Autor: Juan Pablo Castillo Armijos

Docente: Adriana Rodriguez

Materia: Escritura académica y metodologías
Fecha: 21 de octubre de 2022

Título
Propuesta de un nuevo modelo de contratación laboral en relación de dependencia para
el sector privado, basado en la figura del “empleo a voluntad o employment at will”
utilizado en Estados Unidos de América

Descripción del problema

La legislación ecuatoriana contempla varias formas de contratación laboral en relación
de dependencia que tienen como eje principal el derecho constitucional de libertad para
contratar. No obstante, al observar el código laboral vigente y demás normativa conexa,
podemos ser testigos de la divergencia que existe entre la norma rígida y la realidad
socio económica de un país que, para bien o para mal, forma parte de un entorno global
flexible que requiere nuevas dinámicas en la relación entre empleado y empleador. En
consecuencia, el gran problema que enfrentamos es que los legisladores; sin
conocimiento técnico y peor empírico, pretenden que la realidad laboral y comercial se
ajuste a la norma y no al revés, como debería ser. Lo anterior, ha tenido como resultado
que el modelo utilizado durante varias décadas haya sido un completo fracaso,
generando nada más que desempleo y falta de oportunidades, toda vez que los
trabajadores y empleadores se ven obligados a mantener, en muchos casos, relaciones
insanas e insatisfactorias bien sea, por un lado, por el temor de perder el empleo y, del
otro, de pagar cuantiosas indemnizaciones a un trabajador que no se ajusta a las
expectativas del empleador o que ha incumplido con sus obligaciones contractuales. En
otras palabras, la relación laboral basada en una obligación legal y sin embargo
vagamente consensual.
Así pues, es necesario proponer un nuevo modelo de relación contractual que se
encamine a una verdadera libertad contractual, fundado, en efecto, en la libre elección
de condiciones laborales entre las partes que permitan disminuir el desempleo y mejorar
la calidad de vida de los empleados; y, al mismo tiempo, lograr eficiencia económica
para el empleador como ha sido el caso de Estados Unidos de América baja la
modalidad contractual del empleo a voluntad.
Pregunta
¿Es necesaria la adopción de un nuevo modelo de contratación en relación de
dependencia, a través de la inclusión de este modelo en el artículo 11 del Código de
Trabajo basado en el principio de “employment at will”?
Objetivos Específicos

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 1. Analizar los distintos tipos de contrato en relación de dependencia,
estableciendo si estos modelos contractuales vulneran el principio de libre
contratación consagrado en el artículo 66 de la Constitución del Ecuador.
2. Evaluar los elementos constitutivos del modelo de “employment at will”, sus
principios doctrinarios, base legal y la factibilidad de su aplicación en el marco
de la normativa laboral actual en comparación con la legislación americana.
3. Elaborar una propuesta del modelo de “employment at will” en relación de
dependencia, direccionada al sector privado que permita optimizar el vínculo
empleado – empleador con el fin de generar un real entorno de libre contratación
en la que estos sujetos determinen las condiciones contractuales con estándares
mínimos de cumplimiento para las partes.

Marco Teórico
El concepto nuclear de esta tesis es establecer un nuevo modelo en contratación laboral
en relación de dependencia en el sector privado, emulando el modelo de “employment
at will” utilizado en Estados Unidos de América. Para tal efecto, es importante entender
los fundamentos de la relación laboral con base en la autonomía de la voluntad y la
libertad de contratación para lo cual es necesario por lo que es necesario regresar y
realizar un análisis preliminar tanto de los artículos pertinentes del Código Civil
ecuatoriano, la Constitución del Ecuador de 1998 y la de 2008; con el objeto de
determinar qué garantías a la libre contratación laboral se encuentran consagradas en
estas. Además será necesario revisar lo concerniente a la relación de dependencia
dentro del Código de Trabajo para efectuar un estudio de las distintas modalidades de
contratación que contempla nuestra legislación laboral. Finalmente, de las resoluciones
emanadas por el Ministerio de Trabajo que regulan las relaciones en relación de
dependencia en el sector privado. De otro lado, retomando los conceptos nucleares que
se consideran en esta tesis para el marco teórico se tomará en cuenta autores (en su
mayoría norte americanos), que abordan la modalidad del empleo a voluntad o
“employment at will”. Abordaje, efectudo desde una perspectiva histórica, crítica,
comparativa y analítica respecto de sus ventajas y desventajas. Así pues, se empezará,
con la base teórica que se estable en el artículo de la Berkley Journal of Employment
and Labor Law denominado “Exploding the Original Myth Regarding Employment-At-
Will: The True Origins of the Doctrine” por parte de la profesora Deborah A. Ballam.
Este artículo hace un acercamiento histórico y estudia los orígenes del “empleo a
voluntad”, que, a decir de muchos otros autores e historiadores nació con los fallos de
las cortes americanas como productos de la expansión industrial del siglo XIX. La
Profesoa Ballan con su artículo, confirma esa teoría y logra determinar que esta
modalidad era la regla adoptada incluso antes de su formalización y demuestra que fue
precisamente la naturaleza del crecimiento económico de los Estados Unidos lo que dio
origen a la regla del empleo a voluntad. La profesora hace un acercamiento a la
aplicación histórica de dicho modelo en todos los estados, con el objeto de testear la
realidad de cada uno de estos en los que, si bien el modelo es igual en la mayoría de los
estados, sus excepciones son diferentes por leyes públicas propias de cada estado.
Finalmente, en este estudio, Ballam concluye que cuando los tribunales finalmente
declararon expresamente la regla del empleo a voluntad, lo hicieron porque ya formaba

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 parte del derecho que había sido establecido por presiones económicas. (Berkeley
Journal of Employment and Labor LawVol. 17, No. 1 (1996)
Tomando en cuenta el objeto de estudio, nace como una práctica consuetudinaria,
formalizada posteriormente con los fallos de los jueces de las cortes estadounidenses
esta tesis también fortalecerá su marco teórico con el artículo denominado
“Employment at Will in the United States: The Divine Right of Employers “publicado
por la Universidad de Pennsylvania en su U. PA. JOURNAL OF LABOR AND
EMPLOYMENT LAW, en el que el profesor Clyde W. Summerst nos otorga una
perspectiva más a fondo, no solo de las raíces u origen respecto a la modalidad
contractual estudiada, sino, además, nos da una perspectiva desde el punto de vista
jurisdiccional, cuando efectúa análisis de varios casos en donde el autor nos muestra
fallos judiciales que, comparados con nuestra legislación pudieren parecer, incluso,
violatorios a los derechos del trabajador. Nos obstante el autor nos muestra, la realidad
de la doctrina americana en donde en los fallos judiciales prima la voluntad, la
costumbre y la intensión de las partes. Sin perjuicio de lo referido, el autor concluye que
“existe una ambigüedad generalizada en la ley laboral estadounidense con respecto a los
derechos y el estado de los empleados individuales. Incluso, llega a manifestar que
existe una clara contradicción reflejada en decisiones judiciales que aplican las
excepciones para proteger a los empleados de despidos injustificados. Para el autor el
punto principal es enfatizar que la concepción de la relación laboral como una de
dominación del empleador y subordinación del empleado sigue siendo una fuerza
poderosa, si no prevaleciente, en la legislación laboral estadounidense” (3 U. Pa. J. Lab.
& Emp. L. 65 (2000-2001)
Siguiendo la línea de investigación, es necesario recurrir a un par de artículos que
abarcan esta modalidad. El primero, contenido en una “A Survey of the Employment
Contract Law in Florida: An Analysis of the Applications of Employment Contracts to
the Interests of Employers and Employees”, efectuado por parte de la Universidad de
Florida por parte del profesor Ronal E. Jolles en el que el autor nos acerca a la
estructura contractual en sí misma y las consideraciones que dentro de este modelo se
deben tener en cuenta tanto por parte del empleador como por parte del empleado, toda
vez que es este último el que “conoce menos”, por decirlo de alguna manera, de los
tecnicismos que el contrato de trabajo como tal. No obstante, más allá de tomar partido
por empleador o empleado, hace un análisis de la modalidad contractual en el mundo
contemporáneo. El segundo; contenido en un artículo del Nebraska Law Review de la
Universidad de Toledo College of Law, por parte de la profesora Nicole B. Porter con el
documento denominado “The Perfect Compromise: Bridging the Gap Between At-Will
Employment and Just Cause”, con el que esta, hace un análisis desde una perspectiva
más detallada no solo de la voluntad de dar por terminada la relación contractual, sino,
además, hace un estudio preciso de la terminación por justa causa y de los problemas
que acarrea, toda vez que abre la puesta a la arbitrariedad de la autoridad laboral,
proteccionista, (como ocurre en nuestro país), aun del empleado que miente, engaña y es
poco eficiente. En tal sentido, en este artículo podemos observar una ligera inclinación
de la autora a la figura del “employment at will”, no obstante, muy bien sustentada. No
es por lo tanto infundada su conclusión cuando manifiesta que para algunos su
propuesta “no brinda suficientes beneficios para los empleados debido a los recursos

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 limitados y porque no prohíbe todas las malas decisiones de despido. Por el contrario,
otros argumentarán que esta propuesta es demasiado amplia porque a voluntad es la
mejor regla por defecto, toda vez que ya existen demasiadas limitaciones en la
capacidad de un empleador para despedir a sus empleados. Sin embargo, si ambos lados
la comparan con la situación actual de caos, ambas partes puedan verlo con optimismo,
como el compromiso perfecto” (Nicole B. Porter, The Perfect Compromise: Bridging
the Gap Between At-Will Employment and Just Cause, 87 Neb. L. Rev. (2008) )
Finalmente, se tomará en cuenta la lectura denominada “The employment-at-will
doctrine: three major exceptions”, del autor Charles J. Muhl y publicada en la página
web: https://www.bls.gov/opub/mlr/2001/01/art1full.pdf perteneciente al Buró de
Estadísticas Laborales de Estados Unidos, en donde el articulista antes mencionda
explica detalladamente cuales son las 3 excepciones que se pueden aplicar para
contratarestar la doctrina del “Employment at will”

Acopio y procesamiento de información (metodología)

Está tesis requiere dos fases de acopio de información: 1. Investigación en

fuentes primarias para establecer conceptos básicos que nos permitan entender el tema
de investigación como la Constitución ecuatoriana, tanto de 1998 como del 2008,
Código Cilvil ecuatoriano, Código de Trabajo y resoluciones del Ministerio de Trabajo;
y, 2. fuentes secundarias como artículos de revista, enunciados, opiniones y criterios de
expertos en el tema, así como sentencias de las cortes americanas que permitan
vislumbrar la doctrina emanada del modelo del employment at will.

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