Sociedad Conyugal, Separación de Bienes, Participación en Los Gananciales

p.
12 capitulaciones
p- 21 sociedad conyugal
p. 75 disolución Sociedad Conyugal
p. 99 separación de bienes
3. Materiales III: efectos del matrimonio. p. 105. participación en los gananciales
3.1 QUINTANA VILLAR, María Soledad, Derecho de Familia, 3° ed., Ediciones Universitarias de Valparaíso,
2020, pp. 139- 261. (Total: 122 pp.)
El total de pá ginas de lectura es 122. Sin perjuicio de los textos contenidos en esta separata, se proveerán lecturas complementarias cuando el equipo docente lo
estime pertinente. Asimismo, el equipo docente se reserva la facultad de modificar el contenido de la separata, guardando siempre el cuidado de hacerlo de forma
oportuna y solo cuando las necesidades acadé micas así lo recomienden.
..^
feAPÍTULO SEXTO
ectos del
B&-'EFECTOS DEL sino una expresión de ¡a^ lealtad que debe
UÁT&IMONIO RESPECTO existir entre los cónyuges.
LAS RELACIONES La contcavención a este deber otorga las si~

BSRSONALES DE guientes facultades al cónyuge inocente:
CÓNYUGES i) Demandar separación judicial, siempre
-matdmonio no genera un vínculo de pa- que constituya una violación grave e
|||ñtesco, sino una relación i-tíí generis, de la imputable al deber que torne intolerable
|||Íál nacen derechos y deberes que, por regla la vida en común^ art. 26 LMC.
||||aeral, son recíprocos entre los cónyuges, es- ii) Demandar divorcio, cumpliénáose los
lilcíalmente desde la Ley ? 18.802. mismos; requisitos anteriores» art. 54
UVtC.
FIDELIDAD iii) Demandar la separación Judicial de bie-
Ijll: articuló 131 CC contempla este deber que, nes. Si se trata del,régimen ¿e sociedad
HHaü otros del Derecho de familia, tiene un conyugal, la legitimación activa solo co-
!ysis&^, e •• . . ^.- 'n ' >...
|||3LEÍ:E tuertemente ético, tín páginas anterio- rresponde a la mujer; en cambio» si los
m§, he afirmado que demuestra la ímportan- cónyuges están casados bajo régimen de
Ig^que le reconoce el legislador, el hecho de participación en los gananciales, cual-
|^?el primer deber enumerado. quiera sea el cónyuge inocente —rnafí
ÍBÍKÍ
do o mujer— podtá entablar la accÍ6n,
gl^nviene reiterar, asimismo» en este contex-
arts. 155 inc. 2° y 15S CC.
IIIÍípe el guatáarse fe no solamente alude al
H§ao sexuaí, alude también al ámbito me-
Nuestra legislación civil se ha hecho cargo de
U|fténte subjetivo, porque la fidelidad no es
este deber principalmente en la esfera sexuala
140 (JMaria Soledad Quintana Viliai
consagrando, en el artículo 132 inciso 2° CC , ya citado, el llamado adulterio civil. Por ser una
especificación del incumplimiento del deber de fidelidad, acarrea las mismas sanciones que la
infracción a este, con ciertas particularidades.
En la regulación de la separación judicial, se declara —reitero— que no podrá invocarse eladul-
terio, si existe separación de hecho consentida por ambos cónyuges, art. 26 inc. 2° LMC.
Si se acoge la separación judicial, deberá, el juez, dejar constancia en la subinscripción que esta
fue declarada por culpa de uno de los cónyuges, lo cual generará las siguientes consecuencias:
i) La posibilidad de revocar las donaciones hechas por el cónyuge inocente al culpable, arts.
172 y 1790 inc. 2° CC185.
ii) Disminución de la cuantía de los alimentos, cuando el alimentario es el cónyuge culpable,
no obstante, el juez deberá tener en consideración su conducta antes, durante y después del
juicio respectivo, art. 175 CC.
iii) El cónyuge culpable pierde el derecho de suceder al cónyuge inocente, art. 994 CC.
2. SOCORRO
Arts. 131,134 y 160 CC
Socorro consiste en el deber recíproco de los cónyuges de proporcionarse lo que se requiere para
la vida, según las facultades de cada uno y el régimen matrimonial de bienes que los rija; deber
que deviene en obligación de alimentos cuando los cónyuges se separan, ya sea de hecho ojudi-
cialmente.
La primera disposición —art. 131— prescribe el deber de los cónyuges de socorrerse; la segun-
da —art. 134— "de proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades
económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie , y el artículo 160, muy similar a este,
se refiere al estado de separación.
Cuando los cónyuges viven juntos y están casados bajo el régimen de sociedad conyugal, los gas-
tos de manutención de los cónyuges y de los hijos comunes son solventados por el haber social,
art. 1740 No 5 CC.
En los otros regímenes, según el artículo 134 ya mencionado, cada uno ha de soportar sus gastos
y aportar a los de la familia común, de acuerdo con sus facultades económicas.
184 Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con
mujer que no sea su cónyuge".
185 Asimismo, goza de este derecho el cónyuge inocente en caso de divorcio culpa.
DERECHO Ítí FAMILIA ^
En el estado de separación, conforme a la Ley de Matrimonio Civil, los cónyuges podrán de
consuno regular los alimentos que se deban. En caso de no llegar a un acuerdo, cualquiera Je los
cónyuges podrá solicitar que el juez los determine, arts. 21 y 23.
Si estuviesen separados judicialmente, es necesario distinguir, puesto que si la separación Judi-

cia.1 se hubiese decretado por haber incurrido el cónyuge acreedor de la prestación alimenticia
en alguna inconducta grave para con su comparte o para con los hijos que tornó intolerable la
vida en común, sería aplicable el artículo 175 CC que dispone El cónyuge que haya dado causa a
la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que
necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglará la contribución teniendo
en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respec-
tivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él . En tanto, se aplicaría el artículo 160 CC si el
cónyuge acreedor fuese, a su vez, el cónyuge inocente, en este contexto o si la separación judicial
hubiese sido decretada sin que se ventilase en el juicio la culpabilidad de alguno de los cónyuges.
3. ASISTENCIA
Art. 131 CC
Este deber se relaciona con la comunidad de vida que es el matrimonio. En él, están subsumidos,
entre otros, los auxilios mutuos en caso de necesidad física, psíquica o espiritual y la compañía
en todas las circunstancias de la vida.
Siendo un deber de tipo moral, no cabe demandar su cumplimiento compulsivamente, pero su

transgresión reiterada permite al cónyuge inocente:
i) Demandar separación judicial, siempre que la infracción constituya una violación grave e
imputable al deber, de modo que torne intolerable la vida en común, art. 26 LMC.
ii) Demandar divorcio, cumpliéndose los mismos requisitos anteriores, art. 54 LMC.
Íii) Demandar la separación judicial de bienes. Si se trata del régimen de sociedad conyugal, la
legitimación activa solo corresponde a la mujer; en cambio, si los cónyuges están casados
bajo régimen de participación en los gananciales, el cónyuge inocente —marido o mujer -

podrá impetrar la acción, arts. 155 inc. 2° y 158 CC.
Además, si la transgresión es de tal entidad que constituya maltrato físico o psíquico, puede
ser sancionada según la Ley de Violencia Intrafamiliar.
4. RESPETO Y PROTECCIÓN
Árt. 131 CC
Existía, antes de la Ley ? 18.802, un deber que recaía únicamente en la mujer, cual era la obe"
diencia hacia el marido, a quien le correspondía protegerla.

142 LMaria Soledad Quintana Villar
Hoy, en virtud de dicha ley, se establece la reciprocidad, es decir, tanto marido como mujer se
deben respeto y protección.
No se puede compeler a su cumplimiento, mas la infracción a este deber otorga, al cónyuge ino-
cente, la posibilidad de:

i) Demandar separación judicial, siempre que constituya una violación grave e imputable al
deber que torne intolerable la vida en común, art. 26 LMC.
ii) Demandar divorcio, cumpliéndose los mismos requisitos anteriores. Ahora bien, si la falta
Ka consistido en malos tratamientos graves y repetidos de obra o de palabra o en la tentativa

de prostituir al otro cónyuge, se puede invocar la causal específica respectiva, art. 54 LMc.
iii) Demandar la sq)aración Judicial de bienes, recordando lo ya señalado sobre la titularidad de

la acción que depende del régimen patrimonial, arts. 155 inc. 2° y 158 CC.
Extraña que el legislador haya impuesto el deber de protección recíproca respecto de los cónyuges,
pues ella —la protección— se comprende entre personas en que existe una relación de superio-
ridad e inferioridad, situación que podría haberse dado cuando la mujer casada bajo régimen de
sociedad conyugal era relativamente incapaz; situación superada, desde la entrada en vigencia de
la Ley No 18.802186. Empero, se entiende su consagración si pensamos que el matrimonio es una
comunidad de vida y podría acontecer que, en su devenir, uno de los cónyuges se incapacitase
por cualquier causa.
5. CONVIVENCIA O DERECHO A VIVIR EN Eí HOGAR COMÚN
Are. 133 ce
Antes de la entrada en vigencia de la Ley ? 18.802, dicha disposición prescribía El marido tiene
derecho para obligar a su mujer a vivir con él y seguirle donde quiera que traslade su residencia.
Cesa este derecho cuando su ejecución acarrea peligro inminente a la vida de la mujer.
La mujer, por su parte, tiene derecho a que el marido la reciba en su casa .
La mencionada ley la reemplazó por la actualmente vigente que dice 'Ambos cónyuges tienen el
derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves
para no hacerlo .
Son varios los comentarios que surgen del análisis de ambas normas, podemos advertir, una vez
más, que la Ley No 18.802 intentó la reciprocidad entre los cónyuges acerca de los derechos y
deberes emanados del matrimonio, existiendo el propósito manifíesto de equilibrar la situación
186 PARDO, ob. cit.

DERECHO da FAMILIA 143
de marido y mujer, por lo menos, en el ámbito propiamente personal. Además, que se dispensó
de este deber a aquel de los cónyuges que tuviese razones graves que le impidiesen la conviven-
cía. Aunque, no solo se dispensa cuando hay razones serias para ello, se suspende, asimismo,
cuando hay separación de hecho o judicial entre los cónyuges o se ha entablado juicio de nuli-
dad o divorcio.
Podemos criticar la vaguedad de la disposición que no da parámetros que permitan dilucidar

cómo se determina el lugar donde debe estar el hogar común.
En cuanto a la sanción por incumplimiento, está constituida por la posibilidad de demandar, por
parte del cónyuge inocente:

i) El divorcio por la causal genérica o por la causal del numeral 2 del artículo 54 LMC.
ii) La separación Judicial, art. 27 LMC.

Íii) La separación judicial de bienes, en que la titularidad de la acción depende del régimen de
bienes, como ya se ha visto, arts. 155 inc. 2° y 158 CC.
Antaño se pensaba que si la mujer hacía abandono del hogar común no tenía derecho a alimen-
tos de su marido y múltiples fallos coincidían en negárselos, pero Elena CaíFarena, en su obra
¿Debe el marido alimentos a la mujer que vive fuera del hogar común?, demostró que esta sanción carecía
áe base legal.
6. COHABITACIÓN O DÉBITO CONYUGAL

El Diccionario de la Lengua Española da como segunda acepción de cohabitar: Hacer vida ma-
rital, el hombre y la mujer .
Si bien el legislador nada dijo sobre este derecho-deber, él fluye de la naturaleza misma del ma-
trimonio, comunidad de vida y amor. Además, en la definición legal de matrimonio, uno de los
fines enumerados es la procreación.
Al respecto, y dada la influencia que ha tenido la legislación canónica en la civil, me parece

acertado citar una sentencia de un tribunal eclesiástico del 13 de noviembre de 1979 que falló la
nulidad de matrimonio de una mujer que se negaba a relacionarse sexualmente con su marido.
Padecía de una grave inhibición sexual, secuela de una violación y de varios intentos de estupro
sufridos en su adolescencia187'188.
t87 QUINTANA, "La nulidad...", ob. cit., p. 202.
188 Monitor Ecdesiasticus 105, Roma, 1980, pp. 32 y ss.

144 CMaria Soledad Quintana Villar
No solo el rechazo total de la mujer a la relación sexual ha sido causa de alegación de nulidad,
bajo el supuesto de la incapacitas assumendi^ ante los tribunales eclesiásticos. También lo ha sido la
frigidez sexual. El rotal Serrano, conociendo uno de estos casos, aunque decidió negativamente,
enfatizó la necesaria capacidad oblativa de la sexualidad de los cónyuges18.
Este deber se suspende, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley de Matrimonio Civil, cuando se
ha decretado separación judicial.
Por otra parte, su contravención, si constituyese una violación grave e imputable al deber, de modo
que torne intolerable la vida en común, otorga las siguientes facultades al cónyuge inocente:
i) Demandar separación judicial, art. 26 LMC.
ii) Demandar divorcio, art. 54 LMC.

iii) Demandar separación judicial de bienes, —arts. 155 inc. 2° y 158 CC—, repitiendo lo ya
señalado sobre la titularidad de la acción que depende del régimen de bienes que rige el
matrimonio.
Legitimación activa en la acción de separación judicial de bienes

Acerca de esta última sanción, demandar separación Judicial de bienes, aplicable a la infracción
de la mayoría de los deberes personales entre cónyuges, es criticable que el legislador haya con-
cedido exclusivamente a la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, la titularidad de la
acción y no al marido. La mtio legis puede deberse a que haya considerado que el marido, dado que
es el administrador y jefe de la sociedad conyugal, no tendría interés en pedir su disolución, pero
no pensó que las remuneraciones del marido y todas sus adquisiciones a título oneroso ingresan,
por regla general, al haber social y luego, al liquidarse la sociedad conyugal, la mujer puede recla.-
mar la mitad de gananciales viéndose, de este modo, beneficiada.
7. AUXILIO MUTUO EN ACCIONES O DEFENSAS JUDICIALES
Art. 136 CC
La infracción de este deber, por su carácter patrimonial, permitiría demandar su cumplimiento

en forma compulsiva.
II. EFECTOS DEL MATRIMONIO EN LA FILIACIÓN
Antes de la Ley No 19.585, los efectos del matrimonio respecto de la descendencia eran consi-
derables. Desde la entrada en vigencia de esta ley, son escasos: uno puramente nominal, que la
189 HDiritto... 56,1982, p. 12.

DERECHO ^ FAMILIA ^45
filiación será matrimonial y otros, en el ámbito de la determinación, de la impugnación y del
repudio de la filiación.
III. EFECTOS DEL MATRIMONIO EN

REIACIÓN CON LOS BIENES. REGÍMENES
PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
1. CONCEPTO DE RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

Conjunto de relaciones jurídicas de índole pecuniaria entre los cónyuges y entre estos y terceros.
2. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y EL RÉGIMEN

PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
Es apreciable cómo, de un tiempo, la autonomía de la voluntad ha ido adquiriendo importancia
en esta área. Se dan argumentos filosóficos, sociológicos, económicos y jurídicos para desestimar
la existencia de un régimen único, legal y forzoso que atentaría contra la igualdad Jurídica de los
cónyuges.
En Argentina, el Código Civil y Comercial de 2014 permite a los cónyuges optar por la comuni-
dad de ganancias o la separación de bienes.
En España, los esposos, autorizados por el artículo 1315 del Código Civil, pueden acordar cómo
serán sus relaciones pecuniarias dentro del marco impuesto por el legislador.
3. CLASES DE REGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

En el Derecho comparado tradicional, se distinguen los siguientes regímenes:
1) De comunidad;
2) De separación de bienes;
3) Sin comunidad;
4) DotaL y
5) De participación en los gananciales.
Todo régimen patrimonial del matrimonio ha de responder, a lo menos, a tres preguntas: quién
es el dueño de los bienes, quién o quiénes ios administran y quién será el dueño de ellos cuando
opere la disolución del régimen190.
190 PARDO, ob. rit.

146 CMaria Soledad Quintana Viliar
A. De comunidad de bienes
Su característica principal la constituye la formación de un patrimonio común que se forma con
los bienes pertenecientes tanto al marido como a la mujer.
Este patrimonio está compuesto, en primer lugar, por los bienes aportados, es decir, aquellos que
los cónyuges tenían antes de la celebración del matrimonio, y, en segundo lugar, por aquellos que
adquieren durante este.
A la disolución del régimen, el patrimonio común se divide entre los cónyuges o entre el cónyuge
supérstite y los herederos del cónyuge fallecido.
Existen dos tipos de comunidad: universal y restringida.
i) Universal
Hay un patrimonio, el común.
Todos los bienes de los cónyuges, sin excepción, ingresan a la comimidad: los aportados al ma~
trimonio, los adquiridos a cualquier título constante el mismo y los frutos que estos produzcan.
El dominio y la administración de los bienes corresponden al marido sin que esté sometiáo a
limitación alguna.
A la disolución del régimen, el patrimonio común se divide en dos, correspondiendo una mi-
tad a cada cónyuge o una mitad, al cónyuge supérstite y la otra, a los herederos del cónyuge
fallecido.
ii) Restringida
No ingresan al patrimonio común todos los bienes, sino que se excluyen algunos. En consecuea-
cia, en esre sistema coexisten, al menos, tres patrimonios: haber social o patrimonio común,
patrimonio del marido y patrimonio de la mujer.
El marido, frente a torceros, es dueño de los bienes que componen el haber social; los de propie-
dad personal pertenecen al cónyuge respectivo.
En cuanto a la administración, esta corresponde, respecto de los tres haberes, al marido, con ma-
yores o menores limitaciones, dependiendo de la legislación.
A la disolución del régimen, cada uno de los cónyuges conserva su haber y el social se divide por
mitades.
DERECHO ^ FAMILIA ^y
La comunidad restringida se puede subclasificar en:
1) De muebles y gananciales, y
2) De gananciales.
1) De muebles y ganándoles
Esta comunidad está constituida por todos los bienes muebles aportados o adquiridos a
título gratuito vigente el régimen, sin derecho a recompensa. Asimismo, ingresan todos los
bienes adquiridos a título oneroso constante el sistema y los frutos provenientes de los bie-
nes que conforman los tres patrimonios.
Los inmuebles aportados y los adquiridos a título gratuito, durante el régimen, se exceptúan
de la comunidad, ingresando al haber propio del cónyuge respectivo.
2) De ganancíales
Ingresan al haber social todos los bienes adquiridos a título oneroso durante el régimen, así
como también, los frutos de estos, los de los bienes de los cónyuges y el producto del trabajo
de cada uno.
Se excluyen los bienes inmuebles aportados y los adquiridos a título gratuito durante el re-
gimen que ingresan al haber del cónyuge aportante o adquirente. Mientras que los muebles
aportados o adquiridos a título gratuito ingresan al haber social, pero a su disolución, el cón-
yuge aportante o adquirente tiene derecho a reclamar una recompensa por el valor del bien.
En Chile tiene aplicación concreta —como régimen legal supletorio—, con ciertas variantes.
B. De separación de bienes
Cada cónyuge conserva su patrimonio y no existe patrimonio común. En este régimen, el matri-
monio no significa variación alguna acerca de la propiedad de los bienes.
Si los cónyuges adquiriesen un bien común, se estará a las reglas de la comunidad.
Cada uno administra y dispone con plenas facultades, sin limitaciones, su patrimonio y respon-
de por sus obligaciones. Empero, cabe la celebración de cláusulas y convenciones modificatorias.
El régimen de separación puede ser total o parcial, en cuyo caso, coexistirá necesariamente con
otro régimen.
Es uno de los regímenes optativos de nuestro ordenamiento jurídico, siendo necesario tener pre-
senté que, aunque los cónyuges se encuentren separados de bienes, han de contribuir, de acuerdo
con sus facultades, a la manutención de la familia común y están obligados a prestarse alimentos
de cumplirse los requisitos.

148 CMaria Soledad Quintana ViÍlar
C. Sin comunidad
Se sitúa entre los regímenes de comunidad y de separación.
No hay patrimonio común, cada cónyuge tiene su patrimonio, conformado por los bienes que
aporta y por los adquiridos vigente el régimen; sin embargo, en relación con los bienes de la mujer
debemos distinguir entre aquellos que son:
i) De aporte, que, como el nombre lo dice, son aquellos que la mujer transfiere al matrimonio,
pero, además, los adquiridos a título gratuito, constante el régimen.
ii) De reserva, que son tanto los adquiridos con el producto de su trabajo, como los que fueron
excluidos de la administración del marido en capitulaciones matrimoniales y los adquiridos
a título gratuito con la condición del donante o testador que no los administre el marido.
Los primeros —los de aporte— son administrados por el marido, quien goza del usufructo áe los
mismos, debiendo solventar los gastos de la mujer y de la familia común; los de reserva, en cam-
bio, son administrados libremente por la mujer, quien puede disponer de ellos sin limitaciones.
Al término del régimen, los bienes de aporte se deben restituir a la mujer.
D. Dotal
Proviene del Derecho romano.
En este régimen, tampoco existe patrimonio común y, como en el caso anterior, se distinguen dos
tipos de bienes en el patrimonio de la mujer:

i) Dótales, que son los entregados por la mujer al marido, el cual los administra, adquiriendo,
incluso, la propiedad de algunos, con el objeto de atender los gastos de manutención de la

familia. Si son inmuebles, por regla general, son inalienables.
Íi) Parafernales, constituidos por los que la mujer conserva, administra y goza, pudiendo dis-
poner libremente de ellos.
Al término del régimen, los bienes dótales muebles que no se hayan enajenado y los inmuebles se
restituyen a la mujer.
E. De participación en los gananciales
Durante su vigencia, cada cónyuge conserva el dominio, administración y goce de sus bienes,
tanto de los que tenía en el momento de casarse como de los adquiridos con posterioridad.
A la terminación, quien obtuvo menores ganancias tiene derecho a que el otro le participe de su
exceso.
pERECHO dtí FAMILIA ^9
Este régimen puede presentar las siguientes modalidades: de comunidad diferida y crediticia.
i) De comunidad diferida
A la disolución del régimen, todos los bienes adquiridos a título oneroso forman parte de un
patrimonio común que se divide por mitades. A este fondo común, comunidad, se le denomina
No se consideran, los bienes adquiridos antes del matrimonio o durante su vigencia a título
gratuito.
ii) Crediticia
No existe comunidad al término del régimen, sino que se genera un crédito a favor del cónyuge
que no obtuvo ganancias o las obtuvo en menor medida, respecto del excedente del otro cónyuge,
excedente que es el resultado de la resta entre el patrimonio final de cada cónyuge y el patrimonio
inicial del mismo.
Esta es la modalidad acogida en uno de los regímenes optativos de nuestra legislación.
IV. CONVENCIONES MATRIMONIALES

DE CARÁCTER PATRIMONIAL
De estas convenciones, que son heterogéneas, aquella que tiene una mayor trascendencia es la
capitulación matrimonial, que consiste en "una convención celebrada por los esposos o por ÍQS con-
trayentes, antes de contraer matrimonio o en el acto mismo de su celebración, y que tiene por
objeto regular situaciones de orden económico o patrimonial, modifícando el régimen legal o
sustituyéndolo por uno de los optativos", art. 1715 CC.
No obstante, estas convenciones no solo pueden realizarlas los espososy los contrayentes, también
los cónyuges191, que pueden celebrar convenciones de carácter patrimonial, aunque con el único
objeto de sustituir el régimen que los rige por uno distinto, siempre que se trate del régimen de
separación de bienes o de participación en los gananciales, según lo declara el artículo 1723 CC.
Por su parte, existe una normativa especial para los cónyuges que se hubiesen casado en el extran-
jero. Ellos, de acuerdo con el artículo 135 inciso 2° CC, se entienden casados bajo el régimen de
separación de bienes, pudiendo convenir sociedad conyugal o participación en los gananciales, al

inscribir su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago.
191 Las convenciones realizadas por los cónyuges no reciben el nombre de capitulación matrimonial.
150 (J\íaria Soledad Quintana Villa
1. NATURALEZA JURÍDICA
La capitulación matrimonial es siempre convención, porque es un acuerdo de voluntades, pero
puede no ser contrato, y ello ocurre cuando su objeto no consiste en crear derechos y obligaciones.
Es contrato, la establecida en el artículo 1720 inciso 2° CC, que se remite al artículo 167 CC, pues
permite a uno de los cónyuges —la mujer— compeler al otro —el marido— para el cumplimien-
to de la prestación debida de carácter pecuniario.
Dada su naturaleza de convención —siempre— y de contrato —con frecuencia—, se ve regulada
por las reglas generales que los rigen, además de las especiales del Título XX del Libro IV.
2. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES

la Son actos jurídicos bilaterales, esto es, convenciones y, en algunos casos, contratos, como en el
artículo 1720 inciso 2° CC
2a Pueden celebrarse antes, durante o después de la celebración del matrimonio
Se denominan capitulaciones matrimoniales en los dos primeros casos, art. 1715 CC y, en el
tercero, simplemente convenciones matrimoniales, art. 1723 CC.
Las convenidas antes del matrimonio producirán efectos exclusivamente si el matrimonio se
celebra y desde su subinscripción dentro de los treinta días de la celebración, al margen de
la inscripción matrimonial.
Es de destacar que el legislador no ha fijado un plazo que deba cumplirse entre la celebración
de la capitulación y la del matrimonio.
Durante el matrimonio, los cónyuges, como anuncié, solamente pueden convenir reempla-
zar el régimen que los rige por el de separación total de bienes o de participación en los ga-
nanciales. Son requisitos para la celebración de este acuerdo, que los cónyuges sean mayores
de edad y que el pacto conste en escritura pública, la cual debe subinscribirse al margen de
la inscripción de matrimonio en el lapso de treinta días, art. 1723 CC.
3a Vinculan tanto a los cónyuges como a los torceros que se relacionen jurídicamente con ellos
4a Son actos jurídicos dependientes
Requieren de la existencia de matrimonio. Así, la subsistencia de las capitulaciones ma-
trimoniales está supeditada a la celebración de matrimonio. Es, por ende, un acto jurídico
dependiente. Su existencia, subsistencia e irrevocabilidad están sujetas a que el matrimonio
se celebre.
DERECHO da FAMILIA ¡5^
Rodríguez Grez opina que se trata de un acto Jurídico condicional suspensivo, puesto que
depende del hecho futuro e incierto de la celebración del matrimonio, agregando que la
capitulación caduca cuando se hace imposible, por cualquier causa, su celebración como, por
ejemplo, cuando fallece uno de los esposos192.
Ramos, en cambio, estima que no lo es, debido a que la celebración del matrimonio es un
elemento de la esencia y no accidental como, por regla general, lo es la condición, ya que sin
matrimonio la capitulación no nace a la vida del Derecho, siendo, por tanto, un acto jurídico
dependiente .
En todo caso, la discusión no tiene relevancia práctica, sino meramente teórica.
jffl Son solemnes
Las formalidades ad solemnitatem están establecidas en los artículos 1716 y 1723 CC y son la
escritura pública y la subinscripción al margen de la inscripción de matrimonio dentro de
plazo.
La sanción, en caso de la no subinscripción dentro de plazo, es muy fuerte, se priva a la conven-
ción de todo efecto no solo respecto de torceros, sino incluso en relación con las mismas partes
que la acordaron, en consecuencia, es la ineficacia absoluta del acto, art. 1723 inc. 2° CC.
No obstante, si se celebra en el acto del matrimonio, basta que los contrayentes expresen su
voluntad en orden a que los rija, ya la participación en los gananciales, ya la separación de
bienes y este acuerdo conste en la inscripción del matrimonio.
6a Son inmodijíca.bles, por regla general, desde la celebración del matrimonio, arts. 1716 inc. final
y 1723 inc. 2° CC
Excepcíonalmente, se puede sustituir un régimen por otro, arts. 1723 inc. 1°, 1792-1 inc. 2°
y 165 inc. 2° CC.
7a Son puras y simples, por regla general
No cabe, acerca de ellas, modalidad alguna, siempre que se trate de los pactos a que se refie-
ren los artículos 1723 y 1715 inc. 2° CC. A contrario sensu, las capitulaciones matrimoniales
anteriores al matrimonio, pueden sujetarse a modalidades siempre que no sean contrarias

a Derecho. De esta manera, el artículo 1721 inciso final GC: No se podrá pactar que la
192 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Regímenes patrimoniales, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, pp. 17 y 30.
t93 Ob. cit., ? 188, pp. 164-165.

152 CMaria Soledad Quintana Vi\\w
sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda esti-
pulación en contrario es nula .
8a Son personalísimas
La pueden celebrar exclusivamente los esposos, contrayentes o cónyuges, en su caso, y no se
puede actuar por medio de representante legal —art. 1721 CC—, aunque sí por mandatario.
Si se trata de un esposo menor adulto, la celebrará personalmente, pero con la autorización
de quien(es) debe(n) otorgar el asenso. Si se trata de cónyuges, la mayoría de edad es un

requisito de la celebración, arts. 1721 inc. l°y 1723 inc. 1° CC.
9a Su objeto no esta limitado^ pudiendo recaer sobre cualquier asunto de índole patrimonial, siem-
pre que no vulnere el ordenamiento jurídico ni las buenas costumbres
Empero, sí hay restricciones en el ámbito de las relaciones personales, pues no es posible que
versen acerca de los derechos y deberes de los cónyuges como tampoco respecto de los dere-
chos y deberes para con los hijos, constituyendo las únicas excq>ciones, aquellas relativas a
la titularidad del cuidado personal, de la patria potestad y al ejercicio de la relación directa
y regular, arts. 1717, 225 y 244 CC.
3. REQUISITOS GENERALES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

En esta materia, es necesario distinguir, teniendo presente lo ya dicho, estas convenciones —ca-
pitulaciones matrimoniales— pueden ser celebradas tanto antes del matrimonio, como en el acto
del matrimonio, pero no por los cónyuges durante el mismo.
A. Consentimiento y capacidad
El consentimiento es un requisito de existencia como en todo acto jurídico bilateral. Para que sea
válido, debe ser libre y espontáneo, no adolecer de vicio —error, fuerza o dolo—.
En relación con la capacidad, rige el artículo 1721 CC. Al respecto, hay modificación a la regla
general, por cuanto, pueden contraer matrimonio los incapaces relativos, es decir, los menores
adultos y los disipadores bajo decreto de interdicción. Lo normal es que el incapaz actúe repre-
sentado o autorizado por su respectivo representante legal, sin embargo, en las capitulaciones
matrimoniales no tiene cabida la representación legal. Entonces:
i) Los menores adultos, que tengan aptitud nupcial, para celebrar una capitulación matrimo-
nial requerirán, como señalara, de la aprobación de quien está llamado por ley a prestar el
194 En este caso, deberá ser obra de la comparte.

DERECHO Ítí FAMILIA 153
asenso que no siempre coincide con el representante legal, por tanto, cuando un menor de
edad quiera casarse y, a su vez, celebrar capitulaciones matrimoniales, debe obtener un do-
ble asenso. Con esta aprobación, el menor adulto puede pactar la capitulación que quiera,
siempre que no esté prohibida. La omisión de esta formalidad —la aprobación de la capitu-
lacíón matrimonial— es sancionable con la nulidad relativa. Si la capitulación tuviese por
objeto renunciar a los gananciaíes, enajenar bienes raíces o gravarlos con hipotecas, censos o
servidumbres, deberá contar con autorización de la justicia.
i¡) Los que se hallaren bajo curaduría por otra causa que la menor edad,por su parte, precisan
de la autorización de su curador para la celebración de las capitulaciones matrimoniales y,
en lo demás, estarán sujetos a las mismas reglas que el menor de edad. Advertimos que so-
lamente podrá tratarse de disipadores bajo decreto de interdicción, puesto que los incapaces
absolutos adolecen de un impedimento para contraer matrimonio.
La generalidad de la norma —El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor
edad, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales'
no se explica, porque si bien antes el listado de los relativamente incapaces incluía a la mujer
casada bajo régimen de sociedad conyugal, ella no podría celebrar capitulación matrimonial
según la áefinición, sino convención matrimonial.
B. Objeto y causa lícitos
A propósito del objeto y de la causa lícitos, no hay modificación de las reglas generales.
C. Solemnidades
Las capitulaciones matrimoniales son solemnes y las formalidades ad solemnitatem dependen de si
se celebran antes del matrimonio o en el acto del matrimonio:
a. Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio
Las solemnidades son, decía, escritura pública y subinscripción al margen de la inscripción
matrimonial dentro de plazo, conforme al artículo 1716 inciso 1° CC: Se otorgarán por
escritura pública, y solo valdrán entre las partes y respecto de torceros desde el día de la
celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva ins-
cripción matrimonial a-1 tiempo de efectuarse aquel o dentro de los treinta días siguientes .
Acerca de los matrimonios celebrados en el extranjero, las capitulaciones que hubiesen con-
venido, deberán sub inscribirse dentro del mismo plazo, pero este se cuenta no ya desde la
celebración del matrimonio, sino desde su inscripción en Chile, art. 1716 inc. 2° CC.
b. Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio

En el acto del matrimonio solamente cabe, reitero, en relación con las capitulaciones matri-
moniales, que los contrayentes convengan el régimen matrimonial de participación en los ga-
nanciales o de separación total de bienes. Por ello, la solemnidad es más simple: el pacto debe
consignarse en el acta del matrimonio y anotarse al margen de la inscripción matrimonial.
4. OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

CELEBRADAS ANTES DEL MATRIMONIO
Los esposos podrán pactar:
1) Sociedad conyugal, modificando las reglas supletorias y respetando los límites legales.
2) Separación parcial de bienes, arts. 167 y 1720 CC.

3) Separación total de bienes.
4) Participación en los gananciales.
5) Donaciones que los esposos se hagan por causa de matrimonio, que tienen el carácter de
irrevocables , supeditadas a la celebración del matrimonio.

El legislador, como medida de protección de las asignaciones forzosas, limita su monto a
la cuarta parte del patrimonio del esposo donante, arts. 1788 y 1406 CC. Modificando las
reglas generales, no se requiere insinuación.

La donación debe constar en la misma escritura pública de la capitulación matrimonial.
6) Renuncia de la mujer a los gananciales, arts. 1719 y 1721 CC.
7) Exclusión de bienes muebles del haber social, art. 1725 No 4 inc. 2 CC.
8) Destinar un esposo —o ambos— valores para celebrar posteriormente, constante la spcie-
áad conyugal, la compra de un bien raíz, que, en este caso, ingresará al haber propio del
cónyuge respectivo, cumpliéndose los requisitos legales, pues habrá operado la subrogación
real, art. 1727 ? 2 CC.
Esta es una enumeración a modo meramente ejemplar, siendo posible la celebración de otros
pactos.
5. CAPITULACIONES PROHIBIDAS
Están prohibidas todas aquellas que infrinjan el ordenamiento jurídico o las buenas costumbres,
explicitándose, además, que no pueden vulnerar los derechos y obligaciones que las leyes impo-
nen a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes, art. 1717 CC .
195 En cambio, las efectuadas durante el matrimonio son siempre revocables.
196 Es preciso tener presente al respecto, que existe un proyecto de ley cuyo objeto es modificar el régimen
DESECHO ^FAMILIA 155
otras disposiciones que aluden a esta materia, así, se prohibe estipular:

l) Q"e â inujer renuncie a su facultad de pedir separación de bienes, art. 153 CC.
2) Que la mujer renuncie a su derecho a tener un patrimonio reservado, art. 150 inc. 2° CC.
3) Que la sociedad conyugal comience o termine en otro momento que los señalados por la ley, art.
1721 inc. final CC197.
4) Que se renuncia a la acción áe separación judicial o divorcio frente a una mala conducta matri-
monial de la comparte, arts. 28 y 57 LMC.

5) Que se renuncia al áerecho a demandar la afectación de un bien como familiar, art. 149 CC.
al es la sanción en caso de celebrarse una estipulación prohibida,?
Mientras la capitulación misma es válida en todo aquello que no infrinja la ley, la estipulación
prohibida es anulable por adolecer de objeto ilícito —nulidad absoluta—. Estaríamos frente,
entonces, a una nulidad parcial.
6. INMUTABILIDAD DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Acerca de la inmodificabilidad
Sí bien se pueden modificar antes de la celebración del matrimonio, cumpliéndose con las forma-
lidades legales —art. 1722 CC—, una vez celebrado este adquieren la calidad de inmodificables
y ni aun por el acuerdo de ambos cónyuges se permite su alteración —art. 1716 inc. 3° CC—,
salvo el caso previsto en el artículo 1723 inciso 1° CC, complementado con el artículo 1792-1 CC.
Constituyen, por tanto, una excepción del principio de la libertad contractual.
Antes de la entrada en vigencia de la Ley ? 19.335, la sola excepción a la irrevocabilidad con-
sistía en la posibilidad de pactar separación total de bienes, siempre que los cónyuges fuesen
mayores de edad, art. 1723 CC.
Esta ley permitió sustituir:
i) El régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes o participación en los
gananciales, art. 1723 inc. 1° CC.
ii) El de separación total por el de participación en los gananciales, arts. 1723 inc. 1° y 1792-1
inc. 2° CC.
patrimonial áe la sociedad conyugal para establecer la plena igualdad entre los cónyuges en lo que se refiere a
la administración de los bienes sociales, como también reconocer, en forma efectiva, la total capaciáaá de la
mujer para la administración de sus bienes . Boletines 7567-07, 7727-18 y 5970-18.
197 No obstante, los cónyuges casados en el extranjero pueden convenir sociedad conyugal en el momento de la
inscripción de su matrimonio en Chile, art. 135 inc. 2° CC.
156 CMaría Soledad Quintana ViII^'
iii) El de participación en los gananciales por el de separación total de bienes, art. 1792-1 inc.
2° y 1792-27 No 6 ce. :
Advertimos que, aunque es posible pasar de sociedad conyugal a cualquiera de los regímenes al-
ternativos —separación de bienes o participación en los gananciales—, no cabe sustituir uno de
ellos por el régimen legal supletorio —sociedad conyugal—, salvo en el caso de aquellos matrimo-
nios celebrados en el extranjero que se mirarán en Chile como separados de bienes , pero que, al
momento de inscribir su matrimonio en Chile, pueden pactar sociedad conyugal o participación
en los ganancialcs, art. 135 inc. 2° CC.
¿Cabe una segunda mutación?, esto es, ¿pueden los cónyuges que se hubiesen casado bajo régi-
men de sociedad conyugal y lo hubiesen sustituido por separación total de bienes pactar, luego,
participación en los gananciales?
¿O aquellos que se hubiesen casado bajo régimen de sociedad conyugal y hubiesen pactado par-
ticipación en los gananciales convenir, después, separación total de bienes?
La Ley ? 19.335 que creó el régimen de participación en los gananciales no eliminó la frase del
artículo 1723 inciso 2° CC: EÍ pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo
(...) no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de ios cónyuges".
De acuerdo con la postura defendida por Corral198, la respuesta sería negativa. El autor se basa en
el artículo 1723 inciso 2° CC parte fínal recién citado y en el artículo 1716 inciso final CC,que
prescribe la inmutabilidad de los regímenes matrimoniales.
Empero, el inciso segundo del artículo 165 CC199, modificado por la Ley ? 19.947, admite reem-
plazar, por una sola vez", la separación convencional de bienes —sin distinguir el momento en
el cual se ha convenido— por el régimen de participación en los gananciales.
Dado el tenor del primer inciso, que declara que la sqparación efectuada por decreto judicial o
por mandato legislativo, no puede quedar sin efecto, fue necesaria la remisión que hace el inciso
segundo al artículo 40 LMC, disposición que permite, recordemos, a los que se habían separado
judicialmente y luego reanudasen la vida en común con ánimo de permanencia, convenir partí-
dpación en los gananciales.
198 CORRAL TALCIANI, Hernán, Bienes familiares y participación en los ganancíales, Santiago, EáitoriaÍ Jurídica áe
Chile, 1996, p. 105.
199 "Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de ¡a Ley de Matrimonio Civil,
los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales, en conformidad
a lo dispuesto en e¡ artícuio 1723".
DERECHO ^ FAMILIA ¡57
V. PACTO DEL ARTICULO 1723
Es convención, es un acuerdo de voluntades de los cónyuges que tiene por objeto sustituir el ré~
gimen matrimonial que los rige por otro, siempre que se trate de participación en los gananciales
o separación de bienes.
2. CARACTERÍSTICAS ESPECIALES
/ff Solemne
El pacto ha de otorgarse por escritura pública, que es necesario subinscribir al margen de la
respectiva inscripción matrimonial dentro del plazo de treinta días contado desde la fecha de
la escritura, so pena de no producir efectos ni respecto de las partes ni respecto de terceres.
2a No puede perjudicar los derechos válidamente adquiridos de torceros
El pacto le será inoponible a los acreedores que cualquiera de los cónyuges hubiese tenido
antes de su celebración. Para ellos, será como si no existiese, art. 1723 inc. 2° parte final CC.
3a Es irrevocable por regla general
De la lectura del artículo 1723 inciso 2° parte final CC, pareciera que la Írrevocabilidad es
una característica de este pacto, mas ello ha sufrido modificación, como acabo de analizar.
4 a Es puro y simple
El artículo 1723 CC, en su inciso final, establece Los pactos a que se refiere este artículoy el
inciso 2 del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno .
3. REQUISITOS DEL PACTO

í Los cónyuges deben ser mayores de edad, y
2 El pacto debe realizarse por escritura pública y esta subinscribirse al margen de la respectiva
inscripción matrimonial dentro del plazo de treinta días corridos.
VI. REGÍMENES PATRIMONIALES DEL

MATRIMONIO. SITUACIÓN EN CHILE
Nuestro ordenamiento Jurídico reconoce tres regímenes:
Sociedad conyugal;
Participación en los gananciaies, y
Separación de bienes.
158 (JMaría Soledad Quintana Viflar
El régimen legal supletorio para los contrayentes casados en el país es la sociedad conyugal y los
regímenes legales convencionales son separación de bienes y participación en los gananciales.
VII. SOCIEDAD CONYUGAL
Arts. 1725 a 1785 CC
Antes de tratar este régimen es oportuno considerar que existe un proyecto de ley cuyos prin-
cipales objetivos son alterar el régimen de sociedad conyugal para establecer la plena igualdad
entre los cónyuges en lo que se refiere a la administración de los bienes sociales, como también
reconocer, en forma efectiva, la total capacidad de la mujer para la administración de sus bienes",
Boletines 7567-07, 7727-18 y 5970-18.
1. CONCEPTO
Arturo Alessandri Rodríguez ha definido la sociedad conyugal como la sociedad de bienes que
se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio .
Rodríguez Grez, por su parte, ha expresado que "es el régimen patrimonial de bienes establecido
en la ley, que se contrae por el solo hecho del matrimonio si no se pacta otro régimen diverso al-
ternativo, y que tiene por objeto consagrar una comunidad de gananciales entre los cónyuges 20\
Sin embargo, es preciso aclarar que, desde la Ley No 18.802, estos conceptos presentan una ca-
rencia: no especifican que la sociedad conyugal es el régimen legal y supletorio en caso que los
cónyuges se casen en Chile, pues si contraen matrimonio en el extranjero, podrán optar por él en
el momento de la inscripción del matrimonio en Chile, como ya lo señalara.
Entonces, la sociedad conyugal es el régimen legal y supletorio de la voluntad de los contrayentes
si el matrimonio se celebra en Chile —art. 135 inc. 1° CC—, y es un régimen opcional para los
que se casan en el extranjero —que se entienden separados de bienes— y proceden a inscribir
su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago pactando, en ese
momento, sociedad conyugal como régimen de bienes, art. 135 inc. 2° CC. La Ley No 18.802
suprimió la exigencia que los cónyuges estableciesen su domicilio en Chile. Por tanto, es posible
que tengan dos regímenes aplicables: uno en Chile y otro en el extranjero.
200 AtESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los,
bienes reservados de la mujer casada. Santiago, Imprenta Universitaria, 1935,p. 118.
201 Ob. cit., p. 53.

DERECHO dtí FAMILIA 159
En suma, actualmente, la fuente de la sociedad conyugal puede ser la ley, para los que se casan
en Chile y no optan por otro régimen, y la convención, para los casados en el extranjero, si eligen
este régimen al inscribir su matrimonio en Chile.
2. DURACIÓN
El legislador se ha preocupado de determinar el inicio y el término de la sociedad conyugal.
Comienza con la celebración del matrimonio, para aquellos que no convienen otro régimen —o,
para los casados en el extranjero, en el momento de la inscripción de su matrimonio, si acuerdan,
en ese acto, sociedad conyugal—, y termina en los casos previstos por el artículo 1764 CC.
¿Es sociedad civil, persona jurídica, comunidad o simplemente una institución suigenerís^
¿Es sociedad civil?

La calificación de este régimen como sociedad conyugal, su ubicación en el Libro IV que trata
el contrato de sociedad y la afirmación de ser la única sociedad de ganancias a título universal
-art. 2056 inc. 2° CC—, induce erróneamente a pensar que es una suerte de sociedad ordinaria,
pero, si bien hay una masa común y participación en los beneficios y las pérdidas, hay grandes
diferencias entre una y otra:
i) En cuanto al origen
La sociedad conyugal nace por el hecho del matrimonio si los contrayentes no optan por un
régimen distinto, su fuente es, en consecuencia, el mandato legislativo, art. 1718 CC202; el
contrato de sociedad se origina por la voluntad de las partes, art. 2053 CC.
ii) De cam a su celebración
La sociedad conyugal solo se puede celebrar entre dos personas que, en Chile, deben ser
de diferente sexo, ya que el artículo 102 CC define el matrimonio como un contrato so-
lemne por el cual un hombre y una mujer...", siendo la sociedad conyugal un efecto del
matrimonio. Estas limitaciones, de número y sexo, no rigen para el contrato de sociedad,
art. 2053 CC.
iií) Acerca de su duración

Como anticipé, la sociedad conyugal comienza y finaliza de acuerdo con lo establecido por
el legislador, constituyendo una de las causas de término, la muerte de uno de los cónyu
202 Salvo el caso excepcional de los matrimonios celebrados en el extranjero, a¡ cual me he referido anteriormente.
160 CMaría Soleáaá Quintana Villar
ges, por ende, no cabe continuarla con los herederos del cónyuge fallecido. El contrato de
sociedad, en tanto, por regla general, tendrá la duración estipulada por los socios y puede
continuar con sus herederos.
iv) Sobre la. cla-se de sociedad

Declara el artículo 2056 inciso 2° CC: Se prohibe asimismo toda sociedad de ganancias,
a título universal, excepto entre cónyuges . De la letra de la ley, se infiere otra diferencia
ya mencionada: la única sociedad de ganancias a título universal es la sociedad conyugal.
v) En relación con los aportes
Mientras en la sociedad conyugal es posible que solamente uno contribuya con bienes o
derechos al haber social y, también, que ninguno lo haga; en el contrato de sociedad, el artí-
culo 2055 inciso lo CC dispone No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna
cosa en común....
vi) Relativo a. los beneficios

En la sociedad conyugal, la mujer, en las capitulaciones matrimoniales, puede renunciar
a la mitad de los gananciales; en cambio, en el contrato de sociedad, el inciso segundo del

artículo 2055 CC prescribe "Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios .
vii) Respecto de la. división de beneficios y pérdidas

En la sociedad conyugal, los beneficios se dividen, por regla general, por mitades aun cuan-
do solo uno haya. efectuado aportes; respecto de las pérdidas, vigente la sociedad conyugal,
el marido responde con el haber social y el haber propio, art. 1750 inc. 1° CG; y, al término
del régimen, la mujer responde únicamente hasta concurrencia de su mitad de gananciales
-art. 1777 CC—, siempre que los acepte, porque si renuncia a ellos, no tiene responsabi-
lidad alguna, salvo que el acto o contrato de que se trate le haya reportado un beneficio o
utilidad, en cuyo caso responderá hasta el monto del beneficio.
En el contrato de sociedad: (Á falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de
los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social,
y la división de las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios > art. 2068 CC.
viíí) En lo tocante a la. administración
En la sociedad conyugal, la administración corresponde, ordinariamente, al marido. La so-
ciedad civil es administrada por todos los socios, por algunos o por un tercero.
DERECHO ^ FAMILIA 161
Entonces, a la pregunta acerca de si la sociedad conyugal es una sociedad civil, la respuesta debe
ser negativa.
una persona. Jurídica?
Se puede aseverar que no es una persona jurídica, pues, en relación con los terceros, la sociedad
y el marido se identifican, no constituyendo, en consecuencia, la sociedad conyugal una entidad
autónoma, aunque las últimas modificaciones han relativizado esta afirmación, debido a que a
los terceros no siempre les es indiferente que el bien sea social o propio del marido.
Ês una comunidad?

Vigente la sociedad conyugal, dado el tenor de los artículos 1749 CC —El marido es jefe de la
sociedad conyugal...—, 1750 CC —El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes socia-
Íes, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio...— y 1752 CC —"La mujer
por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad...—, no cabe
esta teoría sobre su naturaleza jurídica.
Es una institución sui generis
La Corte Suprema, siguiendo a Capitant y Josserand, la ha definido como una institución sui
generís, de naturaleza especial, que presenta características propias y peculiares que la singular!-
zan, muy diversa de las que reglamenta el Código mencionado en el Título XXVIII del Libro IV,
puesto que es una entidad que no existe respecto de terceres, para los cuales solo hay marido y
mujer; se disuelve por las causales tajcativamente enumeradas en el artículo 1764 y durante su
vigencia, los bienes sociales se identifican, respecto de terceros, con los del marido3.
VIH. HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
En el régimen de sociedad conyugal coexisten tres patrimonios, el haber social y el haber propio
de cada cónyuge. Corno en todo patrimonio, cada uno consta de activo y pasivo.
Acerca de los bienes que ingresan a ellos, es menester distinguir entre los bienes aportados al
inicio del régimen —que, por regla general, coincidirá con la celebración del matrimonio— y los
bienes adquiridos durante el régimen.
Respecto de los bienes aportados, subdistinguir según si se trata de bienes muebles o inmuebles.
En relación con los bienes adquiridos, si lo son a título gratuito u oneroso y, si son adquiridos a
título gratuito, si son muebles o inmuebles.
203 RDJ, t. XXVI, segunda parte, sec. la, p. 522.

162 tJMasísa Soledad Qyimana Villar
Para determinar si un bien es aportado o adquirido, debemos atender a la causa o título, de acuer-
do con lo expresado en el artículo 1736 CC, y no a su ingreso al patrimonio, mediante alguno de
los modos de adquirir.
Esta disposición señala La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se
haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella"
¿Cuándo se entiende que la causa o título precede a la sociedad?
Se entiende que la causa o título precede a la sociedad cuando:
1) Las especies se poseían a título de señor, aunque la prescripción o transacción con que las
haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella ;
2) Los bienes se poseían antes de la entrada en vigencia de la sociedad por un título vicioso, pero
el vicio se sanea constante ella por algún medio establecido por el legislador;
3) Los bienes retornan a uno de los cónyuges ya sea por declaración de nulidad, por resolución
de un contrato o por revocación de una donación;
4) Respecto de los bienes existía un litigio pendiente y, durante la sociedad, el cónyuge adquie-
re la posesión pacífica;
5) El derecho de usufructo se consolida con la propiedad vigente la sociedad, en cuyo caso,este
pertenecerá al cónyuge que era nudo propietario, teniendo presente, empero, que los frutos
del bien pertenecerán a la sociedad;
6) Se paga a cualquiera de los cónyuges capitales de créditos que hubiesen sido constituidos
antes del matrimonio. Asimismo, "los intereses devengados por uno de los cónyuges antes
del matrimonio y pagados después , y
7) Se adquieran ciertos bienes, en virtud de un conürato de promesa celebrado antes del matri-
monio que conste en escritura pública o privada, siempre que la fecha sea oponible a terceres
conforme al artículo 1703 CC.
El penúltimo inciso de la norma en comento ordena que si los fondos con los cuales se realiza la
adquisición vigente la sociedad conyugal perteneciesen a la sociedad y al cónyuge, este le deberá
a la sociedad, a su disolución, la correspondiente recompensa.
Finalmente, el último inciso dispone que si los bienes fuesen muebles, ingresan al activo relativo
del haber social.
Puede extrañarnos que se haya considerado como causa o título, la posesión y la promesa: en
tanto la primera es simplemente un hecho que constituye un requisito para usucapir, la segunda,
solamente produce efectos obligacionales.

DERECHO ití FAMILIA 163
1. ACTIVO DEL HABER SOCIAL
ingresan al haber social, por regla general, el producto del trabajo de los cónyuges, los bienes
adquiridos a título oneroso durante el régimen, los frutos de los bienes pertenecientes tanto al ha-
ber social como al propio de cada cónyuge y, aunque generando recompensa, los bienes muebles
aportados y los adquiridos a título gratuito.
En este ámbito, se entiende por recompensa, el derecho personal o crédito que tiene el cónyuge
respectivo, para reclamar, a la disolución del régimen, el valor que tenía el bien en cuestión al mo-
mentó de ingresar al haber social debidamente reajustado. Se realiza, entonces, una conversión,
puesto que el derecho real que tenía el cónyuge aportante o adquirente sobre el bien respectivo,
deviene un derecho personal o crédito.
Por ende, distinguimos en el haber social:
A. Activo real o absoluto
Conformado por los bienes que ingresan al patrimonio social sin generar recompensa.
B. Activo aparente, relativo o provisorio
Compuesto por los bienes que ingresan al-haber social generando un derecho personal o crédito
para. el cónyuge aportante o adquirente, que únicamente puede hacer valer al término del regí-
men. Advertimos que, en términos pecuniarios, es indiferente su incorporación al haber social.
2. PASIVO DEL HABER SOCIAL
Tal como en el activo, se puede distinguir entre pasivo definitivo y provisional.
A. Pasivo definitivo
Constituido por las deudas que gravan definitivamente la sociedad conyugal, es decir, aquellas
que no otorgan recompensa; así, las necesidades de la familia común.
B. Pasivo provisional
Integrado por obligaciones que, no obstante ser solventadas por el haber social, generarán recom-
pensa a favor de este, ya que, en verdad, son obligaciones personales de uno de los cónyuges, el
cual, a la disolución del régimen, estará obligado a pagarlas; sería el caso, por ejemplo, de que el
marido o la mujer deba responder por un delito o cuasidelito civil y la indemnización se saldase
con fondos pertenecientes al haber social.

A la disolución del régimen, una vez pagadas las recompensas, el residuo, denominado ganancia-
les, se divide, por regla general, por mitades con independencia de los aportes que cada uno de los
cónyuges hubiera hecho. Afirmo que por regla general, dado que es posible que la mujer —o sus
herederos— renuncie(n) a los gananciales, en cuyo caso, el haber social pertenecerá íntegramente
al marido, salvo que, de haber fallecido la mujer, solo alguno(s) de su(s) heredero(s) renuncie(n),
pues, si ello ocurriese, la porción que les habría correspondido a los renunciantes, acrecerá la del
marido —art. 1785 CC—, y los restantes recibirán su cuota en los gananciales.
IX. COMPOSICIÓN DEL ACTIVO
Art. 1725 CC
El haber de la sociedad conyugal se compone:
1°. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el
matrimonio;
2°. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucras de cualquiera, naturaleza, que pro-
vengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y
que se devenguen durante el matrimonio;

3°. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere;
obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa;
4°. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matri-
monio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente
recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles,
designándolas en las capitulaciones matrimoniales;
5°. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título
oneroso .
Para el tratamiento de este tema, cabe distinguir entre :
1) Producto del trabajo;

2) Bienes muebles;
3) Bienes inmuebles;
4) Frutos;
5) Minas, y
6) Tesoros.
204 Coinciáente con Pardo, ob. cit.

1. PRODUCTO DEL TRABAJO
La regla general es que el producto del trabajo, realizado durante la sociedad conyugal, ingrese
al activo definitivo del haber social. La excepción está constituida por el producto del trabajo de
la mujer cuando se dan los requisitos para la formación de su patrimonio reservado.
Del tenor literal del artículo 1725 No 1° CC, inferimos que se incluye todo lo percibido producto
del trabajo.
Podemos criticar cierta inexactitud en los términos, puesto que dice durante el matrimonio, de-
hiendo haber dicho vigente la sociedad conyugal.
Si uno de los cónyuges hubiese efectuado un trabajo antes de contraer matrimonio, recibiendo
la remuneración una vez casado bajo régimen de sociedad conyugal, el dinero ingresará al activo
provisorio por ser un bien mueble aportado. En cambio, si efectúa el trabajo durante la sociedad
conyugal y percibe la remuneración disuelta. esta, ingresa a la comunidad que se forma a la
disolución.
Podría ocurrir que el trabajo se iniciase antes de la celebración del matrimonio y se continuase
celebrado este constante la sociedad conyugal, recibiendo entonces, la remuneración por el tra-
bajo total; en este caso, siendo el trabajo divisible, la remuneración correspondiente a la activi-
dad laboral desarrollada antes de contraer nupcias, ingresará al activo provisorio, la del trabajo
efectuado durante la sociedad conyugal, al activo definitivo.
El problema se presenta en el evento que el trabajo sea indivisible, por ejemplo, si se trata de una
pintura que se comienza antes del matrimonio y se termina celebrado este y vigente la socie-
dad conyugal, ¿qué sucede con lo percibido por la venta de la pintura? La doctrina mayoritaria
ha estimado —quizás equivocadamente— que debe considerarse el trabajo terminado, pues
solamente cuando el trabajo ha concluido adquiere un valor definitivo, por tanto, ingresaría el
producto total de la venta al activo absoluto .
No opina lo mismo Rodríguez Grez, quien basándose en el vocablo elegido por el legislador, de-
vengado y recurriendo a su acepción, sostiene que debe atenderse al momento en que el derecho
a obtener el pago de la prestación económica se constituya jurídicamente", siendo indiferente
para estos efectos cuándo se efectuó el trabajo206.
205 Entre otros, SOMARRIVA, ob. cit. No 183, pp. 204-205; RAMOS, ob. cit., No 196, p. 170, y LÓPEZ DÍAZ,
C3,x\o^,M.anual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Santiago, Editorial Librotecnia, 2005, 1.1,p. 338.
206 Ob. cit., p. 55.

166 CTMaría Soledad Quintana Viliar
A. Donaciones remuneratorias
El artículo 1433 CC las define como aquellas que "expresamente se hicieren en remuneración de
servicios específicos, siempre que estos sean de los que suelen pagarse . Además, deben constar en
escritura pública o privada207, especificándose los servicios por los cuales se realiza; de lo contra-
rio, se entenderá como una simple donación.
El artículo 1738 CC se refiere a las que se hacen a cónyuges casados bajo régimen de sociedad
conyugal.
En esta materia, es preciso hacer varios distingas:
i) Si el donatario no hubiese tenido acción para cobrar una remuneración por los servicios
prestados, se trataría de una simple donación; en cuyo caso, si lo donado es un bien mueble,
ingresará al activo provisorio del haber social y si se trata de un inmueble, al haber propio
del donatario.
ii) Si equivale a la remuneración que habría habido que pagar por el servicio prestado constante
la sociedad conyugal, se trataría de una donación remuneratoria pura e ingresará al activo

definitivo, sea mueble o inmueble el bien donado, y ello tanto por la correspondencia entre
la donación y la remuneración debida, como por cuanto el donatario habría podido accionar
en contra del donante para que este le pagase lo adeudado.

iii) Si lo donado no fuese equivalente al valor de los servicios, sino mayor, todo aquello que ex-
cede de lo que habría debido pagarse, ha de considerarse una simple donación; en cuyo caso,
será necesario distinguir, nuevamente, respecto de lo donado: si se trata de un bien mueble,
el exceso ingresará al activo provisorio del haber social y el cónyuge donatario tendrá dere-
cho a recompensa por dicho exceso y si se trata de un inmueble, se formará una comunidad
entre la sociedad y el cónyuge donatario, a prorrata de lo que corresponde a cada uno, es
decir, el valor de los servicios para la sociedad conyugal, el saldo para el cónyuge donatario.
B. Recompensas por ley
Se asemejan a las donaciones remuneratorias, el cónyuge que las recibe ha prestado servicios que
lo hicieron merecedor de ellas y se diferencian porque no dan acción para exigir el pago. De ma-
nera que, si se trata de un inmueble, ingresará al haber propio del cónyuge respectivo, cualquiera
sea su valor y, si es mueble, al activo relativo del haber social, generando recompensa, dado que la
gratuidad es su característica principal.
207 Dependiendo <áe la naturaleza del bien donado, inmueble o mueble.

C. Jubilaciones y pensiones de gracia ~ Jubilaciones y pensiones de retiro
Mientras aquellas son gratuitas, no otorgando, por ende, acción para requerirlas; las segundas,
corresponden a la remuneración que recibía el trabajador, sí permiten compeler a su cumplí-
miento. En consecuencia, las de gracia ingresan al activo relativo y las de retiro, al absoluto.
D. Desahucio e indemnización por años de servicio
Si el contrato de trabajo termina constante la sociedad conyugal, ingresarán al activo definitivo.
indemnizaciones por accidentes de trabajo e indemnizaciones que se paguen a. uno de los cónyuges
por un delito o cuasidelüo civil o penal que haya generado una cantidad de dinero
Cuando la indemnización se deba por una incapacidad transitoria, lo pagado ingresará al activo
absoluto del haber social, puesto que viene a sustituir lo que el cónyuge habría podido percibir
como remuneración; cuando se deba por una incapacidad definitiva o tenga por objeto resarcir el
daño moral sufrido, ingresará al activo relativo, ya que tanto la capacidad laboral como lo subje-
tivo de cada individuo son personalísimos.
Producto del trabajo de la mujer209

Al comienzo de este tema, mencioné que la regla general es que el producto del trabajo ingrese al ac-
tivo absoluto de la sociedad conyugal y que la excepción está constituida por el producto del trabajo
de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, siempre que se cumplan las condiciones para
la formación de su patrimonio reservado. Esta importante excepción se ha de tener presente en cada
uno de los rubros tratados recientemente como producto del trabajo.
2. BIENES MUEBLES
La regla general, en esta materia, es que los muebles, cualquiera sea su clase, y sin distinguir si son
aportados o adquiridos, como tampoco si son gratuitos u onerosos, ingresen al haber social. Si es
al activo definitivo o al provisorio, dependerá de si son aportados o adquiridos y, en este último
caso, si lo son a título gratuito u oneroso, debido a que los aportados y adquiridos a título gratuito
ingresarán al activo provisorio y los adquiridos a título oneroso, al definitivo.
A. Bien mueble aportado
En páginas anteriores, me he referido a esta subdistinción de los bienes que ingresan a la sociedad
208 PARDO, ob. cit.
209 Este tema será tratado en un apartado especial.

168 (JMaría Soledad Quintana Vill:
conyugal —aportados y adquiridos—. Entendemos que es aportado cuando pertenecía al cónyuge210
antes de contraer matrimonio o de iniciar el régimen, quien tenía un derecho real sobre el bien en
cuestión. Si el bien es mueble y el esposo no lo excluyó mediante una capitulación matrimonial, in-
gresará al activo provisorio del haber social, pues, a la disolución del régimen, la sociedad conyugal
deberá una recompensa al cónyuge aportante, recompensa que, reitero, es un derecho personal que se
pueáe hacer valer a la disolución del régimen, reclamando no el bien mismo aportado, sino el valor
que tenía dicho bien cuando ingresó al haber social debidamente reajustado. Se da, entonces, la con-
versión ya nombrada, que consiste en que un derecho real se transforma en uno personal y que tiene
la particularidad de no poder reclamarse hasta que termine la sociedad conyugal por cualquier causa,
art.l725N°4cc.
B. Bien mueble adquirido
Ingresa, en principio, a la sociedad conyugal vigente esta. Si se trata de un bien adquirido a título
oneroso, ingresará al activo absoluto, dado que se presume que se adquirió con dinero proveniente
del haber social; en cambio, si se trata de un bien adquirido a título gratuito, al activo relativo.
A pesar de que los bienes muebles aportados o adquiridos a título gratuito ingresan al activo rela-
tívo otorgando derecho a recompensa, los aumentos y las mejoras que experimenten benefician al
activo absoluto, en tanto que su deterioro y disminución lo afectan. En consecuencia, si se recibe
como legado, por ejemplo, una cachorra golden retriever, ella ingresará al activo relativo, y sus crías,
cuando las tenga, al activo absoluto.
Estas reglas pueden sufrir modificaciones, por cuanto es posible que el bien mueble no ingrese al
haber social, porque:

1) Así se ha convenido por los esposos en capitulaciones matrimoniales.
2) Tiene el carácter de personalísimo y, por serlo, no puede sino ingresar en el haber propio del
cónyuge respectivo. Sería el caso, por ejemplo, del derecho de que goza el cónyuge que ejerce
una profesión, industria u oficio a jubilar cuando se cumplan los requisitos legales .
3) Constituye una liberalidad —donación, herencia o legado— hecha a la mujer con la con-
dición precisa que no la administre el marido, conformándose el patrimonio especial del
artículo 166 CC en el cual ingresará la donación, la herencia o el legado.

4) Según la tesis de Rodríguez Grez, habría que agregar a la enumeración de bienes excluidos,
aquellos objeto de una liberalidad hecha a cualquiera de los cónyuges en que se hubiese
210 Recordemos lo dicho sobre la necesidad de atender a la causa o título en esta materia.
2H PARDO, ob. cit.

impuesto la condición de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no per-
tenezcan a la sociedad conyugal , siempre que no se "trate de bienes donados o asignados a
título de legítima rigorosa , art. 1724 CC .
3. BIENES INMUEBLES
Los bienes inmuebles , por regla general, ingresan al haber propio del cónyuge respectivo.
A. Bien inmueble aportado
Los inmuebles que les pertenecían a los esposos permanecerán en su haber propio.
Por disposición del artículo 1736 CC, también ingresarán en él, aquellos cuya causa o título sea
anterior a la celebración del matrimonio, aunque su adquisición se realizase durante la sociedad

conyugal214.
B. Bien inmueble adquirido
i) El inmueble adquirido a título gratuito y el derecho real que recae sobre un inmueble adqui-
rido, a su vez, a título gratuito, ingresan al haber propio del cónyuge respectivo, conforme se
infiere de los números 3 y 4 del artículo 1725 CC.
ii) El inmueble adquirido a título oneroso, por uno o por ambos cónyuges, por regla general,
ingresa al activo definitivo del haber social, art. 1725 No 5 CC.
C. Reglas especiales respecto a la constitución de una comunidad que recae
sobre un inmueble entre uno de los cónyuges y la sociedad conyugal
Arts.l728yl729cc
El primero —art. 1728— dispone que si uno de los cónyuges, constante la sociedad conyugal,
adquiriese a cualquier título que lo haga comunicable , según el artículo 1725 CC , un terreno
contiguo a una finca propia, dicho terreno pertenecerá a la sociedad, salvo que, entre el terreno
212 Ob. cit., pp. 79-83.
213 El término inmueble está utili2aáo en sentido lato, pues en él se subsumen incluso los derechos, sean reales o
personales, que recaigan sobre ellos.
214 Ya he criticado esta disposición en que se enumeran las causas o títulos de adquisición.
215 La remisión al artículo 1725 CC evidencia que debe tratarse de un título oneroso, a pesar de la expresión
del legislador a cualquier título. Para RODRÍGUEZ GREZ, la expresión que lo haga comunicable" así lo
demuestra, ob. cit., p. 61.
170 CMaría Soledad Quintana Villar
adquirido "y la antigua finca se haya. formado una heredad o edificio de que el terreno últimamen-
te adquirido no pueda desmembrarse sin daño , en cuyo caso se entenderá que existe una comuni-
dad entre el cónyuge propietario de la primitiva fíncay la sociedad, a prorrata de los respectivos
valores al tiempo de la incorporación .
El segundo —art. 1729—, por su parte, establece que si el marido o la mujer poseía una cosa
proindiviso con terceros y vigente la sociedad conyugal se hiciese dueño(a) por haber adquirido
las restantes cuotas a título oneroso, se formará ahora una comunidad entre el cónyuge respectivo
y la sociedad a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al cónyuge, y de lo que haya costado
la adquisición del resto .
D. Excepciones a la regla general en materia de inmuebles adquiridos

a título oneroso durante la sociedad conyugal
Son excepciones a la regla general:

1) Los inmuebles adquiridos a título oneroso cuando su causa o título de adquisición se originó
antes del inicio de la sociedad, art. 1736 CC.

2) Los derechos de uso y habitación constituidos sobre un inmueble. Por su peculiaridad de ser
derechos personalísimos, ingresan al haber propio del cónyuge respectivo. Si fuesen adquiri-
dos a título oneroso, se generaría una recompensa a favor de la sociedad siempre que hayan
sido adquiridos con fondos pertenecientes a esta.

3) Los aumentos materiales que acrecen un inmueble de uno de los cónyuges, formando una
unidad con él, por cualquier forma de accesión o por otra causa. El inmueble más los aumen-
tos pertenecen al cónyuge respectivo, art. 1727 N 3 CC.
Sin embargo, es posible que haya operado una forma de accesión onerosa, en cuyo caso, si el pago
se efectuó con dinero proveniente del haber social, la sociedad gozará de la recompensa debida.
4) El inmueble debidamente subrogado ya sea a un inmueble propio de cualquiera de los cón-
yuges, ya sea a valores destinados a este objeto, cumpliéndose los requisitos legales, art. 1727
Nos 1 y 2 ce.
5) Los inmuebles adquiridos por la mujer con el producto de su trabajo ingresarán al patrimo-
nio reservado de esta, siempre que se cumpla con el resto de las exigencias para su formación.
Pero, si la mujer —o sus herederos—, a la disolución del régimen, acepta(n) los gananciales,
este patrimonio se colacionará con el haber social, constituyendo, entonces, una excepción
aparente, art. 150 CC.
216 La regla general es que ingresen al activo definitivo del haber social.
DERECHO di) FAMILIA 171
4. FRUTOS
Por regla general, los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucras de cualquiera naturaleza, que
igan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que
se devenguen durante el matrimonio , serán sociales, art. 1725 No 2 CC.
Nuevamente, el legislador incurre en una confusión, pues debió haber dicho durante la sociedad
conyugal y no durante el matrimonio.
¿Por qué esta regla excepcional en relación con los frutos provenientes de los bienes propios de
cada cónyuge?
La ratio legis radica en que el haber social está obligado al pago tanto de todas las cargas como de
las reparaciones usufructuarias que se realicen en estos bienes —art. 1740 ? 4 CC—, asimismo,
al mantenimiento de los cónyuges y de la familia común, art. 1740 No 5 CC.
Son excepciones a la regla general, los frutos provenientes de los patrimonios especiales de la mu-
Jer casada bajo régimen de sociedad conyugal, dado que ingresan al patrimonio respectivo, ya sea
al reservado —art. 150 CC—, ya sea a aquellos regulados en los artículos 166 y 167 CC.
No obstante, si la mujer —o sus herederos— acepta(n) los gananciales, ya he expresado que el
patrimonio reservado del artículo 150 CC se colacionará con el haber social a la disolución de la
sociedad conyugal, incluyendo, por ende, los frutos. Respecto de los otros patrimonios que podría
tener la mujer —regulados por los artículos 166 y 167 CC—, solo se colacionan los frutos y las
adquisiciones que hubiese efectuado actuando dentro áe estos patrimonios, no las cosas donadas,
heredadas o legadas ni aquellas excluidas en capitulaciones matrimoniales.
No ingresan, tampoco, a la sociedad conyugal, los frutos de los bienes que hubiesen sido dona-
dos, heredados o legados a cualquiera de los cónyuges con la condición de que no pertenezcan a
la sociedad conyugal, art. 1724 CC.
Es criticable la utilización del término usufructo en el artículo 810 CC, para aludir al derecho legal
de goce que tiene el marido como administrador de la sociedad conyugal, respecto de los bienes
de la mujer, puesto que la definición del derecho de usufructo del artículo 764 CC y sus caracte-
rísticas discuerdan de aquellas del derecho legal de goce.
No incurre en el mismo error en el artículo 250 CC, referente a la patria potestad, en que deno-
mina correctamente el derecho legal de goce que tiene el titular de esta sobre los bienes del hijo
no emancipado, empero, en el inciso final del artículo 252 CC, establece la sinonimia entre el
derecho legal de goce y el usufructo legal.

¿Cómo armonizamos las normas contenidas en el artículo 2466 inciso 3° CC que prescribe la in-
embargabilidad del usufructo del marido sobre los bienes de la mujer y la del 1725 No 2 CC que
hace ingresar al activo definitivo del haber social, los frutos de los bienes propios de la mujer, lo
que significa que ellos eventualmente podrían ser embargados?
La doctrina tradicional intentó solucionar el problema:
Entre otros, Aguirre Vargas, afirmando que mientras el usufructo es inembargable, los frutos serían
embargables. Es cierto que, en este caso, si los frutos son embargables, la inembarga-bilidad del usu-
fructo sería teórica.
En tanto, Fabresy Somarriva aseverando, también, que el usufructo es inembargabley que los frutos
serían embargables, sostienen que los acreedores deben respetar aquellos que fuesen necesarios para
que el marido pueda solventar los gastos de la familia común. Esta. postura fue la acogida por el artí-
culo 132 inciso 3° de la Ley ? 20.720 que sustituyó el régimen concursa! por una Ley de Reorgani-
zacióny Liquidación de Empresas y Personas2
5. MINAS
Este rubro está regulado por un artículo del Código Civil —1730— y por otro del Código de
Minería —25—.
Según dispone el primero, las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se
agregarán al haber social", coincidiendo con la norma del Código de Minería que expresa como
excepción a menos que sea aplicable el artículo 150 del Código Civil .
Pero, si la mina perteneciese a cualquiera de los cónyuges antes de contraer matrimonio o si,du-
rante la sociedad conyugal, la adquiriese a título gratuito, ingresaría al haber propio del cónyuge
aportante o adquirente, aplicando las reglas generales sobre el estatuto de los inmuebles.
217 Art, 132'Administración áe bienes en caso de usufructo lega!. La administración que conserva el Deudor sobre
los bienes personales áe la mujer o hijos de los que tenga el usufructo legal, quedará sujeta a la intervención
del Liquiáador mientras subsista el derecho del marido, padre o madre sujeto al Procedimiento Concursa! de
Liquidación.
El Liquidador cuidará que los frutos líquidos que produzcan estos bienes ingresen a ¡a masa, deducidas las
cargas legales o convencionales que los graven.
El tribunal, con audiencia del Liquidador y del Deudor, determinará la cuota de los frutos que correspondan
a este último para su subsistencia y la de su familia, habida consideración de sus necesidades y la cuantía de
los bienes bajo intervención.
El Liquidador podrá comparecer como parte coadyuvante en los juicios de separación de bienes y de divorcio
en que el Deudor sea demandado o demandante.
6. TESOROS
En el artículo 1731 CC existen reglas particulares relativas al tesoro, aunque habríamos llegado
a la misma conclusión por aplicación de las reglas generales. Leemos en la disposición citada:
"La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentre, se agregará al haber de la so-
ciedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del
tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentre, se agregará al haber
de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno .
Hay excepciones: si el terreno en que se encontró el tesoro fuese social, la porción que le corres-
ponde al dueño del terreno ingresa al activo absoluto del haber social y la porción del que lo
descubre, al activo provisorío, concediéndosele al cónyuge descubridor, derecho a recompensa .
Si la profesión del que descubre el tesoro es justamente esta, debiera ingresar al activo absoluto
del haber social porque es producto de su trabajo219.
Considero, sin embargo, que si fuese la mujer la buscadora de tesoros a nivel profesional y se
cumpliese con el resto de las condiciones de existencia de su patrimonio reservado, ingresaría
a este.
X. REGLAS PROBATORIAS DE ÍA SOCIEDAD

CONYUGAL EN RELACIÓN CON LOS BIENES
Arts.l739yl737cc
l<tAn.l739mc.l°
Se refiere a la regla general que rige en materia de bienes muebles: Toda cantidad de dinero y
de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existiesen en poder de
cualquiera de los cónyuges durante la sociedad se presumen pertenecer a ella.
La presunción es simplemente legal, pues admite prueba en contrario. De esta manera, si se ce-
lebraron capitulaciones matrimoniales en que se excluyeron bienes muebles del haber social o si
un tercero realizó una liberalidad a la mujer, explicítando la condición de que no la administra-
se el marido, podrá probarse por escritura pública, en el primer caso, por testamento o escritura,
en el segundo, que el bien en cuestión no es social.
218 Cfr. RAMOS, ob. cit., No 207, p. 182.
219 PARDO, ob. Cit.

174 cJMaría Soledad Quintana Villar
Se permiten todos los medios probatorios, salvo la confesión que, de realizarse, se estimará como
si el bien sobre el cual recayó esta hubiese sido donado por el cónyuge confesante, al otro. Dona.-
ción que tiene el carácter de revocable como todas las que se realizan entre cónyuges.
La mtio legís de la exclusión de la confesión como medio de prueba es la protección a los torceros
que podrían verse perjudicados por una colusión entre los cónyuges; protección a los terceros que
es la razón de ser de toda la norma y no solamente de esta exclusión.
Cabe desvirtuar la presunción, incluso, a través de la prueba testimonial, por cuanto lo que se
quiere acreditar es un hecho: que el bien acerca del cual se litiga. pertenece a uno de los cónyuges
y no a la sociedad. Ello puede interesar no solo al cónyuge que aduce que el bien es propio, sino,
también, a cualquier tercero que podría verse perjudicado en sus derechos, si el bien fuese social.
2& Árt. 1739 inc.jinal

'Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de
disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El
cónyuge deberá, por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adqui
rido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal .
Presunción, asimismo» simplemente legal, aplicable al disolverse la sociedad conyugal.
El bien no es social, puesto que ya operó la disolución de la sociedad conyugal —aunque no
se ha procedido a efectuar su liquidación—. El legislador presume que se adquirió con bienes
sociales, por tanto, prescribe que se origina una recompensa a favor de la sociedad, salvo que
el cónyuge interesado pruebe que lo adquirió con fondos propios o derivados de su actividad
personal.
Es criticable que la ley diga que el cónyuge le deberá recompensa a la. sociedad: esta ya se disolvió,
si bien no se ha liquidado.
3 aArt. 1739 incisos 4 °y 5°
En esta disposición, hay una presunción que derivaría del Derecho francés en el cual la posesión
equivale al título: si cualquiera de los cónyuges celebra un contrato a título oneroso con un tercero
acerca de un bien mueble y le hace entrega de él o efectúa la tradición, el tercero de buena fe queda
cubierto de toda reclamación. Esta expresión, utilizada, a su vez, en el artículo 150 CC, ha sido
interpretada por la jurisprudencia como presunción de derecho.
Apreciamos que esta presunción viene a contradecir lo dispuesto en el artículo 1815 CC, según el
cual la venta de cosa ajena es válida, sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño.
DERECHO d¿> FAMILIA 175
Si el bien no era del cónyuge que lo enajenó, la comparte únicamente podrá hacer valer la recom-
respectiva cuando se disuelva la sociedad conyugal.
Es notorio el principio que subyace en esta presunción —tal como en la anterior—, el de la pro-
tección de los terceros de buena fe; está implícito, igualmente, el de la apariencia, estrechamente
ligado a aquel.
El inciso siguiente —5°— deja a salvo los bienes sujetos a registro, respecto de los cuales sí rige el
artículo 1815 CC, en el sentido que la venta de cosa ajena es válida, sin perjuicio de los derechos
del verdadero dueño, dado que expresa no se presumirá la buena fe.
4aArt. 1737
De acuerdo con esta disposición, se presume que fueron adquiridos constante la sociedad con-
yugal, los bienes que habrían debido adquirirse, en ese tiempo, por cualquiera de los cónyuges y
cuya adquisición no se llevó a cabo por no haberse tenido noticias de ellos o por haberse embara-
zado injustamente su adquisición o goce, y, en consecuencia, se adquirieron después de disuelta
la sociedad.
Dichos bienes y sus frutos, se entiende que deben agregarse a la comunidad.
XI. HABER PROPIO DE CADA CÓNYUGE

Cada cónyuge conserva, en su haber propio, los bienes inmuebles que aportó al matrimonio. No
podemos citar una disposición en la que el legislador así lo haya declarado, empero, se infiere de
varios artículos, entre otros, del 1725 CC, que habla de la composición del haber social y no los
menciona, y del 1736 CC, que alude a los bienes adquiridos durante la sociedad, cuya causa o títu-
lo precede a ella —situación comentada en párrafos anteriores—. Se señala que dichos bienes no
ingresarán al haber social, salvo que se trate de bienes muebles, que entrarán a este, pero generando
una recompensa. A contrario sensu, si se trata de bienes inmuebles, no ingresarán al haber social.
También ingresan al haber propio del cónyuge respectivo, aquellos inmuebles que adquiera a títu-
lo gratuito vigente el régimen, arts. 1726 inc. 1° y 1732 inc. 1° CC220. Además, los inmuebles que
tuviesen la calidad de donación remuneratoria, siempre que esta hubiese sido excesiva de cara a
los servicios prestados, según ya fue analizado, debiendo, sí, el cónyuge adquirente recompensa al
220 Entre ellos, los que adquiera por herencia, pues si bien los derechos hereditarios ingresan al haber social, una
vez efectuada la partición, si se trata de inmuebles, integrarán el haber propio del cónyuge y si se trata de
muebles, el haber social originando la respectiva recompensa.
176 CMaría Soledad Quintana Viíla:
haber social por lo que le hubiese correspondido percibir por los servicios prestados. Asimismo,
y de darse los supuestos, los inmuebles en que haya operado la subrogación —art. 1727 Nos 1 y 2
CC221—, como todos los aumentos y accesiones experimentados por estos inmuebles, art. 1727 No
3 CC en relación con artículos 1771 inciso 2° y 1746 CC. Si el aumento proviniese de la mano del
hombre y no de un hecho de la naturaleza, el cónyuge deberá recompensa al haber social.
Ha de agregarse a este listado de bienes que conforman el haber propio, los muebles que los cón-
yuges hubiesen excluido de la comunidad, mediante capitulaciones matrimoniales, art. 1725 ?
4 inc. 2° CC.
No obstante, es oportuno recordar una peculiaridad del derecho de dominio que el cónyuge respecti-
vo tiene sobre los inmuebles que le pertenecen y que integran su haber propio, peculiaridad que co-
mentara en páginas pasadas: si bien cuando una persona es dueña de un bien fructífero, los frutos le
pertenecen, en la sociedad conyugal, esta regla se ve modificada porque los frutos de los bienes pro-
píos ingresan, por regla general, al haber social, con el objeto de solventar las necesidades familiares.
Existe, desde la Ley No 18.802, una contraexcepción establecida en el artículo 1724 CC, disposi-
ción que ha generado discusiones doctrinarias.
Ya me he referido a ella, si a uno de los cónyuges se le ha efectuado una liberalidad bajo una
condición expresa: que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la
sociedad conyugal, valdrá la condición, a menos que se trate de bienes donados o asignados a
título de legítima rigorosa .
Respecto de la cosa misma objeto de la liberalidad, según Fernando Rozas, ingresará al haber que
corresponda, por tanto, si se trata de un bien mueble, al haber social22.
Disiente Rodríguez Grez, quien afirma que si se efectúa a uno de los cónyuges una liberalidad con
la condición precisa que no ingresen los frutos a la sociedad conyugal, los bienes objeto de la libe-
ralidad ingresarán, aun cuando se trate de bienes muebles, al haber propio del cónyuge respectivo .
Los frutos civiles son dinero, ¿qué ocurre con el bien que el cónyuge respectivo adquiera con ese
dinero? Los bienes adquiridos a título oneroso ingresan, por regla general, al activo absoluto del
haber social, por ende, no otorgan derecho a recompensa; entonces, cabe la pregunta, ¿cuál es la
221 Ya he aludido a esta institución, que será tratada con posterioridad.
222 ROZAS VIAL, Fernando, Análisis de las reformas que introdujo la Ley ? 18.802, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 1990, pp. 46-47.
223 Ob.cit.,p80.
utíliáad de la disposición? Distinta habría sido la situación si el legislador hubiese previsto la

posibilidad de la subrogación, pues, en tal caso, los bienes adquiridos habrían ingresado al haber
lio del cónyuge a quien se efectuó la liberalidad, siguiendo la tesis de Rodríguez Grez224.
Ahora bien, los frutos de los inmuebles recibidos por la mujer, a título de donación, herencia o
legado, con la condición precisa que no tenga la administración el marido , ingresan, no al
haber propio de la mujer, que administra el marido, sino al patrimonio especial regulado por el
artículo 166 CC.
XII. SUBROGACIÓN
La subrogación real —sustitución de una cosa por otra, que viene a ocupar la misma situación jurídi-
ca de aquella que sustituye— es de gran importancia en materia de sociedad conyugal.
El inciso final del artículo 1733 CC ordena que la subrogación que se haga en bienes de la mujer
requiere de su autorización225.
La subrogación real admite una subclasificación:
1) De inmueble a inmueble, arts. 1727 No 1 y 1733 CC

Que, a su vez, puede realizarse:
i) Por permuta, o
ii) Por venta,
2) De valores a inmuebles, arts. 1727 ? 2 y 1733 CC
1. SUBROGACIÓN DE INMUEBLE A INMUEBLE
i) Por permuta
Requisitos:
1 Que se permute un inmueble perteneciente al haber propio de uno de los cónyuges por otro
inmueble perteneciente a un tercero. No puede ser del otro cónyuge por la remisión que hace
el artículo 1900 CC —sobre la permuta— al artículo 1796 CC, que prohibe la compraventa
entre cónyuges no sqparados judicialmente226;
224 PARDO, ob. cit.
225 Es una imprecisión del legislador hablar de autorización y no de voluntad o consentimiento, pues se trata de
un inmueble propio de ella.
226 Art. 1796 Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o
178 CAíaria Soledad. Quintana Villar
2° Que en la escritura de permuta se manifieste el ánimo de subrogar;
3° Que haya una cierta equivalencia entre los bienes permutados, y
4° Que, si se trata de un bien raíz propio de la mujer, esta preste su consentimiento, —no auto-
rización como dice el artículo 1733 CC, dado que se trata de un bien perteneciente a su haber
propio—.
ii) Por venta
Requisitos:
1° Que haya un inmueble en el haber propio de uno de los cónyuges;
2° Que dicho inmueble se venda;
3° Que se adquiera otro inmueble con el producto de la venta;
4° Que en las escrituras de venta y de compra se manifieste el ánimo de subrogar;

5° Que haya una cierta equivalencia entre el precio del inmueble vendido y el del inmueble
comprado, y
6° Que si se trata de un inmueble propio de la mujer, esta preste su consentimiento.
Aunque del tenor literal del artículo 1733 CC se desprende que, en un orden cronológico, primero
debe realizarse la venta y luego la compra, ciertos autores sostienen y alguna jurisprudencia ha
fallado que bien podría invertirse este orden, aceptando, así, la subrogación por anticipación227.
Sin embargo, la subrogación es una institución excepcional y, por tanto, estimo, como Ramos,
que no admite aplicación extensiva .
En nuestro ordenamiento jurídico —a diferencia del francés—, es indispensable la manifesta-
ción del ánimo de realizar la subrogación y ella ha de constar tanto en la escritura de venta como
en la de compra.
Si no se manifiesta el ánimo de subrogar, no hay subrogación en nuestro Derecho —no cabe,
por ende, el ánimo tácito como tampoco el presunto— y ello se entiende por la excepcionalidád
de esta institución. A falta del ánimo de subrogar explicitado, ingresaría el inmueble en el haber
madre y el hijo sujeto a patria potestad .
Art. 1900 Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se
oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor áe la cosa que da,
y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio.
227 Así,SOMARRIVA,ob.cit.,N°213,p.234y RODRÍGUEZ GREZ, ob.cit.,p. 86. Sentencia déla C.áe A. Temuco,
de fecha 18 de diciembre de 1934, citada por RAMOS, ob. cit., ? 232, pp. 196-197.
228 Ob.cit.,? 232, pp. 196-197.

DERECHO dff FAMILIA 179
social, sin perjuicio de que el cónyuge respectivo tendría derecho a hacer efectiva la recompensa
correspondiente a la disolución de la sociedad conyugal.
Advertimos que la diferencia con la subrogación por permuta se funda en que, en el caso de esta, no
existen dos títulos sino uno, la escritura pública de la permuta, donde se debe declarar que el ínmue-
ble, que se adquiere a través de este título traslaticio de dominio, subrogará al inmueble permutado.
2. SUBROGACIÓN DE VALORES A INMUEBLES
Requisitos:
1° Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cónyuges destinados a ello en
las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio efectuada por
un cónyuge a otro o por un tercero a uno de los cónyuges22 .
2° Que en la escritura de compra se manifieste que la adquisición del inmueble se efectúa con
esos valores y el ánimo de subrogar;
3° Que exista cierta paridad entre los valores y el inmueble que se adquiere, y
4° Que, si se trata áe valores de la mujer, esta preste su consentimiento, —autorización, dice la
norma—.
En el vocablo valores utilizado, debemos entender subsumidos el dinero y los títulos equivalentes
a dinero.
¿Qué ocurre con las posibles diferencias de valor — o precio — entre los bienes?
Art. 1733 incisos 3°, 4°, 5° y 6° CC
Normalmente no existirá una equivalencia absoluta entre los inmuebles que se subrogan, como
tampoco entre los valores y el inmueble que con dios se adquiera. El legislador prescribe en qué
casos procederá la subrogación. Cuando ella no quepa por existir disparidad excesiva, de acuerdo
con los parámetros fijados, entre los inmuebles o entre los valores y el inmueble adquirido, el
cónyuge tendrá el derecho de realizarla posteriormente.
Respecto de lo permutado o vendido, si comparando el precio de la nueva finca y de la antigua,
la diferencia es igual o inferior a la mitad del precio de la finca que se adquiere, hay subrogación,
existiendo, asimismo, una recompensa o derecho de crédito para la sociedad conyugal equivalente
229 SOMARRIVA estima que bien podrían los valores provenir de un legado, por ser, asimismo, una asignación
a título gratuito, legado en el que se hubiese expresado la voluntad del testador, en orden a que el legatano
adquiera con ellos un inmueble, ob. ci£., No 216, p. 236. En el mismo sentido, RODRÍGUEZ GREZ, ob. cit., p.
86 y PARDO, ob. cit.

180 Ciaría Soledad Quintana Villa
a la diferencia de precio entre la finca adquirida y la finca antigua. Así, si la finca primitiva vale
$400.000.000 y la nueva, $600.000.000, esta subrogará a aquella, produciéndose una recom-
pensa a favor de la sociedad conyugal por $200.000.000. En cambio, si el precio de la antigua
excediere el precio de la nueva, la sociedad será la que deberá recompensa por el exceso al cónyuge
subrogante.
Por el contrario, no habrá subrogación si la finca primitiva vale $400.000.000 y la nueva,

$900.000.000, por cuanto la diferencia entre uno y otro valor es superior a la mitad del precio
de la finca adquirida. En este caso, el inmueble adquirido ingresará al haber social, pudiendo el
cónyuge respectivo realizar más adelante la subrogación, adquiriendo una finca cuya diferencia
de precio con la primitiva no exceda los límites establecidos en el artículo 1733 inciso 6° CC.
En relación con los valores, se aplicará la misma regla. No se entenderá haber subrogación, cuan-
do el saldo a favor o en contra de la sociedad excediere la mitad del precio de la finca que se recibe,
la cual ingresará, entonces, al haber social, debiendo este una recompensa al cónyuge por los valo-
res invertidos, quien conservará el derecho de efectuar la subrogación más adelante. Cabe destacar
que esta recompensa presenta la particularidad de poder reclamarse vigente la sociedad conyugal
Dado que en el ?1 del artículo 1727 CC, el legislador habla de El inmueble y en el ?2 de

Las cosas compradas , Rodríguez Grez postula que es posible la subrogación de bienes muebles
a valores23 .
XIII. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
A propósito del pasivo, tal como en el activo, es menester, según anticipé, distinguir entre pasivo
absoluto y pasivo relativo y entre la obligación a la deuda y la contribución a la deuda. Distinción
basada, en los bienes que deben responder frente a terceros de las deudas constante la sociedad
conyugal y, también, en quién deberá soportar en definitiva el pago. Mientras la obligación a la

deuda se produce durante la sociedad conyugal; la contribución, a su disolución.
Esto quiere decir que pueden tener que responder de una obligación, vigente la sociedad conyu-
gal, bienes que no sean los que, en último término, deban soportarla.
1. OBLIGACIÓN A LA DEUDA
Es necesario tener presente lo recién dicho, esto es, la obligación a la deuda se produce constante
la sociedad conyugal. Además, hacer hincapié en que ella alude a los patrimonios sobre los cuales
230 Ob. cit., pp. 87-í

el acreedor puede accionar: el haber social y los haberes propios de cada cónyuge. En el primer
caso, la deuda será social; en el segundo, personal del marido o de la mujer.
gi el acreedor tiene acción en contra de los bienes sociales, quiere decir que su crédito lo puede hacer
valer tanto respecto de los bienes que conforman el haber social como de aquellos que integran el
haber propio del marido, ya que, para los terceros, ambos patrimonios se confunden, art. 1750 CC.
Si la deuda es personal, el acreedor solo puede perseguir los bienes pertenecientes al haber del
marido o de la mujer, según el caso, si bien en relación con esta, si tiene patrimonios especiales,
ellos podrían verse obligados al pago.
2. CONTRIBUCIÓN A LA DEUDA
Se refiere a la relación entre marido y mujer o entre cónyuge supérstitey los demás herederos del
cónyuge fallecido y tiene por objeto determinar quién, en definitiva, debe cargar con la obligación
pagada por la sociedad, pues, como he mencionado, podría ocurrir que la sociedad se hubiese
visto obligada al pago, aunque la deuda hubiese sido personal de uno de los cónyuges, en cuyo
caso se originaría a su favor una recompensa que, a su disolución, se podría hacer valer en contra
del cónyuge que era efectivamente el deudor.
Esto ocurriría, por ejemplo, si la mujer, constante la sociedad conyugal, tuviese que indemnizar
los perjuicios causados por un delito civil y la sociedad, los pagase, arts. 1740 N 3 y 1748 CC.
3. PASIVO ABSOLUTO
Lo integran aquellas deudas que, desde el punto de vista de la obligación a la deuda y de la con-
tribución a la deuda, son de cargo del haber social. Es decir, este se ve obligado a su pago y no
origina recompensa alguna a su favor. Debo advertir que, a pesar de la denominación —pasivo
absoluto—, dentro de algunos de los rubros que analizaré, habrá excepciones, por ende, deudas
que conformarán el pasivo relativo.
Art. 1740 CC
1) Pensiones e intereses
N 1 Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cónyuges y que se devenguen durante la sociedad"
De acuerdo con el tenor de la norma, es preciso atender al momento en que se devenguen:
debe ser durante la sociedad, en consecuencia, para estos efectos es indiferente si la causa o
título es anterior al matrimonio.
182 CMaría Soledad Quintana Villa,.
Esta norma viene a equilibrar aquella otra, según la cual ingresan al activo absoluto del
haber social tanto los frutos pertenecientes a bienes sociales como aquellos provenientes de
los haberes propios de los cónyuges, art. 1725 No 2 CC.
2) Deudas y obligaciones contraídas vigente la sociedad conyugal por el marido o la mvjer con
autorización del marido o de la justicia en subsidio
? 2 inc. 1° De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o
la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales
de aquel o esta, como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de
un matrimonio anterior .
La regla general es que el marido, como jefe de la sociedad conyugal, administre el haber
social y el propio de su mujer, art. 1749 inc. 1° CC.
En su actuación como administrador comprometerá tanto el haber social como el suyo
propio. El de la mujer, únicamente, cuando se acredite que el acto le significó beneficios
personales, art. 1750 CC. Si los acreedores prueban que el contrato cedió en utilidad de la
mujer o de la familia común tendrán acción, asimismo, contra el patrimonio reservado de

esta, art. 150 inc. 6° CC.
De acuerdo con la segunda. parte del numeral en comento, lo mismo acontecería cuando la
deuda la contrajese la mujer con la autorización del marido o de la justicia en subsidio.
El legislador de la Ley No 18.802 debió haber derogado esta segunda parte, ya que si bien an-
tes de la entrada en vigencia de dicha ley, la mujer, incapaz relativa, podía actuar sobre los ble-
nes del haber social si era autorizada por el marido o por la justicia en subsidio, actualmente
solo se permite su actuación en este patrimonio, si el marido está impedido, no siendo su

impedimento de larga o indefinida duración, siempre que el juez la autorice a ello —art. 138
inc. 2° CC—, o cuando actúa como mandataria del marido —art. 1751 CC—, o cuando ejerce,
como curadora, la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, art. 1758 CC.
Por lo tanto, es necesario complementar este numeral con las siguientes obligaciones:
i) Deudas contraíáas por la mujer con mandato del marido —art. 1751 inc. 1° CC—,
salvo que el contrato hubiese cedido en utilidad personal áe la mujer y así se hubiese
acreditado —art. 1750 inc. 2° CC—, o que esta hubiese contratado a su propio nom-
bre, en cuyo caso no obligaría al mandante, es decir, al marido —arts. 1751 inc. 2 y
2151 CC—, sino comprometería sus patrimonios especiales regulados por los aríícu-
los 150, 166 y 167 CC, según lo dispuesto por el artículo 137 CC.
Pardo se pregunta si puede existir mandato para que la mujer actúe en relación con su
propio patrimonio y responde negativamente, dado que el mandato es un contrato por
el cual se confia la gestión de negocios propios a un tercero y la mujer es dueña de su
haber propio, no el marido, no obstante ser él quien lo administre .
Coincido con su postura, por tanto, estimo que la mujer, ahora, siendo plenamente ca-
paz, no puede actuar respecto de su haber propio, salvo que, conforme al artículo 138 bis
CC, el juez la autorice a ello por negativa injustificada del marido, pudiendo, entonces,
obligar sus bienes propios y los pertenecientes a sus patrimonios especiales o que, proce-
diendo la administración extraordinaria, ella la ejerza como curadora o que exista un im-
pedimento del marido de no larga o indefinida duración y el juez la autorice para actuar.
ii) Deudas en que marido y mujer se obliguen de consuno o la mujer se obligue solidaria
o subsidiariamente con el marido, art. 1751 inc. 3° CC.
El acreedor puede perseguir el cumplimiento de la obligación en los bienes sociales,
en el patrimonio del marido y en el patrimonio de la mujer, siempre que le reportase

utilidad a ella. En todo caso, aunque el acto no le signifique beneficios a la mujer,
resultan obligados los patrimonios regulados en los artículos 150, 166 y 167 CC que
primitivamente no se veían comprometidos, art. 137 inc. 1 CC.
Íii) Deudas provenientes de compras al fiado de bienes muebles destinados al consumo
ordinario de la familia, art. 137 inc. 2° CC.
Si la mujer obtuviese utilidades del acto, responderá con su haber propio hasta el mon-
to del beneficio.
iv) Administración accidental de la sociedad conyugal332.
Si el marido sufriese un impedimento de no larga o indefinida duración y de la demo

ra se siguiese perjuicio, la mujer podrá actuar respecto áel haber social, del propio del
marido y del suyo, con autorización judicial con conocimiento de causa, obligando el
haber social y el del marido. Responderá también el haber propio de ella, si el acto le
reportó beneficios y hasta el monto de ellos, art. 138 incisos 2° y 3° CC.
v) Administración extraordinaria de la sociedad conyugal.
Si el marido sufriese un impedimento de larga o indefinida duración, procederá la ad-
ministración extraordinaria de la sociedad conyugal, que, por regla general, le corres-
231 Ob. cit.
232 Denominación dada por la profesora Inés Pardo.

pondera a la mujer, pero en calidad de curadora. En su administración, será necesario

distinguir si su actuación afectará el haber social, el propio de ella o el del marido,
puesto que, en lo referente al primero —el haber social—, tendrá las mismas facultades
y limitaciones que el marido como administrador ordinario de la sociedad conyugal.

En relación con las restricciones, requerirá de la autorización subsidiaria del juez. Si
actúa afectando bienes pertenecientes al haber propio del marido, tendrá que sujetarse
a las reglas de las guardas, arts. 138 inc. 1°, 1758 y siguientes CC.
Tal como en los casos anteriores, los acreedores podrán perseguir sus créditos en el
haber social y en el propio del marido, y solo si dichos actos y contratos se celebraron
en negocio personal de la mujer, en su haber propio, art. 1760 CC.
Si la mujer que detenta la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, se
constituye en aval, codeudora solidaria o fiadora, u otorga cualquiera otra caución res-
pecto de terceros, obliga sus bienes propios y aquellos pertenecientes a los patrimonios
especiales —arts. 150, 166 y 167 CC—, salvo que haya contado con la autorización de
la justicia, dada con conocimiento de causa, en cuyo caso obligará los bienes sociales,
art. 1759 inc. 6° ce.
3) Contratos accesorios celebrados por el marido
No 2 inc. 2° La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de
toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido .
i) Si las cauciones garantizan una obligación social, la sociedad está obligada al pago y
no se genera recompensa. Si se tratase de una hipoteca que se constituyese en un bien
social o en uno propio de la mujer, situaciones reguladas en los artículos 1749 inc. 3°y
1754 inc. ID CC, respectivamente, precisará de la autorización de esta, según la primera
disposición y de su voluntad, conforme a la segunda.
ii) Si las cauciones aseguran una obligación personal de uno de los cónyuges, a pesar de
que la sociedad debe responder en primer término, se origina una recompensa a su

favor y en contra del haber propio del cónyuge respectivo. Tal como en el caso anterior,
y por mandato de la norma recientemente citada, se requiere de la autorización de la

mujer cuando la caución fuese una hipoteca que gravase un inmueble social y de su
voluntad, si se tratase de un inmueble perteneciente a su haber propio.
iii) Si las cauciones responden áe la obligación de un tercero, la sanción, en caso de no

contar con la autorización de la mujer, será el que se vean obligados los bienes propios
del marido y no los sociales, art. 1749 incisos 5° y 6° CC.

pERECHO ití FAMILIA 185
Cargas y reparaciones usufructuarias

? 4 De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada
cónyuge.
La pregunta ¿por qué la sociedad está obligada al pago si las cargas o reparaciones usu-
fi-ucíuarias provienen de bienes personales de uno de los cónyuges? ya ha sido respondida
parcialmente: porque la sociedad tiene un derecho legal de goce sobre los frutos, réditos,
pensiones, intereses y lucros áe los inmuebles que integran los haberes propios del marido o
de la mujer, art. 1725 No 2 CC. Esta es, pues, la justa contrapartida.
Por cargas debemos entender, de acuerdo con el artículo 796 CC, las pensiones, cánones y en
general todas las cargas periódicas , como impuestos fiscales y municipales; por reparado-
nes usufructuarias, las expensas ordinarias de conservación y cultivo de los bienes raíces,
art. 795 CC. A contrario sensu, quedan excluidas las reparaciones extraordinarias, a saber,
aquellas que se hacen "por una vez o a largos intervalos , art. 798 CC. Si se hacen con cargo
al haber social y el bien pertenece a uno de los cónyuges, la sociedad se hará acreedora de
una recompensa.
En esta materia, es necesario tener presente que el pago de las contribuciones de los bienes
raíces constituye una carga, también, que ante su incumplimiento, se puede proceder al
remate del inmueble en cuestión.
La Ley No 18.802, al establecer la excepción según la cual un tercero puede, al realizar una
donación, herencia o legado, imponer la condición que los frutos de las cosas donadas, he-
redadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal —siempre que no se trate de bienes

donados o asignados a título de legítima rigorosa—> debió haber manifestado que, de darse
esta situación, la sociedad no estará obligada al pago de las cargas de dichos bienes, ya que
no será ella quien goce de los frutos, sino el cónyuge favorecido con la liberalidad.
S) Gastos provenientes de la mantención de la familia común
? 5 inc. 1° Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y estable-

cimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia .
Tanto la mantención de los cónyuges como la de los descendientes comunes se ha de hacer
con fondos provenientes del haber social sin originar recompensa.
Convengo con Rodríguez Grez en que solo este deber justifica la comunidad de bienes233.
233 Ob. cit., p. 95.

186 CMaría Soledad Quintana Villa,.
Además, se explica por cuanto ingresan al haber social:
i) Los bienes muebles que los cónyuges aportan al matrimonio —aunque generando una
recompensa—.
ii) Los frutos de sus bienes propios, salvo la excepción contenida en el artículo 1724 ce.
iii) Las remuneraciones, de acuerdo con el artículo 1725 ? 1 CC. Empero, esta es la regla
general; el producto del trabajo áe la mujer, de darse el resto de los requisitos prescritos
por el legislador, ingresaría al patrimonio reservado regulado por el artículo 150 CC. Es
cierto que, si ella —o sus herederos— a la disolución del régimen acepta(n) los ganan-
cíales, este patrimonio se colacionará con el haber social,
La segunda parte del numeral se refiere a los gastos ocasionados por la mantención, edu-
cación y establecimiento de los descendientes comunes, coincidente con el artículo 230 CC
que dispone que los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos son de cargo
de la sociedad conyugal.
Conforme al artículo 1744 CC, tanto las expensas ordinarias como las extraordinarias en
relación con la educación de un descendiente común y las que se hicieren para su estableci-
miento o matrimonio, se pagarán con fondos del haber social, a menos que conste de modo
irrefragable que uno de los cónyuges o ambos de consuno quisieron pagarlos con sus propios
bienes. Pero, si el descendiente tuviese bienes propios, las expensas extraordinarias se paga-
rán con estos bienes en cuanto cupiesen y le fuesen efectivamente útiles, salvo que constase
auténticamente que el marido y/o la mujer han querido pagarlas con sus bienes propios.
Expensas ordinarias serían las de educación básica, media, industrial, comercial y/o univer-
sitaría de los hijos, atendiendo a la posición social y económica de los padres. Extraordina-
rías, aquellas que no se puedan subsumir en las ordinarias como, por ejemplo, el pago de
una estadía en el extranjero con fines de estudio.
Gastos de establecimiento, como la denominación lo indica, son los necesarios para dar al
hijo un estado o colocación estable que le permita lograr su autonomía 4.
6) Otras cargas de familia

No 5 inc. 2° Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté
por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cón-
yuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciese excesivo, imputando el exceso al
haber del cónyuge.
234 ALESSANDRI, ob. cit.. Nos 464 y 462,p. 324.

OERECH0 ^ FAMILIÁ í87
Los alimentos que uno de los cónyuges deba a descendientes no habidos con el otro cónyuge
o a sus ascendientes son de cargo de la sociedad conyugal, de su pasivo definitivo, es decir,
no generan recompensa, a menos que, a consideración del Juez, fuesen excesivos, en cuyo
caso, el cónyuge que los paga le deberá recompensa, por el exceso, al haber social.
Dados los términos empleados por el legislador, estos alimentos son los que los cónyuges deben
por ley, no quedando incluidos, en consecuencia, aquellos que los cónyuges presten voluntaria-
mente sin que exista un mandato legislativo al respecto.
7) Pa-go que debe hacerse a la mujer, cuya fuente es una capitulación matrimonial
Inc. final "Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le
entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su
arbitrio, será de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimo-
niales no se haya impuesto expresamente al marido.
Este inciso alude a una situación especial, cual es, que los esposos hubiesen celebrado capi-
tulaciones matrimoniales en las que el esposo se hubiese comprometido, una vez contraído
matrimonio, a entregarle a la mujer, por una vez o en períodos determinados, una suma de
dinero para que ella disponga libremente. Si no se explícita que será de cargo del marido, lo
será de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa, pero, si el marido hubiese tomado
para sí la obligación y la pagase con fondos provenientes del haber social, se originará una
recompensa que este —el haber social—, a la disolución, podrá hacer valer en su contra.
4. PASIVO RELATIVO
El pasivo relativo está conformado por las deudas que, si bien son pagadas por el haber social, son
personales de los cónyuges; por tanto, el marido y/o la mujer, según el caso, deberá(n), a la diso-
lución del régimen, la recompensa respectiva a la sociedad conyugal. En definitiva, son deudas
personales del marido y/o de la mujer.
El artículo 1740 ? 3 CC señala "De las deudas personales de cada uno de los cónyuges quedando
el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que esta invierta en ello .
¿Cuáles son estas deudas personales?
La respuesta no la encontramos en la misma disposición, sino se puede inferir de otras:
1) Las contraídas por cualquiera de los cónyuges antes de la celebración del matrimonio.
2) Las contraídas durante el matrimonio en beneficio exclusivo de uno de los cónyuges.
Se da como ejemplo de esta clase de obligación, las deudas contraídas para establecer a un
CMaria Soledad Quintana Viilgr
hijo de un matrimonio anterior, art. 1740 No 2 CC. Estimo que sería aplicable, igualmente,
si el hijo fuese extramatrimonial.
Hay otras disposiciones que también se refieren a la obligación contraída por la mujer. Sería
una deuda personal de ella, toda vez que el acto le reportase beneficios personales, así, los
artículos 137 inciso 2° y 138 inciso 3° CC.
3) Las provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los
cónyuges por un delito o cuasidelito, arts. 1740 No 3 y 1748 CC.
Si el marido o la mujer comete un delito o un cuasidelito civil, la víctima —o sus herede-
ros— tendrá(n) acción tanto en contra del haber propio del cónyuge hechor como en contra
del haber social. Ahora bien, si el delito o cuasidelito hubiese sido cometido por U mujer, la
víctima podrá hacer valer su crédito, asimismo, contra el del marido que, para los acreedores,
se confunde con el social. Además, contra los patrimonios especiales de ella , de existir
estos. Si responde el social o el del marido, se generará una recompensa que la mujer deberá
a la disolución del régimen.
4) Las deudas hereditarias o testamentarias derivadas de una herencia adquirida por uno de
los cónyuges, art. 1745 inc. final CC.
5) Toda donación excesiva hecha a un tercero que no sea descendiente común, arts. 1747 y
1742 ce.
6) Todo precio, saldo, costas judiciales y expensas de toda clase que se realizaren para la ad-
quisición o cobro de bienes, derechos o créditos del marido o de la mujer, art. 1745 CC.
7) Las expensas de toda clase realizadas en los bienes de los cónyuges, siempre que ellas hubie-
sen aumentado el valor de los bienes y el aumento subsistiese a la disolución de la sociedad,
art. 1746 CC.
Presunción de deuda social
Art. 1778 CC
'El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer
para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente.
De esta norma se infiere una presunción —simplemente legal—, de acuerdo con la cual toda
deuda es social, salvo que se pruebe que es personal de uno de los cónyuges. En consecuencia,
235 Regulados en los artículos 150, 166 y 167 CC.

IJ^SSCHO ^ FAMILIA 189
<;i el marido o la mujer considera que la deuda cedió en beneficio de su comparte, deberá, así,
acreditarlo236.
XIV. RECOMPENSAS
Arts. 1748 y 1771 inc. 1" CC

)áginas precedentes, me he referido a aquellas que provienen de créditos que el haber propio
¿e uno de los cónyuges puede hacer valer sobre el haber social o este sobre el haber propio de uno
¿e los cónyuges. Existen, además, las derivadas de ináemniza.ciones que uno de estos patrimonios
le áebe a otro por los perjuicios ocasionados.
Somarriva las define como el conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen
valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cónyuge aproveche los au-
mentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden . También como los
créditos que marido, mujer y sociedad pueden reclamarse recíprocamente .
Pardo, como los créditos o indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la
mujer o de la sociedad conyugal pueden estar obligados a pagarse entre sí .
Como he manifestado, los créditos, aunque se originan mientras está vigente la sociedad conyu-
gal, tienen una peculiaridad, ya que las recompensas se determinan y pagan cuando se liquida la
sociedad conyugal, pues hasta ese momento el derecho personal ha estado en suspenso y su exigi-
bilidad solamente procede a la disolución y liquidación del régimen. Sin embargo, hay un caso de
excepción relativo a la subrogación. En efecto, veíamos que si la subrogación es improcedente por
la desigualdad excesiva de los valores, el cónyuge respectivo conserva su derecho para proceder a
realizar la subrogación en otro momento, lo que significa que, en este caso, la recompensa puede
demandarse con anterioridad a la disolución de la sociedad conyugal.
1. SCUÁLES SON LOS OBJETIVOS DE LAS RECOMPENSAS;

Son variados. El más evidente es impedir que un patrimonio se enriquezca a causa del empobre-
cimiento sufrido por otro. Enriquecimiento y empobrecimiento correlativo que, durante el régi-
men, la mayoría de las veces se debe a la aplicación de las disposiciones que regulan la sociedad
conyugal. De este modo, se intenta el equilibrio entre los patrimonios, protegiendo, a su vez, la
236 SOMARRIVA, oí. cit.. No 245, p. 258.
237 Ibídem, ? 246, p. 259.
238 Ob. cit.

190 Liaría Soledad Quintana Villar
inmutabilidad del régimen, puesto que la composición de cada uno de los patrimonios ha sido
establecida por el legislador y la posibilidad de efectuar alguna variación únicamente cabe en las
capitulaciones matrimoniales.
Otra de sus finalidades es impedir las donaciones subrepticias entre los cónyuges, las que afec-
tañan al resto de los legitímanos, y a sus acreedores, de tenerlos. Justamente para evitar este
eventual perjuicio, se ha dispuesto que las donaciones entre cónyuges sean siempre revocables y
manifiestas.
Un propósito, sin duda tenido en cuentas, asimismo, es el de resguardar los intereses de la mujer
que no es administradora. Las recompensas indemnizatorias la protegen de la posible mala ad-
ministración del marido.
Es fácil advertir la semejanza de esta institución —las recompensas indemnizatorias— con la
indemnización de perjuicios. En ambos casos, se intenta restaurar el estado anterior al desequi-
librio producido.
En suma, el principio general subyacente, en esta materia, es el de evitar el enriquecimiento sin
causa, ya sea del haber social, ya sea de uno de los haberes propios de los cónyuges, en perjuicio de
otro de estos patrimonios. También, el de proteger a la mujer de las eventuales extrali nutaciones
del marido en la administración de la sociedad conyugal.
2. CLASIFICACIÓN
Las recompensas pueden clasificarse en compensatorias, la regla general e indemnizatorias.
También, según sean debidas:
1) Por la sociedad conyugal a favor de uno o de ambos cónyuges;
2) Por uno de los cónyuges a favor de la sociedad conyugal, y

3) Por uno de los cónyuges a favor del otro.
A. Recompensas debidas por la sociedad conyugal

a favor de uno o de ambos cónyuges
i) Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare o adquiriese durante la sociedad a título
gratuito, art. 1725 ? 3 CC.
Íi) De las cosas fungibles o especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matri-
monio o adquiriese durante la sociedad a título gratuito, art. 1725 N 4 CC.
iii) De la parte del tesoro perteneciente al cónyuge que lo encuentra y la parte del tesoro que confbr-
me a la ley pertenece al cónyuge dueño del terreno en que se encuentra, art. 1731 CC.
DERECHO <fo FAMILIA 191
Del exceso derivado de una subrogación en que el inmueble adquirido por venta o permuta
fuese de menor valor que el anterior, aplicándose la misma regla si la subrogación fuese de
inmuebles a valores, art. 1733 incisos 3°, 4° y 5° CC.
v) Del precio de la finca enajenada o de los valores invertidos que sean de propiedad de uno de los
cónyuges y destinados a subrogación, cuando esta no pudiese realizarse, art. 1733 Ínc. 6° CC.
v¡) De los bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la sociedad, pero cuya causa o
título es anterior a esta, art. 1736 inc. final CC.
vii) De la donación remuneratoria de bienes muebles, siempre que los servicios no diesen acción
contra la persona servida o si los servicios se hubiesen prestado antes de la entrada en vigen-
cia de la sociedad, art. 1738 inc. 2 CC.
viii) De la venta de un bien propio del marido o de la mujer, por el precio de esta al cónyuge vendedor
—art. 1741 CC—, salvo las excepciones mencionadas en la misma disposición.
ix) Es necesario, además, señalar, en esta enumeración, las recompensas que la socieda-á le deberá al
marido por las obligaciones del pasivo absoluto que este hubiese pagado con bienes propios, art.
1750Ínc.loCC.
B. Recompensas debidas por uno de los cónyuges a favor de la sociedad conyugal
i) Del exceso derivado de una subrogación en que la finca adquirida por venta o permuta fuese
de mayor valor que la anterior, aplicándose la misma regla si la subrogación fuese de inmue-
bles a valores, art. 1733 incisos 3°, 4° y 5° CC.
ii) De las adquisiciones de bienes a título oneroso que se hicieren con bienes de la sociedad,
cuya causa o título de adquisición fuese anterior a esta, art. 1736 CC.
iii) De las adquisiciones a título oneroso realizadas entre la disolución de la sociedad y su li-
quidación, siempre que se hayan efectuado con bienes de la comunidad, lo que se presume;
por tanto, de haberse efectuado con bienes propios del adquirente, este deberá probarlo, art.
1739 inc. final CC.
Es un caso excepcional. Esta recompensa nace ya disuelta la sociedad conyugal. El legislador
se equivocó, he manifestado, al expresar que ella se debe a la sociedad, esta ya no existe, fue
reemplazada por una comunidad.
iv) De las deudas personales de los cónyuges, si fueron pagadas con bienes sociales; en cuyo
caso, el cónyuge deudor deberá la recompensa respectiva a la sociedad, arts. 1740 ? 3 y
1750 inc. 1° CC.
Esta última disposición, se refiere a la unidad que frente a terceros conforman el haber so-
cialy el propio del marido, por ello, los acreedores de este pueden perseguir indistintamente
tanto los bienes de un patrimonio como del otro; de pagar el haber social, el marido deberá
recompensa a la sociedad.
192 CMaría Soledad Quintana Vill;
v) Del valor de toda donación hecha por el marido o la mujer de algún bien social, a menos que
sea de poca monta, tomando en consideración la entidad del haber social o que se haga para
un objeto de eminente piedad o beneficencia, siempre que no origine un grave menoscabo a
dicho haber, art. 1742 CC.
vi) Del valor de toda erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendien-
te común, art. 1747 CC.
vii) De los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adqui-
sición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyu-
ges, salvo que este acreditase que no fueron erogados con bienes sociales, art. 1745 inc. 1° CG.
viii) De las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que el cónyuge cubra y de todos los
costos de la adquisición, excepto que pruebe haberlos cubierto con los bienes heredados o
con los propios, art. 1745 inc. final CC.
ix) De las expensas de cualquier clase efectuadas en bienes de los cónyuges siempre que ellas hu-
biesen aumentado el valor de los bienes y subsistiese dicho valor a la fecha de la disolución
de la sociedad. Si el aumento del valor excediese las expensas, se deberán solo estas, artículo
1746 CC en relación con artículo 1771 CC, que dispone que, si los aumentos proviniesen de
causas naturales, independientes de la industria humana, nada se deberá.
x) De los perjuicios causados a la sociedad por culpa grave o dolo y de los pagos de multas y
reparaciones pecuniarias que esta hubiese efectuado por delitos o cuasidelitos cometidos por
los cónyuges, art. 1748 CC.
C. Recompensas debidas por uno de los cónyuges a favor del otro
i) De las expensas de educación de un descendiente común y las que se hicieren para su es-
tablecimiento, siempre que los gananciales no alcanzaran a cubrirlas o que el cónyuge que
realizó el pago no hubiese querido efectuarlas con sus bienes propios, art. 1744 inc. 2° CC:
En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cónyuges, sin contradicción
o reclamación del otro, y no constando de un modo auténtico que el marido o la mujer
quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer, el marido o los herederos de cualquiera de ellos po-
drán pedir que se les reembolse de los bienes propios del otro, por mitad, la parte de dichas
expensas que no cupiere en los gananciales; y quedará a la prudencia del juez acceder a esta
demanda en todo o parte, tornando en consideración las fuerzas y obligaciones de los dos
patrimonios, y la discreción y moderación con que en dichas expensas hubiere procedido
el cónyuge.
ii) De los deterioros y pérdidas sufridas en los bienes propios que se deban a dolo o culpa grave
del otro cónyuge, art. 1771 inc. 1° CC.

DERECHO A) FAMILIA 193
De las deudas personales de uno de los cónyuges que fueron pagadas con bienes del otro,
art. 1779 CC.
3. PRUEBA
El cónyuge —o los herederos— que demande(n) al otro o a la sociedad, el pago de una recom-
i, deberá(n) probar tanto su monto como el hecho que la originó, para ello podrá(n) utilizar
cualquier medio probatorio que no sea la confesión, arts. 1698 y 1739 Ínc. 2 CC.
Si bien la confesión está vedada como medio probatorio, produce el efecto establecido en el in-
ciso tercero del artículo 1739 CC, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por
la muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que
hubiere lugar"
4. REAJUSTABILIDAD
Hasta antes de la Ley No 18.802, existía, en materia de recompensas, el nominalismo monetario,
por tanto, cuando la vigencia del régimen duraba algunos años resultaba casi inútil reclamar-
las por la desvalorización permanente de la moneda, lo que hacía que la institución no tuviera
importancia práctica. La mencionada, ley aplicó un sistema de reajustabilidad, cambiando el
sistema nominalista por el de realismo monetario, art. 1734 CC. Es de destacar que, en materia de
responsabilidad extraconíractual, regía, con anterioridad a la modificación de la Ley ? 18.802,
este sistema de realismo monetario, por cuanto se exigía la reparación completa del daño causado
y ello era aplicable a las recompensas indemnizatorias, no así a las compensatorias.
Por su parte, la Ley No 19.585, en el artículo 1185 CC, relativo a las legítimas, al explicitar la
necesidad de actualizar prudencialmente el valor de las donaciones revocables e irrevocables a la
época de la apertura de la sucesión, acogió, igualmente, el sistema de realismo monetario, despla-
zando el nominalista.
El tratamiento de las recompensas y la ubicación del artículo 1734, en el párrafo 2° del Título
XXII del Libro IV del Código Civil —y no en el párrafo 5° que trata de la disolución de la socie-
dad conyugal y la partición de gananciales—, podría llevar a. afirmar que la reajustabilidad úni-
camente procedería en relación con las recompensas que deriven de la subrogación. No obstante,
el hecho que el legislador haya utilizado el término Todas — refiriéndose a las recompensas— hace
insostenible esta postura.
Del tenor literal de la disposición fluye que las recompensas deben pagarse en dinero. Se aprecia,
además, que no se impuso un sistema legal de reajustabilidad, sino que se le otorga al partidor
un margen de discrecionalidad, al decir que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor
194 LMaría Soíeáaá Qyintana Villar
adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. El partidor aplicará esta norma de
acuerdo con la equidad natural , equidad natural que, en una de sus acepciones, la adecuada para
este contexto, significa la Justicia aplicable al caso concreto, por ende, el partidor deberá reajustar
las sumas de modo que ello signifique un equilibrio entre los patrimonios y no el enriquecimien-
to de uno causado por el empobrecimiento de otro.
A pesar de que en la disposición se hable de suma. invertida.^ de acuerdo con lo ya expresado, no
toda recompensa deriva de una inversión de dinero, pues, algunas se originan en los bienes mue-
bles que se aportaron al matrimonio o que se adquirieron a título gratuito, y otras proceden de
indemnizaciones debidas.
XV. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Al inicio de este tema, señalaba que en todo régimen matrimonial importa determinar quién es el
dueño de los bienes constante el régimen, quién o quiénes los administran —distinguiendo entre
administración ordinaria, extraordinaria o accidental-— y quién será el dueño de ellos cuando
opere su disolución.
1. SQUIÉN ES EL DUEÑO DE LOS BIENES SOCIALES?

Responde el artículo 1750 inciso 1° CC que declara El marido es, respecto de terceros, dueño de
los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio.... En con-
secuencia, y como ya dijera, para los acreedores, bienes sociales y propios del marido conforman
una unidad, pudiendo accionar contra cualquiera de ellos. Es, indudablemente, una norma pro-
tectora de los terceros. En todo caso, el marido no se verá perjudicado, puesto que si respondiese
un bien suyo por una deuda social, se generaría la correspondiente recompensa que podría hacer
efectiva a la disolución del régimen.
Es preciso destacar que, aunque esta disposición solo habla de terceres, la subsiguiente —el
artículo 1752 CC— dice "La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales
durante la sociedad, salvo..." cuando le corresponda ejercer la administración extraordinaria
-como curadora— o la accidental. Podemos afirmar, por consiguiente, que el marido es, asi-
mismo, de cara a la mujer, dueño de los bienes sociales, mientras rija la sociedad conyugal.
2. iQUIÉN ADMINISTRA LA SOCIEDAD CONYUGAL Y

LOS HABERES PROPIOS DE LOS CÓNYUGES?
Depende de si se trata de administración ordinaria, extraordinaria o accidental.
ÍIÊKECHO ^ FAMILIA 195
{) Administración ordinaria
Arts. 1749 a 1757 CC

La regía general es que el marido administre el haber social y el propio de cada cónyuge. Al res-
), el artículo 1749 CC dice El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra
los bienes sociales y los de su mujer....
ii) Administración extraordinaria
Arts. 138 inc. 1° y 1758 a 1763 CC
Es la que ejerce un curador, la mujer, por regla general, o un tercero, en caso de impedimento
¿el marido de larga o indefinida duración como el de interdicctón, el de prolongada ausencia o
áesaparecimiento , art. 138 inc. 1 CC.
iii) Administración accidental
Art. 138 incisos 2° y 3° ce
Es la que ejerce la mujer, con autorización del juez con conocimiento de causa, cuando de la de-
mora se siguiese perjuicio, por impedimento del marido, impedimento que no debe ser de larga
o indefinida duración.
La regla general es la administración ordinaria, como su nombre lo indica, excepcionalmente
procederán las administraciones extraordinaria y accidental, en los supuestos previstos.
Podemos advertir cómo en Chile, hasta el momento239, no existe la posibilidad de una co-ad-
ministración, como tampoco que esposos o cónyuges celebren pactos que alteren las reglas
referentes a la titularidad de la administración en uno u otro caso, ya que las normas relativas
son de orden público. Cabe, sí, mediante capitulaciones matrimoniales, limitar las facultades
del marido administrador, aumentando las restricciones ya existentes por mandato legislativo,
establecidas con el objeto de proteger a la mujer no administradora, art. 1749 inc. 1° parte
final CC.
Entonces, cualquiera sea el tipo de administración, ordinaria, extraordinaria o accidental, existe
la unidad de administración. En efecto, es siempre una persona: el marido, en la ordinaria; un
curador, en la extraordinaria, y la mujer, en la accidental.
239 Hasta el momento, pues hay que tener presente el proyecto de ley que mencioné en la nota N 196.
196 OMaría Soledad Quintana Villar
XVI. ADMINISTRACIÓN ORDINARIA
1. ADMINISTRACIÓN DEL HABER SOCIAL
En la administración áe la sociedad conyugal, conviene distinguir entre aquellos actos que son
de administración propiamente tal y los de disposición —esto es, de enajenación en sentido am-
plio—. Dada la relevancia de estos últimos, están reglamentados exhaustivamente por nuestro
legislador. De esta forma, el marido administrador no puede celebrarlos sin autorización de la
mujer, art. 1749 incisos 3° y 4a CC.
La sanción en caso de omisión de la autorización de la mujer para la celebración de actos que digan
relación con bienes sociales, cuando se requiere de ella, es la anulabilidad relativa del acto, que sola-
mente puede demandarse a la disolución de la sociedad conyugal. Por lo tanto, desde ese momento,
comienza a correr el cuadrienio del plazo de prescripción de la acción rescisoria que, en ningún
caso, puede hacerse valer pasados diez años desde la celebración del acto en cuestión, art. 1757 CG.
La mayoría de la doctrina opina que esta es, a su vez, la sanción si se omite la voluntad de la
mujer, cuando se precisa de ella, en la celebración de actos que tengan por objeto sus bienes pro-
píos, art. 1754 CC. No así Rodríguez Grez, quien fundadamente argumenta que la sanción, en
este caso, es la inexistencia del acto celebrado, por ser la voluntad un requisito de existencia de
los actos jurídicos .
A. Facultades administrativas del marido respecto de
los bienes sociales de naturaleza mueble
En esta materia, es importante tener presente que, en el siglo XIX, la tierra constituía el máximo
bien pecuniario. Ello explica que nuestro legislador casi no haya impuesto restricciones a los ac-
tos del administrador de la sociedad conyugal en relación con los bienes muebles. Sin embargo,
desde la Ley ? 18.802 existen dos limitaciones:
i) "...no podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los
bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735 . Conforme a esta disposición solo puede
donar bienes muebles "sociales si fueren de poca monta atendidas las fuerzas del haber so-
cial". En el artículo 1742 CC, agrega otra contraexcepción: ...o que se haga para un objeto de
eminente piedad o beneficencia y sin causar un grave menoscabo a dicho haber .
ii) No puede, sin autorización de la mujer, enajenar, gravar o prometer enajenar o gravar dere-
chos hereditarios de la mujer, art. 1749 inc. 3° parte final CC.
240 Ob. cit., p. 133.

La Ley ? 18.802, al incluir en el haber social los derechos hereditarios de la mujer, los consideró
corno bienes muebles , zanjando, de esta manera, un viejo debate sobre cómo debía efectuarse
la tradición del derecho real de herencia. Primó, por ende, la tesis que postulaba que siendo la
herencia una universalidad jurídica, era distinta de los bienes que la componían, por tanto, para
realizar su tradición correspondía aplicar la regla general, tendría que efectuarse según las nor-
mas que reglan la tradición de los muebles, art- 1749 Ínc.3° CC.
Como ya lo dijera, si el marido realizare alguno de estos actos sin cumplir con la formalidad
habilitante exigida, la sanción sería la anulabilidad relativa de dicho acto y, dado que la acción
¿e nulidad solo puede impetrarse una vez disuelta la sociedad conyugal y nunca más allá de
diez años de celebrado el acto o contrato, es posible que ella ya estuviese prescrita, en cuyo caso,
la mujer o sus herederos, podría(n) demandar una recompensa que correspondiese al valor que
tenían los bienes donados en el momento de la donación o al valor de los derechos hereditarios,
debidamente reajustados, art. 1757 CC.
Es criticable que no se hayan ampliado las limitaciones de administración de los bienes muebles,
pues lo que era valedero para la época decimonónica, no lo es para la nuestra. Es muy probable
que actualmente haya bienes muebles más valiosos que un inmueble y la única defensa de la
mujer en relación con sus derechos en este ámbito, sin necesidad de esperar la disolución de la
sociedad conyugal, sería demandar separación judicial de bienes si se configurase alguna de sus
causales, art. 155 CC.
El marido administra los derechos que la mujer tenía en una sociedad civil o comercial antes
de casarse, por cuanto estos derechos son muebles y siguen las reglas fijadas para estos. Empero,
será la mujer quien, a pesar del matrimonio y de estar sujeta al régimen patrimonial de sociedad
conyugal, continúe administrándolos si ejerce una profesión u oficio relacionada con los dere-
chos en dicha sociedad, siempre que se cumpliesen los requisitos de formación de su patrimonio
reservado, art. 1749 inc. T CC.
B. Facultades administrativas del marido en relación con
los bienes sociales de naturaleza inmueble
Es menester distinguir entre actos de administración propiamente tal y actos de disposición.
241 Recordemos lo ya señalado, los bienes muebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad
conyugal ingresan al haber social, generando una recompensa; en tanto, los inmuebles, en la misma situación,
ingresan al haber propio del cónyuge adquirente.

198 CMaría Soledad Quintana Viliar
a. Actos de administración propiamente tal
Son los que tienen por objeto conservar material o jurídicamente los bienes o su explotación
normal, por ejemplo, arrendamiento, cobrar rentas, vender producción frutícola. Puesto que
significan una explotación normal de los bienes, el legislador solamente se preocupó de Ím-
poner dos restricciones. Así, requerirá de la autorización de la mujer para:

i) Arrendar o ceder la tenencia de los bienes raíces urbanos por más de cinco años, Ínclui-
das las prórrogas, art. 1749 inc.4° CC.
ii) Arrendar o ceder la tenencia de los bienes raíces rústicos por más de ocho años, incluí-
das las prórrogas, art. 1749 inc.4° CC.
La sanción en caso de infracción, conforme al inciso segundo del artículo 1757 CC, es la
inoponibilidad que puede hacer valer la mujer, sus herederos o cesionarios. Podemos criticar
la elección del término inoponibilida.d^ ya que, en el inciso primero del mismo artículo 1757,
señala que el contrato regirá solo por el tiempo señalado , en consecuencia, corresponde
más bien a una causal de extinción del contrato respectivo.
b. Actos de disposición
Son los que tienen por objeto transformar la composición del patrimonio o explotarlo anor-
malmente. Por ejemplo, enajenar, talar un bosque y vender la madera.
Es comprensible que, acerca de ellos, existan mayores limitaciones:
i) El marido "no puede enajenar ni gravar242 voluntariamente ni prometer enajenar o gra-
var los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer sin autorización
de esta" art. 1749 inc. 3° CC.
A contrarío sensu, si la enajenación es forzada, no rige la limitación.
Si bien el contrato de promesa no es un acto de disposición propiamente tal, la Ley No

18.802 lo incluyó debido a que, a través de su celebración, el marido podía hacer caso
omiso del espíritu del legislador porque la promesa, al generar una obligación de hacer,
permite al co-contratante exigir su cumplimiento a través de la vía judicial.

ii) "El marido no podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título
gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735" —art. 1749 inc. 4° CC—,
esto es, bienes sociales que fueren de poca monta atendidas las fuerzas del haber so-
cial . Veíamos que, en el artículo 1742 CC, añade otra excepción: "...o que se haga para
un objeto de eminente piedad o beneficencia y sin causar un grave menoscabo a dicho
242 La falta de especificación del legislador hace subsumibles, en esta limitación, todos los actos que implican
constitución de gravámenes.
haber . Esta limitación, que analizamos en relación con los bienes muebles, sería
igualmente aplicable respecto de los inmuebles, dado que la ley no distinguió; al decir
simplemente bienes sociales, incluyó tanto los muebles como los inmuebles.
La mujer, si el marido celebra un acto en contravención a estas normas, es decir, sin contar
con su autorización, podrá demandar, a la disolución de la sociedad conyugal, la anula-
bilidad del mismo; no obstante, de acuerdo con lo dicho, no podrá hacerlo si han pasado
diez años desde la celebración del acto, en cuyo caso, solo cabría la solución ya aludida,
demandar la correspondiente recompensa, art. 1757 CC.
En lo tocante a los gravámenes, estas sanciones proceden si se constituyen para garantizar

obligaciones del marido, sociales o de la mujer y no de terceros, ya que estas se encuentran
sometidas a un estatuto especial desde la Ley No 18.802, art. 1749 incisos 5° y 6° CC.
El marido, para constituir gravámenes sobre inmuebles sociales con el objeto de garantizar
deudas de torceros, precisará de la autorización de la mujer. La sanción para el caso de inob-
servancia es que solamente quedarán obligados los bienes propios del marido, art. 1749
inc. 5° CC.
Rodríguez Grez afirma que, por los términos empleados, de darse esta situación, el acto le
sería inoponible al haber social y a la mujer243, existiendo jurisprudencia en este sentido .
El legislador enumera cauciones personales y agrega cualquiera otra caución. Considerando
el tenor de la norma, es indudable que se encuentran comprendidas todas las cauciones
personales, pero no es tan claro que estén incluidas, también, todas las reales, puesto que
si se tratase de una hipoteca, necesariamente requeriría de la autorización de la mujer, art.

2414 inc. 1° CC; no ocurriendo lo mismo con la prenda que sí podríamos entender subsu-
mida en el cualquiera.
El artículo en comento utiliza adecuadamente el término autorización en vez de consenti-
miento^ porque se está refiriendo a bienes sociales y, conforme a lo declarado en el artículo
1752 CC: La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante
la sociedad.... Constituye, por tanto, una medida de protección de sus derechos ulteriores,
aquellos que tenga cuando se disuelva la sociedad conyugal.
243 Ob.cit.,pp. 115-116.
244 GJ, ? 273, p. 44, C.S., 4.3.2003.

C. Formas de prestar la autorización
La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si
el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pública según el caso , art. 1749 inc. 7° CC.
¿Qué quiere decir que sea específica? Que se explicite y singularice el acto acerca del cual se está
otorgando la autorización.
¿Cabe la posibilidad que la mujer preste autorización para caucionar obligaciones futuras? Nada
obstaría a ello, la especificidad está dada por el acto que se autoriza.
Se permite que la mujer preste su autorización por sí o a través de un mandatario.
En el primer caso, puede ser:
i) Por escritura privada, o por escritura pública cuando el acto para el que presta autorización
esté revestido de esta formalidad ad solemnitatem, sería el caso, por ejemplo, de la compraventa
de un bien raíz.
Íi) Mediante su presencia e intervención expresa y directa —de cualquier modo— en la ce-
lebración del acto. La expresión de cualquier modo, añadida por la Ley No 18.802, dada la
exigencia de intervención expresay directa, debe entenderse como la aceptación de una ma.ni-
festación de voluntad de la mujer, cualquiera sea su forma de intervención, siempre que sea
inequívoca; así, por ejemplo, si concurre con el marido, ambos en calidad de vendedores.
En el segundo caso:
La autorización prestada por medio de mandatario, requiere que el mandato sea especial y so-
lernne, constando ya sea por escritura privada o por escritura pública, dependiendo del acto que
celebrará el marido; si este precisa de escritura pública, el mandato deberá otorgarse por este
mismo instrumento.
a. Autorización judicial supletoria
Procede, por regla general, cuando la mujer se niega sin justa causa o se encuentra imposi-
bilitada de prestar la autorización , art. 1749 inc. 8° CC.
El juez, para resolver, lo hará previa audiencia a la que será citada la mujer.
Existe una excepción, desde la Ley ? 18.802, consiste en que si la mujer se niega a. la dona-
ción de bienes sociales, no procede la autorización judicial supletoria. Si el marido hace caso
DERECHO ^ FAMILIA 2Q1
omiso de su negativa, la sanción sería la anulabilidad relativa del acto, según lo dispuesto
en el artículo 1757 CC, sanción que pueden hacer valer la mujer, sus herederos o cesionarios,
conforme a las reglas generales.
Requisitos de procedencia de la autorización judicial subsidiaría
1° Negativa injustificada ¿e la mujer;

2° Impedimento de la mujer, siempre que de la demora se siguiere perjuicio,
¿En qué casos la mujer está imposibilitada?

Cuanáo adolece de alguno de los siguientes impedimentos:
i) Minoría de edad;
ii) Demencia;
Íii) Ausencia real o aparente;
iv) Otras causas, como una enfermedad grave, por ejemplo.
b. Naturalezcijurídica de la intervención de la mujer en los actos de administración y disposición
del marido
No obstante que la ley no la califica, es, indubitadamente, una formalidad habilitante, de-
bido a que se exige tomando en consideración la. especial situación de la mujer no admi-
nistradora de sus bienes como tampoco de los sociales, cuando está casada bajo régimen
de sociedad conyugal y en protección de sus derechos actuales —cuando se trata de bienes
propios— y eventuales —cuando se trata de los sociales—.
2. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER
Se ha criticado la inconsecuencia del legislador de la Ley No 18.802 que, a pesar de haber eli-
minado del listado de los relativamente incapaces a la mujer casada bajo régimen de sociedad
conyugal, mantuvo la administración del marido sobre los bienes de esta2 . El Mensaje lojus-
tificó aduciendo que la sociedad goza de los frutos de los bienes propios de la mujer, por ende,
le corresponde administrarlos a su jefe, el marido, dada la unidad que rige en la administración
de este régimen y que es inherente a él246. Además que, como mencionara, la sociedad se debe
hacer cargo de los gastos que Írrogue la mantención de los cónyuges y de la familia común, y
de las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes no solo sociales, sino, también, de los
cónyuges.
245 Así, PARDO, ob. cit. y RAMOS, ob. cit., No 173,p.152.
246 Unidad que, de conformidad con el proyecto de ley mencionado en la nota No 196, no subsistiría.
202 CMaiía Soledad Quintana ViH.
De acuerdo con el inciso final del artículo 1754 CC, La mujer, por su parte, no podrá enajenar o
gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre
el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis , esto es, cuando ella administre extraer-
dinaria o accidentalmente la sociedad conyugal.
Aquellos que critican la presunta discriminación del legislador en contra de la mujer casada bajo
régimen de sociedad conyugal, se basan en que ella no administra sus bienes propios ni co-admi-
nistra los sociales, lo cual atentaría contra el principio constitucional de igualdad ante la ley, pero
no se puede desconocer que si bien existe discriminación hacia la mujer, ella en varios aspectos
es positiva: así, la existencia de sus patrimonios especiales; su posibilidad de renunciar a los
gananciales; la legitimación activa para demandar separación judicial de bienes —legitimación

que únicamente tiene el marido casado bajo régimen de sociedad conyugal, cuando se trata de
apremias por pensiones alimenticias—; el beneficio de emolumentos de que goza a la liquidación
del régimen, y su preferencia para hacer valer las deducciones a la liquidación del régimen.
A. Facultades del marido en tanto administrador de los bienes propios de la mujer
Debemos efectuar, asimismo, el distingo entre los actos propios de administración y los actos de
disposición.
a. Respecto de los actos de administración propiamente tal

Es pertinente reiterar el texto con que comienza el artículo 1749 CC; El marido es jefe de la
sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer .
Para resguardar los derechos de esta, se le imponen ciertas limitaciones en sus facultades de
administrador de los bienes propios de ella:
1) Para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer , el marido ha
de contar con el consentimiento de la mujer si esta fuese mayor de edad y no estu-

viese imposibilitada de prestarlo o el de la justicia en subsidio , art. 1322 Ínc. 2 CC.
La contravención a esta norma puede acarrear la anulabilidad relativa del acto. Vale el
comentario anterior, la sanción debiera ser la inexistencia del acto, al tratarse de bienes
propios de la mujer y faltar su voluntad.
2) Para el nombramiento de juez partidor, requiere, a su vez, del consentimiento de la mujer
o de la, justicia en subsidio, siempre que exista imposibilidad de la mujer de prestarlo o
que estuviese incapacitada, arts. 1326 inc. 2°, 138 bis inc. final y 1754 inc. 3° CC. Si
no concurre el consentimiento de la mujer o de la justicia en subsidio, el acto puede ser

anulable relativamente; aunque, señalo nuevamente, sería más propio alegar la inexis-
tencia de este.
3) Para celebrar contrato de arrendamiento o ceder la tenencia de bienes raíces urbanos
por más de cinco años y de bienes raíces rústicos por más de ocho años, incluidas las
prórrogas que se hubiesen pactado, el marido deberá recabar la autorización de la mujer,
art. 1756 CC. En caso de negativa o impedimento de esta, se puede acudir al juez, art.
1756 en relación con art. 1749 inciso final CC. La sanción por la omisión de dicha
autorización será, dice el legislador, la inoponibilidad del acto; sin embargo, como ya
expresara, es causal de término del contrato.
Advertimos que este artículo habla de autorización de la mujer y no de voluntad ni de con-
sentimiento, ¿por qué este cambio en la denominación que, desde el punto de vista de la
técnica jurídica, no es indiferente? En una primera, lectura podríamos concluir que se trata de
un lapsus, pero en una relectura cabe pensar que la variación de la terminología se basa en que
aquí se trata de actos de mera administración y, puesto que el marido goza de los frutos de los
bienes propios de la mujer, se hacen aplicables las normas de los bienes sociales como inferí-
mos de la lectura del inciso final de la disposición en comento . La misma razón explica que
quepa la autorización judicial subsidiaria aun en caso de negativa injustificada de la mujer.
En relación con los actos de disposición
Es necesario, una vez más, subdistinguir entre bienes muebles e inmuebles.
Facultades de disposición del mando relativas a los bienes propios de la mujer de naturaleza mueble
Para poder enajenar o gravar bienes muebles del haber propio de la mujer, el marido necesita
su consentimiento que puede ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposi-
bilitada de manifestar su voluntad , art. 1755 CC. A pesar de que no se ocupó el término
muebles sino otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a restituir
en especie , se infiere que estos otros bienes son de esa naturaleza, considerando que ante-
nórmente se había referido a los inmuebles.
No es común que existan bienes muebles en el haber propio de la mujer: los habrá siempre que
se trate de bienes de índole personalísima o que ella los hubiese excluido del haber social a través
de capitulaciones matrimoniales, art. 1725 ? 4 inc. 2° CC.
247 Árt. 1749 inc. final La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa
audiencia a la que será citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser supliáa por el
juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u
otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la
donación de los bienes sociales .
204 (JMaría Soledad Quintana Villa
El momento de la restitución será el de la disolución de la sociedad conyugal.
Se puede criticar que se haya preferido el término consentimiento en vez de voluntad, que habría
sido más preciso.
¿Cómo debe expresarse la voluntad de la mujer!
Ante el silencio legislativo, estimo que han de aplicarse, por analogía, las formas de manifes-
tación de la voluntad expresadas en relación con los inmuebles, art. 1754 CC.
Facultades de disposición del marido respecto de los bienes propios de la mujer de naturaleza inmueble
El marido no puede enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o intervinien-
do expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por
medio de mandato especial que conste de escritura pública > art. 1754 incisos 1 y 2 CC.
El legislador, respecto de los bienes propios de la mujer, omitió la prohibición para el marido
de celebrar contrato de promesa de venta o de constitución de gravámenes sin contar con la
voluntad de ella, como sí lo hizo para los bienes sociales, art. 1749 CC. Es cierto que, dado
que el marido, sobre los bienes propios de la mujer, actúa en su rol de administrador de la
sociedad conyugal y no como su representante legal, el juez, si se demandase compulsiva-
mente el cumplimiento de la obligación de hacer, efecto del contrato de promesa celebrado,

no podría ser representante del marido, puesto que él no es dueño del bien que se pretende
ejecutar, siendo necesario, entonces, para que pudiese realizarse la enajenación, que concu-
mese la mujer a prestar su voluntad.
Conforme al inciso tercero del mismo artículo, si la mujer está impedida de manifestar
su voluntad , esta se puede suplir mediante autorización judicial. Del tenor de la norma, se
infiere que esta no procede en caso de negativa.
La sanción por la omisión de los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755
del Código Civil, es la nulidad relativa. Sujeto activo de la acción es la mujer, sus herederos
o cesionarios. El cuadrienio para hacer valer la acción se cuenta "desde la disolución de la
sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos . Mas,
no puede impetrarse pasados diez años contados desde la celebración del acto o contrato ,
art. 1757 CC.
No obstante, de acuerdo con la tesis más de una vez mentada de Rodríguez Grez, en el caso
de los dos últimos artículos, la sanción sería la. inexistencia, por cuanto la ley habla de vo-
luntady consentimiento, respectivamente.

DEKECHO ^ FAMILIA 205
B. Negativa injustificada del marido para realizar un acto

o contrato sobre un bien propio de la mujer
En este evento, la mujer puede recurrir al juez, demandando su autorización para actuar por sí
misma. El juez, previa citación del marido, podrá autorizarla, siendo esta una formalidad habili-
tante. La mujer obligará sus bienes propios y sus patrimonios especiales. Solo resultará(n) obliga-
do(s) el haber social y/o los bienes propios del marido cuando el acto le(s) hubiese(n) reportado
beneficios, art. 138 bis CC.
C. ¿Qué sucede si la mujer actúa en relación con sus bienes propios
contraviniendo la norma del artículo 1754 inciso final?
Hay discusión doctrinaria.
Para algunos, Ramos y Rozas, entre otros, sería la nulidad absoluta por ser esta una disposición
prohibitiva . Se argumenta que la nulidad relativa, quedaría descartada, dado que es la canción
dispuesta para los actos celebrados incumpliendo los requisitos establecidos en los artículos
1749, 1754 y 1755 CC, no siendo este el caso, ya que la norma en comento, no permite la acción
de la mujer bajo ningún respecto, salvo en los casos de la administración extraordinaria, acci-
dental y de autorización judicial ante la negativa del marido.
Para Rodríguez Grez —opinión que comparto—, antes de la Ley No 19.335, el inciso final del
artículo 1754 CC era una norma prohibitiva, pero, desde la entrada en vigencia de dicha ley,
devino imperativa, porque actualmente se permite la actuación de la mujer por la negativa
injustificada del maridoy previa autorización deljue2: , art. 138 bis CC . La sanción, por tanto,
tendría que ser la nulidad relativa .
3. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO
El legislador no se refiere a este tema, por ende, se aplica la regla general. Es decir, el marido, si
es capaz, puede administrar sus bienes propios con plena libertad.
248 RAMOS, ob. cit.. No 299, pp. 238-240; ROZAS, ob. cit., p. 58.
249 En cambio, antes solo cabía su actuación cuando ella administraba accidental o extraordinariamente la
sociedad conyugal, esto es, existiendo una modificación sustancial del estatuto jurídico establecido para ¡a
sociedad conyugal.
250 Ob. cit, p. 139.

206 CNaria Soledad Quintana ViUar
XVII. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA

Es aquella administración de la sociedad conyugal que no ejerce el marido, sino un curador que
puede ser la mujer o un tercero, debido a que el marido sufre algún impedimento de larga o
indefinida duración que no le permite administrar los bienes, arts. 138 inc. 1° y 1758 CC.
Es criticable que, en caso de impedimento del marido de larga o indefinida duración, no le
corresponda la administración de la sociedad conyugal a la mujer de pleno derecho, siendo ne~
cesaría la designación de un curador252, aunque la norma está en consonancia con aquella otra
que consigna que la mujer, vigente la sociedad conyugal, no tiene ningún derecho sobre ella.
1. CASOS DE PROCEDENCIA
1) Minoridad del marido, art. 139 CC.

2) Declaración de interdicción del marido por cualquier causa, arts. 138 inc. 1°, 442, 462,
463, 470 y 1758 CC.

3) Impedimento del marido de larga o indefinida duración, art. 138 inc. 1° CC.
4) Desaparición o ausencia del marido habiendo dejado de estar en comunicación con su
familia, arts. 138 inc. 1°, 462,473,475, 477 y 1758 CC.
En esta materia importa distinguir según cuál sea el caso de procedencia de la administración
extraordinaria, pues si eí marido padece demencia, sordomudez o es prodigo, será necesaria,
previamente, la declaración de interdicción, declaración que no se precisa cuando se trata de
incapacidad del marido por minoridad.
En relación con la ausencia del marido, ella amerita el nombramiento de un curador para la
administración de los bienes, cuando cumple con los requisitos del artículo 473 CC, esto es:
1° Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicación con
los suyos y de la falta de comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o a
terceres y
2° Que no haya constituido procurador, o solo le haya constituido para cosas o negocios espe-
cíales .
2. ¿QUIÉN PUEDE EJERCER LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA?

Como ya he dicho, un curador que será, por regla general, la mujer, excepcionalmente, un tercero.
251 Siempre que sea mayor de edad, pues, en caso contrario ella requerirá, a su vez, un curador. Tampoco podrá ser
curadora si el impedimento dei marido fuese su incapacidad por haber sido declarado interdicto por disipación.
2S2 Curadurfa que, por regla general, le corresponderá a la mujer.

DERECHO dm FAMILIA 207
No obstante, hay un caso en el cual, por razones fácilmente comprensibles, no podrá ejercer la
curaduria la mujer: cuando la administración extraordinaria, proceda por la disipación del man-
do. La ratio legis es evidente, si ella fuese la administradora, sería fuente de constantes problemas
entre marido y mujer, dadas las características psicológicas de aquel que hicieron procedente su
declaración de interdicción. En este caso, si la mujer no acepta que un tercero administre sus bie-
nes propios, puede demandar separación judicial de bienes, arts. 448, a contrarío sensu y 450 CC.
No hay consenso en la doctrina respecto de a quién le corresponde la administración extraordi-

naria en caso de minoridad del ma.ddo. Si bien la mayoría de los autores estima —entre ellos,
Alessandri, Somamva y Ramos— que si la mujer fuese mayor de edad, le correspondería

también a ella ejercer la administración como curadora; Rodríguez Grez, en cambio, postula que
no cabe que la mujer sea curadora del marido menor de edad, basándose en los artículos 367 y
438 CC que se remite a lo dispuesto en el Título referente a la tutela y, en consecuencia, a los artí-
culos 430, 433 y 434 CC, y aduciendo que las disposiciones recientemente citadas son contrarias
a las relaciones existentes —o que deben existir— entre marido y mujer255.
Si la mujer no quisiese tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal ni someterse
a la administración de un íercero, podrá pedir la separación judicial de bienes —art. 1762 CC—,
siempre que la causal invocada no sea la minoría de edad del marido, áada la transitoriedad de
la incapacidad y la imposibilidad de retornar al régimen de sociedad conyugal.
En relación con la facultad de la mujer de pedir separación judicial de bienes, el artículo 463
inciso 2° CC impone, como requisito, su mayoría de edad.
3. FACULTADES DEL CURADOR
Son diferentes según si la curaduría la ejerce la mujer o un tercero.
A. Administración extraordinaria ejercida por la mujer
Es preciso distinguir acerca del patrimonio administrado:
a. Administración del haber social
La mujer administradora de la sociedad lo hará con las mismas facultades que el marido y
con similares restricciones, art. 1759 CC.
2S3 Ob. cit., NQ 279, p. 296.
254 Ob. cit, ? 324, p. 252.
255 Ob. Cit., p. 150.

208 CMaría Soledad Quintana ViEJa.
Así como el marido, en cuanto administrador de la sociedad conyugal» necesita recabar la

autorización de la mujer para celebrar ciertos actos, esta requerirá la del juez con conocí-
miento de causa.
Si no se cumple con el requisito de la autorización judicial, la sanción será la anulabilidad
relativa del acto —o el término del contrato, si se trata de arrendamiento o de cesión de te-
nencia de bienes raíces por sobre el lapso permitido— que podrá demandar el marido, sus
herederos o cesionarios, desde que cesa el hecho que motivó la curaduría, teniendo presente
que no podrá alegarse pasados diez años de celebrado el acto —art. 1759 incisos 4° y 5°
CC—, subsistiendo la posibilidad de reclamar la respectiva recompensa.
Ahora bien, si la mujer se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga otra
caución a favor de terceros, precisa, asimismo, de autorización judicial con conocimiento de
causa, pero, en caso de inobservancia, la sanción será que obliga el patrimonio propio y sus
patrimonios especiales 56, art. 1759 inc. 6° CC.
h. Administración de los bienes propios
Acerca de la administración de sus bienes propios, no existen limitaciones. La mujer, tal
como el marido, en su caso, lo hace con plena libertad.
c. Administración de los bienes propios del marido
Respecto de los bienes propios del marido, el legislador manifestó una discriminación nega-
tiva en relación con la mujer, pues ella debe someterse a la normativa de las curadurías que
se caracteriza por su gran rigurosidad, art. 1759 inc. final CC. De esta manera, para la venta
de un bien raíz propio del marido, requerirá autorización judicial con conocimiento de causa
y realizarla en pública subasta, arts. 393 y 394 CC. Por otra parte, ello es consecuente con el
hecho que la administración extraordinaria no le corresponde derechamente a la mujer, sino
a un curador, que podrá ser la mujer.
d. Responsabilidad de la mujer curadora
En la administración de los bienes sociales, obliga el haber social y el propio del marido,
salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio
personal de la mujer , art. 1760 CC.
También, en la administración de los bienes pertenecientes al haber social, obliga dichos
bienes y los propios del marido y los suyos, cuando se acreditare que el acto le significó be-
256 Esto es, ¡os establecidos en los artículos 150, 166 y 167 CC.
neficios personales, art. 1750 inc. 2° CC. Y, si los acreedores probasen que el contrato cedió
en utilidad de la mujer o de la familia común tendrán acción, además, contra el patrimo-

rúo reservado de esta, art. 150 inc. 6° CC.
En la administración de sus bienes propios, obliga estos y los patrimonios especiales regu-
lados por los artículos 150, 166 y 167 CC.
En la administración de los bienes del marido, ya lo decía, deberá sujetarse a las reglas re-
lativas a las guardas —arts. 390 a 427 CC— y responderá de la culpa leve —art. 1759 Ínc.
final CC—, estando obligada, como todo curador, a rendir cuentas al término de su gestión,
art. 415 inc. 1° CC.
B. Administración extraordinaria ejercida por un tercero
El tercero se sujeta a las reglas generales de las guardas para administrar los tres patrimonios, el
social y los propios de los cónyuges.
Su responsabilidad, igualmente, será la establecida en aquel título.
4. TÉRMINO DE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA

Termina la administración extraordinaria, previo decreto judicial, cuando cesa la causa que la
originó —art. 1763 CC—, recobrando el marido sus facultades administrativas.
Sin embargo, ello no ocurrirá si la mujer hubiese demandado separación judicial de bienes,
puesto que, como ya he dicho en numerosas oportunidades, no se puede retornar a la sociedad

conyugal cuando esta hubiese terminado.
Administración de la sociedad conyugal en caso de sometimiento del marido al procedimiento
concursal de liquidación
Este es un caso especial en que la administración de la sociedad conyugal queda sometida a la
intervención del liquidador, por mandato de la Ley No 20.720.
XVIÍI. ADMINISTRACIÓN ACCIDENTAL

DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Procede por impedimento del marido que no sea áe larga o indefinida duración, siempre que
de la demora se derive perjuicio". Le corresponde su ejercicio a la mujer, quien deberá solicitaría

del juez, el que la concederá con conocimiento de causa, art. 138 incisos 2° y 3° CC.
210 CMaria Soledad Quintana Villa:
Responsabilidad
La mujer obliga los bienes del marido y los sociales, como si el acto lo celebrase el marido, y solo
comprometerá sus bienes propios cuando el acto le reportase beneficios, art. 138 inc. 3° CC. No se
mencionan los patrimonios especiales.
La disposición alude a un impedimento que no podríamos subsumir en aquellos que dan lugar a
la administración extraordinaria, pero no explicita si la autorización prestada por el Juez faculta a
la mujer a celebrar un acto específico o todos aquellos que puede realizar el marido cuando ejerce
la administración ordinaria, en cuyo caso surge el problema de determinar cuándo finaliza esta
administración'257.
XIX. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal se puede extinguir por diversas causas y por vía consecuencial o principal.
En el primer caso, cuando la sociedad conyugal se disuelve porque ha operado alguna causa de
término del matrimonio; en el segundo, cuando el matrimonio continúa y se ha puesto fin al
régimen de sociedad conyugal por alguno de los medios que el legislador ha dispuesto.
1. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
A. Disolución por vía consecuencial
Ha operado alguna causa de término del matrimonio y, por ende, ha terminado la sociedad
conyugal, dado que, como régimen patrimonial del matrimonio, no es sino un efecto de este en
relación con los bienes.
1) Muerte de uno de los cónyuges, arts. 1764 Na 1 CCy 42 ? 1 LMC

Considerando la naturaleza misma del matrimonio, comunidad de vida, si uno de los cón-
yuges fallece, termina el matrimonio y, por consiguiente, la sociedad conyugal de pleno de-
recho, ipso iure. En lo tocante a los bienes que integran el haber social, se produce un cambio
sustancial: ya no será el marido, si es el cónyuge sobreviviente, su administrador; se formará
una comunidad que se regirá por las normas que regulan este cuasicontrato. Así, los comu-
neros pueden intervenir en la administración y pedir su partición. Empero, no habrá lugar
a la formación de la comunidad si la mujer es la sobreviviente y renuncia a los gananciales,
tampoco si el matrimonio ha terminado por su muerte y todos sus herederos renuncian a
257 PARDO, ob. cit.

DERECHO dtí FAMILIA
211
ellos. En cambio, si uno o más de sus herederos acepta(n) los gananciales, se forma la comu-
nidad entre él o ellos y el marido supérstite.
Respecto de los bienes propios, depende: aquellos pertenecientes al cónyuge falleciáo le pertene-
cerán a sus herederos, y los del cónyuge sobreviviente continuarán conformando su patrimonio.
Si se hubiesen cumplido los requisitos para que la mujer tuviese alguno o toaos los patrimo-
nios especiales, el destino de estos dependerá de la actitud que la mujer —si ella es cónyuge
sobreviviente— o sus herederos tomen de cara a aceptar o renunciar los gananciaíes.
2) Declaración de nulidad de matrimonio, arts. 51 inc. 2° LMC, 1764 No 4 CCy 42 ? 3 LMC
Debemos tener presente que la nulidad produce sus efectos desde que la sentencia adquiere
el carácter de firme, mas para ser oponible a terceros, requiere subinscribirse al margen de la
inscripción matrimonial.
El artículo 51 inciso 2° LMC prescribe que, en el caso del matrimonio putativo, el cónyuge de
buena fe puede escoger entre reclamar la disolución y la liquidación del régimen de bienes
que hubiesen tenido o someterse a las reglas generales de la comunidad. En relación con esta
materia, me remito a lo ya dicho cuando traté el matrimonio putativo.
Conforme a este artículo y a contrarío sensu, tendríamos que inferir que, de no proceder la
putatividad que es la regla general, la declaración de nulidad del matrimonio que retrotrae a
los presuntos cónyuges al estado anterior a la celebración del matrimonio, acarrea como con-
secuencia que no ha habido régimen matrimonial, ya que este es un efecto del matrimonio.
Sin embargo, esta norma entra en conflicto con el artículo 1764 ? 4 CC que establece, como
causa de disolución de la sociedad conyugal, la declaración de nulidad del matrimonio sin
especificar como requisito que este sea putatívo. ¿Es una imprecisión del legislador?
3) Sentencia firme de divorcio, arts. 1764 No 1 CCy 42 ? 4 LMC

Pone fin al matrimonio, desde la entrada en vigencia de la Ley ? 19.947, por lo tanto, ter-
mina el régimen matrimonial que regía, y, si este hubiese sido la sociedad conyugal, deberá
precederse a su liquidación.
4) Sentencia firme que acoge la solicitud de rectificación de sexo y nombre por razón de identidad de
género, arts. 1764 No 1 CCy 42 No S LMC
Vale la observación anterior. La Ley No 21.120 agregó una causa de terminación del matri-
monio, por tanto, si quien demanda cambio de sexo registral está casado bajo régimen de
sociedad conyugal, habrá que proceder a su liquidación, pues este finaliza.

212 CMaría Soledad Quintana Vlil;
B. Disolución por vía principal
Puesto que el matrimonio continúa, sucederá a la sociedad conyugal otro régimen matrimonial.
Son causas de disolución por vía principal:
1) Declaración de muerte presunta de uno de los cónyuges, arts. 1764 No 2 y 84 CC
El decreto que concede la posesión provisoria —o definitiva, en su caso— de los bienes del
desaparecido tiene la facultad de disolver la sociedad conyugal, arts. 84, 82 y 90 inc. final CC.
Según el artículo 81 No 6 CC: El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del
primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias . Es desde ese día que se reputa
disuelta la sociedad conyugal.
Recordemos que el matrimonio no termina por la sola declaración de muerte presunta, sino
requiere, además, del cumplimiento de los plazos dados por el legislador.
2) Sentencias de separación de bienes y de separación judicía.1 de los cónyuges, arts. 1764 ? 3 y ISScc
y 34 LMC
Estas resoluciones judiciales ponen término a la sociedad conyugal, que se ve sustituida por
el régimen de separación total de bienes. Debe procederse a la subinscripción en la inscrip-
ción de matrimonio.
3) Pactos de sepamción total de bienes y de -participación en los ganancíales, art, 1764 ? S CC
Los cónyuges, cumpliendo los requisitos de fondo y de forma de estos pactos, pueden acor-
dar reemplazar el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes o por el
de participación en los gananciales.
Requisito de fondo
Art. 1723 inc. 1° primera parte CC
Los cónyuges deben ser mayores de edad.
Requisitos deforma
Are. 1723 ine. 2" CC
El pacto debe celebrarse por escritura pública que debe subinscribirse al margen de la inscripción
de matrimonio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura pública.

La subinscripción dentro de plazo es una formalidad ad solemmt&tem, Si no se cumple con ella, el
pacto no produce efectos ni entre las partes ni respecto de terceros258.
258 No obstante el tenor literal de la norma, ha habido jurisprudencia que ha estimado que la subinscripción sería
2. EFECTOS DERIVADOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La disolución produce diversos efectos:
1) Se forma una comunidad indivisa entre los cónyuges o entre el cónyuge supérstite y los
herederos del cónyuge fallecido, en relación con los bienes pertenecientes al haber social,
asimismo, pasan a integrar esta comunidad: el patrimonio reservado de la mujer —regula-

do por el artículo 150 CC— y los frutos de los bienes que conformaran los patrimonios de
los artículos 166 y 167 CC junto con las adquisiciones provenientes de esos frutos, siempre
que la mujer —o sus herederos— acepte(n) los gananciales. Ya me he referido a la razón de

esta integración a la comunidad: los frutos de los bienes propios y las adquisiciones a título
oneroso ingresan, por regla general, al haber social, por ello es lógico que si la mujer —o
sus herederos— se beneficia(n) de los gananciales, ellos pasen a conformar la comunidad,

de lo contrario, se daría una situación inicua para el marido259.
La comunidad está regulada y administrada de acuerdo con las normas de este cuasicon-
trato, por tanto, no será ya el marido, el administrador proindiviso, sino todos los indivi-
sanos o aquel a quien estos designen, que bien podría ser el marido, pero no ya en calidad
de jefe de la sociedad conyugal. De haber procedido la administración extraordinaria, cesa
la administración del curador.
2) Se pone fin al derecho de goce del haber social sobre los bienes integrantes del haber
propio de cada cónyuge. De este modo, los frutos pendientes o percibidos después de la
disolución pertenecerán al cónyuge —o a sus herederos— dueño(s) del bien fructífero,
art. 1772 CC.
En consecuencia, desde la disolución de la sociedad conyugal, los frutos de los bienes pro-
píos aprovechan a su dueño, al contrario de los comunes que fructifican para la indivisión.
3) Si la mujer no renunció a los gananciales en capitulaciones matrimoniales, a la disolución

de la sociedad conyugal, puede —ella o sus herederos— aceptarlos o renunciar a ellos. De
renunciar, no habrá comunidad. Si el que opta por la renuncia es un menor de edad, reque-
rirá de aprobación judicial, art. 1781 CC.
4) La mujer no podrá ejercer este derecho de opción, si entra en su poder algún bien pertene-
cíente al haber social a título de gananciales, art. 1782 inc. 1° CC.
un mero requisito de publicidad. Así, RDJ, t. 51, sec. 2a, p. 1 y t. 56, sec. la, p. 347.
259 Empero, los bienes que dieron origen a ¡os patrimonios de ios artículos 166 y 167 CC continúan en poder de
la mujer, pues fueron adquiridos a título gratuito.
5) Cualquiera de los indivisarios, sus herederos o cesionarios tiene(n) derecho a pedir la li~
quidación de los bienes que conformaban el haber social. Este es un derecho absoluto, se
puede hacer valer sin expresión de causa y sin que el otro cónyuge o los herederos de este
puedan oponerse, arts. 1317, 1320 y 1780 CC.

La liquidación, según las normas generales, puede realizarse por los indivisarios de común
acuerdo o por juez partidor —art. 1325 CC—, puesto que no es de conocimiento de lajus-
ticia ordinaria.
6) La disolución de la sociedad conyugal determina de manera irrevocable el activo y el pasivo
de la sociedad conyugal y mientras subsista la indivisión, todo bien adquirido a título one-
roso por alguno de los cónyuges se presumirá adquirido con bienes sociales, debiendo, por
ende, el cónyuge adquirente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe que lo adquirió
con bienes propios o provenientes de su actividad personal, art. 1739 Ínc. final CC.
XX. RENUNCIA O ACEPTACIÓN DE LOS GANANCIALES

Mencionaba que una vez disuelta la sociedad conyugal, se origina para la mujer —o sus here-
deros, de ser este el caso— el derecho de aceptar o renunciar a los gananciales, sin embargo, este
derecho no surgirá si la mujer hubiese renunciado anticipadamente a ellos en capitulaciones
matrimoniales. Tampoco, decía, cuando hubiese entrado en su poder algún bien en concepto de
gananciales, art. 1782 CC. Estas son las únicas razones que impiden a la mujer —o a sus here-
deros— ejercer el derecho de opción, ya que no se pierde aunque la mujer hubiese dado lugar a
la separación judicial por su culpa, cualquiera fuese la causal. En cambio, en la antigua legisla-
ción, anterior a la Ley No 18.802, ella lo perdía si era culpable de adulterio y por este motivo se
hubiese concedido el divorcio relativo o no vincular.
Sabemos que el derecho de renunciar o aceptar los gananciales es privativo de la mujer o sus
herederos y no del marido ni de sus herederos. La ratio legis radica en que el marido es jefe de la
sociedad conyugal y como tal la administra, siendo, en consecuencia, una medida de protección
para la mujer no administradora —art. 1749 inc. 1° CC—, dado que la renuncia no hace respon-
sable a la mujer de las deudas sociales, art. 1778 CC. Y si la mujer renuncia y hubiese pagado
alguna deuda social con su propio peculio, el marido le deberá recompensa.
Pardo sostiene que la renuncia anticipada de la mujer a los gananciales constituye un régimen
diferente del de sociedad conyugal, debido a que caracteriza a este el haber común que, en este
caso, no existiría; habría, más bien, un régimen sin comunidad , por cuanto la renuncia acarrea
260 PARDO, ob. cit.

DERECHO A? FAMILIA 215
como consecuencia la no participación de la mujer —o de sus herederos— en parte alguna del
haber común. Es cierto que el marido tendrá la administración del haber propio de la mujer, pero
ello no es privativo de este régimen matrimonial.
Si la mujer hubiese fallecido y fuesen sus herederos quienes gozan del derecho de opción, es
que algunos acepten y otros renuncien, de ser así, anticipaba, las porciones de los que
renuncian acrecen a la porción del marido , art. 1785 CC.
La renuncia, tratándose de un derecho estrictamente patrimonial y no estando prohibida, puede
siempre realizarse en tanto no haya ingresado en el patrimonio de la mujer —o de sus herede-
ros— algún bien en concepto de gananciales.
Si la mujer —o sus herederos— renuncia(n) a los gananciales, el haber social se confundirá con
el del marido, no solo respecto de terceros, sino, también, respecto de la mujer, art. 1783 CC. De
ello se desprende que no procederá liquidación de la sociedad conyugal. El haber social, confor-
mado por su activo y por su pasivo, pertenecerá de manera privativa al marido o a sus herederos.
La acqptación puede ser expresa o tácita. Si bien el legislador, en este ámbito, no indicó cuándo
la aceptación es expresa ni tácita, a causa de la similitud entre la aceptación de los gananciales
y la aceptación de una herencia, podemos aplicar analógicamente a aquella, las disposiciones

referentes a esta, arts. 1241 y 1242 CC261.
De manera que será aceptación expresa si la mujer así lo explícita o reconoce su calidad de comu-
nera ya sea en una escritura pública o privada, ya sea en un acto de tramitación judicial, y será
tácita cuando realiza un acto que podría ejercer solamente por ser comunera.
Si la mujer no renuncia a los gananciales, se entiende que los acepta con beneficio de inventario,
art. 1767 CC. Por tanto, responderá de las deudas sociales hasta concurrencia de su mitad de
gananciales , art. 1777 CC. Este beneficio conferido a la mujer se denomina beneficio de emolumento
y lo puede hacer valer tanto respecto del marido como en relación con los terceros.
La. aceptación y la renuncia son actos jurídicos unilaterales que no aceptan modalidades y no
cabe, a su respecto, la revocación, sí la rescisión, si quien aceptó o renunció lo hizo adoleciendo

de un vicio de la voluntad. Aplicando las reglas generales, se pueáe entablar la acción rescisoria
cuando se hubiese ejercido fuerza para obtener la manifestación de voluntad. O, si habiendo exis-
tído alguna incapacidad, no se cumplió con la formalidad habilitante respectiva. El artículo 1782
261 Ibidem.
262 El legislador no lo dice en esta materia, pero sí en relación con las asignaciones testamentarias —art. 1227
CC—, y es pertinente su aplicación analógica, áebicÉo a las semejanzas entre una y otra.
216 tJAlaría Soledad Qyimana Villar
inciso 2° CC alude expresamente a la posibilidad de demandar la rescisión de la renuncia cuando
se hubiese sufrido engaño o se hubiese incurrido en algún justificable error acerca del estado de
los negocios sociales.
Por otra parte, y por aplicación del artículo 2468 CC, los acreedores podrán ejercer la acción pau-
liana cuando la renuncia se hubiese realizado en su perjuicio.
Una y otra —aceptación y renuncia— son retroactivas: se entiende que se ha aceptado o renun-
ciado a partir del momento de la disolución de la sociedad conyugal; consecuencial mente, en
caso de renuncia, el marido se considerará dueño de todos los bienes sociales desde entonces y de
los frutos que estos produzcan.
Si el marido hubiese incumplido las formalidades habilitantes establecidas para protección de la

mujer, en el tiempo de la administración de la sociedad conyugal y respecto de algún bien per-
teneciente al haber social, la renuncia de ella a los gananciales permite el saneamiento de estos
actos que adolecían de vicio, sin necesidad de su ratificación.
Aceptación y renuncia son indqpen dientes de las recompensas e indemnizaciones que se debiesen
entre uno y otro patrimonio, art. 1784 CC.
Cuando la mujer renuncia a los gananciales, sus patrimonios especiales, de tenerlos, continuarán
bajo su dominio.
Prescripción de la acción de nulidad

En caso de dolo o de justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales, la
acción de nulidad prescribe en cuatro años contados desde la disolución de la sociedad conyu-
gal, art. 1782 inc. final CC. No se suspende a favor de los herederos menores de edad porque la
disposición mencionada nada dice al respecto y, siendo una norma especial, prefiere a la general
del artículo 1692 CC.
En caso de fuerza, a falta de norma especial, la acción prescribe, según las reglas generales, esto
es, en el lapso de cuatro años desde que la fuerza cesa, art. 1692 CC.
Por su parte, tratándose de la acción pauliana, prescribe en el plazo de un año contado desde la
fecha de la renuncia, art. 2468 ? 3 CC.
XXI. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

De lo dicho recientemente, se infiere que liquidación y disolución no son términos sinónimos,
aquella es una consecuencia de esta cuando ha habido aceptación por parte de la mujer —o sus
herederos— de los gananciales. La liquidación no siempre se produce simultáneamente con la
disolución. Será así cuando los cónyuges decidan cambiar su régimen matrimonial y, cumpliendo
los requisitos legales, pacten separación de bienes o participación en los gananciales siempre que,
en la escritura pública en que conste dicha convención, procedan a liquidar la sociedad conyugal
luego a subinscribir dicha escritura al margen de la inscripción matrimonial. Es desde la su-
binscripción, dentro de plazo, que se entiende disuelta la sociedad conyugal.
Si es otra la causa de disolución, la liquidación será posterior y, mientras ella no se realice, los
cónyuges —o el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido— permanecerán en
indivisión en lo tocante a los bienes que conformaban el haber social. Claro está que si la mujer
o sus herederos renuncia(n) a los gananciales, al no producirse la comunidad, no habrá liqui-
dación alguna que efectuar. Ello no significa, reitero, que se pierde el derecho por parte de uno u
otro cónyuge —o los herederos, en su caso—, de reclamar las respectivas recompensas que le(s)
sean debidas, art. 1784 CC.
Tampoco se puede hablar de liquidación, sino solo de disolución si, a la muerte de uno de los
cónyuges, el supérstite fuese el único heredero, pues no cabría la formación de comunidad.
Fases de la liquidación
1) Confección de inventario y tasación de los bienes;
2) Formación del acervo bruto o común;

3) Distribución de los gananciales, realizando las acumulaciones y deducciones prescritas por
la ley, arts. 1769 y 1773 CC, y

4) Adjudicación de bienes. División del activo y pasivo entre los cónyuges o sus herederos.
1. CONFECCIÓN DE INVENTARIO Y TASACIÓN DE BIENES
Arts. 1765 y 1766 CC
La facción del inventario y la tasación de los bienes tienen por objeto:
i) Determinar los bienes;
ii) Asignarles valor;

iii) Evitar su ocultación o distracción, y
iv) Fijar las deudas sociales y las de la mujer, provenientes de la administración de su patrimo-
nio reservado que se ha coíacionado con el haber social.
Aunque el artículo 1765 CC declara se procederá inmediatamente a la confección de un inventario ,
no hay plazo para efectuarlo, mas su prórroga hace peligrar su objetivo. Además, si el atraso en su
confección ocasionase perjuicios a terceres, los causantes de la demora deberán responder de ellos.
El inventario puede ser privado si los comuneros son mayores de edad, libres administradores de
sus bienes y hay unanimidad al respecto. Pero, si el inventario no es solemne no podrá hacerse
valer en juicio, sino en relación con los cónyuges —o sus herederos— y los acreedores de los
cónyuges que lo hubieren aprobado y firmado, art. 1766 Ínc. 1° CC.
Si entre los comuneros hubiese menores de edad, dementes u otras personas inhábiles para
administrar sus bienes, el legislador exige inventario y tasación solemnes. Su omisión acarreará
como consecuencia que quien fue imputable de ella deberá responder de los perjuicios. Será
necesario, también, proceder lo más pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación en la
forma debida , art. 1766 inc. 2 CC.
¿Y quién o quiénes son responsables de la omisión de la facción de inventario solemne cuando
procede este? Los comuneros, quienes responderán solidariamente de los perjuicios ocasionados
por la omisión, con la excepción, evidentemente, de los incapaces.
Los artículos 1253 y 1765 CC establecen los requisitos del inventario que debe enumerar los
bienes, ¿qué bienes?
1) Aquellos de los cuales era responsable el marido en su calidad de jefe de la sociedad conyu-
gal y de administrador de esta.
2) Los bienes que conformaban el haber propio de cada cónyuge y de los cuales la sociedad,
es decir, el marido, tenía un derecho legal de goce.
3) Los bienes que integran el patrimonio reservado de la mujer, de existir este, porque la acep-
tación de los gananciales acarrea, como consecuencia, la colación de ellos con los bienes
sociales.
4) De existir los patrimonios especiales de la mujer regulados por los artículos 166 y 167 CC,
habrá que inventariar, a su vez, los frutos y adquisiciones de los bienes que estos patrimo"
nios comprendiesen, puesto que ellos se colacionan, asimismo, con los bienes sociales.
5) El inventario ha de incluir, igualmente, los bienes que existiesen en poder de los cónyuges
después de la disolución de la sociedad. Se presumen, como se ha visto, adquiridos con
bienes sociales, art. 1739 inc. IG CC.
El artículo 1768 CC sanciona la ocultación o distracción de bienes. Estaremos frente a una
ocultación y a una distracción, como los términos lo indican, cuando uno de los cónyuges o
sus herederos esconden, en el primer caso, y sustraen, en el segundo, procediendo con dolo, un
bien de la comunidad, haya sido social o perteneciente a alguno de los patrimonios especiales
de la mujer. La ocultación o distracción, ciertamente, solo es posible acerca de bienes muebles
no sujetos a registro.
DERECHO do FAMILIA ^
¿Cuál es la sanción? Aquel que ocultó o sustrajo el bien, deberá restituirlo doblado y no tendrá
derecho alguno sobre el bien ocultado o sustraído. A causa de la redacción de la norma, cabe la
duda de si lo que se debe restituir doblado es la cosa o la porción que de ella le habría correspon-
dido al cónyuge que ocultó o sustrajo el bien. La mayoría de los autores, entre ellos, Somarriva,
opina que es la cosa, pudiendo ser el valor que esta tenía263.
Son legitimados activos de la acción:
i) El cónyuge perjudicado;
ii) Los herederos inocentes;
iii) Los cesionarios, y
iv) Los acreedores afectados por la ocultación o sustracción.
Hay discusión doctrinaria acerca del plazo de prescripción de la acción: mientras Alessandri esti-
ma que sería el ordinario —actualmente de cinco años—, art. 2515 CC264, Somarriva, el prescrito
para los hechos ilícitos, por tanto, el lapso de prescripción sería de cuatro años, art. 2332 CC265.
Esta solución me parece más adecuada en relación con la conducta desplegada por el autor de la
ocultación o distracción, porque dicha acción corresponde a un hecho ilícito y, como tal, debe ser
sancionado y regulado por sus normas.
Una vez efectuada la facción del inventario, procede tasar los bienes, asignarles un valor. Hay
una remisión a las normas de la sucesión por causa de muerte. Al respecto, el artículo 1335 CC
prescribe que, salvo acuerdo unánime y legítimo de los comuneros, o que se liciten los bienes en
los casos que la ley prevé, será necesario encomendar la tarea de la tasación a peritos. Por su par-
te, el artículo 657 inciso 2° CPC permite omitir la tasación cuando el valor de los bienes se fijase
por acuerdo unánime de las partes o de sus representantes —incluso habiendo incapaces entre
los comuneros—, siempre que en los autos existiesen antecedentes que justifiquen la tasación
efectuada por las partes o que se trate de bienes muebles o de fijar un mínimo para licitar bienes
raíces, admitiéndose postores extraños. Esta es una norma de excepción, en consecuencia, en
cualquier otro caso, si hay incapaces en la comunidad, serán necesarias la escritura pública y la
tasación solemne, regulada por los artículos 895 y siguientes CPC.
Cabe tener presente que la tasación privada efectuada sin intervención judicial —tal como el
inventario privado— solamente puede hacerse valer en juicio contra los cónyuges, herederos y
263 Ob.cit.,N°309,p.317.
264 Ob. cit-, p. 524.
265 Ob. cit., No 309, p.318.

220 (JMaría Soledad Quintana Villar
acreedores que la hubiesen aprobado y firmado, art. 1766 inc. 1° CC. En cambio, si es solemne.
valdrá, igualmente, para los terceros aunque no la hayan firmado ni aprobado.
Si se realizase tasación simple, debiendo haberse efectuado solemne, la sanción es idéntica a la
prevista en relación con el inventario: los responsables tendrán que responder solidariamente de
los perjuicios y confeccionar tasación solemne lo más pronto posible, art. 1766 CC.
2. FORMACIÓN DEL ACERVO BRUTO O COMÚN

Una vez confeccionado el inventario y tasados los bienes, se procede a la formación del acervo
bruto, para lo cual será necesario tomar en consideración:

1) Los bienes que integraban el haber social y que ahora forman una comunidad y sus frutos;
2) Los bienes propios de los cónyuges respecto de los cuales la sociedad conyugal tenía un de-
recho legal de goce;

3) Los bienes del patrimonio reservado de la mujer cuando ella —o sus herederos— ha(n)
aceptado los gananciales;

4) Los frutos de los bienes de los otros patrimonios especiales de la mujer y los bienes que con
ellos se hubiesen adquirido cuando ella —o sus herederos— ha(n) aceptado los gananciales;
5) Los bienes adquiridos disuelta la sociedad conyugal, pero que se rq?utan adquiridos vigente
esta, puesto que su adquisición se vio postergada, ya sea por no haberse tenido noticia de
ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce, art. 1737 CC;
6) Los bienes adquiridos a título oneroso, por uno de los cónyuges, una vez disuelta la sociedad
conyugal, art. 1739 CC;

7) Los bienes que fueron ocultados o sustraídos;
8) Las recompensas e indemnizaciones que los cónyuges aáeudan a la sociedad conyugal, art.
1779 CC, y
9) Las indemnizaciones adeudadas por terceros o por compañías de seguros, debido a la des-
trucción de bienes sociales o de alguno de los cónyuges.
3. DISTRIBUCIÓN DE LOS GANANCIALES REALIZANDO LAS

ACUMULACIONES Y DEDUCCIONES PRESCRITAS POR LA LEY
Arts.l769yl773cc
Para formar el acervo líquido, extraemos imaginariamente del acervo bruto todos aquellos bienes
que no pertenecen a la sociedad conyugal.
¿Cuáles son las partidas que debemos deducir?

1) Los bienes propios de los cónyuges que, de acuerdo con el artículo 1770 CC, cada cónyuge
-o sus herederos— tendrá(n) derecho de sacar áe la masa. Si hubiesen sufrido deterioros,

los cónyuges no serán responsables sino de culpa grave, por tanto, en la mayoría de los casos
no se deberá indemnización por ellos, art. 1771 inc. 1° CC.
2) Los aumentos que provengan de causas naturales y no sean producto del hecho del hombre,
aprovecharán a los respectivos propietarios sin que se deba recompensa a la sociedad por
ellos, art. 1771 inc. 2° CC.
Estos bienes, por regla general, serán inmuebles, empero, podrían ser también muebles si
los esposos los hubiesen excluido mediante capitulaciones matrimoniales, art. 1770 CC.
Cada cónyuge retira sus bienes como dueño. No se trata de una adjudicación, pues dichos
bienes no fueron sociales, dado que el cónyuge respectivo conservó el derecho de dominio
del cual era titular.
La prueba del dominio de los bienes muebles le corresponde a.1 cónyuge que se pretende
dueño, ya que, conforme al artículo 1739 inciso 1° CC, ellos se presumen sociales.
3) Las recompensas e indemnizaciones que la sociedad adeude a los cónyuges, art. 1770 inc.
1° ce.
4) Los frutos de los bienes propios de cada cónyuge que, desde la disolución de la sociedad
conyugal, acrecen el patrimonio respectivo del cónyuge en cuestión266.
El legislador prescribe que las especies o cuerpos ciertos se restituyan, tan pronto como sea
posible, una vez realizado el inventario y efectuada la avaluación; y el pago del resto del haber
dentro de un año contado desde dicha terminación . Este lapso es ampliabíe o restringible, a
petición de los interesados, previo conocimiento de causa por el juez, art. 1770 inc. 2° CC.
El artículo 1773 CC consagra una discriminación positiva a favor de la mujer, en relación con
los retiros, explicable porque es el marido quien administró la sociedad conyugal. Así, ella tiene
derecho de hacer, antes que el marido, las deducciones que se le adeuden. En primer lugar, las
hará efectivas en el dinero y en los muebles que pertenecieron al haber social; a falta de estos, en
los inmuebles que lo integraron. Si muebles e inmuebles fuesen insuficientes, podrá hacer las de-
ducciones en los bienes propios del marido, elegidos de consuno. En caso de no llegarse a acuerdo,
deberá hacerlas un Juez267
Esta disposición, hay que complementarla con otras que, privilegian, asimismo, a la mujer:
i) Conforme al artículo 2481 ?3 CC, goza de un privilegio de 4a clase sobre los bienes del
marido268, o los que tuvieren los cónyuges por gananciales , y
266 Mientras que, áurante la vigencia áe la sociedad conyugal, los frutos de los bienes propios incrementan el
haber social.
267 Recordemos que es una materia de arbitraje forzoso, excluyéndose de la competencia de la justicia ordinaria.
268 Es una dación en pago y uno de los argumentos de texto que permiten negar que la naturaleza jurídica de esta
222 CMaría. Soledad Quintana Villa;.
ü) Según el artículo 1777 inciso 1° CC, no responderá de las deudas de la sociedad sino hasta
concurrencia de su mitad de gananciales, es lo que se denomina beneficio de emolumento y que

opera ipso iure, esto es, sin necesidad de manifestación alguna en este sentido.
Efectuadas las operaciones anteriores —acumulaciones y deducciones correspondientes—, se for-
ma el acervo líquido o partible, equivalente a los gananciales.
Distribución de los ganándoles

Se dividen, por regla general, por mitades entre los cónyuges o entre el cónyuge supérstite y los
herederos del cónyuge fallecido, art. 1774 CC. El legislador, en esta materia, se remite a las reglas
fijadas para la partición de los bienes hereditarios, art. 1776 CC.
Excepciones a la división por mitades
1) Si los esposos hubiesen celebrado capitulaciones matrimoniales y en ellas hubiesen conveni-
do otra forma de distribución;
2) Si la esposa, en las capitulaciones matrimoniales, hubiese renunciado a todo o a parte de los
gananciales;
3) Si alguno de los cónyuges —o un heredero— ocultó o sustrajo algún bien social, pues, en
tal caso, pierde todo derecho sobre el bien ocultado o sustraído, art. 1768 CC;
4) Si la mujer —o sus herederos— renuncia(n) a los gananciales, art. 1783 CC;
5) Si alguno de los herederos de la mujer —o más de uno— renuncia(n) a los gananciales, en
cuyo caso la porción que le(s) habría(n) correspondido acrece la del marido, art. 1785 CC, y
6) Si disuelta la sociedad conyugal, los cónyuges, —o el cónyuge supérstite y los herederos del
cónyuge fallecido, en su caso—, hubiesen acordado una forma de división diferente.
Es cierto que el artículo 1774 CC habla de división en mitades, pero, coincido con Rodríguez
Grez en que esta norma no es de orden público y, por ende, cabría el acuerdo en contrario de
los interesados, siempre que no altere las reglas sobre responsabilidad .
4. ADJUDICACIÓN DE BIENES. DIVISIÓN DEL ACTIVO Y

PASIVO ENTRE LOS CÓNYUGES O SUS HEREDEROS
A. División del activo
A la división del activo le son aplicables las reglas de partición de los bienes hereditarios dadas
en el artículo 1337 CC, por remisión del artículo 1776 CC.
sea una compraventa seguida de compensación, dado que se permite entre cónyuges.
269 Ob. cit, p. Í76.

B. División del pasivo
por regla general, la división del pasivo es una de las operaciones de la liquidación de la sociedad
conyugal, realizada por los cónyuges —o herederos, en su caso—. Podría ser que no se pronun-
ciaran acerca de él en la etapa de la liquidación, ya sea por ignorar la existencia de la deuda, por
no ser esta todavía exigible o por cualquier otra causa, no siendo obligatorio, para los cónyuges,
el proceder a su división, porque el artículo 1774 CC establece ejecutadas las antedichas deduc-
cionesw —entre las cuales no se subsume el pasivo—, el residuo se dividirá por mitad entre los
cónyuges . En todo caso, los acreedores podrán hacer efectivos sus créditos según lo dispuesto en
los artículos 1777 a 1779 CC.
De todos modos, es recomendable tomar en cuenta el pasivo cuando se efectúa la liquidación,
acordando qué deudas serán responsabilidad de cada cónyuge. Es cierto que dicho acuerdo será
ínoponible a los acreedores, quienes podrán optar por respetarlo y accionar en concordancia o
dirigirse contra aquel que contrajo la deuda, arts. 1358 y 1359 CC.
En materia de pasivo, distinguimos entre la obligación a la deuda y la contribución a ella.
a. Ohligación a la deuda
Puesto que el marido, durante la sociedad conyugal, se reputa dueño de los bienes sociales,
será responsable frente a terceres por las deudas sociales. Los acreedores que contrataron
con él, lo hicieron sabiendo que tendrían dos patrimonios contra los cuales hacer valer sus
créditos: el social y el propio del marido.
Disuelta la sociedad, las deudas que contrajo vigente ella pueden hacerse efectivas en sus
bienes propios, en las recompensas que le pagó la sociedad e, incluso, en aquellos que hu-
biese adquirido después de ella.
En esta materia, se protege, una vez más, a la mujer, otorgándole el ya mentado beneficio de
emolumento, derecho irrenunciable y similar, en sus efectos, al beneficio de inventario. En
su virtud, si los acreedores intentaran accionar contra ella, podrá excq>cionarse del cumplí-
miento íntegro de la obligación si este excediese el monto de su mitad de gananciales. Asi-
mismo, podrá oponer este beneficio a su marido si él pretendiese, después de haberle pagado
a un acreedor, que le reintegre la mitad de lo pagado, art. 1777 CC. Este beneficio, repito
nuevamente, se justifica dado que la mujer no es, por regla general, la administradora de la
sociedad conyugal, sino el marido, quien ejerce amplias facultades en esta materia.
Respecto del marido, la mujer podrá alegar el beneficio como acción, si es que hubiese pa-
gado una deuda social que excediese en valor a su mitad de gananciales, con el objeto que
224 CMaria Soledad Quintana Villa,
le restituya el exceso, y, como excepción, si el marido, habiendo pagado una deuda social, la
demandase para que ella pague la mitad y esta mitad fuese mayor de lo que le correspondió
por gananciales, art. 1778 CC.
Para oponer exitosamente este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le
exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documen-
tos auténticos , art. 1777 inc. 2° CC. Es necesario tener presente, también, que el inventario
y la tasación que se realicen sin la intervención judicial solo podrán hacerse valer enjuicio
respecto del cónyuge, los herederos, en su caso, y los acreedores que los hubiesen aprobado
y firmado, art. 1766 inc. 1° CC.
Contribución a la deuda
Consiste en determinar quién deberá soportar, en último término, el pago de la deuda so-
cial. La regla general, en esta materia, es que ella se distribuye en mitades entre los cónyu-
ges, pues conforme al artículo 1778 CC: El marido es responsable del total de las deudas de
la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas..",
lo que deriva del hecho de la división por mitades del activo, art. 1774 CC.
No obstante, podría ser que la mujer —o sus herederos— haciendo uso del beneficio de
emolumento, pague(n) menos. E, incluso, si ella —o sus herederos— hubiese(n) renun-
ciado a los gananciales, nada deba(n) y sea el marido quien soporte el pago total de las
deudas sociales.
Otras excepciones a la regla general de división por mitades de la deuda social:
i) Si los cónyuges convienen un reparto diferente, arts. 1340 y 1359 por aplicación del
art. 1776 CC.
ii) Si es una deuda personal de un cónyuge.
Pago efectuado por uno de los cónyuges de una deuda garantizada por caución real constituida
sobre un bien que se hubiese adjudicado

El artículo 1779 CG alude al caso que uno de los cónyuges debiese pagar una deuda social
o del otro cónyuge, ya que estaba caucionada por una hipoteca o una prenda constituida
sobre un bien que le correspondió en la división del haber social. En el primer caso, tendrá
acción contra el otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo pagado; en el segundo, para
la restitución del total.

DERECHO de) FAMILIA ^
XXII. PATRIMONIOS ESPECIALES DE LA MUJER

CASADA BAJO RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL
El legislador los denomina patrimonios especiales o reservados270, art. 138 bis CC. Dichos patri-
monios, regulados en los artículos 150, 166 y 167 CC, proceden en caso del cumplimiento de los
requisitos ordenados por el legislador para su formación.
1. BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA
Es el patrimonio de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal establecido en el artículo 150
CC. De no existir esta disposición, conforme al mandato del artículo 1725 Nos 1 y 5 CC, las remune-
raciones de la mujer y los bienes adquiridos por esta a título oneroso, aunque fuese con el producto
del trabajo, así como los frutos de unas y otros, ingresarían al haber social, a su activo definitivo.
Este patrimonio nació en el año 1925, con la dictación del D.L 328, sin embargo, tuvo escasa
aplicación dada sus múltiples falencias, la mayoría corregida por la Ley NG 5.521 de 1934, que
modifícó dicho Decreto Ley.
¿Cuáles eran los problemas del primitivo patrimonio reservado?
i) No se refería a la prueba del origen como tampoco al dominio de los bienes reservados;
no explicitaba, por tanto, cómo la mujer podía acreditar frente al marido y a terceres que
determinado bien pertenecía a su patrimonio reservado.
ii) La mujer, para poder ejercer una actividad remunerada, requería de la autorización del
marido.
La Ley No 5.521, intentando subsanar las carencias del D.L. 328, reconoció el derecho de la mujer
a elegir con plena independencia su dedicación a una actividad, pero le otorgó al marido la fa-
cultad de solicitar al juez su prohibición, facultad que recién fue suprimida por la Ley ? 18.802
de 1989. Además, no le confería plena capacidad a la mujer casada bajo régimen de sociedad
conyugal, que continuaba siendo incapaz relativa, en consecuencia, los terceros que contrataban
con ella exigían la autorización del marido.
La Ley ? 18.802 se hizo cargo de los problemas de la legislación anterior en relación con el pa-
trimonio reservado de la mujer. Procedió, del mismo modo, a eliminar la incapacidad relativa de
la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, de manera que actualmente administra con
plena capacidad su patrimonio reservado.
270 Ocuparé el término reservado específicamente para e¡ patrimonio regulado en el artículo 150 CC.
226 Ciaría Soledad Quintana Villar
A. Concepto
Es un patrimonio especial de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal que ejerce un
trabajo remunerado separado del de su marido vigente el régimen, administrado libremente por
ella y cuyo destino dependerá de si la mujer —o sus herederos— acepta(n) o renuncia(n) los
gananciales.
B. Características
7a Es un beneficio concedido a la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, siempre que
se cumplan los requisitos para su formación y que se justifica debido a que el marido es,por
regla general, el administrador de dicha sociedad
2a Opera de pleno derecho si la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal tiene un empleo
o ejerce una profesión, oficio o industria separados de los de su marido constante la socie-
dad conyugal
3a Constituye un patrimonio, es decir, una masa de bienes con activo y pasivo

Empero, las últimas modificaciones, habiendo mantenido la independencia del activo, han
interconectado los pasivos de los patrimonios regulados por los artículos 150,166 y 167 CC,
lo que constituye, indudablemente, un riesgo para los acreedores que contratan tomando en
consideración solamente el patrimonio reservado.
4a Es, algunas veces, un régimen de sepamcióny otras, uno de participación en los ganancmles
El legislador lo califica como un caso de separación legal y parcial de bienes. Debo precisar
que solo lo será si la mujer renuncia a los gananciales, pues si acepta, existirá sqsaración en
la administración, pero no la habrá a la disolución de la sociedad conyugal, por cuanto, el
patrimonio reservado se colacionará con el haber social, asemejándose al régimen de partí"
cipación en los gananciales, no al instituido en nuestra legislación, sino a aquel que acoge
la forma de comunidad diferida271.
Sa Es una institución de orden público, por ende, no tiene cabida la autonomía de la voluntad; no
podría, por ejemplo, la mujer renunciar anticipadamente a él en las capitulaciones matrimo-
niales. De darse los requisitos para su formación^ este opera de pleno derecho.
El artículo 150 CC, en su inciso 2°, dice que procederá la formación del patrimonio, cumpliéndo-
se los requisitos legales, no obstante cualquiera estipulación en contrario .
271 PARDO, ob. cit.

DERECHO dtí FAMILIA ^-7
C. Requisitos de existencia
1° Que la mujer esté casada bajo régimen de sociedad conyugal;

2° Que desempeñe algún empleo o ejerza una profesión, oficio o industria;
3° Que lo ejerza separado del empleo, profesión, oficio o industria de su marido;

4° Que se realice vigente la sociedad conyugal, y
5° Que dicho trabajo sea remunerado.
¿Qué se entiende por trabajo separado?
De acuerdo con la historia fidedigna de la institución, habrá trabajo separado siempre que el
trabajo de los cónyuges no se realice en colaboración ni haya un vínculo de dependencia. No
obsta a la formación del patrimonio reservado, el hecho que los cónyuges trabajen para el mismo
empleador, cuando no exista dicho vínculo de colaboración o de dependencia.
¿Es necesaria la. continuidad?
Dados los términos empleados, la mujer que ejerce o ha ejercido", se desprende que no es impres-
cindible la continuidad.
D. Activo
El patrimonio reservado está integrado por:
1) El producto del trabajo de la mujer;

2) Los bienes que con el producto del trabajo se adquieran, y
3) Los frutos de uno y otros.
El producto del trabajo comprende las remuneraciones, salarios, desahucias, honorarios, indem-
nizaciones por accidentes del trabajo, pensiones de jubilación, entre otros.
Todos los bienes que la mujer adquiera con el producto de su trabajo ingresan al patrimonio
reservado, sin distinguir si son muebles o inmuebles.
Los frutos, tanto del producto del trabajo como de los bienes adquiridos por este, forman parte
del patrimonio reservado, mientras que los frutos de los bienes propios de los cónyuges ingresan
al activo definitivo del haber social.
Mencionaba recién que, de no existir este patrimonio de la mujer, el producto de su trabajo, los
bienes que con él adquiriese y los frutos de uno y otros, ingresarían al haber social, a su activo
definitivo, en virtud del artículo 1725 CC.
E. Pasivo
El pasivo del patrimonio reservado está compuesto por las deudas que la mujer contraiga tanto
en la administración de este como aquellas provenientes de la administración de los patrimonios
regulados por los artículos 166 y 167 del Código Civil, existiendo, como ya lo señalara, una in~
tercomunicación entre los pasivos de los patrimonios especiales de la mujer casada bajo régimen
de sociedad conyugal.
Igualmente, pueden perseguirse los bienes reservados en los siguientes casos:
i) Si la mujer, en vista de la negativa injustificada. de su marido a "ejecutar un acto o celebrar
un contrato , respecto de un bien propio de ella, recabase la autorización judicial para actuar
por sí misma, "en tal caso, (...) solo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimo-
nios reservados o especiales , art. 138 bis CC.
ii) Si los acreedores del marido prueban que el contrato celebrado por este, cedió en utilidad de
la mujer o de la familia común, art. 150 inc. 6° CC.
iii) Si la mujer administrase como curadora la sociedad conyugal y garantizase obligaciones de
terceres sin contar con la autorización del juez dada con conocimiento de causa, art. 1759
Ínc. 6° CC.
Por su parte, cuando la mujer actúa como administradora de su patrimonio reservado, el marido
resultará, también, obligado en sus bienes:
i) Cuando actúe como fiador, codeudor solidario o celebre el acto conjuntamente con la mujer,
ii) Si, en virtud de la celebración de un acto o contrato celebrado por la mujer, se beneficia,
comprendiendo en dicho beneficio el de la familia común, en la parte en que a él le corres-
pondía proveer a sus necesidades. En este caso, responderá hasta el monto del beneficio
obtenido, art. 161 inc. 3° CC.
F. Administración
La mujer administra, por regla general, con plena capacidad su patrimonio reservado. El legis
lador lo expresa aseverando que se considerará separada de bienes respecto del ejercicio, de ese
empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga , art. 150 inc. 2° CC.
No obstante, si es menor de edad, existe una restricción: para enajenar o gravar bienes raíces
pertenecientes a su patrimonio reservado, necesitará autorización judicial, con conocimiento
de causa, artículo 150 inciso 2° CC, norma en consonancia con el artículo 255 CC referente al
peculio profesional.
DERECHO ^ FAM1LÍA 229
Existe, desde la entrada en vigencia de la Ley ? 19.335 de 1994, una eventual limitación a su
facultad de disposición de ciertos bienes pertenecientes a su patrimonio reservado y ella deriva de
la. posibilidad de que el marido pida la declaración de bienes familiares respecto de bienes perte-
nocientes a dicho patrimonio, cuando se cumplen los requisitos para ello. En este caso, la mujer
para poder enajenar o gravar el bien declarado familiar, precisará la autorización del marido o de
la justicia en subsidio.
¿Puede el marido administrar el patrimonio reservado de la muyen1 ¿En qué casos?
i) Si la mujer le confiere mandato al marido para que administre. En cuyo caso, se sujetará a
las reglas de este contrato y responderá como todo mandatario de su gestión, art. 162 CC.
ii) Si a la mujer le sobreviene una incapacidad que le impida administrar sus bienes, como
demencia, el marido podrá ser designado su curador y administrar el patrimonio reservado
con las restricciones impuestas a los guardadores. Sin embargo, si la incapacidad proviniese
de la prodigalidad de la mujer, el marido no podría ser su curador, art. 450 CC.
Si bien el artículo 503 inciso 1° CC prohibe que marido y mujer sean curadores el uno del otro
cuando estén separados totalmente de bienes, esta disposición no rige en este caso, debido a que
estamos frente a una separación parcial y no total, como tampoco regiría si la fuente de la sepa-
ración fuese convencional, según el inciso 2° de la misma disposición.
G. Prueba de los bienes reservados
Se demuestra su importancia, ya que una de las causas por las cuales el primitivo patrimonio re-
servado creado por el D.L. 328 no tuvo mayor aplicación, fue la carencia de normativa en relación
con la probanza de los bienes reservados.
La prueba puede ser apreciada desde dos perspectivas:
1) Que la mujer actúa dentro de ese patrimonio, y
2) Que ciertos bienes pertenecen al patrimonio reservado.
a. Prueba que la mujer actúa dentro del patrimonio reservado
Al celebrar un contrato, la mujer debe acreditar que actúa dentro del patrimonio reservado
porque ejerce —o ejerció— un trabajo remunerado separado del marido.
Protección a los terceres que contratan con la. mujer
El artículo 150 CC establece una presunción a favor de los terceros que la Jurisprudencia ha
estimado ser de derecho dado su tenor, quedarán a cubierto de toda reclamación , cum-
pliéndose los requisitos copulativos que la misma, norma exige, esto es, que el acto que se
230 LTtíaría Soíeáad Quintana Villar
ejecuta no recaiga en bienes propios de la mujer que administre el marido, según los artí-
culos 1754 y 1755 CC; que la mujer acredite "mediante instrumentos públicos o privados a
los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido
un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido , art. 150 inc. 4° ce.
b. Prueba del origen y dominio de los bienes reservados
La mujer puede necesitar probar, respecto del marido o respecto de terceros, que ciertos bienes
pertenecen a su patrimonio reservado y han sido adquiridos, por tanto, con el producto de su
trabajo ejercido separadamente del de su marido, aceptándose incluso la prueba testimonial.
¿Cuándo necesitará acreditar respecto del marido?
i) Durante el régimen, en caso que él pretenda enajenar un bien perteneciente a su patri-
monio reservado.
ii) A la disolución del régimen, si habiendo renunciado a los gananciales, el marido afir-
ma su dominio sobre la mitad de un bien perteneciente a su patrimonio reservado.
En ambos casos, la mujer puede oponer la excepción de ser dueña de los bienes reservados.
¿Cuándo necesitará acreditar respecto de los torceros?
Cuando los torceros pretendan perseguir un bien reservado por deudas sociales, exceptuan-
do aquellos casos en que la mujer sí debe responder.
Medios de prueba
La mujer no tiene limitaciones, por regla general, en relación con los medios de prueba que
puede utilizar tanto respecto de los terceres como del marido, salvo, en este caso, la confe-
sión que, ya he señalado, no cabe como medio de prueba entre cónyuges, art. 1739 CC.
La prueba testimonial no está descartada, por cuanto lo que se intenta probar es un hecho,
cual es, que la mujer adquirió un bien con el producto de un trabajo remunerado separado
del marido ejercido durante la sociedad conyugal.
H. Destino de los bienes reservados a la disolución del régimen
Art. 150 incisos 7° y 8° CC
Si la mujer tiene patrimonio reservado, ella —o sus herederos—, a la disolución de la sociedad
conyugal, deberá(n) ejercer un derecho de opción sobre los gananciales; así, si opta(n) por acep-
tarlos, el paürimonio reservado se colacionará con el haber social, si renuncia(n), conservará(n)
intacto el patrimonio reservado y el marido carecerá de todo derecho respecto de él.

Ya había comentado que esta solución del legislador es de toda justicia, pues las remuneraciones
del marido y las adquisiciones que él hubiese hecho a título oneroso, además de los frutos de
unas y otras, ingresan al activo definitivo de la sociedad conyugal. Por ende, si la mujer —o sus
herederos— decide(n) aceptar los gananciales, las remuneraciones de esta, las adquisiciones que
con ellas hubiese efectuado y los frutos, deben sufrir la misma suerte que las remuneraciones, las
adquisiciones y los frutos del marido.
Si la mujer acepta los gananciales, el marido goza de una especie de beneficio de emolumento,
solo responderá por las obligaciones pendientes de la mujer, que hubiese contraído en la admi-
nistración separada hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al di-
solverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución
que se le exige con arreglo al artículo 1777, art. 150 inc. 8° CC. En consecuencia, si el marido
quiere hacer valer este beneficio, ya sea frente a la mujer o a los acreedores de ella, tendrá que
acreditar el valor de los bienes reservados de la mujer que recibió, dada la aceptación de esta de
los gananciales. Podrá utilizar como medios de prueba, el inventario de los bienes, la tasación u
otro instrumento auténtico.
Si la mujer renunciase a los gananciales, el marido, por regla general, no responderá por las
deudas contraídas por ella en la gestión de este patrimonio, salvo que hubiese concurrido ga-
rantizando la obligación como fiador o de otro modo", art. 161 inc. 2° CC. Asimismo, el marido
deberá responder si la celebración del acto o contrato celebrado por la mujer, le hubiese irrogado
un beneficio a él o a la familia común, en la parte en que a él le correspondiese proveer a sus
necesidades, art. 161 Ínc. 3 CC.
Por su parte, los acreedores del marido no tienen acción contra los bienes reservados, salvo que
la obligación que contrajo el marido haya cedido en utilidad de la mujer o de la familia común,
Es necesario tener presente, también, de cara a la renuncia, que la. mujer menor de edad —o sus
herederos menores de edad— necesitará(n) la aprobación judicial para renunciar a los ganancia-
les, art. 1781 parte final CC.
2. PATRIMONIO REGULADO POR EL ARTÍCULO 166
Este patrimonio constituye un caso de separación parcial de bienes cuya fuente es la ley: es el le-
gislador quien dispone que, si un tercero —donante o testador— hace una liberalidad a la mujer
casada bajo régimen de sociedad conyugal con la condición precisa que los bienes objeto de la
liberalidad no sean administrados por el marido, tendrá lugar su formación. Esta condición es
232 CMaría Soiedad Qyimana ViE]^
interpretada como una expresión de la voluntad de quien hizo la liberalidad en el sentido que se
forme un patrimonio que la mujer administrará libremente. Si las cosas hubiesen sido donadas.
heredadas o legadas sin que el donante o tostador hubiese explicitado esta condición, los bienes
ingresarían, dependiendo de su naturaleza, o al haber social relativo —los muebles— o al haber
propio de la mujer —los inmuebles—, ambos administrados por el marido.
A. Requisitos de procedencia
1° Que a la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal se le haga una liberalidad que
puede ser una donación entre vivos o una asignación a título universal272 o a título singular.
2° Que quien efectúa la liberalidad imponga la condición precisa que los bienes que la compo-
nen no sean administrados por el marido.
3° Que la mujer acepte la liberalidad expresa o tácitamente.
B. Activo
Está compuesto por los bienes donados, heredados o legados, sus frutos y las adquisiciones que
se hiciesen con dichos frutos o bienes.
C. Pasivo
Antes de la entrada en vigencia de la Ley No 18.802, era independiente y estaba constituido
exclusivamente por las deudas contraídas por la mujer en la administración de este patrimonio;
actualmente —es oportuno reiterar— los pasivos de los patrimonios especiales de la mujer casada
bajo régimen de sociedad conyugal están conectados.
Por disposición del artículo 166 ? 1 CC, que remite al artículo 160 CC, la mujer deberá proveer
a las necesidades áe la familia común a proporción de sus facultades.
Recordemos que, conforme al artículo 138 bis CC, la mujer obligará los bienes pertenecientes a
este patrimonio y los demás especiales si los tuviese, si hubiese realizado un acto o celebrado un
contrato respecto de un bien propio, contando con la autorización del juez por negativa injusti-
ficada del marido.
Bl marido no responderá de las obligaciones contraídas por la mujer en la administración de este

patrimonio, salvo que se hubiese obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con ella o que el
272 Siempre que no se trate de la legítima rigorosa: "La legítima rigorosa no es suscqitible de condición, plazo,
modo o gravamen alguno , art. 1192 CC.
DERECHO d&i FAMILIA 233
acto celebrado por la mujer le hubiese reportado beneficios a él o ala familia común, "en la parte
en que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de esta", art. 161 incisos 2° y 3° CC.
Los acreedores del marido no tendrán acción contra los bienes que la mujer administre separada-
mente, a no ser que se acredite que el acto celebrado por el marido cedió en utilidad de la mujer
o de la familia común, art. 166 No 2 CC.
En tanto, y de acuerdo con el ya aludido inciso sexto del artículo 1759 CC, si la mujer adminis-
trase, como curadora, la sociedad conyugal y garantizase obligaciones de terceres sin contar con
la autorización del juez dada con conocimiento de causa, obligará sus bienes propios y sus patri-
monios especiales.
A la disolución de la sociedad conyugal, las obligaciones contraídas por la mujer, en la adminis-

tración del patrimonio regulado en el artículo 166 CC, podrán perseguirse en todos sus bienes, en
aquellos que conformaban su haber propio y que administraba su marido y los que se adjudique
a título de gananciales, en su caso.
D. Administración
La regla general es que la mujer administre con plena capacidad, pero si fuese menor de edad
o padeciese una incapacidad, requerirá de curador —art. 163 CC—, curador que no podrá ser
el marido. Ello, aunque no lo dice expresamente el legislador, se infiere de la condición que dio
origen a este patrimonio.
Bien podría la mujer otorgar mandato de administración al marido respecto de bienes que com-
ponen este patrimonio. En dicho caso, el marido actuará como mandatario y responderá según
las normas del contrato de mandato, art. 162 CC.
E. Prueba del patrimonio establecido en el artículo 166
Se aplican las reglas generales. No obstante, dado que el patrimonio se forma por una liberalidad
realizaáa bajo condición, por acto entre vivos o a causa de muerte, el principal medio de prueba
será el documental. En el primer caso, la escritura pública; en el segundo, el testamento.
Este mismo medio de prueba —el instrumento en que consta la liberalidad— servirá para acredi-
tar la existencia de este patrimonio y, por ende, la capacidad administrativa de la mujer, siempre
que sea mayor de edad.
La confesión se excluye como medio de prueba, de acuerdo con las reglas generales en materia
matrimonial.
E Destino a la disolución del régimen
Los bienes que componen el patrimonio, a la disolución de la sociedad conyugal, permanecen
bajo el dominio de la mujer o sus herederos. Sin embargo, el destino de los frutos y de las ad-
quisiciones dependerá de si la mujer —o sus herederos— acepta(n) los gananciales, pues, de
aceptarlos, se colacionarán con los bienes sociales. En cambio, si renuncia(n) a ellos, los frutos
y adquisiciones, así como los bienes, permanecerán bajo su dominio, por lo tanto, el patrimonio
se mantendrá íntegro.
3. PATRIMONIO REGULADO POR EL ARTÍCULO 167

Es otro caso de separación parcial. En este, su fuente es la convención de los esposos que, en las
capitulaciones matrimoniales, estipulan que la mujer administre separadamente alguna parte de
sus bienes . Podría, del mismo modo, obligarse el esposo a asignarle una suma de dinero o una
pensión periódica con dicho objeto. Esta suma de dinero o pensión periódica constituye, también,
un caso de separación de bienes, art. 1720 CC. Se trata de un contrato unilateral, solo contrae
obligaciones el marido.
A. Activo
Está conformado por:
1) Los bienes que la mujer excluyó de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales, ha-
biéndose estipulado que los administraría separadamente;
2) Los frutos de estos bienes;
3) Las adquisiciones que con estos frutos se hagan, y/o
4) La suma de dinero o pensión periódica acerca de la cual se convino que la mujer dispondría
libremente, art. 1720 inc. 2 CC.
B. Pasivo
Está constituido por las obligaciones que contraiga:
i) En la administración de este patrimonio y en la de los otros patrimonios especiales de los
artículos 150 y 166 CC.

ii) Al celebrar un acto o un contrato respecto de un bien propio de ella, con autorización del
juez, en vista de la negativa injustificada de su marido, art. 138 bis CC.
iii) Al administrar como curadora la sociedad conyugal, si garantiza obligaciones de terceros sin
contar con la autorización del juez dada con conocimiento de causa, art. 1759 inc. 6° CC.
DERECHO ¿^ FAMILIA 335
C. Administración
La mujer administra con las mismas facultades que tiene respecto de los bienes que constituyen
el patrimonio regulado en el artículo 166 CC.
D. Destino a la disolución del régimen
El legislador se remite a lo dispuesto en el artículo 166 CC, por tanto, a la disolución de la socie-
dad conyugal, la mujer conservará el dominio de los bienes excluidos en las capitulaciones matri-
maníales, pero, en relación con los frutos de estos bienes y las adquisiciones realizadas con ellos,
será necesario distinguir: si acepta los gananciales, los frutos de estos bienes y las adquisiciones se
colacionarán con el haber social; en cambio, si renuncia a los gananciales, conservará su dominio.
4. CASO ESPECIAL DEL ARTÍCULO 1724
De acuerdo con esta disposición, si se efectúa a uno de los cónyuges una liberalidad con la con-
dición precisa que no ingresen los frutos a la sociedad conyugal, valdrá la condición, salvo que se
trate de bienes asignados a título de legítima rigorosa.
Según la postura de Rodríguez Grez ya mencionada, los bienes objeto de la liberalidad, sean mue-
bles o inmuebles, ingresarán, tal como los frutos de dichos bienes, al haber propio del cónyuge
respectivo"'".
Debido, por una parte, a que es el marido quien administra, por regla general, el haber social y los
haberes propios de los cónyuges, y, por otra, que existe para la mujer el patrimonio regulado por
el artículo 166 CC, no cabe duda que esta disposición —la del artículo 1724 CC— fíie una crea-
ción legislativa que tuvo por objeto, otorgarle al marido el mismo beneficio que tiene la mujer, ya
que de no existir esta norma, los frutos de los bienes objeto de la liberalidad ingresarían al activo
definitivo del haber social. En páginas precedentes preguntaba, ¿qué ocurre si con los frutos se
adquieren bienes? Nada se dijo, por ende, tendrían que ingresar al haber social. De este modo, la
voluntad del legislador y la del que hizo la liberalidad, se verían vulneradas.
XXIII. SEPARACIÓN DE BIENES
El antiguo artículo 152 CC definía "simple separación de bienes" como "(...) la que se efectúa sin
divorcio, en virtud de decreto judicial, por disposición de la ley, o por convención de las partes".
La Ley NG 19.947 debió modificarlo, puesto que desaparecía el divorcio no vincular de la antigua
273 Ob.cit.,p.81.
legislación para ser reemplazado por la separación judicial en su vertiente culpa. El actual aríí-
culo 152 CC dice Es la que se efectúa sin separación judicial en virtud de decreto del tribunal
competente, por disposición de la ley o por convención de las partes .
Falta, en la definición, el término simple que calificaba la separación, de modo tal que permitía
inferir que existía, a lo menos, otra clase de separación de bienes.
La principal característica de este régimen alternativo se manifiesta ya desde su denomina-

ción, es así como no existe un patrimonio común si la separación es total, sino cada cónyuge
administra y dispone, por regla general, con amplia libertad tanto los bienes que tenía antes
del matrimonio como todos aquellos que adquiere durante el régimen —art. 159 inc. 1° CC~,
salvo que ciertos bienes hayan sido declarados familiareSi en cuyo caso, tendría que sujetarse a
las limitaciones propias de esta institución, art. 159 inc. 3° CC. Es necesario, asimismo, tener
presente que marido y mujer deben contribuir, según sus facultades, a las obligaciones de la
familia común, art. 134 CC.
De acuerdo con el inciso segundo del artículo 159 recién mencionado: Si los cónyuges se sepa-
raren de bienes durante el matrimonio, la administración separada comprende los bienes obte-
nidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación
en los gananciales que hubiere existido entre ellos .
Si alguno de los cónyuges fuese menor de edad, habría que designarle un curador para que ad-
ministrase sus bienes, acorde con las reglas generales, art. 163 CC.
Clasificación
1) Atendiendo a su fuente
i) Legal
ü) Judicial
iii) Convencional
2) Atendiendo a su extensión
i) Total
i i) Parcial
Es total, la que comprende todos los bienes de los cónyuges.
Es parcial, si, siendo el régimen matrimonial de sociedad conyugal, la mujer tiene uno o más de
los patrimonios especiales regulados en los artículos 150, 166 y 167 CG. En consecuencia, solo
ella puede gozar de separación parcial de bienes.

DEKECHO dtí FAMILIA 33-?
Posibles combinaciones de las clasificaciones

La separación legal puede ser total o parcial.
La separación judicial de bienes es siempre total.
La separación convencional, celebrada antes del matrimonio en capitulaciones matrimonia-
les, puede ser total o parcial. En cambio, la pactada en el acto del matrimonio o durante su
vigencia., es siempre total, art. 1723 CC.
1. SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES
La denominación nos indica su fuente, la ley Puede ser, señalaba, total o parcial.
A. Separación legal total
Son dos los casos de separación legal total:
i) Aquella que se produce cuando se decreta sentencia de separación judicial, y
ii) Respecto de los cónyuges que hayan contraído matrimonio en el extranjero.
Sentencia de separación judicial

De acuerdo con el artículo 34 LMC, por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el ré-
gimen de participación en los gananciales. Puesto que el matrimonio subsiste, los cónyuges deberán
regirse, entonces, por el régimen de separación total de bienes. Podría pensarse que, en este caso, la
fuente de la separación es judicial y no legal, no obstante, es el legislador quien prescribe que uno
de los efectos de la separación judicial sea el término de los regímenes anteriormente mencionados.
Matrimonio celebrado en el extranjero
Según el artículo 135 inciso 2° CC: Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile
como separados de bienes .
Recordemos que si inscriben su matrimonio en Chile, pueden pactar, en ese acto, sociedad conyugal
o participación en los gananciales.
B. Separación legal parcial
Son tres, los eventuales casos. Pueden darse, siempre que se cumplan los requisitos establecidos,
cuando la mujer está casaáa bajo régimen de sociedad conyugal:
Patrimonio reservado de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal
Si la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal trabaja separada del marido, percibiendo
una remuneración por su trabajo, se forma, áe pleno derecho, el patrimonio reservado del cual
trata el artículo 150 CC.
Patrimonio ^formado por una donación, herencia o legado hecha o dejada a. la mujer con la condición
precisa que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la. administración el marido
Si a la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, se le hiciere una liberalidad, impo-
niéndose la condición especificada en el artículo 166 CC, se formará, asimismo, un patrimonio
especial por mandato legislativo.
Patrimonio formado por los bienes de la mujer que se excluyeron de la- comunidad^ en las
capitulaciones matrimoniales^ estipulándose que los administraría separadamente. O por la
suma de dinero o pensión periódica acerca de la cual se convino, también en las capitulaciones
matrimoniales, que la. mujer dispondría libremente
Para la formación de este patrimonio, es condición sine qua non que los esposos convengan capi-
tulaciones matrimoniales en las que o se excluyan de la comunidad ciertos bienes de la mujer,
estipulándose que ella los administrará separadamente, o que dispondrá libremente de una deter-
minada suma de dinero o de una pensión periódica, arts. 167 y 1720 inc. 2° CC.
2. SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES
Es siempre total, Írrenunciable e irrevocable, arts. 153 y 165 inc. 1° CC.
A. Causas que permiten demandar separación judicial de bienes
Hasta no hace mucho, únicamente era titular de la acción la mujer, pero la Ley No 19.335, que
incorporó, como régimen matrimonial alternativo, la participación en los gananciales, permite
que el marido, casado bajo este régimen, sea, a su vez, legitimado activo de la acción.
En una enumeración taxativa, las causales que permiten impetrar la demanda de separación de
bienes son:
1) Interdicción del marido

Si la mujer no quisiese administrar como curadora la sociedad conyugal y tampoco some-
terse a la dirección de un tercero, puede demandar separación judicial de bienes siempre
que la administración extraordinaria no proceda por la minoría de edad del marido, art.
1762 ce.
2) Apremios por pensiones alimenticias
Si cualquiera de los cónyuges, obligado al pago de pensiones alimenticias al otro cónyuge o a
los hijos comunes, hubiese sido apremiado dos veces al pago de ellas, con arrestos o multas,
el otro cónyuge podrá demandar sqparación judicial de bienes, arts. 19 No 1° Ley No 14.908
modificada por Ley No 19.335 y 543 CPC.

3) Insolvencia del marido —o de la mujer casada bajo régimen de participación en los

íananciales—
Arts. 155 inc. l"y 158 inc. 1" CC
Se ha entendido que hay insolvencia cuando el marido —o la mujer, en su caso— no pue-
de hacer frente a las obligaciones contraídas y exigibles, es decir, el pasivo es mayor que el
activo.
Si bien, en el artículo 157 CC, se niega valor a la confesión del marido solo en lo tocante al
mal estado de sus negocios, Somarriva postula que cabe aplicar analógicamente la exclusión
de este medio de prueba a la insolvencia, dada la evidente similitud entre ambas causales,
por una parte, y, por otra, porque el Código, en esta materia, siguió a Pothier que rechazaba
la confesión para ambos casos274.
4) Administración fraudulenta del marido —o de la mujer casada bajo régimen de partici-

pación en los gananciales
Arts. 155 inc. 1° parte final y 158 inc. 1° CC
En relación con la sociedad conyugal, la sanción, repito, es solamente aplicable al marido y la

administración fraudulenta podría haberla efectuado tanto en el haber de la mujer como en el
propio y/o en el social. Incurre, en esta causal, cuando con dolo o culpa grave celebra algún(os)
acto(s) con el objeto de perjudicar los intereses de la mujer. No es requisito que haya insol-
vencía, basta la intención positiva de inferir injuria al patrimonio de la mujer o al que even-
tualmente le correspondería, al disolverse la sociedad conyugal, por concepto de gananciales.
Respecto de la participación en los gananciales, régimen en el cual marido o mujer pueden
incurrir en las causales que ameritan demandar separación judicial de bienes, también sería
necesaria la existencia de dolo o culpa grave en la administración del propio patrimonio,

con ei objeto de inferir perjuicio al otro cónyuge; ¿cómo lo podría hacer?, aumentando frau-
dulentamente el patrimonio originario y/o reduciendo fraudulentamente el eventual patri-

monio final, de modo de disminuir, dolosamente o con culpa grave, lo que al término del
régimen será gananciales.
Mal estado de los negocios del marido —o de la mujer casada bajo régimen de participa-
ción en los gananciales—, proveniente de especulaciones aventuradas o de una adminis-
tración errónea o descuidada o que exista riesgo inminente de ello
274 Ob. cit., ? 383, p. 368.

240 CMaría Soledad Quintana Viilar
%1
^.^
Arts. 155 inc. final y 158 inc. 1" CC :.?
Dado el tenor de la disposición, el mal estado de los negocios debe provenir de especulacio-
nes aventuradas o de una administración errónea o descuidada. Por su parte, la reforma de
la Ley No 19.335 explicita que no es requisito que los negocios se encuentren en mal estado.
bastando con que exista riesgo inminente de ello.
Se puede enervar la acción, prestando fianza o hipoteca que garantice los intereses de la
mujer o del marido, en su caso, art. 155 inc. final CC.
6) Incumplimiento culpable del marido —o de la mujer casada bajo régimen de participa-

ción en los gananciales— de los deberes de fidelidad, socorro, ayuda mutua, respeto y
protección, o de atender a las necesidades de la familia común, según sus facultades y el
régimen de bienes que entre ellos medie
Para que opere esta causal, el incumplimiento de los deberes ha de ser culpable, en conse-
cuencia, es preciso realizar un juicio áe reproche.
En páginas pasadas, indiqué que la Ley N& 18.802 intentó establecer la reciprocidad entre
marido y mujer acerca de los derechos y deberes matrimoniales, no obstante, el incumpli-
miento de ellos por parte de la mujer no autoriza al marido casado bajo régimen de sociedad
conyugal, para pedir separación de bienes. Ya he comentado que, al parecer, el legislador
estimó que siendo el marido el administrador de la sociedad conyugal, no tendría interés en
separarse de bienes; aunque sí podría tenerlo, pues el haber social, al término del régimen,
se dividirá, por regla general, en mitades entre el marido y la mujer, arts. 155 inc. 2° y 158
Ínc. 1° en relación con arts. 131 y 134 CC.
7) Incurrir el marido —o la mujer casada bajo régimen de participación en los ganancia-
les—en alguna inconducta que sea causal de separación judicial j
Arts. 155 Ínc. 2° y 158 inc. 1° CC; 26 y 34 LMC
El cónyuge inocente puede demandar separación judicial y la sentencia pondrá término a la
sociedad conyugal o a la participación en los gananciales, en su caso, originando entonces,
el régimen matrimonial de separación de bienes, cuya fuente sería la ley, pero bien podría
optar por pedir únicamente separación judicial de bienes; si el régimen es la sociedad con-
yugal, será legitimada activa solo la mujer, siempre que sea cónyuge inocente.
8) Ausencia injustificada del marido —o de la mujer casada bajo régimen de participación

en los gananciales— por más de un año
Arts. 155 inc. 3° y 158 inc. 1° CC

9) Separación de hecho por más de un año, en cuyo caso, como en los anteriores, la legiti-
mación activa es de la mujer, si están casados bajo régimen de sociedad conyugal y de
cualquiera de los cónyuges si el régimen que rige las relaciones patrimoniales es el de
participación en los gananciales
Arts. 155 Ínc. 3° parte final y 158 inc. 1° CC
Se exige como requisito, la situación factica de la separación de los cónyuges por más de un
año y, dada la redacción de la norma, no parecería aplicable el principio nemo auditur propria
turpitudinem allegas.
B. Efectos de la separación judicial de bienes
La separación de bienes no tiene efecto retroactivo y para que sea oponible a terceros, se requiere
su subinscripción al margen de la inscripción matrimonial, art. 4 ? 4 LRC.
La sentencia de sq>aracÍón Judicial de bienes, que es irrevocable de conformidad con el artículo
165 inciso 1° CC, acarrea la disolución de la sociedad conyugal o el término del régimen de partí-
cipación en los gananciales, en su caso, arts. 1764 ? 3, 1792-27 ? 5 y 158 CC. En consecuen-
cia, los cónyuges administrarán separadamente sus bienes.
Cada cónyuge deberá proveer a las necesidades de la familia común, según sus facultades, art.
134 CC.
Si marido o mujer es menor de edad, será necesario designarle un curador que no podrá ser el otro
cónyuge, arts. 163 y 503 inc. 1 CC.
3. SEPARACIÓN CONVENCIONAL
Momentos en que puede efectuarse la convención
i) Antes del matrimonio, en capitulaciones matrimoniales celebradas por los esposos;
ii) En el acto del matrimonio, en capitulaciones matrimoniales celebradas por los contrayentes, y
iii) Durante la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales.
Desde el punto de vista de la extensión, señalé en párrafos pasados, la sqparación puede ser
total o parcial si es convenida antes del matrimonio y, en los otros casos, solamente total.
A. Separación convencional parcial de bienes
En capitulaciones matrimoniales, los esposos podrán convenir la exclusión de la comunidad, de
bienes de propiedad de la mujer, con el objeto que ella los administre separadamente, arts. 167 y
1720 inc. 2° CC.
B. Separación de bienes durante el matrimonio
Los cónyuges mayores de edad pueden sustituir el régimen que hasta ese momento les ha regido,
sea de sociedad conyugal, sea de participación en los gananciales, por el de separación total de
bienes, an. 1723 inc. 1 CC.
El pacto debe celebrarse por escritura pública y subinscribirse, al margen de la inscripción de matri-
monio, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura. La sanción, por la omisión en
el cumplimiento de estas formalidades, es la ineficacia del pacto tanto respecto de las partes como de
los terceres, art. 1723 inc. 2 CC.
C. Efectos de la separación convencional de bienes
No son diferentes que los analizados en relación con la separación judicial, con algunas excepciones
que son comprensibles por el distinto origen de una y otra separación; en la pactada, si uno de los
cónyuges es menor de edad, podrá deferírsele al otro, la curaduría, art. 503 inc. 2 CC. La segunda
excepción dice relación con la posibilidad —o no— de mutabilidad, pues, mientras la judicial es
irrevocable, la convencional puede ser sustituida por el régimen de participación en los gananciales si
así los cónyuges lo pactasen, arts. 165 inc. 1° y 1723 inc. 1 CC.
¿Cuál es la situación de los acreedores del marido o de la mujer cuando existe separación de bienes
cualquiera sea su fuente — constante el ma.trimonio?
Sería aplicable el artículo 161 CC, conforme al cual solo podrían dirigirse sobre los bienes de la
mujer o del marido, según el caso, salvo que el otro cónyuge se hubiese obligado también para
asegurar la(s) obligación (es) de su consorte, o que el acto celebrado por este le hubiese reportado
beneficios personales o a la familia común en la parte que a él o a ella le hubiese correspondido
proveer. En cualquiera de estos casos, responderá, igualmente, el marido o la mujer, aun sin ser
los principales obligados.
Es necesario tener presente el artículo 1723 inciso 2° CC, que declara el pacto de separación de bienes
no perjudicará en caso alguno los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido
o de la mujer .
XXIV. PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

La Ley No 19.335, que entró en vigencia el 24 de diciembre de 1994 después de un lapso de va-
canela de tres meses, creó un tercer régimen matrimonial, el de participación en los ganancia-les,
que intenta armonizar la autonomía de los cónyuges en la administración de sus bienes con la co-
DERECHO dü FAMILIA 243
munidad de vida que significa el matrimonio, considerando subsumidos en dicha comunidad, los
intereses pecuniarios. Desde la Ley No 18.802, que otorgó plena capacidad a la mujer casada bajo
régimen de sociedad conyugal, se criticó la inconsecuencia del legislador que, por una parte, le re"
conocía plena capacidad a la mujer y, por otra, mantenía la administración de sus bienes en manos
del marido. De ahí, surgió la necesidad de crear un régimen que no presentara los problemas de este.
La solución pareció ser la participación en los gananciales, régimen en el cual los cónyuges con-
servan la propiedad de sus bienes y la facultad de administrarlos y enajenarlos sin más limi-
raciones que las legales. No obstante, al momento de su terminación, deben compensarse las
utilidades que cada cónyuge obtuvo a título oneroso constante el régimen, creándose un crédito a
favor del cónyuge que obtuvo menos gananciales en contra del que obtuvo más, con el objeto que
ambos participen, por mitades, del excedente.
Se pensó que, de esta manera, se lograría conciliar la independencia en la administración de los
bienes propios con la mancomunidad de vida del matrimonio, en la que el éxito de un cónyuge
depende, en alguna medida, de la cooperación prestada por el otro cónyuge.
1. MOMENTO EN QUE SE EFECTÚA LA CONVENCIÓN

Se puede pactar tanto en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio como
en el momento de la celebración de este o durante su vigencia en sustitución del régimen de so-
ciedad conyugal o de separación de bienes. Y respecto de aquellos que se hubiesen casado en el
extranjero, en el momento de inscribir su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la

Comuna de Santiago, art. 135 inc. 2° CC.
De lo dicho, se desprende que el origen de este régimen siempre es convencional, nunca legal ni
judicial.
2. REQUISITOS DE LA CONVENCIÓN
Depende del momento en que se celebra el pacto:
i) Si se celebra por los esposos en capitulaciones matrimoniales, deberán cumplirse los requi-
sitos, tanto de forma como de fondo, establecidos para ellas, arts. 1715 y siguientes CC.
El acuerdo debe ser puro y simple, no cabe la estipulación de modalidad alguna, art. 1723
inc. final CC.
ii) Si se conviene en el acto mismo del matrimonio, deberá constar en la inscripción de matri-
monio, siendo esta una formalidad ad solemnüíitem, art. 1715 inc. 2° CC.
iii) Los cónyuges casados en el extranjero que pacten este régimen en el momento de inscribir su
matrimonio en Chile, deberán dejar constancia de ello en dicha inscripción, art. 135 inc. 2° CC.
244 Ciaría Soledad Quintana Villa;.
iv) Si el pacto lo celebran marido y mujer, durante el matrimonio, se exige que los cónyuges
sean mayores de edad y que el acuerdo conste en escritura pública que deberá subinscribirse
al margen de la inscripción de matrimonio dentro de los treinta días siguientes a la fecha
de otorgamiento de dicha escritura. La sanción por la omisión del cumplimiento de estas
formalidades es la ineficacia del pacto en relación con las partes y los terceres, art. 1723
inc. 2° CC.
3. CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN

la Su origen es siempre convencional
2<l Cada cónyuge conserva su propio p&trímonio separado del patrimonio del otro, incluso después de
concluido el régimen
3a Cada uno lo administra libremente, dentro de ciertos límites fijados por la ley
4a Cada uno tiene el goce y la libre disposición de sus bienes, con algunas restricciones legales
Sa La. sanción por la infracción a. las limitaciones impuestas por el legislador es la nulidad relativa o la
inopombiUdad, según el caso
La nulidad relativa cuando uno de los cónyuges otorga alguna caución personal a favor de
un tercero sin contar con el consentimiento del otro cónyuge, art. 1792-3 CC.
En los otros casos, la inoponibilidad, art. 1792-15 CC.
Estas sanciones tienen por objeto impedir la reducción contable del patrimonio del cónyuge
infractor, disminución que perjudicaría a su consorte.
6a Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común, de acuerdo con sus facultades
económicas, art. 134 CC
7a Al finalizar el régimen, el valor de los gananciales — adquisiciones a título oneroso constante el régimen-
obtenido por cada cónyuge, se compensa y el excedente o residuo, es decir, lo que uno haya. obtenido por sobre
lo obtenido por el otro, se divide por mitades entre ellos ; art. 1792-2 inc. 1° CC
8a El sistema acogido es el de la modalidad crediticia, esto es, hace nacer un derecho personal en el
cónyuge que obtuvo menos utilidades, que puede hacer valer contra el que obtuvo más, con
el objeto de equiparar los beneficios, art. 1792-20 inc. 1° CC
9a El crédito no admite modalidades, según señala el inciso primero del artículo 1792-21 CC, no
obstante» en el inciso siguiente, se acepta que el juez conceda el plazo de un año para su pago,
cuando ello fuese necesario para evitar un grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hyos comunes
DERECHO dtí FAMILIA ^
En este caso, el crédito deberá reajustarse, calculándose en unidades tributarias mensuales
y, además, el propio deudor —o un tercero— tendrá que garantizar que el cónyuge acreedor
no sufrirá perjuicio por la prórroga.
JOa El crédito jinal es líquido y se paga después de las obligaciones que el cónyuge deudor hubiese
contraído con anterioridad al término del régimen, art. 1792-25 GC
IIa El crédito y la obligación correlativa son transmisibles por causa de muerte, arts. 1792-22 y 1792-26 CC
4. ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DE CADA CÓNYUGE

Una de las principales características del régimen es que cada cónyuge administra libremente
su patrimonio, art. 1792-2 CC. A pesar de ser una norma de orden público, existen algunas
limitaciones:
i) Bienes • familiares
Arts. 141 y siguientes CC
La afectación de un bien como familiar restringe las facultades del cónyuge propietario,
como se verá al tratar este tema.
u) Otorgar cauciones personales a obligaciones de torceros, sin contar con el consentimiento del otro cónyuge
Arts. 1792-3 y 1792-4 ce
Marido o mujer para otorgar cauciones personales a obligaciones de terceres precisa del
consentimiento del otro cónyuge .
La voluntad del otro cónyuge puede suplirse por el Juez, en caso de imposibilidad o de
negativa, cuando esta no se funde en el interés de la familia. En caso de negativa, será
necesario que el juez, antes de resolver, cite al cónyuge que se niega a prestar su voluntad,
art. 144 CC.
La sanción por la omisión de la formalidad habilitante es la nulidad relativa del acto. El

cuadrienio se cuenta desde que el otro cónyuge tomó conocimiento del acto o contrato con
un límite máximo de diez años desde la celebración del acto o contrato.
Llama la atención que en el régimen de participación en los gananciales, el legislador solo
mencionara las cauciones personales, en tanto que en la sociedad conyugal, si bien enumera
cauciones personales, luego añade cualquier otra caución , subsumiendo, entonces, asimis-
mo, las reales, art. 1749 inc. 5° CC.
275 Son especies de cauciones personales, la fianza y la solidaridad pasiva.

246 (JMaria Soledad Quintana Viijar
5. CASOS DE INOPONIBIUDAD O DE AGREGACIONES

AL PATRIMONIO FINAL
Le serán inoponibles al otro cónyuge, los siguientes actos realizados durante la vigencia ¿el régi-
men que no hubiesen sido autorizados por él:
1) "Las donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes
morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario, art. 1792-15, 1) ce.
2) "Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación que lo perjudique, art. 1792-15,
2) ce.
3) "Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al
cónyuge que haya incurrido en ellos .
Limitación que no rige respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo estable-
cido en el D.L No 3500 de 1980, salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de
capitalización adicional y los depósitos en cuentas de ahorro voluntario , art. 1792-15, 3) CC.
6. GANANCIALES
Los gananciales están constituidos por la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario
y el patrimonio final de cada cónyuge", art. 1792-6 inc. 1° CC. Constituyen las utilidades que
cada cónyuge obtuvo a título oneroso, durante la vigencia del régimen.
Patrimonio originario es el que existe al momento de pactar el régimen, y final, el que existe al
término de este, art. 1792-6 Ínc.2 CC.
7. PATRIMONIO ORIGINARIO
Ans. 1792-7 y 1792-8 CC
Se conforma con los bienes que son de propiedad de los cónyuges al inicio del régimen deducien-
do las obligaciones que se tengan a la misma fecha, arts. 1792-6 y 1792-7 CC.
Los esposos o los cónyuges, en su caso, han de efectuar un inventario simple del patrimonio ori-
ginario. Si falta, puede probarse por otros instrumentos e, incluso, por otros medios de prueba,
art. 1792-1 ICC.
Se deben agregar al activo del patrimonio originario, excluyéndose, por tanto, del patrimonio
final, con la consecuencia de no constituir gananciales:
1) "Las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen, deducidas
las cargas con que estuvieren gravadas , art. 1792-7 CC.
2) La cuota de bienes adquiridos en común a título gratuito, art. 1792-10 CC.

DERECHO d&¡ FAMILIA 34-,
3) Los bienes adquiridos durante el régimen, a cualquier título —ya. sea gratuito u oneroso_
siempre que la causa o título de adquisición haya sido anterior a él, art. 1792-8 CC.
No se deben agregar al patrimonio originario, constituyendo, en consecuencia, gananciales:
i) Los frutos, art. 1792-9 CC.
ii) Las minas denunciadas por uno de los cónyuges, art. 1792-9 CC.
iii) Las donaciones remuneratorias por servicios prestados, siempre que hubiesen dado
acción contra el donante, art. 1792-9 CC.
Comunidad entre cónyuges cuyo régimen es la participación en los ganándoles

Podría ocurrir que los cónyuges hubiesen adquirido algún bien en conjunto, en cuyo caso, serían
comuneros de dicho bien, debiendo distinguirse si la adquisición ha sido a título gratuito u one-
roso. En el primer caso, los derechos que cada uno de ellos tenga se agregarán a los patrimonios
originarios en la proporción que establezca el título respectivo y, si nada dice al respecto, en
partes iguales. En el segundo, se aplican las reglas generales, art. 1792-10 CC.
A. Deducciones que se deben efectuar al patrimonio originario
Art. 1792-7 ce
Se deben deducir del patrimonio originario:

i) El valor de las deudas que el cónyuge tenía al inicio del régimen, y
ii) Las cargas que graven las adquisiciones a título gratuito.
La deducción ha de efectuarse al final del régimen y una vez hechas las agregaciones, determinan
dose, así, el valor neto del patrimonio originario.
B. Valoración del patrimonio originario
Art. 1792-13 CC
Se requiere la tasación de los bienes que constituyen este patrimonio, que se valoran de acuerdo
con su estado al inicio del régimen o al momento de su adquisición. El precio de dichos bienes será
prudencialmente actualizado a la terminación del régimen por los cónyuges o por un tercero que
ellos designen y, en subsidio, por el juez. Estas mismas reglas se aplican para determinar el pasivo.
Los términos •pru.dencialmente actualizado implican que la valoración deberá efectuarse conforme a
la equidad natural.
8. PATRIMONIO FINAL
El artículo 1792-6 inciso 2° CC parte fína.1 se limita a declarar que patrimonio final es el que exis-
te al término del régimen. Su composición está regulada en los artículos 1792-14 y 1792-15 GC.
248 CM^ria Soledad Quintana Vi i ¡ar
El activo del patrimonio final está conformado por todos los bienes tanto corporales como incor-
parales, que le pertenezcan al cónyuge al momento de la terminación del régimen, adquiridos a
título oneroso y durante su vigencia, deducidas las obligaciones que tuviese a la misma fecha.
art. 1792-14 CC.
Se armonizan las dos primeras disposiciones mencionadas, entendiendo que aquella —1792-
6— se refiere al patrimonio final bruto, y esta —1792-14—, al líquido.
Por su parte, el artículo 1792-15 CC ordena que se agreguen imaginariamente todos aquellos
mantos que hubiesen disminuido el activo debido a la celebración áe actos cuya sanción hubiese
sido la inoponibilidad, según recién se analizó, es decir, aquellos que significan una liberalidad
excesiva —No 1)—, los fraudulentos —No 2)— y aquellos cuyo objetivo es el solo beneficio del
cónyuge que lo celebra —No 3)—. No obstante, no se efectuará la agregación si el otro cónyuge
hubiese autorizado el acto.
El inciso penúltimo de la misma norma establece que el valor a agregar es el que habría tenido
el bien al momento de la terminación del régimen si hubiese permanecido en el patrimonio del
cónyuge, considerando su estado al tiempo de su enajenación.
Existe, también, una agregación por vía de sanción o pena civil cuando uno de los cónyuges con
el objeto de disminuir los gananciales oculta o distrae bienes o simula obligaciones . En este caso,
se suma, a su patrimonio final, el doble del valor de los bienes u obligaciones, art. 1792-18 CC.
Aplicando las regías generales, el onus prob&ndi recae en el cónyuge que alega esta conducta dolo-
sa de su consorte, prescribiendo la acción en el lapso de cuatro años, de acuerdo con lo dispuesto
en relación con los hechos ilícitos.
La ratío legis de estas agregaciones es proteger tanto la funcionalidad del régimen como el interés
del otro cónyuge.
A. Prueba del patrimonio final
El patrimonio final se prueba a través de un inventario valorado de los bienes que lo integran y
de las obligaciones que lo gravan, art. 1792-16 CC.
Dicho inventario debe realizarse dentro de los tres meses siguientes a la terminación del régimen,
ampliable por el juez, por el mismo lapso, por una sola vez.
En caso que el régimen haya terminado por la muerte de uno de los cónyuges, serán los herederos
del cónyuge fallecido quienes asuman este deber.

DERECHO d^ FAMILIA 349
"El inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para deter-
minar su patrimonio final. Con todo, este podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedig-
no. En tal caso, podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor
efectivo del patrimonio del otro cónyuge , art. 1792-16 inc. 2° CC.
Marido o mujer podrán pedir facción de inventario solemne y solicitar medidas precautorias con
el objeto de resguardar sus derechos, art. 1792-16 inc. 3° CC.
Aunque el legislador no lo dijo, cabe la impugnación del inventario por no dar cuenta de la real
situación patrimonial del cónyuge en cuestión.
Tampoco encontramos disposición que trate la omisión del inventario por uno o ambos cónyu
ges, empero, sería aplicable el inciso tercero del artículo 1792-16, recién citado276.
B. Avaluación del activo y pasivo
Las reglas pertinentes a la avaluación del activo y pasivo del patrimonio final aparecen en el ar-
tículo 1792-17 CC:
Los bienes que componen el activo final se valoran según su estado al momento de la
terminación del régimen de bienes , inc. 1°.
Los bienes a que se refiere el artículo 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieran
tenido al término del régimen de bienes , inc. 2°.
La valoración de los bienes podrá efectuarse, como la del patrimonio originario, por los cónyuges
de consuno, por un tercero designado por ellos y, en subsidio, por el juez, inc. 3°.
Las mismas reglas se aplican para la valoración del pasivo, como lo ordena el último inciso de la
norma en comento.
9. TÉRMINO DEL RÉGIMEN
Art. 1792-27 CC
Las causales de extinción del régimen son:
1) Muerte de uno de los cónyuges;
2) Decreto de posesión provisoria o definitiva, en su caso, de los bienes del desaparecido;

3) Sentencia firme de nulidad;
4) Sentencia firme de divorcio;
5) Separación judicial de bienes;
276 RODRÍGUEZ GREZ, ob. cit., pp. 261-262.
¡SSr:
250 üMaría Soledaá Quintana Villar
6) Separación judicial de los cónyuges;

7) Pacto de los cónyuges, y
8) Disolución del matrimonio en el caso previsto por el número 5° del artículo 42 de la Ley de
Matrimonio Civil277
A. Efectos de la terminación
1) Continúa la separación de patrimonios y la administración separada de ellos, art. 1792-5 CC.

2) Los bienes muebles adquiridos durante la vigencia del régimen se presumen comunes, con
la excepción de los de uso personal de cada cónyuge. Esta presunción es simplemente legal y
para desvirtuarla será necesario contar con antecedentes escritos, art. 1792-12 CC.
3) Se determinan los gananciales, art. 1792-5 inc. 2° CC.
B. Fijación de los gananciales
Art. 1792-19 CC
Los gananciales se determinan a la fecha de terminación del régimen, resultando de una compa-
ración entre los patrimonios originario y final. Si este excede a aquel, hay gananciales.
Podría ocurrir que:

i) Un cónyuge tuviese pérdidas, solo él las sufriría, art. 1792-19 inc. 1° CC.
ii) Ambos cónyuges tuviesen pérdidas, cada uno sufriría las propias.
iii) Si solamente uno de los cónyuges obtuviese ganancias, deberá compartir con el otro la
mitad, art. 1792-19 inc. 2° CC.
Ív) Si ambos cónyuges obtuviesen ganancias, se debe proceder a la compensación y el excedente
dividirse en dos, teniendo el cónyuge que obtuvo menos, un crédito en contra del otro con-
yuge, para perseguir la mitad. Nace, así, el crédito de participación en los gananciales, art.
1792-20 ce.
Conforme al inciso final del artículo 1792-19 CC, el crédito de participación en los ga-
nanciales no se contrapone con otros créditos y obligaciones que pudiesen existir entre los
cónyuges.
10. CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Está regulado en los artículos 1792-20 a 1792-26 CC.
277 Causa agregada por la Ley ? 21.120.

DERECHO iís1 FAMILIA ^
A. Características
/d Se genera al término delrégimen, art. 1792-20 inc. 1° CC
2a Se paga una vez cumplidas las obligaciones que hubiesen contraído los cónyuges durante U vigencia, del
régimen, art. 1792-25 CC
3a Constante el régimen no existe el derecho personal, sino una mera. expectativa., por ende, el crédito que
aún no nace es incomerciable e irrenunciable, art. 1792-20 inc. 2° CC
4a Es puro y simple, art. 1792-21 inc. 1° CC; no obstante, veíamos que el inciso 2° acepta, bajo
ciertas condiciones, que sea pagado dentro del plazo de un año
Sa Es pagadero en dinero, art. 1792-21inc. 1° CC
Sin embargo, el legislador permite, en el artículo siguiente, pactar daciones en pago, art.
1792-22 CC.
6a Se debe hacer efectivo primero en el dinero; en caso de insuficiencia, en los bienes muebles, y, jzndmente,
en los inmuebles, constituyendo esta una dación en pago, art. 1792-24 CC
7a En caso de no haber suficientes bienes para él pago, se podría entctblar la. a.cción de ínoficíosa donación,
siempre que el cónyuge deudor hubiese hecho donaciones sin el consentimiento del cónyu-
ge acreedor. Asimismo, se permite perseguir los bienes que hubiese enajenado en fraude de
sus derechos, art. 1792-24 inc. 2° CC.
8" El crédito de participación en los ganancia.les es compatible con otros créditos y obliga-ciones existentes
entre los cónyuges, art. 1792-19 inc. final CC
9a Si el modo de extinguir la obligación, correlato del crédito de participación, fuese la dación en pago y la
cosa fuese evicta, el crédito renacería, salvo que el cónyuge acreedor hubiese tomado para sí el
riesgo en este evento, art. 1792-22 CC
10a El crédito prescribe en el plazo de tres años si la acción es ejecutiva, y cinco, si es ordinaria, aplicando
las reglas generales, pues al respecto nada dijo la ley
11 Goza de un privilegio de cuarta dase, art. 248 1 No 3 CC
12 La confesión de uno de los cónyuges no constituye prueba por sí sola. contra los acreedores, art. 2485 CC
13 El crédito de participación es un derecho patrimonml que, como tal y una vez generado, puede
cederse, renunciarse, transmitirse, etc.

252 LMaría Soledad Qyimana Villar
14a El crédito no constituye renta, art. 17 ? 30 Ley de Impuesto a la Renta
15a Si el régimen termina por muerte o declaración de muerte presunta, de alguno de los cónyuges, el crédito
formará parte del acervo bruto, si el fallecido es el cónyuge acreedor; en tanto, si el que fallece es el cónyuge
deudor, debe considerarse una deuda hereditaria
B. Liquidación del crédito
1) Puede ser convencional:
i) En el caso del pacto celebrado entre los cónyuges mayores de edad que convienen sus-
tituir este régimen por el de separación de bienes, art. 1723 CC.
ii) Cuando hubiese un acuerdo regulatorio de las relaciones mutuas, art. 21 LMC.
2) Puede realizarse a través de una acción de liquidación que se tramita:
i) Enjuicio sumario, art. 1792-26 CC.
Íi) Enjuicias de divorcio, separación y nulidad de matrimonio, art. 89 inc. 1° LMC.
El plazo de prescripción para demandar la liquidación de los gananciales es de cinco años conta-
do desde la terminación del régimen y no se suspende entre los cónyuges, pero sí en relación con
los herederos menores de edad, art. 1792-26 CC. ¿Y si el cónyuge es menor de edad? ¿Se suspende
en su favor? Hay argumentos para sostener que sí, aplicando por analogía la norma relativa a
los herederos menores de edad; si bien, hay mejores argumentos para sostener que no, ya que el
legislador declara que no se suspende entre cónyuges.
Una vez efectuada la liquidación, el crédito es determinado y, recién, en consecuencia, comienza
a correr su plazo de prescripción.
XXV. BIENES FAMILIARES
Arts. 141 a 149 CC y 15 Ley No 20.830
La institución de los bienes familiares tiene la misma data de publicación en el diario oficial, que
el régimen recientemente estudiado, más aún, la misma ley, la 19.335 regula unay otro; la prime"
ra entró a regir de inmediato, el segundo tuvo, como mencionara, una vacatío legis de tres meses.
En la edición del año 2013 destacaba que este estatuto protegía a la familia que tiene su origen
en el matrimonio, dado que la primera disposición del Código Civil, acerca de esta materia, se
278 Cfr. RODRÍGUEZ GREZ, ob. cit., p. 269.

DEKECHO dtí FAMILIA 253
refiere al cónyuge propietario del inmueble que es residencia principal de la familia, aclarando
que es indiferente el régimen de bienes del matrimonio. Además, la regulación completa de los
bienes familiares versa sobre los cónyuges, distinguiendo si son propietarios o no. Sin embargo,
la Ley ? 20.830 modificó esta característica, haciendo aplicable esta institución, también, a
los convivientes civiles, art. 15 inc. final.
Del artículo 149 CC, el último del párrafo, fluye el carácter de orden público de sus disposiciones,
declarándose nula toda estipulación que las contraviniese.
Es más importante en los regímenes matrimoniales de participación en los gananciales y de
separación de bienes que en el de sociedad conyugal porque, en aquellos, el propietario del bien
lo puede administrar casi con entera libertad. No obstante, si están casados bajo régimen de
sociedad conyugal, podría convenirle al marido o a la mujer, en su caso, demandar la afectación

del inmueble residencia principal de la familia, cuando este integrase el patrimonio reservado de
la mujer casada u otro de sus patrimonios especiales, o perteneciese al haber propio del marido,
debiáo a que una y otro administran estos patrimonios con plena autonomía.
En tanto, en el caso de ios convivientes civiles, será de especial relevancia cuando no hayan pac-
tado comunidad.
1. CARACTERÍSTICAS
la Es un régimen primario, siendo, por tanto, aplicable a cualquiera de los regímenes de bienes
del matrimonio y del acuerdo de unión civil, arts. 141 inc. 1° parte final CC y 15 inc. final
Ley No 20.830
2a No opem de pleno derecho, es menester solicitar la afectación, en sede judicial, cuando se trate
del inmueble que sirva de residencia principal de la familia y de los bienes muebles que lo
guarnecen, arts. 141 CCy 15 inc. final Ley ? 20.830
Los legitimados activos son, únicamente, los cónyuges o los convivientes civiles, en su caso.
Aunque ello no está explicitado, fluye del articulado del párrafo.
3 La. afectación del bien es legal, en un primer momento. Por la mera presentación de la demanda, el
bien en cuestión se convertirá en familiar, art. 141 inc. 3° CC. Empero, la afectación definitiva
será judicial, ya que proviene de una sentencia judicial firme.
4 La afectación limita las facultades del dueño, quien no podrá gravar ni enajenar voluntariamente
ni prometer gravar o enajenar los bienes familiares, tampoco celebrar contratos que otorguen
derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar sin la autorización del cónyu-
ge o del conviviente civil no propietario, arts. 142 inc. 1° CCy 15 inc. final Ley No 20.830
254 CMaría Soledad Quintana Viy^
Sa Cuando el cónyuge o el conviviente civil no propieta-no estuviese imposibilitado de manifestar su voluntad
o se negare a la desafectación y su negativa no se basase en el interés de la familia, el juez puede suplir su
voluntad, arts. 144 primera parte CC y 15 inc. final Ley No 20.830
6" Así como la afectación, la desafict&ción del bien no opera ipso iure, sino deberá ser pedida en sede judicial
o convenida por los cónyuges o los convivientes civiles, arts. 145 CC y 15 inc. final Ley ? 20,830
7a El cónyuge o el conviviente civil propietario podrá, pedir la. desafectación del bienfamilia.r cuando ya no
cumpla con los fines de la institución, recayendo sobre él la carga de la prueba de este hecho.
arts. 145 inc. 2° CCy 15 inc. fínal Ley ? 20.830
8a En caso de terminación del matrimonio o del acuerdo de unión civil, se 'puede, asimismo, demandar la
desqfectación. Será legitimado activo, el ex cónyuge o el ex conviviente civil propietario o, si el
ma-trimonio o el acuerdo de unión civil ha terminado por muerte de uno u otro, cualquiera
de sus causahabientes, arts. 145 inc. 3° CCy 15 inc. final Ley ? 20.830.
9a Las normas que regulan esta materia son de orden público, art. 149 CC
2. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES
i) El inmueble propiedad de cualquiera de los cónyuges o de los convivientes civiles, en su caso, que sirva
de residencia principal ala familia, arts. 141 ínc. 1° CC y 15 inc. final Ley ? 20.830
De las expresiones utilizadas por el legislador, se infiere, en primer lugar, que únicamente
se puede afectar un inmueble cuando en él resida la familia, en consecuencia, no prospe-
raría una demanda en que se pidiese la declaración de bien familiar que no cumpliese con
este requisito, como sería una casa de veraneo, por ejemplo. En segundo lugar, se colige que
el inmueble debe serlo por naturaleza, dado que los artículos 141 y 145 CC prescriben que
habrá que practicar la subinscripción correspondiente al margen de la inscripción respecti-
va y ello cabe, exclusivamente, tratándose de dicha clase de inmuebles.
Surgen algunas interrogantes, ¿qué ocurre si solicita la afectación de un inmueble el cón-
yuge o el conviviente civil no propietario después de haber hecho abandono de él por
alguna razón grave como sería si se hubiese ejercido violencia intrafamiliar en su contra?
No hay una respuesta unívoca. Si se aplicara la letra de la ley con toda rigurosidad, la res-
puesta tendría que ser negativa, puesto que ya no sería la residencia de la familia, aunque
si consideramos el objetivo de la institución, podríamos concluir que el alejamiento tran-
sitorio del cónyuge o del conviviente civil no le ha. hecho perder su calidad de residencia
de la familia.
DERECHO d¿> FAMILIA ^g
Y si los cónyuges o los convivientes civiles están separados desde un tiempo, ¿cuál es la resi-
dencia principal de la familia? Si hay hijos comunes, la respuesta es aparentemente simple,

sería residencia principal de la familia aquella en que viva el cónyuge o el conviviente civil
que tiene a los hijos bajo su cuidado. Pero, ¿si cada uno de ios progenitores tuviese bajo su
cuidado personal al mismo número de hijos? Entonces, la solución deja de ser sencilla y
tendría que decidirse evaluando las circunstancias particulares del caso.
ii) Los bienes muebles que guarnecen el hogar común, art. 141 inc. 1 ° CC
Al respecto, hay debate, también, sobre qué bienes están comprendidos, si solo aquellos
que el artículo 574 inciso 2° CC denomina ajuar de una casa. o si se incluyen todos los bienes
muebles de uso ordinario de la familia^ conforme a la expresión del legislador español. Existe,
además, discusión acerca de si cabría la subrogación, esto es, que los bienes muebles que
había en el hogar en el momento de la afectación, pudiesen ser reemplazados por otros ad-
quiridos con posterioridad. Un argumento de peso a favor de esta postura es que no se haya
exigido inventario.
m) Los derechos y acciones que los cónyuges o los convivientes civiles tengan en sociedad propietaria de un
inmueble que sea residencia principal de la familia.. En cuyo caso, U afectación recae en los derechos y
acciones respectivas, y se produce con U declaración de cualquiera de los cónyuges o de los convivientes
civiles contenida en una escritura. púUica, a.rts. 146 incisos IQ y 3° CCy 15 inc.jinal Ley ? 20.830
Estimo que bien podría ser que los derechos y acciones perteneciesen solamente a uno de
los cónyuges o convivientes civiles, en su caso; demandar lo contrario desvirtuaría el obje-
tivo perseguido por la institución y no sería concordante con la disposición relativa a los
bienes corporales, específicamente cuando alude al inmueble propiedad de cualquiera de
los cónyuges.
3. ¿QUIÉN PUEDE PEDIR LA AFECTACIÓN DE UN BIEN COMO FAMILIAR;

El cónyuge o el conviviente civil no propietario o comunero, arts. 141 inc. final, 142, 143 y 144
CC y 15 inc. final Ley ? 20.830.
4. SCÓMO SE CONSTITUYE UN BIEN COMO FAMILIAR?

Depende del tipo de bienes a afectar. De este modo:
i) Si la afectación recae sobre derechos y acciones que los cónyuges o los convivientes civiles
tengan en una sociedad propietaria de un inmueble que sea residencia principal de la fa-
milia, ella se producirá con la declaración de afectación de cualquiera de los cónyuges o de

256 (JMaria Soledad Qyiníana 'Wllar
los convivientes civiles, hecha en escritura pública, la cual se deberá anotar al margen de
la inscripción social respectiva cuando la hubiere, tratándose de sociedades de personas, o

inscribirse en el registro de accionistas de ser una sociedad anónima, arts. 146 inc. 3° CC y
15 inc. final Ley No 20.830.
Esta gestión es extrajudicial y la realiza el cónyuge o el conviviente civil en una notaría.,

manifestando que está ejerciendo su derecho en relación a declarar un bien familiar. Asi-
mismo, deberá proceder a efectuar la inscripción respectiva, para que la afectación sea
oponible a terceres.
Si bien es indubitado que la escritura pública es una formalidad ad solemnitatem en esta clase
de afectación, no existe la misma claridad acerca del papel que juegan las inscripciones.
Así, Ramos, en un primer momento, pensó que constituían, igualmente, solemnidades;

luego cambió su postura aduciendo que las inscripciones son normalmente formalidades de
publicidad y su omisión acarrearía la inoponibilidad de la afectación tanto respecto de la

sociedad como respecto de los terceres que con ella contraten27. Considero que su segunda
tesis es la acertada por las razones expuestas.
ii) Si la afectación recae sobre un inmueble y los muebles que lo guarnecen, la declaración
deberá hacerla el juez de familia de acuerdo con el procedimiento contencioso previsto en
el inciso segundo del artículo 141 CC. Habrá de pedirla el cónyuge o el conviviente civil no
propietario y acreditar que el inmueble sirve de residencia principal de la familia y que los
bienes muebles, lo guamecen.
Se distinguen dos etapas:
Constitución provisoría
Presentada la demanda, se constituirá provisoriamente el bien como familiar. El Juez, en su primera

resolución, dispondrá que ello se anote al margen de la inscripción respectiva —aunque el legisla-
dor no lo explícita, se entiende que es la del inmueble afectado en el Registro de Propiedades—, su-
binscripción que procederá a efectuar el Conservador con la sola notificación del tribunal, art. 141
Ínc. 3° CC. Mientras no se cumpla con esta formalidad, la afectación es inoponible a los terceros.
Se desprende de esta disposición que no sería necesario inscribir la afectación en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones, aun cuando nada obsta para que ella se efectúe, más aún, ello
estaría acorde con el artículo 53 No 3 del reglamento del Conservador de Bienes Raíces.
279 Ob. cit.. No 500, pp. 368-369.

Sanción por actuación fraudulenta
Según declara el artículo 141 inciso final CC, El cónyuge que actuare fraudulentamente
para obtener la declaración, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la
sanción penal que pudiere corresponderle". Sanción que sería aplicable también al convi-
viente civil que incurriese en dicha inconducta, por aplicación del artículo 15 inciso final
de la Ley No 20.830.
Constitución definitiva
Se produce al quedar ejecutoriada la sentencia respectiva, lo que no quiere decir que no quepa la
desa-fectadón del bien.
Aun cuando no se menciona la subinscripción, debe practicarse.
5. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE UN BIEN COMO FAMILIAR

1) Restringe las facultades de disposición y administración del cónyuge o del conviviente civil
propietario y confiere, al no propietario, el beneficio de excusión en caso de embargo, arts.
148 CC y 15 inc. final Ley No 20.830.
2) Si se trata del inmueble que sirve de residencia principal a la familia y de los bienes que lo
guarnecen, no se podrán enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar,
sin la autorización del cónyuge o del conviviente civil no propietario, arts. 142 GC y 15 inc.
final Ley No 20.830.
3) Tampoco se podrán celebrar contratos que concedan derechos personales de uso o de goce
sobre algún bien familiar como, por ejemplo, el de arrendamiento, comodato, etc., sin dicha
autorización, arts. 142 CC y 15 Ínc. final Ley ? 20.830.
La autorización deberá ser específica y otorgada por escrito o por escritura pública, si el acto
exigiese esta solemnidad. Podrá prestarse, además, interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el acto, o por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pública, según el caso, art. 142 inc, final CC
De acuerdo con el artículo 144 CC, se puede solicitar autorización Judicial subsidiaria, en caso de:
i) Imposibilidad o
ii) Negativa que no se funde en el interés de la familia.
El Juez, en el segundo caso, deberá citar a audiencia al cónyuge o al conviviente civil no propie-
tario para resolver.
258 CMaría Soledad Quintana Villg
La sanción, en caso de omisión de la formalidad habilitante —la autorización—, será la rescisión
del acto o contrato, arts. 143 inc. 1° y 146 CC. Nada se dijo respecto del inicio del cómputo del
cuadrienio para demandar la nulidad relativa. ¿Comienza a correr el plazo desde el momento de
la celebración del acto o contrato anulable o desde que el cónyuge o el conviviente civil deman-
daríte tomó conocimiento del acto? Es discutible .
Los adquirentes de derechos sobre un inmueble declarado bien familiar, se reputarán de mala fe
para los efectos de las obligaciones restitutorias originadas por la declaración de nulidad, art. 143
ínc. 2° CC. No ocurre lo mismo en relación con los adquirentes de bienes muebles no sometidos a
registro; respecto áe ellos y conforme a las reglas generales, sería aplicable la presunción de buena
fe del artículo 707 CC.
La declaración del inmueble como familiar no acarrea su inembargabilidad, por ende, no perju-
dica a los terceros acreedores que el dueño tuviese antes de la afectación, art. 147 inc. 4° CC. No
obstante, se le concede al cónyuge o al conviviente civil no propietario la posibilidad de oponer
el beneficio de excusión, así, los acreedores deberán perseguir su crédito, primeramente, en otros
bienes del deudor, arts. 148 inc. 1° CC y 15 inc. final Ley ? 20.830.
Por otra parte, la afectación no aprovecha a los acreedores del cónyuge o del conviviente civil no
propietario de cualquier fecha, esto es, de antes o después de la declaración, arts. 147 inc. 4° CCy
15 inc. final Ley No 20.830.
Si se trata de derechos y acciones que los cónyuges o los convivientes civiles tienen en una so-
ciedad propietaria del bien raíz, que sirve de residencia principal a la familia, será necesaria la
voluntad de ambos cónyuges o convivientes civiles para realizar cualquier acto como socio o
accionista de la sociedad respectiva que tenga relación con el bien familiar, arts. 146 inc. 2° CC
y 15 inc. final Ley ? 20.830. Se incurre en una impropiedad al hablar, en este contexto, de bien
familiar, pues el inmueble es de la sociedad, en consecuencia, la afectación recae sobre los dere-
chos y acciones y no sobre el inmueble mismo.
El inciso primero del artículo 146 CC señala que le son aplicables a dichos derechos y acciones
lo establecido para los bienes corporales, por tanto, en caso de negativa de uno de los cónyuges
o convivientes civiles para celebrar actos y contratos en que se requiera la concurrencia de la vo-
luntad de ambos, el otro cónyuge o el otro conviviente civil podrá pedir la autorización judicial
280 RAMOS se inclina por la primera postura, ob. cit., ? 505, p. 372; COURT MURASSO, Eduardo, por la segunda,
en "Los bienes familiares en el Código Civil (Ley 19.335) , Cuadernos Jurídicos, Universidad Adolfo Ibáñez,
Viña del Mar, 1995, p. 28.
DERECHO de.> FAMILIA 359
subsidiaria y el juez, previa citación a audiencia del cónyuge o del conviviente civil que se niega,
la concederá si dicha negativa no se funda en el interés de la familia.
6. CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES DE USUFRUCTO,

USO O HABITACIÓN SOBRE LOS BIENES FAMILIARES
El artículo 147 inciso 1 CC autoriza al juez para que durante el matrimonio constituya, pru-
dencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre
los bienes familiares , considerando, especialmente, el interés de los hijos, si los hay y las fuerzas
patrimoniales de los cónyuges. En tanto, en el inciso 2°, lo faculta para fijar otras obligaciones o
modalidades. El inciso 3°, por su parte, reconoce a la declaración judicial a que se refiere el inciso
precedente, la calidad de título para todos los efectos legales.
La constitución de un derecho de usufructo, áe uso o habitación a favor del cónyuge no propieta-
rio, no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía con anterioridad a ella, ni be-
neficiará a los acreedores, de cualquier época, del cónyuge no propietario, art. 147 inc. final CC281.
Esta disposición es aplicable, igualmente, a los convivientes civiles, conforme al artículo 15 inc.
final de la Ley No 20.830.
Otro tema debatido es si la constitución de estos derechos reales tiene carácter alimenticio. Fri-
gerio opina que no ; otros, basándose en que existe una referencia explícita a que el juez deberá
tomar en cuenta el interés de los hijos, cuando los hubiere, y las fuerzas patrimoniales, se inclinan
por reconocerles la calidad de prestación alimenticia '284.
7. ¿CÓMO UN BIEN DECLARADO FAMILIAR PUEDE DEJAR DE SERLOS
A. Por declaración de ambos cónyuges o convivientes civiles
Si se trata de un inmueble, deben manifestar la voluntad en escritura pública subinscrita al mar-

gen de la inscripción del bien que era familiar, arts. 145 inc. 1° CC y 15 inc. final Ley No 20.830.
281 Los derechos de uso y habitación, por su carácter de personalísimos, son inembargables, arts. 819 CC y 445
? 15 CPC.
282 FRIGERIO CASTALDI, César, Regímenes matrimoniales. Santiago, Editorial Jurídica ConoSur Ltda-, 1995,
p. 157.
283 RAMOS, ob. cit., ? 508, pp. 374-375 y SCHMIDT HOTT, Claudia, Nuevo régimen matrimonial. Ley No 19.335
analizada y comentada. Santiago, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1995, p. 63.
284 Acogiendo esta postura, el derecho real de usufructo sería, asimismo, inembargable por manáato del artículo
445 ? 3 CPC.
260 CMaria Soledaá Quintana. \Ûai
¿Y sí se trata de derechos y acciones en sociedades propietarias dd inmueble?

Nada dijo el legislador. Aplicando, analógicamente, la norma anterior, tendríamos que responder
que también es necesaria.
B. Por declaración del juez
En un juicio iniciado por el cónyuge o por el conviviente civil propietario, en contra del no propie-
tario, basándose, si se trata de un bien raíz, en que ya no está destinado a servir de hogar familiar
y si la demanda recae en la desafectación de bienes muebles, en que estos ya no guarnecen el

hogar común, recayendo el onus probandi en quien pide la desafectación, arts. 145 inc. 2° CCy 15
inc. final Ley ?20.830.
Otras causales que permiten solicitar, en sede judicial, al ex cónyuge propietario o a cualquiera
de sus causahabientes, en su caso, la desafectación de bienes familiares son la declaración de
nulidad del matrimonio o el término de este por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio,
En este caso, es decir, si ha terminado el matrimonio por cualquier causa, ¿debe el juez proceder
a desafectar el bien? Convengo con Ramos en que sí, por la ubicación de esta institución. Título
VI del Libro I del Código Civil que versa sobre las obligaciones y derechos entre los cónyuges;
pudiendo agregarse, como argumento de texto, el artículo 142 CC que ordena recabar la autoriza-
ción del cónyuge no propietario para enajenar o gravar voluntariamente o para prometer gravar o
enajenar un bien familiar, ¿cómo sería ello posible si ya no son cónyuges?
Por su parte, el ex conviviente civil propietario, cuando termine el acuerdo por cualquier causa,
será, asimismo, legitimado activo para demandar la desafectación, por remisión del artículo 15
inc. final de la Ley No 20.830.
385 Cír. ob. cit.. No 514,pp.379-380.
286 No obstante, al respecto, cabe reiterar la mención a una sentencia reciente, de fecha 4 de febrero 2020 de la
Corte Suprema, que niega la desafectación del inmueble, solicitada por el ex marido cuyo matrimonio había
terminado por sentencia de divorcio. Los ministros adujeron que el solo hecho del divorcio no basta para pedir
la desafectación del bien declarado familiar, dado que el inmueble está habitado por la ex cónyuge y la hija
menor de! matrimonio y que la declaración de bien familiar busca amparar la estabilidad áe la vivienda de la
familia en crisis.
C. Por enajenación forzosa o voluntaria del bien familiar
El legislador no se refiere a este caso, pero llegamos necesariamente a esta conclusión, puesto que
el bien ya no es propiedad de alguno de los cónyuges o de los convivientes civiles.

Sociedad Conyugal, Separación de Bienes, Participación en Los Gananciales

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Sociedad Conyugal, Separación de Bienes, Participación en Los Gananciales

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

p.

B&-'EFECTOS DEL sino una expresión de ¡a^ lealtad que debe

UÁT&IMONIO RESPECTO existir entre los cónyuges.

LAS RELACIONES La contcavención a este deber otorga las si~

-matdmonio no genera un vínculo de pa- que constituya una violación grave e

infracción a este, con ciertas particularidades.

En la regulación de la separación judicial, se declara —reitero— que no podrá invocarse eladul-

ii) Disminución de la cuantía de los alimentos, cuando el alimentario es el cónyuge culpable,

juicio respectivo, art. 175 CC.

Arts. 131,134 y 160 CC

se refiere al estado de separación.

y aportar a los de la familia común, de acuerdo con sus facultades económicas.

mujer que no sea su cónyuge".

En el estado de separación, conforme a la Ley de Matrimonio Civil, los cónyuges podrán de

Si estuviesen separados judicialmente, es necesario distinguir, puesto que si la separación Judi-

tivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él . En tanto, se aplicaría el artículo 160 CC si el

Siendo un deber de tipo moral, no cabe demandar su cumplimiento compulsivamente, pero su

bajo régimen de participación en los gananciales, el cónyuge inocente —marido o mujer -

diencia hacia el marido, a quien le correspondía protegerla.

deben respeto y protección.

cente, la posibilidad de:

deber que torne intolerable la vida en común, art. 26 LMC.

Ka consistido en malos tratamientos graves y repetidos de obra o de palabra o en la tentativa

iii) Demandar la sq)aración Judicial de bienes, recordando lo ya señalado sobre la titularidad de

la Ley No 18.802186. Empero, se entiende su consagración si pensamos que el matrimonio es una

por cualquier causa.

5. CONVIVENCIA O DERECHO A VIVIR EN Eí HOGAR COMÚN

La mujer, por su parte, tiene derecho a que el marido la reciba en su casa .

deberes emanados del matrimonio, existiendo el propósito manifíesto de equilibrar la situación

186 PARDO, ob. cit.

Podemos criticar la vaguedad de la disposición que no da parámetros que permitan dilucidar

parte del cónyuge inocente:

ii) La separación Judicial, art. 27 LMC.

6. COHABITACIÓN O DÉBITO CONYUGAL

rital, el hombre y la mujer .

fines enumerados es la procreación.

Al respecto, y dada la influencia que ha tenido la legislación canónica en la civil, me parece

t87 QUINTANA, "La nulidad...", ob. cit., p. 202.

188 Monitor Ecdesiasticus 105, Roma, 1980, pp. 32 y ss.

enfatizó la necesaria capacidad oblativa de la sexualidad de los cónyuges18.

ha decretado separación judicial.

i) Demandar separación judicial, art. 26 LMC.

ii) Demandar divorcio, art. 54 LMC.

Legitimación activa en la acción de separación judicial de bienes

cedido exclusivamente a la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, la titularidad de la

es el administrador y jefe de la sociedad conyugal, no tendría interés en pedir su disolución, pero

mar la mitad de gananciales viéndose, de este modo, beneficiada.

7. AUXILIO MUTUO EN ACCIONES O DEFENSAS JUDICIALES

La infracción de este deber, por su carácter patrimonial, permitiría demandar su cumplimiento

II. EFECTOS DEL MATRIMONIO EN LA FILIACIÓN

189 HDiritto... 56,1982, p. 12.

filiación será matrimonial y otros, en el ámbito de la determinación, de la impugnación y del

III. EFECTOS DEL MATRIMONIO EN

1. CONCEPTO DE RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

2. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y EL RÉGIMEN

dad de ganancias o la separación de bienes.

3. CLASES DE REGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

190 PARDO, ob. rit.

Su característica principal la constituye la formación de un patrimonio común que se forma con

los bienes pertenecientes tanto al marido como a la mujer.

adquieren durante este.

supérstite y los herederos del cónyuge fallecido.

Existen dos tipos de comunidad: universal y restringida.

patrimonio del marido y patrimonio de la mujer.