CURSO: DERECHO DE FAMILIA NIÑO

Y ADOLESCENTE

DOCENTE: MG. MARCO ANTONIO

LUNA VICTORIA MARTINEZ
LA TUTELA Y LA CURATELA
EN EL DERECHO DE FAMILIA
LA TUTELA
Para Varsi Rospigliosi, la tutela, de la mano y al lado de la patria potestad y
la curatela típicas instituciones del derecho familiar protectivo busca suprimir la
incapacidad a fin de llevar a cabo los actos de la vida civil. Cada instituto tiene su
nota distintiva. La patria potestad es de ejercicio exclusivo de los progenitores;
la curatela implica la protección de la persona mayor pero incapaz y la tutela se
refiere a los menores sin patria potestad. (Varsi Rospigliosi, 2012, p. 525)
Pontes de Miranda precisa que el protector natural es el padre o la
madre o, por asimilación el padre adoptivo; a falta de ellos puede
conferirse el encargo a los parientes o a un extraño, a quien se le
llama tutor.

En buena cuenta, la tutela es aquella institución supletoria de amparo

que, junto a la curatela y al consejo de familia, tiene como finalidad
suplir o completar a la patria potestad. En el caso de la tutela se
busca la protección de los menores de edad sin patria potestad
independientemente de que se encuentren en situación de
discapacidad o no.(Ibidem, p. 523).
Doctrina argentina estima que la tutela es una institución destinada al
cuidado y dirección de los menores de edad que no están sujetos a patria
potestad, sea porque ambos padres han muerto, o porque los menores son
de filiación desconocida, o porque aquellos han sido privados de la patria
potestad. En tal caso, como el menor de edad no puede quedar en la
desprotección que significa no contar con alguien que dirija y se ocupe de
los problemas atinentes a su persona y a sus bienes, es necesario
designarle tutor.
Finalmente, entendemos por tutela a aquella institución del derecho
de familia, supletoria de la patria potestad, que tiene como finalidad el
cuidar de un menor de edad (con o sin discapacidad), de sus bienes y
así garantizar su normal desarrollo hasta el momento en que este
pueda valerse por sí mismo lo que normalmente ocurrirá cuando
alcance la mayoría de edad. Teniendo lugar la tutela por diversas
razones tales como: la muerte de los padres del menor,
desconocimiento de los progenitores, por privación de la patria
potestad, entre otras.
Para doctrina nacional, la tutela es una institución del derecho de
familia, dentro de las instituciones del amparo del incapaz, que entra
en defecto de la patria potestad, para cuidar la persona y si fuera el
caso, el patrimonio del menor de edad, a fin de garantizar su normal
desarrollo hasta que pueda valerse por si mismo. (Aguilar Llanos,
2016, p. 614).
Esta definición menciona la finalidad de la tutela y una de las causas
de su extinción. En el primer caso, garantizar el normal desarrollo
del menor y en el segundo, garantizar tal desarrollo hasta el momento
en que el menor pueda valerse por sí mismo. Normalmente el menor
podrá valerse solo adquiriendo la mayoría de edad.
Qué duda cabe que es una institución de amparo familiar de especial
importancia en el derecho de familia, ya que a través de ella se trata
de sustituir el ejercicio de la patria potestad a consecuencia de la
muerte de los padres, de la privación de sus derechos o bien porque
los menores quedaron sin cuidados paternales por otras causas.
(Varsi Rospigliosi, 2012, p. 527).
Facultados para nombrar al tutor

De acuerdo con el artículo 503 del CC, tienen facultad de nombrar tutor, en
testamento o por escritura pública:

Artículo 503.- Facultades para nombrar tutor

El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria
potestad.

El abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela legítima.

Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si éste careciera de

tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legítimo y la cuantía de la
herencia o del legado bastare para los alimentos del menor.
En este caso la fuente de la convocatoria descansa en la voluntad de
determinadas personas, voluntad que puede manifestarse a través de
la vía testamentaria o escrituraria; sobre el particular, el artículo 503
del Código Civil en su primera parte, refiere textualmente que tienen
facultad para nombrar tutor en testamento o por escritura pública, y
en sus tres incisos que contiene el precepto legal, establece un orden
de estas personas facultadas para la convocatoria del tutor: el padre
o la madre, el abuelo o la abuela, y cualquier testador. (Aguilar
Llanos, 2016, p. 624).
Impedimentos para ejercer la tutela

No pueden ser tutores de conformidad con el artículo 515 del CC:

• Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura pública,
ejercerán el cargo cuando lleguen a la mayoría.
• Los sujetos a curatela.
• Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideración, ni los
fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo
esta circunstancia.
• Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o
cónyuge, interés contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello
hubiesen sido nombrados por los padres.
• Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.
• Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.

• Los quebrados y quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra.

• Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición

o abandono de personas en peligro, supresión o alteración del estado
civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.

• Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir

conocida.

• Los que fueron destituidos de la patria potestad.

• Los que fueron removidos de otra tutela

Al no reunirse ciertas condiciones necesarias se obsta la asunción del
cargo, esto es, existe un obstáculo insalvable y por ende no debe
asumirse el cargo, pero si es un tutor en pleno ejercicio del cargo y le
sobreviene el impedimento, entonces está obligado a apartarse del
mismo, y si no lo hace es causal de remoción. Algunos estarán
impedidos en forma absoluta, tal es el caso del privado de
discernimiento por cualquier causa, otros lo estarán con respecto a
ciertas personas, a lo que podríamos llamar impedimento relativo,
como podría ser el caso del acreedor o deudor del menor. (Aguilar
Llanos, 2016, p. 636)
Personas que pueden excusarse del cargo de tutor

A tenor del 518 del CC pueden excusarse del cargo de tutor:

• Los extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo idóneo.
• Los analfabetos.
• Los que por enfermedad crónica no pueden cumplir los deberes del cargo.
• Los mayores de sesenta años.
• Los que no tienen domicilio fijo, por razón de sus actividades.
• Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.
• Los que tienen más de cuatro hijos bajo su patria potestad.
• Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.
• Los que desempeñan función pública que consideren incompatible con el ejercicio de la
tutela.
Se sabe que la tutela es una carga derivada de la obligación de solidaridad
social, que todos debemos cumplir cuando somos requeridos a ello, vía la
tutela o curatela, sin embargo, esta carga no debe llevar a que el
convocado vea perjudicado sus propios intereses, y por ello mirando más
bien, lo conveniente al llamado a la tutela, el legislador contempla
determinadas situaciones en la que puede estar incurso el convocado, y lo
faculta mas no lo obliga a asumir el cargo, por lo tanto si él quisiera, pese a
la causal de excusa, no hay incoveniente alguno en que lo ejerza pues la
excusa da la facultad, prerrogativa, potestad para no asumir el cargo, pero
no lo obliga. (Aguilar Llanos, 2016, p. 636)
Requisitos previos al ejercicio de la tutela

Son requisitos previos al ejercicio de la tutela según el artículo 520 del CC:
• La facción de inventario judicial de los bienes del menor, con intervención de este si tiene
dieciséis años cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los bienes quedan en
depósito.
• La constitución de garantía hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es imposible al tutor dar
alguna de aquéllas, para asegurar la responsabilidad de su gestión. Tratándose del tutor
legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 426.
• El discernimiento del cargo. El tutor en el discernimiento del cargo está obligado a prometer
que guardará fielmente la persona y bienes del menor, así como a declarar si es su
acreedor y el monto de su crédito bajo sanción de perderlo o si es su deudor o fiador del
deudor.
Si el convocado a la tutela no se halla incurso en ninguno de los
impedimentos que obstan la asunción del cargo, o en ninguna de las
causales de excusa, o existiendo alguna de ellas no la ha propuesto,
consideramos, en consecuencia, que estamos ante una persona apta
para sumir el cargo de tutor. Sin embargo, el legislador tratando de
garantizar al máximo un buen desempeño del cargo en beneficio del
infante, señala etapas que necesariamente debe cumplir el
convocado, o requisitos o exigencias a satisfacer para que pueda dar
inicio al ejercicio del cargo. (Aguilar Llanos, 2016, p. 642).
8. Deberes del tutor

• De acuerdo con el artículo 526 del CC:

• El tutor debe alimentar y educar al menor de acuerdo a la condición

de éste y proteger y defender su persona.

• Estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria

potestad, bajo la vigilancia del consejo de familia.

• Cuando el menor carezca de bienes o éstos no sean suficientes, el

tutor demandará el pago de una pensión alimenticia.
Al ser la tutela una institución supletoria de la patria potestad es
natural que al tutor mutatis mutandis le correspondan los mismos
derechos y obligaciones que a los progenitores. Verbigracia, los
derechos y obligaciones contemplados en el artículo 423
del CC y del artículo 74 del Código de los Niños y
Adolescentes. Así tenemos a los deberes de alimentación,
educación, protección y defensa de la persona del menor
subsumidos en los mencionados artículos.
Recordemos que los fines de la tutela no podrían ser cumplidos
si el representante careciera de autoridad y atribuciones sobre el
pupilo. Se acoge, por tanto, a los principios de la patria potestad,
asimilando que el menor debe al tutor respeto y obediencia como
si fuera su padre. El tutor hace las veces de padre, padre en
apariencia legal, con título distinto y con facultades limitadas
siendo su finalidad de cumplir con los objetivos básicos de un
padre, formando y protegiendo. (Varsi Rospigliosi, 2012, p. 533.
Finalmente, ¿a quien demandará el tutor el pago de la pensión
alimenticia cuando el menor carezca de bienes o estos no sean
suficientes?

El 474 del CC resuelve esa interrogante ya que en virtud de este

artículo se deben alimentos recíprocamente:
• Los cónyuges.
• Los ascendientes y descendientes.
• Los hermanos.
En esa línea, el tutor deberá demandar la pensión alimenticia a
los ascendientes, descendientes y hermanos del pupilo cuando
este carezca de bienes o su patrimonio no sea suficiente. No
obstante, somos del parecer que el propio tutor podría
encargarse de pagar la pensión alimenticia ya que dicha
obligación se encuentra prevista dentro del conjunto de
obligaciones, dentro de la patria potestad, que tiene para con el
menor (velar por su desarrollo integral, proveerle sustento y
educación, etc.).
LA CURATELA
Según una doctrina nacional, la curatela es una institución de
amparo del incapaz mayor de edad, que tiene por objeto suplir la
capacidad de obrar de las personas. De esta breve definición,
toma nota que la figura está referida al mayor de edad, que por
diferentes motivos se encuentra incapacitado para ejercer sus
derechos, requiriendo de alguien que lo asista, cuide y proteja en
la defensa de sus intereses, y ese alguien toma el nombre de
curador. (Aguilar Llanos, 2016, p. 661).
Refiere Enrique Varsi que se trata de un instituto del derecho de
familia que brinda de protección a los mayores de edad que no
son aptos para cuidar de sus propios intereses, regir su vida y
administrar sus bienes. (2012, p. 559)

Efectivamente, la curatela no solo implica cuidar de las personas

con discapacidad taxativamente establecidas en el Código Civil
(art. 44, incisos del 4 al 8) sino también de sus bienes lo cual
involucra su administración.
Entendemos por curatela a aquella institución del derecho de
familia, concretamente del amparo de la persona con capacidad
de ejercicio restringida, que tiene como finalidad cuidar del mayor
de edad con discapacidad y de sus bienes, asistiendo o
complementando su voluntad en la celebración de diferentes
negocios jurídicos. Y no solo ello sino lograr, en la medida de lo
posible, que el curatelado recobre su plena capacidad de
ejercicio.
Curatela de bienes o administración de bienes

Esta curatela atípica, no tiene mayor incidencia en el orden personal, pues como su nombre
lo refiere solo comprende el cuidado, custodia y manejo de un patrimonio, bien o conjunto de
bienes que por circunstancias particulares carecen de titular expedito, tal es el caso por
ejemplo, del desaparecido que por obvias razones no puede estar al frente de su patrimonio,
en tal situación se ha visto por conveniente que alguien cuide ese patrimonio, y ese alguien
viene a ser el curador de bienes, limitándose sus funciones solo al gobierno de esos intereses
económicos, mas no tiene ninguna función que cumplir con respecto a la persona del titular
de ese patrimonio, de allí la denominación de curatela atípica. (Aguilar Llanos, 2016, pp. 662-
663)

En nuestra opinión, la curatela debería involucrar copulativamente tanto el cuidado personal

de la persona con discapacidad mayor de edad como de su patrimonio y bajo ningún
concepto de forma aislada la una de la otra.
Curatela para asuntos determinados
Esta curatela atípica, conocida como curatela especial, pues el encargo que se
otorga al curador es para una situación determinada, específica, «especial»,
ordinariamente está referida al cuidado de bienes o intereses económicos de una
persona, que puede ser un incapaz que tiene a sus padres en pleno ejercicio de
la patria potestad, o sujetos a una tutela o una curatela típica, e incluso puede
tratarse de una persona capaz, que está circunstancialmente impedida de
atender personalmente un asunto determinado o designar apoderado, pues bien,
pues bien en todos estos casos se nombra al curador, a quien se le encarga en
forma específica, el asunto que no puede o no conviene que sea atendido por el
guardador o la persona capaz; terminado el encargo, habrá terminado igualmente
igualmente las funciones del curador especial (Aguilar Llanos, 2016, p. 663).
La interdicción como paso previo a la curatela

De acuerdo al artículo 566 del CC:

No se puede nombrar curador para las personas con capacidad de ejercicio restringida
contempladas en el artículo 44 en los numerales 4 al 7 sin que preceda declaración judicial
de interdicción.

Tal declaración judicial de interdicción se desarrolla con mayor detalle en el Código Procesal
Civil (en adelante CPC) y con respecto a su procedencia el artículo 881 nos dice:
La demanda de interdicción procede en los casos previstos en el artículo 44 numerales del 4
al 7 del Código Civil.

La demanda se dirige contra la persona cuya interdicción se pide, así como con aquellas que
teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho.
La sentencia que declara la incapacidad implica la limitación de
los derechos del curado y su correspondiente incapacidad de
ejercicio careciendo de valor los actos jurídicos ex post que
realice. Los ex ante serán válidos y podrán ser anulados si la
causa de la interdicción existía en la época de su realización. En
todo caso, de no ser notorio el defecto que conlleva a la
incapacidad, podrá obviarse la declaración de nulidad si los
intervinientes actuaron de buena fe. (Varsi Rospigliosi, 2012, p.
567).
En buena cuenta, la curatela es una de las instituciones que, junto a
la patria potestad y a la tutela, tiene como fin amparar a quienes cuentan
con capacidad de ejercicio restringida. Concretamente a la persona en
situación de discapacidad mayor de edad, al no poder esta velar por sus
propios intereses. Asimismo, si bien tiene semejanzas con la tutela tiene
rasgos distintivos que la hacen merecedora de un tratamiento
independiente.
La curatela se encarga de complementar la capacidad del curatelado
en actos que puede realizar per se, pero con el complemento del
curador, en virtud de su contenido asistencial que precisamente se
distingue de la tutela por la delimitación de su función o porque el
sujeto a ella no carece de capacidad. (Galiano Maritan, 2019, p. 123)
De lo dicho podemos colegir que la función del curador debe
diferenciarse. Como señalan Bossert y Zannoni si bien en el caso
del demente, la tarea fundamental a cargo del curador es la de
tratar que recupere la salud mental, en el caso del sordomudo es
tratar que aprenda a leer y escribir, y en el caso del inhabilitado,
respecto del cual el curador cumple una función de asistencia y
no de representación, tratará que supere su prodigalidad o su
adicción al alcohol o estupefacientes. (Varsi Rospigliosi, 2012, p.
560.
Personas sujetas a curatela

De acuerdo con el artículo 564 del Código Civil (en adelante CC):

Están sujetas a curatela las personas a que se refiere el artículo 44 numerales 4, 5,

6, 7 y 8.

¿Quiénes son las personas, relativamente incapaces, comprendidas en los numerales de

dicho artículo?

• – Los pródigos

• – Los que incurren en mala gestión

• – Los ebrios habituales

• – Los toxicómanos

• – Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil

Resulta evidente que las personas mencionadas son sujetos de derecho mayores
de edad con capacidad de ejercicio restringida que requerirán ineludiblemente de
un apoyo (y no representante), en este caso de un curador, que los asista en la
toma de decisiones relacionadas al ejercicio de sus derechos, verbigracia, la
disposición de su patrimonio. Decimos apoyo y no representante ya que el
primero ayuda en el proceso de toma de decisiones mientras que el segundo
reemplaza la voluntad del curatelado o representado.
En esa línea resultan ilustrativos los siguientes artículos:

Artículo 45.- Ajustes razonables y apoyo

Los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles

de éstos, según las normas referentes a la patria potestad, tutela y
curatela.

Artículo 45-A.- Representantes Legales

Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en los

numerales 1 al 8 del artículo 44 contarán con un representante legal que
ejercerá los derechos según las normas referidas a la patria potestad,
tutela o curatela.
BIBLIOGRAFIA
• DIALNET

• LP DERECHO.

• WIKIPEDIA

• Monografias.

• Actualidad Civil.