Art.

235 Libro III: Derecho de familia

Artículo 235.— Deberes de los padres

Los padres están obligados a proveer al sostenimiento, protección, educación y formación de
sus hijos menores según su situación y posibilidades. Todos los hijos tienes iguales derechos.

Concordancias nacionales: Concordancias internacionales:

Const. Pol. : 4, 6, 7, 13 CC Español : 67
CC : 235, 418, 422, 423 inc. 1, 2 CC Francés : 203, 207, 208, 210
CNA : 8, 14, 18, 74, 75, 93, 248 CC Italiano : 143

Comentario de Adriana Arista Zerga y Sofía García Carpio

Sumario: 1. La evolución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes: La Convención

de los Derechos del Niño. – 2. La responsabilidad parental. – 3. El Interés superior del Niño
como principio y como derecho. Jurisprudencia internacional y nacional. – 4. Conclusio-
nes.

El presente artículo define un conjunto de obligaciones de los padres y cuidadores

respecto de sus responsabilidades parentales con relación a sus hijas e hijos. Se trata
de obligaciones explícitas del rol-deber moral que corresponde a los padres frente a
los hijos, sin embargo, es necesario acotar que este texto da marco al articulado que
sigue dentro del Libro de Familia, por lo que se pueden desprender diversos temas y
miradas en todo el entramado de protección, por un lado, lo vinculado a la igualdad
de responsabilidades del padre y la madre, la concepción del tipo de familias y los
derechos de las niñas, niños y adolescentes.
En este comentario hemos decidido centrarnos en el principio del “interés superior
del niño” para demostrar cómo esos deberes de los padres son finalmente los derechos
de esta población, incluyendo a las niñas y niños en situación de vulnerabilidad, y cómo
todo accionar de las madres y padres, del aparato de justicia y de la sociedad debe estar
en función de lo que es mejor para las niñas y los niños. Para este cometido, también
nos referimos de manera tangencial al concepto de familia y las nuevas tendencias en
este sentido.
En la necesidad de enriquecer un debate jurídico y contribuir a mayores y mejores
decisiones judiciales incluimos normativa internacional, jurisprudencia comparada y
doctrina de la región que muestra que las obligaciones y los deberes de los padres con
respecto a sus menores hijos ha tenido una evolución positiva respecto a las relaciones
democráticas al interior de las familias que deberían ser tomadas en cuenta en la vida
cotidiana y en decisiones judiciales.

1. LA EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES: LA

CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
La doctrina de la protección integral de la infancia reconoce a las niñas y los
niños, en primer lugar, como sujetos de derechos que deben ser respetados y prote-

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 Sección primera: Disposiciones generales Art. 235
gidos, debido a su edad, desarrollo y grado de madurez, de elementos que afecten su
integridad y adecuada formación.
La Convención sobre los Derechos del Niño (Convención o CDN) si bien con-
sidera al niño como un ser humano a proteger en razón de su progresivo desarrollo
físico y mental, es sujeto de derechos y libertades fundamentales. La Convención
reconoce que lo estipulado en este instrumento son derechos humanos adaptados a
las circunstancias del niño, teniendo en cuenta, además, la particular vulnerabilidad
en determinadas circunstancias en las que necesitaría protección específica.
El corpus juris de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes (NNA)
es el conjunto de normas fundamentales1218 que se encuentran vinculadas con el
objetivo de garantizar los derechos humanos de los NNA, tal y como lo establece
la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Los NNA son titulares de
todos los mismos derechos que los adultos y además merecedores de una protección
especial”1219. En relación con el deber de protección especial a los NNA1220. Asimis-
mo, tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) como la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión o CIDH) han señalado
que los NNA:
“Poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos […] y tienen
además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden debe-
res específicos de la familia, la sociedad y el Estado”1221. Así, se configura un marco
legal importante para la generación de jurisprudencia internacional, puesto que, por
ejemplo, en el caso Masacre de Mapiripán vs. Colombia, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos señaló que “revisten especial gravedad los casos en los cuales las
víctimas de violaciones a los derechos humanos son niños y niñas, quienes tienen
además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes
específicos de la familia, la sociedad y el Estado”1222.
Y, este deber de protección especial se justifica debido a su desarrollo progresivo
en todas sus facetas a nivel físico, cognitivo, emotivo, psicológico y social; depende de
los adultos para el efectivo acceso y disfrute de todos sus derechos, así como para el

1218 Declaración de los Derechos del Niño de 1959; Convención sobre los Derechos del Niño de la ONU de
1989 y sus tres protocolos facultativos; Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969; Con-
vención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Convención Belém
Do Pará; también las decisiones adoptadas por los órganos de derechos humanos internacionales.
1219 Comisión Interamericana de Derecho Humanos, El derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado
alternativo, Washington: 17 de octubre del 2013, párr. 35.
1220 Artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José. Suscrita en San
José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969.
1221 Corte Interamericana de Derecho Humanos, Opinión Consultiva OC-17/02, San José: 28 de agosto
del 2002. Serie A, n.° 17, párr. 54.
1222 Corte Interamericana de Derecho Humanos, Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, San José:
15 de setiembre del 2005, párr. 152.

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Art. 235 Libro III: Derecho de familia

ejercicio de las acciones jurídicas tendientes a exigir los mismos1223. De acuerdo con
sus capacidades y grado de madurez, los Estados deben de tomar todas las medidas
adecuadas y necesarias para garantizar la realización efectiva de los derechos de los
NNA.
Este corpus iuris compila los derechos y garantías para el desarrollo integral del
niño, contemplando la necesidad de atender a su interés superior y reconocer su con-
dición de sujeto de derecho, confiriéndole un papel principal en la construcción de su
propio destino.
La Convención es uno de los instrumentos de derechos humanos que ha teni-
do, en cortos plazos de tiempo, un mayor número de ratificaciones por parte de los
Estados, siendo además el primer instrumento jurídico de naturaleza convencional
que considera al niño como sujeto portador de derechos. Pasando de la doctrina de
la situación irregular —niño como objeto donde los adultos opinan sobre ellos, se
pensaba que los NNA eran incapaces, no saben, deben hacer lo que el adulto quiere,
sujeto receptor de órdenes, pasivo de protección sin voz ni opinión—, a la doctrina
de la protección integral —NNA como titular de derechos con capacidades y poten-
cialidades, persona que toma decisiones sobre lo que le afecta, activo, opina, deman-
da, se expresa, busca información—, tendencia que ha influenciado a la mayoría de
normativas, entre ellas las del derecho civil, en la que la figura de los niños y niñas
era considerada como estática y pasiva.
La Convención establece cuatro principios fundamentales: de no discriminación;
del derecho a la vida, la supervivencia y desarrollo; de observar siempre el interés
superior del niño y, derecho a la participación y a ser escuchado.
La Convención recoge todos los derechos económicos, sociales, culturales, po-
líticos, libertades y garantías que se encuentran consagrados en otros instrumentos
internacionales para que sean de aplicación obligatoria y sin discriminación de ninguna
clase para los NNA. Asimismo, contempla una protección específica para la niñez al
señalar que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición
de infante requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.
La aplicación de la Convención es obligación de todos los gobiernos y, fija, tam-
bién, las obligaciones y responsabilidades de otros actores de la sociedad, en primer
lugar, la de los padres, docentes, profesionales de la salud, profesionales del sistema
de justicia, medios de comunicación, investigadores y de los propios niños y niñas.
Dicho instrumento, fue ratificado por el Perú el 3 de agosto de 1990, en él se
reconoce como niño y niña a todo individuo entre 0 meses y 18 años cumplidos,
parámetro de edades seguido por el Perú en su sistema legal1224.

1223 Comisión Interamericana de Derecho Humanos, Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, San
José: 15 de setiembre del 2005, párr. 42.
1224 Artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, se establece por niño todo ser humano menor

552
 Sección primera: Disposiciones generales Art. 235
2. LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
El artículo 235 del Código Civil define un conjunto de obligaciones que los
padres deberían impartir a los hijos e hijas. Sin embargo, el concepto de familia y de
responsabilidad parental en la región latinoamericana, y en especial, en nuestro país es
un concepto que no está acorde con la legislación internacional, con el Principio del
interés superior del niño y en el que, por el contrario, persiste la idea de considerar a
los hijos como propiedad de los padres, y por lo tanto, de “tener el derecho de hacer
con ellos lo que los padres, madres y cuidadores creen que es lo mejor para el niño”,
contra el status de sujeto de derechos que la Convención reconoce en los NNA.
En esa línea, Benjamín Aguilar1225 señala que se hace preciso tener en cuenta
los nuevos enfoques en relación con el Derecho de Familia, teniendo como marco
y guía el artículo 233 del Código Civil, principalmente en lo relacionado a la pro-
tección constitucional de los derechos fundamentales de todos los miembros que la
componen, pero no solo para interpretar los demás artículos, sino también para llenar
algunos vacíos que este Libro del Código Civil aún mantiene.
Estos nuevos enfoques —que han determinado en algunos casos la derogación-
modificación de ciertos artículos— son según el autor los siguientes: el reconocimiento
constitucional de las uniones de hecho como una forma de familia, la igualdad de
género y roles en el matrimonio, lo que conlleva a la desaparición de conceptos corno
la potestad marital o la división sexual del trabajo, la igualdad de los hijos, desapare-
ciendo la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, la introducción de la prueba
del ADN y técnicas de reproducción asistida en temas de filiación y la aceptación del
principio del interés superior del niño y adolescente en materia de patria potestad1226.
A pesar de la extendida adopción formal de la Convención y su adaptación a la
legislación nacional, persisten visiones y prácticas de diferenciación no solo del tipo
de familia, sino de las relaciones dentro del círculo familiar heredadas de la teoría y
práctica jurídica de índole tradicional, así, por ejemplo, tal como señalan Fernández
y Alcántara: “Una de las características que tuvo nuestra regulación sobre la familia
fue la jerarquización de las relaciones entre sus miembros. De un lado, la potestad
marital ubicaba al varón esposo y padre como la cabeza de la familia, lo que suponía
un estatus inferior para la mujer y los hijos”1227.
Así, esas relaciones de status y desigualdad se pueden reconocer en la redacción
de algunos artículos del Código Civil o de otras normativas que en algunos casos se

de 18 años de edad.
1225 Abarca García, Jorge Luis, Reseña al libro “La familia en el Código Civil peruano” de Benjamín Aguilar
Llanos, en Foro Jurídico, n.° 8, pp. 171-172.
1226 Loc. cit.
1227 Fernández Revoredo, Marisol y Olga Alcantara Francia, “Obligaciones de los padres e igualdad entre
los hijos” en Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas, t. ii, Lima: Gaceta Jurídica, 2001, p.
26.

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Art. 235 Libro III: Derecho de familia

han ido modificando a la luz de las tendencias internacionales de la teoría y práctica

jurídica, como la “odiosa diferenciación entre hijos legítimos e ilegítimos, lo que
suponía no solo una etiqueta distinta sino un trato desigual en el otorgamiento de
derechos”1228.
También, cuando el Código Civil establecía como deber y derecho del ejerci-
cio de la patria potestad el “Corregir moderadamente a los hijos”, otorgando a los
padres una amplia interpretación sobre lo que significa “corregir moderadamente”,
interpretación que permitía castigar cotidianamente a los hijos menores de edad pro-
duciéndoles daño físico y psicológico, muchas veces, con consecuencias permanentes
y perjudiciales para su desarrollo integral, artículo que fue derogado por la Ley N.°
304031229, estableciendo el derecho al buen trato —que implica recibir cuidados,
afecto, protección, socialización y educación no violentas, en un ambiente armonioso,
solidario y afectivo— para todas las NNA1230.
Dentro de la doctrina nacional también se puede identificar algunas tendencias
en relación a la idea de superioridad de los padres con relación a los hijos, en esa línea
Enrique Varsi señala, por ejemplo, al elaborar una relación entre la patria potestad
y la filiación, que la patria potestad se refiere “a las relaciones jurídicas de autoridad
de los padres sobre sus hijos”1231, igualmente Ahída Aguilar, al enumerar las carac-
terísticas de la patria potestad señala: “Es una relación de autoridad de los padres,
debido al vínculo de subordinación de los hijos con respecto a aquellos”1232, siendo
por lo tanto la palabra “autoridad” la clave para comprender el enfoque legislativo,
teórico y jurisprudencial que ha primado, y sigue primando algunas veces, en nuestros
operadores de justicia.
Aunque hay algunos ejemplos interesantes dentro de la jurisprudencia producida
por el Tribunal Constitucional que señala con relación al concepto de familia: “sobre
concepto de familia y más: a la familia no puede concebirse únicamente como una
institución en cuyo seno se materialice la dimensión generativa o de procreación
únicamente. Por cierto, la familia también es la encargada de transmitir valores éticos,
cívicos y culturales. En tal sentido, “su unidad hace de ella un espacio fundamental
para el desarrollo integral de cada uno de sus miembros, la transmisión de valores,
conocimientos, tradiciones culturales y lugar de encuentro intra e intergeneracional”,
es pues, “agente primordial del desarrollo social”1233.

1228 Fernández Revoredo y Alcántara Francia, op. cit., p. 26.

1229 Ley N.° 30403, Ley que prohíbe el uso del castigo físico y humillante contra los niños, niñas y adolescentes.
Derogó el literal d) del artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes y el numeral 3 del artículo 423
del Código Civil. Publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 30 de diciembre del 2015.
1230 Artículo 3 de la Ley N.° 30403, sobre el derecho al buen trato.
1231 Varsi Rospigliosi, Enrique, Divorcio, filiación y patria potestad, Lima: Grijley, 2004, p. 240.
1232 Aguilar Saldívar, Ahída, “Patria potestad y causales de suspensión: Comentario a la Ley 29275”, en
Derecho y Cambio Social, año 6, n.° 16, Lima: 2009. Recuperado de <https://bit.ly/3v28TfE>.
1233 Numerales 10 y 11 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N.° 06572-2006-

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 Sección primera: Disposiciones generales Art. 235
Algunos ejemplos de estas nuevas tendencias del interés superior del niño, la
familia, entre otros, aplicadas al derecho civil, en especial al derecho de familia, y
específicamente al tema de las obligaciones de los padres, las podemos encontrar en el
Código Civil italiano, modificado por la Ley 219/2012, en la que se puede reconocer
una mayor centralidad al rol del niño, por ejemplo, en los asuntos que les concierne
otorgándoles el derecho a ser escuchado, y también promoviendo una relación ho-
rizontal con los padres (implementando el concepto de responsabilidad parental).
El Código Civil italiano establece:

“Artículo 315 bis

El niño tiene derecho a ser apoyado, educado, instruido y asistido moralmente por sus
padres, respetando sus capacidades, sus inclinaciones naturales y sus aspiraciones. El
niño tiene derecho a crecer en la familia y a mantener relaciones significativas con sus
parientes. El niño menor de edad que ha cumplido doce años, y aún menor si es capaz de
discernir, tiene derecho a ser escuchado en todos los asuntos y trámites que le conciernen.
El niño debe respetar a los padres y debe contribuir, en relación con sus capacidades,
sus posesiones y sus ingresos, al mantenimiento de la familia mientras viva con ella”.

También encontramos la influencia del interés superior del niño en el Código

Civil chileno, que señala:
“Título IX. De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos
Artículo 222. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. La preocupación fun-
damental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor
realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de
sus facultades (concordancia: L. 19.585 / Art. 1 y 24)”.

Finalmente, en el ordenamiento jurídico peruano se recoge el principio de

observar el interés superior del niño, el derecho del niño a ser escuchado y que su
opinión sea tomada en cuenta en los asuntos que les conciernen: El Código de Niños
y Adolescentes1234 y, la Ley N.° 30466 y su reglamento, Ley que establece parámetros
y garantías procesales para la consideración primordial del niño1235.

3. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO COMO PRINCIPIO Y COMO DERECHO.

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y NACIONAL
En esas relaciones de diferenciación los niños eran percibidos como agentes
pasivos y no como sujetos activos del ejercicio de sus derechos, su vulnerabilidad en
la sociedad, su estatus de inferioridad dentro del núcleo familiar, se vio puesto en
debate con la figura del interés superior del niño, que, según Espejo, “se ha llegado

PA/TC, Lima: 6 de noviembre del 2006.

1234 Artículos IX del Título Preliminar, 3 y 9 del Código de Niños y Adolescentes.
1235 Artículos 9.3 y 12.1 del Reglamento de la Ley N.° 30466, Ley que establece parámetros y garantías proc-
esales para la consideración primordial del niño.

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Art. 235 Libro III: Derecho de familia

a concebir como la priorización de los derechos (intereses) de los niños, por sobre
otras consideraciones (inclusive, otros derechos). En otras palabras, el interés superior
del niño no busca determinar qué es lo que la justicia determina en cada caso sino,
en cambio, que es lo que demandan específicamente los derechos de los niños en cada
situación concreta. Así entendido, el interés superior del niño pasa a ser un principio
elemental para la consecución de dos fines: a) respetar, con carácter prioritario, los
derechos de los niños y; b) incluir otros derechos o intereses en el juicio de pondera-
ción, pero en base a una regla de prioridad a favor de los derechos de los niños”1236.
El principio del interés superior del niño, consagrado en el artículo 3 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, es de carácter obligatorio. Es así, que el
Comité de los Derechos del Niño de la ONU ha declarado como el principio guía de
la Convención. Implica que el desarrollo de este y el ejercicio pleno de sus derechos
deben ser considerados criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación
de estas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”1237. El interés superior del
niño es un concepto dinámico que debe aplicarse evaluando cada caso en su contexto
y, concepto triple: un derecho, un principio y una norma de procedimiento1238. La
realización del interés superior del niño debe considerarse a la luz de la autonomía
progresiva del niño en la toma de decisiones que el afecten y en el ejercicio de sus
derechos1239.
En el caso de nuestro país, el interés superior del niño es recogido en la Ley N.°
30466 y su reglamento, Ley que establece parámetros y garantías procesales para la
consideración primordial del Interés Superior del Niño1240. Esta Ley establece pa-
rámetros de aplicación, que en nuestra opinión condensan muchos de los aspectos
estipulados en la Convención, resaltando el carácter universal, indivisible, inter-
dependiente e interrelacionado de los derechos del niño, su reconocimiento como
titulares de derechos, y teniendo como marco a la Convención asegurar el respeto, la
protección y realización de todos los derechos reconocidos en ella.
El artículo 4 de la Ley señala una lista de garantías procesales a tener en cuenta
para la consideración primordial del interés superior del niño, como: el derecho
del niño a expresar su opinión; el que pueda contar con profesionales capacitados y
cualificados; así como cualquier decisión que se tome se considere el interés superior

1236 Espejo Yaksic, Nicolás, “Los Derechos de los Niños”, en Curso de Derechos Fundamentales, Valencia: 2020,
p. 4.
1237 Corte Interamericana de Derecho Humanos, Opinión consultiva OC-17/02, San José: 28 de agosto
del 2002. Serie A. n.° 17.
1238 Comité de los Derechos del Niño de la ONU, Observación general N.° 14, sobre el derecho del niño a
que su interés superior sea una consideración primordial, Ginebra: 2013, párrs. 6 y 11.
1239 Comité de los Derechos del Niño de la ONU, op. cit., párrs. 74, 84 y 85.
1240 Artículo 2 de la Ley N.° 30466: El interés superior del niño es un derecho, un principio y una norma de
procedimiento que otorga al niño el derecho a que se considere de manera primordial su interés superior en
todas las medidas que afecten directa o indirectamente a los niños y adolescentes, garantizando sus derechos
humanos.

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 Sección primera: Disposiciones generales Art. 235
del niño y que se evalúe el impacto de la decisión que se tome en consideración con
los derechos del niño, conforme a la Observación general 141241.
Con relación al interés superior del niño y la familia, el reglamento de la Ley
señala que:

La familia es la institución fundamental de la sociedad y el medio idóneo para el

crecimiento y el bienestar de sus miembros, en particular de las niñas, niños y adoles-
centes. Las familias tienen la responsabilidad de generar un entorno que garantice su
desarrollo integral y el ejercicio efectivo de sus derechos; y es deber del Estado brindar
asistencia necesaria en el desempeño de sus funciones”.

Asimismo, la ley y su reglamento establecen el derecho de la niña, niño y ado-

lescentes a ser informada/o, escuchada/o, expresar su propia opinión y que esta sea
tomada en consideración con los efectos que la ley le otorga1242.
Los posibles conflictos entre el interés superior del niño, desde el punto de vista
individual, y los de un grupo de niños o los de los niños en general, se resuelven caso
por caso, sopesando cuidadosamente los intereses de todas las partes y encontrando
una solución adecuada. Lo mismo se hace si entran en conflicto los derechos de otras
personas con el interés superior del niño.
En un ejemplo de la dificultad que puede surgir en los operadores de justicia,
es interesante la problemática identificada por Ahída Aguilar, en relación con la
suspensión de la patria potestad cuando se haya instaurado proceso penal al padre o
a la madre en materia de delitos sexuales, causal que fue incorporada a través de la
Ley N.° 29194 que modificaba el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes.
Aguilar sostiene que la interpretación de esta nueva causal debe realizarse a través de
la Constitución, por lo que ella advierte que ésta colisiona con lo dispuesto por el
literal e, inciso 24 del artículo 2, es decir a la presunción de inocencia de la persona
procesada hasta que no se haya demostrado lo contrario.
La autora reconoce la importancia de la protección de los niños y niñas, y está de
acuerdo en la pérdida de la patria potestad de quienes están condenados por cualquiera
de los delitos contemplados en la ley, pero considera que hay que tener cuidado en la
aplicación de la norma y no está de acuerdo con esta causal de suspensión en tanto:

“En la práctica se han dado casos en los cuales, las denuncias por delitos contra la
libertad sexual han sido fruto de venganza entre cónyuges, ocasionando mucho daño,
no sólo a quien fue denunciado injustamente, sino al niño o adolescente, que primero
tiene que afrontar incómodos exámenes, interrogatorios recurrentes y victimizantes. Lo

1241 Comité de los Derechos del Niño de la ONU, Observación general N.° 14, sobre el derecho del niño a
que su interés superior sea una consideración primordial, Ginebra: 2013.
1242 Artículos 9.3 del Reglamento de la Ley N.° 30466, Ley que establece parámetros y garantías procesales para
la consideración primordial del niño.

557
Art. 235 Libro III: Derecho de familia

será más todavía si aplicándose las nuevas normas, el niño involucrado, se vea privado
de tener contacto con uno de sus progenitores, y con el estigma del proceso y el dolor
que esta situación conlleva”1243.

Demostrando de esta manera la dificultad que conlleva cualquier decisión que

se tome en materia civil y penal vinculada al derecho de familia, pero que en nuestra
opinión no solo deben atender a la especificidad de cada caso en particular, sino que
se debe considerar como una forma de medida preventiva de una nueva o reincidente
vulneración de los derechos de los niños y niñas, en tanto los tiempos que se toman
dentro de los procesos judiciales, es sabido ponen en riesgo a los menores. Por ello,
estamos en total acuerdo con la introducción de esta causal, la cual demuestra una
buena aplicación del interés superior del niño, en tanto en una colisión de derechos,
especialmente en el contexto de delitos de carácter sexual, entre la presunción de
inocencia de un adulto (padre o madre) y los de un menor de edad, debe primar por
sobre todas las cosas la prevención y protección de los menores.
Es ese sentido, por ejemplo, que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
a través de las sentencias 2132-2008 PA/TC, 3744-2007-PHC/TC y 1817-2009-
PHC/TC, que disponen que:

“[E]n todo proceso judicial en el que se deba verificar la afectación de los derechos fun-
damentales de niños o menores de edad, los órganos jurisdiccionales deben procurar una
atención especial y prioritaria en su tramitación. […] una obligación ineludible de la
comunidad y principalmente del Estado. […] atención debe ser especial en la medida
en que un niño o un adolescente no se constituye en una parte más en el proceso, sino
que posee características singulares y particulares respecto de otras”.

Del mismo modo, sobre el interés superior del niño, la Corte Suprema de Justicia
del Perú1244, se ha pronunciado:

“El Principio del interés superior del niño, significa que cualquier medida que se tome
a nivel público o privado deberá contemplar en primer lugar el cuidado de que no dañe
ni ponga en riesgo el cumplimiento de ningún derecho de niñas, niños y adolescentes”.
[Casación N.° 4555-2011-Tacna del 6 de setiembre del 2012].
“NOVENO. Que dicho principio debe der entendido como la protección a los de-
rechos del menor ante un conflicto de intereses mediante un razonamiento lógico
jurídico que le otorgue certidumbre en el resguardo de su derecho: que este principio
debe guardar concordancia con el procedimiento que es de orden público, esto es, de
obligatorio cumplimiento por el Juez y las partes”. [Casación 1729-2001-Junin del
6 de diciembre del 2001].
“[Q]ue este principio rector se constituirá en un estándar jurídico que permitirá adecuar
los contenidos normativos abstractos a lo empírico, solucionando de esta manera, la

1243 Aguilar Saldívar, op. cit.

1244 Barletta Villarán, María Consuelo, Derecho de la Niñez y adolescencia, Lima: PUCP, 2018, pp. 49-50.

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 Sección primera: Disposiciones generales Art. 235
disociación existente en un caso concreto entre la norma y su administración o realiza-
ción. Siendo así, […] debe tenerse en cuenta que la calificación del superior en modo
alguno implica desconocer los intereses de los otros componentes del grupo familiar, pues
los requerimientos del niño deben armonizarse con las necesidades de toda la familia,
dentro de una lógica de integración. […] Se trata de determinar la preeminencia de los
derechos de la infancia en su confrontación con otros derechos que pudieran menoscabarlo
o desvirtuarlo, o respecto de normas o disposiciones de las que pueda resultar tal situación”.
[Casación N.° 4881-2009-Amazonas del 5 de abril del 2012].
“[Q]ue en los asuntos de orden familiar es posible apelar a la flexibilización procesal
dado que lo que se protege es el interés superior del niño conforme con lo señalado
el tercer pleno casatorio”. [Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N.°
03247-2008PHC/TC del 14 de agosto del 2008].
“[D]eterminar si resulta conveniente para los niños recibir las visitas del padre o madre
que no viva con ellos, estando a que es derecho de los hijos el mantener una relación
fluida y afectuosa con ambos padres y si bien no ha sido materia del petitorio el fijar un
régimen de visitas para el padre en caso la madre obtenga la tenencia, debe señalarse dicho
régimen no sólo por economía procesal en atención al interés superior de los niños, sino
por ser éste de necesidad evidente, a fin de facilitarla comunicación entre padre e hijos y
fomentar y favorecer sus relaciones personales con el padre y la familia paterna con quienes
siempre han estado ligados, estando facultada la juzgadora para fijar dicho régimen en
aplicación de lo dispuesto por el inciso c del artículo ochenta y cuatro del Código de los
Niños y Adolescentes y por el artículo ciento setenta y siete del mismo cuerpo de leyes,
además que el numeral tercero de la Convención de los Derechos del Niño establece que
los Estados respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular”.
[Expediente N.° 2494-2005 Segundo Juzgado Especializado en Familia de la Corte
Superior de Justicia de Lima Norte, del 29 de agosto del 2007]1245.

Por otro lado, el interés superior del niño se encuentra relacionado con el dere-
cho de la niña, niño y adolescentes a expresar su opinión y que sea tomada en cuenta
en todo lo que le afecte. Así lo ha establecido el Comité de los Derechos del Niño
de la ONU, “el artículo 12 no impone ningún límite de edad al derecho del niño
a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o
en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en
todos los asuntos que lo afectan”1246. Ergo, se deberá tomar en cuenta su opinión en
relación a las medidas que las madres, padres y cuidadores toman respecto de lo que
es mejor para su desarrollo integral.
En ese sentido, el Comité de los Derechos del Niño de la ONU recomendó al Es-
tado peruano, que: “Establezca programas y actividades de sensibilización para promover
la participación real y efectiva de todos los niños dentro de la familia, la comunidad y

1245 Poder Judicial, Compendio de Jurisprudencia de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, Lima: Fondo
Editorial del Poder Judicial, 2010, p. 190.
1246 Comité de los Derechos del Niño de la ONU, Observación general N.° 12, El derecho del niño a ser
escuchado, Ginebra: 2009, párr. 21.

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Art. 235 Libro III: Derecho de familia

la escuela, prestando especial atención a las niñas y a los niños y niñas en situación de
vulnerabilidad”1247.
Por lo tanto, la aplicación del interés superior del niño depende de ciertas ga-
rantías procesales, que se deben tener en cuenta en la diversidad de la problemática
derivada del artículo 235, como es el caso de la patria potestad, régimen alimenticio
entre otras. Pero también involucra el deber de padres, madres y cuidadores de ejer-
cer “responsabilidad parental” aplicando el interés superior del niño en cada caso
concreto y tomando en cuenta la opinión de los NNA, respecto de lo señalado en el
artículo 235 del Código Civil, como las decisiones que tomar frente a qué educación
brindarles, que tipo de acceso y servicios de salud asegurarles, protegerlos frente a la
violencia, para establecer la patria potestad, el régimen alimenticio y el régimen de
visitas, entre otros derechos de las NNA reconocidos en la Convención y en recogidos
en nuestra legislación nacional1248.

4. CONCLUSIONES
Con el presente comentario hemos querido poner en consideración un tema que
entendemos vital en tanto al ser los niños, niñas y adolescentes parte integrante de la
familia, este entrecruza todo este el libro del Código Civil, puesto que el ejercicio de
la responsabilidad parental requiere una nueva mirada que ubique a la familia como
un concepto amplio, siendo además entendido como el espacio más adecuado para
el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes.
Consideramos que se debe llevar a cabo una reforma legal sobre el concepto
que tenemos de familia, comprendiendo que —“no está reducid[o] únicamente al
matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen
vida en común por fuera del matrimonio”1249—; en tanto esta visión amplia también
permite el cambio de otras perspectivas, como la responsabilidad parental compar-
tida —las madres y los padres son igualmente responsables de sus hijas e hijos—; la
democratización de las relaciones de poder y de la división del trabajo dentro de las
familias debe darse en condiciones de igualdad y de género; y eso significa que no
puede haber diferenciación entre las hijas y los hijos, a todos debe proveérsele educa-
ción, salud y cuidados en un ambiente libre de violencia1250. Esto parte también en la

1247 Comité de los Derechos del Niño de la ONU. Observaciones finales sobre los informes periódicos cuarto y
quinto combinados del Perú. Aprobadas en el 71.er período de sesiones, Ginebra: enero del 2016, inciso d, párr.
32.
1248 El Comité de los Derechos del Niño de la ONU, máximo intérprete de la Convención, emitió la Observa-
ción general N.° 14, CRC, tomar en cuenta párrafos: 1, 2, 3 de la página 11. Sobre la opinión del niño y la
identidad de la página 13 y sobre la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones ver
página 14, 15, 16 (cuidado, protección y seguridad del niño) y 17 (derecho del niño a la salud y educación).
1249 Corte Interamericana de Derecho Humanos, Opinión Consultiva OC-17/02, San José: 28 de agosto
del 2002. Serie A, N.° 17, párr. 69.
1250 El Estado tiene la obligación de tomar medidas destinadas a empoderar a las familias en el cumplimiento de
sus funciones de crianza positiva de sus hijas e hijos, como implementar “escuela de padres” o brindar herra-

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 Sección primera: Disposiciones generales Art. 235
promoción de relaciones democráticas dentro de los hogares donde la opinión de las
niñas, niños y adolescentes se debe alentar y tomar en cuenta dentro de las familias
y, en todo lo que les concierne, tal y como el Comité de los Derechos del Niño de
la ONU recomendó al Estado peruano1251: “promover la participación real y efectiva
de todos los niños dentro de la familia”.
Estas tendencias ya han sido recogidas por algunos códigos civiles, siendo el caso
del código italiano, como lo señalamos en los párrafos precedentes, uno de los que más
engloba esta nueva visión, donde el interés superior del niño prima en las relaciones
parentales, como consecuencia de una mirada más amplia del concepto de familia.
Hay algunos avances dentro de nuestra legislación nacional en leyes específicas vin-
culadas a la niñez, pero también a nivel penal y procesal penal que recogen el interés
superior del niño como principio fundamental; también, hay un número importante
de jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como la Corte Suprema de Jus-
ticia, por lo tanto, consideramos que el Código Civil también debería recoger esos
avances, principalmente en todo el articulado del Libro de Familia.
Al ser el interés superior del niño un concepto triple: un derecho sustantivo,
un principio jurídico y una norma de procedimiento, este debe tomarse en cuenta al
momento de aplicar el artículo 235 del Código Civil para hacer efectivo el cumpli-
miento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

La denuncia penal no puede ser considerada en la misma forma que cualquier acto
lesivo del derecho ajeno, pues en protección del interés público la ley autoriza, y en
ciertos casos obliga, a quien tiene conocimiento de hechos que estima constitutivos
de delitos a denunciarlos e indicar los medios de prueba que conozca, sin exigirle
comprobación preventivas concretas, que paralizarían el ejercicio de la facultad, el
deber y haría difícil la colaboración con el interés social; por eso tal denuncia, si es
presentada por un padre de familia en protección de sus hijos está actuando en ejer-
cicio regular de un derecho, dado que el artículo 235 del Código Civil le exige que es
deber de los padres proveer protección a los hijos, más aún si existió una tentativa de
suicidio de su menor hija en fecha contemporánea a los hechos que fueron materia
de denuncia penal.
[Sala Civil Transitoria, Casación N.° 2018-2015 Lambayeque,
Lima: 5 de octubre del 2016, considerando décimo segundo]

mientas para que las madres y padres puedan desarrollar capacidades educativas, asegurando un entorno libre
de violencia para los NNA. Comité de los Derechos del Niño de la ONU. Observaciones finales sobre
los informes periódicos cuarto y quinto combinados del Perú, Ginebra: enero del 2016, párrs. 32, inciso d,
45 y 46.
1251 Comité de los Derechos del Niño de la ONU. Observaciones finales sobre los informes periódicos
cuarto y quinto combinados del Perú, Ginebra: enero del 2016, párr. 32, inciso d.

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