica de una pluralidad de bienes como
integrante, unitariamente, de un establecimiento depende del hecho de que
se trata de bienes utilizados por un mismo empresario para la explotación
de una misma empresa. En cambio, no se exige que los bienes pertenezcan
al empresario, pues es suficiente que éste disponga, respecto de cada bien,
de un título jurídico que le permita utilizarlo, en combinación con los demás
bienes del establecimiento, para la explotación de la empresa, e inclusive
basta un título simplemente de carácter obligacional, como, por ejemplo,
un contrato de arrendamiento".
2.3.4. Diferencia entre empresa y establecimiento de comercio
Lo que la ley considera comercial en este caso es, concretamente, la
compra del establecimiento de comercio y no de la empresa. Tal circuns-
tancia no es casual por cierto, pues el mismo artículo 3º del C. de C. utiliza
reiteradamente la expresión empresa (N°s. 5, 6, 7, 8, 9, 13 y 20) eviden-
ciando, por ende, que para el legislador comercial se trata de entidades
distintas.
Sobre el concepto de empresa en sus diversas vertientes volveremos en
detalle más adelante, al tratar sobre los numerales recién mencionados. Por
ahora, digamos simplemente que la empresa, a diferencia del estableci-
miento de comercio, involucra la creación de una unidad compleja y coor-
143 Por todos RoJo, Ángel, "El Establecimiento Mercantil", en MENÉNDEZ, Aurelio y URiA,
Rodrigo, Curso de Derecho Mercantil, Tomo Civitas, Madrid, 1999, p. 101.
144 Cfr. LÓPEZ RODRÍGUEZ, Carlos, El establecimiento Comercial como bien complejo, dis-
ponible en http://www.derechocomercial.edu.uy/ClaseEstComNat01.htm#_ftn22.Consultado
el 27 de enero de 2011.
145 GALGANO, op. cit., Vol. 1, p. 95.
116 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
dinada de factores humanos y productivos por parte de un empresario, quien
proyecta a través de ella la explotación de un negocio lucrativo asumiendo
el riesgo de la misma. El establecimiento de comercio, en cambio, si bien
muestra también una subjetividad propia que no alcanza a la personalidad
jurídica146, prescinde de la persona de su titular empresario, conservando
no obstante su individualidad como entidad patrimonial indivisible de va-
loración singular, sobre la que pueden verificarse actos jurídicos de objeto
unívoco.
Según el artículo 3° N° 2 del C. de C., en fin, el establecimiento de
comercio puede considerarse como un organismo existente y en funciona-
miento, susceptible de ser adquirido como un bien mueble incorporal|47,
con el activo y el pasivo del comerciante si así se acordare, con miras a la
explotación de la propia actividad futura. Es, en fin, "el medio o instrumento
mediante el cual el empresario ejercita la actividad empresarial"48, lo que
implica que la empresa es una noción dinámica que si bien se vale del esta-
blecimiento como motor organizado de actividad, no es el establecimiento
propiamente tal desde que no es este último el que adquiere y organiza los
factores productivos -capital y trabajo sino el empresario o sus delega-
dos, asumiendo además el riesgo inherente de la explotación. En palabras
lo 146 Así lo señaló la Corte de casación italiana en su sentencia de 2 de abril de 1939 (vid.
Rivista del Diritto commerciale, Vol. I1, 1930, pp. 438 y ss.).
147 Citando a Planiol) Ripert, la Corte de Apelaciones de Concepción señaló en este sen-
tido: "4º) Que cuando un contrato de arrendamiento tiene por objeto lo que se denomina un
fondo de comercio, es decir, 'una universalidad comprendiendo a la vez, elementos corporales,
materiales y mercaderías y elementos incorporales, clientela, derecho de arrendamiento, mues-
tras, nombre comercial, marcas de fábrica, patentes de invención como lo expresan Planiol y
Ripert, en Su "Tratado Práctico de Derecho Civil Francés' (Tomo III, Pág. 105) y como lo ha
expresado la jurisprudencia en Chile, tal cual resulta de los fallos, entre otros, que se publican
en la Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 59, Segunda parte, Sección Primera, Pág. 4 y
Tomo 56, Segunda parte, Sección Segunda, Pág. 7, se está frente a un bien mueble incorporal,
cuyo dominio o propiedad pertenece al arrendador, puesto que, como lo dice el articulo 583
del Código Civil, sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad""(SCA
de Concepción, de 8 de mayo de 1981, "Cornejo Macías, Isidro contra Director de Control de
la I. Municipalidad de Concepción", cit. supra.
148 URiA y MENÉNDEZ, op. cit., p. 100. Estos autores identifican no obstante la empresa
con el establecimiento de comercio, al punto de sostener que este último "equivale a la cm-
presa en sentido objetivo". No nos parece correcta tal asimilación, por las razones expuestas
en el texto.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 117
de GALGANO149, "La empresa es, jurídicamente, una actividad (...). Por el
contrario, el establecimiento es un conjunto de bienes, ya que es, según
la definición que de él da el artículo 2555 [del Código Civil italiano], *el
conjunto de bienes organizados por el empresario para la explotación de
la empresa'. En consecuencia, entre establecimiento y empresa hay una
relación de medio a fin (...)".
2.3.5. Forma de enajenar
el establecimiento de comercio
El análisis que venimos realizando hasta aquí nos permite definir ya, en
términos más concretos, la forma en que debe ser enajenado el estableci-
miento de comercio.
Reiteremos entonces que, a nuestro juicio, el establecimiento de comercio
es una universalidad de hecho organizada por el empresario, con fines de
explotación empresarial. No tiene, por ende, un régimen especial de trans-
ferencia o circulación y los bienes que lo componen, además, conservan
su propia individualidad, de manera que la vinculación entre cada uno de
ellos es precisamente funcional y no material. Por ende, discrepamos de
aquella tesis doctrinal y jurisprudencial que mira al establecimiento como
una cosa incorporal mueble (vid. supra), pues, de ser así, la compra a que
se refiere el artículo 3º N° 2 del C.C. sería esencialmente consensual, aun
cuando en aquél figurasen bienes inmuebles u otros cuya enajenación es
solemne (v. gr., las marcas comerciales, los modelos industriales y en ge-
neral los derechos de propiedad industrial, según lo dispone el artículo 14
de la ley N° 19.039).
Por lo anterior, las formalidades que deben cumplirse para la compra del
establecimiento de comercio serán las aplicables según la naturaleza de los
distintos bienes que lo componen, en conformidad a las normas y principios
generales. En el ejemplo dado, la compraventa del inmueble comprendido
en el establecimiento deberá otorgarse por escritura pública y su tradición
se hará por la competente inscripción del título en el Registro de Propiedad
149 GALGANO, op. cit., pp. 94 y 95.
118 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
del respectivo Conservador de Bienes Raíces; y las marcas comerciales,
patentes industriales, modelos de invención, etc., deberán transferirse
mediante escritura pública anotada al margen del registro respectivo, bajo
sanción de nulidad.
2.3.6. Algunas pautas para determinar lo que
no constituye compra de un establecimiento de comercio
Retomando lo señalado en el apartado precedente, surge adicionalmen-
te una interrogante que nos parece de interés aclarar en esta parte por su
indudable efecto práctico.
En efecto, si la vinculación entre los distintos bienes que componen
el establecimiento de comercio es esencialmente funcional, y si entre el
establecimiento y la empresa existe una relación de medio a fin como se
dijo; ¿cuándo estaremos en presencia de la compra de tal establecimiento
y cuándo no? O planteado de otra forma: ¿hasta qué punto es posible
excluir bienes del establecimiento, para que la compra sea todavía mer-
cantil?
Es aquí precisamente en donde el elemento funcional recién mencio-
nado, que considera al establecimiento como el medio idóneo para el
desarrollo de una actividad empresarial, adquiere toda dimensión. Desde
el momento en que el establecimiento de comercio pierde tal cualidad,
pues, su condición de tal desaparece por completo, transformándose
simplemente en un ente que no es, desmembrado y sin propósito. Por lo
mismo, si bien es el empresario quien define cuáles bienes son los que
conforman el establecimiento de cara al logro de su fin empresarial, no
ocurre lo mismo al momento de excluirlos del mismo para efectos de su
venta. Tal facultad tiene entonces ciertos límites que aunque dificiles de
definir, vienen modelados al menos por la idoneidad del establecimien-
to de comercio para seguir prestando la función empresarial ya dicha.
Si la exclusión de un bien determinado lo priva objetivamente de esa
cualidad, entonces la enajenación no será ya de un establecimiento de
comercio, sino simplemente de un conjunto de bienes individualmente
considerados, resultando inaplicable por ende el artículo 3° N° 2 del
C. de C.
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 119 120 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ

2.3.7. Situación de los contratos vinculados apunta GALGANO151, "si un establecimiento se compone, en parte, de bie-
funcionalmente a la compra del establecimiento de comercio nes pertenecientes al empresario, y, en parte, de bienes que el empresario
tiene en arrendamiento (...), la transmisión del establecimiento será, para
Un último aspecto a tener en cuenta en esta parte se refiere a la situa- los primeros, transmisión de la propiedad y, con respecto a los segundos,
ción de los contratos que, relacionados con el establecimiento de comercio cesión de contratos; pero podrá ser, en últimas, sólo cesión de contratos, en
en cuanto vehículo de gestión empresarial, se encuentran pendientes al el caso de que ninguno de los bienes del establecimiento sea de propiedad
momento de la enajenación. Se trata, en concreto, de determinar si a falta del empresario (piénsese en el caso del hotelero que haya tomado en arren-
de acuerdo de las partes aquellos contratos vinculados al establecimiento, damiento, separadamente, ya sea los locales del hotel, ya sea el mobiliario
que posibilitan precisamente la realización de su función, deben entenderse necesario para su administración).
incluidos o no en la transferencia del establecimiento como tal.
De esta forma entonces, en estos casos el empresario vendedor debe ase-
Al respecto debe destacarse, en primer término, que el establecimiento gurarle al comprador del establecimiento que el tercer contratante, para quien
de comercio no se compone necesaria y exclusivamente de bienes de los dicha enajenación es res inter alios acta, ha consentido o está dispuesto a
cuales el empresario es dueño. Pueden integrarlo, también, bienes corpora- aceptar también la cesión del contrato respectivo152, No está de más advertir,
les o incorporales respecto de los cuales aquel detenta un título distinto, de con todo, que lo dicho no resulta aplicable a los contratos intuito personae o,
carácter obligacional, que lo habilita simplemente para su goce c utilización más concretamente, a los personalísimos del tercer contratante, celebrados por
con miras al fin empresarial propuesto. Por lo mismo, la transferencia del éste en atención a la identidad y cualidades personales del empresario vende-
establecimiento no implica únicamente la de los bienes de que el empre- dor. Tales contratos, si bien pueden vincularse también con la explotación del
sario es dueño, sino también de aquellos que si bien no le pertenecen en establecimiento (v. gr., el profesional externo contratado por el empresario y
dominio, se encuentran vinculados obligacionalmente al funcionamiento del que lo asesora en razón de sus vínculos de confianza), no quedan comprendi-
establecimiento de comercio. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el contrato dos en la transferencia del establecimiento de comercio por cuanto, como es
de arrendamiento del inmueble en donde funciona el establecimiento, o de evidente, el comprador del establecimiento debe tener la libertad de contratar
aquellas maquinarias que le permiten al empresario el goce de los restantes a su vez con quien mantenga sus propios vínculos de confianza.
bienes del mismo, de los que no es dueño.

En estos casos entonces, y a menos que las partes pacten expresamente 2.4. La comisión o mandato comercial (artículo 3º N° 4°)
otra cosa, debe entenderse que los referidos contratos -0 los derechos que
de ellos emanan para el empresario vendedor- forman parte de la transfe- Un primer aspecto que debe advertirserespecto de este numeral es la
rencia del establecimiento de comercio desde que garantizan precisamente impropiedad del lenguaje que utiliza el legislador, al considerar el mandato
la realización del fin empresarial que le viene asignado. Es la solución que y la comisión como institutos jurídicos asimilados.
da entre otros el Código Civil italiano, cuyo artículo 2558 inciso 1° señala:
"Si no se ha pactado de otra manera, el comprador del establecimiento
se substituye en los contratos estipulados para la explotación del estable- 151 GALGANO, op. cit., p. 100.

cimiento que no tengan carácter personal150. En consecuencia, y como 152 En el caso italiano la ley llega mucho más allá incluso, sacrificando la autonomía de
la voluntad del tercer contratante de cara intereses que el legislador considera superiores. El
artículo 2558 del Codice, en efecto, contempla un mecanismo en donde la transferencia del
establecimiento de comercio 1 s oponible al tercer contratante con prescindencia de su voluntad
o consentimiento, reservándosele únicamente el derecho a desistirse del contrato respectivo
150 **Art. 2558 Successione nei contratti. Se non è pattuito diversamente, l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano dentro de los tres meses siguientes a la enajenación del establecimiento, pero sólo si existe
carattere personale (2112, 2610) ". Traducción libre del autor. justa causa para ello.
DE CURSO DE DERECHO COMERCIAL 121
De conformidad al artículo 233 del C. de C., el mandato comercial puede
asumir tres variantes distintas, esto es, a) la comisión, b) el mandato de los
factores, mancebos o dependientes de comercio y c) la correduría. Según
el artículo 235 del C. de el C., a su vez, el mandato es comisión cuando versa
sobre una más operaciones mercantiles individualmente determinadas o
consideradas. Por ello entonces, una parte de la doctrina entiende que el
artículo 3º N° 4 debe entenderse referido sólo a la comisión y no al mandato
de los factores, mancebos o dependientes de comercio ni a la correduría,
pues ellos se regirían por normas particulares del C. de C.153,
No nos parece acertado sin embargo este criterio, pues por esta vía ten-
dríamos que concluir que la comisión no está regulada especialmente en el
mismo código, lo que obviamente no es así; y por el contrario, tendríamos
que aceptar también que las restantes formas de mandato comercial no serían
actos de comercio -pese a estar reguladas en el C. de C. como se dijo, al
no estar mencionados en el N° 4 del artículo 3°.
Por lo anterior, entendemos con BAEZA154 que si bien el artículo 3º N° 4
incurre efectivamente en un error al asimilar el mandato y la comisión155, la
ley se refiere aquí al mandato comercial en las tres variantes que menciona
el artículo 234 del C. de C., lo que encuentra más conforme con el contexto
de la ley a la luz del criterio hermenéutico del artículo 22 del C.C.
2.4.1. Carácter mercantil de la comisión
La comisión -o mandato comercial para una o más operaciones mercan-
tiles determinadas- tendrá este carácter cuando recae sobre una operación
mercantil, o sea, cuando el encargo hecho al comisionista constituye un acto
de comercio. La Corte Suprema ha señalado en este sentido, por ende, que
la naturaleza mercantil del mandato se determina por el tipo de negocios
sobre los cuales recaiga, mas no por el acuerdo de las partes del mismo:
153 Por todos SANDOVAL, op. cit., Tomo 1, Vol. 1, p. 61. En similar sentido se pronuncia
PALMA, quien entiende que el mandato está sometido en sus distintas modalidades a principios
diferentes (PALMA [1940], op. cit., p. 83).
154 BAEZA, op. cit., Tomo I, pp. 311 y ss.
155 En el mismo sentido OLAVARRIA ÁVILA, Julio, El mandato comercial, Talleres Gráficos
Gutenberg, Santiago, 1936, p. 23.
122 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
"13°) (...) el mandato de que se trata en la especie, lo es de tipo civil, pues la
materia a que él se refiere se ajusta más a los términos de la normativa civil,
antes indicada, que a la comercial. Lo a anterior, ya que el objetivo de dicho
contrato, aun cuando él haya sido denominado por las partes como contrato
de prestación de servicios, no es la realización de actos de comercio, no enca-
jando dicho objetivo con ninguno de los numerales del articulo 3° del Código
de Comercio, quedando por cierto descartado su número 4"156.
Sin embargo, y como se dirá a continuación, la comisión o el mandato
comercial pueden ser también actos mixtos o de doble carácter, de manera
que habrá que atenderse en cada caso al carácter del mismo según se trate
del mandante o mandatario, comitente o comisionista.
2.4.2. Ambito subjetivo del articulo 3º N° 4
Corresponde definir por último a quién se le aplica el artículo 3° N° 4,
si al mandante, al mandatario o a ambos.
Según PALMA 157, al tenor del artículo 233 del C. de C., que define al
mandato comercial como un contrato por el cual una persona "encarga
la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra...", debe
concluirse que el artículo 3° N° 4 se refiere sólo al mandante, esto es, al
que encarga precisamente el o los negocios de comercio. Así también lo
entienden CONTRERAS y SANDOVAL, para quienes el acto será siempre mer-
cantil para el mandante, que es quien "encarga uno o más negocios licitos
de comercio, mientras que para el mandatario será civil o mercantil según
resulte de aplicar la teoría de lo accesorio en el caso concreto.158
Sin embargo, coincidimos con OLAVARRÍA159 en cuanto a que para definir
si el acto encomendado es o no mercantil debe atenderse tanto al mandante
156 SCS, de 17 de junio de 1999, Rol N° 4.046-1998. En igual sentido la SCS de 10 de
septiembre de 1996, en Gaceta Jurídica N° 195, pp. 46-47.
157 PALMA (1940), op. cit., p. 83.
158 En este sentido CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo, Instituciones de Derecho Comercial,
Tomo I, 2ª edición, LexisNexis, Santiago, 2005, p. 180. SANDOVAL, op. cit., Tomo I, Vol. 1,
p. 61.
159 OLAVARRÍA, lanual..., op. cit., p. 107.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL
cuanto al mandatario, y no sólo al primero. El mandato puede, por lo mis-
mo, ser un acto mixto o de doble carácter160 dependiendo del carácter que
asuma el encargo para cualquiera de las partes, y no sólo para el mandante.
La teoría de la accesoriedad, recordemos, cumple una función dual o de
doble dirección, pues así como su aplicación puede implicar la mercanti-
lización de un acto civil, así también puede derivar en la solución inversa
dependiendo de la naturaleza del acto, contrato o actividad principal de que
se trate. En consecuencia, y para poner un ejemplo, el agricultor que otorga
un mandato para la adquisición de semillas o sacos con ánimo de vender
luego el producto de su cosecha no hace de dicho encargo un acto mercantil.
Si se mira aisladamente, el acto que se encarga en este caso tiene por cierto
dicho carácter, pues se trata de la compra de una cosa mueble con ánimo
de revenderla en la misma forma o en otra diversa (artículo 3º N° 1); sin
embargo, y situado el mismo acto en el preciso contexto en que se otorga
-el ejercicio de una actividad principal agrícola, la connotación mercantil
originaria del mismo desaparece por completo, incluso para el mandante.
2.4.3. El articulo 3° N° 2 del C. de C.
no se aplica al contrato de correduría
Si bien el artículo 234 del C. de C. considera a la correduría como una
especie de mandato comercial, la jurisprudencia más reciente ha criticado la
inclusión del primero en la norma citada, calificando incluso dicha opción
como una impropiedad. Dice en este sentido la Corte Suprema:
"*.(...) en esencia la gestión del corredor es la de mediar entre las partes y éste
es un principio que singulariza a este contrato. De lo antes dicho la doctrina
mercantil desprende que constituye una impropiedad del legislador incluir a
la correduria entre las especies de mandato comercial en el articulo 234 del
Código de Comercio, porque la calidad de mandatario no se compadece con la
definición de corredor que da en el artículo 84, ni con lo se dispone en ciertas
reglas del Código que, si bien están concebidas para el corredor titulado, miran,
sin embargo, a la naturaleza intima del contrato. En efecto, los corredores no
actúan como representantes ni mandatarios de sus clientes y, consecuentemente,
no responden del negocio concluido entre las partes "161.
160 Así lo ha señalado también la jurisprudencia. Por todas, SCS, de 7 noviembre de 1950,
en RDJ, Tomo XLVII, 2ª parte, sec. 1*, pp. 452 y ss.
161 SCS, de 29 de diciembre de 2008, Rol N° 5.304-2007.
123 124 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Siguiendo entonces el criterio jurisprudencial apuntado, que comparti-
mos, no es el contrato de corretaje en cuanto tal el que debe considerarse
como un acto de comercio ex artículo 3º N° 2, sino la actividad de corretaje
por aplicación del artículo 3º N° 11. Sobre esto volveremos al tratar el nume-
ral recién mencionado. La función del mandatario no es la misma que la del
corredor, y tampoco resulta asimilable la responsabilidad que asume uno y
otro. En palabras de la CS, en fin, "el corredor no actúa como mandatario
ni representa a alguno de los interesados, dado que desempeña una pura
actividad de aproximación de los futuros contratantes (...). En efecto, la
función del corredor, como se ha afirmado, está encaminada a conseguir
un resultado que es determinante para el cobro de su comisión, cual es
el acuerdo de voluntades a que deben llegar los contratantes a raiz de la
intervención del mediador "162.
2.5. Actos de comercio realizados por la "empresa"
Como se adelantó al clasificar los actos de comercio, el C. de C. chileno
le atribuye a la empresa un papel fundamental al momento de definir los
actos terrestres que se consideran mercantiles, destinándole a aquélla seis
de los veinte numerales del artículo 3° (N°s. 5 al 9 y N° 20).
Por lo anterior, resulta necesario precisar de antemano algunos aspectos
esenciales en torno a la empresa como sujeto atributivo de mercantilidad,
aclarando obiter dicta sus principales diferencias con el establecimiento de
comercio (pese: que el numeral 5º en estudio los asimila nuevamente, al
referirse a "otros establecimientos semejantes") y la sociedad.
2.5.1. Concepto de empresa
El Código de Comercio no entrega un concepto de empresa, aunque define
al empresario de transportes en el artículo 166. No tenía por qué hacerlo,
por lo demás, si se considera que se trata de un concepto que el derecho ha
tomado de la economía y que si bien presenta diversos matices de interés
jurídico, no todos incardinan en el ámbito del Derecho comercial. Sus
elementos personales, en efecto, integrados básicamente por las relaciones
162 Ibid.
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 125
entre el empresario y sus trabajadores dependientes, quedan sujetas en su
regulación al Derecho laboral y al Código del Trabajo, que en su artículo 3°
inciso final define precisamente a la empresa como "toda organización de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección,
para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada
de una individualidad legal determinada"163. Sus elementos materiales e
inmateriales, por su parte, constituyen el objeto de regulación de distintas
ramas 0 ámbitos normativos dependiendo de la naturaleza de los bienes
de que se trate (v. gr., marcas comerciales, maquinarias, inmuebles, etc.),
mientras que su organización y desempeño como agente económico es del
interés no sólo del derecho privado (v. gr., derecho societario), sino también
del derecho público (v. gr., derecho de la competencia, derecho del mercado
de valores, derecho del consumo, etc.).
Lo concreto es que la empresa constituye un elemento esencial de la
la economía actual, al punto que la propia Constitución Política de 1980 la
menciona en diversas disposiciones (artículos 9º inciso 2°, 19 N° 16, 19
N° 21, 19 N° 24, etc.). Por ello, y para acercarnos precisamente al contenido
y alcance del concepto de empresa, a continuación revisaremos las prin-
cipales construcciones doctrinales, legales y jurisprudenciales que se han
ocupado de ella, partiendo por distinguir principalmente entre su concepción
económica y la noción jurídica de empresa.
163 En materia laboral, la jurisprudencia ha hecho extensivo incluso el concepto de empresa
a los holding o grupos empresariales, entendiendo que aun en tales casos se está en presencia
de una única empresa, lo que hace responsable a cada uno de los miembros del grupo por
las obligaciones laborales de los restantes. Señala en este sentido la Corte de Apelaciones de
Temuco:
"4. Que en estas condiciones desde la perspectiva de la legislación laboral un holding
puede ser entendido eventualmente como una única empresa si los niveles de vinculación
tanto en lo que dice relación con la propiedad y el control son tan marcados, que es posible
considerar que son, más allá de sus diversas personalidades, un único ser jurídico, a saber,
la empresa.
5. Que, por ende, el concepto de empresa que emana del articulo 3º del Código del Tra-
bajo comprende también a la figura del holding cuando los diversos entes que lo integran
representan una sola unidad económica que conforme al principio de la realidad deben
entenderse como una sola entidad y deben lo responder por lo mismo indistintamente por las
prestaciones eventualmente adeudadas a los trabajadores que figuren como contratados por
cada una de las sociedades integrantes del mismo" (SCA de Temuco, de 22 de julio de 2008,
Rol N° 623-2008).
126 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
2.5.1.1. La empresa en su concepción económica
Por mucho tiempo los autores se empeñaron en adoptar la concepción
economicista de la empresa para explicar el carácter mercantil de los actos
que éstas realizan, tomando como base para ello la clara vocación objeti-
vadora del Derecho mercantil plasmada en el C. de C. francés de 1807 y
de las legislaciones que se inspiraron en él.
Según esto, y prescindiendo de toda connotación jurídica, lo que caracte-
riza a la empresa es su organización como unidad de elementos materiales,
inmateriales y humanos, cuya finalidad apunta la producción, distribución
y comercialización de bienes y servicios con miras a obtener un lucro (ele-
mento este último que no es esencial). La empresa es, en definitiva, una de
las formas que puede asumir la explotación económica, manifestada a través
de la organización de factores productivos (capital y trabajo) con fines lu-
crativos, e integrada por lo la mismo por la actividad creativa del empresario,
el trabajo de sus dependientes y auxiliares y la combinación de los recursos
materiales necesarios para ello.
En palabras de BROSETA164, en fin, cuando el legislador se refiere a la
empresa debe estarse necesariamente a la concepción economicista de
la misma, entendida como "aquella organización de capital y de trabajo
destinada a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para
el mercado, planificada con arreglo a un criterio de economicidad". Por lo
mismo -concluye-, el concepto de empresa no puede ser distinto para el
Derecho comercial, para el civil, laboral, fiscal o tributario, etc.
2.5.1.2. Concepto jurídico de empresa
Si bien el concepto economicista de la empresa fue el que utilizó la doc-
trina comparada durante buena parte del siglo XX, identificándola como se
dijo como una unidad compuesta por aspectos materiales, inmateriales y
personales, autores como GARRIGUÉS105 y URiA166 en España comenzaron a
164 BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, 11ª edición, Vol. 1, Tecnos,
Madrid, 2002, pp. 133 y 134.
165 GARRIGUÉS, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Ed. Temis, Bogotá, 1987,
p. 162.
166 URia, Derecho..., op. cit., N° 18, p. 29.
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 127
analizar a la empresa como una unidad económica organizada que constituía
un fenómeno complejo, cuyas manifestaciones jurídicas debían analizarse
de manera separada e independiente de las puramente económicas. Para este
último autor, en efecto, los aspectos esenciales de la empresa, subjetivo y
objetivo o material, debían correr por carriles independientes, para lo cual
era preciso distinguir entre la actividad organizada del empresario por una
parte- y los mecanismos o instrumentos materiales, inmateriales y humanos
destinados a desarrollar esa actividad. En tal sentido, entonces, la noción
jurídica de empresa debe estar reservada sólo al primero de los aspectos
mencionados, esto es, la actividad que realiza el sujeto que organiza los
diversos factores que componen la empresa, mientras que el segundo -los
instrumentos destinados a ello corresponde al concepto de establecimiento
comercial.
El concepto jurídico de empresa, en síntesis, la considera como una
forma o mecanismo organizado de actividad económica (fase externa), sin
atender a la combinación de los factores productivos, materiales, inmate-
riales y humanos (fase interna). Como señala URiA 167, es el ejercicio pro-
fesional de una actividad económica organizada con la finalidad de actuar
en el mercado de bienes o servicios, de lo que se desprenden los siguientes
elementos fundamentales:
a) Se trata de una actividad organizada, orientada al logro de un objeti-
vo productivo racional y planificado por el empresario, que se exterioriza
a través de la utilización estable de medios materiales, inmateriales y del
trabajo ajeno. No es entonces empresa el profesional, trabajador o artesano
que desarrolla una actividad productiva individual, pues la organización la
presupone la creación de una asociación orientada a un fin y de un ordena-
miento de los factores antes indicados para el logro de ese fin.
b) La actividad organizada es también profesional, esto es, tiene conti-
nuidad y estabilidad en el tiempo, caracterizada normalmente -aunque no
necesariamente- por un fin de lucro también permanente que la distingue
de otras actividades económicas organizadas, aunque no profesionales los,
167 Ibid, N° 19, p. 30.
168 BROSETA, en cambio, considerando especialmente el gran número de empresas que en
la actualidad no persiguen fines de lucro (las cooperativas y las empresas públicas, por ejem-
128 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
c) EI objetivo de esta actividad debe ser la producción de bienes o
servicios y/o su intercambio en el mercado -sin importar el tamaño de la
empresa, más no el consumo de los mismos por el productor.
d) La actividad organizada debe ser desarrollada por una persona llamada
empresario, esto es, la persona natural o jurídica que por sí o a través de
mandatarios ejerce y desarrolla nombre propio la actividad constitutiva
de la empresa, es el titular de los derechos y obligaciones que son fruto
de esta actividad. El empresario es un comerciante, por lo que debe cumplir
con las normas del artículo 7º y siguientes del Código de Comercio.
2.5.1.3. Noción corporativista de la empresa
Acuñada en Italia recogida por el Codice Civile de 1942 (Libro V, Tí-
tulo I, Cap. 1º)169, la concepción corporativista concibe a la empresa como
una institución y no como un emprendimiento puramente individual del
empresario. Se trata, en otros términos, de una organización de diversas
personas que actúan con miras a un fin común y en donde "el empresario y
sus colaboradores directores, empleados, obreros-, no son simplemente
una pluralidad de personas vinculadas entre sí por una suma de relaciones
individuales de trabajo, con fines individuales, sino que forman un núcleo
social organizado, en función de un fin económico común, en el cual se funde
los fines individuales del empresario y de cada uno de sus colaboradores, esto
es, la consecución del mejor resultado económico de la producción"17°.
Según esta tesis, entonces, la empresa constituye una comunidad de tra-
bajo integrada por dos grupos o clases de trabajadores: el empleador por un
lado, cuya función es organizar los factores productivos y administrarlos de
cara al interés de esta institución o comunidad empresarial (y no del suyo
propio), y los trabajadores dependientes por el otro.
plo), sostiene que este elemento el lucro no es indispensable sino apenas característico de
la empresa, lo que permite prescindir del mismo "por la propia inseguridad jurídica que sería
susceptible de introducir, al tratarse de un presupuesto subjetivo-psicológico extremadamente
dificil de constatar en casos-limite (BROSETA, op. cit., p. 134).
169 Los artículos 2089 a 2092 del Codice, que contemplaban la concepción corporativista
de la empresa, fueron derogados por el D.L. N° 369, de 23 de noviembre de 1944.
170 ASQUINI, Alberto, "Profili dell 'impresa", en Rivista del Diritto commerciale, Vol. I,
1943, p. 16.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 129
Nos ha parecido relevante destacar esta particular forma de concebir
la empresa, pues de ella surge, precisamente, una noción que el derecho
chileno ha recogido expresamente en el ámbito laboral. Nos referimos, en
concreto, al interés de la empresa en cuanto factor que explica y justifica
la facultad que se le confiere al empleador para reasignar las funciones
del trabajador, para modi car el lugar en que se prestan o para alterar la
distribución de la jornada de trabajo convenida (artículo 12 del Código del
Trabajo), e incluso para poner término anticipado al contrato de trabajo
cuando así lo ameritan las necesidades de la empresa (artículo 161 del
Código del Trabajo). Para esta versión corporativa de la empresa, reitero,
el interés que debe privilegiarse es el de la comunidad antes mencionada y
no sólo el del empresario, de manera que eventualmente este último puede
subordinar el interés del trabajador dependiente al interés más amplio de la
empresa, en beneficio de su continuidad. Como ha dicho la jurisprudencia
en Chile, en fin, la causal de necesidades de la empresa "supone un pro-
ceso de racionalización estructurado y debidamente fundado en razones
económicas, como pueden ser bajas en la productividad de la empresa,
cambio en las condiciones de mercado o de la economía en general171,
lo que constituye clara una manifestación de la concepción corporativista
que aquí se analiza.
2.5.1.4. Empresa y sociedad
No deben confundirse los conceptos de empresa y sociedad con perso-
nalidad jurídical72.
La sociedad, en efecto, constituye una forma vehículo creado por el
legislador para organizar la actividad empresarial, pero no es la empresa
misma según se la ha conceptualizado. En otros términos, la sociedad puede
171 SCA de Santiago, de 5 de marzo de 2009, Rol N° 2.509-2008.
172 En ocasiones la jurisprudencia los ha asimilado sin embargo, señalando por ejemplo:
"14) Que en el recurso se a rma que el contrato de que se trata, seria de aquellos a que se
refiere el número 7 del articulo 3º del Código de Comercio, pretendiendo que la contribuyente
llevaria a cabo un suministro de servicios. Sin embargo, a dicha a interpretación se pueden
formular varios y serios reparos. En primer lugar, esa norma se re ere a empresas y sabemos
que el término empresa es sinónimo de sociedad o compañía y ésta por de nición, comprende
a dos o más personas". (SCS, de 17 de junio de 1999, Rol N° 4.046-1998).
130 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
constituirse en empresario y sus socios o accionistas pueden a la vez ad-
ministrar y manejar la empresa, pero ambas esferas no son asimilables en
modo alguno; máxime si se considera que el ordenamiento jurídico chileno
no le reconoce a la empresa una autonomía o singularidad jurídica propia,
a diferencia de lo que ocurre con la sociedad.
En el ordenamiento jurídico chileno son múltiples los casos en que la
ley se refiere explícitamente a la empresa, definiéndola incluso para fines
sectoriales como ocurre con el artículo 3º inciso final del Código de Tra-
bajo; pero lo cierto es que la empresa como tal no tiene reconocimiento
legal como sujeto de derecho. Como ejemplos de lo dicho pueden citarse
las siguientes normas legales que se refieren a la empresa:
a) El artículo 2003 del C.C., que señala que "Los contratos de construc-
ción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la
obra por un precio prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 1°
El empresario (...)".
b) El artículo 2320 del C.C., al señalar en su inciso 4° que "(...) los jefes
de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están
bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices
o dependientes, en el mismo caso'
c) El artículo 13 del D.L. N° 825, que señala que están liberadas del
impuesto respectivo "las siguientes empresas e instituciones: 1. las em-
presas radioemisoras (...). 2. Las empresas navieras, aéreas, ferroviarias,
de movilización urbana (...)".
d) El artículo 166 del C. de C., que define al empresario de transporte
al señalar que "El que ejerce la industria de hacer transportar personas o
mercaderías por dependientes asalariados y en vehiculos propios o que
se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas
veces ejecute el transporte por si mismo", norma esta de la que se desprende
el elemento asociativo y organizado que se ha mencionado supra.
e) El ya mencionado artículo 3º inciso nal del Código del Trabajo, cuyo
texto fue tomado casi literalmente del Título II del D.L. N° 1.006, de 1975 II
(Estatuto Social de la Empresa).
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 131
Por último, y como consecuencia de lo que va dicho en este apartado,
parece innecesaria e incluso errada la clasificación que algunos autores hacen
de la empresa, agrupándola en empresa privada, pública o de economía mixta,
dependiendo de la composición del capital social. Como se acaba se explicar,
son las sociedades empresarias las que pueden calificarse de tales mas no la
actividad de empresa propiamente tal, que como se dijo no representa en Chile
un ente jurídico autónomo o individual, ni clasificable por ende.
2.5.1.5. Empresa y establecimiento de comercio
Ya hemos señalado que los conceptos de empresa y establecimiento de
comercio no son sinónimos. Reiteremos en esta ocasión, únicamente, que la
primera empresa constituye una actividad organizada y profesional, compuesta
por la ordenación de factores humanos, materiales e inmateriales, e orientada
racionalmente hacia un fin productivo de bienes o de prestación de servicios.
El establecimiento de comercio, en cambio, constituye un conjunto de bienes
materiales e inmateriales adscritos a un fin de carácter mercantil, de manera que
este último viene a constituir uno de los elementos de la empresa, pero no la em-
presa misma, que puede existir incluso sin un establecimiento de comercio.
2.5.2. Análisis de los actos de
comercio de empresa del artículo 3° del C. de C.
Según el artículo 3°, son actos de comercio en razón de quien los actúa
(la empresa), los siguientes:
2.5.2.1. Empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas,
bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes
(artículo 3º N° 5)
A tres tipos o grupos distintos de empresas se refiere este numeral, que para
un mejor análisis se tratarán por separado: A) la de fábricas y manufacturas,
B) las de almacenes, tiendas y bazares, y C) las fondas, cafés y otros similares.
A) Las empresas de fábricas y manufacturas.
La ley no define lo que es una fábrica y tampoco lo que debe entenderse
por manufactura, de manera que debe estarse aquí al sentido natural y obvio
132 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
de ambos términos. Según el Diccionario de la Real Academia Española,
entonces, se entiende por fábrica el "Establecimiento dotado de la maqui-
naria, herramienta e instalaciones necesarias para la fabricación de ciertos
objetos, obtención de determinados productos o transformación industrial
de una fuente de energía"; y por manufactura, a su turno, la "Obra hecha a
mano o con auxilio de máquina".
El elemento esencial para caracterizar a las empresas de fábrica y ma- y
nufactura radica entonces en el proceso organizado de transformación de
materias primas o bienes de la naturaleza, convirtiéndolos en otros distintos,
corporales o incorporales (v. gr., la electricidad), orientados a satisfacer una
determinada necesidad de consumo ajeno. En este sentido, la jurisprudencia
ha señalado concretamente:
"DÉCIMO: Que la recurrente también ha señalado como error de derecho que
el fallo haya considerado que la venta no se encuentre enmarcada dentro de los
actos de comercio enumerados en el N° 5 del articulo 3º del Código de Comercio
que señala: 'Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de
parte de uno de ellos: 5° *Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes,
tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes'.
Lo que la ley califica de comercial o de acto de comercio no es la empresa sino
la actividad que ella despliega para llevar a cabo su objeto. El elemento básico
para considerar las actividades de fábricas y manufacturas como comerciales
es la transformación que ellas realizan de las materias primas, sea que ésta
la adquiera el propio empresario, sea incluso que se la proporcione el propio
cliente (Ricardo Sandoval López, "Derecho Comercial", ob. cit., pág. 62). Al
efecto, maestranza se denomina 'al conjunto de talleres y oficinas encargados
de la construcción reparación de las piezas y accesorios de la artillería de
tierra de mar' (Diccionario Maria Moliner, Volumen 2, Editorial Gredos,
1992, pág. 305).
De conformidad a esta definición se puede concluir que la Sociedad Maestran-
za Santa Marta Limitada realiza actos de comercio enmarcado en lo que se
entiende por 3° ellos en el N° 5 del articulo 3º del Código de Comercio "173.
Se excluye aquí, por ende, a la industria extractiva o primaria como la
minería, la agricultura, la pesca y la industria forestal, en donde no existe
173 SCS, de 23 de noviembre de 2009, N° 3638-08.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 133
tal transformación. PALMA174, refiriéndose a esta primera parte del nume-
ral bajo análisis, señala que en esta denominación quedan comprendidas
"todas las empresas cuyo giro consiste en la transformación de materias
primas; tomando la palabra materia prima en un sentido muy amplio ya
que, lo que para un industrial puede ser materia prima (lana, para el que
fabrica géneros), para otro puede ser el producto de una industria (lana de
un ganadero)".
Sin embargo, y como se acaba de señalar, no toda y cualesquier actividad
de transformación de materia prima debe ser considerada como mercantil,
pues bien puede ocurrir que tal proceso de transformación sea accesorio a
una actividad principal no mercantil o que el bien transformado no proven-
ga de una compra mercantil, como sería el caso del agricultor que por su
cuenta faena sus propios animales de engorda para hacer cecinas. Distinta
sería, en cambio, la situación de la empresa agroindustrial -siguiendo con
el ejemplo dado-, que a diferencia de la transformación-operada por el
agricultor involucra un proceso o actividad organizada para el logro de un
fin productivo de carácter principal, lo que tiñe de mercantilidad a todos
los actos comprendidos en dicha actividad.
De esta forma, entonces, el análisis de cada caso en particular y la apli-
cación del principio de accesoriedad adquieren una importancia especial en
este ámbito, con efectos que la jurisprudencia ha hecho extensivos incluso
a operaciones de toma de control de sociedades que explotan el giro de
fábrica y a los actos accesorios que han permitido adquirir dicho control.
Pronunciándose precisamente respecto de una operación de esta naturaleza,
en efecto, la Corte Suprema señaló:
"18° Que de todo lo antes razonado fluye que el 28 de diciembre de 1987
Golán, al adquirir el 51% de las acciones de la Hidroeléctrica y contratar el
préstamo con el Banco del Estado de Chile destinado a su financiamiento no
efectuó un mero acto civil de adquisición de acciones a modo de inversión sino
que realizó una operación empresarial de toma de control, administración y
manejo de una empresa de fábrica o generación de energía eléctrica, pasando
a formar con ésta un mismo grupo empresarial, lo cual importa el ejercicio
de una actividad mercantil o comercial, conforme a lo prescrito en el articulo
174 PALMA (1940), op. cit., Tomo I, p. 47.
134 EDUARdO JEQUIER LEHUEDÉ
3° N° 5º del Código de Comercio, para más tarde pasar a ser, por la via de
absorciones, la única dueña de tal empresa"
De alli que el mutuo celebrado por Golán con el Banco del Estado de Chile en
la fecha arriba señalada y, por ende, las obligaciones provenientes de él que
se dejaron de pagar por Pullinque, sucesora de Golán, han sido también de
naturaleza mercantil respecto de la demandada, como sucesora de Golán, tanto
porque accedieron a un acto de comercio como porque estuvieron relacionadas
para la prestataria con un giro comercial, como asi lo ha reconocido tanto la
doctrina como la jurisprudencia".179
No compartimos sin embargo el criterio jurisprudencial. La adquisición
de acciones de una sociedad de giro fabril, como ocurre en este caso, no
constituye un acto de comercio a la luz del artículo 3º N° 5, pues el adquirente
no ejerce en este caso la actividad empresarial de fábrica o manufactura.
Como lo señala la sentencia citada supra, en efecto, "Lo que la ley califica de
comercial ( de acto de comercio no es la empresa sino la actividad que ella
despliega para llevar a cabo su objeto", de manera que la toma de control
de una sociedad como la descrita -que no es lo mismo que la empresa-no
puede considerarse comprendida en este numeral.
B) Los almacenes, tiendas y bazares.
Se trata en este caso de empresas intermediarias de bienes muebles, que
se dedican por lo mismo a la compra y venta de los mismos en forma estable
y reiterada en el tiempo.
La diferencia entre este numeral y el N° 1 del artículo 3° que se refiere
precisamente a la compra y venta de bienes muebles, radica en que aquel
apunta la actividad individual que realiza quien lo ejecuta, mientras que el
N° 5 atiende a la actividad de compra y venta realizada en forma profesional
y organizada. Como apunta PALMA176, además, la distinción es importante
por el principio de lo accesorio, pues un acto esencialmente civil, como la
compra de un vehículo, puede ser considerado como mercantil si accede al
giro de una empresa de almacenes, tiendas o bazares.
175 SCS, de 6 de diciembre de 1999, "Banco del Estado de Chile con Eléctrica Pullinque
Sociedad Anónima [no se indica N° de Rol]. N° Id. LegalPublishing : CL/JUR/3558/1999.
176 PALMA, op. cit., Tomo I, p. 50.
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 135
C) Las fondas, cafés.
Al igual que en el caso anterior, se trata aquí de actividades empresaria-
les que involucran la reventa intermediación de bienes muebles en forma
profesional y organizada, con el propósito de satisfacer las necesidades de
recreación, alimentación y albergue de sus clientes-consumidores finales.
Es lo que ocurre con las fondas, asimilables a los hoteles, hosterías, hostales
y otros establecimientos similares.
En lo que concierne al cliente, consumidor o huésped, el acto será civil, a
menos que ese acto esté subordinado a su vez a otra actividad comercial.
D) Otros establecimientos semejantes.
La referencia que se hace en este numeral a "otros establecimientos
semejantes" ha dado pie para diversas interpretaciones.
En primer término, para OLAVARRÍA la expresión se refiere sólo a aque-
llos establecimientos similares a las fondas y cafés, mas no a las demás
empresas que menciona este numeral 177. PUGA, en cambio, sostiene que son
establecimientos semejantes todas las demás empresas que, al igual que las
señaladas en este numeral, sin distinción, compran bienes para venderlos,
tal como los adquirieron o transformados178.
Por último, recordemos también parte que el numeral 5º ha sido invocado
por algunos autores179 para sostener que la enumeración que hace el artícu-
lo 3° es meramente enunciativa, lo que se desprendería -dicen- del tenor
literal de la norma (*... y otros establecimientos semejantes"). Sin embargo,
y si bien es efectivo que la enumeración que se hace en este numeral 5° es
amplia, ello no constituye razón suficiente para entender, a su vez, que la
enumeración que hace el artículo 3° sea meramente enunciativa. Tal con-
clusión implicaría, lisa y llanamente, extrapolar un criterio legislativo de
ámbito específico, dado para estas empresas en particular, a todo el espectro
177 OLAVARRÍA, op. cit., p. 110. En igual sentido SANDOVAL, op. cit., Tomo I, Vol. 1, pp. 62
y 63.
178 PUGA, op. cit., p. 182.
179 Por todos BAEZA, op. cit., Tomo I, pp. 324 y 325.
136 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
de actos de comercio que abarca la norma precitada, lo que constituye un
arbitrio hermenéutico que no cuenta con sustento ni en la disposición re-
ferida ni en los criterios de de interpretación de la ley contemplados en el
C.C. Distinto sería, tal vez, si la expresión recién transcrita hubiese cerrado
el elenco de actos de comercio del artículo 3°. como un último numeral de
aplicación genérica, pero ese no es el caso obviamente.
2.5.2.2. Empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables
(articulo 3º N° 6)
Según el artículo 166 del C. de C., "El transporte es un contrato en virtud
del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por
tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas,
y a entregar éstas la persona a quien vayan dirigidas". El que contrae la
obligación de conducir se llama porteador, el que encarga la conducción
se llama cargador y al que van dirigidas se llama consignatario. EI precio
por el transporte se denomina porte y el contrato de transporte de pasajeros
recibe el nombre de contrato de pasaje.
La redacción de este numeral, parca en su formulación, hace necesario
abordar y aclarar, por lo mismo, diversos aspectos de interés:
A) Lo que se mercantiliza es la actividad empresarial de transporte.
En los tiempos actuales, el transporte de mercaderías ha alcanzado un
grado tal de complejidad que, sin él, el comercio principalmente el inter-
nacional- se haría prácticamente imposible. La apertura y la desregulación
de los mercados, nutriente fundamental del tráfico mercantil de bienes en
masa, constituye un fenómeno que se ha venido desarrollando a la par con
la evolución de la actividad del transporte, cada vez más profesionalizada
y especializada, al punto que la vida económica moderna no podría conce-
birse sin ella. Desde el transporte propiamente tal hasta el asesoramiento en
el transporte internacional, el despacho aduanero, la logística y control de
mercaderías e incluso la cobranza en ciertos casos, la empresa moderna de
transportes aglutina una serie de prestaciones y servicios que van mucho más-
allá de la sola actividad de traslado de mercaderías o personas de un lugar a
otro, identificándose incluso algunos subsectores dentro de la misma según
cuál sea el grado de especialización que se requiere en cada caso (transporte
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 137
de materiales tóxicos, de automóviles, de muebles y enseres domésticos,
de valores mobiliarios, etc.).
En el derecho chileno la regulación del contrato de transporte se en-
cuentra contenida únicamente en el C. de C., de manera que no existe
legislación civil al respecto. De lo dicho se desprende entonces que
las disposiciones del Título V, del Libro II, del Código de comercio, se
aplican a todo tipo de transporte, salvo el marítimo y aéreo que tienen
disposiciones distintas.
Con todo, lo anterior no significa en modo alguno que el contrato de trans-
porte sea necesariamente mercantil, pues, por el contrario, se trata de un acto
esencialmente civil180, Debemos reiterar, por lo mismo, que lo mercantil en
estos casos no es el transporte propiamente tal sino la actividad organizada
y profesional que lo actúa y permite. Por la misma razón, el transporte que
realiza una persona en forma permanente aunque no asociativa u organizada,
como aquel que explota su propio vehículo como taxi, es un acto civil y no
comercial. Lo mismo ocurre con el que realiza la actividad de transporte
no como empresario, sino que eventual u ocasionalmente.
No coincidimos entonces con aquella sentencia de la CA de Santiago,
que consideró mercantil -ex artículo 3° N° 6-la compra de un taxibús que
se destinaría al transporte de pasajeros. Dice este fallo:
"Tercero. Que, enseguida, [el recurrente] rechaza el criterio del sentenciador
en cuanto califica de comercial la compraventa y, en consecuencia, aplica
dicha legislación. Expone a este respecto que es la actividad del comerciante,
lo que da el carácter de comercial a un acto y a que su representado no es co-
merciante y sólo a partir de la adquisición del bus pasó a realizar actividades
comerciales (...).
Quinto. Que una primera cuestión a resolver para decidir adecuadamente el
recurso es determinar si la compraventa del taxibús Mercedes Benz se rige
o no por la legislación comercial. El considerando decimocuarto de la sen-
tencia que se revisa, declara que al estar el microbús destinado al transporte
de pasajeros se trata de un acto de comercio, pues este factor determina su
180 Según el artículo 167 del C. de C., "El transporte participa a la vez del arrendamiento
de servicios y del depósito", contratos estos de naturaleza esencialmente civil.
138 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
carácter mercantil de acuerdo con el articulo 3º N° 6 del Código de Comercio.
Que dicha disposición dispone que 'son actos de comercio, ya de parte de am-
bos contratante, ya de parte de uno de ellos: las empresas de transporte por
tierra, rios o canales navegables'. Si bien el adquirente no tiene el carácter
de comerciante, si lo tenía la vendedora que, obviamente, tenia una empresa
de transporte urbano antecedente suficiente para concordar con la razonado
en el fallo de primera instancia "181
Nos parece que el error de esta sentencia es doble.
Primero, se confunde nuevamente la actividad empresarial a que se
refiere el artículo 3° N° 6, con el destino que se pretende dar al bien adqui-
rido (el transporte). El comprador en este caso no está realizando un acto
de comercio en virtud de la norma citada, pues con ello no realiza ninguna
actividad empresarial de transporte. Es mercantil, sí, pero por aplicación
del artículo 3° N° 1 del C. de C. y no del N° 6. En último término, lo será
por el principio de lo accesorio de cara a la explotación de un giro principal
mercantil (que tendrá tal carácter, ahora sí, por aplicación del artículo 3°
N° 6), mas no por una actividad que aún no comienza y que, más aún, puede
que nunca se realice efectivamente.
En segundo lugar, la actividad que haya realizado el vendedor no tiene
importancia en este caso, pues lo que se mercantiliza en el artículo 3° N° 6
es la que se realiza actualmente por el empresario y no en un pasado más
0 menos reciente, y menos por un tercero.
B) Aplicación armónica de los artículos 3º N° 6 y 171 del C. de C.
Por otra parte, conviene aclarar también la aparente contradicción que
existe entre el artículo 3° N° 6, que mercantiliza la actividad de trans-
porte cuando se realiza como empresa, y el artículo 171 del C. de C.,
que hace aplicables y obligatorias las normas del Título V, del Libro II,
a toda clase de porteadores (...) "inclusas las personas que se obligan
ocasionalmente a conducir pasajeros o mercancías". ¿Existe realmente
tal contradicción?
181 SCA de Santiago, de 08 de septiembre de 1999 [no se indica N° de Rol], N° Id. Legal-
Publishing:CL/JUR/1154/1999.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 139
Según lo dicho supra, la respuesta parece ser necesariamente negativa.
EI transporte, reitero, constituye un acto de naturaleza civil, de manera que
su realización eventual u ocasional por el porteador tendrá el mismo carác-
ter; a menos, claro está, que por aplicación del principio de lo accesorio se
deba llegar a la solución inversa en el caso particular. ¿Cuál es, entonces,
el alcance que debe dársele al artículo 171? al
Tal como se desprende de su tenor literal, el sentido de la norma no es otro
que el de someter al porteador, cualquiera que sea la forma en que ejecute
el transporte, las normas del C. de C., aun cuando el acto de transportar
sea considerado como civil a su respecto. El Código Civil, en efecto, no
contiene normas reguladoras del transporte terrestre por ríos, lagos y canales
navegables (así como, por contrapartida, el C. de C. no contempla normas
sobre arrendamiento, aun cuando se trate de un acto de comercio ex artículo
3°), de manera que aun cuando la normativa aplicable al contrato referido
sea la de este último cuerpo legal, la naturaleza civil o mercantil del acto
en sí dependerá de los factores ya analizados.
Lo mismo puede aplicarse, por último, a los restantes partícipes o in-
tervinientes en el contrato de transporte, que si bien no se mencionan en
el artículo 171, se rigen también por las normas del C. de C. al no existir
otras que regulen sus derechos y obligaciones respectivas. Por lo demás, la
mención de los mismos en el artículo 171 no ha sido siquiera necesaria si
consideramos, como ya se explicó, que el artículo 3º N° 6 considera como
acto de comercio sólo a la actividad desarrollada por la empresa. Lo anterior
podría llevar a concluir, entonces, que al transporte que no se realiza bajo
esa modalidad empresarial, por no ser comercial precisamente (v. gr., el que
se hace ocasionalmente), no se le aplicarían las disposiciones del Código de
Comercio, circunstancia que justifica, por lo mismo, la expresa aclaración
legal que hacer en tal sentido el artículo 171. Esa disyuntiva, en cambio,
no el se produce con el cargador y/o el consignatario, ya que a ellos no se les
aplica el artículo 3º N° 6 (sin perjuicio del principio de accesoriedad), de
manera que no ha sido necesario referirse a ellos.
C) Situación del cargador.
Por otra parte, el artículo 3° 6 N° 6 se refiere sólo al porteador, de manera
que queda por resolver la naturaleza que tendrá el acto del transporte para
140 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
el cargador. En este sentido, la solución pasa nuevamente por aplicar la
teoría de lo accesorio, de manera que el acto será civil o mercantil para el
cargador, dependiendo de la naturaleza del acto principal al que acceda el
señalado transporte.
D) Transporte o navegación en lagos.
EI artículo 166 del C. de C. contempla expresamente al transporte por
"lagos" lo que el N° 6 del artículo 3° omite por completo. Sin embargo, la
doctrina está de acuerdo en considerar el transporte lacustre dentro de las
empresas de transporte a que alude esta última normal82.
E) Transporte marítimo y aéreo.
Finalmente, debe aclararse también que el transporte por mar se re-
glamenta en otras disposiciones, fundamentalmente en los números 15 y
16 del artículo 3° y en el Libro III del Código de Comercio. En cuanto al
transporte aéreo, su regulación no se encuentra en el C. de C. -cuyas nor-
mas se aplicarán sólo de manera supletoria- sino en el Código Aeronáutico
(ley N° 18.916), en la ley N° 16.752 de 1968 (que Fija la Organización y
Funciones y Establece Disposiciones Generales a la Dirección General de
Aeronáutica Civil), y en los Convenios de Varsovia de 1929 (ratificado por
Chile con fecha 2 de marzo de 1979) y de Montreal de 1999 (ratificado el
19 de marzo del mismo año), entre otros convenios, protocolos y acuerdos
internacionales especificos.
2.5.2.3. Empresas de depósito de mercaderías, provisiones
o suministros, las agencias de negocios y los martillos
(artículo 3º N° 7)
La norma reúne aquí actividades de comercio del todo disímiles entre si,
sin mayores vinculaciones objetivas que justifiquen su tratamiento jurídico
conjunto. No obstante, la jurisprudencia ha intentado destacar los elementos
que resultan comunes a cada una de ellas, para justificar de algún modo su
inclusión en un mismo numeral. "Empresas de depósito de mercaderias,
182 Por todos, OLAVARRÍA, Manual..., op. cit., p. 111.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 141
provisiones o suministro, -dice la CS-se refiere indudablemente a productos
destinados al uso o consumo humano, generalmente alimenticios, lo que
por lo demás, es lo que surge de la definición que entrega el Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española, al consignar como significado
del término suministro 'provisión de viveres 0 utensilios para las tropas,
presos, etc. »$183
Por lo anterior entonces, y para fines esencialmente didácticos, en lo
que sigue abordaremos por separado cada una de las figuras legales que se
mencionan en este numeral.
A) Empresas de depósito de mercaderías.
Sobre las empresas de depósito de mercaderías como acto de comercio
deben hacerse también algunas precisiones:
a) Lo mercantil es la actividad de empresa y no el depósito en sí.
Tal como ocurre con el contrato de arrendamiento, el depósito es un
contrato regulado también en el Código Civil, artículo 2211 y siguientes.
Según la norma citada, "Llámase en general depósito el contrato en que
se confia una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y
de restituirla en especie". En su inciso 2º agrega que "La cosa depositada
se llama también depósito".
Como ocurre entonces con el arrendamiento y el transporte, el depósito
es un acto civil que adquiere el carácter de mercantil cuando es desarrollado
por una empresa. El depósito propiamente tal, nuevamente, no es lo que la
ley califica como comercial sino la actividad organizada y asociativa que
desarrolla la empresa que lo presta; máxime si se trata de un contrato de
naturaleza gratuita, en donde la onerosidad debe pactarse por ende.
El legislador mercantil no se ocupa ni se da por enterado entonces de la
existencia de los depositarios accidentales, aun cuando en la vida diaria
sea común encontrarlos. Por contrapartida, no se trata tampoco de que la
183 SCS, de 29 de junio de 2000 [no se indica N° de Rol]. ID. LegalPublishing
N° 28.922.
142 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
actividad empresarial de depósito deba ser la única que realice la empresa
para que pueda ser considerada dentro del artículo 3° N° 7, pues la ley no
exige tal exclusividad. Por el contrario, lo normal será que dicha actividad
se encuentre vinculada a otras de la misma empresa, mercantiles o no, como
sería el caso del empresario de transportes que presta un servicio de bodegaje,
0 del consignatario que hace también las veces de barraquero.
b) El depósito debe ser de mercaderías.
No toda actividad empresarial de depósito es mercantil, sino sólo aquella
que tiene por fin el depósito de mercaderias o, según se las define por el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, de "cosa mueble
que se hace objeto de trato o venta". Coincidimos por lo mismo con PUGA,
quien aclara que "no toda empresa de bodegaje pueda ser calificada de
mercantil bajo este numeral. Así, una empresa que se dedica a embodegar
mobiliario de casa cuyos dueños viajan al extranjero o simplemente cambian
de domicilio a lugares distantes, es una empresa de almacenaje, pero no de
mercancías mercaderías"184.
c) Los Almacenes Generales de Depósito o "Warrant".
Ejemplo preclaro del depósito mercantil regulado en este numeral lo
encontramos en los denominados Almacenes Generales de Depósito o
"Warrant", contemplados en la ley N° 18.690, que crea un sistema de depó-
sito o almacenaje de mercaderías que trae aparejado a su turno un mecanismo
facilitador de las transacciones jurídicas en torno a ellas, de propiedad o
garantia, mediante la emisión y entrega al depositante del respectivo "Vale
de Prenda" "Warrant" y el "Certificado de Depósito", ambos transferi-
bles por endoso. Según el artículo 3º de esta ley, en efecto, "Son almacenes
generales de depósito o almacenes los establecimientos, recintos, depósitos
o contenedores destinados a recibir o guardar mercaderias y productos con
arreglo a las disposiciones de la presente ley, sean éstos de propiedad del
almacenista o de otra persona". El contrato de depósito, a su vez, denomi-
nado "contrato de almacenaje" por el artículo 1º de la ley, se define como
aquel por el cual "*(...) una persona llamada depositante entrega en depósito
a otra denominada almacenista, mercancias de su propiedad de cualquier
184 PUGA, op. cit., p. 186.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 143
naturaleza, para su guarda y custodia, las que pueden ser enajenadas o
pignoradas mediante el endoso de los documentos representativos de las
mismas emitidos por el almacenista, esto es, del certificado de depósito o
del vale de prenda, en su caso (...)".
d) Ámbito subjetivo de la mercantilidad.
El artículo 3° N° 7 se refiere únicamente al depositario, esto es, a la em-
presa que de manera organizada y profesional se dedica a prestar el servicio
de depósito de mercaderías ajenas. Para el depositante, en cambio, el acto
será normalmente civil aunque eventualmente comercial, dependiendo de
la naturaleza del acto a que a acceda el depósito en conformidad al principio
lo de lo accesorio.
B) Empresas de provisiones o suministros.
Un primer aspecto que debe analizarse en este punto es la expresión
disyuntiva "0" que utiliza la norma, lo que llevaría a concluir que para el
legislador las empresas de provisiones y las de suministro son una misma
cosa.
Al respecto, ni la doctrina ni la jurisprudencia han podido coincidir.
en cuanto a la interpretación que debe dársele a esta norma. Así, mien-
tras algunos autores estiman que se trata de conceptos idénticos, ya que
ambas empresas tendrían por objeto suministrar cosas muebles185, otros,
como PUGA, sostienen precisamente lo contrario, por cuanto las empresas
de provisiones serían aquellas que proveen bienes corporales muebles,
mientras que las empresas de suministro proveen flujos o servicios in-
materiales.
La jurisprudencia, por su parte, ha entendido esta norma de distintas
formas, lo que no permite extraer tampoco por esta vía un criterio herme-
néutico único y general. Así por ejemplo, en algunas ocasiones la CS ha
asimilado los contratos de provisión y suministro, vinculándolo incluso
con el de depósito a que se refiere el mismo artículo 3º N° 7. Dijo en este
sentido la Corte:
185 PALMA (1940), op. cit., T. 1, p. 98.
144 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
"189 (...) Al analizar la disposición, la primera conclusión a que se llega es
que el término 'suministro' no puede ser aisladamente considerado, sino que
dentro del contexto del numeral que lo contiene. Desde luego, el uso de la con-
junción disyuntiva 'o ' que le antecede y que sigue a 'provisiones ' indica a esta
Corte que se les ha estimado términos equivalentes o al menos, alternativos,
que son 2 de las acepciones que acepta el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española. Además, dada la redacción, debe llegarse a la con-
clusión de que el sentido de la norma es que constituyen actos de comercio
'Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros...'. para
a luego añadir a las agencias de negocios y los martillos. O sea, los términos
'provisiones o suministros' van indisolublemente ligados a las empresas que
efectúan su depósito (...).
19° Que el Código de Comercio, al aludir a las a empresas que realizan el
depósito de mercaderías, provisiones o suministros, se refiere indudablemente
a productos destinados al uso o consumo humano, generalmente alimenti-
cios, lo que, por lo demás, es lo que surge de la definición que entrega el
Diccionario antes indicado, al consignar como significado del término su-
ministro *provisión de víveres o utensilios para las tropas, penados, presos,
etc.*"186.
No compartimos sin embargo los criterios recién indicados, o al menos
no en su totalidad. Primero, porque en estricto rigor el contrato de provisión
no es jurídicamente idéntico al de suministro; y luego, porque no existe
tampoco en este numeral-o al menos no necesariamente una vinculación
entre las empresas de depósito de mercaderías y las de provisiones o sumi-
nistros. Por el contrario, una empresa puede recibir en depósito mercaderías
que no provengan de un contrato de suministro, mientras que el suministro
o provisión será mercantil aun cuando no exista un contrato de depósito
respecto de los bienes respectivos, de manera que la vinculación que aquí
se hace entre tales contratos involucra una relación de interdependencia
que la ley no hace.
186 SCS, de 29 de junio de 2000, "I.C.C.A. S.A. con Servicio de Impuestos Internos"
[no se indica N° de Rol], Id. LegalPublishing N° CL/JUR/582/2000. En contra SCS, de 25
de abril de 2006, Rol N° 4.493-2005, en donde se señala que "No está tampoco en lo cierto
la recurrente al sostener que la expresión 'suministro' queda circunscrita a la provisión
de víveres destinados al consumo del ser humano, pues la ley no efectúa tal distinción".
(Considerando 19°).
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 145
Una breve referencia a cada una de estas figuras contractuales permitirá
ilustrar de mejor forma lo que acabamos de señalar. Advirtamos desde ya,
sin embargo, que la distinción nítida entre ambas figuras contractuales,
en algunos extremos, puede constituir un obstáculo difícil de superar, lo
que parece explicar la opción de Ocampo al asimilarlos como una misma
actividad de empresa.
Algunos autores por lo mismo, principalmente italianos, han seguido
desde antaño este mismo camino de homologación jurídica, evitando así di-
ficultades de encasillamiento normativo que, en último término, no presentan
ninguna relevancia práctica si se miran con detención. Así, para BOLAFFIO187
"Se califica de suministro (o de aprovisionamiento) la empresa que, contra
una compensación preventivamente fijada y por un término establecido,
compromete la propia obra en beneficio de los propios clientes, obligándose
a proporcionar a ellos las cosas y los servicios de que tienen necesidad y que
constituyen precisamente el objeto de el su actividad económica"; mientras
que para SUPINO188, "Mediante el contrato de suministros o abastecimientos,
una persona contrae la obligación de proporcionar a otra, durante un cierto
tiempo determinado o indeterminado, las cosas convenidas a título de venta,
que es lo más regular, o a otro título, mediante retribución".
a) Empresas de suministros.
El contrato de suministro es aquel en que una de las partes, llamada su-
ministrador, se obliga proporcionarle de manera continuada › periódica
a otra, llamada suministrado, bienes muebles y/o servicios destinados a su
uso o consumo a cambio de un precio189.
187 BOLAFFIO, op. cit., T. 1, p. 402.
188 SUPINO, David, Derecho Mercantil, Traducido de la 4° edición por Lorenzo Benitez, La
España Moderna, Madrid, 1895, p. 257. Este autor, sin embargo, reconoce que el suministro
recibe en Italia una regulación diversa "según que la cosa de que es objeto sea suministrada
a título de venta o de locación", lo que parece coincidir con uno de los aspectos que hemos
destacado nosotros para distinguir entre el suministro y el aprovisionamiento (ibid.).
189 Según PUELMA, el contrato de suministro es aquel en cuya virtud una de las partes se
obliga a efectuar prestaciones periódicas o continuadas de cosas materiales a favor de otra
persona, para su consumo a título traslaticio, por una retribución (PUELMA ACCORSI, Alvaro,
Contratación Comercial Moderna, Ed. Jurídica, Santiago, 2002, pp. 87 y ss.). OLAVARRÍA, por
su parte, describe en general a los contratos de suministro y abastecimiento como aquellos en
que "una persona se obliga a proporcionar a otra durante cierto tiempo una cantidad de cosas
146 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Según esto, el contrato involucra la concurrencia de distintas figuras
jurídicas, que confluyen a conformar una distinta e innominada como es el
suministro. Así, y considerando que la entrega de las cosas al suministrado
debe ser continua o al menos periódica, el suministro comprende por una
parte el arrendamiento de bienes materiales como ocurre, por ejemplo, con
las instalaciones de transmisión y distribución de las empresas de suminis-
tros básicos de energía eléctrica, telefonía, gas y agua potable- y además el
arrendamiento de los servicios necesarios para que esa entrega sea fluida,
suficiente y oportuna; y por la otra, la concurrencia de un contrato de compra-
venta asociado al anterior, que sirve de fuente del derecho del suministrado
a consumir por su uso la cosa suministrada (bienes fungibles).
b) Empresas de provisión o abastecimiento.
A diferencia del contrato de suministro, el de abastecimiento o provisión
no lleva aparejada la continuidad y fluidez de entrega que caracteriza al su-
ministro, ni tampoco la prestación de los servicios que lo permiten según se
explicó supra. Para algunos autores, la nota distinta parece estar entonces en
que los bienes muebles entregados por el abastecedor o proveedor no forman
parte de aquel "fluido de disposición permanente para el usuario"19, propio
del suministro y que involucra, como se dijo, bienes y servicios que se arrien-
dan y que se venden, sino que se trata de cosas distintas identificables al
menos en cuanto su género, peso o medida (v. gr., el contrato por el cual se
entregan alimentos a un establecimiento educacional o a un Regimiento).
Asimismo, en el abastecimiento los bienes que se le proporcionan al
abastecido, durante un cierto tiempo y también a cambio de un precio,
pueden serlo bajo un título traslaticio del dominio o sólo 0 para su uso y
muebles destinadas al consumo o uso, mediante cierto precio fijado de antemano y que per-
manecerá invariable durante el tiempo que dure el contrato", agregando luego que "cuando las
cosas se dan en propiedad y se consumen, se llama provisión; cuando se facilita el uso goce
de ella solamente, es decir, cuando se las arrienda, hay contrato de suministro, como ocurre con
la Empresa de Pompas Fúnebres" (OLAVARRÍA, El mandato..., op. cit., p. 242). Tal distinción
sin embargo, entre uso/consumo-suministro/provisión, respectivamente, no parece acertada si
considera que en el suministro el uso goce del bien implica su consumo en cuanto bien
fungible, como es el caso del agua potable o la energía eléctrica entre otros, lo que importa,
por ende, su enajenación por parte del suministrador.
190 BAEZA, op. cit., Tomo I, p. 333.
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 147
goce (arrendamiento), mientras que en el suministro el bien suministrado
es necesariamente consumido por su uso.
c) Mercantilidad de las empresas de suministro y provisión.
Al igual que en los casos anteriores, la mercantilidad se refiere en este
caso a la actividad que realiza la empresa que proporciona el suministro
o el aprovisionamiento, mas no al contrato propiamente tal. Asimismo, la
diferencia que existe entre este numeral y el artículo 3º N° 1 del 1 C. de C.
radica en la singularidad de las operaciones de compra, venta, permuta y
arrendamiento a que se refiere este último, que no llegan a configurar una ac-
tividad profesional y organizada de empresa como la que aquí se plantea.
En cuanto la naturaleza del acto de quien contrata con la empresa, por
su parte, habrá que estarse en cada caso al principio de accesoriedad para
determinarla. Nos remitimos, por ende, a lo ya dicho en este sentido.
C) Agencias de negocios.
La ley tampoco define lo que debe entenderse por agencias de negocios",
lo que ha motivado diversas interpretaciones doctrinales.
Así por ejemplo, PALMA! las describe señalando que se trata de una figu-
ra que no coincide con ninguna de las categorías de mandato que reconoce
el ordenamiento jurídico chileno. Los agentes de negocios dice "son indi-
viduos que prestan sus servicios a varias personas a la vez y de mil formas
distintas: como comisionistas, como mandatarios, como corredores, como
administradores de bienes; dan informaciones, tramitan préstamos, colocan
créditos, etc.". Según el mismo autor, además, el origen de este numeral y
la explicación de su tratamiento diferenciado, separado de los comisionistas
y corredores, se encuentra en su antecedente francés y concretamente en el
Code de 1807, que optó por esta figura con un fin puramente práctico: evitar
que aquellas personas que prestaban distintos tipos de servicios a terceros,
y que se catalogaban a sí mismos como agentes de negocios, pudiese bur-
lar la legislación mercantil al no coincidir exactamente su actividad con la
correduría o la comisión.
191 PALMA (1940), op. cit., T. I, p. 100,
148 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
PUGA, por su parte, distingue entre los agentes de negocios y los corre-
dores o comisionistas en el sentido estricto, precisando que los primeros se
encargan de promover y/o de asesorar en negociaciones u operaciones de
negocios en todo aquello no cubierto por la comisión y la correduría192.
Para SANDOVAL193, por último, se trata aquí de aquellos intermediarios
de servicios que se encargan de desempeñar toda clase de encargos, po-
niendo el énfasis en la naturaleza de los actos que realizan más que en el
carácter profesional de la actividad. El agente de negocios -dice- "realiza
actos de comercio no por su profesión, sino por la naturaleza del acto que
ejecuta".
A nuestro entender, y a diferencia de lo que señala el autor recién men-
cionado, lo que se caracteriza precisamente a la agencia de negocios es
la prestación de servicios de diversa naturaleza que realiza una persona a
favor de varias otras en forma simultánea, de manera profesional y estable.
Se trata, en esencia, de la prestación profesional de servicios de búsqueda
y explotación de negocios que hace el agente a favor de distintas personas
0 clientes a la vez, manteniendo su libertad para desarrollar cualquier
otra actividad comercial. En consecuencia, lo que la ley declara como
mercantil es la actividad de la empresa que se constituye como agencia de
negocios y que explota ese giro de manera organizada, profesional y en
forma permanente, pues, como apunta PALMA194. "Aisladamente conside-
rados, los actos de estos agentes de negocios son actos civiles (en algunos
casos, arrendamiento de servicios y en otros mandato), pero el Código de
Comercio habla de agentes de negocios, lo que presupone un oficio, o sea,
algo estable".
D) Martilleros.
De conformidad al artículo 1º de la ley N° 18.118, de 22 de mayo de
1982, que regula el "Ejercicio de la actividad de Martillero Público", los
martilleros "Son personas naturales o jurídicas inscritas en un registro
192 PuGa, op. cit., p. 191.
193 SANDOVAL, op. cit., Tomo I, Vol. 1, p. 65.
194 PALMA (1940), op. cit., T. I, p. 100.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 149
en conformidad a la ley, para vender públicamente al mejor postor bienes
corporales muebles".
Los martilleros son, entonces, personas naturales o jurídicas que desarro-
llan una actividad de intermediación entre quienes venden bienes muebles
y quienes los adquieren por el mecanismo de la pública subasta o venta al
martillo. Al igual que en los casos anteriores, la mercantilidad está dada
para la actividad de martillero realizada como giro empresarial, en forma
organizada y asociativa, mientras que para el cliente dependerá nuevamente
de la aplicación de la teoría de lo accesorio.
2.5.2.4. Empresas de espectáculos públicos
(artículo 3º N° 8)
Según el artículo 3° N° 8 del C. de C., son mercantiles "Las empresas de
espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policia que corres-
ponda tomar a la autoridad administrativa".
a Las empresas a que se refiere este numeral desarrollan una actividad
orientada esencialmente a la entretención del público, ya sea mediante es-
pectáculos lícitos en general, artísticos, culturales de cualquier otro tipo.
Así lo ha señalado también la jurisprudencia:
"(...) el articulo 3º N° 8 del Código de Comercio establece que son actos de co-
mercio los de las empresas de espectáculos públicos y conforme al Diccionario
de la Real Academia de la Lengua, 'espectáculo ' significa función o diversión
pública y ya se ha concluido que siendo los casinos casas de recreo, su objetivo
principal es precisamente ofrecer diversiones al público que los visita 195
Debe aclararse, sin embargo, que la norma legal apunta aquí a la activi-
dad de quien organiza el espectáculo y no a sus protagonistas ni a quienes
participan en su ejecución directa, como iluminadores, sonidistas, tramoyas,
etc. En otros términos, lo que la ley considera mercantil es la intermediación
que realiza la empresa entre los artistas y/o las personas que llevan a cabo
el espectáculo y el público que asiste a él. Tal intermediación involucra en
último término la disposición y organización de los medios materiales y
195 SCS, de 26 de mayo de 1999; Rol N° 2.608-1996.
150 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
humanos necesarios para ello, tales como el local y el personal artístico y
de apoyo, de manera que no será comercial -por ejemplo el espectáculo
que realizan los artistas directamente, en ejercicio de sus respectivas pro-
fesiones.
En lo que concierne quien asiste al espectáculo, contratando por ende
con el empresario, habrá que estarse nuevamente al principio de la acce-
soriedad.
Por último, la referencia que hace aquí la ley las "medidas de policia"
tiene su origen en el propósito del legislador de la época de sustraer de la
competencia de los juzgados de comercio que existían en aquel entonces-
los conflictos de orden policial surgidos en este concreto ámbito. De no
haber mediado tal aclaración, en fin, y considerando precisamente que el C.
de C. declaraba mercantiles las empresas de espectáculos, tales conflictos
habrían quedado sujetos al conocimiento de los tribunales mencionados, lo
que no era por cierto la intención del legislador.
2.5.2.5. Empresas de seguros terrestres a prima, inclusas
aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales o rios
(artículo 3º N° 9)
El contrato de seguro está regulado en el Título VII del Código de Comer-
cio, artículos 512 y siguientes. Según la disposición citada, que se refiere sólo
al seguro privado de daños, "El seguro es un contrato bilateral, condicional
y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma sobre si, por un
determinado tiempo, todos o algunos de los riesgos de pérdida o deterioro
que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose,
mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier
otro daño estimable que sufran los objetos asegurados". El artículo 513 del
C. de C., a su vez, define al asegurador como "la persona que toma de su
cuenta el riesgo" al asegurado como "la persona que queda libre de él";
y a la prima como "la retribución o precio del seguro".
Por su parte, el artículo 4º del D.F.L. N° 251 de 1931, sobre Compañías
de Seguros, cuyo texto definitivo fue fijado por la ley N° 18.660 (D.O. de
20 de octubre de 1987), fija el marco subjetivo de quienes pueden realizar
la actividad aseguradora en Chile y la restringe, únicamente, a las "socie-
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 151
dades anónimas nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por objeto
exclusivo el desarrollo de dicho y giro y las actividades que sean afines 0
complementarias a éste, que autorice la Superintendencia mediante norma
de carácter general". Sin perjuicio de lo anterior, la misma norma aclara
luego que aquellas compañías de seguros extranjeras establecidas en pai-
ses con los que Chile haya celebrado un tratado internacional que permita
contratar seguros de transporte marítimo, aéreo y de mercancías en tránsito
internacional, podrán comercializar sus seguros en Chile previo cumpli-
miento de los requisitos y regulaciones establecidas en dicho tratado y en
la normativa nacional vigente. Por último, en su inciso 3º permite que toda
persona natural o jurídica contrate libremente cualquier clase de seguros en
el extranjero, a excepción de aquellos de carácter obligatorio establecidos
por la ley y aquellos contemplados en el D.L. N° 3.500, de 1980. Por con-
trapartida, las entidades aseguradoras y reaseguradoras nacionales podrán
suscribir riesgos provenientes del extranjero.
Hechos los alcances precedentes, a continuación revisaremos los distintos
elementos y requisitos que establece el artículo 3º N° 9, precisando por esta
vía su concreto ámbito subjetivo y material de aplicación.
A) Lo mercantil es la actividad aseguradora y no el contrato de seguro.
Debe destacarse, en primer término, que el artículo 3º N° 9 se refiere a las
empresas aseguradoras y no al contrato de seguro propiamente tal, definido
en el artículo 512 del C. de C., de manera que es la actividad aseguradora
lo que la ley mercantiliza en este caso. El artículo 512 recién citado, por lo
demás, que permite que las personas naturales aseguren también riesgos a
prima, se encuentra modificado por el D.F.L. N° 251, por lo que la actividad
mencionada sólo puede realizarse en Chile por sociedades anónimas de giro
exclusivo, según se dijo supra.
B) El seguro debe ser a prima.
Atendiendo a la forma en que se asume el riego, el seguro puede ser a
prima o seguro mutuo o a cuota.
Como se dijo supra, la prima es el precio que paga el asegurado y en
cuya virtud el asegurador se hace responsable del riego de pérdida o de-
152 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
terioro, obligándose a indemnizar su eventual ocurrencia en los términos
pactados.
El seguro mutuo, en cambio, se origina en el sistema de mutualidad y
se caracteriza por ser una reunión de personas sujetas a un riesgo común,
quienes pagan una cuota destinada a subvenir entre todas la indemnización
por las pérdidas o daños que pueda sufrir alguno de sus miembros. Su acti-
vidad aseguradora es esencialmente civil, ajena por lo mismo a aquella de
que trata el artículo 3º N° 9 del C. de C.
En la actualidad, los seguros a cuota se reducen sólo a aquellas enti-
dades mutuales que se encontraban autorizadas para asegurar a la entrada
en vigencia de la ley N° 18.660 (v. gr., mutualidades de seguro de las de
FF.AA. C Carabineros), sin que puedan constituirse otras nuevas para ese
fin (artículo 7º de la ley N° 18.660).
C) Lo asegurado puede ser el riesgo de vida o el de daños.
Según el artículo 8° del D.F.L. N° 251, en efecto, "Las compañias de se-
guros se dividirán en dos grupos. Al primero pertenecerán las que aseguren
los riesgos de pérdidas o deterioro en las cosas o el patrimonio. Al segundo,
las que cubran los riesgos de las personas o que garanticen a éstas, dentro
o al término de un plazo, un capital, una póliza saldada o una renta para
el asegurado o sus beneficiarios". El C. de C. no distingue en esta parte, de
manera que ambas categorías quedan comprendidas en el artículo 3° N° 9.
D) La mercantilidad se refiere al asegurador y no al asegurado.
Si bien la ley tampoco distingue en este sentido, resulta evidente que
la mercantilidad que plantea alcanza sólo al asegurador constituido como
empresa. Para el asegurado, sin embargo, el acto podrá ser comercial por
aplicación del principio de la accesoriedad, considerando que existen acti-
vidades comerciales cuya realización presupone como requisito la contra-
tación de un seguro (v. gr., la empresa de transportes terrestres y el seguro
obligatorio automotriz de la ley N° 18.490).
E) Lo mercantil es la actividad de las empresas de seguros terrestres,
"inclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales
o rios".
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 153
La ley, reiterando aquí la noción de transporte terrestre que da en los
artículos 3° N° 6 y 166 del C. de C., incluye en este numeral a las empresas
que aseguran el riesgo del transporte de mercaderías por vía terrestre, flu-
vial o por canales, a cambio de una prima o precio. El seguro del transporte
marítimo se contempla, por su parte, en el artículo 3º N° 16 del C. de C.,
que a partir del adagio "el mar mercantiliza los actos", considera mercantil
a los "fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio
marítimo'
Tratándose del transporte aéreo, que el C. de C. no estuvo en condicio-
nes de contemplar obviamente en su versión originaria196, debe entenderse
que la actividad empresarial de aseguramiento es igualmente mercantil
al tenor del artículo 3° 9 N° 9 del C. de C., aplicable por disposición del
artículo 6º del Código Aeronáutico, ley N° 18.916. Según esta última
norma, en efecto, en los casos no previstos en el señalado Código Aero-
náutico y en los tratados internacionales aprobados por Chile, se aplica
supletoriamente el derecho común. Algunos autores, como BARROILHET y
DiAz197, sostienen incluso que en el caso del transporte aéreo comercial,
definido en el artículo 95 del Código Aeronáutico, la habitualidad no es
un elemento que deba considerarse para considerar tal actividad como
mercantil, lo que se desprendería -añaden- de lo que señala a su turno el
artículo 96 del mismo Código. Bastaría entonces, según esto, que la pres-
tación del servicio de transporte aéreo se realice con fines de lucro para
atribuirle un carácter mercantil, "pero sin transformarse la habitualidad
ni la calidad de quien efectúa esta actividad en elementos esenciales de
este concepto". Tal anterior afirmación nos parece errada sin embargo,
por cuanto lo que la ley mercantiliza en el caso del artículo 3° N° 9 del C.
de C. es precisamente la actividad empresarial de aseguramiento, y no el
acto aislado que se realiza sin forma organizativa.
196 El primer vuelo controlado de un avión, a cargo de los hermanos Wright, se produjo
el 17 de diciembre de 1903, aun cuando hay quienes atribuyen ese primer vuelo Alberto
Santos Dumont, el 13 de septiembre de 1906. Ambas fechas, como sea, son muy posteriores a
la dictación del C. de C. chileno.
197 BARROILHET ACEVEDO, Claudio, DiAz DiAz, Alejandro, Derecho del Transporte, Tomo
I, Editorial Libromar, Valparaíso, 2002, pp. 18 y 19,
154 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
2.6. Actos formales de comercio
(articulo 3º N° 10)
Actos formales de comercio son aquellos que siempre son considerados
como mercantiles por la ley, para ambas partes y sea quien sea la persona
que participe en ellos. Se excluye aquí, por ende, la figura del acto mixto (
de doble carácter, ni puede operar tampoco el principio de lo accesorio. En
consecuencia, y como lo ha señalado también la jurisprudencia -siguiendo
en ello a Sandoval-, en estos casos "La naturaleza mercantil proviene de
la forma, del empleo de títulos de crédito respecto de los cuales se ejecutan
determinadas operaciones (emisión, suscripción, endoso, aval, etc.), cual-
quiera sea su causa u objeto y las personas que en ellos intervengan"198.
Se incluyen entonces en esta categoría dogmática aquellas operaciones
a que se refiere el artículo 3º N° 10 del C. de C., esto es, "Las operaciones
sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden,
cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella inter-
vengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de
un contrato de cambio".
La propia norma destaca, además, que lo mercantil en este caso son las
"*operaciones" que se realizan sobre los títulos, documentos y remesas que
menciona, omitiendo sin embargo cualquier precisión en tal sentido. Por lo
mismo, y sin perjuicio de lo que se dirá a continuación, debe entenderse por
tales operaciones el conjunto de actos jurídicos que pueden celebrarse o eje-
cutarse en, sobre o en torno a los títulos y documentos mencionados, sin que
ello pueda extrapolarse a la relación fundamental o subyacente que origina
el libramiento, emisión, giro o remesa, según el caso. En otros términos, lo
que la ley mercantiliza en este numeral son las operaciones sobre los títulos
y documentos indicados, mas no las obligaciones cartulares incorporadas :
ellos ni las relaciones jurídicas subyacentes que se realicen con o mediante
los mismos, en cuanto medios de pago o de ejecución de obligaciones. Así,
por ejemplo, la suscripción de un pagaré o el libramiento de una letra de
cambio por un menor adulto o por una mujer casada en régimen de sociedad
conyugal serán siempre operaciones mercantiles, ex artículo 3° N° 10 del
198 SCS, de 2 de febrero de 2012, Rol N° 10.580-2011.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 155
C. de C., resultando aplicables a tales operaciones -por ende- las normas
de capacidad que contempla el C. de C.; pero ni la obligación documental
incorporada en esos títulos de crédito, ni las que surgen a su turno de la
relación fundamental que los origina, serán necesariamente mercantiles.
Así pareció entenderlo también la Corte de Apelaciones de San Miguel al
rechazar una excepción de nulidad de la obligación incorporada en una letra
de cambio aceptada por una mujer casada en sociedad conyugal:
"16% Que concerniente a la tercera excepción opuesta por la ejecutada, cabe
recordar que se asila en la indicada en el N° 14 del articulo 464 del Código
de Enjuiciamiento Civil, esto es, la nulidad de la obligación. Fundamento de
esta defensa es que la demandada es mujer casada bajo régimen de sociedad
conyugal y que no puede, sin autorización del marido, celebrar contrato al-
guno..., etc., acorde lo estatuido en el artículo 137 del Código Civil. Agrega
que ni en el contrato de promesa que rola en autos o en el contrato de cambio
representado por dicho documento mercantil, consta que haya sido autorizada
por su marido y que esta circunstancia configura la nulidad del acto o contrato
que establece el articulo 1681 del texto legal citado, aparte de que tampoco
puede presumirse dicha autorización acorde lo estatuido en el articulo 138 del
cuerpo legal ya aludido;
17° Que la citada defensa debe rechazarse en atención al mérito del contrato
de promesa acompañado a fs. 35, donde aparece individualizada la ejecutada
como socia de (...) y Cía. Limitada, indicando que adquirirá con su peculio
personal, lo que evidencia que posee su patrimonio propio conforme lo previsto
en el articulo 150 del Código Civil que no se opone, precisamente, al estado
de la sociedad conyugal;
189 Que la conclusión anterior aparece corroborada por la circunstancia de que
la propia demandada en su escrito de fs.21, donde aparece reconociendo que ha
suscrito la letra de cambio con la que se acciona en autos y ello hace aplicable
a su respecto lo dispuesto en el artículo 3° N° 10 del Código de Comercio que
dispone que son actos de comercio las operaciones sobre letras de cambio y
pagarés a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que
en ellas intervengan lo que demuestra que la aceptación de la letra de cambio
es un acto formal de comercio, mercantil per se como se ha resuelto;
19°) Que lo dicho lleva a la aplicación en el caso propuesto de lo establecido
en el inciso primero del articulo 11 del Código de Comercio que expresamente
establece que la mujer casada comerciante se regirá por lo dispuesto en el
articulo 150 del Código Civil y este último precepto, en su inciso primero,
156 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
dice que la mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al
ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria"199.
Más recientemente, y reiterando el criterio recién apuntado, la misma
Corte rechazó una solicitud de quiebra fundada en la causal del artículo 43
N° 1 de la Ley de Quiebras, Libro IV del C. de C., sosteniendo para ello
que el solo giro de un cheque no presupone la mercantilidad exigida por la
causal mencionada. Dijo en este caso la Corte:
"(..) si bien el endoso que se atribuye al fallido (...) de los tres cheques
en los que consta el crédito de la solicitante de quiebra constituye un acto
formal de comercio, al tenor de lo dispuesto en el articulo 3° N° 10 del
Titulo Preliminar del Código de Comercio, que seria fuente de una obliga-
ción mercantil con la actora, a juicio de este Tribunal, este solo hecho no
permite concluir que aquel ejerce a título personal una actividad comercial
en forma permanente "200,
2.6.1. Las operaciones sobre letras de cambio
A modo introductorio y para explicar en concreto el alcance del artículo
3° N° 10 del C. de C. en esta primera parte, resulta pertinente hacer antes
algunas precisiones en torno a la letra de cambio como título de crédito, en
el entendido que el estudio de los títulos de crédito será abordado in extenso
en otra oportunidad.
A) Aspectos generales de la letra de cambio.
La ley N° 18.092, de 14 de enero de 1982, si bien no define lo que se
entiende por letra de cambio, enumera en su artículo 1° los requisitos que
un documento debe cumplir para ser considerado como tal. Su anterior re-
gulación se contenía en el C. de C. (artículos 623 al 781 bis), cuyo artículo
632 definía a la letra de cambio como "un mandato escrito, revestido de
las formas prescritas por la ley por el cual el librador ordena al librado
pagar una cantidad de dinero a la persona designada o a su orden". Tales
normas, sin embargo, fueron derogadas por la ley antes citada, la que fijó
el nuevo estatuto legal aplicable a las letras de cambio y pagarés.
199 SCA de San Miguel, de 14 de diciembre de 1990, Rol N° 289-1989.
200 SCA de San Miguel, de 26 de junio de 2012, Rol N° 429-2012.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL
EI origen de la letra de cambio como titulo de crédito debe buscarse
en el contrato de cambio, definido en el artículo 620 del C. de C. como
"una convención por la cual una de las partes se obliga, mediante un
0 valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a
su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto aquel
en que se celebra la convención". La letra, en efecto, surgió en un primer
momento como un documento accesorio al referido contrato, constitu-
yéndose posteriormente en un medio de ejecución y prueba del mismo.
Actualmente, además, con la introducción de la cláusula a la orden, la
figura de la aceptación y, por último, la posibilidad de que el librador fuese
también el beneficiario de la letra201, esta última dejó de servir únicamente
como herramienta funcional y asociada al contrato de cambio, pasando
a constituirse en un eficaz medio de pago y de y circulación del crédito a
través del endoso.
Intervienen en la letra de cambio las siguientes personas:
a) El librador, que es aquel que crea el documento, el que lo emite, gira
o libra, asumiendo la obligación de hacer pagar la suma correspondiente.
b) El librado, que es aquel a quien el librador le ordena realizar el pago
de una suma de dinero a una persona, que puede ser el mismo librador u
otra distinta.
c) El aceptante, que es el librado que admite o "acepta" la orden del
librador y que se obliga, por ende, a pagar la cantidad de dinero de que se
trate, al mismo librador o a otra persona.
d) El beneficiario, que es aquel a quien se debe pagar la suma de dinero
indicada en el documento.
e) El endosante, que es el beneficiario o portador legitimo de la letra
que la transfiere por endoso, personalmente responsable además frente al
endosatario si el aceptante no paga el documento.
201 En el contrato de cambio librador y librado deben ser siempre personas distintas, a lo
que se suma el elemento de la distancia entre el lugar de la convención y el del pago (distancia
loci), lo que no ocurre necesariamente con la letra.
157 158 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
f) El endosatario, que es el que adquiere el documento por medio de
endoso.
g) El portador legitimo, esto es, el actual titular del documento, ya sea
porque figura en él como beneficiario o porque lo adquirió por vía de en-
doso.
h) EI aval, que interviene para garantizar el pago del documento y que
puede ser aval de tiempo, aval de persona, aval de caso o ilimitado. Es de
tiempo cuando garantiza la obligación por un tiempo determinado; de per-
sona cuando se avala sólo a alguno de los obligados; de caso cuando sólo
responde por la ocurrencia de algún hecho determinado, e ilimitado cuando
no concurre ninguna de las limitantes anteriores.
B) La ley mercantiliza "las operaciones" sobre letras de cambio.
Debe destacarse, con todo, que lo que la ley declara aquí como comercial
no son los documentos: que hace mención concretamente (la letra de cambio
en este caso), sino "las operaciones" sobre tales documentos y las remesas
de dinero hechas en virtud de un contrato de cambio. Por lo mismo, resulta
necesario precisar cuáles son esas operaciones sobre letras de cambio, que
la ley mercantiliza en este numeral.
a) EI giro o emisión de la letra.
Es el acto por el cual el librador crea la letra, también llamado libra-
miento.
b) La aceptación.
Consiste en la manifestación de voluntad del librado, admitiendo
"aceptando" pagar una cantidad de dinero al beneficiario o al portador
legítimo de la letra. Se incluyen aquí la reaceptación de la letra y el retiro
de la aceptación (artículo 44).
C) El endoso.
Es el acto en virtud del cual se transfiere el dominio de la letra, se la
entrega en cobranza o se la constituye en prenda.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 159
d) EI pago de la letra.
e) El protesto.
La ley no lo define. Consiste en un acto solemne por el cual el ministro
de fe competente da cuenta de la falta de pago oportuno de la letra, de la
falta de aceptación o de la falta de fecha de aceptación.
Según el artículo 59, el protesto puede verificarse por falta de pago, por
falta de aceptación y por falta de fecha de aceptación.
f) El aval.
Consiste en el acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja
de prolongación adherida a ésta, o en un documento separado, por el cual
el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o parte, el pago de
ella (artículo 46 de la ley N° 18.092).
2.6.2. Operaciones sobre pagarés
La ley N° 18.092 tampoco definió lo que es el pagaré, precisando en
cambio sus elementos distintivos en el artículo 102. Se trata de un do-
cumento escrito por el cual una persona, llamada suscriptor, reconoce
adeudar a favor de otra, llamada beneficiario, una cantidad determinada
o determinable de dinero, obligándose a pagarla en el lugar y época indi-
cados en el título.
A diferencia de los intervinientes de la letra de cambio, dos a lo menos,
en el pagaré no hay librador ni aceptantes, sino sólo suscriptor, beneficiario,
portador legítimo, aval y endosantes. Su ley de circulación admite la forma
nominativa, a la orden o al portador.
Al pagaré se le aplican las mismas normas de la letra de cambio en
todo lo que no sea contrario a su naturaleza y que no esté expresamente
regulado en el Título II de la ley (artículo 107). Por lo mismo, las ope-
raciones a que se refiere el artículo 3° N° 10 serán las mismas que en la
letra, reemplazándose únicamente las de libramiento y aceptación por la
de suscripción.
160 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
2.6.3. Operaciones sobre cheques
Según el artículo 10 del D.L. N° 707, sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, "El cheque es una orden escrita y girada contra el banco para que
éste pague, a su presentación, el todo o parte de los fondos que el librador
pueda disponer en cuenta corriente". Por el cheque entonces, una persona
llamada girador le da a un banco, llamado librado, la orden de pagar a su
presentación la suma indicada en el documento con cargo a los dineros que se
encuentran depositados en una cuenta corriente que el girador tiene contratada
con dicho banco, obligándose el primero a pagar él si el banco no lo hace.
El contrato de cuenta corriente bancaria, a su vez, al que va asociado
necesariamente el cheque y que celebra el girador con un banco, se define en
el artículo 1°, inciso 1° del D.F.L. N° 707, como "(...) un contrato a virtud
del cual un Banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona
hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en
ella o del crédito que se haya estipulado",
En cuanto a los actos u operaciones que la ley declara como comerciales se
cuentan aquí el giro también llamado libramiento , que consiste en el llenado
de un documento escrito que contiene las formalidades legales para que sea
considerado como cheque, el endoso pues el cheque puede girarse nominativo,
con cláusula a la orden o al portador; el pago del cheque y su protesto.
2.6.4. Operaciones sobre otros documentos a la orden
Como la ley no distingue, se trata aquí de documentos que en general
lleven incorporada la cláusula "a la orden", que circulan por lo mismo
mediante su endoso. Así por ejemplo, serán mercantiles las operaciones
sobre bonos, efectos de comercio, los Pagarés Reajustables de la Tesorería
General de la República, cartas de porte y conocimientos de embarque, los
vales vista, certificados de depósitos a plazo endosables, certificados de
depósito y vales de prenda "Warrant", etc.
2.6.5. Remesas en dinero de una
plaza a otra en virtud de un contrato de cambio
Ya nos hemos referido antes al contrato de cambio, a propósito de las
operaciones sobre letras de cambio. Sus elementos distintivos, que lo dife-
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 161
rencian precisamente de esta última, radican en que en el contrato de cambio
el librador y el librado deben ser siempre personas distintas, a lo que se
suma el elemento de la distancia que debe existir siempre entre el lugar de
la convención y el del pago (distancia loci). Ambos aspectos, como ya se
explicó, no necesariamente deben concurrir en la letra.
Lo que la ley considera aqui como mercantil son concretamente las
operaciones de remesa de una plaza a otra de los montos de dinero invo-
lucrados en el contrato de cambio, efectuadas por cualquier vía que no sea
la letra de cambio.
2.7. Operaciones de banco, las de cambio y de corretaje
(artículo 3° N° 11)
El artículo 3º N° 11 del C. de C. contempla nuevamente tres situaciones
distintas, que conviene precisar.
2.7.1. Operaciones de banco
Estas operaciones son consideradas actos de comercio en atención a la
intermediación entre la oferta y la demanda de recursos monetarios que realiza
un banco, definido en el artículo 40 de la Ley General de Bancos (D.F.L. N° 3,
de 19 de diciembre de 1997) como "*(...) toda sociedad anónima especial que,
autorizada en la forma prescrita por esta ley y con sujeción a la misma, se
o dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público,
con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inver-
siones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros
y, en general, realizar toda otra operación que la ley le permita".
Según la definición transcrita, y principalmente tras la modificación in-
troducida al artículo 70 de la Ley General de Bancos-LGB-por el artículo
3° de la ley N° 19.934, de 21 de febrero de 2004, en la actualidad los bancos
están autorizados para realizar una variada gama de negocios financieros,
pudiendo constituir filiales para (a) intermediar valores de oferta pública
bajo la forma de corredores de bolsa o agentes de valores202, (b) actuar
202 Según el artículo 25 de la Ley de Mercado de Valores, N° 18.045, los bancos SO-
ciedades financieras no estarán obligadas a inscribirse en el Registro de Intermediarios que
162 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
como administradoras de fondos de inversión o de capital extranjero, (c) co-
mo sociedades securitizadoras de títulos e incluso (d) como corredoras de
seguros, lo que antes era del todo ajeno al giro tradicional de simple inter-
mediación del crédito.
Por esta vía, entonces, el artículo 3° N° 11 del C. de C. ha visto sustan-
cialmente ampliado su horizonte de aplicación material, considerándose
por ende como mercantiles no sólo la tradicional labor intermediadora
recién mencionada, sino cada una de las operaciones que caen dentro del
giro bancario de conformidad a los artículos 69 y 70 de la ley ya citada.
Tratándose de quien contrata con el banco, sin embargo, la situación será
distinta dependiendo del principio de lo accesorio.
Debe aclararse en esta parte, con todo, que lo que la ley mercantiliza en este
numeral son las operaciones de banco consideradas en su conjunto, como parte
de una actividad o giro empresarial organizado orientado a la intermediación
de capital, mas no los negocios ( actos jurídicos individualmente considerados
que realiza un banco. Así, por ejemplo, el artículo 69 de la LGB se refiere entre
otros actos y contratos al depósito (N° 1), al descuento de letras de cambio,
pagarés y otros documentos que representen obligaciones de pago (N° 4), a la
compra y venta de efectos de comercio y/o de productos derivados (N° 6), al
aval de letras de cambio y pagarés (N° 11), etc., los que mirados por separado
constituyen por sí solos actos de comercio regulados ya en otros numerales
del artículo 3° del C. de C. El propósito del legislador, por ende, no ha sido el
repetir o reforzar aquí un predicamento de mercantilidad sobre tales y cuales
actos y contratos, pues ello carece de sentido y utilidad. Por el contrario, la
idea de agrupar estas operaciones en un único numeral, diferenciándolas,
por ende, del tratamiento singularizado de cada uno de los actos o contratos
que conforman el giro el bancario, radica en la finalidad esencialmente inter-
mediadora de capital de la actividad bancaria y en el carácter empresarial y
organizado que asumen los bancos para desarrollarla, siempre de cara la
obtención de un lucro. Así lo ha señalado también la jurisprudencia:
"SÉPTIMO: Que las operaciones bancarias son actividades mercantiles en si
mismas y todos los actos y contratos que el banco celebre para el desarrollo de
lleva la Superintendencia de Valores y Seguros para efectuar labores de intermediación de
valores.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 163
ellas constituyen actos de comercio -articulo 3º N° 11 del Código de Comer-
cio, en el sentido de actividad mercantil, toda vez que la ley ha considerado
las operaciones de banco, miradas en conjunto, unas con otras, en relación
con la función que desempeña económicamente una empresa bancaria y, es
asi como para las empresas bancarias todas sus operaciones serán siempre y
necesariamente mercantiles203.
Se dice que el legislador le ha dado carácter de acto de comercio a las opera-
ciones de banco porque en ellas existe intermediación. El banco es un inter-
mediario entre los dueños del capital que lo depositan en él y las personas que
recurren al crédito para hacer sus operaciones comerciales. Las operaciones
bancarias son los mecanismos que permiten al banco realizar su función de
intermediación entre los dueños del capital y los que se sirven de él para sus
negocios (Ricardo Sandoval López, Derecho Comercial, Séptima Edición Ac-
tualizada, Tomo 1, Volumen I, página 71) "204.
Por último, las operaciones bancarias : que se refiere este numeral pue-
den ser mercantiles para ambas partes 0 sólo para el banco, dando forma
en este último caso a un acto mixto o de doble carácter. Para el banco, en
efecto, los actos y contratos que componen su giro serán siempre mercantiles
desde que son éstos los que conforman precisamente el sustrato material
de las operaciones a que se refiere el artículo 3º N° 11. Para el tercero que
interviene en ellos, en cambio, cliente habitual o circunstancial del banco,
el carácter civil o mercantil del acto respectivo dependerá de la aplicación
en concreto del principio de lo accesorio, ya estudiado.
2.7.2. Operaciones de cambio
La ley se refiere en esta parte al trueque nominal de moneda por moneda
y, principalmente, al cambio entre moneda nacional y moneda extranjera
que se realiza en el denominado Mercado Cambiario Formal. No se refiere,
por ende, al contrato de cambio ni a las remesas de dinero que nos hemos
referido en el numeral precedente205.
203 La sentencia reproduce parcialmente aquí el texto de la obra de PALMA (cit., T. I, pp. 119
y 120).
204 SCS, de 01 de junio de 2010, Rol N° 7.118-2008.
205 En igual sentido OLAVARRÍA, Manual..., p. op. cit., p. 120; SANDOVAL, op. cit., Tomo I, Vol.
1, p. 71. En contra PALMA, quien sostiene que este numeral se aplica al contrato de cambio en
164 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Su mención separada, además, se justifica por cuanto las referidas ope-
raciones de cambio no son de exclusividad de los bancos, pudiendo ser
realizadas también por otras entidades como las sociedades financieras y
las casas de cambio, previa autorización del Banco Central (vid. el artículo
41 de la Ley N° 18.840, Orgánica Constitucional del Banco Central, y el
Capítulo III del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del
mismo banco).
Se trata nuevamente de la mercantilización de la actividad o giro del
cambista y al conjunto de actos que lo conforman, y no de cada acto de
cambio individualmente considerado. Respecto de quien contrata con aquel,
por su parte, deberá estarse una vez más al principio de accesoriedad de
cara a cada caso en particular.
2.7.3. Operaciones de corretaje
El corretaje es una especie de mandato comercial, regulado en el Título
III, del Libro I, del Código de Comercio, artículos 48 siguientes. Así lo
señala expresamente el artículo 234 del mismo Código, lo que constituye,
sin embargo, una impropiedad si se considera que la gestión del corredor
consiste básicamente en mediar entre las partes y no en asumir la repre-
sentación convencional de sus clientes. El corredor, además, no responde
de la ejecución del negocio como hace el mandatario, a lo que se suma que
la definición de corredor que da el artículo 48 del C. de C. no se concilia
tampoco con la de un mandatario.
Lo que la ley mercantiliza en este caso entonces, nuevamente, es la acti-
vidad intermediadora que realizan los corredores para facilitar los negocios
de sus clientes, comerciantes o no, mas no el contrato de corretaje en sí. Así
lo señala también la jurisprudencia:
"SEPTIMO: Que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 234 del Có-
digo de Comercio, la correduría constituye una especie de mandato comercial,
tratada en el Titulo I1 del Libro I de ese cuerpo legal. El articulo 48, que inicia
este Titulo I1, define a los corredores como oficiales públicos instituidos por la
cuya virtud una persona se obliga a pagar cierta cantidad de dinero a otra, al a que denomina
como cambio local o tragecticio (PALMA (1940), op. cit., T. I, pp. 118 y 119).
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 165
ley para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles
la conclusión de sus contratos. Sin perjuicio de lo anterior, el articulo 80 del
mismo Código prescribe que podrá ejercer la correduría cualquier persona,
aunque no tenga el carácter de oficial público.
Del concepto que el legislador entrega de los corredores se desprende que la
función propia e inherente su actividad es la de dispensar su intervención
remunerada en negocios ajenos, para facilitar la conclusión de los contratos.
Esta actividad es mercantil, por cuanto el N° 11 del articulo 3° del Código de
Comercio considera las operaciones de corretaje como actos de comercio y,
asimismo, si la persona ejerce la correduría con ánimo profesional, será un co-
merciante acorde con lo dispuesto en el articulo 7º de este mismo Código "206.
En la actualidad son distintas las formas de correduría que reconoce y
regula la legislación chilena, como ocurre v. gr., con los intermediarios de
valores (corredores de bolsa y agentes de valores, regulados en el Título VI
de la ley N° 18.045), los corredores de propiedades207 (cuya actividad está
sujeta la normativa común y también a ciertas normas especiales, como
las contenidas en el artículo 2°, letra f, y artículo 3° de la ley N° 19.913, en
materia de prevención de lavado o blanqueo de activos208), o los corredores
de productos agrícolas, entre otros.
Por último, la naturaleza del acto que realiza la persona que contrata los
servicios del corredor deberá analizarse de manera particular en cada caso,
a la luz del principio de lo accesorio. Por ello, si la operación la realiza el
corredor con un comerciante, ella será mercantil y la correduría quedará
a sujeta además a las normas del C. de C. (el artículo 48 se refiere a la in-
206 SCS, de 29 de diciembre de 2008, Rol N° 5.304-2007.
207 EL D.L. N° 953 de 15 de octubre de 1977, y luego la ley N° 18.796, de 24 de mayo
de 1986, derogaron las normas de la ley N° 7.747, de 24 de la diciembre de 1943, y del D.S.
N° 1.205 de octubre de 1944, del Ministerio de Economía, que creaban el denominado "Re-
gistro Nacional de Corredores de Propiedades" y regulaban de manera general el ejercicio
del corretaje de propiedades, sometido hasta ese entonces la fiscalización del Ministerio de
Economía. Dicho sistema contemplaba la inscripción obligatoria en un Registro Nacional de
Corredores de Propiedades, lo que mantiene hasta hoy respecto de otras actividades de corre-
duría e intermediación.
208 Sobre esta materia debe consultarse también la Circular N° 0038 de la Unidad de Análisis
Financiero, de fecha 26 de junio de 2008, que imparte instrucciones en materia de prevención
de lavado o blanqueo de activos.
166 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
termediación entre comerciantes precisamente). De lo contrario, si para el
que contrata con el corredor el acto accede a uno principal de carácter civil
(v. gr., la venta que encarga el propietario de un inmueble destinado a su
habitación y la de su familia), la operación tendrá ese mismo carácter para
él, aunque mercantil para el corredor en razón de su giro. Así lo explica
también la Corte Suprema, en la sentencia citada supra:
"OCTAVO: Que, por otra parte, para el cliente que celebra el contrato de co-
rreduria con el corredor, el contrato reviste el carácter de ser un acto mixto
de doble carácter, de aquellos a que se refiere el encabezado del citado articulo
3° del Código de Comercio. Por consiguiente, será un contrato civil o mercantil,
según si accede o no a una actividad principal de carácter civil o mercantil;
sin embargo, como la compraventa de bienes raices según el ordenamiento
nacional es siempre un contrato civil, lo propio es más bien concebir de civil
el contrato para la persona que le encomienda al acorredor la mediación en
esta clase de bienes "209.
2.8. Operaciones de bolsa
(articulo 3° N° 12)
La ley tampoco distingue el tipo de operaciones de bolsa que considera
mercantiles, de manera que deberán incluirse dentro de las mismas a todas
las transacciones de valores que se realicen en una bolsa de valores.
La norma no es de sencilla lectura sin embargo, por la cuanto la actividad
intermediadora de valores en el mercado bursátil no se realiza "por las bol-
sas" sino "en las bolsas" y a través de los corredores de bolsa, definidos en
el artículo 24 de la Ley N° 18.045, sobre Mercado de Valores -LMV. A lo
anterior debemos añadir, además, la circunstancia de que las operaciones de
corretaje se encuentran incluidas en el artículo 3º N° 11 del C. de C., según
se dijo en el apartado precedente, de manera que no pueden confundirse con
las que menciona ahora el numeral 12º de la misma disposición.
La doctrina está de acuerdo en considerar como funciones esenciales de
una bolsa de valores, las siguientes210:
209 SCS, de 29 de diciembre de 2008, Rol N° 5.304-2007.
210 ORTEGA AICHELE, Adolfo, El Mercado de Valores, Ediciones Jurídicas La Ley, Santiago,
1997, p. 129.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 167
a) La distribución de recursos escasos y la destinación de los mismos
hacia aquellas actividades o proyectos de mayor productividad (optimiza-
ción en la asignación). Las bolsas son en este sentido facilitadoras del flujo
ahorro-inversión.
b) Creación de un mercado continuo, lo que permite asegurar mayor
liquidez: los inversionistas y, a la vez, controlar la volatilidad en el precio
de cotización de los valores transados (lo que podría producirse por una
presión puntual en la oferta o demanda de un valor determinado).
c) Generación y mantención de un adecuado nivel de información opor-
tuna, veraz y completa sobre las transacciones que en ellas se realizan,
lo que permite, a su vez, la libre formación de los precios de los valores
transados.
La formación de los precios de cotización y su uctuación se funda,
básicamente, en la convicción de que dicho precio re eja elmente la si-
tuación real del emisor, lo que sirve de orientación en el proceso de toma
de decisiones de los inversionistas, según cual sea su tolerancia frente a la
relación riesgo-rentabilidad.
d) Facilitar el proceso de inversión y reducir los costos de transacción,
al proporcionar un lugar físico en donde llevar a cabo dicho proceso.
e) Creación de mercados confiables, por la vía de otorgarse una regula-
ción interna tendente a evitar todo aquello que pudiere entorpecer la libre
fijación del precio de cotización de los valores de oferta pública.
Por lo dicho, entonces, y considerando que las bolsas de valores deben
constituirse necesariamente como sociedades anónimas (artículos 126 y
129 de la ley N° 18.046), lo que el artículo 3º N° 12 del C. de C. parece
mercantilizar es la actividad organizada que aquéllas realizan para cumplir
con su objeto social y, consecuencialmente además, las transacciones de
valores que ello involucra.
Según el artículo 38 de la LMV, en efecto, "Las bolsas de valores son
entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementa-
ción necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les
168 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos
de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de
intermediación de valores que procedan en conformidad a la ley", de manera
que no son los actos de corretaje lo que a tiene a la vista aquí el legislador
al declarar como actos de comercio las operaciones de bolsa, sino las tran-
sacciones que resultan de esa intermediación y que se verifican en el marco
del desarrollo de este u giro u objeto bursátil, regulado internamente por el
Reglamento que cada Bolsa de Valores debe darse (artículo 39 LMV).
Por último, y en lo que concierne a las transacciones que realizan quienes
acceden a la bolsa para comprar o vender valores, la naturaleza mercantil
o civil del acto respectivo deberá ser analizada nuevamente a la luz del
principio de accesoriedad. Así por ejemplo, quien compra acciones de una
sociedad anónima con ánimo de revenderlas para obtener una ganancia
realiza sin duda un acto de comercio a la luz del artículo 3º N° 1, lo que
no ocurrirá, sin embargo, si lo que se vende son acciones recibidas por un
título gratuito como la donación, herencia o legado.
2.9. Empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia,
como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones
industriales y de otros similares de la misma naturaleza
(articulo 3º N° 20)
La construcción de bienes inmuebles por adherencia, realizada por em-
presas dedicadas profesionalmente a dicha actividad, fue introducida como
acto de comercio por el artículo 14 del D.L. N° 1.953, de 15 de octubre
de 1977. Lo que aquí se mercantiliza, nuevamente, no son los inmuebles
que se construyen ni los actos y contratos que se ejecutan o celebran con
ocasión de la construcción, sino la actividad o giro de la empresa que se
dedica a ello de manera organizada. Los requisitos que la norma establece
son entonces:
a) Que exista una organización empresarial.
b) Que la empresa se dedique a la construcción de bienes inmuebles por
adherencia, definidos en el artículo 568 del Código Civil. En consecuencia,
no será mercantil la actividad de aquella empresa que se realiza actividades
inmobiliarias distintas a la construcción, como el arrendamiento, la venta
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 169
de inmuebles realizada por empresas que no se dediquen a la construcción,
la urbanización, el loteo o la administración de inmuebles en general.
3. LOS ACTOS DE COMERCIO MARÍTIMO
Como se dijo al clasificar los actos de comercio, el artículo 3° del C. de
C. regula los actos marítimos que califica de mercantiles en los numerales
13 al 19, referidos a operaciones propias de este tipo de comercio y que
incluyen no sólo los actos de origen convencional, sino también algunas
obligaciones con fuente cuasicontractual y cuasidelictual, según pasamos
a revisar.
Tradicionalmente, el Derecho comercial ha considerado mercantiles todas
las operaciones vinculadas al comercio marítimo y a la navegación, tanto
por razones históricas y también económicas. Fue precisamente el comercio
marítimo, por las evidentes ventajas de conectividad y transporte que presen-
taban - y presentan- los mares y océanos, lo que sirvió de origen y semilla
del Derecho comercial, catalizador además del desarrollo económico de las
denominadas ciudades marítimas. Como observaba Herodoto, en fin, las
ciudades alejadas de las playas estaban fuera de la civilización, lo que con
el tiempo derivó en la adaptación forzada e inevitable del comercio terres-
tre a aquellas prácticas y costumbres que fueron esencialmente marineras.
De aquí, en fin, que el C. de C. considere incluso como parte del comercio
terrestre a las empresas de transporte por canales, lagos y ríos navegables
(artículos 3° N° 6 y 166 del C. de C.).
En síntesis, la ley mercantiliza en términos objetivos toda relación jurí-
dica que surja o derive del comercio marítimo de la navegación, ya sea
en alta mar o en el comercio de cabotaje grande o pequeño. Como apunta
BOLAFFIO211, "desde su construcción [de la nave] a su madurez activa y a
la su desarme; desde la colocación del casco en el astillero a la adquisición de
equipos y vituallas que complementan el armamento; desde las normas que
presiden la construcción, la propiedad, el condominio (cuotas, porciones), los
derechos reales, a aquellas que tutelan su actividad mercantil, configurando
la nave como una colonia flotante que surca los mares y que va a playas
211 BOLAFFIO, op. cit., T. I, pp. 521 y 522.
170 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
lejanas bajo la protección de la bandera y del derecho nacional, es siempre
la nave el objeto de aquellas relaciones que el Código de comercio declara
objetivamente comerciales".
3.1. Empresas de construcción, carena,
compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas
(articulo 3º N° 13)
La ley mercantiliza en este caso al giro actividad de la empresa y no
los actos o contratos en particular, refiriéndose a tres rubros distintos:
A) Empresas de construcción de naves.
No las regula el C. de C. de manera especial. En general, estas empresas
dan forma a la industria de astilleros marítimos, cuya actividad en general
queda comercializada ex artículo 3º N° 13.
B) Empresas de carena.
Son básicamente entidades empresariales dedicadas a la conservación
y reparación de naves. Según el sentido natural y obvio del término utili-
zado en este numeral, la carena consiste en el "Reparo y compostura que
se hace en el casco de la nave para hacerlo estanco", lo que en el caso de
las empresas dedicadas a ello supone una actividad organizada y profe-
sionalizada.
C) Empresas de compraventa de naves, aparejos y vituallas.
Se trata de empresas dedicadas al corretaje de naves y los utensilios
necesarios para hacerse a la mar, lo que justifica por lo mismo su carácter
comercial.
La ley no define los aparejos ni las vituallas.
En su sentido natural y obvio, aparejos son el "Conjunto de palos, vergas,
jarcias y velas de un buque"; o en palabras del legislador español, son "los
palos, botes anclas, cables jarcia, velamen, mástiles, vergas, y todos los
demás objetos fijos y sueltos que, sin formar parte del cuerpo de la nave,
CURSO DE DERECHO COMERCIAL
son indispensables para su servicio, maniobra y navegación" (artículo 612
del C. de C.).
Vituallas, según el Diccionario de la Real Academia Española, son el
"*Conjunto de cosas necesarias para la comida, especialmente en los ejérci-
tos" 0, en otros términos, los víveres necesarios para la manutención de la
tripulación y los pasajeros según el caso.
3.2. Asociaciones de armadores
(articulo 3° N° 14 del C. de C.)
El artículo 882 del C. de C. define al armador o naviero como "la per-
sona natural o jurídica, sea o no propietario de la nave, que la explota y
expide a su nombre".
Según esto, entonces, la actividad del armador no se identifica con la del
propietario de la nave, quien en todo caso puede asumir adicionalmente el
carácter de armador de la misma en la medida que se encargue de su nave-
gación o explotación naviera. Con todo, lo que la ley declara comercial en
este numeral son las asociaciones de armadores sin distinción, en cuanto
organizaciones de armadores a orientadas a explotar de manera conjunta
el negocio de la navegación en general, ya sea para el transporte o para
la actividad pesquera. Se incluyen en este concepto aquellas organiza-
ciones gremiales que, si bien no persiguen fines de lucro, se constituyen
precisamente para potenciar la actividad naviera de sus miembros indivi-
dualmente considerados, mediante la mejora en general de las condiciones
de la misma212.
3.3. Expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas
(articulo 3° N° 15 del C. de C.)
Este caso, a diferencia de los anteriores, lo que la ley considera como acto
de comercio no es ya la actividad organizada como empresa o asociación,
212 Una de las principales organizaciones gremiales de este ámbito en Chile es la denominada
"*Asociación Nacional de Armadores de Chile A.G.", constituida como una asociación gremial
empresarial que representa : las principales empresas navieras del país.
171 172 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
sino los actos de transporte, depósito o consignación marítimos en cuanto
tales, sin importar si ellos se ejecutan o no de manera estable y profesional.
Por lo mismo, tales actos serán mercantiles sin importar quién los ejecute,
lo que excluye consecuencialmente la posibilidad de que aquellos asuman
un carácter mixto o de doble carácter.
3.4. Fletamentos, seguros y demás
contrat concernientes al comercio maritimo
(articulo 3° N° 16 del C. de C.)
La situación es similar a la anterior: se mercantiliza el acto y no la acti-
vidad organizada como empresa.
Según el artículo 927 inciso 2º del C. de C., "Cuando el dueño o armador
pone la nave a disposición de otro, para que éste la use según su propia
conveniencia dentro de los términos estipulados, el contrato toma el nom-
bre de fletamento. El que pone la nave a disposición de otro se denomina
fletante y el que la usa, fletador". El fletamento consiste, entonces, en el
arrendamiento del todo o de parte de una nave para destinarla al transporte
de mercancías, a cambio de un precio o compensación denominado flete.
La diferencia con el contrato de transporte marítimo radica en que, en
este último caso, es el armador o el propietario de la nave quien realiza el
transporte.
Los seguros marítimos, por su parte, son siempre mercantiles, aun cuando
constituyan actos aislados ocasionales, a diferencia de lo que ocurre con
los seguros terrestres, que serán mercantiles para el asegurador y civiles
para el asegurado, sin perjuicio del principio de lo accesorio.
La ley no define, sin embargo, lo que debe entenderse aquí por contratos
"de comercio marítimo pese a que el Libro III del C. de C. trata precisamen-
te "De la navegación y del comercio marítimo". Por lo anterior, y tomando
como base lo que señala el artículo 823 N° 2 del C. de C., puede concluirse
que bajo dicho concepto quedan comprendidos todos los contratos sobre
explotación de buques en sus diversas modalidades, salvo los de guerra;
los contratos de seguro marítimo; los de transporte de carga y pasajeros y;
en general, los contratos referidos a la navegación marítima.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL
3.5. Los hechos que producen obligaciones
en los casos de averías, naufragios y salvamentos
(articulo 3° N° 17 del C. de C.)
En este numeral se hace evidente la vis mercantilizadora del mar y de las
actividades que en torno a él se realizan, lo que trasciende incluso el ámbito pu-
ramente convencional para abarcar materias de naturaleza extracontractual.
Según el artículo 1087 del C. de C., se entiende por averia: "I° Todo
daño que sufra la nave, estando o no cargada, en puerto o durante la na-
vegación, y los que afecten a la carga desde que es embarcada en el lugar
de expedición, hasta su desembarque en el de consignación, y 2° Todos
los gastos extraordinarios e imprevistos incurridos durante la expedición
para la conservación de la nave, de la carga o de ambas a la vez". Según
el artículo 1090 del mismo Código, a su turno, la avería puede ser de dos
clases; simple o particular (artículo 1093) y gruesa o común (artículo 1095),
en ambos casos puede tratarse de avería de gastos y avería de daños.
La expresión naufragio, por su parte, no está definida en el C. de C., por
lo que debe considerarse dentro de la avería simple o particular. Entendido
en su sentido natural y obvio, el naufragio consiste en la pérdida de una
nave a consecuencia de un accidente de mar, sea por caso fortuito o fuerza
mayor, sea por un hecho doloso o culpable del hombre, cuyas consecuencias
jurídicas son de especial variedad y riqueza.
Por último, la operación de salvamento, asistencia o auxilio, según el
artículo 1128 N° 1 del C. de C., "involucra todo acto o actividad emprendida
para a ayudar a una nave, artefacto naval o cualquier bien en peligro, sin
importar las aguas donde ocurra el acto o se realice la actividad".
Cada uno de estos hechos, en síntesis, son considerados mercantiles por
la ley, lo que adquiere especial relevancia en materia de prueba.
3.6. Las convenciones relativas a los
salarios del sobrecargo, capitán, oficiales y tripulación
(articulo 3° N° 18 del C. de C.)
La ley mercantiliza aquí las convenciones que incidan en las remunera-
ciones de los capitanes, oficiales y tripulación. Sin embargo, debe tenerse
173
174 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
en cuenta que tales convenciones, normalmente, darán lugar a un contrato
de trabajo sujeto, por lo mismo, a las normas pertinentes del Código de
Trabajo, y no a la legislación comercial que aquí se analiza.
El artículo 161 del Código del Trabajo, en efecto, señala en su primer
inciso que "Son trabajadores del mar todas las personas que en virtud de
un contrato o relación de trabajo ejercen cualquier función a bordo de un
buque de pesca, carga, pasajeros, turismo, exploración o investigación en
aguas marinas. Se exceptúan el capitán y los oficiales del buque. Recibirán
a cambio una buena alimentación y el salario que se hubiere convenido y su
respectiva atención médica", agregando en el inciso 2° que "Se entenderá
por funciones a bordo de un buque todas las operaciones, labores necesarias
para la dirección, maniobra y servicios del buque".
De esta forma entonces, y con la sola excepción de los capitanes (defi-
nidos en el artículo 905 del C. de C.), sobrecargos (que actúan a bordo del
buque como mandatarios de los armadores, cargadores o consignantes) y
oficiales, las normas aplicables a las convenciones que regulan las remu-
neraciones o salarios de los tripulantes, en cuanto personal encargado en
general de la navegación segura del buque, son como se dijo las del Código
del Trabajo, Capítulo III, artículos 161 al 172.
3.7. Los contratos de los corredores marítimos,
pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de las naves
(articulo 3° N° 19 del C. de C.)
La figura de los pilotos lemanes o de costa es de muy antigua data, en-
tendiéndose por tales a los encargados de entrar las naves puerto hasta
ponerlas en el fondeadero, y de sacarlas hasta la barra cuando salen en na-
vegación, a cambio de un pago o emolumento. Es la función que desarrollan
actualmente los denominados prácticos.
Tratándose de los corredores marítimos, a cuyas operaciones se refiere,
entre otros, el artículo 79 del C. de C., debe entenderse que lo que la ley
considera aquí como acto de comercio no son aquellos contratos que re-
sultan de la intermediación que actúan dichos corredores, pues a ellos se
refirió ya el artículo 3º N° 16. En consecuencia, se mercantilizan en este
caso los contratos celebrados por los corredores en su condición de tales, a
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 175
través de los cuales se exterioriza jurídicamente la función intermediadora
y de asesoría que éstos prestan a cambio de un precio o salario, mas no los
contratos que son una consecuencia de los mismos.
Por último, los contratos de gente de mar a que se refiere este numeral
se encuentran regidos también por la legislación laboral, en la medida que
concurran respecto de los mismos los elementos tipificadores de ese tipo
de contratación.
4. ACTOS DE COMERCIO NO CONTEMPLADOS
EN EL ARTÍCULO 3º DEL CÓDIGO DE COMERCIO
Hemos dicho antes que para la tesis objetiva del acto de comercio, sólo
tendrán el carácter de tales aquellos que la ley señale expresamente. En el
ordenamiento jurídico chileno -decíamos también-, los actos de comercio
están contemplados en el artículo 3° del C. de C., al que la mayoría de los
autores -con los que coincidimos- le asigna, además, un carácter taxativo
que no admite, por ende, que sus límites materiales sean traspasados por
vía analógica.
La doctrina nacional, sin embargo, sea que defienda o no la tesis objetiva
del acto de comercio, está de acuerdo en que fuera del artículo 3º del C. de
C. existen otros actos que la ley considera también como mercantiles, lo
que lleva a algunos a sostener precisamente, a partir de esa constatación
uniforme, que el artículo 3º citado es simplemente enunciativo.
Sin detenernos por ahora en esta controversia, revisaremos los casos que
los autores aceptan como tales actos de comercio extra artículo 3°.
4.1. Las sociedades mercantiles
Como señala el artículo 2059 del Código Civil, si el objeto de una socie-
dad consiste en el desarrollo o ejecución de uno o más actos de comercio,
ella misma entonces será considerada como sociedad comercial. Tratándose
de sociedades anónimas, a su vez, el artículo 1° de la ley N° 18.046 declara
mercantil a este tipo societario por el hecho de constituirse como tal (mer-
cantilidad por la forma), cualquiera que sea su giro objeto social.
176 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Algunos autores, como SANDOVAL213 y OLAVARRIA, entienden que no
existe aquí ninguna omisión del artículo 3° del C. de C. por cuanto, tra-
tándose de sociedades mercantiles, no estaríamos ante actos de comercio
propiamente tales sino ante personas jurídicas o sujetos de derecho que los
realizan o no, como parte de su objeto social.
Para otros autores, sin embargo, que defienden el carácter enunciativo
del artículo 3° del C. de C.214, el planteamiento anterior omite considerar
que antes del acto fundacional no existe tal sociedad ni personalidad ju-
rídica por ende, de manera que ese acto constitutivo si que constituye un
acto de comercio, que no está contenido, sin embargo, en el citado artículo
3° recién mencionado. Por lo demás -agregan-, la sola circunstancia de
que estemos ante sujetos de derecho no implica que éstos, en cuanto tales,
no puedan ser mercantilizados por la ley. Ejemplo preclaro de lo anterior
lo constituye precisamente el artículo 1º de la LSA, antes mencionado,
que considera mercantil a la persona jurídica constituida como sociedad
anónima.
Nos parece que cuando el artículo 2059 habla de la formación de una
sociedad, para desarrollar actos que la ley califica de comerciales, no hace
más que asignarle al referido acto constitutivo -y por ende a la sociedad
misma- el carácter mercantil que según la ley tienen los actos que confor-
man su objeto. Por lo mismo, el contrato constitutivo sí que será un acto de
comercio cuando el objeto social que estipulan los socios fundadores tiene
ese mismo carácter, sin que puedan disociarse por lo mismo las distintas
partes que componen este momentum embrionario o formativo de la socie-
dad para justificar, simplemente, planteamientos que refieren a materias (
problemáticas que poca o ninguna relación tienen con lo que aquí se analiza,
como es el carácter enunciativo -o no del artículo 3°.
Que el acto formativo de la sociedad sea en estos casos un acto de
comercio, en efecto, no implica en modo alguno que la enunciación del
artículo 3° se transforme por esa sola circunstancia en un mero ejercicio
enunciativo, susceptible de complementarse por ende a través de la analogía.
213 SANDOVAL, op. cit., p. 74.
214 Así por ejemplo BAEZA, op. cit., Tomo I, pp. 384 y 385.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 177
La mercantilidad, en el caso de la sociedad que se forma para realizar actos
de comercio, surge de una expresa declaración de la ley (artículo 2059 del
C.C.), que se remite precisamente a los actos que la ley comercial ha con-
siderado como mercantiles para comunicar dicha condición a la sociedad
que los ejecuta, mas no de un simple ejercicio interpretativo basado en la
analogía como fuente creadora de actos de comercio nuevos.
A la misma conclusión debe llegarse, por último, cuando la mercanti-
lidad surge de una modificación estatutaria. Si bien el artículo 2059 del
C.C. se refiere únicamente a la formación de la sociedad, lo cierto es que
tal expresión debe entenderse dirigida más a la mercantilidad del objeto
social en cuanto tal, que al momento en que la sociedad que lo desarrolla
nace a la vida del derecho. Dicho en otros términos, una sociedad que nace
como civil bien puede formarse u organizarse luego para desarrollar un
giro mercantil, mediante una modificación estatutaria que cumpla con los
requisitos que establece la ley según el tipo societario de que se trate; y ese
acto modificatorio será también mercantil, tal como si se tratase del acto
constitutivo a que me refería supra.
4.2. Contrato de cuenta corriente
Algunos autores, como PALMA215, mencionan precisamente al contrato
de cuenta corriente mercantil como uno los actos de comercio que no están
contemplados en el artículo 3º del Código de Comercio. Otros, en cambio,
como OLAVARRIA216, sostienen que este contrato "es intrínsecamente civil
aunque puede asumir características mercantiles".
El contrato de cuenta corriente se encuentra regulado en el Libro I1, Tí-
tulo IX, del C. de C., y se define en el artículo 602 del mismo Código como
"un contrato bilateral y conmutativo por el cual una de las partes remite a
otra o recibe de ella en propiedad cantidades de dinero o otros valores, sin
aplicación a un empleo determinado ni obligación de tener a la orden una
cantidad o un valor equivalente, pero a cargo de acreditar al remitente por
215 PALMA (1940), op. cit., T. I, p. 133.
216 OLAVARRÍA, Manual..., op. cit., p. 125.
178 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
sus remesas, liquidarlas en las épocas convenidas, compensarlas de una
sola vez hasta concurrencia del débito y crédito y pagar el saldo".
Según la definición legal, por ende, nos parece que no existe razón
alguna para entender que se trata en este caso de un acto de comercio, y
menos de uno situado extramuros del artículo 3° del C. de C. Como ocurre
con otros contratos regulados en el referido Código, pero que son esen-
cialmente civiles (v. gr., el de transporte, la compraventa o el mandato,
entre otros), la sola circunstancia de que la cuenta corriente se encuentre
regulada también en el señalado Código no implica que se trate de un acto
de comercio. Todavía más, el artículo 604 del C. de C. reconoce explícita-
mente que dicho contrato pueden celebrarlo tanto comerciantes como no
comerciantes, de manera que la determinación de su mercantilidad estará
dada en cada caso por la aplicación del principio de lo accesorio al igual
que en los contratos recién mencionados. En otros términos, el contrato
en si no es mercantil ni constituye acto de comercio; pero podrá adquirir
dicho carácter en la medida que complemente accesoriamente una actividad
principal que si lo sea.
4.3. Mutuo, prenda y fianza
Otros contratos que suelen mencionarse como actos de comercio fuera
del artículo 3º del C. de C. son el mutuo, la prenda y la fianza, regulados
también en el mencionado Código.
Tratándose del mutuo, el C. de C. contiene normas que son distintas a las
del Código Civil, las que serán aplicables, por ende las primeras-, en aquellos
casos en que el mutuo es mercantil para ambas partes o para alguna de ellas por
aplicación del principio de lo accesorio. Sólo en esos casos el mutuo adquiere
un carácter comercial, lo que no quiere decir -nuevamente- que estemos en
presencia de un acto de comercio fuera del artículo 3° del C. de C.
Por otra parte, y según se desprende del artículo 1° del C. de C., las obli-
gaciones que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de obligaciones
comerciales tienen un carácter mercantil y quedan regidas, por ende, las
normas del C. de C. Por lo mismo, tanto la prenda como la fianza tendrán
ese carácter, si las obligaciones que caucionan son comerciales, aplicándose
por lo mismo la regulación que para ellas contempla el C. de C.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 179

5. MERCANTILIDAD Y CARGA DE LA PRUEBA

Para terminar nuestro estudio de los actos de comercio, y considerando

el carácter excepcional con que los regula el Código de Comercio en su
artículo 3°, debemos advertir que la mercantilidad constituye, por lo mismo,
un elemento que deberá ser acreditado en juicio por quien lo invoque. De lo
contrario, y por su carácter común precisamente, deberá entenderse que el
acto es civil y no mercantil, con las consecuencias que ya hemos analizado
en apartados anteriores.

TERCERA PARTE
ESTATUTO JURÍDICO DEL COMERCIANTE
Y AGENTES DEL COMERCIO
 184 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ

Sin embargo, y pese a lo anticuado que pueda parecer, la determinación

de quiénes son comerciantes según el C. de C. es sin duda relevante, pues
de ello depende la aplicación -o no de una serie de normas legales que
se apartan de las comunes del C.C., como ocurre en materia de capacidad
(artículos 9° al 18 del C. de C.), con aquellas que regulan las obligaciones
que son inherentes a y exclusivas de la figura del comerciante, con ciertas
reglas probatorias y, en fin, con la determinación del estatuto legal aplicable
en caso de quiebra.

Al revisar las distintas concepciones que han tratado de explicar el De-

recho comercial como una rama autónoma especial del derecho privado,
hemos visto cómo aquella noción subjetiva fundacional del mismo, como
derecho de y para los comerciantes, ha ido evolucionando hasta llegar a
construcciones modernas que lo incardinan en un ámbito normativo material
más amplio y omnicomprensivo, como es el denominado derecho del mer-
cado en cuanto derivación de un Derecho comercial de los actos realizados
en masa y de un Derecho de la empresa.

En el derecho chileno -hemos dicho también-, no es la empresa, ni el

mercado, ni son los actos en masa los que acaparan la atención del legis-
lador en cuanto destinatario(s) y núcleo(s) subjetivo(s) de regulación, sino
el comerciante y sólo él, tal como se concibió al mercader en el derecho
medieval. El advenimiento de la era industrial amplió sin embargo esta no-
ción restrictiva del comerciante o mercader, incorporando a ella la actividad
productiva de las empresas de fábrica, de manufacturas y de construcciones,
que en estricto rigor pertenecían a la categoría de industriales más que a la
de comerciantes.

Lo anterior no significa, con todo, que el C. de C. abandone por esta vía

la concepción objetiva y despersonalizada del acto de comercio, pues ya
hemos dicho que es ésta la que impera hasta hoy ex artículo 3° del C. de C.
El Derecho comercial será aplicable, por ende, tanto al que ejecuta aislada-
mente un acto de comercio como : aquel que lo hace de manera profesional
y habitual; pero sólo este último tendrá la calidad jurídica de comerciante
(artículo 7º del C. de C.).

CAPÍTULO I
Los COMERCIANTES Y SUS OBLIGACIONES
El Libro I del Código de Comercio, Títulos I y II, artículos 7º a 47,
regula el estatuto de los comerciantes y fija sus obligaciones como tales.
partiendo por definir los elementos que configuran la posición jurídica de
comerciante.
1. CONCEPTO LEGAL DE COMERCIANTE
Según el artículo 7º del C. de C., "Son comerciantes los que, teniendo
capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual".
La definición apuntada constituye un acierto del C. de C. chileno, al
mejorarla sustancialmente respecto de aquellas codificaciones de la época
que le sirvieron de antecedente.
El artículo 1° del C. de C. español de 1829, en efecto, definía al comer-
cinte señalando que "Se reputan en derecho comerciantes, los que teniendo
capacidad legal para ejercer el comercio, se han inscrito en la matrícula
de comerciantes, y tienen por ocupación habitual y ordinaria el tráfico
mercantil, fundado en él su estado político". En C. de C. de 1885, por su
parte, si bien eliminó la referencia al registro personal, mantuvo en núcleo
de la definición en la capacidad para "ejercer" el comercio, señalando en
su artículo 1° que "Son comerciantes para los efectos de este Código: 1°
Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a
él habitualmente". Ambas codificaciones entonces, al poner el énfasis en
la capacidad para ejercer el comercio, no dan realmente un concepto de
quiénes son comerciantes (pese: utilizar la expresión "Son comerciantes"),
186 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
pues lo que hacen es precisar simplemente quiénes pueden actuar como
tales por sí mismos217.
Para ser comerciante, sin embargo, basta en efecto con la capacidad co-
mún o general, sin necesidad de que dicho comercio se ejerza personalmente
(aunque sí nombre propio según se dirá). De esta forma, por ejemplo, es
comerciante el menor de edad y la mujer divorciada o separada de bienes
que sea menor de dieciocho años (artículos 10 y 16 del C. de C. chileno),
aunque no puedan ejercer por sí mismos el comercio, lo que el codificador
Ocampo tuvo precisamente en cuenta al reemplazar la expresión "capacidad
legal para ejercer el comercio" por "capacidad para contratar '218,
1.1. Elementos de la definición legal de comerciante
Del artículo 7º del C. de C. y sin perjuicio de lo dicho supra, pueden
extraerse como elementos distintivos a) la capacidad para contratar; b) la
ejecución de actos de comercio; c) la habitualidad y profesionalidad, y d)
que se actúe a nombre propio, esto es, adquiriendo derechos y obligaciones
como consecuencia del ejercicio del comercio.
1.1.1. Capacidad para contratar y prohibiciones de ejercer el comercio
La capacidad exigida en el artículo 7º del C. de C. no es otra que la de
ejercicio del derecho civil, es decir, aptitud legal para contratar y contraer
obligaciones. Cobra plena aplicación aquí entonces lo que dispone el ar-
tículo 2º del C. de C., en cuanto a la aplicación supletoria de las normas del
C.C., particularmente los artículos 1446 y 1447; sin perjuicio de las normas
especiales sobre capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal y del
menor adulto, contenidas en el C. de C., a las que nos hemos referido ya al
tratar de la ley como fuente del Derecho comercial.
217 La doctrina española ha criticado por lo mismo esta definición, que considera "*desenfo-
cada" y de dificil aprehensión en cuanto cláusula general fundada en el ejercicio del comercio.
Vid., por todos: GARRIGUÉS, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Imprenta Silverio
Aguirre, 1936, pp. 132 y ss. En igual sentido EIZAGUIRRE, op. cit., pp. 62 y ss.
218 Ya el primer borrador de Código de Ocampo señalaba: "Art. 8. Son comerciantes los
que, teniendo capacidad para contratar, están inscritos en la matricula de comerciantes y hacen
del comercio su profesión habitual" (BRAHM, op. cit., T. I, p. 55).
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 187 188 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ

Mención especial requiere en esta parte lo que dispone el artículo 19 del Por lo anterior, es comerciante aquella persona natural o jurídica que
C. de C., que en apariencia parece reconocer la existencia de un elenco de realiza o ejecuta algunos de los actos que la ley califica como comerciales
personas a las que les está prohibido ejercer el comercio. en el artículo 3º del C. de C.219.

Como se dijo supra, la regla general en materia mercantil es la libertad

de comercio como manifestación del derecho fundamental de libertad en 1.1.3. Los actos de comercio deben
materia económica (art. 19 N° 21 de la C.P.), y la plena capacidad de ejer- ejecutarse de manera habitual y profesional
cicio. Sin embargo, por excepción la ley contempla algunas prohibiciones
La ejecución de actos de comercio debe ser además profesional y ha-
aplicables a algunos comerciantes, respecto de ciertos y determinados con-
bitual, lo que involucra el desarrollo de una actividad que se mani esta
tratos. Así ocurre, por ejemplo, en el artículo 331 del C. de C., que prohibe
precisamente a través de la ejecución reiterada de actos de comercio. Como
a los factores o dependientes de comercio "tra car por su cuenta y tomar
señala RIPERT220, "Ejercer una profesión es consagrar la propia actividad de
interés en nombre suyo a ajeno en negociaciones del mismo género que las
una manera principal habitual al cumplimiento de una determinada labor,
que hagan por cuenta de sus comitentes, a menos que fueren expresamente
con la finalidad de obtener un provecho".
autorizados para ello"; o con la situación que regula el artículo 404 N° 4
del mismo Código, que prohibe a los socios de una sociedad colectiva
La habitualidad y la profesionalidad son además elementos distintos, que
"explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad
deben concurrir simultáneamente para configurar la posición jurídica de
(...)"; o con aquella que contempla por último el artículo 57, que prohibe
comerciante, pues ésta supone siempre especulación y ánimo de lucro. Así
a los corredores "ejecutar operaciones de comercio por su cuenta o tomar
lo dejó en claro redactor Ocampo ya en su primer borrador de Código,
interés en ellas, bajo nombre propio o ajeno (...)".
en donde señala: "La habitualidad de los actos de comercio no basta para
adquirir la calidad de comerciante, si esos actos no constituyen una profe-
Pues bien, respecto de estos casos el artículo 19 del C. de C. señala que
sión, porque la profesión sólo trae consigo la idea de especulación sin la
"Los contratos celebrados por personas a quienes esté prohibido por las
cual no se concibe negocio alguno, al paso que la habitualidad de los actos
leyes el ejercicio del comercio, no producen acción contra el contratante ca-
de comercio tiene comúnmente una causa extraña la especulación"221.
paz; pero confieren a éste derecho para demandar a su elección la nulidad o
cumplimiento de ellos, a menos que se pruebe que ha procedido de mala fe",
La sola habitualidad y la y pura profesionalidad, por ende, no se bastan
incurre con ello en una evidente impropiedad de lenguaje al hablar de personas
por sí solas ni por separado para alcanzar el umbral que plantea el artículo
quienes esté prohibido el ejercicio del comercio, pues lo cierto es que la ley 7° del C. de C.;: ello tanto en el derecho chileno como en aquellos ordena-
no establece tales incapacidades de ejercicio. Simplemente, y como se acaba mientos comparados que mantienen aun la figura del comerciante. Así por
de explicar, lo que hace en los casos recién mencionados es establecer ciertas ejemplo, y como lo señaló el TS español, "*(...) la percepción de préstamos
determinadas prohibiciones, concretas y acotadas como también se dijo, las en tres ocasiones, para destinar las cantidades a actos de a comercio, aun-
que más que prohibiciones constituyen meras restricciones o limitantes que que cualifique a los contratos como mercantiles (articulo 311 del Código
la ley establece en el marco de determinadas actividades de comercio lícitas.

1.1.2. El comerciante debe ejecutar actos de comercio 219 En igual sentido DE SOLMINIHAC ITURRA, Jaime, Compendio de Derecho Comercial, Soc.
Editora Metropolitana, Santiago, 1996, p. 183.
Siguiendo la concepción objetiva del Derecho comercial chileno, debe 220 RIPERT, op. cit., Tomo I, p. 108.
reiterarse que los actos de comercio son lós que la ley señala y no los que 221 Nota puesta al margen del artículo 8ª del primer borrador. Vid. 8° BRAHM, op. cit., T. I,

las partes crean, en ejercicio de la autonomía de la voluntad. p. 55.

CURSO DE DERECHO COMERCIAL 189
de Comercio) es insuficiente para convertir al prestatario en comerciante,
por faltarle la habitualidad o profesionalidad en el quehacer y el ánimo
de lucro; y la manifestación del deudor de que se dedica al comercio la
entiende en el sentido económico y no en el jurídico, al no ser incompatible
con la posterior afirmación de que la actividad empresarial se ejerce en
nombre de otro (...)*222.
En el mismo sentido, y como lo ha señalado también la jurisprudencia
en Chile, "Los socios de una sociedad comercial de responsabilidad limi-
tada no adquieren, por esa sola circunstancia, la calidad de comerciantes,
conclusión que no se altera respecto de los socios administradores, por
cuanto es menester no sólo la intención profesional sino que ejercer el
comercio en forma habitual para ser considerado comerciante'223, En
otros términos, el accionista de una sociedad anónima o de una SpA, o el
administrador de una sociedad en general, no es comerciante por esa sola
cualidad desde que no realiza el comercio a nombre propio. En otra oca-
sión, la misma Corte aclaró que "No basta reconocerse como industrial ni
ser socio de una sociedad para ser considerado comerciante que pueda
ser declarado en quiebra, porque es necesario que la actividad comercial
se ejerza en forma habitual, como profesión, o que el acto de comercio se
ejerza en calidad de socio "224.
Por contrapartida, y como consecuencia de la opción que hace el legis-
lador chileno por la noción objetiva del acto de comercio, el artículo 8°
del C. de C. ha debido aclarar necesariamente que "No es comerciante el
que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las
leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto". Según esto, el estatuto
jurídico del comerciante no le es aplicable a quien no tiene esa cualidad
jurídica, aunque ejecute un acto de comercio. En tal caso, reiteramos, la
ley mercantiliza sólo los efectos que genera ese acto, sin comunicar ne-
cesariamente tal condición a quien lo ejecuta o celebra. Si éste es un no
comerciante, la ley comercial de fondo sólo se aplicará al acto mismo y sus
efectos; pero si es además un comerciante quien lo ejecuta, se le aplicarán
222 STS, de 17 diciembre 1987. N° de Id. Westlaw: RJ 1987\9514.
223 SCS, de 28 de mayo de 1957, en RDJ, Tomo LIV, sec. 4, p. 66.
224 SCS, de 29 de marzo de 2005, Rol N° 352-2004.
190 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
además las normas legales que son propias de su estatuto como tal (reglas
sobre contabilidad, registro de ciertos documentos, quiebra, capacidad,
etc.). Como señala la jurisprudencia, en fin, el C. de C. regula directamente
ciertos actos que califica como mercantiles, y sus efectos, pero además "los
realizados por comerciantes que se refieren a operaciones mercantiles,
evento en el que se exige copulativamente el carácter mercantil al sujeto
y al acto "225.
Debe aclararse también, por otro lado, que si bien la reiteración antes
mencionada constituye un elemento de común ocurrencia de cara a la acti-
vidad del comerciante, no es en modo alguno indispensable para configurar
en ciertos casos dicha condición. Podemos decir con PALMA226, en efecto,
que la persona que compra por ejemplo un establecimiento de comercio que
después decide no explotar simplemente, es igualmente un comerciante;
mientras que aquella que opera normalmente con letras de crédito en su
negocio de renta inmobiliaria, pese al carácter de mercantilidad formal de
cada operación individualmente considerada, no será un comerciante.
Como requisito distintivo del comerciante, además, la habitualidad no
está definida ni descrita en la ley, de manera que será el juez en el caso el con-
creto quien tenga que afirmarla o descartarla, con base en los antecedentes
de prueba que se le aporten en el proceso respectivo.
Por último, la habitualidad que exige aquí la ley no involucra en modo
alguno la exclusividad de parte del comerciante, de manera que este últi-
mo bien puede ejercer simultáneamente otra profesión distinta sin dejar
de serlo.
225 SCS, de 17 de marzo de 2010, Rol N° 4.592-2008.
226 PALMA (1940), op. cit., Tomo I., p. 155. Dice aquí este autor que cuando la ley exige
la repetición de un cierto número de actos, "ha sido con el objeto de tener un antecedente de
hecho que revele la intención de la persona, pero si las circunstancias revelan la intención sin
necesidad de recurrir a ese antecedente demostrativo, no hay razón para esperar el transcurso
del tiempo para reputarlo comerciante, así por ejemplo, una persona funda un establecimien-
to mercantil, se anuncia al público por medio de avisos, etc. En ese caso aparece manifiesta
la intención de dedicarse al giro mercantil y de asumir desde luego las consecuencias de la
profesión. ¿Habrá que esperar que esa persona ejecute un cierto número de actos de comercio
para atribuirle la profesión de comerciante? Evidentemente que no (..)". En el mismo sentido
SANDOVAL, op. cit., Tomo 1, Vol. 1, p. 85.
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 191
1.1.4. El comerciante debe actuar a nombre propio
Un cuarto requisito, discutido sin embargo por la doctrina, consiste en
que el comerciante, para ser tal, debe actuar a nombre propio y no como
0 mandatario o representante de un tercero, pues en este último caso es el
patrimonio del representado el que resulta obligado frente a terceros y no
el del representante.
En palabras del TS español, "(...) la condición de comerciante o em-
presario requiere no sólo el dato real de la actividad profesional, con
habitualidad, constancia, reiteración de actos, exteriorización y ánimo de
lucro, sino también un dato de significación jurídica que, no exigido en el
articulo 1º del Código de Comercio, consiste en el ejercicio del comercio
en propio nombre y en la atracción hacia el titular de la empresa de las
consecuencias jurídicas de la actividad empresarial y esto hace que: el
accionista no sea comerciante por ese simple dato y que el administrador
sólo lo sea en el sentido vulgar o puramente económico, por no actuar en
su propio nombre, sino en el de la sociedad (...)*227.
2. CONSECUENCIAS JURÍDICAS
DERIVADAS DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE
La calificación como comerciante tiene directa injerencia en la aplica-
ción de la normativa mercantil especial, aplicable sólo a los comerciantes
precisamente. Recordemos aquí sus principales manifestaciones:
a) La calidad de comerciante conlleva la aplicación de ciertas normas
particulares en materia de capacidad, particularmente de la mujer casada y
el menor adulto, las que difieren como se dijo de las que rigen las relaciones
jurídicas del Derecho civil.
b) La Ley de Quiebras, incorporada al C. de C., contempla un tratamiento
más severo para el fallido que ejerce una actividad comercial, industrial,
agrícola o minera. Nos remitimos aquí a lo señalado supra.
227 STS, de 17 diciembre 1987. N° de Id. Westlaw: RJ 19879514. En el mismo sentido la
STS de 16 abril de 2012. N° Id. Westlaw: RJ 2012\5904.
192 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
c) Tiene también importancia en lo que concierne a las cargas y obliga-
ciones que contempla la ley mercantil y que sólo afectan a los comerciantes,
como veremos a continuación.
2.1. La figura del comerciante aparente
Una situación que el C. de C. no contempla expresamente, pero que ha sido
reconocida en forma amplia en el derecho comparado, es la de aquella persona
que sin ser comerciante a la luz de las normas legales que se han analizado
supra, se presenta no obstante como tal ante terceros de buena fe. Construida
principalmente a partir de los aportes de STAUB228, la figura del comerciante
aparante se justifica en el entendido de que "quien se presenta en el tráfico
jurídico como comerciante, es reputado comerciante, y quien se presenta en
el tráfico como comerciante pleno, es reputado comerciante pleno", quedando
sometido por ende al Derecho comercial como Si fuera comerciante.
El punto a resolver entonces consiste en definir en qué consiste eso de
presentarse como "comerciante o comerciante pleno", lo que determinará
a su turno la mayor menor utilidad práctica de esta teoria. La tarea no
es sencilla y dependerá de la concurrencia de factores de hecho de la más
variada índole, pues, como apunta SHMIDT229, no es igual la situación del
empleado de comercio que compra para si una máquina de escribir y que
se registra como comerciante en la factura respetiva -ya que dificilmente
podrá ser considerado como tal por esa sola circunstancia-, que la del mismo
empleado que se hace pasar ante un tercero de buena fe como titular de una
empresa comercial, existente o no, generando en este último la certeza o al
menos la confianza de estar tratando con un comerciante.
Desde el punto de vista del sujeto activo, el presupuesto objetivo de esta
tesis radica, por ende, en la apariencia jurídica230 que genera la conducta del
228 Vid. STAUB, Hermann, Grosskommenntar zum Handelsgesetzbuch, 4ª edición, De
Gruyter, Berlin, 1983.
229 SCHMIDT, op. cit., p. 346.
230 La teoría de la apariencia jurídica tiene especial consagración en el Derecho comercial
chileno comparado, como herramienta de protección de los terceros de buena fe y de con-
servación de los actos mercantiles en masa. Muestras concretas de esta figura se encuentran
también en el C.C. chileno, como ocurre -v. gr.- en los artículos 704 y 705 del C.C. (títulos
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 193 194 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ

comerciante aparente, que lleva a presumir consecuencialmente el carácter rector e integrador del orden público económico, que informa por lo mismo
mercantil de la actividad que éste desarrolla. Tal conducta debe ser además toda iniciativa privada en materia de comercio.
imputable en el caso de una persona jurídica, ya sea porque ésta ha creado
la apariencia referida o porque la ha tolerado y/o mantenido sabiendas. Sin embargo, la tutela de intereses colectivos superiores, de orden público
económico y de seguridad nacional, han llevado al legislador a limitar la
Desde el punto de vista del tercero, para ser merecedor de protección iniciativa privada en ciertas y determinadas áreas o sectores de la actividad
éste debe encontrarse de buena fe, de manera que el conocimiento o el económica, exigiendo para su desarrollo requisitos especiales que apuntan
desconocimiento por culpa grave lo convierten en un tercero de mala fe231, no sólo a la actividad misma y a la forma de llevarla a cabo, sino también a
La mera invocación del sujeto activo, de no ser comerciante, no opera las personas que la ejercen. Es lo que ocurre, por ejemplo, con las siguientes
con efecto retroactivo, de manera que en el juicio respectivo no podrá ser operaciones y actividades:
oída, a menos que se pruebe alguna de las circunstancias subjetivas recién
apuntadas. Como señala Canaris232, además, ese tercero debe haber sido a) Operaciones de bolsa, que sólo pueden realizar aquellas sociedades
inducido, precisamente por su confianza en la calidad de comerciante de constituidas en conformidad al artículo 40 de la LMV.
su co-contratante, a ejecutar o celebrar un determinado acto o contrato, 0
debiendo acreditar por contrapartida el comerciante aparente la falta de b) La intermediación de valores de oferta pública, que la misma ley re-
causalidad entre su conducta y el daño sufrido por el tercero. serva a los corredores de bolsa agentes de valores, dependiendo si operan
dentro o fuera de bolsa, respectivamente.
Por último, debe aclararse la que la figura que tratamos sólo puede invocarse
en contra del comerciante aparente, y nunca a su a favor233 c) La actividad bancaria en general, cuyo giro queda reservado a los
bancos constituidos en conformidad : la Ley General de Bancos.
3. ACTIVIDADES DE COMERCIO RESERVADO
d) Algunas actividades de fabricación de bienes muebles, como ocurre
Hemos señalado supra que en el ordenamiento jurídico chileno la libertad con el armamento que fabrica el Ejército de Chile a través de la empresa
para desarrollar cualquier actividad económica lícita constituye un principio pública "Fábricas y Maestranzas del Ejército de Chile", FAMAE. En los de-
más casos, la fabricación de armas y explosivos sometidos a control requiere
de una autorización previa dada por la respectiva Autoridad Fiscalizadora
injustos y validación del título nulo); en el artículo 1269 del C.C., que trata de la acción de (artículo 2°, letra e, y artículo 4°, ley N° 17.798).
petición de herencia en el caso del heredero putativo; y en el artículo 2122 del mismo Código,
que regula la ejecución del mandato nulo. En el Derecho comercial, a su vez, la apariencia
jurídica constituye precisamente la base y fundamento de diversas normas legales. Así ocurre, e) La actividad de martillero en conformidad a la ley N° 18.118, que
por ejemplo, con el artículo 328 C. de C., que regula la situación del factor de comercio que sólo puede ser ejercida por las personas naturales o jurídicas que reúnan
actúa sin facultades expresas (contemplatio domini ex factis circunstantiis); el artículo 7º de los requisitos que establecen los artículos 2º y 3°, respectivamente, previa
la ley N° 18.092, que consagra además | principio de autonomía de la letra de cambio; el
inscripción en el Registro Nacional de Martilleros (artículo 7°).
artículo 40 de la Ley N° 18.046, sobre las facultades de representación judicial y extrajudicial
del directorio de una sociedad anónima; y los artículos 357 inciso 2º y 359 C. de C. y artículo
6A de la ley N° 18.046, que tratan sobre las sociedades de hecho. f) Las Sociedades Clasificadoras de Riesgo a que se refiere también el Título
231 Ibid, p. 353. XIV de la LMV, considerando que su objeto consiste en clasificar el riesgo de
valores de oferta pública, accesorio por ende a las operaciones de bolsa.
232 CANARIS, Claus-Wilhelm, Vertauenschaftung im deutchen privatrecht, Beck, München,
1971, p. 150 y ss.
g) Las sociedades securitizadoras que regula el Título XVIII de la misma
233 En el mismo sentido HARMS, Wolfgang, Wiederholungs-und Vertiefungskurs in den Kerngebieten des Rechts, T. 5, Handelsrecht, 3ª edición, Alfred Metzner Verlag GmbH, Frank-
ley, cuyo objeto consiste en adquirir créditos y títulos de crédito transferibles
furt am Main, 1980, pp. 52 y 53. en general, para la ulterior emisión de títulos securitizados.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 195
h) La actividad de seguro, según se explicó al tratar sobre los seguros
terrestres a prima.
4. LAS OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES
Una de las consecuencias a que hacíamos referencia al revisar los efec-
tos que genera el ser calificado jurídicamente como comerciante, apunta
precisamente a las obligaciones especiales que la ley establece respecto de
estos últimos. Se trata en esencia del deber de inscribir ciertos documentos
en el Registro de Comercio, y la obligación de llevar libros de contabili-
dad. Algunos autores, como SANDOVAL234, agregan otras dos obligaciones
de carácter parcial, que afectan sólo algunos comerciantes: la de pagar
patente municipal y la de inscribirse en ciertos registros especiales, distintos
al de Comercio. BAEZA235 agrega el deber de publicar determinados actos
y contratos.
4.1. Obligación de inscribir ciertos
documentos en el Registro de Comercio
Se refieren a esta primera obligación de los comerciantes los artículos 22
y siguientes del Código de Comercio, orientados principalmente dar segu-
ridad y protección a aquellos terceros que contratan con comerciantes.
Según el artículo 22, los documentos a que se refiere la misma norma
deben ser inscritos en extracto en el Registro de Comercio al que se refiere
el artículo 20 del C. de C., a cargo del Conservador de Comercio que debe
existir en la cabecera de cada departamento, según se desprende del mismo
artículo 20 del artículo 1º del Reglamento del Registro de Comercio, de 1°
de agosto de 1866. Dicho Conservador coincide normalmente con el Conser-
vador de Bienes Raices respectivo y, en lo que concierne : la oficina en que
debe llevarse el Registro de Comercio, a su régimen interno, al juramento que
debe prestar el encargado de llevarlo y al mecanismo de subrogaciones, se
aplicarán las normas del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Raices (artículo 2º del Reglamento del Registro de Comercio).
234 SANDOVAL, op. cit., Tomo I, Vol. 1, p. 90.
235 BAEZA, op. cit., Tomo 1, p. 453.
196 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Según lo dicho entonces, y de conformidad al artículo 22 del C. de C.,
"En el registro de comercio se tomará razón en extracto y por orden de números
y fechas de los siguientes documentos":
"1°- De las capitulaciones matrimoniales, el pacto el de separación de bienes
a que se refiere el articulo 1723 del Código Civil, inventarios solemnes, tes-
tamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas
de u donación, venta, permuta u otras de igual autenticidad que impongan al
marido alguna responsabilidad a favor de la mujer".
Se trata, en general, de documentos que contienen actos y contratos que
dan cuenta de ciertas obligaciones que tiene el marido comerciante res-
pecto de su mujer y que, eventualmente, pueden afectar el patrimonio del
primero en desmedro del derecho de prenda general que tuvieron en cuenta
sus acreedores al momento de contratar con aquél. Según el artículo 2481
N° 3 del Código Civil, en efecto, los créditos de la mujer casada contra su
marido, por los bienes de su propiedad que administra este último, son de
la cuarta clase, pagaderos con preferencia por ende a los créditos valistas o
quirografarios, lo que justifica precisamente esta medida de publicidad en
resguardo de los acreedores del marido comerciante.
*2° De las sentencias de divorcio o separación de bienes y de las liquidaciones
practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba
entregar a su mujer divorciada o separada de bienes'
La justificación de esta norma es similar a la anterior, con la única parti-
cularidad de que los actos y contratos que afectan eventualmente a terceros
tienen aquí su origen en una sentencia judicial de divorcio o separación de
bienes.
"3° De los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que está
bajo la potestad del padre, madre guardador".
La norma se refiere en este caso al padre, madre 0 guardador comer-
ciante que administra bienes de terceros incapaces y que, por lo mismo,
debe restituir una vez que cese la patria potestad o la guarda que originó
tal administración. Por esta vía de publicidad se busca evitar entonces que
los terceros que contratan con el representante legal incurran en error en
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 197
cuanto a la real solvencia del primero, por creer precisamente que es él y
no el hijo pupilo el titular o dueño de tales bienes.
"4° De las escrituras de sociedad, sea ésta colectiva, en comandita o anónima,
y de las en que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidación".
En el caso de las sociedades: que se refiere este numeral, la inscripción
en extracto del estatuto social o de su modificación ulterior constituye una
solemnidad y no un requisito de publicidad, lo que hace que esta norma
pierda todo sentido y utilidad. Así se desprende de los artículos 349 y si-
guientes del C. de C., del artículo 5° de la LSA y del artículo 3° de la Ley
N° 3.918, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Por lo anterior además, y a diferencia de los tres casos anteriores, la
omisión de la inscripción que señala aquí la ley, en el caso de las sociedades
mercantiles antes mencionadas, constituyen vicios formales que si generan
la nulidad como sanción, susceptibles de saneamiento al tenor de las normas
de la ley N° 19.499, de 11 de abril de 1997, y del artículo 6° de la LSA.
"5° De los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes
para la administración de sus negocios"
Se refiere también a esta obligación el artículo 339 del C. de C., en el caso
de los factores, el artículo 219 N° 11 de la Ley de Quiebras, incorporada
al Libro IV del C. de C.
Aunque la ley no lo señala, la misma disposición debe aplicarse a los
casos de revocación de los poderes otorgados a factores o dependientes.
La publicidad de tales actos, en efecto, se exige para que los terceros que
contratan o que se vinculan jurídicamente con estos mandatarios cuenten
con la información necesaria sobre el contenido y el alcance de esa repre-
sentación; pero también ha de exigirse -y con mayor razón incluso- para
verificar S1 esta última ha expirado por revocación del mandante.
Refiriéndose al alcance de esta obligación, la jurisprudencia ha señalado que
"el documento en que la sociedad anónima designa a una persona como su
representante legal no produce efectos respecto de terceros sin su respectiva
inscripción en el Registro de Comercio. (...) en consecuencia, la notificación
de la demanda efectuada a quien aparece como representante legal según sus
198 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
inscripciones vigentes en dicho Registro es válida, aunque la sociedad deman-
dada hubiere otorgado previamente poder a otra persona para representarla,
pues este último acto no cumplió con las formalidades señaladas "236.
4.1.1. Comerciantes obligados a registrar
A diferencia de lo que ocurre en algunas legislaciones comparadas, el
artículo 23 del C. de C. señala expresamente que la obligación de registro le
incumbe a "todo comerciante", sin distinguir si se trata de un comerciante
al por menor o al por mayor, persona natural o persona jurídica.
4.1.2. Oportunidad en que debe practicarse la inscripción la
Según el artículo 23 del C. de C., el plazo para practicar las inscrip-
ciones a que se refiere el artículo 22 es de 15 días, contados desde el día
del otorgamiento del documento sujeto a inscripción -en la medida que el
comerciante haya tenido la calidad de tal con anterioridad a esa fecha-o
desde la fecha en que el marido, padre, madre guardador principie a
ejercer el comercio. Distinto es el caso de la inscripción en extracto de las
sociedades mercantiles, pues el plazo allí es de 60 días contados desde la
fecha de otorgamiento de la respectiva escritura pública de constitución o
modificación social (artículo 354 del C. de C. y artículo 5° de la LSA).
Si bien se trata aquí de un plazo fatal y de días corridos, lo cierto es que la
obligación de registrar a que se refiere el artículo 22 del C. de C. no apunta
a la validez del acto o contrato respectivo, sino sólo a su publicidad. a Por
ende, nada impide que la inscripción referida se practique con posterioridad
al vencimiento del señalado plazo, produciendo sus efectos frente a terceros
sólo a partir de ese momento.
4.1.3. Sanción en caso de
incumplimiento de la obligación de inscribir
Reiteremos en primer término que, por regla general, la omisión de esta
inscripción no vicia de nulidad el acto o contrato de que se trate, dando lu-
236 SCS, de 18 de marzo de 2002, Rol N° 4.119-2001.
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 199
gar no obstante a la obligación de indemnizar los perjuicios que se deriven
de tal omisión. La excepción, como se dijo, se refiere a las escrituras de
constitución y modificación de sociedades mercantiles no inscritas opor-
tunamente, pues en ese caso la sanción será la nulidad de la sociedad o de
su modificación (sin perjuicio, reitero, de su saneamiento en conformidad
a la ley).
Tratándose concretamente de las escrituras sociales y de los poderes que
deben inscribirse, el artículo 24 del C. de C. señala que éstos "no produci-
rán efecto alguno entre los socios, ni entre el mandante y mandatario; pero
los actos ejecutados o contratos celebrados por los socios o mandatarios
surtirán pleno efecto respecto de terceros". Según la norma transcrita
entonces, los actos y contratos en que interviene el socio o un mandatario,
respectivamente, sin que se haya dado cumplimiento a la obligación de
registrar la sociedad o el poder respectivo, son inoponibles entre los socios
y entre mandante y mandatario; pero producen todos sus efectos respecto
de los terceros que han contratado con estos últimos.
Debe advertirse, sin embargo, la discordancia que se presenta en esta
parte entre la norma recién mencionada y lo que señala a su turno la Ley
N° 19.499, sobre saneamiento de vicios formales de nulidad. Tratándose
en efecto del saneamiento de la nulidad de una modificación estatutaria,
cuando el vicio formal consiste precisamente en la falta de inscripción
oportuna de dicha modificación, la solución que contempla el artículo 2º de
la ley N° 19.499 involucra una retroactividad de efectos que no coincide sin
embargo con lo que señala a su turno el artículo 24 del C. de C., según el
cual los efectos entre los socios se producirían sólo a partir de la inscripción
respectiva y siempre hacia el futuro. Esta última norma, en consecuencia,
ha perdido toda vigencia en este punto, a partir de la entrada en vigencia
de la ley antes mencionada.
Distinto es el caso cuando la omisión de inscripción oportuna incide en
el acto social constitutivo, pues allí el saneamiento operará sólo una vez que
se inscriba el extracto de la respectiva escritura de saneamiento (artículo 3°
inciso final de la ley N° 19.499).
Sin perjuicio de lo anterior, el infractor será responsable en estos casos
de los perjuicios que cause su omisión según las reglas comunes. Asimismo,
200 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
el artículo 219 N° 11 de la Ley de Quiebras, actual Libro IV del C. de C.,
presume culpable la quiebra del fallido - en este caso un comerciante-que
no ha cumplido con la obligación de registrar los documentos a que se
refiere este numeral.
4.2. Obligación de llevar libros de contabilidad
Se trata de una obligación establecida para todo comerciante en el Li-
bro III, Título II, párrafo 2°, artículos 25 y siguientes del C. de C., aunque
afecta en menor medida aquellos que la ley considera como comerciantes
al por menor.
La normativa mencionada, que se ha mantenido desde 1865 en su re-
dación original, presenta un marcado carácter formal, propio del modelo
francés de 1807 y luego del español de 1829, importado desde Francia por
Sainz de Andino. Se trata, por lo mismo, de un sistema rígido y arcaico en
ciertos aspectos, cuyo énfasis está puesto en la regulación de la forma en
que los comerciantes deben llevar la contabilidad más que en los aspectos
materiales de la misma, como vehículo de información completa y veraz
de la actividad del comerciante. Tal rigidez, sin embargo, se vio atenuada
en cierta medida con la autorización de los libros auxiliares o potestativos
de contabilidad, a que se hará mención más adelante, a lo que se suma la
incorporación en el tiempo de una normativa de carácter esencialmente
tributaria que ha venido a actualizar el estatuto jurídico de la contabilidad
que contempla el C. de C.
Lo concreto, con todo, es que en un esquema de flujo dinámico del
crédito, en donde el tráfico jurídico-mercantil depende en gran medida de
la producción y manejo de la información financiera y económica de la
empresa, la contabilidad constituye un pilar fundamental. A través de los
diversos asientos practicados en los libros de contabilidad, el comerciante
va dejando un registro numérico y cronológico de todo su movimiento
económico y financiero, lo que constituye por lo mismo una constancia
de control documentado de sus actividades, de la realidad de sus activos
y pasivos circulantes y de largo plazo- y, en definitiva, una objetivación
de la ecuación patrimonial K= A-P (donde K significa Capital, A significa
Activo y P Pasivo). En palabras del Mensaje con que el Poder Ejecutivo
envió al Congreso nacional el proyecto de C. de C., en fin, la contabilidad
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 201
constituye "el espejo en que se refleja vivamente la conducta del comer-
ciante, el alma del comercio de buena fe".
La contabilidad, en consecuencia, en su manifestación formal y mate-
rial237 trasunta un interés jurídico doble, dependiendo de cuál sea la parte
de la relación jurídico-comercial que se considere para ello, comerciante o
terceros que contratan con él:
a) Para el comerciante, la contabilidad tiene un interés preponderante
desde que constituye un antecedente de prueba privilegiado del estado de
sus activos -por una parte- y de lo que adeuda a terceros -por la otra-, en
la medida que aquélla cumpla con los requisitos legales que revisaremos
en este apartado (artículo 35 del C. de C.).
b) Para los terceros, la contabilidad constituye también una importante
fuente de información respecto del estado de los negocios del comerciante,
lo que les permite tomar decisiones adecuadas e informadas a la hora de
vincularse jurídicamente con aquel 0, en caso de conflicto, como medio de
prueba de sus propias obligaciones. En este sentido, por ende, la obligación
de llevar contabilidad se revela como una exigencia que recae en el comer-
ciante para satisfacer intereses ajenos, dispensándolos de la carga de tener
que probar sus créditos o derechos respectivos. Quien alega la existencia de
una obligación que recae en un comerciante con quien se ha contratado, en
fin, no tendrá que probar necesariamente la fuente precisa de dicha obliga-
ción, bastando con que aquélla conste en la contabilidad de este último.
c) Por último, la contabilidad del comerciante constituye también un
antecedente de especial relevancia para la masa de acreedores, ya sea para
determinar el activo concursable y, en su caso, para la eventual calificación
de la quiebra como culpable o fraudulenta (artículo 219 N° 9 y artículo 220
N°s. 7 y 11, ambos del Libro IV del C. de C.).
237 Por contabilidad formal se entiende aquella que se ocupa de los aspectos externos de
la misma, esto es, de la manera en que deben hacerse los asientos y registros en los libros de
contabilidad y cuáles son los que deben llevarse concretamente. La contabilidad material, en
cambio, contenida en pautas de carácter general conocidas según se dijo en la nota anterior- la
como principios contables, principios de contabilidad generalmente aceptados o simplemente
principios y normas contables, apunta a los mecanismos que deben seguirse para que la infor-
mación que se traslada a los libros de contabilidad refleje o coincida con la realidad financiera
y económica de la empresa.
202 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Como señala el Mensaje del C. de C., en síntesis, la contabilidad cons-
tituye "el espejo en que se refleja vivamente la conducta del comerciante,
el alma del comercio de buena fe, y el medio más adecuado que puede
emplear el legislador para impedir las maquinaciones dolosas en los casos
de quiebra, y asegurar el castigo de las que resulten fraudulentas o cul-
pables". En los libros de contabilidad se asientan todas y cada una de las
operaciones que realiza el comerciante, en estricto orden cronológico como
se dijo, guardando para ello las formalidades legales y los usos y reglas de
contabilidad generalmente aceptadas por la práctica profesional contable,
que han venido a complementar la escueta regulación contenida en el C.
de C. según se dirá a continuación.
4.2.1. Una distinción previa:
comerciantes al por mayor y al por menor
Para definir los libros de contabilidad que debe llevar todo comerciante,
el Código de Comercio distingue entre comerciantes al por mayor y al por
menor.
A) Comerciante al por menor.
Para este tipo de comerciante, la ley establece un sistema simplificado de
contabilidad, que se reduce a la obligación de llevar un "libro encuadernado,
forrado y foliado, y en el asentarán diariamente las compras y ventas que
haga tanto al fiado como al contado". Con base en este libro, además, el
comerciante al por menor deberá confeccionar un balance general al final
de cada año.
Según el artículo 30 inciso final del C. de C., "Se considera comerciante
por menor al que vende directa y habitualmente al consumidor". Se trata,
por ende, de aquel comerciante que interviene en la última fase de la cadena
de comercialización, como proveedor del consumidor final, sin considerar
el volumen o cuantía de las ventas que realice. La jurisprudencia ha consi-
derado sinónimas además las expresiones "comerciante al por menor" y
"comerciante al menudeo", al señalar, por ejemplo:
"(...) debe entenderse por venta al menudeo aquella que realizan los comer-
ciantes al por menor, definiéndose este concepto en el inciso final del articulo
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 203
30 del Código de Comercio, o sea, 'el que vende directa y habitualmente al
consumidor '. En consecuencia, lo que caracteriza la venta al menudeo es, pues,
el hecho de venderse la mercaderia habitual y directamente al consumidor. Y
es la acción de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los
artículos que despachan al menudeo la que prescribe en un año, de conformidad
con el articulo 2522 del Código Civil".
Según el señalado criterio jurisprudencial entonces, las acciones de los
comerciantes al por menor, por el precio de los artículos que despachan al
menudeo, prescriben en el plazo de un año por aplicación del artículo 2522
del Código Civil238, Para ello, sin embargo, deben concurrir los siguientes
requisitos copulativos:
a) Que el comerciante se vincule habitual y directamente con el consu- el
midor final, sin intermediarios.
b) Que el acto mismo de que se trata sea una venta al por menor, esto
es, de aquellas que el comerciante realiza habitual y directamente a un
consumidor final239.
c) Que se trate de una pequeña actividad económica.
En la actualidad, a diferencia de lo que ocurría a la época de dictación
del C. de C., resulta frecuente encontrar a grandes grupos económicos.
principalmente del sector retail, que a través de sociedades relacionadas
venden directa y habitualmente sus productos al consumidor final, sin
intermediarios, lo que al tenor del artículo 30 inciso final del C. de C. los
transformaría en comerciantes al por menor.
238 SCS, de 13/08/2003, Rol N° 4347-2002. En igual sentido: SCS, de 11 de octubre de
1901, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo VII, sec. 1', p. 287; SCS, de 1° de junio
de 1909, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo VI, sec. 1°, p. 507. En contra: SCS,
de 22 de septiembre de 1950, en Gaceta, 1959, 2º semestre, N° 30, p. 188.
239 Como lo señala la sentencia recién citada (SCS, Rol N° 4.347-2002), "el hecho que el
demandante sea [por ejemplo) carpintero no significa necesariamente que las ventas que haga
sean al menudeo: sólo lo serán si su mercadería la vende habitual y directamente al consumidor.
Pero, además, como ya se dijo, se requiere que el acto mismo ejecutado por el acreedor sea al
por menor, ya que la prescripción de un año sólo se aplica por el despacho de mercaderias al
menudeo, pero no a todo lo que venden los minoristas",
204 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Por lo anterior, consideramos que la actividad del comerciante al por
menor, por su naturaleza 1 dimensión, no debe requerir de una organización
compleja de medios materiales y personales, lo que será una cuestión de
hecho que deberá determinarse en cada caso con base en aspectos tales como
el capital de trabajo, el número de trabajadores, el monto de las ventas, la
diversidad de los productos que ofrece, la cantidad y diversificación de la
clientela, la utilización del crédito en su estructura productiva, etc.
B) Comerciante al por mayor.
El C. de C. no contiene una definición de comerciante al por mayor. Sin
embargo, y tomando como pauta lo que señala el artículo 30 inciso final
del C. de C. respecto del comerciante al por menor, el comerciante al por
mayor puede definirse como aquel que vende principalmente -aunque no
exclusivamente- a otros comerciantes o proveedores y no a consumidores
finales, de manera habitual y con fines de lucro.
En otros términos, y Si bien es posible que el comerciante al por mayor
venda también sus productos directamente a los consumidores (fenómeno
de común ocurrencia, como se dijo supra), lo determinante aquí es que
esa práctica no constituya su giro principal sino una derivación eventual y
prescindible del mismo.
4.2.2. Las reglas o principios
de contabilidad generalmente aceptados
Los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados (PCGA) consti-
tuyen una recopilación de usos y prácticas contables (14 en total)240 de general
aplicación, orientados a la preparación de estados financieros sobre bases
uniformes en el orden internacional. Fueron compilados en la 7ª Conferencia
240 Entre tales principios pueden mencionarse los siguientes: a) Principio de la Empresa
en Funcionamiento o Principio de Continuidad; b) Principio de Uniformidad; c) Principio de
Prudencia o Criterio Conservador; d) Principio de No Compensación; e) Principio de Equi-
valencia Económica; f) Principio o criterio del Valor Razonable; g) Principio o Criterio de la
Moneda Funcional; entre otros (sobre los principios de contabilidad material puede consultarse
a JIMÉNEZ SÄNCHEZ, Guillermo J., Derecho Mercantil, T. I, Vol. Marcial Pons, Madrid, 2010,
Pp. 159 y ss.).
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 205
Interamericana de Contabilidad y la 7ª Asamblea Nacional de Graduados en
Ciencias Económicas, celebradas en Mar del Plata en el año 1965.
Tales reglas o principios de contabilidad, más que simples reglas del
arte manifestaciones de la lex artis contable, constituyen a nuestro juicio
verdaderas normas jurídicas surgidas de la práctica profesional contable,
que integran el estatuto jurídico de la contabilidad moderna desde que son
aquellas precisamente las que permiten fijar en concreto unas determinadas
pautas valorativas y de común aceptación, de cara al contenido de la conta-
bilidad y su mayor o menor grado de certeza en cuanto fuente privilegiada
de información de la actividad del comerciante.
Dicho en otros términos, la contabilidad en regla a que se refiere el C. de
C. no es únicamente la que cumple con los parámetros formales indicados
supra, que datan de principios del siglo XIX, sino aquella que refleja en su
materialidad la observancia de estas reglas, principios o criterios contables
generalmente aceptados. Así se desprende, por lo demás, del artículo 16 del
Código Tributario, cuando señala que en los casos en que la ley exija llevar
contabilidad, los contribuyentes deberán ajustar los sistema de ésta y los de
confección de inventarios "a prácticas contables adecuadas, que reflejen cla-
ramente el movimiento y resultado de sus negocios...", agregando luego, en
su inciso 4°, que "si el contribuyente no hubiere seguido un sistema contable
generalmente reconocido o si el sistema adoptado no refleja adecuadamente
sus ingresos o su renta tributables, ellos serán determinados de acuerdo con
un sistema que refleje claramente la renta liquida, incluyendo la distribución
y asignación de ingresos, rentas, deducciones y rebajas del comercio, la
industria o los negocios que se posean o controlen por el contribuyente".
De esta forma entonces, los principios contables mencionados constitu-
yen reglas integradoras de las normas legales que regulan la contabilidad,
y formal y material, pues ellas deben ceñirse la confección de los libros
balances del comerciante.
4.2.3. Libros de contabilidad
contemplados en el Código de Comercio
Cuatro son los libros que la ley le exige: los comerciantes-que no sean
al por menor-, a los que se añaden otros libros facultativos o auxiliares.
206 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
4.2.3.1. Libros obligatorios
Son los libros que señala el artículo 25 del C. de C., esto es, el libro
diario, el libro mayor o de cuentas corrientes, libro de balances y el libro
copiador de cartas.
A) Libro diario.
Se refiere al libro diario el artículo 27 del C. de C. Según la norma
referida, en este libro "(...) se asentarán por orden cronológico y dia por
dia las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante, expresando
detalladamente el carácter y circunstancias de cada una de ellas '241.
De la descripción legal se desprende la importancia que la misma ley le
asigna, en cuanto libro base de toda la ordenación contable del comerciante.
Sin embargo, y tal como ocurre con los restantes libros que menciona el
artículo 25 (a excepción del libro copiador de cartas, hoy en desuso), en la
actualidad el libro diario ha ido cediendo paso paulatinamente a otros meca-
nismos de contabilización más rápidos y eficaces, impulsados principalmen-
te por el desarrollo de programas y sistemas informáticos que permiten el
registro desmaterializado de las operaciones del giro, que luego son tras-
pasados a hojas sueltas y continuas timbradas por el Servicio de Impuestos
Internos. Del mismo modo, los asientos diarios de que habla el artículo 25
son reemplazados comúnmente por vouchers de respaldo de cada operación
a contabilizar, surgiendo así en la práctica nuevos mecanismos de respaldo
contable que el C. de C. no pudo imaginar siquiera en sus origenes.
El artículo 28 del C. de C., por su parte, permite omitir los asientos dia-
rios de cada operación, por orden cronológico como se dijo, en aquellos
casos en que los comerciantes lleven los denominados libros de caja, de
facturas. En el primero se anotarán diariamente los movimientos de dinero
del comerciante, tanto ingresos como egresos, sea en efectivo o mediante
documentos de pago o crédito. En el segundo, a su vez, se registrarán las
facturas que el comerciante emita o reciba por concepto de ventas o compras
de mercaderías, respectivamente.
241 El tenor de esta disposición legal lleva a OLAVARRÍA a sostener que el sistema de conta-
bilización utilizado por el C. de C. fue el sistema "Jornalizador", desplazado sin embargo en la
práctica por el sistema "Centralizador" (OLAVARRiA, Manual..., op. cit., pp. 143 y 144).
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 207
B) Libro mayor o de cuentas corrientes.
La ley no define el libro mayor ni señala tampoco su finalidad, limi-
tándose a mencionarlo en el artículo 25 N° 2 del C. de C. En el primer
borrador de Código de Comercio de Ocampo, en cambio, se explicitaba el
contenido y propósito de este libro en los términos siguientes: "En el libro
Mayor se abrirá una cuenta por Debe y de Haber a cada persona u objeto
particular, y en cada una de ellas serán trasladados por orden de fechas los
asientos del diario, incluso los referentes a gastos domésticos". La misma
disposición fue replicada en el segundo borrador (artículo 58) y luego en el
Proyecto de Código (artículo 64)242, la que fue suprimido posteriormente
por la Comisión Revisora por estimarla innecesaria.
En el libro mayor se llevan diversas cuentas, que pueden clasificarse en
reales, personales y cuentas de orden. En las primeras, el comerciante registra
los objetos o valores que forman parte de sus negocios, como la cuenta de
mercaderías, de bienes muebles, caja, cuenta de capital, materias primas en
general, maquinarias, etc. En las cuentas personales, el comerciante anota
los movimientos que registran sus operaciones con determinados clientes
o personas, sean clientes, proveedores, socios según el caso, bancos, etc.
En las cuentas de orden, por último, se reflejan todos aquellos valores que
recibe el comerciante sin que le pertenezcan, sea por depósito, como garantía
o por otro título no traslaticio del dominio, de manera que su movimiento
no incide en el resultado final de la operación anual.
En cuanto a su función, el Libro Mayor proporciona información ac-
tualizada y clasificada respecto del movimiento de cada una de las cuentas
antes señaladas, expresándolo en cada caso mediante la determinación de los
saldos deudor/acreedor que surge de contrastar el debe con el haber en cada
una de ellas. Como lo aclaraba la norma del Proyecto de Código, además,
la sumatoria separada de los cargos y abonos de cada uno de los registros
del Libro Mayor debe coincidir con la suma de cargos abonos que arrojen
los comprobantes de asiento en el Libro Diario, que fueron traspasados al
Libro Mayor (o mayorizados).
242 Vid. BRAHM, op. cit., T. I, pp. 65, 103 y 144.
208 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
C) Libro balance.
Se refiere al libro balance el artículo 29 del C. de C.
Según la norma referida, *Al abrir su giro, todo comerciante hará en el
libro balances una enunciación estimativa de todos sus bienes, tanto muebles
como inmuebles, y de todos sus créditos, activos y pasivos". En su inciso 2°,
la misma disposición agrega que "A fin de cada año formará en ese mismo
libro un balance general de todos sus negocios, bajo las responsabilidades
que se establecen en el Libro IV de este Código".
En la práctica, el libro de balance toma también el nombre de Libro de
Inventario y Balance, pues en él el comerciante debe inventariar inicialmente
cada uno de los bienes físicos que componen su activo fijo, valorizándolos,
y reflejar asimismo sus demás activos y sus pasivos. Al fin de cada año,
además, todo comerciante debe practicar un balance general, esto es, aquel
documento contable que refleja el estado financiero de la empresa en un
momento determinado y en el cual se muestran los cambios que haya expe-
rimentado su giro durante el año o ejercicio que termina, expresados en el
movimiento que muestren las distintas cuentas del activo, del pasivo y las
cuentas de patrimonio (capital, fondos de reserva, resultado del ejercicio).
D) Libro copiador de cartas.
Como se dijo supra, este libro ha quedado con el tiempo en completo
desuso, siendo reemplazado por otros sistemas de registro de corresponden-
cia. Se encuentra regulado en los artículos 45 a 47 del C. de C.
En el libro copiador de cartas -que por lo demás no es un libro de con-
tabilidad propiamente tal-, el comerciante debía copiar integramente y en
orden cronológico las cartas que enviaba con ocasión de su giro o negocio,
lo que apuntaba a un objetivo esencialmente probatorio según se desprende
del artículo 47 del C. de C.
4.2.3.2. Libros facultativos
A los libros facultativos se refiere el artículo 40 del C. de C., que los
denomina como libros auxiliares. Por su carácter facultativo precisamente,
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 209
pueden ser todos los que el comerciante quiera llevar para un mejor orden
de su contabilidad, siendo los más frecuentes el libro de caja, de banco, el
de cuentas por pagar y de cuentas por cobrar, el de letras descontadas y el
libro de documentos en cobranza, entre otros.
Como su propio nombre lo dice, los libros facultativos son aquellos
que los comerciantes no están obligados a llevar en conformidad al C. de
C. y, por lo mismo, no hacen prueba en juicio de manera independiente de
aquellos libros obligatorios que hemos revisado en el apartado precedente.
Sin embargo, y considerando la importancia práctica que tienen estos libros
-pues constituyen muchas veces el antecedente sobre el cual se construyen
los libros obligatorios-, el mismo artículo 40 señala que tales libros -los
facultativos-- podrán hacer prueba en juicio en caso de pérdida de los obli-
gatorios, concurriendo los siguientes requisitos copulativos:
a) Que la pérdida del (los) libro(s) haya sido fortuita, y
b) Que los libros facultativos hayan sido llevados en conformidad a
la ley.
Nos parece, sin embargo, que al tenor del artículo 38 del C. de C. los
asientos practicados en estos libros auxiliares hacen fe contra el comerciante
cuando los obligatorios no han sido llevados en regla cuando en aquellos
-los auxiliares- figuran asientos o registros que en cambio no aparecen en
los obligatorios. Así lo ha entendido también la jurisprudencia:
'2°) Que en relación la infracción a lo previsto en los artículos 38 y 40 del
Código de Comercio, conviene señalar que el recurso se funda en que se ha
hecho una errada aplicación a esas normas, por lo que en lo la especie de que
se trata, no cabía aplicar la primera disposición por resultar sólo atinente,
por su especialidad, el segundo precepto, el cual hay que relacionarlo con
el articulo 25 de dicho Código. Sin embargo, hay que tener presente que, el
articulo 38 aludido no hace la distinción que denuncia el recurrente, ya que
sólo habla de los libros que hacen fe contra el comerciante que los lleva, sin
distinguir si se refiere a los que señala el articulo 25 del Código de Comer-
cio y a los auxiliares a que se refiere el articulo 40 del indicado Código, de
tal manera que no hay obstáculo en aplicar el precepto del articulo 38, aun
respecto de los libros auxiliares, por cuanto éstos también emanan de un co-
merciante. Lo que exige a su vez el articulo 40, es que estos libros auxiliares
210 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
no hacen prueba en juicio, independientemente de lo que exige el articulo
25, pero esta limitación no obsta a que si en los libros principales no se han
hecho las anotaciones que registra el auxiliar, puedan utilizarse las anota-
ciones que registra este último "243.
4.2.4. Forma de llevar los libros de contabilidad
Se refieren a esta materia los artículos 26 y 31 del C. de C., sin perjuicio
de las exigencias contenidas en la legislación tributaria y que revisaremos
en el apartado siguiente.
A) Idioma en que debe ser llevada la contabilidad (artículo 26).
Según esta disposición legal, los libros se deben llevar en lengua cas-
tellana. En su texto original, sin embargo, la ley permitía también que los
libros de contabilidad fuesen llevados en cualquier otro idioma extranjero,
los que en caso de juicio debían ser traducidos, a costa del dueño, por in-
térprete nombrado de oficio244.
En el mismo sentido se pronuncia el artículo 17 del Código Tributario, al
señalar en su inciso 2º que "Los libros de contabilidad deberán ser llevados
en lengua castellana (...)".
B) Conductas no autorizadas.
Como lo ha señalado la jurisprudencia245, el artículo 31 del C. de C. fija
las bases materiales mínimas para que los registros y asientos practicados
en los libros de contabilidad que llevan los comerciantes puedan garantizar
y dar fe de su regularidad formal o externa. Según la norma señalada, por
243 SCS, de 7/05/1990. Id. LegalPublishing N° CL/JUR/195/1990.
244 En su texto original, modificado por la ley N° 3.996, de 2 de enero de 1924, la norma
señalaba:
"Art. 26 Los libros podrán ser llevados en lengua castellana o en cualquier otro idioma
extranjero.
En los casos de exhibición judicial, los libros escritos en idioma extranjero serán traducidos
a costa del dueño por un intérprete nombrado de oficio'
245 Por todas, SCS, de 12 de abril de 2000, Rol N° 2.897-1999.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL
ende, los comerciantes tienen expresa prohibición de realizar las siguientes
conductas:
"1° Alterar en los asientos el orden y fechas de las operaciones descritas.
2° Dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuación de ellos.
3° Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos.
4º Borrar los asientos o partes de ellos.
5° Arrancar hojas, alterar la encuadernación y foliatura y mutilar alguna
parte de los libros".
Coincidente con lo anterior, toda omisión o cualquier error de la conta-
bilidad deberán salvarse mediante un nuevo asiento, practicado en la fecha
en que se detecte la falta (artículo 32).
Con todo, y como se dijo al revisar los distintos libros obligatorios de
contabilidad, son pocos los comerciantes que continúan actualmente con
este sistema de libros que regula el Código de Comercio. Tales libros, rei-
tero, han dado paso -como se explicó igualmente-al sistema de asientos
computacionales que se reflejan luego en hojas sueltas, escritas a mano o en
otra forma, debidamente foliadas y timbradas por el Servicio de Impuestos
Internos previa autorización del Director Regional respectivo, dada la luz
del artículo 17 del Código Tributario.
4.2.4.1. Exigencias adicionales contempladas en el Código Tributario
Hemos dicho antes que las reglas sobre contabilidad mercantil que
contempla el C. de C. son sin perjuicio de las exigencias adicionales que
establece la ley tributaria y, principalmente, las contempladas en los artículos
17 y 18 del Código Tributario:
A) Obligación de llevar contabilidad fidedigna.
Según la primera de las normas señaladas, "Toda persona que deba
acreditar la renta efectiva, lo hará mediante contabilidad fidedigna, salvo
norma en contrario".
211 212 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
B) Forma de llevar la contabilidad.
El artículo 17, inciso 2°. señala que "Los libros de contabilidad debe-
rán ser llevados en lengua castellana y sus valores expresarse en la forma
señalada en el articulo 18(...)".
En el inciso 4°, a su vez, la norma faculta al Director Regional del Servicio
para autorizar la sustitución de los libros de contabilidad a que se refiere el
C. de C. "por hojas sueltas, escritas a mano o en otra forma, consultando
las garantías necesarias para el resguardo de los intereses fiscales'
C) Conservación de los libros.
En el mismo inciso 2° del artículo 17, la norma señala que los libros
deben ser conservador por los contribuyentes, junto con la documentación
correspondiente, "mientras esté pendiente el plazo que tiene el Servicio [de
Impuestos Internos] para la revisión de las declaraciones".
La vigencia de esta obligación de conservar los libros es distinta entonces
a la que impone a su turno el artículo 44 del C. de C.. analizado supra, que
fija para ella una duración que coincide con la definitiva liquidación de los
negocios del comerciante, agregando que la misma obligación pesa sobre
sus herederos.
D) Libros auxiliares.
En el artículo 17, inciso penúltimo, y en Io que concierne concretamente
a los libros adicionales que contempla la normativa tributaria, se señala que
sin perjuicio de aquellos libros que señala la ley "los contribuyentes deberán
llevar los libros adicionales o auxiliares que exija el Director Regional,
a su juicio exclusivo, de acuerdo con las normas que dicte para el mejor
cumplimiento o fiscalización de las obligaciones tributarias".
E) Contabilidad en moneda extranjera.
El artículo 18, por su parte, contempla la posibilidad de llevar contabi-
lidad en moneda extranjera, previa autorización del Director Regional, en
aquellos casos en que el capital respectivo haya sido aportado en esa mo-
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 213
neda o cuando el movimiento del contribuyente se realice principalmente
en dicha moneda.
F) Sanciones.
En caso de infracción de las normas tributarias sobre contabilidad, el
artículo 97 del Código Tributario establece diversas sanciones según cuál
sea el hecho constitutivo de dicha infracción:
a) En virtud del artículo 97 N° 6, se sanciona con multa de 1 UTM a
UTA al contribuyente que se niegue -entre otras conductas- a exhibir sus
libros de contabilidad o los libros auxiliares y documentos que le solicite
la Dirección Regional.
b) El artículo 97 N° 7, por su parte, sanciona con igual multa al contri-
buyente que no lleva contabilidad o los libros auxiliares antes menciona-
0 dos, o los mantiene atrasados, o llevándolos no lo hace en 0 conformidad
a la ley.
G) Pérdida o inutilización de los libros.
En cuanto a la pérdida o inutilización de los libros de contabilidad o de
documentación relacionada con operaciones afectas a impuesto, por último,
el artículo 97 N° 16 sanciona al contribuyente con multa y eventualmente con
pena corporal, a menos que dicha pérdida o inutilización haya sido declara-
da como fortuita por el Director Regional. En todo caso y adicionalmente,
el contribuyente está obligado a dar cumplimiento a las obligaciones que
establece al respecto la misma norma, esto es:
a) dar aviso al Servicio dentro de los 10 días siguientes, y
b) reconstituir la contabilidad en el plazo que fije el Servicio, el cual no
será superior a los 30 días.
La misma disposición aclara, por último, que la pérdida o inutilización
de los libros suspende el transcurso del plazo de prescripción a que se re-
fiere el artículo 200 del Código Tributario, "hasta la fecha en que los libros
legalmente reconstituidos queden a disposición del Servicio (...)".
214 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
4.2.5. Los libros de contabilidad
como elementos de prueba en juicio
El artículo 31 del C. de C., por una parte, establece como ya se dijo una
serie de prohibiciones que afectan a los comerciantes en punto a sus libros de
contabilidad y a la forma de llevarlos. Por otro lado, sin embargo, y por con-
trapartida, la misma norma favorece al comerciante que cumple con ciertas
exigencias por la vía de atribuir fuerza probatoria a sus libros frente a terceros,
y concretamente en los juicios que se ventilen entre comerciantes.
4.2.5.1. Requisitos que deben
cumplir los libros de contabilidad
Los libros referidos de contabilidad, recordemos, constituyen instrumen-
tos privados que, por regla general y al tenor del artículo 346 del Código
de Procedimiento Civil, producen prueba en contra de la persona de la
cual emanan y sólo cuando ésta los ha reconocido en juicio o cuando han
sido mandados tener por reconocidos por tribunal competente. El artículo
1704 del C. C., por su parte, rechaza la posibilidad de que las partes pue-
dan preconstituir su propia prueba, al señalar que "Los asientos, registros
y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o
firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal
que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le
fuere desfavorable"
Sin embargo, el Código de Comercio contiene aquí una regla especial
distinta y que hace inaplicables por ende las anteriormente indicadas, en
cuya virtud los libros pueden producir prueba a favor de la persona que los
lleva. Es lo que señala precisamente el artículo 35, que impone para dicho
fin los siguientes requisitos:
A) Los libros deben ser presentados o exhibidos en un juicio seguido
entre comerciantes.
Aunque evidente, debe destacarse en primer término que la norma no se
aplica a aquellos casos en que no exista una controversia actual entre partes,
sometida al conocimiento del juez predeterminado por la ley y sujeta a las
reglas del debido proceso.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 215
Asimismo, las partes del juicio deben reunir la calidad de comercian-
tes, en los términos del artículo 7º del C. de C., pues sólo ellos tienen la
obligación de llevar libros de contabilidad en la forma que establece la ley.
La regla del artículo 35 del C. de C., por lo mismo, es de toda lógica si se
considera que el comerciante, así como está obligado a llevar contabilidad,
asi también -y por lo mismo- puede rebatir una pretensión derivada del
mérito probatorio de asientos o documentos contables ajenos, en la medida
que la contabilidad propia haya sido llevada de manera regular.
Respecto de este segundo requisito se presentan algunos aspectos de
interés y que, por lo mismo, resulta pertinente revisar brevemente.
a) Situación de los herederos del comerciante.
El problema que debe resolverse aquí consiste en determinar si los he-
rederos del comerciante fallecido, llevados a juicio por otro comerciante
en virtud de obligaciones contraídas por el causante, quedan sujetos a la
regla del artículo 35.
La respuesta parece ser necesariamente afirmativa a la luz de lo que
disponen los artículos 951, 954 y 1097 del C. C., en relación con el artículo
44 del C. de C.
Según los tres primeros, en efecto, los herederos son asignatarios a
título universal y, en tal calidad, representan a la persona del causante en
todas sus obligaciones y derechos transmisibles, de manera que si aceptan
la herencia respectiva asumen su pasivo en los mismos términos y con las
mismas calidades que tenía en vida del comerciante. Según el artículo 44 del
C. de C., a su turno, los comerciantes están obligados a conservar los libros
de su giro hasta la total liquidación de sus negocios, lo que implica que en
tanto ello no ocurra, sus herederos resultan obligados en igual sentido y se
consideran, por ende, como comerciantes para ese solo efecto.
b) Comerciante que ha dejado de serlo.
Si la relación jurídica de la que trae causa el conflicto respectivo se
compone subjetivamente por dos o más comerciantes, ninguna influencia
tendrá luego el que alguno de ellos deje de serlo. La naturaleza mercantil
216 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
de dicha relación no pierde su carácter de tal por el hecho sobreviniente de
alguna de las partes la que la integran, de manera que el conflicto que surge
en ese contexto asume la misma cualidad comercial originaria del acto o
contrato que la genera.
c) Novación subjetiva de la obligación mercantil.
Distinta es la situación en aquellos casos en que una de las partes, siendo
comerciante, deja de estar obligada en virtud de la novación subjetiva de la
señalada obligación (artículo 1631 N° 3 del C. C.).
Al tenor del artículo 1628 del C. C., en efecto, "La novación es la subs-
titución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto
extinguida". En consecuencia, la naturaleza mercantil de la obligación
primitiva deja en este caso de tener esa calidad en virtud, precisamente,
de este modo de extinguir las obligaciones; sin perjuicio del carácter de
comerciante que pueda tener también el nuevo deudor. La obligación que
surge entre el acreedor y el delegado nace nueva, enteramente desvinculada
de la anterior según se desprende del artículo 1641 del C. C., sin perjuicio
el de que el nuevo deudor pueda aceptar sobre sí los intereses que devengaba
la obligación extinguida (artículo 1640 del C.C.) o las prendas e hipotecas
que la garantizaban (artículos 1642 y 1643 del C.C.).
d) Situación de los terceros.
Tratándose de las partes indirectas o terceros, que sin ser comerciantes
se incorporan a un juicio seguido entre partes directas que sí lo son, habrá
que distinguir en qué calidad lo hacen.
Si se trata de terceros coadyuvantes, y considerando la identidad material
que existe en estos casos entre los intereses que actúan en juicio el tercero y
la parte directa a la que coadyuva, creemos que aquellos podrán beneficiarse
-en cuanto tales terceros- de la contabilidad de esta última, sea que se trate
de un incidente del juicio o de la decisión de fondo.
En el caso de los terceros independientes o excluyentes, la norma del
artículo 35 del C. de C. no resulta aplicable, de manera que el mérito pro-
batorio de los libros de contabilidad de las partes directas, demandante y
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 217
demandado, se determinará a su respecto con sujeción: las normas comunes.
Lo propio ocurrirá con los terceros excluyentes.
B) El juicio debe tener por objeto, tanto en su petitum cuanto en su causa
petendi, un acto de comercio.
El artículo 35 utiliza la expresión causas mercantiles, lo que lleva a
concluir que en estos casos y a la luz de este segundo requisito, quedan
extramuros de dicha disposición todos aquellos conflictos que traen causa
de actos mixtos o de doble carácter.
De esta forma entonces, en aquellos procesos en que una de las partes
no es comerciante, los libros de contabilidad de quien sí lo es no podrán
invocarse a favor de este último y, por el contrario, eventualmente podrán
serlo en contra a la luz del artículo 38 del C. de C.
C) Los libros de contabilidad deben llevarse con arreglo al artículo 31
del C. de C.
Ya nos hemos referido a los requisitos legales que debe cumplir la con-
tabilidad de los comerciantes, a lo que nos remitimos. El cumplimiento de
tales exigencias, por ende, tiene especial relevancia de cara a los litigios
en que pueda verse involucrado un comerciante seguido con otro comer-
ciante como ya se explicó-, pues la infracción de cualquiera de ellas deriva
necesariamente en la imposibilidad de invocar el contenido de los libros de
contabilidad como prueba de sus pretensiones.
4.2.5.2. Reglas de valoración de la prueba de libros
Distintas son las situaciones que regula la ley en punto al valor probatorio
de los libros de contabilidad.
A) La regla general es que los libros hacen plena fe en contra de quien
los lleva.
Según el artículo 38 del C. de C., "Los libros hacen fe contra el comer-
ciante que los lleva, y no se le admitirá prueba que tienda a destruir lo que
resultare de sus asientos"
218 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
La norma transcrita se encuentra en armonía con lo que señalan a su
turno los artículos 1702, 1704, 1705 y 1706 del C.C., con la particularidad
de que, en materia comercial, los libros hacen plena fe contra el comerciante
que los lleva, sin admitir prueba en contrario por ende.
Debe advertirse, sin embargo, que la limitante que establece esta norma
opera sólo en contra del comerciante obligado a llevar contabilidad, mas no
respecto de los tribunales de justicia. Así lo ha señalado la Corte Suprema:
"*Cuarto. (...) conforme lo dispuesto en el articulo 25 del Código de Comercio
los libros de contabilidad son obligatorios para los comerciantes y tal como
reza el articulo 35 del mismo Código 'en los juicios mercantiles los libros de
contabilidad hacen fe en las causas que los comerciantes agiten entre si'.
En consecuencia, habiéndose agregado a los autos los libros de contabilidad de
la sociedad cuya nulidad se ha demandado, los que no fueron objetados por el
actor, no es dable sustentar, como lo hace el recurrente que los sentenciadores
se encuentren impedidos de ejercer su facultad de apreciar el mérito de tales
documentos para establecer la veracidad de los hechos de la causa, como ha
ocurrido en el caso de autos, al dar por probado el entero del aporte del socio
Cornejo.
Tampoco se habría infringido el articulo 38 del Código de Comercio en cuanto
éste establece que los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva y no
se le admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos', de
manera tal que la norma sólo contempla un impedimento para el comerciante
quien no puede desvirtuar por otros medios de prueba lo que resulta de sus
libros de contabilidad, constituyéndose en la especie en una prohibición para
él; sin perjuicio que, como ya se ha dicho, ella no puede afectar a los jueces
del fondo quienes conforme al mérito de las probanzas que se alleguen al
juicio por las partes, hacen una valoración o apreciación de los mismos asi
como de su contenido, que es lo que precisamente ha acontecido en el caso de
autos, donde por lo demás, no se alegó ni acreditó la falsedad de los libros de
contabilidad en los cuales los sentenciadores apoyan su analisis"246,
B) Indivisibilidad de los libros de contabilidad.
El artículo 39 del C. de C., recogiendo el mismo principio de indivisi-
bilidad que rige la prueba confesional (artículo 401 del C.P.C.), aclara que
246 SCS, de 7 de noviembre de 2006, Rol N° 1.661-2004.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 219
si bien los libros hacen plena fe en contra del comerciante, quien quiera
aprovecharse de ellos no puede rechazarlos, sin embargo, en aquello que le
perjudiquen. Según la norma referida, pues, "La fe de los libros es indivisi-
ble, y el litigante que aceptare en lo favorable los asientos de los libros de
su contendor, estará obligado a pasar por todas las enunciaciones adversas
que ellos contengan". Por lo mismo, la jurisprudencia ha señalado que "AI
utilizar los sentenciadores las anotaciones de los libros contables en lo que
fueron favorables al Fisco, tenian la obligación de aceptarlas también en
lo que le eran desfavorables"247.
Tal como ocurre en la situación regulada por el artículo 35, la indivisibi-
lidad de los libros de contabilidad contemplada en el artículo 39 sólo resulta
aplicable en el marco de una controversia entre partes, que asumen por ende
la calidad de litigantes. Como lo señala la Corte Suprema, "Del mismo texto
del precepto se hace evidente que carece de aplicación en la presente mate-
ria [sobre reclamación tributaria], porque éste está concebido para regir en
procesos en que exista efectivamente una controversia, en que haya partes
contrapuestas, o contendores para usar el término contenido en él"248
C) Situación en que los libros de los comerciantes son coincidentes.
Si en el juicio seguido entre comerciantes se establece la plena coinciden-
cia de los libros que lleva cada uno de ellos, respecto del hecho concreto que
se pretende acreditar por cierto, tales libros hacen plena fe : favor y en contra
de las partes. Se aplica por ende la norma del artículo 35, ya mencionada.
D) Situación en que los libros de los comerciantes son discordantes.
Deben distinguirse aquí dos situaciones:
a) Los libros son llevados en conformidad al artículo 31.
Si los libros son discordantes respecto de un mismo hecho a probar, no
obstante llevarse en conformidad a la ley, entonces el hecho se dará por
probado o no con sujeción al análisis comparativo de las restantes pruebas
247 SCS, de 4 de mayo de 2004, Rol N° 3.650-2002.
248 Ibid.
220 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
del proceso. Así lo señala el artículo 36 del C. de C., que reitera en lo sus-
tancial la regla contenida en el artículo 428 del C.P.C.
b) Sólo uno de los libros es llevado en conformidad al artículo 31.
Esta situación la regula el artículo 34 del C. de C. En tales casos -dice
la norma-, los asientos consignados en los libros que no cumplan con los
requisitos legales no tendrán valor probatorio, teniéndose por probado el
hecho respectivo por lo que arrojen por ende los libros del contendor que
los lleva con sujeción la ley.
En estos casos, sin embargo, se admite prueba en contrario, a diferencia
de lo que ocurre con el artículo 35.
E) Situación en que uno de los comerciantes oculta sus libros.
Se refiere a esta situación el artículo 33 del el C. de C., señalando que en
aquellos casos en que el comerciante oculte sus libros, habiéndose ordenado
su exhibición, "será juzgado por los asientos de los libros de su colitigante
que estuvieren arreglados, sin admitirsele prueba en contrario". En todo
caso, si el comerciante que no lleva sus libros acredita en juicio que la pér-
dida no ha sido por hecho o culpa suyos, podrá rendir prueba en contra de
los asientos practicados en los libros del contendor.
La regla del artículo 33 del C. de C., por último, constituye una de aquellas
que la ley procesal califica como reguladoras de la prueba, cuya infracción
por los jueces del fondo configura un error de derecho que invalida la sen-
tencia respectiva. Así lo ha dicho la Corte Suprema:
"OCTAVO. [El artículo 33 del C. de C.] constituye evidentemente una regla de
aquellas que gobiernan la prueba, pues constriñe a quien la ley llama valorarla
a otorgar mérito a determinado medio probatorio y sin que sea admisible otro
en contrario. Es por ello que la infracción a este precepto, que se materializará
naturalmente cuando los tribunales de la instancia no den valor de plena prueba
a los asientos de los libros de la contraparte o cuando acepten otra prueba que
los contradiga, constituirá error de derecho que vicia la sentencia "249.
249 SCS, de 25 de enero de 2007, Rol N° 2.486-2005.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 221
C) Prueba de los libros de contabilidad facultativos.
Según el artículo 40, y atendido precisamente su carácter facultativo,
los libros auxiliares no hacen prueba en juicio por sí solos y de manera
independiente de los libros obligatorios, sin perjuicio de que puedan ser
considerados como base de una presunción judicial. No obstante lo anterior,
si el comerciante ha perdido los señalados libros obligatorios sin su culpa,
los auxiliares podrán ser utilizados en juicio en la medida que se hayan
llevado con arreglo la ley.
En cualquier caso, será el comerciante que pretenda valerse de estos
libros facultativos quien tendrá que probar que la pérdida de sus libros
obligatorios no fue culpable.
4.2.6. El secreto de la contabilidad
El artículo 41 del Código de Comercio regula uno de los principios que
recorre hasta hoy todo el espectro del derecho privado chileno, garantizado
incluso con rango de derecho fundamental en el artículo 19 N° 4 y N° 5 de
la Constitución Política de 1980: la confidencialidad y el respeto de la vida
privada en sentido amplio, tanto en el ámbito estrictamente personal cuanto
en el desempeño de toda actividad lícita de orden profesional, laboral o de
negocios, entre otras.
Tratándose del ejercicio de una actividad mercantil, la confidencialidad
de la información contable constituye un pilar importante para evitar no
sólo conductas de competencia desleal por parte de otros comerciantes que
exploten el mismo giro, sino también para guardar la necesaria reserva que
requiere muchas veces el éxito de un determinado negocio o proyecto. En
ocasiones, además, el comerciante puede atravesar por una situación de
dificultad económica coyuntural y, por lo mismo, superable en un tiempo
prudencial, pero que de ser conocida podría perjudicar su crédito y, con
ello, sus expectativas de recuperación precisamente.
El principio que comentamos tiene expresa consagración en diversos
ámbitos del derecho chileno, como ocurre, entre otros, con el artículo 154 de
la Ley General de Bancos, que contempla el denominado "secreto bancario"
y regula además los casos de excepción al mismo; en I artículo 35 inciso 2°
222 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
del Código Tributario, que establece el deber de reserva de la información
tributaria de los contribuyentes por parte de los funcionarios del Servicio
de Impuestos Internos; o en los artículos 246 y 247 del Código Penal, que
sancionan como delito la revelación indebida de la información personal de
que se tenga noticia con ocasión del desempeño de un cargo público o del
ejercicio profesional, o en el artículo 283 del mismo Código, que sanciona
igualmente la violación de los secretos industriales.
Por lo anterior, entonces, el artículo 41 del C. de C. señala que "Se pro-
hibe hacer pesquisas de oficio para inquirir si los comerciantes tienen o
no libros, o si están o no arreglados a las prescripciones de este Código",
consagrando con ello el principio de confidencialidad de la contabilidad
que, nuestro juicio, abarca no sólo los libros de contabilidad en cuanto
tales contabilidad formal-, sino a los documentos contables que sirven
de base para su confección y a los desgloses que explican el detalle de sus
distintas cuentas o partidas. Por regla general, dichos documentos sólo
tiene acceso el comerciante que los utiliza en el desempeño de su actividad
y/o la persona auxiliar que éste ha autorizado para dicho fin.
Debe advertirse, sin embargo, que el principio apuntado no es en modo
alguno absoluto desde que admite, como veremos a continuación, excep-
ciones contenidas tanto en leyes especiales como en el propio C. de C., que
regula los casos de exhibición parcial y general de los libros.
4.2.6.1. Excepciones a la confidencialidad
contempladas en leyes especiales
Distintos son los casos en que la ley admite excepciones a la reserva de
la contabilidad, entre los que se pueden mencionar los siguientes:
a) El artículo 161, N° 10, del Código Tributario, faculta al Servicio de
Impuestos Internos para revisar e incluso incautar los libros de contabili-
dad, con auxilio de la fuerza pública si fuere menester, cuando se trata de
pesquisar infracciones tributarias que conllevan sanciones de multa pena
corporal. La resolución que ordene la incautación, sin embargo, es suscep-
tible de ser reclamada ante la justicia ordinaria.
b) El D.L. N° 3.538, de 23 de diciembre de 1980, que fijó el nuevo es-
tatuto orgánico de la entonces Superintendencia de Compañías de Seguro,
 CURSO DE DERECHO COMERCIAL 223
Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio, transformándola en la Super-
intendencia de Valores y Seguros -SVS-, faculta a dicho organismo para
requerir: las personas o entidades fiscalizadas que entreguen al público la
información veraz, suficiente y oportuna sobre sí mismas y/o de sus emi-
siones, por las vías que la misma SVS señale al efecto.
En su artículo 4°, letras d) y e), la faculta además para examinar los libros,
registros, bienes, archivos, cuentas y, en general, toda clase de documentos
de los entes fiscalizados o de sus operaciones, pudiendo incluso efectuar
correcciones a los estados financieros, además de requerir toda otra infor-
mación que considere necesaria.
Asimismo, la SVS puede obligar a los emisores de valores de oferta
pública a enviar mensualmente a la misma SVS, a las bolsas en donde
se hayan colocado títulos de deuda (bonos o efectos de comercio) y a los
intermediarios que hayan intervenido en la emisión, información sobre su
situación nanciera, enviando al efecto sus estados nancieros completos
(Norma de Carácter General -NCG-N°30, sec. V, N° 5.1).
c) El artículo 10 de la LMV, por su parte, le impone a las entidades
inscritas en el Registro de Valores la obligación de entregar a la SVS al
público en general la misma información a que están obligadas las socie-
dades anónimas abiertas, con la periodicidad, publicidad y en la forma que
se exige para ellas.
d) En relación con la obligación referida en el literal precedente, todas
las entidades la inscritas en la SVS deberán publicar las informaciones que
señale la misma Superintendencia sobre sus balances generales y estados de
ganancias y pérdidas, como asimismo el informe de sus auditores externos,
en un diario de amplia circulación en el lugar del domicilio social (artículo
76 de la ley N° 18.046 y NCG N° 30, sección II, N° 3).
e) El artículo 8° bis de la LMV, en relación con los artículos 71 y ss. de
la misma ley, establece la obligación de clasificar el riesgo de las emisiones
de títulos de deuda como requisito previo a su inscripción en el Registro
de Valores que lleva la SVS (dos clasificaciones en el caso de los títulos
de largo plazo y una para los de corto plazo); y obliga en su artículo 76
a mantener a lo menos dos clasificaciones durante toda la vigencia de la la
emisión respectiva.
224 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
A la clasificación de riesgo se refieren también los artículos 99 a 110 del
D.L. N° 3.500; la Ley General de Bancos; el D.L. N° 1.097 de 1975, que
crea la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras; el Título
II del D.F.L. N° 251, sobre Compañías de Seguro, y el D.L. N° 1.328 de
1976, sobre Administradoras de Fondos Mutuos.
Pues bien, y como resulta evidente, la clasificación de riesgo presupone
necesariamente la revisión que hace la respectiva Sociedad Clasificadora de
Riesgo de los antecedentes contables del emisor respectivo -entre otros-,
que como se acaba de señalar no tiene más alternativa que cumplir con su
exhibición si pretende registrar sus emisiones de títulos de deuda en la SVS.
Distinta es la situación tratándose de títulos de renta variable, en donde la
clasificación es voluntaria (artículos 76 inciso 1º y 90 de la LMV).
f) El artículo 12 inciso 3º de la Ley General de Bancos, D.F.L. N° 3 de
19 de diciembre de 1997, faculta a la Superintendencia de Bancos e Insti-
tuciones Financieras para examinar sin restricción alguna y por los medios
que estime del caso, todos los negocios, bienes, libros, cuentas, archivos,
documentos y correspondencia de las instituciones fiscalizadas.
4.2.6.2. Excepciones a la confidencialidad contempladas
en el C. de C.; exhibición de los libros de contabilidad
Aparte de las facultades que la ley confiere a los organismos fiscalizadores
que se han mencionado en el apartado anterior, y de los casos de excepción
a la reserva de la contabilidad también señalados, los artículos 42 y 43 del
C. de C. contemplan diversas situaciones en que los tribunales de justicia
pueden ordenar la exhibición total o parcial de los libros de contabilidad,
respectivamente.
A) Casos de exhibición general.
Según el artículo 42 del C. de C., "Los tribunales no pueden ordenar de
oficio, ni a instancia de parte, la manifestación y reconocimiento general de
los libros, salvo en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes,
liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebras".
Según la norma citada, los tribunales de justicia están inhibidos de ordenar
la exhibición general de los libros de contabilidad, salvo los casos expresa-
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 225
mente señalados en la ley. Dicha regla, general como se dijo, se encuentra
relacionada por ende con lo que señala por su parte el artículo 349 del CPC,
que autoriza la diligencia probatoria de exhibición de documentos en la
medida que los documentos a exhibir "no revistan el carácter de secretos
o reservados"; y con lo que señala a su vez el artículo 273 N° 4 del mismo
Código, que contempla como medida prejudicial probatoria la exhibición
de los libros de contabilidad "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos
42 y 43 del Código de Comercio".
Tres son, entonces, los casos de excepción que contempla el artículo 42
del C. de C., que pasamos a revisar por separado.
a) Sucesión universal.
En virtud de esta excepción se permite a los herederos y demás interesa-
dos en la herencia, como los legatarios o el curador de la herencia yacente,
conocer los libros de contabilidad del causante.
Algunos autores250 entienden, sin embargo, que la norma no apunta a los
herederos, pues éstos representan precisamente al causante y pasan por lo
mismo: ser dueños de la contabilidad, de manera que no se justificaría que
la ley los autorice expresamente para acceder a lo que les pertenece.
Sin embargo, la realidad demuestra que la norma se justifica sin duda y
que atiende principalmente aunque no exclusivamente según se dijo a la
persona de los herederos individualmente considerados. Es de común ocu-
rrencia, en efecto, que tras el fallecimiento del comerciante resulte dificil
para los herederos acceder materialmente a los libros de contabilidad y a su
documentación de respaldo, ya sea porque esos libros dicha documenta-
ción se encuentran bajo la custodia de terceros que deliberadamente o por
simple desconocimiento se niegan a exhibirlos (v. gr., contadores, gerentes,
factores en general, etc.), ya porque los mantiene en su poder alguno de los
herederos que, eventualmente, puede tener interés en mantenerlos en esa
condición de cara a sus coherederos.
Son los herederos en su conjunto los que representan a la persona del
causante, en cuanto componente subjetivo de la sucesión hereditaria del
250 Cfr. BAEZA, op. cit., Tomo I, pp. 498 y 499.
226 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
comerciante en este caso, y no cada uno de ellos por separado como parece
entenderlo la doctrina que comentamos. Por lo mismo, de no existir esta ex-
presa excepción a la regla general, el acceso real a los libros de contabilidad
por parte de los herederos individualmente considerados se dificultaría sin
duda, a la luz precisamente de la regla general que rige en esta materia.
b) Comunidad de bienes.
La ley se ocupa aquí de aquellos casos en que varias personas son codue-
ñas de un bien o establecimiento en particular, permitiendo por lo mismo
que cualquiera de ellos pueda revisar ampliamente y sin limitaciones la
contabilidad relacionada con dicho bien o establecimiento, previa autori-
zación judicial como ya se dijo.
Alguna doctrina251, reiterando la tesis que comentábamos supra, sostiene
que la norma se refiere esta vez a los acreedores de alguno de los comune-
ros, y no a ellos en cuanto tales, pues nuevamente se trataria de los dueños
directos de la contabilidad.
Tampoco coincidimos con este planteamiento pues, por esa vía, la regla
general que contiene el artículo 42 desaparece por completo y con ella la
confidencialidad de la contabilidad. Si algún acreedor estima necesario revi-
sar la contabilidad de la comunidad proindiviso, en resguardo de su crédito
y al amparo de su derecho de prenda general, podrá solicitar la exhibición
parcial de la misma, en lo que resulte necesario y pertinente, mas no de toda
ella como aquí se propone.
c) Liquidación de las sociedades legales.
Se refiere este caso a aquellas situaciones en que la sociedad tiene su
origen ex lege, como ocurre, por ejemplo, con la sociedad conyugal y las
sociedades legales que regula el Código de Minería. Se permite entonces a
los cónyuges y a los accionistas de la sociedad legal minera, respectivamente,
en el marco del proceso de liquidación y previa autorización del tribunal
que conozca del mismo (juez de familia o tribunal arbitral, según el caso),
pleno acceso a la contabilidad de una y otra.
251 Ibid., pp. 500 y 501.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 227
d) Liquidación de las sociedades convencionales.
A diferencia de la situación anterior, se trata aquí de la liquidación de
las sociedades mercantiles que resultan de la celebración de un contrato de
sociedad y del cumplimiento de las respectivas formalidades legales, según
el tipo societario de que se trate. En tales casos, el tribunal arbitral respectivo
estará facultado para ordenar la exhibición general de los libros de contabi-
lidad, a solicitud de cualquiera de los socios de la sociedad disuelta.
e) Los juicios de quiebra.
La norma guarda aquí perfecta armonía con lo que señala el artículo
27 de la Ley de Quiebras -LQ-, incorporada al Libro IV del C. de C., que
faculta al síndico de quiebras -entre otros aspectos- a exigir al fallido que
le suministre la información que juzgue necesaria para el desempeño de su
cargo y le entregue sus libros, papeles y documentos (N° 3), como asimismo
para cerrar los libros de comercio del fallido (N° 4).
La quiebra, en cuanto instituto concursal, constituye un proceso de eje-
cución colectiva en donde conviven diversos intereses, tanto del fallido, de
sus acreedores, de los terceros interesados y de la sociedad en su conjunto.
Como se desprende de los artículos 1º y 2° de la LQ, en este único procedi-
miento intervienen, por lo mismo, todos los acreedores del fallido y todos
sus bienes, con las solas excepciones que la ley señala, correspondiéndole
al síndico de quiebras la representación de los derechos del fallido, que
interesen a la masa, y los intereses de los acreedores en su conjunto en lo
que concierne a la quiebra (artículo 27 inciso 1º LQ).
En consecuencia, y como resulta evidente, la exhibición general de
los libros del fallido comerciante constituye un aspecto esencial para el
cumplimiento de los objetivos de este procedimiento concursal, lo que no
puede circunscribirse únicamente al síndico sino también a los acreedores
concurrentes a la quiebra. De lo contrario, el ejercicio de determinados
derechos y acciones que la LQ le reconoce a los acreedores, como la
impugnación de créditos, la interposición del recurso especial de reposi-
ción o las acciones revocatorias concursales, entre otros tantos, se vería
seriamente afectado de no concederse el acceso amplio a la información
contable del fallido.
228 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
Por último, la exhibición general a que tiene derecho el síndico en este
caso no requiere de autorización judicial previa, como ocurre en los restantes
analizados supra, por cuanto sus facultades derivan directamente de la ley.
En cuanto a los acreedores, creemos que la luz de los derechos que les
concede y reconoce la LQ, la situación es la misma; sin perjuicio de que
puedan requerir eventualmente la intervención jurisdiccional en caso de
negativa del síndico en tal sentido.
B) Exhibición parcial.
De conformidad al artículo 43 del C. de C., la exhibición parcial de
los libros de contabilidad procede siempre que concurran los requisitos
siguientes:
i) Que sea ordenada por el juez de la causa, de oficio o a solicitud de parte.
ii) Que se trate de un juicio seguido entre comerciantes.
iii) Que se limite exclusivamente a los siguientes aspectos:
- a la revisión de los asientos que tengan relación directa con lo debatido
en el juicio;
- a verificar si la contabilidad se ha llevado "con la regularidad reque-
rida".
iv) Que se verifique materialmente en el lugar en que se llevan los libros, el
en presencia del dueño o de la persona que éste indique para tal efecto. Sin
embargo, la jurisprudencia ha entendido que este requisito se puede cumplir
también en la secretaría del tribunal de la causa, pues el lugar en que se llevan
los libros se refiere a la ciudad y no a la dirección o domicilio postal.
4.2.6.3. Facultad fiscalizadora del Servicio de Impuestos Internos
Sin perjuicio de la regla general y de los casos de excepción menciona-
dos en el apartado anterior, el artículo 60 del Código Tributario contempla
adicionalmente una excepción amplia a las normas del C. de C., derivada
de su facultad fiscalizadora del cumplimiento de las obligaciones tributarias
de los contribuyentes en general.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 229
Según la disposición legal mencionada, "Con el objeto de verificar la exacti-
tud de las declaraciones o de obtener información, el Servicio podrá examinar
los inventarios, balances, libros de contabilidad y documentos del contribu-
yente, en todo lo que se relacione con los elementos que deban servir de base
para la determinación del impuesto o con otros puntos que figuren › debieran
figurar en la declaración. Con iguales fines podrá el Servicio examinar los
libros y documentos de las personas obligadas a retener un impuesto".
De esta forma las reglas contenidas en los artículos 42 y 43 del C. de C.,
sobre exhibición de los libros de contabilidad, no reciben aplicación tratán-
dose de la labor de fiscalización que la ley tributaria le asigna al Servicio
de Impuestos Internos, el que cuenta, por lo mismo, con amplias facultades
para revisar los libros de contabilidad de los contribuyentes comerciantes.
Así lo ha señalado también la jurisprudencia:
"8° (.) Se infringen también, las reglas de los artículos 42 y 43 del Código de
Comercio, al decir de la recurrente, porque ellas limitan y regulan la exhibición
parcial de la contabilidad de los contribuyentes, comerciantes vendedores o
prestadores de servicios, debiendo el Servicio ajustarse a esa normativa, lo
que no ha hecho;
9. No resultan tampoco infringidas las disposiciones legales citadas preceden-
temente, apareciendo la acción de fiscalización intentada, (a esta altura del
debate), ajustada a la ley, especialmente al procedimiento de fiscalización que
implementa el articulo 60 del Código Tributario, de gran amplitud en cuanto
se refiere a la facultad del Servicio que ejerce el Subdirector respectivo;
10° Esta disposición legal otorga al Servicio una facultad especial para el
cumplimiento de los fines de fiscalización, sin limitaciones acerca de los con-
tribuyentes que pueden ser objeto de requerimiento de declaración jurada o de
citación para que concurran a declarar bajo juramento sobre hechos, datos o
antecedentes de cualquier naturaleza relacionados con terceras personas.
Las únicas excepciones que contempla la ley, ante una atribución tan amplia,
dicen relación con los parientes del contribuyente alli designados y con las
personas que están obligadas a guardar el secreto profesional"252.
252 SCA de Santiago, de 03 de septiembre de 1998, Rol N° 1.971-98. Disponible en Gaceta
Jurídica N° 221, año 1998.
230 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
4.2.6.4. Sanción ante la negativa de exhibir
Tratan este aspecto el artículo 33 del C. de y C. y los artículos 277 y 349
inciso 3º del CPC.
Según el artículo 349 inciso 1º del CPC, la exhibición de documentos puede
decretarse, a solicitud de parte, siempre que existan en poder de la otra parte o
de un tercero, con tal que tengan relación directa con la cuestión debatida y que
no revistan el carácter de secretos o confidenciales. En su inciso 3°, la norma
prescribe que si se rehúsa la exhibición sin justa causa, podrá apremiarse al
desobediente en la forma establecida en el artículo 247, y si es la parte misma,
el incurrirá además en el apercibimiento establecido en el artículo 277.
En virtud del artículo 277 del CPC, a su vez, siempre que se dé lugar a la
medida consistente en la exhibición de los libros de contabilidad relativos
a negocios en que tenga parte el solicitante y la persona a quien incumba
su cumplimiento desobedezca, existiendo en su poder los libros que esta
medida se refiere, perderá el derecho de hacerlos valer después salvo las ex-
cepciones que la misma norma señala, lo cual se entiende "sin perjuicio de lo
dispuesto en el párrafo 2°, Titulo Il, del Libro I del Código de Comercio".
Por último, y de conformidad al artículo 33 del C. de C., el comerciante
que oculte alguno de sus libros, siéndole ordenada la exhibición, "será juzga-
do por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados,
sin admitirsele prueba en contrario", norma esta que tiene el carácter de
reguladora de la prueba según lo ha señalado la Corte Suprema:
"SÉPTIMO: Que la situación de hecho descrita en el motivo Quinto de esta
sentencia, esto es, haber desobedecido la orden de exhibición la parte en cuyo
poder existían los libros de contabilidad relativos a negocios en que tiene parte
el solicitante, es precisamente la acaecida en el caso de autos(...).
Todas estas piezas del proceso dan cuenta de las numerosas gestiones realiza-
das tanto por el actor como por el tribunal, a fin de obtener por el demandado
la exhibición de los documentos que se le habia requerido, sin que éste haya
dado cumplimiento a ello.
En razón de lo anterior, el tribunal debió aplicar las reglas de los citados ar-
tículos349 inciso 3º y parte final del artículo 277 del Código de Procedimiento
Civil, en relación al articulo 33 del Código de Comercio.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 231

OCTAVO: Que, ahora bien, la última de estas disposiciones constituye eviden- CAPÍtULO II
temente una regla de aquellas que gobiernan la prueba, pues constriñe a quien AUXILIARES DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL
la ley llama a valorarla a otorgar mérito a determinado medio probatorio y sin
que sea admisible otro en contrario. Es por ello que la infracción a este pre-
cepto, que se materializará naturalmente cuando los tribunales de la instancia
no den valor de plena prueba a los asientos de los libros de la contraparte o
cuando acepten otra prueba que los contradiga, constituirá error de derecho
que vicia la sentencia"253.

Desde susorígenes, la actividad mercantil ha reconocido la existencia de

personas que, sin ser necesariamente comerciantes, se han vinculado estre-
chamente a la actividad mercantil por la vía de auxiliar a los comerciantes
-o principales- en la ejecución y desarrollo de dicha profesión. Sin importar
la entidad o la magnitud del ejercicio del comercio, lo concreto es que los
comerciantes han requerido desde siempre de la ayuda de dichas personas
para llevar a cabo su actividad, que de otro modo no podrían enfrentar
atendida la multiplicidad de actos y gestiones que la integran. la Con el paso
del tiempo, además, la actividad comercial se hizo cada vez más compleja y
masiva, con mayores requerimientos de tiempo y dedicación por lo mismo,
lo que llevó al comerciante a rodearse de colaboradores y a contratar los
servicios de diversas personas, cada vez más especializadas254.

A dichas personas, en fin, se les denomina agentes auxiliares del comer-

cinte, pudiendo distinguirse entre aquellos que dependen del comerciante,
principal o jefe -por un lado, y aquellos que actúan en forma independiente
sin relación alguna de dependencia -por el otro . Los primeros -como
los factores y dependientes-, si bien representan al comerciante, no asumen
por esa sola circunstancia el carácter de tal desde que actúan precisamente
en nombre por cuenta de aquél. Los otros en cambio -corredores, comi-
sionistas, martilleros, agentes de aduanas, agentes de naves y corredores de

254 Según PALMA, la complejidad de los negocios en el mundo moderno ha hecho de la

ayuda de los auxiliares del comercio un factor imprescindible. Sin su colaboración -dice-,al
comerciante le resultaría prácticamente imposible abarcar todos y cada uno de los aspectos y
253 SCS, de 25 de enero de 2007, Rol N° 2.486-2005. fases de su industria (PALMA (1940), op. cit., pp. 226 y ss.)
234 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
bolsa- sí que lo serán, en la medida que ejecutan actos de comercio en forma
habitual y profesional (artículo 3º N°s. 4 y 11 y artículo 7° del C. de C.).
1. CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LOS AUXILIARES
De lo dicho supra se desprende que los auxiliares prestan sus servicios
remunerados al comerciante o principal en virtud de un contrato, normalmente
un mandato u otro de índole laboral. Como señala GARRIGUÉS255, "un concepto
amplio de auxiliar de comercio comprende toda persona que emplea su activi-
dad en la misma dirección o finalidad del comerciante de modo que todo aquel
que en virtud de un contrato queda obligado a realizar una prestación a favor
del comerciante, viene por este hecho a 'auxiliarle' en su comercio". Según
esto, entonces, los auxiliares o agentes de comercio "ayudan al comerciante
en el cumplido y eficaz desempeño de su actividad", ya sea porque toman
a su cargo la atención de un determinado aspecto del negocio; o porque lo
vinculan con ciertas personas con quienes aquél desea contratar, o porque
facilitan simplemente la realización de ciertos bienes del comerciante.
2. CLASIFICACIÓN
Hemos señalado supra que los auxiliares de comercio pueden estar
más o menos vinculados a la figura del principal, dependiendo del carác-
ter subordinado o independiente que asuma su gestión como tales. A los
primeros los denominaremos auxiliares dependientes o internos, mientras
que a los restantes los llamaremos auxiliares independientes o externos. A
su vez, dentro del primer grupo se encuentran los factores y los mancebos
o dependientes; y el en el segundo los comisionistas, los agentes de negocio,
los corredores y los martilleros.
3. AUXILIARES DEPENDIENTES O INTERNOS: EL
FACTOR DE Y COMERCIO Y LOS MANCEBOS O DEPENDIENTES
El comerciante, en el desempeño de su actividad, asume el carácter de
titular activo y pasivo de los derechos y obligaciones que surgen con ocasión
255 GARRIGUÉS, Joaquín, "Auxiliares del Comerciante", en Revista de Derecho Privado,
año 1930, N° 17, pp. 97-110.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 235
de la misma, respectivamente. Sin embargo, la variedad y multiplicidad de
los actos y contratos involucrados en esa actividad generan la necesidad ya
dicha de apoyo por parte de terceros que actúen en nombre de aquél y según
sus instrucciones, los que pueden asumir a su vez el carácter de empleados
dependientes del principal sin llegar a adquirir, por lo mismo, la condición
de comerciantes. Nos referimos en concreto a los factores de comercio y a
los mancebos o dependientes.
3.1. Factor de comercio
Aquel comerciante que no quiere o que 0 no puede cuidar por sí solo
de su establecimiento de comercio, o de alguno de ellos, puede nombrar
una persona que lo auxilie en tal sentido, manteniéndose al frente del
comercio de quien lo designó. Esa persona se denominada factor, y puede
desempeñarse como tal en el mismo establecimiento del principal o en un
lugar distinto.
Inspirado en la figura del institor del Derecho romano256, el factor de
comercio es considerado por el C. de C. como un mandatario general y
permanente del empresario. Históricamente, además, el término factor se
ha asociado: aquel individuo que se encontraba al frente de una factoria,
entendiéndose por tal una fábrica, un establecimiento industrial o cualquier
otro establecimiento de comercio situado en territorio colonial. En palabras
de RoJo257, es "el alter ego del empresario" y se presenta, por lo mismo,
como un auxiliar nombrado por el comerciante, que le sustituye en todas
aquellas operaciones relativas a objetos comprendidos en el giro o tráfico
del negocio -ex eo quod negotio gerendo instat-, en el mismo lugar en
donde aquél se desempeña o en otro distinto.
256 El institor era el hijo del empresario, un esclavo e incluso una persona extraña él,
que lo representaba en un negocio terrestre. Surge de las denominadas acciones advecticias
conferidas al Pretor, en cuya virtud los acreedores de los hijos o esclavos podían reclamar sus
derechos ante el padre o los los jefes de estos últimos (vid. D'ORS y PÈREZ-PEIX, Álvaro, De-
recho privado romano, Eunsa, Pamplona, 2004, p. 318). Dicha figura se conserva luego en el
derecho medieval italiano, pero es reemplazada en el derecho español por el término "factor",
apareciendo así por primera vez en la Pragmática de Carlos I dada en Bruselas, en el año 1549 de
(GARRIGUÉS, "Auxiliares..."*, op. cit., p. 104).
257 RoJo, op. cit., p. 210.
236 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
3.1.1. Concepto
Según el artículo 237 del C. de C., "Factor es el gerente de un negocio
de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o
administra según su prudencia por cuenta de su mandante", lo que ha
llevado a una parte de la doctrina nacional a sostener que se trata aquí de
un mandatario con facultades generales de administración, a quien se le
confieren ex lege todas las facultades necesarias para ejecutar los actos que
abrace la administración del establecimiento que se le confiare (artículo 340
C. de C.)258. El comerciante puede sin embargo ampliar las facultades del
factor, más allá de las que contempla el artículo 340, concediéndole incluso
aquellas que le son exclusivas con tal que así lo exprese.
En el ámbito laboral, como apunta SIERRA259, puede existir además un
factor notorio, cuyas facultades de representación del empleador surgen del
artículo 4º del Código del Trabajo y cuya finalidad, en cuanto instituto espe-
cial del Derecho laboral, consiste en proteger al trabajador que ha actuado
con base en la apariencia que genera la actividad de dirección empresarial
que desarrolla el representante aparente, principalmente, en aspectos como
el emplazamiento judicial y la celebración de pactos y contratos laborales.
Se trata agrega este autor-"de un gerente o administrador 'notorio', cir-
cunscrito: la relación entre empresa y trabajadores".
3.1.2. Factor único y varios factores
Nada impide que un empresario tenga más de un factor, y que cada uno
de ellos actúe en forma autónoma y separada del resto. En tal caso, cada
uno de dichos factores dependerá directamente del empresario, sin inter-
mediario alguno.
No obstante lo anterior, en la actualidad la creciente sofisticación y
globalización de la actividad mercantil ha derivado en una práctica que es
ya habitual, principalmente en el seno de los gobiernos corporativos de las
258 Por todos SANDOVAL, op. cit., Tomo I, Vol. 1, p. 113.
259 SIERRA, Código de Comercio..., op. cit., T. I, p. 180. El mismo autor en "Aspectos labora-
les del gerente: representación empresarial y desahucio", en Revista de Derecho de la Empresa,
N° 20, octubre-diciembre 2009, pp. 9-38. Universidad Adolfo Ibáñez, Santiago, 2009.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 237
grandes empresas: la creación de estructuras complejas de factores, que
dependen incluso de otros factores y no del principal directamente. Tales
estructuras, construidas en el marco de la libertad y de la autonomía de la
voluntad que informa la figura del mandato, no presentan tampoco mayores
inconvenientes en la medida, claro está, que se entiendan como una división
de funciones administrativas cuya delegación se ajuste a las facultades que
en cada caso se confieren.
3.1.3. Facultades del factor y formalidades
Al momento de dictarse el C. de C., y tal como ocurría con las codifi-
caciones que le sirvieron de antecedente, las relaciones internas entre el
comerciante y el auxiliar de comercio participaban de las características de
un mandato. Así lo confirman, por ejemplo, las normas sobre la comisión
y los comisionistas (artículos 234 y ss.), o aquellas que regulan la figura
de los factores y dependientes (artículos 325 ss.), a quienes el Código
considera derechamente como mandatarios (artículo 337). Nos parece, sin
embargo, que lo anterior involucra un error del legislador de la época, ya
que se confunde aquí la figura del mandato con la representación que nor-
malmente ejerce el auxiliar.
Sin perjuicio de lo señalado, la sola circunstancia de que los auxiliares
representen por regla general al comerciante no implica, necesariamente, que
la relación jurídica entre ambos deba asimilarse únicamente a un mandato.
Tratándose de los factores y dependientes que representan al principal, en
efecto, la figura del mandato no explica las notas de permanencia y subor-
dinación que los caracterizan en ciertos casos, ni el carácter esencialmente
remunerado de su gestión. Por lo mismo, lo que define jurídicamente la
relación interna entre el factor o dependiente y su principal o jefe no es el
mandato exclusivamente, según lo entiende el C. de C., sino el contrato de
trabajo, de manera que aquellas normas legales referidas a la duración de
los servicios, a la remuneración o a las causales de rescisión (artículos 333
y 334 del C. de C.) deben entenderse materialmente derogadas allí por las
normas pertinentes del Código del Trabajo260.
260 En el mismo sentido RoJo FERNÁNDEZ-RI0, Ángel, "La representación en el Derecho
mercantil", en URiA y MENÉNDEZ, op. cit., p. 210.
238 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
En los demás casos, en que no pueda concluirse en la existencia de una
relación laboral, las relaciones entre el principal y el factor estarán determi-
nadas siempre y necesariamente por el mandato conferido por el primero,
que en el derecho chileno deberá ser siempre especial - y por ende expreso-,
otorgado además por escrito.
3.1.3.1. El mandato debe ser especial, registrado y publicado
Según el artículo 339 inciso 1º del C. de C., "Los factores deben ser
investidos de un poder especial otorgado por el propietario del estableci-
miento cuya administración se les encomiende", agregando en su inciso 2°
la obligación de registrar y publicar dicho poder en la forma prescrita en el
párrafo 1, Título II, Libro I.
EI registro del poder otorgado a los factores, a que se refiere la norma
citada es aquel que se regula a su turno en el artículo 22 N° 3 del C. de C., ya
analizado. La publicación del mismo, en cambio, no se encuentra regulada
en el C. de C., por lo que en la práctica se ha optado por practicarla en un
diario de la comuna respectiva o en uno de circulación nacional.
Con todo, recordemos aquí que según el artículo 24 del C. de C. "Las
escrituras sociales y los poderes de que no se hubiere tomado razón, no
producirán efecto alguno entre los socios, ni entre mandante y mandatario;
pero los actos ejecutados o contratos celebrados por los socios o mandata-
rios surtirán pleno efecto respecto de terceros". En consecuencia, la omi-
sión de las formalidades apuntadas no genera la nulidad del acto o contrato
respectivo, ejecutado o celebrado por el factor, pues tal circunstancia resulta
inoponible al tercero que ha contratado válidamente con este último. Cosa
distinta es que el principal en este caso, vinculado contractualmente por el
factor con el tercero, pueda demandar luego al mandatario por los perjuicios
que haya experimentado201,
261 Así lo entendió la Corte Suprema al señalar:
"El contrato celebrado de buena fe con quien ostensiblemente ejercia el cargo de gerente,
cargo que en realidad tenia aunque con la limitación de que debía obrar con la concurrencia de
otro, contrato no inscrito en el Registro de Comercio, obliga al mandante, conforme al articulo
340 CCom, que establece que se entiende por factor está autorizado para todos los actos que
abrace la administración del establecimiento que se le confia. La falta de inscripción del poder
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 239
Nótese, por último, que la ley sólo exige "poder especial" y no "poder
expreso". El factor, según el artículo 237 del C. de C., dirige o administra el
negocio o establecimiento del principal "según se prudencia por cuenta de
su mandante", contando para ello con todas las facultades necesarias para
el buen desempeño de su encargo, a menos que el comitente se las restrin-
ja expresamente en el poder que le diere (artículo 339). En consecuencia,
mientras que la designación del factor en cuanto tal debe ser expresa -única
forma de cumplir con los requisitos anteriores y con lo dispuesto por el ar-
tículo 35 del Reglamento del Registro de Comercio-, no ocurre lo mismo
con las facultades ordinarias del mandatario. Estas últimas, según se dijo,
serán las que requiera el factor de cara al giro ordinario del negocio o esta-
blecimiento administrado, de manera que la exigencia del poder "expreso"
queda restringida sólo a aquellos casos en que el mandante quiera limitar las
facultades que la ley le confiere al factor, o cuando pretenda aumentarlas y/o
complementarlas con otras que excedan de las ordinarias de administración.
Así lo señaló la CS en una sentencia de principios del siglo pasado, cuyos
fundamentos resultan todavía plenamente aplicables:
"4° Que, por otra parte, cualquiera que sea la indole o naturaleza juridica
del contrato [mandato] a que se refiere el ya citado documento de fs. 2, y aun
cuando hubiere de aplicarse a él la legislación comercial para la resolución
del juicio seguido en estos autos, no habría tampoco violación de los articulos
del Código de Comercio, que se dicen infringidos, toda vez que ese contrato no
corresponde al giro ordinario del negocio para cuya administración se confirió
el poder, ni se ha pretendido siquiera que hubiese sido celebrado por orden
y consiguientemente de la mencionada limitación, pone al mandante en el caso de no poder
oponerla a quien de buena fe contrató con uno solo de los gerentes" (SCS, Corte Suprema, de
26 de diciembre de 1938, en RDJ, Tomo XXXV1, 2ª parte, sec. 1*, p. 400). Como apunta SIERRA,
el criterio jurisprudencial recién citado se asemeja : la figura del "factor notorio" reconocida
en el derecho comparado. "A diferencia de lo que ocurre en nuestra legislación mercantil -dice
este autor-, en el CCom español se dispone en forma expresa que aun cuando no se cuente
se no se acredite la existencia de un apoderamiento, los contratos celebrados por quien esté
encargado de un establecimiento, cuando pertenezcan una empresa o sociedad conocidas,
podrán entenderse hechos por el titular de las mismas; para ello será necesario que se atribuya
al primero la cualidad de "factor notorio" -persona presuntamente puesta por el comerciante
al frente de un establecimiento, en cuyo caso se le reputa dotado de un poder general, siempre
y cuando concurran en su actividad las circunstancias de: notoriedad, realización de actos que
se sobreentienden hechos por cuenta del titular, 3 que se trate de operaciones relativas al giro
o tráfico de la empresa, que es donde opera la defensa de los terceros de buena fe (cfr. artículo
286 CCom)" (SIERRA, Código de..., op. cit., T. I, pp. 179 y 180).
240 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
del comitente, ni que el resultado de la negociación se hubiere convertido en
provecho de este mismo;
5º Que si bien la violación de las instrucciones o el abuso de confianza de parte
de los factores › dependientes, no exoneran a sus comitentes de la obligación
de llevar a efecto los contratos que aquellos hagan a nombre de éstos, como
se prescribe en el articulo 327, no sucede lo mismo con las autorizaciones o
facultades dentro de las cuales debe obrar el mandatario para que el contrato
celebrado a nombre del mandante pueda afectar éste;
6° Que lo expuesto en el considerando precedente toma todavía mayor fuerza,
si se atiende a lo prescripto en los articulos 22, número 5º y 339 del Código
aludido y articulo 35 del Reglamento para el Registro de Comercio, pues
en esas disposiciones se ordena tomar razón de los poderes en el Registro
respectivo, debiendo contener la inscripción correspondiente, entre otras cir-
cunstancias, las autorizaciones que se hayan conferido al mandatario, siendo
éstas de muy diversa naturaleza que las instrucciones, que pueden ser y que
de ordinario son privadas, que este mismo se dan por el mandante para el
manejo interno del negocio y que no es necesario conozcan los terceros que
contratan con el mandatario, en representación de su mandante, desde que
no les afectan262,
262 SCS, de 28 de abril de 1904, "Banco Español-Italiano contra Limozin, José". Id. Le-
galPublishing N° CL/JUR/6/1904.
La sentencia de primera instancia por su parte, confirmada por la de segunda, señalaba a
turno:
"3° Que el mandatario está obligado a ceñirse rigorosamente a los términos del mandato,
fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo; y que el mandato no
confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración,
como pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro
administrativo ordinario, perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias
interrumpir las prescripciones en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las
cosas que administra y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las
tierras, minas; fábricas ú otros objetos de industria que se le hayan encomendado.
Para todos los actos que salgan de estos limites necesitará de poder especial; y cuando se
da al mandatario la facultad de obrar del modo que más conveniente le parezca, no por eso
se entenderá autorizado para alterar la sustancia del mandato, ni para los actos que exigen
poderes o cláusulas especiales: artículos 2131, 2132 y 2133 del Código Civil;
4° Que en el poder de fs. 5 don José Limozin no con rió a don Feliciano Delaitre la facul-
tad de contraer a su nombre deudas u obligaciones, ni tampoco le correspondia esta facultad
segun las reglas legales citadas en el considerando anterior;
(...) 9º Que las consideraciones expuestas mani estan un acto ejecutado por don Feliciano
Delaitre, que excede las facultades de administración que se le con rieron por el poder de
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 241
En sintesis, podemos afirmar con OLAVARRÍA263 que el factor podrá,
ordinariamente y modo de ejemplo, recaudar y percibir dineros, pagar
impuestos, realizar operaciones con títulos de crédito264, abrir cuentas cO-
rientes y reconocer saldos265, abrir y cerrar cuentas corrientes bancarias y
operar en ellas, hacer depósitos bancarios, contratar y despedir trabajadores,
interrumpir prescripciones y, en fin, todos aquellos actos a que se refiere el
artículo 2132 del C.C. en el marco de un mandato general de administra-
ción. En todos estos casos, además, se entenderá que el factor ha obrado
por cuenta de su mandante (artículo 328 N° 1 del C. de C.). Las facultades
restantes, en consecuencia, requieren de mención expresa.
3.1.3.2. El mandato debe otorgarse por escrito
Aunque la ley no lo dice expresamente, las exigencias de especialidad,
registro y publicación mencionadas supra llevan a concluir que, en estos
casos, el mandato debe otorgarse por escrito. De otra forma, pues, las
formalidades mencionadas no podrían cumplirse. Según el artículo 35
del Reglamento del Registro de Comercio, además, las inscripciones de
poderes deben contener (1°) "La fecha en que han sido conferidos" y (2°)
"Las autorizaciones que contienen, y el nombre, apellido y domicilio del
mandante y mandatario, y el nombre y domicilio del escribano", lo que
refuerza la conclusión precedente.
3.1.4. Forma de actuación del factor
Tal como ocurre con el mandato en general, en el caso del factor de
comercio pueden darse dos formas de cumplirlo o ejecutarlo: actuando por
cuenta del comerciante o haciéndolo : nombre propio.
s. 5, del cual puede ser personalmente responsable y que no obliga a su mandante don José
Limozin a favor del Banco prestamista".
265 OLAVARRiA, Manual..., op. cit., p. 218.
264 Así lo estableció ya una antigua sentencia de la SCS, en Gaceta de los Tribunales, año
1915, N° 483, p. 1747.
265 En este sentido la SCS, de 27 de julio de 1927, en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
T. 27, sec. 1°, p. 448.
 242 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
A) Por cuenta del comerciante.
Esta forma de actuación constituye la regla general de actuación del
factor, quien normalmente lo hará a nombre por cuenta del comerciante.
Cuando se trata de la suscripción de documentos, sin embargo, el factor
debe anteponer a su firma la declaración de que lo hace por el principal,
pues de lo contrario se obliga personalmente (artículo 325). Actuando de
esta forma -agrega el artículo 326, los efectos de los contratos que ce-
lebren los factores se van a radicar inmediatamente en el patrimonio del
comerciante/principal, sin quedar aquellos personalmente obligados; lo que
no significa que el tercero no pueda acreditar por su parte que el contrato
vincula al comerciante, en aquellos casos a que se refiere el artículo 328 y
que pasamos revisar.
B) A nombre propio.
La segunda forma consiste en actuar a nombre propio -o mandato sin
representación-, caso en el cual el mandatario aparece por sí solo frente a y
los efectos de su contratación se radican en principio en su persona. Según
el artículo 328 del C. de C., en efecto, "Los factores o dependientes que
obraren en su propio nombre quedan personalmente obligados a cumplir
los contratos que ajustaren; pero se entenderá que los han ajustado por
cuenta de sus comitentes en los casos siguientes: 1° Cuando tal contrato
corresponda al giro ordinario del establecimiento que administran; 2° Si
hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no esté com-
prendido en el giro ordinario del establecimiento; 3º Si el comitente hubiere
ratificado expresa o tácitamente el contrato, aun cuando se haya celebrado
sin su orden; 4° Si el resultado de la negociación se hubiere convertido en
provecho del comitente".
C) Factor que no especifica la forma en que actúa.
La ley no contiene una regla concreta a esta tercera posibilidad, en que el
factor contrata sin indicar si lo hace por el principal o a nombre propio. La
solución, sin embargo, puede encontrarse en el texto del artículo 328 N° 1
del C. de C., ya mencionado, según el cual el contrato se entenderá ajustado
por cuenta del comitente/principal "Cuando tal contrato corresponda al
giro ordinario del establecimiento que administran'
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 243
En el segundo borrador del proyecto de Código de Ocampo, el redactor
cita en concreto la solución que daba en este sentido la Curia Filípica, Libro
2°, cap. 4°, N° 27, que señalaba: "Este tercer caso [de silencio del factor]
parece irrealizable, porque no hay medio posible entre contratar a nombre
propio o a nombre del comitente, y por esta razón es que cuando el factor
contrata simplemente, sin expresar si lo hace a nombre propio o al de su 0
comitente es visto ser en su propio nombre".
En consecuencia, y relacionando lo dicho con el texto legal citado, cuan-
do el factor actúa simplemente se entiende hacerlo a nombre propio; pero
tratándose de contratos que pertenecen al giro ordinario que administra, se
entenderá que los ha celebrado por cuenta del principal.
3.1.5. Aplicación analógica de las normas
sobre administración del factor de comercio al
administrador de la sociedad personalista mercantil
Un aspecto de especial interés práctico consiste en definir si las normas Si
aplicables al factor de comercio, en punto: sus facultades de representación
del principal, lo son también por analogía al administrador de una sociedad
personalista comercial.
En una reciente sentencia, que motiva precisamente este apartado, la
Corte Suprema concluye que se trata en este caso de institutos similares entre
si, de manera que las reglas que venimos analizando serían perfectamente
aplicables a las facultades de representación del administrador de una so-
ciedad y a los efectos del contrato realizado por éste. Dijo aquí la Corte:
"Noveno: Que en primer término, cabe considerar que del mérito de la copia
autorizada de la escritura pública de constitución de la sociedad (...), se des-
prende que ésta es una sociedad de responsabilidad limitada comercial, aten-
dido el objeto para el cual la sociedad fue pactada, esto es, para la realización
de algún acto de aquellos que la ley califica de comerciales en el articulo 3º del
Código de Comercio, toda vez que basta que uno de los actos que constituyen
el objeto social sea uno de comercio para que la sociedad tenga el mismo
carácter. Asi se desprende del articulo 2059 del Código Civil.
Décimo: Que por consiguiente, y apareciendo de la escritura pública de
constitución de la sociedad demandada, que se designó como administrador
244 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
al socio don Claudio Andia Stelzer, cabe concluir que éste tiene las facultades
comprendidas en el objeto de la sociedad y también, las que son inherentes a
todo acto que sea necesario o conducente a la consecución de los fines sociales,
asimismo, por lo demás, lo que, dada la dificultad que se plantea respecto de la
inoponibilidad de un acto frente a la sociedad, no hay inconveniente para apli-
car al régimen de administración de la sociedad la norma del artículo 328 del
Código de Comercio que, si bien se encuentra ubicada entre las disposiciones
comunes a los factores y dependientes de comercio, ocurre que la naturaleza
jurídica de los factores y de los administradores de las sociedades de personas
y las situaciones que contempla dicha disposición, son semejantes.
Undécimo: Que por otra parte, indudablemente en el caso de autos los pactos
contenidos en la denominada *Propuesta de compra', corresponden al del giro
ordinario de la sociedad que administra don Claudio Andia Stelzer y además, el
resultado de la negociación consiguiente se convirtió en provecho del comitente,
desde que el inmueble fue comprado por la sociedad demandada dentro del
plazo estipulado en la propuesta de compra, en la cantidad de 13.000 unidades
de fomento y luego, lo vendió transcurrido un mes aproximadamente en 14.000
unidades de fomento. Por lo anterior, cabe concluir que el administrador de
la sociedad demandada celebró la 'propuesta de compra' por cuenta de la
sociedad y los efectos del negocio se radicaron en ella, como mandante.
En consecuencia, en lo relativo al caso de autos, todo lo obrado por don Claudio
Andia Stelzer con motivo de la compra del inmueble intermediado por Corre-
dores de Propiedades Soledad Vidal Limitada, se incorporó al patrimonio de
Inmobiliaria Las Encinas Limitada.
Duodécimo: Que de este modo, los actos ejecutados por el administrador de la
sociedad demandada, entre ellos, el relativo a la propuesta de compra, obligan
esta última frente a la sociedad: Corredores de Propiedades Soledad Vidal
Limitada, y no en forma personal a aquél que concurrió su otorgamiento
y por ello, ha de entenderse que la sentencia recurrida incurrió en error de
derecho al no dar aplicación a los preceptos legales citados.
Esta interpretación de los hechos, lleva a esta Corte a considerar que, si bien
en una primera etapa de la negociación don Claudio Andia Stelzer actuó sin
señalar que lo hacia por la sociedad demandada, se da el caso que luego fue
esa misma sociedad la que intervino directa y legalmente representada en la
operación, circunstancia que fue aceptada por las partes en el contrato.
Decimotercero: Que de esta forma se ha producido el error de derecho de-
nunciado por la recurrente, en cuanto no ha radicado en la compradora, esto
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 245
es, la demandada Inmobiliaria Las Encinas Limitada, los efectos de los actos
ejecutados por el administrador don Claudio Andia Stelzer, con lo cual se
ha infringido el artículo 328 del Código de Comercio. En efecto, habiéndose
establecido que el administrador de la sociedad demandada no se excedió en
sus facultades al suscribir la referida propuesta de compra, puesto que cumplió
con uno de los objetivos que son propios del giro de la sociedad que representa,
obliga por consiguiente a esta última frente a la otra contratante. Asimismo,
se vulnera el articulo 329 del Código de Comercio, cuyo precepto habilita al
tercero que contrató con el factor para dirigir el ejercicio de su acción contra
éste o contra su comitente, a su elección"266.
El criterio jurisprudencial apuntado nos parece acertado aunque sólo en
el concreto ámbito tipológico en que se plantea, de las sociedades perso-
nalistas exclusivamente.
En lo que concierne al estatuto jurídico de administración aplicable en
cada caso, en efecto, ambos institutos -factor de comercio y administrador
societario comparten un mismo sustrato dogmático basado en el contrato
de mandato. En el caso de las sociedades de personas, tanto el C.C. como
el C. de C., al igual que la mayoría de las codificaciones decimonónicas,
consagran también la denominada "Teoría del Mandato" para explicar la
naturaleza jurídica de la administración del fondo 0 capital común en las
sociedades de personas, de manera que el administrador de la sociedad,
socio o no, es también un mandatario de los socios y, por ende, desempeña
su cargo de tal con sujeción a las normas comunes aplicables al contrato
referido. Así se desprende, entre otras, de las normas contenidas en los
artículos 2081 del C.C. y 386 del C. de C., respectivamente.
Distinto es el caso de las sociedades de capital, anónimas o por accio-
nes, pues en tal caso la teoría del mandato no tiene aplicación alguna. Con
el surgimiento de las sociedades de capital, en efecto, dicha tesis se hizo
insuficiente para explicar la naturaleza jurídica de la administración de la
sociedad, en cuanto ente o sujeto jurídico distinto de los socios individual-
mente considerados, como asimismo la función misma de administración
y/o la responsabilidad que de ella se deriva para los administradores. Surge
así la teoria del órgano, propuesta en Alemania por VON GIERKE, para quien
los administradores estatutarios no actúan como mandatarios de la sociedad
sino que, mucho más que eso, exteriorizan derechamente la voluntad de la
266 SCS, de 12 de agosto de 2012, Rol N° 6.661-2009.
 246 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
misma. Como dice VILLEGAS267, para esta doctrina los representantes esta-
tutarios de la sociedad "son parte de ella a diferencia de los representantes
voluntarios mandatarios- que expresan su propia voluntad, si bien lo hacen
en nombre y representación del mandante"
En otros términos, para esta teoría los administradores estatutarios cons-
tituyen precisamente un órgano permanente de la persona jurídica y, por
ende, son la sociedad misma, que actúa y despliega en cuanto tal su capa-
cidad de ejercicio en el orden jurídico. Es por eso, entonces, que los actos
y contratos que ejecuta y celebra ese administrador como órgano social,
se imputan directamente a la sociedad. La persona jurídica, en fin, actúa:
nombre propio pues la voluntad que mani esta el órgano no es la voluntad
ajena de un representante, sino la de la sociedad misma.
Dicho lo anterior, y considerando que la sociedad actúa en último término
su voluntad a través de personas naturales, debe concluirse que el órgano
estará siempre regulado por la ley y/o por el estatuto social, pudiendo li-
mitarse este último : complementar únicamente la norma legal. Son la ley
y el estatuto, entonces, los que definen cómo y cuándo los actos realizados
por uno o más administradores serán imputables y vinculantes como actos
de la sociedad, independientemente de que esa regulación se refiera a tipos
societarios más o menos complejos-6%. Como señalan RICHARD y MUINO269,
el órgano se integra entonces con dos elementos, objetivo el primero y sub-
jetivo el segundo: Objetivo o jurídico, "que es el conjunto de facultades,
funciones y atribuciones que el ordenamiento legal y el pacto de las partes le
atribuye"; y subjetivo, compuesto por "la persona personas que lo integran
y ejercen, aplican y usan dichas facultades, funciones y atribuciones que el
267 VILLEGAS, Carlos Gilberto, Derecho de las Sociedades Comerciales, 4ª edición,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 162. Como advierte el mismo autor, sin embargo, la
teoria del órgano ha sido también criticada por un sector de la doctrina ya que no explicaría
la imputación de responsabilidad a la sociedad por hechos ilícitos de sus administradores, en
circunstancias que tales actuaciones no caen por cierto dentro de la esfera competencial del
órgano (ibid., p. 163).
268 En las sociedades de personas, como las colectivas, la estructuración del órgano por la ley
y/o el estatuto será más simple, pudiendo cualquier socio administrar en principio la sociedad.
A esta forma simple de organización se le denomina "auto organicismo". En las sociedades
anónimas, en cambio, la estructura del órgano será más compleja.
269 RICHARD, Efraín Hugo y MUÑo, Orlando Manuel, Derecho Societario, Astrea, Buenos
Aires, 1997, p. 213.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 247
ordenamiento legal y el pacto de las partes le atribuye". Los directores de
una sociedad anónima, por lo mismo, no son mandatarios ni factores de
la misma, sino miembros de su órgano permanente de administración, de
manera que en el derecho chileno de sociedades el vínculo jurídico entre
el director y la sociedad es radicalmente distinto al que presenta el admi-
nistrador de una sociedad de personas.
3.1.6. Derechos del factor: remuneración e indemnización
El factor, al igual que el dependiente, tiene en primer término derecho a
una remuneración por el cumplimiento de su encargo, que será el estipulado
(artículo 336 N° 1 del C. de C.). Sin embargo, si entre el principal y el factor
existe una relación jurídico-laboral, todo lo relacionado con las prestaciones
remuneracionales de este último se regirá por las normas especiales del
Código del Trabajo.
Según el numeral 2º de la norma citada, el factor tiene también derecho
a obtener indemnización por las pérdidas y los gastos en que incurra con
ocasión de la prestación del servicio, lo que no es más que una reiteración
del derecho de reembolso e indemnización a que se refiere, por su parte, el
artículo 2158 N°s. 2 y 5 del C.C., respectivamente.
3.1.7. Obligaciones del factor
El carácter de mandatario que la ley le asigna al factor se refleja también
en sus obligaciones para con el principal, las que serán las mismas que tiene
todo mandatario o comisionista. Lo mismo ocurre con los dependientes de
comercio.
La única regla especial que contempla en esta parte el C. de C. se contiene
en el artículo 341, que le impone a los factores la obligación de cumplir con
las normas relativas a la contabilidad contempladas en el mismo Código. el
3.1.8. Prohibiciones del factor
Por último, y siempre como consecuencia de la naturaleza de sus fun-
ciones, a los factores y dependientes les está prohibido competir con su
248 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
principal y/o desarrollar o tomar interés en la misma actividad comercial, a
menos que este último los autorice expresamente (artículo 331). La sanción,
según el inciso 2º de la misma disposición, consiste en aplicar al comitente
los beneficios que produzcan las negociaciones del factor o dependiente,
quedando las pérdidas de cargo exclusivo de ellos.
Del mismo modo, el factor -al igual que el dependiente- tiene prohibi-
ción de delegar sus funciones sin noticia y consentimiento del principal, lo
que constituye también una consecuencia necesaria y lógica del carácter
intuito personae de su vinculación con el principal (artículo 330). En lo
demás, resultan aplicables aquí las normas sobre delegación de la comisión
mercantil contenidas en los artículos 261 a 265 del C. de C. y, en general,
las normas comunes sobre indemnización.
3.1.9. Término de las funciones del factor
Se refieren a este aspecto los artículos 332 y 333 del C. de C, que dis-
tinguen entre el contrato a plazo fijo y el que no tiene asignado un plazo
determinado de duración.
Si es a plazo fijo, ni el factor ni el principal pueden terminar anticipada-
mente el contrato, a menos que concurra alguna de las causales del artículo
333 (artículo 331).
Si la duración del contrato no tiene asignado un plazo, cualquiera de las
partes podrá ponerle término dando aviso a la otra con lo menos un mes
de anticipación. "El principal, en todo caso, podrá hacer efectiva, antes de
vencer el mes, la despedida del factor o dependiente, pagándole la mesada
que corresponda" (artículo 335 inciso final).
Todo lo dicho, sin embargo, pierde vigencia y aplicación en aquellos casos
en que el factor se encuentra vinculado al principal a través de un contrato
de trabajo, pues las causales, plazos, formalidades e indemnizaciones por e
el término del contrato se regirán en tal caso por las normas del Código del
Trabajo, que podrían integrarse como parte de un derecho general de la em-
presa. Sin perjuicio de lo anterior, no deben confundirse las reglas laborales
recién mencionadas, que se ocupan de las relaciones internas entre el factor y
el principal, con las normas del C. de C. sobre representación del factor, que
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 249
apuntan, en cambio, a las relaciones externas entre el factor y los clientes o
terceros. Las calidades de empleado y representante, en fin, corresponden a
dimensiones jurídicas distintas, que perfectamente pueden coincidir en una
misma persona. Así, por ejemplo, si el factor encargado de la venta de maqui-
naria del principal actúa con abierta violación de sus instrucciones, se apropia
del resultado de su gestión o abusa de la confianza del primero, podrá ser
despedido con sujeción a las causales del artículo 160 del Código del Trabajo;
pero el contrato celebrado por aquél con terceros le es plenamente oponible
al principal según dispone por su parte el artículo 327 del C. de C.
3.2. Dependientes o mancebos
Se denominan mancebos o dependientes "los empleados subalternos que
el comerciante tiene a su lado para que lo auxilien en las diversas opera-
ciones de su giro, obrando bajo su dirección inmediata" (artículo 237 del
C. de C.)270. La dependencia o subordinación, por lo mismo, se manifiesta
aquí con mayor nitidez claridad que en el caso del factor de comercio,
quien ejerce, además, sus funciones con facultades de representación y
"según su prudencia por cuenta del mandante".
Los elementos que surgen de la definición legal son tres entonces, y se
resumen (a) en la existencia de una actividad económica comercial del prin-
cipal, (b) en una relación interna de carácter dependiente y remunerada, y (c)
en la prestación de servicios comerciales. Este último aspecto, que nos parece
determinante para definir si se está o no en presencia de un dependiente de
comercio, resulta sin embargo difícil de definir en términos genéricos, por
lo que su establecimiento dependerá de las circunstancias de cada caso en
concreto. La doctrina comparada propone para este fin atender básicamente a
la visión del tráfico mercantil de cada comerciante c empresario. "La cuestión
de si la actividad es comercial -dice SCHMIDT271- no se resuelve con saber
270 En el segundo borrador del C. de C., Ocampo señalaba en nota al margen del aparta-
do I, Párrafo 3°, Sec. 4°, Libro Segundo: "La persona encargada de la administración de un
establecimiento mercantil o fabril se denomina Factor. La que se hace cargo de la gestión de
las operaciones relativas a una determinada parte del giro de un comerciante y otra bajo la
inmediata dirección de éste se llama mancebo o dependiente de comercio" (BRAHM, op. cit.,
T. I., p. 230).
271 SCHMIDT, op. cit., p. 522.
250 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
si el empleado está visiblemente dedicado a negocios de venta. Más bien
resulta importante si la actividad presupone la capacidad y la confiabilidad
que, conforme a la visión del tráfico, caracteriza al empleado de comercio.
Así, por ejemplo, el contador o el *Prokurist' empleado es un dependiente
de comercio, mientras que la vendedora de entradas de cine no lo es"
De la misma definición se desprende, además, que el dependiente no
tiene la representación del principal, a menos que éste lo faculte expresa y
determinadamente en tal sentido (artículo 343 del C. de C.). Su función de
auxilio, por ende, se circunscribe la ejecución material de las operacio-
nes específicas del negocio que el principal le encomiende -custodia del
almacén, venta de mercaderías, atención de la clientela y tenencia de los
libros de contabilidad, entre otras , en cuyo caso sus actuaciones obligarán
al principal al tenor de la norma recién citada. Por lo mismo, las anotacio-
nes contables que practique el dependiente encargado de la contabilidad
se entenderán hechas por el principal, para todos los efectos; y los recibos,
boletas o facturas que aquél emita como encargado de las ventas se enten-
derán otorgados también por el comerciante.
Relacionado con lo anterior, en ciertos casos es incluso la propia ley
la que le asigna facultades limitadas de representación al dependiente, sin
necesidad de autorización expresa del principal. Es lo que ocurre, concre-
tamente, cuando el dependiente presta sus servicios de manera directa a la
clientela, vendiendo las mercaderías o productos que pertenecen a al giro
del negocio o establecimiento en tiendas o depósitos. Es lo que señala el
artículo 346 del C. de C., que distingue entre las ventas que hace el depen-
diente al por mayor o al por menor:
a) Los que venden al por menor se reputan autorizados para cobrar el
producto de las ventas que hicieren, pero deberán emitir a nombre del co-
mitente los recibos que otorgaren (artículo 346 inciso 1°).
b) Los que venden al por mayor gozarán de la misma facultad recién
indicada, pero sólo cuando las ventas se hagan al contado y que el pago
se verifique en el mismo almacén que administren (artículo 346 inciso 2°).
En los demás casos, el recibo de pago deberá ser emitido por el principal
o por un tercero facultado para ello en los términos del artículo 344 del C.
de C., ya analizado.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 251
En ambos casos, en fin, la ley presume la representación del dependiente
por la apariencia generada por el principal al situarlo en la posición señalada,
lo que libera a los terceros que contratan con este último de la carga de veri-
ficar en cada caso si tal representación existe o no. De otro modo, en fin, el
tráfico mercantil se haría en extremo engorroso y por ende impracticable.
3.2.1. Derechos, obligaciones y
prohibiciones de los dependientes o mancebos
Todo lo señalado en los apartados anteriores en relación a los derechos,
deberes y prohibiciones de los factores, es plenamente aplicable también a los
dependientes (los artículos 325 a 337 del C. de C. son comunes a ambos auxi-
liares). Especial relevancia tiene la prohibición de competir con el principal,
contemplada en el artículo 331, ya sea directamente o en interés ajeno. Así,
por ejemplo, el dependiente de un comerciante en automóviles puede publi-
car sin problemas un aviso de venta de su vehículo personal, pero no puede
montar paralelamente un negocio de venta de automóviles ni puede derivar a
los clientes del principal a otros establecimientos similares de la competencia,
intermediando en perjuicio de su empleador. Este último, con todo, puede
autorizar al dependiente para que realice las conductas competitivas antes
mencionadas; pero esa autorización debe ser expresa y no puede deducirse
en forma tácita. La sanción por infringir esta prohibición, por último, es la
misma a que nos hemos referido al tratar sobre los factores.
3.2.2. Término de las funciones del dependiente
En esta parte tiene plena aplicación aquello que hemos dicho para los
factores (vid. supra.). Tratándose de los dependientes o mancebos, sin em-
bargo, lo normal será que éstos se encuentren vinculados laboralmente con
el principal o empleador, relación que se encuentra sometida por ende a las
normas del Código del Trabajo.
4. AUXILIARES INDEPENDIENTES O EXTERNOS
El segundo grupo de auxiliares del comercio corresponde al de los
agentes independientes o externos, quienes prestan su concurso profesional
a todos los comerciantes indistintamente con miras a preparar o concluir
252
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
los actos y operaciones que a éstos interesan272. No existe aquí un vínculo
permanente de unión ni subordinación jerárquica por ende, como ocurre
con los factores y dependientes, de manera que en este caso los auxiliares
pueden intervenir simultáneamente en operaciones distintas, que interesen
a comerciantes diversos.
Se encuentran en este grupo los comisionistas, los agentes de negocio, los
corredores y los martilleros. A las agencias de negocios nos hemos referido
ya, al tratar sobre los actos de comercio terrestre (artículo 3º N° 7 del C. de
C.), por lo que nos detendremos únicamente en los tres restantes.
4.1. Comisionistas y contrato de comisión
Según el artículo 235 del C. de C., "El mandato comercial toma el nombre
de comisión cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles indi-
vidualmente determinadas". Consiste entonces en un contrato por el cual
una persona, llamada comitente, le encarga a otra llamada comisionista la
realización de una o más operaciones mercantiles lícitas e individualmente
determinadas, pagándole por ello una retribución u honorario.
Como señala la disposición recién citada, y de conformidad además al
artículo 234 del C. de C., la comisión es una especie de mandato y se ca-
racteriza, esencialmente, por la especi cidad de su objeto (artículo 235) y
por su carácter remunerado (artículos 239 y 275). Como tal mandato, por
ende, es un contrato consensual, típico, bilateral, oneroso, de ejecución
instantánea y principal.
4.1.1. Algunas diferencias entre
el mandato civil y la comisión mercantil
Entre el mandato regulado en el C.C. y la comisión mercantil del C. de
C. existen notorias diferencias, que pueden resumirse en las siguientes:
A) Muerte del comitente y del comisionista.
La comisión, dice el artículo 240, "no se acaba por la muerte del comi-
tente: sus derechos y obligaciones pasan a sus herederos".
272 Vid. PALMA (1940), op. cit., pp. 267 y ss.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 253
Para el comisionista -dice PALMA273-, la persona del comitente no es
relevante si se considera que su interés apunta generalmente la obtención
de una remuneración, que podrá ser pagada igualmente por los herederos.
Por el contrario, y a falta de una norma especial, la muerte del comisionista
-o su disolución si es persona jurídica- acarreará el término de la comisión
por aplicación del artículo 2163 N° 5 del C.C. 5
B) Revocabilidad.
El mandato civil es revocable expresa o tácitamente por el mandante,
a su solo arbitrio (artículo 2165 del C.C.). En la comisión en cambio, "El
comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su
ejecución interesa al comisionista o a terceros" (artículo 241 del C. de C.).
En los demás casos, a contrario, en que la comisión no interesa a terceros
o al comisionista, nos parece que no existe inconveniente alguno en que
las partes pacten la señalada revocabilidad. La irrevocabilidad, por ende, al
igual que la remuneración del comisionista, es un elemento de la naturaleza
de la comisión, que tolera por lo mismo el pacto en contrario sin afectar la
esencia del mandato en cuanto tal.
Por otra parte, la referencia al interés de los terceros debe entenderse
hecha además en relación con lo que dispone a su turno el artículo 1449 del
C.C., de manera que si la comisión involucra una estipulación del comitente
a favor de otro el tercero, ésta deberá ser necesariamente aceptada por el
señalado beneficiario. En tanto ello no ocurra, nos parece que la comisión
puede ser revocada por el comitente, a su arbitrio; pero si el tercero la aceptó,
la regla del artículo 241 resulta plenamente aplicable.
C) Delegación.
El mandato civil puede ser delegado por el mandatario, salvo prohibición
expresa del mandante. No estando expresamente autorizado para hacerlo,
"responderá de los hechos del delegado, como de los suyos propios", lo que
se aplicará "aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de
273 PALMA (1940), op. cit., T. I1, p. 38.
254 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era
notoriamente incapaz o insolvente" (artículo 2135 del C.C.).
La comisión, en cambio, sólo puede delegarse por el comisionista si el
comitente lo autoriza explícita o implícitamente para ello (artículo 261 del
C. de C.):
a) Si la autorización es explicita, el comisionista debe delegar en la
persona que le haya señalado el comitente a menos:
i) que al tiempo de la delegación esa persona no gozare de probidad y
solvencia, y
i) que el negocio no sea urgente.
En estos casos, entonces, el comitente debe notificar a la brevedad al
comitente "para que provea lo que más conveniere a sus intereses", abs-
teniéndose de delegar su encargo En otros términos, si el negocio enco-
mendado no es urgente y, pese a ello, el comisionista delega su encargo en
persona que no sea digna de crédito y confianza de cara a la naturaleza del
negocio encomendado, deberá responder de los daños y perjuicios derivados
de la delegación.
Siendo urgente el negocio, el comisionista deberá delegar su encargo en
otra persona que le merezca confianza (artículo 263 del C. de C.).
b) A la autorización implicita se refiere el artículo 264 del C. de C., en-
tendiéndose por tal la que tiene el comisionista "cuando estuviere impedido
para obrar por sí mismo y hubiere peligro en la demora". No existiendo tal
peligro -agrega la norma-, "el comisionista impedido deberá dar pronto
aviso del impedimento y esperar las órdenes de su comitente".
Por último, en todos aquellos casos en que la elección de la persona
del delegado la hace directamente el comisionista, sea porque existe una
autorización implícita para ello o porque en la explícita no se incluyó el
nombre del delegado, la ley hace responsable al comitente de los daños y
perjuicios que sobrevengan al comitente cuando el delegado no es persona
notoriamente capaz y solvente, o si al delegar el comisionista alteró la forma
la de la comisión (artículo 265).
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 255
D) Autocontratación.
Puede definirse el autocontrato como "el acto jurídico que una persona
celebra consigo misma, y en el cual actúa, a la vez, como parte directa
como representante de la otra, o como representante de ambas partes"274.
Tratándose del mandato civil, el mandatario puede autorizar o prohibir
libremente la autocontratación275. La jurisprudencia la excluye o descono-
ce, sin embargo, en el evento que exista incompatibilidad de intereses 0, a
lo menos, en el caso en que la ejecución del autocontrato, se perjudique a
quien resulta obligado276.
En la comisión, en cambio, la situación es precisamente al revés, pues
en el artículo 271 del C. de C. "Se prohibe al comisionista, salvo el caso
de autorización formal, hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por
274 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, "La Autocontratación o el Acto Jurídico consigo mismo",
en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Doctrinas Esenciales, Derecho Civil, Contratos, Tomo
I, Edición Bicentenario, Santiago, 2010, pp. 177 y 178.
275 Según Alessandri, "La dificultad se presenta cuando no existe una declaración de vo-
luntad del mandante al respecto, cuando éste ha guardado silencio sobre el particular. Surge
entonces el problema de saber si el mandatario puede o no celebrar consigo mismo los actos o
contratos comprendidos en su mandato. Dentro de los preceptos de nuestra legislación positiva
creemos que, por regla general, en el silencio del mandante, el mandatario puede celebrar con-
sigo mismo el acto o contrato cuya ejecución se le ha encomendado. Ninguna disposición se lo
prohibe. Los artículos 2144 y 2145 del Código Civil y 271 del Código de Comercio que prohiben
al mandatario que celebra consigo mismo determinados actos sin la aprobación e autorización
del mandante, confirman esa regla, porque si en principio, no hubiere podido contratar consigo
mismo, esos artículos habrian carecido de objeto toda vez que, con ellos sin ellos, en ningún
caso le habría sido lícito celebrar esos actos o contratos" (Ibid.,pp. 231 y 232).
276 Por todas, SCS de 16 de noviembre de 2011, Rol N° 9299-2010. Según esta sentencia,
"Son motivaciones, de interés público y buenas costumbres las que racionalizan la aceptación
amplia de la institución en análisis. En el entendido indicado, de la interpretación armónica
de los artículos 2122, 2129, 2131, 2132, 2149 y 2154 del Código Civil, no puede reconocerse
validez en cuanto grave o perjudique al mandante por una parte, y beneficie o favorezca al man-
datario por otra en la ejecución o cumplimiento del encargo, ideas que con mayor propiedad y
exactitud las expresa el legislador en el articulo 2147 del mismo Código, en cuanto dispone que
podrá el mandatario usar los medios que le permitan realizar su encargo con mayor beneficio y
menor gravamen para el mandante, con tal que no se aparte de los términos del mandato, pero,
en ese caso, se le prohibe al mandatario apropiarse de cuanto exceda al bene cio o minore el
gravamen, agregando que 'por el contrario, si negociare con menos bene cio o más gravamen
que los designados en el mandato, le será imputable la diferencia'"*,
256 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
cuenta propia y ajena, siempre que para celebrarlos tenga que representar
intereses incompatibles. Por ende, autorizado expresamente sí puede auto-
Si contratar, y también si no existen intereses incompatibles.
E) Solidaridad.
El artículo 290 del C. de C. establece una figura especial de solidaridad
en aquellos casos en que el encargo se ha hecho por muchos comitentes a
un solo comisionista, o cuando el negocio encomendado por un único co-
mitente ha sido aceptado por varios comisionistas. Dicha figura, pues, no
se contempla para el mandato civil.
F) Remuneración del comisionista.
Según el artículo 239 del C. de C., la comisión es naturalmente asalariada.
El mandato civil, por su parte, puede ser gratuito o remunerado, indistin-
tamente (artículo 2117 del C.C.). Las señaladas disposiciones legales han
llevado a una parte de la doctrina a sostener que el carácter naturalmente
asalariado de la comisión constituye una diferencia con el mandato civil,
criterio este que, sin embargo, no compartimos. Sobre esto volveremos
más adelante, al tratar en concreto sobre los derechos del comisionista
en particular de la remuneración.
4.1.2. Obligaciones del Comisionista
Las obligaciones del comisionista son las propias de todo mandatario,
con las particularidades que pasamos a revisar.
4.1.2.1. Deber de ejecutar la comisión
La primera y principal obligación del comisionista, propia de todo man-
dato, consiste precisamente en cumplir con el encargo que se le ha conferido.
El artículo 245 del C. de C. señala en este sentido que "Aceptada expresa
o tácitamente la comisión, el comisionista deberá ejecutarla y concluirla,
y no haciéndolo sin causa legal, responderá al comitente de los daños y
perjuicios que le sobrevinieren".
Sobre esta obligación en particular y sus efectos, el C. de C. distingue
en a cuanto a la mayor o menor especificidad de las instrucciones recibidas
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 257
por el comisionista y los medios con que éste cuenta para la ejecución del
encargo, según pasamos a revisar.
A) EI comitente señala las y condiciones y medios para la ejecución de
la comisión.
De conformidad al artículo 268 del C. de C., en este caso el comisionista
debe cenirse rigurosamente a las instrucciones recibidas de su comitente.
La misma regla se reitera en el caso de la comisión especial para com-
prar y vender, según se desprende de los artículos 291 y 305 del C. de C.,
respectivamente. Según el primero, en efecto, "El comisionista encargado
de comprar deberá observar estrictamente las instrucciones que tenga en
cuanto a la especie, calidad, cantidad, precio y demás circunstancias de las
mercaderías que su comitente le pidiere; y conforme al segundo, "En cuanto
al precio, lugar, época, modo y demás circunstancias de la venta encomen-
dada, el comisionista se conformará rigurosamente a sus instrucciones".
No obstante lo anterior, si el comisionista estimare que la ejecución del
encargo en los términos indicados le causará un daño grave al comitente,
deberá suspender dicha ejecución dándole inmediato aviso a este último
(artículo 268 inciso 2º). Si las instrucciones han sido claras y expresas, con
todo, el comisionista tiene expresa prohibición de obrar en contra de las
mismas (artículo 268 inciso final).
La misma conducta anterior deberá observar el comisionista en aquellas
situaciones no previstas en las instrucciones, absteniéndose siempre de actuar
en espera de nuevas instrucciones (artículo 269 inciso 1°). Sin embargo, si
por la naturaleza y urgencia del encargo la demora en su ejecución causare
un perjuicio al comitente, el comisionista deberá ejecutarlo igualmente según
su criterio y prudencia, sujetándose en ello a los usos y procedimientos mer-
cantiles y actuando en todo caso como un comerciante diligente y entendido
(artículo 269 inciso 2°, equivalente : la culpa leve del artículo 44 del C.C.).
B) Facultad del comisionista para actuar a su arbitrio.
Si el comitente no ha dado instrucciones al comisionista, facultándolo en
cambio para actuar a su arbitrio, éste "deberá hacer lo que le dicte su pru-
258 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
dencia y sea más conforme a los usos y procedimientos de los comerciantes
entendidos y diligentes" (artículo 269 inciso 2º del C. de C.).
Sin perjuicio de lo anterior, cobra plena aplicación en este caso lo dis-
puesto por el artículo 2133 del C.C., en relación con el artículo 2º del C. de
C., de maneraque el comisionista no se entenderá autorizado para alterar
la sustancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o cláusulas
especiales atendido el giro comercial de que se trate. Del mismo modo, y
como lo ha señalado la jurisprudencia, la cláusula de libre administración
-o de "obrar del modo que más conveniente le parezca"- no habilita tam-
poco al comisionista para prescindir del contexto negocial del cual surge su
mandato, ni de su naturaleza y nes. En estos casos, en n, el mandatario
deberá actuar de buena fe y de manera leal y honesta, teniendo especialmente
en cuenta los aspectos recién mencionados. Así lo señaló precisamente la
Corte de Apelaciones de Santiago:
"89) (...) el contrato de mandato exige el cumplimiento irrestricto de las instruc-
ciones dadas por el mandante y en lo no dicho por éste, no pueden entenderse
incorporadas 'naturalmente'. Incluso, en aquellos casos de existencia de una
cláusula de libre administración, ésta, no autoriza un ejercicio completamente
libre del mandato sino que amerita una exégesis cuidadosa de los términos de
la cláusula de la que, por cierto, no puede apartarse el mandatario.
9° Que, de todo lo anterior son conclusiones legales indubitables las si-
guientes:
9.1. Que el legislador ha querido que la ejecución del contrato de mandato se
ajuste a las instrucciones convenidas y ellas deben ser interpretadas básica-
mente teniendo en cuenta la voluntad del mandante.
9.2. Que, en segundo lugar, la interpretación de los contratos debe hacerse
siguiendo, entre otras bases, la buena fe, principio general de derecho (López
Santa María, Jorge; Los Contratos, Parte General, Tomo I1, Ed. Juridica, 2°
Edición, p. 391 ss.). De acuerdo a esto, los contratos deben interpretarse
'presuponiendo una lealtad y una corrección en su misma elaboración, es decir,
entendiendo que las partes al redactarlos quisieron expresarse según de modo
normal propio de gentes honestas y no buscando circunloquios, confusiones
deliberadas u oscuridades'.
Tal principio implica asimismo, que 'el contrato debe ser interpretado de
manera que el sentido que se le atribuya, sea el más conforme para llegar a
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 259
un desenvolvimiento leal de las relaciones contractuales y para llegar a las
consecuencias contractuales exigidas conformes a las normas éticas' (Diez
Picazo, Luis; Fundamento del Derecho Civil Patrimonial, volumen primero,
Editorial Civitas, Madrid, 1996, p.398). En este sentido, resulta conveniente
recordar lo señalado por Fried que expresa que la 'latitud de la redacción de
un contrato no debe ser usada para forzar una ganancia o nuevas concesio-
nes de la otra parte contratante' (Fried, Charles; La Obligación Contractual.
El Contrato como promesa, traducción de Pablo Ruiz Tagle, Ed. Jurídica de
Chile, 1996, p. 130).
9.3. Que, por otra parte, este principio de la buena fe debe trasladarse a la
ejecución del contrato. Seria absurdo, en este sentido, que se limitara el escru-
tinio interpretativo del contrato a *las cuatro esquinas del documento mismo'
como señala Fried (Ob. cit., p. 129).
9.4. Que por más amplias e indefinidas que hayan quedado redactadas las
facultades del mandato no podría entenderse incorporada, en modo alguno,
la facultad de castigar la deuda que M.T.P. tenia con la demandante, ni me-
nos aduciendo que debía incorporarla en el pasivo de la demandante por la
obligación legal que tiene el gerente de las sociedades anónimas de llevar los
libros y registros sociales"277.
C) El comitente no da instrucciones ni faculta al comitente para actuar
su arbitrio.
El C. de C. no contempla especialmente la situación aquí planteada,
por lo que resulta aplicable en tal sentido lo dispuesto por el artículo 2132
del C.C. En estos casos entonces, "El mandato no confiere naturalmente
al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración
como pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo
unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los
deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripcio-
nes en lo tocante dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que
administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio
de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan
encomendado".
277 SCA de Santiago, de 29 de abril de 2003, Rol N° 3.134-1998.
260 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
4.1.2.2. Custodiar y
conservar los efectos puestos a su cuidado
Se refiere a esta obligación el artículo 246 del C. de C. El comisionista
-señala esta norma- "es responsable de la custodia y conservación de los
efectos sobre que versa la comisión, cualquiera que sea el objeto con que
se le hayan entregado", respondiendo de ello hasta por culpa leve al tenor
del artículo 2129 del C.C.
Según el artículo 248 inciso 1° del C. de C., con todo, el comisionista no
será responsable de la pérdida o deterioro si ésta se debe a un caso fortuito
o a un vicio inherente las mismas mercaderias; pero si el deterioro o la
pérdida de las mercaderías "fuere consecuencia de su culpa -agrega el
inciso final-, deberá indemnizar al comitente de todos los daños y perjuicios
que le sobrevengan?78.
4.1.2.3. Deber de comunicar
el estado de ejecución del encargo
Según el artículo 250 del C. de C., "El comisionista debe comunicar
oportunamente al interesado todas las noticias relativas a la negociación
de que estuviere encargado que puedan inducir a su comitente a confirmar,
revocar o modificar sus instrucciones".
Se trata entonces de una rendición de cuentas parcializada y sucesiva que
la ley le impone al comisionista durante la ejecución del encargo, siendo
la oportunidad de la misma una cuestión de hecho que deberá definirse en
cada caso conforme a las pautas que da para ello el artículo 250. A esta
misma obligación de aviso e información se refieren también los artículos
249, 263 inciso 2°, 264 inciso final, 267, 268 inciso 2°, 269 inciso 1°, 273
inciso final, 279 N° 1, 302 y 311, todos del C. de C.
278 La redacción del artículo 248 inciso final del C. de C., al igual que el artículo 1547 inciso
2° del C.C., es especialmente oscura si se considera que el caso fortuito constituye precisamente
eximente de responsabilidad civil, incompatible por ende con una responsabilidad por culpa.
Lo mismo ocurre con los vicios inherentes de la cosa, pues si la pérdida o deterioro provienen
en último término de la conducta culpable del comisionista, es ésta y no el vicio de la cosa lo
que genera la obligación de indemnizar.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 261
4.1.2.4. Obligación de rendir cuenta
Según el artículo 279, "Evacuada la negociación encomendada, el co-
misionista está obligado: (...) 2° A poner en manos del mismo, a la mayor
brevedad posible, una cuenta detallada y justificada de su administración,
devolviéndole los titulos y demás piezas que el comitente le hubiere entre-
gado, salvo las cartas misivas".
La cuenta que se refiere esta disposición coincide entonces con lo
que señala por su parte el artículo 2155 del C.C., de manera que aquella
deberá ser justificada documentalmente por el comisionista. Nos parece,
además, que en virtud de la norma recién citada el comitente puede liberar
al comisionista de la obligación de documentar su cuenta y, aunque el C.
de C. nada dice al respecto al -y precisamente por eso, de rendir la cuenta
propiamente tal. Lo anterior, claro está, es sin perjuicio de los cargos que
igualmente pueda formular el comitente en tales casos, según lo advierte
también el artículo 2155 inciso final del C.C.
Siendo el comisionista un comerciante, su cuenta debe coincidir además
con los asientos de sus libros de contabilidad, pues de lo contrario "será
castigado como reo de hurto con falsedad" (artículo 280 del C. de C.), lo
que a nuestro juicio corresponde al delito de apropiación indebida contem-
plado en el artículo 470 N° 1 del Código Penal279.
En cuanto a su oportunidad, la cuenta deberá rendirse una vez evacuada
la negociación y a la mayor brevedad posible.
Por último, y siempre como parte de la obligación de rendir cuenta,
el comisionista está obligado a remitir el saldo favor del comitente que
resulte de la ejecución del encargo (artículo 279 N° 3), al igual que los
restantes bienes, títulos o efectos que este último le hubiere entregado para
dicho fin.
279 Así lo ha señalado también la jurisprudencia (SCS, de 31 de julio de 2001, Rol N° 3.773-
2001). La expresión "hurto con falsedad" es incluso contradictoria, considerando que el hurto
es un delito contra la propiedad en donde la apropiación material de la cosa por el autor no
proviene de un acto voluntario de la víctima, sino de la fractura del ámbito de custodia de
la misma. Los delitos de defraudación en cambio -como es el caso del comisionista que no
restituye los efectos recibidos-, presuponen precisamente una entrega voluntaria -aunque con
engaño por parte del sujeto defraudado.
 262 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
En caso de mora en el cumplimiento de la obligación de rendir cuenta,
el C. de C. distingue entre las siguientes situaciones:
A) EI comisionista abonará a su comitente intereses corrientes desde
que incurra en mora de rendir la cuenta; y deberá los mismos intereses y
por el saldo a favor del comitente que no haya reintegrado en los términos
del artículo 279 N° 3 del C. de C. (artículo 281). En similares términos se
pronuncia el artículo 2156 del C.C.
B) Si el comisionista ha hecho por su cuenta anticipos para la ejecución
del encargo, no tendrá derecho a cobrar intereses corrientes por tales sumas
desde el momento mismo en que hubiere incurrido en mora de rendir cuenta
(artículo 283).
4.1.3. Derechos del comisionista
El comisionista ejecuta habitual y profesionalmente un acto de comer-
cio (artículo 3° N° 4 del C. de C.), lo que presupone un fin de lucro que
la ley reconoce y protege. Por lo mismo, los derechos del comisionista se
construyen de cara a este móvil de carácter económico y consisten, funda-
mentalmente, en el derecho una remuneración, a la provisión de fondos
y al derecho de retención y solidaridad.
4.1.3.1. Derecho a la remuneración
Lo contempla el artículo 239 del C. de C.. al señalar que "La comisión
es por su naturaleza asalariada".
Precisando el contenido de este derecho, el artículo 275 señalaque "El
comisionista tiene derecho a que se le retribuyan competentemente sus
servicios", entregando además diversas reglas y pautas para su concreta y
determinación:
A) En primer término, la remuneración será la que acuerden las partes
(artículo 275 del C. de C. y artículo 2117 inciso 2º del C.C.).
B) Si las partes no hubieren determinado la cuota de la retribución, "el
comisionista podrá exigir la que fuere de uso general en la plaza donde
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 263
hubiere desempeñado la comisión, y en su defecto, la acostumbrada en la
plaza más inmediata" (artículo 275 inciso 2º del C. de C.).
C) Si no resulta posible determinar "la cuota usual", la remuneración se
fijará por el juez de comercio -entiéndase juez de letras-"*calculándola sobre
el valor de la operación, inclusos los gastos" (artículo 275 inciso final).
Se ha discutido en doctrina si la comisión puede ser también gratuita,
inclinándonos nosotros por la opción afirmativa en atención al carácter
disponible del derecho a la remuneración. STITCHKIN280, además, sostiene
que la presunción del artículo 239 del C. de C. no constituye una diferencia
sustancial entre la comisión mercantil y el mandato civil281, pues en materia
civil el mandante está obligado a pagar la remuneración estipulada y, a falta
de acuerdo, la "usual" (artículo 2158 N° 3 del C.C.). En igual sentido se
pronuncia la jurisprudencia, en el entendido de que nadie está obligado a
prestar este servicio gratuitamente, salvo en los casos determinados expre-
samente por la ley282, PALMA283 sostiene, en cambio, que la posibilidad de
que el mandato comercial sea gratuito es discordante con el principio general
de lucro en materia mercantil, aceptando no obstante que tal posibilidad
puede ser reconocida como excepcional si se considera que en los distintos
tipos de mandatos mercantiles el carácter remunerado sólo se presume iuris
tantum (v. gr., artículos 249 y 336 del C. de C.),
4.1.3.2. Derecho a la provisión a de fondos
Según el artículo 272 del C. de C., "Cuando la comisión requiera provi-
sión de fondos, y el comitente no la hubiere verificado en cantidad suficiente,
el comisionista podrá renunciar su encargo en cualquier tiempo o suspender
su ejecución, a no ser que se hubiere obligado a anticipar las cantidades
necesarias al desempeño de la comisión bajo una forma determinada de
reintegro".
280 STITCHKIN BRANOVER, David, El Mandato Civil, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, 2°
Santiago, 1965, pp. 71 y ss.
281 En el mismo sentido SANDOVAL, op. cit., Tomo I, Vol. 1, p. 61.
282 SCS, de 12 de agosto de 1920, en RDJ, Tomo XIX, 2ª parte, sec. 1*, pp. 225 y ss.
283 PALMA, op. cit., Tomo I1, p. 14. En similar sentido CONTRERAS, quien sostiene que el
carácter asalariado de la comisión constituye una diferencia entre ésta y el mandato civil (CON-
TRERAS, op. cit., Tomo I1, p. 627).
 264 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
El comisionista no está obligado a suministrar los fondos necesarios
para la ejecución del encargo, a menos que así se estipule expresamente.
En este último caso, según se dijo supra, el comisionista puede exigir que
le se le paguen al contado sus anticipaciones, intereses corrientes y costos,
aun cuando no haya evacuado cumplidamente el negocio cometido (ar-
tículo 274), a menos que se haya constituido en mora de rendir cuenta
(artículo 283).
En consecuencia, y siempre que se requiera de fondos para el cum-
plimiento del encargo, será obligación del comitente el proporcionarlos
oportunamente.
4.1.3.3. Derecho de retención y solidaridad
Para asegurar el pago preferente de la remuneración, reembolso de anti-
cipos, gastos e intereses a que haya lugar, la ley le confiere al comisionista
un derecho de retención sobre las mercaderías consignadas con ocasión del
contrato de comisión. Para que nazca tal derecho en favor del comisionista,
el artículo 284 del C. de C., en relación con el artículo 2475 del C.C., exige
únicamente a) que las mercaderías le hayan sido remitidas de una plaza
otra y b) que hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista, en
los términos del artículo 286 del C. de C.
Si las mercaderías se encuentran en el mismo lugar en que el comisionista
debe cumplir el encargo, no hay derecho de retención, sino sólo de prenda
a favor de este último (artículo 289).
En caso de quiebra del comitente, el comisionista conserva el derecho
a retener el producto de la realización de las mercaderías consignadas y a
pagarse de manera preferente: los demás acreedores (artículo 287), lo que
se encuentra en perfecta armonía con lo que señala a su turno el artículo 71
inciso 4° de la Ley de Quiebras, Libro IV del C. de C.
4.1.3.4. Forma de actuar del comisionista
Según el artículo 254 del C. de C. el comisionista puede actuar en nombre
propio o a nombre de sus comitentes.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 265
Si actúa a nombre propio, el comisionista se obliga personal y exclu-
sivamente a favor de los terceros contratantes, "aun cuando el comitente
se halle presente a la celebración del contrato, se haga conocer como
interesado en el negocio, o sea notorio que éste ha sido ejecutado por su
cuenta" (artículo 255). No obstante lo anterior, al momento de contratar el
comisionista puede declarar que lo hace por cuenta de su comitente o reser-
varse tal derecho para una ocasión posterior; y hecha tal declaración -dice
el artículo 256-, "el comisionista quedará desligado de todo compromiso,
y la persona nombrada le sustituirá retroactivamente en todos los derechos
y obligaciones resultantes del contrato".
Sin perjuicio de las reglas precedentes, la ley faculta a su vez al comitente
para declarar a los terceros contratantes que el contrato celebrado por el
comisionista le pertenece a él, haciéndose cargo de su cumplimiento. En tal
caso, sin embargo, el comisionista no queda liberado de su responsabilidad
como contratante: nombre propio (pues fue su patrimonio el que los terceros
tuvieron en cuenta para contratar), asumiendo en tal caso el comitente el
carácter de fiador del primero -deudor subsidiario por ende-respecto de las
obligaciones que resulten del contrato respectivo (artículo 258).
En caso de duda, por último, la ley presume que el comisionista ha ac-
tuado a nombre propio (artículo 259).
4.2. Los corredores
Entre otras tantas creaciones del derecho mercantil medieval, los corre-
dores surgen en las ciudades italianas como fedatarios y mediadores en la
celebración de contratos entre comerciantes. Aparecen por primera vez en
Florencia con el nombre de mezzani, sensali o missetti284, en el año 1299,
y se regulan posteriormente en las Ordenanzas de Bilbao hasta llegar al C.
de C. chileno tras inspirar las disposiciones respectivas del Código español
de 1829.
284 LASALVIA COPENE, Rafael, "De los Corredores de Propiedades", Memoria de Prueba para
optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, en Memorias de Licenciados,
Vol. XXVII, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Chile, Editorial Juridica
de Chile, Santiago, 1953, p. 17.
 266 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ CURSO DE DERECHO COMERCIAL 267

Del tronco común de los antiguos corredores o mediadores mercantiles
surgieron posteriormente diversas subespecies, como los corredores marí-
timos, "corredores de fletamentos" o "corredores intérpretes de buques",
quienes se desempeñaban en las principales plazas mercantiles marítimas
de la época; o los denominados agentes de cambios actualmente conocidos
también como agentes de valores- y los corredores de bolsa, herederos a su
vez de los denominados "corredores de lonja" de la España medieval, que
actuaban en las plazas bursátiles.
apunta VIVANTE286, cooperadores físicos de la gestión y no jurídicos ni por
ende mandatarios, de lo que se derivan importantes consecuencias:
a) Su voluntad no puede interferir en la realización del negocio respectivo,
en el cual actúan únicamente como mediadores de las partes directas. Así se
desprende del artículo 106 del C. de C., en cuanto dispone que el contrato
propuesto por intermedio del corredor se tendrá por perfecto desde el mo-
mento en que los interesados aceptan pura y simplemente la propuesta.

b) No responden del negocio concluido entre las partes. De ahí que, en

4.2.1. Concepto
conformidad al artículo 65 del C. de C., los corredores no están obligados
personalmente a cumplir los contratos celebrados por su mediación ni a
El artículo 48 del C. de C. define a los a corredores como "oficiales pú-
garantizar la solvencia de sus clientes.
blicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a los
comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos, omitiendo inex-
Lo anterior, sin embargo, no obsta a que el corredor complemente su
plicablemente a los corredores privados a que nos referiremos más adelante.
carácter de mediador con la de mandatario (artículo 76 del C. de C.), en
La definición, además, parece anclada en los orígenes históricos de esta
cuyo caso el contrato será propiamente una comisión y el comisionista, por
institución, concebida efectivamente para negocios entre comerciantes y sin
ende, quedará sujeto las obligaciones y podrá ejecutar todos los derechos
considerar, por ende, una práctica común como es la actividad mediadora
que nazcan del contrato (artículo 75 inciso 2º del C. de C.).
que los corredores realizan con clientes no comerciantes, configurándose
asi un acto mixto o de doble carácter.
c) Al no ser partes en el contrato, los corredores no tienen potestad para
exigir su cumplimiento. Por lo mismo, el artículo 75 del C. de C. inciso 1°
En atención al carácter mercantil de los actos que realizan, en efecto (ar-
señala que el corredor no puede demandar a su nombre el precio de las mer-
tículo 3º N° 11 del C. de C.), los corredores son comerciantes que se ocupan
caderías vendidas por su intermedio, ni reivindicarlas por falta de pago.
profesionalmente de facilitar la celebración de negocios ajenos, mediando
entre dos o más personas interesadas en ello y coordinando entre éstas las
d) Por no ser partes del contrato en que intervienen ni mandatarios de
gestiones que deban realizarse para dicho fin. No son mandatarios como
las mismas, los corredores pueden ser considerados como cómplices de
señala el artículo 234 del C. de C., pues su función es la de mediar entre los
quiebra fraudulenta cuando, después de declarada la quiebra, "intervinieren
interesados en el negocio mercantil y no la de representarlos285. Son, como
en cualquier operación comercial del fallido, con perjuicio de la masa"
(artículo 221 de la Ley de Quiebras, Libro IV del C. de C.).
285 La jurisprudencia ha criticado también -y con razón- la inclusión de la correduría en el
artículo 234 del C. de C. como una especie de mandato, señalando en este sentido:
"(...) en esencia la gestión del corredor es la de mediar entre las partes y éste es un prin-
cipio que singulariza a este contrato. De lo antes dicho la doctrina mercantil desprende que partes (SCS, de 29 de diciembre de 2008, Rol N° 5.304-2007). Por contrapartida, el artículo
234 omite mencionar a los martilleros, en circunstancias que éstos, al dictarse el C. de C., se
constituye una impropiedad del legislador incluir a la correduria entre las especies de mandato
definían en el artículo 81 -hoy derogado- como verdaderos comisionistas para vender. "Los
comercial en el articulo 234 del Código de Comercio, porque la calidad de mandatario no se
martilleros-decía esa norma son oficiales públicos encargados de vender públicamente al
compadece con la definición de corredor que da en el articulo 84, ni con lo se dispone en ciertas
mejor postor productos naturales, muebles y mercaderías sanas o averiadas".
reglas del Código que, si bien están concebidas para el corredor titulado, miran, sin embargo,
a la naturaleza intima del contrato. En efecto, los corredores no actúan como representantes ni 286 VIVANTE, Cesare, Instituciones de Derecho Comercial, traducción y notas por Ruggero
mandatarios de sus clientes y, consecuentemente, no responden del negocio concluido entre las Mazzi, Reus, Madrid, 1928, p. 60.
268 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
4.2.2. Clasi cación
El carácter mixto que la ley chilena le asigna a este instituto, junto con su
natural evolución y la especialización objetiva de la actividad de corretaje
en el tiempo, permiten agrupar a los corredores en dos grandes grupos:
A) En atención a su nombramiento.
Según si los corredores son nombrados o no por la autoridad pública,
éstos pueden clasificarse en oficiales o titulados y en libres, privados
particulares.
a) Corredores oficiales.
E1 C. de C. considera a los corredores como oficiales públicos nombrados
por el Presidente de la República a propuesta en terna de los juzgados de co-
mercio (artículos 48 y 50), siguiendo en ello la tendencia imperante durante
la Edad Media en que se los concebía principalmente como mediadores y
fedatarios, encargados por el Estado de la fe pública mercantil. El carácter
público de estos oficiales aparece regulado por primera vez en un Edicto
de Carlos IX de Francia, de junio de 1572, y en un acuerdo del Consejo
de Estado Francés de 15 de abril de 1595; pero su aparición originaria se
atribuye a una Ordenanza francesa de 1305287.
b) Corredores privados.
El artículo 80 del C. de C., por su parte, reconoce la existencia de co-
rredores libres o particulares que, como tales, podrán ejercer la correduría
sin necesidad de designación oficial previa. Según la norma citada, "Sólo
los corredores titulados tendrán el carácter de oficiales públicos. Sin
embargo, podrá ejercer la correduría cualquiera persona que no se halle
incluida en alguna de las prohibiciones establecidas en el artículo 55".A
falta de normas especiales, nos parece además que en lo que concierne al
ejercicio de su actividad, objetivamente similar a la de los oficiales públi-
cos, los corredores no titulados se rigen por las mismas normas aplicables
los oficiales, con excepción de aquellas que son inherentes a esta última
287 LASALVIA, op. cit., p. 17.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 269
cualidad y no la naturaleza misma de la actividad (v. gr., la obligación
de rendir fianza, artículos 52 y 53 del C. de C.). La jurisprudencia, con
todo, no ha sido unánime en este sentido, entendiendo en ocasiones que las
normas del C. de C. se aplican de manera exclusiva al corredor titulado288.
Otras sentencias en cambio, cuyo criterio compartimos, hacen plenamente
compatibles las normas referidas con la figura del corredor libre o no titu-
lado -en lo que la concreta actividad de corretaje concierne, reiteremos-,
señalando así por ejemplo:
288 La Corte de Apelaciones de Valparaíso, en sentencia de 5 de abril de 1907, rechazó la
aplicación de las normas del C. de C. al corredor libre, señalando: "3º Que las disposiciones
contenidas en el titulo I11, libro I del Código de. Comercio, si se exceptúan las de los articulos
55 y 80, no se refieren sino á los corredores titulados, como se deduce del articulo 48 que al
definir las funciones de los corredores, dice que son oficiales públicos instituidos por la ley. y
de los subsiguientes que prescriben que sean nombrados por el Presidente de la República y
determinan la forma del nombramiento y los requisitos que deben cumplir antes de entrar en
el ejercicio del cargo;
a 4° Que á igual conclusión conducen especialmente el articulo 59 que impone penas á
los corredores que infringieren alguna de las disposiciones que les conciernen, ya que no se
comprende que pueda ser destituido o suspendido de un oficio quien no ha sido investido de
el por la autoridad correspondiente; y el 80 que, al consagrar la libertad de la correduria no
sujetó á. los corredores particulares á otras restricciones que las establecidas en el articulo
55, el cual indica qué personas tienen incapacidad para ser corredores;
5° Que, aunque bien pudo la ley someterlos á algunas prohibiciones con el objeto de
proteger á los ciudadanos contra ciertos abusos capaces de sorprender su buena fe y de
perjudicarles en sus legítimos intereses, la verdad es que no lo hizo y que no toca á los
Tribunales de Justicia suplir el silencio de la ley, sea arbitrando sanciones especiales para
prevenir ó corregir esos abusos, sea extendiendo ellos las que se han dictado respecto de los
corredores oficiales;
6° Que en este evento las operaciones que ejecuten los corredores no titulados deben
regirse, en cuanto les sean aplicables, por los preceptos generales del derecho, entre los que
no figura ninguno que para el caso en cuestión equivalga al consignado en el articulo 57 del
Código de Comercio. (RDJ, Tomo V, 1908, segunda parte, sec. 2, p. 81). En igual sentido, la
misma Corte declaró que "La prohibición que el articulo 57 del Código de Comercio impone
a los corredores de comercio de ejecutar operaciones por su cuenta o tomar interés en ellas,
no se aplicará a los corredores no titulados" (RDJ, Tomo VI, 1909, segunda parte, sec. 2',
p. 76). En contra de esta tesis en abono a la nuestra, la Corte de Apelaciones de Santiago
señaló: "Al corredor de comercio que no es oficial público porque no tiene nombramiento del
Presidente de la República le son aplicables, sin embargo, las disposiciones del Titulo Ill del
Libro I del Código de Comercio en cuanto son compatibles con la circunstancia de carecer
de dicho nombramiento, ya que el mencionado Código autoriza a cualquiera persona que
reúna las condiciones legales para ejercer libremente esta clase de mandato comercial, sin
exceptuarla expresamente de las obligaciones impuestas a los corredores" (RDJ, Tomo VIII,
1911, segunda parte, sec. 2°, p. 2).
 270 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
"Al corredor de comercio que no es oficial público porque no tiene nombra-
miento del Presidente de la República le son aplicables, sin embargo, las
disposiciones del Titulo Ill del Libro I del Código de Comercio en cuanto son
compatibles con la circunstancia de carecer de dicho nombramiento, ya que el
mencionado Código autoriza a cualquiera persona que reúna las condiciones
legales para ejercer libremente esta clase de mandato comercial, sin exceptuarla
expresamente de las obligaciones impuestas a los corredores "289.
De lo dicho se desprende entonces que el C. de C. chileno siguió en esta
parte a su antecesor español de 1829, optando así por una configuración
mixta de la institución del corretaje20 muy distinta de la concepción res-
trictiva imperante en Francia en aquella época -partidaria de un mecanismo
publificado y de monopolio legal291- y lejos también del extremo opuesto
que muestra hasta hoy el sistema inglés -que reconoce plena libertad para
el ejercicio de esta actividad-.
Con todo, las diferencias entre ambos tipos de corredores oficiales y libres-
son casi imperceptibles, lo que ha llevado -como destaca PALMA292 - a que en
Chile los primeros hayan sido ampliamente desplazados por estos últimos.
B) En atención al tipo de negocios en que intervienen, los corredores
pueden clasificarse a su vez en corredores marítimos (mencionados en
el artículo 79 del C. de C.), de bolsa (regulados actualmente en la Ley
289 SCA de Santiago, en RDJ, Tomo VIII, 1911, segunda parte, sec. 2º, p. 2.
29 El proyecto de Código de Ocampo contemplaba el sistema mixto en forma integral, tal y
como se lo concebía en el derecho español (esto es, estableciendo Bolsas Oficiales de Comercio
-o "Lonjas"- y corredores oficiales para las mismas, declarando libre el corretaje genérico. El
artículo 113 del segundo borrador de proyecto, en efecto, señalaba que "Se prohibe desempeñar
en la Bolsa o fuera de ella las funciones de agente de cambio o corredor al que no hubiere
sido nombrado legalmente para servir alguno de estos oficios (BRAHM, op. cit., T. I, p. 153),
confiriéndole así a los corredores oficiales el monopolio de esa actividad. La Comisión Revisora
suprimió sin embargo el Titulo concerniente a las Bolsas de Comercio, reemplazándolo por el
actual Título III del Libro | que no reconoce monopolio alguno a los corredores oficiales.
291 Según el sistema francés, que descartaba toda posible actividad particular de corretaje, los
corredores eran oficiales públicos que tenían el monopolio de dicha actividad, distinguiéndose
además para tal efecto entre corredores de comercio y agentes de cambio. Posteriormente, la
Revolución Francesa liberalizó la actividad y suprimió toda forma de corretaje público, la que
sin embargo fue prontamente restablecida por la Ley del año IV, sobre Vigilancia de Bolsas, y
recogida luego por el C. de C. de 1807.
292 PALMA (1940), op. cit., T. I, p. 270.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 271
N° 18.045, sobre Mercado de Valores), de seguros (mencionados en el
artículo 78 del C. de C.), de bienes raíces o propiedades293 y corredores de
productos agricolas294, entre otros.
Reiteremos, sin embargo, que según la definición de corredor que da el
artículo 48 del C. de C., los corredores sometidos a la ley comercial son sólo
aquellos que median entre comerciantes, para facilitarles la conclusión de
sus contratos. Ambos elementos, en consecuencia, constituyen una cuestión
de hecho que deberá determinarse en cada caso en particular, resultando
aplicable para dicho fin todo cuanto hemos señalado al tratar sobre los actos
de comercio, el principio de accesoriedad y las normas sobre comerciantes
contenidas en los artículos 7° y ss. del C. de C.
4.2.3. Obligaciones y prohibiciones de los corredores
A los corredores, titulados o no según hemos planteado supra, les son
aplicables todas las normas que derivan del ejercicio de la actividad de
corretaje propiamente tal, según la naturaleza de la misma.
293 En virtud de la ley N° 7.747, de 23 de diciembre de 1943, conocida como "Ley eco-
nómica", se dictó el D.S. N° 1205, de 27 de octubre de 1944, que contenía el Reglamento de
Corredores de Propiedades y que definía a estos corredores de la siguiente forma (artículo
1°): "Son corredores de propiedades las personas naturales que, reuniendo los requisitos que
señala el presente Reglamento, ejecutan habitualmente actos de mediación remunerada entre
contratantes para facilitar la conclusión de operaciones sobre inmuebles, establecimientos co-
merciales o industriales, tales como compraventa, permutas, arrendamientos e hipotecas, o que,
al mismo tiempo, se dediquen a la administración de inmuebles ajenos, como actividad conjunta
o anexa a la anteriormente expresada, o en caso que dentro de la administración haya actos
de mediación". Para ser corredor de propiedades, el citado Reglamento exigía formar parte del
"Registro de Corredores de Propiedades", a cargo del Ministerio de Economía, al que se podía
ingresar cumpliendo una serie de requisitos personales y de idoneidad, previa fianza (artículo 2°
del Reglamento). Quienes no figuraban en dicho Registro carecían del derecho a cobrar honora-
rios por sus servicios, sin perjuicio de las sanciones penales que establecía el Título X de la ley
N° 7.747 (artículo 21 del Reglamento). Dicha inscripción, además, podía ser cancelada por D.S.
del referido Ministerio, por infracción de la ley ya mencionada o por alguna de las causales del
artículo 8º del Reglamento. Por último, el Reglamento encomendaba la supervigilancia de estos
corredores al "Comisariato General de Subsistencias y Precios, creado por el D.S. N° 809, de
19 de julio de 1944. Sobre esta materia puede consultarse a LASALVIA, op. cit., pp. 13 y ss.
294 El corretaje de productos agricolas fue regulado especialmente en 1962 por el decreto
N° 2.023, de 22 de marzo (Hacienda), que contenía el Reglamento de Corredores de Productos
Agricolas: que entregaba el registro y control de dichos corredores la entonces Superinten-
dencia de Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio.
272 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
4.2.3.1. En cuanto a las obligaciones
Las obligaciones que deberán cumplir estos auxiliares independientes
son las que señala en general el artículo 56 del C. de C., a las que se suman
las siguientes:
A) El corredor está obligado a responder por la autenticidad de la última
firma de los documentos que negociare, a menos que los interesados hayan
contratado directamente entre sí y el corredor haya intervenido como simple
intermediario (artículo 71 del C. de C.).
La regla precedente no es aplicable cuando se trata de títulos al porta-
dor, pues en tales casos la identidad de los firmantes del documento es tan
desconocida para el corredor como para los mismos contratantes.
B) El corredor encargado de comprar o vender efectos públicos queda
personalmente obligado a pagar el precio de la compra o de hacer entrega
de los efectos vendidos (artículo 67).
Esta norma, sin embargo, al igual que las que se relacionan con ella (ar-
tículos 68, 70 y 72) deben entenderse reemplazadas por aquellas de la Ley
de Mercado de Valores que regulan la actividad de los corredores de bolsa
y agentes de valores, a las que nos referiremos más adelante.
En consecuencia, la regla general aplicable a los corredores en este sen-
tido es la que se contiene en el artículo 65, según la cual "Los corredores
no están obligados personalmente a cumplir los contratos celebrados por
su mediación ni a garantizar la solvencia de sus clientes".
4.2.3.2. En cuanto a las prohibiciones
Son las contempladas en los artículos 57 (ejecutar operaciones de co-
mercio por su cuenta o tomar interés en ellas en forma directa ›indirecta),
58 (exigir salarios o saldos superiores los pactados y dar certificaciones
sobre hechos que no consten en sus registros), 70 (que debe entenderse re-
emplazado por las normas de la LMV según se dijo antes) y 75 (demandar
a su nombre el precio de las mercaderías vendidas por su intermedio, ni
demandar su restitución por falta de pago).
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 273
4.2.4. Regulación especial de los
Corredores de Bolsa y Agentes de Valores
Los intereses involucrados en los mercados de capitales y en los de va-
lores en particular, concebidos como mercados organizados y complejos
diseñados sobre la base de una estructura de precios cuya determinación
depende principalmente del flujo oportuno, veraz y completo de la infor-
mación legal, económica y financiera que generan los emisores de valores
de oferta pública en general, trascienden el ámbito puramente individual de
interés de los oferentes y demandantes que transan en ellos. La fe pública,
por ende, se erige en este ámbito como un bien jurídico-económico de es-
pecial relevancia, lo que en el contexto de los corredores o intermediarios
de valores ha significado la emancipación de la figura especifica de los
Corredores de Bolsa, separados definitivamente de su matriz común del
corredor de comercio.
Lo anterior, en consecuencia, justifica y explica el tratamiento normativo
separado de los Corredores de Bolsa y Agentes de Valores, los que se rigen
como se dijo por las reglas especiales de la Ley N° 18.045, sobre Mercado
de Valores -LMV- y no por las del C. de C.
4.2.4.1. Concepto
El artículo 24 de la LMV califica a los corredores de bolsa y agentes de
valores como intermediarios de valores y los define como "las personas
naturales o jurídicas que se dedican a las operaciones de corretaje de
valores". La misma disposición señala en su inciso 2° que cumplidos los
requisitos y exigencias técnicas y patrimoniales que la ley o la Superinten-
dencia de Valores y Seguros -SVS-determinen, estos intermediarios pueden
también dedicarse a la compra y venta de valores por cuenta propia, aunque
con ánimo de transferir sus derechos sobre los mismos.
La definición legal recién transcrita no resulta del todo acertada por ende,
toda vez que según ella los corredores de bolsa y los agentes de valores, a
diferencia de los corredores regulados en el C. de C., no son meros inter-
mediarios o mediadores que ponen en contacto a las partes. Más que eso,
aquellos intervienen directamente en las operaciones incluso a nombre
propio, con las responsabilidades consiguientes, lo que involucra la obli-
274 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
gación consecuencial de pagar el precio de una determinada transacción
intermediada o la de entregar los valores pertinentes, según el caso (artículo
33 inciso 3º de la LMV). Más que corredores entonces, en la acepción que
les da el C. de C., los corredores de bolsa y agentes de valores son verda-
deros comisionistas.
4.2.4.2. Clasificación
El artículo 24 de la LMV reconoce dos clases de intermediarios, según sean
0 no miembros de una Bolsa de Valores. De esta forma, los intermediarios
que son miembros de una Bolsa de Valores se denominan "Corredores de
Bolsa"; y los que actúan fuera de ella se denominan "Agentes de Valores".
Por regla general, la intermediación de valores puede desarrollarse en el
mercado extra-bursátil, a menos que la ley disponga lo contrario (en cuyo
caso debe realizarse en Bolsa).
4.2.4.3. Exclusividad o monopolio en la intermediación
EI artículo 37 de la LMV reserva expresamente las expresiones "Bolsa
de Valores" y "Agente de Valores" para aquellas personas y entidades que
hayan sido previa y expresamente autorizadas por la SVS. Por ende, todo
aquel que utilice dichos términos sin serlo, será sancionado penalmente en
los términos del artículo 60 letra c) de la ley (presidio menor en cualquiera
de sus grados).
Sin perjuicio de lo anterior, los bancos e instituciones financieras pueden
también intermediar valores por cuenta propia › ajena, sea como corredores
de bolsa, agentes de valores, administradores de fondos mutuos, fondos
de inversión o fondos de inversión de capital extranjero, cumpliendo con
los requisitos de la Ley General de Bancos y los que fije la SVS mediante
Norma de Carácter General -NCG- (artículo 70.a de la Ley General de
Bancos, D.F.L. N° 3 de 1997). 3
Con todo, los bancos que actúen directamente en el mercado de capitales
deben hacerlo a través de filiales bancarias creadas para tal efecto, las que
deben inscribirse en el Registro de Corredores de Bolsa y Agentes de Valores.
Tales sociedades filiales son también fiscalizadas por la SVS.
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 275
4.2.4.4. Requisitos para operar como intermediario
Pueden distinguirse aquí dos grupos de requisitos:
A) Requisitos comunes a los corredores de bolsa y agentes de valores.
a) Deben estar inscritos en los registros que para estos efectos lleva la
SVS (artículo 24 inciso final de la LMV). Sin embargo, según el artículo 25
los bancos e instituciones financieras no están obligados a registrarse como
corredores de bolsa o agentes de valores, sin perjuicio de ser fiscalizados
por la SVS.
En lo que concierne las sociedades financieras, éstas sólo pueden in-
termediar aquellos valores que el Banco Central permita (artículo 115.c de
la Ley General de Bancos).
Por último, los requisitos para inscribirse en el registro de corredores de
bolsa y agentes de valores están establecidos en el artículo 26 de la LMV.
b) Deben ser autorizados por la SVS, mediante resolución que deberá
dictarse dentro de los 30 días siguientes la solicitud respectiva (artículo
28 de la LMV).
Este plazo se suspenderá si la SVS requiere al solicitante la modificación
o complementación de la solicitud, o le exige mayor información, reanu-
dándose su cómputo una vez cumplidas tales exigencias.
Una vez subsanados los defectos o efectuadas las complementaciones,
según el caso, y vendido que sea el plazo señalado, la SVS estará obligada
a practicar la inscripción dentro de tercero día (artículo 28 inciso final).
c) El solicitante deberá reunir determinadas condiciones de solvencia
patrimonial y liquidez.
La SVS determinará además, mediante NCG, cuáles son los márgenes
de endeudamiento que deberán mantener los corredores de bolsa y agen-
tes de valores, como también sus márgenes de colocaciones. Determinará
además las condiciones de liquidez y solvencia patrimonial que deberán
cumplir estos intermediarios (artículo 29 de la LMV). En concreto, la NCG
 276 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
que regula actualmente estos aspectos es la N° 18, de 1 de julio de 1986,
complementada por la circular de la SVS N° 632, de 1 de julio de 1986.
d) Deben constituir una garantía previa al inicio de sus funciones.
Según los artículos 26 letra e) y 30 de la LMV, los corredores de bolsa
y agentes de valores deben rendir garantía para asegurar el debido cum-
plimiento de las obligaciones que contraen en razón de su actividad como
intermediarios de valores, la que puede consistir en dinero efectivo, boleta
de garantía bancaria, póliza de seguros, prenda sobre acciones de sociedades
anónimas abiertas u otros valores de oferta pública. Dicha garantía deberá
mantenerse hasta los seis meses siguientes a la expiración o pérdida de su
calidad de corredor de bolsa o agente de valores, o hasta que se fallen, por
sentencia firme o ejecutoriada, las reclamaciones que hayan interpuesto los
acreedores dentro de ese plazo.
B) Requisitos aplicables sólo a los corredores de bolsa.
a) Sólo pueden optar al cargo de corredor de bolsa los agentes de valores
debidamente inscritos en el registro pertinente de la SVS (artículo 45 de
la LMV).
b) Una vez aceptado como corredor de bolsa, éste deberá adquirir la
acción de la bolsa que corresponda. Si se desempeña en más de una, de-
berá adquirir una acción en cada una de ellas (artículo 40 N° 5 y N° 6 de
la LMV).
4.2.4.5. Obligaciones de los intermediarios de valores
Las principales obligaciones de estos intermediarios pueden resumirse
en las siguientes:
A) Deben sujetar sus operaciones con sujeción la LMV, a las instruccio-
nes de la SVS y a los estatutos de las bolsas o de las asociaciones de agentes
de valores a que pertenezcan, según el caso (artículo 33 de la LMV).
B) Los corredores de bolsa deben guardar reserva sobre el origen de las
órdenes de compra o venta de valores mobiliarios que reciban (artículo 44
letra f de la LMV).
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 277
C) Deben llevar los libros y registros a que se refiere el artículo 32 LMV,
y proporcionar a la SVS información periódica de sus operaciones.
D) Están obligados a guardar estricta reserva sobre la información de
carácter privilegiado de que conozcan.
E) Tratándose de operaciones en que actúen por cuenta propia, están
obligados a informar de tal circunstancia : las personas que intervengan en la
operación. En todo caso, no podrán vender de lo suyo al cliente comprador,
ni adquirir para sí los valores que se la ha ordenado vender, sin autorización
expresa del cliente (artículo 24 inciso 2º de la LMV).
F) Según el artículo 34 de la LMV, los intermediarios de valores deben
(a) asegurar la identidad y capacidad legal de las personas que contrataren
por su intermedio;(b) deben asegurar la autenticidad e integridad de los va-
lores que negocien, y (c) deben también asegurar la autenticidad del último
endoso literalizado en el título respectivo, según corresponda.
G) Los corredores o agentes de valores que mantengan valores por cuenta
de terceros pero a nombre propio, deberán inscribir en un registro especial
anotar separadamente en su contabilidad estos valores con la individua-
lización completa de la o las personas por cuenta de quien los mantienen
(artículo 179 de la LMV).
4.2.4.6. Prohibiciones de los intermediarios de valores
A) No pueden participar directa o indirectamente en una sociedad clasi-
ficadora de riesgo (artículo 79 inciso 1°, letra e, de la LMV).
B) No pueden compensar las sumas que perciban en operaciones de
compra o venta de valores, con las comisiones que les adeuden sus clientes
(artículo 33 inciso 3º de la LMV).
C) No podrán utilizar la información de carácter privilegiado en beneficio
propio o ajeno, a menos que la operación la realice un cliente sin su asesoría
y por su cuenta y riesgo (artículos 164 165 incisos 1° y 3° de la LMV).
D) No pueden participar en ofertas públicas de valores o en transaccio-
nes de valores que de conformidad a la LMV deban inscribirse y mantener
278 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
vigente su inscripción en el Registro de Valores sin que se hayan cumplido
dichas formalidades, o respecto de valores cuya cotización ha sido suspen-
dida (artículo 36, letra e, de la LMV).
4.2.4.7. Responsabilidad de los intermediarios de valores
En caso de incumplimiento de sus obligaciones y prohibiciones, los
intermediarios están sujetos a una triple responsabilidad:
A) Responsabilidad Civil.
Según el artículo 55 de la LMV, el que incumpla algunas de las obli-
gaciones establecidas en la misma ley, sus normas complementarias y
las regulaciones de la SVS, causando daño a otro, deberá indemnizar los
perjuicios causados.
Respecto de las personas jurídicas, además, la misma disposición hace
extensiva la responsabilidad indicada a los administradores o representan-
tes legales, a menos que conste su falta de participación -responsabilidad
subjetiva- o su oposición al hecho constitutivo de infracción.
B) Responsabilidad Penal.
Según el artículo 59 de la LMV, serán sancionados penalmente los co-
redores de bolsa o agentes de valores que den certificados falsos respecto
de operaciones en las que no han participado.
En conformidad al artículo 60 de la LMV, serán también sancionados
penalmente:
a) Los que hicieren oferta pública de valores sin cumplir con los requisi-
tos de inscripción en el Registro de Valores que exige esta ley o lo hicieren
respecto de valores cuya inscripción hubiere sido suspendida o cancelada.
b) Los que utilicen la expresión reservada corredor de bolsa" o "agente
de valores".
c) Los que actuaren directamente o en forma encubierta como corredores
de bolsa, agentes de valores o clasificadores de riesgo, sin estar inscritos en
CURSO DE DERECHO COMERCIAL 279
los Registros que exige esta ley o cuya inscripción hubiere sido suspendida
o cancelada, y los que a sabiendas les facilitaren los medios para hacerlo.
d) Los que hagan mal uso de la información de carácter privilegiado
(artículo 60 letras g y h).
C) Responsabilidad Administrativa.
Se trata aquí de las sanciones que las bolsas pueden imponer a sus miem-
bros (corredores) para el caso de incumplimiento de las normas internas
sobre funcionamiento de la actividad bursátil y sobre ética comercial, y
también de aquellas que aplica la SVS o la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras -SBIF- según corresponda.
En el primer caso -bolsas de valores-, las sanciones van desde la amo- la
nestación verbal del infractor hasta su expulsión en los casos establecidos en
la ley (artículo 49 de la LMV); en el segundo (SVS y SBIF), las sanciones
están establecidas en sus respectivas leyes orgánicas (Título III del D.L.
N° 3.538, y Título III del D.L. N° 1.097, respectivamente).
4.3. Los martilleros
A los martilleros nos hemos referido ya al tratar sobre las empresas de
martillo como acto de comercio, contempladas en el artículo 3º N° 7 del C.
de C. Dijimos allí que su regulación actual se contiene en la ley N° 18.118,
de 22 de mayo de 1982, que regula el "Ejercicio de la actividad de Martillero
Público" y que define a los martilleros en su artículo 1° señalando que "Son
personas naturales o jurídicas inscritas en un registro en conformidad a la
ley, para vender públicamente al mejor postor bienes corporales muebles".
Nos remitimos, en consecuencia, a lo señalado en esa oportunidad.
Agreguemos en esta parte, únicamente, que de acuerdo con el artículo
17 de la ley N° 18.118, "los martilleros servirán únicamente de inter-
mediarios para las ventas en martillo" y estarán afectos a las siguientes
prohibiciones:
a) Tomar parte en las licitaciones que se realicen por su intermedio, ya
sea por si o por interpósita persona;
280 EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ
b) Adquirir del licitador las especies en cuya subasta haya intervenido, y
c) Alterar el juego normal de las posturas y el precio natural de las su-
bastas mediante maniobras de cualquier indole.
Según esto entonces, en los remates voluntarios los martilleros pueden
considerarse como verdaderos comisionistas para vender, sirviendo en tal
sentido como auxiliares independientes del comercio. Distinto nos parece
el caso de las ventas forzadas ordenadas por los tribunales de justicia, pues
allí desaparece todo vestigio de voluntariedad de las partes en cuanto la
designación del martillero y a las facultades del mismo para llevar a cabo
el encargo. En tales circunstancias, por el contrario, el martillero asume el
carácter de un auxiliar de la administración de justicia que no hace más que
cumplir un mandato judicial, intermediando simplemente entre las partes
sin que puedan observarse, por ende, indicios de comisión o mandato mer-
cantil entre éstas y aquél. Así lo ha entendido también la jurisprudencia,
al señalar:
"3°) Que de lo expuesto en las disposiciones legales comentadas [artículo 17]
surge con nitidez que en las subastas públicas que se realizan en las ferias
de animales los martilleros son meros intermediarios entre el vendedor del
animal y el comprador del mismo y cuya misión es vender públicamente al
mejor postor "29.
295 SCA de Concepción, de de abril de 1989, "Sobarzo Muñoz, Delia del C. contra Ferias
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