4.

Materiales IV: filiación, adopción y niños, niñas y adolescentes

4.1 [Filiación] QUINTANA VILLAR, María Soledad, Derecho de Familia, 3° ed., Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2020,
pp. 297-359.
4.2 [Niños, niñas y adolescentes] CARRETTA MUÑOZ, Francesco y BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Convención de derechos
de niños, niñas y adolescentes en el contexto judicial, Der Ediciones, 2021, pp. 31-52; 70-86.

iEl total de páginas de lectura es 99. Sin perjuicio de los textos contenidos en esta separata, se proveerán lecturas complementarias cuando el equipo docente
lo estime pertinente. Asimismo, el equipo docente se reserva la facultad de modificar el contenido de la separata, guardando siempre el cuidado de hacerlo de
forma oportuna y solo cuando las necesidades académicas así́ lo recomienden.
QUINTANA VILLAR, Maria SOLEDAD, Derecho de Familia, 3° ed., Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2020, p. 297-359 (62
pp.).
 297

CAPITULO OCTAVO

I. CONCEPTO Estos conceptos aluden a la filiación por na-

turaleza. Hay, a su vez, otras formas de l&lia-

Siguiendo una clasificación básica del Dere-
ción que la ley instituye como tales: la adop-
cho, podemos afirmar que la filiación es un
tiva, originada por una sentencia judicial y,
hecho de la naturaleza —la procreación—,
la que se constituye por técnicas de reproduc"
a.1 cual se íe atribuye consecuencias jurídicas.
ción humana asistida, en que serán padre y
Procreación que solo puede darse natural-
madre respectivamente, el hombre y la mujer
mente entre un hombre y una mujer.
que se sometieron a ella.

Somamva define la filiación como "la rda-

ción de descendencia que existe entre dos

personas, una de las cuales es padre o madre

ANTES Y DESPUÉS DE
de la otra o, dicho en otros términos, como
LA LEY Nu 19.585
la relación que existe entre el padre o la ma-

drey el hijo . Durante largos años, autores y profesores de

Derecho de familia criticaban acerbamente
Abeliuk, por su parte, dice que "la filiación
nuestra legislación , por cuanto el siste-
se refiere al liecho que una persona sea hijo
ma filiativo era diferenciado, estratificado y
de otra que, a su vez, es padre o madre de
restrictivo. Había varias clases de hijos con-
ella"326.
desiguales derechos y no existía una amplia
posibilidad de investigar la paternidad o ma-

325 Ob. cit., NQ 414, p. 391.

326 ÁBELIUK MANASEVICH, Rene, Lajiliacióny sus

efectos. La. Filiación, Santiago, Editorial Jurídica 327 Entre ellos, ROSSEL, ob. cit., p. 257, y PARDO,

de Chile, 2000,1.1, ?18,p. 39. ob. cit.

298 CMaria Soledad Quintana Vill.

ternidad no reconocida voluntariamente. La plenitud de los derechos solo correspondía a aque-

llos hijos cuyos padres estuviesen casados entre sí —hijos legítimos—. Matrimonio y filiación

eran dos instituciones vinculadas tan estrechamente que esta se estudiaba como efecto de aquel.

Los hijos ilegítimos, aquellos cuyos padres no estaban ligados por vínculo matrimonial, se en-

centraban en una situación ciertamente desmedrada frente a los legítimos. Recordemos que, por
ejemplo, en materia sucesoria, de acuerdo con el antiguo artículo 988 CC, al hijo natural, esto

es, aquel hijo ilegítimo cuya filiación había sido reconocida voluntaria o forzadamente por uno

o por ambos progenitores, le correspondía la mitad de la porción que llevaba el hijo legítimo y,
conforme al artículo 321 CC anterior a la Ley No 19.585, no era sujeto activo de la acción de ali~

mentos contra sus abuelos, siendo esta una de las razones que llevó a afirmar que el hijo natural

no tenía abuelos. A su vez, entre los hijos ilegítimos, era necesario distinguir aquellos que no

habían obtenido ningún tipo de reconocimiento de los que sí lo habían obtenido para el mero

efecto de demandar alimentos y estos, por regla general, rebajados a la calidad de necesarios,
aquellos que, según la vieja legislación, solamente bastaban para sustentar la vida, art. 323 CC

derogado por la citada ley.

Todo ello estaba en abierta contravención con nuestra Carta Magna que, ya en su primer artículo,
dispone "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos , y en el artículo 19 ? 2

asegura a todas las personas la igualdad ante la ley .

Además, Chile, el 27 de septiembre de 1990, veinticinco días después de su entrada en vigor, ra-

tíficó la Convención de los Derechos del Niño, que preceptúa en su artículo 2 No 1: Los Estados

Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación

a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el co-

lor, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o

social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición

del niño, de sus padres o de sus representantes legales , reconociendo, por ende, iguales derechos

a los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio. En el mismo sentido, la Convención Ameri-

cana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica—, ley de la República a partir

del 5 de enero de 1991, dice en el artículo 17 ? 5 La ley debe reconocer iguales derechos tanto

a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo .

La Ley No 19.585, publicada en el diario oficial el 26 de octubre de 1998 y que entró en vigencia
un año más tarde, intentó corregir las injusticias áe la legislación anterior y adecuarla tanto al

texto de la Constitución como a la Convención de los Derechos del Niño y al Pacto de San José

de Cosía Rica, manifestando en el actual artículo 33 parte final CC: La ley considera iguales a

todos los hijos", sin embargo, distinguió entre filiación matrimonial y no matrimonial, dado
pERECHO d&> FAMILIA 299

que existe diferencia en este tema, ya no en relación con los derechos correspondientes a los

hijos de una u otra filiación, sino porque el matrimonio de los padres acarrea consecuencias en
el régimen probatorio de determinación de la filiación. Es así como, en el artículo 184 CC, el le-

gislador presume —presunción simplemente legal, admite prueba en contrario— la paternidad

del marido de la madre. Es cierto que, como ya comentara, con la entrada en vigencia de la Ley

? 20.830, esta presunción se hace extensiva, igualmente, a los convivientes civiles de diferente
sexo, por aplicación del artículo 21 de la ley que se remite al artículo 184 CC.

Es necesario tener también presente que, a pesar de que se consagra la igualdad de todos los hijos,

esta igualdad en cuanto a los derechos, únicamente la pueden hacer valer aquellos cuya filiación

esté determinada respecto de uno o ambos padres; en caso contrario, aunque todas las personas

naturales tienen ascendientes biológicos, hay algunas cuya filiación no se ha establecido de acuer-

do con la normativa legal y, por tanto, no pueden ejercer dichos derechos.

En suma, el hijo de padre y madre desconocidos y aquel cuya filiación no se ha determinado le-
galmente, si bien en teoría gozan de los derechos conceáidos a los hijos, en la praxis, nada pueden

reclamar de su padre y/o madre biológico(s)328.

III. PRINCIPIOS QJJE INFORMAN EL

SISTEMA FILIATIVO CHILENO
Entre los principios que informan el actual sistema fíliativo chileno, destacan:

1) La igualdad en derechos de todos los hijos;

2) El interés superior del hijo;
3) La corresponsabilidad parental;
4) El derecho a la identidad;
5) El derecho del hijo a ser oído, y
6) La autonomía progresiva.

1. LA IGUALDAD EN DERECHOS DE TODOS LOS HIJOS

Me remito a lo ya expuesto.

328 Algunos de estos párrafos están extraídos de mi artículo Cuidado personal y relación directa y regular.
Legislación y jurisprudencia , Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXIII,
Valparaíso, Chile, 2° semestre de 2009, pp. 149-172.
300 CAÍaria Soledad Quintana Vil]

2. EL INTERÉS SUPERIOR DEL HIJO

Son numerosas las normas que lo mencionan329, no solo en el Código Civil, también, en la Ley de

Adopción y en la Ley que crea los Tribunales de Familia , siendo un principio que debe siempre

considerar el juez cuando resuelve casos en los que dicho interés esté en juego.

La Convención de los Derechos del Niño, en su artículo 3° ? 1, prescribe En todas las medidas

concernientes a los niños que tornen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los

tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primor-

dial a que se atenderá será el interés superior del niño .

En tanto, la Ley ? 20.680 —que introduce modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos

legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan sepa-

rados—, revela un avance encomiable en atención a intentar llevar a la práctica, el principio del

interés superior de los hijos, interés que se plasma en cada una de sus disposiciones.

El interés superior es un concepto no acotado, sino, por el contrario, abierto, permite subsumir

en él todo aquello que, en cada caso concreto, aparezca como lo más beneficioso para el desarrollo

integral del hijo y para la satisfacción de sus necesidades físicas, psíquicas y espirituales331. Al de-

cir de la Corte Suprema es un (...) principio fundamental e inspirador de nuestro ordenamiento

jurídico, de relevancia transversal en la legislación de familia y de menores. Así lo dispone por lo

demás, entre otros, el artículo 222 del Código Civil y, aún cuando su definición se encuentra en

desarrollo o constituya un concepto indeterminado, cuya magnitud se aprecia cuando es aplicado

al caso concreto, puede afirmarse que el mismo alude al pleno respeto de los derechos esenciales

del niño, niña. o adolescente, buscándose a través del mismo, el asegurar el ejercicio y protección

de los derechos fundamentales de los menores y posibilitar la mayor satisfacción de todos los

aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad .

329 Así, el artículo 222 CC, que inicia el Título sobre los derechos y obligaciones entre ¡os padres y los hijos, en su
primer inciso, expresa "La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual
procurarán su mayor realización espiritual y material posible .

330 Enumeración no taxativa.

331 QUINTANA VILLAR, María Soledad, párrafo extraído de "La titularidad del cuidado personal y el ejercicio
de la relación directa y reguiar a la luz de ¡a juriprudencia actual". Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso, XLIII, Valparaíso, Chile, 2° semestre de 2014, p. 242.

332 Causa 3666-2014.

DERECHO ití FAMILIA 301

3. LA CORRESPONSABILIDAD PARENTAL

Es el segundo de los principios rectores de la Ley No 20.680 y un complemento del principio del

interés superior, pues los hijos requieren, de ser ello posible, de padre y madre; necesitan, siem-
pre que las circunstancias lo permitan, que ambos progenitores sean responsables de su cuidado

personal, de su crianza y educación . Estos principios no tienen el mismo rango, este —el de Ía
corresponsabilidad— se subordina a aquel —el del interés superior de los hijos—, como lo ma-

nifestaron los parlamentarios en el largo debate de la ley, reiterando, una y otra vez, la necesidad
de privilegiar siempre el interés superior del hijo. Ya en las primeras páginas de la historia de la

ley, leemos la siguiente declaración: El interés superior del niño debe inspirar nuestra normativa,
las decisiones judiciales, el trabajo de los especialistas, el desempeño de los padres en su rol. Los

niños no son botines de guerra, son personas respecto de las cuales la sociedad toda tiene una res"
."334
ponsabiUdad de garantizarles un adecuado desarrollo mental, emocional, afectivo y psíquicot

4. EL DERECHO A LA IDENTIDAD Y LA LIBRE INVESTIGACIÓN

DE LA PATERNIDAD Y MATERNIDAD

Otro de los principios rectores —ya desde la Ley No 19.585— es el derecho a la identidad perso-

nal que se exterioriza en un sistema amplio de investigación de la paternidad y maternidad que

declara admisibles todas las pruebas —art. 198 inc. 1° CC—, muy al contrario de la vieja legisla-
don, cuyo sistema restringido limitaba excesivamente la determinación de la filiación cuando los

padres no reconocían voluntariamente al hijo. Este derecho está establecido, igualmente, en los
tratados internacionales sobre los Derechos del Niño —arts. 7° y 8°— y los Derechos Humanos
-art. 18

El legislador civil, además, consagró, en el artículo 195 inc. 2° CC, la imprescriptíbilidad e irre-
nunciabilidad de la acción de reclamación de la filiación.

Por su parte, todo aquel que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado y que

sea mayor de edad y plenamente capaz, podrá solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil
e Identificación que le informe si su filiación tiene ese origen, art. 27 Ley No 19.620.

333 La Corte Suprema, en causa 21334-2014, afirma categóricamente que ¡a corresponsabiHdad no consiste en
el establecimiento de un régimen en que ambos padres detenten el cuidado personal, sino más bien, es un
principio jurídico que apunta a la necesidad de que los progenitores, toda vez que no sea perjudicial para los
hijos, cooperen mancomunadamente en su formación, persiguiendo, con su actuar, el interés superior de ellos.

Por tanto, son compatibles la corresponsabilidad y ¡a atribución del cuidado personal en uno de los padres,
siempre que los hijos mantengan un régimen de relación directa y regular amplio con el otro.

334 Historia de la Ley ? 20.680. Primer trámite constitucionsd: Cámara de Diputados, Moción parlamentaria, p. 7.
302 . (JMaria Soledad Quintana Villar

5. EL DERECHO DEL HIJO A SER OÍDO

Son, también, muchas las disposiciones que le reconocen al hijo este derecho, que ordenan aten-
der a sus dichos, conforme a su edad y madurez, tanto en la legislación propiamente nacional,

como en la Convención sobre los Derechos del Niño que, en el artículo 12 No 1, dispone "Los Es-

tados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho

de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniendo debidamen-
te en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño . Cabe hacer notar

que, para la Convención niño es todo ser humano hasta la edad de dieciocho años, salvo que, en
virtud de la ley, que le haya sido aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad —art. lo—.

Esta será la acepción que, generalmente, utilizaré.

6. LA AUTONOMÍA PROGRESIVA

Este principio está vinculado con el principio rector, cual es, el interés superior del niño y, asi-
mismo, muy estrechamente, con su derecho a ser oído. El nombre ya está indicando que dicha

autonomía no es plena, ni puede serlo. Efectivamente, el principio está ligado inseparablemente

a los demás.

Si bien, no hay disposiciones en el Código Civil que expresamente lo nombren como, tampoco,
en la Convención de Derechos del Niño; esta, en su artículo 5°, lo reconoce implícitamente, al

declarar "Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los

padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca

la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle,

en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que
el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención . En tanto, en la legislación

propiamente nacional, aparece explicitado en las Leyes Nos 21.057 y 21.120. Aquella regula en"

trevistas grabadas en video y otras medidas de resguardo a menores de edad, víctimas de delitos

sexuales; esta reconoce y da protección al derecho a la identidad de género .

IV. CLASES DE FILIACIÓN

1) Por naturaleza;

2) Por adopción, y
3) Por técnicas de reproducción humana asistida.

335 En la actual jurisprudencia, hay fallos que aplican la autonomía progresiva unida al derecho del niño a ser
oído. De esta forma, las causas 44252-2017 y 8023-2018, ambas de la Corte Suprema.
DERECHO dtí FAMILIA 3^3

1. POR NATURALEZA O PROPIAMENTE TAL

Esta clase de filiación, como el nombre lo indica, es la que existe entre un hijo y sus progenitores,
cuando ha sido concebido naturalmente. Puede ser matrimonial o no matrimonial, art. 179 inc.
1° CC. La matrimonial comprende los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio de sus

padres y aquellos cuyos padres contraen matrimonio después de su nacimiento, siempre y cuando
su paternidad y maternidad esté determinada o se determine conforme a la ley. En cambio, en la

filiación no matrimonial no existe matrimonio entre los padres, pero la maternidad y/o paterni-
dad ha(n) sido determinada (s) según la ley336.

2. POR ADOPCIÓN

Es aquella filiación creada por sentencia judicial entre personas que no necesariamente son pa-
rientes. El adoptado será hijo matrimonial de los adoptantes o hijo no matrimonial, si el adop-

ta-nte es persona singular.

3. POR FECUNDACIÓN APLICANDO TÉCNICAS DE

REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
La filiación, en este caso, es consecuencia de la aplicación de dichas técnicas. Si el hombre y la

mujer que se someten a ellas están casados entre sí, la filiación será matrimonial; en caso contra-
rio, será no matrimonial.

V. FILIACIÓN MATRIMONIAL

Árts. 184, 185 y 187 CC

El vínculo es bilateral, lo que implica relación filiativa con ambos padres.

Son hijos de filiación matrimonial:

1) Los concebidos durante el matrimonio de sus padres;

2) Los nacidos durante el matrimonio de sus padres, y

3) Los nacidos antes del matrimonio de sus padres:

i) Cuando la paternidad y maternidad hayan estado determinadas legalmente de ante-

mano;

ii) Cuando padre y madre, en el acto del matrimonio o durante la vigencia de él, recono-
cen la filiación, y

336 Al respecto, el artículo 181 CC declara La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada".
La determinación de la filiación es un tema de gran trascendencia que será abordado posteriornrcnte:
304 tJMaría Soledad Quintana Vil;;

iii) Cuando existiendo matrimonio entre los padres, la filiación se determina por sentencia

dictada en juicio de filiación.

En consecuencia, la filiación matrimonial puede ser de origen o adquirida.

1. FILIACIÓN MATRIMONIAL DE ORIGEN O PROPIAMENTE TAL

La filiación es matrimonial de origen o propiamente tal cuando existe matrimonio entre los padres al

tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo, art. 180 inc. 1° CC.

Basta con nacer inmediatamente después de celebrado el matrimonio para acceder a este tipo de

filiación. No obstante, si el marido ignoraba el estado de preñez de la mujer, en el momento del

matrimonio, y la criatura naciese antes de los ciento ochenta días de celebrado este, el artículo 184

inc. 2° CC le otorga una acción para desconocer la paternidad.

Es filiación matrimonial de origen, igualmente, aquella en que el hijo nace dentro de los trescien-

tos días siguientes a la disolución del matrimonio o a la separación judicial de los cónyuges, art.

184 inc. 1° CC.

Requisitos de UJiliación matrimonial de origen

1° Que la mujer casada dé a luz un hijo y que la maternidad respecto de él esté determinada

El artículo 183 CC, reproduciendo el adagio mater semper certa. est, consigna La maternidad

queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo

y la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.

En los demás casos, la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en

juicio de filiación....

2° Que la concepción o el nacimiento se produzca en el matrimonio

Es aplicable el artículo 76 CC, que trae una presunción de derecho en relación con la fecha

de la concepción y la del nacimiento.

Cumpliéndose las exigencias anteriores, rige la presunción legal de paternidad del marido de la

madre, quedando, así, determinada la filiación matrimonial.

2. FILIACIÓN MATRIMONIAL ADQUIRIDA

Se presenta en los siguientes casos:

1° Cuando el hijo tiene determinada legalmente la filiación no matrimonial —no importando

de qué manera se haya establecido— respecto de ambos padres y estos contraen posterior-
mente matrimonio entre si.
DERECHO de) FAMILIA gQj

En este supuesto, el matrimonio convierte la j&liación no matrimonial en matrimonial, con-

forme al artículo 185 CC.

2° Hijos reconocidos en el acto del matrimonio. El legislador incurre en una imprecisión al

señalar esta posibilidad de determinación de la filiación matrimonial en el artículo 187

CC, dentro del título De la determinación de la filiación no matrimonial". Por su parte, los

artículos 37 y 38 de la Ley de Registro Civil se refieren también al reconocimiento en el acto

del matrimonio.

Art. 37 LRC "El Oficial del Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin
haber manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes

nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente".

Art. 38 inc. 1° LRC En el acto del matrimonio o de requerir la inscripción a que se refiere el

artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, podrán los contrayentes reconocer a los hijos ha-

bidos con anterioridad, y la inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos

señalados en el inciso 2° del artículo 185 del Código Civil".

En idéntica situación se encuentra el hijo que solo tuviera determinada su filiación respecto

de uno de sus progenitores y el otro lo reconociera en el acto del matrimonio.

3° Hijos que no tienen filiación determinada respecto de uno o ambos padres y, después de

celebrado el matrimonio, su(s) padre(s) lo reconoce(n) en alguno de los instrumentos seña-

lados en el artículo 187 CC.

Si la indeterminación fuese respecto de ambos progenitores, cabría el reconocimiento con-

junto o separado, en cuyo caso, la última declaración crearía el estado filiatívo en comento.

4° Este supuesto, que sería muy extraño que se áiera en la praxis, es mencionado en último

lugar: son hijos de filiación matrimonial, aquellos cuya filiación ha sido determinada me-

diante sentencia de filiación, existiendo matrimonio entre sus padres, art. 185 inc. 3° CC.

VI. FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

Es aquella que no puede subsumirse en alguno de los casos anteriores, conforme a lo dispuesto
en el artículo 180 inciso final CC.

Entonces, existirá filiación no matrimonial cuando los padres no hayan contraído matrimonio

entre sí y la filiación del hijo se encuentre determinada legalmente respecto de su padre, de su

madre o de ambos, pues ha obtenido, ya sea de uno o de ambos progenitores: un reconocimiento;

306 CAlaría Soledad Quintana Ví\]^

una sentencia firme en juicio de filiación; se ha constatado oficialmente su filiación respecto de

la madre por el hecho del parto, o se ha determinado la paternidad aplicando la presunción legal

del artículo 184 CC, en el caso de los convivientes civiles heterosexuales.

Puesto que no existe matrimonio entre los padres, el vínculo del hijo, por regla general, es uni-

lateral y autónomo respecto de cada uno de los progenitores en relación con el cual su filiación

esté determinada. Por excepción, será bilateral, si existe acuerdo de unión civil y los convivientes

civiles son de diferente sexo.

VII. FILIACIÓN POR FECUNDACIÓN APLICANDO

TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
Es este un caso particular tratado por la Ley No 19.585 en un artículo —182 CC—, que dispone

que son padre y madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción

humana asistida, el hombre y la mujer que se sometieron a ella. Agrega, el inciso segundo, que
no podrá impugnarse la filiación así determinada ni reclamarse otra.

El tenor literal es claro: no cabe que se someta(n) a dichas técnicas una persona sola. o dos del
mismo sexo; debe tratarse de un hombre y una mujer, siendo indiferente si están —o no— unidos

en matrimonio337. Tampoco cabe ejercer acciones que intenten desvirtuar la filiación determina-

da de esta manera. Se impide que, si hubo un aportante de gametos extraño, impugne la filiación

del hijo y reclame el vínculo parental. Asimismo, se evita que aquel miembro de la pareja que

no aportó sus gametos, pero sí se sometió a la técnica, desconozca su paternidad o maternidad.

De acuerdo con la historia de la norma338, ella fue el resultado del interés de los legisladores de

precaver posibles acciones de impugnación y de reclamación de estado civil que podrían pertur-

bar gravemente a la pareja en conjunto o a un miembro de ella y, en todo caso, al hijo.

Advertimos la influencia que ejercieron, en los parlamentarios de la época, los dramáticos juicios

sobre esta materia que se produjeron en países extranjeros.

VIH. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN

La filiación puede ser determinada respecto de ambos padres, respecto de uno solo —por lo gene-
ral, será áe la madre—, también puede no estar determinaáa ni respecto del padre ni de la madre.

337 En el primer caso, !a filiación será matrimonial, en el segundo, no matrimonial.

338 Historia de la Ley No 19.585. Senado, Sesión 12a, 4 •- XI - 1997, Segundo Informe de Comisión de Constitu-
ción, p. 550.
DERECHO ^ FAMILIA 397

Conforme al artículo 181 CC: La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente deter-

minada . Por tanto, que una persona no tenga una filiación determinada significa que no podrá
hacer valer los derechos correspondientes a su calidad de hijo.

En lo tocante a la determinación de la filiación, el Código Civil distingue:

1) Determinación de la maternidad;
2) Determinación de la filiación matrimonial, y
3) Determinación de la filiación no matrimonial.

1. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD

Art. 183 CC

La maternidad se puede determinar por el hecho del parto, por reconocimiento y por sentencia
firme enjuicio de filiación .

2. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

Acerca de este tema, me remito a la materia recientemente tratada, filiación matrimonial de ori-

gen y adquirida.

3. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

Es en relación con la filiación no matrimonial que el legislador trata la determinación por reco-

nacimiento y por sentencia judicial que, igualmente, son aplicables a la filiación matrimonial.

IX. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD

POR EL HECHO DEL PARTO

Arts. 183 CC y 31 ? 4 LRC

Esta. forma de determinación de la filiación no requiere especial manifestación de reconocimien-

to de la madre, debido a que la maternidad se determina por el hecho del parto, toda vez que el
nacimiento y las identidades de la criatura y de la mujer que ha alumbrado consten en las partí-

das del Registro Civil.

339 La paternidad, en tanto, por presunción legal de paternidad —que solamente opera respecto de la filiación
matrimonial y del acuerdo de unión civil cuando los convivientes civiles son de diferente sexo—, por
reconocimiento y por sentencia firme enjuicio de filiación.
308 L?VIaría Soledad Qyimana Villar

Presupone dos elementos:

i) Que la mujer haya dado a luz un hijo, y

ii) Que la criatura que pasa por su hijo sea producto áe dicho parto.

X. DETERMINACIÓN DE IA PATERNIDAD Y
MATERNIDAD POR RECONOCIMIENTO
El artículo 187 CC señala "El reconocimiento del íiijo tendrá lugar mediante una declaración for-

mulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos . Es, entonces» la declaración
de voluntad de un progenitor —padre o madre— o de ambos con el fin de reconocer a un hijo.

La expresión utilizada por el legislador con ese determinado objeto exige que la manifestación

tenga esa finalidad, no puede ser circunstancial.

Sujeto pasivo del reconocimiento

El reconocido puede ser menor o mayor de edad —incluso puede haber fallecido, art. 193 CC—,

siempre que no tenga una filiación determinada legalmente, art. 189 CC. El legislador no lo dice,

la filiación previamente determinada, obviamente, debe ser respecto de una persona del mismo
sexo del reconociente; solo en este caso habría incompatibilidad.

Conforme al artículo 74 inciso Í° CC, puede ser reconocida una criatura aun antes de que nazca,
es decir, antes de que tenga existencia legal. Este reconocimiento sería un acto condicional, estaría

sujeto al hecho incierto que la criatura nazca y viva, aunque sea un instante, separada completa-
mente de su madre.

Sujeto activo del reconocimiento

La capacidad para reconocer voluntariamente un hijo se adquiere con la pubertad. Puede recono-

cer un hijo un menor adulto, sin que precise autorización de su representante legal, art. 262 CC.

Si una mujer menor de doce años da a luz un hijo, probablemente quedará determinada la mater-
nidad por el hecho del parto; si no, ella podrá reconocerlo al llegar a la edad púber. Si un varón

menor de catorce engendra un hijo podrá quedar determinada la paternidad por reconocimiento

cuando él alcance los catorce años. En uno y otro caso, en subsidio, puede quedar determinada la
filiación por sentencia judicial.

Si una mujer demente o una mujer que no puede darse a entender claramente da a luz un hijo,

también, con gran probabilidad, quedará determinada la filiación por el hecho del parto. De

no ser así, tendrá que ser por sentencia judicial, pues una y otra son absolutamente incapaces
DERECHO dtí FAMILIA 309

y, por tanto, el legislador considera que carecen de voluntad. El representante legal no puede
actuar en este ámbito, ya que el reconocimiento es un acto personalísimo en que no cabe la

representación legal.

Si se trata de un varón absolutamente incapaz, la única posibilidad de determinar su paternidad

será a través de una sentencia judicial.

1. CARACTERÍSTICAS DEL RECONOCIMIENTO

El reconocimiento es un acto jurídico unilateral, declarativo, solemne, no recepticio, irrevocable

y puro y simple.

Ia Unilateral y declarativo, por cuanto basta la declaración de voluntad del reconociente, padre o

madre

2a Solemne, dado que la voluntad del reconociente debe manifestarse de alguna de las formas

establecidas en los artículos 187, 188 y 199 bis CC

3a No recepticio, puesto que opera sin que sea necesaria una declaración al respecto por parte del

reconocido; empero, este puede repudiar el reconocimiento, cumpliéndose los requisitos del
artículo 191 CC

4a Irrevocable, como la mayoría de los actos de familia. Posee esta característica incluso aquel
que conste en un testamento que luego fuese revocado, art. 189 inc. 2° CC.

Sa No susceptible de modalidades, característica igualmente común a los demás actos de familia,

art. 189 inc. 2° parte final CC

2. FORMAS DE RECONOCIMIENTO

1) Expreso espontáneo;
2) Tácito o presunto, y
3) Judicial.

A. Expreso espontáneo

El reconocimiento será expreso espontáneo en los casos del artículo 187 CC.

Esta clase de reconocimiento será siempre solemne, siendo las solemnidades diversas, ya que las

declaraciones pueden formularse:

310 CMaría Soledad Quintana Viilar

1) Ante oficial del Registro Civil, al inscribir el nacimiento del hijo, art. 187 ? 1 CC340;
2) En acta extendida, en cualquier tiempo, ante oficial del Registro Civil, art. 187 No 2 CC;

3) En escritura pública, art. 187 ? 3 CC, y

4) En testamento, art. 187 No 4 CC.

Hay una declaración emitida con el objeto de reconocer al hijo, formulada por el padre y/o la ma-

dre en los tres primeros casos, solo por uno de ellos, en el cuarto. En aquellos, es posible efectuarlo
mediante mandatario especialmente facultado en escritura pública, no así en el último, pues el

testamento es indelegable, art. 190 CC.

B. Tácito o presunto

Esta forma de reconocimiento está consagrada en el artículo 188 CC.

Consiste en el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera

de ellos, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento. La ley lo estima suficiente

reconocimiento de filiación.

C. Judicial

Art. 199 bis CC

Disposición modificada por la Ley ? 20.030 del año 2005, que precqptúa Entablada la acción
de reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o

si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará, de inmediato,

la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier me-

dio que garantice la debida información del demandado.

El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá

al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Re-

gistro Civil copia auténtica .

Podemos apreciar de la lectura de la norma que el demandado puede asumir diversas conduc-

tas. Si reconociese al hijo antes de saber el resultado de las pruebas periciales biológicas, y aun

después de efectuadas, siempre que lo hiciese con antelación a la dictación de la sentencia, es-
tañamos fíente a un reconocimiento que no podríamos calificar de forzado, sino de voluntario,

340 El legislador agrega la declaración efectuada en el acto del matrimonio. Ya critiqué su ubicación, pues en tal
caso no seria filiación no matrimonial, sino matrimonial. Esta disposición se debe concordar con el artículo
30 inc. 1° LRC.
DERECHO ^ FAMILIA ^

aunque inducido. En tal caso, no habrá sentencia y se levantará un acta, cuya copia autorizada
deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento.

Sí habrá sentencia, cuando no hubiese reconocimiento por parte del demandado y fuese necesa-
rio continuar el juicio. Si la sentencia acogiese la acción de reclamación de la filiación, deberá.

asimismo, subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento.

Cabe preguntarse en qué casos hay determinación de la filiación en contra de la oposición delpa-

dre o madre y la respuesta importa por las consecuencias que acarrea y que serán analizadas con

posterioridad. No estaríamos frente a este supuesto si, daáa la actitud del progenitor, se levantara
un acta de su reconocimiento; sí lo estaríamos cuando el demandado no reconociese al hijo y

hubiese sentencia determinando la filiación respecto de él.

Todo reconocimiento que se efectúe con posterioridad a la inscripción del nacimiento, en cual-

quiera de los instrumentos que reconoce la ley como aptos para este efecto, deberá subinscribir-
se al margen de la inscripción de nacimiento. Dicha formalidad —la subinscripción— será de

publicidad y no ad solemnitatem, debido a que, sin ella, el acto no es oponible a terceros, si bien
produce efecto entre las partes.

Límites al reconocimiento

En párrafos anteriores lo mencionaba: conforme al artículo 189 inc. 2° CC, únicamente podrá ser

reconocido un hijo siempre que no tenga una filiación determinada legalmente, advirtiendo que
el legislador omitió explicitar que la filiación previamente determinada deberá ser de una persona

del mismo sexo del reconociente; en caso contrario, no sería inconciliable.

XI. REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO

Consiste en la no aceptación del hecho del reconocimiento. Puede repudiar aquel hijo cuya filia-

ción se determinó espontánea y voluntariamente por el progenitor. En cambio, no puede hacerlo

aquel hijo cuya filiación ha quedado determinada por haber ejercido una acción de reclamación

porque seria ir contra sus actos propios.

El legislador, en esta materia, como en otras, no llevó a ultranza uno de los principios subyacentes

de la Ley No 19.585, cual es la prevalencia de la verdad biológica. El reconocido puede, por regla

general, repudiar el reconocimiento y sin expresión de causa.

La mtio legis radica en que el reconociente pudo haber tenido en vista exclusivamente las ventajas
personales, pecuniarias o de otra índole que a él le reportaría el reconocimiento. Puede haber

actuado por su interés y no por el del reconocido.

312 Criaría Soledad Quintana Villar

1. SUJETO ACTIVO DE LA REPUDIACIÓN Y PLAZOS PARA REPUDIAR

1) Si se ha reconocido un hijo vivo, mayor de edad al tiempo del reconocimiento y capaz, podrá

repudiar dentro del año contado desde que conoció el reconocimiento, art. 191 inc. 1° parte

primera CC.

2) Si el reconocido es mayor de edad, al tiempo del reconocimiento, pero es incapaz, debemos

distinguir, según si se trata de un interdicto por demencia o sordomudez o de un interdicto

por disipación:
i) En el primer caso, cuando el reconocido es un incapaz absoluto, puede repudiar por
él, su curador siempre que cuente con autorización judicial, art. 191 inc. 2° CC.

ii) En el segundo, es decir, si el reconocido es un disipador bajo interdicción de adminis-

trar lo suyo, no necesitará autorización de su curador ni de la justicia para repudiar,

an. 191 inc. 3° CC.

3) Si el reconocido fuese menor de edad, al tiempo del reconocimiento, solo él podrá repudiar

en el término de un año contado desde que, habiendo alcanzado la mayoría de edad, supo

del reconocimiento, art. 191 inc. 1° parte final CC.

4) Si el hijo que se reconoce es muerto, sus herederos pueden repudiar dentro del año siguiente
al reconocimiento, art. 193 inc. 1° CC.

5) Y si fuese menor y falleciese antes de la mayoría de edad, sus herederos podrán repudiar

dentro del año siguiente a su muerte, art. 193 inc. 1° CC.

6) Si el reconocido fuese mayor de edad y falleciese antes del término del plazo que tiene para

repudiar, sus herederos podrán hacerlo dentro del plazo que le restaba al reconocido, art. 193
inc. 2° CC.

La repudiación debe constar en escritura pública y subinscribirse al margen de la inscrip-

ción del nacimiento del hijo, arts. 191 inc. 4° CCy 6° No 1 LRC.

Se otorga el plazo de un año desde que se conoció el reconocimiento para repudiar, plazo,

por tanto, en el que cabe la incertídumbre del momento en el que se tuvo ese conocimiento,
art. 191 inc. 4° CC.

Nada dice la ley acerca de la posibilidad de efectuar la repudiación por mandatario, el tema

ha sido debatido. Mientras Abeliuk afirma que no se podría, Ramos opina lo contrario.

Aquel, basándose en el silencio legislativo sobre esta materia, al contrario de lo que ocurre

con el reconocimiento, en que se aceptó expresamente en el artículo 190 CC, además, fun-
dándose en el artículo 191 inciso 1° CC, que prescribe Si fuere menor, nadie podrá repu-
DERECHO dtí FAMILIA
313

diario sino él 341. Ramos, argumentando que la delegación no está explícitamente prohibida.

estima que se puede, pero que el mandatario debiera estar especialmente facultado
repudiar, lo que tendría que constar en escritura pública342.

2. CARACTERÍSTICAS DEL REPUDIO

Es unilateral, solemne e irrevocable.

}a Unilateral, basta la sola voluntad del repudiante

Es necesario tener presente lo ya dicho, que podrá repudiarse el reconocimiento expreso

espontáneo o el tácito, pero no el inducido ni el forzado porque en estos casos la filiación

ha quedado determinada como consecuencia del accionar del reconocido y no por iniciativa
del reconociente.

¿Es posible repudiar otra forma de determinación de la filiación, esto es, por el hecho del

parto, respecto de la madre; por presunción de paternidad, en relación con el marido o el

conviviente civil varón de la madre? Dado el tenor de la ley, la respuesta tendría que ser ne-

gativa, pues se admite el repudio del reconocimiento y estas dos formas de determinación de
la filiación no se subsumen en él.

2a Solemne, siendo su formalidad ad solemnüatem, la escritura pública. Para que sea oponible a

terceros, deberá subinscribirse.

3a Irrevoca-ble, el inciso fínal del artículo 191 CC declara la irrevocabilidad de la repudiación, es

claro que si ella hubiese adolecido de algún vicio de la voluntad, sería rescindible, de acuerdo

con las reglas generales

3. LÍMITES AL REPUDIO
El artículo 192 CC establece en qué casos no se puede repudiar: cuando el hijo, en su mayoría

de edad, ha aceptado, ya sea de manera expresa o tácita, el reconocimiento; ello sería ir contra
sus actos propios. A continuación, en los incisos 2° y 3°, explícita cuándo ha habido aceptación

expresa y cuándo tácita:

La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado o en

acto de tramitación judicial, y es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la

calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter.

341 ÁBELIUK, ob. cit., No 72, pp. 103-104.

342 Ob. cit., No 556, p. 420.

314 CMaría Soledad Quintana Villa

4. EFECTOS DEL REPUDIO

La repudiación opera retroactivamente, haciendo desaparecer la filiación ya determinada y el

estado civil que derivaba de ella. El legislador dice La repudiación privará retroactivamente al

reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes..."

En consecuencia, en caso de fallecimiento del padre, ni el hijo ni sus descendientes tendrán dere-

cho en la herencia de aquel, aunque el padre hubiese fallecido antes de la repudiación.

A continuación, agrega ...pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni
afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subins-

cripción correspondiente , dejando a salvo, por tanto, los actos celebrados en el tiempo interme-
dio, es decir, entre el reconocimiento y la subinscripción de la repudiación, art. 191 inc. 5° CG.

Por su parte, se lee en el artículo 194 CC: "La repudiación de cualquiera de los reconocimientos

que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que

fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedirá que se determine legalmente
dicha filiación .

Es criticable la inexactitud del legislador, por cuanto, en este caso, no solo desaparece la filiación
matrimonial, sino la determinación misma de la filiación.

XII. ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO

Esta acción está dirigida a que el tribunal declare inválido el reconocimiento, en virtud de la

omisión de ciertos requisitos prescritos por la ley para su existencia y validez y, por consiguiente,

se retrotraigan las cosas al estado anterior a la celebración del acto en cuestión, art. 208 CC.

El artículo 202 CC, en otra manifestación de preferir la protección del interés del hijo por sobre

la verdad biológica, otorga plazos breves para impetrar la acción por vicios de la voluntad; así, si

hubo dolo, el lapso será de un año contado desde la fecha del reconocimiento y si se ejerció fuerza,

también, un año, pero ahora el plazo se cuenta desde que esta cesó.

En los demás casos en que sea procedente impetrar la acción de nulidad, como, por ejemplo, por

ausencia de formalidades o por adolecer el reconociente de incapacidad para reconocer, serían

aplicables las reglas generales.

¿Quiénes son titulares de la acción de nulidad del reconocimiento!1

No hay norma especial, son aplicables, asimismo, las reglas generales, a saber, el artículo 1684
CC que otorga acción para demandar la declaración de nulidad relativa a todos aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes o sus herederos o cesionarios.
DERECHO ití FAMILIA ^

A la pregunta, ¿a quiénes beneficia, en este caso, la declaración de nulidad?, considero, como

Corral , que son sujetos activos de la acción el que reconoció con la voluntad viciada ya sea

error o fuerza y todo aquel que sea titular de la acción de impugnación de dicho reconocimiento.

XIII. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA

PATERNIDAD Y DE LA MATERNIDAD
En este caso, el hijo reclama la filiación ante el tribunal competente, puesto que no ha procedido la
determinación de la filiación mediante las formas anteriormente analizadas.

En virtud de los artículos 183 inciso 2° y 186 CC, el hijo necesita interponer una demanda de recla-

mación de estado civil, acción que será estudiada próximamente.

XIV. SISTEMA PROBATORIO

Difiere según cuál sea la filiación del hijo.

1. DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

Respecto de ella, existe, veíamos, un importante medio probatorio, cual es la presunción de pater-

nidad establecida en el artículo 184 CC, presunción simplemente legal, lo que significa que acepta

prueba en contrario. El onus prohandi, en este caso, recaerá en quien impugna la paternidad. Esta
.344
presunción no se aplica en el caso previsto por el inciso 2° del artículo 184 CC344.

2. DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

En ella no contamos con la presunción —salvo en el caso ya mencionado de convivientes civiles

de distinto sexo—, por lo que quien alega ser hijo de alguien o quien pretende ser padre o madre

de cierta persona, deberá, en caso de no proceder la determinación por el hecho del parto —que es
la regla general respecto áe la madre— ni de darse el reconocimiento voluntario, acudir al órgano
jurisdiccional para que declare el vínculo filiativo materno o paterno.

343 CORRAL TALCIANI, Hernán, Reconocimiento de paternidad: plazo para pedir su nulidad , Derecho y
Academia, El blog de Hernán Corral, 18 de agosto áe 2019. https://corraltalciani.wordpress.com/2019/08/18/
reconocimiento-de-paternidad-plazo-para-pedir-su-nulidad/

344 No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio,
si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo áe casarse y desconoce judicialmente su paternidad.
La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes. Con todo, el marido
no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido".
316 . alaría Soledad Quintana Villar

XV. RÉGIMEN PROBATORIO DB LA DETBRMINACIÓN

DE LA FILIACIÓN
El artículo 198 CC permite la utilización de toda clase de pruebas decretadas de oficio o a petición

de parte en los juicios sobre determinación de la. filiación. El hecho que el juez pueda ordenar que

se realicen pruebas de oficio es una clara excepción al principio dispositivo que rige, por regla ge-

neral, en lo civil y comprensible, dada la trascendencia de lo que está en juego, la determinación

de la filiación y el derecho a la identidad.

El inciso segundo del mismo artículo declara la insuficiencia de la prueba testimonial, lo cual

demuestra, una vez más, la justificada prevención del legislador en relación con esta clase de

pruebas. En lo tocante a las presunciones —se entiende que las judiciales—, se remite al artículo

1712 CC, esto es, deben ser graves, precisas y concordantes.

La amplitud de los términos utilizados en el primero de los incisos de la disposición, permite afir-

mar que medios no convencionales de prueba, tales como fotografías, video grabaciones, correos

electrónicos, redes sociales, etc., podrán ser utilizados enjuicio.

Es destacable la expresa aceptación de las pruebas periciales de carácter biológico, concediéndose,

a las partes, la facultad de solicitar, por una vez, un nuevo informe pericial biológico. La razón de

ello es garantizar los derechos del demandado, al permitirle una duplicación de exámenes.

La Ley No 20.030 agrega otra presunción legal, inserta en la acción de reclamación de filiación y

más específicamente en las pruebas periciales biológicas, prescribiendo La negativa injustificada

de una de las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o materni"

dad, o la ausencia de ella, según corresponda , art. 199 inc. 4° CC.

A continuación explícita en qué casos se entiende que hay negativa injustificada. Ello ocurre

cuando, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del examen, siempre que dichas

citaciones se hayan efectuado bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señalada, art. 199

inc. final CC.

1. CARÁCTER DEL PROCESO

El proceso será secreto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 197 CC, y este carácter lo manten-

drá hasta la sentencia de término.

2. LIMITACIONES AL RÉGIMEN PROBATORIO

1) En relación con la prueba testimonial;

DERECHO -fc- FAMÍUA 3p

2) En cuanto a las pruebas periciales biológicas, y

3) En lo referente a las presunciones judiciales.

A. En relación con la prueba testimonial

Se declara su insuficiencia, art. 198 inc. 2° CC.

B. En cuanto a las pruebas periciales biológicas

El inciso primero del artículo 199 CC exige que las pruebas periciales biológicas han de practicarse

o en el Servicio Médico Legal o en laboratorios aptos para ello, que deben ser designados por el juez.

Ha quedado de manifiesto la relevancia de este medio de prueba, por la certeza de sus resultados,
especialmente de la prueba de ADN. El artículo 199 inciso 2° CC le confiere al juez la facultad de

'dar a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la maternidad o pater-

nidad o para excluirla . En tanto, el inciso siguiente le ordena En todo caso, el juez recabará por
la vía más expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que
no hubiesen sido informadas al tribunal.

El Mensaje de la Ley No 19.585 evidencia el deseo del Ejecutivo, autor del primitivo proyecto, de

privilegiar la realidad biológica sobre cualquier otra consideración. Empero, en el debate legisla-

tivo, este anhelo sufrió una limitación, apreciable en el artículo 201 inciso 1° CC, en lo que dice

relación con la posesión notoria del estado civil de hijo como medio de prueba.

¿Qué entendemos por posesión notoria?

Conforme al artículo 200 inciso 2° CC; La posesión notoria consiste en que su padre, madre o

ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo

competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudas y amigos; y que estos y el vecindario de
su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal 345.

Para que la posesión notoria acredite el estado civil de hijo de determinada, persona, debe haber

durado, a lo menos, cinco años continuos y comprobarse los elementos que la configuran por

un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un

modo irrefragable , según el inciso 1° de la misma disposición.

345 En relación con esta materia, Jessica ESCALONA BERNAL en su memoria La importancia de la posesión
notoria en !a determinación de ¡a filiación , de la cual fui profesora guía, afirma fundadamente que, de estos
elementos, solo trato y fama son imprescindibles.
318 CMaría Soledad Quintana Vi liar

Dado el tenor de la norma, la sola prueba testimonial es insuficiente, mostrando el legislador.

nuevamente, su desconfianza acerca de este medio probatorio.

De acuerdo con la historia fidedigna del establecimiento de la ley, la preponderancia otorgada a la

posesión notoria por sobre la realidad biológica, obedece al deseo de preferir a quienes han criado,

educado y tratado como hijo a quien no lo es biológicamente.

No obstante, puesto que esta ficción, en un caso concreto, puede perjudicar los intereses del
hijo, el inciso segundo del artículo 201 CC faculta al juez —si se acreditan graves razones que

demuestren la inconveniencia para el hijo"— para hacer primar las pruebas biológicas por sobre

la posesión notoria.

Queda entregada, entonces, a la facultad discrecional del juez, la ponderación entre posesión

notoria y prueba pericial biológica cuando entre una y otra haya contradicción. Es él quien habrá

de calificar y fundamentar la gravedad de las razones .

C. Respecto de las presunciones Judiciales

En párrafos precedentes, mencioné que, según el artículo 198 inciso 2° CC, las presunciones de-

ben cumplir con los requisitos del artículo 1712 CC. Indiqué, también, que el legislador se refiere

a las presunciones judiciales, aquellas que puede hacer el juez en el proceso.

El artículo 210 CC, acerca de una situación de hecho, dispone que, comprobada, servirá de base

para una presunción judicial de paternidad. Ella es el concubinato de la madre con el supuesto

padre en la época de la concepción del hijo.

Se discutió en el Senado sobre la necesidad —o no— de la notoriedad del concubinato, desechán-

dose esta exigencia, porque es posible un concubinato permanente no público347.

La norma positivada agrega que la excepción que podría oponer el demandado, probando que la

madre cohabitó con otro durante ese período, no bastará para desechar la demanda, pero hará

necesario el emplazamiento previo del tercero en cuestión, para que el Juez pueda dictar sentencia,
art. 210 inc. 2° CC.

No quedaron plasmadas las razones habidas para dicho emplazamiento, como tampoco se ex-

plicitaron sus consecuencias. Sin embargo, no cabría que el juez, en la sentencia, determinase la

346 A vía ejemplar, C.S., causa 8342-2018, de fecha 29 de mayo de 2019.

347 Historia de la Ley ? 19.585. Senado, Sesión 12a, 20 - XI - 1996, Primer Informe Comisión Constitución,
Legislatura, Justicia y Reglamento, p. 355.
DESECHO de: FAMILIA 319

filiación respecto de este tercero, puesto que su emplazamiento recién se habría realizado en el
término probatorio y no al inicio del juicio. Si la sentencia lo afectase, bien podría dicho tercero

alegar inaplicabilidad por inconstítucionalidad, ya que se estaría infringiendo el artículo 19 ?

3 inciso 5° CPR348.

Es evidente, por tanto, en materia de la determinación de la filiación, la importancia de las pre-

sunciones de una y otra clase —legal y judicial—.

XVI. INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD Y DE

LA MATERNIDAD. ACCIONES DE FILIACIÓN

La ley admite una amplia investigación de la paternidad o maternidad y la regula en el Título VIÍI del

Libro I del Código Civil De las acciones de filiación .

Acciones de filiación son aquellas que tienen por objeto obtener de los tribunales un pronunciamien-
to relativo a la filiación, ya declarándola —la sentencia que acoge una demanda de reclamación no es

constitutiva, sino declarativa—, ya negando la que estaba establecida formalmente.

1. PRINCIPIOS SUBYACENTES

1° Amplia libertad en relación con la investigación de la paternidad y maternidad basada en

el derecho a la identidad personal.

2° Protección de la privacidad de los intervinientes. Para ello, se prescribe que los juicios de

filiación serán secretos hasta la sentencia de término.

3° Las acciones de filiación no son constitutivas de derechos, sino declarativas de un derecho

preexistente, por ende, se retrotraen al momento de la concepción del hijo.

4° Los titulares de las acciones son padre, madre e hijo y sus herederos, en ciertos casos.
5° El juez debe decretar medidas de protección al hijo durante la tramitación del juicio.

6° Se acepta cualquier medio probatorio, otorgándose especial relevancia a las pruebas biológicas,

dado su grado de certeza.

2. CARACTERÍSTICAS

1 Están protegidas constitucionalmente, pues son acciones relativas al estado civil

348 Cfr. RAMOS, ob. cit., ? 579, p. 439.

349 En el mismo sentido, SGHMIDT HOTT, Claudia; VELOSO VALENZUELA, Paulina, Lafiliacwn en el Nuevo Derecho
dePamilia, Santiago, Eáitorial ConoSur LexisNexis, 2001,p.133.
320 CMaría Soiedaá Quintana Villar

2* Son de orden público, característica que deriva de estar insertas en el Derecho de familia. Por

ello, están fuera del comercio humano, son indisponibles.

3a Son irrenuncmbles

4a Sus titulares son padre, madre e hijo y, excepcion&lmente, sus herederos

3. CLASES DE ACCIONES

1) De reclamación;

2) De impugnación;
3) De desconocimiento de la paternidad, y

4) De nulidad.

El tribunal competente, para conocer acerca de las acciones de filiación, es el de familia, trami-

tándose según las reglas del procedimiento fijadas en la Ley de Tribunales de Familia y, en lo no
regulado por la ley, por las normas comunes a todo procedimiento.

A. Acción de reclamación

Mediante ella se demanda que se reconozca la calidad de hijo respecto de determinada persona.

Es necesario tener presente lo ya expresado: si el hijo no tuviese determinada la filiación respecto

de uno o de ambos progenitores, el padre y/o la madre, en su caso, no precisaría(n) entablar esta

acción, le(s) bastaría reconocer al hijo, conforme al artículo 187 CC. En cambio, si no es el proge-

nitor, sino el hijo quien requiere que la filiación se determine porque el padre y/o la madre no lo

han reconocido voluntariamente, deberá interponerla.

El derecho de reclamar la filiación no prescribe ni cabe su renuncia, mas los efectos patrimoniales

quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia, art. 195 inc. 2° CC.

La acción de reclamación corresponde al hijo, al padre o a la madre, arts. 204 y 205 CC. Además,

a los herederos del hijo que hubiese fallecido siendo incapaz, dentro del plazo de tres años conta-

dos desde la muerte y a los herederos del hijo que hubiese fallecido antes de transcurrir tres años

de alcanzada la plena capacidad, en cuyo caso, los herederos contarán con el residuo de este lapso
para accionar, y si se tratase de herederos incapaces, el plazo o el residuo comenzará a correr desde

que hayan alcanzado la plena capacidad, art. 207 CC.

El artículo 206 CC da un plazo de prescripción particular para el hijo póstumo y el hijo cuyo pa-
dre fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto, señalando Si el hijo es póstumo,
o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto, la acción

podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de
DERECHO dff FAMILIA 3^

tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena

capacidad .

Por tanto, mientras en relación con la acción entablada en contra de los herederos del padre o

madre fallecidos por el representante legal del hijo, el lapso se computa desde la muerte delproge-

nitor; si la ejerce el hijo, el plazo comienza a correr cuando este alcanza la plena capacidad.

El Tribunal Constitucional, el año 2009, conociendo de un recurso de inaplicabiUdad entablado

en relación con este artículo, resolvió a favor del requirente, declarando esta disposición inapli-

cable por inconstitucionalidad, debido a que era atentatoria contra la igualdad ante la ley, pues

áiscriminaba.al hijo cuyo padre fallece con posterioridad a los ciento ochenta días del parto, vul-

nerando, de esta manera, el derecho a la identidad personal reconocido y asegurado por tratados
internacionales vigentes en Chile, como la Convención sobre Derechos del Niño —art. 7.1— y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos —art. 18—, convenciones que se entienden

incorporadas en nuestro ordenamiento jurídico, de acuerdo con el artículo 5° inciso 2° CPR350.

a. Acción de reclamación dejiliación matrimonial

Puesto que la determinación de la filiación afectará a ambos progenitores, si es el hijo el

demandante, deberá dirigirse conjuntamente en contra de ambos padres —art. 204 inc. 2°

CC~, y si la acción fuese ejercida por uno de los padres, el otro progenitor deberá necesaria-
mente intervenir en el juicio so pena de nulidad, art. 204 inc. final CC. A pesar del tenor de

la norma, bien podría el otro progenitor no comparecer, pero ha de ser emplazado y notifi-

cado de todas las resoluciones que recaigan en el juicio.

En páginas anteriores, me referí a la Ínaplícabilidad de la presunción legal de paternidad del

marido de la mujer que ha dado a luz pasados trescientos días de decretada la separación

judicial. Si el marido no compareciese a reconocer el hijo, aunque fuese su padre biológico,

cabría entablar una acción de reclamación y se establecería la filiación matrimonial por

sentencia judicial.

b. Acción de reclamación dejilíación no matrimonial

Si se trata de filiación no matrimonial, la acción la puede ejercer el hijo —o su representante

legal si el hijo fuese incapaz— contra el padre y/o la madre, y, el padre o la madre cuando el

hijo tuviese determinada otra filiación351, debiendo, en este caso, ejercer conjuntamente las

350 Tribunal Constitucional, causa 1340-2009, de fecha 29 de septiembre de 2009.

351 Ello porque si no fuese asi, bastaría con el reconocimiento que es un acto voluntario y no se requeriría
322 CMaría Soledad Quintana Villar

acciones de impugnación —de la filiación que el hijo ya tiene determinada— y de reclama-

don de filiación, arts. 205 y 208 CC. Las partes en este juicio serán no solo el hijo, sino tam-

bien aquel y/o aquella respecto del y/o de la cual se está impugnando la filiación del hijo.

Entablada la acción de reclamación de la filiación, el juez podrá determinar alimentos pro-

visónos siempre que hubiese fundamento plausible, arts. 209 y 327 CC.

Si durante la secuela del juicio, y antes de que el juez dicte sentencia, el(la) demandado(a)
reconoce voluntariamente al hijo mediante alguna de las formas establecidas por el legisla-

dor, el juez no podrá acoger la demanda; de hacerlo, se habría determinado la filiación del

hijo a través de dos medios, uno voluntario y uno forzado, lo que pugna con lo señalado en

el artículo 186 CC. En consecuencia, el progenitor no se vería afecto a la sanción de pérdida

de sus derechos respecto del hijo, como anticipé.

Características de la acción de reclamación

1lt Imprescríptíbilzdad e inenunciabilid&d, no obstante, sus efectos patrimoniales se rigen por

las reglas generales, arts. 195 inc. 2° y 320 inc. 1° CC

Esta última disposición dice Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras

personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero
pa.dreomadredelquepasaporhijodeotros..."Delaletradelaley, se infiere que el fallo

debe haber recaído en otras personas, para que pueda alegarse la imprescriptibilidad.

2s Persona-lísima

Por ende, intransferible, pero sí transmisible, con limitaciones.

3a Intransigible
El artículo 2450 CC prescribe No se puede transigir sobre el estado civil de las perso-
»
ñas .

4 Se tramita ante los Tribunales de Familia

Conforme al procedimiento que dicha ley contempla, teniendo el proceso el carácter de

secreto, hasta que la sentencia queáe firme y ejecutoriada.

Legítimos contmdictores en la acción de reclamación de ia.jilia.ci6n

Son legítimos contradictores en los juicios de filiación, el padre o la madre contra el hijo y

el hijo contra el padre o la madre, siendo necesario tener presente lo ya dicho: si se trata de

accionar en sede judicial.

DERECHO da FAMILIA 333

acción de reclamación de filiación matrimonial —ya que la determinación de la filiación

afectará tanto al padre como a la madre—, si es el hijo quien acciona, deberá hacerlo con-

juntamente en contra de ambos progenitores —art. 204 inc. 2° CC—, y si la acción fuese
entablada por uno de los padres, el otro progenitor deberá intervenir en el juicio so pena de
nulidad, art. 204 inc. final CC.

Si se trata de filiación no matrimonial, la acción la puede interponer el hijo —o, si fuese in-

capaz, en su interés, su representante legal— contra el padre y/o la madre. A su vez, la puede
entablar el padre o la madre siempre que el hijo tuviese determinada otra filiación, en cuyo

caso, deberá ejercer de manera conjunta, las acciones de impugnación —de la filiación que
el hijo ya tiene determinada— y de reclamación de filiación, arts. 205 y 208 CC.

¿Es posible ejercer la acción de reclamación contra los herederos del padre o madre fallecidos?
No hay una respuesta unívoca. Así, Ramos sostiene que fallecido el progenitor, se puede

intentar la acción contra los herederos de este. Utiliza como argumentos de texto, entre
otros, los artículos 317, 195 Ínc. 2° y 1097 CC.

Aquel —317— señala Legítimo conüradictor en la cuestión de paternidad es el padre con-

tra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre,

o la madre contra eí hijo.

Son también legítimos coníradictores los herederos del padre o madre fallecidos en con-

tra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del

hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan
entablarla .

Por su parte, el artículo 195 inciso 2° CC declara la imprescriptibilidad de la acción de re-

cÍamación y el 1097 CC, la representación de los herederos respecto del causante, siendo la

regla general, la transmisibilidad de los derechos y obligaciones. Además, el legislador, en

este caso, no manifestó que la acción debiera intentarse en vida del progenitor, como sí lo

hizo en relación con los cónyuges y de cara a la acción de nulidad de matrimonio que debe

entablarse, salvas las excqpciones legales, en vida de ambos presuntos cónyuges, art. 47 LMC.

Asimismo, aduce uno de los principios de la Ley de Filiación, cual es la consagración de

la investigación de la paternidad sin restricciones, principio que se manifiesta claramente

en los artículos 195, 196, 198, 199 y 200 del Código Civil. El inciso tercero del artículo

352 Ob. cit., No 572, pp. 429-432.

324 (JMaría Soledad Quintana Villar

5° transitorio de la mencionada ley proporciona otro fundamento a favor, al declarar "No

obstante, no podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas

con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley". Se colige, a contrario sensu, que

es dable entablar la acción si el fallecimiento se produjese con posterioridad.

Finalmente, argumenta que pensar de manera diferente infringe el derecho a la identidad

reconocido en las convenciones ya aludidas en este mismo acápite.

Empero, es preciso reconocer que el artículo 317 CC no está en consonancia con el artículo

207 CC, ya analizado, que da plazos para que los herederos del hijo fallecido accionen, pues

si bien permite que ellos intenten la acción, si el hijo falleciese siendo incapaz, contarán

con el lapso de tres años desde su muerte, y si falleciese siendo capaz, gozarán del residuo

de los tres años que le hubiese restado al hijo una vez alcanzada la plena capacidad. Para

los herederos incapaces, el plazo se suspende, comienza a correr cuando alcancen la plena

capacidad, art. 207 CC.

Tampoco hay coincidencia entre los artículos 317 CC y 206 CC, ya comentado, que fija un

plazo para entablar la acción, al hijo póstumo o a aquel cuyo progenitor —padre o madre—
falleciese dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto. Ni con el artículo 205 CC,

según el cual La acción de reclamación de la filiación no matrimonial corresponde solo al

hijo contra su padre o madre....

Corral, el año 2009, basándose en estas disposiciones, niega la legitimación pasiva de los

herederos. Sin duda, el artículo 206 CC constituye un argumento de peso, puesto que, si se

otorga un plazo al hijo póstumo para accionar, ello estaría demostrando que es excepcional,
por su especial situación de vulnerabilidad353, respecto de la regla general de la transmisi-

bilidad e imprescriptibilidad de la acción de reclamación.

Abeliuk, por su parte, estimaba que los herederos no son legítimos contradictores, sino

excepcionalmente cuando se dieran los supuestos del artículo 206 CC354, pero, luego, al

ejercer como abogado integrante de la Corte Suprema, en la causa 2820-3, postuló, en voto
disidente, la tesis que sí cabía interponer la acción contra los herederos.

353 CORRAL TALCIANI, Hernán, ¿Puede interponerse la acción de reclamación áe filiación en contra de los
herederos del supuesto padre fallecido?", GJ, 347, 2009, p. 7.

354 Ob. cit., pp. 161-162.

DERECHO ití FAMILIA 335

Su influencia fue decisiva. Desde entonces, el criterio sostenido por la jurisprudencia es que,
dado que la acción de reclamación es imprescritible, cabe entablarla contra los herederos355.

Se dan como argumentos de texto, el inciso segundo del artículo 317 CC que fue incorporado

por la Ley No 19. 585 y que manifestaría de manera palmaria el espíritu del legislador, así

como el inciso tercero del artículo 5° transitorio de dicha ley, recién comentado.

B. Acción de impugnación

Su objetivo es que el tribunal deje sin efecto el estado civil de hijo que se detenta respecto de

determinada persona, art. 211 CC.

Esta acción es prescriptible, revelando el principio rector en materia de filiación: el interés supe-
rior del hijo, interés que está por sobre la verdad biológica.

En esta materia, se realizan varios distingas. Primeramente, la ley trata la impugnación de pa-
ternidad cuando la filiación determinada es matrimonial de origen, a continuación, la impug-

nación de la paternidad determinada por reconocimiento, y, finalmente, la impugnación de la

maternidad.

a. Impugnación de la paternidad del hijo dejilíacíón matrimonial de origen

Arts.212a214y208CG

¿Quiénes son legitima.dos activos para entablar esta acción?

1) El marido
Art. 212 CC

¿En qué casos podrá ejercer U acción?

En primer lugar, respecto del hijo concebido o nacido dentro del matrimonio, puede

impugnar la paternidad el marido dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en
que tuvo conocimiento del parto o dentro del plazo de un año contado desde esa misma

fecha si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer.

La residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo hará presumir que lo supo

inmediatamente, a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación

del parto.

355 Así, C.S., causas 7065-2010, de fecha 28 ác enero de 2011; 2762-2015, de fecha 18 de mayo de 2015; 51-
2016, áe fecha 4 de marzo de 2016; 46251-2016, de fecha 13 áe septiembre de 2016, y C. de A. San Miguel,
causa 465-2018, de fecha 7 de marzo de 2019.
326 (JMaría Soledad Quintana Villar :||
y^l

Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo

inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer, salvo el caso de ocul-

tación mencionado en el inciso precedente.

Los plazos para impugnar difieren, según si el marido vivía con su mujer en el mamen-
to del parto o si se encontraban separados. Se establecen presunciones, en los incisos

2° y 3°, sobre la fecha en que el marido se enteró del parto, presunciones que, por ser
simplemente legales, admiten prueba en contrario.

Apreciamos que, en esta disposición, se manifiesta de manera evidente la protección

brindada por el legislador a los incapaces, ya que el marido, además de gozar de un pía-

zo relativamente breve para impugnar la paternidad, debe desvirtuar las presunciones

legales de conocimiento del parto, de darse los supuestos de la norma.

2) Los herederos del marido o toda persona a la que la pretendida paternidad irrogase

perjuicio actual siempre que el marido muera sin conocer el parto o antes de vencido el

término para impugnar

Art. 213 CC

Podrán ejercer la acción, en contra del hijo, dentro del plazo concedido al marido en el

artículo precedente, siempre que este falleciese antes de tener conocimiento del parto,

o antes de cumplido el plazo para impugnar, en cuyo caso contarán, ya. no con el plazo
completo, sino, con el residuo de este.

No obstante, no podrán ejercer la acción, si el marido hubiese reconocido al hijo como

suyo en testamento o en otro instrumento público, art. 213 inc. 2° CC.

3) El hijo y su representante legal

Art. 214 CC

Puede impugnar la paternidad, el representante legal del hijo incapaz en el solo interés
de este, dentro del año siguiente a su nacimiento o el hijo por sí, dentro de un año de

alcanzada la plena capacidad.

La acción se entablará en contra del marido y la ejercerá, en el primer caso previsto, el

rq>resentante legal del hijo, que será, por regla general, la madre. La expresión utilizada

por el legislador en el solo interés de este no puede ignorarse al conocer una impug-
nación entablada por el representante legal, pues, si se da lugar a la demanda, el hijo

quedaría sin filiación determinada en relación con el padre. Por otra parte, habría que

proporcionarle un curador para la litis, conforme al artículo 19 de la Ley ? 19.968, ya

que podrían existir intereses incompatibles entre la madre y el hijo.

DERECHO dtí FAMILIA ^

4) El padre biológico
Art. 208 CC

Si su hijo tiene determinada la filiación respecto de otro, puede impugnar dicha pa-
temidad; para ello deberá ejercer conjuntamente la acción de reclamación de filiación.

Citación de U madre en la acción de impugnación de paternidad del hijo dejiliación matrimonial

En las acciones de impugnación de paternidad del hijo de filiación matrimonial, la madre

será citada, aunque no obligada a parecer, art. 215 CC. Dado que la sentencia que se dicte, la
afectará, se prescribe la necesidad de su emplazamiento. De no realizarse este, y por efectos

del artículo 3° CC, la sentencia no le empecería.

Filiación no matrimonial, presunción de paternidad y acción de impugnación de paternidad

La Ley No 20.830, en su artículo 21356, hace aplicable la presunción de paternidad del ar-

tículo 184 CC a los convivientes civiles heterosexuales; se ha dicho que esta ley presenta un
vacío respecto de las acciones de filiación. En efecto, cabe la duda si el conviviente civil varón

puede hacer uso de la acción que la ley concede al marido en el artículo 212 GC. De negársele

la procedencia, tendría que entablarla como si se tratase de un tercero, a saber, demostrando

un interés actual en ello , art. 216 inc. final CC.

b. Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento

Art. 216 CC

Son titulares de la acción, en este caso:

1) El hijo dentro del plazo de dos años desde que supo del reconocimiento o del matrimo-

nio, en su caso

Art. 216 incisos 1° y 4° CC

Si el hijo hubiese nacido antes del matrimonio de sus padres, también contará con el

término de dos años para impugnar, contados desde que supo del matrimonio o del
reconocimiento.

2) El representante legal del hijo incapaz

Art. 216 inc. 2° CC

Si el hijo fuese incapaz, podrá impugnar la paternidad su representante legal, en interés

de este.

356 Para efectos de la presunción de paternidad, en caso de convivientes civiles de distinto sexo se estará a las
normas que ia regulan en el artículo 184 del Código Civil".
328 CMaría Soledad Qyintaaa Vili:

El legislador agrega "conforme a las reglas previstas en el artículo 214 . Esta remisión

hace surgir dudas acerca de desde cuándo se computa el plazo que tiene el representante

legal para impugnar, pues, en dicha disposición, el término es de un año contado desde el

nacimiento y bien podría acontecer que el reconocimiento fuese posterior a este. Tendría-

mos que entender, en este caso, que el plazo comienza a correr desde el reconocimiento.

3) Los herederos del hijo

Art. 216 inc. 3° CC

Si el hijo falleciese, desconociendo el reconocimiento o antes de cumplido el término

para impugnarlo, podrán ejercer la acción sus herederos por el plazo completo, en el

primer caso, o por el residuo, en el segundo.

4) Todo aquel que acredite un interés actual en la impugnación

Art. 216 inc. final CC

Cuenta con el plazo de un año desde que tuvo interés y pudo hacer valer su derecho.
La jurisprudencia mayoritaria, tal como en otras materias, ha fallado que dicho interés

debe ser patrimonial, no siendo suficiente el interés moral . Ramos opina de la misma
manera358. Discrepo, me parece que en este ámbito —el del Derecho de familia—, no

puede circunscribirse el interés a lo meramente pecuniario .

5) El padre biológico
Art. 208 ce

Tal como en la filiación matrimonial, puede impugnar la filiación ya determinada

respecto de otro, siempre que ejerza conjuntamente la acción de reclamación.

6) ¿Y el reconociente?
Si bien, el artículo 189 inciso 2° CC no le permite impugnar la paternidad determinada

por reconocimiento, expresando la irrevocabilidad de este, podría ejercer la acción de

nulidad por vicio de la voluntad, aplicando las reglas generales, en el plazo de un año

contado desde el reconocí mientOi pero si el vicio fuese la fuerza, el cómputo comenza-

ría a correr cuando esta cesase, art. 202 CC.

357 En este sentido y a vía ejemplar, C.S., causas 9710-2010, de fecha 18 áe abril de 2011 y 2954-2015, de fecha
16 de mayo de 2016.

358 Ob.cit.,N°591,p.449.

359 Así, C.S., causa 9108-2015, de fecha 11 áe abril de 2016, voto disidente.
DERECHO dtí FAMILIA 329

Es pertinente recordar lo ya señalado y comentado acerca de aquella especial manera

de determinar la paternidad consignada en el inciso tercero del artículo 184 CC en

relación con el hijo que nace pasados los trescientos días de decretada la separación

judicial. Aunque el legislador incorrectamente declara que sería aplicable la presunción

pater is est, no es sino un reconocimiento y, como tal, irrevocable, es decir, no cabría

impugnarlo; empero, de darse los supuestos, podría entablarse la acción de nulidad.

c. Impugnación de la. maternidad

Se puede impugnar la maternidad, desvirtuando alguno de los dos hechos en que esta se

basa, el hecho del parto y la identidad del hijo procedente de dicho parto, art. 217 inc. 1° CC.

Tendrá que probarse o falso parto o suplantación del verdadero hijo por el pretendido. En

estos tiempos, con las pruebas periciales de carácter biológico, ello no tendría que presentar

mayor dificultad.

En lo tocante a la impugnación de la maternidad, no es menester distinguir entre filiación

matrimonial o no matrimonial.

Son titulares de acción:

1) El marido de la supuesta madre y la madre supuesta

Art. 217 inc. 2° CC

Pueden impugnar la maternidad dentro del año siguiente al nacimiento del hijo.

2) Los verdaderos padre o madre del hijo y el verdadero hijo, o el que pasa por tal

Art. 217 incisos 3° y final CC

Podrán hacerlo en cualquier tiempo, siempre que interpongan conjuntamente la acción

de reclamación de determinación de la auténtica filiación del hijo verdadero o supues-

to. Si no se entablase conjuntamente la acción de reclamación, el plazo será de un año

contado desde que el hijo alcance la plena capacidad.

En el inciso final del artículo 217 CC, el legislador permite interponer la acción aún

después de vencido el plazo para ello —cuando este exista—, siempre que apareciesen

inesperadamente nuevos antecedentes que sean incompatibles con la maternidad puta-

tíva, dentro del año de surgidos estos nuevos antecedentes.

3) Todo aquel a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos

sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre

que no exista posesión notoria del estado civil

330 (JMaría Soledad Quimana Vil)

Art. 218 ce

Si impugna la maternidad, aquel a quien la maternidad aparente perjudique actual-

mente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos

padre o madre, el plazo para impugnar es siempre de un año, pero ahora contado desde

el fallecimiento de dicho padre o madre. El legislador agrega siempre que no exista po-

sesión notoria del estado civil . La posesión notoria sería, aquí, una excepción perentoria

opuesta por el demandado, en contra del que ha accionado impugnando la maternidad.

Sanciones a los que hayan intervenido en eljrcwde de falso parto o suplantación de parto

Art. 219 CC

Se sanciona a los que hayan intervenido, de modo que no les aprovechará, en manera algu-

na, el descubrimiento del fraude y se verán privados de todo derecho sobre el hijo, debiendo

la sentencia declararlo expresamente y subinscribirse al margen de la inscripción de naci-

miento del hijo.

Art. 353 CP

El legislador penal tipifica la suposición de parto y la sustitución de un niño por otro, asig-

nándoles "las penas de presidió menor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a

veinticinco unidades tributarias mensuales .

d. Casos en los que no es posible entablar la acción de impugnación

De acuerdo con el artículo 220 CC, no cabe entablar la acción de impugnación, si la filiación

hubiese sido determinada por sentencia firme, no obstante, la misma disposición nos remite

al artículo 320 CG, recientemente citado. De su tenor se desprende que solo podrá impugnar

una filiación así determinada, un tercero que no haya intervenido en el Juicio y siempre que

entable conjuntamente la acción de reclamación de filiación.

El artículo 208 CC alude justamente a esta situación y a todas aquellas en que la filiación

ya estuviese determinada: Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiese

reclamarse otra distinta deberá impugnarse la paternidad o maternidad ya determinada,

según el caso y, conjuntamente, reclamar la nueva filiación.

En ningún caso cabe impugnar la filiación cuando el hijo hubiese sido concebido gracias a

la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, art. 182 inc. 2° CC

e. Interposición conjunta de las acciones de impugnación y reclamación

El artículo 208 CC ordena la interposición conjunta de ambas acciones, cuando la filiación

DERECHO dm FAMILIA 33j

ya estuviese determinada y fuese incompatible, en cuyo caso, no rigen los plazos de impug-
nación señalados.

Legitimados activos son todos aquellos que podrían entablar una u otra acción.

¿Puede el juez aceptar una y desechar otra? ¿Podría acoger la de impugnación y no la de reclamación?

A causa del principio del interés superior del niño, manifestado en numerosas normas en las

cuales en pro de este se sacrifican otros intereses, incluso el de la verdad biológica, me parece

que ello no sería posible. También, teniendo en consideración el derecho a su identidad

reiteradamente expresado en estas líneas.

Sentencia que dé lugar a la. acción de reclamación o de impugnación

Art. 221 CC

El fallo que acoja la acción de reclamación o de impugnación debe subinscribirse al margen

de la inscripción de nacimiento del hijo y no perjudicará los derechos de terceros de buena

fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción .

La subinscripción de la sentencia constituye una formalidad de publicidad, pues de no efec-

tuarse, la sanción será la inoponibilidad a terceros.

C. Acción de desconocimiento de la paternidad en la filiación matrimonial

Art. 184 CC

Está orientada a que el tribunal declare que la presunción de paternidad no es aplicable. Pro-

cederá cuando el hijo, nacido dentro de un matrimonio, no quede amparado por la presunción

legal de paternidad del artículo 184 CC, facultando al marido de la madre para desconocer la

paternidad.

En el caso de los convivientes civiles heterosexuales, ¿procedería esta acción de darse los supues-

tos? No está claro, pues el artículo 21 de la Ley No 20.830 se remite al 184 CC para efectos de la

presunción de paternidad, disposición que no fue modificada y que le otorga legitimación activa
solo al marido.

¿Cuáles son los requisitos establecidos para el ejercicio de esta acción^

1 Nacimiento del hijo antes de los ciento ochenta días siguientes de celebrado el matrimonio.

2° Desconocimiento del marido de la preñez de la madre, al tiempo de casarse.

3 Que no haya reconocido al hijo después de nacer por hechos positivos y públicos, dado que

sería atentar contra un acto propio. El onusprobandi recae sobre el hijo, por no estar amparado
332 CMaría Soledad Quintana Villar

por la presunción pater ís est. ¿Y qué deberá probar el hijo? Que el marido conocía el estado

de gravidez de su madre.

A la acción de desconocimiento le son aplicables las mismas reglas de procedimiento que las

procedentes para la acción de impugnación.

Es de destacar que, siendo esta una acción cuyo objeto es simplemente que el tribunal constate

los supuestos ya mencionados, le queda a salvo, al marido, la posibilidad de entablar la acción de

impugnación de paternidad.

Sanción al ejercicio abusivo de las acciones de filiación

Según el artículo 197 inciso 2° CC, quienes hayan actuado de mala fe o con intención de lesionar

la honra de la persona demandada, estarán obligados a resarcir los perjuicios, constituyendo un

caso de responsabilidad extracontractual,

XVII. FILIACIÓN ADOPTIVA

1. GENERALIDADES. EVOLUCIÓN Y SITUACIÓN LEGISLATIVA ACTUAL

Esta materia no la trata el Código Civil. La Ley No 19.620360 que la regula aparece en su Apén-

dice. También, deben considerarse las Leyes Nos 19.658, 19.910 y 20.203 que la modifican, la

? 19.947 de Matrimonio Civil y la No 19.968 sobre los Tribunales de Familia, que, a pesar de
versar acerca de otras materias, contienen disposiciones que la afectan.

La primera ley sobre adopción —? 5.343— entró en vigencia en 1934. Por su parte, la Ley ?
7.613 de 1943 acogió el sistema de adopción contrato que se fundamentaba en un acuerdo de

voluntades entre el adoptante y el adoptado —o su representante si este era menor de edad—,

generador de los derechos y las obligaciones que la ley prescribía, pero que no creaba vínculos
familiares, no otorgando, en consecuencia, al adoptado, la calidad de hijo del adoptante.

Recién el año 1965, en virtud de la Ley ? 16.346, el adoptado adquiere la calidad de hijo legíti-
mo de sus adoptantes, poniendo fin a los vínculos con la familia de origen, salvo en lo relativo a

los impedimentos para contraer matrimonio y a los derechos patrimoniales que pudieren corres-

ponderle, por ejemplo, prestaciones alimenticias.

Esta ley fue derogada por la No 18.703 de 1988, que dejó subsistente la Ley ? 7.613 y estableció
dos nuevos tipos de adopción: la adopción simple y la adopción plena. La primera creaba —entre

360 En este tema, cuando mencione simplemente un artículo, debe entenderse que es de esta ley.
DERECHO dtí FAMILIA

adoptante y adoptado— solamente los derechos y obligaciones consagrados en la ley y la segunda

correspondía a la filiación adoptiva propiamente tal.

En la actualidad, rige en materia de adopción la Ley No 19.620 del año 1999, con sus modifica-
clones y su respectivo reglamento, Decreto Nu 944, de 18 de marzo de 2000, del Ministerio de

Justicia, debiendo complementarse con la Ley de Menores que, a la fecha, ha sufrido variadas

reformas.

Asimismo, es necesario tener presente que Chile, con fecha 13 de julio de 1999, ratificó la Conven-

ción de la Haya sobre Protección del Niñoy Cooperación en Materia de Adopción Internacional361,
entrando en vigor el 1° de noviembre de 1999 y que es miembro, desde el 30 de abril de 2002, de
la Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de adopción de menores362.

Cabe mencionar que se encuentra en trámite en el Congreso, un proyecto de ley que pretende una
reforma integral al sistema de adopción363. Dicho proyecto abre la. posibilidad de adopción de

las parejas homoparentales al declarar En el caso de las adopciones solicitadas por dos personas

relacionadas entre sí, bastará que uno de los adoptantes cumpla con ios requisitos (...)". Han

surgido críticas, entre ellas, la del abogado Esteban Elórtegui Gómez, quien habiendo dedicado
su ejercicio profesional a la defensa de los derechos de los niños vulnerados, expresa que dicho

proyecto Se centra en los intereses de adultos (familias guardadoras y homoparentales), mien-

tras que la premisa para la adopción consiste en una familia para un niño, no un niño para una

familia . En efecto, el proyecto pareciera un retroceso, pues, desde hace unas décadas, el legis-
lador había superado las perspectivas primitivas, según las cuales la adopción era un paliativo

para aquellas familias impedidas de procrear, poniendo, en vez, el acento en "su derecho —del

adoptado— a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure

los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le
pueda ser proporcionado por su familia de origen , artículo 1° inciso 1° de la ley actualmente

vigente. Por su parte, el artículo 10 del reglamento manifiesta de manera inequívoca que prima
el interés del menor por sobre el de las personas interesadas en adoptar, al prescribir "El proceso

de evaluación para determinar la idoneidad física, mental, psicológica y moral de los postulantes

361 Conforme al reglamento de la Ley No 19.620, la cooperación se realiza a través del Sename e instituciones
acreáitaáas.

362 D.S. N 24 de 30 de abril de 2002 del Ministerio de Relaciones Exteriores.

363 Boletín 9119-18.

364 ELÓRTEGUI GÓMEZ, Esteban, 'Adopción: una familia para un niño", ElMercurio de Valparaíso, 14 de mayo de
2019.
334 CMaría Soledad Quintana Viil;

como familia adoptiva, deberá privilegiar el interés superior del menor por sobre el interés de las
personas interesadas en adoptar .

2. SUPERVIVENCIA DE LA LEGISLACIÓN ANTERIOR

La Ley No 19.620 derogó las leyes anteriores acerca de la materia. Es de lamentar que no haya

dejado subsistente la Ley ? 7.613, pues se hacía cargo de ciertas realidades que no son acogidas

por la actual, que tiene otro objetivo.

El artículo 45 de la Ley No 19.620 otorga supervivencia a las Leyes Nos 7.613 y 18.703, respecto de

esta en lo que dice relación con la adopción simple. Ello implica que las personas que obtuvieron
la calidad de adoptados de conformidad con estas leyes, se seguirán rigiendo por sus normas.

A modo ejemplar, indicaré algunas por su trascendencia en la materia: estas clases de adopción

continúan constituyendo impedimento para contraer matrimonio, por tanto, no sería válido el

matrimonio entre adoptante y adoptado y adoptado y viudo(a) del adoptante. La supervivencia

de la legislación derogada se manifiesta, a su vez, en las disposiciones relativas a alimentos: adop-

tante y adoptado son recíprocamente titulares de dicha acción.

Hay un tema que no fue abordado por la Ley No 19.620 en ninguno de sus artículos y dice rela-

ción con los derechos sucesorios de los adoptados de las leyes a las que se otorgó supervivencia, lo
que presenta un problema que no es de fácil solución. Conforme a la Ley No 7.613, el adoptado

debe ser considerado como hijo natural de cara a dichos derechos. En otras páginas, hacía referen-
cía a que antes de la entrada en vigencia de la Ley de Filiación No 19.585, el hijo natural llevaba

la mitad de la porción del hijo legítimo en la sucesión de su progenitor. Ahora, y de acuerdo con

la legislación actual, todos los hijos cuya filiación esté determinada tienen los mismos derechos

ante la ley ¿El adoptado de adopción contrato lleva, entonces, la misma porción que les corres-

ponde a los hijos del causante o la mitad de esta? Mientras Ramos y Figueroa se inclinan por la

primera solución cuando concurren en el primer orden sucesorio, a causa de la eliminación de di-

ferencias entre los hijos; Court opina que si bien cabe esa interpretación, cabe, asimismo, aquella

otra, según la cual le correspondería la mitad de la porción de los hijos. Puesto que el adoptado

también concurre en el segundo orden sucesorio, junto con los ascendientes y el cónyuge sobrevi-

viente, se piensa que cuando corresponde aplicar dicho orden, a aquel le correspondería la sexta
parte de la herencia, de conformidad con la Ley No 7.613, dado que en este orden no concurren

descendientes, pero sí el adoptado .

365 RAMOS, ob. cit., ? 681, pp. 499-501; FIGUEROA YÁÑB2, Gonzalo, Ciclo de Charlas Nueva ley de adopción N
19.620, Colegio de Abogados de Chile: Aspectos sustantivos de la nueva ley , p. 18, y COURT MURASSO,
Eduardo, Nueva ley dejlUación, Santiago, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1999, pp. 205-206.
DERECHO dtí FAMILIA
335

Es preciso mencionar que el mismo artículo 45, en su inciso 3°, faculta a los adoptados y a. los

adoptantes —siempre que cumplan los requisitos impuestos en la ley— para convenir que se les
apliquen los efectos del artículo 37, dentro de los cuales, el fundamental es la obtención de la

calidad de hijo de su(s) adoptante(s).

3. PACTO DE CONVERSIÓN DE LAS ANTIGUAS ADOPCIONES

SIMPLE Y CONTRATO AL ACTUAL ESTATUTO ADOPTIVO

Art. 45 inc. 3°

Requisitos:

1° Contar con el consentimiento, manifestado en escritura pública, de ías personas señaladas

en la ley, en su caso;

2° Aprobación del juez competente, y

3° Nueva inscripción de nacimiento del adoptaáo como hijo del o de los adoptantes.

I ° Contar con el consentimiento, manifestado en escritura pública, de las personas señaladas en

la ley, en su caso

El pacto deberá constar en escritura pública, que suscribirán el o los adoptantes y el adop-

tado, por sí mismo o por curador especial, según el caso.

Si la adopción se concedió conforme a la ley 7.613, además, deberán prestar su consenti-

miento las otras personas que señala su artículo 2 y, en el caso de la adopción simple esta-
blecida en la ley 18.703, las personas casadas no divorciadas367 requerirán el consentimiento

de su respectivo cónyuge" art. 45 inc. 3° letra a).

2 ° Aprobación judicial
El pacto se someterá a la aprobación del juez competente, la que se otorgará luego de que se
realicen las diligencias que el tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas para el

366 Art. 2° Ley ? 7.613 Podrán también adoptar las personas que tengan descendencia legítima, cuando todos
sus hijos vivos hayan ¡legado a la mayor edad y presten por escritura pública su consentimiento para ello.
Si alguno áe los hijos legítimos hubiere fallecido dejando descendientes legítimos, se requerirá, además,
el consentimiento de estos otorgado por escritura pública, personalmente por ellos o por sus respectivos

representantes legales.

Las personas casadas no divorciadas no podrán adoptar sin el consentimiento de su respectivo cónyuge .

367 El legislador de la Ley ? 19.947 olvidó modificar este artículo, pues debió sustituir el término divorciados por
separa.dosjndicialm.ente, ya que, si bien en la legislación antigua se acogía el divorcio no vincular, en la actual,
el divorcio es una causa de término del matrimonio y la institución que vino a suplir el divorcio antiguo es ¡a
separación judicial en su vertiente culpa.
336 CMaria Soledad Quintana Vill:

adoptado. Tales diligencias, en el caso de la adopción regulada por la ley 7.613, contempla-
rán necesariamente la audiencia de los parientes a que se refiere el inciso 1° del artículo 12.

si los hay; y, tratándose de la adopción simple que norma la ley 18.703» la audiencia de los
padres del adoptado siempre que ello sea posible", art. 45 inc. 3° letra b).

3 Nueva, inscripción de nacimiento del adoptado como hyo del o de los adoptantes

La escritura pública y la resolución judicial que apruebe el pacto deberán remitirse a la ofi-

ciña correspondiente del Servicio de Registro Civil e Identificación, a fin de que se practique
una nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo del o de los adoptantes y solo

desde esa fecha producirán efecto respecto de las partes y de terceros", art. 45 inc. 3° letra c).

Titulares de la acción de nulidad del pacto

En el caso de haber operado la conversión de la adopción simple o de la adopción contrato a la

nueva adopción, se amplían los titulares eventuales de la acción de nulidad, pues serán, a su vez,

legitimados activos todos aquellos que tengan actual interés en ello, en el lapso de cuatro años

contabilizado desde la inscripción practicada en el Registro Civil, art. 45 inc. final.

XVÍII. CONCEPTO DE ADOPCIÓN

No encontramos una definición de adopción en la Ley ? 19.620, pero sí, en su artículo 1°, los

objetivos de esta:

Velar por el interés superior del adoptado y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno

de una familia que le brinde afecto, y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesida-

des espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen"

En cuanto a un concepto de adopción, se lee en el Diccionario de la Lengua Española que consiste

en la acción de adoptar y adoptar, "recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades que

establecen las leyes, al que no lo es naturalmente .

En tanto, Abeliuk la define negativamente, expresando que se trata de una filiación "que no deriva

de la naturaleza, esto es, no es biológica, sino que está determinada por la ley, donde intervienen
la voluntad de las partes y de la autoridad judicial, que finalmente la constituye"368.

Zannoni, si bien reconoce que la filiación, como categoría jurídica, descansa en el presupuesto

biológico de la procreación, agrega que existe, también, la filiación adoptiva, en la que se origi-

368 Ob. cit.. No 153, p.225.

DERECHO átí FAMILIA 337

na un vínculo jurídico entre dos personas, análogo al que la procreación determina entre padre
e hijo369

En fín, la adopción es una creación legislativa que tiene por objeto otorgarle una familia a un

niño370, que carece de familia de origen que pueda satisfacer sus necesidades físicas, psíquicas y

espirituales, para que pueda desenvolverse plenamente en la vida.

XIX. CARACTERÍSTICAS DE LA ADOPCIÓN

1" Modelo único de adopción

En la antigua legislación existía un régimen triplicado de adopción —contrato, simple, ple-

na—, en la actual, un modelo único que coincide con la adopción plena de antaño.

2a Mínorídad
Hoy únicamente es posible adoptar a menores de edad. Existen, por tanto, situaciones no
cubiertas por la actual normativa, que llevan a pensar que la Ley ? 7.613 debiera haber

continuado vigente, en vez de habérsele conferido supervivencia371, arts. 8° y 12.

3 ° Preeminencia del interés del niño

Es el principio inspirador de la ley, que demuestra su conformidad con la Convención sobre

los Derechos del Niño, art. 21. Tiene consagración legislativa en numerosas disposiciones.

4ff Principio de ínseparabílidad de los hermanos

En virtud de este principio, si existen dos o más hermanos que se encuentren en situación
de ser adoptados, se debe procurar que lo sean por los mismos solicitantes, art. 23 penúlti-

mo inciso. La ratio legis es evidente, se procura, de este modo, minimizar el sentimiento de

desarraigo que puede producir la adopción al extinguir los vínculos con la familia de origen.

S Se constituye por sentencia judicial

Además, es el juez quien declara cuándo un niño es susceptible de ser adoptado, art. 12.

El procedimiento judicial es no contencioso, por ende, no cabe oposición, art. 23 inc. 2°.

En caso de promoverse alguna cuestión accesoria, se deberá resolver en cuaderno separado.

369 Ob. cit., No 1057, p. 359.

370 Es pertinente recordar mi opción por el término niño para llamar a toda persona humana menor de edad.

371 Jessica ESCALONA) en su memoria ya citada, argumenta que, de darse los supuestos, la posesión notoria áe

hijo puede solucionar esta carencia de la ley.

338 CMaría Soledad Quintana Villar

6a Gratuidad
La ley se preocupó especialmente de que aquellos que intervienen en el procedimiento no

lucren con él, debiendo ser corporaciones o fundaciones, art. 6 inc. 2 .

En tanto, el artículo 42 dispone que se sancione con presidió y multas a aquel que solicita

o acepta "recibir cualquier clase de contraprestación por facilitar la entrega de un menor en

adopción". Por su parte, según el artículo 44, la pena se aumentará en un grado respecto de

los profesionales que, abusando de su oficio, cargo o profesión, incurren en estos ilícitos.

7a Irrevocabüidad
Característica expresada en el artículo 38 que, a continuación, acoge la posibilidad de una

declaración de nulidad, de darse los supuestos.

8a Subsidmriedad
Desde el primer artículo de la ley, se advierte que la adopción procede siempre que falte la
familia de origen del niño. El inciso 1°, que ha enunciado los objetivos de esta institución,

termina diciendo <cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen .

9a Constituye estado civil, es constitutiva

El adoptado adquiere el estado civil de hijo del o de los adoptantes, extinguiendo sus víncu-
los de filiación de origen, para todos los efectos civiles3 , arts. 1° inc. 2° y 37

10a El proceso tiene carácter reservado

La reserva del procedimiento es la regla general, no obstante, los solicitantes podrían pedir

que no existiese tal reserva, art. 28.

La infracción de este deber de reserva es sancionada, arts. 39 y 40.

Llama la atención que el legislador solamente se refiera, en esta materia, a los solicitantes y no al

niño susceptible de ser adoptado, a quien no le concede el derecho de renunciar a la privacidad

como tampoco el de negar que se renuncie a ella. En otras disposiciones, en cambio, exige que

deba ser oído, atendiendo a su edad y madurez.

372 Sin embargo, subsiste el impedimento para contraer matrimonio, por tanto, el adoptado tiene doble impedi-
mentó de parentesco: con su familia adoptiva y con su familia de origen.
DERECHO ítí FAMILIA 339

XX. PROGRAMA DE ADOPCIÓN

El programa comprende:
1) Apoyo y orientación a la familia de origen del niño;
2) Recepción y cuidado del niño;
3) Evaluación técnica de los solicitantes, y
4) Preparación de los solicitantes como familia adoptiva.

1. APOYO Y ORIENTACIÓN A LA FAMILIA DE ORIGEN DEL NIÑO

¿Quiénes constituyen la familia de origen del niño?

Los parientes consanguíneos —ascendientes y demás consanguíneos del niño, hasta el tercer gra-
do en la línea colateral—. A falta de ellos, quienes lo tengan bajo su cuidado, arts. 7° inc. 2° y 14.

¿En qué consiste este apoyo y orientación?

El objetivo fundamental del programa es constatar si la familia de origen puede procurar al niño

los cuidados necesarios pam la satisfacción plena de sus necesidades espirituales y materiales. De
no ser así, que sus padres —o aquel que lo haya reconocido, en su caso—, presten un consenti-

miento libre y consciente de las consecuencias de su decisión, en especial, de su irrevocabilidad.

Asimismo, incluye la preparación para la eventualidad de la búsqueda que, a su respecto, pueda

emprender el niño en una edad futura, art. 8° del reglamento.

2. RECEPCIÓN Y CUIDADO DEL NIÑO

El reglamento, ahora en su artículo 9°, expresa cómo debe actuar cada organismo acreditado

respecto de los niños que se les ha confiado, de cara a la cooperación que tienen que proporcionar
a los tribunales, con el objeto que estos, teniendo en consideración todos los antecedentes necesa-

ríos, puedan resolver la susceptibilidad —o no— del niño de ser adoptado y, en caso áe determi-

nar la susceptibilidad, estén en condiciones de escoger la familia que aparentemente satisfaga de

mejor modo sus necesidades. A su vez, con el conocimiento de los datos esenciales sobre el niño,
dicha familia podrá tomar una decisión consciente373.

373 Art. 9 Respecto de los menores que se confíen al cuidado de cada organismo acreditado para su eventual
adopción, se deberá brindar la mayor colaboración posible al tribunal que deberá resolver si se encuentran en
situación ác ser adoptados. Para tales efectos, dichos organismos deberán solicitar ante el tribunal competente
la declaración de que un menor es susceptible de ser adoptado, así como la práctica de toda diligencia
conducente a acreditar tal condición. El Servicio Nacional de jMenores, a través de las Unidades de Adopción
Regionales, velará por que tanto sus instituciones coadyuvantes y colaboradoras, como los organismos

acreditados ante este Servicio, den especial cumplimiento a este precepto.

340 (JMaria Soledad Quintana ViU;

3. EVALUACIÓN TÉCNICA DE LOS SOLICITANTES

El reglamento, en su artículo 10, ordena que, en la evaluación de los postulantes para adoptar un

niño, prima el interés superior de este. Señala, además, que las pautas técnicas aplicables en la
evaluación deberán ser realizadas por la Dirección Nacional del Servicio Nacional de Menores.

teniendo en vista este objetivo.

Dado el papel relevante que tiene el Servicio Nacional de Menores —Sename— en el proceso de
adopción, es oportuno hacer presente que existe un proyecto de ley en trámite —Boletín 12.027-

07— con el objeto de reemplazar este servicio por el Servicio Nacional de Protección Especializa-
da a la Infancia y la Adolescencia.

4. PREPARACIÓN DE LOS SOLICITANTES COMO FAMILIA ADOPTIVA

Se ordena capacitar y asesorar a los postulantes durante el proceso pre-adoptivo, con el objeto de
prepararlos para ejercer la paternidad adoptiva. También, brindar apoyo y acompañamiento a la
familia adoptiva áurante el proceso de integración del niño, art. 12 del reglamento.

XXI. PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN

La. Ley N 19.620 establece dos etapas que son verificadas ante el juez de familia:
1) Procedimiento previo a la adopción, y
2) Etapa constitutiva de la adopción.

1. PROCEDIMIENTO PREVIO A ÍA ADOPCIÓN

Su objetivo es que el juez examine si se cumplen los requisitos para que el niño se considere sus-
ceptible de ser adoptado.

A. ¿Quiénes son susceptibles de ser adoptados?

Solo son susceptibles de adopción, los menores de edad que se encuentren dentro de alguna de las
hipótesis que prescribe la ley, art. 8°.

Para estos efectos deberá reunirse una completa información que comprenda en la medida de lo posible,
antecedentes psicosociales y de salud de los progenitores, antecedentes de gestación y nacimiento del menor,
así como aquella relativa a su historia de vida, de salud, desarrollo psicomotor o informe psicológico, según
corresponda. Lo anteriof, a objeto que si se determina que el menor requiere efectivamente una familia

adoptiva, se seleccione aquella que responda adecuadamente a sus características y necesidades y sobre la base

de estos antecedentes, dicha familia decida sobre su adopción".

DERECHO dtí FAMIUA

Hipótesis legales:

a. El niño cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse car^o

responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez

competente

Art. 8° a)

El procedimiento se iniciará con la manifestación de voluntad de uno u ambos padres,

debiendo realizarse la audiencia preparatoria entre el décimo y el decimoquinto día siguien-

te a dicha declaración. Al ratificarse la voluntad de entregar al niño en adopción, el juez

informará al (a los) solicitante (s) sobre el plazo con que cuenta(n) para retractarse, art. 9°
inc. 2° ? 1.

Período de retr&ctación

El padre y/o la madre que haya(n) expresado la voluntad de entregar al niño tendrá(n) un
plazo fatal de treinta días, desde que haya(n) comunicado su voluntad ante el tribunal, para

retractarse, art. 9 inc. I .

Si un progenitor hubiese manifestado su intención de dar al niño en adopción y este hu-

biese sido reconocido por ambos padres, será necesario citar a la audiencia preparatoria al

padre que no ha comparecido, bajo apercibimiento de que su inasistencia hará presumir su

ánimo de darlo en adopción. Si comparece a la audiencia podrá allanarse u oponerse a la

solicitud, art. 9° inc. 2° No 2.

El numeral 4, en tanto, dispone que, si el progenitor no solicitante hubiere fallecido o es-

tuviese imposibilitado de manifestar su voluntad, será suficiente la sola manifestación de

voluntad del compareciente.

Iniciación del procedimiento antes del nacimiento del hijo

El artículo 10 permite iniciar el procedimiento de dar al hijo en adopción antes de su naci-

miento, siempre que dicho procedimiento sea patrocinado por el Sename o por un organis-

mo acreditado ante él. De lo contrario, la tramitación de la solicitud se suspende, remitién-

dose los antecedentes al Sename.

Es preciso que la madre ratifique su voluntad ante el tribunal, en un plazo de treinta días, a

contar del parto. Si no ratificase en dicho plazo, se entenderá que ha desistido.

El legislador se preocupa áe que la manifestación de voluntad sea libre, proscribiendo las

presiones que pudiese sufrir.

342 (JMaria Soledad Quintana Villar

Si la madre muriese antes de ratificar, se estima que será suficiente la manifestación de

voluntad que conste en el proceso , art. 10 inc. 3° parte final.

Una vez realizada la ratificación por parte áe la madre, el juez deberá citar a la audiencia de

juicio dentro del plazo de cinco días.

El niño que es descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes

Art. 8° b)

Esta situación es denominada, por algunos autores, adopción de integmción , art. 11.

En ella se contemplan tres situaciones:

Uno de los cónyuges que desea, adoptarlo es su padre o madre y solo ha sido reconocido como hijo

por él o ella

Árt. 11 inc. 1°

Como la ley habla de cónyuges, es necesario que exista matrimonio entre el progeni-

tor que lo ha reconocido y aquel que no siéndolo, quiere asumir la calidad de tal. Es

inexplicable que el legislador haya exigido que la única forma de determinación de

la filiación para optar a este tipo de adopción sea el reconocimiento, pues, entonces,

seria inaplicable cuando la filiación se hubiese determinado por el hecho del parto, en

el caso de la madre o cuando se hubiese producido por sentencia judicial; en circuns-

tandas que esta no siempre acarrea la sanción de privación de derechos al progenitor

respecto de quien se determinó su paternidad o maternidad, ya que bien podría este(a)

mismo(a) haber recurrido a los tribunales ejerciendo la acción de reclamación.

El legislador, teniendo presente las circunstancias especiales del caso en comento, ha

prescrito que se inicie el procedimiento derechamente con la etapa constitutiva de la

adopción, obviándose la etapa previa; por ende, el niño no tendrá que ser inscrito en el

registro de menores susceptibles de ser adoptados.

El artículo 23 No 2 obliga agregar a los antecedentes que acompañan la solicitud de

adopción, "copia autorizada de la resolución judicial que declara que el menor puede

ser adoptado, dictada en virtud del artículo 8°, letras a) o c); o certificados que acredi-

ten las circunstancias a que se refieren la letra b) del artículo 8°, en su caso .

374 Así, CORRAL TALCIANI, Vitm^ñ., Adopción y Jiliación adoptíva, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002,
p. 162.
DERECHO Ítí FAMILIA 343

Estimo que, asimismo, se deberían acompañar los respectivos certificados de maüdmo-

nio de los solicitantes y de nacimiento del niño, donde conste su filiación respecto de

uno de sus padres biológicos que, en este caso, será uno de los cónyuges.

El niño ha sido reconocido como hijo por ambos padres o tiene filmción matrimonial
Art. 11 incisos 2° y 3°

Puesto que el hijo tiene determinada la filiación respecto de ambos progenitores, será

necesaria, igualmente, la manifestación de voluntad del otro padre o madre, debiendo

aplicarse, en lo que corresponda, lo dispuesto en el artículo 9°. El inciso 3° señala que si

faltase el otro padre o madre o se opusiese a la adopción, será el juez quien determinará

si el niño es susceptible de ser adoptado.

Uno de los solicitantes es otro ascendiente consanguíneo del padre o madre del niño

Art. 11 inc. final

Dado el tenor de la disposición —otro ascendiente"—, habiéndose referido en el in-

ciso anterior al padre o madre, el ascendiente por consanguinidad no puede ser ni el

padre ni la madre, sino un(a) abuelo(a), un bisabuelo(a).

Si se trata de un niño que tiene una filiación matrimonial o ha sido reconocido por

ambos padres, se aplicará el procedimiento regulado en el artículo 9°. En caso contra-

rio, el del artículo 13.

Es lamentable que se haya acogido esta posibilidad de adopción que es susceptible de

acarrear problemas serios, tanto familiares como psicológicos a los involucrados. Es

cierto que ello es una práctica común en nuestro país, pero es contrario al orden natural

que un abuelo, por ejemplo, pase a ser padre de su nieto e, incluso, vulnera el derecho
a la identidad del niño. La legislación argentina, teniendo en consideración estos pro-

blemas, ha prohibido esta clase de adopción, art. 601 b) CCÁRG.

El niño que ha sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal
competente

Árt.12

El tribunal procederá a declarar que un niño es susceptible de ser adoptado, esté o no deter-

minada su filiación, cuando el padre, la madre o las personas que lo tengan bajo su cuidado

se encuentren en alguna de las situaciones previstas por la ley.

El padre, U madre o quienes tienen al niño bajo su cuidado se encuentran inhabilitados física. o
moralmente para tener a su cargo su cuidado personal
344 CMaria Soledaá Quintana Vill:

Art. 12 inc. 1° No 1

El artículo 226 del Código Civil posibilita al juez confiar el cuidado personal de los hijos a
persona o personas diferentes de sus padres en caso de inhabilidad física o moral de estos375.

El padre, U madre o quienes tienen al niño bajo su cuidado incurren en falta de atención personal
o económica durante cierto lapso

Art. 12 inc. 1° No 2

Se encuentra en esta hipótesis, aquel niño cuyo padre, madre o personas a quienes se haya
confiado su cuidado, no le proporcionen atención personal o económica durante el lapso
de dos meses. Pero, si el niño tuviese una edad inferior a un año, el plazo se ve reducido a

treinta días.

El legislador ha especificado que no se configura, la causal, cuando el que detenta el cuidado

del niño carece de suficientes recursos económicos para atenderlo, dejando así en claro que
lo relevante es la atención personal.

El padre, la madre o quienes tienen al niño bajo su cuiáaio lo han entregado a una institución
pública o privada de protección de menores o aun tercero, con ánimo manifiesto de desligarse de
sus obligaciones legales

Art. 12 inc. 1° ? 3

Son dos los requisitos para que se configure esta causal, que se entregue el niño a una insti-

tución pública o privada de protección de menores o a un tercero y que exista la real volun-

tad de liberarse de las obligaciones que le impone la ley respecto de dicho niño.

A continuación, se enumeran diversas situaciones que permiten presumir dicho ánimo. Ello
ocurrirá cuando:

375 Art. 42 Ley N 16,618 Para ios efectos del artículo 226 del Cóáigo Civil, se entenderá que uno o ambos
padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral:
1° Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;

2° Cuando padecieren de alcoholismo crónico;

3° Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo;
4° Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la
mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;
5° Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;

6° Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar
constituyere un peligro para su moralidad;
7° Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material .

Enumeración a vía ejemplar, pues el numeral 7 permite subsumir en él toda causal que sea riesgosa para la
salud física o para la moral del menor.
DERECHO de¡ FAMILIA 345

i) "La mantención del menor a cargo de la institución o del tercero no obedezca a una

causa justificada, que la haga más conveniente para los intereses del menor que el

ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya
confiado su cuidado.

ii) Dichas personas no visiten al menor, por lo menos una vez, durante cada uno de los

plazos señalados en el número precedente, salvo causa justificada. Para este efecto, las

visitas quedarán registradas en la institución".

iii) El niño sea abandonado en la vía pública, en lugar solitario o en un recinto hospita-

lario, en cuyo caso se presumirá el ánimo de entregar al niño en adopción por la sola

circunstancia áel abandono.

Aquellos que reciben al niño deberán informar al juez competente tanto acerca del hecho

de la entrega como de lo expresado por quien(es) la haya(n) realizado, art. 12 inc. final. Sin

embargo, ello no siempre cabe, pues, lamentablemente son muchos los niños que han sido

simplemente abandonados, sin que haya una entrega de por medio.

B. Procedimiento para declarar que un niño es susceptible de ser adoptado

Puede iniciarse de oficio por el juez, a solicitud del Sename o a petición de las personas —natu-

rales o jurídicas— que lo tengan bajo su cuidado, art. 13 inc. 1°.

El procedimiento está regulado por los artículos 14 y 15 de la ley.

Conforme al artículo 14, el juez, una vez recibida la solicitud, si el menor de eáad tuviese determi-

nada su filiación, deberá citar a la brevedad a sus ascendientes y demás consanguíneos hasta el ter-

cer grado en la línea colateral, para que concurran a la audiencia prqpamtoria, en la que expondrán

lo que les pareciere más conveniente para los intereses de dicho menor de edad, pudiendo oponerse

a la solicitud. La no concurrencia, hará presumir su consentimiento a la declaración de que es

susceptible de ser adoptado. En su caso, deberá citarse, también, al menor de edad, a las personas a

cuyo cuidado esté y a todo el que pueda aportar antecedentes para la mejor resolución del asunto.

En los incisos 2° y 3° —art. 14—, se regula la forma de proceder a la notificación.

El artículo 15, por su parte, manifiesta de manera inequívoca, la subsidiariedad de la adopción,

al prescribir que el juez analizará todos los antecedentes a la luz de si es o no posible disponer de

otras medidas que permitan la permanencia del niño en su familia de origen y, en su caso, de las

ventajas que la adopción representa para este.

De no deducirse oposición y siempre que los antecedentes de prueba fuesen suficientes para for-

marse convicción, el juez procederá a dictar sentencia en la audiencia preparatoria.

346 (JMaría Soledad Quintana Vil]

Según el artículo 16, esta sentencia, declarando la susceptibilidad del menor de edad de ser adou-

tado, debe notificarse a los consanguíneos que hayan comparecido al proceso y, una vez ejecuto-
riada, ponerse en conocimiento del Scname.

En el artículo 17, se confiere el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo contra la senten-

cia que declara o niega la susceptibilidad del menor de edad de ser adoptado, imponiéndose la
necesidad de elevar la sentencia en consulta cuando esta no hubiese sido apelada y no hubiese

sido parte en el proceso, el Sename o un organismo acreditado ante este. Se concede a estas causas
preferencia tanto para su vista como para su fallo.

El juez, cuando la sentencia firme declare al menor de edad susceptible de ser adoptado, deberá

oficiar al Sename para que proceda a su incorporación en el registro correspondiente.

Coincido con Ramos, en que la sentencia que niega la declaración de suscqptibilidad es interlo-

euforia; pone término al juicio o hace imposible su continuación, por tanto, se puede recurrir de
casación en la forma3 .

Conforme al artículo 18 tiene competencia para conocer de estas materias, el juez de familia del

domicilio o residencia del niño o el correspondiente a la respectiva institución, si se encontrare

bajo el cuidado del Sename o de un organismo acreditado ante este.

Más adelante, el inciso final de la misma disposición, aludiendo a la posible existencia de proce-

sos de protección relativos al niño, establece que el juez, si los hubiese, deberá ordenar su acumu-

lación al de susceptibilidad o adopción, sin perjuicio, de tener a la vista los antecedentes de los
procesos terminados en relación al mismo.

C. ^Quiénes pueden adoptar?

Arts. 20 a 22

Tanto la ley como el reglamento se refieren a los registros de las personas que manifiestan su

ánimo de adoptar a un niño, debiendo existir uno para los residentes en Cliiley otro para los no
residentes,

Ahora no se exige explícitamente que se trate de personas naturales como sí lo hacía la Ley No
7.613, pero al nombrar a los eventuales adoptantes, se menciona su estado civil, que es privativo
de dichas personas.

376 Ob.cit.,N°691,p.5U.
DERECHO áe) FAMILIA
347

a. Personas residentes

Matrimonios residentes

Arts.20y22

No se requiere que los cónyuges sean chilenos, se explícita que pueden adoptar tanto cón-

yuges chilenos como extranjeros, exigiéndose sí, que unos y otros tengan residencia perma-
nente en nuestro país.

Es preciso tener en cuenta que puede iniciarse el proceso aun respecto de personas que no
figuren en el registro.

A continuación, los requisitos que han de cumplir los matrimonios residentes en Chile:

1° Debe tratarse de cónyuges con residencia permanente en el país

No obstante, el inciso final del artículo 22, acerca del primero de estos requisitos, per-

mite a aquellos cónyuges que hubiesen iniciado la tramitación de la adopción, solicitar

que esta se conceda, de todas formas, aún después de declarada(o) su sq>aración judicial

o divorcio. El juez lo hará siempre que convenga al interés superior del menor de edad.

2° Que tengan dos o más años de matrimonio

No se aplica este requisito cuando uno o ambos cónyuges estén afectados de infertili-
dad, art. 20 inc. 4°.

3° Que hayan sido evaluados como física, mental, psicológica y moralmente idóneos por

el Seríame o por un organismo autorizado por este

4° Que sean mayores de veinticinco y menores de sesenta años

Empero, el artículo 20, en su inciso 2°, faculta al juez, por resolución fundada, para

rebajar los límites de edad, rebaja que no podrá exceder de cinco años. Mientras que el
inciso 3° de la misma disposición, dispensa del cumplimiento de este requisito si uno

de los adoptantes fuese ascendiente por consanguinidad del eventual adoptado.

5° Que tengan veinte o más años de diferencia con el eventual adoptado

El mismo inciso 2° otorga al Juez la facultad de rebajar la diferencia de años —nunca

más allá de cinco—, siempre por resolución fundada.

En tanto, el inciso 3 exime de esta exigencia si uno de los adoptantes fuere ascendien-

te por consanguinidad del menor de edad que desean adoptar377.

377 El legislador habla de adoptado, en circunstancias que el niño tendrá esta calidad solo una vez ejecutoriaáa ¡a
sentencia que declara la adopción.
348 CMaria Soledad Quintana Villar

6° Que actúen de consuno

Este requisito es compartido por los ordenamientos jurídicos argentino, art. 602
CCÁRG378, peruano, art. 378 ?3 CCPER y ecuatoriano, art. 319 CCEc. Estas dos últi-

mas legislaciones —peruana y ecuatoriana— han incorporado en modificaciones re-

cientes esta exigencia. Los antiguos artículos 326 inc. 4° CCPER y 320 CCEc admitían

la posibilidad de que solo un cónyuge adoptase.

7° Que los cónyuges no estén separados judicialmente

Acerca de este requisito, es necesario tener presente lo ya dicho. Se autoriza a aquellos

que hubiesen iniciado los trámites áe adopción, antes de la declaración de separación

judicial o de divorcio, en su caso, para solicitar que esta se otorgue aun después de dicha
declaración, si conviniese al interés superior del adoptado, art. 22 inc. final.

Adopción conyugal post mortem

Si uno de los cónyuges fallece, pero en vida de ambos, se hubiese iniciado la tramitación de

la adopción o, a pesar de que no se hubiese iniciado, si el cónyuge difunto hubiese manifes-

tado su voluntad de adoptar conjuntamente con el supérstite, de cumplirse con el resto de

los requisitos que impone la ley, se concederá la adopción al viudo o viuda y se entenderá

esta efectuada por ambos cónyuges desde la inscripción de nacimiento ordenada por la

sentencia que la constituye , arts. 22 inc. 1° y 37 inc. 2°.

Debe probarse la manifestación de voluntad del cónyuge fallecido, en orden a adoptar por
instrumento público, por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que la

establezcan de modo irrefragable , explicitándose que no será suficiente la sola prueba testi-
monial, art. 22 inc. 2°.

Personas singulares residentes

Es a falta de matrimonios residentes interesados en adoptar que se otorga la posibilidad áe

hacerlo a personas singulares. El legislador ha considerado que es de mayor conveniencia

para el interés superior del adoptado tener como adoptantes a un matrimonio, una familia

en que existan ambas figuras parentales.

Así, se lee en el artículo 21 inciso 1° En caso de que no existan cónyuges interesados en

adoptar a un menor que cumplan con todos los requisitos legales o que sólo les falte el de re-

378 La legislación argentina da algunas excepciones a la regla general.

379 No constituye un impedimento para adoptar que los cónyuges hayan estado separados judicialmente, pero ¡uego
hayan reanudado su vida en común y asi conste, de acuerdo con lo regulado por ¡a Ley de Matrimonio Civil.
pEKECHO íiff FAMILIA ^

sidencia permanente en Chile, podrá optar como adoptante una persona soltera, divorciada
o viuda, con residencia permanente en el país..."

Requisitos
1° Individualidad
El tenor literal es claro, puede adoptar una persona soltera, divorciada o viuda. Se infie-

re, entonces, que es requisito la singularidad, descartándose la posibilidad de adoptar

dos personas no casadas entre sí, quedando excluidos, por tanto, los convivientes sean
de diferente sexo o del mismo, como también las personas —más de una— no ligadas

por una relación de concubinato.

El propósito áe nuestros parlamentarios fue impedir la adopción por parejas no unidas

por vínculo matrimonial o compuestas por personas del mismo sexo .

La legislación ecuatoriana coincide con la chilena en esta materia. El artículo 320 CCEc

prescribe "Nadie puede ser adoptado por dos o más personas (...)", salvo que medie entre

ellas matrimonio.

¿Qué sucede si alguien que viva. en convivencia extramatrimonml pretende adoptar como persona.
singular!1

Coincido con Corral y Mazzinghi en que debiera negársele dicha posibilidad, pues, si
para los matrimonios el legislador ordenó la actuación conjunta, sería incongruente
que se admitiera la actuación individual de una persona que conviva extramatrimo-
nial mente381.

2° Personas solteras, divorciadas o viudas

Según el artículo 21 inciso 1°, el estado civil del postulante a adoptar ha de ser soltero,

divorciado o viudo.

3° Residencia permanente en el país

Si bien, en un comienzo, las personas singulares que quisiesen adoptar debían tener la
nacionalidad chilena, luego, la Ley No 19.910 suprimió este requisito, imponiéndoles

únicamente la obligación de residir de manera permanente en el país.

380 Historia de la Ley ? 19.620. Informe de la Comisión Mixta de 1° de junio de 1999, Legislatura 340,
Ordinaria, Sesión 3a, 2 - VI - 1999, p. 25.

381 CORRAL, Adopción..., ob. cit., pp. 214-215; MAZZINGHI, Jorge, Derecho deFamilia, Bs. As., Depalma, 1999, t. TV,

p. 266.
350 Criaría Soledad Quintana ViU;

4° Evaluación de idoneidad y participación en un programa de adopción

El artículo 21 incisos 1° y 2° prescribe el cumplimiento de estos requerimientos. El pri~

mero de ellos exigido explícitamente, asimismo, para los casados. En relación con el se-

gundo, el legislador no lo menciona para estos, pero, según Corral, no estarían eximidos

de su cumplimiento, puesto que la evaluación de idoneidad ha de darse en un programa

de adopción. Abeliuk, en cambio, sostiene que este requisito rige exclusivamente para

las personas singulares .

5° Rangos de edad y diferencias de edad

Se aplican, a su vez, para las personas singulares, las reglas relativas a los rangos de
edad y de diferencia de edad ya examinadas.

Aunque no se expresa para las personas singulares, la facultad que tiene el juez de reba-

jar el rango y las diferencias de edad hasta en cinco años, pienso que cabe su aplicación
analógica, por la remisión que hace a los rangos y diferencias de edad áe los casados.

Preferencia del consanguíneo

El artículo 21 inciso final dispone que, de haber varios interesados, solteros o viudos con

similares condiciones, se preferirá a quien sea pariente consanguíneo del niño y, en subsidio,

a quien lo tenga bajo su cuidado personal.

Es criticable que estén en situación de preeminencia los parientes consanguíneos, respecto

de aquellos que tienen al niño bajo su cuidado.

Por otra parte, no deja de llamar la atención que, en el inciso 1° de esta disposición, se haya

agregado al divorciado y en el último de los incisos del mismo artículo, se aluda a solteros y

viudos, omitiendo a divorciados. ¿Les es —o no— aplicable la norma?

Subsidiariedad de la adopción de personas singulares

El legislador ha tomado una opción: que el menor de edad tenga, a falta de su familia de

origen, una familia formada por padre y madre casados entre sí, con el objeto de intentar

asegurarle la estabilidad que requiere para su mejor formación integral, postulando que
dicha estabilidad será proporcionada de manera más efectiva por una pareja casada que

por una persona singular. Así, los matrimonios no residentes se prefieren a los postulantes

singulares, lo que queda de manifiesto en el artículo 21.

382 COKRAL.AiÍopción..., ob. cit-, p. 213 y ABELIUK, ob. cit.. No 177, p. 250.
DERBCHO ití FAMILIA 35^

Personas no residentes

Ya lo he dicho, se permite la adopción por no residentes en el país e, incluso, los matrimonios

con residencia en el extranjero tienen prioridad sobre las personas singulares residentes en

Chile, art. 30. Afirmaba que es una demostración de la preferencia por otorgar la adopción

a casados antes que a solteros, viudos o divorciados. A propósito de ello, es preciso resaltar

que no cabe la adopción de residentes en el extranjero de personas singulares, solo pueden

adoptar los matrimonios residentes en el extranjero, quienes deben ceñirse al procedimiento

establecido en el párrafo 3° del Título III de la ley.

En el pasado, la Ley ? 18.703 normaba la salida de menores de .edad al extranjero para ser

adoptados fuera del país, siendo necesaria la autorización del juez de letras de menores del

domicilio del menor de edad. La adopción se regía por la ley del país en que ella se conce-

diese, lo cual dio lugar a que existiesen abusos y un tráfico ilícito de menores de edad. El

legislador, en su afán de brindar una mejor protección al niño, reguló esta materia en la

misma Ley No 19.620, siendo aplicables, además, los tratados internacionales relativos al

tema, que, habiendo sido ratificados por Chile, forman parte de su ordenamiento jurídico.

Requisitos que deben cumplir los matrimonios residentes en el extranjero

Are. 31

Aparecen consignados en los artículos 20 —incisos 1°, 3° y 4°— y 22 de la ley:

1° Tener dos o más años de matrimonio

Tal como para los matrimonios residentes en Chile, no se requerirá el cumplimiento de

este lapso, si uno o ambos cónyuges padece de infertilidad.

2° Haber sido evaluados como física, mental, psicológica y moralmente idóneos por el

Sename o un organismo acreditado ante él

Por su parte, la Ley No 19.910 añadió un nuevo requisito, acompañar un informe

sicológico, otorgado por profesionales competentes del país de residencia de los solici-
tantes, art. 32 No 10.

3° Que sean mayores de veinticinco y menores de sesenta años

4° Que tengan veinte o más años de diferencia con el adoptado

No será necesario el cumplimiento de estos dos últimos requisitos si uno de los adop-

tantes fuese ascendiente por consanguinidad del adoptado.

De la no remisión al inciso segundo del artículo 20, se infiere que, en el caso de no

residentes, no se puede rebajar los límites de edad ni la diferencia de años entre adop-

tantes y adoptado.
352 Ciaría Soledad Quintana Villar

5° Los cónyuges deben actuar de consuno, teniendo presente la posibilidad de la adon-

ción matrimonial post mortem, cumpliéndose los requisitos de esta

6° Que no haya matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile

interesados en adoptar al niño que cumplan las exigencias legales

No obstante, esta norma tiene una excqpción, pues si para el mejor interés del niño
fuese preferible conceder la adopción a cónyuges no residentes, el juez los preferirá,
fundamentando su resolución, art. 30.

Para los no residentes, al no ser aplicable el artículo 21, es condición sine qua. non, para

adoptar, que se trate de un matrimonio.

7° Patrocinio del Sename o de un organismo acreditado ante él

Art. 31 inc. 3

8° Acreditación de la identidad y comparecencia personal de los solicitantes

Se refieren a estas materias los artículos 31 y 35.

El inciso 2° de aquel manifiesta La identidad de los solicitantes podrá acreditarse me-

diante un certificado otorgado por el consulado de Cliile en el país respectivo, sujeto, en

todo caso, a ratificación ante el tribunal una vez que debiesen comparecer personalmente

los solicitantes conforme lo dispone el inciso primero del artículo 35 de la presente ley".

Mientras que el artículo 35 ordena que los adoptantes deben ser llamados a compare-
cer personalmente ante el tribunal, cuando el juez lo estime conveniente o, al menos,

una vez durante el seguimiento del proceso.

En los casos expresados en la ley —arts. 19 y 24 inc. 3°—, se autoriza al juez para permi-

tir que el niño que se pretende adoptar, quede al cuidado de uno de los solicitantes, con

la limitación que no puede sacarlo del país, a menos que el tribunal dé su aprobación.

9° Documentos que deben acompañar

El artículo 32 de la ley se encarga de especificar detalladamente los documentos que

deben presentar los adoptantes residentes en el extranjero y la forma cómo acreditar la

autenticidad de dichos documentos. De no cumplirse con estos requerimientos, el juez

no podrá acoger la solicitud. Esta prolija reglamentación es una demostración de la es-

pecial preocupación del legislador por la protección del eventual adoptado, así se intenta

evitar la salida de menores de edad con fines que no coincidan con su interés superior.

Subsidiaríedad
La subsidiariedad de la adopción de matrimonios residentes en el extranjero, se refleja cla-

ramente en cuanto se dispone que "la adopción de que trata este Párrafo sólo procederá
DERECHO Ay FAMILIA 353

cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile

interesados en adoptar al menor y que cumplan con los requisitos legales^ art. 30 inc. 1°.

Se señala que el organismo encargado de certificar que no existan otros posibles adoptantes,
es el Sename sobre la base de sus registros.

He manifestado que la subsidiariedad es la regla general, por cuanto el inciso final del

artículo 30 establece que, sin peijuicio de ello, el juez estará facultado para admitir a ttami-

tación, mediante resolución fundada, la solicitud de adopción de un matrimonio que no

tenga residencia en el país, aun cuando también haya interesados que sean residentes, si

existieren razones más convenientes de acuerdo con el interés personal del niño.

2. ETAPA CONSTITUTIVA DE LA ADOPCIÓN

Está regulada en el párrafo 2° del Título III de la ley denominado "De la competencia y el proce-

dimiento de adopción .

El tribunal competente es el mismo que el del procedimiento previo, es decir, el juez de familia

del domicilio del menor, art. 23 inc. 1°.

Es una etapa no contenciosa, no se admite oposición, art. 23 inc. 2°.

A. Inicio del pro ce ¿i miento

Art. 23 incisos 3° y 4°

Comienza con una solicitud de adopción, la que debe ser firmada por todos aquellos cuya volun-

tad se requiere, quienes, además, han de acompañar los antecedentes exigidos por la ley. Actúa,
como ministro de fe, el secretario del tribunal.

Los antecedentes requeridos son:

1) Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona que se pretenda adoptar;

2) Copia autorizada de la resolución judicial que declara que el niño puede ser adoptado, dic-
tada en virtud del artículo 8°, letras a) o c); o certificados que acrediten las circunstancias a

que alude la letra b) del artículo 8°, en su caso,y

3) Informe de evaluación de idoneidad física, mental, psicológica y moral del o de los solici-

tantes, emitido por el Sename o por un organismo autorizado por este.

Acumulación de autos

Existiendo dos o más personas que soliciten la adopción del mismo niño, procederá la acumula-

ción de dichas solicitudes para ser resueltas en la misma sentencia, art. 23 inc. final.
354 CMaiía Soledad Quintana Viliar

B. Tramitación de la solicitud

Art. 24 incisos 1 y 2

El juez, una vez comprobado que se acompañan los antecedentes exigidos y que se cumplen los
requisitos legales, acogerá la solicitud de tramitación y ordenará se agreguen los antecedentes del

proceso previo que declaró al niño susceptible de ser dado en adopción. Procederá a citar a los

solicitantes a la audiencia preparatoria, la cual se llevará a cabo entre los cinco y diez días siguien-

tes. Los solicitantes deberán concurrir a dicha audiencia con sus antecedentes de idoneidad y los

medios de prueba. El juez citará, además, al niño, en su caso.

Si los antecedentes que obran en su poder son suficientes para demostrar las ventajas y beneficios

que la adopción le significará al niño, el juez podrá resolver en la misma audiencia. De no ser así,

<decretará las diligencias adicionales que estime necesarias, a ser presentadas en la audiencia de

juicio, la que se realizará dentro de los quince días siguientes. Las diligencias no cumplidas a la
fecha de realización de la audiencia se tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar

sentencia, sin mas trámite .

C. Cuidado personal del niño

El artículo 19 permite al juez confiar el cuidado personal del niño declarado susceptible de ser
adoptado a los que hubiesen expresado su intención de adoptarlo, siempre que cumplan con los

requisitos impuestos en los artículos 20, 21 y 22 de la ley.

Excepcional mente, mediante resolución fundada, podrá otorgarse el cuidado personal durante el

curso del procedimiento previo para declarar la susceptibilidad del niño de ser adoptado, en los

siguientes casos:

i) Cuando un progenitor haya manifestado su voluntad de entregarlo en adopción sin que

haya habido retractación ni se hubiese deducido oposición dentro de los plazos legales.

ii) En los casos a que se refiere el artículo 12, mencionados en páginas anteriores, siempre que

no se hubiese deducido oposición a que se declare que el niño es susceptible de ser adoptado.

Se ordena tomar en consideración la concurrencia de alguna de las presunciones que esta-

blece el mismo artículo.

El juez deberá informar personalmente a los interesados acerca del estado del procedimiento, ad-

virtiéndoles sobre la eventualidad de que en definitiva se deniegue la declaración del niño como

susceptible de ser adoptado.

De acuerdo con el penúltimo inciso del artículo 19, "Los menores cuyo cuidado personal se confíe

a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlos serán causantes de asignación

DERECHO dtí FAMILIA 355

familiar, y en esa calidad podrán acceder a los beneficios previstos en las Leyes 18.469 y 18.933,

según el caso, y los otros que les correspondan . En tanto, conforme al último inciso, de haber
procesos de protección incoados en relación con el niño, se acumularán a los autos.

Si los postulantes no tienen el cuidado personal deben solicitarlo conjuntamente con la adopción.

El juez resolverá en la audiencia preparatoria, pudiendo decretar las diligencias que estime conve-
nientes para posibilitar U adaptación del niño a su futura familia, art. 24 inc. 3°.

En el inciso final de la misma disposición, se otorga al juez la facultad de poner término al cui-

dado personal por parte de los interesados, en cualquier etapa del procedimiento, cuando juzgue

que es necesario en vista del interés superior del niño. En todo caso, el cuidado personal cesará

de pleno derecho cuando el tribunal procediese a denegar la solicitud de adopción, debiendo de-

jar constancia de ello en la misma sentencia, la cual, asimismo, dispondrá la entrega del niño a
quien el Juez confíe su cuidado desde ese momento.

La posibilidad de otorgar el cuidado personal del niño que se pretende adoptar, se le concede tam-

bien a los matrimonios no residentes, quienes para salir áel país con el menor de edad precisarán
de autorización del juez, como ya he expresado, art. 35 inc. 2°.

D. Sentencia

Será notificada por cédula a los solicitantes, salvo que se pueda efectuar personalmente en la au-
diencia respectiva, art. 25 inc. 1°.

El artículo 26 de la ley, en su numeral 1, prescribe que la sentencia que acoja la solicitud de

adopción ordene que se oficie a la Dirección Nacional del Registro Civil e Identificación y a

cualquier otro organismo público o privado, solicitando el envío de la ficha individual del adop-

tado y de cualquier otro antecedente que permita su identificación, los que serán agregados al

proceso .

Y, en el numeral 2, remitir los antecedentes a la Oficina del Registro Civil e Identificación del do-

micilio de los adoptantes, con el objeto de que se practique una nueva inscripción de nacimiento

del adoptado como hijo de los adoptantes. Esta inscripción deberá practicarse a requerimiento de

uno o ambos adoptantes o por un tercero a su nombre.

El numeral 3, por su parte, dispone que se cancele la antigua inscripción de nacimiento del adoptado,
tomándose las medidas administrativas conducentes a mantener en reserva su anterior identidad.

En tanto, el numeral 4 determina que se oficie al Sename, para que proceda a eliminar de sus

registros a adoptado o adoptantes, si figurasen en ellos.

356 (JMaría Soledad Quintana Villar

La Ley No 19.910, en su único artículo, agregó un numeral 5 a la disposición en comento, el

que prescribe oficiar, cuando corresponda, al Ministerio de Educación, para que se eliminen del

registro curricular los antecedentes relativos al adoptado, creándose otro registro confome a su

nueva identidad.

a.. Recursos que proceden en contra- de la sentencia

En el inciso segundo del artículo 25, se concede recurso de apelación en ambos efectos en

contra de la sentencia que acoge o deniega la adopción, recurso que gozará de preferencia
para su vista y fallo y, en su tramitación, se ajustará a las reglas fijadas para los incidentes.

Antes de la entrada en vigencia de la Ley No 19.968, no existía consenso en la doctrina res-

pecto de si cabía —o no— la interposición del recurso de casación, pues ni la Ley ? 19.620

ni la No 16.618 lo contemplaban. Corral postulaba la procedencia de ambos recursos, remi-

tiéndase al Código de Procedimiento Civil y a la aplicación de las reglas generales383; Abe-

liulc, aunque coincidía, basándose en que se trataba de un asunto no contencioso, reconocía
que el tema era discutible, ya que el artículo 37 de la Ley de IVtenores admitía la procedencia

de la apelación y de la queja, mientras que la Ley de Adopción únicamente aludía a la ape-

lación384. Por estas razones, Ramos negaba su admisibilidad .

Empero, desde la Ley No 19.968, el debate pertenece al pasado. La sentencia admite la inter-

posición del recurso de casación en la forma y contra la sentencia de segunda instancia, cabe

el recurso de casación en el fondo.

b. Cosa juzgada de la sentencia

En esta materia es necesario distinguir, si la sentencia acoge la adopción, produce cosa Juz-
gada386y, dado que es constitutiva de un estado civil, sus efectos serán erga omnes. En cambio,

la sentencia que deniega la adopción permite, siempre que haya nuevas circunstancias y a
solicitud del interesado, que se revoque o modifique el fallo, art. 821 inc. 1° CPC.

E. Envío de los antecedentes a la Dirección Nacional del Registro Civil

De acuerdo con el inciso segundo del artículo 27, una vez practicada la inscripción de la adopción

por el oficial del Registro Civil, este remitirá los antecedentes a la Dirección Nacional del Servicio

383 En Adopción..., ob. cit., p. 229.

384 Ob. cit., No 186, pp.260-261.

385 Ob. dt., 3a ed, t. II, p. 476.

386 No obstante, el adoptado podrá interponer en su contra recurso áe nulidad de cumplirse con sus exigencias,
art. 38.
DERECHO it> FAMILIA 357

de Registro Civil e Identificación, la que los enviará al Jefe del Archivo General del Servicio de
Registro Civil e Identificación, quien deberá conservarlos y custodiarlos en sección separada, de

la cual únicamente podrán salir por resolución judicial.

En este mismo inciso se explícita que solo mediante resolución judicial y por solicitud del adop-

tado, de los adoptantes o de los ascendientes y descendientes de estos podrán otorgarse copias
de la sentencia o de los antecedentes de adopción. Añade la ley Si los peticionarios no son los

adoptantes, la autorización se concederá siempre previa citación de éstos, salvo que se acredite su
fallecimiento.

3. DERECHOS DE QUE GOZA EL ADOPTADO

1) Ser oído, art. 3°;

2) Demandar la nulidad del procedimiento previo, art. 38;

3) Exigir copias de la sentencia o de los antecedentes de la adopción, art. 27 inc. 2°, y

4) Solicitar al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informe si su filiación tiene ese
origen, art. 27 inc. final.

XXII. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN

Art. 37

1) Confiere al adoptado el estado civil de hijo del o de los adoptantes.

Por lo que se generan todos los derechos, prerrogativas, deberes y obligaciones de esta calidad.
2) No hay retroactívidad.
Los efectos se producen una vez practicada la inscripción de nacimiento ordenada por la
sentencia que la constituye. Por tanto, sus efectos operan hacia el futuro.

3) Se extinguen los vínculos del niño con su familia de origen para todos los efectos civiles, sin

perjuicio de la subsistencia del impedimento de parentesco para contraer matrimonio.

Entonces, y por razones evidentes, para el adoptado, existe un doble impedimento de parentesco:
en relación con su familia de origen y respecto de su familia adoptiva.

Puesto que el legislador establece que la extinción de los vínculos con la familia de origen se da

en el ámbito civil, a contrario sensu, no abarca el penal.

358 (JMaría Soledad Quintana Villa-

XXIII. EXPIRACIÓN DE LA ADOPCIÓN

Conforme al artículo 38, la adopción tiene el carácter de irrevocable. Ello es fácilmente compren-

sible, dado que el menor de edad adoptado ha adquirido el estado civil de hijo del o de los adop-
tantes. La admisión de la revocabilidad, por cualquier causa, aun por una grave, atentaría contra

la estabilidad del vínculo filiativo que la adopción ha constituido.

No obstante, puede expirar por sentencia firme que declare su nulidad, la cual procederá siempre

que haya sido obtenida por medios ilícitos y fraudulentos. Pero solamente es sujeto activo para

ejercer la acción demandando la nulidad, el adoptado, si es capaz; en caso contrario, deberá actuar

por medio ¿e un curador especial.

Esta es una manifestación más de la prioridad que para el legislador tiene el interés superior del

niño, el cual privilegia por sobre el que pudiese(n) tener el (o los) adoptante(s).

La acción prescribe en el lapso de cuatro años, plazo que se cuenta desde la fecha en que el adopta-

do, habiendo alcanzado su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que la invalidaba.

Es competente para conocer de la acción de nulidad, el tribunal de familia del domicilio o resi-

dencia del adoptado. Su tramitación se sujeta al procedimiento ordinario contemplado en la Ley

No 19.968.

XXIV. SANCIONES TIPIFICADAS EN LA IEY No 19.620

Arts. 39 a 44
Al tratar las características de la adopción, anticipé algunas de estas sanciones. Así, el funciona-

rio público que revele antecedentes declarados por la. ley reservados de que tenga conocimiento

en razón de su cargo, o aquel que permita que otro los revele, será sancionado con la suspensión

del empleo en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias men-

suales.

De reiterarse la conducta o si debido a la revelación se hubiese causado un grave daño al menor

de edad o a sus padres biológicos o adoptivos, la sanción será la de inhabilitación absoluta para

cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades

tributarias mensuales .

El artículo 40 disminuye la pena, si el que cometió alguno de los delitos enumerados en el artí-

culo anterior, no fuese funcionario público o siéndolo, si bien tuvo conocimiento de los hechos

revelados, no fue en razón de su cargo.

DERECHO ití FAMILIA 359

El artículo 41 alude a aquel que, mediante abuso de confianza o engaños de diferente clase, obtu-

viese para éí o para otro, la entrega de un menor de edad con el fin de adoptarlo él o un tercero,
ya sea residente en Chile o en el extranjero. Bn este caso, la pena consistirá en presidió menor en

cualquiera de sus grados y multa de diez a veinte unidades tributarias mensuales.

El artículo 42 castiga al que solicitare o aceptare recibir cualquier clase de contraprestación por

facilitar la entrega de un menor en adopción , sancionándolo con la pena de presidió menor en

su grado mínimo a medio y multa de diez a quince unidades tributarias mensuales".

El inciso 2° de la misma disposición ordena que si el que incurriese en alguna de las Ínconductas

tipificadas en este artículo fuese un funcionario público, deberá ser sancionado con la misma

pena, a no ser que le correspondiese una pena superior por aplicación de los párrafos 4° y 9° del
Título V del Libro II del Código Penal.

El artículo 43 establece la inaplicabilidad de lo dispuesto en el artículo precedente, a aquellas

personas que legítimamente solicitaren o aceptaren recibir una contraprestación por servicios
profesionales que se presten durante el curso de los procedimientos regulados en esta ley, sean

éstos de carácter legal, social, psicológico, psiquiátrico, u otros semejantes . Es decir, estas con-
ductas son lícitas.

El último de los artículos —44— agrava la pena, en un grado, de los delitos descritos en los ar-

tículos 41 y 42, si hubiesen sido cometíaos por autoridad, empleado público, abogado, médico,

matrona, enfermera, asistente social o por el encargado, a cualquier título, del cuidado del menor,

cuando ejecutaren las conductas que allí se sancionan abusando de su oficio, cargo o profesión".
CARRETTA MUÑOZ, Francesco y BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Convención de derechos de niños, niñas y adolescentes en el contexto
judicial, Der Ediciones, 2021, pp. 31 – 52; 70 – 86 (37 pp.).