Ficha LAUDO Air Canada c.

Venezuela
CASO: Air Canada c. Venezuela
Laudo Final
Institución CIADI
Arbitral
Fecha: 13 de septiembre de 2021
TBI: TBI Canadá - Venezuela (1996)
¿Art. similar al Art VIII del TBI Canadá-Venezuela es similar. El TLC es más amplio y regula la transferencia de
APPRI? bienes en especie.
Hechos Posición de Air Canada: Primero, el derecho a transferir fondos libremente es fundamental para el
relevantes régimen internacional de promoción y protección de inversiones. La obligación del FTF es
absoluta. El artículo VIII del TBI establece el principio de que los inversionistas canadienses
protegidos pueden realizar transferencias sin restricciones de sus inversiones y rendimientos en
Venezuela, y que dichas transferencias se "efectúen sin demora". En segundo lugar, las
protecciones previstas en el propio TBI protegen a la Demandante de la negativa de la Demandada
a permitir la libre repatriación de los ingresos de la Demandante en una moneda convertible como
el dólar estadounidense. El Artículo VII del TBI protege específicamente los "retornos" así como
las "inversiones". Los fondos denominados en bolívares que la Demandante buscaba convertir y
repatriar eran rendimientos " rendidos por una inversión". Además, la Demandante ha presentado
amplia evidencia de que realizó una parte sustancial de sus inversiones en relación con sus
operaciones en Venezuela en dólares estadounidenses. No se debe permitir que la Demandada
eluda sus obligaciones de transferencia gratuita incluso si el Tribunal llegara a la conclusión de que
la Demandante no realizó gastos sustanciales en dólares estadounidenses en relación con sus
operaciones en Venezuela.
Posición de Venezuela: Las "transferencias" de la Demandante no están protegidas por el Artículo
VIII del TBI. El Artículo VIII(2) del TBI Venezuela-Canadá establece un vínculo claro en el
Artículo VIII entre la existencia de una inversión y el estándar FTF. Al incluir este lenguaje,
Venezuela y Canadá buscaron limitar el tipo de transferencias que estarían protegidas. En el
presente caso, no cabe duda de que la "inversión" debe haberse realizado en dólares
estadounidenses, que los "rendimientos" mencionados en la misma disposición deben estar
vinculados a la "inversión" realizada previamente en dólares estadounidenses, y que la "inversión"
debe haberse realizado en el territorio de la República. La Demandada no ha restringido
ilegalmente las transferencias de fondos de la Demandante y ha actuado en todo momento de
conformidad con las disposiciones del Artículo VIII del TBI. La mera existencia de un régimen de
control de cambios no constituye una violación de la obligación internacional bajo el Artículo VIII.
La principal característica relevante de este régimen es la posibilidad que tenían las aerolíneas de
solicitar una autorización para que sus bolívares ganados en el país se convirtieran en moneda
extranjera, en particular dólares estadounidenses, si querían adquirir dicha moneda a través de
CADIVI en la propuesta particularmente atractiva y subsidiada. tipo de cambio: 6,3 bolívares por
dólar estadounidense. La Demandante busca hacer un uso indebido de la protección del TBI como
salvaguarda contra el riesgo de devaluación.
Tribunal: En primer lugar, el Tribunal entiende que las cláusulas sobre libre transferencia de fondos
brindan la posibilidad de una transferencia libre de fondos y otorga a los inversores libertades
importantes relacionadas con sus inversiones y los beneficios resultantes. Por lo tanto, es un
derecho imperativo para el propio inversor. Este derecho no es absoluto. Mientras que el texto del
Artículo VIII habla de un derecho que es obligatorio, es decir, "[c] ada Parte Contratante
garantizará a un inversionista de la otra Parte Contratante la transferencia irrestricta de inversiones
y rendimientos", el mismo texto prevé la posibilidad de impedir una transferencia por parte de la
Parte Contratante del Estado receptor, es decir, " una Parte Contratante puede impedir una
transferencia mediante [...]". De hecho, existe un interés contrapuesto contemplado en el Artículo
VIII y es el derecho de los Estados anfitriones a controlar tales transferencias, posiblemente en un
intento de evitar una fuga de capitales inmediata que pueda tener un impacto negativo en los
Estados, particularmente en relación con sus reservas de divisas. Este derecho concurrente fue
reconocido por el tribunal en Rusoro Mining c. Venezuela, que se ocupó de la misma disposición y
concluyó que: el Art. VIII.1 y 2 del TBI garantizan a los inversores que podrán transferir fondos
relacionados con sus inversiones y rendimientos sin demora, en una moneda convertible y al tipo
de cambio vigente en la fecha de la transferencia. Siempre que se cumpla con esta triple garantía, el
TBI no impone restricciones sobre la forma en que los Estados Contratantes deciden regular su
régimen de control de cambios. Los estados tienen la opción de abolir todas las restricciones de
control de cambios, de establecer ciertos límites o de someter todas las transacciones en moneda
extranjera a control administrativo. Después de 2010, la República Bolivariana ha optado por
imponer un estricto mecanismo de control de cambios, en el que los residentes en Venezuela deben
adquirir divisas mediante una autorización administrativa, deben vender un alto porcentaje de las
divisas ganadas a la BVC y en el que el Cambio Oficial la tasa se establece por decreto de la BVC.
Cada una de estas opciones es una decisión de política, que la República Bolivariana está facultada
para adoptar en ejercicio de su soberanía monetaria, y que es compatible con las garantías ofrecidas
a los inversores protegidos en el TBI. Arte. VIII simplemente requiere que si un inversionista
protegido solicita divisas en relación con su inversión o rendimientos, la solicitud debe ser
aprobada sin demora, los fondos entregados en moneda convertible y al Tipo de Cambio Oficial
vigente a la fecha de la transferencia.
Por lo tanto, los Estados contratantes del TBI acordaron permitir que el Estado receptor restringiera
el derecho de un inversionista a transferir fondos libremente en ciertas situaciones. Esto significa
que, si bien la Demandante tiene derecho a transferir o repatriar libremente sus fondos -de hecho,
tal derecho fue un incentivo para su inversión inicial en Venezuela- este derecho no es absoluto,
sino sujeto a las restricciones impuestas por la Demandada. Esto no implica que la autorización de
transferencias gratuitas quede a discreción del Estado receptor o que el ejercicio del poder
regulatorio del Estado receptor deba ser de alguna manera caprichoso o discriminatorio. El TBI es
claro en cuanto a que cualquier restricción debe hacerse de conformidad con las disposiciones del
propio Artículo VIII y, en particular, con los párrafos (4) a (6) de esa disposición, que se refieren a
la "aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de sus leyes".
En segundo lugar, la redacción del Artículo VIII(1) del TBI es clara en el sentido de que cubre
tanto la "transferencia de inversiones como los rendimientos". El Artículo I(i) del TBI define
"rendimientos" como " todos los montos producidos por una inversión y en particular, aunque no
exclusivamente, incluye utilidades, intereses, dividendos, regalías, honorarios, otros ingresos
corrientes o ganancias de capital". Esto significa que el tipo de transferencias cubiertas por el TBI
necesariamente debe estar relacionado con la inversión, es decir, la transferencia de la inversión
misma o de los ingresos "producidos por una inversión".
En quinto lugar, un elemento importante de la reclamación del FTF en virtud del artículo VIII es,
por supuesto, el elemento temporal. El artículo VIII dispone que "[l]as transferencias se efectuarán
sin demora". Del texto de la disposición se desprende claramente que los Estados Contratantes no
han fijado un plazo preciso dentro del cual debe efectuarse una transferencia, ni han definido la
frase " sin demora " en el TBI. Queda explícito, sin embargo, que el plazo comienza a correr el día
en que se hizo la solicitud de transferencia.
El Tribunal entendió que Venezuela violo la libertad de transferencia de fondos en relación con las
últimas 15 solicitudes de repatriación de fondos. En cuanto a los justificativos para impedir la
transferencia de esos fondos el Tribunal entendió que (i) la insuficiencia de divisas en Venezuela
no fue razón suficiente; (ii) el Tribunal entendió que no hubo motivo para que Venezuela no
atendiera a las 15 solicitudes de transferencia de fondos; y (iii) el Tribunal considera que las
solicitudes no se resolvieron e incumplieron las condiciones del TBI ya que Venezuela resolvió
otras solicitudes y no las de Air Cañada luego de que anunciara que iba a dejar de volar hasta que
se regularizara la situación. Por lo tanto, el Tribunal considera que ninguna de las consideraciones
anteriores justifica la falta de actuación del demandado con respecto a las 15 solicitudes de AAD
del demandante. Por lo tanto, Venezuela no logró garantizar la transferencia sin obstáculos de los
ingresos de Air Canada cuando no procesó estos AAD.
TJE:
El estándar de TJE es autónomo y la referencia del artículo a “principios del derecho internacional”
no implica que el TJE esté vinculado al NMT del derecho consuetudinario internacional. Asimismo
entendió que Venezuela había incumplido las expectativas legítimas, no había actuado de manera
transparente ni de manera no arbitraria como elementos constitutivos del TJE.
EXPROPIACIÓN: El Tribunal entendió que Venezuela no expropió de manera directa ni
indirecta la inversión de Air Canada.
Decisión Air Canada poseía una inversión en servicios de transporte aéreo en Venezuela. Los reclamos se
derivan de la falta de aprobación por parte de Venezuela de las solicitudes de Air Canada de
convertir sus rendimientos de bolívares en dólares estadounidenses para su repatriación.