FACULTAD DE DERECHO

DERECHO ROMANO

Saúl Cortés Rivera

Profesor de Derecho Romano

SANTIAGO DE CALI
 PRESENTACIÓN

Concebimos el curso de derecho romano como la base sobre la que

construiremos, a partir de los inicios de los estudios de derecho, la estructura
jurídico-civil de la formación del futuro jurista, en el campo del derecho privado.
El propósito de la presente guía es ayudar a nuestros estudiantes de los primeros
semestres en la cimentación, profundización y búsqueda de unos elementos,
valores y principios jurídicos vivenciados por la experiencia maravillosa del pueblo
romano que den firmeza e intelección de las reglas e ideas que regulan la vida
jurídica de los colombianos.
Aceptamos, sin ninguna reticencia, la división tripartita del objeto de estudio del
derecho romano privado, propuesta por el jurista Gayo, cuando en su obra
“Instituta” así lo enunciaba: “omne jus quod utimur vel ad PERSONAS pertinet vel
ad RES vel ad ACTIONES”. Todo derecho que nos regula o se refiere a las
PERSONAS ó a los BIENES ó a las ACCIONES.
En este orden de ideas, el desarrollo del curso de derecho romano, abarca un
ciclo de formación que tiene la siguiente estructura: La primera parte será el
escenario de nuestra reflexión jurídica sobre el tema del sujeto del derecho,
denominado técnicamente PERSONA, está precedido por unas nociones previas
que nos ubicaran conceptualmente, en el mundo maravilloso del derecho romano.
Es nuestro interés, que a medida que nos adentramos en el derecho romano, nos
proyectemos en nuestro derecho vernáculo, para una mejor visualización de éste,
verificando cómo nuestras instituciones hunden sus raíces en el derecho de la
sempiterna Roma, bebiendo cuidadosamente de esta fuente inagotable del saber
jurídico.
El tema de la PERSONA lo dividimos en dos partes: PERSONA JURÍDICA
INDIVIDUAL, a la que denominaremos persona física o natural y PERSONA
JURÍDICA colectiva denominada comúnmente PERSONA JURÍDICA. A la
primera dedicaremos ocho capítulos, así: los capítulos 2,3,4 y 5 están dedicados
al estudio de la PERSONA FÍSICA O NATURAL y a los requisitos exigidos en el
jus civile romanorum, para su existencia legal; en los capítulos 6 al 8, se ampliará
el tema de la familia romana; el capítulo 9 lo dedicaremos a los medios protectores

2
que se implementaron para quienes siendo sui juris, por alguna razón no podían
desempeñarse por si mismos en el mundo jurídico: LAS GUARDAS; con el
capítulo 10, dedicado a la persona jurídica, sellamos nuestra reflexión sobre el
sujeto del derecho.
La segunda parte será motivo de reflexión el tema de los DERECHOS
PATRIMONIALES, a la que le dedicaremos dos grandes secciones: una, los
DERECHOS REALES y, otra, los DERECHOS PERSONALES.
Dada la precariedad del tiempo y la extensión de la temática no será posible
desarrollar el tema de las ACTIONES.
Pensamos que, cumpliendo con este itinerario, de alguna manera, ponemos los
fundamentos indispensables que brinda el derecho romano, para emprender con
éxito el estudio de las instituciones jurídico-civiles de nuestro ordenamiento patrio.

SUGERENCIAS METODOLÓGICAS PARA EL ESTUDIANTE

La nueva metodología del aprendizaje se basa FUNDAMENTALMENTE en la
actividad del estudiante, quien estará guiado permanentemente por el docente y
se ayudará en una proporción significativa en su propia búsqueda, para construir a
partir de si mismo, su propia experiencia cognitiva.
Esta guía es eso, una guía, que lo estará orientando permanentemente para que,
al finalizar el curso, tenga la maravillosa experiencia de haberse nutrido de unos
principios fundamentales en la estructuración de los conocimientos suficientes
para una experiencia profesional muy importante.

CRITERIOS DE EVALUACIÓN
Para la evaluación del conocimiento se tendrán en cuenta las instrucciones
emanadas de la dirección del programa.

3
 ENUMERACIÓN DE LOS CAPÍTULOS Y TEMAS

CAPITULO 1.
NOCIONES PRELIMINARES
1.1. Noción de Derecho Romano.
1.2. Algunos conceptos.
1.3. Etapas político-históricas y desarrollo del Derecho Romano.
1.4. Fuentes del Derecho.
1.5. Bibliografía
1.6. Ejercicios

CAPITULO 2.
PERSONA NATURAL O FÍSICA
2.1. Concepto.
2.2. Clasificación de las personas.
2.3. Comienzo de la existencia de la persona natural.
2.4. Extinción jurídica de la persona natural.
2.5. Ejercicios.

CAPITULO 3.
PERSONAS JURÍDICAS O COLECTIVAS
3.1 Noción de la persona jurídica.
3.2 Clasificación.
3.3 Corporaciones.
3.4 Fundaciones.
3.5 Ejercicios.

CAPITULO 4.
STATUS LIBERTATIS
4.1 La esclavitud. Generalidades
4.2 Causas de la esclavitud.
4.3 Derechos del amo sobre los esclavos.
4.4 Situación del esclavo en sociedad.
4.5 Extinción de la esclavitud
4.6 Jura Patronatus.
4.7 Clases de libertos en el derecho clásico.

CAPITULO 5.
STATUS CIVITATIS
5.1 El requisito de la ciudadanía.
5.2 De los ciudadanos y no ciudadanos.
5.3 De los ciudadanos.

4
 5.4 De los no ciudadanos.
5.5 Adquisición de la ciudadanía.
5.6 Pérdida de la ciudadanía.
5.7 Concesión del Derecho de ciudadanía a todos los individuos del
imperio
5.8 Ejercicios.

CAPITULO 6.
STATUS FAMILIAE
1. Generalidades.
2. La familia.
3. Fuentes de la potesdtad paterna
4. Ejercicio.

CAPITULO 7.
PATRIA POTESTAS
7.1 La Patria Postestas. Concepto.
7.2 Derecho del pater sobre el sometido.
7.3 El aspecto patrimonial de la patria potestas.
7.4 Extinción de la Patria Potestas.
7.5 Emancipación.

CAPITULO 8.
EL MATRIMONIO
8.1 Concepto.
8.2 Requisitos de las Justas Nupcias.
8.3 Impedimentos.
8.4 Efectos de las Justas Nupcias.
8.5. Disolución de las Justas Nupcias
8.6. Esponsales.
8.7. Régimen dotal.
8.8 Donaciones nupciales.
8.9 Otras uniones legítimas.

CAPITULO 9.
LAS GUARDAS
9.1. Concepto
9.2. Clases de guardas.
9.3. La Tutela.
9.4 Funciones del tutor.
9.5 Restricciones a los poderes del tutor.
9.6 La responsabilidad del tutor.
9.7 Garantías del pupilo frente a la insolvencia del tutor.

5
 9.8 Fin de la tutela.
9.9 Tutela Mulierum.
9.10. La curatela.

APENDICE
INSTRUCCIONES Y REGLAS PARA UNA ADECUADA LECTURA DEL LATIN

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EXORDIO

“No faltan quienes llevados por las novedades y guiados por su

criterio simplista, afirmen que los estudios clásicos, en derecho,
el romano, en literatura, el latín y el griego, han perdido su
importancia, y son casi antiguallas reservadas hoy a hombres
desadaptados y desvinculados del llamado movimiento
intelectual contemporáneo. Funesto error, apreciación infantil,
es todo eso, hijo de mentes débiles que no sabes ni sospechan,
qué es “La médula del León”, como se decía antes.

Funesto error, y apreciación infantil les repito, porque una

observación, no muy a fondo, demuestra todo lo contrario.
Como ustedes lo saben muy bien, las nuevas doctrinas
jurídicas, que hoy llaman tanto la atención, que informan la
jurisprudencia y las conferencias de los profesores, no son sino
el desenvolvimiento de antiguos preceptos y apotemas de los
jurisconsultos romanos, aplicados a la vida jurídica
contemporánea, y para el entendimiento de esas normas, es
necesario del conocimiento de la lengua del LACIO, tan
esencial también para el entendimiento de nuestra gramática y
el manejo de nuestro idioma”.1

1
ESCALLON, Liborio Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y Profesor de Derecho Civil en el
Colegió del Rosario. Carta a Saúl Saavedra Lozanao y Eduardo Buenaventura Lalinde, autores de
la obra DERECHO ROMANO –TRADUCCIONES Y APUNTES-. Editorial Centro S.A. agosto 4 de
1942.

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 CAPÍTULO 1. NOCIONES PRELIMINARES

1.1. Noción de Derecho Romano.

1.2. Algunos conceptos.
1.3. Etapas político-administrativas de Roma y períodos de desarrollo del
Derecho Romano.
1.4. Fuentes del Derecho.
1.5 Bibliografía.
1.6. Ejercicios

8
 INTRODUCCIÓN

Este capítulo es un agregado temático que consta de una serie de experiencias

cognitivas para introducir al estudiante en el mundo maravilloso del derecho
romano.
Su propósito es dar una serie de elementos geográficos, históricos, políticos y
religiosos en que interactuaron los romanos entre los años 753 a.C. al 565 d.C. y
que constituyen el escenario en que se gestaron las instituciones del jus civile
romanorum.

9
 PROPOSITOS
1. A medida que se avanza en el desarrollo de la temática, el estudiante
estará en capacidad de identificar las características políticas, religiosas y
sociales de cada una de las etapas político-administrativas en las que tuvo
vigencia el derecho romano.

2. Podrá precisar la conformación etnográfica del Populus Romanus.

3. Estará en capacidad de discernir con precisión las fuentes formales del

Derecho Romano las que en su oportunidad, contribuyeron al caos jurídico
que se evidenció con el ascenso del Emperador Justiniano al trono.

4. Podrá usar con propiedad la terminología fundamental del Derecho

Romano tal como paterfamilias, peregrinus, jus, latinus, etc

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1.1 NOCIÓN DE DERECHO ROMANO

Entendemos por Derecho Romano el conjunto de principios, ideas, reglas y normas

que regularon la actividad de los romanos desde la fundación de la civitas (año 753
A.C.) hasta la muerte del emperador Justiniano (Año 565 D, C).

1.2 ALGUNOS CONCEPTOS

LA VOZ DERECHO
Ius-iuris (también con j jus-juris y aún con y: yus-yuris) es el vocablo técnico con que
se designa el Derecho entre los romanos. Estos llamaban ius a lo que consideraban
licito, tal como era declarado por las leyes, las costumbres o los magistrados. Lo
contrario de ius era injuria (lo ilicito, lo que ocasiona un daño a otro).

De jus, juris o ius, iuris, el idioma español, como así mismo las demás lenguas
romances, han tomado un cúmulo de dicciones alusivas todas ellas al Derecho. De
esta raíz son: Jurídico, jurista, jurisprudencia, jurisdicción, iusfilósofo, iusnaturalismo,
iusinternacionalista.

Nuestro vocablo Derecho (droit, diritto, direito, dret), del verbo dirigere (dirigir, regir u
ordenar rectamente, encaminar, conducir), no procede de la tradición jurídica romana
sino del latín tardío (S. IV de la era cristiana) y vulgar, inspirado en el judeo-
cristianismo. Directum (participio pasivo de dirigere, guiar, conducir) expresa el
concepto moralizante de que la conducta justa es aquella que sigue el camino recto.
Lo contrario es el entuerto (torcido) que significa lo opuesto a derecho.

Durante los primeros siglos de Roma, el Derecho estuvo íntimamente unido a la

religión; pero no por eso conserva menos su dominio propio. Los romanos tuvieron
expresiones diferentes para designar las instituciones que ellos consideraban como
de origen divino y las que emanaban de los hombres. Fas es el Derecho sagrado,
lex divina; jus es la obra de la humanidad, lex humana. Esta distinción con el paso
del tiempo acaba por debilitarse, y la palabra jus se aplica al Derecho en toda su
integridad.

No siempre evitaron el confundir el Derecho con la moral. Esta confusión se revela

en la definición del Derecho que nos da Celso: “Es el arte de lo que es bueno y de lo
que es equitativo” (o sea el modo de alcanzar la realización de la justicia a través de
la conducta humana). La misión del legislador no es consagrar como reglas de
Derecho todo lo que es bueno.

De jus derívase justitia y jurisprudentia: Justitia es la justicia, cualidad del hombre

justo. Ulpiano la define: “La voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo”.

11
Para merecer la calificación de justo no basta sólo con serlo, en efecto, en un
momento dado se necesita conformar su conducta al Derecho sin rebeldía;
Jurisprudentia es la jurisprudencia o ciencia del Derecho, que Ulpiano define como:
“El conocimiento de las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto”.

El Derecho se divide en dos grandes partes: el Derecho público y el Derecho

privado, jus publicum et jus privatum.

El jus publicum comprende el gobierno del Estado; la organización de las

magistraturas; y aquella parte referente al culto y sacerdocio es llamada también jus
sacrum, regula las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos.

El jus privatum tiene por objeto las relaciones entre los particulares, y se subdivide
así: Jus naturale, Jus gentium y Jus civile.

La noción del jus naturale es formulada la primera vez por Cicerón, quien la toma
de la filosofía de los estoicos. Más tarde es desenvuelta por los jurisconsultos del
Imperio. Para ellos es un conjunto de principios emanados de la voluntad divina,
apropiados a la misma naturaleza del hombre, e inmutables, porque son
perfectamente conformes con la idea de lo justo. Oigamos a Cicerón en un párrafo
inmortal en que describe estos principios del derecho natural:

“Est quidem vera lex, recta ratio, naturae congruens, difusa

in omnes, constants, sempiterna, quae vocet ad officium
iubendo, vetando a fraude deterreat. Quae tamen neque
probos frustra iubet aut vetat, nec improbos iubendo aut
vetando movet. Huic leginec abrogari, fas est; neque
derogariex hac aliquid liceo, neque tota abrogari potest; nec
vero aut per senatum, aut per populum, solvi hac lege
possumus: Neque est quaerendus explanator aut interpres
ejus alius; nec erit alia lex ROMAE, alia ATHENIS, alia nunc,
alia posthac, sed et omnes gentes, et ovni tempore, una lex,
et sempiterna, et immutabilis continebit; unusque erit
magíster communis quasi et imperator, disceptator, lator,
omnium DEUS, ille legis humus inventor; cui, qui non
parebit, ipse se fugiet, hac naturam hominis aspernatus, hoc
ipse luet maximas poenas, etiamsi caetera supplicia, quae
putantur effugerit. (Cicerón, Liber III, Republica-Officiis).2
2
“Hay una ley verdadera, que es la recta razón, conforme a la naturaleza humana, promulgada a cada
uno, constante y sempiterna, que llama al cumplimiento del deber, y que con sus prohibiciones hace
abominar el fraude: Esa ley se hace eficaz siempre para los buenos, a quienes nunca habla en vano,
pero es desconocido y desobedecida por los malvados, a quienes no logra convencer. Esta ley no
puede ser contrariada nunca por otra alguna, ni ser modificada en todo o en parte, ni menos aún
derogarse por completo. No esta en manos del pueblo, ni en manos del Senado, desligarnos y

12
Según otra concepción particular de Ulpiano, el Derecho natural consiste en las
leyes que la naturaleza ha impuesto a todos los seres animados, de donde resultan,
por ejemplo, la unión de sexos, la procreación y la educación de los hijos. Mas los
animales obedecen al instinto y no al Derecho. Sólo el hombre tiene Derechos y
deberes, porque sólo él está dotado de razón y de conciencia de la moralidad de sus
actos.
El Ius Gentium, según una definición pedagógica de GAYO, es el Derecho que,
resultando de la intelección o captación de un orden natural en la realidad, tiene
aplicación en todos los pueblos. DERECHO DEL IUS GENTIUM, en cambio, como
concreta realización histórica, es el conjunto de normas e instituciones de Derecho
positivo, producto de la actividad del pretor peregrino para ser aplicado a las
relaciones ciudadanos romanos y peregrinos o entre éstos. El jus gentium, que no
corresponde exactamente a lo que en Derecho moderno se llama Derecho de
gentes, era de un radio de extensión más amplio y regía las relaciones jurídicas de
toda persona sujeta a las instituciones de Roma, aun cuando no tuviera la calidad
legal de ciudadano romano.
El Jus civile, llamado también Derecho quiritario, se refería exclusivamente a los
ciudadanos romanos y regía las relaciones jurídicas de quienes tuvieran esa calidad
legal.
Los romanos usaron el término aequitas para significar equidad, igualdad, o sea, un
modelo al que debe acomodarse el Derecho para que sus normas no sean injustas.
El Derecho civil de los romanos necesitó de la equidad para lograr soluciones
vivificantes en la búsqueda de la justicia, y el funcionario que cumplió este cometido
fue el pretor, evitando de esta manera, que la frase de Cicerón estuviera al orden del
día "summum ius, summum injuria". Demasiado Derecho, demasiada injusticia. El
Derecho en occidente está orientado por la concepción de Aristóteles de que la
equidad, no idéntica al justo legal "justicia de la ley positiva", para quien la equidad
es la justicia aplicada al caso concreto. “El derecho debe ser justo y su aplicación
equitativa”.3
Para Ulpiano los preceptos del Derecho son tres: honeste vivere, alterum non
laedere, suun cuique tribuere (vivir honestamente, no dañar a otro y dar a cada uno
lo suyo), lo que ha sido criticado por muchos autores porque se confunde la moral y
el derecho, sin embargo, en la afirmación no esta exenta la juridicidad, porque quien
lesiona a otro o no da a alguien lo que le pertenece, no vive honestamente.
Ulpiano define la justicia así: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius sunn
cuique tribuendi (la justicia es la constante y decidida voluntad de reconocer a cada
librarnos de su obediencia. No tiene necesidad de oficial que la explique, ni de jurista que la interpreta.
No es una en Roma y otra en Atenas, ni una hoy y otra mañana, sino que es una en todos los pueblos
y para todos los tiempos, ley eterna e inmutable, ley absoluta e invariable. Fuente y origen de esta ley
es Dios mismo, como maestro y organizador supremo; es Él quien la ha promulgado y sancionado.
Quien la desobedece huye de si mismo, renegando de su propia naturaleza, y de esta suerte
encuentra allí el mayor de los castigos, aun cuando logre escapar de los que la ley positiva impone en
el tiempo”.
3
Di Pietro, Alfedro y Lapieza Eli, Angel Enrique. Manual de Derecho Romano. Ediciones De
Palma. Tercera Edición. Buenos Aires 1983. Pag. 13

13
uno su derecho). Esto implica que las características de la voluntad han de ser:
permanente, firme, inalterable, que no se perturbe no por promesas, ni por halagos,
ni por amenazas; y perpetua, es decir, de ayer, de hoy, de mañana, en una palabra,
de siempre.

Aequitas significa en la época clásica, la que el pretor aplica para superar las
asperezas y rigideces del derecho civil, con si derecho honorario. Deben entenderse
como sinónimo de ideal o modelo al que debe adaptarse el derecho. El pretor se
guía por el sentimiento del deber, por su conciencia, mas que por la aplicación
rigurosa al texto de la ley.

Fas. En oposición a ius (creado por el hombre) esta el fas como aquello que
permiten los dioses y la religión principalmente, lo opuesto es nefasto (nefas) lo
prohibido.

1.3 ETAPAS POLÍTICO - ADMINISTRATIVAS Y DESARROLLO DEL DERECHO

ROMANO

La historia del Derecho Romano está comprendida entre el año 753 A.C. (Fundación
de Roma, mes de abril) al año 565 D.C. (Muerte del emperador Justiniano en
oriente). Dentro de estas fechas la civitas romana devino en tres formas de
gobierno:

 La MONARQUÍA (Del año 753 A.C. al año 509 A.C) .

 La REPUBLICA (Año 509 A.C. al año 27 A.C.)
 El IMPERIO (Año 27 A.C. al año 565 D.C).

La Monarquía

En el año 753 a. C. Se funda la ciudad de Roma y su primera forma de gobierno es

la monarquía. Se inicia con Rómulo y termina con Tarquino el Soberbio en 509 A.C.
En este período que abarca 244 años se suceden siete reyes, los cuatro primeros
llamados Reyes Agrícolas, por ser la explotación agropecuaria su fuente económica
mas importante. Los tres restantes, llamados los Reyes Mercaderes por ser el
comercio su fuente económica, pertenecen a la dinastía de los “Etruscos”.

1. Rómulo. Según la tradición es el fundador de la ciudad, gobernó 37 años.

2. Numa Pompilio. De origen Sabino, se le atribuye la reglamentación de las
ceremonias y costumbres religiosas. Reinó del 715 al 673 A.C.
3. Tulio Hostilio. Rey Belicoso. Reinó del 672 A.C. al 641 A.C.
4. Anco Marcio, nieto de Numa. Reino del 640 A.C. al 617 A.C.

14
 5. Lucio Tarquino Prisco (El antiguo). De origen Etrusco, inicia la construcción
de la cloaca máxima. Gobernó del 616 A.C. al 579 A.C.
6. Servio Tulio. También Etrusco. Divide al pueblo en centurias y ordena el
primer censo. Muere asesinado por los hijos de Tarquino el Soberbio.
Gobernó del 578 A.C. al 535 A.C.
7. Lucio Tarquino el Soberbio. Gobierna despóticamente y es destronado por el
pueblo. Con él termina la dinastía etrusca y la monarquía romana. Gobierna
del 534 A.C al 509 A.C.

Organización Monárquica
Tres son los órganos fundamentales de la constitución monárquica:
El Rex, Es elegido vitalicio por los comicios. No es soberano, porque la soberanía
reside en los patricios que componen las curias. Es a la vez jefe del ejercito,
supremo magistrado judicial y alto sacerdote. El poder (imperium) del rey no tiene
limitaciones. A su muerte y mientras se dispone la designación de su sucesor un
senador asume las funciones de Inter- Rex (Rey interino).

El senado o consejo de los Ancianos, asisten al rey en todos los asuntos que
interesan al Estado. Parece que en un principio eran 100 y que luego bajo Tarquino
el Antiguo llegaron a 300.

La Asamblea popular llamada Comitia, Es la opinión pública muy informada,

vigilante, fiscalizadora. Hubo tres clases: Las curiadas, las centuriadas y las
tribadas. Estas eran cuerpos legislativos.

Organización Social
Tres son los estamentos que componen la organización social de Roma durante la
monarquía: Los Patricios, La Plebe y Los Clientes. Concluye esta etapa con el
derrocamiento de Tarquino el Soberbio.

Respecto de los orígenes de la Plebe hay dos corrientes:

1) Quienes afirman que el fundamento de la plebe reside en causas étnicas, esto es,
personas pertenecientes a estirpes diferentes de los romanos. Bonfante opina que
la plebe estaría formada por las comunidades políticas vencidas por Roma y que
inmigraron a la urbe.
2) Quienes afirman factores económicos en la base de la formación de la plebe. Así
de Sanctus y de Martino piensan que la plebe estaría formada por hombres de
diferentes orígenes asentados en los suburbios de Roma.

La Republica o Democracia

15
Se suele establecer el inicio de este nuevo sistema institucional en el año 509 a. C.
Lo que caracteriza esta etapa es la aparición de las magistraturas, ya ordinarias ya
extraordinarias, según que obedezcan a exigencias normales del diario acontecer,
las primeras, o situaciones de crisis o coyunturales, las segundas. Son
magistraturas ordinarias el consulado, la pretura, la edilidad, el tribunado de la plebe,
la cuestura, la censura, y extraordinarias la dictadura y el decenvirato legislativo.

En el lenguaje latino magistratus es el individuo elegido por las asambleas para

ejercer el poder durante un período fijo. Fueron características de la magistratura
republicana la electividad, anualidad, colegialidad, gratuidad y responsabilidad.

El Imperio

En el año 27 a. C. Octavio Augusto funda el imperio, el tercer régimen político que

tuvo Roma.

Dentro de estas etapas administrativas del status-civitas al Derecho Romano lo

podemos considerar desarrollado en los siguientes períodos:

Período del Derecho arcaico o quiritario

Período del Derecho republicano.
Período del Derecho clásico.
Período del Derecho postclásico.
Período del Derecho justinianeo.

Período del Derecho Arcaico o Quiritario (Desde los orígenes de Roma hasta el
s. II a. De c.). El derecho está formado esencialmente por normas consuetudinarias,
referentes a la vida local y agrícola de la civitas primitiva, va referido a los cives,
ciudadanos romanos (quirites) y presenta caracteres rigurosos y formalistas. Son
normas no escritas. Es un derecho esencialmente agrícola.

Alrededor de las XII tablas se van creando las instituciones jurídicas fundamentales,
que compone el primer núcleo del jus civile, elaborado primero por la jurisprudencia
pontifical y después por la de carácter laico.

Período del Derecho Republicano. A partir de la segunda guerra púnica (218-201

a. de C.) que inicia la expansión de Roma en la cuenca mediterránea, el derecho
romano va enriqueciéndose y renovándose. El pequeño municipio rústico llega a ser
una potente ciudad-estado, entra en contacto con otras civilizaciones. Junto al “ius
civile” surgen nuevos ordenamientos: el “ius gentium”, más elástico y sin formas, en
el que participan, por las exigencias del comercio, los extranjeros (peregrini), y el “ius

16
honorarium” (de honor, magistratura), creado por el pretor para adecuar la actividad
judicial a las mudables condiciones sociales y espirituales de los romanos.
Entre ambos hacen triunfar la equidad sobre el estricto derecho, la intención de las
partes sobre las figuras predeterminadas.

Período del Derecho Clásico. Este periodo se extiende desde el final de la

república y los albores del principado de Augusto hasta la época de Diocleciano
(fines del s. III después de C). En tal período se desarrolla al máximo la perfección
del Derecho Romano, fundamentalmente sobre los tres sistemas del “ius civile”, del
“ius gentium” y del ius honorarium”, a lo que se le suma en este período y en medida
siempre más extensa el derecho creado por los Emperadores con sus
constituciones, por el Senado y por la actividad de un nuevo procedimiento, la
“cognitio extra ordinem” que se desarrolla frente a un único juez y se afianza por el
proceso formulario, sobre la cual se había fundado el derecho pretorio y la antítesis
entre éste y el derecho civil. El derecho romano tiende a determinarse siempre
como más universal y a ello contribuye fuertemente la concesión de la ciudadanía
romana dada en el 212 después de C. Por el emperador Caracalla a todos aquellos
que “in orbe romano sunt”.

Período del Derecho Postclásico. Se extiende de la edad de Constantino

(principios del s, IV) hasta la subida de Justiniano al trono de Oriente en el 527 d.C.
Venida a menos la jurisprudencia clásica y el proceso formulario, dividido en dos el
Imperio y habiéndose transferido el centro de gravedad de él a Oriente e iniciadas
las grandes invasiones bárbaras, también el derecho romano entra en una fase de
decadencia, en la cual, por otra parte, a través de la actividad judicial y por la
influencia siempre mayor del cristianismo, se produce la transformación de muchos
institutos.

Período del Derecho Justinianeo. En este período que dura hasta la muerte de
Justiniano, a. 565 después de C., el derecho romano realiza su última evolución de
la que la gran Codificación hecha por este emperador representa la fase conclusiva.

Las posteriores vicisitudes de tal codificación y de su influencia determina para

Oriente la historia del derecho medieval y de los singulares derechos nacionales
europeos.

Advertimos aquí que, por razones históricas, la expresión “Derecho Romano”, en su

significado tradicional, va referida esencialmente al “derecho privado romano”,
dejando para otras disciplinas el estudio del “derecho público”. La obra del
Emperador Justiniano fue denominada en el Siglo XVI, Corpus Juris Civilis por el
monje Dionisio Godofredo, parodiando a la normatividad Eclesiástica ó Corpus Juris
canonici. Cuando Justiniano asciende al trono en el año 527 d.C., la proliferación de
fuentes del Derecho Romano había convertido esta imperante actividad jurídica en

17
un verdadero caos. De aquí que la principal preocupación del emperador no era otra
que la de ordenar, compilando el jus y las leyes a la vez que dotaba de fuerza legal a
todas sus colecciones.

El trabajo de codificación de Justiniano comprende cuatro colecciones, siendo el

Codex y el Digesto las más importantes:

a) El Código (Codex).
En 528 nombra una comisión de 10 juristas encabezados por el jefe del pretorio,
de nombre Juan, a quienes encarga reunir en uno, los códigos gregoriano,
hermogeniano y el teodiosano, advirtiéndoles de no incluir las repeticiones,
contradicciones y todo lo que había caído en desuso. En 529 se publica con el
nombre de Codex Justinianeus. Esta dividido en 12 libros.
En el año 534 Justiniano hizo aparecer una segunda edición con el nombre de
Codex repetitae praelectionis y advierte que, en adelante no habría mas
ediciones de esta obra.
b) El Digesto o Pandectas.
Una comisión de 16 juristas encabezados por Triboniano se encarga de ordenar
la jurisprudencia de 39 prudentes que habían obtenido el jus publice respondendi
ex auctoritatis principis, esta obra fue publicada el 16 de diciembre del 533.
c) Las Instituciones (Instituta).
Triboniano dirige la comisión encargada de redactar una obra destinada a la
enseñanza del derecho privado. Esta colección fue publicada en el año 533 bajo
el nombre instituta y declarada obligatoria, orientada a los estudiantes de primer
año. La colección se divide en 4 libros y estos a su vez se dividen en títulos. El
libro primero trata de las personas. El segundo y tercero y parte del cuarto de las
cosas (res) y el final del libro cuarto trata de las acciones.
d) Las Novelas (Novellae constitutiones)
Después de la publicación en 534 del Codex repetitae praelectionis, Justiniano
ordena que en adelante no habría mas ediciones. Para publicar las
constituciones que aparecen posteriormente se hace en la colección ordenada
por Justiniano y que se llamó Novellae Constituciones.
“Contento de su obra, que declaró eterna y, parece que queriendo borrar el
pasado jurídico de Roma, Justiniano declaró la pena de falsedad contra todos los
litigantes, abogados o jueces, que citaran disposiciones no contenidas en el
conjunto por él terminado; no quiso tampoco comentarios a sus leyes y en esta
forma orgullosa y carente de buen sentido, no comprendió que una legislación no
puede estudiarse a fondo quitándole o privándola de sus antecedentes y que la
ley por mas perfecta que sea, necesita indudablemente de una interpretación,
aún para quitarle su rigidez de geometría”4

4
Saúl Saavedra Lozano y Eduardo Buenaventura Lalinde. Ibidem Pag. 114.

18
1.4 FUENTES DEL DERECHO ROMANO

Entendemos por fuentes del Derecho el origen, causa o nacimiento del mismo.
Se distinguen tres clases de fuentes:
Fuente material o real, está constituida por factores y elementos que fijan el
contenido de una norma, como económicos, sociales, culturales etc.
Fuente Histórica, son los documentos o monumentos en que se contiene lo que ha
sido derecho, como el código de Hammurabi, Los diez Mandamientos, etc.

Fuente Formal, son los procedimientos determinados por el Estado para producir la
norma jurídica. Así en el Art. 157 de la C.P. contiene los pasos para producir la ley
en Colombia.

En esta parte vamos a referirnos a las fuentes formales o procedimientos

determinados para producir la norma.

En el Derecho Romano se distinguen las siguientes fuentes:

a) La Costumbre (mores, usus, consuetudo).
b) El Lex.
c) El Plebiscito.
d) Los edictos de los magistrados pretores.
e) Los Senadoconsultos.
f) Las Constituciones Imperiales.
g) La Jurisprudencia

a) La Costumbre: Es el mismo Derecho antedecenviral, arcaico o anterior. Es, por

tanto, un Derecho no escrito, propio del quirite y estricto. Además, se constituye,
junto con la jurisprudencia, en la única fuente formal del Derecho monárquico y,
durante unos sesenta años, del republicano.
Se compone de dos elementos: uno material, objetivo, externo o corporal (una
conducta); llamado corpus, otro formal, subjetivo, interno o espiritual (una
convicción de obligatoriedad coercible) llamado animus.

Atendiendo a ellos se la puede definir como la observancia repetida, constante e

inveterada de una regla de conducta, efectuada por la generalidad de los miembros
de un conglomerado social con la convicción de su obligatoriedad coercible y de su
correspondencia a una necesidad sociojurídica reconocida como tal por ese mismo
conglomerado. “Inveterata consuetudo et opinio iuris sive necessitatis” (conducta
inveterada que genera convicción de obligatoriedad coercible).

b) La Lex: En un principio se reservó el nombre de ley al acto legislativo emanado

de las asambleas populares llamadas comicios. Se llamaban así porque se reunían
en una parte del foro llamada comitium. Posteriormente, se extendió la

19
denominación de ley, con todos sus efectos, a los plebiscitos, que eran actos
legislativos votados por la clase plebeya en las asambleas llamadas concilia plebis.
Gayo define la ley como “lo que el pueblo manda y establece”. Por oposición a la
costumbre; bien se puede describir la ley como la norma preferentemente escrita,
cuyo creador no es el instinto religioso-jurídico de la comunidad sino del órgano
estatal llamado pueblo.
Las leyes republicanas y de inicios del principado son fundamentalmente populares
porque el pueblo las crea votándolas en sus asambleas, a propuestas del cónsul,
pretor o dictador. No en vano esta segunda fuente formal del derecho romano se
desenvuelve de manera primordial en el régimen democrático, en el cual el papel del
pueblo es preponderante, él, junto con las magistraturas y el senado, conforma los
pilares sobre los cuales descansa la constitución política republicana.
Defínese la ley en sentido técnico- la lex comitialis o lex publica (ley comicial o ley
pública)- como cualquier decisión que tenga contenido normativo tomada por el
pueblo reunido en los comicios, a propuesta del magistrado rogante y sancionado
por el senado.

El Art. 4 del Código Civil Colombiano define la ley e indica que ella se debe
manifestar “en la forma prevenida en la Constitución Nacional”, donde se atribuye al
Congreso, cuerpo político que lleva la representación popular, la facultad de “hacer
las leyes”.
Luego, por definición es el pueblo el que, de una manera, ora directa, como en
Roma, ora indirecta, por medio de representantes como en Colombia, crea la ley.

La Iniciativa Legislativa o el “Ius agendi cum populo”. Por iniciativa legislativa

(término del derecho constitucional contemporáneo) o ius agendi cum populo
(tecnicismo del derecho constitucional romano) se comprende el derecho subjetivo
de presentar proyectos de ley a la consideración del pueblo. En Roma sólo tiene tal
facultad los tres magistrados superiores: el cónsul, el pretor y el dictador. En Grecia,
cualquier ciudadano. En Colombia, entre otros los congresistas, el Gobierno
Nacional, determinadas entidades públicas y un cierto número de ciudadanos.
Se infiere, entonces, que la extensión de la titularidad de iniciativa legislativa es
máxima en Grecia (todos los ciudadanos), media en Colombia (congresistas y otros)
y mínima en Roma (tres magistrados).

La Legislación o El Proceso Legislativo. Cuatro son las fases del proceso

legislativo: la promulgatio, las contiones, los comicios y la sanción o autorización del
senado

Consistía la Promulgatio en que el magistrado, dotado del ius agendi cum populo,
publicaba mediante una proclama y la grabación en unas tablas el texto del proyecto
de ley para que todo el mundo lo conociera. En él también se señalaban la fecha, el

20
lugar, la hora de la reunión para aprobarlo o improbarlo y la forma como se iban a
efectuar los comicios o asambleas del pueblo.
Igualmente, el orden del día de la misma.

Antes de los comicios, cualquier magistrado, podía reunirse, con el pueblo en

asambleas informales (contiones), de carácter político, para discutir la conveniencia
o inconveniencia del proyecto. En ellas, el magistrado que las presidía podía
conceder el uso de la palabra a los participantes.
Las contiones, debates o deliberaciones, que con frecuencia se convertían en
tumultos o asonadas, perturbadores del orden público, no constituían un requisito
imprescindible en el proceso legislativo. Por ello pedían celebrarse u omitirse.

El orden del día de los comitia populi (asamblea popular) constaba de tres puntos
esenciales: el auspicium, la rogatio y el suffragium. En el primero se solicitaba la
venia de los dioses. En la segunda, una vez leído el proyecto de ley, el magistrado
hacía una pregunta (de ahí el nombre de rogatio) al pueblo en el sentido de si lo
aprobaba (uti rogas) o lo rechazaba (antiquor) y en el tercero el pueblo respondía
votando. Hasta el año 131 a. C., la votación o el voto (suffragium) se efectuó de
viva voz, a partir de tal fecha se comienza a realizar en secreto, por escrito.5

5
Hubo las siguientes clases de asambleas o comitia que se obedecían a diversos criterios: La división
del pueblo romano en curias obedecía a un criterio aristocrático y nobiliario. En la época republicana,
los comicios curiados tenían funciones de contenido puramente sagrado o tradicional y las curias
estaban representadas simbólicamente por treinta lictores, quienes realizaban el acto de la investidura
del magistrado, en que consistía precisamente la llamada Lex curiata de imperio.
La división en centurias se hacía con un criterio plutocrático y militar. A los comicios centuriados
competía elegir los magistrados superiores (cónsules, pretores, censores), votar las leyes de mayor
importancia constitucional (leges centuriatae) y decidir si una pena de muerte podía conmutarse por la
de exilio (aqua et igni interdictio). Fueron tan importantes los comicios centuriados que a ellos parece
referirse la Ley de las XII Tablas con la expresión comitiatus maximus (tabls 9.4: comicios supremos).
Cicerón alude a ellos como a los únicos en que se reunía el verdadero pueblo (verus populus), y muy
presto se les consideró como los comitia iusta de la república: el mayor órgano del pueblo romano.
La división en tribus tuvo como criterio el aspecto geográfico: domicilio en la ciudad o en el campo.
Los comicios tribunados elegían a los magistrados menores y votaban las leyes de menor importancia
constitucional (leges tributae).
Las contiones fueron, pues, reuniones informales, deliberativas, de las que se podía prescindir en el
proceso legislativo, presididas por cualquier magistrado y a las que el pueblo asistía
desordenadamente. Los comicios, al contrario, fueron reuniones formales, decisorias, de las cuales no
se podía prescindir en el proceso legislativo, presididas por uno de los tres magistrados provistos del
ius agendi cum populo y a las que el pueblo asistía ordenado por curias, centurias o tribus.
Los comitia plebis, eran asambleas estrictamente de plebeyos presididas por el tribunus plebis.

21
Si el pueblo aprobaba el proyecto, para su validez debía ser sancionado o
ratificado por el senado (interposición de la auctoritas patrum). A principios de la
República, tal requisito tuvo gran peso, sobre todo político, cuando la citada
corporación estaba compuesta exclusivamente por patricios. Una vez tuvieron
acceso a ella los plebeyos, se convirtió en mera formalidad, y más aún cuando una
ley del 339 a. C. Obligó a someter al dictamen senatorial el simple proyecto de ley
antes de la promulgatio y no después de la votación, como hasta entonces había
sido la praxis.

Agotado el proceso legislativo, se grababa la ley en tablas de bronce que se

colocaban en distintos lugares de Roma (foro, templo de saturno, Capitolio, templo
de Diana), como también en algunas partes del imperio.

La ley era denominada con el nombre gentilicio (nomen gentilitium) del magistrado
rogante que había propuesto el respectivo proyecto.

En el proceso legislativo colombiano también se dan las cuatro fases vistas en el

romano: a) Publicación Oficial del proyecto de ley por parte del Congreso
(Const. Nal art. 157 ord. 1). b) Cuatro debates (ibídem, ords. 2 y 3). c) Votaciones
(ibídem, ords. 2 y 3) d) Sanción (ibídem, ord 4).

Atendiendo al proceso formativo de la ley podemos distinguir dos clases: Lex

Rogata y Lex Data. La ley, sujeta al proceso de formación descrito, es bautizada lex
rogata (ley preguntada), debido a la pregunta (rogatio) que hacía el magistrado al
pueblo antes de la votación. En cambio, la norma creada por el magistrado sin la
intervención directa del pueblo es llamada lex data. Casi siempre fueron de esta
segunda clase de leyes los estatutos provinciales y las ordenanzas de las colonias y
municipios. Asimismo, las resoluciones para conceder la ciudadanía romana a los
extranjeros.

Semejante a la lex data, creación directa del magistrado, previa autorización del
pueblo, es la situación descrita en el Art. 150, num 10, de la Constitución Nacional,
en que el primer magistrado de la república crea directamente normas contando con
la autorización del Congreso, es decir, de la representación popular.

Tres son las partes de la ley: La Praescriptio, La Rogatio y la Sanctio.

c) El Plebiscito: “Lo que la plebe manda y establece” (Gayo). De la definición de

Gayo se infiere que el plebiscito es una decisión tomada por la plebe sólo para
asuntos de su incumbencia. Por tanto, no es un acto del Estado, de todo el pueblo,
sino de una parte del mismo, los plebeyos.

22
Si bien el proceso de formación del plebiscito es similar al legislativo, no se requiere
en el primero el auspicio (Auspicium) ni la confirmación del Senado patricio
(Auctoritas Patrum).

La iniciativa plebiscitaria (el ius agendi cum plebe) compete privativamente a los
tribunos de la plebe: sólo ellos pueden proponer proyectos de plebiscitos, puesto que
deben velar por los intereses plebeyos.

En el año 287 a. C (467 A.U.C.) la ley hortensia equipara los plebiscitos a las leyes,
con lo cual la decisión de la plebe se convierte en decisión del Estado o de todo el
pueblo, que vincula a éste indistintamente, sea patricio, sea plebeyo.
Posteriormente reciben el nombre de leyes.

En el Derecho contemporáneo se considera el plebiscito como un mecanismo de la

democracia participativa o directa.

d) Los Edictos De Los Magistrados Pretores: Contenían estos edictos las normas
de Derecho que debían seguirse para las cuestiones civiles sobre las distintas
materias en las causas que se desarrollaran durante la magistratura de cada pretor.

Aquel conjunto de normas de Derecho llegó a constituir la rama denominada jus

honorarium. Esas normas eran dictadas por cada pretor al principiar el ejercicio de
su magistratura, y su vigencia duraba un año (Edictos anuales o perpetuos) pero
podían ser reproducidas en el edicto del pretor que sucedía en el cargo (Edisctos
traslaticios). Cada pretor, al entrar en funciones, revisaba el edicto inmediatamente
anterior, conservando lo que debiera conservarse, y derogando o reformando lo que
no correspondiera a las necesidades sociales de la época o no consultara los
dictados de la razón y de la justicia. En la decisión de las causas civiles sobre las
materias previstas en el edicto, debían aplicarse las normas de éste.

Es esta, quizá, la fuente más interesante del Derecho Romano escrito. Es en ella
donde puede observarse con mayor claridad aquel admirable criterio de
humanización del Derecho que caracterizó esta rama de las instituciones jurídicas de
Roma. El pretor no derogaba expresamente de manera general el texto mismo de la
ley preexistente, pero prescindía de su letra cuando quiera que ella condujese a
soluciones contrarias a la razón o a la moral jurídica, o estuviese en desacuerdo con
las necesidades sociales del momento. Ni el criterio exegético, ni el apego al texto
muerto de la ley por sobre toda consideración de justicia y equidad, ni el aforismo
dura lex sed lex, con que todavía suele estrangularse el Derecho y la justicia,
informaron las actividades jurídicas de los pretores romanos. De ahí el enorme
progreso alcanzado por las instituciones del Derecho Romano mediante el Derecho
pretoriano.

23
e) Los Senadoconsultos: Durante todo el régimen monárquico y parte de la
República, el Senado es un mero consejo asesor y deliberativo del rey o del
magistrado supremo, llamado o emitir opiniones - denominadas senadoconsultos,
(senatusconsulta) cuando se le consultaba. Ellas, obviamente, no vinculaban a sus
destinatarios.En los siglos IV y III a. C. por las radicales mutaciones económicas -
sociales de la Urbe, se convierte el Senado en fuente de derecho, gracias a una
enorme ampliación de sus competencias y, porque frente a las magistraturas
(transitorias y variables), se constituía en el único cuerpo permanente y estable.A él
compete una función rectora en materia de culto, relaciones exteriores, conducción
de la guerra, política económica, financiera, monetaria, de gobierno de Italia y las
provincias. Por lo tanto, los senadoconsultos, dirigidos a regular los campos
enumerados, son una fuente de Derecho. Es durante el imperio, cuando el senado
consulto se convierte en fuente formal del derecho, dado que el príncipe le atribuye
expresamente una función legislativa en algunos campos. El poder legislativo
pasa de manos de los comicios al Senado por 4 razones:

1. Decadencia de las asambleas populares, en Roma vivía una población que

no era representativa ni por calidad ni por cantidad. Además, no se trataba
de legislar para una ciudad sino para un vasto imperio.

2. Necesidad de una asamblea restringida en número, pero integrada por

personas competentes para elaborar reformas que requerían conocimientos
técnicos. (El senado llenaba esos 2 requisitos).

3. Disminución del poder político del Senado, con la aparición del Príncipe,
disminución que este trata de compensar otorgándole un poder legislativo en
determinados campos.

4. Debilitamiento del tribunado y de la actividad normativa de los pretores.

f) Las Constituciones Imperiales: Progresiva expansión de los actos normativos

del príncipe y correlativa decadencia de las otras fuentes. A los actos del príncipe no
se les da el nombre genérico de constituciones imperiales (constitutiones principum)
sino a partir del momento en que se les reconoce su carácter normativo y su eficacia
general de una manera consuetudinaria. Este reconocimiento del carácter normativo
de los acrpos del ptincipe surge sobre elementos más políticos que jurídicos, cuales
son el prestigio (auctoritas) y la supremacía de hecho que el príncipe asume en la
vida pública, sobre todo, la oportunidad de sus intervenciones y la bondad intrínseca
de las disposiciones por ellos emitidas.

Del emperador provienen las constituciones, decisiones emanadas de él, pero

elaboradas generalmente por el Consejo Imperial (Consilium o Consistorium
Principis) del que hacían parte los mas connotados juristas del Imperio.

24
En tiempo de Constantino las constituciones son llamadas oficialmente leyes; en la
codificación de Justiniano la dicción lex es empleada tanto para las leyes publicanas
como para las constituciones imperiales. Cuatro son las constituciones producidas
por el Emperador:

Edicta: Normas generales creadas por el Emperador en virtud del Jus edicendi.
Mandata: Ordenes de servicio o instrucciones que el Emperador da a los
funcionarios de la administración pública.
Decreta: Sentencias pronunciadas por el príncipe como supremo magistrado
jurisdiccional del Estado, ya sea en única instancia o en apelación.
Epistolae y Rescripta: Decisiones que el Emperador emite por escrito, para
resolver una cuestión de derecho, en una situación objeto de controversia. Las
primeras si se trata de un funcionario público, las segundas cuando son respuestas
cursadas a consultas o peticiones de los particulares.
Durante el dominado pierden importancia los mandatos, decretos, epístolas y
rescriptos, solo quedan vigentes los edictos, que son designados constituciones
generales o leyes generales.

g) La Jurisprudencia o respuestas de los prudentes: A la jurisprudencia la define

Ulpiano como “El conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo
y de lo injusto”. Al analizar esta definición llegamos a la conclusión que para los
romanos jurisprudencia era la ciencia del Derecho y solamente los jurisconsultos
eran las personas que conocían lo divino y lo humano. En los orígenes del pueblo
romano primó el concepto religioso; de ahí que los primeros intérpretes del Derecho
fueran los pontífices y estos crearon un monopolio en torno al Derecho.

La definición de Ulpiano: "Divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque

iniusti scientia", pertenece a la época de los jurisconsultos romanos. Y en esta época
entendieron que la ciencia del Derecho era el conocimiento de lo divino y de lo
humano, para determinar lo que es justo y lo que es injusto.

En el Derecho contemporáneo existen dos enfoques de la jurisprudencia: el de la

obligatoriedad, determinado por el llamado sistema de precedentes, obligatorio para
los órganos inferiores en la aplicación de la justicia. Este sistema se aplica en
Inglaterra y en los Estados Unidos. El otro sistema es el de unidad científica, que en
nuestra legislación está plasmado en el Artículo 10, de la ley 169 de 1896, que dice:
"Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de cesación,
sobre un mismo punto de Derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces
podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la
doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”. Conviene
advertir categóricamente siempre que en Derecho Romano se usa la voz
jurisprudencia, ella equivale a ciencia del Derecho o doctrina

25
Nos referimos al concepto de jurisprudencia dentro del contexto del Derecho
Romano (como ciencia del Derecho) y no como el conjunto de decisiones judiciales
sobre una materia de Derecho; fundamentalmente a la elaboración jurídica de los
laicos en contraposición a la implementada por el grupo sacerdotal de los pontífices.

1. Antecedente Monárquico de la Jurisprudencia.

Colegio Sacerdotal de los Pontífices: En el régimen monárquico es el colegio

sacerdotal de los pontífices (en esta época 3 son los colegios sacerdotales que
tienen peso: pontífices, feciales, augures, además de las vestales) los únicos
conocedores de las normas religiosas (ius sacrum) para comunicarse la ciudad con
los Dioses, como de las civiles (jus civilis) para relacionarse los ciudadanos entre si.
Por el conocimiento que tienen del ius civile, interpretan y aplican las primitivas
costumbres (mores majorum) de la ciudad. El Colegio sacerdotal de los pontífices se
convierte en depositario de un saber técnico y en mecanismo adecuado para
garantizar la memoria colectiva de la urbe.6

Organización: Inicialmente estaba compuesto por cinco patricios, elegidos por

cooptación. vitalicios, presididos por el pontífice máximo. A fines de la república se
aumentó a 15 este número, todos los años se nombraba un pontífice para evacuar
las consultas de los particulares.

Función de la Jurisprudencia Pontifical: Ciceron la resume así “Si se me

preguntara quien puede llamarse jurista, respondería que aquel que es experto en
las leyes y en la costumbre observaba por los ciudadanos y se sirve de sus
conocimientos para dar respuesta (ad respondendum) y sugerir las fórmulas tanto
procesales (ad agendum) como negociales (ad cavendum); en tal categoría de
juristas incluiría a Sexto Elio, Manio Manilo y Publio Mucio”.

Tres verbos sintetizan la labor de la jurisprudencia: Respondere, agere, cavere.

Respondere: Dar consejos a magistrados y particulares por medio de respuestas.

Responsum: Cualquier opinión jurídica, v., Gr. Sobre la interpretación de un

contrato o testamento- Es la actividad más importante de los pontífices.

Agere: (Asistencia en el proceso) asistencia a magistrados y particulares en el

desarrollo del proceso.
6
Hubo en Roma distintos colegios sacerdotales: Los Augures, asesoran al Rex o gobernante para
interpretar los augurios., mediante los cuales la divinidad manifiesta su disposición ante un
quehacer comunitario, como una elección, la iniciación de una batalla, etc. Los pontífices,
fundamentalmente interpretan los mores majorum. Los Feciales asisten al senado en los ritos
referidos a las relaciones internacionales, como la declaratoria de guerra internacional,
concertación de tratados, fijación de límites. Los Tres Flamines, encargados de los cultos
capitalinos y asistían a la celebración de la Confarretio. Las Vestales, encargadas de mantener el
fuego sagrado. Di Pietro Alfredo, Lapieza Elli Angel Enrique. Op. Cit. Pag. 26

26
Cavere: (Cuidar, proteger un interés) Elaboración de minutas de los negocios
jurídicos.

La técnica del R.A.C. se hallaba explicada desde muy antiguo en los llamados libros
pontificales, celosamente custodiados por los pontífices, a los que solamente tenían
acceso los miembros del colegio, dentro del cual se transmitían con el máximo sigilo,
de generación en generación, los métodos de aplicación e interpretación del
derecho, razón por la cual, en esta época, la ciencia del derecho es eminentemente
esotérica (ciencia poseída por unos pocos iniciados).

El influjo del colegio sacerdotal de los pontífices en la interpretación y aplicación del

derecho encerrado en las costumbres bien pronto viene a menos (se hace exotérica,
i.e. de dominio público) por tres razones.

1. Promulgación de las XII tablas en el 304 a.C., en la que se ponen por escrito
algunos principios jurídicos.

2. Divulgación de las fórmulas procesales en el 304 a.C. Gneo Flavio,

secretario del prudente Claudio el ciego, da a la publicidad el calendario
pontifical y un libro sobre las acciones civiles (llamado el Jus Flavianum).

3. Ejercicio Público de la Jurisprudencia pontifical. Es el hecho, que, en

definitiva, hace que la jurisprudencia pontifical se transforme en ciencia
exotérica. Tiberio Coruncanio. Cónsul en el 280 a.C., primer pontífice máximo
de origen plebeyo, introduce la costumbre de dar respuesta en público, abre
por primera vez un consultorio jurídico en el que enseña los métodos de
interpretación y aplicación del derecho elaborados por los pontífices.

Son estas tres circunstancias las que hacen que la ciencia del Derecho deje de ser
patrimonio exclusivo de los pontífices y su convierta en actividad favorita de algunos
romanos, que sintiéndose atraídos por los estudios jurídicos quisieron ganar fama y
popularidad aconsejando a los particulares, apoyados exclusivamente en su
prestigio personal. Fue a esta doctrina, a los que los romanos denominaron
Jurisprudentia.

Evolución Histórica de la Jurisprudencia:

Tres hechos marcan este segundo aspecto de la jurisprudencia:

1. Los advocati. Laicos que se habían entusiasmado por el estudio del derecho y
lo ejercían inicialmente independientemente del poder burocrático. Luego fueron
llamados, muchos de ellos por los emperadores a conformar los consilium o
consistorium principis recibiendo del emperador el jus publice respondendi ex
auctoritate principis – facultad de dar respuestaen público por autoridad del
príncipe-, facultad que hacia obligatorio aplicar la opinión al caso concreto.

27
2. La literatura jurídica. Sexto Elio Petocato (S. II. a.C.) marca el comienzo de la
literatura jurídica .La Jurisprudencia adquiere una relativa autonomía frente a los
casos concretos, a la práctica, autonomía que se materializa en obras literarias
que se limitan a colecciones de normas o formularios, (se busca ante todo tornar
accesible y transmitir a todos el conocimiento del Derecho) se quiere ir mas allá
del tratamiento casuístico, tratando de encontrar algunas “reglas generales” para
aplicarlas a casos concretos, de aquí la autonomía ; con Sexto Elio Petocato
nace la literatura jurídica y la enseñanza del Derecho no ligada exclusivamente a
los casos. En él se encuentra el inicio de la jurisprudencia propiamente dicha.

3. Escuelas Jurídicas.Del emperador Augusto a Adriano, la historia de la

jurisprudencia puede condensarse en un hecho: las escuelas o círculos. Son
agrupaciones de juristas ya formados y de principiantes, aglutinados al rededor de
un jefe para la enseñanza, la práctica y la profesión de ciertas opiniones en materia
de derecho.El nacimiento de tales escuelas no hay que buscarlo ni en las ideas que
profesaron o en los métodos utilizados sino más bien en la rivalidad de los jefes y en
el espíritu de proselitismo , tan propio de los romanos.No son centros de enseñanza
sino que, a semejanza de las escuelas griegas y romanas de retórica y gramática,
se distinguían unas de otras por profesar soluciones contrarias para algunos
problemas prácticos.

Pomponio, atribuye su fundación a los dos más connotados juristas del imperio de
augusto: Labeon y Capiton: pero son sus discípulos quienes le dan una
configuración autónoma a las escuelas.

La Proculeyana.Fundada por Antistio Labeon y desarrollada por Próculo, su

discípulo, de quien recibe su nombre. Se distingue por ser un jurista independiente,
rehúsa las dignidades burocráticas que se le ofrecen, gran conocedor de la filosofía
griega y romana y sus métodos, los que aplica a los desarrollos jurisprudenciales,
gran innovador en materia jurídica y conservador en materia política, Labeon es
escritor fecundísimo de él se afirma que compuso unos 400 volúmenes.

La Sabiniana. Fundada por Ateyo Capiton, jurista favorito del emperador, colmado
de gracias y favores por Augusto, de ahí que a esta escuela se le da el nombre de
oficial mientras que a la primera el de libre. Capiton fue rebelde a las doctrinas
filosóficas; en sus obras se preocupa más por los ritos religiosos que del derecho.
Parece que escribió poco, solo han llegado hasta nosotros 3 fragmentos que tratan
de derecho privado.

La influencia y diferencia de estas escuelas no se prolongan más allá del reinado del
emperador Adriano. Se implementaba su labor en locales llamados Stationes o
auditoria.

28
1.6. EJERCICIO.

1. Fustel de Coulanges. “La ciudad antigua” Leer y sintetizar sus ideas: Libro
primero.
2. Dar un concepto sobre Jus naturale, Jus gentium y Jus civile.
3. Cuál fue la organización política y social de Roma durante la monarquía.
4. Qué es una magistratura. Clases de magisturas y cuáles existieron durante la
República. Muñoz López Luís Alfonso. Derecho Romano comparado con el Derecho
Colombiano. Igratal Ltda. Impresor. Bogotá 1996. Pags. 82-85
5. Qué diferencias encuentra entre el jus gentium y el jus honorarium
6. Realice una breve biografía del Emperador Justiniano.
7. A qué se conoce con el nombre de jus civile romanorum. Qué obras lo
componen y cuál es su contenido.
8. Qué son fuentes materiales reales, formales e históricas.
9. Cuáles se tienen como fuentes del derecho colombiano.
10. Cuáles son las posibles etimologías de la palabra Ley.
11. Qué contienen cada una de las partes de la Ley.
12. En el derecho colombiano, qué es un plebiscito y qué un referendo. Refiérase
a un caso concreto de cada uno de ellos.
13. Respecto de los edictos:
a. Qué es un magistrado edicente y cuáles hubo en Roma.
b. Qué es un Pretor y qué clases hubo en Roma.
c. Qué es un edicto y qué clases hubo.
d. Cuáles fueron las funciones de los Edictos frente al Jus civile.
14. Qué es la jurisprudencia en Roma y en Colombia.
15. Lea y haga una sinopsis de los temas: Economía romana, la cultura en Roma
para ello consulte a Muñoz, López Luis Alfonso. “Derecho Romano
comparado con el derecho colombiano” 2° Edición. Pags. 58 – 63.
16. Lea y haga una síntesis del tema: El Régimen imperial o principado, que se
encuentra en Valencia Restrepo, Hernán. “Derecho privado romano” 2°
Edición, señal editora, 1993, Pags. 69 y siguientes.
17. Lea, libro IV, Capitulo VIII “cambios en el derecho privado; el código de las XII
tablas; el código de Solon”, “La ciudad antigua” de Fustel Coulanges.

CAPITULO 2. DE LA PERSONA NATURAL O FÍSICA

29
Contenido

2.1 Concepto.

2.2 Clasificación de las personas.

2.3 Comienzo de la existencia de la persona natural.

2.4 Extinción de la persona natural.

2.5 Ejercicios.

30
 INTRODUCCIÓN

Este segundo capítulo está dedicado a realizar unas reflexiones en torno al sujeto
del Derecho, la persona. Este concepto, como tantos otros engendrados
jurídicamente por esos genios maravillosos del Derecho: los romanos, tuvo un
largo recorrido, que se inicia en Grecia, de donde se toma el término, y culmina en
la edad media, cuando gracias a los aportes del Derecho Canónico, parece que se
acuña definitivamente.

Los capítulos siguientes contribuyen poderosamente a la lenta sedimentación de

este concepto. Teniendo en cuenta que el tratado de las personas examina a los
individuos desde el punto de vista de su estado civil, capacidad, etc.

31
 PROPÓSITOS

1. Que el estudiante vaya obteniendo un concepto claro de la persona natural y

su situación dentro del Derecho, según su clasificación dentro de los diferentes
status.

2. Que, a través de la reflexión sobre los requisitos para la existencia legal de la

persona natural, vayamos penetrando el concepto de persona vigente en
nuestro ordenamiento jurídico.

32
2.1 CONCEPTO

Etimológicamente, la palabra persona, del griego persona, designaba la

máscara que usaban los actores griegos para darle resonancia o amplitud a la voz
(personare) en la representación de sus peresonajes. Posteriormente se empleó
en un sentido figurado para expresar el papel que un individuo representa en la
sociedad, por ejemplo, el de jefe de familia, el de tutor o curador.

El término persona, así concebido, es lo que en la época arcaica y clásica se

denominaba Paterfamilias, quién era el único capaz y ejercía, por sí y con toda
independencia, sus Derechos.

En la actualidad el concepto persona está suficientemente realizado en la noción

clásica:” es todo ser natural o ficticio a quien el ordenamiento jurídico otorga
capacidad para ser sujeto de Derechos y obligaciones.” 7

Nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 74 y 90 del C.C., concreta los

conceptos anteriores.

2.2 CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS

Status, denota la condición, posición y situación jurídica de un hombre con

respecto a la libertad, a la ciudadanía y a la familia.

De acuerdo con este último concepto, el jurista Gaius (Gayo) estableció tres
clases de status o situación del individuo frente al Derecho:

Status libertatis. O estado de las personas desde el punto de vista de la libertad.

Los hombres se dividen en libres y esclavos. En Roma, o se es libre, o se es
esclavo. Los libres se dividen a su vez en Ingenuos, libertinos y libertos; los
primeros son quienes han nacido libres y en su ascendencia no hay mezcla de
sangre esclava, los segundos, quienes habiendo nacido libres, en su ascendencia
hay esclavos y, los últimos, quienes habiendo sido esclavos han recibido la
libertad

Status civitatis. O situación del hombre frente al estado. Los hombres se dividen
en ciudadanos y extranjeros. Cives, persona que goza de plenos derechos por
pertenecer al populus romanus, Peregrinus, quien no cuenta con dichos privilegios

Status familiae. Es el estado de las personas dentro del ámbito familiar desde el
punto de vista de la potestad privada. Los ciudadanos se clasifican en personas

7
Fernándes Bulté, Julio y otros. Manual de derecho Romano. Editorial pueblo y educación. Méjico 1998

33
sui juris y alieni juris, de Derecho propio y de Derecho ajeno. (Vale decir,
independientes y dependientes).

2.3 COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA NATURAL O FISICA

En el Derecho Romano, a propósito de la persona física, hay que tener encuenta

dos clases de requisitos: 1) Los que se refieren a la existencia humana –
comienzo y fin – y 2) Los que se refieren a su posición (status social), ciudadano y
familiar.

2.3.1 REQUISITOS DE LA EXISTENCIA LEGAL DE LA PERSONA

RELATIVOS A LA EXISTENCIA HUMANA

Inmediatamente analizaremos esos requisitos, de los cuales, en el derecho

moderno, solo los primeros tienen relevancia para el reconocimiento de la
capacidad jurídica (o aptitud para ser sujeto de derechos, es decir, poderlos
adquirir)8

La existencia biológica del hombre se inicia con la concepción. La existencia de la

persona se inicia con el nacimiento, para lo cual se exigen los siguientes
requisitos:

Nacimiento efectivo: i.e., con total desprendimiento del claustro materno.

Mientras el concebido esté en el vientre de la madre se le consideraba una parte
de la mujer. “Portio mulieris est”

Nacimiento con vida: i.e., que el recién nacido diera signos de haber nacido
vivo.9

Parto perfecto: i.e., viable. No fruto de un aborto, porque, aunque tuviera signos
vitales no se le consideraba persona.

Figura humana: Para ello se atenían no a toda la morfología humana, sino

únicamente de la cabeza.

Para el Derecho Romano, el ser humano se encerraba dentro de dos grandes

límites naturales: El nacimiento y la muerte, no obstante, lo cual, el derecho fue
extendiendo sus efectos, su alcance y su protección, más allá de esos límites, por
8
Distinta de la capacidad jurídica es la capacidad llamada por algunos de hecho o de actuar, pero
con mayor precisión capacidad legal, reconocida al individuo que no se halle afectado por alguna
expresa condición disminuyente de sus facultades mentales o volitivas de llevar a cabo actos
idóneos para provocar efectos jurídicos. Arts 1502, inc 2, 1503 y 1504 del C.C.
9
Para los proculeyanos era preciso que dejara oír la voz; según los sabinianos bastaba con que se
hiciera cualquier manifestación de vida. Justiniano acoge esta tesis.

34
ejemplo, la regla que requería el nacimiento del hombre para que existiera un
sujeto de derecho, tuvo una excepción en el caso del concebido y no nacido
“nasciturus”. En términos generales, ese nasciturus, aunque no es aún persona,
sino feto, viscera de la madre (portio mulieris) es protegido por el derecho bajo la
siguiente fórmula “Nasciturus pro iam nato habetur, quoties de ejus commodis
agitar” (al que ha de nacer se tiene por nacido para todos los efectos que le sean
favorables) en dos casos:
En lo que atañe a la protección de su persona.
Teniendo en cuenta esto se le rodeaba de medidas tendientes a asegurar el
nacimiento: prohibición del aborto, el cual era considerado delito; la práctica de la
operación cesárea en todos los casos de premuerte de la madre; la prohibición de
tormentos físicos a la grávida y, la posposición hasta después de parto de la
ejecución de la muerte capital, a la gestante.
La protección a los intereses patrimoniales de nasciturus tenía varios
contenidos:
1. Su protección económica: Cuando al concebido se le reservan y custodian
aquellos Derechos eventuales, especialmente en materia sucesoria, que se le
habrán de diferir una vez nazca. Al efecto y a petición de la madre el pretor le
podía nombrar un protector especial (Curator ventris). Cfr. Art. 91, 93, 444,
446, 574, 575, 1019 inc. 3 del C.C.
2. Respecto de su libertad. Cuando para regular el status libertatis o civitatis de un
hombre ya nacido se tiene en cuenta, en orden a verificar los requisitos
legales, el tiempo de la concepción y no la del nacimiento.

El registro de los nacimientos fue establecido por primera vez por el emperador
Augustus, para los hijos legítimos que fueran ciudadanos romanos. Los padres
debían registrar el nacimiento dentro de los 30 días. Estos registros servían para
facilitar la prueba del nacimiento y el status del hijo, y probablemente, además,
como pasaporte. El emperador Marcus Aurelius extendió el registro para los hijos
ilegítimos. Para acreditar los nacimientos se expedían certificaciones llamadas
professio natalis

2.3.2. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA LEGAL DE LA PERSONA

RELATIVOS AL STATUS.

El término “status” se refiere al estado o situación jurídica en que puede

encontrarse el ser humano, con repercusión inmediata en su capacidad jurídica,
por gozar de ésta los que disfruten de los tres status: Libertatis, Civitatis y
Familiae, integradoras de la personalidad. Estos temas serán agotados en los
capítulos 4, 5 y 6 respectivamente

35
2.4 EXTINCION JURÍDICA DE LA PERSONA NATURAL

La persona natural se extingue en los siguientes casos:

 Por la muerte biológica. Es decir, por la cesación de la vida.

Por la Capitis deminutio. Es una especie de muerte civil. Según se afecten los
status, será la capitis deminutio: Si el status libertaqtis, por la esclavitud, se
sufriría una capitis demintio maxima, si el status civitatis por la pérdida de la
ciudadanía, una capitis deminutio media, si el status familiae, por una adoptio o
el matrimonio, una capitis deminutio minima

 Por presunción de muerte por desaparecimiento. En cuanto a la figura de la

presunción de muerte por desaparecimiento, no existe en el Derecho Romano
ninguna regla sobre el particular, quedando cada caso a la apreciación de los
jueces y magistrados, quienes determinan si una persona ausente había
muerto o vivía aún. El que muere en cautiverio se le considera muerto desde
el mismo momento en que cayó en cautividad.

 Presunción de conmoriencia. En caso de morir conjuntamente, en un mismo

accidente, padres e hijos, Justiniano estableció en el Digesto la siguiente
presunción legal: “Se presume que los hijos impúberes murieron antes que los
padres y los púberes después que ellos”. En nuestro Derecho actual la
presunción es exactamente la contraria, es decir, se presume que todos
perecieron en el mismo momento y que ninguna persona sobrevivió a las otras
(Art. 95).

Resulta necesario destacar que el derecho romano, con sus normas, alcanza mas
allá de la muerte física de la persona, para garantizar el cumplimiento de su
voluntad, haciendo efectiva la herencia testamentaria y considera lugar sagrado al
sepulcro, que es inviolable, aunque se tratase de esclavos, castigando
severamente su violación. No existieron sin embargo registros para dejar
constancia de las defunciones, brindándosele por ello plenas libertades al juez,
para admitir la prueba propuesta en estos casos.

2.7 EJERCICIOS

1. A qué clases de personas se refiere el Derecho privado romano.

2. ¿Se puede decir que una persona nació muerta?

3. El concepto que trae el Art. 74 del C.C equivale al concepto romano de

persona acuñado por el Derecho Romano.

36
4. Qué requisitos, para la existencia legal de la persona, asume del derecho
romano, el derecho civil colombiano. Art. 90.

5. Qué dice el Código Civil respecto al nasciturus.

6. Qué es una presunción y qué clases de ellas hay.Qué es cada una de ells
hay.Dé sendos ejemplos

7. Qué es la capitis diminutio, cuántas clases hay y en qué consiste cada

una de ellas.

8. Relacione la presunción de muerte por desaparecimiento en el derecho

romano y en el derecho colombiano.

CAPITULO 3. PERSONAS JURÍDICAS O COLECTIVAS

37
Contenido:

3.1 Noción de persona Jurídica.

3.2 Clasificación.

3.3 Corporaciones.

3.4 Fundaciones.

3.5. Ejercicios.

38
3.1 NOCIÓN

La expresión técnica para denominar al actor en el mundo del Derecho, es

persona. Esta entidad se confunde hoy con la unidad psíquico- biológica homo
(hombre) no así en Roma donde hubo hombres que no eran personas, los
esclavos.

Además del homo, persona, el Derecho ha creado otra entidad que actúa como
sujeto de Derecho, adquiriendo Derechos y obligaciones, es la persona moral, o
jurídica, que puede ser colegiada (conjunto de bienes) y no colegiada (las
fundaciones) a estas nos referiremos en esta parte.

En Roma no existió una idea bien elaborada de la persona jurídica; no significa,

sin embargo, que este concepto no haya tenido algún desarrollo; al lado de la
persona natural, cuya plenitud se encuentra en el pater familias, hubo una
elaboración de los conceptos “conjunto de personas naturales “conjunto de
bienes”, a los que el ordenamiento dota de personalidad.

El concepto de persona jurídica empieza a insinuarse en Roma durante la época

clásica con la promulgación de la lex jullia de collegiis y es a partir de esta
disposición cuando aparecen las denominaciones de societates, corpora, collegia,
sodalitas para referirse con claridad a la única modalidad de entonces de personas
jurídicas, las corporaciones. Durante la época de JUSTINIANO los juristas se
refieren a estas entidades con la expresión universitas (universalidad ,totalidad,
conjunto).

Es durante la edad media cuando se acuña la definición clásica de persona

jurídica o colectiva: “personas jurídicas son formadas para la consecución de un
fin y reconocido por el ordenamiento jurídico como sujetos de Derechos”.

3.2 CLASES

Distinguimos dos clases de personas morales o jurídicas: las colegiadas

(universitas personarum) formada por un conjunto de personas, llamadas
corporaciones y las no colegiadas (universitas bonorum) formada por un conjunto
de bienes, llamadas fundaciones. Hablemos por separado de cada una de ellas,
teniendo en cuenta que el concepto de corporación se forja en la época clásica, el
de fundación en la Justiniana.

39
3.3 Corporaciones

Estas son de Derecho público o de Derecho privado

Corporaciones de Derecho Público. Son las que están reguladas en cuanto a

su constitución y funciones por el Derecho público, son ellas.

El “populus Romanus”. Es esta la denominación técnica del estado romano,

considerado como persona, constituido por todos los ciudadanos. Imagen de las
demás personas jurídicas de las que difiere por su soberanía o poder supremo.
Plenamente capaces en el campo del Derecho privado, puede ser comprador,
vendedor, arrendador, etc., pero le es aplicable exclusivamente el Derecho
público.
Municipios, ciudades y colonias. Fueron creación del populus romanus, les es
aplicable en parte el Derecho público y en parte el privado, pudiendo demandar y
ser demandados

Corporaciones de Derecho Privado.

Son las llamadas genéricamente asociaciones, vocablo en el cual englobamos una

serie de situaciones distintas: sodalitas, asociaciones de tipo religioso (cofradía del
sagrado corazón) collegium, el de los pontífices, corpora, societas, etc.; son
creación de la autonomía privada. La ley de las XII tablas les permite darse sus
propios estatutos siempre y cuando no contravengan el Derecho de la ciudad.

Como para el tiempo del emperador Augusto se tornaron en focos de subversión

del orden público la lex julia de collegis las disuelve, permitiendo sólo las de
carácter sagrado (sodalitas) profesional y funerarias (collegia) estableciendo
algunas disposiciones en cuanto:

a. Constitución: no se requiere de formalidad alguna, basta el acuerdo de los

fundadores y el estatuto cfra articulo 636 Inc. 1 del C.C.

b. Reunión: necesita permiso del senado para reunirse.

c. Licitud: la corporación era ilícita cuando se reuniera sin permiso del senado y
contraviniera la lex ó boni mores (ley y las buenas costumbres).

d. Extinción: la corporación se podía disolver: por acuerdo de sus miembros; por

acto administrativo (por disposición de la ley); por reducción de sus miembros a
menos de tres.

40
3.4 Fundaciones.

Se denomina fundación a un conjunto de bienes destinados a servir un fin

benéfico. Son la expresión de la caridad cristiana, aparecen tardíamente y es
durante el reinado del emperador Justiniano cuando se van configurando. Se
reconocen como casos las piae causae (causas piadosas), y la hereditas iacens
(herencia yacente); se denomina causas piadosas, al conjunto de bienes que la
persona del fundador destina a servir fines generalmente caritativos o de
beneficio, como hospitales, ancianatos, orfelinatos, etc.

Herencia yacente es el patrimonio sucesorio que aún no ha sido aceptado y

espera la aceptación del heredero.
En la época en que no existían las fundaciones, el fin perseguido por estas se
lograba a través del modo; una persona generalmente entrega los bienes a una
parroquia u obispado con el encargo de destinarlos a un fin especifico,
generalmente de alivio para las mas necesidades.

EJERCICIOS

1. Cómo define el Art. 633 del Código Civil la persona jurídica. Explique
brevemente la expresión “persona ficticia”.

2. Nombre algunas personas jurídicas que usted conozca o haya oído de ellas
que sean fundaciones especificando su fin.

3. Qué personas jurídicas de Derecho público conoce Usted . Enumere algunas.

4. Diga cómo se constituye una sociedad comercial en nuestro ordenamiento

jurídico.
5. Las personas naturales pueden actuar por si mismas o representadas, las
jurídicas siempre la harán representadas. C__ F__

6. Con cuáles expresiones se conocieron las personas jurídicas en el derecho

romano.

7. Dar dos diferencias entre la persona natural o física y la persona jurídica.

8. Por qué el derecho romano miró con recelo la existencia de las personas
jurídicas de derecho privado.

41
 CAPITULO 4. STATUS LIBERTATIS

Contenido

4.1 La esclavitud. Generalidades

4.2 Causas de la esclavitud.
4.3 Derechos del amo sobre los esclavos.
4.4 Situación del esclavo en sociedad.
4.5 Extinción de la esclavitud.
4.6 Restricciones a la libertad de manumitir.
4.7 Condición jurídica del liberto en el derecho antiguo.
4.8 Jura Patronatus.
4.9 Clases de libertos en el derecho clásico.
4.10 El Colonato y otras situaciones afines a la esclavitud

42
 INTRODUCCIÓN

Aunque el título se refiere a la libertad, como requisito esencial de la existencia de

la persona, vamos a dedicar nuestra reflexión en este capítulo a la esclavitud ya
que por exclusión son libres los que nos son esclavos.

La esclavitud fue una institución común a todos los pueblos de antigüedad y Roma
no era la excepción; de manera análoga fue regulada en todos estos pueblos,
veamos cómo lo hizo el Derecho Romano.

Es necesario tener en cuenta que, aunque el poder que ejerce el pater sobre los
esclavos es semejante al que ejerce el dueño sobre las cosas de su propiedad no
suele designarse con la palabra dominio sino con la locución dominica potestas
porque, pensamos que el esclavo tiene en el derecho romano un tratamiento sui
generis dado que es una cosa cualificada porque el esclavo no pierde su
naturaleza humana.

43
 PROPÓSITOS

1. Obtener una clara visión de la esclavitud.

2. Adquirir una idea clara sobre las causas y orígenes de la esclavitud.

3. Ver lo forma como la esclavitud fue evolucionando en beneficio de la libertad.

44
4.1. LA ESCLAVITUD. GENERALIDADES

1. La Esclavitud.

En Roma, como en toda la antigüedad clásica, un ser humano podía ser libre o
esclavo: liber aut servus; más ningún pueblo de la antigüedad tuvo tantos esclavos
ni traficó tanto con ellos como Roma.

La esclavitud - servitus- era la institución del derecho de gentes por la cual alguien
es sometido, en contra de la naturaleza, al dominio ajeno. Conforme a lo anterior
un ser humano se veía despojado de toda personalidad, asimilado a una cosa y
como tal, pertenecía en plena propiedad, a otro ser humano, por el mismo título
que una bestia de carga o una cosa inanimada cualquiera.

En todos los pueblos antiguos esta institución fue considerada como de derecho
de gentes. Era un elemento esencial de las sociedades; grandes filósofos
aceptaban este principio como necesario y natural- Aristóteles, entre otros.

En Roma se entendía la libertad como “facultad de hacer lo que a uno le plazca, a

no ser que la fuerza o la ley se lo impidan” (instituciones de Justiniano).

4.2 Causas de la Esclavitud.

Como causas o fuentes de la esclavitud se puede señalar las originadas por el

nacimiento y las instituidas por el ius gentium y el ius civile.

Por el Nacimiento: Nacían esclavos los hijos de madre esclava. La condición del
padre no se tomaba en cuenta, ya que, fuera del matrimonio, el hijo seguía la
condición de la madre. Sin embargo, por una tendencia a favorecer la libertad-
favor libertatis-, se admitió que, si la madre concebía libre y alumbraba esclava, el
hijo nace libre; acabó por aceptarse, que el hijo nacía libre con sólo que la madre
lo fuese en cualquier momento de la gestación.

Por el Derecho de Gentes (Jus Gentium): El Jus Gentium estableció como la

principal causa de la esclavitud la cautividad guerrera (Guerra entre naciones y
no guerras intestinas). Todo enemigo hecho prisionero y al que se le conservara
la vida, se convertía en esclavo. En principio, esclavo del Estado, servus publicus;
después, si era vendido por éste (emptio subcorona), pasaba a ser propiedad del
particular que los compraba.

Al romano que caía prisionero del enemigo se le aplicaba la misma regla; pero
existían dos medidas que atenuaban este principio: el ius postliminii y la ficticio
legis corneliae. En el primer caso, el captivus romanus, que era liberado o se

45
fugaba, se reintegraba en su anterior situación jurídica, como si nunca hubiese
sido esclavo, como lo veremos más adelante.

Para el caso de que tal libertad no tuviese lugar, la ley cornelia (81 a.C.)
estableció la ficción de que se considerase muerto al interesado en el momento de
caer cautivo; es decir, cuando aún era libre, produciendo ello las consecuencias,
en orden a los derechos sucesorios (validez del testamento, llamada a los
herederos ab-intestato, etc), que acaecen a la muerte de un hombre libre.

El mayor florecimiento de la esclavitud tuvo lugar en los últimos siglos de la

República y en los primeros del Imperio, debido, por un lado, a las grandes masas
de prisioneros que procedían de la guerra, y, por el otro, a la concurrencia de los
comerciantes romanos a los mercados esclavistas de Grecia y el Asia Menor.
Estos fenómenos determinaron que los esclavos adquirieran en la metrópoli el
predominio numérico y que el trabajo servil llegase a eliminar el trabajo libre.

Por el Derecho Civil: Entre las causas de esclavitud originadas por este Derecho
se pueden señalar:

a) En el Derecho Antiguo un individuo caía en la esclavitud en los casos

siguientes:

1. El que no se inscribía en el registro del censo, el incensus, por suponerse

que renunciaba al derecho de ser libre.

2. El Soldado refractario, por indigno de gozar una libertad que no quería

defender.

3. El ladrón encontrado en flagrante delito - fur manifestus.

4. El deudor insolvente. Quien no tiene con qué pagar lo que debe

b) Derecho Clásico y Postclàsico. Las causas de reducción a la esclavitud eran:

1. El hombre libre que se hacía vender como esclavo por un cómplice para
compartir el precio con su vendedor y reclamar después su libertad que no
podía, válidamente enajenar. Se atribuía como esclavo al comprador, para
castigarlo por su tentativa de engaño. Para evitar este engaño, el edicto del
pretor, confirmado después por SC y por una Constitución de Adriano, decidió
al final de la república, que la acción para reclamar la libertad le fuere
denegada, quedando esclavo, pero a condición de que tuviera, por lo menos,
20 años de edad; que fuese de mala fe y que el comprador hubiera actuado de
buena fe.

46
2. La condena a trabajos forzados en las minas o ser arrojados a las bestias
feroces; o bien, el internamiento en una escuela de gladiadores. Estos esclavos
se llaman servi poenae, porque no tiene más dueño que su castigo y sus bienes
se confiscan y venden en provecho del Estado. Constantino suprimió la
condenación a las bestias y a los combates de gladiadores, y Justiniano decidió
que la condena a las minas no trajera más la esclavitud.

3. Conforme al SC Claudiano (año 52 d.C.), la mujer libre que tenía relaciones

carnales con un esclavo ajeno, si no atendía la triple intimidación del dueño del
esclavo para que cesaran tales relaciones, se volvía esclava de éste. Justiniano
suprimió esta causa.

4. La Revocatio In Servitutem. Después de varias medidas tomadas por los

emperadores para reprimir la ingratitud de los manumitidos hacia sus amos,
Cómodo estableció que, a petición del patrono, el liberto ingrato podía ser
repuesto en la esclavitud por decisión del magistrado. En la época de
Justiniano subsisten las causas (1 y 4). La potestad que tiene el dueño sobre el
esclavo puede pasa con idénticos caracteres de un ciudadano a un peregrino y
la ejercita el hombre como la mujer sui iuris. Es absoluta y los mismo se ejerce
sobre el individuo que sobre sus bienes: es la dominica potestas.

4.3 Derechos del Amo Sobre los Esclavos (Dominica Potestas).

Se denomina así a la potestad que tiene el amo sobre sus esclavos y comporta:

a. Derechos sobre su Persona.

El dueño tenía poder de vida y muerte sobre el esclavo (jus vitae necisquae). Por
ello, podía castigarle, venderle o abandonarle.

Esta potestad, fue, en primer lugar, una especie de autoridad doméstica que el
amo usaba con cierto recato. En los primeros siglos no hubo más esclavos que los
prisioneros hechos a las naciones vecinas, pueblos de la misma raza y la misma
religión; estos esclavos eran en pequeño número y se consideraban casi como en
familia. Por eso Catón, el antiguo, hacía sus comidas con sus esclavos, y cuando
castigaba a alguno de ellos actuaba como un juez, después de recibir la prueba
judicial en presencia de todos los otros, imponía la pena.

En la época de la República cambió la situación de los esclavos, siendo

considerados como extranjeros o bárbaros; la diversidad de razas, de costumbre y
de religión, los separa profundamente del ciudadano romano que los desprecia y
los amos cometen toda clase de excesos en su contra.

Ante la situación anterior se hizo indispensable la intervención del legislador, no

sólo por razón de humanidad, sino también por los intereses del Estado, pues el

47
rigor de los amos podía empujar a los esclavos a una revolución. La lex petronia,
dada bajo Augusto o Nerón (19 d.C.), fue la primera disposición de los poderes
públicos en relación con el esclavo y el amo; prestó atención al carácter absoluto
del poder, prohibiendo al amo vender un esclavo para combatir a las bestias
feroces.

Otras medidas tomadas por Claudio, Adriano y Antonino el Piadoso, acabaron por
reprimir los abusos del poder del dueño; al que mata a un esclavo se le considera
como criminal, y si algún amo se mostraba demasiado cruel con sus esclavos, el
magistrado podía obligarle a venderlos. Estos progresos se realizan ya en el siglo
II de C., y salvo reformas de detalle, la legislación sólo se modificó sensiblemente
bajo Justiniano.

b. Derechos sobre sus Bienes.

Todo lo que adquiere el esclavo pertenece al dueño; el esclavo no puede tener

nada en propiedad. El jurista Gayo se expresó al respecto así: quodcumque per
servum adquiritur, in domino adquiritur: “y todo lo que se adquiere por medio del
esclavo se adquiere para el señor”.

Se siguió la costumbre de dejar un peculio al esclavo consistente en el manejo de

los bienes dedicados al comercio; en algunos casos el peculio tenía un valor
considerable; en ocasiones comprendía otros esclavos llamados vicarii. Sin
embargo, el dueño que había constituido el peculio lo conservaba siempre en
propiedad, con derecho a retenerlo en su poder, aunque esto ocurría rara vez.
Cuando libertaba al esclavo, si no recogía el peculio, estaba obligado a dárselo, y
entonces el esclavo se hacía propietario de él por usucapión. El esclavo
munumitido por testamento únicamente retenía el peculio si el amo se lo había
legado.

4.4 Situación del Esclavo en Sociedad.

La condición jurídica del esclavo se resume en estos dos principios: a) Carecía de

capacidad jurídica; no era sujeto de derecho, sino res, simple objeto, b) En
derecho natural, el esclavo no se diferencia de los demás hombres; tenía los
mismos derechos y deberes: por ello figura en la división de las personas. Su
condición en Derecho Civil se fue atenuando bajo la influencia del Derecho Natural
en interés de los dueños, para quienes el esclavo resultaba un instrumento útil de
adquisición toda vez que tenía capacidad de obrar, negocial y penal. De la fusión
de esta diversidad de ideas proceden las reglas a las cuales está sometida la
condición del esclavo en la época clásica, que sólo se modifican bajo Justiniano.

He aquí el resumen:

48
1. Carecía de derechos políticos

2. No podía casarse civilmente. La unión de hecho, llamada contubernium, sólo

engendraba un parentesco natural, cognatio servilis, cuyos efectos eran muy
limitados.

3. No podía hacer ninguna adquisición. Pero en los actos jurídicos puede figurar
tomando la personalidad de su dueño, que resulta propietario o acreedor.

4. No se obliga civilmente por sus contratos, pero sí naturalmente.

5. Si celebra un contrato, no obliga a su dueño. Pero el pretor permite a los

terceros que hayan tratado con el esclavo obrar contra el amo, cuando éste le
haya autorizado a contratar (actiones adieticiae qualitatis).

6. El esclavo no obrar en justicia ni para sí ni para otro porque carecía de

capacidad procesal. Esta regla se atenúa bajo el procedimiento extraordinario.

Por excepción, había algunos esclavos más favorecidos; eran los servi publici,
esclavos del pueblo romano, que podían ser propietarios y disponer por
testamento de la mitad de sus bienes.

El esclavo manumitido era llamado libertus en las relaciones con su antiguo

dueño, que se volvía su patrón. Frente a cualquier otra persona, se le designaba
libertinus. A éste se oponía el ingenuo, que era el que nunca había sido esclavo.

4.5 Extinción de la Esclavitud.

La esclavitud terminaba de tres maneras:

a. El Postliminium. Ocurría esto cuando un prisionero de guerra lograba escapar

y volvía a su país.

Efectos hacia el futuro: El postliminium producía el efecto de dar fin a la esclavitud.

El cautivo recobraba su libertad.

Efectos sobre el Pasado: El postliminium obraba retroactivamente y hacía que se

considerara al cautivo que regresaba, como si nunca hubiera estado sometido.

Así, se presumía que nunca había perdido la propiedad de sus bienes ni la

potestad paterna sobre sus hijos.

b. La Manumisión (manumissio, manumittere, substraerse a la potestad). Era el

acto por el cual un dueño confería la libertad a su esclavo.

49
Formas Solemnes de Manumisión.

De la esclavitud se salía, además del postliminio, por la manumisión y por

disposición de la ley. En el Derecho antiguo existen las siguientes formas
solemnes de manumisión:

EL CENSO. El dueño permitía que el esclavo se inscribiera entre el número de

ciudadanos en los registros del censo, procedimiento simétrico al de la pérdida de
la libertad para el ciudadano que omitía inscribirse en él.

El procedimiento resultaba defectuoso porque no era practicable más que en

Roma y porque el censo no se repetía sino cada 5 años, Terminó esta forma al
desaparecer el censo.

LA VINDICTA. Era un juicio ficticio de libertad, celebrado conforme al ritual de la in

iure cessio. El dueño que deseaba libertar a su esclavo comparecía ante el pretor,
acompañado de un amigo (adsertor libertatis) que afirmaba o reinvindicaba la
libertad: y tocando al esclavo con una varita (vindicta, festuca), decía: “declaro que
este hombre es libre”. El dueño no contradecía esta afirmación y el pretor hacía
constar que, efectivamente, era libre. Esta forma superaba a la anterior porque
podía realizarse en todo tiempo y en cualquier lugar.

EL TESTAMENTO. El dueño concedía a su esclavo la libertad en su testamento.

Podía hacerlo en dos modalidades: declarar libre al esclavo de un modo directo,
verbigracia: Stichum servus liber esto: “Estico mi esclavo sea libre”, o encargar al
heredero que manumitiese al esclavo, - la fideicommissaria libertas del Derecho
Clásico- En el primer caso, el servus era libre en el momento en que el heredero
aceptase la herencia, salvo que el testador hubiere señalado un término o una
condición; en el segundo, el heredero debía realizar la manumisión por cualquiera
de los medios adecuados, y hasta en tanto que esto no sucediera, el esclavo no
adquiría la libertad: Rogo, heres mi , ut Stichun manumittas. Sin embargo, se
admitió la intervención del magistrado para constreñir a que se cumpliese la
voluntad del difunto.

Los manumitidos en cualquiera de estas formas solemnes, se hacían ciudadanos.

Manumissio in ecclesia. Esta forma, introducida por Constantino, consistía en

una declaración del dueño del esclavo ante la autoridad eclesiástica y los fieles
reunidos en la iglesia, lo que según parece, era suficiente par que aquél obtuviera
su libertad.

Formas Privadas de Manumisión.

Los dueños concedían la libertad a sus esclavos declarándolo así ante sus
amigos: mediante una carta; haciendo sentar al esclavo a su mesa o por otros

50
medios más o menos ostensibles establecidos en las costumbres romanas. Tales
otorgamientos de libertad no tenían, en un principio, validez legal: el esclavo era
libre de hecho, no de derecho. Pero el pretor comenzó a dispensar una cierta
protección a los que se hallaban en esa situación. Después, una ley Iunia Norbana
- 19 de C- reconoció dichas formas de manumitir, aunque sin equipararlas en sus
efectos a las solemnes.

Los esclavos libertados inter amicos, per epistolam, per mensam o per convivii
adhibitionem, no se hacían ciudadanos romanos, sino latinos y, aparte algunas
restricciones a su muerte, todos sus bienes pasaban a su antiguo amo, no como
herencia (iure hereditatis), sino iure quodammodo pecullii. Por ello se dice que
estos latinos, llamados latini iuniani, en razón de la ley que creó tal situación,
vivían como libres, pero morían como esclavos.

Justiniano convirtió las manumisiones entre amigos y por carta en solemnes; las
equiparó en sus derechos a las enumeradas como tales y exigió para su validez la
presencia de 5 testigos.

Bajo el Imperio las formas solemnes per vindictam y por testamento subsisten,
pero la primera se simplificó: se realizaba mediante una declaración ante el
magistrado.

c. Formas Legales.

Los esclavos también adquirían la libertad por concesión del Estado. En tiempos de
la República obtenían la libertad quienes hubieran observado una conducta
benemérita; v, gr: descubriendo conspiraciones o denunciando la comisión de
delitos. Igualmente, en la época imperial se concedía la libertad al esclavo vendido
con la condición de que el comprador la manumitiese dentro de cierto tiempo,
cuando esto no se hiciera; a la esclava vendida, con la condición de que no fuera
prostituida, si esta condición no se cumplía; el esclavo abandonado por su dueño y al
esclavo que de buena fe hubiese vivido durante 20 años en condición de libertad.

4.6. Restricciones a la Libertad de Manumitir.

Las restricciones a la facultad de manumitir aparecieron en la época de Augusto

con las leyes Aelia Sentia y Fufia Caninia.

LEX FUFIA CANINIA. Es de Augusto, del año 2 a. C.

Su Objeto. Restringir el número de manumisiones hechas por testamento en

detrimento de los herederos.

Sus Disposiciones. Limitaba el número de esclavos que podían manumitirse; en

efecto, el dueño de 3 sólo podía manumitir 2; el de 3 a 10, la mitad; el de 11 a 30,

51
un tercio; el de 31 a 100, un cuarto; el de 101 a 500, un quinto. Sin embargo, a
nadie le era concedido manumitir más de 100 esclavos.

LEX AELIA SENTIA. Se promulgó bajo Augusto el año 4 de C.

Su Objeto. Impedir que se acordara demasiado fácilmente la libertad a individuos

que no eran dignos de ella.

Sus disposiciones:

1. El dueño, para libertar a un esclavo, debía tener, por lo menos, 20 años; antes
de esta edad no podía hacerlo sino justificando un motivo legítimo ante el
magistrado asistido de un consejo compuesto de 5 senadores y 5 caballeros en
Roma, y de 20 recuperadores en provincia. Si no, la manumisión era nula.
Según Arias Ramos, esta manumisión hecha en contra de la ley, no da lugar a
la nulidad, pues el manumitido se vuelve latino.

2. El esclavo debía tener 30 años por lo menos. En caso contrario, sólo se volvía
latino iuniano.

3. El servus que durante su esclavitud hubiera sufrido penas infamantes, no

pasaba a ser ni ciudadano ni latino, sino peregrino dediticio.

4. Era nula la manumisión hecha en perjuicio de los derechos de los acreedores;

es decir: la que hiciera insolvente al dueño o que aumentara su insolvencia.

Justiniano atenuó las anteriores restricciones al conservar de la ley aelia sentia las
disposiciones 1 y 4, y al abrogar la fufia caninia.

4.7 Condición Jurídica del Liberto en el Derecho Antiguo.

Era libre y cives romanus. Su posición era menos buena que la del ingenuo, por
varios conceptos:

1. No tenía el ius honorum o derecho de desempeñar una magistratura.

2. No posee el ius connubii o derecho a contraer iustas nuptias con ingenua y,

más tarde, con una persona de rango senatorial. Sus hijos, sin embargo, nacían
ingenuos.

4.8 IURA PATRONATUS.

Los derechos del patronus, con respecto al liberto, se reducen a tres:

1. Obsequium: Obligación de respeto y consideración, que se debe al patrono.

Así no podía demandarlo sin autorización del magistrado.

52
2. Operae: Los servicios debidos por el liberto eran: unos, operae officiales , de
devoción y complacencia, que se debían de pleno derecho ( como servicios
domésticos, administrar asuntos del patrono, cuidar su casa durante su
ausencia, acompañarle en sus viajes): otros, operae fabriles, de carácter
industrial y de valor pecuniario ( el patrono se reservaba cierto número de
jornadas de trabajo, según el oficio, arte o profesión del liberto); no se debían
sino en virtud de una promesa formal, hecho bajo juramento en el momento de
la manumisión, iusiurandum liberti.

3. Bona: Cuando el liberto moría sin posteridad, sus bienes volvían a su antiguo
dueño. El patrono y el liberto tienen la obligación recíproca de suministrarse
alimentos en caso de necesidad. Además, el patrono debe asistir y defender al
liberto en juicio, y no ejercitar en su contra una acusación de delito capital, ni
intentar injustamente la actio ingrati.

4.9 Clases de Libertos en el Derecho Clásico:

De acuerdo con las leyes Iunia norbana y Aelia Sentia, se distinguieron tres clases
de libertos:

1. LIBERTOS CIUDADANOS ROMANOS. Eran los que habían sido manumitidos

por un medio solemne y que no caían bajo los rigores de la Ley Aelia Sentia.

Tenían la libertad por excelencia. La ley Iulia de Maritandis ordinibus, año 18 a. De

C. Dada bajo Augusto, les acordó el ius connubii con los ingenuos, excepto si
éstos eran del rango senatorial.

2. LIBERTOS LATINOS IUANIANOS. Eran

a) Los manumitidos sin solemnidad.

b) Los manumitidos antes de la edad de 30 años

c) Los manumitidos por un dueño que no tenía sobre ellos más que la propiedad
bonitaria.

Carecían de Derechos Políticos: Suffragii, honorum.

En el Derecho privado carecían del ius connubii: poseían el ius comercii, derecho
de ejecutar actos jurídicos conforme con el Derecho Civil Romano. En cuanto a
testar, tenían una doble incapacidad: 1. NO podían otorgar testamento; sus bienes
volvían a sus antiguos dueños. Vivían libres y morían esclavos. 2. Aunque podían
ser instituidos herederos o legatarios en un testamento- Factio testamenti passiva
- sin embargo, no tenían derecho a recoger el beneficio- ius capiendi - Pero podían
adquirirlo si se volvían ciudadanos romanos dentro de los 100 días siguientes a la

53
muerte del testador, mediante rescripto del emperador; casándose y teniendo un
hijo; construyendo un navío o un molino, etc.

3. LIBERTOS “DEDITICIOS”. Eran los esclavos que habían sufrido penas

infamantes.

Condición Jurídica. Tenían la pésima liberta. No podían volverse ni latinos, ni

ciudadanos y les estaba prohibido, bajo pena de volver a la esclavitud, ir a la
ciudad de Roma o acercarse a una distancia de 100 millas alrededor de ella.

Bajo Imperio. No hubo ya más que una clase de libertinos; todos eran ciudadanos
romanos; desaparecen los latinos iunianos y dediticios. Pacchioni sostiene que
sólo los dediticii subsisten.

4.10. El Colonato y otras situaciones afines a la esclavitud.

Son colonos- coloni- los individuos que no obstante tener personalidad jurídica-
capacidad patrimonial, matrimonial y procesal -, se encontraban adscritos
permanentemente con sus familiares a la tierra- servi terrae, glebae adscripti.

Posiblemente, como dice J. Iglesias, el colonato existió desde tiempos remotos, en

Egipto, en Asia Menor y en Cartago; pero en el pueblo romano se desarrolla
después de la República; en efecto, al final de esta etapa observamos la inmensa
concentración de los bienes territoriales en manos de unos cuantos dueños.

En un principio, para poder cultivar los inmensos latifundios, sólo se contó con los
esclavos; de allí que, ante la falta de brazos, se concedieran tierras a hombres
libres a quienes la pobreza obligó a aceptar una especie de esclavitud, que los
ligaba a las tierras que cultivaban, a condición de obtener una parte de los frutos
que producían.

El Colonus estaba obligado a pagar al propietario un canon, ya fuera en especie o

en dinero; también cubría al Estado (Fisco) un impuesto; del Pago del Canon
respondía con sus propios bienes.

La reglamentación legal de esta institución es de la época de Constantino, quien

mediante una Constitución del año 322, prohibió al colono abandonar la tierra a la
que estaba adscrito.

Fuentes del Colonato. Son fuentes del colonato las siguientes:

a) El Contrato; un individuo podía adquirir la situación de colono mediante contrato

que celebraba con el propietario de la tierra;

b) El Nacimiento; el hijo de padres colonos seguía la condición de éstos;

54
c) Las Manumisiones especiales, o sea, cuando el amo libera al esclavo, con la
condición de que se radicara con su familia en un fundo determinado, con la
obligación de cultivarlo;

d) La prescripción, por el solo transcurso de 30 años de vivir la persona como

colono, adquiría esa condición;

e) La asignación de bárbaros prisioneros, por parte del emperador, a tierras

públicas o privadas, y

f) La mendicidad, que convertía al que la practicaba en colono de quien lo

denunciaba.

La condición jurídica del colono, podemos reducirla a los siguientes puntos de

vista:

1. El Colono era libre; gozaba de ciertos derechos ya que podía adquirir y ser
acreedor; contraer nupcias y formar una familia; pero no podía enajenar sus
bienes, que estaban afectos al pago del canon y del impuesto. Carecía de ius
honorum; debía, sin embargo, prestar servicio militar.

2. Al colono le pertenecía sus propios bienes, los que no podían serle arrebatados
arbitrariamente, ni se transmitían al dueño del fundo, excepto si carecía de
hijos. Sin embargo, su condición era similar a la del esclavo, porque el dueño de
la tierra podía castigarlo; tampoco podía litigar contra él, a no ser que hubiera
pretendido aumentarle injustamente la renta en especies o que cometiera un
acto delictuoso contra su persona.

3. En relación a la tierra, el colono se convertía en parte integrante de ésta, de

modo que si huía, se le reivindicaba como esclavo. Si el fundo se enajenaba,
también se vendía con el colono.

Extinción del colonato. El Colono no podía ser liberado, como los esclavos, por
la manumisión, dado que era libre. Pero si el colono adquiría la totalidad, o parte
del fundo a que está adscrito, se extinguía su calidad de colono; lo mismo sucedía
si el propietario ofrece al colono al ejército, al decurionato o al sacerdocio.
Además, si el colono, alcanzaba dignidad de obispo, se liberaba del colonato aun
cuando no obtuviera el consentimiento del propietario del fundo.

Para terminar, conviene reflexionar si el colonato tiene semejanza con el

feudalismo que surge en la Edad Media en los Estados de Europa. Los
terratenientes de esa época se veían constantemente amenazados por las
invasiones de tribus bárbaras, que en forma imprevista los atacaban y destruían
sus viviendas y propiedades. Como los gobiernos centrales no podían darles
protección, no les quedaba otro recurso que acercarse al más próximo de los

55
grandes señores y ponerse bajo su amparo. A cambio de esta ayuda, el
terrateniente tenía que convertirse en vasallo del señor, a quien debía ciertos
servicios. Ahí los vasallos tenían que prestar servicio militar al señor: contribuir a
su rescate si era apresado, etc. Existían en esa comunidad una clase de
individuos llamados siervos, que eran semilibres y estaban obligados a vivir en la
propiedad del señor. Cuando se transmitían las tierras, se incluía en la operación a
los siervos. Así mismo, éstos labraban la tierra del señor y como retribución por su
trabajo se les asignaban lotes para que los explotaran por su cuenta. Estos lotes
eran enajenables, pero podían heredarlos a sus descendientes, cubriéndole al
señor una cuota determinada.

De los datos anteriores se desprende que el feudalismo encuentra su origen en el

colonato.

SITUACIONES AFINES AL COLONATO

Personas in mancipio. Es el filiusfamiliae que el pater vende a otro pater, o bien

se lo entrega en reparación de un delito que aquel cometió “noxae deditio”.

Addicti. Son los deudores que no habiendo satisfecho sus obligaciones han
sufrido los efectos de la manus iniectio (ejecución en la propia persona)
autorizándose por el magistrado su aprehensión (manus iniectio). El acreedor
tiene al deudor en prisión privada durante 60 días, al cabo de los cuales puede
venderlo o matarlo.

Nexi. Semejante situación es la de los nexi, deudores que se han obligado por
medio del nexum y no cumplen la prestación debida.

Auctoratus. Hombre libre que arrienda sus servicios como gladiador a un

empresario (lanista: El que en Roma compraba y educaba a los gladiadores para
el circo).

Redemptus ab hostibus. Es el ciudadano rescatado por dinero, por un tercero

de la cautividad. Se le considera como esclavo del redentor y sólo recupera su
antiguo status, su libertad, pagando lo que se dio por su rescate.
Se consideró en constituciones de Arcadio y Honorio como tiempo máximo de
ejecución 5 años. Según Justiniano el redimido se encuentra en concepto de
prenda al liberador hasta el pago del rescate.

56
4.11. EJERCICIO

1. En Colombia, en relación con la esclavitud, qué significa el nombre de José

Hilario López. Qué disposiciones jurídicas y cuál era su contenido, fueron
las que abolieron la esclavitud en Colombia.
2. Qué dice el Art. 22 de la Constitución de 1886.
3. Relacione el Art. 17 de la C.N. con el tema de la esclavitud.
4. Qué excepción se establecía a la causa de la esclavitud por el nacimiento.
5. En relación con la cautividad guerrera, como causal de la esclavitud, qué
excepciones se establecieron en el derecho romano para los cautivos
romanos y en qué consistía cada una de ellas.
6. Enumere algunas casuales de esclavitud establecidas por el derecho civil,
tanto el antiguo como el clásico y posclásico.
7. Qué derechos tenía el amo sobre sus esclavos y en qué consistía cada uno
de ellos.
8. Determine con precisión, cuál era la condición jurídica del esclavo.
9. Qué se entiende por manumisión, cuáles eran las solemnes y en qué
consistían y cuáles las formas privadas y cuáles las formas legales.
10. En qué consistían los derechos de patronato. “jura patronatos”
11. Frente a la libertad, cómo se clasificaban los hombres y qué clases de
libertos hubo durante el derecho clásico.
12. Realice una sinópsis histórica sobre la esclavitud en Colombia

57
 CAPITULO 5. STATUS CIVITATIS

Contenido

5.1 El requisito de la ciudadanía.

5.2 De los ciudadanos y no ciudadanos.

5.3 De los ciudadanos.

5.4 De los no ciudadanos.

5.5 Adquisición de la ciudadanía.

5.6 Pérdida de la ciudadanía.

5.7 Concesión del Derecho de ciudadanía a todos los individuos del imperio.

5.8 Ejercicios.

58
 INTRODUCCIÓN

Nos referimos en esta parte del Derecho Romano a la posición (Status) jurídica que
ocupa un hombre libre dentro de la civitas.

En ningún momento de su historia es Roma la capital de un estado nacional. Roma

es la ciudad - la civitas - y esta forma por si sola un estado. Constitución de ciudad
tiene Roma desde su fundación hasta el siglo III D.C.

El concepto de ciudadanía equivale a nuestro moderno concepto de nacionalidad ya

que los dos se homologan en el contenido conceptual de ser vínculos que atan al
individuo frente al estado generándose mutuamente Derechos y obligaciones
.

59
 PROPÓSITOS

1. Comprender que el status civitatis se define por un conjunto de Derechos y

obligaciones entre el individuo y el estado del que hace parte.

2. Referenciar el status civitatis con los tres factores que las modernas
constituciones establecen para determinar la nacionalidad del individuo: Ius
Sanguinis, Ius Soli y Ius Domicilii.

60
5.1 EL REQUISITO DE LA CIUDADANÍA

El requisito de la ciudadanía romana implica que, para ser persona, se deba

pertenecer al grupo de los ciudadanos, no ser extranjero.

En la época monárquica, este segundo requisito es de fundamental importancia,

toda vez que sólo el quirite (antiguo ciudadano romano) o padre de familia tiene
acceso al Derecho, al ius quiritium (Derecho de los quirites) y continúa siendo tal
para el Derecho público en las épocas siguientes.

Mas en el Derecho privado, desde los primeros tiempos de la República, hubo

numerosas excepciones: los extranjeros ante todos los latinos fueron considerados
sujetos de Derecho con referencia a su propio orden jurídico y a las normas de ius
gentium. Posteriormente son equiparados para muchos efectos a los ciudadanos y el
proceso de pacificación se incrementa cada vez más, hasta que en la edad clásica la
Constitución Antoniniana (año 212 d. C.) concede la ciudadanía a todos los
habitantes libres del Imperio, salvo algunas excepciones.

5.2 DE LOS CIUDADANOS Y NO CIUDADANOS

La división de personas en ciudadanos y no ciudadanos tiene por base la posesión o

la privación del Derecho de ciudadanía romana.

Al principio presentaba un grande interés cuando el ciudadano sólo poseía el goce

del Derecho civil romano. Pero las condiciones políticas y financieras hicieron otorgar
poco a poco la cualidad de ciudadano a todos los habitantes del Imperio; así que, al
principio del siglo III de nuestra era, esta distinción carece de importancia.

5.3 DE LOS CIUDADANOS

El ciudadano romano que no haya sido incapacitado por alguna causa particular
goza de todas las prerrogativas que constituyen el jus civitatis: es decir, participa de
todas las prerrogativas establecidas en el jus civile romanorum, tanto en el orden
público como del privado.

Ciudadano romano, con ciudadanía plena,-cives optimo jure- es el que se halla

facultado para participar en toda suerte de relaciones jurídicas que nacen ya del
Derecho privado como del Derecho público.

del jus publicum tenían:

Jus Honorum, posibilidad de acceder a las magistraturas.
Jus Suffragii, posibilidad de intervención y de voto en los Comitia Populi.
Jus Sacrorum, posibilidad de acceder a los collegia sacerdotales.

61
Jus provocationis ad populum, posibilidad de apelar en último grado al populus en
los procesos criminales.

En el jus privatum tenían:

Jus commercii, posibilidad de realizar actos jurídicos para afectar la propiedad.
Jus connubii, posibilidad de celebrar justae nuptiae.
Testamentifactio activa, posibilidad de hacer testamento
Testamentifactio passiva, posibilidad de ser heredero o legatario en un
testamento.
Jus actionis, posibilidad de acudir al poder jurisdiccional mediante acciones.

En cuanto a las cargas (munera) tenía:

Census, obligación de anotarse en el censo
Militia, obligación de servir en las armas
Tributum, obligación de pagar el impuesto.

5.4 DE LOS NO CIUDADANOS

Los que no tenían la calidad privilegiada de los ciudadanos estaban excluidos de las
prerrogativas del jus civitatis. Se clasificaban en peregrinos y latinos; se hallaban
sujetos al jus gentium, que era el Derecho común, y no al jus civile, reservado a los
ciudadanos romanos.

De los peregrinos
Los peregrinos (peregriuni) o extranjeros eran aquellos residentes en Roma y
pertenecientes a otras comunidades que mantenían relaciones con ella (alianzas),
asegurándoles ciertos derechos y garantías. Se oponían a los bárbaros, (hostes)
designación genérica de los pueblos que vivían fuera del imperio y generalmente
en guerra con él10.

De los latinos

Se distinguen tres clases:

latini veteres, descendientes de los habitantes del Lacio. Disfrutan del jus
commercii y del jus connubi y además tienen facilidad para adquirir la ciudadanía
romana.

10
Di Pietro Alfredo. . . Op. Cit. Pag. 119 “Por un lado estaban los simples peregrinos a quienes
Roma les había permitido el uso de sus leyes e instituciones locales: se regían subsidiariamente
por el jus gentium.
Por el otro, estaban los integrantes de las ciudades dediticias (peregrini dediticii) castigadas por su
resistencia a Roma. Se regían por el jus gentium y no podían ser nunca ciudadanos.

62
Latini Coloniarii, habitantes de las colonias establecidas por los romanos en los
territorios conquistados. Gozan del jus commercii, pero no del jus connubii, a no
ser por concesión especial.

Latini Iuniani, corresponde a los manumitidos de manera irregular, no obstante,

no ser étnicamente latinos se les asimiló a este status. Poseen el jus commercii,
pero no el jus connubii. No pueden testar y al fallecer sus bienes acrecen a su
antiguo amo, es decir, no tienen el testamentunfactio activa.

Como podemos apreciar, todos los latinos coinciden en el jus commercii, como un
derecho natural a la subsistencia, pero no les es dado a todos el jus connubii.
La división en ciudadanos y no ciudadanos fue atenuándose desde la época de los
emperadores Claudio y Marco Aurelio, hasta llegar a desaparecer por completo
mediante el célebre edicto de Antonino Caracalla en el año 212 de la era cristiana,
que, por motivos de conveniencia para el fisco, extendió el Derecho de ciudadanía a
todo el imperio.

5.5 ADQUISICIÓN DE LA CIUDADANÍA.

Cuatro son las causales que originan la ciudadanía, que pasan a describirse.

A) El nacimiento en un matrimonio justo o válido (ex iusto matrimonio) entre

romanos al menos en el momento de la concepción o entre un ciudadano romano en
el momento de la concepción y una extranjera dotada de connubium.

B) El nacimiento en un matrimonio no justo o no válido de madre romana al

momento del parto.

C) La civitatis donatio, o sea, la naturalización concedida por las autoridades a los

extranjeros.
D) La manumisión justa y legítima, esto es, aquella en que se observan las formas
antiguas y tradicionales de la manumissio testamento, de la manumissio censu o de
la manumissio vindicta.

La manumissio es, al propio tiempo, causal constitutiva de la libertad y de la

ciudadanía; obviamente la manumisión justa y legítima.

La ciudadanía romana por nacimiento (causales A y B) se otorgaba con base en el

ius sanguinis o Derecho que se tiene a una determinada nacionalidad por la
nacionalidad o sangre de los padres. De manera general, los países de Europa
Occidental se atienen también a este criterio.

63
En cambio, los Estados latinoamericanos, en su mayoría países inmigrantes, se
rigen de preferencia por el ius soli: Derecho que se tiene a una nacionalidad por
haber nacido en un territorio dado.

La Constitución Nacional dispone que, para ser colombiano por nacimiento, se

deben llenar dos de tres requisitos, que son el ius sanguinis, el ius soli y el ius
domicilii.

5.6. PERDIDA DE LA CIUDADANÍA

El ciudadano romano perdía el Derecho de ciudadanía:

a) Por todas las causas de reducción a esclavitud, pues la pérdida de la libertad

arrastra la pérdida de la ciudadanía.
b) Por el efecto de ciertas condenas, como la interdicción del agua y del fuego y la
deportación, que la reemplaza bajo Tiberio.
c) Y, en fin, dicatione, cuando abandonaba por su voluntad la patria para hacerse
ciudadano de otra ciudad extranjera.

5.7 CONCESIÓN DEL DERECHO DE CIUDADANÍA A TODOS LOS

INDIVIDUOS DEL IMPERIO

Los emperadores fueron pródigos en el Derecho de ciudadanía. Claudio y Marco

Aurelio hicieron amplias concesiones. Antonino Caracalla tomó una medida radical,
Por un edicto del año 212 de nuestra era, concedió la cualidad de ciudadanos
romanos a todos los habitantes del Imperio, determinándolo así por un interés fiscal.
Había rebajado del vigésimo al décimo el impuesto que gravaba las manumisiones y
las sucesiones de los ciudadanos: la extensión del Derecho de ciudadanía fue
destinada a hacer aquel impuesto más productivo. Macrino vuelve el impuesto a sus
antiguos límites; pero la concesión del Derecho de ciudadanía subsistió para todos
los individuos del Imperio. Desde entonces no hubo más peregrinos que los
condenados a penas, significando decadencia del Derecho de ciudadanía los libertos
dedicticios y los bárbaros que servían en las armas romanas: ya no hubo más latinos
que los libertos latino-junianos.

Bajo Justiniano, todos los libertos son ciudadanos. Las únicas personas privadas del
Derecho de ciudadanía fueron los condenados a ciertas penas criminales, los
esclavos y los bárbaros.

5.8 EJERCICIOS

1. Leer con detenimiento y cotejar con lo expuesto en el tema las siguientes normas
constitucionales: Artículos 40 - 95 -98 - 103- 219- 244 (1 y 4) - 242 (1) - 258 y 260.

64
2. Normas del Código Civil Colombiano: Artículos 116 - 117 y 140.

3. Según la Constitución Nacional quienes son ciudadanos colombianos.

3. Leer en “La ciudad antigua” de Fustel Coulanges, libro III, Cap. I, Cap. III, Cap.
IV, Cap. XII. Realizando una síntesis de cada uno de ellos

4. Cuáles eran las relaciones jurídicas del derecho romano en que podía intervenir
el ciudadano romano optimo jure.

5. Relacione los conceptos modernos de nacionalidad y ciudadanía con el concepto

de ciudadanía romana.

6. Cuáles son los factores establecidos modernamente para determinar la

nacionalidad de un individuo y cuál de ellos asume el derecho romano y por qué.
7. Realice un pequeño ensayo sobre la esclavitud en Xolombia

65
 CAPITULO 6. STATUS FAMILIAE

Contenido

1. Generalidades.

2. La familia.

3 Personas sometidas al poder del Paterfamilias.

4 Parentesco.

5 Ejercicio.

66
 INTRODUCCIÓN

Hay una buena distancia entre el concepto romano de familia y el que hoy
tenemos. La familia romana se configuraba al rededor de la figura del pater
familias al que le estaban sometidos sus miembros por el poder que ejercía sobre
ellos. Muchos autores, estudiosos e investigadores del Derecho Romano han
llegado a admitir que el Estado romano se estructuró a imagen y semejanza de la
familia agnatica romana, la que fue dando paso a la cognaticia por la marcada
influencia del cristianismo en la cultura romana.

El status familiae o posición del hombre dentro del grupo familiar, esta
determinado por el poder que ejerce el paterfamilias en la familia, lo que trae como
consecuencia la existencia dentro de ella de individuos sui juris y alieni juris.

67
 PROPÓSITOS

1. Comprender que la institución familiar romana es como una pequeño Estado

donde el pater familias oficia de magistrado, sacerdote y padre.

1. Reflexionar y comprender que la familia romana, una vez penetró el

cristianismo en su cultura fue suplantado por la familia consanguínea de
vínculos de sangre.

2. Entender la importancia que tiene para la salud de la sociedad una familia sana
y fuerte.

68
1 GENERALIDADES

La plena capacidad de Derecho depende, por regla general, de la posesión de los

tres status de que hemos venido hablando. Por lo tanto, la plena capacidad
jurídica y patrimonial sólo la tiene, en Roma, el ciudadano libre que no está sujeto
a la potestad de un pater familias.
En relación con la posición dentro de la familia los hombres se clasifican en alieni
juris y sui juris.11
Eran alieni juris las personas sujetas a potestad ajena y sui juris las personas
libres no sometidas a un pater familias.
Pater familias era sólo el varón, sui jurís, con capacidad, al menos virtualmente, de
ejercer poder tanto sobre hombres libres como sobre siervos (siervos = esclavos).
El pater familias por lo tanto puede ejercer poder sobre otros y sólo él tiene plena
capacidad jurídica y patrimonial.

Cuatro eran las potestades que el pater familias podía ejercer sobre diferentes
grupos de personas:
A. Patria potestas. Sobre sus descendientes legítimos.
B. Manus, sobre su mujer y las mujeres de sus hijos y nietos legítimos
varones casadas cum manu ejerce la potestad marital.
C. Mancipium: sobre otro hombre libre sometido al pater por compra u otra
razón.
D. Dominica potestas: sobre sus siervos y esclavos.

La mujer sui juris podía ejercen potestad dominal sobre cosas y esclavos, pero no
poder paternal sobre personas libres.

La institución dentro de la cual el pater familias ejerce las anteriores potestades es

la familia.

2 LA FAMILIA

2.1 Concepto
La palabra familia viene etimológicamente de la palabra latina famulus que
significa sirviente, servidor, siervo, acompañante.12

La condición de sui juris no equivale a la de paterfamilias, pues el Padre ha de tener, al menos en potencia,
11

la capacidad de ejercer el poder tanto sobre hombres libres como sobre siervos, y sólo los varones poseen tal

facultad: las mujeres pueden ejercer poder dominal, sobre cosas o esclavos, pero no poder paternal sobre

personas libres

69
Esta expresión se utilizó en Roma para comprender inicialmente al conjunto de
personas, libres y esclavos sometidos al poder del pater familias, luego
comprendió también el patrimonio y finalmente se utilizó para referirse al conjunto
de personas sometidas al poder del paterfamilias.

“Familia es un grupo de personas que viven sometidas al poder doméstico de un

mismo jefe de casa” (Arias Ramo, Derecho Romano, Tomo 1).

2.2 Clases
El elemento predominante de esta institución era el poder ejercido por el pater (el
que manda) y no los vínculos de sangre. Existieron en Roma dos clases de
familia y, en alguna época coexistieron:
La familia Agnatícia, formada por el grupo de personas que dependen del pater
familias y sobre las que este ejerce alguna de las potestades a que nos referimos
anteriormente.
La Familia cognatica. A la estructura familiar, propia de los primeros tiempos de
la historia de la civitas romana, sucede, por factores de índole religioso, debido a
la penetración del cristianismo en la cultura romana, la familia cognaticia, formada
por el conjunto de personas que descienden, por procreación, de un mismo
cabeza de familia.

Algunas diferencias entre las dos:

El pater en la familia agnaticia es el que manda, en la cognaticia es el que
engendra; las funciones que despliega el pater en la familia agniticia son
fundamentalmente político - administrativas, en la congniticia son esencialmente
éticas, los vínculos de los miembros en la familia agnaticia están dados por el
sometimiento al poder del pater y en la familia cognaticia son vínculos naturales,
dados por la sangre.

Están sometidas al poder del Pater:

a. Su mujer, las mujeres de sus hijos y nietos legítimos.
b. Sus hijos y los hijos de sus hijos y nietos varones legítimos. Los hijos de la
mujer no pertenecían a la familia del Pater.
c. Los hijos adoptados y adrogados.

3 PARENTESCO

3.1 Concepto
Es el vinculo jurídico que liga entre si a los miembros de una familia.

12
“En su origen el vocablo familia se aplicaba a los esclavos: Famulus es el esclavo doméstico y familia es el
conjunto de esos esclavos. En época de Gayo se identifica con el patrimonio que se trsmitía por testamento”.
Fernandez Bulté, Julio y otros. Op.cit. pág. 67

70
 3.2 Clases.
Agnaticio: Es el vinculo jurídico que une a los miembros de la familia agnaticia.
Es un vínculo surgido del sometimiento al poder del pater.
Cognaticio: Parentesco natural, es el vínculo de sangre que une a las personas
que descienden unas de otras (línea recta) o que descienden de un mismo autor
común (línea colateral) sin distinción de sexo.
Civil: es el parentesco surgido del hecho de la adopción.
Afinidad: el parentesco se establece entre uno de los cónyuges y los parientes
del otro, ya sea en línea recta o colateral.

3,3 cómputo
El parentesco se limita a través de líneas y grados.

Línea: Es la serie de personas que proceden de otra.

Clases:
a) recta, si descienden unas de otras.
b) colateral u oblicua, las que descienden de un tronco común, sin descender unas
de otras.

Grado: Es la distancia que existe entre dos parientes y se cuenta por

generaciones, teniendo en cuenta que cada persona representa una generación.
Para hacer el cómputo se procede de la siguiente manera: en línea oblicua se
asciende hasta el tronco común y se desciende hasta el pariente con quien se
desea establecer el parentesco de consanguinidad. El parentesco es de tantos
grados cuantas sean las personas que se deban computar menos una: ( tot gradus
quot generationes - tantos grados cuantas generaciones).

En línea recta se asciende hasta el tronco común, se cuentan las personas, y

habrá tantos grados cuantas generaciones, menos una.

Así entre el padre y el hijo habrá parentesco de consanguinidad en línea recta,

primer grado y entre dos hermanos habrá parentesco de consanguinidad, en línea
oblicua, en segundo grado grado.

4. Fuentes de la potestad paterna

La triple calidad de padre, sacerdote del culto privado y monarca encargado de la

disciplina y coducción del grupo familiar y del patrimonio correspondiente, dotaban
al paterfamilias de muchos derechos y prerrogativas que denominamos
genéricamente POTESTAD PATERNA, la que tenía las siguientes causas:

71
 1.la filiación legítima Eran hijos legítimos del pater los habidos en justas nupcias
tanto de él como de sus hijos y nietos varones y, sobre las cuales ejercía
la patria potestas.
La familia romana se prolonga por virilem sexum (sexo masculino), porque la
mujer se constituía en el finis familiae. “La filiación legítima frente a la madre se
establecía fácilmente por el hecho del parto, frente al padre se había establecido
el siguiente principio “pater vero is est quem nuptiae demostrant”, de tal manera
que se presume legalmente que es hijo legitimo del padre el nacido de su mujer
después de los 180 días de celebrado el matrimonio (Justae Nuptiae) y antes de
los 300 días de disuelto este.
Desde el emperador Marco Aurelio, el nacimiento se hacia constar en los registros
públicos. El padre debía declarar el nacimiento de sus hijos dentro de los treinta
días después del nacimiento, en Roma al prefecto del erario y en las provincias a
los tabularii publici.

2. la conventio in manu. Se denominaba conventio in manu a los actos

encaminados a establecer el poder marital (manus) sobre la mujer. La manus no
se identifica con el matrimonio, puede darse separadamente, aunque lo usual era
que acompañara al acto matrimonial, de ahí que podía adquirirse sobre niñas sin
edad matrimonial, pero destinadas a aquel matrimonio y, retenerse sobre la
divorciada.
La manus se utilizó en los primeros tiempos del estatus civitas para designar la
autoridad del pater familias sobre todas las personas que se hallaran bajo su
poder, y aún sobre todos los elementos de que se componía la casa (domus); mas
tarde y, este es el sentido que le damos aquí, se empleó la palabra manus para
significar el poder especial que tenía el pater familias sobre su mujer, sobre la
mujer de sus hijos y la mujer de sus nietos y bisnietos, dado que estos dos últimos
fuesen aún alieni juris.
De tres maneras se estableció en Roma este poder marital: Con la celebración de
una ceremonia religiosa, por el pan (la confarreatio) o civil, por la compra (la
coemptio), por la cohabitación permanente durante un año (usus)

A. El usus: Especie de usucapión por la posesión matrimonial durante un año

(cohabitación permanente durante un año). Para interrumpir este usus la mujer
solía pasar 3 noches con su familia de origen (usurpatio trinoctii). El usus ya había
desaparecido casi totalmente durante la República.

B. Confarreatio: La confarreatio era un rito eminentemente simbólico y lleno de

formulismos arcaicos, al que sólo tenían acceso los patricios. Ceremonia de
contenido eminentemente religioso.
Luego de la entrega que el pater familias hacía de su hija a aquel que iba a ser su
marido y de la ductio mulieris in domo mariti - acto de llevar a la mujer con gran
pompa desde la casa de su pater a la de su futuro marido, se realizaba el acto

72
central de esta ceremonia religiosa, cuya esencia consistía en un sacrificio
solemne ofrecido a Júpiter Optimo Máximo. La oblación del sacrificio
correspondía al Pontifice Máximo, asistido por los flamines diales -sacerdotes del
Dios Júpiter- y comprendía la ofrenda de un panis ferreus- pan o torta de espelta,
especie de harina de trigo - y de una oveja, con cuya piel debían cubrirse las
cabezas de ambos esposos durante el desarrollo de la ceremonia. Solamente
podían ser flamines majorum o reges saciorum - sacerdotes de alta categoría - los
patricios nacidos de un matrimonio confarreado y unidos en nupcias así mismo
confarreada.
La práctica de los matrimonios por conferreatio desapareció con el cristianismo.

C. Coemptio: Es muy posible que esta forma de establecer la manus haya tenido
lugar, hacia el año 309 a.C. con la aparición de las lex canuleia. Cuando los
plebeyos alcanzan el jus connubii con patricios se convierte en la forma como los
plebeyos establecieron la manus. Consistía la coemptio en una venta, real en los
primeros tiempos y mas tarde fingida, se realizaba conforme a las formalidades de
la macipatio -venta solemne y tipo de todos los contratos bilaterales u onerosos.
El objeto de la venta en el caso que venimos refiriéndonos era la mujer, el
comprador el esposo y el vendedor la misma esposa con consentimiento del pater
familias, si era alieni juris y del tutor si era sui juris.
La coemptio se verificaba, guardadas ciertas formalidades y en el acto mismo se
hacían mutuas preguntas. El varón preguntaba si la mujer quería ser mater
familias para él. Ella respondía que sí, la mujer a su vez preguntaba si el varón
quería ser pater familias para ella, y el respondía que sí. Parece ser que esta
forma de manus fué la que más duró en Roma. Gayo, Siglo II de Cristo, - nos
habla de esta forma todavía en vigor

Efectos jurídicos de la manus.

La situación jurídica de la mujer constituida in manu la expresaban los
jurisconsultos que “loco filiae aut neptis habebatur”, ocupaba, no en sentido de
igualdad, sino de semejanza, el lugar de hija si el marido era sui juris y, el de nieta,
si era alieni juris, porque en este último caso las leyes establecían que la manus
pertenecía al pater familias del marido.
La manus producía en la mujer una capitis deminutio mínima.
La mujer in manu perdía todo vínculo con su familia civil o agnaticia.
Sus bienes se incorporaban al patrimonio de su marido y sus deudas se
extinguían.
La mujer in manu adquiría, al ingresar a la familia de su marido, los Derechos de
sucesión ab intestato.
La manus confería al marido el Derecho a juzgarla, ayudado por el consejo de
familia, y el de entregarla a otra persona in mancipio o en noxa.

73
Extinción de la manus
En caso de divorcio la mujer podía obligar al marido a romper la manus; si se
había establecido por la confarreatio, por una ceremonia con efectos contrarios
llamada la difarreatio, ó por una manunisión especial, por remancipatio de la mujer
a un tercero, el cual la manumitia luego, si se había establecido por la coemptio o
el usus.

3. la adopcion. “Es el acto solemne que tenía por objeto recibir en el recinto de
una familia como hijo, a quién no lo era por la procreación”.
Hay dos grandes clases de adopción:

A) La adopción propiamente dicha. Cuando a quien se recibía en la familia era

un alieni juris. De esta se dan dos especies: La plena: la realizada por
ascendiente. El caso es cuando el hijo emancipado da al abuelo a un hijo habido
después de la emancipación. La minus plena: La realizada por un extraño. El
adoptante no tenia la patria potestad sobre el adoptado, quien permanecía en su
familia de origen, sólo adquiría Derechos sucesorios en la familia adoptante. Esta
forma de adopción se permitió realizarla a las mujeres como consuelo de sus hijos
perdidos.
B) La adrogatio: Es la adopción de un sui juris. Inicialmente sólo tenia lugar en
Roma, pues debía realizarse ante los comicios curiales e implicaba una rogación
especial. De ella podía resultar la extinción de una familia y la desaparición en
culto privado, de donde el Estado y la religión estaban interesados. En un
principio las mujeres no podían se arrogadas. Hacia el siglo III estas formalidades
para realizar la adrogación fueron reemplazadas por la decisión imperial y
rescripto imperial, las mujeres pudieron ser adrogadas y se podía realizar tanto en
Roma como en la provincia.

Efectos de la adrogación:
a) El adrogado pasa a la autoridad del adrogante.
b) El adrogado entra como agnado en la familia civil del adrogante no siendo más
que cognado de sus antiguos agnados (quienes siguen su misma suerte).
c) El adrogado se hace alieni juris y su patrimonio se confunde con el del
adrogante.

4. la legitimación: Es el acto por el cual adquieren la condición de hijos legítimos

los habidos en concubinato.
Se habían establecido los siguientes procedimientos para realizarla:

Por subsiguiente matrimonio de sus padres, dentro de los siguientes

requisitos: a) Que los padres se pudieran casar al tiempo de la concepción del
infante. No se podían, en razón a lo anterior, legitimar a los hijos incestuosos,
adulterios y sacrílegos. b) Que el matrimonio lo acompañe un acta escrita, donde

74
se diga que se constituyo dote, a fin de que quedara bien establecido que se
trataba de una Justae Nuptiae.

Oblacion a la curia. El padre se comprometía a que su hijo se hiciese decurión;

los decuriones eran responsables de la recaudacipon de impuestos y respond’ian
en caso de déficit con su propio patrimonio, lo que hacía que el cargo no fuese
muy codiciado. El padre garantizaba con su patrimonio la gestión desu hijo.
En tiempo de los emperadores cristianos las curias eran ciertos centros
burocráticos, a manera de senados municipales sobre los que pesaba
obligaciones tan graves como la de recolectar los impuestos, en razón a lo cual
nadie quería ser decurión, que así se llamaban los funcionario de estos---- y una
manera de hacer subsistir estas entidades, que por otro lado fueron declarados
sus cargos como hereditario, era permitir que los padres fuesen o no decuriones,
inducir a sus hijos naturales en la curia de que eral oriundos, y dar a sus hijas
naturales en matrimonio a individuos de la misma corporación pública,
autorizándole al mismo tiempo para dejar a los unas y a las otras; a pesar de no
ser hijos legítimos, la totalidad de sus bienes patrimoniales.

Legitimación por rescripto imperial: Tenia lugar cuando el emperador otorgaba,

por medio de un rescripto, la condición de hijos legítimos a los nacidos fuera del
matrimonio justo.

5. el mancipium. Es el dominio que ejerce un tercero sobre el filius familiae bajo

potestad paterna.

4. EJERCICIO
1. La expresión latina manus tiene en español muchas acepciones entre las que
podemos destacar: mano, brazo, acción, fuerza física, esfuerzo, violencia, bondad,
muchedumbre, poder, potestad -“victoria in manu nobis est” la victoria está en
nuestras manos.- Exprese cuál de estas acepciones se atempera al uso que
generalmente tiene en el Derecho Romano, por qué?
2. Según el código civil cuantas clases de parentesco de consanguinidad existen.
3. Qué parentesco existe entre Usted y la abuelita de su tío.
4.Qué importancia social y ética tiene el establecimiento del parentesco
consanguíneo.
5. Qué es la capitis deminutio. Cuántas clases de ellas hay y qué significa cada
una de ellas.
6. Leer y sintetizar las ideas que sobre la familia que contiene el libro II de “La
ciudad antigua” de Fustel de Coulanges en los capítulos: V, VIII, IX, Números 3 y 4
del capitulo X.
7. Qué dice la Constitución Política acerca de la Familia. Art 42.
8. Cómo se establece el parentesco. Qué es una línea y qué un grado.

75
9. Qué personas están sometidas a la familia agnaticia.
10.Qué diferencias hay entre la familia agnaticia y la cognaticia
11.Qué es la infamia.
12. Hay alguna semejanza en la fórmula utilizada para establecer la manus por la
coemptio y la utilizada en el matrimonio católico (cfr. Muñoz López Luis Alfonso.
“Derecho romano comparado con el derecho colombiano”. 2° Edición, Pag. 139.)
13. Relacione la legitimación romana con los conceptos de nuestro derecho
vernáculo reconocimiento y legitimación.
14Cómo se determina la legitimidad frente a la madre y cómo frente al padre.
15.Como operaba el registro de los nacimientos en el derecho romano y cómo
opera en el derecho colombiano.
16. A qué se denomina manus.
17.Cómo se establecía la manus por el usus y cómo se hacía desaparecer.
18. En qué consistía la confarreatio y cuál era su consecuencia mas importante.
19.En qué consistía la coemptio.
20.Cuáles eran los efectos de la manus frente a la mujer.
21. Cómo se distinguía la manus.
22. En qué consistía la coemptio fidutiae causa.
23. Cuáles eran las formalidades para realizar la adoptio.
24. Cuáles eran las formalidades para realizar la adrogatio.
25, Cuáles eran los requisitos para legitimar por subsiguiente matrimonio.
26. En qué consistía el procedimiento “oblación a la curia”.
27. Leer y sintetizar las ideas del Capítulo 4 del libro II de la Ciudad Antigua de
Fustel de Coulanges.

76
 CAPITULO 7. PATRIA POTESTAS

Contenido

1. La patria Potestas. Concepto.

2. Derecho del pater sobre el sometido.

3. El aspecto patrimonial de la patria potestas.

4. Extinción de la patria potestas.

77
 INTRODUCCIÓN

La familia romana era un microcosmos, un mundo autónomo y espiritualmente

completo, que fue la gran fuerza de la República y sobrevivió a las inevitables
decadencias morales de los períodos de mayor bienestar social y de mayor
potencia, tuvo en la patria potestas el fundamento jurídico de su gobierno.

La triple calidad de padre, sacerdote del culto privado y monarca encargado de la

disciplina y conducción del grupo familiar y del patrimonio correspondiente, dotaba
al paterfamilias de múltiples derechos y prerrogativas, casi absolutos. Es lo que
estudiaremos con el nombre de Patria Potestad.

78
 PROPOSITOS

1. Interiorizar la institución de la patria potestas como el poder fundamental del

paterfamilias que ejerce en la familia agnaticia.

2. Una vez comprendida en su verdadera dimensión esta institución, proyectar

su contenido conceptual en su homóloga en el ordenamiento patrio y
descubrir semejanzas y diferencias.

79
1 CONCEPTO

la patria potestas es la autoridad que el pater familias ejerce sobre sus hijos
legítimos de ambos sexos, sobre los descendientes legítimos de los varones,
sobre los extraños arrogados o adoptados y sobre hijos naturales legitimados.
Para indicar los descendientes sometidos a la autoridad paternal, los romanos
empleaban las expresiones filiusfamilias y filaefamilias. No es institución del
Derecho de gentes, sino civil, y no puede ejercerse más que por un cives romanus
sobre sus hijos también ciudadanos.
El Carácter principal de esta autoridad es que tenía menos por objeto la protección
del hijo que el interés del jefe de familia.

2 DERECHOS DEL PATER SOBRE EL SOMETIDO

La potestad otorgaba al jefe de familia derechos rigurosos y absolutos, análogos a

los del amo sobre el esclavo, mismos que ejercía, al mismo tiempo, sobre la
persona y los bienes de los hijos.

Derechos sobre la Persona. En los primeros siglos, el jefe de familia es un

verdadero magistrado doméstico; rinde decisiones y ejecuta sobre sus hijos las
penas más rigurosas; tiene poder de vida y de muerte- ius vitae necisque-, oyendo
a una junta de parientes (consejo natural); podía, además venderlos a un tercero,
darlos en noxa y abandonarlos.

Derecho sobre los bienes. En cuanto a sus bienes, el hijo estuvo primitivamente
en una situación comparable a la del esclavo. Su personalidad se absorbe con la
del jefe de familia, no haciendo más que una con él, no pudiendo, por tanto, tener
bienes propios. Todo lo que adquiere, propiedades, derechos de créditos, etc.,
pertenecen al jefe, para quien es, lo mismo que el esclavo, un instrumento de
adquisición; sin embargo, el Derecho Civil no permitía que hiciera deudor al pater.
En el bajo Imperio ciertas adquisiciones les fueron otorgadas a los hijos en toda
propiedad. Todo lo adquirido por el hijo de familia queda de su propiedad, salvo
los bienes cuya propiedad le cede el padre y que constituyen para él un peculio,
peculium profectitium, análogo al del esclavo.

3. ASPECTO PATRIMONIAL.Desde el punto de vista del ius civile, la patria

potestad implicaba:
1. Que el único titular de derechos patrimoniales, en la familia romana, era el
paterfamilias; el filius, nihil suum habere potest “.
2. El hijo tenía capacidad de realizar negocios jurídicos que no fuera de
enajenación o gravamen, porque carecía de propiedad y derechos reales:
mas podía, v. Gr. Adquirir en favor del pater derechos reales o de créditos:

80
 3. Que, por carecer de capacidad legal para ser titular de derechos
patrimoniales, su capacidad de realizar negocios jurídicos sólo venía a ser
igual a la del esclavo, un instrumento de adquisición de su pater, pues era
éste quien recibía todo lo adquirido por actos del hijo.
4. Que, en cambio, si por esos actos el hijo resultaba obligado, el pater no
quedaba deudor sino sólo aquél.

Estas eran las consecuencias de la patria potestas en el Derecho Civil:

 Que el hijo no era mas que un instrumento de adquisición del pater.
 Que los acreedores estaban desprotegidos en sus derechos.
Estas consecuencias se fueron modificando en dos direcciones:
a) Haciendo al pater familias responsable de las deudas del hijo, en
determinadas condiciones (doctrina de las acciones adieticiae qualitatis).
b) Reconociendo al hijo como titular de derechos patrimoniales (doctrina de
los peculios).

Actiones adiecticiae qualitatis. Los esclavos como los hijos de familia, con
arreglo al ius civile sólo podían hacer al dominus acreedor, más no deudor. Para
corregir esta anomalía el pretor prometía en su edicto las siguientes acciones-
adiecticiae qualitatis-, ejercitables contra el pater por aquellos que resultaran
acreedores en negocios celebrados por el filius, en idénticas hipótesis, con el
esclavo:

 Actio quod iussu: si el pater manifestó expresamente su voluntad de que el

hijo realizara el acto.
 Actio exercitoria: si el negocio lo celebró el hijo como magister navis, o
capitán de una nave, puesto para el que fue designado por el jefe armador.
 Actio Institutoria: si el pater puso al hijo al frente de un comercio o industria
y con tal carácter- institor- realizó el acto creador de la deuda.
 Actio de peculio et de in rem verso. - Se trata de una sola acción con dos
condemnationes alternativas: una de peculio y la otra de in rem. La primera
hace responsable al pater o dominus en los límites del peculio, deducido lo
que le debe a él el hijo o el esclavo. La segunda determina una
responsabilidad en la medida del enriquecimiento patrimonial que
experimenta el pater o dominus a consecuencia de negocios realizados por
la persona sujeta a su potestad.
 Actio Tributoria. Si el hijo o el esclavo intervienen en operaciones
industriales o mercantiles, a sabiendas del pater o dominus y luego
resultaban insolventes, procedía un reparto proporcional del peculio entre
todos los acreedores, comprendiendo al pater o dominus. Si el pater o
dominus impide dolosamente el concurso, el acreedor perjudicado podía
entablar contra él la actio tributoria, para obtener la parte que le
correspondía.

81
Peculios. Se llaman peculios a ciertas masas de bienes (UN PEQUEÑO
REBAÑO) sobre las que se reconocieron al filiusfamilias facultades variables,
según las épocas y las clases de peculios. Distínguese cuatro: el profecticio, el
castrense, el cuasicastrense y el adventicio. Este último, sin embargo, no fue
considerado peculio por los romanos; le bautizaron así, por analogía, los
comentaristas medievales.

Peculio Profecticio. Es el más antiguo y podían tenerle también los esclavos.

Estaba constituido por aquellos bienes que el paterfamilias dejaba al filiusfamilias,
el cual los administraba y, frecuentemente, los dedicaba al ejercicio del comercio o
de alguna industria. Propietario del peculio seguía siendo el padre; el hijo tenía
solamente facultades de disfrute y administración, revocables en todo momento;
no puede enajenar los bienes en que consistía el peculio, y si moría, dicha masa
de bienes revierte automáticamente al resto de la masa patrimonial del pater.

Peculio Castrense: Se crea bajo Augusto (o por César, según otros); vino a ser
un privilegio para los militares, en especial su sueldo, su parte en el botín de
guerra, las distribuciones de tierra y las liberalidades que le eran hechas por
terceros, con motivo de su profesión militar.
Los bienes que forman este peculio pertenecían en plena propiedad al hijo de
familiar; puede disponer de ellos por testamento y ejercitar acciones. Si moría sin
testar, sus bienes pasaban al padre, iure peculii y non iure successionis, por los
menos, antes de Justiniano

Peculio Cuasicastrense: Creado por Constantino en el 320 de C., comprendía

los bienes que adquiría el hijo de familia en el desempeño de funciones p’ublicas o
eclesiástica. Se asimiló este peculio al anterior, excepto en que no podía
trasmitirlo por testamento, derecho que sólo concede Justiniano.

Bienes Adventicios: Fueron creados por Constantino, quien estableció que los
bona materna, o sea los bienes que el hijo heredase de su madre, no siguen el
régimen general de absorción por el patrimonio paterno, sino que fuesen
reservados al hijo; el padre no tenía sobre ellos más que el usufructo y la
administración, perteneciendo la propiedad al hijo. Más tarde, bajo los sucesores
de Constatino, se comprendieron también los bienes que adquiría el filius familias
de los padres, de su madre, de su cónyuge y de su prometida.
Justiniano completó la reforma. Decidió que todos los bienes que adquiría el hijo
de familia bajo potestad, por cualquier modo y de cualquier procedencia, le
pertenecían en propiedad, con dos únicas excepciones: los adquiridos ex re patris
obtenidos con dinero del padre o adquiridos mediante un equivalente a costa del
padre, y los entregados por un tercero ex contemplatione patris, por gratitud o en
consideración al padre. El padre de familia tenía derecho de administración y de

82
goce sobre los bienes adventicios. Por tanto, estos bienes no eran peculio en el
sentido antiguo, sino un verdadero patrimonio, porque muerto el hijo, nunca
revierten al pater iure peculii, sino que son objeto de la sucesión testamentaria o
ab intestato del hijo, según una constitución del emperador, del año 529.

4. EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAS.

Hemos estudiado ya la conventio in manu y la adopción, instituciones que rompen

el vínculo familiar. Vamos ahora a examinar los diversos casos en que tal ruptura
no determina el ingreso en una nueva familia, sino la constitución de la persona en
cabeza autónoma. Ello sucede:
Por muerte del pater o por su capitis deminutio- máxima o media.
Por la muerte del hijo o por su capitis deminutio- máxima o media.
Por la emancipación.
Por la entrada del hijo en el sacerdocio- flamines diales, vestales- en la época
pagana, y el acceso a la dignidad de obispo, en el Derecho Cristiano.
Por el nombramiento de cónsul, prefecto del pretorio, praefectus urbi, magister
militum en favor del hijo, en la época justinianea.
Por exposición del hijo y prostitución de la hija.
Por la celebración de un matrimonio incestuoso por parte del padre.

EJERCICIO

1. Leer Capitulo IV, Libro II de “La ciudad antigua” de Fustel de Coulanges.

2. Qué consecuencias se derivan del principio de que “La patria potestad atiende
mas al interés del jefe de familia que a la protección del hijo”.
3. Cuáles son los derechos del pater familias sobre la persona del hijo y en qué
consiste cada uno de ellos.
4. En qué consiste el derecho que tiene el pater familias sobre los bienes del hijo.
5. Cuáles son los peculios del derecho romano y cuáles los del derecho
colombiano y qué bienes contienen (Art. 291 C.C.)
6. Enumere cinco causas de extinción de la patria potestad en el derecho
romano.
7. Compare el concepto de patria potestad del derecho romano con el mismo
concepto del derecho colombiano (Art. 288 C.C.)

83
 CAPITULO 8. EL MATRIMONIO

Contenido

1. Concepto.

2. Requisitos de las Justas Nupcias.

3. Impedimentos.

4. Efectos de las Justas Nupcias.

5. Disolución de las Justas Nupcias.

6. Esponsales.

7. Régimen de los bienes matrimoniales.

9. Otras uniones legítimas.

84
 INTRODUCCIÓN

El matrimonio era el momento más importante de la vida de los romanos, dado que
toda sociedad tiene sus bases en la familia y en su estabilidad. El matrimonio tenia
consecuencias sociales y efectuaba a menudo una alianza entre dos familias, cosa
muy importante en la vida pública.

Así, los padres preferían a menudo elegir ellos mismos la novia a sus hijos, y los
futuros yernos, prescindiendo de los deseos de los jóvenes. Sin embargo, en la
práctica habían de tener en cuenta el parecer de la mujer, la madre del novio o de
la novia, que podía ser más sensible a la voz del sentimiento.

El Derecho del padre a la elección del esposo o de la esposa para los hijos era una
consecuencia de la antigua patria potestad y también en ese caso las costumbres,
tenían tendencia a limitar ese Derecho, hasta que los jóvenes adquirieran el
privilegio de rechazar el partido que se les había propuesto, en el caso de que fuera
inaceptable.

El matrimonio se efectuaba después de un largo período de noviazgo, porque los

novios eran a veces comprometidos por los padres cuando todavía eran niños.
Ambos padres se comprometían recíprocamente, ante testigos, a unir a sus hijos. A
menudo el novio, o su padre, hacía a la novia una donación que era devuelta en el
caso de que se rompiera el noviazgo. Los novios cambiaban también un anillo.

85
1 CONCEPTO

El derecho romano nos trae dos definiciones clásicas de matrimonio: Modestino:

El matrimonio era la unión del hombre y la mujer, consorcio de toda la vida,
comunidad de derecho divino y humano.
Ulpiano: El matrimonio es la unión del varón y de la hembra que implica
comunidad de vida.

2. REQUISITOS DE LAS JUSTAS NUPCIAS.

1. Capacidad Natural o Aptitud para la unión sexual. Proviene: 1) de la

diferencia de sexos, es decir heterosexualidad. A los hermafroditas (sexos
ambiguos) se les permitía el matrimonio sólo si predominaba los caracteres
de uno de los 2 sexos. 2) de la pubertad, o aptitud física para la procreación.
3) De la posibilidad de copularse, es decir, tener los órganos esenciales para
la procreación (a los eunucos).

2. El Connubium. Es la capacidad civil de contraer matrimonio válido. Esta

aptitud era al comienzo muy restringida y sólo se fue ampliando muy
lentamente.

3. El Consentimiento. Affecctio Maritalis. 86rrores non concubitus, sed

concensus facit, non coitus matrimonium facit, sed maritalis affectio. – El
consentimiento y no la convivencia y acceso carnal es lo que perfecciona el
matrimonio -.

Se exige no tanto el consentimiento inicial sino fundamentalmente el continuo

y duradero. Este consentimiento no esta sujeto a expresarse mediante
solemnidad alguna: ni magistrado, ni sacerdote, ni testigos, ni documento. No
se exigían formalidades especiales, a pesar de acostumbrarse una ceremonia
de tipo social: la ductio mulieris in domo mariti (conducción de la mujer a la
casa del marido). Si el matrimonio se realizaba entre alieni juris, además de
su consentimiento debía proceder también el del paterfamilias.

3. IMPEDIMENTOS

Son aquellas causas de índole ética, política, social, religiosa y familiar que no
permiten, por razón de la incapacidad que generan, contraer matrimonio conforme
lo dispone la ley romana. A estas causas se denominan impedimentos y estos se
clasifican en absolutos y relativos.

86
impedimentos absolutos.
Producen incapacidad para contraer matrimonio, en cualquier caso.
A. El matrimonio precedente todavía no disuelto, en cuanto que la ley no autoriza
la coexistencia de un doble vinculo.
B.- La esclavitud de uno de los cónyuges.
C - El voto de castidad y las –rdenes mayores, en el Derecho Nuevo.

Impedimentos relativos:
Producen incapacidad para contraer matrimonio sólo con referencia a
determinadas personas.

A.- El parentesco de sangre o cognación. En la línea recta, está prohibido el

matrimonio entre ascendientes y descendientes hasta el infinito, en la línea
colateral, hasta el tercer grado inclusive hermanos, tío y sobrina, tía y sobrino. Un
senado consulto del año 49 d.C., con el fin de permitir el matrimonio del
emperador Claudio con su sobrina Agripina- hija del propio hermano Germánico,
autorizó la unión entre tío y sobrina. Se mantuvo todavía la prohibición del
matrimonio entre el tío y la hija de la hermana, así como entre la tía paterna o
materna y el sobrino. Una disposición de Constantino restableció la antigua
prohibición de tomar por esposa a la hija del hermano. Las uniones entre primos
fueron prohibidas en la segunda mitad del siglo IV, pero a comienzos del V fueron
de nuevo permitidas.
El parentesco de adopción-adoptiva cognatio- constituye también impedimento, si
bien sea, tratándose de línea colateral, cuando se ha disuelto por emancipación.

B- El parentesco espiritual. Según norma justinianea, está prohibido el matrimonio

entre el padrino y al ahijado.

C- La afinidad. En la época clásica no se permite el matrimonio entre padrastro e

hijastra, madrastra e hijastro, suegro y nuera, suegra y yerno. A esa prohibición de
matrimonio entre parientes de la línea recta, se suma la establecida por el
Derecho cristiana en orden a los cuñados.

D- El adulterio y el rapto. Por una disposición de la Lex Iulia de adulteriis, que

confirma la lex iulia et Papia, esta prohibido el matrimonio entre la adúltera y su
cómplice. El Derecho de la última época prohibe también el matrimonio entre el
raptor y la raptada.

Otras causas de impedimento;

1. En virtud de un senadoconsulto de la época de Marco Aurelio y Còmmodo, se
prohibe, bajo la87rroree nulidad, el matrimonio entre el tutor, su pater familias, sus
descendientes y la pupila, hasta tanto se hayan rendido cuentas.

87
2- Mandatos imperiales prohiben al magistrado provincial que contraigan
matrimonio con mujer oriunda del territorio en que ejerce su cargo, o bien
domiciliada en él. El matrimonio sólo está permitido post depositum oficium.
3- Con el fin de favorecer el mantenimiento de la disciplina en el ejército, el
Derecho de la época imperial prohibió a los militares que contrajesen nupcias. A
fines del siglo II fue revocada la prohibición.
4- Motivos de índole social justifican la prohibición de contraer matrimonio entre
senadores y descendientes suyos y libertas, así como entre senadores y mujeres
de abyecta condición. Este régimen prohibitivo desapareció por completo en la
legislación justinianea.
5- En el Derecho clásico la mujer no puede contraer nupcias antes de los diez
meses de la disolución del precedente matrimonio por muerte del marido. En la
época postclásica tal período se extiende a un año, teniéndose también en cuenta
la disolución por divorcio. Tal norma tiene por fin evitar dudas acerca de la
paternidad del concebido en el primer matrimonio. La prohibición cesa, en todo
caso, si la mujer da a luz ante de los diez meses o del año.
6-Motivos religiosos dan lugar a la prohibición establecida por el Derecho nuevo
de contraer matrimonio entre cristianos y judíos.

4 EFECTOS DE LAS JUSTAS NUPCIAS

4.1 Con respecto a los conyuges.

El matrimonio puede o no establecer el vínculo de poder o manus, por el cual la

mujer casada puede entrar o no a formar parte de la familia del marido en calidad
de hija o nieta, según sea el marido paterfamilias o alieni juris (loco filiae mariti vel
neptis). La mujer casada sine manu conserva su nombre paterno y su culto
familiar. La casada esta obligada a seguir el domicilio o residencia del marido y no
podía ausentarse injustificadamente.

Implicaba una unión vitalicia e imponía recíproco deber de fidelidad. El adulterio

era causa de divorcio; era más grave y castigado hasta con la muerte el de la
mujer por razones de unidad familiar y dignidad. La mujer adquiría la posición del
marido, debiéndole respeto y obediencia; con todo, las plebeyas libertas seguían
siéndolo cuando se casaban con un patricio o un ingenuo. El matrimonio creaba la
potestad marital (manus), era fuente de la patria potestad de los hijos habidos en
concubinato anterior.

4.2 Con respecto a los bienes

El marido era dueño de todos los bienes, pero las justas nupcias permitían la
constitución de una dote y las donaciones ante nupcias. A principios de la época

88
clásica, el matrimonio impedía las donaciones entre esposos. La mujer era un
instrumento de adquisición del pater.
En el matrimonio sine manu cada uno de los cónyuges administra y dispone
libremente de sus bienes. No son mutuamente herederos. Al conjunto de bienes
propios de la mujer se da el nombre de paraferna (bienes que están fuera de la
dote)

4.3 Con respecto a los hijos.

El matrimonio les daba una filiación cierta y legítima, eran liberi justi. Con respecto
a la madre bastaba el hecho del parto. Con respecto al padre se estaba a la
siguiente presunción: Pater vero is est quem nuptiae demostrant. La filiación
ocasionada por el matrimonio tenia efectos generales para todos los parientes
paternos y maternos y efectos especiales para el padre y sus agnados. Los
efectos generales se referían a la cognación o parentesco de sangre, a los
alimentos debidos entre los ascendientes y descendientes del sui juris, y a la
reverencia debida a los ascendientes. Y los efectos especiales se refería a lo
siguiente:

5 DISOLUCION DE LAS JUSTAS NUPCIAS

El matrimonio se disolvía por la muerte, la capitis deminutio máxima y media y el

divorcio.

1. Por La Muerte De Uno De Los Conyuges.

La mujer que sobrevivía al marido debía llevar luto por espacio de diez meses
(lugere maritum), y dentro de89rroretérmino no podía volver a casarse, a fín de
evitar la turbatio sanguinis, es decir, la incertidumbre de la paternidad del primero
o segundo marido, con relación a hijo nacido en ese espacio de tiempo, y este
motivo impedía el segundo matrimonio de la mujer dentro de dicho termino, aun
cuando la indignidad del marido la relevase de la obligación de llevar luto.
La sanción era la infamia para la mujer sui juris o para su pater familias, para su
segundo marido y el padre de éste. Bajo los emperadores cristianos, las penas
fueron más severas para la mujer, el término se prorrogó a doce meses, y al
antiguo motivo de la turbatio sangunis, se agregó un motivo de conveniencia (Cfr.
Art. 152 Ley 1/76. Art. 1 y 5 Ley 25/42)

2. Por La Esclavitud (Capitis deminutio maxima).

Toda causa de esclavitud, implicaba la disolución del matrimonio, y ya sabemos

que el postliminium no podía restablecerlo, a menos que los dos esposos cautivos
regresaran ambos al mismo tiempo.

89
La pérdida del Derecho de ciudadanía (capitis deminutio media) cambiaba las
justas nupcias en matrimonio de Derecho de gentes (matrimonium non justum).

3. Por El Divorcio.

A-origen: En todo tiempo se reconoció el divorcio en Roma como causa de

disolución del matrimonio, pero, de hecho, la severidad de las costumbres y el
respeto que el sentimiento nacional prestaba a la fidelidad conyugal había
impedido la práctica de esta costumbre entre los romanos. Algunos historiadores
señalaban como primer divorcio el de Spurius Carvilius Ruga, quien en el año de
523 A.de C.y con aprobación de los senadores, repudió a su mujer porque era
estéril, y a pesar de esta intervención de la autoridad, la opinión pública no aprobó
esta injuria hecha a las costumbres romanas. Dos siglos más tarde, al principio del
imperio, el espíritu público había cambiado por completo. Según Sèneca, mujeres
de alta categoría contaban los años por los nombres de sus maridos. Juvenal y
Marcial nos hablan de uniones disueltas y renovadas en algunos días. Augusto
pensó poner un límite a este abuso, pero su ministro Mecenas repudió y aceptó de
nuevo veinte veces a su misma mujer. Cuán lejos estaban de la bella definición del
matrimonio: consortium omnis vitae.

B- Caracteres. El divorcio, que consistía en la disolución del vínculo conyugal,

podía tener lugar por mutuo consentimiento (bona gratia) o por la repudiación
significada por uno de ellos a su cónyuge: tuas res tibi habeto, decía el marido;
tuas res tibi agito, decía la mujer, sin que fuese obligatoria ninguna fórmula. Este
principio subsistió para el divorcio bona gratia, pero la ley Julia de Augusto quiso
que la repudiación fuese hecha en presencia de siete testigos ciudadanos
romanos púberes, porque era efectivamente muy útil por todos aspectos, fijar el
momento preciso de la disolución. La sanción era la nulidad de la repudiación y del
segundo matrimonio, y la bigamia se clasificó entre los hechos ilícitos, lo que era
imposible con las repudiaciones tácitas. Sin embargo, cuando un padre adoptaba
a su yerno sin emancipar a su hija, o cuando el marido de una liberta adquiría la
dignidad de senador, siempre había divorcio tácito.

El divorcio debía resultar de la libre voluntad del marido y la mujer. El Derecho que
tenia el padre al principio, de disolver el matrimonio de sus hijos, no existió en la
época clásica sino en casos excepcionales.

En la legislación justinianea hay que distinguir cuatro figuras de divorcio:

a. Divortium ex iusta causa, esto es motivado por una culpa de la otra parte,
en cuanto reconocida por la ley. Son iustae causae: la maquinación o
conjura contra el emperador, el adulterio declarado de la mujer, las malas
costumbres de la mujer, el alejamiento de la casa del marido, las insidias al
otro cónyuge, la falsa acusación de adulterio por parte del marido, el

90
 lenocinio intentado por el marido y el comercio asiduo del marido con otra
mujer, dentro o fuera de la casa conyugal.
b. Divortium sine causa, cuando se produce como un acto unilateral no
justificado por la ley.
c. Divortium communi concensu, es decir por simple acuerdo común.
d. Divortium bona gratia o divorcio fundado en una causa no proveniente del
otro cónyuge: impotencia incurable, voto de castidad, cautividad guerrera.

6 ESPONSALES

Los esponsales son la promesa recíproca de futuro matrimonio: sponsalia sunt

mentio et repromissio nuptiarum futurarum. Tal promesa se contraía antiguamente
mediante estipulaciones mutuas o sponsiones, en las que eran partes el
paterfamilias de la novia y el futuro marido y el paterfamilias de éste. Incumplida la
obligación naciente de la sponsio, cabía exigir judicialmente el pago de una suma
de dinero.

En cuanto a la capacidad, se exigen los mismos requisitos e impedimentos que

se dan en materia de matrimonio, el Derecho Justinianeo dispone que es preciso
tener cumplida la edad de siete años. Nada se opone a que la viuda haga
promesa matrimonial sin que haya transcurrido el año de luto. Ni hay
inconveniente alguno en señalar condiciones o términos.

El Derecho postclásico acoge la institución oriental de las arrhae sponsaliciae.

Habiéndose establecido estas arras, rige la norma de que la parte que incumple la
promesa, sin que haya mediado justa causa, pierde las propias, y viene obligada a
devolver las que recibió, a razón del cuádruplo -Derecho prejustinianeo-o de–
duplo-Derecho justinianeo-.

A tenor de una disposición de Constantino, los regalos o donaciones entre novios-

sponsalicia largitas- entièndense hechos bajo la condición de que se verifique el
matrimonio, por manera que, si tal no ocurre, es dable su reclamación.

Sin embargo, no es posible que reclame quien se ha negado, injustificadamente, a

contraer matrimonio. En el caso de que el matrimonio no se realice por muerte del
novio, y siempre que haya mediado òsculo-òsculo interveniente- durante la
celebración de los esponsales, la novia sólo está obligada a restituir la mitad.

Los esponsales se disuelven por la muerte, por sobrevenir un impedimento

opuesto al matrimonio, por el mutuo disenso y por la simple manifestación de
voluntad de uno de los novios- repudium.

91
7. REGIMEN DE BIENES MATRIMONIALES

Nos referiremos en este acápite a tres situaciones que inciden en el régimen

jurídico de los bienes en el matrimonio:

1. Régimen de bienes en el matrimonio cum manu y sine manu.

En el matrimonio cum manu la mujer esta sometida a la potestad del marido y su

posición dentro de la casa es la de hija de familia si es la cónyuge del pater o de
nieta si lo es de un filius familiae. Que por el hecho del matrimonio ha sufrido una
capitis deminutio mínima, que si antes era sui juris se convierte en persona alieni
juris razón por la cual carece de derechos patrimoniales los que pasan a l marido
por el hecho del matrimonio, igual ocurre por los bienes adquiridos por ella durante
el matrimonio.

En relación con las deudas las prematrimoniales se extinguen según el jus civile,
debido a la capitis deminutio mínima.

En cuanto a las deudas contraídas durante el matrimonio es el marido quien

responde por ellas a no ser que resulten obligaciones ex delicto caso en el cual el
marido, en razón de la actio noxalis, tiene la facultad de reparar el daño o entregar
a la mujer para que responda por los daños ocasionados. Al morir el marido, la
uxor tiene los derechos de sucesión correspondientes a una hija.

En el matrimonio sine manu el régimen jurídico sobre los bienes es diferente.

Existe una verdadera separación de bienes, la mujer se queda con sus bienes
tanto en el aspecto activo como en el pasivo, no participa de la sucesión de su
marido y éste tampoco en la de su cónyuge. Según el pretor los esposos suelen
sucederse mutuamente pero solo en el caso de que no existan otros herederos.
La viuda pobre, por concesión hecha por Justiniano tiene derechos sobre los
bienes del marido en forma de alimentos.

Sobre los matrimonios cum manu y sine manu se pueden aplicar las siguientes
reglas:

1. El esposo debe responder por la manutención de la mujer y de los gastos de

la casa.
2. Por regla general, las donaciones entre cónyuges están prohibidas.
3. Los bienes adquiridos por la mujer en el matrimonio pertenecen al marido.

2. Dote (Dos)

Concepto Y Evolución Histórica De La Dote.

92
Dote (dos o res uxoria) es el conjunto de bienes o cosas singulares que la mujer, u
otra persona por ella, entrega al marido, con la finalidad de atender al
sostenimiento de las cargas matrimoniales- ad sustinenda onera matrimonii.

La dote surgió en el ámbito del matrimonio acompañado por la manus y para

compensar, en alguna medida, la pérdida de los Derechos hereditarios que sufría
la mujer como consecuencia de la ruptura de todo vínculo con su familia paterna.
Posteriormente pasó al matrimonio ‘Libre”, con el carácter de aportación destinada
a sufragar los gastos del hogar doméstico.

Tanto si el matrimonio va a acompañado por la manus, cuanto si tal no ocurre, los

bienes se consideran de propiedad del marido. Dado, sin embargo, que la
adquisición definitiva por parte de este no pareció siempre justificada, y mucho
menos cuando el divorcio se puso a la orden del día, entró en la práctica la
costumbre de que el marido prometiese al constituyente, mediante convención
estipulatoria, la restitución de la dote, para el caso de que se disolviera el
matrimonio. De tal promesa estipulatoria nacía la actio ex stipulatu.

Ya en los finales de la República tomó estado la idea de que el marido solamente

adquiere la propiedad de la dote en cuanto pesan sobre él las cargas del
matrimonio. Por obra de la interpretación jurisprudencial, según parece probable,
se introdujo entonces una actio rei uxoriae, por la que la mujer, si acaecía el
divorcio, podía exigir judicialmente la restitución.

Sobre las bases de esta disciplina jurídica se cimenta el régimen clásico de la

dote, concebida como aportación al sostenimiento del peso económico del
matrimonio. Y a la postre, la propiedad del marido sobre los bienes dótales queda
reducido a términos de simple ficción; en la realidad, su condición respecto de
ellos no es otra que la de un usufructuario.

En los primeros tiempos, la constitución de dote era un deber moral, o mejor aún,
una cuestión de honor para los parientes de la mujer. De un deber jurídico, de una
obligación legal de dotar, no puede hablarse hasta la época postclásica, y quizás
hasta Justiniano. En el Derecho justinianeo tal obligación recae sobre el padre y ,
en casos excepcionales, sobre la madre.

Constitución De La Dote.

Cabe constituir la dote por la entrega efectiva e inmediata de los bienes que
integran, o por la obligación, contraída mediante negocio jurídico, de entregarlos,
la primera forma, es decir, la de constitución real, se llama dotis datio, y se cumple
a través de los oportunos y acostumbrados modos de transmisión. Puede ser

93
constituyente cualquier persona, de la cual la recibe el marido o alguien en quien
éste delega-delegatio dandi.

La constitución obligatoria tiene lugar de dos formas: dictio dotis y promissio dotis.
La dictio dotis es la típica, y se sustancia en una declaración solemne del
constituyente, que sólo puede ser la mujer misma, si es sui iuris, o el padre, o el
abuelo paterno, o un deudor de la mujer, que intervenga por mandato de ésta. La
promissio dotis es una promesa de dote en la forma de la stipulatio.
Una constitución de Teodosio II otorgó validez a la convención privada de forma
pollicitatio dotis. En el Derecho Justinianeo se admite también la constitución tácita
de dote, que se produce cuando la mujer, luego de divorciada, vuelve a contraer
matrimonio con el antiguo marido, sin haber obtenido la restitución de la que le
fuere conferida a éste con ocasión de las primeras nupcias.

Clases de Dote.

Existen las siguientes clases de dote:

Dote Necesaria: Es la constituida en caso de matrimonio sine manu, ya que si el

matrimonio es cum manu los bienes patrimoniales de la mujer se confunden con
los del marido.
Dote Voluntaria: Es la constituida en caso de matrimonio cum manu.
Dote Profecticia: Es la aportada por el padre o abuelo paterno de la hija y es
exigible por obligación legal basada en su derecho de cognación.
Dote Adventicia: Es la entregada por la mujer sui juris, por la madre o por
cualquier tercera persona.
Dote Reventitia: Es la suministrada por un tercero y que debe ser devuelta en
caso de terminarse en matrimonio.

La Dote Durante El Matrimonio.

La dote, jurídicamente considerada, pertenece en propiedad al marido, o al que

ejerce sobre él, si es filius, la patria potestad. Conferida en propiedad- en plena y
perpetua disponibilidad- al marido o a su paterfamilias, se entiende siempre que es
al primero de éstos a quien se otorga, y con miras a una finalidad que se explica
por razón del matrimonio.

3. Donaciones nupciales

Frecuente es en Roma que el novio haga donaciones a la novia con ocasión de

los esponsales, pero ni revisten gran importancia desde el punto de vista
patrimonial o económico ni adquieren significación alguna en lo jurídico; otra cosa
ocurre en los pueblos orientales del imperio, donde está arraigada esta costumbre

94
de hacer donaciones a la novia en correspondencia de la dote-contradote- , y
sobre todo, con el fin de asegurar a la mujer un patrimonio para el caso de que el
matrimonio se disuelva. Esta práctica, con lo que tiene de jurídica toma asiento en
la legislación postclásica, siguiendo varias suertes desde Constantino a Justiniano.
En el Derecho Justiniano la donación antenupcial- donatio ante nuptias-tiene el
significado95rrorestra partida de la dote: nomine et substantia nihil distat a dote
ante nuptias donatio. Ya el antec95rrores justiniano-justino permitió
95rrores95noase tales donaciones después de contraído matrimonio, y ahora, con
un espíritu más amplio, se llega a admitir la posibilidad de otorgarlas ex novo
durante la vida conyugal. De aquí proviene el cambio de la vieja denominación por
la de donatio propter nuptias.

El matrimonio no c95rroreso por culpa de la novia, justifica la reclamación de

donatio, otorgándose al novio y a sus herederos una condictio o una utilis in rem
actio. Así mismo la donatio puede ser reclamada cuando la no celebración del
matrimonio se debe a la muerte de cualquiera de los novios, si bien sólo puede
hacerse por razón de la mitad cuando los esponsales han sido concluidos ósculo
interveniente celebrado el matrimonio, el marido pierde la donación si sobreviene
el divorcio por su culpa. Disuelto el matrimonio por muerte del marido, la mujer
adquiere, con carácter definido, la donación según la medida de lo pactado, o en
la totalidad, sino medio pago.
Durante el matrimonio se considera al marido como propietario de los bienes
objeto de donación, si bien le esta prohibido enajenar los inmuebles. La viuda
mientras no pase a segundas nupcias, es usufructuaría de todos los bienes
correspondiéndole también una cuota de propiedad en concurrencia con sus hijos.
Si teniendo hijos, contrae nuevo matrimonio, la donatio se divide entre estos por
partes iguales, de manera que quede ella excluida de toda participación.

8. OTRAS UNIONES LEGITIMAS

Los romanos distinguían cinco uniones del hombre y la mujer justas nupcias,
matrimonio de Derecho de gentes ó injustas nupcias, concubinato, contubernium.
Stuprum. La primera unión era la única que daba a los hijos la calidad de liberi
justi, creaba la patria potestad, era de Derecho civil, por lo cual, el matrimonio
tomaba el nombre de Justae Nuptiae.
Se consideran uniones regulares las Injustae Nuptiae, concubinato, contubernio.

Injustae Nuptiae.

Se llamaba así el matrimonio de Derecho de gentes contraído por personas que,

por razón de su nacionalidad, no tenia el jus connubii. Este matrimonio daba a la
mujer el rango social del marido, sin que desapareciera por esto la diferencia de
nacionalidades; imponía el deber de fidelidad y se castigaba el adulterio de la

95
mujer. Este matrimonio podía transformarse en justas nupcias por la causae
probatio, o la erroris causae probatio. El96rroreso de ciudadanía dado por
Caracalla a todo el imperio y la supresión de los libertos no ciudadanos romanos
hicieron caer en desuso este matrimonio.

Concubinato.

Fue en la época de Augusto cuando se organizó esta unión; constituía un

matrimonio irregular, que era imposible, como lo eran las justas nupcias, por causa
de moralidad pública, tales como el parentesco, impúbertad, existencia de un
matrimonio o de un concubinato anterior; y no se debe confundir con el
concubinato en el sentido moderno, comercio irregular fuera de las leyes.

Pero esta unión era inferior a las justas nupcias; la mujer no tenia la condición
social del marido (inaequale conjugium), salvo que se tratase de un concubinato
entre patrón y liberta, podía tener una libertad por concubina el gobernador de
provincia, por no poder tomar como mujer a una de su provincia. Al principio el
concubinato se había prohibido a las matronas; pero en la época clásica esta
prohibición desapareció, y los jurisconsultos dicen que las justas nupcias y el
concubinato se distinguían únicamente por la intención, aun cuando siempre se
presumía que la unión con una mujer de buenas costumbres era un matrimonio y
no un concubinato.

Esta unión que Justiniano llamó licita consuetudo, y que en la época de este
emperador creó un Derecho limitado de sucesión ab intestato en beneficio de la
concubina, la suprimió León el Filósofo como contraria al espíritu del cristianismo.

Contubernio.

Era la unión regular y continua entre dos esclavos o dos personas una de las
cuales era esclava. Sin embargo, la unión de una mujer libre con un esclavo fue
abolida, como lo hemos visto, por el senado consulto Claudio y Constantino
castigó con pena de muerte el contubernium de una mujer con sus propios
esclavos. Esta unión no producía entre las partes ningún efecto legal, pero sí
originaba un parentesco que impedía las justas nupcias cuando la esclavitud
hubiera terminado. Justiniano derogó la antigua regla servilis cognatio nulla est, y
admitiò un Derecho de sucesión recíproca entre el hijo y su autor, siempre que
ambos fuesen libres a la época del premoriente.

Efectos Comunes A Estas Tres Uniones.

Los hijos que nacían de estas tres uniones eran todos liberi non justi, y no caían
bajo la patria potestad sino mediante legitimación posterior en determinados

96
casos. Con respecto al padre tenían una afiliación cierta, aún cuando seguían la
condición de la madre, y si nacían libres, eran sui juris y tomaban de la madre su
origen y domicilio.
Se reservó el nombre de liberi naturales para los hijos nacidos de concubinato.

Uniones Irregulares.

Stuprum: Toda unión del hombre y de la mujer que no pudiera incluirse entre la
clasificación estudiada, era irregular y llevaba el nombre de Stuprum. Era una
relación fortuita y pasajera, y el hijo que nacía se llamaba Spurius, vulgo
conceptus; con respecto al padre no tenia filiación determinada; y el Derecho
Romano no había admitido el reconocimiento de los hijos naturales como lo
admiten las legislaciones modernas. Estos hijos no tenían, pues relaciones
jurídicas sino con su madre y los cognados de ésta.

9. EJERCICIO.

1. Leer y sintetizar las ideas contenidas en el libro II, Caps. II y IV de “La ciudad
antigua” de Fustel de Coulanges.
2. Dar una definición de matrimonio romano y compararla con la que trae el
código civil colombiano. Art. 113
3. Requisitos para que la unión del hombre y la mujer tenga el carácter de justas
nupcias.
4 Qué es el divorcio y cuáles clases hubo en tiempo de Justiniano.
5 Cuáles son las causales de divorcio en el derecho colombiano. Art. 154 C.C.
6 Mencione algunos impedimentos absolutos y relativos para las justas nupcias.
7 Relacione los impedimentos matrimoniales establecidos en el derecho civil
colombiano con los establecidos por el derecho romano y el código canónico.
8 Dar algunas ideas en relación de las justas nupcias frente a los cónyuges, a los
bienes y a los hijos.
9 Relacione las causas de disolución de las justas nupcias en el derecho
romano, en el derecho civil colombiano y en el código canónico.
10 Compare los esponsales del derecho romano con los del derecho civil
colombiano. (Arts. 110, 111 y 112 C.C.)

97
11 Qué es la dote, cuántas clases de dote hubo en Roma y cuál es su régimen
jurídico.
12 Qué son las donaciones nupciales, cuántas clases hubo en Roma y cómo
regula nuestro código civil las donaciones durante el matrimonio. (Ley 28 de
1932, Art. 3)

98
 CAPITULO 9. LAS GUARDAS

1. Concepto

2. Clases de guardas

99
1. CONCEPTO

Dentro de la estructura familiar romana el poder ejercido por el paterfamilias

estaba muy bien estructurado, de tal manera que era este quien además de
preocuparse por el aspecto patrimonial protegía a cada uno de sus miembros a la
manera de un pequeño monarca en un reducido reino.

Hemos dicho que la capacidad jurídica la adquiere el hombre que es libre,

ciudadano romano e independiente (sui juris) en la estructura familiar y, además,
para tener la plena capacidad jurídica y patrimonial el Sui juris debe ser varón,
púber y normal tanto en el aspecto físico como en el aspecto sicólogo. Cuando se
era deficiente en uno de estos tres últimos aspectos el Sui Juris era incapaz de
valerse por si mismo en orden a administrar adecuadamente su patrimonio; es así
como el Derecho no deja a la deriva a quien se encuentra en estas circunstancias,
lo protege a través de las guardas.

En las próximas páginas nuestra reflexión va a estar centrada en penetrar la

naturaleza jurídica de estas instituciones.

Las guardas son poderes sobre las personas que, siendo sui iuris, no tienen la
capacidad de entender y de querer que es necesaria para administrar
convenientemente el propio patrimonio.

En los tiempos antiguos la tutela es atributo de manus o potestas, como lo prueba

el hecho mismo de que falte entonces una denominación especial para distinguirla
de tal poder. Paterfamilias y Tutor son una misma persona: la potestad sobre los
impúberes y sobre las mujeres no es mas que un aspecto de la potestad general y
unitaria del familiar.

2. CLASES

A las personas en las anteriores circunstancias la ley las protegía y los colocaba
bajo tutela o curatela. Estaban baja la tutela: 1. Los impúberes, 2.las mujeres
púberes. Estaban bajo la curatela: 1. Los locos; 2. Los pródigos; 3. Menores de
25 años. 13

A. Tutela

1. Definición
La definición de Servio, reproducida por Justiniano, indica los caracteres generales
de la tutela: “la tutela era el poder conferido por el Derecho civil, o en virtud de él ,

13
Valencia Restrepo, Hernán. Op. Cit. Pags. 322 a 337

100
a una persona encargada de proteger a un sui juris, quien, por razón de su edad
no podía protegerse por si mismo”.

2. Clases De Tutelas

Tutela Testamentaria.
Tutela del menor impúbero o de la mujer, deferida por testamento, por la persona
que tenia sobre ellos la patria potestad o la manus. En un principio se exigió que la
designación se hiciera con determinados requisitos, después no exigidos por ser
costumbre del pretor confirmar la designación defectuosa, requiriéndose
solamente que las personas designadas tuviesen capacidad para serlo.

Tutela Legitima.
Tutela fundamentada en la ley, en las normas de Derecho y civil, y que según las
doce tablas corresponde a los parientes llamados a la sucesión intestada, es decir,
a los agnatus proximus, y en su defecto a los gentiles.

Tutela Dativa O Decretalis.

Denominación dada por los compiladores justinianeos a la tutela otorgada por el
magistrado, a petición de los interesados o del mismo impúber, y que fue
introducida en roma e Italia por una lex atilia del Siglo II y en provincias por una lex
lulia titia de fines de la república con la finalidad de impedir que una persona que
carecía de tutela quedase privada de ella por no tener tutor por testamento o por
ley.

3, funciones del tutor

Correspondía al tutor asistir con diligencia y honestidad al pupilo hasta cuando

llegue a la pubertad, obrando de tal manera que no surja perjuicios patrimoniales o
personales por causa de la incapacidad. Tiene poder sobre su persona (Muy
restringida, no le correspondía la guarda y educación del pupilo) y su patrimonio.

Actividades Previas Al Ejercicio De La Tutela

Prestar Caucion (Suministrar La Satisdatio).

Salvo que fuera tutor testamentario o su nombramiento se hubiera hecho con

conocimiento de causa. Solamente, pues, los tutores legítimos y fiduciarios debían
dar caución; sin embargo, el magistrado podía eximir de esa obligación al patrón y
al padre emancipador.

Consistía la caución en una promesa de conservar intacto el patrimonio del pupilo

y presentar fiadores solventes que asumieran la misma promesa.

101
Debía Hacer Inventario.

En presencia de personas publiscae, escribas o magistrados, no solamente al

principio de la tutela sino cada vez que el pupilo recogiese una sucesión.
En la época de Justiniano, si el tutor era acreedor o deudor el pupilo, debía
declararlo ante el magistrado, porque esta era una causa para excluirlo de la
tutela. Si era acreedor, perdía su crédito, y si durante la tutela hacía el pago, no se
le reconocía, solamente la madre estaba dispensada de esta formalidad.

Ejercicio de las funciones

La función tutelar operaba de dos maneras.

A) Mediante laNegotiorum gestio. Esta actividad se da durante la infancia del

pupilo; implica sustitución de personalidad. Por ella el tutor administra y los actos
los lleva a cabo sin colaboración del pupilo, los realiza en nombre propio. Era el
tutor quien resultaba deudor, acreedor o propietario, con la salvedad de que
después debía pasar al patrimonio del pupilo el beneficio o carga. El tutor debía
rendir cuentas al final de la gestión puesto que administraba los bienes como si
fueran propios.

B) Mediante la Auctoritatis interpositio. Complementación, integración de la

voluntad del pupilo, y consiste en la asistencia y cooperación a un acto jurídico
realizado por el pupilo. La intervención del tutor venia a servir como complemento
a la deficiente personalidad jurídica del pupilo.

Sólo se da después que ha salido de la infancia, edad en que el pupilo podía

expresar los términos requeridos en el acto jurídico respectivo ; la auctoritas no se
da ni por carta ni por mensajero, se debe estar presente en el momento del acto ;
no lleva ni término ni condición por que el tutor complementa o no con su
presencia el acto jurídico del pupilo ; es voluntaria, no puede ser contradicha por el
juez o magistrado al momento del acto, pues el tutor sabe los que es bueno o
malo para el pupilo.

El acto para el que el tutor presta su auctoritas es siempre un acto del pupilo y
sobre este recaen todas las consecuencias jurídicas: Se hace deudor, acreedor o
propietario, el tutor queda extraño a los resultados de la operación.
Restricciones a los poderes del tutor

El tutor no podía:

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1. Hacer donaciones entre vivos o por causa de muerte, exceptuando los regalos
de costumbre, ni manumisiones a menos que hubiera justo motivo aprobado por
un Consejo en los términos de la Ley Aelia Sentia.

2. En virtud de un senado consulto, propuesto por Septimio Severo, el tutor no

podía enajenar los inmuebles rurales o suburbanos (predia rustica vel
susburbana), sin decreto del magistrado, quien investigaba la necesidad de la
enajenación.

3. Cuando un acto interesaba a la vez al pupilo y al tutor, éste último no podía

intervenir en él, con el objeto de no colocarlo entre su interés personal y los
deberes de su cargo, nemo auctor in rem suam fieri potest. Pero cuando el tutor
creía útil celebrar dicho acto en interès del pupilo, podía hacerle nombrar un tutor
especial que diera su autoritas o solamente un curador si se trataba de un acto
que no requería la presencia del principal interesado.

Reponsabilidad del tutor

Al fin de la tutela el tutor debía rendir cuentas, balancearla imputando no

solamente lo que había recibido para el pupilo al principio o en el curso de la
tutela, sino también los gastos, siempre que se hubieran empleado útilmente. El
excedente de los ingresos se ponía al debe del tutor y el excedente de los gastos
útiles a cargo del pupilo. Para sancionar estas obligaciones las leyes ponían a
disposición del tutor y sobre el pupilo, acciones que nacían al fin de la tutela y que
indicaremos rápidamente. Para el tutor no había sino la actio contraria tutela,
creada por el pretor, que se admitió muy tarde en la práctica romana.

Para el pupilo había muchas acciones que mencionaremos en el orden siguiente:

Actio De Suspecti Tutoris.

Procedía esta acción cuando existían serios indicios de un manejo inadecuando

por parte del tutor de los bienes del patrimonio del pupilo que sembraba la
sospecha de manejos fraudulentos.
Si los indicios se concretaban el tutor era separado de la tutela y obligado a
indemnizar los prejuicios causados al patrimonio del pupilo

Actio De Rationibus Distrahendis.

Creada por la ley de las Doce Tablas, suponía una apropiación cometida por el
tutor en perjuicio del pupilo, quien podía demandar el doble de la cosa distraída.
Era una acción mixta civil y penal, que no podía intentarse contra los herederos
del tutor, y siempre producía la infamia contra éste. Procedía al finalizar la tutela.

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Actio Tutela Directa

Creada por el Derecho civil hacia la mitad del siglo VII, que sancionaba la
obligación del rendir cuentas. Era personal y de buena fe, como la acción
contraria; pero a diferencia de ésta, la acción directa gozaba, al principio, de un
privilegio, privilegium exigendi, que le daba al pupilo la preferencia sobre los
simples acreedores quirografarios del tutor y más tarde , bajo Constantino, de una
hipoteca tácita que principiaba con al apertura de la tutela, y prevalecía sobre los
acreedores hipotecarios posteriores a esta fecha. Dicha acción producía la
infamia contra el tutor convencido de fraude.

Garantias del pupilo contra la insolvencia del tutor

Contra la insolvencia o fraude del tutor el Derecho Romano organizó un sistema

bien completo en favor del pupilo:

Privilegium Exigiendi.
Aplicable en el evento en que al finalizar la tutela el pupilo resultara acreedor del
tutor, le permitía cobrar sus créditos con preferencia a los acreedores
quirografarios más no a los acreedores hipotecarios. Constantino concede en
favor del pupilo una hipoteca tácita sobre todos los bienes del tutor.

La Actio Ex Stipulatu.
Pertenecía al pupilo contra el tutor en razón de la promesa hecha por éste de
administrar bien su patrimonio, contra las cauciones prestadas por el tutor. El
ejercicio de esta acción contra el tutor excluida la actio directa tutelae. Añadiremos
que la actio ex stipulatu no implicaba la infamia y no gozaba de privilegio.

La Actio Subsidiaria.
Contra los magistrados municipales encargados de recibir la caución.

Lai in Integrum Restitutio.
O rescisión por causa de lesión de actos celebrados válidamente por el tutor sólo
o por el pupilo con la auctoritas tutoris. Este medio exorbitante, creado por el
pretor, era un ultimum subsidium, un remedio subsidiario, cuyo origen y caracter
veremos al tratar de los menores de veinticinco años.

Fin de la tutela

La tutela terminaba por consecuencia de acontecimiento relativos al pupilo (a parte

pupilli) en los siguientes casos:1. Cuando moría; 2. Cuando llegaba a la pubertad;
en este caso se deben aplicar las reglas estudiadas a propósito del matrimonio en
lo concerniente, según las épocas, a la fijación legal de la pubertad; 3. Cuando

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sufría una capitis deminutio (esclavitud, pérdida del Derecho de ciudadanía,
adrogaciòn). Terminaba por parte del tutor: 1. Cuando el tutor fallecía; 2. Cuando
sufría una capitis deminutio máxima et media, o también una mínima, si se trataba
de un tutor legitimo fiduciario; 3. Cuando se le admitía una excusa o se le
destituía; 4. Cuando se cumplían las modalidades que se señalaban la terminación
de sus facultades.

Tutela mulierum

Tutela de las mujeres que no se hallaban bajo la patria potestas ni bajo la manus
marital, que teniendo igual alcance que la de los impúberes se diferenciaba en su
carácter de perpetua, lo que justificaban los jurisconsultos por la ligereza del sexo.
Al principio sólo fue testamentaria o legítima y después dativa. Tendió a
desaparecer desde finales de la república, si bien nominalmente subsistió aún
desprovista de su fundamento. Su contenido se fue modificando por diversas
concesiones, cual la optio tutoris y el beneficio del ius liberorum

B. LA CURATELA O CURADURIA

Concepto

La tutela es una institución que protege a incapacitados naturales (En razón del
sexo o de la edad) , la misma institución organiza la curaduría de los furiosi et
prodigi. Después por disposición del pretor se protege también a los mente capti,
los sordos, los mudos, los menores de 25 años y en general a quienes sufriendo
una larga enfermedad no pueden administrar sus bienes. El curador administra no
da su auctoritas, en el bajo imperio el curador del menor de 25 años debía dar
algunas veces su consentimiento al acto realizado por el incapacitado.

Curatela es pues la protección dispensada a bienes de patrimonios necesitados de

vigilancia y cuidado. Curador es la persona encargada de tal función.

Clases De Curatelas.

Cura Furiosi.Inicialmente la ley de las XII Tablas estableció la curaduría de los

furiosi (Locos en estado de furia) y mas tarde se extendió para la mente capti
(Tocados de la mente), adultos en estado habitual de imbecilidad, demencia o
idiotismo. Por analogía también se extendió luego a los sordos y mudos y en
general a quienes padecían enfermedades graves.

Al furiosus - Sui juris y púber- disponía la ley de las XII Tablas que se sometiera a
la curatela legitima de los agnados. Desde que se manifiesta la locura se abre la
curatela de los agnados sin necesidad de una decisión judicial. Pertenece al

105
agando mas próximo - Un hijo podía serlo sin necesidad de ser nombrado - si no
hay agnado es el magistrado quien nombra al curador.

Corresponde al curador del furiosus administrar el patrimonio del pupilo y cuidar

de su persona, hasta procurar en lo posible su curación.

Como era absolutamente incapaz no presta su auctoritas y los actos que realice
en estado de demencia son absolutamente nulos y no generan ni siquiera
obligaciones naturales, pero los actos que celebra en estado de lucidez son
válidos. Debe rendir cuentas al final de su gestión. El incapaz o sus herederos
tenían contra él la actio negotiorum directa para obligarle a rendir cuentas.

Así como caía automáticamente bajo la curadoria al caer en demencia, también se

terminaba cuando llegaba la lucidez; era quaestio facti que se dejaba a la libre
apreciación de los jueces.

Cura ProdigiLa ley de las XII Tablas considera pródigos a los que teniendo hijos
disipaban sus bienes heredados de la sucesión ab intestato del padre o del abuelo
paterno. Este concepto de prodigalidad fué evolucionando: Antonio Pio dispuso
que el pretor nombrara curador en todos los casos de prodigalidad, independiente
del origen de los bienes.

Para que alguien sea pródigo es necesario que el decreto del juez así lo declare -
Por lo tanto, hay que probar -. Una vez declarado pródigo correspondía la
curaduría al agnado mas próximo, si no había agnado, al que nombrara el pretor.
Correspondía al curador del pródigo administrar los bienes.

Cura Minorum En Roma es menor el Sui juris mayor de 14 años y menor de 25 a

quienes por su natural inexperiencia y falta de plenitud y desarrollo intelectual el
Derecho Romano estableció medidas tendientes a protegerlo.

La lex laetoria (Principios del siglo II A.C.) concede a los menores una acción
especial contra todo el que fraudulentamente hubiera obtenido un provecho,
abusando de su inexperiencia. Se trataba de una acción penal, pública e
infamante.

Esta ley establecía dos mecanismos protectores:

 Actio Laetoriae: El acto jurídico celebrado por el menor en detrimento de su

patrimonio tiene plena validez, pero al autor del fraude se le impone una sanción
de carácter pecuniario.

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 Exeptio Legis Laetoriae: El contratante fraudulento no puede obligar al menor
a cumplir lo pactado, si de la ejecución del contrato se deriva un detrimento
patrimonial suyo. En caso de ser demandado, puede proponer la exeptio legis
laetoriae.
A estos remedios, en la época clásica se implementó una medida mas eficaz: in
integrum restitutio, cuyo objeto es anular el acto del que se derivó lesión
patrimonial así no haya fraude, basta demostrar la lesión derivada de la minoría de
edad; por medio de ella se volvían las cosas al estado que tenían antes de
celebrarse la negociación, siempre y cuando se dieran las siguientes condiciones:
perjuicio avaluable en dinero, debido a la minoría de edad y que no proceda otro
recurso.

Consecuencia: Nadie quería negociar con los menores, por lo que se empezó a
pedir al pretor el nombramiento de un curador que los asistiera en la celebración
de los negocios para impedir la procedencia de la in integrum restitutio. Los
menores a su vez solicitaron al pretor el nombramiento de un curador que supliera
la inexperiencia propia de la edad. La curadoría fué implementada mas en
beneficio de los terceros que el mismo menor (Para enfrentar un litigio, para
pagarle o para rendirle cuentas). Fué exclusivamente dativa. Por excepción se
nombraba la persona designada por el menor.
Son funciones de este tipo de curadores aconsejar y asistir al menor. No
administraba y si lo hacia lo que resultaba era un contrato de gestión de negocios,
tampoco prestan su autoritas.

Cura Pupillorum.Al impúber en tutela, por excepción, podía tener un curador en

los siguientes casos: Cuando el tutor debe enfrentar un proceso contra el pupilo,
si el tutor ha hecho valer una excusa temporal y en caso de incapacidad del tutor.
El curador sólo realiza actos de gestión no da la auctoritas.

Curatelas Especiales.

Existen otras curadurías que de Roma han pasado a las legislaciones posteriores:

 Cura ventri datus (Para el que está por nacer, protección a los Derechos
eventuales. Cfr. Arts. 91 y 573 del C.C.).
 Cura bonorum: Para cuidar ciertas masas de bienes en diversas hipótesis:
prisioneros de guerra, ejecuciones de deudores, herencias yacentes (Cfr.
Arts. 561 y ss.).
 Cura ad litem: Es dativa, para asistir al incapaz en juicio.

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3. EJERCICIO

1. Relacione las clases de tutela contenidas en el derecho romano y las

contenidas en el derecho civil colombiano.
2. En qué consistía la Negotiorum Gestio y en qué la Auctoritatis Interpositio.
3. Cuáles eran las restricciones o limites al poder del tutor.
4. En qué consistía cada una de las acciones mediante las cuales el pupilo
sometía al tutor a las consecuencias de su incumplimiento.
5. Cuáles eran las garantías de que gozaba el pupilo en caso de insolvencia del
tutor.
6. Enumere algunas causas por las cuales termina la tutela.
7. Cuáles son las causas contenidas en la Lex Laetoria que indujeron al
establecimiento de la cura minorum.

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 PRONUNCIACIÓN DEL LATÍN

Advirtiendo que numerosos estudiantes están pocos habituados al latín, y teniendo

en cuenta que la materia del Derecho Romano es frecuente el uso de esta lengua,
creemos necesario exponer brevemente las reglas fundamentales de su
pronunciación y acentuación. Para este efecto, seguiremos las reglas dictadas por
la pronunciación italiana, por ser la más comúnmente empleada y porque fue
precisamente Italia el asiento del Imperio Romano.

VOCALES: Se pronuncian igual que en el castellano. La “u” después de “g” y “q”

siempre se pronuncia, ejemplos: sanguis (sangre): “sangüis”; aqua (agua): “acua”.

Los diptongos “ae” y “oe”, que en algunos textos aparecen unidos, se pronuncian
como e. Asi, por ejemplo: praemium (el premio): “premium”; foedus (alianza):
“fedus”. A no ser que la “e” lleve diéresis (¨), en en tal caso, suenan ambas
vocales: aër (“á-er”), poëta (“po-ë-ta”). Los démas diptongos se pronuncian como
en castellano.

CONSONATES: Se pronuncian generalmente como en español, salvo en los

siguientes casos:

C- Delante de “e”, “i”, suena che; chi: cessionarius (cesionario) se pronuncia

“chessionarius”; Cicero (Cicerón): “chichero”; delante “a”, “o”, “u”, se
pronuncia: ca, co, cu; seguida de “h”, se pronuncia k; ejemplo: chorus (coro):
“korus”.

G- Delante de “e”, “i”, se pronuncia “ye”, “yi”: Ager (campo): “ayer”; regina (reina):
“reyina”; delante de “a”, “o”, “u”, se pronuncia ga, go, gu; seguida de “n” (gn)
sueña Ñ; ejemplo: pignus (prenda), se pronuncia “piñus”.

H- No se pronuncia, es muda. Ejemplo: hodie (hoy): “odie”; rhetor (orador), se

pronuncia “rétor”. Sin embargo, algunos pronuncian mihi y nihil: “miki” y “nikil”.

J- Se pronuncia como i: ius (derecho); “ius”.

LL- Se pronuncian separadas; ejemplo: bellum (la guerra): “bellum”.

PH- Se pronuncia como “f”; ejemplo: philosophus (filósofo): “filósofus”.

Q - Se pronuncia como “K”; ejemplo: quid (lo que): “kuid”

T- Seguida de “i” y otra vocal, suena como “tz”; ejemplo: operatio (obra,
operación): “operatzio”; excepto cuando la “t” es inicial o va precedida de “s”,
“x”, u otra “t”. Ejemplo: tiara (tiara): “tiara”; ustio (quemadura): “ustio”; mixtio
(mezcla): mixtio; Attius: (Accio) “Attius”.

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V- Se pronuncia como “v” labiodental; el sonido se produce aplicando el labio
inferior a los dientes a los superiores; ejemplo: veritas (la verdad): véritas.

ACENTUACION: El acento jamás se carga en latín en la última sílaba de una

palabra, cuando tiene dos o más. Si tiene dos, se carga en la primera; se más, en
la penúltima o antepenúltima; así, carus, minutus, auctoritas.

LA JUSTICE

Quae dea? – justitia – Ecquid Torvo lumine? – Flecti Nescia sum, lacrymis, vel
prece, vel pretio. – Quod genus? – A superis – Ex quo genitore? – Modo. – Qua
Matre? – fide. – Nutrix quae tua? – Pauperies. – Quis gremio infantem fovit? –
Prudentia. – Quonam freta duce agnoscis crimina? – Judicio. – Cur gladium tua
dextra gerit? Cur laeva bilancem? – Ponderat haec causas, percutit illa reos. –
Quid rari assistunt? – Quod copia rara bonorum est. – Quae comes assidua est? –
Candida Simplicitas. Aurium aperta tibi cur altera, et altera clausa est? – Haec
surda injustis, panditur illa bonis. – Paupere cur semper cultu? – Justissimus esse
Qui cupit, exiguas semper habebit opes.

LA JUSTICIA

¿Qué diosa eres? – La Justicia. - ¿Por qué te ves con ese aterrador aspecto? –
Porque hago caso omiso al llanto, a las lágrimas, o a las súplicas, o al dinero. -
¿De qué linaje eres? – De los dioses. - ¿Quién es tu padre? – La equidad. -
¿Quién es tu madre? – La confianza. - ¿Quién es tu nodriza? – La pobreza. -
¿Quién protege al niño en el regazo de su madre? – La prudencia. - ¿Por medio
de quién conoces los crímenes que se te presentan? – Por el juicio. - ¿Por qué tu
mano derecha lleva una espada? ¿Por qué tu izquierda una balanza? – Esta
examina las causas, aquella castiga a los culpables. - ¿Por qué te presentan los
casos más singulares? – Porque son los casos honestos. - ¿Cuál es tu asidua
compañera? – La simplicidad. - ¿Por qué tienes un oído descubierto y el otro
cubierto? – Este es sordo a las injusticias, el otro hace caso a los honestos. - ¿Por
qué siempre se te da tan poca importancia? – El que desea ser justo siempre
tendrá pocos honores.

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