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DAVARO, SAÚL C. TELECOM S. A. - CSJN 08.09.

1992

Opinión del Procurador General de la Nación.

1. El juez nacional de Comercio a cargo del Juzgado N° 11 de esta Capital


Federal, resolvió inhibirse de oficio en las actuaciones y al entender que
resultaba competente la justicia en lo civil y comercial federal, remitió los
autos a dicho fuero.

El magistrado titular del Juzgado en lo Civil y Comercial Federal N° 7, previo


dictamen del Ministerio Público al que adhirió, declinó la competencia atribuida
y ordenó la remisión de la causa al fuero federal en lo contencioso
administrativo, decisión ésta que apelada por la actora, fue resuelta por el
tribunal de alzada, quien confirmó el decisorio con remisión al dictamen del
fiscal de Cámara, que asignaba la competencia a los tribunales ordinarios en
materia comercial.

No obstante tal decisión, los autos fueron remitidos al Juzgado Federal


Contencioso Administrativo N° 3, cuyo titular se declaró a su vez incompetente
y envió la causa nuevamente al Juzgado Nacional de Comercio que había
entendido originariamente.

Por su parte, el magistrado en lo comercial elevó la causa a V.E. para que


dirima la contienda.

II. Tales antecedentes me permiten sostener que en el sub lite quedó trabado
un conflicto que habilitaría -más allá de la irregularidad del trámite- la
intervención de V.E. para dilucidarlo.

Estimo ello aconsejable -salvo que V.E. decidiera ordenar el prrocedimiento-


por razones de economía procesal, y a los fines de evitar una situación que se
traduzca en una efectiva privación de justicia para el reclamante, quien ha
visto sucederse diversas declaraciones de incompetencia durante un
prolongado período.
III. Establecido ello debo poner de resalto en cuanto al fondo del asunto y en
primer lugar que el actor dedujo demanda sumarísima contra Telecom
Argentina -Stet- France Telecom S. A., en los térrminos del art. 321, inc. 2°
del Cód. Procesal. Impugnó, por esta vía facturaciones que efectuó la empresa
demandada, las cuales incluían llamadas internacionales que -según indicó- no
fueron realizadas.

Agregó que frente a reclamos que hizo efectivos se le informó que la cuestión
resultaba ajena a Telecom y que el interesado debía dirigirse sobre el punto a
la Sociedad Prestadora del Servicio Internacional S.A. -cuya citación a juicio
requirió en los términos del art. 94 del Cód. Procesal-.

Indicó asimismo que la demandada se negó a recibir el pago que el actor


ofreció de los rubros abono y pulsos excedentes. Resaltó que su obrar ilegal e
ilegítimo así como los perjuicios económicos que le fueron ocasionados,
imponen una intervención judicial en la cuestión a fin de restablecer los
derechos restringidos.

Puso finalmente de resalto la naturaleza contractual de la relación jurídica que


lo vincula a la demandada y fundó su derecho en las previsiones de los arts.
499, 502, 510, 513, 1190, 1201, 1623 y concs. del Cód. Civil.

A mi modo de ver, en la causa sub examine la pretensión esgrimida por la


actora exige precisar el sentido y los alcances de normas federales como son
las dictadas por el Estado nacional en ejercicio de las facultades que le confiere
la ley nacional de telecomunicaciones 19.798, circunstancia que determina la
competencia federal ratione materiae (v. sent. del 11/12/90 "in re" comp. 38,
L. XXIII, "Guerra, Norberto D. c. Compañía Argentina de Teléfonos S.A.
s/amparo" y precedentes allí citados; del 20/8/91, C. 308, L. XXIII, "Chaar
David c. Cía. Argentina de Teléfonos S.A. s/ordinario -LA LEY, 1992-B, 444-"
comp. 929, L. XXIII y dictámenes en esta Procuración General "in re"
"Casonato de De Poli Regina c. Telefónica Argentina S.A. s/incumplimiento de
servicios de telecomunicaciones -LA LEY, 1992-B, 450-" y comp. 887, libro
XXIII "Lottici, Emilio c. Telefónica de Argentina S.A. por acción de amparo" del
27/9 y 22/8/91 respectivamente).

Admitida entonces la jurisdicción federal, debe en este estado determinarse, si


en el ámbito de la Capital el conocimiento de cuestiones como la aquí debatida
compete al fuero en lo civil y comercial federal o al contenciosoadministrativo.

Creo oportuno poner de resalto sobre el particular que, de acuerdo con los
hechos expuestos en la demanda, en el sub lite no aparecen cuestionados
actos emanados de la administración nacional o de entes públicos estatales (v.
doct. de la sentencia del 25/2/88, comp. 557, L. XXI "Amarilla, Benito y otros
s/Com. Municip. de la Vivienda s/escrit." consid. 4° ap. contraria).

Ello me lleva a considerar que el presente proceso no puede considerarse


comprendido -prima facie- entre las causas contencioso administrativas a que
se refiere el art. 45, inc. a) de la ley 13.998.

Y desde que se trata de una cuestión suscitada, en forma directa, en el marco


de las relaciones jurídicas contractuales entre particulares corresponde, a mi
modo de ver, que sea la justicia nacional de primera instancia en lo civil y
comercial federal la que siga conociendo en el juicio.

Por lo expuesto, soy de opinión que V.E. ha de dirimir el conflicto,


determinando que debe entender en la causa, la Justicia Nacional en lo Federal
Civil y Comercial, por intermedio de su Juzgado N° 7 a quien se le remitirán las
actuaciones. - Octubre 15 de 1991. - Aldo L. Montesano Rebón.

Buenos Aires, setiembre 8 de 1992.

Considerando: De conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, a


cuyos fundamentos corresponde remitirse en razón de brevedad, declárase la
competencia para conocer en las actuaciones, del juez a cargo del Juzgado
Nacional de primera instancia en lo Civil y Comercial Federal N° 7, al que se le
remitirán. Hágase saber al Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo
Federal N° 3 y al Juzgado Nacional de primera instancia en lo Comercial N° 11.
- Ricardo Levene (h.). - Mariano A. Cavagna Martínez. - Augusto C. Belluscio. -
Enrique S. Petracchi. - Eduardo Moliné O'Connor. - Julio S. Nazareno. - Antonio
Boggiano. - Carlos S. Fayt (en disidencia). - Rodolfo C. Barra (en disidencia).

Disidencia de los doctores Barra y Fayt:

Considerando: 1° Que en los presentes actuados se ha suscitado una


contienda negativa de competencia entre tres tribunales con sede en esta
Capital: el Juzgado Nacional en lo Comercial N° 11, el Juzgado Nacional en lo
Civil y Comercial Federal N° 7 y el Juzgado Nacional en lo Contencioso
administrativo Federal N° 3. Más allá de la irregularidad del trámite acordado a
estos autos que se advierte de modo manifiesto, atento lo puntualizado
precedentemente y lo previsto por el art. 24, inc. 7°, parte 1ª, del dec.-ley
1285/58 -habida cuenta la intervención que, en su momento, ha tenido en el
pleito, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la
Capital- ha quedado trabado un conflicto de competencia que habilita la
intervención de esta Corte para dilucidarlo.

2° Que en la causa, la demanda promovida persigue -por la vía sumarísima


contemplada en el art. 321, inc. 2°, del Cód. Procesal- el dictado de un
pronunciamiento judicial que disponga: 1°. la revisión de la factura emitida por
la demandada en la que se consignan el número y el destino de llamadas que
la accionante afirma no haber efectuado y 2°. que, además, admita el pago
-ofrecido por la reclamante en sede administrativa con resultado negativo- de
los rubros: abono y pulsos excedentes.

3° Que, con prelación al análisis de lo relativo a la cuestión de competencia,


parece conveniente realizar algunas consideraciones en torno de las
particularidades y características que presenta, en la actualidad, la prestación
del servicio telefónico.

Así, se torna aconsejable reparar que, en la esfera de actividades enunciada,


ha ocurrido en el país lo que puede denominarse "privatización por delegación
de cometidos". Tal privatización importa la transferencia, desde el sector
público al privado, del ejercicio de la competencia que la administración tiene
respecto de determinada actividad; en cambio, si la transferencia hubiera sido
de la titularidad de la competencia, ésta sería una dejación, es decir, un cese
de la responsabilidad que tal titularidad supone. En síntesis: en el primer caso
se está ante un supuesto de privatización relativa, mientras que el segundo
supuesto presupone una privatización plena y absoluta, sin perjuicio de estar
ambas previstas en la ley 23.696.

La primera de las transferencias enumeradas se denomina, en la doctrina


iusadministrativa, delegación y es ésta, precisamente, la figura que debe ser
contemplada en el sub lite. En efecto, en torno del mencionado concepto de la
"delegación", la jurisprudencia ha tenido ocasión de definirlo en distintos
pronunciamientos, como los dictados por la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Federal de la Capital, sala contencioso administrativa y por este tribunal. En
ese sentido la Cámara Federal ha dicho que la concesión es un acto legislativo
en cuya virtud el Estado hace delegación de facultades en una empresa, para
la debida realización de un servicio público, dentro de los límites prefijados,
determinando las condiciones de tiempo, forma y elementos de la construcción
y explotación, privilegios y exenciones otorgados a la empresa, derechos y
ventajas reservados por el Estado, para sí o para determinadas
manifestaciones de la vida nacional (confr: CNFed., sala contencioso-
administrativa, "in re": "Puerto del Rosario S.A. c. Gobierno nacional", sent. del
30/12/63 -"LA LEY, 114-674-). Debe consignaarse que el pronunciamiento
que, en lo pertinente, ha sido transcripto en el párrafo que antecede, fue
consentido por el gobierno nacional -perdidoso en el pleito- según así lo hizo
constar la Corte en la sentencia dictada en otra causa seguida entre las
mismas partes como consecuencia de la anterior (confr: "Nación Argentina c.
S.A. Puerto del Rosario", consid. 8°), actuación judicial en la que se decidió
acerca del compromiso arbitral suscripto a posteriori por los justiciables, confr:
Fallos: 267:224).
Por su parte, este tribunal, tiene expresado que la concesión es
primordialmente un acto de gobierno que tiene por fin organizar un servicio
público de interés general, pese a los aspectos contractuales que quepa
reconocérsele (Fallos: 178:243; 183;116 -La Ley, 13-864- 184:280, 306 -La
Ley, 15-709-; 186:48; 254:441 -La Ley, 111-301-). De todo lo que resulta que
el concesionario no puede modificar las condiciones de la concesión, por vía de
convenio con terceros, ni alterar los superiores derechos del Estado concedente
para la realización del servicio público de cuya delegación se trata" (Fallos:
257:173 -La Ley, 114-50- y sus citas).

En tales condiciones, el cambio del sujeto prestador del servicio público (como
en el caso), no debe importar para el tercero (usuario), una modificación
sustancial de su status garantizado -elemento esencial del instituto del servicio
público- que se plasma en relaciones jurídicas regidas -en principio y en
aquéllo que se refiera a dicho aspecto sustancial de su status garantizado- por
el derecho público en general y el administrativo en particular.

4° Que a esta altura es pertinente diferenciar -para el caso- los servicios que
conforman el núcleo central de la delegación, de aquellos otros que no están
referidos específicamente a aquél y que son los que se prestan en
competencia. En cuanto a los primeros, ellos están constituidos por: la
provisión de enlaces fijos de telecomunicaciones que integran la red telefónica
pública o que están conectados a dicha red y la provisión de servicios de
telefonía urbana, interurbana e internacional de voz viva.

A su vez, los servicios prestados en competencia -que representan un "valor


agregado"- comprenden: la ampliación, información y procesamiento de datos,
la telefonía móvil y toda prestación que no pueda ser definida como "servicio
básico", el que ha quedado a su vez delimitado por las actividades detalladas
en el párrafo que antecede, de conformidad con lo previsto por el dec. 1185/90
(art. 8°, partes 1ra. y 2da.), que junto con los decretos 731/89 y 59/90 y las
leyes 19.798 (ley nacional de telecomunicaciones) y 23.696, conforman el
régimen jurídico y marco regulatorio de la actividad delegada. Estas normas
son de indudable carácter federal, lo que determina la competencia federal
ratione materiae.

5° Que habiéndose determinado que las presentes actuaciones resultan de la


competencia de la justicia federal, corresponde ahora decidir qué tribunales de
ese fuero de carácter excepcional, son los competentes -en lo específico- para
conocer en estos actuados. Al respecto, conviene recordar que en el consid. 3°
del presente decisorio, se anticipó el concepto que, para el tercero (usuario)
carece de relevancia el cambio del sujeto prestador del servicio público -en el
caso, el telefónico- habida cuenta que su status garantizado debe permanecer,
en lo sustancial, en la misma situación en que se hallaba primigeniamente. Ello
es así porque, en este aspecto, la relación que se presenta como definitoria del
régimen jurídico aplicable, es la que vincula al delegante (administración
pública) con el tercero (usuario), a través del delegado (concesionario) y en la
que a su vez, el delegado, se encuentra constreñido en su desenvolvimiento
-por resultar así del régimen jurídico del contrato de concesión- a respetar los
caracteres jurídicos relativos al servicio público que presta -todos ellos en
beneficio de la situación garantizada del usuario-, identificados por la doctrina
bajo los títulos de: continuidad, regularidad, igualdad, generalidad,
uniformidad y obligatoriedad, los que surgen también del pliego de condiciones
generales que integra el plexo normativo regulatorio de la mentada
privatización por delegación de actividades y se encuentran expresamente
contemplados en el art. 8° del dec. 1185/90.

6° Que en tales condiciones, no puede sino admitirse que -en lo esencial de la


prestación del servicio, limitada, en el caso, por lo que las normas regulatorias
denominan "servicio básico", según lo indicado en el consid. 4°)- las relaciones
entre los usuarios y el concesionario de dicho servicio, habrán de encontrarse,
por fuerza, regidas por el derecho administrativo; no solamente por las
razones antes expuestas, sino también porque debe de modo necesario
tenerse en cuenta la posición que se reserva la administración, según surge del
reglamento aprobado por el dec. 1185/90, que integra el marco regulatorio
básico para la prestación del servicio telefónico, creando la comisión nacional
de telecomunicaciones, a quien se acuerda competencia para resolver en
instancia administrativa, los reclamos de los usuarios u otras partes
interesadas (art. 6°, inc. g) y también para intervenir en todo lo vinculado con
la prestación del servicio telefónico en el ámbito internacional (art. 6°, inc. v),
aparts. 1°, 2°, 3° y 4°), normas que no hacen sino confirmar la incidencia del
derecho administrativo sobre la compleja relación: delegante-delegado-
usuario.

Igualmente, es un aspecto importante de destacar al respecto, el reglamento


aprobado por res. 182/91, dictada por la comisión antes nombrada, relativo al
régimen de reclamaciones del usuario ante el delegado, por problemas de mal
funcionamiento del servicio o defectos en la facturación -como en el caso- con
plazos breves para su satisfacción y con una instancia (administrativa) ante
aquella comisión, para los supuestos incumplimientos por parte de quienes
presten el servicio telefónico, a los efectos de la aplicación de las sanciones
previstas en las normas vigentes (art. 6° res. 182/91).

7° Que lo reseñado conduce por fuerza a reconocer que las cuestiones a las
que acaba de hacerse referencia, resultan propias del ámbito dentro de cual
tiene vigencia el derecho administrativo; de manera que los conflictos que se
susciten en materias como de la que se trata en el sub lite, deberán ser
resueltos a tenor de las prescripciones contenidas en aquél. Por consiguiente,
nada hay que excluya al caso, del ámbito de competencia definido en el art.
45, inc. a) de la ley 13.998.

Por ello y oído el Procurador General, declárase la competencia para conocer


en estas actuaciones del juez a cargo del Juzgado Nacional de primera
instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 3, al que se le remitirán.
Hágase saber al Juzgado Nacional de primera instancia en lo Civil y Comercial
Federal N° 7 y al Juzgado Nacional de primera instancia en lo Comercial N° 11.
- Carlos S. Fayt. - Rodolfo C. Barra.