LO JURÍDICO ANTE EL ENCUENTRO DE DOS MUNDOS

1. Enfoque de la Historia del Derecho

• El estudio de la Historia del Derecho en el Perú colonial del siglo XVI implica una
reflexión interdisciplinaria sobre los derechos humanos.
• Se busca reconstruir la circunstancia vital de las personas en ese contexto, incluyendo
los objetos y actividades jurídicas.
• Se enfoca en la ley y la organización judicial como manifestaciones del pensar humano,
sus valores y soluciones para regular la vida social.

2. El Encuentro del Mundo Andino con el Europeo

• El encuentro entre el mundo andino precolombino y el europeo se ve como una

ruptura, una discontinuidad entre distintas positividades.
• Ni lo andino ni lo hispano serán lo mismo en América.
• Esto también se refleja en el Derecho, donde las formas jurídicas europeas persisten,
pero los contenidos se adaptan a la realidad local.
• Las "leyes de Indias" muestran esta conciencia de discontinuidad y su diversidad
normativa.

3. Reflexión sobre los Derechos Humanos

• Es esencial entender que el concepto contemporáneo de derechos humanos no existía

en el siglo XVI.
• Los derechos humanos modernos derivan de una cosmovisión posterior, que defiende
la libertad individual frente al Estado y promueve derechos sociales, políticos y
económicos.
• En la época colonial, la relación entre individuo y Estado era diferente, orientada hacia
el bien común y el pensamiento clásico español.

4. El Fenómeno Jurídico Colonial

• Se pretende elucidar el fenómeno jurídico colonial identificando sus ideas generales y

cómo se diferenciaba de otras formaciones jurídicas.
• Los tópicos jurídicos de la "república de indios" están conectados con los derechos
humanos, pero desde una perspectiva distinta a la actual.
• La legislación de indias resultó de la interacción entre el mundo europeo y andino.
• El enfoque se centra en los primeros cuarenta años de colonización.

LO JURÍDICO EN ESPAÑA HACIA EL SIGLO XVI

1. Enfoque tradicional de lo jurídico en España

• El análisis de lo jurídico se centraba en los aspectos normativos expresados a través de

la legislación, la costumbre y las sentencias judiciales.

• Se profundizaba en las decisiones de política social, sus alcances y orígenes, pero se

dejaban de lado aspectos fundamentales como la naturaleza de la ley, la función del
derecho en la sociedad y la forma de gobierno, la organización y operación del sistema
jurídico.
 • Es necesario ampliar el enfoque para considerar no solo los contenidos normativos
sino también los conceptos, valores y criterios de interpretación legales que reflejan los
valores y actitudes generados por las personas en relación con el Derecho.

2. El contexto del Derecho en el siglo XVI

• En el siglo XVI, España se encontraba en un proceso de unificación política en torno a

diferentes coronas y posteriormente al reino castellano.

• Esto generó una diversidad de derechos vigentes en función de las etnias y la

reunificación política.

• El tiempo de la reconquista también fue un período de convivencia entre católicos,

judíos y musulmanes, cada uno con su propio estatuto legal y normativo.

• La interacción entre las distintas positividades (europea y andina) en América,

posterior al encuentro de los dos mundos, dio lugar a un derecho particular, no
meramente una transposición de las formas jurídicas europeas.

3. Relación entre Derecho y Religión

• La religión desempeñó un papel crucial en la configuración del Derecho en España

hacia el siglo XVI.

• Los ordenamientos jurídicos estaban estrechamente vinculados a los principios y

preceptos religiosos, lo que hacía que la ley del rey castellano fuera de naturaleza
católica y que su cumplimiento requería la conversión de aquellos que no eran
católicos.

• La ley no se concebía como una expresión arbitraria de la voluntad humana, sino como
una parte de la naturaleza ordenada por la voluntad o razón divinas.

4. Características del Derecho Castellano

• El Derecho castellano se caracterizaba por ser concreto y casuístico, abordando

problemas y situaciones específicas en lugar de abstracciones generales.

• La flexibilidad en el proceso de creación legislativa permitía atender la diversidad de

problemas y circunstancias particulares.

• La ley era comunicada a las autoridades locales y luego difundida en la jurisdicción, sin
contar con un mecanismo formal para su vigencia inmediata en todo el territorio.

5. Imperatividad y Aplicación de la Ley

• La ley en el Derecho castellano tenía imperatividad, pero su vigencia no se limitaba a la

dación; también se requería su concordancia con la ley natural y la doctrina cristiana.

• La aplicación de la ley podía seguir dos modos: vía de precepto (cumplimiento a la

letra) o vía de instrucción (cumplimiento según la conciencia y prudencia del
gobernador).

• El dicho "Obedézcase, pero no se cumpla" surge de la contradicción entre la creciente

autoridad regia y los conflictos con fueros locales, privilegios y ordenanzas, lo que daba
lugar a consultas al rey para decidir su conveniencia.
6. La organización del Derecho

• El Derecho castellano organizaba la sociedad y establecía derechos y obligaciones

según las distintas relaciones objetivas (status) de las personas.

• A diferencia de un ordenamiento centralizado y uniforme, el derecho estaba

configurado por parcelas de legalidad autónomas, muchas veces territoriales, debido a
los privilegios otorgados por el rey.

• La contemporización de distintos intereses era una característica esencial de este

sistema jurídico.

7. Derecho subjetivo y modernidad

• En el siglo XVI, el concepto de "derecho subjetivo" aún no estaba presente. Se concebía

el Derecho como una realidad objetiva, parte de la naturaleza ordenada por la
voluntad divina.

• La distinción moderna entre derecho objetivo y derecho subjetivo no era relevante

para el Derecho castellano de la época.

• Las facultades esquemáticamente concedidas a todo el mundo para crear derechos

privilegiados a través de negocios jurídicos privados eran un desarrollo posterior y
propio de la modernidad.

HACIA LO JURÍDICO INDÍGENA O EL DERECHO CONSUETUDINARIO

1. Introducción y desafío historiográfico

• El derecho indígena en el Perú finalmente incaico del siglo XV es un tema complejo y

arduo de determinar.

• Las teorías tradicionales del "choque cultural" o "encuentro de dos mundos" no

brindan una explicación histórica completa y coherente.

• La fórmula latina "Ubi societas, ibi ius" asume la existencia del derecho en función de la
existencia de la sociedad, pero no es aplicable en sociedades no occidentales, como las
andinas.

• Necesidad de abordar el tema sin prejuicios conceptuales y evitar anacronismos.

2. Complejidad del Derecho andino prehispánico

• En las sociedades andinas o prehispánicas, la noción de lo jurídico difiere

significativamente de las categorías legales occidentales.

• Conceptos como familia, propiedad, imperio o sucesión son inadecuados para

comprender el derecho en estas sociedades.

• Es esencial evitar interpretaciones erróneas y simplistas al abordar el derecho indígena.

3. Aproximaciones al Derecho indígena

• Las propuestas de Fernando de Trazegnies sugieren utilizar nociones interrogativas

para comprender los "controles sociales de la conducta humana" en las sociedades
andinas.
 • Se hace hincapié en la necesidad de enfocar la historia en las transformaciones
mínimas y cambios para comprender el derecho indígena del siglo XVI.

• La historia del derecho indígena debe evolucionar más allá de los paradigmas
eurocéntricos y enfocarse en las particularidades de cada cultura.

4. Características del Derecho incaico

• El derecho incaico es un conjunto de normas objetivas y sustantivas, sin una clara

distinción entre creación y aplicación de normas.

• La existencia de diversos focos normativos debido a las diferencias sociales, étnicas o

regionales es similar a la disgregación jurídica castellana.

• Existen similitudes en las formas jurídicas entre el derecho castellano y el derecho

incaico.

5. Diálogo entre el derecho castellano y el indígena

• Ciertas normas en ambos sistemas jurídicos indican un diálogo y continuidad entre

ellos, más allá de la aparente contradicción entre el derecho escrito y el
consuetudinario.

• Es importante analizar cómo se articulaban y complementaban ambas formas de

derecho para obtener una comprensión más profunda de su interacción.

6. Identidad en las formas jurídicas

• Existe similitud entre el derecho castellano y el derecho incaico, ambos sustantivos y

objetivos, sin una distinción clara entre derecho y obligación.

• Ambas tradiciones jurídicas presentaban disgregación en focos normativos y normas

primarias que reflejaban aspectos de regulación social.

• Es necesario estudiar cómo estas similitudes influyeron en la coexistencia de ambos

sistemas jurídicos.

7. Análisis prudente y particular del cambio

• Es importante realizar un análisis histórico prudente y particular para entender las

pervivencias del derecho andino en el colonialismo, evitando generalizaciones y
leyendas.

• Se debe comprender cómo el poblador andino se adaptó a la estructura colonial en

diferentes contextos.

• Es necesario comprender los cambios y pervivencias en cada caso específico para

obtener una visión más completa y precisa de la realidad histórica.

8. El carácter no disociador del derecho castellano

• Se mencionan ejemplos de acciones judiciales y actos y contratos realizados por el

hombre andino durante el periodo toledano, lo que demuestra su adaptabilidad a la
estructura colonial.
 • Es importante estudiar cómo las pervivencias del derecho andino en el periodo
colonial influyeron en la evolución del derecho castellano.

9. Conclusión

• Es fundamental estudiar el derecho andino prehispánico y su interacción con el

derecho colonial de manera particular y cuidadosa, para evitar generalizaciones y
simplificaciones.

• Se debe seguir investigando y analizando las transformaciones y pervivencias del

derecho indígena en el periodo colonial para una comprensión más completa de la
historia jurídica en el Perú.