FAMILIA SUSTITUTA

La familia sustituta es una forma de garantizarle a los niños, niñas y

adolescentes, la oportunidad de crecer en un entorno familiar, es por ello que en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) en el segundo
aparte del artículo 75 indica que:

“…Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o

criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello
sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una
familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos
similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado
o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es
subsidiaria de la nacional”.
Es por ello que el artículo 394 de la Ley de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes (LOPNNA), conceptualiza a las familias sustitutas de la siguiente
manera:

“Se entiende por familia sustituta aquélla que, no siendo la familia de

origen, acoge, por decisión judicial, a un niño o a un adolescente privado
permanente o temporalmente de su medio familiar, ya sea por carecer
de padre y de madre, o porque éstos se encuentran afectados en la
titularidad de la patria potestad o en el ejercicio de la guarda.
La familia sustituta puede estar conformada por una o más personas y
comprende las modalidades de: Colocación familiar, la tutela y la
adopción”.

Así mismo el artículo número 7 de la Ley para la Protección de las Familias,

La maternidad y La Paternidad (LPPFMP), establece la promoción del programa de
las familias sustitutas, en donde establece lo siguiente:

“El Estado promoverá la participación de las familias en los programas

de familias sustitutas, incentivando la sensibilización y su formación para
el cumplimiento de dicha corresponsabilidad con el Estado, en el
marco de los principios de solidaridad social.
Los consejo comunales incentivarán la incorporación de las familiar
de su comunidad a los programas de familiar sustitutas promovidos por
los órganos competentes.”.

Abogado, Eladio Urbina.

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 En base a este marco constitucional y legal, se han establecido una serie de
principios fundamentales, que rigen lo concerniente a las familias sustitutas, los
cuales se encuentran establecidos en el artículo 395 de la LOPNNA y que expresan
las directrices a tomar en cuenta para determinar la modalidad de la familia sustituta,
según sea el caso.

Principios Fundamentales de las Familias Sustitutas.

1. El niño o adolescente debe ser oído y su consentimiento es necesario si tiene

doce o más y no adolece de defecto intelectual que le impida discernir.

2. La conveniencia de que existan vínculos de parentesco, ya sea por

consanguinidad o por afinidad, entre el niño o adolescente y quienes pueden
conformar la familia sustituta.

3. La responsabilidad de quien resulte escogido para desempeñar como familia

sustituta es personal e intransferible.

4. La opinión del equipo multidisciplinario.

5. La carencia de recursos económicos no puede constituir causal para descalificar

a quien pueda desempeñar eficazmente como familia sustituta.

6. La familia sustituta sólo podrá residir en el extranjero cuando la modalidad más

conveniente para el niño o adolescente sea la adopción, o cuando esté
conformada por parientes del niño o adolescente.

Modalidades de las Familias Sustitutas.

Abogado, Eladio Urbina.

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Colocación Familiar o en Entidad de Atención.

La LOPNNA en su artículo 128 define esta modalidad como: “La colocación

es una medida de carácter temporal dictada por el juez y que se ejecuta en familia
sustituta o en entidad de atención”.

Y que su objeto está expresamente definido en el artículo 396 ejusdem, que

indica que:

“La colocación familiar o en entidad de atención tienen por objeto

otorgar la guarda de un niño o de un adolescente, de maneta temporal
y mientras se determina una modalidad de protección permanente para
el mismo.
La guarda debe ser entendida de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
358 de esta Ley.
Además de la guarda, puede conferirse la representación del niño o del
adolescente para determinados actos”.

Esta modalidad de familia sustituta, procede cuando:

a. Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta Ley, no se haya

resuelto el asunto por vía administrativa.

b. Sea imposible abrir o continuar la tutela.

c. Se haya privado a sus padres de la patria potestad o ésta se haya extinguido.

Prelación de la Colocación Familiar.

Para la colocación familiar, deben agotarse las posibilidades de que la misma

sea en familia sustituta y, de no poder lograrse, se hará en la entidad de atención
más apropiada a las características y condiciones; de la entidad de atención en la
cual se coloque al niño o adolescente, ejercerá su guarda y representación. A los

Abogado, Eladio Urbina.

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efectos de tal designación, el juez tendrá en cuenta el número de niños o
adolescentes que se encuentren bajo la guarda y representación de estas
personas.

Personas Aptas para la Colocación Familiar.

La colocación familiar puede ser otorgada a una sola persona, o a una pareja
de cónyuges. Estas personas deben poseer las condiciones que hagan posible la
protección física del niño o adolescente, y su desarrollo moral, educativo y cultural.

Cuando un niño o adolescente ha sido entregado para su crianza por su

padre o su madre, o por ambos, a un tercero apto para ejercer la guarda, el juez,
previo el informe respectivo, considerará ésta como la primera opción para el
otorgamiento de la colocación familiar de ese niño o adolescente.

Capacitación y Supervisión de las Personas Aptas para la Colocación Familiar.

Las personas a quienes se otorgue un niño o adolescente en colocación

familiar deben estar inscritas en un programa de colocación familiar, en el cual se
las capacite y supervise. Excepcionalmente se puede otorgar dicha colocación a
quienes no estuvieren inscritos en uno de estos programas, en cuyo caso, deberán
proceder a inscribirse de inmediato, a los fines indicados.

Registro de las Personas Aptas para la Colocación Familiar.

El Consejo de Protección debe llevar un registro de las personas a quienes

se les ha otorgado colocaciones familiares y de aquéllas que resultan elegibles para
ello, así como de los programas respectivos.

Abogado, Eladio Urbina.

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Prioridad de las Decisiones.

Las decisiones relativas a un niño o adolescente, tomadas por la persona

que ejerza la guarda de los mismos en virtud de una colocación, privan sobre la
opinión de sus padres.

Interrupción de la Colocación.

Si la persona a la cual se ha concedido un niño o un adolescente en

colocación familiar, no pudiere, o no quisiere, continuar con el ejercicio de la misma,
debe informar de ello al juez que dictó la medida, a fin de que éste decida lo
conducente. En ningún caso el niño o el adolescente puede ser entregado a terceros
sin previa autorización judicial.

Revocatoria de la Colocación.

La colocación familiar o en entidad de atención puede ser revocado por el

juez, en cualquier momento, si el interés superior del niño así lo requiere, previa
solicitud del colocado si es adolescente, del padre o la madre afectados en la patria
potestad o en el ejercicio de la guarda, sus parientes, del Ministerio Público, y de
cualquier persona que tenga conocimiento directo de los hechos o circunstancias
que lo justifiquen.

La Tutela.

Unas consideraciones. La tutela era en nuestro ordenamiento jurídico, hasta

la entrada en vigencia de la LOPNNA, la institución familiar a cargo del Estado por
medio de la cual se atendía a los menores abandonados; y se ejercía vigilancia

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respecto de otros menores que requerían de una representación legal, tal y como lo
indica el artículo 318 del Código Civil Venezolano.

La LOPNNA cambia totalmente esa concepción, y al eliminar la tutela del

Estado crea la figura de la familia sustituta, tal y como se pudo observar
anteriormente. Sin embargo, conserva dentro de las modalidades de la familia
sustituta la tutela, porque hay niños y adolescentes que, conservando su familia de
origen, adolecen de una representación legal que realice por ellos algunos actos de
la vida civil que no pueden completar por sí solos, por no haber alcanzado la
mayoridad, o bien por tener alguna incapacidad mental o física, todo esto en
concordancia con el artículo 81 de la CRBV, el cual establece que:

“Toda persona con discapacidad o necesidades especiales tiene

derecho al ejercicio pleno y autónomo de sus capacidades y a su
integración familiar y comunitaria. El Estado, con la participación
solidaria de las familias y la sociedad, le garantizará el respeto a su
dignidad humana, la equiparación de oportunidades, condiciones
laborales satisfactorias, y promoverá su formación, capacitación y
acceso al empleo acorde con sus condiciones, de conformidad con la
ley. Se les reconoce a las personas sordas o mudas el derecho a
expresarse y comunicarse a través de la lengua de señas venezolana”.
Con lo cual que hoy en día ha quedado restringida la tutela al ejercicio de la
representación legal del incapaz, incluyendo dentro de dicha representación legal
los deberes inherentes a ella, como son velar por que se incapaz cuente con los
recursos necesarios para asegurar su alimentación, vivienda, educación; así como
la realización por ellos, de los negocios jurídicos que no puedan ejecutar por sí solos

Conceptos de Tutela

- La tutela es una función jurídica confiada a una persona capaz que recibe por
nombre tutor y que consiste en el cuidado de la persona de un incapaz y en
administrar sus bienes.

- La tutela también es entendida con una institución de protección y

representación que sustituye a la patria potestad íntegra, cuando el padre y la

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 madre han fallecido o también en otros casos especiales, como en la privación
y extinción de la patria potestad; pero también se aplica cuando se trata de un
mayor incapaz sujeto a interdicción, por tanto su campo de aplicación es tanto
en la minoridad como en materia de mayoridad, este último. Tal y como lo
pudimos observar cuando se citó el artículo 81 de la CRBV.

- Aguilar Gorrondona, citado por Graterón (2010), la define como: el régimen de

protección aplicable a los menores que no se encuentran bajo patria potestad,
pero cuya protección requiere su representación legal y comprende, por lo
menos, algún interés no patrimonial.

- Antonio María Echeverría, citado por Graterón (2010), la define como: la tutela
ordinaria de menores es una institución creada por la ley e integrada por tres
órganos (el Consejo de tutela, el tutor y el protutor), cada uno con específicas
atribuciones para proveer el cuidado y protección de los menores no sometidos
a patria potestad o no emancipados, mediante su representación y
administración de sus bienes, salvo cuando expresamente se les autoriza para
realizar actos por sí mismos.

Ejercicio de la Tutela como Modalidad de Familia Sustituta.

El Tutor.

Quien ejerce la tutela es denominado como tutor, siendo este definido como
el representante del incapaz que debe velar por su protección legal y física, es decir,
es la persona que le garantiza los recursos necesarios para asegurar su
alimentación, vivienda, y educación; así como la realización de los negocios
jurídicos que no pueda ejecutar por sí mismo.

En los casos en los cuales se adopte como familia sustituta la figura de la

tutela, se encuentra vigente el artículo 347 del CC, que establece que el tutor tiene
la guarda de la persona del menor, es su representante legal, y administra sus
bienes.

Abogado, Eladio Urbina.

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El Protutor.

Es quien obra por el incapaz y los representa en los casos en que sus
intereses están en oposición con los del tutor; y está obligado según lo establecido
en el artículo 337 del CC a:

a. A vigilar la conducta del tutor y poner en conocimiento del tribunal cuanto

crea que pueda ser dañoso al menor en su educación y en sus intereses.

b. A solicitar del juez competente el nombramiento de otro tutor, siempre que la

tutela quede vacante o abandonada un clic, y entre tanto representa al menor
y puede ejecutar todos los actos conservatorios y de administración que no
admitan retardo.

Posibilidad de los padres de nombrar tutor y productor a sus hijos.

Esta posibilidad la contempla el artículo 305 del CC, el cual establece que:
“El padre y la madre en ejercicio de la patria potestad pueden dar tutor y productor
a sus hijos en caso de que éstos tienen sujetos a tutela. En caso de nombramientos
sucesivos, prevalecerá el efectuado en último término”.

Apertura.

Para su apertura debe tomarse en cuenta de que se cumplan las condiciones

establecidas en el artículo 397 en su literal B, de la LOPNNA, que establece que:

“Tutela de niños, niñas y adolescentes separados o separadas de su

familia de origen. En los casos en que ambos progenitores o uno solo
de ellos, cuando sólo existe un representante, hayan fallecido o, se
desconozca su paradero, y existe Tutor o Tutora nombrado por dicho
progenitor o progenitores, el mismo Tutor o Tutora o, cualquier pariente
del respectivo niño, niña o adolescente, deberá informar directamente al
juez o jueza de mediación y sustanciación del Tribunal de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes, a fin de que proceda a constituir la
correspondiente Tutela, en los términos previstos por la Ley”.
Así mismo el artículo 301 del CC., señala los supuestos necesarios para su
apertura, es decir, las causas que precisan iniciar la protección del menor: “Todo

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menor de edad que no tenga representante legal será provisto de tutor y protutor y
suplente de este”

El lugar de apertura de la tutela, y en consecuencia de su organización es el

domicilio del menor, como resulta implícitamente del artículo 413 del CC. relativo al
discernimiento del cargo de tutor, que debe ser protocolizado en el Registro Público
de la jurisdicción del domicilio del menor para el momento de la apertura de la tutela.
Así mismo el artículo 453 de la LOPNNA, establece que es competente para
conocer de los casos previstos en el artículo 177 de la LOPNNA, el Tribunal de la
residencia habitual del niño, niña o adolescente para el momento de la presentación
de la demanda.

Se debe tomar en cuenta que el menor tiene domicilio legal y como este es
el de sus padres, también será el lugar de apertura de la tutela, tal y cual lo indica
el artículo 33 del CC. Ahora bien si el niño, niña o adolescente no tuviera domicilio
conocido, el lugar de apertura de la tutela será su residencia, o la habitación, en
defecto de esta. Sin embargo, como para los asuntos judiciales en que el menor
pueda tener interés la competencia por el territorio de determina por su residencia
habitual, es por ello que el artículo 142 de la Ley Orgánica del Registro Civil (LORC),
fija cual es la residencia del menor no emancipado..

Información al Juez.

Aunque este procedimiento es de derecho, el juez, no esta al cabo de

conocer que existe una situación de indefensión en materia de representación de
un niño, niña o adolescente a menos que se le indique, es por ello, que quienes
están en la obligación de hacer del conocimiento del juez esta situación son:

 Funcionario Público: el primer obligado es el funcionario que recibe la

declaración de muerte de una persona. Esta información la obtiene de los datos
que son suministrados por el declarante al momento del levantamiento de la
partida de defunción, esta obligación se encuentra establecida en el artículo 302
del CC.

Abogado, Eladio Urbina.

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 El Tutor nombrado y los parientes del menor: en este caso tal y como se pudo
observar en el artículo 397-B de la LOPNNA citado anteriormente, la notificación
al juez debe hacer el tutor designado o los familiares del niño, niña o
adolescente. En tal sentido el artículo 303 del CC. Establece al respecto: El tutor
nombrado por el padre y por la madre, el llamado por la ley a serlo y los parientes
del menor dentro del cuarto (4°) grado de consanguinidad, al tener conocimiento
de cualquier hecho que dé lugar a apertura de la tutela, deben informarlo al Juez
competente.

Constitución de la Tutela.

En concordancia a lo dispuesto en el artículo 453 de la LOPNNA, el juez o

jueza del tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la residencia
habitual del menor, es el competente para todo lo relacionado con el procedimiento
de constitución de la tutela, y su tramitación se regirá por el procedimiento de
jurisdicción voluntaria previsto en la LOPNNA a partir del artículo 511.

Una vez que el juez tiene conocimiento y verifica los hechos que dieron lugar
a la apertura de la tutela, si estos fueren ciertos por encontrarse debidamente
demostrados, mediante mandato judicial, a través de la realización de todas
aquellas actividades necesarias para que todos los cargos de la tutela queden
provistos, y en consecuencia sus titulares puedan entrar en el ejercicio de las
funciones que les señala la Ley, para ello el juez procede a la designación de los
órganos de la tutela: tutor, protutor y suplente y el Consejo de Tutela.

El Consejo de Tutela.

El consejo de tutela es otro de los órganos permanentes de la tutela. Esta

conformado de acuerdo a lo establecido en el artículo 324 del CC. Por cuatro (4)
personas y su función es la de servir de órgano de consulta del juez, compartiendo
con éste el control de las decisiones más importantes, la fuente de su nombramiento
puede ser la designación de los padres del menor o el nombramiento por parte del
juez, de modo que o es paterna, testamentaria o dativa, pero nunca legítima.

Abogado, Eladio Urbina.

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Cesación de la Tutela.

Las causas de cesación de la tutela pueden provenir por parte del niño, niña
o adolescente o por parte del tutor, de allí que se distinga la cesación absoluta de
la relativa de la tutela.

 Cesación Absoluta: la tutela de un menor usualmente termina por una sola

causa, la mayoridad del pupilo. En este caso se acaba, ya no existe tutor,
protutor, ni miembros del Consejo de Tutela. Lo mismo ocurre cuando el pupilo
muere, cuando se emancipa o cuando vuelve a estar sometido a la patria
potestad. De manera que en estos casos se esta en presencia de cesación
absoluta de la tutela, porque el hecho proviene del menor, quien por haber
fallecido, haberse emancipado, alcanzado la mayoridad o por quedar
simplemente sometido de nuevo a la patria potestad, no debe subsistir la tutela.

 Cesación Relativa: en este sentido no deben confundirse las causas de extinción

de la tutela a parte tutoris que en el fondo se reduce a un simple cambio de tutor,
por esto la cesación es relativa. Cuando el tutor muere o pierde la tutela por
cualquier causa, no ha terminado la tutela como institución de protección, no se
suprime la función del tutor, solo cambia la persona del tutor. Los hechos que
ponen fin a la tutela por parte del tutor son: muerte, renuncia aceptada por el
juez, remoción, nombramiento de otro tutor.

Abogado, Eladio Urbina.

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