UNIVERSIDAD NACIONAL DEL CALLAO

FACULTAD DE CIENCIAS CONTABLES

ESCUELA PROFESIONAL DE CONTABILIDAD

SEPARATA DEL CURSO DE DERECHO DEL

TRABAJO
EL DESPIDO

Autor:
Profesor Miguel Angel Julca Babarzy.

1
 ÍNDICE

Presentación 03

Resumen del aporte 03

Contenido 04
Tendencias sobre los sistemas de despido en el mundo occidental 04

La actualidad del tema del despido en nuestro medio 05

El sistema de trabajo a voluntad de los estados unidos 06

El despido en el Perú, breve reseña histórica 10

El Código de Comercio de 1902 y la indemnización de un mes

de remuneración por conclusión de la relación de trabajo 11

La Ley N° 4916 y la compensación de sueldos al concluir la relación de trabajo 12

La estabilidad laboral absoluta y el Decreto Ley N° 18741 16

Normas internacionales sobre la culminación del contrato

de trabajo y los nuevos paradigmas 20

La recomendación 119, sobre la terminación de la relación

del trabajo del 26 de junio de 1963. 21

El convenio 158 sobre la culminación de la relación laboral 24

La recomendación 166 sobre la terminación de la relación de trabajo de 1982 24

Protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos 25

Bibliografía 27

2
Presentación:

El documento es tiene el carácter de una nota de clase, el objetivo es presentar

comparativamente las diferentes obligaciones e implicancia que tiene el

empleador frente al despido de un trabajador, contextualizar el hecho del

despido, acción en donde el contador es protagonista activo en las empresas de

sus clientes.

Resumen del aporte:

Es un documento que presenta el despido desde un punto de vista histórico e

ideológico, se presenta aspectos no legales de los sistemas de despedir y sus

consecuencias en la sociedad.

3
Contenido:

EL DESPIDO

TENDENCIAS SOBRE LOS SISTEMAS DE DESPIDO EN EL MUNDO

OCCIDENTAL:

Sobre las tendencias que en el mundo ha seguido la facultad del empleador de

poder despedir al trabajador, Sergio Gamonal Contreras 1, nos ayuda a precisar

que el despido, en los países occidentales, han tendido a estos sistemas: hay

los países que los limitan y establecen causas justas de despido y donde lo

injustificado es nulo y por lo tanto se impone la reposición, como en Alemania o

Italia; aquellos más permisivos en donde el despido injustificado no es nulo, pero

el empleador debe hacer un pago indemnizatorio como en Francia; en Gran

Bretaña, la cuna de la revolución industrial, existe el procedimiento del preaviso y

su eventual indemnización en caso de incumplimiento y por último, el sistema de

despido libre, como parte del sistema laboral del contrato a voluntad en los

Estados Unidos de Norteamérica, que permite terminar el contrato de trabajo

como potestad empresarial sin mayor consideración: sin causa, aviso o

indemnización, ni hablar de la reposición.

LA ACTUALIDAD DEL TEMA DEL DESPIDO EN NUESTRO MEDIO

1
Sergio Gamonal Contreras, El despido libre en el contrato de trabajo estadounidense, Revista Chilena de
Derecho Privado N° 28, julio del 2017; Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile;
profesor titular de Derecho del Trabajo, Universidad Adolfo Ibáñez.
4
Empezar esta nota con los sistemas de despido considero que es muy atinado

para esta coyuntura en tanto que en nuestro país los sectores de ideología pro

facilitadores de la inversión extranjera avanzan a pasos muy seguros en sus

aspiraciones de desregular las causas objetivas de contratación y de

desvinculación laboral; el tema es actual y de gran cobertura en realidad sería

uno de los últimos aspectos por precarizar en la legislación laboral peruana para

la mayoría de los trabajadores, que se desenvuelven en la micro y pequeña

empresa o el hito de una nueva tendencia de precarización del empleo para la

denominada gran empresa en el Perú.

Efectivamente, mediante el Decreto Supremo 237-2019-EF, del 28 de julio del

2019, se convirtió en norma el Plan Nacional de la competitividad y

productividad, documento que es la aplicación de la Política Nacional de

Competitividad y Productividad, a su vez aprobado mediante el Decreto Supremo

345-2018-EF, en los cuales se propugna dinamizar y hacer competitivo el

mercado laboral peruano, entre otras cosas, colocando en el estándar de los

países vecinos o de los países de la OCDE los costos de vinculación laboral.

De tal forma, que la pertinencia de la protección contra el despido está en

cuestión y en proceso de implementación, por lo que es de suma importancia

tener una acertada información del sistema y regulación del despido actualmente

en el Perú.

5
EL SISTEMA DE TRABAJO A VOLUNTAD DE LOS ESTADOS UNIDOS

De todos los sistemas de despido en el mundo occidental, el despido sin ninguna

consideración o contrato a voluntad es el más reciente; por simple aplicación de

una cronología el sistema inglés o denominada, regla inglesa, es la más antigua

y fue adoptada de forma natural por la sociedad norteamericana, en tanto la

mayoría de ellos provino justamente de Inglaterra.

El contrato a voluntad, con irrestricto respeto a la voluntad empresarial de

despedir sin ninguna consideración, fue sustituto en los Estados Unidos del

sistema de contrato completo, mediante el cual se pagaba la remuneración a los

trabajadores a la finalización de la tarea, obra o del contrato, es decir el

trabajador para cobrar debía culminar la obra, no había pagos parciales; este

sistema de contratación era demandante de trabajadores especializados; en

cambio el contrato a voluntad para ambas partes permitió pagar a los

trabajadores por las labores efectivamente realizadas y también permitió cambiar

el perfil del tipo de trabajador requerido de un trabajador especializado a uno no

especializado.

El contrato a voluntad puede asociarse con los argumentos del Taylorismo y su

respeto a la voluntad individual en el contrato y la vigencia de la autoridad del

empleador en la ejecución del contrato de trabajo y del centro laboral.

Su auge coincide con la liberación de los negros en Estados Unidos y la

circunstancia que al tratarse de un trabajador blanco el respeto a la regla inglesa

y sus indemnizaciones era poco controversial, en cambio el auge del contrato a

voluntad como que calzó con esa forma de nuevo trato al trabajador negro

liberto.
6
 Se originó a finales del siglo XIX, su teórico fue Horace Gray Wood, el

instrumento fue el tratado sobre maestro o sirviente publicado en el año 1,877

donde desarrolla los fundamentos de la regla americana del despido libre, si bien

no he conseguido para esta nota las consideraciones de su razonamiento, si

puedo dar cuenta de la lectura de Sergio Gamonal que su empatía con la

idiosincrasia de los jueces gringos fue veloz, tres años después de la publicación

del texto, la idea era parte de los considerandos de las sentencias

norteamericanas federales y luego predominante sin límites hasta por lo menos

finales de los años 50 del siglo XX; a finales de los 70, empezó a tener límites

con la inclusión en las consideraciones de los jueces de los motivos del despido

y la excepciones.

El caso del quiebre es el atribuido en California en el año 1959 Pertemann vs.

Temasteis, en el cual los juzgadores reflexionaron sobre el motivo del despido y

las leyes imperativas a todo ciudadano, en este caso el empleador concluyó la

relación laboral por la negativa del trabajador a cometer perjurio en favor del

empleador en una investigación por actos ilegales, los jueces consideraron que

no podía avalarse esa conducta empresarial, tampoco desamparar al ciudadano

que cumplió su deber. Las consecuencias del pronunciamiento judicial fueron

trascendentes en el sentido que el hecho injustificado trae como consecuencia la

justa causa es decir limites al libre arbitrio del empleador.

Desde ese hito, los tribunales han considerado otros aspectos adicionales a la

voluntad empresarial de despedir, el profesor Sergio Gamonal agrupó estas

excepciones al despido libre de la siguiente manera:

7
Excepción de orden público (desde 1959 en California), en ella están contenidas

todas las razones como la resistencia del trabajador a violar la ley, ejercer los

derechos establecidos en la ley, reportar hechos ilegales, o conductas en pro del

interés público; también conocida como la excepción de política pública.

Excepción de buena fe (implied covenant of good faith) (desde 1974 en Nuevo

Hampshire) el despido no puede basarse en un mal proceder empresarial, el

acoso sexual al trabajador, negarse a tener una cita con su jefe o para evitar

pagarle un derecho logrado, no obstante, ello han que indicar que según el autor

ésta excepción es la menos aceptada por los tribunales.

Excepción del despido abusivo (desde 1976 en Massachusets), en ella están

contenidos los causan humillación al trabajador, los que tienen amenazas

encubiertas, hechos violentos, racismo.

La de cláusulas tácitas de estabilidad (implied terms) (desde 1980 en Michigan,

los jueces reflexionan sobre la existencia de un pacto de estabilidad para el

trabajador, o la limitación al establecimiento de causas justas de despido, por la

existencia de una política del empleador; también conocida como excepción de

contrato implícito.

Un aspecto diferente pero muy importante es el referido a la carga de la prueba,

en los procedimientos judiciales de estas excepciones el trabajador tiene la

carga de la prueba

Adicionalmente a estas excepciones, existen otras limitaciones a la contratación

a voluntad como son: a una que otra ley, como en el caso del Estado de

Montana, los pactos colectivos o individuales.

8
Aunque representa una real minoría, los pactos colectivos y sus cláusulas de

causa justa de despido y solución por arbitraje han demostrado su eficiencia, en

el caso de los pactos individuales se trata de contratos muy excepcionales.

En consecuencia, podríamos establecer que el contrato a voluntad, incluso en

Estados Unidos se encuentra limitado por las siguientes razones:

1) Límites legales

2) Límites jurisprudenciales:

2.1 La excepción de orden público

2.2 La excepción de buena fe

2.3 La excepción de despido abusivo

2.4 Las cláusulas tácitas de estabilidad

3) Límites contractuales:

3.1 Contratos colectivos

3.2 Contrato individual

No obstante, lo presentado la conclusión del contrato de trabajo libre y tanto para

el empleador como para el trabajador continúa siendo la regla por excelencia.

9
EL DESPIDO EN EL PERÚ, BREVE RESEÑA HISTÓRICA.

EL CÓDIGO DE COMERCIO DE 1902 Y LA INDEMNIZACION DE UN MES DE

REMUNERACION POR CONCLUSION DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

A principios del siglo XX, que es mas o menos cuando empiezan a proliferar los

centros de trabajo en nuestro país, regía las relaciones laborales el código de

comercio vigente desde el 01 de febrero de 1902, con respecto a la conclusión

de la relación de trabajo establecía lo siguiente:

Artículo 293º.- Contrato entre comerciantes y mancebos o dependientes.

Si el contrato entre los comerciantes y sus mancebos y dependientes se hubiere

celebrado por tiempo fijo, no podrá ninguna de las partes contratantes separarse,

sin consentimiento de la otra, de su cumplimiento, hasta la terminación del plazo

convenido.

Los que contravinieren a esta cláusula quedarán sujetos a la indemnización de

daños y perjuicios, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes.

Artículo 294º.-Causas de despido a los dependientes

Serán causas especiales para que los comerciantes puedan despedir a sus

dependientes, no obstante, no haber cumplido el plazo de empeño:

1) El fraude o abuso de confianza en las gestiones que les hubieren confiado.

2) Hacer alguna negociación de comercio por cuenta propia, sin conocimiento

expreso y licencia del principal.

10
3) Faltar gravemente al respeto y consideración debidos a éste o a las personas

de su familia o dependencia.

Artículo 295º.-Causas para el apartamiento de los dependientes.

Serán causas para que los dependientes puedan despedirse de sus principales,

aunque no haya cumplido el plazo del empeño:

1) La falta de pago en los plazos fijados del sueldo o estipendios convenidos.

2) La falta de cumplimiento de cualquiera de las demás condiciones concertadas

en beneficio del dependiente.

3) Los malos tratamientos u ofensas graves por parte del principal.

Artículo 296º.- Contrato por tiempo indeterminado.

En los casos de que el empeño no tuviere tiempo señalado, cualquiera de las

partes podrá darlo por fenecido, avisando a la otra con un mes de anticipación.

El factor o mancebo, tendrá derecho, en este caso, al sueldo que corresponda a

dicha mesada.

Un breve comentario sobre lo establecido es que a inicios del siglo XX en el Perú

no hubo influencia del contrato a voluntad en nuestra sociedad; aunque eran

tres, hubo causa justa de despido, todas relacionadas al trato entre el empleador

y su trabajador: el abuso de confianza, la deslealtad y la conducta irrespetuosa

fueron las circunstancias penalizadas que hicieron insostenible la relación de

trabajo.

Igualmente, hubo causas para que el trabajador concluya el contrato como son el

maltrato, la falta de pago y el incumplimiento de las condiciones contractuales.

11
También es de resaltar el establecimiento de la indemnización cuando se

concluía el contrato a tiempo indeterminado igual a un mes de trabajo.

LA LEY 4916 Y LA COMPENSACION DE SUELDOS AL CONCLUIR LA

RELACION DE TRABAJO

Veintidós años después, estas normas fueron sustituidas por la Ley N° 4916, las

mismas que establecieron lo siguiente:

Artículo 1.- Modificase el artículo 296 del Código de Comercio, en los siguientes

términos:

A.- En el caso de que el empeño o locación de servicio no tuviera tiempo de

duración determinada constante por instrumento público, podrá cualquiera de las

partes darlo por fenecido, dando aviso de noventa días el patrón al empleado y

de cuarenta días el empleado al patrón.

B.- En el caso que la cesación del empleo o locación del servicio se realizará

porque el principal o patrón lo determine así, notificando de despedida al

dependiente o empleado con sujeción al procedimiento del inciso anterior este

tendrá derecho a la compensación de sueldos según la escala siguiente:

Hasta dos años, un sueldo

De 5 a 10 años, cuatro sueldos

De 10 a 20 años, ocho sueldos

De 20 a 25 años, diez sueldos

12
De 25 a 30 años, doce sueldos

C.- Las reclamaciones que se origen se resolverán por un tribunal arbitral,

compuesto de un árbitro nombrado por el comerciante otro nombrado por el

empleado o empleados, a quienes afecte la reclamación y un tercero que sea el

delegado del gobierno, el cual en Lima será nombrado por el Ministerio de

Fomento y fuera de la capital por la autoridad política de la provincia debiendo

expedirse el laudo, que será inapelable, dentro de un plazo máximo de treinta

días.

D.- En caso de controversia sobre le pago de la compensación a que se refiere

el inciso B, la autoridad que deba resolverla, según el inciso que precede podrá

asignar, provisionalmente el empleado reclamante, una suma equivalente a dos

sueldos con carácter de pensión alimenticia, en tanto que se ventila la

contención y siempre que se sustente el pedido en prueba escrita o con

certificación de tres personas idóneas a juicio del tribunal.

Artículo 2.- En los casos en que la despedida de un dependiente o empleado se

sujete a alguna de las causales previstas en el artículo 294 del Código de

Comercio o cualquiera otra falta grave en que incurriera a juicio del tribunal

arbitral de que trata el inciso C del artículo 1 no tendrá derecho ni al aviso previo

de despedida, ni a indemnización, ni beneficio de clase alguna.

Artículo 6.- Si el dependiente o empleado se retirara del servicio sin cumplir el

requisito de avisar a su principal con la anticipación a que se refiera el inciso A

del artículo 1 de esta ley, perderá todos los derechos y beneficios que ella le

acuerda y le quedaran reducidos a la mitad si el aviso de despedida del principal

o patrón obedeciera ha comprobado y notorio desmedro de los negocias de ésta.

13
En todo caso que el dependiente o empleado fuera coparticipante en las

utilidades de los negocios de un principal o patrón no le alcanzaran los

beneficios de esta ley

Artículo 7.- Los derechos que concede está ley son irrenunciables e

inembargables.

Artículo 8.- Los empleados que gozaren de los beneficios establecidos en los

artículos anteriores con mas amplitud de la que determina esta ley, continuaran

disfrutándolos sin que los patrones puedan acogerse a las tasas que quedan

establecidas.

Artículo 9.- La presente ley ampara también a los menores y a las mujeres sin

alterar los beneficios que le ley sobre trabajo de mujeres y menores les acuerde.

La ley, fue todo un triunfo de la sociedad de empleados del comercio de Lima;

don Jorge Basadre, quien además era parlamentario por esos tiempos, en su

libro la Historia de la República del Perú 1822 - 1933 2 registró que luego de una

dinámica de protestas, huelgas, protagonizados por los empleados de comercio,

por los años 1919 y en ambiente en el cual el presidente Leguía estrechaba

vínculos con ellos; en la práctica, fue uno de sus gestores, se promulgó la ley

sobre compensación al empleado despedido, Ley N° 4916, del 07 de febrero de

1924.

La Ley, estableció a favor de los empleados los siguientes derechos: Pre aviso

de despedida, Póliza de Segura de Vida, subsidio por defunción o inhabilitación;

de esa manera nació la compensación por tiempo de servicio, aumentando la

2
Jorge Basadre, Historia de la República del Perú 1822 – 1933, Tomo 12, El Surgimiento de la Legislación
del Empleado, Pág. 3033; Octava Edición, corregida y aumentada.

14
indemnización por despido de una remuneración establecida por el artículo 296

del código del comercio, a tres mensualidades al trabajador despedido por la

decisión del empleador, con un año de servicio para un mismo empleador;

primero el beneficio favoreció solamente a los empleados, desde el 12 de enero

de 1962 se incorporaron los obreros.

En su libro Mi Lucha por un ideal social, José Manuel Ramírez-Gastón Jurado de

los Reyes3 se atribuye la autoría de la Ley N° 4916, fue un abogado, quien nació

el 19 de junio de 1882 y falleció el 11 de mayo de 1974, dirigente de la sociedad

de empleados del comercio, un precursor del Derecho Social en el Perú, narra

en su libro que en la cámara del senado no había mucha voluntad para la

aprobación de la ley, que es más la legislatura estaba culminando, más bien el

periodo de discusión de la ley estaba siendo aprovechado por los empleadores

para despedir a los empleados, como el caso de un empleado de la casa Hardt,

quien no obstante de tener 30 años de servicio lo despidieron, por ese motivo se

entrevistó con el Presidente Bernardino Leguía, solicitando su ayuda, quienes

tenían mayoría parlamentaria, fue así con el impulso del presidente, se aprobó

en la cámara de senadores la ley.

Un somero comentario del nuevo dispositivo con respecto a la conclusión

empresarial del contrato de trabajo establecida por el Código de Comercio, nos

hace afirmar que si bien es cierto instituyó la compensación de sueldos frente al

despido patronal, fue más drástica con el trabajador que renunciaba toda vez

que en la última parte del artículo 296 del Código de Comercio, estableció la

compensación de una remuneración en las dos circunstancias de aviso de poner

3
José Manuel Ramírez - Gastón Jurado de los Reyes, Mi lucha por un ideal social, octubre de
1966
15
término al contrato de trabajo indefinido, tanto en el caso del del empleador

como del trabajador, igual a una remuneración mensual; en la Ley N° 4916

solamente estuvo establecida en el caso de la culminación empresarial, en igual

sentido fue la voluntad del legislador en el caso de la renuncia del trabajador o

en el caso de falta grave cometido por el trabajador, en estos casos beneficios

desaparecieron, en el Código de Comercio los derechos fueron irrenunciables e

inembargables; también dio facilidades a la parte patronal en el caso de

insolvencia, la Ley 4916 estableció la reducción de los beneficios a la mitad

cuando se trató de insolvencia empresarial en el caso del Código de Comercio el

trabajador podía apartarse del contrato de trabajo cuando no se pagaba, sin

diferenciar el motivo del no pago.

LA ESTABILIDAD LABORAL ABSOLUTA Y EL DECRETO LEY 18741

A los cuarenta seis años se modificó, lo establecido por la Ley N° 4916, el 10 de

junio de 1970 el denominado gobierno revolucionario de las fuerzas armadas

mediante el Decreto Ley 18471, estableció causales de despido para los

trabajadores de la actividad privada.

El dictador Juan Velasco Alvarado, aplicando el artículo 5 del Estatuto del

Gobierno Revolucionario, en la consideración que no se oponía a la causa de la

revolución se amparó en el artículo 45 4 de la sustituida Constitución del Perú de

1933, en el sentido que corresponde al Estado legislar sobre las relaciones

4
Artículo 45.- El Estado favorecerá un régimen de participación de los empleados y trabajadores en los
beneficios de las empresas y legislará sobre los demás aspectos de las relaciones entre aquellos y estos, y
sobre la defensa de los empleador y trabajadores en general. La constitución del Perú 1933; Ediciones
Populares, no venal; Librería – Editorial Juan Mejía Baca, diciembre de 1958.
16
laborales y en defensa de los trabajadores en general, también invocó el artículo

22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ratificada por la

Resolución Legislativa 13282, la responsabilidad del trabajador para el

cumplimiento de sus obligaciones y el incremento de la productividad

Estableció

Artículo 1: Los trabajadores de la actividad privada y los de las empresas

públicas sometidos al régimen correspondiente al de la actividad privada solo

podrán ser despedidos por las causas siguientes:

A.- Falta grave

b.- Reducción o despedida total del personal, autorizada por resolución de la

autoridad de trabajo, debida a causa económicas o técnicas y caso fortuito o

fuerza mayor

Artículo 2.- Constituye falta grave que da lugar a la despedida inmediata del

trabajador las siguientes:

A.- Descuido u omisión en el cumplimiento de las obligaciones de trabajo que

ocasionen daño grave o creen riesgo igualmente grave, contra las personas, los

bienes o la seguridad del centro de trabajo.

B.- Las informaciones falsas proporcionadas intencionalmente al empleador o

sus superiores que ocasionen perjuicios graves a la empresa.

C.- La utilización o disposición de los bienes del centro de trabajo en perjuicio del

empleador y en beneficio propio o de terceros.

17
D.- La realización en provecho propio o de tercero de actividades idénticas a las

que ejecuta para el empleador, atrayendo la clientela de éste, causándole grave

perjuicio.

E.- El uso o entrega a terceros de procedimientos de fabricación considerados

secretos. Así como informaciones de igual naturaleza que ocasiones perjuicio al

empleador.

F.- La reiterada resistencia a cumplir las ordenes de sus superiores en relación

con sus labores o no dar cumplimiento repetidamente a los reglamentos de

seguridad.

G.- La concurrencia reiterada al trabajo en estado de embriaguez o bajo la

influencia de narcóticos y aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza de

la función o del trabajo revisan excepcional gravedad.

H.- Las ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos; e

I.- Ausencias injustificada no consecutivas por mas de cinco días al mes o mas

de quince días al semestre

Artículo 3.- Si la causa que justifica el despido no resultare probada por el

empleador, este será obligado a elección del trabajador:

A.- A la reposición en el trabajo y al pago de una suma igual a las

remuneraciones que hubiere dejado de percibir hasta el momento de la

reposición, así como a los otros derechos que pudieren corresponderle; o

B.- Al pago del equivalente de tres meses de remuneraciones, si el trabajador se

decide por la terminación de la relación de trabajo, además de una suma igual a

18
las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de la resolución que pone

término a la reclamación y demás derechos que pudieran corresponderle.

Artículo 4.- Toda despedida por causa justificada deberá ser notificada al

trabajador por el empleador mediante carta remitida notarialmente o por

intermedio del juez de Paz a falta de Notario y comunicada simultáneamente a

las autoridades de Trabajo, indicándose en ambos documentos de manera

precisa la causa de la despedida y la fecha en que el trabajador debe cesar.

Tales avisos deberán ser cursados inmediatamente después de conocido o

investigado, cuando sea necesario, por el empleador, el hecho invocado para el

despido.

Un comentario sobre lo estipulado por el Decreto Ley de la estabilidad absoluta

como fue motejado el dispositivo hace ver que aumento de tres a nueve las

faltas graves, mantuvo la deslealtad del trabajador, materializada mediante

realizar la misma actividad sin conocimiento del cliente o llevarse los clientes.

Es interesante precisar que no estableció un procedimiento al interior del centro

de trabajo el despido fue inmediato, la única exigencia fue que lo haga conocer

mediante carta notarial o en su ausencia por el Juez de Paz, en todo caso el

derecho de defensa estuvo en el proceso judicial; esto que puede parecer

indefensión es posible que en la práctica fuera más eficaz, en el sentido que

luego obligó al empleador a pagar todos las remuneraciones dejada de percibir si

lo miramos en el contexto vemos que es uno de los más duros para en la época;

en el Brasil la ley sobre el despido era con la autorización del juez de trabajo, es

decir el empleador denunciaba al trabajador para poder despedirlo

19
Otro aspecto que se puede resaltar es la carga de subjetividad en los cargos de

las faltas graves por ejemplo la información falsa proporcionada

intencionalmente; la disposición de los bienes del centro de trabajo en perjuicio

del empleador, debe ser interesante ver los archivos del fuero privativo de

trabajo a fin de precisar si los jueces o las defensa llegaban a determinar esas

intencionalidades no obstante que hay que reconocer que en la sanción se debe

penar el acto doloso que siempre debe tener la voluntad y la conciencia al

cometer el acto.

Otro aspecto puede ser que legisló mejor el abuso de confianza o fraude al

empleador en el sentido que lo materializó en conductas como: el descuido, la

omisión en el cumplimiento de las obligaciones de trabajo; la utilización o

disposición de los bienes del centro de trabajo; el uso o entrega de terceros de

procedimientos de fabricación considerados secretos

NORMAS INTERNACIONALES SOBRE LA CULMINACIÓN DEL CONTRATO

DE TRABAJO Y LOS NUEVOS PARADIGMAS

En tanto todo esto ocurrió en el periodo de finales del siglo XIX y mediados del

siglo veinte tanto en los Estados Unidos como en nuestro país, hubo todo un

cambió en la esfera mundial de los paradigmas y es necesario precisar que los

axiomas liberales fueron abandonados luego de la primera guerra mundial por el

concepto social demócrata de la justicia social establecido como un patrón de

conducta de la sociedad en el pacto de final de la guerra, el nacimiento de la

20
Organización Internacional del Trabajo, sus convenios y recomendaciones

internacionales.

Sobre la conclusión del contrato de trabajo, hay registro de normas

internacionales de acuerdo con el siguiente orden:

La recomendación 119, sobre la terminación de la relación del trabajo de 1963

Convenio 158, sobre la terminación de la relación del trabajo de 1982

La recomendación 166, sobre la terminación de la relación laboral de 1982

LA RECOMENDACIÓN 119, SOBRE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN

DEL TRABAJO DEL 26 DE JUNIO DE 1963

Sobre la culminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, en la

47 Conferencia General se acordó expedir una recomendación denominada

sobre la culminación de la relación de trabajo que estableció las siguientes

recomendaciones para la aplicación de sus miembros:

La limitación del poder empresarial de despedir sin causa, o contrato por

voluntad, la terminación de la relación de trabajo puede suceder siempre que

exista una causa justificada relacionada con la capacidad o la conducta del

trabajador o basada en las necesidades del funcionamiento de la empresa.

El despido por falta grave debe proceder cuando no puede esperarse del

empleador otra conducta dentro de las reglas de la buena fe, tuvo una posición

punitiva ni preaviso ni indemnización compensativa.

Proscribió como causa justificada para la terminación de la relación de trabajo:

21
La afiliación a un sindicato o la participación en sus actividades fuera de las

horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de

trabajo;

Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en

dicha calidad;

Presentar de buena fe una queja o participar en procedimientos entablados

contra un empleador por razón de violaciones alegadas de la legislación;

La raza, el color, el sexo, el estado matrimonial, la religión, la opinión política, la

procedencia nacional o el origen social.

El trabajador que considere haber sido objeto de un despido injustificado

debería, salvo solución satisfactoria al interior de la empresa tener derecho, a

que su despido se revise en un organismo neutral, en un plazo razonable, donde

pueda ser asistido por una persona que lo represente.

Los organismos mencionados, deben estar facultados para examinar las causas

alegadas y determinar sobre la justificación del despido, con posibilidad de

reinstalarlo y de no ser repuesto pagarle los salarios dejados de percibir también

una indemnización u otro tipo de reparación o bien una combinación de ambas.

En el caso del trabajador cuyo empleo vaya a darse por terminado por

necesidades de la empresa, debería tener derecho a un preaviso prudente o una

indemnización; en el caso del plazo de preaviso, el trabajador debería, tener

derecho a tiempo libre sin pérdida de su remuneración, con objeto de buscar otro

empleo.

22
En ambos casos el trabajador cuyo empleo se concluya debe tener derecho a

recibir a su solicitud un certificado del empleador en la que se indiquen la fecha

de ingreso, la fecha de cese y el cargo que tuvo, sin menciones negativas en

contra del trabajador, también alguna manera de protección de sus ingresos

tales como el seguro de desempleo o una compensación por fin de servicios

cuya fuente sería el empleador o ambas.

Sobre la posibilidad de consultar a los representantes de los trabajadores antes

de despedir lo dejo a los usos y costumbres.

Estableció el principio de inmediatez en el despido, tanto para el empleador

como para el trabajador.

Instituyo el proceso interno antes del despido por falta grave con la exigencia

que el trabajador tenga la posibilidad de exponer inmediatamente su caso,

asistido, cuando fuere oportuno, por una persona que lo represente.

Sobre los procesos de reducción de personal:

Instituyó, que salvo afecte el funcionamiento eficaz de la empresa, se debe evitar

las reducciones de personal, en el caso que se tenga que hacer se debe

consultar previamente con los representantes de la empresa sobre medidas

alternativas como formación o readaptación de trabajadores, reducción de horas

extras, la progresión de las medidas, en lo posible se debe hacer en presencia

de autoridades públicas, mas cuando ellas son de gran impacto en una región,

recomendó ciertos criterios de selección para la inclusión en los ceses, entre

ellos estuvo: el normal funcionamiento de la empresa, la capacidad, experiencia,

aptitudes y las calificaciones profesionales de cada trabajador; su antigüedad; su

edad; su situación familiar; así mismo recomendó que los trabajadores cesados
23
por reducción de personal deberían tener prioridad para ser readmitidos cuando

haya la posibilidad de contratar aunque se podía limitar a un periodo, en el caso

de su reincorporación sus salarios no deberían ser menores.

El CONVENIO 158 SOBRE LA CULMINACION DE LA RELACION LABORAL:

El punto no fue tocado por la OIT hasta la conferencia 68, de junio de 1982, en

donde adquirió el consenso de ser un convenio, cuyas novedades fueron:

Dentro de los excluidos se encuentra los trabajadores sometidos a periodo de

prueba, con una duración determinada y razonable, los de contrato a plazo

invocando que no se masifique ese tipo de contrato, los de contrato ocasional.

Dentro de la proscripción como causa justificada para el despido fueron incluidas

las ausencias por: maternidad, enfermedad o lesión comprobada con

certificación médica.

Instituyó de manera principal el procedimiento interno de defensa por los cargos

de relacionados con la conducta o rendimiento.

Y ratificó todo lo establecido por la recomendación 119

LA RECOMENDACIÓN 166 SOBRE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE

TRABAJO DE 1982.

Aporta a las normas internacionales ya mencionada la sugerencia que se tienda

a no usar los contratos a plazo y en todo caso a considerarlos como de tiempo

indefinido; la proscripción que se tome como causa justa para despedir los

24
siguientes aspectos: la edad del trabajador; la ausencia del trabajo por motivo

del servicio militar obligatorio o de otro cumplimiento de obligaciones cívicas; la

posibilidad de considerar como causa justa de despido a la conducta reincidente

y de bajo rendimiento.

Un comentario sobre estas normas internacionales y la legislación nacional de la

época puede hacer ver que nuestra legislación concordó bien e incluso estuvo a

la vanguardia por lo establecido con respecto a la compensación de sueldos

cuando el trabajador perdía su trabajo por iniciativa empresarial y estuvo muy a

la saga con respecto a la determinación de la proscripción de los aspectos que

no podían ser considerados causa justa de despido; tanto en la Ley 4916 como

en el Decreto Ley 18741 no la tuvo, peor aún con la posibilidad de defensa

interna antes del despido o la posibilidad de contradecir la decisión empresarial

en juicio, se aceptó la compensación de sueldos como algo muy preciado, pero

vemos que para la época muy limitado.

PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCION AMERICANA SOBRE

DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONOMICOS,

SOCIALES Y CULTURALES "PROTOCOLO DE SAN SALVADOR"  

Aunque no comparte la coyuntura de creación esta norma internacional regional

de Derechos Humanos tiene mayores alcances sobre los derechos laborales

tales como el salario que garantice una vida digna para los trabajadores y su

familia.

25
 Adicionalmente a estas normas internacionales existen obligaciones regionales

sobre Derechos Humanos, tal como lo establecido en el artículo 7 del Protocolo

adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de

Derechos económicos, sociales y culturales o denominado el Protocolo de San

Salvador. Este dispositivo establece:

Artículo 7 : CONDICIONES JUSTAS, EQUITATIVAS Y SATISFACTORIAS DE

TRABAJO

Los Estados parte en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo

al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en

condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados

garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:

a. Una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores

condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un

salario equitativo e igual por trabajo igual, sin distinción

b. El derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad

que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo

con la reglamentación nacional respectiva;

c. El derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo para

lo

cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de

servicio;

26
d. La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las

características de las industrias y profesiones y con las causas de justa

separación.

En caso de despido injustificado el trabajador tendrá derecho a una

indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquiera otra prestación

prevista por la legislación nacional.

e. La seguridad e higiene en el trabajo;

f. La prohibición de trabajo nocturno o en labores insalubres o peligrosas a los

menores de 18 años y, en general, de todo trabajo que pueda poner en peligro

su salud, seguridad o moral.

Cuando se trate de menores de 16 años, la jornada de trabajo deberá

subordinarse a las disposiciones sobre educación obligatoria y en ningún caso

podrá constituir impedimento para la asistencia escolar o ser una limitación para

beneficiarse de la instrucción recibida.

g. La limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales.

Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos,

insalubres o nocturnos.

h. El descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la

remuneración de los días feriados nacionales.

Bibliografía:

27
1.- Sergio Gamonal Contreras, El despido libre en el contrato de trabajo
estadounidense, Revista Chilena de Derecho Privado N° 28, julio del 2017;
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile; profesor
titular de Derecho del Trabajo, Universidad Adolfo Ibáñez.

2.- Jorge Basadre, Historia de la República del Perú 1822 – 1933, Tomo 12, El
Surgimiento de la Legislación del Empleado, Pág. 3033; Octava Edición,
corregida y aumentada.
3.- José Manuel Ramírez - Gastón Jurado de los Reyes, Mi lucha por un ideal
social, octubre de 1966.

4.- La constitución del Perú 1933; Ediciones Populares, no venal; Librería –

Editorial Juan Mejía Baca, diciembre de 1958.

5.- Organización Internacional de Trabajadores, (OIT) NORLEX,

https://www.ilo.org › global › lang--es

1.

28