1 JOSÉ A: BUTELER CÁCERES

'._ Ex ?rolUOf de Oeredro Civil en la Facul1¡d da Derecllo y Clencl.1

\ SQCiales de la u'nlyelll~ad HaclMl1 di Córdoba. DlrttloJ delln,tnulo
, de D~Jech" CWll'Henoch O: ,i,,¡ular", Mlemtlro de Num!ro ySetretario
Ac:adémlco dI hl Academia Nacional de Derecho y CleflcJas Sociales.

Manual de
Derecb.o Civil
Parte General

.'i
•

"

,,
~h '.'. .'
o,"
,,J
"
,
+

,
.. !.. '~ .
.... ":~,-:,,.

INDICE

A modo de presentación ........................... . ............................. 7"

Prólogo............. ................... ................ ,.. 9

CAPÍTULO 1
INTRODUCCIÓN

1. Derecho civil o.. . .................... . 27

l. Evolución del concepto _.................... ,... .. ",' ,
..27
2. Definición, caracteres y contenido .............................................
., . .... 29
3. La codificación civil. Los c6cUgos civiles mod~rnos
y contemporáneos ............................. :..... :.... :.............. :........... ,.. 31
11: El Código Civil argentino o.. _ . ...................... .. 33
1. Reseña histÓrica, redacción. sanclón y"p'romU-!gaci6n ............... . 33
2. Fuentes ...........................: ....... ::.. :.. ............................................•.. 37
3. Método .................................... ",............ ................................. ..40
ContenIdo y análisis de los distintos libros y seC¿lone~ ....................... 46
4. [as I~yes modificadoras ycomplementarlaiitlél . . .Código
, CIvil.. .49
5. La reforma del Código CivibAnteproyecto de Biblloni.
. . '.. l·' ' ..
Proyecto de la Comisian Reformadora. Anteproyecto de 1954.
. .,
Ley 17.71 I .................................... .
[JI. Los títulos preliminares del CódIgo Ovil 1
r
I
1. Contenido. . 1. ·'1,
 12 Manual de Derecho Civil Indice 13

CAPírULD 11 el Cambio de un domicilio legal por otro domicili.o legal ... ,................ 77
; d) Cambio de un domicilio real por otro domicilio real.... . . 77
pERSONAS .l,
8. Unidad del domicilio ....... d ........... .. .. ...... 78
1. Personas en general ......................................................... . ................ 55 '" 9. El domldllo de.origen .. :: ....... ., ........ 78
!., Concepto y definici6n ,_ ............................ 55 .10. Domidlio especial .... ., ... ...... 79
2. El concepto de persona y su valor trascendente .................................. 56 ] l. Apllcaclones del domicilio .... .. ..................... 80
3. Clasificación de las personas........................... .. ..... 57
4. Personas de existencia visible: concepto .............................. 57
5. Los derechos de la persona1id~d;,!?pctrjna. CApiTULO '"
Legislación comparada ...... ............. . ....................... 58 PERSONAS
6. El derecho a fa Intimidad. La ley derogada 20.889. La: ley 21.173 ...... 60 (Continuación)
-.;2t¡ n. Atributos de la persona .... ,........... .. ,...... 62
:, (!) El nombre ............. :.... __ .... .. ........ ....... 62 1. Plincipio de existencia de las personas .... ., ............ . .............................. 83
l. Concepto. Elementos ....................... ,....... . ................ .................. 62 A. Primer perfodo: personas por nacer ..... .. ......... : ........ 83
2, Naturaleza jurídica del nombre ...... 63 l .. E1 principiO del Código Civil. Justificación ........................................ 83
3. Protección jurfdica ............... . ........ 64 2. la ;capaddad de derecho de las.personas por nacer .............. . 86
4. tiso del apelativo y del patronfmico ... . 65 3. la representación.. ................... 87
Hijos extramatrimoniales ....................................... . .06 4. la concepción: plazos del embarazo y consecuencias jurfdicas ...... 88
Hijos extramatrimonial.es no reconocidos ................................. 66 5. personas autOrizadas a denunciar' el embarazo ....................... . 89
Lá mujer casada. .................... ..67 6. las medidas de seguridad .... .................................. .. .. ..... 90
,(9 la capacidad ..................... . .. ........ 68 7. Cesación de la representación de las personas por nacer ... .. .. 92
l. Ca'/'iacidad de derecho .• .. ............................. 68 B. Segundo perfodo ,... .................................... ,.... . ....... ,93'
. 2 CapaCIdad de hecho .. ............. .. 69 , ]. Nacimiento con vIda .... ................................. . .. .. ,93
~,'0 '(\ El t!stat;!o de las personas
' ............................ ., .. .. .................. 70 .', 2. Prueba ......................... ................................................ . 93
1 Concepto J.p¡nano y actual... .. 70 ........ , ............................
3. VIabilidad ........
, 2. La noción de estado en el Código Civil ., .......... ,. ...... _.71
n. Prueba de! nacimiento de las personas... .................... ..
@E\domicilio ......................................... ::..................... 7]
]. Sistema del Código Civil. los distintos supuestos .. .. 96
_,_ 1. ,ConceQto ,Jurfdico .................... ,......... "...~'======..~7~1'--~~~~~ ·2:--Valor-probatorio·de·la·partida...... ,,,. ...................................................9.6 _ _-'
El domicilio y la residencia. Relación entre ambo~.conC!::ptos... . 72
·n ". . ·3 Prueba supletoria ..... ............. . .... "........... ",' .... .99
Clasiflcaciqn del,domicilio ... , ......................................... 72
@)prueba de la muerte de las personas ..... ,.....: ......... 100
4. DC![llic!l.!51i~_g~i ~.r:!~ qer~~ho. De.finici6n. Distíntos supuestos, ...... 72
l. Análisis de los diversos casos .............. , ......................... 100
5 'El domicilio real o voluntario. Definición. .
2. 'La prueba supletoria ................................... 100. ,,',
'NoCiones~ue lo integran. ..................... .. ..... :.... 75
.... :~". "101';; i... ~,
'6. Determin~~i9n~~1 domicilio reai ..........................
3. Hipótesis de los conmorientes
..76 ~- -'">,, .. "
7. camplo·YtS?·n~~~~S,i~n de~ domicilio ...................... .. .... 76 ~U;I ausencia .............. "... ..... ....... ........ ¡ ¡,' ,~.i.,""lI02,:. ~

al Ca'mbiq 'd~~ 9P:r:1iSÍ.,\18.J~~,~~ pe~.,e! domlcllio legal ........................... 77 l. la ausencia no calificada . . ........ ':¡'.,: :.':; ~ 02.:r ,.1
b) Cambio de do'r'niciJ!Q';!egal por do.micillo real ............................ 77 2. La ausencia calJficada o en sentido téCniCO. Distintos supuestos (1',' .:'] 02

<[,,;ii;;~l~:fTl:;,;~" ,¡', .
 14 Manual do Derecho Civil Indlce 15

3. Simple ausencia o ausentes con bienes en estado de abandono. 4. Cesación de la incapacidad. 126
La curadurfa de bienes .... ." ........... ", ......... ,....... , .. ,-
. ..~
11. Emancipación ... .. 12ó'
4. Ausencia con presunción de fallecimiento. Distintas hipótesis. [. Concepto y caracteres de la institución. según los·distintos
Los caracteres fundamentales de la institución. Efectos. {egfmenes jWídicos .... .................... .................... ;. 126
.E1C6digoCivilyla,ley 14394,.......................................................... 1.,.104 2. Formas de emancipación ..................................................... i.: :;::. 'J. '126
~:
e t
" 6 n por mat"nmonJO. arac eres ................ :.. :..,j.;.;'-,...............
3. Emanclpacl • ..
.. 127
4. Efectos.. .......................................................... :.:.:.~~~t.l~: .. I.'!-.:~ ...... :•..... 127
CAPfTULO IV
PERSONAS
a. El matrimonIo contraído por el menor sin autorttaci6n ....
paterna o venia JudIcial
..
,
.1.
(Continuación)
b. Matrimonio deciar.ado nulo o anulado pod;'erl(e~é¡¡:l .. ::!:: ....... 1'28
c. Divorcio ...............................................................!... !: ......•. ':~:....... 129
@ Incapacidad ..................... __ .................... . .... 109
5. Emancipadón por habilitación de edad. Caracteres ......... .'.. 129
l. Incapacidad de derecho. Concepto .............. . 0',_' 0.• 109
2. lncap¡¡.cidad de hecho. Concepto ...................... ,., 1) El menor de edad sujeto a patria patestad' ... ;'...... ::'... ~:~ ....:~, 130
.. 109 ': " 1;.
·3. S:0ntraposici6n y diferencia entre una y otra noción .. 110 21 El menor sujeto a tutela ............................. . ..... 130
4. Los incapaces de hecho o de obra. Los absolutamente, incapaces. 6. Situación jurídica del menor emancipado ... .. 131
Los relativamente incapaces lll 7. Restricciones al ejercicio de su capacidad civil. El régimen del
5. La interdicción civil del penado .................. .... '113 CÓdigo CIvil. Arts. 131 Y 135. La ley 17.711 ................. '133
6. Otras incapacidades especiales. Carácter ...................... 114 a. Prohibiciones absolutas ....... 133
7. lDs defectos· físicos y ciertas e~fermédacies como impedimentos b. Prohibiciones relativas ...... .. 134
para el otorgamiento de algunos actos jurídicos.. ...................... 115
®Protección de los Incapaces .: .......... ,........................... ......................... 117
t!) la representación ne'cesarla .............. .................. 117
CAPITuLO VI
2. La representación promiscua del Ministerio de Incapaces ................. 117
3. La autorización Judicial ................ ,.. .............. :.. .'.. ~...................... :.. ,. IIB
l
'. PERSONAS
(Continuación)
4. Patria potestad. Tutela. CurateJa. Concepto de cada institución .... I lB ~",

~: ~;~ : LI:;·: : : : ,:;':~:',: ;~: : ~:1~ ~ ~¡,I¡j~¡: ':;,:'"

J.tI Dementes ,.. ," .,"" ............... .131" ..
' ... ,:'i
CAPfTUlDV l. Nomenclatura legal. Requisitos para l' '1
, '."

PERsoNAS de incapacidad.. .,. . ~13~

2. E1luicio de insania: los denuncia'~tes~ r r,) :'",:: ,'"
.
(Continuación)
,.,.,
!' ;;111'

1. Menores~·................................... .

l. Clasificaci6n. ................. ............... ...... 121

2. SituaCión jurfdica del menor adulto ...............................................~ ... 121
...... 121

.:~
3. valor del dictamen
4. La declaración en
procedimiento ;~~~:::i::::~:~i,~:I~\::~~:ti~·~··;¡~;~á~I~¡~j~l
judicial de in~apaéldad y.l:
de los actos posteriores, los 'anterlore's a la
.

I!
3, Facultad'para celebr~~ contrato de trabajo y para ejercer
prcifesi6n 'con título ·hábilltante. Legislación compar~da ~ ................... 124 actos ilícitos
5. Situación ,;~'~~;;;~~;~~t;,,;;;i,;t;~; ~;,,;'~",'.~!~'••'.:l::!
jurfdlca del demente no sujeto
 16 Manual de Derecho Civil IndIca 17

a. Actos entre vivos atacados de nulidad en vida del demente.. [46 l. El régimen de la autorización estatal. lilprincipio de la
b. Actos entre vivos atacados de nulidad después de libertad corporativa ................................................ .. 173
muerto el demente ................. . ._ ... _................ 146 A. .El recurso de ilegitimidad o arbitrariedad (agregados a los
c. Nulidad de las disposiciones de última voluntad .................... .. 147 arts. 45 y48.ley 17.711). ............. ............................ .. .. .. 174
6. El agregado al arto 482 ................ ._ .................. ___ 148 -8. FIn de la existencia de las personas jurfdicas 174 .
17. El problema de Jos Intervalos lúcidos. '" ... .... 149 l. Distintas causas. Efectos 174
~._ valor y alcance ele la cosa juzgada 150 C. Las asociaciones sin personería jur'l'dica
9. Cesación de la incapacidad .. _................. _......... . 150 (refonna al arto 46. ley 17.711) .. .......... ].76'
JI. Sordomudos ..... ,., .. .... ____ ....... 150
Ji ~equ¡sitos para la qeclaración judicial de incapacidad ................. 150
" .: f.. La sentencia y sus efectos, Ce~aci6n de la incapacidad ." ISI
1[1. ·Inhabilitados ................... .................. .. ISI cÁPlrUWVIlI
!I. Estados intenneql9s O fronterizos. Legislación comparada ISI COSAS Y BIENES
2. Análisis del arto 152 bis. Conclusiones ... ,............... . ............ 153 ,~

l. El objeto de los derechos 177

l. Cosas y bIenes. Concepto del CódIgo CIvil .......... 178
CAPíTULO VII 2. Las nuevas categorfas de cosas ............... . 179
PE~ONAS 11. Clasificaclón de [as cosas consideradas en sí mismas y
(Continuación) consecuenclas jurfdicas de cada claslflcadó'n .......................................... 180
l. Inmuebles y muebles ..... ............... ................................ 180
l. Personas jurfdicas ................ 157 2. Distintas clases de inmuebles. Conceptos y caracteres de cada una .. 181
(9 Concepto .. :. .. 157 A. Inmuebles por su naturaleza .............. ................... .. 18 r
2. Naturaleza: .los distintos sistemas ................................ 157 B..Inmuebles por accesión ................... ................... ,........... 182
3. Los presupuestos de la personalidad jurfdica 161 C. Inmuebles por su valor representativo ................. 184
c::9Clasificación. El nuevo arto 33 de la ley 17.77 I 162 3. Cosas fungfbles y no fungibles. 186
11. La representación de las personas jurfdicas ........................................ 165 4. Cosas consumibles y no consumibles .......................... . .... 181
_ _ _ _-':'l.--':su: verdadero carácter. La teorfa del órgano. ...... 165- 5. Cosas divisibles o indivisibles ...................................... . ......... 188
2. El régimen legal de la representación .......... ,..... .. .... 167. '-------.0. Cosas principales y accesorias~ ................................ ,:: .....=-1·89--

~ ~:::: ~:;~~c~~sn·~;·~~~~~;~·;·(~~;~·d:~·;~~·~·~~~·;;·::::::::::::: .:::::::::: ::~

111. ·La capacldad de las personas jurfdlcas . ............ 168
.1. El principio que rige la capacidad. Umitaciones .................. . 168
IV, La responsabilidad de las personas jurídicas ................ ,......... .............. 169 111. Las cos¡¡.s consideradas con relación a las personas. Remisión ............... 190
l .. 'El pro~J~rqa., de! ~ú!'dame{lto de la responsabilidad. La solución IV El patrImonio .. ,...................... ,.. .-............................................ .. 191
jurrd¡'c~<B~~\~f:~)¡[~~~i~I,!1~~aml~nto actual"del'derecho civil .. , 169 .§DeflniCión. Compt?sic!ón di2!1 patrimonj~ ....'..............:........... .. 191
2. Elnuevo'1art.'43d,e!~leY"I"7111 .......................................................... 171 El patrimonIo como atributo de la. personalidad. Crftlca 191 i-
Principio de la exi~lte,ri'c.¡~;·lfél~I~'~'ersonas jurfdlcas
'<

V. ..................... 173 3. La concepción finaHsta del patrimonio. Consecuencia ..........., ..,,':'," ..1 ~2.'
. ..>, '.<,;;r:i .. i!·,~t,':'\' .. ' , I " ~, " .'
 , Indlce 19
18 Manual de Derecho Civil

2. Imputabilidad .............. ' .. ., ... . _212

4. El concepto jurídico de patrimonio referirlo al derecho sucesorio:
el principiarle I~ sucesiÓn en la.persona ............., ............., ... 192 3. Elnuevoart. 906 (ley 17.7(1) .. ........." ... - ..... 213

5. El concepto de patrimonio referirlo al·derecho.de las <!lbligaciones:

el patrimonio del deudor prenda común de"los acreedores.. . ... 193
6. Universalidad de hecho ........ ............................. /... 193 CAPITuLO X " ,~

AcroS JURÍDICOS

CAP[TULO IX Concepto de lo~ actos jurídicos ................... -. ..................... :.:.:...... ,.. : '217. '\t
HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS 1. Definición. Caracterizm:i6n ................................. ..':L-::;~:,:!::;,:\..
.. .:;! 17' 1. A~
2. la causa de los actos jurfdlcos .......................................... :i.~!L'.~·.'.~.·.<:L:219 -"
.................... 195 3. Condiciones de vaHdez de los actos jurídicos' ........... '.. 1:......, ................ 221 - ,..
!. Los hechos jurfdicos . ............... ...................... , , ., f '1
al Relatlvas al sujeto ...............................: ........... :.!Ú.J.\1 ::~t ~P..::.{I.'........ 221 .~ f¡:
l. Concepto de causa eficiente de los derechos ... . ............... 19.5 . " I'i'- .
2. Antecedentes de la legislactón contenido en el Código Civil b¡ Relativas al obj¡:to . .. .........., ........ ;......... :... ;.:'.·:I.:.. ~r.,.i:.:I.:::..... 22\ - t¡ (
sobre hechos jurídicos en general ..................................................... 196 1) Determinabilldad ......... ............... :.' .... ___ .... :.,.;·:;iit.I.~:r:;.;:.;:.j ... ·222 -1\.(
197 21 Posibilidad. .................... ............ I:..'.t~;~... i',·:.".l ... :222 ... 1·
3. Los hechos jurídicos. DefiniciÓn. Caracterización .................... .
4. Clasificación de los hechos jurídicos ............................. _.......... .. . .... 19i3 3) Idoneidad ...
4) Ucitud ....
11. La voluntad .......................... _.................. .............................. ......... 200
cl Relativas a la forma ........ .
l. Su importancia en el derecho civil. El hecho jurfdico voll.\ntarlo:
11. Modalidades de los actos jurídicos .............. ,.:, ..... , ....¡ .... : ...·, ... i;~'lh:¡:.. .224 -..,
Sus pres'upuestos. Antecedentes ....: ..................................... . :......... 200
2. El discernimiento. Caracterización ................................... .
3. El discernimiento y la edad; acto~ lfeitos e llrcitos .................. .
.. ...... 202
.. .... 202
),~~:iÓ~;~~~~~~f~~:;;;;;~~~::::::::::::·::;·:.:::::~:::~~!~~;;::.:! .,. . :.: ,~~; _A
( Condición suspensiva ...............·... ,.r< ... :.... ........ ".:.;1 ... ¡~:¡¡.;:.'.. ~....... ·!225 _"l.
4. El di:'jcernimlento y la salu'd mental .........: ......... 204
\--SOJ~~~i.9.n resQI!JtQ.f!a :." ....:~.¿:....... "...... ... ~.;.: ... ji .. ,WU .. ,'.... :"..... ·225' - ~
5. Otras circunstancias privativas del discernimiento ...... 204
3. Cargo. Concepto. Caracterlzactón...... ,...... :... :... .....".!l..,~'~!:-,.:,:; .. i::... 227 - t
6. la intención. Caracterización ... .. ....... 2q5 4. plazo. Concepto. Distinciones. Efectos· ........ :..', ....:, ... ;·.~l'..;(j!!.,.:,).,.; .... ,·228 ~,,~
7. la libertad. Concepto. Distinciones.
ll!. La manifestación de la voluntad ............. ....................... ................
.. .. 205
206 - Plazo cierto.
Plazo incierto
.. .................... ::.. ::,,':....t!,!:,'.::,.-,....... '229 ... ~i
......................., ...h'.,~.,.'.•. ;:I;i;Ü .. :·.......... :229 ~-1~
J. Noción. ................ ............... ............... .. ..... 206 Plazo Indeterminado '..' .. .. ".?.'..'...~~I.,.:jb;.,.)..'; ..... '.229 _~,
2. Modos de manifestación de la voluntad ................. ___ ......................... 2d7 ll!: 'Claslflcación de los actos jurrdicos ......................... ...Lnl-i,.-:;,; .... 229... 1'
3. Manifestación expresa. Las decla'raciones tonnales ........... : ................ 2d7 l. Distintas clasificaciones ....... ................... ...... .:::... .}29 _tl"
4. Manifestación tácita. Caracterización. Requisitos ... ................. 207 IV la representación en los actos lurídicos. ............... , .............................. :231
5. Manifestación por el silencio. Regla gerié·ral. CaSos particulares. l. Concepto .............................................................................
.' :.. 1.;,1.,. .. :,,.,'.'\'>3)1.\:\":
,
El verdadero carácter de la manifestación de la voluntad por el 2. Verdadero carácter de la representación: el y el:, , :J[! 'i:":tfl 'i.1t~,\:"',,~:
silencio en cada caso particular ................................ :......................... 209 representante.E','lució'n ........................................ i' ............... in".,'",r.,
6. ManIfestación Inducida de una presunción de la ley .............. :............ 2\'0
IV Consecuencias de los hechos voluntarios ......... . ................... 2f I
3.
4.
La llamada
El p0der de
r::p;":':';':n:"::c~I;6~n~~I'n;d~i:',~'~ct~'~ ..•.•••••••:......jl.;:::: ,::¡~
l. Clasificación. Caracterización de caaa dase ...................... 2r I
¡ 5. Representación con
"1
.l.

i,
20 Manual de Derecho Civil Indlce 21

6. Reprelientación sin poder. Efectos. Ratificación .............. 235 ~}¡(J DefiniCión. caracterizacIón ....... . 264-'11.
V Efectos,pe los actos,jurfdicos .......................................... ______ .......'....... _,_, 236 ,-,10 Tipos de simulación. Absoluta y relativa. Modalidades de
1. Las partes, sucesQres universales y singulares ....................................... 236 - ~Q la simulación relativa .............. .. .. ....................................... 267 ..."'11.
VI. Interpretación de los actos juñdicos ......................................................... , 231-~!l0 Simulación ]fcita e ilfeíta .................................................................. 268
l. Normas de interpretación. El C9digo de Comercio . __ ..... 237 - ~() El el~rcicio de la acción de simulación.entre las partes .., .................... 268 -41-
La prueba. El contradocumento. Concepto, naturaleza y efectos ....... 269 ~..¡\..
Ejercicio de la acción de simulación por terceros. La' prueba. 213 ... A1.
CAP[TULO XI Efecto de la declaración de simulación .................................. 274 .",,4~
8. Prescripción de la acción de sImulaciÓn ............ ................. 274 ~"1.
ACJ:QS JURrDlCOS
(Continuación)
11.' El fraude. ................................ ................. .................. .............. .... 274 .. -n.
l. Definición del acto fraud~lento. Caracteriz.¡¡eí6n . .............. ........ 274 ~ J\'-
2. .Remedio jurfdico contra el fra!,lde: la acción revocatoria.
1. La voluntad en los actos juridic06 .... n 239
• • • • ____ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

l. Teorfa de la voluntad. Teorra de la declaración. Evolución histórica ... 239 , Fundamento Jurrdlco de la acción revocatoria r!2!spectodel deudor
y dell:ercero que haya de tolerarla ............... _.. .............. ........ 275 -'\"L
2. ,La com:epción actual predominante .. ................................ 241
3. QuIénes pueden ejercer la acción .................................. _.... .... 276 - {l
3. Distinciones .............. . ................................. 241
4. Actos que pueden ser revocados .. 277 .. /0,1.
4. La teona de la responsabilidad ............. , .... 242
5. Requisitos de la acciÓn según que el acto atacado sea.a titulo
11. Vicios de la voluntad. ............... . ... 243 278 -,,~
oneroso o a Utulo gratuito. Análisis de los requisItos ............... .
.l. Los vicjos de la voluntad referidos a los actos voluntarios
6. Ejercicio de la acción en contra de! subadquirente ....... 281-}¡'1.
en general y a los actos jundicos .. ............... : ....... ,.. .. '243
7. Efectos de la revocación .................................................... . 282
2. El error. Error de derecho y error de hecho ...... 244 -.q
8. la acción revocatoria,! la acciÓn de simulación .. ....... " ..... 284
3. La inexcusabilidad del error de derecho. Princlpio general .... '246
111. La lesIón ........................................................... ................ ............... . .;284 -'\\,
4. Las exaepciones: su verdadero carácter ...... . ........ 247 _ q
1. Antecedentes. Fórmulas objetivas. ~órrnu!as subjetivo-obJetivas .... 284.'\'1.:
5. La excusabilidad del er~or de hecho en los aetos voluntarios 286 ~I¡l.
2. Análisis del agregado al arto 954. ley 17.711 ........................... ..
licitas e urcitos. Regla general... .................. . ....... 249-'\
6. . El' error esencial. Los distintos supuestos ...... :::....... 250 _0)
7. El error acCidental.......... .... ............. ............... .."....... 256 ..0,
B. El dolo. Aclaración. Definición. Requisitos. Efectos .... :............. :....... 256 ... " I CAPfTuLO XIII
ACI'OS JURÍDICOS
9. La fuerza y el temor..Concepto. Requisitos de la·intimldación.
I
Efectos ........................

.. ',
..... :.:~:.~.7".~.~)8-~·

¡'.', -,;'.11,. 'r'" ,¡ .. . ,. ! .•. ... ,. ~ '. ,

-1- (Continuac."i6,,":c)_ _

La forma de los actos jutrdicos ........................ .. .. .... 289 ..... .\

•
CAPíTULO XII'. el i':"::.:·' .~f.
ACTOS JURíD¡COS])·~·,~;;~l;~~tí·ilúi:l ¡":',,:, ..,::;.
~ l. Concepto. Clasificación. La forma y la prueba
'2. Ft.¡ndamento de la forma ...................... ..
....... ·289 -v,
.... ......... . ............ 292 ~'\"

(eó'ntlnuación) .... " I 3. La forma y el Código Civil

11. Instrumentos públicos ............. .
.. :".• ! ..•;'292 -"lA .'

............... , ·...... ,,· .. ;.1~·,,:!29l_,\,O J

: ,:.:<':' ~;:it~:·,:;,: :::' ~·I."~,.~,:l , ji
l. Concepto .............. .. ... :.......... ,J:,,::::;.~29~: _"" I
1. La buena fe en los ·~Cto·s'~i(jrídl¿o~::·y¡c·¡~;>Lp¡.(jpr6s de" los actos jurídkos
2. Clases de instrumentos públicos .............................................; .... ,::... ,..:i94 .MI
Simulación. .. ......... :... ;':.:::~.:.<.:.. :: .....:. :'.;.:.:.;.::' . ; .. ,l.:.. I . . , .. 263 _-l'l
::.

;."
 " 3. Condiciones de validez .............. .
Manual de Derecho Civil

................... ;.....,..... _ •...... 294 .J/I.

J h1dlca

11. Actos viciados de nulidad absoluta o de nulidad relativa .. ... 329

23

a. Idoneidad .............. ,............. . ....... ~ ...................... ,'.....;:294 -"" 1 11. La acción de nulidad ............ ............... .............. .. ........ 330 -.\,
b. Competencia del oficial público. ...........................................,........ 295 ~~!, l. El efecto retroactivo de la sentencIa de nulidad ............... .. .. 330 - .\1.:
C. Formas, firmas.y testigos ................ . ......................... ;: ........ 295 _A.'\ 2. Efectos de la nulidad respecto de las partes .. .. .......... 331 -\~
4. Fuerza pf9batoria del instrumento público. Análisis de s.u 3. Efectos re¡pecto de terceros.... .. ............... ·· .... ·t· ........ · 332 ~o\~
cóntenido. Distintas clases de enunciaciones ..................................... 296 _ VI,. [[J. Conversión de actos nulos y anulables.. .......................... 334 ~,,:
111; ~crjturaspúblicas ..............................................................:..................... 298 -J.,Io¡ l. Conceptos. Análisis ................ .. ................ 334 - \1
.1. Contenido. Requisitos ......... ...... ~ ................................ :, 299 ~"I\ 2. Legislación comparada .................... ................. .. ... 336 - ~~
.2. Nulidad de las escrituras públicas ......................................................... ·301 rl\" IV Confirmacl6n de actos nulos y anularles .. .. ..................................... 337
f\l Instrumentos privados ...... .................................................... ,,·301 l. La confirmación. Concepto. Caracterizaclón. Diferencias con
l. Concepto .................... ........................ ............ .. ...... 301 otras figuras jurídicas ......................... ................................... 337 - j,,'
2. Requisitos de los instrumentos privados. La firma de los otorgantes. 30 I . 2. RequIsitos. .................... ................ .. ........................................ 338 - A'
3. ta "firma en blanco. Impugnación del contenido del instrumento 3. Confirmación expresa. RequIsitos ,............... ................................. _... 339..,\\
por el signatario. Prueba. Efectos......... ................... .. ...... :.. : ........ 304 ~",\ 4. Confirmación táclta ..... . ..................... ,........... . ........ 340.!\.!.
~4. El requiSito del doble ejemplar. caso de excepción. NuUdad por 5. Efectos ........................ . ............................... -
.'I¡'
.......... . ..... ·341-\·~
fa'lta de este requisito. modos como puede cubrirse la nulidad ........ 306 _ MI
5. El reconocimiento .....-.... ................................. :............................. 309 _A,\
6. La fecha cierta ......... .............................................................. 310 .A'\
I CAPfTULO XV
ACTOS [ÚC[TOS
I
CApiTULO XIV
AC'fOS JURIO[COS
\ 1. Concepto de los actos ilícitos ........... .. ........................................ 343
l. La teorfa de la responsabilidad civil ................... .. ................... 343
(Ct,ntinuad6nl n, 2. Supuesto de hecho: elemento objetivo, elemento subjetivo,
.. ,.,
elemento subjetIvo, daño y nexo causal...... _................ , ...................:.344
'. l. Nulidad de los actos jurfdlcos ........ " ......................................................... Joll - JI."
l. Conc.epto. caracter~cl6n . ..............

3. Laclasificaclón de las nulidades. La clasificación única .................... 3:15 .~:,

4 .. El sistema de la doble clasificaci6n. Antecedentes. El C6digo Civil ... : 3 18
.. .................. 3.11 .- "':..-
2. carácter expreso de la nulidad. Modo de establecerla ....................... : 3114 - .y?;

1
r
I,
3. Definición del acto ilícito como fuente de obligaciones ............: ........ 347
[1. El elemento objetivo ....... ..................... .............................................. 347
1, El ejercicio de [os derechos y la teoría del abuso del derecho ............ 347
2. Los antecedentes hist6ricos ...........................
3. El derecho civil comparado. La doctrina
....................... 349
................ .............. :.350
5.. ClasifiCación de los actos en nulos y anulables ...... .............. 319 -i;' I 4. Antecedentes nacionales. El abuso del derecho Xla ley 17.711 .......... 352
'6. Actos nulos o de nulidad manifiesta. Casos.Análisis,......... ............ ·3:21
.' ,7. Actos anulables o de nulidad dependiente de luzgamiento.
Casos. Análisis ........ ................ .. ....... ;.... _..... 325. ~-!~
t lI\' El elemento subjetivo ......... .. ............... ...................... ........,358
l. Imputabilidad .........................•....................................... ,..........................•......, 358
2. Dolo y culpa: Concepto ..
·8. Ca~acteres.dc los actos nulos y anulables ............. ................ ......... ; 327 --1.1 Do[o
'9. La clasificación d.é la nulidad en absoluta y relativa. Fundamento. Culpa ..................................................................................................... ,." .. ,
. ~,

Importancia·......... ............... ........................ ......................... .. ........ 3-28·..l f\l El daño ............................................................. ,................................ , .. ,,!!'
10. caracteres d~·l~·nulidad
.... absoluta y de la relativa .......... ~...... ..... :..... 329 l. Concepto ,",p[;o ................................. .•............ ,...... ········'1"'.·"
 !.

Manual de Derecho Civil Indice

25
d · ' demnlzable 'Daño patrimonial lndemnlzable . ... 362 m. la acción civil nacida del delito
8 anoln¡
.",',. Noción. EI~mentos..
.................... :.... ,:.: .•
d I rt 1069.
~;:;
......... :...... : .. :':'::':: 362
.3ó3
,~,.3. La reparación atenuada. Agrega o a a . 1083 ... ,364 l. Sus caracteres. Su diferencia de la acción penal ............. ,......... 387
2. El ejercicio de la acción civil dentro del fuero penal. El art. 29
';,4. La reparas'ión "en especie"' El nuevo
. arto 'ó . .. 365
El daño moral. Definición. Car~ctenzacl n. 66 del Código Penal ................................................ .
~.
..... 388
..: 5. 'ó del daño moral. La prueba ............. ..... 3 ,3. Constltw;:ión de parte civil dentro 'del proceso penal
6 El problema de la reparacl n , . 1078 367 ............ 3á9
,'c . ó r 'losnuevosarts.522y .. . 4. Subordinación de la acción civil a la penal
... ,.. 391
,j',:,7 .. -¡;:I principio de la reparacl n amp la. .., ................ 368 5. Cuestiones prejudlclales
, ·8. Legislación comparada. .........,.... ...' ..... ;.369
1) Las que versaren sobre la validez o nulidad d~ los matrlmonios . ,392
'V t rEI daño involuntario . . . . ... 369 2) las que versaren sobre la calificación de las ql1iebras'

. dIrt
l. Solución de',equidad ........... :.......... :......... ..............
"2. Elagrega oa a . ·907 del Código Civil .............. .
... 310
371 "
de Jos ,comerciantes
ó. Influencia de lo juzgado en lo penal sobre lo civil ....................... .
392
.. 392
;"'. "3. Derecho comparado ...... 372
1:' Vf: "El estado de necesidad ......:.... .. 372
;.:, '1. Caracterización. Solución ............. .... 373 CAPITULD XVII
l' '2. Legislación comparada ....... ............ 374 ACTOS ILlClroS
1;J}:,'lf"13. ,Antecedentes n,do",lo; .. (Continuación)

1. Responsabilidad Indirecta
;, . '~,::kdCAPfTULOXVI
i!~",i.::,iA~¡J,:t~ f;tq'G$ ¡ÚCITOS 1. DIversificación de supuestos
~,}': ...:':::::i:.) (Continuación) I 2. Responsabilldad por el hecho ajeno. Concepto. Requisitos
............... ,............. 395
¡'.:' ,.~i):<: ;;!' .~, II 3
·Principlo general ...................................................................................... 396
..396
:::: '..l,\.'!¡, ¡;" Delitos y cuasidelitos ..... . ..
. 315
376
4. DIversos casos de aplicación especialmente reglados. 397
,.- ~., l. Deflmc] "6n. Método del Código Civil ........ ..
\'{..·2 {'\preciación crítIca .................... ............... . 376 I 5
Casos donde hay una presunción relativa de culpa: prueba de 'descargo

, ¡kgls\aqón comparada ... . . . . . .. ..

..371 I a.favordel civilmente responsable. Fundamento de la responsabJHdad ... 398
6. Casos donde hay una presunción absoluta de culpa; el clyllmente
~: 1". • b~ ']ó
...: ~,~,;J:~I\O.ulgaq l\,,~.
"a
lndemn;zar naCida del acto Illclto
1
responsable no tiene prueba de descargo. Fundamento de la
¡:i ~ - h·" 1
.'.plfc;a.rácter ?ohdano E agrega o
d alart 1109 ...... , ............ . ...... 377 1 responsabilidad .................... ................ ........................ .... 398
'I~-c-ni,t>;'\~"':'.AI·ilfil¡ReSpqriS'8.bllld~d:,dlrec:ta= ......................... "L
... 379
......................... 37?
I
--,--
7,
Responsabilidad de 105 padres por el daño causado p_Qr2...us.hijo",~_ __
':-~.;.,' ' '~"'::¡I'" " i' I '.!~:": ',lc,1 ;;f' '. l'''' . ............... . .. !
, ,,' :;,. ,:i':ijrl':;~;EI Pri.rlqplq:.w~f\era ......... .. ............................... 38U Análisis .... .. ................. , .................... ....... 399
. :';.(i·
2 La teorfa 'dE: la culpa .......................................... .. .. ......... . .380
Circunstancias eximentes de Tesp.onsabiJidad ...............
8, RésponsablUdad de los tutores, curadores. directores de colegios,
......... 400
,!\,:. \ . " \ Código Civil. La unidad de la culpa : ..
. :3. La<;\!.'Ra..,~~,,~,.;,;,,(.. ............. . .. 383 I
\" 4. La culr.a'~,!{!as,7,)!1J~, ·:····~:··: ..
¡¡;'.5,. Culpa'concürre~t.!:\~óluCion ¡UT IC ..
'id: .
~· 383
maestros artesanos. Circunstancias eximentes de responsabilidad .,. ... ,40 J
9, Responsabilidad de Jos dueños.de hoteles. tasas públicas de
... '384
"'·ó. C 1 ade·los'Junc.lónario1>,........ . hospedaje, etc.; dé los capitanes de buques, patrones de .' ",', ';',;.': ;.,:
b'l 'd',' d' -c~~t~actual'y f ~;~%~::':~~~~::n~:~',~: ::,~,:ort,t"""" d, lo, p'dre',:;:~i~:o;';iyt,. 1
"p
'. \;'7. Responsa J I , " '~.," extra contractual. DiferenCias.
....... 385 ,,
Tendencia a la uriifii'iati~n " ..
I
l:
1'.
.' .;{Al:t~.é~;;::,;;';~j;,
26 Manual de Derecho Civil 1
CAPITULO XVIII
ACI'QS IUCITOS
(Continuación)
I
r. Responsabilidad por el daño Causado por las"cosas'
l. Daños causados por animales. Principio general, Fundam~n~o de esta'-
responsabilidad ........... -...................... ,.,........................... .................. 405
2. Circunstancias eximentes ................... ....................... ." ..... _................... 406
3. Daño causado por cosas inanimadas. Fundamento de esta
responsabilidad' ..... :....... ... :................... ................ ...........
-
.......... 407
1
4. Agregado al arto 1113 y"derogación de los arts. 1133 y I [34. INTRODUCCION
Análisis. la teorí'.! del riesgo' ...................................... :................... .-..... ... 408
Bibliografía ........ ____ ..... . ............................................... 415

1. DERECHO CfVlL

l. Evolución del concepto - d.]

1:· ., .. ';
Entiendo que es provechoso, para Ilustrar. mostrar una reseñadle,la ev~iuJl6n .
que ha experimentado, a través de los Siglos, ·la IocuCi6n,"derechGl 'clvll".-·que es
traducción literal de la latina ius civile.
Si. nos referimos al derecho romano y si recordamos el cOllcepfoidél
jUrisconsulto-Gayo. 'recogido por las lnstltutas de Justiniano', entenderémos que:en
esta primera época, el derecho civil.es e]'de~cho peculiardeun,pueblb deterri1in~~ci~:
y el pasaje a que me refiero aclara: el derecho civil toma el nombre d~ ~áda'cl~d'~d/ '
y se agrega: es asf como no incurriña eñ error el que dijera que las leY_es de:[)r~t6n:
o de Salón constituyen el derecho civil de los atenienses, aSí:como ~tdéieéhd bvíl
de que se sirve el pueblo romano. constituye el derecho civil de, lo~tomarlós o el
derecho qUiritario. Algo más aún, a tenor de este pasaje. entendem.¡)s que':cuahdo
se usaba la locución derecho ovil sin ningún aditamento, se consideraba-:qu¡,.!ése,
era el derecho romano o el derecho de los ciudadanos romanos. AeSte derecn6 se
Je contraponía el derecho de gentes o ius genl¡unt. Destaquemosmuy r'
los caracteres de Uno y otro derecho .
. Repito: 'el derecho civil era el·derecho de- un- ~me\}lo
antonomasia, el derecho de' los ciudada'nos romanos; el
gentes. por el contrario, era :un-derecho ut1Íver.;al. El
. ,.
en sr mismo. El J o derecho de gentes
.. -, sola expresión deun contenido racial. sino un.derecho,'
cuenta la condici~n humana; ante todas las cosas
civil. podrra decirse. representaba el derecho, estr,icto;

1,

" Manual de Derecho CiVIl
representaba la equidad. Pero no
habremos de entender que estaban en pugna, en
contraposiCión, sino que, por el contrario, se complementaban.
En resolución, en una primera época histórica tenemos esa contraposición:
derecho civil o iU5 civile. derecho de gentes o iU5 gentium.
Transcurren los sIglos, que no son pocos; llegamos al término del Imperio
Romano, a la Edad Media, y entonces el derecho civil se identifica enteramente
con el derecho romano. Ellmperlo Romano, ya inexistente territorial y polftlcamente,
se sobrevivió a sr mismo, 'se espiritualizó, dirfamos, por la fuerza expansiva de su
derecho_ EEte derecho romano de que hablamos. refiriéndonos a la Edad Media,
es el derecho romano en su último grado de evolución y desarrollo· es ese derecho
que quedó estereotipado en las :f6r~ulas ·pere~nes de! mon~mento ·que el
emperador lustiniano legó a la cultura jurídica universal; el ÜJrpus luris Ci\lile o Cuerpo
de Derecho Civil Romano. En la Edad Media, en las antiguas universidades, se
lIarnaptl;fiYi\i~ta al que profesaba el derecho romano, tal cual lo afirma Planjo!,
Y;E!sN;8r~recho civil, que coincidía enteramente con el derecho romano, era
un dereG~q:¡~.n¡CO, universal, y comprendía tanto el derecho privado cuanto el
derecho pú.ol(co.
En ·e~~~· segunda época al derecho romano, derecho universal. sólo se le
contrapon¡~ ~l derecho car:tónico, ya que la Iglesia se habla reservado para sr la
potestad:l8~islativa en materia eclesiástica.
.,:ResÚITIi!,,:l'Ido, en·la Edad Media tenemos esta contraposición: derecho civil.
que es el derecho romano, -tanto el privado como el públ!co, como un derecho
universal. y frente a él, el derecho canónico.
Avanzamosen el tiempo y lI~gamos a fines del sigloXVII. se constituyen entonces
en el contine.Qte europeo las nuevas sOPeranfas ¿y qué ocurre? 'JOdas las f6rmulas de!
derecho públiCo contenidas en el ÜJrpus luris Civile pierden virtualidad. Sólo la conservan
las fórmulas que atañen al derecho privado. Aparece entonces, en una tercera época
hist6rica"la contraposición entre derecho privado y derecho público.
El derecho prlvado es el derecho civil en contrapo.sici6n al derecho públlco.
la doCtrina cita como antecedente la obra de Domat, Tratado de las leyes civiles en su
orden J1atural y el derecho pÍ16lico. En esta obra está claro que el derecho civi! se confunde
e identifica con el privado, frente al otro derecho: el público.
---De:ninguna-manera-podrfa ·detenerme·a"analilar-este-engorroso_!l_diffcil __
- - - - - poreraeredlo común-;-por"la"norma geneml;-esto·es:·'por"el.derecho.civil. Por.e50 _ __
problema de la contraposición entre derecho prIvado y dereGho público.
Umitémonos, exclusivamente, y con espfrltu escolar, a determinar cuál es el ámbito
d('! acción del uno y del otro. Diremos que el derecho público es la esfera de actividad
que el Estado se reserva para sI mismo, en cuanto ente soberano, y para el
cump1imiente de· sus fines: diremos a su vez que el derecho privado es el ámbito de
actividad·resetvadora·la: persona para el libre desenvolvimlento·de su actividad en
las réladtmés·con·las·'tlema:s personas y dentro de la .comunidad.
.. 'EI·derecho dvi!'tltlnG"a deja de seT"~1 tronco, dirfamos, usando una expresión
gráfica, del derecho privado, vale ·decir, nunca deja de sér el derecho general el
'i,
Introducción
"
derecho común. Y de ese tronco se desgajan ramas que ·van constituyendo
paulatinamente derechos que gozan de autonomfa legislativa, ramas espeCializadas
¡ del derecho privado. Aparecen el derecho comercial, el derecho de mineda, el propio
derecho del trabajo, llamado también derecho laboral o bien ·derecho social,
expresi6n que no pocos usan. Este derecho laboral o derecho del trabajo es de
una naturaleza sumamente discutida en doctrina y asume una importancia funda~
menta! en la hora presente.
La evolución jurfdlca y el progreso institucional. repito, van· desgajando del
tronco las mmas especializadas y queda asf el derecho com~n o derecho general,
dentro del derecho privado, que es el derecho civil, el que no obstante delimitarse
·cada dla más en su contenido, jamás dela de ser el tronco o la rama principal o el
,1 derecho común o derecho general. dentro del derecho privado.
1
¡ 2, Definición, caracteres y contenido
Si nos atenemos al concepto contemporáneo donde el contenido del derecho
civil está, como he dicho, bien delimitado, procuraremos caracterllarlo a través de
una deflnlclón, la que ~.iíce: "El derecho civil es e~~~.9)?!~~~?~.?!!1.ú.~~S~guJ.~
integmlmente la sItuación de la ~rsona, dentro de la comunidad, ya mirada en sf
~!~ffiª.Y..através.de.~t~·:í~-;::¡~iñh~te, ya-mr~(i~··;;;~~~·to del n(lcfeü-famillar
dentro del cual se Integra y perfecciona, yamirada comQ titular de un patrimonio, ya
proyectada más a\1á de la muerte a través ae la transmisión hereditaria".
"., Detengámonos brevemente en el análisis de esta definición, la que comienza
diciendo: El derecho civil es el "derecho privado común". Hemos advertido ya que
dentro del derecho privado están las ramas especializadas, el derecho privado que
goza de autonomfa legislativa, como la actividad mercantil, regulada por la ley escrita
codificada que se llama Código de Comercio. Ello no obstante, el derecho civil
nunca deja de ser el tronco, esto es, el derecho común o general. Está dotado,
solemos decir Invariablemente, de virtud supletiva, esto quiere decir, como lo
advierte el propio Código de Comercio en el apartado 1 del mulo Preliminar, que
toda relación de derecho privado, que no esté regida por norma especial. se regirá
nuestra definición comienza diciendo que el derecho civil es el "derecho privado común"
o si se quiere, el derecho general.
El mundo entero de la persona está contemplado por el derecho civil, a punto de
que el dereo:ho civil mira. a la persona para prodigarle pratecdón aun antes de haber
nacido, desde [a concepción en el claustro materno. Regula toda actividad Privada
i· dentrade la comunidad, recorre todo e! Itinerario terreno .de la persona, yaun la pfOYe9"a
más allá de la muerte, a través de la transmisión hereditaria. Sirva esto para encarecer ~" ..
la importancia· del derecho civil: sobresale la persona, ante todas las cosas!i:::i·i:·;;·<.~);"· ..:
. ·:-tn.;·~::;:li;:;;;:t::?:;::

30 Manual da Derecho Civil
. Dice la definici~rl: •. ':. que regula integralmente la situación de la persona, ya
rmrada en si misma y a tr"!vés de cuanto le es inherente ... •.
No pocas V&es habrer:nos de hablar de la relación luridica y, como es obvio,
jamás habremos. de c0nceqirla sin concebir antes el sujeto. la persona, de manera,
pues. que la persona ~s el Supuesto indispensable de las relaciones iurfdicas. Por
eso nuestra definición habla de [a persona considerada en sr misma, y es as! como
dentro del Código Civil argentino, dentro de la legislación civil universal, tendremos
siempre un sistema de normas de derecho objetlvo, que regula la situación de la
pe,rsona considerada en sr misma. Comprende t:Qd..,? lo que.cOñcler~E;a 1~.I?~I:;;.9Jla,
,suJeto de derecho; a sab~r: J.l?~mbre, ~~~\qild, e~<!2, d¿'IT1i~ilió; aSimism~, esa
categoría de los llamados de~s:!l&.Q.ersona][simos o derechos de la personalidad:
derechos subjetivos especiales cuyo objeto es !;i" persona, a través de sus' partes
constitutivas. Asi, un autor contemporáneo, al hablar de estos derechos de la
personalidad o'. ~~~sh..9~. p.~r~~~.aJ!s!!l15~.~ ..~~s dice ~e~~~L~[~~Ei~ 1)
~~r:~l:tq .a: !,~,.~¿?a; 2) a l.í'!.)f.l~grl~a:?~ :orp?~al;-3r a J!.}nt.!~~\!l~,d..1Il9LíJl; 4) al
!~~o(!q~!mu~nt<? ~e la propia Inal~la.tg~haaa y~) allibIe desenvolvimiento de la
pe,rs9,l}~!i.~.~~· Cuanao'ñües&a'aé'finidón dice 'ya mirada·en'si misma a rrn~s de¡
cuanto .!e es inherente", comprende todo eso: la persona sujeto de las relaciones
juridicas, sus atrib.Jtos y los derechos que le son Inherentes. llamados también
derechos Innatos, por oposici6n a los adquiridos o también derechos pe~nalfsiinos
o derechos de la personalidad, llamados también juro in persona ipsa.
Agrega la definición: ~ ... ya mirada respecto del núcleo familiar dentro del
cual se integra y perfecciona .... .
En el derecho civil universal tenemos la Institución de la familia, el llamado
7
"der cho de familia", ese sistema orgánico de reglas juridlcas que regulan todas las
relaCIones que nacen de los vfnculos familiares. Dia a ella cobra Inusitada Importancia
esta parte de! derecho civil, a pUnto de que hay una tendencia a convertirla en un
cierto derecho aut6nomo; es así como en algunos paises las iniciativas legislativas
proy~ctan elaborar el "Código de la familia", Todo este cúmulo complejo de
relaCIones que nacen de los vInculas familiares, podríamos decir que tienen tr~s
fuen~es, asabe~: lIla institución cardinal, dentro del derecho de familia, que,es el
matnmonlo; 2) el vinculo natural que liga al progenitor con el generado: la filiadón;
ad.e~, tiene un gran sentido de actualidad en el derecho de familla contemporáneo
la mstitud6n de la adopción, lo que se llama la "filiación adOptiva"; 3) el vínculo del
parentesco en general que es otra de las fuentes que Integran el llamado derecho de
familia. Se su~an a esto, las Instituclones de la patria potestad, la tutela y la curktela.
Nuestra definici6n sIgue diciendo: " ... ya mIrada como tItular de un
patrimonio... ". Estamos entonces dentro de ids llamados ·derechos patrlmoniates".
En e.s~a categoría cabe la distinción: 105 derechos personales o de crédito, qu'e por
tradlc!ón secu~ar se llaman ta:mbién ·obligaciones"; y los derechos reales, vale fu;dr,
aquellos derechos que le aseguran al derechohabiente un señorío jurfdico sobre
las cosas: Esta~ dos especies Integran y completan el cmiaro·de los llamados
derechos patrimoniales. ' ;
,1,
IntroduccIón 31
j Advertimos ,que hay derechos donde lo que se ampara y tutela es la
personalidad misma en sus más nobles manifestaciones, lo que es fruto del intelecto,
del ingenio humano, como son los derechos de autor, lo que también se llama
propiedad intelectual. E'J"I estos derechos de naturaleza compleia, hay que distInguir
el aspecto de la personalidad del otro aspecto, su contenido patrimonial, le aseguran
al derechohabiente el aprovechamiento exclusivo de la obra por un tiempo
prolongado, por lo que también se los llama derechos de monopolio. O sea que en
este tercer rubro encontramos derechos patnmoniales, dentro de los cuales se pueden
distInguir: derechos persona/es Q de crédito, deredios realeS y derechos intelectuales, o sea,
derechos persona\fsimos con contenIdo patrimonial. Y termina diciendo nuestra
definiCi6n: •... ya proyectada más allá de la muerte a través de la transmisión
;, hereditaria". Luego que la persona muere, su patrimonio, en cuanto constituye una
universálidad Jurídica de derechos donde se considera tanto el haber como el debe,
los derechos propiamente dichos como las obligaciones o las cargas, ese -todo
ideal", se transmite al heredero. ~ esa manera-el heredero pasa a ocupar la posición
Jurídica que ocupaba el causante. Tenemos asna instltuci6n del derecho suason"o.
Advierto Que más adelante, cuando nos refiramos detenidamente al contenido
del C6digo CivIl, Insistiremos en los distintos enundados de nuestra*flnición, 10 que
tiene una sola virtud: llamar la atendón sobre el contenido sustancial del derecho civil
. 3. La codificación é1vll. Los códigos civiles modernos y
c()ntemporáneos
Corresponde que nos refiramos a la codificaci6n y, muy especialmente, a la
codificación del derecho civil. que es la que nos' interesa prh'[lo~¡¡IIª!~~~te. ,
Un código, acomodado el concepto a las exlgenc1~s q~ \~;~~cn¡~~ ,jurfdlq¡,
parte Integrante de la clencia del derecho, es un cuerpo orgáriq,¡j~si~f~it\átlco de
proposiciones jurídicas que atañen a una determinada ra~~!',?eLde~e.cho, y
estructurado según un método. En sentido lato, suele hablar~ei ~!,!.código para
referIrse a leyes agrupadas en un solo cuerpo. En ese sentido"C6~~gos de verdadero
carácter jurfdico serían los romanas; verbigracia; el C6di~o: Gregoriano, el
Herrnogeniano, el Teodosiano. ,
E;n esta reseña informativa, h~.-l~o breve, pondremos de t€~alto el más alto
monumento i . I 1
de Bizancio, 1 ' " ..
Li~r:':~i· ~':j[;~l:~ ~]:;!(~':'.~~~;~~~:¿§'~~~:;~~.
civil tiene cuatro partes, a. saber: 1) Las del
el gran compIlador fueo las Pandectas;
)
I derecho; 2) EI·Digl!Slo 3) El
¡ este derecho, estereotipado con. fuerza de
representa el derecho-romano en el más
dijimos que aún i territorIal y
sobrevivió a sf mismo, se
i
I
 ¡:""

32 Manual de Derecho Civil Introducción 33

Entre bdas compilkiones de leyes, o códigos en sentido ampliO, lato. cuentan , Dentro de los códigos europeos, merece mención especialli!l Código Civil
[os memorablestol:!igoi!españoles, entre los cuales cabe destacar Las SitIe Partidas, alemán, cuyo proceso de elaboración abarcó, aproximadamente, un cuarto de siglo.
del rey Á!foi1~~!El SabiO¡ . Los,trabajos preparatorios comIenzan en él año 1873 Yla sanción legislatIva es de
I En lq ~i:K:XJa ihd\:ieina. a';fjnes del siglo XVIII, año 1794, aparece el Código Ge- 189ó. En la respectiva ley se disponfa que este código comenzara a regir en Alemania
nera¡ Para 1~'iEsl:aclo);"p~sianbs. No es un código civil, aclaro, es un código general a partir del 19 de enero de 1900.
que ~ont¡'"ene i8do el der~cho, tanto el privado como materias de d.erecho público. , Se ha dicho y con razón, que es más que notable el mérlto de! Código Civil
. ¡ "ffl!'~'1!~~'t:~~rle(;?,~~arem.os la célebr~ disputa so~re La codificación suscitada alemán. Sintetiza todo el movimiento cientffico a través de! decurso del siglo XIX.
en-~::rI]'~~m: ,,!r~I:~',[.~'-~f SavJgnytutor lega! del prfnc.lpe heredero de la corona de y es al mismo tiempo una obra maest;a de técnica jurfdica. Entiendo que cabe un
Pru~Ja\'c~~n',,,~¡el Jlmsc~nsu!to alemán Thibaut publica un trab~lo donde pide la parangón: as! como el Código Civil de los franceses, el Código Napoleón, elerció su
redab.::16il de'\J'n c6djgo'~ivil para Alemania, similar a[ que regía,en Francia. Savigny, magisterio ecuménico el""! el slglq XIX, as! también el Código alemán es. el
representant~ ge [~-escij~[a- histórica, [a qu'e entiende que el derecho se nutre de paradigma de la codificación contemporánea, y grande. muy grande su
[as tradiciones'y c8sttlfi~bres de cada pueblo, y que está sujeto a una const~nte e influencia, en todo lo que va del Siglo.
ininterrumpida:evojució~, combate. enérgicamente las ideas expuestas porThlbaut. Dentro de los códigos modernos europeos, merece también especial mención
La postura d~'~vi,gny," eminentemente polémica, ve [a luz en su obra ya famosa, el nuevo código italiano de 1942; asimismo, el nuevo código de Portugal. de 1967.
intitulada De loi:rp~,~6!1 de. nuestro siglo para la legislación y la ciencia del deredlo. R~su~e No podemos tampoco dejar de met:'cionar un código que es expresión de un gran
el motivo, la QJ?9rtJJp.Jdac! yel contenido ~e su l~bro, c?n estas palabras: "la codl~~crón progreso jurídico, me refiero al C69igo Civil suizo, Aquí debo fonnular una aclaración:
-es obra falsa IJ 4~ltn~l]a, porque ts nedla con Ideas mtemátrcao: IJ desconoce el desenvolvlI11/ento una cosa es el Código Civil suizo y otra el Código Civil suizo de las Obligaciones;
liistóriro del dere¿/io: la codifiCación impide a la rienda aval1taram el siglo, inmlJlliliza el espíritu ambos tienen vIgencia a partir del año 1912. Es de recordar los nuevos códigos de
. de 105 juriscol1súlfds poi-la fijación de sus fórmulas y priva al derec/io del mejoramiento sucesivo las repúbllcas populares socialistas: el de Hungrfa (1960), el de Polonia (1964) y el
"que le aporta una 'inteipretación más libre". de·Checoslovaquia .
. La polémica deja un saldo positivo favorable a [a codificación. El réglmen de Dentro de los códigos americanos, y cefiidosal orden cronológico. señalaremos:
la codificación concluye por imponerse con proyección ecuménica. No hay otra el Código de Bolivia, el de Chile, el de Ecuador; el de la República Oriental del Uruguay
excepción que la de [os países anglosajones en [os que impera el régimen del com- (que fue objeto de una revisión general en 1911 y 1912, quedando convertido'en un l'
-'mon la", (derecho común), o derecho no escrIto o consuetudinario: Irlanda, Gran código renovado, por sanción de 1914) y el Código de Colombia.
,- Bretaña, Unidos (salvo Luisiana), Canadá (salvo la provincia de Quebec), Dentro de los códigos americanos nuevos o renovadós, merecen mención
,I y AustralJa. muy especial, el del Brasil, el de México, el de Venezuela y el del Perú.
los códigos están suletos inexorablemente a la ley de los
que.deparan las contingencias históricas y que, por
Después de esta reseña meramente informativa, habremos de referirnos al
Código civil argentino.
r
ende, U con todo, tales son las
desde el punto de vista de la seguridad y continuidad
I
i I i
,'-·1, '
se haya difundido con carácter universal. fur otra
la codificación del derecho civil, en lo que va del siglo, Il. EL CÓDIGO CIVI~ ARGENTINO
r
factor positivo de progreso en el desenvolvimiento de ~
l. Resefi.. histórica, redacción, sanción 'J promulgaclón
, '.'
i lo fue el código ctvil de los franceses del
--= --
indiStintamente: Código Civi! francés o Códijlo No obstante la Revolución de Mayo, fasto histórico que tralo consigo Ifl
obra de cultura juridlca del gran emperador, para emancipación politlca del Virreinato del Rfo qe la Plata; entre nosotros. y e~ tO,cia .
Napoleón es América, siguió rigiendo el viejo derecho espafiol.
A ese derecho españof contenido en compilaciones m,m".m"nt;,I'i"
, yaun posteriormente. De él se de ellas jg~oradas en América, se sumaba, como suele decirse,
h, metodológico, que ya por si. ya especialmente para América hispánica: las Leyes de Indias. Si
~%GX.";:',d;,e;sempe~ó un verdadero magisterio ,ley primera; de las Leyes de Toro, el ~"j", d" I"~II,";"n "on, qlle Im!",i!2:!~
la después. tales leyes. era el siguiente: - • " __ o

!
 Manual de Derecho Civil
" 1I Las Leyes de Indias, Ordenanzas de Intendentes y Cédulas por tratarse
de América;
21 Las Pragmátic.as, Cédulas y Ordenes comunicadas a las audiencias;
3) la nueva.Re1:opilación;
4) las Leyes de Toro;
5) Las Ordenanzas reales·de Castilla;
6) El Ordenamiento de Alcalá;
7) El Fuero Juzgo;
8) El Fuero Real;
9) Las Siete Partidas.
Este orden nunca,fue observado en América. Una primera taron: tales códigos
o compilaciones. las más de ellas, eran.ignoradas entre nosotros. Segunda razón:
reinaba sotrerano el.~rbjtrio judicial.
Enrique Martfnez Paz dice: "El abogado !!S{alill pndsado, ante todas las cosas. a
demos/m( Id uistenda tk la 1i!!I que invoca6!l !I a dtnwslmr dtSpués qu~ era aplicable a su caso,
según el omen de prflaci6n esla6Ierid(1S" y concluye: "De esla manera. las resoluciones de
jurisprudencia eran la combiHad6H de la habilidad am la igHQraHaa-. La conclusión definitiva
es ésta: leyes dispersas, desconocidas; reinaba, pues, la inseguridad jurídica en
lugar de reinar la segUridad jur(dica.
El transcurso del tiempo llevó al gran anhelo: la codificación de todo· el
derecho argentino.
La primera iniciativa orgánica, orientada a promover la codificación de nuestro
derecho, la constituye el decreto de Urqulza, de fecha 24 de agosto de 1852,
refrendado por. su ministro Luis l. De la Peñ·a. Por ese decreto se disponra la
Constitución de una Comisión General Codificadora, dividida en cuatro secciones,
cada una de las cuales estaba dedicada, respectlvamente, al derecho civil, al derecho
comercia!, al derecho penal y al derecho procesal.
En la fundamentación de ese decreto se dice, entre otras cosas, y usand9 el
lenguaje d~ la época: "En poco se habrla aventajado, con una constitución nacional
y con Cor1stitudones provinciales, que estableciesen los poderes públicos, que
definiesen· y del!mitasen sus atribuciones, que declarasen que la persona ~del
hombre, su· libertad, su propiedad, su honor, todos los derechos individuales,
constituyen algo sagrado que nadie puede tocar sino con arreglo a las leyes, si al
mismo· tiempó", ·recurriendo a esas leyes nos encontramos con el caos, donde tales
derechos/tan altamente proclamados, quedasen sin cesar expuestos a los golpes
de 1<:1 arbitrariedad y a la acción de los malos instintos'.
La fimdamentación·del decreto finaliza asf:"EI presidente.provisorio de la
Confederación Argentina aspira a la glotia de que·en el tiempo que le cabe la suerte
de estar a,la' cabeza de los destinos de la República, marque el primer paso hacia la
gran obrá.de la codificación~ ..
La.sección· a la·,que se· encargaba la preparaCión de un proyecto de Código
Civil, estuvo constituida por. un miembro redactor, el doctor Lorenzo·Torres ydos
miembros relatores, los doctores Alelo Viliegas y Marcelo Gamboa.
Introducción
Inmediatamente después, el doctor Lorenzo Torres renuncia a ·la· misión
." encomendada por razones de salud; y con fecha 3 de setiembre del mismo año se
acepta esa renuncia y se nombra en su lugar· al doCtor Dalmacio Vélez Sársfield.
La Iniciativa de Urquiza no fru~tlflca; las luchas políticas intestinas: donde
resplandeda el supremo anhelo de lograr la unidad y la definitiva organización
nacIonal. postergan la realización de esa Iniciativa.
No obstante ello, la iniciativa de Urquiza se transforma en precepto
constitucional: Constitución de 1853. arto 64, inc. 11; Constitución de .1860, art.
ó7, inc. 11, donde se confiere facultad al Congreso de la Nadón para dictar los
códigos fundamentales. .
Urquiza nombra a Vélez Sársfieid, en setiembre de 1854,.como miembro
redactor de la sección encargada de preparar el proy.ecto de Código Civil. .
VélezSársfield prepara, junto con Eduardo de Acevedo, el proyecto de Código
de Comercio para. la prOVincia de Buenos Aires que eritra en vigencia en 1859, y
que por sanción del CQngreso de la NaciÓn de 1862 viene a convertirse en Código
•
de Comercio de la RepúblicaArgentina. De esa manera, el primer c69j.go de derecho
privado fue el Código de Comercio. .
Coautor de este Código fue Vélez Sársfield; ello no obstantéi't10 pudo evitar
ser v(ctima d,; la calumnia. En e.l C~ngreso de la Nacl~n se llegó ~i~~if:r.~~~ .~éle~.
Sársfield habla hurtado el trabajO aleno. Esta calumnra, que as[ pti¡:¡~l])ó.!::'¡laii'\arla
dentro de lo q~e es un juicio. histórico, ha quedado plenametit611e'~ií:ttíad~1p"ór
trabajOS recientes; entre· otros; el de un colega, profesor ele der'ec~b;·¿ofii~r'dál aé
la Universidad Nacional de Córdoba, doctor Héctor Cámara;quierji·hácJenaó lrn
estudio proHjo de los borradores del Código de Comercio, que s~ ~¡jhseíVáh en·el
Colegia de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, llega a léi comprobación
fehaciente de la ¿oparticipación efectiva de Vélez Sársfteld en la ;prep~raciM de~
ese proyecto de· Código de Comercio. .1·.
Por Imperio del preceptoconstitudonal a que me he referido -alti ó7, Inc. U, de
la Constitución de 1860-,.ydespués de lograda la reincorporación de ... . Ait~ a la·
Confederación Argentina, se dicta en el año 1863·!a ley 36, tuyo .. ~¡i 4.órtf¡~te ~¡.
Poder Ejecutivo de la Nadón la facultad de nombrar comisiones i:
los proyectos de Código Ovil, C.,omerclal, de Minería y ..
;
En ·cumplimiento de la ley 36, el presidente de la Repúbl!ca, . . l·
por decreto de fecha 20 de octubre de 1864, encomienda al ,.
1
. ! .¡
Sársfield, la tarea de la preparación de un proyecto de Código i· .,,-..-
fue refrendado por Eduardo Costa, ministro de Justicia· e
~~~:~~~:::'~;:~:i~:~;::¡il:i~;~j~~i
Es de notar la siguiente circunstancia histórica: ya en
presidente
ojos Mitre. VélezSársfield, cuando
en Dalmado
Civil para la Repúbl!ca Argentina. Uegamos a [864, ya Vélez
coautor del Código de Comercio para la provincia· de B\'Ienos
doce años y Mitre le encomienda la preparación del proyecto de
 36 Manual de Derecho Civil
la República Argentina, A juicio de sus contemporáneos. y en atención al inmenso
caudal de sabidurfa y experiencia de que gozaba, pareda el hombre predestinado
. para acomet~ir,'¿sa tare~ magna de élaborar un proyecto de Código Civil.
oEn cu~WI\ilÍ1ie:nt~ 1el me~ciona~o decreto?€ J 864, Vé!ez,Sársfield se con~gra
enteramente·~,la-tarea. ton diSposición excepcional, acaso sin precedente. Dicen
sus biógrafos'que no pocas veces lo sorprendfan [as horas del alba en pleno trabajo
intelectual.·Es asf camolen julio de 1865, remite al Poder Ejecutivo el proyecto del
Primer Libro del Código Civil, acampanado de un memorándum u oficio de remisión,
donde fannula una 'serie de manifestaciones respecto de cómo ha traoajado, de
los principales antecedentes de que se ha selVido, etcétera. Muy a menudo
habremos de referimos a este'documento: el oficio de remisiÓn con que acompañ6
el proyecto del Primer Ubro del Código Civil.
En el año 1866, remite el proyecto dé las dos primeras secciones del Segundo
Ubro; en 1867, remite al Poder Ejecutivo el proyecto de la Tercera Sección del
Segundo Ubro; en 1868 concluye el Tercer Ubro: y en 1869 da término a la obra.
En agosto de ese año, remite el Proyecto al Poder Ejecutivo de la NaciÓn.
El Poder Ejecutivo remite el Proyecto al Congreso de la Nación, el que, en
definitiva, resuelve sancionarlo a "libro cerrado". Esa actitud del Congreso
representó, si se quiere, un acierto, porque nunca se habría logrado posiblemente
.Ia sanción del Código, sometido a una revIsión Integral por las dos cámaras que
'componen el Congreso de [a Nación. Por otra parte, no obstante todo el respeto
•que pudieran merecer los diputados y senadores de la Nación de aquel entonces,
no estaban en condicior¡es de afrontar esta tarea de [a revisión tata! del proyecto
a los fines de [a sanción. A su vez, hay precedentes de sanción a libro cerrado. Se
logró de ese modo conSl¡llVar la estructura y la unidad orgánica del trabajo
compuesto pól Dalmacio Vélez Sársfield.
La ley 340 es la que dispone la sanción del proyecto y es de fecha 25 de
setiembre de 1869. Yel decreto de promulgación es del 29 del mismo l"0es y año.
Esa ley 340, disponra en su arto Ia que el Código Civil entraría a regir como ley de la
República a partir del la de enero de 1871.
Adviértase que el Código Civil ha cumplido el centenario de su vigencia el
ladeenerodel971: ... ,
____ Dedi¡;arerr¡os aJ:€únas.hreves palabras .a.~p¡;n¡onalidad del codificador y,~obre,,--_ __
todo, al valor de su'op'r"!::
Cabe destacar,· como ya lo señalé, que Vélez Sársfield reunra un inmenso
caudal de cultura jurídidl, una excepcional experiencia en el foro y asimismo, todo
un bagaje considerable de conocimientos a través de la funciÓn pública, que
desempeñó ininterrumpidamente, en los cargos más encumbrados: fue
parlamentario:.rfijl"1\s~rd,.:'fl:!e el verdadero jurisconsulto de la é~oca, cuyo consejo y
asesoramiento·~e'.r~q'~:~tí¡fgu¡lntas veces fuese menester.
Recodare'ITuJ!{lo 'ql~é;afin'na Segovia en el Prólogo de su obra fundame~tal
sobre el códigoüvil: 'EI'96drgo Civil es UIT mOITumentode sahidur[a, que hace honoraWslmo
al talento!l sagacidad dnu autor ala República Argentina, nuestra patria", .
Introducción. 37
Abe[ Chaneton, en su magnífico libro dedicado a la vida y a la obra de Dalmacio
Vélez Sársfield, nos dice: "Vé/ez Sár5field fue la CQpacidad juridiCQ más grande ({m que conM
el paíS,!J su obra, el Código Civitla más e5tupenda nazo.ña inttlr,dual realiulda por un argentino".
Repárese en que Vélez Sársfield trabajó solo en la elaboración del proyecto.
Susco[aboradores fueron tan sólo copistas, amanuenses. E:ntre, ellos cabe mencionar
de modo muy especia! a su hija AureHa, quien cooperó con tanta solicit!-ld ydiligencia:
asImismo, a Victor'ino de la Plaza, a la sazón estudiante de derecho. pOSéfdo de
conocimientos gramaticales y excelente ortógrafo: a su vez, a Eduardo Díaz de Vivar,
Vélez Sársfleld, acaso curado en salud por lo que habra ocurrido: con su
participación en el Proyect9 de Código de Comercio. coparticipación que en pl~no
Congreso le fue negada, no quiso colaboradores, Todo el CÓdigo Ovll es obra
)
exclusiva de Dalmaclo Vélez Sársfield.
El Código, como decfamos, debiÓ entrar a regir por imperio de la ley 340. el
1° de enero de 1871. El presidente Sarmiento dispone que se prepare en Nueva
York una edición del Código Civil. Ello no obstante, llega la época en que el Código
debe entrar en Vigencia como ley de la República, y se advierte la necesidad
impresclndible de someter.esa ediciÓn a una revIsiÓn general. en atención a las
erratas que contenf¡:), Por ello, llegado el la de enero de 1871, Sarmiento dispone
que silVa de primera ed'ldón oficial del Cód'lgo, provisionalmente, la edición que
sirvió de base a [a sanción legislativa: el primer libro editado por la Imprenta de la
Nación y los otros tres por la Imprenta de Pablo Conl. Asf se dispuso. en tanto
pudIera darse aprobación legislativa a [a edición de Nueva York.
Uega el año 1872, y se declara primera edición oficial del Código Civil esa
ediclón, que se llamará Invariablemente "edición Nueva York", la que contiene una
pequeña lista de erratas o enmiendas. .
Transcurre el tiempo y en el año 1882 se sanclona lo que se llama la ley de fe
de erratas propiamente dicha: por decreto del Fbder Elecutlv9 de' la f\laclón, del 4
de d¡clembre de 1883, se declara oficial!J autintrCQ, con exclusl6n de toda otra, la
edición "Pampa', nombre que proviene de la editorial que la compuso. En esta
ediclón están ya las erratas sancionadas por la correspondiente ley de 1882.
Todas las ediciones posteriores del Código Civil. no son más que [a
. reproducciÓn de' la última ediCión oficíal y auténtica, que es la edición "Pampa".'
-- ~----i--1!
2. FUentes
tema, Es forzoso
jamás formular
habrá una advertencla:
de entenderse que nos cuando en aesta
decidimos acometer o~~"::;",~o,~.:ir.~~~~t¡
i.
~'~i
contenido sustancial del Código Civil o un estudio Interno de
'Cuando decimos·fuentes, queremos sólo referimos a los
de' íI argentino. Acaso·habrfa propiedad si
."
,
1

Manual de Derechll Civil
" Nuestro tema será entonces u'na simple sinopsis donde se mencionen y
destaquen, según la importancia de la gravi~ª"(:i6n que tuvieron, antecedentes
legislativos y de doctrina, con tos cuales @éz.§.~ compuso su magna obra.
Dentro de esa '~inopS¡.5, .mencionaremos en~&ar. y de modo más que
destacadoal emlnentel:-!.nsconsulto braSi~~~FJellil~ ya que la Influencia
que tuvo en la composlcI6n ,del'Lodlgo Civil es verdaderamente notable.
Recordaremos que Freitas prepara un primer trabajo que se denomina Compilaci6n
de IIl5/eges civiles del Brasil. que sería el preliminar. para culminar con el magno proyecto
del Código Civil para el Imperio del Brasil.. !:Be trabajo jurídico, que invariablemente
se llama también Esbo<;Q, simple proyecto, es un trabajo de excepcionales virtude_s.
En él. Freitas se revela un verdadero geniO sistematlzador. Es de deplorar, que el
Esbo<;o no haya quedado completo. Le falta el último libro.
El pensamiento de Freltas sobre metodología jur[dica formulado en la
introducción a la consolidación de las leyes del Brasil, como asimismo, todo el
Esboc;o, o proyecto del Código Civil para el Imperio del Brasil, tuvieron una Influencia
notable, decisiva, en la elaboradón de nuestro Código Civil. Esa influenda habremos
de considerarla muy especialm~nte cuando nos refiramos al método del Código
Civil. Toda la concepción metodológica de] Código Civil argentino esté Inspirada
e.n el Esboo;o de Freita~ y en su pensamiento sobre metodolog[a jllrídica. También
es notarla y evidente su-Influencia en el contenido del Código Civil. Recordemos lo
que dice Segovia, en su obra fundamental sobre el Código Clv¡], en una de sus
notas al art. 3107 del título de las Servidumbres: "Esta es la última cita de Freitas,
que ha suministrado ,el precioso material de la mitad aproximadamente- de los
artículos recorridos. Aqui termina el proyecto de Código Civil del codificador
b.rasll:ño, q~e· quedó. trunco. Un recuerdo para el malowado jurisconsulto que la
CLenCLa Jlo~ -" Estamos en el art. 3107, de modo que la mitad, aproximadamente,
son unos m¡] qUinientós articulas.
Más adelante Insistiremos, al tratar del método, acerca de la Influencia de
Freitasen la cohstrutción sistemática del Código Civil. .'.
El Código Civil tiene esta modalidad peCuliar: lleva notas al pie de cada artículo·
:sas ,notas si;mpre traen remisión al antecedente de leglslación o doctrina qu~
Justlhca el articulo o que lo explica o 10 adara, o que expone ideas o razonamientos
vinculados con el artfculo. Uama poderosamente la atención que en los-tres primeros
libros del Código Civil, las citas en notas, de Freitas, son escasí~imas, excepcionales.
¿Qué explicación podríamos dar?\-blvemos a mencionar el documento oficial
a ~ue m,e he ref,erido; el oficio de re.misión con que se acompañó el proyectÓ del
Pnmer ~~~o._ AhL V~I~zSársfie!d, al hablarde los trabajos que ha consultado, después
de ~efen"tse al CódLgo de Chile, al proyecto de Garda Goyena para España, agrega
al fmal: el p~OY.e;to del Código Clvll Que está trabajando el señor Freltas, para'el
Imperio de BrasLl ; y textualmenté dice: "del cual he tomado much[slmos artfculos~
Acaso este testimonio lo llevó a omitir las tantas citaS que debió poner en lo~
Ubros Primero y Segundo, sobre todb, y en parte del ubró fer~ero. De está manera
explicamos la omisión de las citas de Freitas en las notas. -
Introducción 39
En segundo lugar, en la sinopsis, diremos en general: cddigos !:I pro!,/eclos de
códigos, y dentro de este enunciado tan general y vago cabe destacar en primer
término el Código Civil francés, en segundo lugar el proyecto de Garda Goyena de
.\
Código Civll para ESpaña, que le deparó gran provecho y utilidad al codificador
argentino para preparar su proyecto. En ese trabajo_juridico, al pie de cada articulo
o parágrafo, está la correlación de las leyes espafiolas con las leyes romanas.
Estas son. en conclusión, las menciones más importan·tes: el.Código
Napoleón, el Proyecto de Garda Goyemi; y en alguna medida el Código de Chile.
Podrían agregarse otros trabalos legislativos, cuya influencia fúe escasa, si se quiere.
E1) tercer término, dentro de nuestra sinopsis, nos referiremos a lo que Vélez
Sársfield llamaba "el derecho científjco~, esto es, todos los conceptos dedoctnna
contenidos en los trabajOS lurfdicosconsultados porVélez. Dentro de estos trabajos
jurídicOS cabe señalar, de modo muy especial. los autores franG:eses, comentadores
del Código Civil francés, a quienes se llama fundadores de lá "Escuela de.1a Exégesis',
los que no fueron expositores de un derecho civil org{iT:1lco, ~iTlo simplemente
comentadores de todos los artrculos contenidos en el Código Ciliil· francés. Entre
otros autores, los hay muchos de renombre universal. pero ~i haÉirelfus de mencionar
a I~s que tuvieron más Influencia en la elaboración del·(;:'@lg9 ~lyii no podre·mos
dejar de hacerlo con los autores Aubty y Rau, profesciréS qe IJtl)niversidad de
Estrasburgo en su 'Tratado de derec~o civil frllf1w, tercera edi¿¡óñ.i~uJ'fy~ la consultada
po~ Vélez Sár:>field, pues están la cuarta y otras edicioi"1~¡s'\l¿es¡~~§-que ampllan y
mejoran mamfiestamente la tercera. La influencia de AubW~i.lfau·'J!fde itnpórtancia
en el Código Civil. Es tal la virtud expositiva de esta obrtriUrftilca;·~h lo que atañe a
la sobriedad, concisión y precisión, que párrafos d.e Au8r'Y V:Jbu' han pasado a ser
.' artrculos del Código Civil, ya literalmente tomados, o.lIgeramente.enmendados.
Thmpoco ):xxbfamos dejar de mencionar al príncipe d,? ios.¡~¡iscqnSultos Franceses
de la Escuela de la Exégesis, Charles Demolombe. Ni a froplo-')Et M<!.i"cadé y otros. .
.
,.. En cuarto lugar, dentro de nuestra sinopSiS habremos de m~ncionar las leyes
espafiolas, y para qué decirlo, si hubo algún experto q_ue la:;; conoda, lo fue sin
duda Vélez Sársfield. . . -, -
En quinto jugar, podrfamos agregar todos los antec~dentes d:~l.der~~h~Jpatrio
y los usos y costumbres. Entre las instituciones toma~as:Re nuestro auténtico
~er~c~o patrio, merece r:nen~ión especial el derecho iher.editarío del có~yuge,
mstLtUldo en el arto 3572, inspirado en una ley de la provincia de.Buenos Aires_del
22 de mayo de 1857.. 1 ,. ~-,
. Para-encarecer la preocupación desperta;on .. .
costumbres de la sociedad para la cual 1 j
institufa el .matrimonio canónico -para las personas que
sobre todp, nota al TItulo 11, Sección 111. Ubro 11, el Que
En sexto término, tenemos el derecho roma(lO
l. leyes de! derecho justinianeo, tantas veces i
doctrinas y opiniones de los romanistas clásicos entre·'1",''"''I~!
especialmente a Savigny, Malnz, Ortolán, etcé~e:a." ..
 40 Manual da Derecho Civil
·Repárese que en nuestra sinopsis figura en último término el 'derecho romano.
Estq puede parecer unalparadoja. pero vuelvo a adarar, nosotro!! no hacemos otra
<;:O$~ ,que presentar una sInopsis de los trabajos jurfdicDs que 'han servido de
ant~cedente inmediatolpara la elaboración del Código Civil argentino. El derecho
romano, fuente suprema de sabidurfa jurídica. es un derecho ecuménico, de virtud
perenne, del que se nutre todo el Derecho privado moderno y contemporáneo. Es
la última sfntesls de todos los códigos de la época. Nosotros mencionamos el
der~cho romano en sexto término, porque no han sido las leyes romanas, !os
iraginentos del derecho justinianeo, los que han servido para e1a.borar los artfculos
~eLp?digo Civil; pero el contenido sustancial de todo el Código Civil argentino,
~p.InP,el de todos los códIgos' de su época, es el derecho romano, ' modos de adquirIr la propiedad", Se ha 'afirmado que en este tercer libro estar[a
,;:iíH"
c~~tlu5iÓfl
:',i'i!:j'"
. .:.:,:i(J .'Son antecedentes o fuentes del Código Civil argentino:
,', 1) El Esbor.;o de Freltas;
.2) Códigos y proyectos de códigos. Entre otros Código francés, Proyecto
de Garda Goyena, Código Civil de Chile;
"3) El derecho clentffico. Autores tales como; Aubry y Rau, Demolombe,
Troplong, Marcadé y otros;
4) Las leyes espafiolas;
5) Los precedentes patrios y los usos y costumbres;
6) El derecho romano.
, " ,Sobre ~m-e tema, 'remitlmos al "Inventarlo· que trae Segovla en el Prólogo de
.sl1:qbia ya citada, intitulada El Código Civil de la Repúblia¡ Argetllina. Su ex.plicllción !I
Ú[t!a¡:haio [11 fomlll de notll5, . ah[, las dos supremas categorfas.
• 'o'
3', ~~tqdo
'N:f,' :
,··::{{!;'.:t.b. tocRrlte al método, en la tarea de la codificación civil, es un asunto cuya
- - - - - i,[Y1P9$ncla'-fu'e,sllfidentemente.advertlda_por~lE!-llor del Código Civil argentino,
$i·ha de 'estarse a ~u propio testimonio, vertido· en el oficio de remisión al'Poaer-
Ejecutivo del proyecto d~1 Primer Ubro de! Código Civil. En ese documento oficial.
hay.un pasaíe que dic~·t~tualmente: "El método que debla seguir en la composición
de la obra, fue para rilf lo más dificultoso y me exIgió los mayores estudios".
Más adelante !>.e f~'f!~re a la célebre clasificación tripartita de Gayo, según la
cual todo el derech6)la:dé'dis,t:rlbuirse de acuerdo con tres rubros, a saber: l. De
las personas: 2. De l~i;~,ps"<!ú3:,:De las acciones. ,
Freitas, entre~otrós':~mie~de'que esta clasificació~ tripartita fue exagerada
ª
.Yfl.P4~flJ9 su imp9rt:§!r:Si.~:;Y)~~Yi~.ite 8úe no se la obserVó ni en el.Dlgesto, ni'en
" ,~~J',~*P'!gQ, ni en las propiaslnst!t~~asi<dedicadas'a la enseñanza del derecho.
','if;'&'if:~~~~; - :; .-:~:~ ',;/\~:\<,'.'
~\'~1t\'-'"\ "
~(ii¡~i.l~:
Introduccl6n 41
Agrega asimismo Freitas, al criticar esta clasIficación tripartita: "Se refiere al
¡US,esto es al derecho, y no a los jura, a los derechos'o derechos subjetivos; a su
vez, es de carácter general y comprende a todo el derecho y'no serIa de aplicación
al :derecho civil exclusivamente".
En su pasaje anterior, Vélez: $ársfie[d se refiere al método del Código Civil
francés, el que en su estructura sistemática está dividido en tres libros, y que·
paredera estar informado por la clasIficación tripartita a que me he referido: el
primer libro trata del derecho de las personas, el segundo de los bleries, y el tercer
libra es el que se ha llamado hipertrofiado tercer libro del Código Napoleón, donde
se legisla sobre las rnaterias·más,variadas y heterogéneas, bajo el rubro: 'De Jos
contenido todo el derecho civil.
Prosigue dIciéndonos el autor del Código Civil, a modo de conclusión finaL
'Yo he seguido el método expuesto por el sabio jurisconsulto brasileño Texeira de
l'
Freitas, en su extensa y doctlslma introducción a las leyes civiles deI,Brasil" .
Averigüemos cuál seria el método propugnado por Freitas. Es indispensable
una aclaración, ya nos hemos referido al trabajo preparatorio de Freitas,.Intitulado
Rewpiladón de las 1~!Jes ,iviles del Brasil. Ese trabajo va precedido de !.In prólogo, de
una introducción, la que constituye un doctfsimo tratado de metodologfa jur{dica.
Freitas, después de dedicarse al análisis critico de todas las clasificaciones
conocidas hasta entonces, se esfuerza, posefdo de un cierto espfritu metaffsico,
por adentrarse en la Intimidad de las relaciones jUfldieas a fin de destacar aquellos
rasgos y caracteres fijos, permanentes, inalterables; reflexionando de esa manera,
llega a fonnular una clasificación que reputa la suma clasificación de Jos derecho~,
"
a la que considera como una fórmula metodológIca de valor trascendente, y es
ésta: Todos los derechos, o son derechos absolutos, o son derechos'relativQs.- He
Los derechos abso!utos, proyectados respecto de los bienes, del patrimonIo,
son los llamados derechos reales.Y los derechos re!atlvos, proyectados respecto
de los bienes, del patrimonio, son los llamados derechos persona!es o también
derechos de crédito, o bien llamados, simp!emente, oblig9ciones, según una trad!dón
secular. Este es el prlnciplo clasificador supremo en que se inspira Vélez SárSfh~ld,
quien abreva en el concepto metodológico de Freitas. Procuraremos,demostrar la
--exactltud.de nuestraaflrmacjón, Para ello, será Indispensable que nos detengamos
en el análisis de varios pasajes del Código'Civil. ComenzareiñOsCOil ela-rt:-497.-En- -_._'
esa dIsposIción se eleva a la jerarqufa de norma juridica la antftesls entre el derecho
personal y el derécho real. En efecto, la disposIción dice textualmente:
M. 497: "A todo derecho personal corresponde una obligaCión personaL No.-
hay obligación. que corresponda a derechos rea!es". "'11,:', ,!~,:'c,::"--
l
\-ale decir, el derecho personal es un derecho relativo, porque sólo sedii"kSPitp"; ;~,".' ';;, .
de un.sujeto pasivo,, individualmente detenninado de antemano; , por:cl:¿ódúa~~,i, ¡;U
en;:,:.::~
",,,. - , .,,'."
derecho real es un derecho absoluto, que se da erga omnts, contra todoS);qlll~ ~Od0':.- . i. ",,1::~.'
y cada uno de los mIembros de la comunidad organizada jurfdicamenteutt"ii.;:fl;¡;4;};jtf:):
, , ' ..¡.
J
,
 I
Manual de Derecho Civil
La antítesis formulada ya en el propio artículo. está explicada y parafraseada
en la extensa nota. Uamo la atención especialmente sobre el'último párrafo deJa
nota, donde se recuerda a Ortolán: 'Derecho personal es aq!Jel en que una per~
sona es Individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que
ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O en términos más
sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente
a un,a persona a una prestación cualquiera, a dar, a suministrar. a hacer o no hacer
alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa
cualquie~ un benefiCio mayor o menor'.
Te~emos asf el derecho real, derecho absoluto, ya qu~ el término pasivQ de
la relación· está . representado por la comunidad toda, por cuanto a todosl'sus
integrantes les incumbt: el deber de respetar el derecho real de los demás. Este
deber jurídicq es un deber de pura inercia, de puro acatamIento, de contenido tan
sólo negativo: En sentido estricto, este deber, término'correlativo del derecho real.
se. confunde con uno de loS preceptos fundamentales del derecho, de la fórmula
trina de Ulplano "vivir honestamente" lJioneste viven); "dar a cada uno lo suyO" (suum
quique tri~uere); Ji "respetar el derecho ajeno, o no atentar contra la persona o la
propiedad de nadie" (alterom no/'! laedere). En este último está ese debet; término
correlativo del derecho real. en cuanto éste es uh derecho absoluto. Pore].contrárlo,
el derecho personal es relativo porque siempre se da sólo con respecto a una
persona, 'o a várias, péro·indlvidualmente determinadas de antemano.
El autor del Código Civil pone gran preocupación en. destacar la antítesis
entre derecho personal y derecho real.
Además·del arto 497, Ysu respectiva nota, particularmente el último párrafo,
donde se recuerdan las definiCiones de Ortolán, tenemos otros pasajes dign'os de
mención, donde se encarece el valor trascendente de esta distinción, éoiTio b'ase
de toda la construcción sistemática del Código Civil. f,'
'kamos la ':lota al art. 577. En ese artrculo se instituye la exigencia ineludibl1de
la tradición, como mooo de adqUirir el derecho real. Para entendemos-mejor, reArámohos
al paradigma de los derechos reales: la propiedad privada o el derecho real dedominio.
Art. 577 :.'"Atltes de la tradición de la. cosa, el acreedor no adquiere sobre ~l!a
ningún derecho real". " ~
Por imperi9 de este principio enunciado'.en el 3rt: 577, para que el dereJho
real nazca y se constituya, además del,tftulo, será imprescindible que al adqUirehte
se le haya hecho la entrega efectiva de la. posesión, voluntariamente: esto ~ lo
que se llama "tradición-o Una cosa son los derechos y obligaciones que dima~an
del contrato por el cual una persona se obliga a enajenar o a transferir la
prop¡"edad; y algo distinto es el modus adquirendi, el modo de adqUirir el dereqho
real; para ello. además del título, es indispensable la tradición de la cosa. '
joe,
En un pasaje de la larga nota al.art. 577"el autor del Código Ovil nos
refiriéndose en actitud crítica, al Código Civil francés: "la trad!;ión y la posesión n da
valen. El derecho personal y el derecho real son una misma ~6sa. El contrato el
" , ""1
'"b·",
~~tü~t;;f:h:·: !
Introducción 43
l',
propio dominio; y el dominio es el contrato. No hay diferencia alguna entre eLtftulo
,. para adquirir y el modo de adqUirir, entre la Idea y el hecho, entre la causa y el efecto".
Este pasaje contrapone el régimen del Código Clvil argentino al del Código
Civil francés. Según el régimen del Código Civil francés -posteriormente modificado-
bastaba el solo contrato, sin más, para transferir la propiedad de la cosa. Vale decir,
que la propiedad se adquirfa como un efecto nacido del solo contrato. El régimen
del Código Civil, esencialmente romanista, dice 10 contrario: una cosa es el contrato
del que nacen tan sólo derechos personales, tan sólo derechos a la cosa: y otra
·distinta es el derecho real. el derecho en la cosa, o sobre la cosa, el que sólo,pace,
o se constituye luego que el adquirente ha recibido la posesión efectiva de la cosa;
de modo que son dos posiciones bien contrapuestas, de ahf que se jusÜfique el
mencionado pasaje.
Dentro del régimen instituido por el código Civil, se toma impresCindible, en
el caso de la fldquislclón de la propiedad por título sin~lar, distingui~"entre tltulo
del cual nacen tan sólo derechos personales, y "wdo de adquirir, que es la tradición
efectiva hecha por el enajenante a favor del adquirente para que éste ad~iera la
posesión y se convierta en propietario (11. Es de gran importancia re"HexJcin'lr sobre
el valor trascendente de la distinción. El autor del Código Civil ha dicho también:
no hay en el Código Clvi! francés idea de método ni de sistema, porque se co1hfunde
el derecho personal con el derecho real .
Por si eso fuera poco, en nota al arto 578, se vuelve a Insistir ~J1 ia
contraposición entre el derecho personal y el derecho real. Pan! 'tn~yo¡'
abundamiento, remitimos a la nota al Trtulo N del Ubro ti! del Código CiViL ei 't:¡ue
comienza con el arto 2502. En esa extensa nota, y parafraseándolda:Deril6ibMbe-;
se vuelve a reiterar la contraposición entre el derecho real y el' per'soiiaJ!: 'Las
definiciones de Demolombe reproducidas en esa nota son ..en sustancia, las mISmas'
definiciones de Ortolán réproducidas en el último párrafo de la rl6ta al ilH:l:.197.
Esas definiciones son las siguientes: "Derecho real. es el que crea entre la persona
y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera,-que no se encuentra'en
ella sino dos elementos, /,1' persona que es el sujeto activo del derecJio, Ij /a cos/! qU(es el
objeto'. Esta es la expresión más concisa"y lapidaria del concepto clásico de derecho
real. donde se hace total abstracción del elemento paSivo de la rel'adón.·
y se agrega: "Se llama; al contrario, derecho personal aquel que Sólo crea. una
relación entre la persona a la cual el derecho pertenece, y otra persona
obliga hacia ella por razón de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo
esa relación se encuentran tres elementos, a saber: la persona que.·es el
,t
'OSi~",~'~'h¡¡O~'~'~"~'~~ ¡~~b:'¡:'i,"~m~:"~':~b:~"~"i,:m:':'~:;;:~~'¡g:
Imprescindible, para I I II
( 1) la
Respecto dede la I
eldgencia
por ley 17.771). parla 17.801.
" Manual de Derecho Civil
activo del derecho. que se 'llama acreedor; la persona que es el sujeto pasivo del
derecho, que,se llama deudor; y la pres/f1ción, que es el objeto de esa relación jurídica".
, En la susodicha nota, viene,después un cuadro integral de contraposición o
de Gomparadón, para destacar diferencias entre derecho personal y derecho real.
, Es tan grande la1preocupadón por hacer notar la diferencia entre estas
categorfas (lo personal y lo real), que se vuelve a repetir sustancialmente Igual cosa,
aun cuando de modo Incidental. cuando se habla del dominio internacional. en
nota al 8rt. 2507 del Código Civil. En esa nota consta este pasaje; "Hay otro dominio
que se llama dominio internacional. Todo lo que antes hemos dicho de los derechos
absolutos y de los derechQs reales, es exactamente a"pllcable al dominio.
Internacional, o propiedad de Estado a Estado. No consiste en una relación espe-
cial de acreedor y de deudor entre una nación y otra, sino en una obligación ge-
neral de todas las naciones, obllgaci6n pasiva, como toda la que es relativa a los
derechos reales, obligación de inercia, de respetar la acción de cada pueblo sobre
su t"erritorio, no turbarla, ni imponerle obstáculo alguno'.
: Una sola reflexión: el concepto dásito de derecho real de que hacen mérito
las definiciones ya comentad"s, la de Ortolán, la .de Demolombe, reproducidas
sustancialmente en el CÓdigo de Prusia (Parte 1, TIt. 11, § 125), en el de AustrIa, arto
307: en el de Chile arto 577, dejan.entrever que la relación carece de algo que'jamás
[altarle, del térmillo :pasivo. En realidad, no es que carezca la relación del
;'=[00 pasivo, sino que se hace abstraccióh de éste porque decimos: es el mero
de respeto ·del derecho ajeno, puro deber de inercia, de acatamiento, de
sólo negativo y que no es constltútlvo del derecho, por opOSición a
propiamente dicha.
. las caracterfstlcas que dan flsonomfa Inconfundible al deber de
real, ya la obligaci6", propiamente dicha;término
. En ,e[ deberde abstención correlativo al derecho
rige para todos'y para cada uno de los miembros de la
, está sancionado por el derecho objetivo -viene·a
alterum llO"'/aedere, y sirve de nota caracterrstica todo derecho
sólo se concibe respecto de un 5u;eto
, para satisfacción legftima de
segundo'[ugar,-el'deber-deabsttrción _ __
I . I mientras subsista el Estado
I deber de respetar el derecho de los
elemento correlativo esenclal·de todo derecho
que se haya cumplido de modo exacto y
jurídico se extingue y el deudor queda
,~" d,; a,~"am,¡""o,, d" p'''' Inercia, característico
recfproco: no sólo "A" está obligado a
:9¡:~t:¡;::;;.¡~~:;;.t~;¡,:;mpo "B" está obligado, del
~f' de /'l. Por el contrario, la
t- Introducción 45
obligación es, por definición, personal: el'deudor sólo está -oblIgado respecto del
I acreedor, o bien respecto de sus sucesores. En cuarto lugar, el deber propio al
derecho real, está dicho ya, es negativo siempre: ,deber de abstención, de
'~
acatamiento, de pura inercia. En cambio, la obligación correspondiente al derecho
personal puede ser positiva, como Io-es las más de las veces, o también negativa:
Por último, el deber que muestra el contenido negativo del derecho real no es'
esencialmente constitutivo del derecho.. Tal deber de abstención, que luego que ha
sido violado hace pOSible el poder de exclusión reconocido al derechohablente,
tan sólo se 'concibe en razón del contenido positivo del derecho real: el
derechohabiente, como es obvio, g9Z8 del poder de exclusión únicamente.en la
medida en que tiene asegurada por la ley la poSibilidad de obrar libremente respecto
de la cosa. En cambio, en el derecho personal la obligación es esencialmente constitutiva
del derecho: la sustancia jurídica de éste se concentra y agota en .. aquélla.
Es de gran importancia conocer todos los pasajes del Código Civil donde se
encarece la diferencia, la antftesis, entre.dere~ho personal y derecho real. Son
estos pasajes: arto 497 y su extensa nota,particularmente el último párrafo; nota al
arto 5.77: al 578-la extensa nota al Título N del Ubro m; la nota al arto 2507; y para
mayor abundamiento, [a nota al arto 4023, i" fine. En ésta se nos dioe: 'En este
Código no reconocemos acciones mlxtas.de reales y personales". O sea, que la
anUtesis entre lo real y lo personal está referid<! también a las acciones. las acciones,
o son 'reales o son pU5onales: no hay otra clase de acciones.
Ahora bien: si no hemQs qUedado. aún convencidos de que est" daslftcación
constituye la espina dorsal de toda la construcción slstem.ática del Código Civil,
veamos cÓmo.nuestra afirmación queda también corroborada por todo el plan: el
Ubro 11 del Código Civil, lleva esta leyenda: ~De los·derechos personales en las
relaciones civiles·; el Ubro m lleva la siguiente: "De·loS" derechos reales"; y el Libro
N esta otra: "De los derechos reales y personales. Disposiciones comune&~ .. Podrá
,1
advertirse cómo del plan trasciende el valor capital que,tiene la sUm.ma di~¡till.entre
derecho personal y derecho real.
Debemos formular esta verdad: el plan sistemático del Código.CiviLrevela la
Influencia notarla, patente, de freitas. TantQ es así que podrfamos.decir,·q\,le el
plan sistem~tico del Código Civil argentino es el-rnlsmo plan segt¡iclo por.Freitas en
su Esbo¡;o'o proyecto de C6dlgo Civil·para el Imperio del·BrasiL,trabajo trunco,.al
--que le falta el N Ubro. Cabe señalar tan s610 una aife~rencia-dlgna-de;mer:lción~·y.e~~
la sIguiente: en el Esbo~o de freitas, .tenemos un Ubro General. que:p.recede a ~
todos los Ubros Especiales: En ese -ubro Oeneral se legisla sobre'l;s elem~ntos de' 1
los derechos, y está dIvIdido en tres secciones: la primera trata "De las personas~" l¿ . r
segunda "De las cosas' y la tercera ~De los hechos". En cambio, en.eLC9d¡g?~;¿.ir¡i;-:,~·: <."~:;
argentlno.~o tenemos el übro .dedicad~ a la parte general.y.todo lo que·~~~;~f!f~~~~:::;~.it>ri ...
está disemmado en los tres pnmeros Ubros del Código Ovd; a saber:,e!.geT!echocCle·..~},:.: _.':.,;
las personas en general. en la'Sección hIel Ubro 1; cosas y blenes,;TItui9J;i~~(l~BfÓL~:'.\\.~~;~'
, "'J • .•• _,', .. , .•. ". , t • ., .f·· .
[J[: hechos y actos jurfdicos que producen la adquisición .. modificaci9!í',;t~~sfell!flcia¡t «:."~ ,
. .>;.
;,~,:'·~r;·,·~.,',·".,!,~,·~,',( .,-.. ?~
-
';.,'.1'.
.. ,•'1,
46 Manual de Derecho Civil
o extinción de los-derechos y obligaciones, Secciól) 11 del Ubro tI. Esta es la única
diferencia notable entre el C~igo Civil argentino y el Esbo~o de Freltas.
Contenido JJ análisis de los distintos lióros JJ secciones
El Código Civi1 lleva dos t¡tulo~ prellminares, cuatro libros y un tftulo
complementario.
El primer TItulo Preliminar derCódigo cjvil, trata "De las leyes en general";
contiene aquellos principios fundamentales- relativos a la ley; a saber: [)
obligatoriedad de la ley.. 2) publicidad, 3) irretroactlvldad, 41 las normas
fundamentales del derecho internacional privado (o sea las normas para resolver
Jos conflictos ,de 'leyes en el espado). Este tftuJo también trata del principio de la
inexcu~abiljdad de [a ignorancia de la_ ley (art 20); de la nulidad de los actos
prohibidos por la ley (art. I Bl; de la·costumbre en cuanto puede constituir fuente
de derecho en todo lo que no esté reglado por ,ley. arto ~ 7, etcétera.
El segundo Título Pre!iminardel Código Civil trata de los modos de contar los
intervalos del derecho. El primero de los artfcuJos de este trtulo, remite al calendario
gregoriano; el segunda, se refiere al día en cuanto unIdad tempora!, y nos dice~
Art. 24: "El dra es elintervalo entero que corre de media noche a media noche¡
y los plazos de días no se contarán de momento a momento, ni por horas, sino
desde la media noche en que termina el día de su fecha·.
Pondremos un ejemplo: en este momento·se cita y emplaza al señor ·X·, para
que· dentro de un día comparezca ante la autoridad competente. ¿Desde tuándo
comienza a correr el plazo de un día? Desde la cero hora de hoy, y termina a la·ceto-
hora del día siguiente.
En los artfcuios sucesivos 25, 26 Y 2-7, se trata del cómputo de los plazos tle
meses y de años. Basta la sola lectura de cada una de estas disposiciones para
entender lo que en ellas se prescribe. i y agrupados en, un determinado lugar a
Viene a continuación el Ubro l del CMigo Civil, intitulado: "De las personas·,
y dividido en dos secciones: Sección I "De las personas en general". Recuérd$e
que en nuestra definición de derecho civil, decfamos que "el derecho ciVil regt)la·
integralmente la situación de la persona, ya mirada en sí misma y a través de cuanto
le es inherente·. Y precisamente, la Sección [ del Ubro 1, trata de las person~s
consideradas en sí mismas, en cuanto constituyen el supuesto indispensable (le
las relaciones jurídicas_ Es·obvio que jamás podremos concebir la relaéión jlirfdlqa,
sin concebir antes a la persona, el sUjeto de los derechps y deberes Jurídicos. 1
La Sección [[ del Ubro I trati) "De los. derechos personales en las relaciones·
de familia··.. Recuérdese que en nuestra deftnicióh de derecho civil dedamos, ·q(¡e
regula la s.ituación·de la perSona ya mirada respecto del núcleo familiar.dentro-~el
cual se integra y completa·. Nos referlmos entonces a la institución que· se Ilamalel"
derecho de familia, vale decir. a ese derecho objetivo que·regula iurídicamen~e
,
Inlroducclón 47
todo el complejo cúmulo de las relaciones que nacen de los vfncuJos familiares. En
esta sección tenemos la Institución cardinal. el matrimonIo; además, la filiación y
el parentesco,- y a su vez, dentro de esta sección, se legisla también sobre Patria
Potestad, 1\Jtela y.Curate!a. y el últ"lmo tftu!o de esta Sección [[ del Ubro I trata del
Ministerio Público de Menores.
El übro ¡¡ del Código Civi!, intitulado -De los derechos personales en ·las
relaciones civiles',. dividido en tres secciones: la prImera secCión subdividida en
dos partes, legisla sobre las obligaciolles el! gmeral, absttaCción;hecliade la causa de
·la cual puedan dimanar. Es Indispensable la lectura detenida'.ae:la hOtea la Sección
¡ del ubro 11, donde se critlca.n todos los códigos de la'~poca;· pórque, se afirma.
que; a imagen y semejanza· del· Código Civil francés; -[egis;larl.-tan sólo sobre
. obligaciones convencionales u obligaciones contractuales,! vé!!e decir; confunden
o identifican obligación con contrato. Y luego se afirma qué ;hwfu!?I'Ites de las
obligaciones son cinco; a saber: 1)·los contratos'q.qRlf¡ve~f1~ne.~,'~) los
) cuasicontratos: 3) los delitos; 4) los cuasidelitos; 5) la ley. DéTlt.:J.rle'ta'que!se intro~
duce aCjuí una innovación metodológica:·toda la legiSlaclóh'"cijt1férli~:~ erl:la Sección
l del Ubro 11, se refiere a las obligaCiones en general. lrero:pens'~~~.l#~¿'qué- alcance
o significación tiene este método? El siguiente: las dl$poS!a,i9~#¡, ~;~t~~idas en [a
Setdón! dé! Ubro·U son de aplicació~ a todasJas obligacioriéS- :,}'-1ntractua!es.o
extracontractuales, enJa medida en que no haya otras di5t:1osldp"ries. de carácter
especial que deroguen las normas· Contenidas en-esta Se~.cí5&·.·II~~~
I ... -
¡ La Sección 11 del Ubro 11, trata ·De los hechos y actos jurCdicos:que_producen
la adquiSiCión, modificación, transferencia·o
obligaciones·. Uamo especialmente la atendón
del ubro 11. Eh esta nota se encarece la;necesidad
I Y
"
.~.
modo general sobre los actos
En esa nota, donde se sigue fielmente el
los principios jurfdicos aplicables a todos los actos en
i
I Recomiendo la lectura -detenida de esta nota El la
La Sección [[[ del Libro [J trata· ·De ¡
;,., \
I contratos'. En esta sección se legisla sobre la teoría
adelan.te:sobre cada uno de los contratos
·contratos nominados, los contratos "tipos· ,.los más
1 'y que son objeto de una legislación espeCial. En esta
el-Título 11,' el que trata· de la llamada sociedad
1
caracterfstica del'derecho de familia; y
teria que está desubicada, si nos atenemos· a un
EI:Ubro- iU·del Código'Civil, trata ~De
,. en Secciones, tiene títulos corridos.
nota at Libro- 111 del-Código CI'v!l (el-que'comiehza
1
dice: "Al tratar de las cosas y de la posesión ánlt,,;~tiI
 4B Manual de Derecho Civil
seguimos la opinión y el método de Mackeldey, porque las cosas y la posesión
son los elementos de los derechos reales'.
En verdad, el Ubro !i! comienza a legislar sobre los dere~ho5 rea:es a partir
del Título N en adelante. Es así como el Tftulo 1 está dedicado a . las cosas
consideradas en sí mismas o en relación a los derechos"; y los Tftulos 1I y m. están
dedicados a todo cuanto atañe a la' posesión. Expliquemos lo dicho en la nota
citada; "las cosas y [~ posesión son los elementos de los derechos reales'. No
podemos concebir el derecho real. esto es, el derecho en la cO,sa o sO,bre la cosa,
sin concebir antes "la cosa", objeto del de'recho. Al mismo tle~p.o, con la sola
~alvedad de la hipoteca, los derechos reales se adquiereJl por la tradIción, como ya
lo s~bemos, es decir por la entrega efectiva de la posesión, que ha de hacer el que
transmite el derecho real a quIen ha de adquirirlo. Ademá~, la posesión q~e es. el
señorío de la voluntad, libremente ejercido sobre la cosa, es la manifestaCIón VIva
y patente del derecho real. Se explica, de esa manera, que se nos dIga que las
cosas y la posesión son los elementos de los derechos reales.
El ubro IV del Código Civil se IntItula "De los derechos reales y personales.
Disposiciones comunes·. Expliquemos el enunciado de.este Ubro l\I.1bdo lo que
contiene la Sección l del Ubro N, esto es, ·el derecho sucesorio en general. es el
modo de adquirir todo cuanto perteneció al causante. De esta suerte, el heredero
pasa a ser propjetario', acreedor y deudor de todo cuanto fue ~r~pietariO, ~creedor
y deudor el causante. QuIere decir que mediante la transmlsló~ heredlt~rla, ~e
. ;':' transmiten tanto los derechos reales como personales. Se transmIte el patnmonlo
entero como universalidad jurfdica, de ahf que la leyenda diga disposIciones
comunes a los derechos reales y personales.
El UH/'6 IV va 'precedido de un TItulo Prellmlnar, que trata ·De la transmISIón
de los derechos en general". Vienen a continuación, las tres secciones en que
está dividido este Ubro. ' el transcurso del sIglo de vigencia que tiene el códig-o Civil arger).tino.
":: .' !.2,SeC:ción I se Intitula "De la transmisión de ~os dherec~.os ¡or~~erte d~ l~:
' perSonas' aiquienes·correspondfan". Es la sucesló~. ere 1~ar a. a r~mos
distinguir dos·claSescde: sucesión hereditaria: la legItima, o 1.ntestada, donde el
lIamamiento,a la herencia proviene directamente de la ley,·en Virtud del Vfnc~o ~el
1-------parentescQ-que liga;al,heredero~con el causante;.y la sucesión testamentaria;_ on
elllamamientoa:la h~renCia provIene de la propia voluntad de.1 causa.nte, de~lara 21
en testamento'v~Hc!Q;.o.csea que tenemos: 1) sucesión legftlma o \Otesta a; y
sucesión testameQt¡:irl<!,,r,; '- d 1 d
La S M,",'Ó'",.,I~;.d,.,!·;~h,',r~.',N" lIev. esta leyenda: ·Co,nc.urrenCla ,', 05 erec 05
pers'¡'f1~~~ Aén5~\!?·s,~I~!1~ ~el
'-"" ... r< I 1
reales y deudorcomun .'Es tamblen o que en e
lengua¡e d~:.lóSil~!~I)J§,~sW~~¡)~rr\.<l PJ1Vlleglos. ... . I 94
.. ', .. La se'r:Jié¡h"J/li,d.'.,I,J!jb.• rp,:.;w.,fr,,~t.i;\ ~pe;la adqUISICIón y pérdIda. de ,los ~erechos
'ales h' m ~~~
ersonales'!RorJ~r¡t[ªhs~~rS9,;~E;lltiempo", e~to es,. Ia !nS t 1tuclón
• de la
rp','rescriYp~ón. ¡',:'i,n"~a, ).,.rf, ,1n, ',',.~.r, ~ f,~,. ',/rt,i~~jnguir
" .
Ta·mb,.ié.• entre prescnpclón adqUIsItIva y
'l,j~.~,'.t~;'",.",
\',~" '," e)(tintIYa¡p.A\~I:~~:?[1¡hl" :,~,: .
l'
prescripción -",
~~p;,."
Introducción
I Se ha dicho que estas dos últimas secciones del Ubro IV están desubicadas
"
dentro de un concepto estrictamente sistemático. y es así. como lo tocante a los
privilegios, materia que se vincula inseparablemente con el derecho de garantía
del acreedor sobre los bienes del deudor, es asunto que debería estar legislado en
:1 las o6/igacione5 en general. Y respecto de la Sección [[[ del Ubro rv. podrfamos decir I¿
siguiente: la prescripción extintiva, o liberatoria, es materia que deberra figurar'
tambIén en el derecho de las obligaciones ya que la inacción del acreedor en un
determinado lapso, trae cdrlsigo la libernclón del deudor. (Se'extingue el derecho
del acreedor para exigir compulsivamente el cumplimiento de la obligaciónl . .Y la
otra prescripcIón, la, adquisitiv'a,; debería figurar en el ubro 111. qonde se legisla'-
sobre derechos reales, particularmente sobre los modos de adquIrir el dominio.
Asf pues, tenernos en el Ubro m, TItulo V. el arto 2524, que en su inc. 7° habla de la
prescripción como modo de adquirir el dominio.
Acontinuadón del Ubro ro¡ vIene un Utulo complementario, dedIcado a la
aplicación de la 'ley.
4~' Las leyes modificadoras y complementarlas del Código Civil
El derecho civil argentino no está todo comprendido dentro del Códigó Civil.
sino que, además, tenemos un sinnúmero de leyes, algunas de gran entidad e
importancia, que lo modifican y lo completan.
Para Infonnar sobre estas leyes, que son tantas, remito a las ediciones actuales
. del Código Civil, que, en apéndice, las contienen todas.
Comenzaré refiriéndome al derecho de familia, contenido en la Sección I! del
Ubro 1. Es precisamente el derecho de familia, el que ha sufrido más mutaciones en
En primer luga~, menclon~ré la ley de matrimonio civil. 2393, la'que secularizó
el matrimonio civil, ya que el Código.c¡vil habfa instituido el matrimonio canónico,
obligatorio entre las personas que profesaban el culto catóHco.
Además mencionaré la ley 11.357, dada en llamar "Ley de los derechos ci~
d:;.----1C--- v!les'de1a'muler";modificaaa po(]a ley"ge¡feralCle reformas arCódigo Civil;-r7:7 n ; _ _ __
c
la ley de patronato de menores, 10.903; la ley de adopción, o que incorporn al
régimen civil argentino la institución de la filiación adoptiva, ley 13.252; [a ley 14.367,
h , que reforma lo atinente al régimen de la filiación, a modo de suprimIr todas las
le~,:/;, p,.,.,
discriminaciones dentro del ámbitb de la filiación ilegItima, para consentIr tan sóló
esta distincIón: hilOS leg[tlmos o hijos matrimO/liales e hijos extranialrimo/liales; la:
[ I d f lid 1 ", . ;.i",
4.3 ,queen oque toca a matrimonio mo ¡ ica a ey e matrimonio civl ,In~o. \':-'::'N::-~i
respecto de 111 edad nupcial: el arto 14 de esa ley establece como edad"n"u' },'I"1~rl.
1<
los 14 años para la muJer y los ló afias para el varón; la ley 12.P! "déR"fP "<",;I;-F<
de las enfermedades venéreas, cuyo arto 13, il1 tille, establece ra pr6tilbió¡'ésWaé'{,;'i ;;"~~:~.:
:i',"~ ,., ;,: .;:,;',t ~:,.¡";,': ,;:~ .',:i,'., "r .",; "f,;~ :', :~,f.',~ ',! Y,.' :.':~.,:-," '
.
' l . , ' " c " · ' .,:., ;' .e',

50 Manual de Derecho Civil
contraer matrimonio a toda persona que padeciere' una enfermedad venérea
en estado de contagio Ill.
Si nos refermos a los derechos reales. t.enemos la ley ¡iamada de propiedad
horizontal, 13512; y para no sobreabundar-en esta reseña informativa, remito a"
los apéndices de las ediciones actuales del.Códlgo Civil, 'donde hay [ndlces por
materia e (ndices cronológicos de todas las leyes, decretos leyes y decretos
regJamentarios, que tienen vinculación con el derecho civil.
5. La reforma, del Código Civil: Anteproyecto de BlbUonl. Proyecto de
la Comisión Reformadora. Anteproyecto de 1954", Ley 17.771
Nos ref,eriremos ahora, brevísimamente, a la reforma de carácter general del
Código Civil.
Habremos de recordar antecedentes. Por decreto del presidente A!vear, de
fecha 2 de julio ,de 1926, completado por otro del dfa 6 del mismo mes y año, se
design6 una comisión a la que se le encargaba la tarea de efectuar la revisión y
refonna general del Código Civil argentino.
En esta comisi6n estuvieron representados: la Corte Suprema de Justi.da de
la Nación; las Cámaras de Apelaclones en lo Civil de la capital Federal; la Academia
Nacional de Cie~cias lurfdicas de Buenos Aires: el ColegiO de Abogados de la capl~
tal Federal. y las Facultades de Derecho de las Universidades de Buenos Aires, La
Plata, el Utoral y Córdoba.
Esta ComIsión, en cumplimiento.de lo dispuesto par el ya menclonado decreto
del 1'6 de julio de 1926, encomendó al eminente jurista argentino luan Antonio
Bibllonl, la preparación de un Anteproyecto, el que habrfa de ser sometido
posteriormente a la revisión y aprobaclón definitiva de lá comIsIón:
Bibiloni se consagra con disposición ejemplar a elaborar su anteproyecto, y
conduye su trabajo en el ténnino de seis afias, Tenemos asf un importantfsiinO
antecedente en la historia de la revisión del Código Civil, como lo es el que suele
llamarse Invariablemente "Anteproyecto Blbilon!".
Posteriormente, la Comisión revisa y analiza este Anteproyecto y produce el
trabajo propio de la Comisión, que ve la luz en el año 1936. Tenemos asf un segundo
antecedente,-importante también, respecto de la revisión Integral del C6digo Civil,
como lo fue el Proyecto de Refonnas de 1936. Estos trabajos jurfdlcos, aun cuando
constituyar:',vaHosfsimos antecedentes para.la actualización y revisión del Código
Civil, nunca fueron objeto de estudio legislativo y, por ende, nunca tuvieron Vigencia;
son tan'sólo trabajos que sirven de antecedentes en esta gran preocupación por
revisar
. '.,y aduallzar el Código Civil.
... ,,":." . el der~cho subjetivo serfan 'los derechos·, en
'
';.1",
~ !" .•..
(21 Más adelante'hemos de reFerimos a \a ley 23,264. vigente de~de' octubre ;de 19~5, la" que
Introduce cambIos sustanciales en matena de flliacl6n y patria potestad.
I
1 Introducción
Se debe agregar también un' tercer antecedente, lo que se da en llamar el
51
Anteproyecto de reformas del año 1954, cuya paternidad es públicamente
reconocida al jurista Jorge Joaquín Uamqfas, profesor distinguidfslmo y publiclsta
prestigioso a través de sus trabaios de doctrina en materla,civil y al mismo'tiempo
miembro de la Judicatura Nacional.
Uegamos al año I968yen él. el 22 de abril se sanciona y·promulga la leycque
lleva el número 17.711, que es la' ley de reformas del Código Civil argentino la que
entra en vigor el 1D de julio de 1968. . ,"
Aunque esta ley, entre los artfculos nuevos, los reformados y los derogados,
no llega a doscientos ...es con todo de una inusitada magnitud y es;tái.dis~.mlnada a
través de todo el Código Civil y las leyes que·lo modifican e Integran. Se,lo'advlerte
I en el Primer 'I'ftulo Preliminar, así como en los'cuatro llbros, 'J. también·en el título
~
1 complementario. . y. .
Por eso no nos llamará la atención que al tratar cada uno de 16s. tefT!.as de
j
nuestra materia mencionemos repetidamente la susodicha ley 17.71 L
r,
.~.
111. LOS TÍTULOS PRELIMINARES DEL CÓDIGO CIVIL·
1. Contenido. Análisis
Remitimos a lo que ya hemos dicho al tratar del plan y dej contenidb del
Código CIviL
IV. EL DERECHO SUBJETIVO
l. Concepto y' definición. Elementos. Clasificación
Se establece invariablemente este distingo: ,derecho objetivo y derecho
subjetivo. Acaso fuéramos más exactos sI dIJéramos; el derecho entendido en
/señtiaefohí;tlvo y el derecho entendido en sentido subjetivo.
-_... EJélerecho objetivo se confunde e identifica con la ley misma. la norma de
conducta, que manda, prohfbe o permite. de ahf que lo llamemos: dere'~{l-le!J,
(
derecho-nonna o 110nn02 Ilgmdi. t
El~e'cho' ~~~J~ti~?_~S Iit~§¡:ech9::.f.él.fUltad, el derecho poder o atribución
de que goza'lapersona para obrar,CJeB.hí que le llamemos facultllS :
. El derecho objetivo sería el derecho en ,jjn",,'" "on
''I'odo el sistema orgánico de' normas i",'"I<'oa"",nt,~n;d"
Civil, en cuanto tienen vlgéncla, constituye el dere<:;ho
Las facultades, prerrogativas y atribuaones que le i
su carácter de propietario de
 52 Manual da DBrecho Civil
Debemos detenernos en el concepto de derecho subjetivq. Si nos
retrotraemQs al Siglo XIX. si recordamos a un eminente jurisconsulto alemán, Carlos
Federico de savigny, y,~1 al recordarlo tenemos presente [as ideas-predominantes
en -esa época, y particularmente la exaltación romántica del concepto de libertad
individual, diremos cor¡:Savigny; que el:9érech~1fuíei¡YOes el solo poder o facultad
de obrar, es el dominio de la voluntad !lbre:es el ámbito donde reina sobetañaJa
;ol~ntad, es, en definitiva, la voluntad de obrar mirada como fin en sr mismo. Dentro
de este concepto se descuida, se olvida, lo tocante al fin, al aspecto teleológico
del derecho subjetivo.
Transcurre el tj~mpo y otro eminente y genlaljurisconsulto alemán, Ihering,
nos da su célebre definición donde nos dice que el Qerecb.2 .,¡li6j~ es todo itlterts
.I~.[fdifªm~n~~'p'rotegido. Invariablemente se afirma que éStaes una oe"fiñTcT6i1
incompleta, truiiCa;--éjlle no nos dice qué es ontológ!camente el derecho subjetivo;
en verdad, ontolóllicamente es un poder, una facultad de obrar, un\l atribución o
prerrogativa que se le reconoce a la persona. Esto no está dicho en la defin!ción. El
mérito relevante de la definiciÓn de lherlng estuvo en destacar lo que antes estaba
olvidado: el aspecto teleológico, el fin. Cuando lhering, habla de Interés, no
entendamos Interés en el sentido material. sl~o interés en su sentido lato, amplio,
todo cuanto racional o legftimamente le concle·me o Importa a la persona.
De esa manera, la doctrina contemporánea se esfuerza por damos un concepto
Integral, que ponóere los dós lados de la esencia del concepto de derecho subjetivo.
.,. . Lo que el derecho· subjetivo es en sr mismo, ontológicamente: un poder de obrar o
exigir; y al mismo tiempo, el otro lado desu esencia: el fin. De esta manera, ponderados
.,.. los dO$·lados de su esencia, diremos que el derecho subjetivo, es la facultad de o6rary de
...,. e:igifcv~ miras a ['!.~!!s~é.IJJlum.¡l!lerls tienffiíZ.!ÚU~lll.d![~_~!~aju¡¡;¡j~-- - -
-----¡;toes eTEferecho s4bjetlvo un paderen sr mismo, abstracción ReCha del fin. I oposldón a los derechos adquiridos, de los que ya habremos de hablar más adelante;
Es una prerrogativa, una facultad al selVicio de un interés honesto y justo. 1 b) los iura [11 persol1a aliena, lo que literalmente quIere deor derechos sobre la
CuaJldo tratemos de la llamada teona del abuso del derecho, habremos de
insistir acerca del ,concepto finaHsta, dentro de la teoria del derecho subjetivo. la I hallamos en el derecho de familia y el paradigma e?fapamapotestad. ese cúmulo
verdad~r? ¡U~titj¡:a~ió~ racional delas prerrogatIvas y potestades que la ley reconoce
a la persona está en el fin a que ellas miran. No tendrán justificación racional, si no l'
es ~n miras,dEl un int~rés honesto y j u s t o . " ,.
______ Si.analizarnosJa.estructura.radonal.del.derecho subjetivo,.habremos.de decir'---_ _ _-'-
que el ·conc~~to ~~~je~rn tres categorías ínsitas: 1a¡ El sujeto; ai que se le llama
perS<;)T)a. No ~\l<brefijos ·de considerar el derecho subjetivo en cuanto es una
prerrogativa;t\.!l1~ f¡¡c¡;¡ltad Q¡potestad de obrar, sin concebir el sujeto a quien se le
reconoce esa:~.aqult~~t,.esa atribución, esa potestad. 28 ) El objeto. Tampoco
habremos de con<;eblr,el.qe~echo subjetivo sin un objeto sobre el cual recaiga. 3S ¡
Tftulo o causa efidente~de,donde dimana. Tampoco habremos de concebirlo sin I
esta causa o tftulo. ;'·,,1
En resumen: la estruc:tura·racional del concepto de derecho subjetivo, nos
dice que cabe distingui~·esas· t~es categorías ínsitas en el concepto a saber: sujeto,
Intraducción 53
objeto y callia ~fidente. Estas tres categorfas constituyen Jos pUares o las ideas
cardinales que silVen de base·para agrupar sistemáticamente todo lo que constituye
eHcontenldo de la parte general del derec.ho civil.·o bien, el contenido de la teoría
, general del derecho civil.
1, I En nuestra obra, ·en los Capftulos 11 a Vil, tratamos de todo Jo que se refiere a
la· primera altegaría,la que se·lIama sujeto o persona, vale decir de todo el derecho·
9bje~¡vo aplicable a las personas, consideradas en si mlsmas:ya que son ·~I supuesto
1 Indispensable de todo derecho subjetivo, o de todas las relaciones jurfdicas.
El Capfwlo VII! se refiere a las cosas, que vendrfan a constituir lo que
llamamos objeto, aun cuando debemos aclarar que no sólo las cosas· pueden
ser objeto de los derechos. . - .
1
Desde el Capftulo IX en adelante, todo el contenido de la obra se refiere a los
"hechos y actos jurídicos que producen la adquisidón;modlficadón, transferencia o
1
;
extinciÓn de los derechosyobll¡¡adones, esto es, la tercera·categoría, la causaefidente".
¡ Para ~ustrar más aún, recordemos a Freitas, quien en su Ubro ded·!cado a la
I parte general, trata de [os elementos de la relación jurfdica. esto es, de los elementos
del derecho subjetivo, a saber: de las personas, del objeto (o de 1115 rosas) y de los lieclios.
I Para concluir, presentemos una clasificación de los derecho.s· subjetivos ci~
viles, habremos de distinguir dos grandes categorras: •........ _.. ~
i lilas derechos_~~!tdir~ta·o inm~i.~~te.m..gn~~ a.la tiropí~~ona/
i 2) los clered10s que jm~w.n (!lf~ta ó miTieatatamente a loqbiéne{~rpatrirri9b!9)
I .... _ _ •• _ ••• ,~~ •••• _., .- ••
Dentro de I&:primenftategoña)tenemos una subdivisión:
'0.'."' .. ,._._,
< ......
.
alias iura in persOna ipsa, que literalmente quiere decir derechos sobre la propia
~ persona, y son las llamados también derechos i~~n~ a la persona, o derechos
1 de la personalidad, o derechos personalfsimos, o bien, derechos innatos, por
persona ajena, éstos son [os llamados también d!ruhos potestativos o polestados; los
de derechos y deberes que .Ia ley sanciona respecto de los padres con relación a la
persona y a los bienes de sus hijos, menores de edad y no emancipados aún, a
partir de la concepción en adelante.
----En·la segunda·(ategorfa,derechos que !mportandirecta o Inmedléi.tamente a los
bIenes, ya sabemos cuál es la clasificaciÓn tfplca y cuán ImPortante es su función
como concepto metodológiCO dentro de la construcción sIstemática del C6d1go Civil:
, a) Jos derechos personales o d!mJios de.cddi!2, los que también se lIamari ob~~~o~~;i
bl IQ d rechos reales, Jos ilUll 1; re o derechos en la cosa, sobre la cosa. .." :!
I . El cua ro no "estarfa completo si no nos refiriéramos a ~trli"l:at~a.'qUe":r ... .,'
consideramos como Intermedia, como comprendida entre la primera y ra·,li~~'J1c1a·{. .",.. /~;
me refiero a los Eer~b,Q§jn~'i:Ir;.c!u'O¡~J~s, q~~~~~s_eJ!~!p~!?led~ri ¡ri~ele;~: \¡::,Ú~~~1\.
1 Los derechos Intelectuales presentan una modalidad muy ¡:¡artfl:;ular,":,plr,!<lse";;::;:1';;'''.(.";.~~·
si se quiere que son de naturaleza compleja. Por una parte, la ey/mé.q.¡~nte·;·lcis?":;:>\~':.:.
, ,'..:,'. <·{,·;'~~{f)ft[~F~~?r;·:~~~~,;:~.
. . ,., . ,.'. ,
,i.:.:~.< ~ .
 54 Manual de Derecho Civil 1

derechos intelectuales procura_una finalidad primordial: dispensar amparo jurfdico

a las más nobles manifestaciones de las potencias humanas,.a 10 que es producto
del tatento, del ingenio humano. 'En tal sentidó. participan de [os caracteres de los
derechos de la primera categorfa. Tienen a su vez contellido económico,.y la'ley'
asegura.ai derechohabiente el aprovechamiento exclusivo, durante un tiempo
tI
prolongado. cÍe todo el rendimiento patrimonial que representa la obra intelectual,
cientfrtca. artfstica o literaria. Es por eso- que suele llamárselos 'propledad

n
I
. intelectual", o detu~os de monopolio..

r
.
dasifico.d6n de_deredlos 'subjetivos:
1) Derechos que importan directa e inmediatamente a la persona:
. '
.
PERSONAS
I al Derechos de la personalidad o personalísimos.
¡ bl Derechos potestativos.
! 21 Derechos que importan directa e inmediatamente a los bienes:
t al Derechos personales o de crédito (obligaciones). I•
1. PERSONAS EN GENERAL
b) Derechos reales. ,'l.
31" Categoria Intermedia: derechos intelectuales.
l. Concepto y definición

Para ilustrar, podrramos referir el vocablo persona a distintos len~ajes. Así

pues, en el. lenguaje común se llama p~rsona al individuo humano. En ~Ilenguaje
de la filosoffa perenne, se llama persona a ese individuo humano en cuanto
organismo vivo que está animado por una sustancia espiritual que se llama alma.
En el lenguaje teológico se llama persona a lo que es pura sustancia espiritual;
de esa manera, el dogma de la Iglesia Católica Apostólica Romana nos habla de
tres personas distint<ls y un solo Dios verdadero; en ese lengUaje, Ulmbién se llama'
...
'
.:.. . persona a los ángeles .
,::,,7,1 .. Si nos referimos al lenguaje jurfdlco, diremos que persona es'el suleto de las
relaciones ju'rídicas, o el sujeto de los derechos 'y de los deberes jurrdicos.
Para definir a la persona, remitimos al arto 30 del Código CiviL el que repró~
duce pocb menos Que literalmente el arto 16 del EsboC;o de Freitas, I
El p~el Código Civil nos dice: ·So~~.~os,los"~¡¡.!.~~s~~bl,es
. l;,·:;'·i~'.\i,'··· . ".' d~.!19~~.!1.lEg~I{!.J;;bQ_~ . .Q=q;l./.l,tt;!le~bligaR~s~.
. . ;
.'.: .. 1 !';';~;~'{.; '.1" .• ' La difetencla entre este texto y el del arto Iq del Esbo~b de ",1

,::~~;~t'?;':;:~::::;i .':.>::~.,
consiste ,en lo siguiente: el texto argentino, en el art.· 30 agrega: '0
obligadones w • lamás habrerrtos de entender que ese agregado del arto
"'"~6 ~·:':·,:I:', .. ' relación al 16 del Esbo~o, sea redundante. Aun cuando F,reltas aclara
. ':;'.";1: 's,l"I,":'j:.'·' 1l.'~d~Ñi, del concepto de derecho va impl(cjto ei concepto de 'Ji
.' ~, f~", ."i";~Jlf..t/r; :~, .".,.1. \ r Si· quisiéramos rendir homenaje a ia propiedad: ' 1'"
.'
, "capaces' en h.lgar de 'susceptibles', y tendrfamos:una ¡-
·,\liif,l;'iL\·~' .i:',l'l'<l'"'j''' "
~" ,¡"{;,', '(" (i I,,..;'!·'i .. ' v. la que diría: "Personas son todos los' entes capaces 'de
contraer obligaCiones·.
tiW<!~'¡,,"-!:-·l ::
;" ~.'" -1 ~
"
~56 Manual de ,Derecho Civl!
La personalidad jurfdlca, en su significaclón estrictamente técnica, no es otra
coS:a .que la investidura jurfdica de que goza el sujeto, esto es la aptitud, la dispoSición
',flp.(~nt;ial parll tener derechos, para adquirirlos, ,para ser sujeto activo o pasivo de
'las relaciones ,jurfdicas.
: La personalidad jurfdica viene a identificarse con lo que se llama capacidad
de derecho_
,,
,~.,~I concepto de persona y su valor trascendente
Según una posición filosóii¿~:jü~ái~á)eí logicismo kelseniano, ~I concepto
carece de contenido ontológico. Es un concepto meramente auxiliar,
se.;qulere 'parásito", de que se vale el método jurfdico para abarcar de
,. tqqP elmatE;rial con que trabaja. La persona, según esta posición, noes
que ,el concepto un!ficador de un complejo normativo, de un haz de
·:!!~ril~:~::i~~Y ,de deberes jurfdicos. Esta posición encarece la falta -de contenido
;;-: i del con~pto de persona. Para ilustrar más se nos dice: la persona indi~
que es lo que el Código llama persona de existencla visible, no es el hombre,
el concepto del hombre es un concepto blopsfquico, ajeno a la norma
llamamos persona individual no es otra cosa que un complejo
la conducta de un individuo; y lilllamada persona de existencia
i es un complejo normativo que regula la conducta de
, c\e pj:!~sonas, de un conjunto de personas,
, todo valor trascendente al concepto de persona; se
ontolÓgiCO., .
verdadera convicción al pensamiento tradicional y
Deahf
IOmpleada por el Código 'Civil y tomada Freitas, i que la
. _I solo vocablo "ente",sugiere la Idea de sustancia, de ¡¡er; y, en
ser jurfdico, y lo es por antonomasia,·que no sea el
.1. que no sea la perso¡;¡a propiamente dicha, o
! ~I~ j"¡O¡rl¡'-¡d¡e¡J';.~~E~~~~~~~1·;'id¡"~J;~ve;",~mos-
j de
racional, el ente humano individuaL ---
li ~ perSonaliza, precisamente, el grupo humano
,0Jg~ijiza,qo; 'un ". q~J!prnbr~s, un conglomerado de personas individuales.
·~Cómo,actúa eSElcente ideal en el mundo del derecho? Actúa mediante la
cab¡::.~<! .vislble de ,!-mél~ r~prf;t;entac¡ón, es decir, de uno o más hombres
,inOi,yi¡:!ualmente consid~rélqps ..¿Y,cuál es el fIn? Es un fin esencialmente humano;
,de mallera que no nos'llspmbre. ,;;i nuestra conclusión definitiva dice que el ún!co
ser jurfdico, por naturaleza, per se, lo es el supuesto racional. el ser individual, el
Personas 57
"9mbre mismo de carne y hueso, ya que la otra categorfa de persona no es más
que un proceso lógico de personalizacl6n donde lo personalizado no es otra cosa
que el hombre, mirado en función de grupo de organización; pero Que sólo actúa
mediante la cabeza visible de uno o más hombres, y ese ente está protegido y
tJtelado en su actividad, porque persigue fines humanos dignos de protección
ju'rfdlca, que miran 'al bien común. Esa es nuestra conclusión, ya sugerida por la
sola palabra "ente", empleada en la definIción. :'
., ta verdad -de la afirmación Iprecedente ya va ' Implícita en la célebre frase de
" ,-
'Hennogenlano: Homi.tll.Hn causa oml1~ ius wl1stitunfest Obdo el derecho está constituido
P?T causa del hQ_mbrel.
3, daslftcacl6n de las. personas
El derecho civil universal distingue entre la persona Individual o persona física
o natural.. denominaciones impugnadas por Freitas, Quien usa ésta: "persona de
existencia visible", y es.esta 'denominación la empleada por el Código CiviL La otra
categQrla es: la persona colectiva, o la persona ideal o llamada también persona
jurfdica. El Código, también -
siguiendo
, ~~--;:;:-~_ ...... o
a Freitas. la llama persona de existencia ideal
peT30l1a jurldica. Freitas impugna las denominaciones de persona colectiva o de per~
sona moral. Repárese en la denominación empl~ada pQr Freltas y el Código Civil:
pef50na de uistel1cia id~t;l.l o peT3,!/la'jurldica.
Freltas nos ·dice al cOrIJentar la definIción de persona Que la ;síntesis del
concepto lleva forzosamente a la Idea de "ente". Y si hablamos de ente, además
del ente metaffsico, el ente humano indIvidual, la persona propiamente 'dicha,
tenemos los "entes ideales". Y dice Freitas: negar, en el mundo del derecho [o'que
es tan s610 ideal, lo que existe en el ámbito del pensamiento, es como negar todos
ros conceptos jUrfdico$, porque en estriCta verdad, todos los conceptos_'jurfdlcos
no son nada más que realidades ideales, intelectuales.
-En resumen. las dos categorías: 1) persona de existencia visible y, 2) persona
°
de exIstencIa ideal persona. jurídica.
. " .r .. -'
4. Personas de exI$~~~.c1a yl~I"le: :coR_cepto
.;. ' - ' ' • • -,t ,.
iL
,'. "El art.·51 del'CódlgoCivi! define a las personas de existencia,visible d~ esti,! '_ : :c' __ ,
manera: 'Todos los entes que presentasen sIgnos-característicos de human(dad,:;~, .>Ü:., .
.sln dlsthiclón; 'de cualidades o accidentes, s'on personas de,ex¡stencia~vis¡bletr,: l :;,::','::,;5::,:;:
" No deja de .IIamar,ta atencl6n'esta definición: Un código ciVil,jarn~~,:p~~W-s~'r':'~,;.. 'At;~_;:
'un 'tratadó de 'antropologfa,' porque definir' a' la, persona 'de exlst~ricl~\Y¡~!PI~;~:e'¡jj.J~~t,'.{
ente humand,individual, no es tama'que Ineumba al Código'CiVij'if1j'~-nln~~~~ey:/~;>{:',:·
l' . ,:·-f:,,:';i;F;;,::;t~,? . . . .,,~. . ,;,-
l'. ';,:i: ,
'. 58 Manual de Derecho Civil
Ahora bien, reparemos en que esta definición representa, en cierta medida.
una reminiscencia romanista; la, que nos lleva. a·,recordar la_ llamada teoría del
"monstruo· o del ·prodigio·, la, que más se vinciJla'con la· leyenda y la mitologfa
antigua, que con los conceptos jurídicos.y antropológicos. La teoría del molt5trum o
prodigium, tan difundida en el mundo antiguo, entendfa que la l,Tlujer podía dar a luz
un ser Híbrido
. que
. ,
participase, además de la naturaleza humana, de la de otra
especie animal. la teratologfa, rama especializada de la embriología, sostiene
terminantemente la imposibilidad de que pueda darse el caso del "monstruo· o
"prodigio·, por grandes y graves que sean las deformaciones que pueda padecer la
crjatura humana después de ser dada a luz. '.
Por otra parte, la definición dice: "sin distinción de cualidades o accidentes·;
de manera que naciere como naciere, la persona humana nacida con vida es per~
sona humana, es persona de existencia visible,
las personas de existencia ideal o personas juiidicas, en estricto concepto,
no están definidas por el Código Civil, aun cuando el arto 32 se refiere a ellas por
exclusión: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer
obligaclónes, que no son personas de existencia visible, son personas de exlst~ncla
ideal, Ci perSonas-jurídicas·, . esta cla~e de derechos; asf como tampoco falta en los derechos réales, aun-cuando
Aquf no se las define, como se'advertirá, ya que definir es decir "qué es· la
cosa o el concepto definido, y aqu( no se nos dice qué es la persona de existencia
ideal o persona jurídica.
Adelantaremos la definición que ya daremos cuando estudiemos las perso~
nas jurídicas. Diremos que "la persona jurfdlca es una creación del pensamiento
jurfdico fundada en la realidad social, en virtud de la cual, los grupos'humanos
organizados; en atención a sus fines son inVestidos de petsonalidad_jurídica y
considerados sujetos de derechos y deberes jurídicos'.
'1,' :_" ,"""
5, ,L9#Ae.rechos de·la personalidad. Doctrina. Leglslación,comparada
"t.l. nOs hemos referido, al presentar el cuadrarle la clasificación de Ips'dereéhos
a
subfetivo~; 16~ ilam~dos "derechos de la personalidad", o derechos ptúsonalrsimos,
o Inherentes a la persona, los Que solfan I!amarse también ¡ura i/1 persona' ipsa
(llamados en el lenguaje de los jusnaturalistas: derechos Innatos).
Si nos referimos a la doctrina, advertiremos que es cosa muy controvertida lo
tocante a la existencia de esos derechos de 1~' péi"sdnaJidad: ,"' ',' ,': ' -1 '
Hayuna posición compartida entre noSotros por un tratadista muy prestigioso,
profesorde.la Universidad de Córdoba, Alfredo-Orgaz, quien sostiene qu~ no puede
hablarse' de estos derechos como de,derechos,subjetivos propiamente dichos.
Este es él prlncipal.argumento: el derecho subjetivo confiere una atribución o
facultad correlativa de Un deber, y almismo tiempo presupone un objeto, y en ese
caso podría darSe el contrasentido de que el sujeto, el derechohabi(mte; la propia
persona, se confunda con el objeto que es la persona misma; mirada a través de
Personas
cuanto le es inherente, mirada a través de todas las partes que la componen como
"
organismo vivo y (:omo espfritu,
Esta poSición que niega que existan como tales los derechos de la personaUdad,
y que nos dice que esos derechos no son otra cosa que los bienes personales que
gozan, como es obvio, de la más amplia protud6n jurídica y nó constituyen derechos
subjetivos espeCiales, es la posición minoritaria; la Que preválece es la'que nos
habla de los derecf10s innerentes a la persona o dmenos de la personalidad,
La pOSición mayorltaria-comparte el argumento de que la-persona. 'mirada en
sI misma, es un presupuesto·lndlspensable de todos los derechos, y no puede,ser,
por ende, objeto de derecho; pero considera ~ue todas esas partes constitutivas e
integrantes de,la persona misma en cuanto ser vivo y animado por un espfritu,
constituyen el' objeto: de esos derechos, los- que son derechos absolutos de
contenido negativo. Absolutqs porque se dan, a imagen y semejanza ,de los
. derechos reales, contra ·todos, trga om/1tS, ya que todos y cada Ull(j"de los
miembros que' tonstituYEm la comunidad juríClicamente organizada están
obligados a respetar la persona de los demás, .".
,. De mahetá Que ~I elemento deber, término del elemento derecho, no falta en
- ya hemos advertido con claridad, ese'término pasivo de la relad6n, en ese derecho
absollltQ;.viene como a,diluirse en la comunidad entera,y a confutldirse cOl:i.un() de
los' én~mc¡ados de la fórmula trina'de Ulpia'no: el altuum /1on laedere,; es decir; respetar
la persona y.la propiedad ajenas, o no causar daño-a la persona o propiedad ajenas.
De manera que no deja de haber un deber, término correlativo d~' esos·derechos.
Tales derechos son, ante todas las cosas (repetimos); derechos absolutos de
contenido negativo, sin perjuicio, como afirma cierto autor, de que también tengan
contenido positivo, ya que miran a dispensarle a la'persona 'el goce pleno, integral,
de todas las partes constitutivas de su ser, para el logro de'su misión trascendente.
El cuadro clásico de lbs -ius naturalistas nos ctecfa que' estos derechos
'eran cuatro: derecho a la vida, derecho a la integridad corporal, derecho á-la
libertad y derecho-a! hohor. , ' ..
Un tratadl~ta conte~porá.neo :itallano, Degnl. .fórmu!a ~St~. ~1~~I,;~'S~c.l~~:
derecho a la VIda, a la lfltegndád corporal. .
a la. lf1tegndad:mo.~al.:,~l,jlbre
, . , '!,. .
desen'{olvimiento de la personalidad, al reconocimiento oe la pro¡jia.in(,lividuálidad,
llamado también, universalmente, derecho al nombre. Este autor, liojeó el
Civil argentino, e incurrió en este error: afirmó que en ~! Código tivi] se I
sobre los derechos de la personalidad. Eso no es exacto, ocurre lo
nota al arto 2312, al precisar el concepto de bienes,
patrimonio propiamente dicho ya que son valores materiales que
riqueza, comienza diciendo que hay derechos, y los más importantes ,
la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, etcétera; se refiere, ".,
de la pe,?onaUdad. Pero eso se dice en una nota, y l
ni norma jurfdica, es simplemente un pasaje Ilustrativo.
 60 Manual de Derecho Civil ¡ -- Personas '. 61

Legislaci6n comparada
Recordemos que entre los códigos extranjeros contemporáneos hay no pocos
que, legislan sobre los derechos de la personalidad o de la propia persona, de un
modo más o menos completo u orgánico.
Cabe mencionar entre esos códigos, a los siguientes: Código italiano (arts. 50
y 10); griego (arts. 57 a 60); polaco (arts. 23 y 24); húngaro (arts,'81 a 87);
checoslovaco (párrafos 11 a 17); portugués (arts. 70 a 8 [¡.
En esos códigos ~ay no pocas disposiciones relatIvas a la protección integral
que debe dispen,sársele a la vida, al honor. a la libertad, etcétera.
Téngase presente cómo en la legislación comparada hay todo un
movimiento que lleva a legislar sobre estos derechos, no s610 en la Carta Magna
que rige y organiza un pafs, y garantiza todos Jos derechos de la persona, sino
en el propio Código Civil.
Para ilustrar, remitimos a la conclusión aprobada por elrv Congreso r~acional
de Derecho Civil, que recomienda, "Se incluyan en el Código Civil o en leyes espe~
ciares, preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constltuclonal
del respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los relativos a
los perechos a la intimidad, a la imagen y a la disposición del propio cuerpo",
6. El derecho a la intimidad. La ley derogada 20.889. La ley 21.J 73
El pensamIento puesto ya de manifiesto a través de varias ponencias yde la
recomendacfón'precedentemente citada, llegó a concretarse, tan sólo parcialmente,
en la ley 20.889, promulgada por decreto 1180/74 del Poder Ejecutlvo de-la Nación.
La f6nnula iqeorporada al Código Civil, a modo de un nuevo artrcul,?, ,el 32 bis,
decfa: "Toda persona tiene derecho a que sea respetada su vida rntlma, El que, aun
sin doto ni culpa, y por cW3lquier medio, se entrometiere en la vida ajena, publicando
retratos, divulgando secretos, difundiendo correspondencia, mortlflcando a otro
en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualqulermodo su Intimidad,
será obligado a cesar en tales actitudes y a indemnizar al agravIado. Los tlibunales,
con arreglo a las circunstancias del caso aplicarán razonablemente estas dos sanciones".
Esta norma sólo Incorporaba el "derecho a la vida íntima", Oa Ia- "intimidad", yembebldo
I-~~~~~-dentro-de·él·la-figura-"difundida-del "derecho-a~a-propia·imagen,'·c.~~~~~~~~~~~~~~~--C;enukjo vertido en e:rprólogo. Elderecho a la intimidad "es un derecho ptrsonalísimo
Advertidas las irregularidades de que adoleció la antedicha ley 20.889 en el
proceso de su elabora~¡<s~ legIslativa 111, trajo consigo lo Inevitable, su derogación.
EI:Congresó Nacional, al derogarla, la reemplazó por la ley 2-1.173 GI, la que mantiene
'Intacto en lo sustancial, 'el contenido del texto de la ley derogada.
La ley actualmente vigente, la 21.173, incorpora al Código Civil el nuevo arto
1011 bis, cuyo texto es el siguiente: "El que arbitrariamente se entrometiere en 1<1
vida.ajena . publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando-a otros
en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad.
y'el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades. si
antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente
el juez. de acuerdo con las circunstancias; además podrá éste, a pedido ,del
agraviado, ordenar la publlcación de la sentencia en un diario o periódiCO del ll!gar,
si -esta medida (uese (fuere) procedente para una adecuada reparación". Cotejado
el texto precedente con el'contenldo de la ley derogada 20.889 nótanse cambios ,.
que'hemos de sefialar. En cuanto a supresiones, cuentan las siguientes: a) la cláusula
inicial ("1bda persona tiene derecho-a que sea respetada en su vida fntima"), la que
\ sóJo,~s preámbulo, y por lo tanto, sobreabundante y'difícil de conciliar con la
sobriedad; cualidad que tanto ha de cuidarse en la redacción de las leyes; b) se
elimina también la frase "aun sin dolo ni culpa", la que, con razón o sin ~lIa, suscitó
criticas; c) suprfmese, 'a la vez. la "divulgación de secretos". En cuanto a agregados,
vayan éstos: al 'arbitrariamente", de suyo justificado, para que la norma sea explíclta .
respecto a la conducta antijuridica'del ofensor; b) "y'el hecho no fuere un delito ._
penal"; cl súmase a la Indemnización equitativa, el siguiente aditamento: "además,
podrá (el juez), a pedido del agraViado, ordenar la publicaCión de la sentenCia en
un diario o periódico del lugar, si esta medida fuere.procedente para una 'adecuada
reparaclón·. En fin, entendemos que asimismo ha mejorado la proposición',-con la
'sustitu~i6n del concepto "de lo razonable", por el criterio de'"equidad". a 10S"'fi.nes
de valuar la indemnizaclóri;
\.. El bIen jurídico protegido por el derecho a la "intimidad", es la reserva de la vida
privada, de la persona. En cuanto ·es un derecho inherente a ,la _ persona'o
"personalisrmo~, es innato, vitalicio, absoluto, extrapatrimonial 'e inenajmab/e. Si
qUisiéramos definirlo, remitimos a ,la monograffa laureada de que es autora la
profesora adjunta, Dra. Matilde M. Zavala de González, editada por Abeledo-Perro~,
Buenos Aires, 'junio de 1982; y sobre el mérito de este libro, damos por reprodUCido
que prote;Je la reservtl espiritual de la vida privada del nombre, asegurando su liórtdtsenvolvimienlo_ ' 1,_'
en lo pmonal, en sus expresiones !I en sus afectos". ., -." 1-:\ ,'~
Para concluir, el derecho a "la intimidad" -diremos- en buena hora ha sido ...
incorporado al Código Civil. Ello no obstante, no todo está h.,h"y "t'~:~:~C0:

(1) Rocca,lval. "ui prot~.~"jé'1lu.rfdlca de I~ Intimidad se encuentra en estado pil~lilmentario·. en

L.L .. nlimero del 27 de enero de 1975: Risolra, Marco AureBo. "A propóslto de la protección
lurrdica de la IntJmld~d-".~~;;'E.i)'.: ñilrnero del 19 de noviembre de '1974: Guastavlno, Elras P..
"La Irregular tramltaclón 'di/la 1e}t~pí-6¡éctora de la Intimidad y los alcances de la Invalidez',
en L.L.. número del 3 de marz:o·de 1975.' (2) SancIón del 30 de setiembre de 1975: promulgaclón, decreto del I
 62 Manual de Derecho Civil
distantes de que se cumpla el anh~lo que anida dn [adoctrina contemporánea. A pesar
de que seamos sobreabundantes, recordemos el dictamen preliminar que elaboramos
con otros dlstinguidds colegas en el IV Congreso Nacional.de Derecho,Civil: "En una
futura revisl6n del.Código Civil ha de incorporarse a la Sección [del übro 1, un TItulo
nuevo que contenga una legislación orgánica sobre los dere:;hos de la peISOnaJidad o
personalfsimos. en cuanto derechos subjetivos especiales· (Actas, t. 1, p. 102).
~~ 11. ATRIBUTOS, DE LA PERSONA
Cuando decimos atributos, significamos aquellas calidades que son inherentes
al sujeto de~derecho, aquellas calidades que le son Inseparables, sin las cuales no
podemos. concebir el sujeto del derecho nI la personalidad lurfdlca, a saber: el
. nombre. Ja;cap?ddad, el estado y el domicilio..
Uil autor nacional muy prestigioso. Uambras, en la Parte General de su Thltado,
refiriéndose a los' atributos del sujeto del derecho, menciona también el patrimonIo.
Nosotros excluimos el patrimonIo como atributo qe la persona, porque entendemos
que ya. está superada la teorra clásica, tradicional. según la cual, al patrimonio'se
confundía con la personalidad jurídica misma, y constitufa una calidad Inherente a
la persona, era una emanación de personalldad. Esa teorla, a nuestro parecer, está
ya superada; es por eso.qúe consideramos que el patrimonio, respecto dé la per~
sana de existencia visible, no constituye un atributo.
Ahora, bien, si nos referimos a la persona jurídica o' de existencia Ideal.
podríamos· admitir que el patrimonio es un atributo, porque no concebimos esta
categorfa de pe~nas, sin bienes,sin un patrimonio propio. Para mayor abundamiento,
remito allne. 1°, de la 2~ parte, del nuevo arto 33 del Cócligo Ovil, que al referirse a las
asQCladonesya las fundaciones, y sobre todo a los requisitos que deben reunir para
ser consid~radas personas jurídicas, menciona, precisamente, la exlstencia de un
patlimonlo propIo, la capacidad según sus estatutos para adquirir bIenes y la exigencia
de que ha p).¡ec!an existir exclusIvamente de asignaciones del Estado. . ; La tercera posición es la intermedia. Recordemos eLvi~jo adagio: in med,ium
'. Quet;la ád3rado que con respecto.a la persona jurfdica, sr padrfa flgurar·el
p;itri~o~io.fomb atributo, ha así respecto de la persona de existencia visible.
',1.;. ~"'!:A\"J '~::_ '~,l!'i~ .,.-: ..."." ",
l. Ci:Jncep~o.$~'~I~meir:itos
. ... j '::.: ,: .', .', ,. ; .
El no~pre i~ el fTlódo obligatorio de des'lgnación de la persona, y shve para
distingUirla én.sU:
,.
IhdividLialidád
. 1" " .. ' .
..
El nOrI)bi'~.~,e;c!Jrl"1ppn.é. d~ dos elementos: el llamado pronombre, o nombre
de pila, llamado inVarla.b!.~.~~n.te apel~!ivo, e/emel1!o individual de/nombre; y el cognomen
Personas 63
o patronímko, llamado invarl-ablemente apellido, elemento familiar del nombre,
porque es común a todos los miembros de una mIsma estirpe.
2. Naturaleza Jurídica del nombre .
Respecto de la naturaleza jurfdica del nombre, la doctrina, como suele
decirse, no es pacífica.
Una reseña nos lleva a distinguir tres posiciones: la primera soStiene que el
.nómbre constituye un..verdadero derecho subjet,iVó. Dentro"de' esta posición
entendemos que ha quedado relegada al olvido la teorla que sostiene que el nombre
es un derecho de propiedad, o constituye una propiedad sui gen~ris. El derecno de
propiedad' privada, llamado derecho real de dominio, según el Código'Civil. es aquel
qu~ confiere al derechohabiente el más amplio señorfo iurfd.iCO sobre una J.0s~:. ~I
objeto de este derecho es siempre una cosa, en los tétmlnos del art. 23 j I dél
Código Civil, esto es un objeto material y el nombre es un bien jurrdlaKno una 'cosa.
Es un objeto ideal, inmaterial. Asimismo, el derecho real de domrr:'io tiene como
característica diáfana, inconfundible y'esencial, la nota de la exduslvida\l, 'Y'al
referirnos a uno de los elementos del nombre más importante, el apéllJdo,'hernos
, '''''o!''
dltllo que es común a todos los mIembros que integran una familia. _ .:.. ,
Esas razones justifican que esta teoría, que aslmUa el nombre al derecho'de
propiedad: haya quedado relegada al olvido. El criterio predomin~nte qu~ se itnppne
y que ha quedado concretado. en todos los códigos civiles contemporáneos,
entiende que el nombm constituye un derecho subjetivo inherente a la' persona,
. esto es, un derecn.ó de la personalidad o un derecho personalf~iln9':' . ", ..•~ ,:~ .
Otro sector de la doctrina, minoritario, dentro del cual cab~ menCionar a
Planiol. sostiene que el nombre no es un derecho y que antes que un de~echo'~s
...... una obligación y agrega:' El nombre es lll'la Institudón de pollda dlllt,lafo.rrna o.hligatoria
d~ designaGi6J1 de las peT5onWi, algo así como un número de matricula". .
\/enlWi, en e[ centro, en el medio, está la verdad. Esta posiGión Intermedia o eCléctica
destaca la naturaleza jurfdlca compleja de este bien jurídico que llamamos nom~re.
Afirmo: naturaleia compleja, porque en el nombre se conjugan,
y entremezdlan
'1
de modo,lnseparable el concepto de derecho y el concepto d~ debero..de obligaclJón.
Se dice así que el nombre . es un deru~0-4eber, No nos ha .derllamar
'.. .la. atenclón'esta I
naturalcza compleja del nombre; la advertimos, con diafanitfad, en otra institYOI9,n·¡. ~';
del derecho civil: en [a patria potestad, cuando al definfrsela, unánimement~:Lsé:~,t::{:'
habla del c0!lju'nto de derechos y obligaciones que Incuml;len'a,los pt¡qres'r~sp,e{t~:'L,:j::l
de la persona y bienes de sus hIlOS desde la concepción en adelaf1tl'! y miel)t,¡~s ,~ :.2<
sean .menores de edad y no estén emancfpados. Aqur en f!sta institucl(~r1ilaca's'b t'"wl
con más dandadque en el nombre, se nos muestra la co~Juml!ón, [a cOn1~nettaclls'AI !', '~'~;
de 1concepto de deber y de derecho · 'r "l!J3 \1. ..;
~ l~ I f" , •• ' ) ¡' j.-, • ~
• ,',,' ~ ""<'1 ~
, ,;, ~i~~il~~mj
, •• ~, ó' " ~~,¡¡
;; '1, ' "
 Manual dI! D~recho Civil
" I Persllnas 65
1-

¡:f1,;~:I~r:i¡~f~[j:frjr~f::~~
, Se habla'asf de la acción de tlwnocimiento de[ propül'tlf)mbrl!~ cuando haya sido I
e~
la un derecho y un
naturaleza debtr, hadel-nombre,
compleja sido recogiday deS;Conocido, materia reglada en el arto 20-de la ley 18_248, disposición"Que nos
, que legisla de un ITlOdO orgánico e integral sobre dice: "la persona a quien le fuere desconocido el uso de su nombre, podrá demandar
1-
, del apelativo y del apellido. su r,econocimlento y pedir se prohíba toda futura impugnación por qulen'lo negare: 1-,
,1,8.248 ,se nos die.e;, "Toda, per;;ona naturq[,tlene _el podrá ordenarse la publJcaclón de la sentencia a costa del demandado·.
y apelUdo que le corresponde de acuerdo con f Tenemos también la 'acción de recuperación del nombre, en caso de que el 1

las [ElY· ..
un derecho o un deber. sedice que es ambas cosas
nombre de la persona haya sido legftimamente usurpadp, o sea, indebidamente ¡-
usa'do por otro u otros, materia- de' la que trata el art. 21 de la' citada I~y 18.248,
hable del nombre, sino de! uso del nombre. dispOSición que establece: 'Si el nombre que pertenece a una persona fuere usado
el bien jurídico llamado nombre, desde el por otra, para s!l propia designación, ésta podrá ser demandada pa.ra que cese en
un bien jurfdico que Integra el acervo moral el uso indebido, sin perjuicio de la reparación de los daños, silos hubiere. Cuando
de ,. inherente a la personalidad. . fuere utilizado maliciosamente, para la designación de cosas o personajes de
en.sf mismo, t¡lgno distintivo de la persona, en fantasfa, y causare perjuicio-mora! o material, podrá ,demandarse el cese del uso y
función semejante, en tos ca"sos en que ya [a indemniZación de los daños. En ambos casos e[ juez podna disponerlas sanciones
de un modo sobresaliente en el ambiente que autoriza el artkulo 666 bis, del Código Clv!l". Este artkulo autoriza' al juez a
e"" "'C-, evoca todo lo que es la persona en sr misma. imponer conminaciones pecunlarlas.a aquel que, condenado por sentencia a
ccilT!o un atributo de la p~ffiOn¡¡lIdad, sin duda
cumplir una detenninarla prestaciÓn, o un determinado acto, no 10 ~aga_
delito de p6blico. De allf la caiaqerfstlca
arbitrio, cambiar, alterar
podrá, ha~erlo, <\utori2;ad~
4.'Uso del al?el~tiv~ y ~el patronímico
:prevlamente concurran motivos ;usttis.
Con 1, la naturaleza compleja del bien
·Nos referimos ahora al uso del apdativo. La exposición habr{i'de ceñirse a
,11
los textos de la legislación org{inlca sobre el nombre, actualmente ylgente, esto
. cuanto tal. lo es de la personalidad, o derecho
Inherente a mi"mo tieomo
es un ~eberya que en la sociedad habría
,, es la ley 18.248. .
Respecto del apelativo, se proclama el derecho de elección del nombre, para
un verdadero t,:::if~'~,~:~~:~:~:~"ibt'to de la personalidad que distingue ser ejercido libremente, ,con las siguientes restricciones contenIdas en los cinco
a las personas en ~ propia' Ii
'Incisos del arto 30 de la t)usodlcha ley. .
cáracteres del nombre;' " Primera restr.lcción:, está prohibido el uso de nombres,extravagantes,
'1) El n¡:?mbre éHiecdario. Ninguna' persona puede dejar de tenerlo.
rldfculos: contrar¡'o~ a nuestras costumpr~s, que expresen o signifiquen

~
~;,~~i~~~~~¡~~'~~O
, "":f~,~~~:I:g1·:~*~b'#;~.;~~iál~¡Nlngi.ma ~ersona puede tener m~s de un'sola nbmbre.
dela que susclten,equfvocos respect9 del.sexo
-. "-~'3r-i'E;I"ri\?rn!5re'es!lmnutable. NadIe puede alterar o modificar su nombre, a su
I______~~",""'"'"'''o$!~¡oim'o".'''/.:.c''c'~'_____________'___ extranjeros, salvo los ya
""4)' LI'É['n&nor'e'está fuera del wmtrdo; en cuanto lo está es: ifJalienable, ¡"ejecutable, I I
, ;" ',. Inllegable',e:¡inpresaiptible. Es imprescriptible, porque el solo hecho de usarlo que no tengan traducciÓn castellana y sean de fácil prQntlndadón.-
"-''',,"IJ'i.:»-.-,J~rio ~bhstlt~ye.l.m :modo de 'adqUiSiCión del nombre. . " ' -Quedan exceptuados [os hijos de funcionarios dlplomátlcos Q
l.! establecidos en el pafs, como tambIén los hijos de los miembros de
: '::-:OOW~<Jl!'Wi~.,¡"~,, ¡"~:<I¡; públicas o privadas con residencia transitoria en la República.
3!~Pr:oted:ión}lufídlca' Tercera restricción: no podrán usarse,los apellidos
';,:' ";;¡I"),'I< -, J'i";:-" . ' 1:' .,¡. de esto cabe advertir,que ~I uso, que _
"', ..,'"E!~,ntJtnbre, además de estar legislado, tal como lo he recordado,eh cosas que. la ley fIl[sma¡(permlte que no-pocos
IOs-120digas'l2ontemporáneos como un derecho de la,pfúsonalidad"gm:a,de apellidos; así-Le9n,,'Juan,~José,.comó lo sabemos, no
~f~¡;tiva¡protec'ción jurfdica. apelativos, tamblén,suelen usarse como apellidOS.
66 Manual·de Derecho Civil
Cuarta restricción: están prohibidos los primeros nombres idénticos a los de
Jos hermanos vivos, Restricción perfec-tamente explicable: si son tres o más hijos,
de-una familla, uno solo podrá llevar. un primer nombre, y ese primer nombre no
podrán llevarlo lOs demás; verbigracia 51 uno de los hijos neva como primer nombre
Juan, los_otros hermanos no podrán llevar como primer nombre el de luan.
Quinta restricción; está prohibido el us'ode más de tres nOmbres. Restricción
que se explica, ya que'habla entre nosotros, sobré todo en una época relativamente
lejana, el prurito de aOlmularnombres, de ponerle a.la persona cuatro o más nombres:
esto solía ser frecuente en los apelativos femeninos; Esta restricción tiene generalidad
en todo lo que concierne al uso del nombre, dentro del derecho compara'do.
He de referirme ahora al uso del apellido.
En primer lugar: hijos matrimoniales. Asi se los llama por imperio de la ley
14.367. No me convence la denominación. Aunque sea estrictamentelega.LeotiendCL_ ---------hacerlo-sHepluguiere:-El--noevaart:"9O'de.la.sobredicha.ley,-ha'quedado-enmenda?o--- .
que no hay razón valedera que Impida llamarlos hijos legftimos, y a los' demás; hijos
atramalrimoniales.
los hijos legitimas, llamados "matrimoniales·, llevarán el primer apellido del
padre. A pedido de los progenitores, podrá inscribirse el apellido compuesto. del
padre, o bIen, agregarse al apellido del padre el de la madre, El interesado, que
deseare llevar el apellido compuesto del padre o el doble apellido, el del padre y el
de la madre, podrá solicítarlo ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, desde los 18 afias. Se ao;ega en páirafo aparte: Ulla ~ez adiCionado, el
apellido no podrá suprimirse. ...
HIjos exttamatrirnoniales
Si el hIjo extramatrimonial es reconocido por uno solo de sus progenitores,
adqUiere su apellido; si ha sido reconocido' por ambos a dos; simultánea o
sucesivamenté, adquiere el apellido 'del padre, No obstante ello, podrá agregarse
el apellido de la madre, tal como se dispone en el arto 4°, respecto de los hijos
matrimonIales. Cabe esta salvedad: si erreconocimiento del padre fue posterior al
de la madre, podrá con autorIzación jLididaL man'tenerse el apellido matemo, cuartdb
el hijo fuere públkamentetonocido por ese apellido. El hijo estará facultadd, con
autorización judiciaL para hacer la opción, dentro de los dos años de haber cumpndo
los 18, o dentro de los 2 años de su emancipación; o del reconocimiento paterno,
si fuere posterior. :_.
Si la madre fuere viuda, el hijo llevará su apeUid()'de soltera; es deéit, el 'apellido
que·tefifa la madre cuando era soltera.
'[ •
Hi;os extr~ritatrimoni,ales"no teconocidos '" '.
I
¡
.,
~El;oficial"del Registro del Estado Civil anotará cot'r un, a¡:¡ellidd'cdmún¡ al
menor no 'réconocidci,-salv,o que hubiere usado apellido;en cuyo caso;Ole'lmpontlrá
éste. Aclaremos: se lo'inscribe en 'el Registro' del Estado Civil y Capacidad de ~as,
Personas, y.como no puede Jamás dejar de tener un apellido, el,jefe·,del. Reglstr61e
impondrá un apellido. pero si ya tuviere en uso'un'apeWdo,_prevalece éste.
67
Personas
Si mediare un reconocimiento posterior¡ el apellido se sustituirá por el del
progenitor que lo reco~ociere, en la forma ordenada en el art. 5°. Si fuere conocido
t.9: por 'el apelÜdo Inscripto, estará facultado para mantenerlo, de acuerdo'con [as
reglas del mismo artículo. Se agrega al final, "Toda persona mayor de 18'aflbs que
careciere de apellido, podrá pedir ante el Registro del Estado Civil la inscriptl6n del
que hubiere usado., .
La ley de divorcio vincular, del 12 de junJo de 1987, la que !leva el N° 23.515,
ha modificado los arts. 80 y 9 ° de la ley 18.248, que regulan el uso del,apellido del
marido por la mujer casada o sepamda. El nuevo arto 80 de la recordada ley-23.515.
dispone, bajo el influjo Incontenible de los nuevos tl~mpos, que el que.la'muJer
tasada haya de añadir a su apellido, el de su marido, ¡¡¡recedido de la preposición
"de", ha dejado de ser una obligación, para constituir tan'sólo una opd6i1;"podrá
en estos términos: "Decretada la separación personal, será optatlvO" p$!"!a.muJer
~ llevar el apeJlldo del marido. Cuando existieren motivos graves, los juec.es, a; pedIdo
del marido, podrán prohibir a la mujer s~pa~ad~ el apellldo m~~~l: SI ,!a ,~~j~r
hubiere optado por usarlo, decretado el dIVorcw vmcular, perderá taJaeMchb¡ salvo
acúerdo en contrario, o que por el ejerciciO de su Industria, comercio o pr?fesión
fuese conocida por aquél y. solicitare conservarlo para sus actividá1:l.es"::'.'n-
la mujer vIuda está autorizada para pedir ante el Registro dE!l'EStado Civil la
d ~'I '111d d
supresión del ap'ellido marital. Si contrajere nuevas nupcias per eHI e,'p, " ,P e
su anterior cónyuge. , ,. __ ,:,_,_: .', ,
Declarada la nulidad del matrimonio, la mujer perderá él ape.llloO:!n.:flr~t1L-No
,\ obsta~te lo cual, si 10 pidiere, será aut~r!zada a usarlo', cúando tu~i'é.~é ,~i¡~sy ~ueie
cónyuge de buena fe. Igual criterio regirá para tos matrimOni?~;'d.I~.u~lt~~· por
aplicacíón del art. 31 de la ley J 4.349, respecto de la cónyuge i~,ocen!~ ~ue no'
pidió la disolución del vínculo. ' , .., ,',', ': ~,:
Respecto de los hijos adoptivos, elart. 12 de la ley 18.248, ha ~1.do.~?8tn~ad,o
por la ley de adopción N° 19.134, arto 17, el que dispone: "El, hijo aéloPtivó:JI~vátá
el apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita-su agregatJÓn.
En caso de que los adoptantes sean cónyuges a pedido de é"'05,P'\'P."}~'
al adoptado el apellido compuesto del padre adoptivo o el de
En uno y.en otro caso, podrá, el adopta,do despyés
esta adición, Si la adoptante fuese viuda o mujer casadaicuyo
adoptado al menor, éste llevará el apellido de aquélla,
justificantes para imponerle el de ca~ada".
Como esta materia se torna 'por demás,.'minuciosa,"1"oHja¡
reglamentaria, remito a todas las disposlciones'de 1<1'¡"y,1118,,'4",.1
del uso del ape!1ido.. "
Hemos dicho que el nombre en cuanto atributo de la
característica inconfundible: es inmtltable. Peco ,'",Ihm,,,,bi\;;,d'
entenderla en términos absolutos, La propia ley

Ma~llal:de Derecho Civil
,t:Je _nombre: en el arto 15 y sIguientes. Esa' modificación
I r juez,competente, si mediaren motivos justos.
I , las meras enmiendas, y dice asf: "El di,rector del Registro
oel i de afielo, o a pedido de partes la corrección de
, que surjan evideFltesdel texto de' la .partida o de su
serán recurribles ante el TrIbunal de Apelaciones
lugar'donde desempeña sus funciones, dentro de
"11
además del cambio o modificación, que tiene carácter
,que sólo puede autorizarse
, a pedida de parte Interesada, tenemos la
del Estado CivU de las Personas para rectificar
que resulten visiblemente materiales, que se
o InsQrlpción.
.el concepto de capaCidad; no nos da un
de derecho, lo que la doctrina francesa
, él la que podrfamos llamar
alemana, o capacidad de ~jerclcio, de acuerdo
de estos G:onceptos, habremos de segulr fielmente
de ~us definiciones figuran, reprodUcidas en nota al
¡msonQS,
S~'~~,:~,~:;~;;faltar en el sujeto, porque
en
o
1derecho.
de personalidad iurídlca y, por ende,
'Nli""I, siempre goza de capacidad de derecho. Esta
ley positiva, y en cuanto lo está padece
de política Jurídica.
términos absolutos,
restringida de alguna manera.'
-~.
1 .
,
Personas, 6',
Por eso decirnos: el "grado de aptitud", ya que es una noción esencialmente
relativa, ,En el estado actual del derecho, el tiombr~, por Sil condición de tal;.tlene
¡i personalldad Jurídica y capacidad de derecho. A ningún hombre puede ,faltarle
totalmente; en algún grado la ha de tener; pero asftambién, ningún hombre puede
tenerla capaCidad de derecho eil grado absoluto,siempre está limitada, o restrin~da
por la ley; en atención 'a razones de poIftica Jurfdlca, Por eso: es que Fre'ltas tíos
habla de "grado de aptitud", '."'"----~- ?
La definición de Freitas agrega: "de cada dasede per5onas~, Esto es asf,p,o!"CIue
desde el punto de vista de las ¡imitaciones a la cap~cldad de derecho, las p~¡:~¿na's
están agrupadas, constituyendo clases o 'categl?rfas en razón de'
~u fun'ción!
investidura, estad~ y otras circunstancias. Ello se ~pllca mejor si se ~p~ra en 'que
la incapacidad no se da en raz6n del individuo mismo, sino de su part¡¡;:ular~oridicI6n
o pOSición; asf tenemos la IncapaCidad de derecho dellos tutom, de los curiidorei;', d.~_
. los ;uecis, etc .. A esto se refier~ la definición, cuando habla de ~clase de pers~lnas".
¡ Se dice grado de aptitud de cada clase de per¡;ona y se agrega: "para ejercer
por sr o por otras personas, los actos que no le son prohibidos".
la ley usa aquf,un método Inverso, indirecto.-ya-que le sería Imposlble'decir
para qué son'capaces-Ias persofl8s, sino que nos expresa que-lo son!para todo
aquello que no·les.está prohlbido:De ahf se'deduce'que dentro delderecno civil
positivo la regla es la capacidad, y la incapacidad es la· excepción: :... ""'-~"; ".1::
Tal fórmula rige tanto para las personas de existencia visible cuanto para las
de existencia Ideal.
2. Capacidad de hecho
Según Freitas "es la aptitud o grodo de aptitud de las pusrmas de existencia- visióle"
.'l ,paro ejercer por sE, rutos de la vida civil".
La capacidad de hecho, llamada también capacidad de obrar, presupone la
voluntad; y la voluntad sólo se da respecto del ser racional, del' ente metaffsico,
que el Código Civil llama persona de existencia visible.
" Además, esta capacidad de hecho o de obrar puede darse de un modo PI,"le~n~o~~
_ _ _~-,y -total; -y-también-puede-faltar, 'de modo 'absoluto;y asl mismo puede~faltar, o dars~'
,
en cierta medida, en cierto grado,: por ello decimos que "es la aptitud o g~a'ao ¡.:le
, ' ' - . ,',,': ,"
é!ptltud',
L' -:
1
*I ideal. Pero,
o personas
ádemás jurfdicas, que son sÓlo
de las personas producto d e l '
de existencia V¡:~S.Ii.'~le~':je:jS~tá:jn~'~'~Si~~[~~ 'I
puras realidades Intelectuales, son sólo un concepto y como .1
volullt~d ni aptitud,Pam obrar; sólo pueden·obrar por'
.t de su representante, que serán uno o valÍQs hbrnbres.
·1 En conclusión: el ente persona de existencia ideal,
de derecho, sólo vive en el mundo del pensamiento Ile"Idlleo, c'",,:
70 Manual da Derecho Civil
PerSonas'
sentido comÓn nos Impide concebir la capacidad de obrar. que presUpone voluntad.
respecto de las personas de·exlstencla Ideal. Dé'mahera que en ell:lerecho moderno han deSaparecido las nociones de
status civitatis y status lióertatís; sólo" nos resta hablát d~l·str:lti.l~1amiliae.
.Tanto respecto de la capacidad de hecho como de la capacidad de derecho
rige en el perecho civil positivo este axioma: lacapacidad constituye la regla ge~ Algunos autores, al referirse al estado, caracterizan la situación Jurrdica Indi-
neral; la capa~Jd~? se da en un sentido amplio, ~ indeterminado; y la incapacidad vidual. determinada por las cualidades inherentes a la persona: edad, sa~ud me~­
constituye,la limitación, la restricCión, esto es,.la excepciÓn. tal. etc .. Otros amplían de ta.!' rrlóáo el concepto, que lIamán estado a cualquier
Ei C6digo Civil fannula esta regla en los arts. 52 y 53. situación especial en que se halie la: persona: estado de soltero, estado religiOSO.
Respecto de la capacidad de derecho de las personas de existencia visible el estado m!l!tar, estado de fallido, etcétera.
8rt. 53. nos dice: "Les son permitidos todos Jos actos y todos-los derechos que no En realidad, la noción deestadosetoma hoy imprecisa yde diffcil caractelización,
les fuesen expresamente prohibidos, independIentemente de su calidad de por 10 que cada autor expone al respecto su particu~ar modo de pensar. .'
ciudadano y de su capacidad pólítica",
Este artrculo reáfirma la conclusión que hemos extraído: la capacidad
constituye la regla genuá/; y la ihcapacldad. en cuanto es llmÜaclón. restricción es, 2, La noción de estado en el Código Civil
en definitiva, la exapd6i1. ....
. :'Respecto de la capacidad de derecho,' las personas lo pueden todo, menos El Código Civil argentino considera el: estado en dos acepcion'es: . ..
lo que les está'i:!xpresamente prohibido, 1°) Una acepción amplia, no técnica: este estado.cóinpre·nd¡;! cualqtiler
El arto 52 nos dice. respecto de la capacidad de hecho: "Las personas de existencia situación en que'pueda hallarse la persol'ia; a~;(ipddrf40.0s·hablarde
visible son capaces de'adquirlr derechos o contraer obligaciones. Se reputan. tales "estado de demencia", "estado ae falenda", eté .. 'Tam'61én Ipuede aplicarSé
todos los que en este Código no estáh expresamente declarados incapaces". esta palabra estado, a las cosas, al patrimonio y a [0$ bienes.
En conclusión; todas laS personas son capaces: menos aque!!as' expresamente 2°) Una" ~cepci6n restringida, técnica, dqnde la .palabr~iestac!~,..o la.:?
declaradas incapaces por la ley.
locuciones estado de la pe~ona, o estado dt fa1liil{('¡ tan sólo 'se"'refiéren ál .
"estado de familia".
C. El estado de las personas
El Código
, artfculoS': 325, 845, eniplé~
Civil'846, 847,esta 'expresión
1001," en
40 19;1nc, :;::~t~t~";i!~.~fr2S;'~:!"';~~~
l. Concepto romano y actual 40, inc. 3°,42; inc. 9°, de la ley de matrimónio
Dentro'de este concepto, estado de 11' I
Según los romanistas, el status designaba los elementos constitutivos de la se dan acciones típicas de estado: las de
el
personalidad'jurídica, lo que se llamaba caput! . filiación. EIlQ no obstante',
". De esta manera, la personalidad jurídica resultaba de la ·acumulaclón. por .concept9 técnico 'de
parte'de,un' individuo de los tres . status:de. que: nos hablan los romanistas: status liar' do'nd~ se con'juguen ..
libutatis, status ávitatis y status familíae,
de ·estado., de tSPOSOj: ya que entre .los lcónyu~es se·'da,",.I.
Ese individuo era el que, además de ser libre. era.ciudadano romano y Jefe de
familia, En.el derecho romano, la persona que r.eunía aquellos tres estados, tenIa cof¡abili¡¿ió~,·fíde(jdad y asi~teITda; o bien, 'estado de.padre,
p;tern~/¡jía.les se dan derechos.y deberes redPp·,r~~0~~Cr:O:~"::::~~:::~~
.'
el caput, o sea, la capacidad jurfdica total, Integral. : ,i
El concepto romano de estado es preciso y bien delimitado, pues tenfa ur a por cuanto entre los parientes legítimos por CI '.:'
importancia fundamental, ya que regulaba la verdadera 'capacidad del sujeto. . obligación recfproca de la prestacióri alimentaria.
La organización polftica y jurídica actual es completamente distinta, portto
que" contemporáneamente, la noción de estado ha perdido la importancia 'J precisi6n ._~ '. ., \

que tenfa en el derecho romano. . D, El domicilio· ,.

.. 'EI 'Úatus" lióálatis sólo puede mencionarse como dato" histórico de"sde na " .. ~ ~i, < .' .!... i
desapaflcióh dé'la esclavitud. Yen nuestro orden Instituclonal tampoco tiene irh- l. Concept.d fin'ídlco: I
portancia' el status clvitatis, desde que. nuestra legislaclón consagra terminaliteinen~e :; >'11 ~ I ' ¡- 1,
la igualdad de todos los'homb~es en e! goce y ejercic;lo de Io"s derechos clviles, s,in
tener. en cuenta si son ciudadanos argentinos, o'son extranieros. 1 ,do'·'EI·otro atril:iuto'de la persona es el'dom[Cdl~III,~Os· i!::~!~;~
Jurídico, no ha de confundfrse'lo con el hecho de 1,
i

"
.llí~
 , ,
72 Manual de:Oerecho Civil
i, !
Personas '-
DO~!<;lillp.VB·.~{ lIt¡~tojur{di,o de la persOlt1l o ellug.a~ doltdefl'dúecflo' considero que /1.1
persotta t¡ene'~Iif':entfP.'de~~u5 relp.á0I18S. Es. en definItiva, la sede legal de la pmOI1/l. Demós una:ligera nodón de cada una de las excepciones:
· . ."
';'rt1 .' ;·11
. . al' Funciones temporarias: -aquellas que son meramente -transitorias y se
· . i' . "_,o __ desempeñan durante un lapso predeterminado. Por ,ejemplo;; el
· L.JII"""1 ·A··
2. J;:I-d~~I']i;tr:~.:;S;;r~~d~nC;;lfl. Relación entre ~m~os conceptos .
desempeño -interinó de Un cargo-Q función, mientras.dure ladicend~i
concedida a-su titular. . ,1 -"'11 ", ,'¡ ¡',:.k.
Para el criterio d~¡ hombre común, del indocto, domicilio es eUugar donde b) FUl"!ciones periódicas: invariablemente se-ilustra con',el'caso;de~los!
una person1i!, tjene !iU 'rJsjdencia, su morada. Para los juristas, es el lugar donde el legisladores, ya que con arreglo a laConstltucl6n Naciorial los legisladores,
'.,,
derecho coñsfder~ A.!;!_~ha. pe.rsona tiene el centro de sus, relaciones. . . senadores y diputados ante el Congreso de la Nad6n,~t¡enen un't-érmlrío;
Pero ese conceptd~iJrfdico no puede reducirse a 'un concepto vado, abstracto, . de duración en su tarea legislativa, ., .,:;~ '., 'i
desconectado de la ~ildad. Aun en el sentido jurídico, la palabra domicilio está re- el Funcion~s de simple comisión: por ejemplo, el caso ~e los cOl1)isionados'
ladonada Indispensablémente Con el hecho de la residencia real o presunta O lleva federales o los Intel"{imtores, en alguna provincia:' . ':~ .. -'
rnsita la Idea de la vlncuÍaclón de la persona con un lugar determInado del.espacio. -[nc. 2°): "Los militares en servicio actlvo·tlenen su domldUo enreUugar,enf
En conclusión, pqc!~rnps qecir que el concepto de domicilio es un co.ncepto que se hallen prestando aquél. si no manifestasen Intención encontrario;':por aigún;
Jurfdlco pero e!abor~do.$obre la hc!se de un hecho real o presente. el de la residencia, establecimiento permanente, o asiento principal de sus negodo's"en otroJugar:;,~_
nodón que va implfdta ~n la propia palabra, porque el vocablo vIene de domus, que Recordemos que el domicilio legal. tal cual está caract-erizado en.:-el art! 90, es
s!gniflc9. casa, morada. habitación, residencla. un domicilio necesarlo;forzoso, que no deja margen alguno a la persona parah_ac~r"
uso-de esa 'atrlbuclór:t inalienable de todo sujeto capaz para constltulr.~u,dolJ1iciUo:
j, donde le pluguiere. ,. ,: .,·f, ¡O'"~ , "n'.
3. Claslflcacl6n de,1 ~o~icllio 1
De manera que el inc. 2° del art. 90 está en manifiesta,desannonfa,con~el!
} concepto"estrlcto de domicilio legal, desde que los mll!tares,en--serviciO-Clctivo
El domicilio gener~1 ~ el domicilio por antonomasia. El llamado domicilio espe~ ¡j ~~,'od~,."o,m:nni~etS,otal'u',~,I"Dt~ncm;60",e~ ctontra,rio. Y.,c~snt~iltu;rl,'ol',~I~~tod:Prlen,t~Pb~el~e~'su~'
cíal es un caso partlcular,de derogación del principiO jurídico del domicilio generaL ~ "., .. ... v ... Iga .,n once q u'- ...... n... ,..... _n o, .. Un.. :
'j ..

El domicilio general se puede clasificar en: ;~ presunción iuris'umtum de·domlcllio, la que ha de quedar. desvirtuada s¡':ébrhilitar:
al Dom!Flllo legal o de derecho; manifiesta su-Intención en contrario de tener su establecimiento permanente';,:o-'el'
bl Domtclllo real o voluntario; asiento prindpal de sus' negocios, o su familia, en otro lugar,-' J ' _1!".I:';Jii~1~!:('i
e) DÜ;nibuo de btlgen. . LlJs indsos tercero y cuarto se refieren al domicilio de'la-,¡jerson~!lIamada-ae'J'
El doml¿ilio !egi'll-~ih'á' caracterizado en el arto 90 de'l Código Civil: "El domicilio '~ édstencla-ldeaJ'o persona 'jurfdlca, materia que trataremos'altles'arrollar ¡il"capftulo'
legal es eflu~ar_~óJ~~e:V¡"ley pre~ume. sIn ?~mitir prueba en contra, qu~.una per~_ I VI de esta obra: 1."" 'C:_ "'Y,'.:':'':.. :;

sana resige d~' una manera permanente 'para el ejercicio de sus derechos y
cumplimiento de s!.is'bbJigaCiones, auhque de hecho no esté allf presente.....
El domicilio legales ún domldlio impuesto por la ley, forzoso. La ley presume ¡uris:i-
et de iLlll, que"el suleto tiene en ese lugar su asiento jurídico. Una presunción es ¡ulis
1-------tal1tum,OJando-admite prueba-en-contrarlo;-y es-iuris-ftde-iurecuand~-no-Ia-admlte~.=-----~·,.I~----c-parte_=_2rAquelIas personas a las que no se lesconoce ningún domldlio·::se.lgn(!r"a~:' ..I,
4. Domicilio legal o de derecho. Definición. Distintos supuestos
Caracterizado el domicilio legal, habremos de referirnos a los casos de
aplicaCión contenldos en varios de los Incisos del antedicho arto 90. -",_
[nc. l°): "Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su
domldHo en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo éstas temporarias,
periódicas, o de simple,ccimlsiÓn".
[nc. 5°): "Los transeúntes o las personas de elerclclo ambulante,'córño,los'
~ que no tuvieserr domicilio conocido, lo tlenen en el lugar de su ,resideliciifattual".
. 'Allur',habremos de distInguir dos especies:. 1) Transeú'ntes o :perSOr'1as~-de,
J" ejercicio amb.ulante: éstos son los qUe no tienen residencia -estable 'en'ninguna,
el domicilio aCtúa! y se,lgnota taml5ién todo domlcilio'ánterlor ¡", '.:j;"
tener. De esa suerte habre'mos de conciliar la segunda hipótesls'a
referirme·tleHnc. 15° del aIt. 90, con-lo que dlspone,e¡:ar1'.!9B):
.," "Art:"·98\i~-E1 últimó' domlcil!c):(::onócido (le una'
au'anClo n"ó'es túrlocido'el nuevo'; ,
., "..:81 et cl'Orhldll¡:¡ áduál se!lgribra,:la persona tendrá p",' ao,mt,'lll'''I.'W'
que"·tí1ere 'anterior; ,entonces
ddiniCifió i:rdnbtid6\<'euand~-::n~O~;'~'1'~::·:~~!:~~¡;~!~:;:::;
¡j~rsoha'~rá 'e1'luiftli'ddnde Se encif.tehti"e ' .
 74 Manual de Derecho Civil
Ine. 6°)' "Los incapaces tienen el ,domicilio de sus representantas·.
El hijo-de familia bajo patria potestad. tendrá por domicilio el de sus'padres,
o bien el del padre o el·de la madre, según que uno u otro ejerciere la patria potestad.
El hijo·de.familia sujeto, a tutela, tendrá por domicilio el de su tutor. El mayor de
edad incapaz. demente, o sordomudo que no sabe darS'e a eotender por escrito,
tendrá·por-domicilio el, de su curador.
'''il!.a'-facultad'.inalienable de constituir un domicilio voluntario es atribución
inhere[1te' a.la ·o:apaddad' civil (capacidad de hecho o de obrar); de ah( que los
incapaces no tengan otro.domlcilio que el legal, esto-es, el que la ~ey les impone,
vale .. dedr; 'el domicilio de sus representantes necesarios:,
El ¡nc, 7° establece una p~scrij:JÚ6n que habremos de recordar cuando
hablemos'de las'aplicaciones prácticas del principio del domicilio civil. Est~ inc.
70 concordante'con lo dispuesto en el ano 3284 no· configura un caso.de aplicación
del domicilio·legal . o de:derecho.
[nc. 8°j;, "Los. mayores 'de edad que sIrven, o trabalan, o que están
agregados en' casa de. otros. tienen el domicilio de la persona a quien.sirven. o
para quien' trabaran. siempre que residan en la misma casa. o en habitaciones
accesorias. con excepción de la mujer casada que. como obrera o doméstica.
habita otra.·casa·que la de.su mari.do·.
'·Aclaremos que el mencionado Inc .. 8° del arto 90. adolece de un .defecto
técniéo: habla 'de los· mayores de edad. en lugar de habE;r dicho 'las persOnas
capaces:~, porque.también·,hay mayores de edad incapaces. comd lo son. el demente
y el' sordomudo. que ·padecen inéapacidad absoluta, en virtud de.la respectiva
sentencia de estado que haya dispuesto la interdicción. Agréguese. tambIén la
interdicción civil del penado. dispuesta en el arto 12del Código Penal, Está también
-sujeto ciJo régimen de la curatela:, A su vez, hay menores de edaci que gozan de
capacidad. civil; si bien. no plena; sI de una capacidad civil limitada. como son los
menores emancipados. ya lo sean' en virtud del matrimonio regulannente contrak).o,
ya emancipados por' habilitación de edad.
·]?ara que' rija la preVisión contenida en el citado inc. 8°. es indispen~ble que la
persona se halle en reladón de dependencia. trapaje en casa de otro. y que resida:en la
casa de aque]-'a:quien,sirve o para quien trabaja'. o en dependencias accesorias. I
Para ilustrar el caso suele citarse invariablemente el del seIVicio doméstico,.
conlcama.adentro, pero también pu~den ser..otros empleados, basta que.;;;e den
las cohdiciones'previstas erielinc. 8°.,. "1 ".- J, '."
"La' recordada ley de;dlvoh:io )linculélT NI" 23.51-5. arto ·9°.. ha derogado ~l.inc.
90 del arti.90;·eLque·establecfa el domicilio legal·de la mujer c¡¡.gada¡. Al,,nlsmo
tiempo. es obvio. que htl quedado derogada la salvedad contenida en el inc;.l\o·deJ
menclonado:aru'90:del':C6dlgo Civil,.por cuanto.aludía a,ese,domicilio'l~gal ya
. derogado.(véase arto 9?¡.ley 23.515 in finel, !?ara justificada der~aciófldel domicilio.
legal de la.mLijér casada,:habremos de:reparar en.ese eelo'de la·sensibilidap del.
legislador contemporáneo, que de manera algiJna quiere dejar trascender que la
~:~~;:j:;:,.,
~~'¡«i,
U)Jtii:¡r,.'i<,~!' .",
. Personas 75
mujer casada pueda' padecer algún menoscabo en el ejerdclo de su libertad civil".
o de otro. modo. sentirse estar subordinada 8 la autoridad del marido.
EJ art .. 9 [ del Código Civil dispone: 'La duración del domid/io de derec~o. depende dt
la txisltncia del ~t,~O que lo motiva ... •.
Con más exactitud dirlamos: depende de la razón de hecho ode la razón legal en
virtud de la cual se le impone. De manera que si hay dlvorda ordenado por sentencia
judicial,. desaparece la razón en virtud de la cual:se le impone·el domicilio. legal a la
mujer casada; recobra, por ende, la facultad inaUenable de constittlirsu propIo domicilio,
o sea. de establecer su·domicilio real o-voluntario donde le pluguiere.
Una consideración idéntica. y má.s clara aún respecto de la mujer viuda. La
muerte del marido ha disuelto el vfnculo matrimonial y, por ende, la viuda recupera
en su Integridad la facultad' inalienable de constituir su propio domicilló o de
establecersu domlcllio real o voluntario donde le plugulere, Podrá conservar el que
ya tenIa. a tftulo de domicilio rea/. o voluntMio, o podrá camblarlo~ -
Igual consideración respecto del caso en que se haya declarado la nulidad.
del matrimonio. En esta hipótesis, la mujer recupera la facultac!#e constituir su
domicilio real o voluntario donde lo crea conveniente. . .
fia de considerarse muy especialmente esta bipótesis: la Incapacldad civil
del marido establecida por sentencia jLidi~ial qu~ dispone su interdicción el"). 'razón
de demencia o sordomudez. Nos pre¡;¡untaremos: ¿Cuál es el domicilio de la mujer
casada, en e.sa circunstancia?' . .
Si la mulerdesempeña las funciones de curadora no. hay problema. sedará la
superposición de dos domicilios legales~ el lugar del domicilio será' el mismo. El
problema puede presentarse cuando la función de curador la d.esempeña otra per~
sana que no es laesposa. El sentido común nos dice quena tendría ninguna razón
de ser imponerle a la mujer casada el domicilio del curador de su m~rido. de modo
que enese caso, recobra la facultad de constituir su propio domicilio.
5. El dómlcllio real o voluntario.' Definición; Nociones que lo Integran
El domicilio real o voluntario está definido en·la primera cláusula del art. 89.
Dice esta disposición; "El domicilio real de las personas es efluyar donde tienen establecido
el itsienio prinCipal de su residencia y de sus negocios!.:. .
El domicili"o real se constituye faÚo' et animo, vale decir: por el hedho de
establecer fti residencia con carácter habitua"t en un'detenninado lugar, acompañada
esa circunsta.ncla de la intención de tener ahl el centro eJe todas las 'relaclonk (, ei
asiento ]urldico. !
domiC!liQ~~!~.:.:~.:~'~~~~~~~~;~!~l.:~~.~1~!~~~
de hecho: la residencia habitual: y 2) el elemento
De manera que en este
de tener en ese lugar de la residencia habitual. el asiento I
todas las relaciones. Ambos elementos a dos, se integran
 """';"""j' fl""''!'~ijll!!I'"''!'' r,'" T \!
., i '!I,
! '
·Manllal.dll DerEcho Civil
de Nq.concebilTlos.la modón de domicIlio real sin la
elemento material..¡je la residencia habitual
Ji ,i ':, Dentro de .esos elemelltos, el 'que'cobra en su
i _es el elemento. extemo.. porque sólo a
podrtl-conmcerse cuál ',es el ánimo o la IntenCión de
de ánlm~'o d~ intención, no ~os referi~os,a la
I ¡:le Ip voluntad en 'SU,pura apreciaci6n,abstracta,.ideal,
- está 'concretada, .materlallzada en los- hechos.
o
'Ií, real voluntario, h~bré- de recordar
en-:el derecho justinianeo, en laJey 7, Código, de
i "ei.domlcillo de.cada uno es-alluiar
sus lares, el asiento de sus cosas y de su fortuna, y de
vez si nada le\obliga, y de donde cuando'parti6 se_
yicuando volvió que dejó ya de viajar".
, cause domicilio, la resldenCia debe ser
, '
intención de rjarse am'para siempre".
del domicil1o real ha de' esta"rse a la
aun cuando la intención no sea radicarse en ese
encarecer es que la residencia tenga carácter
. Y' al :mismo tlempo'; que vaya acompaña'Cla del
señalado.
.. considera el caso 'de que la persona tenga residencia estable en
arto 93, nos dice: "En el caso de habitad6n alternativa en diferentes
es.el h.¡if<¡r'donde se tenga la familia, o el principal establecimiento'.
: "SI una persona tiene establecida su famJl!a en un. lugar, Y .
i
~~~;;~~::~' el prlmero es el h,lgar de su domicilio'.
dos dlsposiciones:',entenderemos que siempre prevalece el
lugar' establecida la familia, porque la familia representa, con respecto
a lO! p~r?QI'\?" t.990 el cúmulo de las más granqes afecciones. Slla persom;¡,no tiene
1------Iami!i~-9..la,fal]"lillé¡.-no..l;JeDe r~sident:¡~-estable.en,ningún~ugar,-y a-'pesa~-d~-ello.la---­
persona tiene distintos establecimieptos donde suele e:;;tar, o radicarse, 'será 4na
cues.W~rl,:R~;r~C;ho ql!~ ,df'!)Jerá pi,ludd~.rse en'-~ada' caso-concret.o: el dete~minar
cuál ~~.:~fr~,ta.~l~~ir;)_¡tr:J? p.rI.[1,o;::ipa!, y ese es~~lecimlento principal dete.nni,:,adq,·
en el. ~~I~~:;e~\'!reto, será el lugar d~,'su dOlTliciJio. '. ' '.
;.nser.. c;ón del domicIlIo
O!ambio'del domicilio, ceñidos a un criterio escolar,dldáctico,
cu_atro ¡;¡l~tesis:-
"
Personas 77
al Cambio del domicilio real por d domicilio legal. Ejemplo:·la mujer mayor de
edad tiene 'constituido su domicilio real. -[acto et animo. Al contraer
.! matrimonio, su domicllio,real-se transfonna'en el 'domicilio legal Impuesto
'a la mujer casada'por e!iinc. 9° del arto 90, concordante con.el art. 53·de
la ley·2393.
D) -Cambio de domicilio legal par domicilio real. Ejemplo: El hijo d~'familia menor'
de edad no emancipado, Incapaz, tiene el domiGilio legal' de su padres
tal cual lo pre~be el ine. 0:0 del-arto 90. AI-cumplir,'la:'mayoridad, su
domicilio legaLse transforma en domicilio real o voluntario, constituido
{acto d animo. Podrá continuar'viviendo en la. misma casa 'en que vivía
con sus padres,.y podrá consérvar se domicilio pero 'será a trtulo de
domicilio real o voluntario.
el Cambio,de un domicilio legal por otro domicilio léga/. La mujer menor de edad,
no emancipada, en cuanto Incapaz tiene el domicilio legal que le 'impone
el inc. 6° del arto 90: el desus padres. Al col'ltraermatrimonio este domicilio
legal se transforma en otro domIcilio legal: el-de la ml!jer casada, inc. 9°,
·,'art.90.
d) Cambio de un domiálio real por otro domicilio na/. Este es el caso que merece
ser analizado,yestá reglado por la segunda parte de:¡ arto 97 del·Código
CIvil.
Art. 97: "El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de
la traslación de la residencia de un lugar a_otro, con ánimo de permanecer én él y
tener alll su principal establecimiento" .
Para que el cambio de su domlclHo real por otro 'domicilio reaJ quede
consumado es jndispen~able que concurran los dos elementos con.stitutivos de
ese concepto de domicilio real: el traslado efectivo de la residencia a otro lugar, y
el á~lmo de tener en esa nueva residencia el. centro de todas las relac;:lones, o el
principal establecimientl? De ninguna manera ha de producirse el cafJ\bio por la
sola manifestación de la voluntad, si n9 va acompañada esa voluntad del hecho
concreto del traslado de la,resldencia a otro lugar.
, . Po~ qtra parte, el solo hecho de constituir una nueva residencia, no basta por
sr ~olo; ser,á,r"ecesatiO que concurra el otro elemento. el volitivo, el a~rmlco, esto
e$, que-haya-:-el-ánlmb-de-tener-e!)-:-esa-nueva~reslden<:ia;-el-centro-principal de
to~as,la;;·r~l~!=¡of\!'ls. " _. ' ... _
La primera parte del arto 97. nos dice: "El 'domicilio puede cambiarse de un
lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato, ni por disposición
de última voluntad .. :. ;/i:!.-::¡f¡{> ~'>l :; ".:. ',,~ :~,
'I'anto la constitución del domldlIo real como su conseryación, su-cambio o
1 traslado"entrafia -el .elercic!oefectlvo, de'una facultad, inalienable'e·lnherente 'a la'
ca'pacidad>clvÚ de la,perso'na.' ¡Esta'facultad estáetigida én,garanÜa eonsrlt'lldon:~r,;;,:>'
'. (::
'iW
ya ¡que; enJa',Carta Magna';se .nos dice, que, todos:-IQs--hablta~tes';de \1~'*ep~b¡¡c~'\:V -}.:
pueden transitar libremente por ,el territorio 'argentlhPi,~Y¡P'Uéq~.~~p,{:5(A~ñq~~p'},'_ ,; ';-
.}W~~~~ffip~f~i~:JF'
 7Z.rw:::rlSi 0%""Óf02

78 Manual:de Derecho CMI ·Personas 79

estabJecerse.o afincarse donde les,p!ugulere: Ello explica lo preceptuado en el arto
97-, El Código Civil dispensa amparo efectivo a esa atribución inherente a la personalidad
jurfdica- de-o todo sujeto capaz; y prohíbe toda :restrlcción o limitación que pueda
imponerse, ya por disposIción convencional, ya por disposición de última voluntad.
Para mayor abundamiento, en el arto 531 del Código Civil; dondese numeran
las condicioneS- especialmente prohibidas~ el-ine. 1° dispone: 'Habit~r siempre un
lugar determinado, o-sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un telUro~.
En definitiva, tanto la aJlI5titudón com¡) la conservación o el cambio del domlcillo real
es una alribud6n "que no 'puede padecer restricciones o llmitaciones, ya que lo qU~
ante todas las cosas se quiere pro,teger es la libre,determinación de la persona.
Bien sabemos que el domicilio es· un atributo del sujeto del derecho; por lo
tanto, ninguna persona puede dejar de tener domldlh Reflérome al domicilio por
antonomasia, o domicilio propiamente' dicho, que. es' el domicilio general. El
domidlio legal prevalece. sobre el domicilio real o voluntario. Si se trata de un
domicilio legal de los especialmente Impuestos por el arto 90, ése será el domicillo
gen~ral de la persona y no otro. SI no hay un domicilio legal. el domicilio de la
persona será su domicilio real o v9luntario constituido Jacto et animo. Si el domicilio
actual de la. persona es ignorado; desconocido, su domicilio será el último domicilio
conocido, arto 98 del Código Civil. Si la persona carece de residencia e&table, fija,
'lugar donde se produce el alumbramIento, sino el domitilio'de los padres al tiempo
del nacimIento. Poco cuesta comprender que el dornilZllicr.:de·origen no eS'btra
cosa Que una variedad del domicilio legaJ, un tipo de dornldlio.legaJ; o domitiliO de
derecho. la persona al nacer, como que es incapaz de incapatldad absoluta;'como
lo son todos los menores de 14 años, no puede constituirse un domicilio' real o
voluntario, ya que esa atribución sólo la tienen las personas ~pa(!es:roué apllcatión
práctica tiene este coricepto de domldlJo de origen? Habrfa unétsola~ la del art':96, que
dice; "En el momento en que el domIcilio en pafs extranJercres abandOhado, sin ánimo
de volver a él, la persona tiene el. domicilio de su nadmlento~.'·
Sobre la interpretación'de ese articulo, la doctrina nacibnal'no es pacifica'.
Hay autores c'omo Driaz, que entiende que esa disposi~ión lega].no es,un,c~so
de aplicación. del domicilio de orlgen,.porque·no se habla.. a!!frle domicilio de
origen, sino del domicilio de nacimiento. y, reiteramos! eL·lugar. del' nilcimiento
no es el domicilio de origen: el domldllo de origen es:el,de¡]os"pa,dres al tiempo.
del nacimiento del hijo, .... "'.: '.
Otros autores, entre Jos que se cuenta Segovia,.considetanl~e cuando se
dice el domIcilio de su naclmiento, en la últIma parte del art, 96i,no,puede entenderse
otra cosa,'sino que se trata del.do·micillo de origen, porque altien'lpo del nacImiento
la persona no puede constItuirse un,domicIlio. ! J •i , ::

es transeúnte o de ejercicio ambulante, como lo dice el arto 90 en su Inc. 50, su
do~~cillo será éllQ..gar ge s.!!.restdencit!.actual, a.título.de.dorrticilio./ega/.._
8, Unidad del domicill.o
E1'Código Civi! profesa efprincipio de la unidad del domlcilJo. Asf como una
persona no puede dejar de tener un domicilio, &!mpoco puede tener más de un
domicilio. Queda aclarado que me estoy refiriendo al domicilio general, que es el
domicilio propiamente'dlcho, o domicilio por antonomasIa. Junto:con 'el domiéUib
general puede concurrir un domiciIJo especIal. que como veremos, no es otra cosa
que una derogación, para ciertos y determinado~ efectos jurídicos, del principio
general del domicilJo:Ya veremos que, en el casa de la mujer casada, cuyo domicilio
general es legal. si ejerciera el comercio podrá tener un domicilio éspedaJ. y será el
lugar donde tiene su sede mercantil: el establecimiento o escrito'rio donde,
Por nuestra parte adherimos a esta Interpretación, porque,de!D contrario no
se daría.·un solo· caso de aplicación del concepto de~domiclllq~de-orlgen-;-si­
entendemos que el arto 96 no se refiere a éste. ¿y cuál es e:i cas!!!?: pa(a que,se.dé,
será necesario que la persona haga abandono de su dÓml<l!lio.elJ el;,extranjero¡ sIn
ánimo de retornar; y que esté en. tránsito, en viaje; sin"haber. llegaQO, aún ~,i la
República, sin haberse afincado o establecldo aún en:~H~,~.Mlentrps dure,esa ,
situación de viaje, situación il1 traflsilus, el domicIlio de,ja persona'será el de origen
10. Domicilio espedal
Ya por imperio de la ley, ya por lo acordado entre partes puede c.onstitulrse
un domicillo especial. que rija para los efectos jurídicos de determinadas s¡tuacioh~
o determInados actos jurídicos. . ,. . ,. '. .
El llamado domkUio especial. sea legal, o sea el más frecuente: domidilio

n~~'~O~"':~t~It]"~Y'~'j,~n~~';;~'¡:t~.~~;~~~!~~~:~~ti~i!
desempefia sU'actividad de comerciante (art. 27, Inc. 3°, del Código de Comercioi.
domicilio, sino un caso de del
convencional o domicilio de elección,
antonomasia, o domicilio' gerieraL
9.'EI domicilio de origen ., de un dOmicilio implica Ii!: exten'sí6h 'í
juet'es dej domicil'io te'al de la.s persóhas".'
1" . Además del domicilio legal y el domicilio real o voluntario, la seiunda ~Iáusula
del arto 89 del; Código.<::ivil define.y caracterlza·eIUam·ado domlciliode origen. I
,·"Y:nos preguntamos, ¿cuál es el domicilio de origen?,. Es el 'domicilio··de los
hemosLeamos
anticipado,un
en lugarejemplo:·el de la mu¡er
de' real. general: :1~~~!~II~~~~:~~;~:i\~~
B;"te casada
En algunas leyes especiales se instituye, '1
padres al tiempo del naclmiento del ,hilo. Aclárese': el domicilio de 'origen no.es e( o para el cumplimiento de ciertas o.bligaciones, un
 l'
80 M~nual de,perecho Civil Personas 81

.i Ique .más Interesa es el domicilio conl'mciol1al
se leJlam~, especialmente previsto en los arts.
!es.. re""pc de un determinado contrato, pueden establecer
:;r.~~:p." tocios -los. efectos jurfdlcos emanados de ese
~rá las más de las veces constituIdo en beneficio
I El domicilio es decisivo como factor determinante de jurisdiccIón. En toda
a<i:ción personal, siempre que por la ley o por convención entre partes no se disponga
Id contrario, el juez competente para entender, lo será el juez del domiciHo del
d~mandado. Aqu[ tiene plena vigencia el conocIdo axioma procesal que dice: actor
seguitur forurn rei, e! actor debe servir el fuero de! demandado, arto 100 del CódigO Civil.
: El juez competente para entender en el juicio sucesorio será el del· lugar del

j~~:~;:~~¡::~:~::~~:~~~~::?:.::
úl~mo domicilio del causante, arto 90, inc. 7, concordante con el art. 3284 del
i i en de!ambas partes. y en caso de
del deudor C9digo Civil. El juicio de quiebra o de concurso civil o de convocatoria de acreedores
puede tener dos modalidades ha de promoverse ante el juez del domicilio del deudor. Elluez competente en el
puede referirse~exc!usivamente a la dudad, distrito o juiciO de declara.cl6n de incapacl~ad por causa de demencia o sordornl!dez, 10 será el

~ !:~:~~;:!~~:'~';~~Q!2;~d'~:II~C.~ód~"~go;~CM~"~1.
I elese
efecto del domicilio
domicilio.
I constituirSe el domicilio especial puede
En ese caso, el domicilio especial tiene este
originq entre el constituyente del-domicilio es~
o loca/.. un mandato, en virtud del cual, 'el que
I -11 1- ¡ti
con los efectps
modalidad. puede
loc;a/sintener en,cuenta·la. persona que
. persona,que,reside en la casa designada
•
i O;en cambio. puede
I lIeve~a intención'implfdta o explrcita, de
misma que,la,hablta. como frecuentemente rezan las
·Constituye. Fulano de tal, domicilio especial en el Jo~
b.,d"".,o'o,ln"n" o'del·escrlbano que ha de redactada
I • ·10 tocante a la persona es lo preponderante, por eso,
. su domicillo, también se produce el cambio
persona fallece, se extingue el domicilio especia"!.
...sum<! importancia práctica. Para ilustrar
juiciO habrá de efectuarse en el
pfira la 'constitución efl mora del
el qomicilio de .uno o de otro,
el domicilio del
j del protesto de una
i i del.deudor, arto 715 del
juez del domicilio del presunto Incapaz. El juez competente p·ara entender en el
juicio de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento lo será el del
lugar def último domicilio conocido del ausente (art. I 13 del Código Civil).
E! jue~ que ha de proveer a la tutela, lo será el del lugar del último que tenían
los padres del ,menor, al fallecer; y asImismo, éste será el juez que h~brá de ser
competente para entender en todo cuanto se reflera a la tutela (arts. 400, 405 Y
406 del Código Civil). .
Las acclones de divorcio y de nulidad de matrimonIo han de ser siempre
Incoadas ante el juez del domicilio conyugal. Celebrado el matrImonio en la
República Argentina, si el marido mudare su domicilio y lo estableciera en el
extranjero, el juez competente será el del último domicilio que el marido tenfa en la
República (arto 104 de la ley 2393).
Tenemos otro aspecto .sumamente Importante. El domicilio es al mismo
tiempo el factor determinante·de la ley aplicable en materia de relaciones lurídicas
de derecho internacional privado. Asf pues, la capacid~d o incapacldad de hecho
está regida por la ley del domic!lio de la persona, atts. 6°, 7°y948 del Código Civil.
·Los bienes muebles que el propietariO lleva consigo o 'que tiene destInados a
trasladar de un lugar a otro, o bien a venderlos o enajenarlos, se rigen por la ley del
domicilio, segunda parte de! arto 11 del Código Civil.
El derecho a suceder, tanto en la sucesión iegítima como en la sucesión
testamentaria, se rige por la ley vigente en el óltlmó domicilio que tenía el causante
al tiempo de su muerte, arts. 3283 y 3612 Civil.
I
sona al tiempo del I causante (art. 338ó).
Los bienes muebles entre los esposos, se rigen por la ley vigente en el domicilio
conyugal (art. 5° de la ley 2393).
Lo tocante a los modos de legitfmaclón, se rige por·la ley del domicilIo de
origen (arts. 312 y 313).
 I
t
l, ';""
.~
".~\~')!1·" o,"

-.-.,:",
, "~"~O,

.,
"",.
m 0, •• ,~

.~.'
." \ ,

PERSONAS
''>i~ :', ,_o ! ,,-.~ "~,_o ,
"~,o,'
(Conlinuación) ,,¡ H' ,;_,

" ..

", ,< jr, .

_.1. PRINCIPIO DE EXISTENCIA DE LAS PERSONAS-_

,.
A. Prim.~r periodo: p'ersonas por nélcer

.1. El principio del C6digo ,~iviI., Justificación

'-1.', .

. '" Distinguiremos en la existenGia.jurrdica de las

"primero, que comienza con [a concepd6n,de la:cnatura\en
"culmina,con, el nacimiento con vida.; Etsegundo. q",,~I,nlc;~

.
: d~ la p'erson,q y a~aba con la muert~.

,,~s.tenp'¡;¡, .perso:~[,~,~.~. o~~,:~,~~~~~¡~]~;~:~~

Jurfplca de la pe~ra.
Se;1,l5aila-locución:
.esa.leyeoda:. "De. las personas· por nacer:. y, a
,.li~~~.~~ otra: -De'la ;"Is;t~nc!a de I~s '
n.:)', lElj.~rt. 63, nos· dice: 'Son per,sonas' por nacer.
j-,

:~!::s~~n,c~lOcebidas.en.el.seno
';.!.d:" 4.·ro.ta a este articulo.matemo·, .
recor~áridolo.a E're!t~s,
:,~~~6¡~,~!¡::~~~i.~~~~:
"f1~c~r~f}9 ,es una .p~rsory~ futura!, s!no.urya p,r",n~'a't",;,I,
que ya existe dentro del claustro materno. ,
... ,.
,

o.'," •. ,,/.'
'.'
1.

I
I
l' Manual do Derecho Civil
ya es persona para él derecho. ya es sujeto del derecho, tiene personalidad jurfdica
y goza, por ende. de capacidad de derecho o de capacidad para ia titularidad de
los derechos civiles.
Este enunciado de! Código Ciyil es, si se quiere, origina]; ello no obstante,
dkfamos que ya hace parte de nuestra tradición jurfdica. Tal originalidad se inspira
en Freitas. He dicho originalidad, porque el régimen imperante en el derecho civil
universal. en todos Jos códigos ·conocldos, es el viejo concepto heredado del
derecho romano, según el cual, la criatura humana s610 es persona Juego de que ha
naCido; antes no lo es. Por recurso deJicción. se entiende que el no nacido aun es
como si es~uvjese ya nacido ~I :t¡emp9:p~.I<tconcepc¡6n en cuanto haya de
<lprovecharle, o si se trata de sus propios'derkhos, Pero antes del nacimiento no
existe la persona, por ende, no:hay,-capacidadlcle derecho; ello no obstante, el
clerecho universal le reconoce derechos, y le dispensa protección al por nacer,
pero esos derechos están como en suspenso, a fa espera de que se produzca el
nacimiento con vida. Es asf como el régimen der,derecho universal formula en
est,os términos la situación jurfdica del por nacer: sólo puede adquirir luego que
haya nacido, antes no puede haber adqulslc'ión, ·no hay persona, ni puede 'haber
tampoco representación, porque falta el representado. Los derechos que adquiriere
el por nacer en el momento de producirse el nacimiento retrotraen'sus efectos a'la .
época de la concepción. . ple curaduría de bienes, no falta nunca la idea de la representaCióh·de la persona'.
. Se contrapone a ese sistema'el iég'lmen original del Código CM! argentino,
que foonula en estos términos la sJtuaclón Jurfdica del por nacer. ConcebIdo ya en
el c!aiJstr~rmaterno el-ser'humano. 'ya es·perSona, ya·es sujeto, "goza de capacidad
de ·derecti6'iy puede adquirir, ;ello no bbSrante, ,esa personalidad lurfdlca y esa
.adqul~ici6nltle'derechosquedan IrremIsiblemente pendientes del nacimiento con
vida, SI no'!ie produce el nacimIento con vida, o si la crlatura muriere durante el
parto, o· antes de la completa separacIón del claustro materno, habremos de
entender, a tenor de lo dispueSto por el arto 74 del Código Civil, que se la considera
como sr·no hubiese existldo, De manera que en nuestro régimen hay adquISición
de derechos antes del nacimiento, pero para que esa adquiSición se consolide con
carácter ¡rrevocable y definitivo, es imprescindible que ocurra el nacimiento con
vida, En el régimen Imperante en el derecho civH universal se dice lo contrario, La
adquisición de derechos sólo puede tener lugar en el momento mismo de prodUcirse
1________'el_nacimJento .. Ello-no-obstante,-esos·derechos·adqUiil80s.retrotraen entonces sus
efectos a la época -de la concepción.
Es necesario que quede bien-claro: a pesar de la diferencia entre el régimen
unIversal y el del Código Civil argentino, es de notar que ésta sólo está en la
formulaci611 téCl1ica de la·situadÓI1 jur(dica. del por nacer. Sólo en eso hay diferencia, no en
Jo demás, porque hemos' dicho que el régimen universal, heredado del concepto
romano, dice asf: el por nacer no es persona sIno después del naciniiento, pero pOr
nic~rso de ficción se entiende que está ya nacido al momento de la concepción, si
se trata de sus propios derechos, o en cuanto haya de aprovecharle. El Código Civil
-,"---,-
, "
Personas
formula las cosas de modo distinto, pero sustancialmente no hay cambios: El por
nacer adquiere derechos desde la con~epción en adl'!lante, y esa adquiSición 'queda
pendiente del hecho'cierto del nacirrÍlento con vida, ocurrido el cual. la adquisICión
'se consolida coil carácter defínitivo e irrevocable.
En el régimen generalizado; el que prevalece frente a la priginal(dad de nuestro
Código Civil, no puede hablarse nunca de representación de la persona"porque la
persona no existe antes del nacimiento, y no existiendo el representado no puede
haber representación, por eso se habla de la 'curadurfa al vientre", o del 'curadqr
, al vientre'. En cambio, en el original sistema del Código Ovil argentino, la p'ers6i1a
existe antes del nacimiento; por lo ta!}to, puede haber representación,
Asf nos explicamos que el Código Civil, en el arto 54, jnc. 1°, declare que la
persona por nacer es absolutamente Incapaz; y que el Inc. [Q de! art. 57 instituya la
representación de la ··persona1por nacer". .
-Dentro de estos conceptos: representadón de la persona o simple curadurfa de óienes,
el propio Freltas advIene, que en [a curaduría de bienes no puede faltar'jamás la
Idea de representación de la persona, porque [os bienes materiales o i.nmateriales,
Integran un acervo y no son representados en sr mismos, en cuanto cosas, sino
con relación a un derechohabi~nte, con relación a un sujeto' a quien pertenecen
esos bienes; de manera que Freitas mismo destaca este concepto: aun en la' sim-
En conclusión. el régimen del Código 'Civil argentin6Instltuye'la'rep'resentaciÓn
de la persona por nacét' porque el nasdturos es personá: aun cuando n6·,~~Y~ Í1acj~(i
., \".
Justijicaci6n
Este es el principio adoptado por el Código CivU: la personalidad ju.rfdiw._def por
nacer. Nosotros adherimos a la postura del CódigoCiv~ en esta materia, porque ella
se ciñe al concepto ontológico de ·ser". Bien es verdad que la criatura humana
antes de nacer sólo se desarroUa y subsiste a expensas del organismo de la madre;
pero al mismo tiempo, es tambIén una verdad innegable que cuando está gestándose
el embrión humano en el claustro materno háy ya, biológicamente, un nuevo ser,
una criatura. un ente, una realidad biolÓgica. Además, si tomamos pOSición desde
otro punto de vista, desde el punto de vIsta filosófico, confesional, adherimos a la
doctrina,perenne·en·esta-matena:·ese'ente'blolÓglco;-despuesaela concepción
en adelante, constituye un principio de organIzación que está en condiciones de
reCibir su foona sustailcial. lo que llamamos el alma, la que es Infúndlda por Dios
en el cuerpo, suficientemente dispuesto para recibirla, De ese modo, entendemos
que el enUnciado-del CÓdigo Civ¡ltiene una justificadón racional. aparte de que la
tiene ya por haber un principia de ser. un ente biológico que constituye uria realidad .,.
innegable, aun cuando toda su vida se desenvuelva a través de'la madr~ ó'á'éx~eh~~s" ~ri,;,
de su o r g a n i s m o . , _;".::~¡'i·,' ;-~:""1/':;.': ";',1';:",,,
·-De esta' manera, ,el -enunciado del Código Civil rios evltá',:~ii~:¡-stf~¡é}élé·~'~j~(~/r~j
complicaciones -que pueden presentársenos para explicar la s¡i:uá.¿f~n~jy!fdiSl~&él ,~,~~~'::~~fj
. , __ .. - L"",,- ¡, ",' < .""01 ., ' ,- " , ,
','; ",H!.~ ;a¡(~.I:f:¡:,~'l}'."·:~¡"~,"'­
,. "'~~¿""H):';~';\I~\I"~'~~Ni!;, l~:·
.';"/:2 ji\f}¡~í!!S·,".'·~'¡!~~&;:,;~Mt:
-",·:,,,,~,',v,,:.;,{:::.r," ,:~,~,!._>,".,.
86 Manual,de Qerecho Civil
ppr,nacer. Hablamos,de.sus derechos; y, ¿cómo hablarramos de sus derechos sr
comen~rrq~..afi,rffiando que no existe el sujeto? Incu;';;rfamos ~n una cont;;'dlcción
f1agrante:,no puede haber'derechos sin s~jeto, - .
De ahf que se haya formulado una ,serie de teorfa's para explicar la existencia
de estos derechos._ y que se hable de 4tn'~05 futuros, de o
dlre,~o en exPectativa de
5ujeto indeterminado. Corno lo dice Bibiloni, si hay derechos, es algo asr como reconocer
implícitament~ 'ia ex,istencia del sustentáculo del que penden esos derechos.
Eludimos asr [a necesidad de dar cualquier otra,expUcación.,Antes del nacimiento
hay personalidad jurídica. hay capacidad. de derecho; de ahfq!le esos derechos
tengan por suj~to a la llamada persona por nacer o al nascituTUs.
2. La, c~pacldad de derecho de las persó'nas'por nace~
Para hablar de la capacidad de derecho de las personas po~ nacer, debemos
ubi~amos .en el arto 64 del código Civil: "Tiene lugar la representacIón ele las pers~nas
por na,cer,siempre que ésta;; hubiereD de adquIrir bienes pordonadól1 o herencia-.,
\famas a explicar. de modo didáctico, cómo puede,producirse la adquIsición
a tftulo de 4Qnaci6n, o,bien. de nerencia.
En el caso de la donación se trata de la adquisición de derechos por acto
el)tre vivos. Esta adqUisición está condIcionada por tresTequisitos:
1°) Será necesario que la persona exista naturalmente al tiempo de hacerse
la donación. vale decir. debe estar concebida para ese entonces (arto
1806 del Código Civil). • haya producido un nacimiento prematuro. precipitado. y al misma tiempo ciertas
~O) ~a persona ya concebIda al tiempo, qe hacerse I,a donación debe
posteriormente nacer con vida. Porque ya Jo hemos advertido. si muere
ántes del alumbramiento o de la completa separación del claustro materno.
. se la considera como si nunca hUbiera existIdo (art. 74 del Cód'lgo Civil)'.
3°) la donación es un contrato nominado; es obvIo decir que el' contrato
requiere indispensablemente el consenti!Jliento de los contratantes, de
ahf qu~ para que la dorlación. quede concluida. será indispensabl~, la
aceptación tal cual Jo preceptúa el arto ! 792: "Para que la donación tellga
efectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o tácitamente,
'recibiendo la cosa donada",
Refirámonos ahora a la adqúisición de de~echos a tftulo de herencia. • , i
. Habremos de dIstinguir dos casos: al adquisición de de~echos a tftulo urjvFr~
sal, en el carácter de heredero leg[tlmo o de here?ero testamentario; ,b) adquisicipn
a título tan sólo singular. respecto de bienes determinados, en el carácter de sim~
pIe legatario, 'instituIdo tal por testamento váliQ.o. '1
En el segundo caso deben concurrir los sIguientes requisitos.para quefla
adquisiclón,de,derechos quede concluida: al Será indlspensaJ;¡le que: la perSOha
esté concebida al tiempo de la muerte del causante de cuya sucesión se trate .. ~
Personas 87
precisamente eh ei instante de producirse su muerte, cuando se produce de pleno
derecho la trasmisión héreditaria (nota al arto 3282); b) Es indispensable que la: per~
sana, concebIda al tiempo de la muerte del causante, nazca posteriormente con vida.
Remito a las disposiciones del Código Civil que tratan el asunto. Art. 3290:
"El hijo concebido es capaz de suceder. El que no está concebido al tiempo de la
muerte del autor de la sucesIón, no puede sucederJe. El que estando concebido
naciere muerto. tampoco puede sucederle".
Por su parte. el arto 3733 establece: "Pueden adquirir por' testamento todos
los que, estando concebidos al tIempo de la muerte del testador. nQ sean.declarados
por la ley incapaces o indignos'.
. Estas disposiciones son concordantes también con lo prescrlpto en el arto 3529.
Ahora bien, el art. 64 sólo menCiona aquellos derechos más habituales y
frecuentes que puede adquirir el por nacer: Habremos de reconQcerque el texto en
su IIteraHdad es indudablemente por demás limitativo. PoreUo. está en ciefta medida
¡ en desarmonfa con el principio proclamado por el Código Civil. de que el por nacer
ya es persona, ya es sujeto del derecho. aun antes de'haber nacIdo.
i
Es aSL como la doctr'ma nacional reconoce que además de e'!;tos derechos
señalados en el art. 64. adquisición de bienes,por donación o herencia, el por
nacer puede también adquirir otros derechos; asf se le reconoce la pretensIÓn por
indemnización en carácter de alimentos, cuando se diere el caso de homlcldlo, y la
vfctima sea el ascendiente a quien le incumbe la,prestación alimentarla.
También, recogIendo antecedentes jurispr'udenc!ales,extranjeros. se dice que
la person<.l por nacer goza de pretensión de Indemnización en el caso de que se
deformaciones en miembros inferiores de la criatura, a consecuencia del trauma
que padeció la madre, la que fue vktlma de un accidente,
Asimismo, a tenor del art, 504.del Código Civil. puede ser instituIda bene~
ficiaria de un seguro.
TambIén, dentro del régimen jurfdico asistencIaL está el derecho de
pensión; y entenderemos que no s610 aprovecha a los hijos vivos. sino también
a los hijos ya concebidos.
El propio estado de la persona puede asimismo ser reconocido aun ant~ de
producirse el hecho del nacimiento (arg. del art, 322).
3. La representación
'f
Hemos afirrtlado ya que el inc. 10 del'art. 54, declara ¡.,~t~~';~:i,~' '~~::;:~~J:;¡
absoluta a las personas por nacer. Correlativamente, el lhe, 10 del arto 57
la representación necesaria de las person'as por nacer.
Nos dIce el mencIonado inc. 10 del arto 51:· 'Son re¡Dresentantes "
'personas por nacer, sus padres y a falta o·lncapacldad ije ésto~'
'que se les nombre".
 B6 Manual de,De~echo Civil
Aclaremos; s~rá ··¡¡epresentante legal de la persona por nacer, el padre; por
falta. p i'1eaRs~jd~!;I.del padre, lo será la madre, por inca,pacidad de la madre lo será
el .q.Hador,q~:I<l m~¡:lre;:o en su caso, el·curador nombrado al.efecto.
, . ¡!~.¡,
.[ .... ,-, ·-::"1,.: l· . copcepd6n serán los·[ 20 dfas.intt::rmedios que corren desde el 1" de tI1ero.~asta e/30
4.~J;.,ft .. C9f1q~pcl6n: plazo!! del embarazo y consecllenclas Jurídicas
, ',Sitefiemos en euenta lo ya expuesto, concluiremos que para que la persona por
nac~r'_adquleratbienes.-ya sea por actos entre vivos, pordonadón, como asimismo, por
herencia, seráln~rlo-que esté concebida en el mOmento de la adqui:¡;ición, para
que¡ésta se:pueda proquclr. SI no estuviera concebIda. no podría adquirlr. porque
faltana:el sujeto. Advirtamos. pues;la gran importancla jurídica-que ti€!ne conocer el
momento exa-cto en que qcurre la concepción¡ ya que de ese hecho depende la
adquisición de los derechos que puedan corresponder ,a la persona por nacer.
El'momento en que ,ocurre el fenómeno biológico de la conGepción es un
. verdadero misterio, es un 'secreto ,de la 'naturaleza, que está fuera 'de toda
comprobaciólíl científica, y ni aun la propia madre ·puede saberlo·. Ante 'esta
Imposibilidad para saber el preciso momento en que OQurre el fenómen~ biológico
de la concepqión, el derecho cJvil debe recurrir a la experlenciéj, y determinar con
··certeza'. siem·pre relatIva, no el momento en que ocurre, ya que no es posIble; pero
por lo menos . láJépoca, fijando un lapso dentro del cual debe de haberse·producido.
Según la1expétleneia, está·demostrado que el proceso de·gestación del ser humano
en·:e¡:¿laustroimatemo'se produce en un lapso que oscila entre un-máxlmo y un
mfnimo:'UtiU.Za:ndo" esos datos concretos, el derecho ci.vil fija las siguientes normas:
·el·plazcl'-iná~o de duración del embarazo es de 300 dfas, excluido el dfa del
alumbr~miento. El plazo mfnimo es de 180 dfas, también excluido el dfa del
alumb/"a·mientO';!Ya la vez; otra dispOSición establece queja concepción debe ocurrir
en los l 20·,dfas Intermedios entre el plazo máximo de 300 días yel mfnimo de 180.
Así lo d~t"e¡'m¡han los arts. 76 y 77 del C6digo Civil.
El art. 77' nos dice: "El maximum de tiempo del embarazo se presume que es
de trescientos días y el mfnimun de ciento ochenta dfas, excluyendo el día del
nacimiento: Esta presunci6n no admite prueba en contrario',
1--------l::a·nueva·!ey-23-:-264;-ensu·art;-]Omodlfica·el·carácter·deia·presuncI6n;-delará--------hublererrde:pertenecer,·s¡-no·sucediere:el·parto-o·sl·ocurrlese·el·parto-y·ta~cr\atflra,---
de ser ¡uris et de iure, esto es, presunción absoluta, para ser tan sólo relativa, iliris
tal1tum, en cuanto admite prueba en contrario.
Establécldos asf los plazos máximo y mfnimo de la duración del erribara~,
,<;ab.e"g~.e"li!q.§.. p.re.~I,ln.t~IJI.Os ¿cuál será entonces el tiempo en que se produce la
c'?!1.<;~p,l¡:¡An?¡FJ ~r¡:, ,7p n.9,S lo d!ce:
Vil·vosl ..·qUeda,,¡fijald'den:t~~o~! es P'b'I,.a
dO de época de la concepción de
tlempo,coml?rendido lOs que
entre
~ .rn nimu¡n.. ~e..:.. a uri;l,t;;).l;IJ""I. H~ l.em arazo·.
":. ,. ;~)::.¡:;.t9 .e!:"i[ esos l·f.9.:¡¡;lf~1'iffiQ!TIprendldQ1:¡ entre .los ·300 y los 180 .. Para Ilustrar
.sobre "el punto, pongamos:iin·.!;1i~rnplo: el nacimiento ocurre el 28 df: qctubre de l/n
I'arsollas . 89
·añp no bisiesto. Para el cómputo ~xdúyase el 28 ·de octubre, dfa del na<;lmiento,
,terpontémonos ·hacia atrás, 300 dJas, esto es, el lapso que corre desde el l° de
enero hasta el 27 de octubre. Nuevamente contemos hacia atrás 180 dlas, esto es,
el japso que corre desde ellO del mayo hasta el 27 de octubre. El tiempo de la
·de "fJ6riJ. Además,. lo tocante a los plazos a que venimos refiriéndonos es·de
Importancia muy particular en der~cho de familia, ya que la ca!idad·de l~.filiación
·viene a depender de que.la concepcl6n haya ocurrido en .tiempo·prQpio, como
.dlqe ot~p.pasaje del Código CMI, vale decir, en ese lapso intermedio de los 120 días
:cp{Tlprendiqos entre el máximo t;le.los 300 y el mlnlmo de [os 180.
" I
, ,
.5l ;Personas autorizadas a denunciar el embarazo:
I Será mene:¡;ter la denuncia del embarazo, a los fines de que tenga lugar la
reprf;!sentaclón de las personas por nacer InstituIda porellnc 1° del arto 57 del
Có;dig<? Civil.
Las .personas autorizadas están enumeradas en los arts. 65 y 66.· El arto 65
ROS dice: 'Se tendrá por .reconocldo.el embarazo de la madre, po;··l~ simple
°
declaración de ella o d!!1 marido, de otras partes Interesadas'.
.., y el arto 66 enumera en sus tres incisos·a las partes Interesadas; 'Son partes
interesadas para este fin:
·1'°) los. parientes en.generaJ.de[ no nacido,y todos aquellos a qui~nes los
bienes hubIeren de pertenecer si no sucediere el. parto, o·sl el· hijo no
I nacfere vivo, o sI antes del nacimiento se verificare que el hilo no Fuera
~1 concebido en tiempo propio.
2O¡ los acreedores de la herencia.
: " 3°) El Ministerio de Menores",
lo de los parientes en general del no n¡¡ddo, se explica por el Interés tan
~610 moral. que haya de asistirles, ante la Inminencia de un fraude que pueda
consumarse en perjulclo del propio por nacer.
El resto del primer Inciso se expl!ca de suyo. Todos aquellos a quienes l~ bienes
naciere muerta .. En ese caso, ya lo sabemos, se la considera como si no hublera·existido,
arto 74. O blen,.sl naciera viva, pero no hubiere sido concebIda en tlelDPo propio, esto.
:~ es.. en el lapso de II!)5 ·\20 df¡¡s Intermedios de que habla el arto .1.6,
Ellnc. 2° menciona a los acreedores de la. herencia a.qulenes les,a~iste.ul}.
nacieseny
el maxlm.un ,-l Interés
de Men legftimo;
Of¡'Sde [neay pacd~: MlnJst:~friO~jd;'~M~'~"iO~"'~"::O:~bl!j'~"J'~1~~~~~~I~i[¡i¡~~
el inc .. 3° a[ Qrgani~mo es parte esencial
E!¡te
judida·o
l u lci¡:¡ l que e!alguna manera i.mporte a.la persona
ineapaz,taJ.como 10~preceptúa el art¡
y bajo pena de nulidad su in~ervención.
 Manual de Derecho Civil
" Con"motivo',deJlos derechos que haya de adquIrir el ,POI' náLer..tal,cuaVlo
comenta,la ]¡teratura jurfdic<l,de todos los tiempoS, puede darse la ocasión para
consumar!fraudes ..
En-primer lugar,'eLfraude puede ser perpetrado en pe~uicio·del propio por
nácer; en segundo lugar; el:fraude puede ser perpetrado en pe~uicio de los legftimos
intereseS de:teh.::eros.
.' ',," En el priinercaso: fraude perpetrado en pe~uiclo del-propio por nacer. Es lo
que se !Jama' en-·I<1· literatura -jurídica ocultaci6n-o supresiól1 de parto: Ilustremos con
un ejemplo: la viuda encinta, ya la que ha de naeerle un hijo póstumo; Imaginemos
que el marido el) vida le-ha hecho u~a donación, con la cláusula expresa de que
esa donación quedará sin efecto o será revocable en el caso de la.supernacencia
de hijos (art.. 18ó8 del Código Civil); se explica entonces que, eliminado el fruto de
su vientre, no se dará la'posibilldad de que se frustre esta· expectativa; y la madre
conservará el derecho que se le ha otorgado por donación del marido.
',\. Segunda hip6tesis:'fraude consumado en perjuicio de terceros. Esto es lo
que se da eri lIamar'suposición o simulaclón de parto. La madre,encinta. viuda,
dado el caso de que vivan sus suegros, concurrirá a la herencia del marido
juntamente con ellos,.con los ,ascendientes del espbSo' premuerto.·Puede tf:mer
interés, para'eliminar a los ascendientes del marido de la sucesión, en fingir. simular,
la existencia de un hilo. nacido vivo, .por ,otra parte, esa madre; en' ejercicio de la
patria potestad, gozará del usufructo legal que le,corresponda por I~ administración
de los bienes que adquiera por herencia el hijo, mientras dure s].l minoridad.
Con,estos·ejemplos hemos ilustrado los dos casos de que nos habla la
literatura jurfdica:respecto' de fraudes,
'" . '. La'abrogación de las,me,dldas de
6. Las medidas de segurIdad
En', el dei".echp romano, encontramos para preverli'r estos fraudes un
sirmúmefo d~ medidas' y providencias destinMas a asegurar la efectividad del
'embaraioy del parto y'la identidad del recién 'nacido; es a esto lo que se da en
llamar 'las medidas de seguridad".
. Si'acúdlmos'al ediCtó' de Pretor (ley 1, 99 2 y 10, Digesto, L. 25; t. M', acaso
nos i:lésperte in'usitada'éurlosHad la prolljidad con quese legIslaba sobre el punto,
la' madré'grnvidif'estaba sujeta, permanente e ininterrumpidamente, a vigilanCia.
Debfa :sér'duidada; observada', debran ard~r tantas bujras en su'·alcoba, deb(an
concurrir tantas y determinadas personas' en el momento del parto, etcétera: i
. \ ·'¡EI;·dere.chÓ"espafioJ. 'especialmente el contenido en la monumental
compi1adó~¡.dettreV-' AlfonSO El ,Sabio, reprodute con Igual prolijidad l todo eS:to
relativo'a'l¡ü'mtdidasde seguridad. destinadas a prevenir fraudes posibles, a asegurarse
de'la efectividad del embarazo, del parto y de la Identidad del recién nacido,
la'prolijidad con que el derecho romano y el viejo derecho espafiollegislahan
sobre el punto ha quedado relegada, en gran medida, al:olvido:'y sólo mere~e
j,
91
Personas., ,,:.'
mención un'código actualmente vigerite, un. código americano, el CódIgo de Chile, el
,que en,los arts, 90 a 97, reproduce con cierto cuidado y prolijidad, todas estas medidas
:y providencias que vienen a constituir lo que se da en llamar ~medldas de seguridad",
Si nos atenemos a,lo que dicen los arts. 67, 68 Y78de[ Código Civil. ,como
,asimIsmo pasale en nota al art. 65, afirmaremos que las medidas de segurldad.con
intervención de' la justicia civil; están abolidas: y lo están a tenor de los textos
transcrlptos a contlnuaclón, y que han sido inspirados porel pensamiento de Freitas,
El art. 67. dIce: 'Las partes Interesadas aunque teman suposiCión,de parto,
'00 pueden suscitar pleito,alguno sobre la materIa, salvo sin embargo el derecho
.que·les'compete para pedir la~ medidas polfdales que,sean necesarias, Tampoco.
podrán suscitar pleito alguno·sobre la filiación de! no' nacido¡ debiendo, quedar
estas cuestiones reservadas para después del nacimiento",
Ve! arto 68, agrega: "Tampoco la mujer embarazada p reputada tal, podrá'suscitar
-litigio para contestar su embarazo declarado por el rrarido,o por las· partes ilttereSadas
.y su negativa,no impedirá la- representación determinada en ~te Gódigo",
. ,El art .. 78 del Código Civil. empleando términos más que categ~!icos, usando
una aseveración rotunda, nos dice, asr: ".No tendrá jamás lugar el teconocimiento
judiCial',del embatázo, ni otras diligencias como deposito y"guarda de la mujer
embarazada, ni el reconocimiento del.parto en el acto',0 después d~ tener lugar, ni
a requerimiento de la propIa mujer, antes o después dé la muerte del marido, ni a
requerimiento de éste o de partes interesadas',
El tenor de esta disposlcl6n,legal, que;corrobora
alguna respecto de la abrogaci6n de las)lamadas '
de<;bro de la madre grávida y, la
r.eci~to de su intimidad, EstasSon 1
erautor del C6digo Civil,
:que, si no,habremos de negar
entendamos también que es el caso muy
sanción. No se trata aqur de los derechos de la
nacer; 'por eso, es que también en el
nota ya mencionada al, arto 65 del Código Civi!, se nos l·
para 'obligarla, atenta su situaclón, ni tampoco j',"p'on,,,I,!'¡,,~
de ningún género.
El' art.
medidas, SI nos deja a.salv~:I:,::,~~m:~e~d;;~d~,~,~:,'~Il~"~;I;~f;:~~
67 ceñimos.al
comentados, han ,de contraerse'a la sola ll'
la mujer grávida que esté para dar'a 1I-!2L
.. ,Ello no obstantei Bibllon!iopina
porque tanto puede referirs~a medidas judiciales ,i
como a medidas que.la'autorldad-adm!nistrativa,de
SU arbitrio. lo que, no, es ciertamente,uh sistema
!

92 Manllal'de Derecho Civil
[a nota que lleva el ait. 58,deJ.E.sbcx;ade·Freitas; fuente de! arto ó7· del CódIgo Civil,
se entenderá, que se'trata1de la policía ordinaria de:seguridad:Y esta Interpretación
estarfa corróboradal por la afinnaclón contenida al final de la nota al arto 65.del
Código Civil, dond~!se ·dlce:· 'Basta dejar a salvo'el derecho a pedir medidas
polidales.:la materia nci.puede·correspof.\der a la 'justicia civil'. J::n'definltiva .. ·los
textos comentados se pronundan de lJn"modo terminante por [él abrogación de-las
medidas de segundad.
·la ley ·23.264,' ya recordada, dispone, entre otras cosas, la supresión del
contenido de los arts .. 247 y 249 del Código Civil. Estos ·dos aitkulos eran
incoh~rentes y muy d!ffcUes de condl!ar con [o dispuesto e!1 [os arts. 67, 68 y. 78 ya
comentados in ~xttnSO. De ese modo, ha quedado superado el· problema de
Interpretación que antes se planteaba.
El nuevo régimen dispone, respecto a 'la determinación de la maternldad-,
arto 242, ley 23.264, lo siguiente: 'la maternidad quedará establecida, aun sin mediar
reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. l:.a
·lnscripción deberá realizarse a pedido de quien presente un certificado del médico
u obstetra que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad
del hiJo: Esta InscripCión deberá serie notificada a la madre salvo su renonodmlento
expreso o que quien hubiese, denunciado el nacimiento fuese el marIdo'.
7. Cesaci6n de la representacl6n de las personas por nacer
Esta materia está regulada en el arto 69 del Código Civil: ~Cesará la representación
de las peli.Qnas por nacer el dfa del parto, si el hijo na~e con vida, y comenzará
entonces la de los menores, o antes del parto ·cuando hubiere tenninado e[ mayor
plazo de duración del embarazo, segÓn las disposiciones de este Códlgo· · I I ,t
Ul doctrina nacional ha sefialado el defecto de puntJ.lación deque a do ece a
norma transcrlpta. Ello no obstante, no habremos de empeñar ningún esfuerzo
para poner en claro el :pensamlento que expresa la mencionada·disposlción.
Entiéndase, ante todas las cosas, que la representación deJas personas 'Por nacer
cesa Indefectiblemente el dfa del parto, ocurra lo que ocurriere. _~_ _ _I____deJas.personas~que asistieron al parto,-que.dén-fe.de.qu~-se'observaron--s¡gnos--
1----------SI Ja.criatura.nadere.vlva ,.cesará .!a·representaclón de· la-persona 'por ·nacer,
para dar lugar a la repres.entación de los menores, instituida por el ¡nc. 2<:' del!art.
57 del Código Civil, concordante con e!.ino, ·2°.del arto 54 del Código Civil. ;
-SI la criatura naclére:muerta, a fenor.del arto 74 del Código Civil. ·se la considera
c~mo sino hubiera existido; pElf,lo·tantp cesa también· la representad6mJE".s obvio,
·no puede haber representaclón si falta el representado. > . . •• , .,. ..,', ,
·Por otra parte.'.si la criatura naciera vlva,.pero Jo-fuere:después·de tranSCurrido
el plazo máximo de duraclón·de[ ·embarazo, por ejemplo:a [os 30 I~-3P2!0303·dfas,
cQntaderos desde·el dfa'de la muerte deLpadfe', ceSa también la representación .. La
disposición comentada'5e ·refiere·al casa del·hifO póstumo, que:nace·después:de.la
····_·1-··
I
, Personas ..
uerte del padre Para que sea tal. será indispensable que nazca dentro del :plazo J
"1
áXlmo Noserá hijo legitimo, si nace después de transcurrido el lapso de los ~~~.~r~~,~! I
..... ¡h;-.i:i{!;~~'
~t, .. a
',1'
f
. S,egundo peñodo r '. 1,jI i,
l.' ,'.,·o~r" /,,1.
. Naclmiento c~m vida J '·.·.01.'."'::', l'
I Ya sabemos que la cflstura'humana, aun antes de nacer, es persona, ~~sufeio!
liel derecho. Pero para que esa personalidad jurfdica de que goza antes de n~cer se ¡
tonsollde, con carácter Irrevocable y definitivo. será Impresclnd¡ble qu~ o<;:urra el i "',: _ :'
" • II ¡ti:.,~, ~
nacimiento con vIda. :" "~o •
Savigny; transcripto en"la nota al arto 70 del Código Civil, resume J~s req~.¡sltos
que condJeionan la personalidad jurídica, con carácter irrevocable y definitiYO:,~est.~s
requisitos de qu~ habla Savigny, a la luz del derecho romano, son cuatro: 1} gue e!
hijo esté separaqo de la madre; 2) que lo esté completamente; 3) .que despu~s ·de
la separación haya vivido; 4) que sea una criatura humana. .
Prescindamos en absoluto ael último requisito: criatura humana, porque como
ya hemos advertido en otra oportunidad, tal exigencia se vincula con la teoría del
monstrum o del prodigium, de que se hablaba en derecho romano, teoría enteramente
relegada al olvido, según la c,"-,al podrra darse la posibIlidad de que la criatura dada
a luz por la mujer. a ~ás de participar de la naturaleza humana, podría participar de
la de otrá especie animal. Prescindiendo de este último requisito, los otros tres se
resumen en uno solo: naeimiento ~OI1 ~ida. Es indispensable que después de la
~ completa separación ·del teto del claustro materno haya habido vida, aunque haya
sido brevfslma, haya durado tan s610 unos Instantes, minutos, segundos, tal cual
lo previene el arto 70 del C&:ligo civil. Podríamos agr!i!gar que ni siquiera es menester,
el corte del cordón umbilical, basta la sola manifestación de vida propia e
I in·dependlente. Tampoco importa e[ modo como se haya prodUcido el
alu"mbramiento: bien por expulsjón espontánea del fetq, o bien por IntervenCión
quirúrgica. Asr lo advierte el arto 71 de! Código Civil.
.Para que se tenga por cierto e[ nacimiento con vida, bastará el solo testimonio
manifestativos de vida. Sobreabunda adarar que el signo earacterfstico,
es el vagido, el grito de la criatura. Noobstante ello, no i I i
simplement~ que"e,I. t~~i.rnsmiq d~ los circunstantes revele que
cualesqUiera, movimienttils d~[ cuepo, latidos del corazón, etcétera.
.....
2. Prueba
En·caso de,duda .. respecto de si la criatura nació con 'iiid"o'1'
presume·el.nac4mlento·con vida. Incumbe la·prueba al
94 Manllal de Derecho CMI
Esta presunción está 'sancionada por el arc75 del Código Civil.la hallamostambién
en
en-Freítas' y efCódigo de Austria: Freitas y algunos autor~s-nadonales entienden
que la presunciÓn se funda en lo que ocurre, fecuentemente, y se afirma asf que lo
frecuente es que las personas nazcan vivas y no muertas. Empero, no'se trata de
eso, sino de otra cosa: ¿qué es lo frecuente. que las person-as naicán 'muertas,:ó
que mueran poco después de nacer? Acaso lo primero fue~e..!~ más p'r~!?~~le. DI'!
modo, pues, que no hay una razón de hecho que justifique la ptesund6n'.'Lúaz6h
qUe justifica la presunción es una razón de prlncipio:.es el respeto reverente a la
dignid~.de la persona. Basta sin más.qu.e se.:hayá produc!do eCalumbramlenta
para. que se entienda· que .ha nacid.o viva. esa ~riatura; de esa ·manera, la prueba
estará a cargo del que alegare jp contrario. . . . .
Es del C3'::;O preguntarse: ¿en qué ha de consistir esa prueba? Esta prueba es lo
quese llama 'docimasia", particularmente la 'docÚnasia pulmonar', experienda· médico-
cientffica que se utillzaJrecuentemente en los casos de in·fantiddio p<ira veriflcar si ha
habido vida d no,. después de producido el alumbrafT\lento. Esta palabra ~docimasia',
es de procedencia griega y quiere decir tanto co~6 prueba o demostraCi6~. ..
Mencionaré para iI.ustrar, la.lIamada 'dodma,sia pulmonar hidro~tática~; pero
aclaremOs de antemano que el cotejo del tejido pulmonar en la vida fetal difiere en
¡as característ!cas que tiene, éuando ha habido vida propia. De ese mp·do, los
pulmones cambian de color, consistencia, peso especffico. El prinCipio científico
de la 'docimasia pulmonar hidrostática" ·es el siguiente: el pulmón que contiene
aire, si es sumergido en un recipiente con agua, flota, sobrenada por el peso
especffiCo; si ello ocurre, en princfplo, se enten¡;lerá qué ese· pulmón ha recibido
aire, y por Jo tanto, que la criatura ha respirada y de ese modo se !lega a la
comprobación relativa.mente cierta de que ha habido vida indeperidient~.. ya que
el fenómeno biológico d~ la respiración es.slgno manifestativo inequf~oco de vida,
Claro está que la investigación no arroja una dosis total. plena, de ·certeza:
puede ocurrir que en vez de aire, en esos pulmones haya gases de putrefaccfón.
Pero esa docimasia puede ser corroborada con otras docimasias más, a fin de llegar
de ese modo a la comprobación relativamente convincente, respecto de si hubo
vida después del alumbramiento. .. .,
3. Vhibi1ldad
. Se llama viabilidad, a la actitud biológica del redén ·nacido para prolongarÍsu
vida fuera del claustro m a t e r n o . · , mantiene la teorfa de la viabilidad, entendid9 según la dpctrina y la j
Respecto del concepto de viabilidad, cabe distinguir entre viabilidad ~n
sentido propio y viabilidad en sentido impropio. ,1 ':'"
La viabilidad en sentido propio estrib¡,¡ tan 5610 en la madurez del feto. Se dar.1 el
requisito de la· viabilidad en.sentido·propio cuando el proceso de gestación: del Mto
haya durado el término mtnlmo indispensable que debe durar, esto e~, 180 días.
Personas 95
La viabilidad en sentido impropio, no sóJ~ incluye la viabilidad·en"'5eotido
propio, sino· también cualquier defecto de conformación orgáflica que pueda augurar
una muerte pronta, Inminente. '.,
El Código Civil. en el arto 72, repudia categóricamente el reqUisito de la
viabilidad, basta tan sólo el nacimiento con vida.
Dice el ·mencionado arto 1.2: ~Tampoco importará.que'los, nacldbs ton:vida
tengar¡ imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio
orgánico in~erno, o por nacer antes de tiempo". ..• , .'....
El rechazo de la teoria de la viabilidad no es sólo categórico, sino .que.les
terr:nlnante, rotundo.
La argumentación aducida para. justificar el reGhazo del req\jlsitorde.·la:
viabilidad está dada con verdadera lucidez. por Savigny, reproducidq·en notaal art:
72. La síntesis de la argumentaclón; dice así: "Esta doctrina no tien~. ningún
fundamento, pues es contraria a los principios generales sobre·la· capacidad de
derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura· humana, sin
consideración alguna <1 la mayor o menor du.ración que puede tener e~ existencia.
Este es el derecho general, y no se comprende qué motivo,.haya Ra.ra Introducir
una restricción respecto del recién nacido. La muerte que sobrevenga ~uede provenIr
de circunstancias exteriores y no· de la viabilidad. Por otra parte ¿cómo conoG:er.el
dfa de la concepción? ¿qué médico puede decir que el·nacido no ha estado· sino
178 días en el vientre de la madre, y no los 180, los seIs meses fijados por las leyes?
Se abriría asr, una puerta a la Incertidumbre de los juicios indIviduales, ya las
opiniones siempre dudosas de los facultativos, sobre el tiempo que el hijO hubiese
estado en el vientre materno, por la imperfección de su constitución material, que
vendrf~ a decidir de los derechos más impOrtantes'. Yse agrega: 'Decimos lo mismo
respecto de lcisvicios orgánicos que el recién nacido presente. No porque una persona
parezca con signos indudables de una prQntá muerte, queda Incapaz de derecho. Sería
precIso también que la ley fijara el tiempo en'que el vicio orgánico debía desenvolverse
para causar la incapacidad del recién nacido, y la cienda por cierto no podria asegurar
qué dfas, o qué horas de vida le quedaban al nacido con un vida orgánico".
Acaso hay en este momento consen.so unánime respecto de que el reqUisito
de la viabU!dad carece de razón·de ser. de asldero .. de fundamento.
, .. , ..
Por otr.a parte, algunos de los regfmenes leglslativos.que adoptaton ·la. teoría
deJa viabili,clad, la· han abandonado ya y para obviar todos Ibs·lnconyenlentes
señalados con tanta penetración'y agudeZa por Savlgny, el ·solo nadm!en.to
vida llevaba a presu[Uir la apNtud de viable. Precisamente, el ~ód·:lgo~;i:~~J~fr
llega a la conclusión de que f\acimiento con vida !leva a 1 i,,:·'
Hay códigos, como el español. que exigen que.:
horas (art. 30).
Para termlr:tar con este punto, vuelvo a '''n;it,;" S,,,I,,o,,lq,,;,,,,,
'Apéndice" a su obra universalmente difundida 'n d;,tio,,,,¡,,,I(t,as, Si"
 '1~11,!e-r, ,I
!:'

96 ! Manual de-Derecho Civil Personas 97

ronuU1O act':l¡:j-¡~,U'l1eSCrit~ I~mjnoso, donde Impugna la teorfa de la'viabilidad, y cuyas' seritencias judiciales que den OIigen, modifiquen o alteren el estado dvll y capacidad
condusionl'l.l?1ya hemQ;> comentado y están reproducidas en ta mencionada nota al de'as personas, puede ser de competencia del derecho sustantivo, del derecho civil,
arto 72 del ~Qdigo Clvi!. l Lo tocante a la organización administrativa del Registro del Estado Civil y
, i ¡ft!l:/ l. ,.j. Capacidad de las Personas, puede ser de competencia de las provincias o de
. ,:,; I las! munIcipalidades .
rr.,PRUEllCiIDE~eNI\ClMlENTO DE LAS PERSONAS Respecto del. nacimiento, el art, 79 del Código Civl1 nos dice: "El dfa de]
,¡ ,¡·,J~i[,'ip'·""-,·~'¡),Ir;, ¡.', nalj:lmlento, con las circunstancias del lugar, sexo, nombre, apellido, paternidad y
l. :Slstem~:~el Cód{go Civil. Los distintos supuestos maternidad, se probará en la forma siguiente",

El na 9
Ljljl'l! _i,l
f¡
, "
i:. '1
muerte, en cuanto señalan el corriiénzo y'e!
ientO,Ylasimismo la
,¡ La prueba,es lo que en el lenguaje jurfdico se llama "la partida", Asfhablamos
de ¡partida ~e nacimiento, partida de defunción, partida de matrimonio,
té'rminoid~H ' (~xist~mq!a:,de-la pmsoha, son' hechos de 'Importancia ea'pftal dentro • ¿y qué es la 'partlda-? Es el asiento que -consta en 105 Ubrós respectivos del
del-Qe.(~i:h~!· Ifvj[~yr~s~men lUCé!lgran! repercusi?n, como-así también todo 'hecho'o Registro de! Estado Civil y Capacidad de las Personas, o bien los testimonios
aGtol,tlií.ei{:l§¡Ejg~IÜ.mbd¡fjqUe o altere el estado clvH de la persona. .' aut,énticos enfardos de esos asientos_
'-1 '_ ,::I!'.st~;~ s q:lie justificado, por razones'obvias de segUridad jurídica, el sistema El art, 80 del Código Civil dice así: "De los nacidos en la República, por
de;tra~i~i~Wfl1,c~ar\iesto ~~, la instltuclóndel Registro del EstadoCivil, a fin,de que celtlflcados auténticos extrafdos de los asientos de los registros públicos, que para
quede,la,tlq~ttaljl:da,a1Jténtlca de estos hechos: el nacimiento, la muerte, aSimismo tal fin, deben crear las municipalidades, o por lo que conste de los libros de las
el-víriGulo¡rj\~trirfi.oJ:'lial):etE:étera, '. -- , " '- parroquias, o por el modo que el Gobierno Nacional en la Capit?L y los gobiernos
:~it"~'.Si.iq\l_et~~QS",.ti1'?strar ~on, flnes ilustrativos una brevísima resefl,a histórica de provincia determinen en sus respectivos reglamentos",
sobre :esta,lnp~lttlcH.snidel leglstro civil; dIremos que, después ae prodUCida la carda El artfculo al que acabo de referirme instituye el Registro municipal.
del'lmperi6J~bm'ano¡l-todb Jo que atañe a-la reghimentación de'esta·institudón cabe distil).guir entre nacimientos ocurridos antes de la creación del Registro
quedó enim'~rio&!de los sacerdotes de la Iglesia Católica, " , del, Estado Civil, 'i nacimientos ocurridos con posterioridad a la creación del Registro,
}~:, il'm:~~~*s,~~N::o~oiprimer a~teced~~~e del Regi,stro del ~tado de las'Pe~?~ En la hora actual. sobreabunda aclararlo, el Registro Civil-de las_ Personas
nas,'los'Jlo~¡S:¡;jpa,rroqulales; tales-hbros, que 'llevaban Ilos -curas,de 'cada parroquia, está organizado en todas las latitudes de la República,
y :dondé,d'ó'~tta!ban'-,lós--lSacrameritos' que -la Iglesia 'suministraba: bautismo, Como dato ilustrativo, cabe recordar que el Registro municipal de la ciudad
extfemailrié(¿ht(matriri1oilio.yasimisino.lasdefu.nclones.-ya que estaba -tamblen de Córdoba data de 1881. SI se quiSiera probar el nacimiento de una pers_ona con
eJ:i: manitls d11.ta Iglesia todo-lo -relativo a la administración de Jos·cementerios, anterioridad al año 1881, i.cuál será la prueb<! idónea? No será otra que la constanda
.' "::. El'(!~'f¡blllb déirrento extiende en"1536 con fuerza Imp-eratlva a toda la que obre en los libros de la respectiva parroquia, Si el nacimiento es posterior a la
creación del. Regist,ro del ,Estado Civil de las Personas, la prueba idónea será la
Iglesla¡@atólka)l'la1obllgadón de que cada ,una de -las parroqulas'lIevase 'esos'
partida extrafda de ese Registro,
lIbro's ,dotide\debfan :constar todas las insCripciones de' ·105 nacirrllentos, ,las
Más adelante veremos que, aun después de haberse creado el Registro, esa
defuncionell~y -Id:;' matrimonios,
constancia bautismal que obra en el registro parroquial tiene valor de prueba
: I En ¡ós~siglos XVI 'y ,XVII se despierta la gran preocupación, de parte de los
supletoria: pero la única prueba Idónea, si el nacimiento es posterior a la creacíón
monarcas de los de la situación de I 1 I
i
de;regislro de !os',disidente:s, Hasta que 'llegamos a-la Revoludón FranceSa,'yuespués En la institución del Registro, se ha observado todo un proceso, El art. 80
de 'el1a'seiJproduce la secularización del' registro p'arroqulal y'se convierte 'la 'en instituye el Registro municipal. Por Imperio del art, 113 de la ley de matrimonio
institucI6!'!I-que:Jlamamos ~Re'gistro del Estado:civil dé'las PerSonas .. ¡,., "C" civil. 2393, ese Registro municipal se convierte en el Registro provincIal: de esa
,'I""",1.JII<"--"·" ",: , " ,C'-
manera, asunto tan importante y de tanta consideración como la prueba del

2",,,;i:"J~;':~¡'!&!;.¡'),';'-,;"\;"¡.,rlela .pa~~~a-
nacimlentá_y, la muerte de las personas, no queda librado al solo desenvolvimiento,
verdaderamerite,lnclpIente, que aun hasta ahora se observa en algunos pueblqs'y
lo~aliüades de la campiña argentina: queda así organizado el Registro provinciaL '¡"
1_·C;omo,-herrios~dlcho, lo relativo a la prueba de estos hechos"esli-nab~rla',,,
priva,tiVéj, del :derecho civil, del derecho sustantivo pero lo tQcante 'il;la":
 1
9a Manual da Ooracho Civil
organización del Registro, a su aspecto meramente administrativo, es materia
que incumbe a la jurisdicción local.
Ello no obstante, ha llegado a superarse este escrúpulo constitucional y ha
prevalecido el anhelo de todos y fundado en claras razones de seguridad jurfdica,
Ese anhelo es la unificación y centralización del Registro: el Registro Nacional con
vigenCia 'en todo él territorio de la República, Este anhelo llega' a concretarse en
época relativamente reciente, a través del decreto--Iey 8204 de 1963, convalidado
porley 16.478, yque rfgecomo ley de la República,a partir del 1.0 de enero de 1964.
El arto 1° del Capftulo [ del antedicho decreto-ley, dispone: "Todos los actos y
he,chos queden origen, alteren o modifiquen el estado ci01 y la capacidad de [as perso-
nas, deberán Insctibirse en los respectivos registros de las provincias y de la Nación".
Art. 2°; "El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas será
organizado por los gobiernos locales y estará a cargo de un director general",
Es asr como se llega, a través de un proceso, al Registro unificado, centralizado.
El proceso es e! siguiente: libros parroquiales, Registro municipal. Registro provin-
ciaL_Registro nacional,
,~ :'- -Reiferamos lb'ya expresado: el día, mes y año en que ocurrió el nacimiento
de la persona, 'con más las circunstancias a que se refiere el art, 79 del Código Civil,
se prueba con la partida respectiva, a tenor de lo dispuesto en el arto 80. Ahora bien,
,la sola partida de nacimiento no será bastante para probar la filiación, a pesar de que el
art: ?9, -entre otras'cosas referidas a la partida, habla de paternidad!l maternidad. Para
la prueba de la filiación será impreScindible la partida de matrimonio de los padres; o
bien, en el caso de los f1ijos exlramatrinwniales, el testimonio del acto de reconocimIento
'que óbre en el Registro del Estado Civil y CapaCidad de las Personas.
" Respecto del valor probatorio de la partida, el art, 86 del Código Civil nos
dice: • Estando en debida forma, los certificados de los registros mencionado,:;, se
presume la .verdad de ellos, salvo sin embargo, a los interesados el derecho de
impugnaren todo ó en parte las declaraciones contenidas en esos documentos¡o
la identidad de la persona de que esos documentos tratasen".
Para la comprenSión del artfculo precedentemente transcripto, es menester
entender que las partidas (nacimiento, defunción y matrimonio) son testimonios
auténticos que asumen el carácter de verdaderos instrumentos públiCOS, tal cual
trasciende de lo prescripto en los incs, 2° y 10 del arto 979,
.-Analizado el arto 86 i cabe señalar que el valor,probatorio de la partida depende,
en prir;net,)ugar, de que ella esté "en debida forma ., lo que será asr si se han observado
todos. los ,requisitos-que COndicionan la validez de los instrumentos públicos en
general, •.tal. Gual,lo:dispone el arto 986. No obstante ello, ha de repararse, como'-ro
,adv,i,e/;t~·~J.~~fd?l?:~az; ~_n:lá:parti~ular naturaleza: de la partida: destinada a probar
cuestlon~lLatlrtentes a!-estádo'!cJVlf de la persona, y no convenciones entre las
partes paraheg¡~r:;ir\teréses,;privados; razón por la que los' jueces han de ser
"
razorlábles'y';pñJaentes;etfl~-apreciaci6n del rigor formal. a pUnto de declarar la
:invalidéz tan -sólo!en Jos casds'en que falten,.en estricto concepto, requlsito's
~~!jj'.'
• J.~~
.,.
i:'::":l-( ,
Personas 99
esenciales, verbigracia: quien la otorga es incompetente, raliom materia~ o ralione
loó (art. 980); o no es oficial público, 6 habiéndolo sido, t;lejó ya de serlo (art. 983);
o falta la firma del oficial público, Jo que le infunde, precisamente, el carácter de
instrumento púbUéo: o el- acta respectiva figura en hola suelta y no en el libro
reglamentario que prescribe la ley.
En segundo lugar, el valor probatorio depende de la exactitud de las
declaraciones y hechos que constan en la partida, Es asr como se reconoce a los
Interesados el derecho de impugnar su contenido, en todo o en parte, Será de
aplicación, en general. todo lo preceptuado sobre "fuerza probatoria dellnstrilmento
público·, materia reglada en los art~. 993-94. Y95,Ia que ha de estudiarse cu¡;iñ'ao
se trate de fa teorra del Instrumento público, ' '. '
3. Prueba supletoria
La materia está reglada por el arto 85, el que nos dice: "No habie,Qdo reWstros
públicos, o por falta de asiento en ellos, o no estando los asientos' en la débida
forma, puede probarse el dfa del nacimiento, o por lo menos el mes,o el año, por
otros documentos o por otros medios de prueba~,
Entenderemos entonces que a falta de la prueba Idónea, como lo es la
partida de nacimiento, procederá en principio la prueba supleto.ria, prevista en
el antedicho arto 85.
Para,la procedencia de esa prueba será ImpreSCindible la demostración pre~
via de la imposibilidad de obtener la prueba idónea, que es la partida. Es por ello
por lo que el arto 85, nos dice; "no habiendo registros púolicos" , Desde luego; en la
actualidad no habremos de concebir la ¡'ñexistencla del Registro, y entonces no
cabe más pOSibilidad que la de la destrucclón, como ocurrió en San Juan, a
consecuencia del terremoto: o 'por falta de asiento en eflos·, agrega el art, 85: es el
caso no poco frecuente de la omisión de la Inscripción del naCimiento en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas, Y se añade: '0 no estando los asientos en
la dehida'forma". Claro está que si las Irregularidades de que Ádolece la partida dan
lugar a su nulidad, también será procedente hacer uso de la prueba supletoria,
Para la procedencia de la prueBa supletoria, será menester aportar ante el
juez competente la certificación del Registro que dIga que no hay asiento o que no
consta la inscripción,
La prueba supletoria suele ser, en la mayorfa'de los casps, la ~:::~!:~~,~:~~~:
nlal; agreguemos, respecto de nacimientos ocurridos desplilés de I
Registro, a falta de partida, la anotacl6n parroquial u otrOslescritos
tendrán valor de prueba supletoria de carácter documenta!.:
El arto 87, nos dice: "A falta absoluta de prueba de la edad,
los modos declarados, y cuando I
por la fisonomra, a juicio de facultativos, nombrados par el fuez".
 l'
100 Manual de.Qerechu Civil
, El rigor"literal-de ;este texto legal podna llevarnos a pensar que [a prueba
pericial,a qU6.se reflere,,?Ólo procede en caso de falta absoluta de toda otra prueba,
.la prueba idónea y la prgeba.~upl~.toria. No ob:stan.te ello, y acaso con razón, se ha
entl1ndido que la menclonad¡¡. djsposicl9n confiere al juez la facultad para mejor
proveer, y disponer la información perIcial, mediante testimonio de médicos y
exp~rtos, para, corrobor,ar todq otro meqlo de prueba o para verificar, aun cuando
, . modo ~proximad0,
::¡ea de . la edad de la persona, en todos los casos que sea lndis--
pensable verificarlo. , .
, ;"~ arto 8~.,se rener~ al caso de que e~ un mismo parto hayan nacido dos o más
criatl!ras, y d[:;;pone (o slguiente: .~Si nace más de un hijo vivo en un solo parto, los
I ' ., ." , '
naciclo"s son considerados de 19ué,ll edad,Y cpn iguales derechos para los casos de
institución o substitución a los hIjos mayores·.
, explotación de una mina, queda sepultado porun desmoronamiento;,o del pasajero
111. PRUEBA DE LA MUERTE DE LAS PERSONAS
l. Análisis de los diversos casos
Antes de referirnos concretamente al tema de la prueba de la muerte,
advertiremos que no hay otra muerte-que la 'muerte probada mediante el iÍlstrumel1to
·id6f1eo· 'que es la paitida de defuncióh. Fuera 'de ese' caso, sólo cabe hablar de
"declaraclón judicial de ausemaia con presunción de fallecimiento, ' más aún tengamos presente que esta previsión legal contef]l<;!a en ~I último apartado
, Recordemos -que el arto 103 del Código Civil, nos dice: 'Termina la existencia
" de.las,personas parla ,muerte natural,-de ellas:"La muerte civil 'no tendrá'lugar en
ningún caso,lnl:por pena:',nl por'.pr(l)feslón endas~omunidad!,!s religiosas'.
De marrera que la.arcaica.institución de lamuerte civil por causa de ,pena o
por profesión religiosjl"ha. qu~dado abrogada¡,por,imperio de la segunda parte del
mencionado arto 103 del Código Civil. o. sea ,que, si hablamqs de la muerte nos
referimos 'a uno de estos supuestos: al [a muerte probada por medio de [a partida
de defunción: b) la muerte presunta judiCialmente declarada por sentencia,
Respecto de \a muerte, el arto 104 nos dice: 'La muerte de las personas,
ocurrida dentro de la República, en alta mar o en pafs extranjero, se prueba como
el nacimiento en iguales casos'.
S.o.br.eahunda_agr.egaLque~esa.pruebaJdÓnea.no.será.otra.queJa.r.espectlva' _____I_______ Esta.disposiciqn,.desde.luego--atlnada,--sensata,elimlna.Ja-ya-<lesprestiglada---
partida de defunción.
2. La prueba supletorIa
Respecto de la prueba de la muerte, también cabe la pOSibilidad de la llamada
prueba supletoria (art. 108).
La primera parte,de este artfculo, dlee: '}\ falta de los referjdos documentos, las
pruebas del fallecimlento.de ,las personas podrán ser suplidas 'por otros'en 105 cu,dcs
conste el fallecimiento, o por,declaraciones de testigos que sobre él depongan".
I
¡ Personas
Respecto' de la prueba testimonial de la defunción, habremos de advertir que
101
, para que ella constituyese prueba admISible, valedera, era ,indispensable, según
precedentes jurisprudenciales, aun cuando no uniformes .. que los testigos diesen
1 fe pe que habran visto el cadáver. Para ponerténnlno a las vacilaciones-que reinaban
enldoctrina y en jUrisprudencia, se ha. agregado al art .. 108 un apartado, Incorporado
pO,r imperio de la ley 14.394 (art, 33), que dice: 'En los casos en que el cadáver de
una persona no tuése hallado, el juez podrá tener por comprobada la muerte y dis-
poner la pertinente Inscripción en el registro, siempre que la desapariCión se hubiera
prodUcido en circunstancias tales que la muerte deba ser, tenida como cierta. Igual
re~a se aplicará en los casos en que n9 fuese,posible la Identificación del cadáver",
E! precedente de esta disposición, lo hallamos en el Anteproyecto de
BJbJloni, arto 57. Verbigracia: se tendrá como cierta la muerte de! individuo que
cae al abismo Insondable; o del obrero, que en el fondo del subsuelo de la
del trasatlántico que cae al mar y no reaparece, en todos esos casos no será pOSible
·acreditar la existencia del cadáver: pero se dará el caso previsto en la dispOSición
comentada: la desaparición se ha producido en circunstancias tal~, que la muerte
debe ser tenida por cierta, Y se agrega: "igua! regla se aplicará en los casos en que no
fuese poSible la Identiflcación,del cadáver-, Es la hipótesis de la destrucción de los
restos mortales, a modp de no dejar dato alguno para la identificación. 'Para adarar
del actual arto 108 del Código Civil, evita que se llegue al proceclimientode la declaración
<:le muerte presunta.
3. Hipótesis de los conmorlentes
Esta materia está reglada en el arto 109 del Código Civil, el que nos 'dice: 'Si
dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquiera otra
clrcunstancia, de modo que no se pueda saber cllál,de ellas falleció primero, se
presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin-que se pueda alegar transmisión
alguna de derecho entre ellas'. .
teona de los antemorientes, desarrollada especialmente dentro del derecho francés.
La nota a este arto 109 alude a esa teorfa, la que está elaborada sobre la base de
presunciones faltas de todo asidero: presunciones, sI se quiere, enteramente
caprichosas y arbitrarias. Dentro de esa teoría de las presunclones, algunos
'entend[afl·que la edad era qeclsiva para det!'!rm\llar quIén habla muerto: primero:
otros entendfan que h~bra que atenerse al sexo. En el caso de la edad, después de
la pubertad y hasta los 70 años, se entendía que el de más,.edad habfa faJlecic!o
primero_que elge menOS edad:-en el caso del sexo, se entendfa que la rr¡1-ljE~_~ ~~b.fa
fallecido prll!lero que el varón, El solo sentIdo común es:sufia!ente·p~r!,!~·r~iQha[.'
102 Manual de Derecho CMI
sobre este punto, y entender que el régimen de las presunciones de' derecho debía
ser abandonado: afortunadamente asf lo fue.
La importancia del asunto está en esto: que por diférendas minúsculas de'
tiempo entre la muerte de uno o del otro, se creaba un problema respecto del
derechd·sucesorio-. Así, si marido y"mujer hubieren muerto en un siniestro, y no
fuere posible dejar establecido a ciencia cierta quién había muerto primero, de
acuerdo con la norma ya comentada se entende"rá que murieron ambos a dos al
PerSonas lO'
Yellnc. 3° del art. 757, establece;'1:a conslgnaciónpuéde'rener lugar"t,.,13°)
Cuando el acreedor estuviese- ausente".
En ese cáso el respectivo juicio de consignación se sustanClará, 'por aplicádM
de las normas de derecho procesal, mediante un curador ad litem, que habrá de
designarse' para la tramitación del lulcio. Asimismó, también 'serlan'casos de
aplicación los previstos en los arts. 2846, 3203 y 3463 del Códlg6Civil.' "
" ,'<-1.(.,

mismo tiempo, simultáneamemte, sin que haya transmisión alguna de derechos

hereditarios entre los esposos. 3. SImple ausencia o ausentes-con- bienes en .,.t,.d,Óil.·~,,~·~~~~
La curaduría de bienes .

¡v. LA AUSENCI.A En esta hipótesis, la ley considera tan'sólo

i
¡;La au~encia'no calificada
1 de esos bienes, está auSent-e, yno ha dejado ni
voluntario que tenga a su cargo la gUarda y conseivacl6n de
la palabra ausencia habremos de tomarla en dos sentidos: en uno de ellos, la
ausencia ~¡jrece de significación técnica y se limita a sertan s610 el hecho simple'de
esta hipótesis el
bienes cuya I •
"t<",··.'d.
civil sólo ¡nterv¡~ne para
.
u
la no presencia dé una persona en un lugar determinado: es lo que se llama también
ausencia no calificada. Así por ejemplo, en materia de contrato, cuando se estudie asoma,la Idea respecto de cuál fue el paradero del ausente, si "
10 que Se refiere al consentimiento, habrá que considerar la hipótesis del contrato La simple ausencia con bie,n,se,cestadod,aban,jOllonoestA
concluido entre ausentes, entre personas que están en distIntos lugares. del Código Civil. Se la incorpora a partir de 1954, por Imperio d,la,!',y"
En otro sentido, en sentido estrictamente técnico, hablamos de lo que se que legisla sobre materias de las más variadas ..
llama ausencia calificada, donde el hecho negativo de la ausencia, sumado a alguna La simple declaraci6n de ausencia, para la provlslóry del ca,go"d",
otra clrcunstancia, produce determinados efectos iurfdicos. bienes, está reglada' en los arts. 15 a 21·de la antedicha ley t 4.'9"«'!'·,
se ha venido a suplir la laguna o vado que habla en el":ó,Ii.,>:@iViI"
veremos más adelante, la ley 17.711 ha derogado elloc.
2. La aúsencla calificada o en sentido técnico. Distintos supuestos Civ!l, el que enumeraba como Incapaces de in,:apaddad"b50111t~I,Wa
declarados tales en ju.icia .
En sentido técnico, Imaginaremos tres casos de ausencia: . En el momento oportuno, hablaremos de la
a] Ausentes de domicilia ignorada; legislación y en doctrina respecto de la interprefad6ri
b) Simple ausencia, o ausencia con bienes en estada de abandona; IncertidUmbre y desorientación Ii
c) Ausft"lcia con presunción de fallecimiento.
previsiÓn de! inc. 5° del art. 54, la que radonalmerHe
Respecto del primer caso, ausentes de ddmicilio ignorado, nos remitimos al hipótesis que la de ausencia con bienes en estado de ,b~",joi\o:'¡
derecho procesa\' donde se nos dice que en caso de que se quiera demandar a una no se habra regulado dentro del Código, ya 'que s~·
persona tuyo domicilio se ignora, se dispondrá su citación de comparendo mediante
. edictos 'puplicadQs en los diarios. En caso de incomparecencia se le nombrará al exclusivamente, sobre-ausencia con presunción dj,e;:~l:.~~!,;::~'.~
125. Entendamos que en esta hipótesis y de a
ausente uHd.itador aa ¡ítem. quIen asumirá su representación en el juicio, hasta que
éste JlegÚe '¿-'su'culmihación con la respectiva sentencia defi'nitlva. Dentro del C6d)go I contenidas en los arts. 15 a 21 de la antedicha ley
'curadurra de bienes, la que concluye: ,
~
Civil tehdtlamos'una aplicaCión práctica en el caso del pago por consignaci6n,
art$'o 1'56 ,y"7Y7:iq-C;;- 3°"._ 1°] Por la presentación
, • •
del ausente, sea en Persona
,1
o
EI:art'.·756'MS dice 'en qué consiste el pago por consignacipn, y dispone: 2°) Por la muerte del mismo; I , i.
'Págase por consignáción, haciéndose el depósito judicial de'la s'¡.lma'que se de~e·. 3°) Por fallecimiento presunto judicialmente qeclaf1ldo.
 {I
.' !
Manual de per~cho CIvil
~
~~,::~'~~::I:d:e fallt'lclmiento. Distintas hipótesis.
de la institución .. Efectos. El Código
.1.-
. ~t,
tercera hipótesis de ausencla calificada. la que al mismo
la ausencia con presunclón de fallecimiento.
configurado. han de concurrir tres requi'sitos. a saber:
¡. de la persona de su domicilio o residencia en la República;
.•,,~~¡¡~I.I.m)1sql,lr.s9',9-el.p!azo preflntdo,por la ley; . por ello, posterionnente, la ley ]7'.711 ha,derogado el inc: So de] arto 54 del Código
3°) La falta de toda notlda, información, sobre el pa~adero del ausente.
Estas tres circunstancias, miradas en su conjunto, acumuladas, !tevan a inducir
I~ P!es\..!ns:!~n¡ ge, rJ:1l,lerte. Esta institución ,de [a ausencia con presunción de
,fa.llec:Jrnleptq, ~minada a la luzdel-derecho comparado, muestra dos modalidades
,¡;:ar:~9~e..n:$tl,c¡¡~r-' ,~
.' "-,.Ht,i~~_~t~sIÓr¡ tlf!n,T su origen en el vlelo derecho germ'ánico, donde la ausencia
. pr9Jpp~~~:tft.T"pn~,pef$,ona, por espacio de'cinco a veinte alÍas. autorizaba a los
.lu,~c,e;~,p-~ra':,?e,~!arar la JTluerte. Es asf como en el derecho ger.inánico se habla de
dedaracuSn Il'e muerte. ' . , re}.smo; 3°) por su fanecimiento presunto, judicialmente declarado.
~'''rre¡'ite:'~ji ~oncepto germániCO de la institución, tenemos la orientación del
rég¡men'fra:n~~, donde se habla de ausencia presunta, de declaración de ausencia,
'y a~go:rii'ás adn!ldel traspaso de los bienes del "ausente" a qUienes sean sus herederos,
ya en posesión provisional, ya en poséslón definitiva. Pero dentro del pensamiento
fraFlc~ no se:a5ocia a·la declaración de ausencia el concepto de muerte y se mantiene
Ir.clefinlclamente,',por prolongado que sea el tiempo transcunido; la: situación ge
dudarde,Jncel'tidumbre; nunca se llega, pues, a definir la situación.
"'"";i,li'rente,'a,estos dos sistemas, 'el Código Civil argentino adopta un régimen
int¡:;nnedlo .. E~lautor ,del Código' Civil se inspira en Freltas, y recoge asf tanto el
concepto~germánlco de la Institución, cuanto el concepto francés. Por eso es por
Jo que ,en nue.stro.Código hablamos de declaración de aumlda ron presunci6n de
ff,!lIedn!{ento. Qui!,!nes fueren herederos al dfa del fallecimiento presuntivo, declarado
por. sentencia, entran en posesión provisoria de los bienes .. Posteriormente, en
posesi.6n ,definitiva: Observemos cómo se combinan los dos elementos: el
legislaba sobre la ausencia con presunción de fallecimlento,
1, TItulo VIII, cuya leyenda dice: "De las personas ausentes
. , la institución se integra, no solamente
la sola declaración de ausencia, sIno que, se le
. , la declan;¡ci6n de muerte. Este tftulo comienza con el
125,
'0[;""0'1954 se dicta la ley 14.394 la que, entre otras tantas
c~~::~;~~:~;~;~;~'~~:f¡~¡:~~;:;:'Por
,í;! en1el' .. "
una parte viene a suplida laguna, el vado que
ni pOfque 'legistaba, única y exclUSivamente. sobre los
.Personas 105
alisen tes con:presunción de fallecimiento y omitfa legislar' sobre lo que se !lama simple
a$el1cia o ausencia con bienes en estado de abandono, donde la,justicia civil ha de intervenir
J)4ra prove~r de administrador a esos bienes ~uya admInistracIón nO'está :confiada a
n<J.dle; ni a 'un representante legal. ni a un repres~ntante voluntario del ausente,
'1 La' mencionada ley 14.394; a'partir de su arto IS hasta el 21 inclusive.Jegisla
sobre la simple ausencia o ausencia con bienes en estado de abandono. Este juicio
,de ausencia culmina con la designacióri del curador, que se hará cargo de \a
administración de esos bienes. Se trata, pues; de una simple cu~adurfa de bienes;
Civil,que institufa la interdicción civil. o capacidad absoluta de los "ausmtes declarados
tales en juicio", porque se trata: en estricto concepto, de una simple,euradurfa.de
bienes, aúnque el art. 20 de la mencionada ley 14.394 nbs diga que"las calidades
'per'scmales, facultades y obligac"iones del curador del ausente, ·se rl¡¡en por lo
dispuesto en el Código Civil respecto a:los tutores y curadores". Pero, Insisto: se
:trata de una'simple curaduría de bienes, y no de otra cosa.,Esa cura9uría de'bienes
-ya lo hemos dicho-a tenor del arto 21 dela antedIcha ley 14.394, termIna: ]0) por
lalpre$entación del ausente, ya eR persona o por apoderado; 2°) por la muerte del
.. . La ley 14.39~, además de suplir la laguna que habla en el Código CivIl. reforma
tooo el régimen de'la ausencia con presl.ll1ci6n de falledmief1!o, instit;uido en los arts. 1 ! O
a 125 del Código Civil. . Esta ley legisla sobre ausencia con presunción de
,
fallecimiento, a partir del art. 22 hasta el n'inclusive.
I Entenderemos que la n~eva regulaclón Jurídica de la ausencia con
'presunción de fallecjmiento mantiene sustancialmente la estructura que.tenfa
la Institución dentro del régimén organizado por el Código Civil, en .Ios ya
mencionados arts: '1'] O a 125. ' .,
EJlo"no obstante, reitérase que'he dlcho que el último,régimen creado por la
ley 14.394, mantiene "sustánclalmente~ la estructura que tenía la institución en t::l
Código Civil; con todo, introduce cambios y reformas que en alguna medIda, y si se
quiere apreCiable, alteran la fisonomía de la InstItución.
PaTa dar la información 'sobre el alcance y'significaCión de estos cambios dentro
fallecimiento, consideramos tres a~pectos,
instituclón, .1 ¡;Ifa
épo,ca presente. de lo que ,
elaboració(l y d.el j hace. ya un ¡
. ?!;tUa,IJ~a9' ~~ cLJ~nto a , <::omunj~tión, a i
19.5.r.n~S,Y:aJiados ',.. !. ',~e unQ a otro' lugar, ""
d.,~¡las notlc!a.s; y e)lo ;€l'íRIi!=ará.cómo er.an ;;,,d;,;p,'nsabl"'''''OqU''Ú'
la vlela legislaciQ.Il" ·para".actl.la'll21arla,
parti,cul<1ridades.a!;!tuale:>. ,Este, propósito de ",,,,t;,,d60.de
pon~:en evidencia, en'lJn sp!o'aspecto de·las reformas i
,105 Manual de' Derecho Civil
deJos plazos. El Código Civil concebfa dos plazos: el plazo de 6 años para el caso
'Ordinario, réglada.en los arts. I lO Y 111: y el plazo de tres aijos,para los llamados
casos extraordinarios, reglados en el arto 112". La ley 14:394'reduce'el plazo ohllnario
de 6 años,."a tres años; el' plazo ~xtraordjnarlo genérico de tres años, a dos años; y al
·mismb tiempo instituye un plazo extraordinarib espedtico, tal cual lo llama Uambías:
el previsto'en'el inc. 2° del arto 23 de la ley 14.394:'·8i encontrándose en una nave
o aeroh8ve, naufragada o perdida, no se tuviera noticlas de su existencia por el
término de seis.meses desde el dfa en' que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido·.
.En conClUsión: la ley,instituye tres plazos: tres años, plazo ordinario: dos años,
plazo 'ex~raordinario genérico: seis meses, plazo extraordinario. especlti,~.
Correlativamente, se alteran también las fechas que han de fijarse como día
presuntivo del fa!Jecimiento ..
c"· En el caso del arto 22, que se refiere al caso ordInario" se fijará como día
presuntivo del fallecimiento, el último día del primer afio y medio (art. 27, inc. 1°).
En el caso extrnordinario genérico, arto 23 inc. 1° de la mencionada ley 14.394, el
plazo .será el· dfa del sUCeso en que se encontró' el ausente, y si no estuviese
determinado, el dfa del término medio de [a época en que ocurrió o pudo haber
ocurrido (art. 27, ine. 2°). En el caso del inc. 2° del arto 23, el último día en que se,
tuvo 'notic,:ia" del·~uque o aeronave perdido (art.:27, inc.. 3°, Ia parte), Se agrega
además: :Cuando fuere posible, la sentencia determinará también la hora presunta
del fal!eclmi~nto. En caso contrario, se tendrá por sucedido a la expiraCión del dfa
declarado como presunflvo del fal1eclmiento· (art. 27" inc, 3°, 2a parte).
, ,2~'aspecto: Bien es verdad que se mantiene sustancialmente el régimen del
~.9digq Civil en ,lo que se refiere a la transmisión hereditaria y as[ tantb'en el Código
como, en la ley PU94, la declaración del dfa presuntivo del fallecimiento, o la
declaración de muerte presunta, en el orden patrimonial, produce la apertura de la
sucesión, arto 3282 del Código Civil. ¿ouéquiere dedresto de apertura de la sucesión?
Tanto la muerte proóada como la muerte presunta, defiere!1la sucesión a quienes eral)
~erederos al dfa de. la muerte, '? al dfa declarado como presu.ntívo del [alledmiel1to ..
f\hora bien: deFltro del régimen de! C6digo Civil, se distingufa la posesión
provisional de lOs bienes por parte de los herederos de la posesión definitiva. En
ese primer período, de poseSión provisional"de los b,ienes, los herederos entraban
en posesión de éstos bajo inventario formal, y algo más aún, dando fIanza que
garantE':a'sé ~ú buena administración, y en su caso, a falta de fianza saÚsfactoria,
hasta 'pod(a'r'l~eidg¡rseles garantfas reales, o bien e,l juez tenra facultad para poner
los 15le'ñe:i;'baío 1<1' ádmir\lstración de un tercera. Quiete dedr entoncés'que dentro
,dé! 'rég(m~~ 'del' código CIVIL los herederos en posesión provlsidnal de Ios'blenes
:·ln'v.e.st!;~n:.I~~s!W,~~~~~.~hd~c.ió~ de administradores de bienes ajenos, sujetos atadas
l<ls limitaCiones' y restr[tclórie"s de los' curadores de un incapaz. Por eso es que'se
eXigfa:Wliii'ií'a 'sati5IacC!ón del jUéz,o bien garantfas reales, y liasta facultad conferida
al juei"para'rióri'il:irar''::i"un'tercero en el carácter de' administrador
1'''''' :'"Etll'ef.iré~ineh~;lristituidó' por, la .ley 14394', ya no se habl~ de, la posesión
provisionatsioO':q'¡¡éi:ledaiado el,día presuntivo del falJedmient"o;'los' que fueren
¡ Personas: 107
herederos a esafecha,entran en posesión de los bienes, bajo Inventario Y.en'cªJldad
de propietarios, y el derecho de dominio habrá de ser, Inscripto en el Registro
. correspondiente, conJa. respectiva preootaci6n (art 28, ley 14.394). Ahora vienen
las· limitaciones: entran en posesión de los bienes en calioad de dueños, pero·.~an
sóJo.gozan de la facultad de administrar, y hasta podrán hacer partición de' esos
bienes: pero.para enajenarlos o,gravarlos n,écesitarán autorización JudiciaHart: 28,
ley.I·4.394):Transcurridos cinco años de la prenotaclón, ya los herederosgozarrsln
restricción alguna de la facultad de administrar y disponer de esos bienes~ podrán
enajenarlos y gravarlos (art. 30, ley 14.394). Con todo, tanto durante el perrada de
la prenotación, como ~espués, los herederos gozan tan sólo de un domln!ó revo~
cable, en los términos previstos por el Código Civil en el arto 2661 y siguientes,
particularmente el arto 2663. Esto quiere decir que, reaparecido el ausente, deberá
hacérsele entrega de los bienes.
Otra cuestión digna de señalarse es la siguiente: la ley J4.394 ha eliminado el
arto 125 del Código Civil, que a juiciO de todos los autores nacionales que han
acometido su estudio, su análisis, constituia un verdadero gallmatfaS)o'enteramente
incompatible con el régimen de la ausencia con presunción de fallecimiento,
adoptado por el Código Civi! en el TItulo VIII, Sección 1, Ubro L
3 0 ' aspecto: Destacaremos que, no obstante mantenerse sustancialmente
la estructura de la Institución, se advierte una cierta fisonomfa distinta. PrecIsamente,
notamos que las reformas introducidas acercan más la Institución al régimen
germánico, ya que los efectos de la declaración de muerte presunta, a más de
proyectarse en el orden patrimonial, alcanzan también al vfnculo matrimonial, tal
cual trasciende de la primera parte del arto 31 de la ley 14.394. Firme la sentencia
judicial que declara la muerte presunta, el cónyuge del ausente recupera su
capacidad nupcial y puede, por ende, contraer nuevo matrimonio, cosa que nunca
ocurrra por imperio de la ley de matrimonio civil, 2393, arto 83, el que ha quedado
derogado por el ya mencionado arto 3 1, primera parte, de la ley 14394.
La ley de divorcio vincular 23.5 I 5 coincide con lo dispuesto en el ya recordado
art, 3 I , primera parte, de la ley 14394, ya que en su arto 213, ·mc. 2, establece como
causal de disolución del matrimonio, "el que contrajera el cónyuge del declarado
ausente con presunción de fallecimiento". A su vez, la antedicha ley (art. 9°), deroga
la segund¡¡ parte del art, 3 ¡ de la 14.394, cuya Vigencia estuvo en suspenso por impe~
no del decr. ley 4070, ratificado por ley N° 14.467.
Recapitulando dirfamos: 1°) la institución ha sido actualizada. adecuada a las
modalidades de la época presente. Esto lo observamos, sobre todo, en la abreviación
de los plazos: 2°) en lo que se refiere al efecto patrimonial de la declaración de
muerte presunta, esto es, a la transmisión hereditaria, advertimos cómo, en 'el
llamado perrada de la prenotaclón, que corresponde al perrada de la i,
provisional de los bienes de que hablaba el Código Civil. se da un
yesos bienes son Inscriptos a nombre de lo herederos que eran tales·al"
presuntivo del fallecimiento, es decir, entran en poseSión de los b";"'1'9\"
Í::
 .! l' t

108 Manual de Derecho Civil

f'
propietarios~ú:U:m cuan;do su dominio no es tan sólo ,revocable, sino que está . ,
'sumamente']¡rnitado: p~ederi' administrar y hacer partición de esos bienes; ,pero'no I
podrán enaleñarlos ni travarlos !Sin autorización judicial. En un tercer ,aspecto,
decimos quellarreform~:lntfóduGÍ'd~ en la,institución"la aproxima más al régimen
:. ,,
germánico; es'más radital el· efecto, es más amplio, ya ,que si'blen nun~a se pro~ i
duce de pleneilderecho la disblución del vfnculo matrimonlal:con todo, el cónyuge
del ausente tecupera lalcapacldad nupcl<!1. en los términos del ya comentado arto
31 deJaley 14.394. '.
IV
PERSONAS
" (Continuación)

j l':' .

1. ,INCAPACIDAD

L Incapacidad de ~erecho. Concepto

Para caracterizar la capacid,ad y la incapacIdad de derecho, habremos de

referirnCls·a las definiciones de Freltas: "la capacidad de,derec~o es e/grado'de aptitud de
cada d~e de Pet50na para adquirir dere,~os o ejen;er por si o por otras peT50nas los actos que no
le SOr! prohibidos·. ,
Correlativamente, la Incapacidad de derecho puede caracterizarse en estos
términos: 'Sor! in¡;aPflce5 de dereáo aquellas pt't"Sonas a las cuales se pro~i6im la adquisición
de ciertos derec~os o el ejaúcio de ciutos actos, por s[ o por otras personas~; y se 'agrega: sólo
son incapaus.respt'cta de esos derec~os !I de esos Cldos prohibidos.
Entendemos que la expresión "incapacidad de derecho· es manifiestamente
inadecuada, incorrecta. La cultui-a jurídica universal nos enseña que 'Ia llamada
persona de existencia visible, esto 'es, el ente humano individual. dirfamos, el
supuesto racional. de acuerdo con el lenguaje de la filosofía perenne. jamás deja
I-------------------------~----------------';detenerpersonalldiKI jurfdlca, jamáS dela de tener capacldadae derecho. Siempre
habrá.de tenerla en alguna medida. Ha quedado sepultada en el olvldo"ta 'esclavitud,
a la qúe sólo mencionamos como un dato histórico. Asimismo, por Imperio del arto
I 103 del :Códlgo Civil quedó abrogada ia arcaica Institución de la muerte 'ctvll, por
causa de pena o por profeSión religiosa. Por otra parte, 'Ia sensibilidad jurfdica '
contemporánea ha manifestado de manera terminante su repud~o a los iegímene~,.:: .. ·1:.',
'aberrantes que crearon desigualdad entre los hombres, qudneho~~~b~.~~.r J~,f:;!,i:~ .:~~{
,personalidad 'jurídieá del h~mbre:en virtud de·factores ét~¡¿os o racia!e~,lli(f¡~~}tf..~~~:~~ "l~,
. , ;" Paramay~r abundamlento,.dentro de nuestro or~en,Jur¡dlt0 ~~'.~S~~¡fllrg?f~1iJ·~:
alguno entre c1udadano y extranjero, en lo que se rellere al go<;~:~~~Jº,~,9.~[¡¡;S0o~~;>~.)-f1:'
'»(~~\\~;~:~;:~~;~:;;: q,~j ,
,1,~'-' 'fM~:~;;~¡,:j1¡;~:é~-..;j:'k­
,:",',:: \r:r~-w.~f.f\":'~r;;;J1:¿r~,¡C: ]','"
 \

110 Manual de Derecho Civil

civiles. Es esto, precisamente. lo que afirma el ya mencionado arto 53 del Código

¡,
I
PerSonas

,3. ContraposiCión y diferEmcla en.tre una y otra noción

111

Civil: les están permitidos a las personas todos los actos y todos los derechos que
no les fu!,!ren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de
ciudadanos y de su capacidad política. De manera que este concepto de incapacidad
de derecho es esencialmente relativo. Acaso cOnviniera sustituir la locución
incapacidad de derecho. por la forma plural. '1as Incapaddarles de derecho·, las
que se nos muestran concretamente a modo de prohibiciones diseminadas a través
de todo' el contexto del Código Civil. por las que se veda a cierta categoría de
perSonas la celebración de actos jurídicos entre vivos, en determinados ca~os; y al
mismo tiempo, el derec~o a recibir por.t~stam~nto, esto es, a título de he~dero
instituido o de legatario; y en cásbs-tiluy excepcionales, se nos manif,iesta como
una prohibición para el desempeño de !=ier!:as funciones civiles, Tengamos presente
que al imponer la ley estas prohibiciones, -pre§cinde de la persona considerada en
sí misma, y sóto tiene en cuenta su investldura, su función, su situación, su estado.
Refirámonos a las prohibiciones para',celebrar actos jurídicos entre vivos,
esto es, las prohibiciones para contratar. que,constltuyen incapacidades de derecho.
Tenemos asf las incapacidades que afectan a tos representantes legales de los
incapaces: padres. tutores, curadores, quienes nunca podrán éontrafar en-interés
propio éon los incapaces sujetos a su potestad sobre los bienes pertenecientes a
éstos. las prohi'biciones que afectan' a .Ios·-cónyuges éi"ltre 'sí, para; celebrar el
contrato de compraventa o de donación. Asimismo, las prohibiciones para comprar.
Remitimos a las disposiciones pertinentes: arts. 297, 450, incs. 1°,2°,3° Y 9°,
1358, 1359, 1361", 1441, 1490 Y 1807, inc. 1°.
Se dan t'ambién las incapaCidades de derecho para adquirir por testamento,
pro-herede o pro-Iegato, prohibiciones que afectan a determinadas personas, y están
contenidas en los arts. 3664, 3686, 3736-3737, 3739 Y3740,
Hemos aftrmado también que dentro 'de estas 'Incapacidades de derecho,
hay algunás' muy excepcionales; que prohíben el ejercicio de ciertas 'funciélnes ci-
viles: el caso .del comerciante fallido y del religioso 'profeso, [os que' no podrán
desempe~ar'sé' como tutores, ni cómo curadores, ni como testigos en los
.instr~n::ntos p~b'!.icos: arts. 398, incs. 5° y 16; 475 Y990,
' __ " "3") Los dementes", A este inciso habremos de entenderlo a través del art_
. - ··-,i J"" 1-',",' ' , ' . ",; , • I
'_ "ji~c~p,<!71?'a.d_ d~, h~<;.ho o c~pacidad de obra~ la hemos caracterizado diqiendo
!=luEO.e,s 'J,a¡,a8t¡t~d _p ,grado de aptitud de las pe~sonas de existencia visible para
e)ers:.er.. por~,sí <!ctgs;,9~J.a .vida ,\:ivll".
. ,_, C:orrel&fivamel)te, "son incapaces de hecho o incapaces de obrar; o incapaces
propiamen'te;d¡c¡'~s'"aqu~n~s, personas que p~r imposibllidad. f¡sica o moral de
obrar o 'que por.su dependencia de una representaci6n necesaria no pueden ejercer
por sr actos de la vida-clvil". - Este inc. 5° mencionaba entre las personas que tienen·incapacidad absbliJl~'; a~,los~
I
Para que quede suficientemente claro el concepto de una y otra noción, la
de incapacidad de derteno y la de incapacidad de hec~o, vamos a cotejarlas, o
contraponerlas, para que de ese modo el contraste nos muestre con diafanidad la
caracterización de cada uno de estos conceptos.
La incapacidad de derecho nunca puede se¡ absoluta, siempre será relativa,
el
y más aún, de carácter especial. POr contrario, la incapacidad de hecho o de
obrar puede ser absoluta, como puede ser relativa,
la incapacidad de d!,!recho pe~udica al propio incapaz que [a padece y está
Impuesta por la ley, con miras a dispensar protección jurfdica a otros intereses
distintos de los del Incapaz_ En cambio, la incapacidad de hecho aprovecha, única
y exclusivamente, al Incapaz; está instituida tan sólo en, beneficio de éste; está
organizada por la ley para dispensarle prótección, .
Fbr otra Part~: la incapacidad de derecho es irremediable, insubsanable. Por e[
contrario, la incapacidad de hecho es remediable, es subsanable. ¿be qué manera la
ley suhsana el impedimento para obrar que padece el Incapaz de hfil,cho? Mediante el
instrumento jurídico de la representación,necesaria. Es así como el arto 56 del Código
Civil no:; dic~; "Los Incapaces pueden, sin embargo, adquirir deiechos o contraer
obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da \a leY' .
• ¡¡>, "
4. Los,incapaces de hecho o de obra. Los absolutameh,ti:Hnéapaces.
Los relativamente incapaces
El arto 54 del Código Civil enumera las personas que padecen' inca¡:iacidíl d
absoluta de-hecho. Textualmente dice asf: "
"Tienen Incapacidad absoluta: 1°) las personas por nacer; 2°) los menores
impúberes".
Estos son los que aún no han cumplido los 14 años y se reputan sujetos
faltos de discernimiento para lo llcito (art. 921).
140 que lo o:;.ompleta, y que dice: "Ninguna penana sera Jiabida pot demente, 'para los
ef~ctos que en este C6diga se determinan, sin que la demenciá sÍ!a previliinente certificada ii
declarada por juez Cilrnpetente" .
:'1 Sigue enumerando el arto 54 del Código Civil: "4°) Los sbrdomudos que no
saben darse a entender por escrito". ,
Habremos de entender que este inc. 4° se refiere a los sordomudos dedarnd6~'"
tales a imagen y semelanza del demente por sentenci'a y sometidos, por l'en~ie:;:~;~
., interdicción civil (art. 154). ... , l:'<,~n~~
Repárese en que el inc. 5° del antiguo atto 53 del Código CiVil ha sido qet9~~a-B1H
.
1"'' '1'
. I."",ti'
Utl ¡
I,;.~,¡,:,!;:-
,,';¡,: ,I;';:;~i~
1ill~t~1 j ~ h J,:rli;§fJ¡

11~ Manual de Derecho Civil
,j" .'"""", Sobre este punto ya hemos adarado [as cosas. Ya
5° del mencionado artfculo, creó una alarmante
'¡~~:':i:,~.;ijUriSprudencia para interpretarlo. Esa desorientaclón
~! .El.Código Civil preVió en este ¡nc. 5° la ausencia con
pero, no obstante ello, la previsión legal quedó sin
tpo\"."e j:!n el Código Civil se legisló. única y exclusivamente.
6,~IIi'I!,'d·m¡''"t' . Habra un vácío que, como ya lo sabemos.
. ,,[ q\le, a pa'rtir del arto 15 en adelante, hasta:eJ 21
inclusive, legIsla la simple_ausencia, -o ausencia con bienes_en estado de
.abandono. ~ Jos ,fines: de la de~ignació.n gel- curador que se hará. cargo de la
administración detalE!!s bienes. hasta que el ausente reaparezca, en persona o por
apoderado: o ~ya muerto; p se haya declarado judicialmente su fallecimiento presunto.
Se instituyeja simple cl,Hadurfa de los bienes del ausente. De esa manera el antiguo
inc. 59 del arto 54 del Código Civil careda de todo sentido. Esto justifica que haya
sido derogad9. Advirtamos también ·que el· criterio que prevaleda en derecho.
~omparado, .en el caso.pe I¡:¡ simple ausencia, era éste: la institución.de la curaduría
de bienes, y no la curat~la a la 'per~ona. En ~erdad. la curatela a la persona no tiene
razón de ser, va más allá de los fines que el derecho civil contempla, que. no son
otros que lo,s de proveer a la administración de los bienes cuya guarda y
conservación'no est~n:~t;mfiadas a alguien_
El arto 55 del código Civll.se refiere a los Incapaces de incapacidad relativa.
Este artículo ha sido objeto de una doble reforma: el inciso primero ha,sldo
re,?Iaborn;do; el inciso s,?glJl'1do, que instltura la Incapacidad civil de laml.lJer casada,
ha sido derogado, como lo han sIdo las otras disposiciones correlatIvas, a saber:
arts. 57, ine. .....0, y 60.
Al mismo tiempo, en consonancia con la derogación del Inc. 2° del arto 55, se
ha reelaborado el arto 10 de la ley I 1.357" él que en la actualidad prescribe: 'la
muler mayor de edad, cu~lquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil" 11).
De esta manera, el arto 55 quedó reducido.a una sola y única hlpótesis .. la del
llamado "menor adulto", esto es, el menor que ya ha cumplido los 14 años y posee
discernimiento para los actos lrcltos, pero que aún es menor de edad y no está
emanCipado. la reforma, con acierto que no habremos de dejar de ponderar,
I-------sustlt-uye-Ja -antigua -fqrmuJa -empleada-por este artlculo,por-otra -de-factura técnlca---------'curador -que-tendrá -a -su-cargo-la-administración-de -sus-bienes:-Nunca -podriamos---
irr!,!prochable, qlle dice asf: "LDs menores adultos sólo tienen capacidad para los
actos que las leyes le~ autoricen a otorgar".
(1) La Reforma ha acogi~p el_ P9stulado P'09mm6!ico [p;.ra otros oPtr:a¡iVQ) de-la 9-' ConferencIa
Internaciorial Amerlcana'rje ¡;logot:!. ratificada por él gobierno argentino Por decr. ley 9983 del 23
de agosto de 1957 .. el qUé'aisponla'O!OTgara la mui~r los mismos duuJiaJ aviles tU que jJ!1l./J el ¡¡amh~.
r
Personas 113
Esto es: la incapaCidad constituye la regla; la capacidad, la libertad civil.
respecto del menor adulto, constituye la excepción. El antiguo enunciado decía de
otra manera: 'Son Incapaces respecto de cIertqs actos o del modo de ejercerlos·.
Cabra la posibilidad de entender las cosas a la inversa, esto es: de conj:;jderar que
los menores adultos eran, en general. capaces; y sólo excepcionalmente, incapaces.
Pero 'tal conclusión resultaba totalmente Inadmisible, contradicha de modo.
terminante por todo el régimen del Código Civil.
5J La 1l1terdlcdón civil del penado
I
f GNo habrá otros incapaces de incapacidad relativa, además de los menores
adultos? sr los hay. Tenemos la institución de la interdicci6n civil del penado, reglada
en el arto 12 del Código Penal, el que dispone que todo aquel que haya sido condenado
por más de tres años a reclusión o prisión, además de la inhabilitaCión absoluta, queda
privado, mientras dure la pena, de la patria potestild, de la facultad de administrar sus
bienes y de la de disponer de ellos por actos entre vivos; y al mismo tiempo, quedará
sujeto'a'la curatela Instituida por el código Civil para los Incapaces.
Plantéase este problema: ¿cuál es el carácter de esta incapacidad? ¿Es una
Incapacidad de derecho? ¿Es una incapacidad de hecho?
' la cuestión ha sido ardorosamente debatida por dos juristas cordobeses de
gran prestigio, como los doctores: Alfredo Orgaz, civilista y Sebástián Soler, penalista.
Nosotros entendemos que el arto 12 del Código Penal instituye. mediante la
_i interdicción civil del penado, una Incapacidad de hecho. aun cuando hay una cierta
dificultad para disociar la condena penal, de este otro efecto que trae conSigo en
el caso previsto.
El primer argumento es el siguiente: ¿para qué se instituye la curatela del
J\ penado Interdicto? .la sola curatela, es más,- instituida por la ley, nos dice que lo
que sirve de inspiración es el propósito tuitivo, es decIr, dispensar amparo jurídico
a quien, privado de su Ilbertad personal. no está en condiciones de atender
convenientemente sus propiosjntereses, razón por la cual mientras dure la situación
de privación de la libertad de la persOna, ella ha de esta'r representada por un
entender que esta-incapacidad es de d~recho, si la analizamos a través de su
complemento indispensable, que es la representaci.ón necesaria, la curatela,
Instituida en provecho del penado que padece interdicción civil. Esta incapacIdad
es una incapacidad de hecha relativa, y rige para ella la norma de hennenéutlca jurrdica
ya comentada: le estará pennltido todo 10 que no le esté prohibido. Podrá testar,
contraer matrimonio, reconocer hijos, legitimarlos, h,?redar, por vocación legftlma
o testamentaria, etcétera. Y para esgrimir un argumento irrebatible resp~c;tb;de­
que-esta IncapaCidad no es de~derecho sino de hecho, agregaremos que por J¡"sola .
gravitación de la interdicción civil instituida en el arto 12, no se prodUt;·~)¡l'i),t¡1a~¿;lórn·.
\(.:.,'.:,
_'O'
 114 Manual de Derecho CMI
de los derechos civiles, no se menoscaba de manera alguna la plena capacidad de
goce o capacidad para la titularidad de los derechos civiles. Además de todo Jo
dicho. recordemos que el penado podrá por intermedio de su curador, adquirir
bienes. obI!garse y celebrar contratos cualesquiera. En condusión. es una
incapacidad de hecho, y al mismo tiempo, relativa.
6. Otras Incapacidades especiales. Carácter
Una de ellas es la del religiQso profeso. Cabe advertir que no es una incapacidad
de carácter general, sino que son restriccion~s de carácter especial a la capacidad
civil de la persona.
Es indispensable caracterizar este concepto de religioso profeso. Uámase tal a
aquel que, previa formulación formal y solemne del triple voto de obediencia, pobreza
y castidad, hace,renunciamiento de los bienes, del orden temporal y se somete por
entero al prior o superior de la comunidad a la cual ingresa. De esa manera no
confundiremos al religioso profeso con el simple sacerdote, el sacerdote seglar.
Est~s restricciones que afectan al religioso profeso, son las siguientes:
1) Incapacidad para contratar, sancionada por el arto 1160 del Código Civil,
salvo que al contratar lo ,hiciere en nombre de la comunIdad a la cual
pertenece, o bien efectuare compras a dinero de contado.
2) El religloso profeso no puede desempeñar la función de tutor, ni la de
curador: arts. 398, inc. 16, y 475,
3) No puede ser testigo en los instrumentos públicos, arto 990.
Cabe considerar la naturaleza de estas incapacidades de derecho que é!fectan
al religioso profeso. ~reitas clasifica inexplicablemente a los religiosos profesos
entre los Incapaces de hecho, y afirmo que lo hace Inexplicablemente porque la sola
salvedad contenida en el ya mencionado arto /160, que le prohibe al religiOSO profeso
contratar, nos da a e[1tender con claridad que esta persona tiene capacidad de hecho,
tiene capaCidad de obrar, por cuanto puede cbntratar, si lo hiciere en nombre y
representación deJa comunidad a la que pertenece. En verdad, no son incapacidades
de hecho, sino il1caparidadesdederecno, esto es, restricciones que coartan, en cierta medida,
el goce de los derechos civiles, y al mismo tiempo, crean un impedimento para el
desempefio de funciones civiles, como la de tutor; curador y testigo.
Si quisiéramos explicamos la razón de ser de estas IncapaCidades de derecho
que afectan al religioso profeso, dirfamos que subsisten a modo de un resabio'de
la arcai,ca institución de la muerte civil por profesión religiosa; No obstante haberse
abolido ra institución por imperio del art .. lI03 del Código Civi.l, subsisten estas.
restriccion~s a I~ capacidad de derecho. A modo de apreciación fina!, agregarra
que tales restricciones a la capacidad de derecho. sancionadas en contra del
religioso profeso, carecen, en este momento, de todo sentido de actualidad, como
lo dicen con elocuencia el rItmo y la orientación de la vida actual. ,,:,.
li
,.,
Personas
Otras de las'i~c'apacidades especiales es la que padece el comerciante fallido,
Entre ellas está la IncapaCidad para contratar sobre !os bienes que forman \a masa
de la qUiebra o del concurso, mientras no haya celebrado concordato con sus
115
acreedores. Memás, el comerciante fallido tampoco puede desempeñar la funcióñ
de tutor ni de curadbr, arts. 398, ¡nc. 6°, y 475. Ni tampoco puede ser testigo en
los Instrumentos públicos, arto 990.
Respecto de la Incapacidad para contratar que afecta al comerciante
fallido,'sancionada por el art. 1160, la doctrina no es uniforme en la apreciación
del carácter que tiene esta prohibición." Freitas, también Inexplicablemente,
clasifica al com.erciante fallido entre !os incapaces de hecho o .de obrar. La
afirmación carece de todo asidero.
Si nos ubicamos frente a la alternativa de si es incapacidad de hecho o
1
incapacidad de derecho, habremos de afirmar que es incapacidad de derec~o o
restricción a la capacidad de derecno. Hay autores, civilistas algunos, los más
comercialistas, que entienden que la incapacidad para contratar sancionada por el
art. 1160 ni siquiera constituye, en estricto concepto, una InCapa~\dad: sino que
es un efecto jurídico ineludible, forzoso, dimanado de ese estado jurfdlCo que se
IIq ma desapoderamiento, consecuencia necesaria de la declaraclón judicial de falencia
o de concurso civil. Tal declaración crea algo así como una interdicción para dJs~
poner de los bienes que forman la masa de la quiebra o del concurso y esa
interdicción es lo que se llama desapoderamiento.
Aun cuando acojamos esta apreciacl6n de que la incapacidad para contratar
del comerciante fallido no es ni siquiera una incapacldad, con todo, preferirfamos
clasificarla como il1capacidad de derec~o; y sobre todo, no cabrfa otra manera de
1
expresarse respecto de las demás restrkciones que padece el comerciante fallido,
como lo son para desempefiarse como futor; curador o testigo en los Instrumentos'
públicos. En definitiva, estas restricciones son incapacidades de derecho, aun cuando
cabe tener en cuenta que la incapacidad para contratar, sancionada en el arto 1160,
se nos muestra como un efecto jurfdico forzoso e ineludible del desapoderamiento que
trae aparejado la declaración de falencia o la·declaración de concurso civil.
Y, para concluir con estas incapacidades especiales, diremos que el simple
sacerdote seglar o aquel que tan sólo recibió las órdenes sagradas, no puede se'r
fiador, con las salvedades contenidas en la misma disposición que sanciona esta
limitación a la c'1pacidad civil, esto es, arto 2011, inc. 6°.
7. Los defectos físicos y ciertas enfermedades como Impedimentos
para el' otorga!liiento de algunos actos JurídiCos
La demencia, en los términos del art. 141 del CÓdlg'~'::'C~':',~il,~,;;o~m;;o:;~~~:¡~¡~f,
sordomudez err cuanto impide, en absoluto expresarse o
I constituyen causas en virtud de las cuales puede declararse
 116 Manual.de,Dere~ho Civil
inc.apacidad absoluta ~e estas personas: del dem~l1tey del sordomudo. Aparte de estos
casos, entendemos q¡.te en _general los defectos 'físicos, las enfermedades, no
constituyen;una causO¡ de incapacidad; pueden constituir un Impedimento o una
inhabllldad:legal para otorgar o celebrar determinados actos jurídicos, o para el'
desempeño de clertas:funclones civiles.
Entre otros casos, tenemos el del ciego. El ciego no puede ser tutor ni
curador'ni testigo en,los instrumentos públicos ni en.los testamentos, arts.
398"inc: 2°,'475,990 Y 3708. Asimismo, el ciego no puede otorgartestamento
. cerra9o, tal-cual trasciende del arto 36ó5, el que exige para poder oto'rgar testa-
mento cerrado sab~r leer y tscrióir.
Otro caso: el mudo. No puede ser tutor ni curador, arts. 398, Inc. 2° y 475.
Tampoco-puede ser testigo en los testamentos, art. 3708. Y cabe referirse de
modo muy especial a la prohibiCión contenida en el arto 365 L la que veda
expresante'al mudo otorgar testamento !:Jor acto público. Esta prohibición no
'tiene .exp.Ilc~',tión alguna: carece de sentido, por cuanto el Código Civil nos
dice, 'en el art. 3656: "El testa dar puede dictar el testamento al escribano, o
dárselo ya escrito; o sólo darle, por escrito las disposiciones que deb"e contener
para que I~s.redacte en la forma ordinaria".
De manera que la mudez jamás constituye un Impedimento que pueda hacer
imposible 'la 'obselVancia de ninguna fonna!!dad legal. El mudo no podr~ dictar de
viva voz sus dispOSiciones pero podrá darlas por escrito, para que el escribano'
redacte el testamento de acuerdo con ellas y en la fonna ordinaria.
Otro caso: ei sordo. El sordo no puede ser testigo en los testamentos, art_
3708. Asimismo, el sordo no puede otorgar testamento por acto púbHco, arts.
~,65,1 y '3658:'ta p'rohibición que rige respecto del sordo para otorgar testamento
p.,9r'aeto público, ~iene sr su explicación, por cuanto el ya mencionado arto 3658
impone, ~ajo pena de nulidad del testamento, la observancia de ésta fonnalidad:
o:;:on~14lg9 el testamento, ha de ser lefdo por el escribano, en presencia 'del testador
y de 'los testigos. De ah! trasciende que el téstador debe escuchar la lectura dél
testamento; y, como es obvio, el sordo, en razón de su impedimento ffsico, no
puede obselVar esta exigencia legal.
_,-,-_fRgenfitlri."én4.o_nos a_enfermedades.,~g~neral._y-despuéLd_eJas reforrnas _ _ _ _ j-_______ No bastaJa.so!aJepresentadón.ne<;;esaria, vienen a sumarse a ella otras
Introducidas por la ley 17.711, diseminadas a través de todo el Código Civil y de las
leyes que lo modifican y completan, s610 cabe referirse al Impedimento eugenésico
aún vigente, contenido en la llama-da ley de,profilaxls de las enfermedades venéreas,
J2.3~ 1,".J~~Y?;.<lrt. ,13 Rrqhfbe, contraer matrimonio a toda persona que padezca
enfermedad venérea en p~rí~qo qe contagio. Y me he referido de élntemano a las
reformas introducidas por la ley 17.711, porque esta ley derogó otro Impedimento
eugenéSiCO, el que e~~g9q c.Qhsagrado en la ley de profilaXiS de la enfermedad de la
lepra (ley JI .359, ~f.!:;J,!:7), (m'p~dimento que prohlb!a a todo lepr:oso contraer
matrimonio con otrq tE;pr9:;¡q.q;~on9tra persoRa sana.
Personas 117
IIj ~ROT~CCIÓN DE LOS I!'JCAf'ACES
l.; La representacIón necesaria
De más está decir que cuando nos referimos a los Incapaces, recordamos, única
y exclusIvamente a los lntapaces de ~ecfto o incapaces de obrar, que son los incapaces.
prppiamm!e dic~DS, enumerados en los aIts. 54 y 55 del Código Civil. a los que cabe
agregar el arto 12 del Código Penal. que Instituye la interdicción civil del penado ..
Dijimos en su oportunidad que la incapacidad de hecho siempre aprovecha_
al:in!=apaz y está instituida en su exclusivo beneficio. Lo~ incapaces, en verdad, no
podrán obrar por sí, ello no obstante, el arto 56 del Código Civil nos dice: "Los
incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obli€:adones por
medio de los representantes necesarios que les da la ley·.
El arto 57 nos dice quiénes son los representantes neces::¡tios de los incapaces.
En lugar de detenemos en el análisis de este artfculo, procuraremos compendiarlo,
resumirlo, y deese modo diremos que la representación legal neceSa~a de los incapaces
comprende tres instituciones, a saber: la patria potestad, la tutela y la curatela.
Antes de pasar adelante, cabe obselVar que el ya mencio~ado arto 57, en el
Inc. 2°,-que se refiere a los menores en general. no emancipados, suple la omisión
que antes se advertfa en ese inelso, se hablaba tan s610 de los lUtor~; y el nuevo
inc. 2° de dicho arto 57, dice ahora: sus padres o tutores.
, Al mismo tiempo, en el inc. 3° fue derogada la representación necesaria del
ausente. en concordancia con la derogación del inc. 5° del art. 54 .. Por último, el
antiguo Inc. 4° del arto 57 ha sido también derogado, luntamente con sus
correlativos, inc. 2°, art. 55 y arto 60. De manera que la representación necesaria, a
través de 'las. tres Instituciones nombradas, patria potestad, tutela y_ curatela,
constituye el instrumento jurídico legal que remedia, que subsan.a, el impedimento
que padece el incapaz.
2. La representación promiscua del Ministerio de Incapaces
exigencias y recaudos que la Integran, la completan y organizan de ese modo todo
un régimen jurídico tult!vo protéctor, que mira a dispensar amparo jurfdico al incapaz.
Además de,la representación necesaria, concurre \a representación promiscua
)1'{ del Ministerio Público de Menores e Incapaces, Impuesta por el arto 5,9 del C6digo
Civil. concordante con el último TItulo XIV de la Sección !l. del Libro 1: dedicado
precisamente a todo cuanto atañe al "Ministerio Público de Menores", o MinisterIo
.., Público de Menores e Incapaces. El art. 59 nos dice- "A más de los representantes
,necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Minlsterjo~e;
Menores, que será parte legItima y esencial en todo asunto judicial.o extraludici<\1.
118 Manual de OerecllO Civil
de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que Jo; incapaces demanden o sean
demandados. o en que se trate de las personas o bienes de ellos. so pena de
nulidad de t090 acto y de tádo Juicio que hubiere lugar sin su participación",
Es aslcómo por imperio de este arto 59 se agrega como requisito indispensa-
ble la intervendón promiscua del Ministerio Público de Menores e Incapaces.
3. La autorización Judicial
Algo m'ás aún, en 105 casos en. que los representantes necesarios de los
incapaces hayan de efectuar actos de disposición. expresamente previstos en el
Código Civil. no bastará la sola intervención del Ministerio Público de Menores e
Incapaces, será indispensable el recaudo de la autorización judicial.
, Téngase presente que los actos jurídicos otorgados por personas incapaces
adolecen dI:! nuUdad; y habremos de preguntar: ¿con qué fines está instituida esa
nulidad? Esa nulidad está instituida en beneficio exclusivo del incapaz; esa nulidad
sólo a él aprovecha; y sólo podrá ser alegada por el incapaz o por quien lo represente.
De tal suerte, tenemos la visión integral del régimen tuitivo organizado por el Código
Civil, para dispensar amparo jurfdico a la persona incapaz, a saber:
Representación necesaria;
IntervencJón promiscua del Ministerio de Menores e Incapaces; Auto~
rización judicial;
Yel remedio jurfdico de la nulidad.
4. Patria potestad. Tutela. Curatela. Concepto de ~ada' institución
Habremos de caracterizar la institución de la patria potestad, Para ello remitirnos
al arto 264 del Código, enmendado por imperio de la ley [0.903: "la patria potestad
es el conjunto de derechos y obl'igaciones que corresponden a los padres sobre las
personas y'bienes,de sus hijos, desde la concepción de éstos y eh tanto sean
menores de edad y no se hayan emancipado'.
La enmienda Introducida por la ley citada, al art. 264, se contrajo a agregar lo
slgulent;e: 'y obligaciones", porque el téxto antiguo del arto 264, decJa "el amjun~o de
105 derec~os', Es indudable que la enmienda constituye todo un acierto; era ¡ndis~
pensable integrar el concepto, En otra oportunidad ya hemos anticipado (a
naturaleza compleja de la institución de la patria potestad. Ella se nos muestra
como una compenetración, o verdadera fusión de los conceptos de derecho;y
obligación,
Si nos empeñár-amos en discernir con más precisión el concepto de patria
potestad, entenderíamos que en el orden de finalidad, primero están los deberes,
ya que los déberes y cargas que impone la patria potestad a tos padres, constituyen
t Personas
la irrenunciable misión que han de cumplir, y que no es otra que de pararle al hijo
asistencia plena, integral.
119
En el orden de prioridad, primero están los derechos, porque si el padre no
\ estuviese investido de esos derechas no se hallaría en condiciones de cumplir su
misión irrenunciable.
i Acaso debeñamos utilizar otro vocablo de más densidad conceptual, para
¡
caracterizar' la Institución de la patria potestad: habremos de decir que la patria
potestad es una funci6n doméstica, una función que se cumple dentro' de la
organizaCión de la familia', y que tiene gran repercusión sociaL En conclusión, la'
.patria potestad representa un cúmulo de dere~hos y obligaciones que se
compenetran redprocamente, a modo de constituir una idea integral e indivisible;
por eso preferimos llamarla "función", atenta la compJejidad de su naturaleza.
Ahora bien, la nueva ley 23.2ó4 sancionada el 2S de setiembre de. 1985,ln~
traduce una reforma integral al 'Régimen de la fillaci6n y de la patria potestad". El
\ nuevo art. 2ó4 contiene una enmienda en la que asoma el propÓSito doctrinal de
dar prioridad a los deberes respecto de los derechos, según el ord~ de finalidad
de que acabamos de hablar. Al mismo tiempo tal disposicIón es explkita en cuanto
a Io's fines. Dice así: 'La patria potestad es el conjunto de de6eres y derechos que
corresponden a Jos padres sobre las personas y bienes de los hijOS, par¡¡ su proteai6/1
IJ formaci6n integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores y no se
hayan emancip'ado". Par otra parte, la sobredicha ley Instituye el ejercido conjunto
de la patria potestad, con carácter general. De ese modo el lenguaje ha cambiado:
ya no se dirá el 'padre", como se deda en el Código CMI, sIno que diremos "los
padres', cada vez que queramos aludir al ejercicio de la patria potestad.
Caractericemos ahora la institución supletiva, que se llama tutela. Para ello
remitirnos al art, 377 del Código Civil, que nos dice: "La tutela es el derecho que la
ley confiere para, gobernar la persona y bienes del menor de eda~" que no está
\ sujeto a la patria potestad. y para representarlo en todos los actos p:e la vida civil".
I ,¡ '.
y si qutsiéramos dar la caracterización de la cura/ela, diríamosdepitiendb la
misma definición de tutela, que es "el derecho que la ley confJere:~:i.Jna persona
para gobernar la persona y los bienes de un mayor de edad in~apaz, y para
representarlo en todos los actos de la vida civil". . '; .
Nos hemos contrafdo a dar la caracterización de lo que es cada' una de esas
instituciones: patria potestad, tute/a y cull1tela. En su conjunto integran lo que· llamarnos,
I la representación legal de los incapaces.
1: " ';
'ir "1,'
I
I
\ I
,i
 1,

V
PERSONAS
(Continuación)

La edad, en cuanto revela el proceso natural y graduar de ~esarr91lo de',las

facultades Iñtelectuales, sirve de criteriQ para regular la dipa~da.d CJViI de'las, pers6~
nas. Asr, pues, la distinción entre minoridad y mayoridad_dgió desde ai!taño,_ rige eñ
-ra'áctualldad y regirá por siempre, ya que se asienta sobre la ley natura'!. la minoridad
corresponde al estado de Incapa'c\dad¡ la mayo'ridad. a la caOíjÓdad civiJ 'plena.
El art. 126 del Código Civil. enméndado por la ley 17.771. establéce'ellrrrtite
de la minoridad a los 21 'anos, en lugar de los 22. La inilOvadón-:h~':sid9 acogida
favorablemente de modo w'ánime, y está prestigiada por todos Io"s'¡:'¡re'cede"ntes
éanfenidos en jos trabajos de revisión integral del Códigci Clvil:fa saber: Ante~royétto
de Bibiloni, Proyecto de Reformas de 1936; Anteproyecto Llarribías de '1954':' Para
justificar la innovación, acaso 'bastara adudr una sola Tazón: 'Ia 'uniformidad
legislativa. ya que salvo una que otra rara excépciQn, la norma de'los' 21--af¡!os cCim"o
Ifmitede la minoridad-tiene carácter unlvérsal ,-,
- - - - - - -- - . - - - - - - - - -
------
- - - - -.- - - - - - ' . ~ __ -1-.~Cla·slficadói1 ", '. ; . 1 : . '(
r 'o: "-" '.;::-.-:-¡-:-~.,-".-, . ,'-~-,~,~,. -.-'-, ~-'.- --'--,-,'~-'---_;..:"__'~ __
"" __
J El arto 127 del Código Civil distingue entre menores "impúberes":Y.mJ'!oores - -
1\ "adultas,", ln:¡p.(jperes; bs gue no,hao.cumolido..aún Jos ¡·taóüS;,suletos,fa,ltos de
~ , disci!mimient-o -par~,,\b;>, !,l.!;:t?,s.lrci~os .. tal cu?J.lo pre<,;eptúª" el,.art. ·92.1. del-Código
L. Cjvi.1,Menor.es;éjdulto$:llo_~.que Y<;I:.h.ao;cumplido los_J 4. años, 'aun:<;Ltan~o-I1Q han
j
, _
;
·lh;:ga9P;a- lQs··n ni.J:ampo<:;Q;se han .emanc,ipw:h "', '. J.
~
,'C 1:,,, ,;,:,m.;!,iv¡'¡¡;
,Refericja;I1\,,~dad .. ¡¡.J.a-.<;~pa<;id.ad civil propiament~ Rich~. ill'l¡1)1?i:¡~:~_R\.é,~:" ¡.
,.:"
capacidap l1egoqal.~podr¡,!-mos cI,asifi,car a laspers90?s en cU,atrq,q¡!~g9fl~S;:~ ,§,'1b,er:> :,;j<-'
j, ,-

,~, l ' :~~~{;/iéNW~~~!;:: ',·t,:·

 f'
122 Manual de Derecho Civil
I )~Qh!tªmeote ¡ncapace,s: 1~_~l!2res impúbere;§. ¡Oc. 2° del art. 54; 2)
~eJatjvamente inc.ajJ--ªc;es;~!:!!IJ.!.~i-a.duitQ.s, árt::5"5; 3) ~ªces de @p~
restringjcla: los menol~.emaocjpadosj¡,lrts. 134 y 135); 4) ~Persooª~I~~!:1.t.:
.2-ª,-.L:
~Qace§.,. 9 !!tilY.Q[e.s.de:. ~da_d.lar:!:. J l?:~. .
Referida la edad a la capacidad de imputación o capacidad delictiva,
tendrfamos este distingo: J J sujetos inimputables: los menores que no han cumplido
10 años; 2') sujetos imputables: los que ya hayan cumplido 10 años·,
2. Situadón jurídka del.me:nl?radulto _
y~ hemos anticipado que la J~y 17·.7.L]. ha reelaborado el arto 55 del Código
Civil y nos ha deparado una proposici6o'jurfdlca inobjetabJe'desde el punto de
vista técnico. la que dice: "Los menores adultos s610 tienen capacidad para los
actos que las leyes les autorizan a otorgar".
De manera que la incapacldad es la regla y la capacidad es la excepción. Así
lo entendíamos antes de la enmienda introduclda en el arto 55 por la ley 17.711, Y
a lor!iori lo 'enténdemos también después. La situación de incapflcidad del m'enor,
aun del adulto._ constituye una verdad inconcusa que tiene fuerza de axioma, que
est~ corroborada.¡:iQT un sinnúmero-de disposiciones del Código Civil, a saqer: arts.
182; 265: fa cláusula; ,114;-293'; 306, inc. 3°; 377; 380; 455. in·e. 2°. ~
- para dis~e¡-n¡r' la situación jurídica de incapacidad que padece el menor adulto
comenzaremos por referirnos a su incapacidad para contratár, espedalmente
consagrada pór el arto 1160_ Caben tan s610 tres excepciones', a) el mandato
constituido en la persona de un menor adulto es válido, art. 1897; b) el depÓSito
nee~sario constituido en la persona de un menor adulto es válido, arto '2228; e) la
servidumbre adquirida por el menor adulto para provecho de su própio fundo es
válida, b€!TIeficia al menor, 8rt. 3012.
. Si.cOnsideramos la falta de libertad civil que padece en cuanto incapaz'el
méno'r qe:edaci'adulto: presentanamos este cuadro: '
1) p'::'tos para los 'que. ~I menor adulto requiere j~dispel1sa6Iemen.te la autorización ~e los
padres. Es el caso previsto en ei arto 275, ligeramente enmendado por la ley ,23.264:
"los hijos menores 1'10 pueden dejar la casa de sus progenitom Q ~gu~l!ª-9ue éstos les
~esel1 as¡~nado, sin~naa df s-;;;y.~4!~, tampÚC:Opueden, antes de;haberc-¡¡-ü-'
. 18 afias, ejerc!u1flf1p,_p:@lesión o industna, 111 o Jgll( su /'Sona e otra manera, ~
autorizaci6nlksuS'padres o,. - ---:--.-.,
'~', c": Súmase:-a.:éii:Ol;·cl!spuestó por el nuevo arto 264 quater ordenado pOr la l~y
23'.. 264::Eh l(;ls casos'de'ejercicio conlunto de la ¡:Iatri& potestad (apartados '1';-2 Y'5,
J, tV art.: 264 .. 'f~,·pat1:e), 'se requerirá el consentimientQ.!,&reso dé ~mbos p~.para l~
~- siguientes actos.l °tt:t:.0rizar al hijo p¡¡ramo.traeLlILaJrll1:iQ[!Lq~. 2°).Habllitarlo::3°)
\ $t7tOñiaflo par::ringre~r a eomuni~~.il~I[giQSas.Ju~~o de sel?jlJridtld;
¡
, - - ==:::,===
~¡:asanr de Ia-RePúbliea; 5°) Autorizarlo para'estar eri juicio ... "'. "
c.:.,
I
Personas 123
Ello no obstante: en el.apartado final de este.art. 264 qu~ler;-se agr~ga: 'En
todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento, o.medlare
imposibilidad para prestarlo, r501verd el juez !o que convenga, _a.l jnt~:és lami!iar~" '
. 2) Nlo_s para los wales se requiere autorización de !os padres\.,y ,el! caso de su neg~da, ~
juez la ha'ile suplir otorgando su vema. El caso del malrtmonlo, r.egulado-por,el n~~~o"art:-
10 de [a ley 2393, reformaaO"j:)Or'el arto 11 d.e 1a 23.264, cuyo.t.exto es·el SigUiente;
~ujer mayor de catorce años y ~I.ho~bre de dieciséis,p.er,o menor~~ de,~~
auogue estén emancipados por hablhtaclón de edad, no Py~.i:t~Jl casars.e;Yfltfesr
;~ñ ;)trar;ersoñ'a~sjn 'eTco-nseñi:fiñiénto de·su
"p~íf!"e. ~,]g,rq:-fo]td~Úf;q!,!.j~~é.r.~.
ellOsque eJerta la patria potestad~o.·sinerde siJ'Iutpr,cuaIl,d9::.9~~\-lng,~,e .~U,i~\sJ2,
~e,~ci·~n sú Clefédo'·sín"el del iuez~': Si ¿oí-iclúHesE; lá~"Oi:iosiSi61")~q¡t.~fí:íb:%p'a~
(¡;-eso ·1~·d;l~qu'e"eje7za:la ¡:latria 'poies{ad; o' bien !a,d~t tutSlr,:·~lloldar,á lugar a la
sustanciaciÓn delluicio de "disenso', "privado y mer'!JTlel)t~.. lnJoJVIatív~7,: at~!1,to
los_términos de! arto 1 J de"la ley 2393; y, el juez resolve~$, 0:,aco&\~~9.9:IEI.pposldón
o rechazándola, y otorgando la venia que ha de suplirla. Lo,~,p~1~es. ~ el tut()r,,~stá.n'
obligados a exp¡;esar los motivos de su oposición, salvo- que se tratare de una
mujer menor de quina anos o varón de menos de diedoc~o (art. 2-4;~ey 2393), La
oposición sólo ha de fundarse en las causales prevlsta~,en}ps;trrs PtiI1)er9~ ln~~sos
del antedicho arto 24, ley 2393. , ., '.: . .
Igual requisito será 'í:"a91bién ¡"ndispensable para los actos conexos 'al
matrimonio, como los pactos prenupciales previstos en..l~s dos ..!!"cisos del art,
1217 del Código Civi!. y tal cual lo ordena el art. 12.?'i de! C.6digo Civil, el
consentimiento de IQs p~drts~ o el del que ejerza, la patria piltestad, o el del tulor. .
Otro de los actos comprendidos ~n esta situación ~~ la f.acLi~tad ¡:le). m~nor
adulto para promover ~ai6n civil col1tra un terara. Dispone, 'ál respe~to el.lluevq art,
282 del Código Civil, ordenado por la ley 23.264: 'Si los padre~ b,a\~:~(rd~'- el!?·s.
negaren su consentimiento al menor adulto para intenta'r una.-~a¡ól1 Civil contra un
tercero, el juez, con conOCimiento de los motivos que tuvle.re é! ~f?b'nente podrá
suplir la licencia dando al hijo un' tutor especial para el julciO~:.."". ~ _ ' ,'"
. 3) Acfos donde '5610 se requiere autorización judicial ¡, la que ~~lía de otorgar la
represen!~ción diplomáli,~ de la Repú61ica en pa{s extranjero. Aqdl cabe' distinguir: .a), una
situación: 'la imposibilidad de hecho en que se encuerit1:a ~l rne'not adulto para
solicitar la autorización correspondiente, la que está regida pór-e! 'art;-284 del Cddigo
Civil, enmendado por imperio de la ley 23.264, en estos:~érminos:-·los menores
adultos ausentes del hogar con autorización de los padres,'o en un pa!S'extranjeto,
o en un lugar remoto dentro de la República que recursos
para su alimento u otras necesidades,urgentes; , el¡iuez
del lugar o por la representación diplomática de segúl'i"el caso, ,:para
contraer,deudas que satisfagan las j
pucd"e, que h,y, pu,"" con',;dicd6n en'" l . 1
el caso está regido por el nuevo arto 285, ordenado p~r la 1'- .
no pueden demandar a sus padres sino porsusi ,1 i
del juez, aun cuando tengan una industria
I.

124 Manual de .Dmc.ho Civil
4) Los actos que representan el reducido margen de libertad civil que la ley concede al
menor rululto. 50/1 105 que puede obm( por sí, libremente. Está la previsión del arto 283 del
Código Civil:modificado por. la ley 23.264: 'Se presume que los menores adultos.
si ejercieron algún empleo', profesión oJndustria, están autorizados por sus padres
para todos Jos actos !J({ll1tratos conurnientes al empleo, profesión o industria sin perjuicio
de lo dispuesto en el arto 131. Las obligaciones que de estos actos nacieren recaerán
únicamente-sobre los bienes cuya admInistración y usufructo o sólo el usufructo.
no tuvieren los padres~. . algunos entienden que tftulo habilitante tan sólo lo será el q'ue habilita para el
-Agréguese lo establecido en el arto 286 del Código Civil. enmendado por la ley
23.264: 'El menor adul~o no precisará la autorización de sus padres para estar. en ¡uido,
ctlamlose.:i: demaniladoaiminalmente (atu;ado oquerellado), ni para reconocerflijo5 ni para te;tar".
El menor adulto'puede hacer donadón de aquellos bienes que, hubiere
adqUirido por el "ejercido de alguna profesi6n o industria" (art. 1807, ¡ne. 7, in jint).
CQnsideraremos ahora lo más importante: Las atribuciones incorporadas al
arto 128 del Código CivIl.
3. Facultad :para celebrar contrato de trabajo.y para ejercer
profesión con título habilitante. Legislación comparada
Debo referirme a las facultades nuevas conferidas por la ley 17.7 l 1 al menor
adulto, a través del agregado 'incorporado al art. 128 del Código Civil. el que dice
asf: " ... DesdE:!los dIeciocho años el menor puede celebrar contrato de trabajo en
aetjyid~9 tJon~sta sin consentimIento ni autorización de su representante, quedando
a s¡;¡lvo al re~ecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido
títulohabilitante para ei ejercIcio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propIa
sin ne<;..esldad de preVia autorización.
~ "Er\" los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer
libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio
clvil'o penal por acciones vinculadas a ellos".
Consideramos en primer lugar lo que podrfamos llamar "la capacidad laboral".
Cuando la .disposlción menciona el derecho laboral se refiere al derecho laboral
-materia:l-o sustantivo ;el que 'contlene -todo-un ·sistema-de-nonnas .que_dlspensan_
amparo iurrdic~ a todo aquel que trabaja, al mayor de edad, y con más razón, al
que es menor de edad.
La Iniciativa cuenta con precedentes que la prestigian. Dentro de la legislacIón
extranjera, cabe mencionar el arto 3° del Código Civil Italiano. Entre los precedentes
nacionales, cuent~ la Recomendación N° 3, votada por ellll Congreso Nacional de
Derecho Ovil reunido en Córdoba, en octubre de 1961.
En segundo lu@r;<el.menorque hubiere obtenido tftulo habilitante para el
ejercicio de una profesiófj;'podrá ejercerla por c~enta propia, sin necesidad de
previa autorización'Respecto de.esta.facultad. no pocos entendemos que también
1I '
,1
", Personas
1 I
rige el reqUisito de la edad de los 18 afias; otros opinah que basta, sin más. el solo
título habilitante. Nuestro parecer se funda en esta razón: es de tal magnitud la
facultad de administrar y disponer, respecto de los bienes adquiridos con el fruto
del propio trabajo, ya en' el ejercicio.de la .actividad laboral en relación de
d€!pendenda, ya en el ejercicio de una profesión, que pareciera Indispensable que
la ~a~ultad esté condicionada también por la exigenCia de la edad.
Por otra parte, respecto de tftulo ~l1bilitl1"te hay también opiniones dispares:
ejercicio de las llamadas profeSiones liberales: V.gr.: abogado, médi.co cirujano,
ingenIero civil, Ingeniero especializado en cualqUiera de las ramas de la Ingenler!a.
odontólogo, bloqufmico. etcétera. Nosotros participamos de un Criterio más amplio.
atentos a la rea'lidad de las coSas y el espíritu que anima a la disposición legal.
Consideramos que Utulo habilitante es cualquiertftulo que habilite para el ejercicio
de una actividad técnlca'o especializada. eU!ilquiera que sea. "Estarfan incluidos los
titulas intermedios. Entre otros: el de perito cqnstructor, perito electricista, el de
klnesiólogo. el de obstetra, etcétera.
la última parte del agregado concede tanto al menor de 18 años cumplidos
que trabaja en relación de dependepcia, cu~nto al menor que ejerce su profesión
con tftulo habilltante, la más amplia facultad de administraciófj y disposición de
los bienes que consti~uyen su peculio personal. esto es. de los bienes adquiridos
con el fruto de su propio esfuerzo. Estas dos facultades concedidas por el agregado
al arto 128, traen a nuestras mentes el recuerdo de modos muy particulares de
emancipación civil previstos y reglados en códigos latinoamericanos, comQ el
CódIgo del Brasil y el del Perú. El Código del Brasil, entre los medios de emancipaclón
ex lege. prevé, estos casos: el eJerclcio de un empleo públiCO en el carácter de tItular
y la colación de grado científico en cursos de enseñanza superior. .
Ello no obstante. no nos confundamos: hemos dicho que'estas dos f.?cultades
nos recuerdan esos particulares modos de emancipaci6n ex lege reglados en los
códigos mencionados; empero, dentro del agregado al arto 128, no se legisla sobre
emancipación civil. sino que simplemente se confier~ la ·facultad, ya: para celebrar
contratos de trabajo en actividad hO:nesta y con. sujeciÓn al derecho laboral. ya
para el libre ejercici.o de la profesión,:si se cuenta con tftulo habilltante.
Habremos de formular una última reflexiÓn, respecto de la edad, en cuanto
--s¡rve·de·crlter~o-para-regular_la_capacidad.genera[_de Ia.QersoQa_,_
Aparte de la edad de 2 rafias, lfmlte de la minoridad, dentro de una apreciación
integral de nuestro orden jurídico, tendríamos la edad "tipo·, que seña la 'dé" 165' \"8
años: a esa edad el menor puede ser habilitado para el ejerciciO de sus derechos dVile's,
Código de Comercio: para conrratar libremente en
arto 131, apartado 3°: para ejercer el comercio,
2°: para ejercerllbrementesu profeSión por cuenta
;rt:'~lf3~1~':~~~~~~¡~¡,~~~ll~'~d'~I,~:;,i~)
arto 128, apartado 2°: para otof€ar testamentó. arto
para el ejercicio activo de los derechos políticos. si estuviera
como norma .de excepción la edad nupciaL 16 Y 18 años (mujer
f26 Manual de Derecho Civil Personas 127
4. Cesación de la ¡,n capacidad 3. Emancipacl6n por matrimonio. caracteres
.. ' I
A tenor del primer apartaqo del art, 128, entenderemos que la incapacidad Det€!8gámonó's en este primer modo de emanclpación:Ja qu~ s~ obtiene por
del menor cesa luego que haya cumplido la mayoridad, esto es, los 21 años. o el matrimonio. El arto 131 del Código Civil. en su primer párrafo: nos dice: 'Los
cuando se haya emancipado, La disposición dice asr: ,'Cesa la incapacidad de los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capaCidad civil
menore~ por la mayor edad. el dfa en que cumplieren veiiitiún años. y por su con las limitaciones previstas en el artkulo 134·.
emancipación antes que fuesen mayores'. Formulo esta advertencia: al final léase asr: .... limitaciones preyistas en los
Veremos enseguida que la reforma habría sido verdaderamente acertada y arts. 134y 135",
prolija, si este primer apartado del arto 128, al hablar de emancipación. hubiera Para que el menor pueda contra~r matrimonio válido será imprescindible que
mencionado los ~os modos de emancipación actualmente vigentes: ~manclpaclón cuente con edad nupcial: varón de dieciOcho años y muler.de diedséi§;. tal cual
ex tegeo por el matrimonio normalmente contraído por el menor con edad nupcial; y resulta de [o ordenado. P9r la ley 23.515, en el Inc. 4 de su art ! 96.
la_emancipación por habilitación de edad. regulada en el 3~ apartado del nuevo
o,;;~~""'l!:'!.: lo hemos 1
arto 13! del Código Civil. ' ~ I l'
,1 "¡
régimen, ,n
n. EMANCIPACiÓN

l. Concepto y caracteres de la Institución. disuelva'

según'los distintos regímenes Jurídicos

Dentro del derecho civil comparado contemporáneo, habremos de distinguir

;¡~~~~~¡j;~;~;;rff~,t'~'n~u~,~v~'~~~~'~::i~~~~~
Ja mayorfa de edad" I I
de muerte, la ley 23 515 incluye dos más: 2) el matrimonio
dos modalidades en esta institución de la emancipación civil: el régimen de linaje el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento; 3) la
germánico, alemán. donde se habla de declaración a'1ticipada de mayoridad, donde la de divorcio vincular (art. 213).
emancipación coloca al menor. en el orden patrimonial. en la situación jurídica de
un mayor de edad.
La otra modalidad es de estirpe francesa, y dentro de ella la emancfpación no
confiere la capacidad plena. sino una capacidad restringida. Representa, diríamos,
una situación intermedia entre el estado de incapacidad, que padece todo menor
¡ 4. Efectos

de edaci' aún adulto, y el estado de capacidad plena, característico' del mayor de

edad. Suele decirse: la emancipación viene a,constituir como si fuera un noviciado,
un aprendizaje a-través del cual el menor queda como habilitado para ser promovido.
luego que sea mayor de edad, al estado de la capacidad civil plena,

2. Formas de emanCipación

Bajo el imperio del derecho vigente, renovado e integrado por la ley 17.711,
habremC?s de distinguir dos modos de emancipación: la emancipación el: lege, q\le se
obtiene ~e pleno derecho por el matrimonio contraído' por un menor con capa<;:idad
nupcial y la llamada emancipación dativa, o l'e'1ia aetatis, o habilitación de edad, reglada,
como ya lo he anticipado, en el apartado 30 de! nuevo art, 131 del Código Ovil. I
. ," ". ,.._.. cuanto a ,up,I",",,;nl
 Manual da Der-scho Civil
ley le impone una ~anc'ión: le priva de la facultad de administración y'disposición
de los bienes adqu.iridos a tftulo gratuito mientras dure la minoridad_ Respecto de
estos bienes se mantiene el mismo régimen de la minoridad, con la'salvedad que
va al final:-;salvo que mediare ulterior habilitación'. Vale decir'que, posteriormente
aun antéS'de llegar \:¡ la mayoridad, el menor puede ser emancipado por habilitación
de edad, en los términos del arto 131, apartado 3°. La s~nclón se contrae a prlvarl'e
de ,la administración y disposición de los bienes recibidós o que recibiere a tftulo
gratuito, esto es, lós bienes adquiridos pro--don.ato, pro-~erede, -pro-Jegafo.
'Nó'obstante 'la sanción Impuesta, entiéndase que el menor, a pesar de haber
v¡ol~do 1¡¡;ley, conservará la libre ádminlstración y disposici6n de lo~ b'ienes que
constituyen su peculio personal, de esos bienes que ha adquirido con su trabajo,
con el fruto de su propio esfu~rzo,
'O, Matrimonio declarado nulo o anulado por sentencia (arto '132 del C6digo Civil)
Esta E7s la regla: si el matrimonio fuere anulado, la emancipación será de
1 intérmedio·, esto es, ese derecho Inorgánico, que se fue elaborando,paulatinamente
nlnwJn efecto desde el día en que ,la sentencia de nulidad pase en autoridad de
_co~a juzg~da. la el,l1ancipación dejará d.e produclr efecto desde la sentencia en
adelante. Los efectQs producidos hasta el dfa de la sentencia se mantienen intactos,
inalterables. De esa manera, la primera parte del arto 132 del Código Civll deroga la
regla sancionada por el art, [050, el que dispone que toda sentencia de nulidad
retrotrae sus efectos a la fecha inicial del acto, vale' decir, obra ex tune. La segunda
parte del art. 132, dice: 'En el caso del matrimonio putativo, subsistirá la
emancipación respecto del cónyuge de buena fe". - ejerciciO de sus derechos civiles, Esto nos trae el recuerdo de lo que en derecho
Uámase matrimonio putativo al que se tiene por válido, o que produce los efectos
del niatrlrflonio válido, hasta e[ dla de la sentencia que Jo deelarase nulo o anulase, en
razón'de la buena fe de los contrayentes, de ambos a dos, o de uno solo de ellos.
El agregado al art. 132 reproduce e[ criterlo elaborado por la doctrIna nacional
sobre'-¡a base de un esfuerzo de exégesis de los textos lega[es, y que no obstante ser
considerablemente mayoritario, difería en su alcance_ Una de las pastelones entendfa
que en el caso del matrimonio putativo, la sola buena fe del cónyuge menor mantenfa
subsistentes los efectos de la emancipación, o bien le infundfa a ésta carácter
irrevoc;able. La otra tesis llegaba a ia misma conclusión, pero tan sólo para el caso
del matrlmonlo-con-descendem::la:-E['argumento era e1-siguiente:'analizado-eltextc---
de la ley de matrimonio civil, art. 88, inc. 3°, que habla de cuá[esson [os efectos del
matrimonio respecto de! cónyuge de mala fe, se dice que el de mala fe soportará las
cargas'de la patr!~ potestad, pero no gozaré. de los derechos. Contrario semu, se dijo
que el de buena fe no sólo soportará las cargas, sino que gozará de los derechos.
De é1hf. pues. que se daría esta situación Incompatible. Por una parte, este señor
serfa potestad habiente: y por otra, alieni juri, suleto a potestad.
A su vez, el m~trimonio habrá sido contrafdo debuena fe cuando por ignorancia
o error de hecho excusable no se haya conocido-e[ impedimento que lo viciaba de
nulidad, tal cual trasciende de,! art..90 de,la ley de matrlfT!o~lo civil, 2393.
Personas
'~. Divorcio
Porú[timo, el divorcio ordenado por sentencia en nada altera [a situación jurfdica
del c6nyuge menor y. por ende, subsistirá intacto el régimen de la emancipadón. f.s
esto lo que dispone el art. 73, 2a parte, ley de matrimonio civil, 2393.
5. Emancipación por habilitación de edad. Caracteres
,.
La emancipación dativa o habilitación de edad es una institución'i'ncorporada
al 'Código CIvil por la ley 17.711.
E! Código Civil no legislaba sobre esta Institución, y fue precisamente Freitas
quien influyó. Ello no obstante, nuestros autores, Chaneton, Alfredo Orgaz, Uambfas,
'señalan que tuvo sus antecedentes en lo que llamamos ~derecho patrio' o 'derecho
en todo el tiempo que transcurre desde 18[0 en adelante y-hasta la vigencia del
Código Civil. En esa época el pafs se regía por ~l viejo derecho ~pañol, que siguiendo
.al derecho romano, estableda como limite de la minoridad la.edad de veinticinco
años. -Así ocurría que hombres públlcos que actuaban entonces tras del supremo
anhelo de organizar el' pafs definitivamente, desempeñaban fur¡ciones públicas, a
pesar de lo cual. carecían de capacldad ,para la administración de sus bienes.
Entonces recababan autorizaciÓn al poder local, para que los "habilitase" para el
romano se Uamaba la 'emanCipación por rescripto del Príncipe'.
La Institución incorporada por la ley 17.711 al Código Civil. está prestigiada
por no pocos antecedentes re¡¡¡istrados en los trabajos de reVisión in.tegra! ~el
Código Civil y en congresos clentffjcos: a saber: Proyecto de Reformas del 'año
1936, Anteproyecto Uambfas de 1954, ~ecomendación"votada en_ el Tercer
Congreso Nacional de Derecho Civil y asimismo, no pocas iniciativas
parlamentarias, algunas de las cuales llegaron a obtener media sa'nción, pero
que en definitiva no lograron concretarse. Por otra parte, la ,instituci6n tiene
carta de ciudadanía en el derecho romano y en todo el derecho modérno y
contemporáneo.l1amoías, parnfi"asea:no61fSpola-:-nos dice que estifinstitüción
es par:te integrante del "fondo común legislativo·.
. El art. 131 del Código Civil, el que Instituye a partir de su tercera cláusula la
figL!ra de la emancipaci6n por "habilJtación de edad", ha sufrido enmiendas menudas
de poco momento, laS que se justifican' de suyo, y algunas, acaso ocIosas. El nUeVO
text9 dispone: ·Los menores que hubieren cumplido é1ieclOt~ho años'"p~drán
emanciparse por habilitación de edad con su consentimiento y medil\nte de<;:isi6n' de '.,
quienes ejerzan sobre ~ilos la a~toridad de los padres. Si se encontraran ~Io:~~~il~::p~r,á i~
el juez habilitarlos, a pedido del tutor del menor, previa sumaria i~f9r[)1<¡19i9r\,~obre.;,:·:- ..
.t¡}f;t~·"l:~~;':~~:::
 ¡¡ .
,ir··
"J!:
.,
.~
130 Manual de Derecho Civil
I
la aptitud de éste. La habilitación por los padres se otorgará por instrumento público
que deberá Inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las-Personas.
Tratándose de la habilitación judicial bastará ,la Inscripción de la sentencia
en el citado registro.
La habilitación podrá revocarse judicialmente cuando los actos del menor
demuestren su inconveniencia, a pedido de los padres, de quien ejercfa la tutela al
tiempo de acordarla o dd Ministerio Pupilar".
1) Menor.de edad sujeto a patria potestad. En ese caso, el menor si ha cumplldo
'los dieciocho años obtiene la habilitación, con su col1sentimiento, por
. deCisión de los padns en ejen;:icio de la patria potestad. El nuevo texto es
expl{cito respecto a lo que no puede dejar de concurrir: el wnscntimiento
del propio menor, tal cual Jo requieren los antecedentes de códigos civ~
i1es extranjeros, como el de Espafia, art. 3J 8; colombia, atto '313; El Sal~
vador, atto 274; Puerto 'Rico, arto 233.
2) El menor sujeto'a tutda. En ese caso, quIen habrá de otorgar la habilitación
de edad será el juez, en virtud de sentencia, ardo el Ministerio de Menores.
e Incapaces, y a pedido del tutor o del propio menor, previa sumarJa
información sobre las aptitudes de éste. Esa sentencia habrá de anotarse
también en el Registro de Estado Civil y'Capacldad de las Personas.
. Destaquemos los caracteres que tiene esta emancipación por habilitacIón
de edad, en contraposición a la otra emancipación, la que se obtiene, mil1isterio
legis, por el matrimonio regularmente contraído por un menor con edad nupcial.
Esta emancipación. por habilitación de edad es expresa, y al mismo tiempo
es formal,.ya que constará de modo auténtico, o en escritura pública, O bien en
sentencia judiciaL Asimismo, esta forma de emancipación es revocable, tal cual 10
preceptúa el apartado 5° del arto J3 1:"La habilitación podrá revocarse judicialmente
cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia. a pedido de los pa~
dres. de quien ejercfa la tutela a[ tiempo de acordarla o del minIsterio pupilar".
La revocación, por lo tanto, asumirá todo el carácter de juicio contencioso.
Respecto de las ventajas que puede presentar [a revocación recordaremos, entre
otros, a Uambías,'con quien coincidimos enteramente: se busca con [a revocación
un remedio en caso de que [a habilitación de edad resulte manifiestamente
Inconveniente, en atenc1ón a la conducta o al comportamiento del menor. La
habilitación de edad habrá, de lograrse entre los 18 ya cumplidos y'los 20 años,
vale decir, ya muy prÓXima la edad de [os 21 años de manera que las más de las
veces, nos ha de enseñar la experiencía, el remedio será tardr6, extemporáneo, y
por lo tanto ineficaz. Imaginemos que se obtiene la 'revocacíón a los 20 a,ños
cumplidos o poco antes. Se habrá alterado una situación JurídiCa ya éreada por la
habilitación de edad. obtenida pordedsión paterna o materna, o bien por sentencia
judicial; y ese nuevo estado durará tan sólo un lapso breve, que puede ser un año
o menos de un ¡¡.ño. En conclusIón: la revocación ha de redundar más en
inconvenientes que en ventajas.
. PefSona~ 131
6 .. Sltuaci6n JurídiCa de1- menor emancipado
La falta de acendrado esmero en la delicada y difícil tarea de formulación de
las nuevas normas tocantes a la emancipación, y asImismo la manifiesta desannonla
de algunas de ellas con textos del Código Civil que se' conservan vIgentes, ha
suscitado dudas de interpretación cuya dilucidación queda a cargo de la paciente
labor de [a doctrina y de las conclusiones que han de' c~msagrar Jos sucesivos
precedentes jurlsprudenciales.
Una de las cuestiones planteadas, acaso la de mayor entidad, es ésta:. El
emancipado ppr el matrimonio y el habilitado en los términos del <!part. 3° ~el arto
131, ¿están' en igual sltu~dón jurfdrca; gozan de Iguales derechos y están sujetos a
las mismas restricciones? o, por el contrario: ¿los habUitados gozan de capacidad
plena y las restricciones de los arts. 134 y 135 tan sólo rigen para los em,ancipados
por el matrimonio, como pareciera trascender del texto literal del nuevo,arh 1337:
'La emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a
los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto.~ los arts. 134
y 135, aunque ~I matrimonio se dIsuelva en su menor edad por ml\erte de" uno de
ellos, tengan o no hijos. No obstante ello, [a nueva aptitud nupcial se adquirirá una
vez alcanzada la mayona de edad" .
Nuestro parecer, compartido por los demás, entiende' que ambos a dos,
emancipados por matrimonia y habilitados, están en igual condIción furídica, -gozan
de los mismos derechos y están sujetos a·las mismas restricciones. En primer lugar,
la palabra "emancipación", empleada en la prImera parte del art. 128, ha de
entendérsela en sentido amplio, referida tanto a los emanclpados por el matrimonIo,
cuanto a los habilitados. por libre decisión paterna o materna, o por sentencia
Judicial. Tal vocablo, asl en el Código Civil como en tooos los regímenes juñdicos
modernos y c.ontemporáneos; tlene ese alcance y comprende esos dos modos de
emancipación, universalmente difundidos. En segundo l!lgar, el argumento qu~da
plenamente corroborado 'con el texto ¡¡reral con que comienza el 3°r. apartado del
nuevo arto 131: "Los menores que hubieren cumplido dIeciocho afias podrán
emanciparse por habilitación de edad ... ~. De modo, pues, que la habilitación,de
edad es otra forma de emancipación, ahora incorporada al Código Civi1. En tercer
lugar, los.arts. 134 y 135 h~blan, en general, de los emancipados, y quedan asf
comprendidos tanto los que lo fueren por el matrimonIo como los que lo fueren.
por habilitación de edad. Para que se rec.onocleran diferencias en la situación juñdlca
de unos y otros habr{a sido indIspensable un texto explícito y categórico: En
definitiva, el criterio expuesto tiende a Imponerse. Es asr cómo el N C~~~~9~
Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba del 22 al 27 de setiembre (
al expedirse en plenatio sobre este tema, votó la siguiente recomendación:
"i. Interpretar que: a) La emanclpación es una sola y ún.kk::',;;'~:,~::~,201~;
situación jurldica asr denominada puede accederse por f1"
habilitación de edad, Luego, todos [os emanCipados se '"""'"'('
132 Mallual de-Derecho Civil
situación jurfdica, pero s610 la emancipación por hab'ilitadón de edad es suscepti·
ble de ser revocada.
Oh) Es regla la capacidad de los emancipados. Las únicas 'excepciones son las
previstas en los arts. 134 y 135, a las cuales debe adaptarse toda otra 'previsión
legal que se refiera a Jos emancipados·,
Debe 'también quedar establecido de modo terminante que el efecto
característico e Inconfundible de uno y otro modo de emancipación es'la cesación
de la patria potestad, o en su caso, de la tutela. Es obvie, y asf se lo entiende
universalmente, .que el emancipado, 'ya de un modo, -ya de otro, adqUiere libertad
civil, deja de ser alien! iuris para ¡::Jasar a ser sui iuris, Ello no obstante, los arts. 306,
Ine: 40 y 455,'lnc. 2°, in fine, no se adecuan a la Incorporación de la emancipación
dativa. Es por esa razón por la que el N Congreso Nacional de '-Derecho CIvil.
recogiendo una apreciación acaso unánime, estableció en la mencionada
"Recomendación, apart. [1, inc. aL-lo siguiente:'
Aconsejar que: "Se 'introduzcan aclaraciones en los arts. 128 (1"' párrafo),
306, Inc. 4°y 455, Inc. 2°, il1"!ine, para induiTen talesnorma!:¡ y en térmInos expllcitos,
la categorfa del emancipado por ~ab!Htación de edad".
Una sejJ:unda cuestión planteapa e's la relativa a si el emancipado por
habilitación de edad puede contraer libremente matrimonio o, por el contrario,
requiere el consentimiento de sus padres, Este punto, donde las opiniones son
dispares en doctrina, está ya resuelto en nuestro derecho positivo actualmente
vijJ:ente. La ley 23.264, en su arto 12, dispone sustituir el arto 10 oe la ley 2393, por
el sIguiente: "La mu er a e dieciséis años y el hombre de'd ecloc aun ue
~~_!-ttU!.!:!.~tl~c~taci6n de eda no eue en casal"§e eDtre sr o con otra per-
¿2~i.n..eLcQCL~~ffito de su p!!'dre Vfe su madre, o de aquel de ellQsque e@fiil~
patna ,p'~!~Jag-.9 ~!.n.~Lc!~.§.Y.._M9Lcu~[I..9.9".D.iD.W1.!!o dr; ellos !!,.elerce o en su
([erecto ~in_el i~.l~". La solución mue"stra cierta incohereñcla respecto ae la
situación jurídica del emanCipado. La emancipación trae consigo y de pleno derecho,
la cesación de la patria potestad o de la tl.!tela. en su caso: el menor ya emancipado
deja de ser persona alieni iuris para pasar a ser sui iuris. De ahí·que sería estrictamente
jurfdica la opinión que siempre hemos defendido: el emancipado por habilitaci6n
de edad ha de reguerir venia judicial p--ªra contraer matrimonio, sin perjuicio de que
los padres del menor. o el que hubiese ejérddo la patria potestad, o en'-su caso,
quien fue tutor, sean ordos por el juez.
Bien es verdad que el nuevo arto ']31 del Código Civi!. ordenado por ley 23 .264,
ha eliminado el penúltimo párrafo. el 'que estableda que "A "los efectos del ejercicio del
comercio pare! ha6ilitruio, deberá cumPlirse con' las disposiciones del Código respectivo". 'Ello
no obstante; amás d~'que la remisión podría tenerse por ociosa. de ninguna manera
pierde fuerza' del.c6~viC:ci.ón el argumento, acaso irrebatible de que la actividad
mercantil ha de regirse{p'b(sllley propia, el CódijJ:o de CómercJo, arts. 10 y 11. Tanto
es asf que la ley"23.264!;;~rt~li'7~'Qispone sustltuirellnc. 1 del arto 11 del Código de
Comercio, el que hah~~~de'dé'cít)~Eonténiendo autorizaCIón expresa de! padre ¡j d~ la
Personas
, ¡ madre'. Ahora bien, no dejaría de haber InconsecuencJa lurrdica si pensamos que el
habilitado, no obstante haber cesado la patria potestad está sujeto a la autorización
del ptUlre!l de la nÍruire. de acuerdo con el inc. 1 del arto JI del Código de-ComerCiO.
Adherimos a la opinión que tenemos por más razonable, la que entiende·~.&
habilitado, persona sui i!.lris, libre de la autoridad de los pru:ires, sólo habrá de ex! ¡rsele
,gyereqUlera ªutorlzad nJ~ lc a . Este es tam I n e pensamIento que se impuso
en el N Congreso Nacional de Derecho Civi!. apartado n, inc. e: "Aconsejar que: se
establezca expresamente que el emancIpado será judicialmente autorizado, a su
pedido, para el ejercicio del Comercio, prescripción que debe incluirse en la relOMa
de la legislacl6n especifica".
1: Restricciones al ejercido de su capacldad civil. El régimen del
c;6digo CivU, arts. 134 y 135. La ley 17,711
a. Prohibicio~es absolutas
Las prohibiciones absolutas son las contenidas en el arto 134, ~ue refor,n.:ad~
por la ley 17.711 ,~_e2De: "Los'emancipados '1Q.llIJedell.o.i..cQn autori~6.n.judk..,
,_.c~~!;~!.O).bp~!?aL$entas de sus tutores y darles fi ° J:la¡;er dQnación de
~.íe..D2_LC(,.u~_~.lJ~!e~.t¡~./~~~,~ o a t tulo gratUIto: 3°) Afianzar·obligaciones".
- La prohibición conteñRlae"ñell¡'¡"¿fs"opfiiñero-es·wa. obvia, 'y mIra
precisamente a proteger al emancipado. quien de ninguna f!lanera poddí por acto
privado, aprobar las cuentas de sus tutores o darles finiquito; para ello será Indis-
pensable la sustanciación dellulcio de cuentas, con las exig'7nclas procesales del
caso. esto es, con la intervención del Ministerio ·PupIlar. Adviértase'que-esta
disposición es concordante con otras afInes y que tienen la misma Inspiración: a
saber, arts. 465 y 840. inc. 5°.
La segunda de las prohibiciones también estaba en el antiguo arto 134 del
Código Civil. pero tal cual está sancionada en \a actualidad se contrae, única y
exclus!vamente. a los bienes que el emanCipado hubiere recibido a título gratuito,
esto es, pro-donato o pro-Iegato. De manera que respecto de lo que constituye el
-------peculio.personal-del-menor.-fonnado-con-eLfruto.de.su solo esfuerzo,Jiene_plena _ _
facultad de adrriinlstrar. y de disponer. Recuerden que el propio Código Civil, en el
arto 1807. inc. 7°, in fine. y refiriéndose, al simple menor adulto y no al emancipado,
le confiere facultad hasta para haCer donaciones de los bienes que haya adquJrldo
con el ejercicio de alguna profesión o industria.
Respecto de \a prohibición contenida en el inc_ 3°, diremos que ya estaba en
el CódljJ:o Civil. en el arto 2011. Inc. ! 0, esto es, la prohibición absoluta par¡:¡ obligarse
como fiador. . ;,_._. '
Habremos de decir que, no obstante las modificaciones introducjdas/~I:aí1 __ :·.. __¡_,•.
l3'conseN' ,"s"nd,lmente '" est,"ctm, té,"k'.A;i~~~~i~~)~:':
134 Ma~ual d~ Derecho Civil ..p
Ó, Prohibiciones relativas I
Estas prohibk;iones están contenidas en el art. 1.35, el que nos dice: "Los
emancipados adquier,en capacidad de administración y disposición de sus bienes,
pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la
emancipación, s610 tendrán la administración; para disponer de ellos deberán
solicitar autorización judicial. salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y
uno de éstos fuere mayor de edad".
Seadvierte al punto el cambio de fisonomía de la nueva disposición, si ,se la
coteja con el anterior arto 135 del Código Civil. Ha sido objeto de un duro reproche,
a punto de afinnarse que es uno de los preceptos más defectuosos de.1qs contenidos
VI
en la ley"1 7.71 !. Sin dejar- de reparar en: el aspecto técnico de la objeción, PERSONAS
consIderamos que la norma es correcta y acorde con el régimen que instituye la ley (Continuación)
J 7.7 J I respecto de la situación jurfdica de· los emanc1pados. La fa:cultad de dis~
poner se límita a los bienes ~"d(:luir¡dos con el trabajo personal. t..as obU~aciónes
que contrajera el emancipado no podrán comprometer los bienes adquiridos' por
tftulo gratuito (por donación, herencia o legado), mientras sea menor, ya que le
.\j'
está prohibido disponer de ellos sin autonzadón Judicial, o en su .caso, sin la l. DEMENTES
conformidad del otro cónyuge, si fuere mayor de edad. Ahora bien, la prohibición
aprovecha ai emancipado, está' establecida para protegerlo, y tan sólo él podrá l. Nomenc1atura legal, Requisitos para la
invocarla; no así el que contrató c"(in el emancipado, quien no podrá alegar en su declaracl6n judicial de incapacidad
defensa la ignorancIa o el error de derecho (arts. 20 y 923 del Código CivJ[¡. ,,'
El criterio para legislar, responde, en' rrÚ parecer, a una realidad: un régimen Debemos detenernos en el análisis del arto 141 del Códigd"Civil, que ha sido
-dinamos-- paTa el peculio del menor, el capital que él se ha fo~adocon su solo esfuerzo; reelaborado parla ley 17.711, :::. ,. . . .
otro, para los bienes adquirldos por titulo gratuito: herencia, legado o donación. El antiguo arto 141, decía: 'Se declaran dementes los ¡~9!y~t1uos d,:.uno y
otro sexo que se hallen en estado habitual de manía; detri."ehcja'·o imoedlida<;i,
. . :.. .
aunque tengan intervalos lúci?os, o la manía sea p"ar~j¡:il~ '.. ;'.... ;:~.t.~·,
Esta disposición está completada por la conte~,19t~~1j,\rar::,46?: Soh
incapaces de administrar sus bienes, el demente, aunque tenga 'l~t'tValos Idddos,
. . , '"l' "IJ "'1' ,
y el sordomudo que no sabe leer n! escribir". ." ". '.
, El nuevo art. 141 dice así: 'Se declaran incapaces por dé'iT\eWdia las personas
que por causa de enfermedades mentales no tengan'aptitud' parai(jl~il:!ir:su ·persoiia
o administrar sus bienes':". .., . ' j . ' 'I'!I!: ".. ! "'

. La nueva disposición nos sugiere varias reflexiones.En

manifiesto propósito de una depuracl6n . ,
de las enfermedades mentales coritenlda en l'
saber: manía, demencia, imbecilidad. Este antigud arto
~
tual del art. 79 del Esboo:;o de Freltas. Y por su parte, ".
Código Civil' francés. Freitas, en la nota al

'.,,l
dice que la clasificación a que nds referimos fue
parte, habría abrevado en ESquirol. Los ¡
que esta clasificación est:§ relegada.al l no tlene
la mantiene por tradición, a través del derecho Iran"".'
 '36 Manual ,de Derecho CMI
En segundo lugar, se ha conservado la palabra dernen,cía la que, a tenor de un
pasaje contenido en nota el arto 3615 del Código Civil. tiene sentido amplio. lato.
comprende todos los géneros de la locura, abarca todas las variedades y
manifestaciones de las enfermedades mentales que pueden constituir la causa de
la declaración judicial de incapacidad. Si ello es as!, entenderemos que [a palabra
demencia, trasladada al lenguaje estrictamente técnico-científico. ese lenguaje
empleado en la ciencia siquiátrica, el que usan los médicos legistas, correspondería
al concepto de alietUlción, o bien, ena;enaáól1 mental. Si quisiéram,?s dar una
r::J~acterizacIóp
de lo que es enajenación mental. r~mitirfamos a la célebre definición
dada por un eminente siquiatra argentino, Nerio Rojas, la que dice 8ft "La el1!l.jenad61:1
mental es un trastorno general y persistente de las!un,iones intelectuale5, cuyo estado patolÓ9ico
es ignorado o mal comprendido porel enfermo, que produce la desadaptadónlógica y activa a las
normas del medio ambiente, sin provecfio ni para él ni para la sociedad". En esta definición
resplandecen cuatro ideas: 1} La enajenación mental, tal cual lo dlee la expresión,
es especialmente intelectual, de manera que viene a contraponerse a eso que suele
llamarse locura moral, o bien pelVersiones Instlntivas_ 2) Tal cual suele decirse en
slquiatrfa, el demente, esto es, ellosano, el Joco, ignora su propia d.esgracia, carece
del sentido de autocrítica, de ahr que la definición diga que el estado patológico que
padece el enfermo es ignorado por él. o bien, mal comprendido, a) En atención al
instinto gregario del hombre hay una tendencia incoercible a someterse a todo lo
que sea norma imperante en el medio ambiente donde uno vive, donde actúa y se
desenvuelve y la caracterfstica inconfundible del demente es precisamente su
inadaptación a las normas del medio ambiente; es, por definición, un 'inadaptado. 4)
Esta inadaptación constituye un verdadero Infortunio que padece el proploenfermo,.y
que en lugar~ redundaren su beneflcloredunda ensu pe~uicio y en el de la socl~dad.
De esta manera podrfamoscontraponer la Inadaptación mental a esas manifestaciones
sublimes de Inadaptación, como'el caso del héroe, del mártIr, del santo.
Por otra parte, el nuevo texto del art. 141 asocia al requisitO' biológico, como
Invariablemente suele decirse, esto es, al requisito patolÓglCO, ala enfe.rmedad misma,
lo que también se Uama el requisito !urídIco, es decir, la inepiitud pÍlra go&ernar la propia
persona o para administrar los bienes. De esa manera viene a configurarse lo que se
llama el fundamento combinado o mixto de la dedaración judicial de incapacidad,
I________--'A,lcm""is~m~o'-"ti"em""p'o"s'e"h"'-aeliminado 19 d~_ IntelValo lúcido; ello no obstal1t!'!_,~s!,!, _ _ _ _ _ __
intelValo lúcido eliminado en ~l art. 141, queda subsistente en el arto 469 del Código
Civil. A su vez, todo cuanto atañe a intervalo lúcido ha quedado intacto en el Código
Civil, no sólo en el ya mencionado arto 469,-s!no también en los arts. 921, 1070,
3709 y, sobre todo, en el art. 3615. Esta disposición, al referirse a la facultad de
téstar respeCto a los dementes; nos dice: .... Los dementes sólo podrán hacerlo en
los intervalos lúcidos que sean suficientemente clertos y prolongados para
asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces'.
SI-este concepto Que vierte el arto 3615, sobre intelValo lúcido, lo examinamos
a través de sus preced~~tes, diremos qt¡e est~ es. io que se llamaba en el dereG:h9
Personas 1Ji
dé lustinlano intervalla perfeaissima, y entendido de acuerdo con un criterio
estrictamente clínico-siquiátrico, diremOS que ese intervalo lúcido o ¡ntuvall~
~erfectissim(l, caracterizado en el ya mencionado arto 3615, constituye la ~esaci~~, de
la1enfermedad, el "retomo al estado de salud, aun cuando pueda río ser definitiVO,
aun cuando quede un fondo de predispOSición para 'futuros eplsodio.$. Pero no
j olvidemos esta conclusión: as( caracterizado; el intervalo ·lúcido no es otra cosa
que la cesación de la enfermedad o el retomo al estado de s\llud.
~ Añadiría, en fin, que el arto 141 reelaborado, acaso pudiera aspirar a mostrar una
¡i
fa~tur~ más perfectible y enteramente adecuada a todo el contexto del Código Civil.
Habrfamos preferido decir: "Se declaran dementes las personas que por causa de
enfermedad mental, carezcan de aptitud para dh'igir sus actos o a:I rÍlInlStrar sus bienes' ,
Nos hemos referido al requisito mixto que exige la declaración jud!cial de
incapacidad y, reiteramos, decimos mixto porque además de 10 patológico de la
e~fermedad en sI misma, se suma lo otro: la ineptitud para gobernar las propias
) acciones o para administrar los bienes, ' .
" Refirámonos ahora a los requisitos jurldicos que condicionan la declaración ju-
didal de incapacidad, materia regulada en los a·rts. 142 y 145 del Código Civil.
l0) Será' indispensable que concurra instancia de parte interesada. Dice al
respecto el arto 142:"La declaración judidal de demencia nq podrá hacerse
sino a solicitud de parte, y después de un exam~n de facultativos", '
2°} Se exigirá un dictamen de expertos, de médicos especializados, de
"facultativos" dice el Código Civil; que veriflquen el estado mental del
presunto demente. .
30) Será menester que la persona denunciada como demente haya cumplido
ya los 14 años, por cuanto la que no los ha cumplido es absolutamente
incapaz; y en ese caso, vendrfan a superponerse dos interdicdones.
En resumen, los tres requIsItos jurldleos son: 1) Instancia de parte interesada;
2) examen de facultativos; 3) que la persona haya cumplido los 14 afias.
2. E¡juIcio de InsanIa: los denunciantes, las partes y el procedimiento
en general
-------------------
En esta materia, lo atafledero -al aspecto formal o procesal está de tal manera
unido, ligado, a lo que es derecho sustantivo, derecho material, que se torna
imposible el deslinde. El Código Civil tiene, forzosamente, que entrar e,n el aspecto
procesal y sentar las premisas fundamentales que condicionan la ,"s,,~,~::~~¡,
de! juiciO de Insania, "f~ .
sOlicitudde:~:~~~~:'~~~:;'~~~~¡¡~l;~~i;;,'
El arto 147,
el demandado dIce:demente,
como "Interpuesta la
un curador provisorio que lo
en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva.
esencial el Ministerio de Menores·,
 138 Manual de Derecho Civil
La demanda para promover"el ¡uiclade insania tal cual lo prescribe el-Código
Procesal Civil'y Comercial de la Nación, ha de ir acompañada de la certificación de
dos médicos, que le dé visos de seriedad. Presentada la demanda, el juez nombrará
lo que se llama el ,curador ad I¡tem, esto es, el defensor de oficio que asumirá la
representación y defensa del insano en la sustanciación del juicio. Es obvio que el
Ministerio de Menores e Incapaces es parte especial en este juiéio, como lo es, por
imperio del arto 59 del Código Civil en todo asunto extrajudicial o judicial. que
importe a la persona o intereses del Incapaz. Sobreabunda acaso la declaración
del arto 147, il1fit1t.
Si nos preguntamos por quié!)es son las personas autorizadas para 'promover
el juicio de Insania, remitimos al arto ¡ 44 que dispone: 'Los que pueden pedir la
declaración de demencia son:
"\ 0) El espaso o e~pasa no separados pelSonalmente o divorciados ~inculanntnte". (Texto
ordenado por la ley 23.515" a modo de adecuarse al nuevo régimen).
"2°) Los lxmentes del demente".
La concisión de este texto nos da a entender que aqur se incluye toda clase
de parente.sco legítimo. tanto el por consanguinidad como el por afinidad. Se habla
de los "parientes", Usa y llanamente; no se establece tampoco un orden de prioridad.
"3") El Ministerio de Menores".
Sabemos que por imperio del arto 59 del Código Civll y asimismo, según lo
dispuesto en el arto J 47, in fine, el Ministerio de Menores e Incapaces es parte
esencial en este juicio.
"4") El respectivo c6nsul si el demente futre extran;erv".
Es5e in~iso, que viene a corresponder al 4° del arto 83 del Esbrn;o de Freitas,
es extrano, SI se quiere, al contenido' de un código de derecho común, y más bIen
propio de tratadQs internacionales, tal cual lo advierte Alfredo Orgaz.
• 5") Cualqtliera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso o inamwde a sus' veO/los".
En verdad, este inciso es una dispOSición insólita, inexplicable; no tiene
asidero el darle intelVención a 'cualquiera persOf1a del pueblo", para injerirse en un
asunto de tanta importancia y significación como es éste de demandarla dedaracion
'de incapacidad por causa de demencia.
Lo único que cabr(a, sería el de reconocerle a cualqUiera del pueblo, la
atribución, y al" mismo tiempo el deber, de .formular ante la autoridad polioial
competente, a cargo de los selvlclos de seguridad de la COmunidad, el hecho de
que 'hay un demente cuyo estado es tal que puede causarse daño a sí mismo, o
causarlo a ,~erceros, o representar un peligro para la tranquilidad pública. Por otra
parte, hemos anticipado que aquí hay una eriumeraclón taxatIva; pero el ¡nc. ,50
Personas 139
d,esvirtúa el carácter 'de tal enumeración, ya que -el derecho de demandar la
declaración judicIal de incapacidad rio sólo atañe al esposo o esposa no divorciados,
a los parientes, al Ministerio de-Menores, al cónsul respectivo, sino a "wa"lquiera dtl
pueb/o"~-Tal derecho no
le está reconocido a un socio, a un amigo rntimo pero si le
está reconocido a-cualquiera del pueblo. Uama la atención que la Reforma no haya
derogado el inc. 50 del arto 144. Sobre todo porque la Reforma, como veremos más
adelante, en el arto 482, en sus dos extensos agregados, prevé y regula la Intervención
policial y la de los parientes en todo 1"0 que pueda atender a la internación y al
aspecto asistencial del demente, o de_cualquiera otra persona que sin ser demente
adolezca de irhabilidaqes '0, anormálidades sfqulco--intelecttial~s, que pueden
d€opararle perjuicio para sr. o bien peligro para terceros y para la tranquUidad pública.
Si esta materia ya está regul'ada por nuevas normas Incorporadas al arto 482, el ine.
5° del arto 144 carece de todo sentido.
Es indudable sobre ello ~l'con~enso unánime, que el defensor deFpresunto
.áemente, et llamado 'cura'dor ad litem y ei "Asesor de Menores e !ncapaces~, son
partes en el]ulclo de insania. (a·rts. 59 y, 147 del Código Civll) , la duda se suscita
respecto de los clenunclantes, las personas enumeradas en el arto t'44 del Código
Civil y el,propio denunciado como demente.
En verdad, 'la materia, en la medida en que incumbe al orden estrictamente
procesal. o no está reglada, o sIlo está, reinan la duda y las vacilaciones. El Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente -(ley 17.454 del
20/9/67), en su'art. 627, al tratar de la prueba, dispone; "El denunciante únicam~n~
te podrá aportar pruebas que acrediten los hechos que hubiese invocado; y el
presunto Insano lbs que hagan a ia defensa desu cápaddad". Al mismo tiempo; el
arto ó33, 23 parte, concede recurso de apelaCión contra la sentencia definitiva, al
denunciante, al presunto insano, al Gumdor. provisional y al Asesor de Me~ores e IlIq¡Pt~ce.s._'
Entre los códigos procesales provinciales, cuenta el de Córdoba, 'cuyo art: 1174
prescribe: "Thdas las actuaciones se ~arán con intervmá6n del Asesor de Mellores, y del que
hubiera solicitado la declaración de incapacidad". A su vez, el arto 1177 establece:
"El denunciado como incapaz, Si pretendiera ser.ofdo, será admitido corrio parte".
Nuestro modo de ver_las c:cisas nos lIeva,a adherir al criterio expuesto por
Alfredo Orgaz, en: la 2'¡ edición (i:!:ditorial Assandri, 1961) de su libro p",,","
individuales. El concepto· de 'parte", segan una cqrrecta doctrina DCO""''!''
'unlvoco', y des!gna slem'pre" 'a aquél que pide tI1 /1ombre p,ropio (o en_ wyo,
ley, y aquel frmte~'~I~,":'~I:"¡iP<d~~I:d~:':',.~.D~:.:~~¡:;t~i
pide) la- actuadón
que tanto de u/la va/untad
el denunciante de ladenundado
c:omo'el son
ad liIeni y el Asesor de' Menore~ e Incapaces. Ceñidos a ~ste
concibe que,se ponga en movlmiento·el proceso por I
considerados "pa.rtes". Precisamente, asr los llama art, 1'42 del
textualmente dice: "que la declaración judicial de demencia
a solicitud de partt'. Mor.> bien, obselVa Orgaz con acierto
puedan padecer las facultades de las partes en este pleito se
 140 Manual da Derecho Civil ,Personas 141

atenta su spla naturaleza: aquf no se controvierten intereses de orden privado;
antes por,eLcontrario,,]a controversia recae 'sobre una materia de interés u orden
público, ajena.a la sola voluntad de los particulares, por tanto, indisponihJe".
¿Qué otras razol<es podrfan adudrse para justificar [a intervenclón personal
del presunto.demente,en la sustanciación del-juido-de insania?
"Dirfamos que concurren dos argumentos:
]O¡'Aun promovido el juido de Insania, el presunto demente, denunciado
como tal, es' no obstante eno, persona capaz y sólo dejará de serlo cuando
haya sentencia firme que ordene su 'interdicción c'iviJ,
2°) Concurre también un principio constitucional. el de la Inviolabilidad de la
defensa el! ;uido.
Además del cur.ador ad litelll,. el juez p'odrá nombrar también un curador
provisorlq para que se haga cargo de los bienes del demente.
Art. ".t '48: "Cuando la demencia aparezca 'notarla e indudable, 'el juez mandará
lnmediatam!:!nte recaudar los bienes del demente denunciado, y entregarlos, bajo
un
inventarlo, '8.' curador provisorio, para que los administre".
Aclare'rilos: este curador provisorio sólo está Investido de atribuciones para
efectuar actos meramente conservatorios de Jos bienes; es un simple depositario,
o guardador, rftie'ntras se sustancie el juicio de Insania, No'le caben otras facultades
que las 'conferidas a Jos curadores de los bienes; arto 488: "Los curadores de los
bienes e~tán' ~~ietos 'a todas las trabas de los tutores o· curadores, y sólo podrán
ejercer actos ''administrativos de mera custodia y conservación, y los necesarios
para el cóbto'tle los créditos y pago de las deudas".
j'!...,!_, Superemos el texto literal de la disposiCión y digamos que, en ,definitIva, se
ex'ge un diagnóstiCO preciso, fundado, circunstanciado, donde se diga c~ál es la
!~n~ermedad.mental de que adolece el denunciado, dando las caract~rfstJcas, los
,:s[~tomas, las manifestaciones que ella presenta, etcétera, .'
\'., ~_., .,EI juez de derecho goza de la atribución, dlrfa ~o.berana, de decld!r segun su
.~b. al· saber.y entender", Esa atribución ~ravitará ~eclslvamente ~aso
en de que el.
'pi' amen no aporte una dosis de conVicción suflclente en un s,entldo o en ot.ro,
¡¡áJn asf·el juez podrá pedir que se amplíe el dictamen, podrá de~lgnarotro ~édlCO
, u ¿tras médicos para que ilustren su criterio al respecto; y más aun, go.zará Siempre
, ~~ la facultad indeh"gab[e de decidir soberanamente según su con.vlccI6~.,Empero,
.. be fonnularesta reflexión: si hay un dictamen de dos o más médleDs, congruente,
:~6~iCO, furydado, circunstanciado, integral, que arribe a una c?ncluSiÓn en un
:ls~ntido o en otro, entiendo que el juez no podrá apartarse de ese d.lct~n.'en'J??r~ue
~¡ tbien el juez de derecho goza de la facultad Irrenunciable de ~ecldlJ en ultimo
~té~mino sobre la materia controvertlda, a pesar de ello, él no es i.dóneo en 'es~as
¡c¿sas, como lo son los médicos especializados. Por otr~ part~, el dl:t.amen m~dlco
~caso esté de más aclararlo- no es un simple t~Stll~O~IO p,encJaI ofreCIdo y
¡producido en juicio, a instancia de parte, sino una e:lgel1cla IlIelu.dlMe de duecflo mate~
.mili, que condiciona la declaración judicial de incapaCIdad, con arreglo a lo prescrlpto
'en el arto 142 del Código Civil.
¡ 4~ La ,declaración judicial de incapacidad y los efectos, respec:~' de
"los actos posteriores, los anteriores a la sentencia y los a~tqs dlcitos

3, Valor der'dictamen médico-psiqulábico Situad6n jurldica del demente

" ,:.h
Actos posteriores a la declaración de
Redlergese que cuando mencionábamos los requisitos jurfdicos indispensables
para la decJáratlón judicial de incapacidad por causa de demencia, decíamos que, a Actos jurídicos Incapacidad (arts. 472 Y 1041)
Demel1le
[
tenor del arto 142, será, entre otras cosas, indispensable el examen de facultativos. Actos anteriores (art. 473)
Quiero aclarar que [as leyes procesales exigen, para que la demanda de declarado
Actos ilícitos
declaración judiCial de incapacidad esté rodeada de todos los visos de seriedad de

sino de·una condición sille qUlIlIOII impuesta por el arto 142 del Código Civil a los Actos Impugnados en vida del
fines de :la dedaradón Judicial de IncapaCidad por causa de demencla, esto es, el Actos entre vivos demente (arts. 921 .y 1?45)
dictamen de facultativos tal 'cual lo preceptúa el arto [42, en su segunda parte, .
El arto '143 regula las exigenclas que debe reunir este dictamen. Se habla de Actos jurídicos [ Actos impugnados después
facultativos, y entenderemos médicos especializados, slquiatras. Además, el Código Qemente de la muerte (art. 474) .
Testamento
habla en plural de facultativos, por lo que es indispensable que, por lo menos, sean
dos, no hastaráuno solo; Al mismo tiempo, el art. 143 establece: "Si del examen "
"'
declarado.
(arts. 36[5 y3616)
., "
de facultativos resultara ser efectiva la demencia, deberá ser calificada 'en su Actos ilfcitos
respectivo carácter; y si fuese manfa, deberá decirse si es parcial o total", (arts, 1070 y [076]
142 Manual de Derecho Civil
Cab~ referirse en primer lugar ala situación de los actos jurídicos otorgados.
por el ~emente. En_segundo lugar, a la responsabllidad por actos ilícifos.
Respecto de los primeros, trataremos de los actos posteriores a la dE~daraci6n
de incapacidad. Esta materia está reglada por una disposición especial", la del art.
472, que dice: 'Si la sentencia que concluya ,el juicio, declarase incapaz al
demandado, serán de ningún valor los actos posteriores,de administración que el
incapaz·celebrase",
Hay consenso unánime en la doctrina nacional contemporánea, respecto de·
que la locuciÓn empleada en este artfculo. "actos de administración", ha de
entendérsela en sentido lato; amplio, esto es, abarca la totalidad de- los actos
jurídicos entre vivos; están incluidos tanto los actos de administración, cuanto los
aetas de disposición. Sería de aplicacÚ'¡n al caso. una regla elemental de· sentido
común [a que nos enseña que dentro cÍe lo más va incluido Io.menos. SI hasta Jos
simples ·actos de la administración ordinaria están fulminados con la sanción de
nulidad, con mayor raZÓn lo· estarán los actos de disposición, llamados también
actos· extraordinarios de· adminIstración, los que menoscaban la sustancia del
patrimonio o bien alteran el destino económico de los bienes. En conclusión: los
actos jurfdicos posteriores a la declaración judicial de incapacidad, son nu.las y de
nu.lidad absoluta. Respecto del carácter absoluto de la nulidad, hay algunos autores
que sostienen otra opinión: entienden que la nulidad no es absoluta, sino relativa,
a pesar de lo cual: si nos atenemos al criterio dominante, reafirmamos nuestra
conclusión: tales actos son nulos y de nulidad absoluta. El articulo que comentamos
sólo ·podría dejar alguna duda respecto de los actos de última. voluntad: el.test<)-
mento. La duda que pudiera quedar .se disipa a través de todo un cúmulo de
argumentOs jurídlco-Iegales, según los cuales, el demente declarado tal por
sentencia no puede otorgar válidamente ninguna clase de actos jurídicos. Además
del arto 472, está el 54, inc. 3° y su complemento, el arto 140. A tenor·de estas
disposidones, reiteramos· que el demente declarad.o tal por sentenéia, padece
incapacidad absoluta de {¡echa. En segundo lugar, no encontraremos dentro d~l Código
Ovil n] una sola disposición que, a tftulo de excepciÓn, quiebre el rigo'r de esta
regla. En t~rcer lugar, verificada judicialmente lá insania y dispuesta la interdicción·
civil del demente, hay ya cosa juzgada sobre su estado de incapa.cidad. De esta manera, la
Incapacidad absoluta del demente ded3rado se torna una verdad legal.de fuerza
iriefragaqle, que nunca podrá ser argÜida por prueba en contrario. La sentencia a
que me he referido· es .de las que el derecho procesal contemporáneo llama 'sentencia
constitutiva de· estado". Esa situación de Incapacidad absoluta que dimana de la
cosa juzgada, a.teno~de los arts. 151 y 152, ha de mantenerse inalterable, mientras
una nueva sentencia no haya dispuesto el levantamiento de la interdiccIón. Por otra
parte, el arto 1040 del Código Civil nos dice que: "El acto jurfdlco para ser válido,
debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho·.
Ye! art. ] 041, a modo de pnmer corolario de la premisa que sienta el artículo
precedente, dice así: ·Son nulos los actos LurfdiCos otorgados por personas
Personas 143
absolutamente'lncapaces por su dependencia de una representadón ne~esa:ia·.
y. para mayor abundamiento, la nota al art. ]04\ menciona al menor lmpuber,
al demmte.y al sordomudo.
En verdad hay una sola cosa controvertida en doctrina nacional: si el demente
ya dedarado·tal'en juicio puede otorgar testamento válido, en los Intervalos lúcIdos
que 'sean sufidenttmente, ciertos y prolongados para asegurarse que la etlfermedad ha cesad"
por entonces", tal cual lo prescribe elart. 3615. .
La·doctrina nacIonal está dividida en este punto. Las más de las opmiones
son adversas. Asociamos la nuestra a la opinión mayoritaria que entiende que
el demente declarado tal por sentencia nO" puede otorgar testamento dur?nte
un intervalo lúcido.
. Hay.otras opinIones, y no pocas, que sostIenen que sí puede otorgar testa-
mento váHdo el dementededaradci. tal. en los Intervaloslúddos. Conviene a.darar
que la controversia tan sólo tiene p.royección en el camp.o purame~te teótlco,.y no
as¡ en la práctica, ya que los repertorios.de juriSprudenCia no·nos aepara~ un solo
caso donde la materia haya sido considerada. y se explica que asf sea .. por·cuanlo.la
(¡ipótesis es ·de suyo harto ex.ce¡xwnal, insolltfslma. la controversia eS1'si se qUi~re,
intrascendente. Conclusión definitiva: los actos jurfdicos posteriores a la declaraCión
de incapacidad por causa de demencia, son nulas y.de nulidad absoluta. Lo son -tanto
los actos jurídicos entre vivos, afinnaclón que nadie discute, cuanto el.test~mento;
Ceñidos a la sinopsis, nos referiremos a los actos anteriores,·materla .
por el ~rt. 473 del Código Civil: "Los anteriores a la declaración d~¡) ...
podrán ser anl,llados, si la causa de la interdicción declarada por 1,
públicamente en la époéa en que los actos fueron ejecutados·.
. Por imperio
definición un acto de un principio
·voluntario, debegeneral. acto:;:¡:!;~~~,:;~~¡~~~~~
todo con
ser otorgado
Úbertad; de manera, pues, que si quien lo otorgó padecía
carecía de discernimiento, el acto será anulable, arto 1045, I ... '
con el ·art.· 92\: última parte.·
·Sin ·perju.icio de que las cosas así sean por Imperio de un p"~dpi'
nOlTT]a especial a que me estoy refiriendo, contenida en el arto
la prueba; y de ese modo exige tan sólo para la anulación del acto
que la misma causa en virtud de la cual se declaró la
púhlicamente, en fa época en que los aCtos fueron celebrados. AclaremoS más'~~;;ii~
de un demente· ya declarado tal por sentencia y a q~ien se le ha ~
curador definitiVO; este curador deduce acd~n de· nulidad contra un
vivos celebrado porer demente dos años antes de la sentencia. Bastará s';ml,¡"iA
que pruebe que la misma enfermedad, ya verificada judicialmente,
cual se dedarÓ"la interdicción civil del demente, ·existía pú61icamente
que el acto fue celebrado. "En la época" esto es, ~eses:ant7s,
además, exisUa o debra existir, como un hecho maltlfiesto, I1otono,· .
En.sfntesis: los actos del demente celebrados con I I
de Incapacidad, aun cuando atacados de nulidad después de l,¡
 o"
:~
144" Manual de Derecho Civil
jl!terdicCj~;m~qq~qp.u{ltiles_!y nuJidad,relaliv~, ~o
t1l~:I~:~~:::~;;~~~li;a,~a~"::\.~Ó~"~,,~~\~persecutorla
de Ahora bien: está demás aclarar
que qVlenr.~¡QP.L(:¡let"_:A;ja demanda de nulldad.y defendiere ·Ia validez del acto,
cargará caiíija prueb' del Intervalo lúcido. . del valor justicia; antes, por el contrarlo, ambos-a dos se asocian para
Este,ª,rt.\4.7.3,' nOrrmina ahf; la ley ¡ 7.711 ha incorporado el siguiente agr~gado:
'S,l la derné~l=:ia. f;lq, eq:1\otoria. -la nulidad no puede hacerse valer. haya habido :o,no
sentencia:d~JnqIPil~ga¡::j¡"contra contratantes ~ebue~a fe y.a trtulo oneroso·.
o Es~eegr~gado /;l_~!despertado. en ¡adoctrina nacional, una gran preocupación.
Se ha sena/¡;¡pp s:u;ll)d~f1veniencia. atenta <iI su sola factura literaJ .. su desubicación
y la falta de.,t,jij ,cP~,~o,criterio'de polftica legislativa ,ql!e Jo puede justificar...
. AlfreelOi Ofga~ 'e.0_.8ctltud crítica y decidida. afjrm~, entre otras cosas, 'que la
refo rm.a. COM-"grave :inCOI1Secumcia. y COM más grave iMjusticia práctica, extimde a ·105 actos
pos~erlOres,lr;trep!'1 iflle¡s~!o ~'razonaf¡le en rela.ci6n a [os .actos an/eriares a la declaración'. Se
co]¡ge de-ahí:9ue;tCeml:los'al_texto literal,. podría interpretarse que, si la .demencia
no era not0ri~) lallflulld?d sería inoponible-a los ,contratantes de buena fe, y a tftulo
oneroso, autll'hasta'en¡ej"caso de que el"contrato haya sido celebrado por un
demente·intddict6:después de la sentencia'de incapacidad, . reparar ante todas las cosas, en la situación del que se halla en inferi~rid,ad. de
'. Por- su_ palte! el doctor GuillermoA Borda, queriendo explicar la innovación,
~anjfjesta: M:;a'reforma~v¡no a collX.l1r las cosas en su lugar. No sólo reafirm6 la corrúta
JI1ferpretaCl6n de1:an'teFio;.,art. '473, sino que arnpli6 la soluciól1 aUII a los dementes
declarados','cO'¡,ios1que'sei6a ,acentuado 'la protección de los terceros de buena 'fe y con el/o
la do [a seguridad~lurfd/ca·.' '
Una-jnte-(pre(a:Ción ('¡ue ileve a semejante conduslón es. en nuestro parecer,
;ir'lSClstenible,\-jpl~f~~~s:,máls.: entr~ña, 'si se quiere, un contrasentido jurídico
"Desconoce el ,pnntfpfo.. Cie la cosa ¡uzgada, echa por tierra todo el régimen de la
,'ir\te~dlcdón del',dementeyestá en contradiCción con los arts. 54, ine.·3°; 57. inc.
'::3°;''1-40. 151,t¡j'2,'10~Óy 1041,
Afortunad.llm~nte hay, s! se quiere. consenso en -cuanto a que eJ agregado al
art. 473" rige, única Y-exclusivamente. respecto de'los aCto5 celebrados 'por U/l demeltte /lO
declarado, 11- óielt, respecto de !os celeórados con anterioridad a la deciaraci6n jUdicial de
in~apacidaá. Es ésta, p~~s,)a única interpretación razonable. Aun así entendida la
n~eva n'orf0a, cabe <;onsjder~r los reparos que se'le han formulado. Para j'Ustificarla
se aduce la protección"d~ los tmeros de huena fe ycon e:1IQ. lo de la seguridad íur{diea. En
,v~rdad no se. trata a,quf de la ne~esldad imperjosa de dispensar ampan;Jjl!!iºi~9 _a_
1_______Ip.~qercefps--de--buena1e-y,~adqu!rentes-deaeredios reales o personales.sobre
h~m!-1e~le,s, ~!-1Yo tft1!I?J~~, posterjormente invalidac;lo, o.bje~, clecla¡:1,l:do nulO o
anul'il~_<?!P9r,~~m.E;.ÍJ'cJ.a,:, Pj~~J!lOs.i;l1 respecto_ qu~,adherimos de,c¡did~me:l!t~ <\_Ia
enmiel).d!'l,·Inr::oIJ:l9ra?,~>a:J.¡:tlt_ ¡,Q51, -por imperio. de la..ley 17.71_\ .,Ia qué ¡¡aÚsfa'c.e un
anhelo.que antd? ,\~rl~l;FI¡;flSamiento jurrdicq 4nl'(e("5al,_ ,Recordaremos -(1. cijbii 9 ni
quien. entre otr,as,:!:;9s.9s;,jlflrmaba e:nfátic~m<:nte que el. prim.er artículo del Código
Civil que debra" T.eft;1~mMse,,'era el 105 L Y paraf(aseanr;:!o su pensamiento.
entenderemo~ qW:l,\On.[M,t_fo.rméj ele taJ.artfculo se.mira no·sólo·¡¡ pOl'ler"rernedio a
la inseguridad,e .IncertJdymOre,que reinaban mient"ras se,c;onsentfa la'pr.ocedencia
Personas
'"
pensamientosinorenovador.
también, aelevitar
valorque se consumasen
seguridad jurldica no
un verdadero progreso legislativo. Eri el caso que nos preOcupa, no juega. ~n
;I",!""t" docoD,,,,,to.la noclón de terceros propiamente dicha, o suctS{Jres a titulo S/l1~
. El agregado al arto 473 contempla las relaciones directaS entre partes, entre co-
~:*:::~~:;~,~~~~ los que han concluido el negociO jurfdico; y precisamente, el sa-
,; nombre de la seguridad jurfdlca;es el demente, lo que entraña, sin du-
inconsecuencia, por (:uanto la ley sólo se ocupa de él para protegerlo ..en ra-
de actos celebrados en estado de demencia carece~ de lo esencial: no
~.2~¡:;,~::i5~¡'~'::¡~'~"¡~"¡:'::tariOS,
!
se lo haAtenta la gravedad que
destacado-será encierra
menester la nueva
ex¡~r n.orma,
I;In estrl~to en
con-
de i que [a condIcionan: auUl1tica onerosidad IJ co.ha/bufl1a fe.
Por otra parte, el agregado al art, 473 no estaría en armonfa con e~ sano
p,';p,I,lIo de polftica legislativa que sirve de Inspiración a otras InstitUCIOnes:
condiciones; v.gr.: la Inhabilitación jI,Ididal----entre otros casos- de los dlsrnmwd05
m.sus facultades (art. 152 bis); la. anu/ad611 o rnodifi,aci611 del c_ontrato por causa de
/esí611 suójetiva (art. 954, 28 partel. \.
Nuestra conclusión definitiva se concreta en el despacho unánime que no
Jl~gó a tratarse en sesión plenaria, producido por la Comisión N° 2, a la que cupo el
eStudio de este tema, en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil:
'1) 'Declarar que la nueva norma ordenada por la ley [7JI 1, a (nodo de
agregado al arto 473 del Código CivU, entendida de manera razonable. será de
aplicaCión, única y exclusivamente" respecto de los actos _entre vivos celebrados
porun demente no declarado. o bien. respecto de los ;elebrados con anterioridad
a la declaración Judicial de su incapaddad.
"!I) Aconsejar la conveniencia de la ellmlnación del agregado al arto 473, a fin
de mantener intacto el régimen Integral de protección que el C;:ódigo Civil dispensa
al demente, aun al no-declarado: a través de la nont:1a de la a/lu/ah¡¡¡dad de los actos
que otorgare. prevista én la primera hIpótesis del art. [045".
Fieles a la sinopsis, nos referiremos a los actos nrcltos. Esto es lo que también __
-se llama capacldad-del'lctiva -o-capacldad-de 'imputaclón~Rlge a¡·respecto·una·nb~·
de carácterespedal, la contenIda en el art._1070 del CódlgoClvll" ql!e dice: "No se
reputa Involuntario el acto IIfdto pract!cado por dementes en lúcidos Intervalos.
aunque ellos hublésen sido declarados tales en Juldo ... •.
Quiero evitar confusiones: nos estamos refirienao. única yexclusivamente, a
la capacidad de Imputación, a Io~ fines de que el autor material del daño causado
a tercero sea responsable por la Indemnización correspondIente,' esta";
responsabilidad está condicionada ¡ndi~pensablemente por 1 I(
del acto: el demente. mientras obre como demente, es '~;I"I~;;~:i:':!
bien: aun siendo demente,·y aunque esté declarado tal en j
146 Manual de-Oerecho Civil
por imperio del arto 1070. y por ende, será responsable por las consecuencias
dañosas de sus actos ilícitos, si en el momento mismo de obrar el acto ilfcito obró
con uso de razón, obró en sus cabales y tuvo conocimiento v comprensión de su
acci6n delictiva. Aquf ya no rige la distinción entre demente declarado y demente
no declarado. Basta tan s610 atenerse al.instante mismo en que el acto es
perpetrado: si en ese Instante obraba como sujeto perfectamente normal, con
plena comprensión de su acción delictiva, será imputable. La distinción I¡!ntre
demente deClarado y no declarado, sólO gravita en el orden procesal, para discernir
lo tocante a la carga de la prueba: si se trata de un demente declarado, diinana de
[a sola sentencia de interdicción una presunción fiomitlÍ5. En ese caso, el qu~'cargará
con la prueba será el demandante, el actor, vale decir, su prueba habrá de concretarse
en la demostración de que el sujeto, en el momento mismo de obrar, lo hada con
discernimiento. Si se trata de un demerite no declarado, la presunción hominis, es
de que obra con discernimiento; y, por lo tanto, será el demandado en juIcio, o
quien lo represente, el que deberá cargar con la prueba.
5. Sltuaci6~ juridica del dementé no sujeto a curatela
'Habremos" de referimos a la
situación de los actos jurfdicos. Respecto de
éstos, distinguiremos: actos entre vivos y testamento o actos de última voluntad.
Dentro de los actos entre vivos, cabe esta subdistinción: actos éntre vivos
impugnados en vida del demente o bien, después de muerto.
a. Actos mtre vivos atacados de tmlidad en vida del deIMnte
Por aplicación de un principio general. tales actos son anulables y de nuUdad r~
lativa. Son anulables, en cuanto el sujeto que los celebró carecra de discemimiet1to en
el momento 'de celebrarlos, arto 1045, la hipótesis, concordante con el arto 921~' in fine.
El mencionado arto 1045, en su primera hipótesis, nos dice: "Son anulables
los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental.
como si por cúalquiera causa se hallasen privados de su razón ... •.
Aquf, acaso con impropiedad'técnlca, se habla de "incapacidad accidental·;
el código, en' armonfa con 10 que preceptúa en el arto 92 1, última parte, podría
haber dicho de esta otra manera: son ahulables los actos.juridicos celebrados por
personas que por cualquier accidente estuvieren privadas de discernimiento. En
este caso, para lOgrar la anulación del acto, habrá que demostrar que en el momento
de celeor,!-rlo; el sujeto c:areda de discernimiento. Es de imaginar que aqu( la prueba
se torna harto diffcil.
6. A!;tos~entre vivos araCtiios de nulidad después de muerto el demente
La sit~ación está ~eglada por la norIT]a especial c.ont~n!da ..en,el arto 474, cuya·
primera parte dice asf: "Después que una persona haya fallecido, no podrán ser
Personas 147
.lmpugJ")ados sus actos entre vivos, por causa de incapacidad, a no ser que ésta
~es:UI.t.e de los mismos actos, o que se hayan consumado después de interpuesta la
demanda de incapacidad".
Los actos entre vivos son los actos ordinarios del tráfico jurídico, los
habituales, los .corrientes, dirfamos, usando otra expresión: lo~ contratos en ge~
nera!. los que representan la inmensa mayorfa de los actos entre vivos.
El arto 474 establece una regla restrictiva: prohibe alegar la nulidad de los
actos entre vivos después de que el demente haya muerto, sin haber sido deciarado
incapaz en vldá.
i
La restricción se justifica por v,!-rias razones. En primer lugar: muerto el
demente ha desaparecido con él el principal elemento de juicio: de esa manera no
será pOSible producir prueba direct~ sobre el estado de incapacidad mental. En
segundo lugar, los.parientes en grado sucesible pudieron y debieron, en viCIa del
demente, demandar la deciaracIón Judicial de Incapacidad. SI. a pesadie ello, no la
produjeron como correspondía, el perjuicio que de ahí se ha de s€€uir será la
consecuencia de una omisión'culpable (agro del arto III ¡l. En tercer lugar, la ley,
. I I
,?espu~s de muerta la persona, quiere clausurar la puerta a pleitos i~merarios, donde
I'
" :
'Ias más de las veces sólo asoma el sórd'ido Interés material que los mueve.
La prohibiCión es relativa: hay dos casos de excepción:
I I l Salvo que la Incapacidad resulte de lQS actos mismos; vale decir, el acto
I
';
que se ataca de nulidad, por sr solo ha de poner en evidencia la falta de
capaCidad menta! de quien lo celebró. ..
2) Si el acto hubiere sido celebrado después de interpuesta la demanda de
Incapacidad.
E1.art. 474 tiene un agregado, el·que dice: "Esta disposición no rige si se
demostrare la mala fe de quien contrató con el fallecido·.
Leam9s en lugar de "fallecido', demente, porque con los fallecidos no se
puede contratar. De manera que la regla prohibitiva que veda alegar la nulidad
;i
,I después de la muerte del demente, se desvanece. Basta, sin más, probar en juicio,
y de modo Inequfvoco, la mala fe del cocontratante, concurran o no 'Ias otras dos
11 circunstancias a que se refiere la primera parte del artículo. Entendamos que este
1: agregado es, si se quiere, inocuo, ocioso, nada nuevo viene a decimos, porque el
Código. Civil a través de todo su contexto, siempre reprueba y condena la mala fe
de los contratantes. Precisamente, esta conclusión ha sido sostenida en un fallo-
de la Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (J A, t. Iv, oct. - dic. 1969, p.
665 con nota de Augusto M. Morello).
c. Nu.lidad de las disposiciones de última volu.ntad
Lo tocante a la.invaHdez del testamento por causa de salud mental e,m,'t,-
ria regida por disposlc!ones especiales ubicadas en el lugar pertinente, arts:
3616. Reiteramos cuanto hemos d!cho anteriorm~nt;e sObr"en:;:~;:;;j,0'
respecto de la Incapacidad absoluta del demerite interdicto. E
¡.,
!
148 Manual do Derecho CMI
arto 3615, cuando dice que •... Los dementes s610 podrán hacerlo (otorgar testa-
mento) en los intervalos lúcidos que sean suficientemente dertos y prolongados
para asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces·. se refiere a los
dementes no declarados, y np a los ya declarados tales por sentencia y que padecen
Interdicción civil. Damos por reproducidos todos los argumentos ya expuestos para
fijar el cabal sentido dild arto 3615. Remitimos al pasaje en nota al mencionado
artfculo, y que dice asf: 'Se dirá que es inútil este articulo, porque para los actos
iuifdicos la persona debe estar en su perfecta raZÓn; pero par una doctrina general
los actos ejecutados por una persona que no está en su completa razón, no puédem
~er ~nulados después de su m'verte, cuando la IncapacIdad de esa pe¡'sona r.l0 ha
sido' declarada en juicio. El artrc~lo, pues, hace una excep'clón al principIo,
decidiendo de unl;l manera absoluta que lOs dementes no pueden testar; asr, aunque
el testa dar hubiese muerto sin estar juzgado como demente, sus disposIciones
testamentarias podrían ser atacadas como hechas por un demente; porque el
,ejercicio de las facultades intelectuales depe exigirse con más rigo'r en las
disposiciones' gratuitas que en los actos a tftulo oneroso'.
Para mayor abundamiento, remitimos también a nuestro trabajo, El CDdigaCivil
y la I'?forma. Algul10s IJ5(JlCt05, EditorVfctor P. de Zavalía, Bs. /'.5., 1971', 11, pS. 34 a 37.
6. El agregado al arto 482
Otras de las reformas intr'odUcldas por la ley 17.711, al régimen de la'curatela,
Instituida par~roteger .al demente, figura en el arto 482, al que se le han incorporado
dos extensos agregados, los que dicen asf:
"Las autoridades polldales podrán dIsponer la internación, dando inmediata
cuenta al~luez, de las .personas 'que por padecer enfe!TTIedades mentales, o ser
alcohollstas crónIcos o toxicómanos pudIeren dafia.r su salud o la de terceros o
afectaren la tranquilidad pública. DIcha InternacIón sólo podrá ordenarse, previo
dictamen del médico oficiaL
A pedido de las personas enumeradas en el aft. 144 elluez podrá, prevIa
1, I 1
afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaración de
demencia, a1coholistas crónIcos y toxIcómanos, que requieran asistencia en
establecimientos' adecuados, debiendo designar un defensor especial para
asegurar que la internación no se prolongue más de 10 Indispensable y aun
evitarla; si pueden prestarle debida asistencia las personas obllgadas a la
prestación de 'aiirrienf6s":' :-. . -
La'pritner:á',p'ar~,~,:p,e'WldisP9slción legal podrá despertar preocupación por \a
intervenclón'¡~!r~~~·~:?:~~f~~~·:Eil~~~:,i¡:i~,Hc~al par~ d!spo.n.er la in:ernaci6n de
dementes, aJcoholt:Sta9;~rl1r!~p::¡1Y'~Clx,ICÓrriahOs: cuarldo pudIeren danarse la salud'
, . .,
Personas 149
o 1 de terceros,.o afectar la tranqUilidad pública. Ello no obstante. esa facultad
es á condicionada por el requls!to indispensable del dictamen médico previo; ya
su vez, ,por la obligación de dar inmediata cuenta al juez competente. --
1~ la segunda parte considera una materia descuidada en nuestra-legislación. y
qU tanto'!mporta desde el punto de vista humano y social. refiérome al aspecto
~slstencial de los dementes o personas que por causas cualesquiera padezcan de
anhmaUas sicopátlcas.
~"I"
,_, i'
·~:.lEl problema de los.-intervalos lú~ldo~
. Seremos breves en la conslderacl6n de este punto. Cabe distinguir entre el
falio intervalo y lo que en el derecho de lustiniano se llamaba inte.tvaUa perfedissirnu_
~ Si recogemos el parecer de los especialistas en la materia, entenderemos
que 'en todos los casos de falso intuvalo, la lucidez que pueda advertIrse en el
~n)ermo mental es siempre enteramente compatible con su estado de insania.
O s~ trata de lo que vulgarmente !lamamos 'locos lúcidos', como los hay sin
duda, o bien se trata de perfodos breves o prolongados de remisión de la
erifermedad. Es por eso que el antiguo art. 141 del Código Civil deda que ·Se
" -
d~claran dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen en estado
. i : h~bitual de man[a, demencia o imbecilidad; aunque tengan intervalos lúcidos o
!. '
la manfa sea parcial".
" Bien es verdad que lo de-intervalo lúcido ha sido eliminado de este artfculo;
ello no_ obstante, el arto 469 nos dice: ·Son incapaces de administrar su~ bienes, el
demente, aunque tenga intervalos lúcldos ... •.
. En esta disposición, que se mantiene vigente, se habla de IntelValo lúcido, y
dentró de la distinción que hemos establecido, este es un fa/so intervalo.
Ya nos hemos referido al intervalo lúcido perfecto, al llamado según el derecho
de lusUnlano, inletvallu perfectissirna. la caracterización nos la da el arto 3615, el que nos
dice: "Para poder testar es preciso que la personá esté en su p~rfecta razón, Los
dementes sólo podrán hacerlo en los intervalos lúcidos que sean suficjentemente cie_rtos
La caracterización contenida en esta disposición, a juicio de los entendidos.
de los especialistas, no es otra cosa que la cesación radical, total. de la enfermedad,
aun cuando pueda no ser definitiva; aun cuando quede un .ciertó' fondo de
predIsposición para episodios posterlores._.
L Entre otros autores, Neno Rqlas nos dice que la categorfa del . '1
carece de toda SignificaCión cientffica. No es un concepto slquiátrico; en
-no se habla de intervalo lúcido.
"1:> ,:Recuérdese que fuera de la 'disposicl6n ya coment<;tda,
intervalo;\úcldo en los arts. 92 [, ,J070'y 3709.
150 Manual de Oere'cho Civil
8. Valor 'y alcance de la cosa juzgada
La materia está regulada pOr los arts: 15! Y 152. El 151 dice: "La sentencia
sobre demencia y su:cesaci6n, s610 hacen cosa juzgada en el juicio o:;ivll. para los
efectos declarados en este Código, mas no en juicio criminal, para_ excluir una
imputación de delitos o dar lugar a condenaciones~.
Yel 152 nos dice: 'Tampoco constituye cosa juzgada en elluiclo ei vil. para los
. efectos de que se trata en los artículos precedentes, cualquier sentencia en un
juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia
del acusado, o que 10 hubiese condenado como s~ no fuese demente el procesado·,
A tenor de estas disposiciones. la sentencia que dispone la interdiéc16n civil
de I!na persona por causa de demencia sólo hace cosa juzgada respecto de su
estado de 1ncapacidad de hecho o incapacidad negocial;,y esa incapacidad,_como
ya lo sabemos, es absoluta, atento los términos del arto 54 del Código Civil. Recalco:
de los arts. 151 y 152 trasciende 10 siguiente: la sentencia hace cosa juzgada sobre
el estado de incapacidad negocial absoluta que padece un demente ya declarado
tal por sentencia, y sometIdo en lo que hace a su persona y a la administraci6n de
sus bienes al gobierno de un curador.
9. Cesáctón 'de la incapacidad
El arto 150 establece: "La cesacl6n de incapacidad por el completo
restablecimiento de los dementes, s610 tendrá lugar después de Un nuevo examen
de sanIdad hecho por facultativos, y después de la declaración judiclal, con
audiencia del Ministerio de Menores".
Es asf como la incapacidad del demente cesa luego de que por sentencla
judicial se haya dispuesto el levantamiento de la interdicci6n.
11. SORDOMUDOS
l. Requisitos para la declaración judicial de Incapacidad
El arto 153, concordante con el inc. 4° del arto 54, nos dice: "lns sordomudos
serán habidos por Incapaces para los actos de la vIda civil. cuando fueset. tales
que na puedan darse a entender por escrIto". ' -
la reforma parece haber olvIdado lo que es tan conocido en la actualidad: los
procedimientos técnicos de readaptación de los sordomudos. Mediant~ estos'
procedimientos puede lograrse que el sordomudo esté en condiciones de
Comunicarse con las demás personas, de darse a entend_~r'por ciertó lengu~ie muy
partiCular. En estos procedimientos de readaptación. juéga ese cohocido principio
de que,hay una ley natural de compensación: la falta de uno de lOs sentidos, agudiza
PerSonas' 151
,. detal.m~:nera y en tal grado'los demás, que en medida apreciable se puede llegar a
superar el impedimento .
.I~t.·L "rEn atención a estos antecedentes de rigurosa actualidad, algunos códigos, .
. éU<Íiido'.hablan de la Incapacidad del sordomudo, dleen asf: "Los sordomudos que
liCi"sáben'expresar su voluntad de una manera indubitable" (C6dlgo del Perú,'atts ..
, 9°¡' IItt~3\1,y 555, Inc. 3°).
,
. ,"';":""A los fines de la declaración de Incapacidad del sordomudo, habrá:l::Ie
, , obse~at!;e t'odo cuanto esté dispuesto respecto del demente. Es esto precisamente
d·~l;~;~·~·.~i~~;:~~;. 154: "Para que tenga,lugar la representaci6n de los sordomudos;
como con respecto a los dementes; y d.espués de la declaración
1. .ob",,,,a,,e lo que queda dispu",to '",peoto alas demeote<·. .
~r :'Recuérdese asimiSmo que el arto 155 del C6di~O Civil ~a sido reformado,
de:elaborado, por la ley 17.711. El nuevo artku)o dIce as!: El examen de los
: :' f~cultátivos verificará si pueden darse a entender por escrito. Si no pudl~ren expreSar
: ~l.i vo¡úntad de ese modo, los médicos examinarán también si padeéen de
, ' 'bhfeffnedad mental que les Impida dirigir su persona o administrar sus bienes y en
. t~rcllSO se seguirá el trámite de Incapacidad por demencia". .111,' ..',
.,. la nueva disposición recoge la posici6n que parece I
1p,,,'oe,,. Hay la oplni6n de- que la categorfa del
de modo Independiente, . como distinta y .¡.
las más de las_ veces la sorclpml.ldez'es ".
cerebrales, o de insuficiencia mental, aUla ,'>;50
no se niega' qu~ hayan de darse casos de sordomudos ,.,,"ele.,·
con una aptitud mental en condiciones de lograr un desarrollo
es asr, se explica mantener la categoría independiente, y a su vez_
¡\¡!í~~:~~:~~¡,d~e::I~a ·lnterdicci6~·,
por cuanto la hipótesis está condicionada
l de expresar~: Otra cosa será si, atentas las circunstanciás,
se ocultan trastornos
morbosos de carácter sfquico-lntelectual
. configuren, según apreciaci6n clfnicD-5iqulátrica, la categoría del "demente".
'~r1i~~~¡;;i~~~,Y;;SUS efectos. c~saclón de la Incapacidad
de estos dos asuntos es de aplicaci6n todo 10 que está dispuesto,'
tal cual lo preceptúa el ya recordado arto 154 del Código OviL,)
': 111. 'lNHABIUTADOS
l. Estados bttennedlos o fronterizos. Legislación' c'omparada
,; -'. , .
"o, '.':;[ ~ mnovaci6n, en' materia de derecho de las personas,
: trascendente, es la incorporación del régimen de, la iio,,,t'¡'llltodc"
~sttucturado a través del nuevo art. 152 bis.
'li:II'I'
.1",
 152 Manual da Derecho Civil
La institución ha venido a sup!!r un vado que se advertía en el Código CiviL y
que la doctrina nacional señalaba de consuno. Desde el punto de vista de la
nonnalidad síquíco-!ntelectual, las personas estaban clasificadas tan sólo·en dos
cat.egorfas; los sanos mentales, plenamel1te CJlpaus y lo~ insanos o alienados,
aosqlutamente incapaces, luego de que su estado de alienación hubiese sido verificado
y declarado por sentencia. Se omitía considerar la situación intennedia, la de los
llamados fronterizos o semlalienados, esto es, aquellas personas que padecen,
por causas cualesquiera, una disminución de sus facultades o bien anomalfas
pslc.opáticas, que han de contemplarse para organizar su protección legal; y v.gr.:
Jo~ débiles de espíritu, los alcohoUstas crónicos, toxicómanos, etcétera. Nerio Rojas,
entre otros, afirma que quienes están en esa zona Intermedia, que no son ni aliel1ados
ni tampoco normales, ·son los más. .
La Iniciativa de l~.reforina recoge, en verdad, un anhelo acaso unánlm~ de la
doctrina naclqnal, y que no pocas '{eces pujó por concretarse, de un modo o de
otro. A su vez, sobreabundan los precedentes de legislación extranjera (11, que han
difundido la institución, a través de su modalidad fundamental. Es del caso discurrir
sobre su verdadera naturaleza, organizada, como lo está, sobre la basé del régimen
de la asIstencia. Bien es verdad que .por Imperio del art. 152 bis, ine. 30, segunda
parte, ha de nombrarse al inhabilitado un curador, el que no tendrá el carácter de rt-
presentante necesario, como lo tiene el curador del demente, sordomudo o penado
que padece interdicción Civil, ·en los ténnlnos del arto 12 del Código PenaL sIno que
ha de cump!lr una Simple función de asistencia. Es por eso por lo que no cabe clasificar
al inhabilitado como incapilz, ya qu"e obra plI>onalmente, aun cuando controlado,
asIstido, con la necesaria conformidad de su curador, respecto de los actos de dis.
posición entre vivos y de los de administración que le hubiesen sido prohibidos en la
sentencia de<.inhabllttación. A pesar de que su capacidad puede resultar consi-
derablemente restringida en el orden patrImonial. por razones de protección a sus
Intereses, o bien, a los de su familia, habrá de ent€;nderse, a· modo de reEla gene-
ral. que es capaz, de capaCidad restringida y que le está perm.!tido·obrar por sr.
todo cuanto no le esté prohibido (argumento del art.·53 del Código Civll).
las categorras legisladas en el arto 152 bis son cuatro; a saber:
. al Ebriedad liabitual, 9 si se quiere, ebrios consuetudin¡:¡rios o alaJliolislils u6l1iros.
1__________b,i~_1b~:x~i;a5~m;s;.":;O,s::'i;O:o;Pi~'~~i;o~n~'fs'~f'~m~~~i1::;:':':;.~"~d;:':;s,:c~O::n;;';;[,;"'~~Oi~d:;,::es:;it~",P~'~f.~'~cI.,;.~nt~':~s;,:~;
. 1 ,
perio"del art. 141 del Código Civil. La expresión
dé6i1es o insuficiel1tes mentales.
1
es la de
¡II_____ ¡p:ro; :d:¡;g~O[i¡d: ',:d:.:B~;:.,~o;,e;:;s:v;:"Fcd:'~~d
___
(1) Código francés, arts. 499 y 513; Código Italtano, att. 415; suizo. aris. 370 y 395; alemán. arts. 60,
114 Y 1910; venerolano, artS. 409y 4[ 1; peruano, arto 555, locs. 1°,4°.5°. arto 576yss.; brasileño,
arts. 6°, 459y460: mexicano. art:450.lnc. 4°; portugués. arto 152; chUeno, arto 442:español. altS.
32, 201, Inc. 3°, y arto 22 I Yss.; colombIano, arto 53; portorrlqueño. att. 168, Ine. )0, yart. 187.
Í<.,
!<.t,'•...
Personas 153
I
'j dI Quienes por la prodigalidad en los actos de administración y ~isposición
de sus bIenes expusiesen a la familia a la pérdida del pa"tri':10nio.
. Es de sefialar que en los tres primeros casos, alcofiolistas áÓl1ico$, toxicoman{<1s,
I?s dismUlUidos en St/5 fa,ultad~, o d~biles ~ instl~c!el1te5 mentales, el nu~vo·régimen mira a
~i"oteger a la persona !I el patnmonw del mhabllltado; por el contrano, en el caso de la
p'todigalidad, la reforma inspirada en cierta orientacIón de la doctrina, y en algunos
~recedentes extranjeros, entre otros el Código del Brasil, ha dado un paso c~uto,
prudente, y ha puesto su preocupación tan sólo en la protección del patrlmofllo fa-
rhniar. De ahf que respecto de los tres primeros casos, y por remisIón del IV apartado
.del inc. 3° del arto 152 bis, podrán' demandar la inhabilitación judicial todas las
personas enumeradas en el arto ·144. En cambio, respecto de'la inhabilitación del
pródigo, tal derecho sólo incumbe al cónyuge, ascendIentes o descendientes.
2. Análisis del arto 152 bis. Conclusiones
Aclarado el alcance del propÓSito protector según las distintas categorfas,
nos detendremos en el análisis de la tercera, a la que se refiere el Inc. 2° del arto
152 bis. La locución empleada, "los dismil1uidos en sus facultades. cuando sin llegar al
supuesto previsto en el arto 141, el.]uez estime que del ejercido de su capacidad
plena pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonIo', entendida
strictu sensu y a tenor de su texto Iiteral.llevarfa a la conclusión deque sólo comprende
los casos de debilidlld o insuficiencia mental. congénita o adquirida por causas
cualesquiera. Ello no obstante,. cabe interpretar la expresión con flexibilidad y
amplitud, y considerar que dentro de la especie caen personas con males físicos
~raves, manifiestamente dismInuidas en su aptitud de obrar, v.gr.: el caso de la
paráliSiS total. de la arteroesc1erosis avanzada. como manifestaciones inequfvocas
de insuficiencia cerebral, etcétera.
En la Recomendación aprobada por ellVCongreso Nacional de Derecho Civil, se
aconseja, entre otras cosas, incorporar al arto 152 bis, al ciego de nacimiento sin instrucción .
Toca referirse a la especie más controvertida, la del ine. 30 del arto 152 bis, la
I .
la prodigalidad no 1
. que en nota al arto 54 del CódIgo Civil se dan las razones
sobre·la·interdicd6n·delpródjgo.-I.;a·apreciad6n·de-que--
las facultades intelectuales está, en cierta medida,
rectIficada por el pensamIento conte.mpqráneo. No pocos entienden. y acaso con
razón, que constituye una verdadera anomalta, ya que si bien no permIte afirmar
que el pródIgo es un alienado, revela, con todo, cierto deterioro de la aptitud nor-
mal de control y de equilibrió en el manejo y adminIstración de·los bienes, de
grado taL que expone a la pérdida total del patrimonio.
Respecto del argumento último, de carácter institucional y jurfdico, cabe
refutarlo con la sentencia de Gaius (lnstifutas, .[, 53), la que cobra tanta a<;tlialJd¡¡d ..
y es unánimemente compartida por el pensamiento contempoiáq.~9H,Q~~d~\~I..·:· :},."
?;<~~1~~¡Kt:~:~~~.·;;.~!} "
 ~tj
~:"~

, ;i¡t·,.. :
'r..
.~

154 Manual da Derecho Civil ~ Personas 155

jurisconsulto romano: Ma!e fnim nostro jure ufi non de5emus, vale decir, no debemos '!.; 6) Los actos prohIbidos al Inhabilitado celebrados sin la conformidad
abusar de '.lUestro derec~o; y agregaba: raron por la cual está prohibido a los prodigos /(1
administración de sus bienes. n
" del curador, serán de ningún valor por Imperio del art 18 del CódIgo
Civil. Clasificados' desde el punto de vista de su invalidez, serán nulos
T,oc;ante a la definición de prodigalidad, la doctrina es profusa,
sobreabundante, a punto de que son tantas las definiciones" cuanto sean los que ~
'0'

han puesto .preocupación por precisar el' concepto. Habremos de ceñimos a la
contenida en el Diccionario de la lengua: 'Prodigo 'es el disipador, gastador,' manirroto; que
desperdicia-IJ wnsume su liacienda en gostos inútiles 11 litinas, sin medida, orden ni mzón". De
este concepto trasciende la idea ya destacada: la prodigalidad es una anonnalidad
manifiesta, paterte, de la conducta, en cuanto asoma la disposición p'ar.a malgastar,
dilapidar con desenfreno, de modo irracional y sin ningún tino,
~;
y de nulidad relativa.
7) Respecto de la prescripción de la acción, nos topamos con una
incongruencia inocultable. A falta de previsión que prescriba un
;~
término menor regirá el de die:z:"ai'ios establecido en la 28 parte del
l, arto 4023, enmendado por la ley 17.940. En cambio, si'se trata de la
¡' acción de nulidad de los actos celebrados por incapaces sujetos a
tutela o curatela, el plazo de prescrip,ción es de dos años, de acuerdo
JI con el arto 4031. ¿Cómo habremos de justificar esta disparidad?: para

!~.
los actos vIciados de nulidad· por IncapaCidad de'sus agentes, el
Condusiones término de prescripci6n es de dos alÍos; por el contrario, la acción de
al la inhabilitación judicial por causa de prodigalidad requIere espedficamente: nulidad por vioiaci6n de las prohibiciones que afectan al inhabllitado,
1) Que el demandado como pródigo haya dilapidado una parte importal'lte de que ni sIquiera es incapaz, sino capaz, aun cuando de capacidad
. s,u patrimonio. la prueba de tal circunstancia estará a cargo del demandante. restringida, el término, Inexplicablemente, está quintup1ic~do, es de
2) El demandado como pródigo debe tener herederos forzosos, ya que el
réglmén de la inhabilitación, en este caso, sólo está organizado con miras
.a la protección de la familia.
3) El juicio es contradictorio, y a tenor del Inc. 30 del arto 152 bis, la acción
l' .',
'.
~:

¡,
diez años. Sobre el desorden introducido en materi-g'de plazos de
prescripción, Insistiremos más adelante.

para demandarla inhabilitación de la 'persona imputada', sólo Incumbe

a los legitimarios: al cón!luge, a los as(eI'Idientes o descendiel'ltes.
b) En general, hay que destacar que:
1) Respecto de las otras causales previstas en los ¡ncs. 10 y 20 del artículo
que comentamos, la inhabiUtaci6n judicial será la culminación de un juiCiO
especial, en cuya sustanciación se aplicarán en lo pertinente, según
'remisión del 20 apartado del inc. 30 del arto 152 bIs, las normas relativas
a la' declaración de incapacidad por demencia y rehabilitacIón.
I
2) AJr lo tanto, regirán las disposiciones fundamentales de carácter procesal "

contenidas en el TIt.x,. Secc.I, Ubro 1. arts. 142, 143, 144, 147y 150.
3) Entendemos que, promOVido el juicio de declaración de incapacidad por
, demenCia, si el juez estImare que no debe declararse demente al
denunciado como tal. podrá, sI a su juicio correspondiere, disponer'su
inhabilitación judicial. ES ésta la interpretación que trasciende sin mayores
esfuerzos dellnc. 20 deI·art. 152 bis. AJr otra parte, de tal criterio participa
la Recomendación, aprobada por el N Congreso Nacional de Derecho Civil.
4) . Para todos los inhabilitados será indispensable la conformidad expresa
.del curador, en su carácter de asistente, respecto de los actos de dIsposición
.. entre vivos y de los de administración prohibidos en la sentencia de
Inhabilitación.
5) En C¡¡¡SO de que el curador negase la conformidad o no le fuere pOSible
conceoe{la, ellT)[18bllitado podrá recabar, con laasistenci¡i del Ministerio
de Menores e. Incapaces, la autorización judicial qu~ la supla.

,
 vn
PERSONAS
(Continuación)

l. ~ERSONAS JURÍDiCAS

l. toncepto
,

Recordemos que el arto 32 de! Código Civil se refiere a la otra categoría de perso-
nas reconocida en el derecho civil universal. Son las llamadas personas de existencia
ideal o personas jurídicas. El antedicho arto 32, reza textualmente: "Todos los entes
•• susceptibles de adquirir derechos, o contraer obllgadones, que no son personas de
existencia visible, son personas de existencia Ideal, o personas ]urfdJcas".
Tengamos presente asimismo que en doctrina suele llamárselas personas
morales o personas ·colectivas.
Hemos_prevenido ya qúe el 8rt 32 no define a la persona de existencia Ideal
o persona jurídica desde el momento que no dice "qué es', Y nosotros sabemos
que definir, es decir qué es la cosa o el concepto définido. Si quisiéramos dar una
definlción, repetirfamos la que desde hace tanto tiempo venimos dando y dlrfamos
que "la persona de existencia ideal o persona jurídica, es una abstracción del
R~nsam[ento jurfdico fundada en la realidad sodal. en virtud de la cual los grupos
h_~mano~ organlzadQ;?, en atención a sus fines, gozan de personalidad lurfdlca y
están dotados de capacidad para adquirir derechos y contraer obligacione~.

2. Naturaleza: los distintos sistemas ':.,; ...

,
1 "':" ..'l..:.,;<;.{::~' ,;.,,~,_
Acaso la explicación de la naturaleza de la llamada per~[1a ju!fc!í¡;9/~8n.~~I~~r~.~rt·; '.~ .:.:;
el tema más arduo y apasionante que se haya suscitado dentrQ q~F!a;,gp~.trtria?I:~,.': . ·:·t.
jurídica moderna y contemporánea. Una Información relativame!1te:é6rl1·pt~\~~q!:i~.~<~¡l/:;'¡Z,~: ..
·~;tJ~·:S;~$?~~~1i:~r;',~~E·,:~
'1"'1" ·. . ,~.fJ't<·.~,.·~·~ ,.c:".. :. ..".~.'
.• -!, 't:::~,,<:;Ói .."í.~;¡.~;;;':.:,,\ ,:'1 ."'"
 Manual de Derecho Civil
'"
este debate doctrinario insumirfa mucho más de varias páginas; y es por eso por lo
que me limitaré simplemente a presentar un cuadro sinóptico de las distintas
doctrinas que se han elaborado para explicar la naturaleza de las personas jurídicas.
Ni siquiera me detendré en el análisis de alguna de tales doctrinas, sino que
simplemente mostraré un cuadro informativo sucinto, esquemático.
Siguiendo un método difundido. las distintas doctrinas destinadas a
expliéar I~'~:at¡j¡'aleza de la persona jurfdtCapueden·se'¡,- cÍasíf¡'é'8"clas"en'tres
grupos': 1) La Ijamada oreada de)aJié}:Jó.n~·~ 21. Gi.s·ila~ada's=-re~~í~s·~~g~Ú;~s­
~e la perso"nalidad jÚrídici; 3) Las teorfas rea!istas~-dentro"de icis cuales'cabe
.establecer distinciones muy s'lgnfficativas.· ...
il He mencionado en'prlmer término la 'Teoría de la ficqQn". De modo
unánime, la doctrina contemporánea atribuye la paternidad de esta teorla al
eminente Savigny, quien la ha elaborado y sistematizado sobre la base de los textos
del derecho romano compilado.
La premisa de la teoría es ésta: el derecho subj~!lyo e~ un .~er moraLde obra!...
atribuido a una voluntad libre; por lo tanto, no puede haber más sujeto real g@J)Q.sea
e'l en-tihumañoind[vii:!üál, el sUpuesto i"aciorlal.-ei Único ser rlbre"dótadód~ voluntad.
La observaci6n de la realidad nos muestra cómo hay grupos orgá'nTz'ado's'que
poseen y administran bienes e inte.reses; y el rigor lógico-jurfdlco nos dise que no
podemos concebir derechos sin concebir sujeto. De ahí que, si no hay otro sujeto
real y verdadero'que el hombre mismo, se crea la necesidad i-neludible de echar ma~
no de la ficción, de dar por existente un sujeto que en realidad no existe, vale decir,
es indispensable crear artificialmente un sujeto, porque no puede haber derechos sin
sujeto. De suerte que la personalidad de la llamada persona ideal o persona jurfdica,
según la teoría de la ficción, sea una mera creación artificial del legislador, Savigny la
llama también ·sujeto del derecho de bienes". Desenvuelve su actividad tan sólo'
dentro de los intereses materiales, exclusivamente en el ámbito del patrimonio.
Por otra parte, como este ente ficticio carece de volumadQropia, actúa'en su
no.m~~r.e y ~f1 ;;.lli~PL~_~~!!ta:C¡Ón"ú~ ~a-iiis~~~¡nd!~¡d~aT:llna'¡;~rsona d;e'xlstencJa"
v.iii~!~,.:q~e.vi,en.e..~ suplir-io que-no 'hay ni" puede'haber en las persoñii.'s'jllif"cticas',
'est~ ~s, voluntad y, pO;::~Dde::'~ªp-aG)dad".~¡j.¡;brar..
.- Bien es verdad que bajo la influencia de- ~~ ~ealismo, si se quiere exagerado,
se ha llegado a criticar con gran dureza esta teona de la ficci6n sistematizada por
Savigny. No obstante el haber sido tan vilipendiada, con un poco de penetración
habríamos' de damos cueñta de q'ue aun cuando se ech6 mano de la ficción para
explicar la naturaleza de la persona jurfdlca, ti~::ne mucho menos de ficción que las
teorías organicistas, donde impera la fantasía, y que sólo se nutren de metáforas.
La rectificación fundamental que cabe señalar a la premisa que da asidero a
la teoría de .la ficción, es ésta: no es exacto que para la existencia del derecho
subjetivo deba' haber, forzosamente, una voluntad libre, Ya sabemos c6mo el ente
humano antes de nac'er, cuando es parte de las entrañas de la madre, ya es sujeto
de derechos y nadie va a ponerse a pensar que tiene voluntad; ésta se toma lndis-
",,1
J~j~r;~:"
Personas 159
•. ~¡~t~;,:p;a:¡ra¡3eI ejerCicio de los derechos de qu¡: es titular el sujeto: pero los
mismos son concebidos sin necesidad de pensar en la existencia de
:
. Los infantes son también titulares de derechos subjetivos. y nunca
nos ha ocurrido pensar que estén, como las personas ya suficientemente
d",umllad'"" dotados de voluntad libre. Esta es la única crftica acertada que puede
formulársele a la teorfa de la ficción. Una cQsa es el derecho mirado en sí mismo, y
"
,
otra distinta su ejercicio: respecto de su ejercicio, debe. haber voluntad, porque sin
eUa no puede haber capacidad de obrar; respecto del derecho mirado en sí mismo, no
hace falta conéebir de antemano la voluntad libre en el titular, puede faltar ésta,
aun cuando ~aya derecho subjetivo.
21 En el segundo grupo de doctrinas, ubicamos las teorfas! 1'l~4iitii,,1s de la
personalidad jurfdica. Entre otras, cabe mencionar: la teorfa de~;l~s;~atri~ci~ios de
afectaCión", 'la de \a 'propledad colectiva". He, de recordar especialmente el
pé:nsamiento de Duguit, dominado por una franca y decidida concepción jlirfdico-
liIosófica positivista, que sólo reconoce como existent!:! lo que es rMliaad empíri"ca
~e Ii! que da testimonio la observación, La observaci6n cientffiq~l~~ajeha' a,' todo
~reconcepto, percibe úhlcamente la solidaridad social que vincula a Iós'hombtes y la
éxistencia de voluntades Individuales cuya manifestación pennite y ampamla norma
bbietiva. Este autor entiende que el concepto de derecho subjEitivo es pura
Construcci6n metafísica y, por lo tanto, Inaceptable, Desaparece la dicotomía clásica
que anid<\ en el pensamiento universal: derecho subjetivo y deredio 06;etlJb.. Las llamadas
~.Qnas jurídicas no son sujetos de. der~~}~9.~)~~~.q,~Sil,!~~D~.'ers0eto.210
eXiste, Los grupos humanos organizaaos, corporaciones, fundaciones, etcétera,
persjgÜentm fin co"ñfofrrie'-a-ia$Cílidari'dad úidáL ~y~eiloo¡isi:a -sin-más ·paú¡'Ciúe
.go~.~.~.ggJairo~~c¡ón-dej derecK6"o!:íjei:¡v6 . . . -- ..- "-.~ .. , ,.. ,.. , - -_ .. _" f;-"
Recórdarem'os ta'ffibjéiú Keisen',-de qüien ya hemos hablado muy de paso, al
tratar'el tema intitulado "Valor trascendente del concepto jurídico tle perSdna~, En
ésa' oportunidad dijimos que parn Kelsen; el concepto de persona c~r'ete totalmente
de C'ontenjd~ ontológico, es un concepto meramente artHicJal, ocJb~ds¡ se qulere,
elaborado bajo la influencia de un lenguaje antropomórfico y pers.on~lizai::lor. Para
.... '"
~lsen'la persona no es otra cosa que la expresión unitaria de un compiejo nófmativo,
F.r\,~onclusión: Kelsen niega el fen6meno de la subjetividad jL!rfdlCé1 y Iq~iegai en todo
caso, aun en el de la llamada personá de existencia visible. De mod~lt¡ue' dentró de
estas teorias está elloglcismo.kelsiano que' al negar el fenómeno d~!II.a subjetividad'
jurídica, niega, por ende, la.personalidad jurfdica de !os entes !deales,o morales, ¡.I .
. ;: 2.)'" ~n el tercer grupo hemos ubicado las llamadas Ii en'
"' pr?S.'!~~.l.~~exls!(;!.!lSi?"'~t~ _u,nf! .. ,!í 'I
S9[1a.JlJrfdi<;~:· o persona de l'
':
" Están las teorfas realistas fundadas en I"'ol',n'"d, "otre el],,,,,;~,,n',,I,i!'
que serv~'d~a~~~d::e:l~~í~~~:~¡::~:¡i
de filiación
sostiene genuinamente
que organicista,
el ente colectivo o plurallallamado
,
!' organismo social semejante al organismo viviente
],
 ,
160 Manual de Derecho Civil
incjividuos que integraó el,grupo o conglomerado social son algo asf corno las células
del tejido social y quereoflstituyen, en su Integridad y en su conjunto, los actos de
voliei6n y.Jas delibera~iones del organismo social, 'asf corno el ente humano indi-
vidual, a través del entendimiento, de la voluntad, del habla, da a conocer su
voluntad.·Esta teorfa se nutre de una dosis inaceptable de fantasfa, está elaborada
a fuerza de metáforas; entendemos que no es pOSible la asimilación del ente social
colectivo al.organismo humano individual.
• DE:ntrp de estas teorías realistas hay otras que se apartan un tanto de ese
ex~eso de fiu1tasfa y se esfuerzan por sostener que dentro de la persona jurfdica o
ertte colectivo, hay una voluntad que viene a ser difer~nte de las voliciones de los
individuos 1T]¡limos que componen el grupo. Merece mención especial, dentro de
eSta,conc~PCión realJ~ta voluntarista, el nombre de un eminente lur¡s~onsulto
alemán contemporáneo: Girke. De su construcción dimana ese concepto tan
dih.J~dido en 'la actualidad, que sustituye el concepto de representaáón de la persona
íurfdico., por el del 6rgano de volun.tad de la persona jurídit:a. Más adelante nos referimos
de modo mllY particular a esta teorfa de! 'órgano". , sobre un sustrato, y ese sustrato es precisamente grupo humano organizado y puesto
Están las otras doctrinas reallstas que fundan el r,ealismo en el concepto del
Interés por cuanto entier¡den que, aparte de los intereses de las personas que
int'~gran el9rganismo colectivo, hay un Interés distinto, diferenciado del ente mismo
I1a'ina~o pe~~ona jurfcJka; puesto de manifiesto tal Interés, el ente colectivo s~
identlflca COl:1 él y viene a constituir asf un suleto. Sobresalen, entre otras, las teorfas
des~r;ollada~ por juristas como Saleilles, gran figura con.temporánea de la doctrina
francesa; merece mención muy especial un jurista italiano contemporáneo, Ferrara,
quien' pos dk~ que la personalidad jurídica constituye la vestimenta que tiene el
org~nismo colectivo para presentarse en el mundo jurfdicQ. La personalidad jurfdica
del ente ideal viene a ser algo as! como la configuración jurfdlco-legal de ese interés
que 're'p't~senta el grupo humano organizado dentro del tráfico jurrdico.
No omitiré referirme al pensamiento de Haurlou, a través de su teorfa de la
Institución (Twr[a de la Institución y de la FundClción, traducción al castellano por A. E.
samp~y,' as. As., 1968). Reproduzco a continuación su últimasfntesis: 'Los elementos
1------- de 'toda i~stitución
obr~:~·~ealizClr en·uncorpofCItiva, [nstitución-persoI1C1
grupo-sociClI:-2D) son, corno
'el'peder'organizado puestosabernos, tres:;'~'.)~,I~':;¡d: '~':~d:" ;I':----r---jsfe~:~~~~~!~ :~~¡~i~;:b~¡0·~utn~e~n:t~e~'~~I~~:~~~~~i~":---
al servido·de
reql!~~¡óf1'¡ 3°) ICls mClnifestClciones de comul1ión que se pro~uce~ e~ el grupo social respecto de ICI
ide(.! !I,S!l real!zadón. Rewrdemos además que pafCInuestras II1stitucwnfS, se produce un fen6mma
de inwrp¡¡ración, es decir, de interiorizClci6n del elemento poder arganizado !J del elemento
II-IClnife$tClciqf11!5 de coli'!u!1Íón de los mi~mbros dd grupo: dentro del mClfco de la ideCl a reCllizar, !J
qu~ es~CI iM~rp.pración· conduce a la personificación. Y ella conduce a esto tan wmodamente
que, en rea(j~ad, el ~orpu;¡, mismo que resultCl de la incorporación es ya un cuerpo muy
espiri!tl-Clliz~do: el gr:4Pp,~do$,!,!¡emliros está absarbido ClIU en ICl ideCl de la obra, los órganas
están ,~bsorbidos 2n!wi.ip,9#er:--..de reallUlción, !I las manifestaciones de comun!6.n resultan
mCltlifestacianes ps(quiC!l~:,..~a¡¡io este [lSpe~to, ,todos esos elem,ent~s san más ,esP¡fIt.Ur1.l~s ~ue
materiales, y este cuerpa e.s 4e !1~tumleza psicofísiw: El elemento más lrnp;¡rtante de todCllltst¡tuaón
Personas 161
corporativa es el de la idea de la obra a realizar en una 4grupacióI1 social o en beneficio de
t5/.l!agrupación. Toda cuerpo constituido lo es para ¡CI reCllización de una obra o de UtlCl empresa.
Una socied,ianól1irna es la puestCl en mardia de Utl negocio, es de,ir, de una empresCl de lucro;
un haspital es Utl establecimiento cotlslituido para ICI realización de unCl idea U!ritat¡v~; dcitem-.
Para concluir con esta resena harto somera sobre las doctrinas que quieren
explicar la naturaleza de la llamada perso~a jurídica, diremos que adherimos a la
concepción realista. Sostendremos que la persona jurfdica es una realidad, pero es
tan sólo realidad ideal, reaUdad que vive en el mundo del pensamIento jurídico.
Sólo de espaldas a la realidad padnamos sostener que el ente ideal. persona lurfdica,
es una realidad ontol6gica o una realidad metaffsica que pueda asimilarse al ente
metaffsico indivIdual llamado h~mbre. Por eso nos despierta viva simpatfa la
concepci6n de Ferrara que, como hemos dicho, sostiene que la personalidad jurfdlca
de que goza es la configuración legal de este interés representado por e! grupo humano
organizado, dentro del tráfico jurídico. No niega en ningún momento qUt:; sea l!na
realidad, pero destaca con claridad que es una realidad tan sólo ideal. que asienta
en movimIento dentro del tráfico jl!rídico.- grupo donde se destaca un interés que lo
identific<,! y que, por su parte, constituye la razón de ser de la personalizaclón.
¡¡
i
I 3. Los presupuestos de la personalidad Jurídica
I
Acabamos de decir que la persona jurfdica es un ente puramente ideaL Así la
consideraba también Freitas. Ahora bien, no se puede personalizar la nada; ese
fenómeno jurfdlco de hIpóstasis, de personallzación, asien'ta sobre un.a re~lidad, un
sustrato, el que no es otro que el grupo humano organizado.·D~ suerte que ~
concebimos la llamada persona jurídica sino a través del sustrato, del grupo humano
6¡'~ñiíado, el que ~onallzado por abStracción, viene a constituIr un ente ideal
enteramente 's i to díferenclado de los individuos mismos que constituyen el grupo.
Este grupo humano organizado, que por el recurso de la abstracción jud ica
i
bien común·. Código Civil también' de un fin I
~l fin, dI;! ninguna manera descartaremos el propósito de lucro que 'ya
sabemos que es e! incentivo que mueve a las personas para constituir organizaciones
que han d~ cumplir objetivos que por su significación y alcance no pu~de cumplirlos
el ente humano individual. Serfa un absurdo pensar que pueda i"eputars~ no digno
de tutela juridica un fin donde ta organización obtenga provecho, beneficios
económicos, Siempre que sean legitimas. Existen, por otra parte, Instituciones cuyas
final!daqes son puramente Ideales, desinteresadas, aiena~'~'~::~¡~g~d~e~'~u~cro,
De manera que, entre los elementos de la personalizaciÓn,
orgClnizado y el fin; agreguemos también el pCltrimani~No
 162 Manual d~ Derecho Civil
jurfdica sin un patrimonio propio, sin bienes propios. El ente ideal actú_a con el
tráfico jurfdico a través de la cabeza'yisible de.la npresenTtiCÚln, in§titilida en su ley_
~~a de creación, lo que se llama "estatuto" ..
En conclusión, este tema que aíce así: "12§ presupue5to~rs~
Jurrdica", lo compendiamos ~e esta manera~ 1) un ~po humano organizado: 2) un
'lIñ\Wémifiafblen¿OílIÚn;3¡-iÚi patninonfó'propio"; -4fUna representac¡'Ó-ñ-itra"'"Vés
rqe la cu.a1.ha.b_~rª~_~5=t~ar el ente jaé'~! "e-r¡ ei inundo deraerecho;
4. Clasificación. El nuevo arto 33 de la ley 1'1.711
~-"------"
"
En materia de personas jurfdicas, uno de los puntos que Importa analizar
es el toc"ante ~ la clasificación. El arto 31 no~ dice que las personas 'son-de una
existencia ideal o de una existeñda-visib!e"; y el a:rt. 32'agrega: "Todos los
'entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son
ersonas de existencia vis! e, son personas e existenCia I nas
jundicas". Una opinión, en minoría, la de Salv<l.t, ceñi a a os so os textos litera es
c~os en el Tft. L Secc. 1, Libro L sostuvo que el Código Civil se apartó de
Freitas en cuanto a la clasificación.de las pérsonas jurrdicas; y por lo tanto, las
locuctones ptrSOllas de existellcia idtal o persollas jurfdicas eran sinónimas,
significaban la misma cosa; y en definitiva, no habra otra clase de personas
jurfdicas que las de los arts. 33 y 34. Ueg6 a imponerse en doctrina nacional,
otro critedo, orientado hacia una interpretación integral y sIstemática, la que
entendfa:, a tenor de la clasificactón de Freitas, que las expreSiones persol1a de
exi5tenda ideal o persolla jurídica, tenfan Significación diferenctada, y se daba entre
ellas la relaclón de género a especie: a más de las personas jurfdicas propiamente
dichas, enumeradas en el anterior arto 33, había otras personas de existencla Ideal.
no incluidas ahí; conviene a saber: las sociedades civiles y comuciales, cuya estructura
jurídica, organizada sobre la base del contrato social, legislado en el Código Civil
(Tít VII, Secc. 111, Ubre 11) y la ley 19.550, nevaba a considerarlas como entes jurfdlcos
ideales. diferen~iados y distintos de los socios.
Esta conclusión ha sido compartida, de modo acaso unánime, por la doctrina
nacional. Con posterioridad a la reforma, cabrfa sf la posibilidad de entender que hay
Identidad conceptual entre las expresiones pe,sona5 de aistencia ideal y personas jurúlicas,
aun cuando el nuevo arto 46 podna, según alguna opinión, contrariar tal apreciación.
El nuevo arto 33 dispone: "Las personas ¡ur/dicas pueden.~.er.ge,ca!',~St~~.
público o priva~'- .. ,. '
1"
I
../ .., .
- ,I
Personas 163
"Tienen carácter privado:
conf,?rme a'la ley
aUhque .no
I ventaja, J~.s~¡~~~¡9~é~,
de exi.stencia lIecesaria y de exlstellcia posible, ppr las de car4cfer. pqbll~'i.ii:Y:.,9~;,.,#~d~i~r
pnvado. En. cUilntQ a las primeras, se rep:-oduce !a.enum~ra~~.ó~ d,1.1 1~J[T~~i?~A~~de
, exlstenda necesaria del antiguo art.. 33;.en sus cuatn:u~r¡m~ro:s.1 ;~~~9S't..co.n,!.~,n
I s?l~ agregado, el del inc ..20 de la ~rimera p.arte.,del n,uevp 3'~I.Js~o... ~s,.. la5
?rt.
I, " entidades autárquicas, o los entes públICOS descentralizados,. r~ldo.s ppr.la.. !ey .qe,su
creación. Recordemos que esta categorfa figuraba entremezclada co~tas personas
"' ¡urfdicas de existenCia posible, mencionadas en el ¡nc. 5° del antiguo aft. 33, ya.de
modo genérico al hablarse de estahlecimiento"de utilidad públir"A, ya de rp.qdo especial;
al mencionarse las ullivef!;idades, ballcos~ etcétera.
la segunda pa'r:l:e del nueyo arto 33 enumera las person.as juñdica~ d~ ~arác.ter
privado. El Inc. lOse refiere a las que el Código Civil' llamaba de qi4iel1cia pasMe,
agrupadas de' modo desordenado en el inc. 5° del antiguo arto 33. ~Jas abarca a
todas,. a través de los dos tipos fundamenta1es de estructura de que lnxariab]eme¡;¡te
habla la d~trina, asodaaol1es yfw¡dacio~es, las que deberán reunir los siguientes requisitos:
al Que tengan por principal objeto el bien común;
b¡ Posean patrimonIo propio;
el Sean caQaces según sus estatutos de adquirir bienes;
d¡ NoSUbsiStan exclusivamente de asignaciones de! Estado;
el 5bteñgan autonzación para funCionar.
Est;;;tegoría se rige tan sólo por 16 dispuesto en este TItulo de las personas
juñdicas, y le· son especialmente aplIcables los arts. 45 a 50,
El inc. 2°, segunda parte del nuevo arto 33, reconoce el camctér de persona
jur{dica, de modo genérico, a sociedades ' o entIdades
conformea'la
aunque no
iI

164 Manual de Derecho Civil
Falta completar el cuadro de las personas lurfdlcas de carácter privado, para
Jo cual será menester cpnslderar el nuevo arto 46, el que dispone: "Las asodaclones..
que no tlenif!n existen~ia,legal como personas jurídica, serán con'sideradas como
sllTlples asqciaciones ¡:::Ivile;s '? religiosas, según el fin de su \05tltuto. Son sujetos:
de derecho, siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite
por escritura pública o instrumentos privadós de autenticidad certlflcada por
escrib.ano público. De lo contrario, todos los miembr.os fundadores de la
asodación y SUS ,administradores asumen responsabllidad solidaria pór los actos
de ésta. Supletoriamente regirán a [as asociaciones a que este articulo se reflere
las normas de la sociedad civil",
De' ese modo el nuevo arto 46 reconoce otra categorfa.de ersonas, o sujetos
~e dmcFlO, los que de modo explr¿"lto no son personas}u leas o n'o tienen existenCIa
legal como tales. Son las s!mplés.asoClaaones aviles o religiosas. Para reconocerles el
carácter de sujetos de dmdlo,?e les exige la observancia de un solo requisito formal:
'Siempre qUe la Constitución !I designación de autoridades se acredite por escritura p(¡5Ucao,
instrumentos privados de autenticidad certificada por ~saibano público", SI según el texto
literal del arto ·46 no tienen existetlda legal como personas jurldicas, cierta opinión entiende
que serta menester hacer rena(er la distinción e~tre personas jurfdicas !I p~rsonas de
existencia ideJll, en cuanto expresiones diferencladoras, y de la que echó mano la
doctrina ant~s de la reforma para correglr la estrechez conceptual del antiguo arto
33, la que no ·se avenfa con la comprensión integral y sIstemática de la' realidad
jurídica. Animados del propÓSito de lograr la conCiliación entre los textos legales
vigentes. entendemos que sI las simples asociaciones civiles y religiosas a que se
refiere el ;';lJ~VO art, 46, son- SUjetos de derecho. nunca dejan de ser personas lurfdicas,
esto es, entes ca ¡¡ces con orme a la le ara adquirir derechos!l contraer obligaciones. Por lo
tanto, estarfan Incluidas en ellnc. 2° de 'la se n a rte del arto 33.
Los Inoculta les defectos de que adolece el nuevo arto 46 han sido ya
señalados. Razones obvias de polftica )urfdica imponfan (a más de la sola formalldad
de la escritura pública, o menos aún. el Instrumento privado autenticado por
escribano público), la inscripción registral y otr~s exigenclas de publicidad. Falta',
aslm'ismo. toda reglamentación respecto del acto constitutivo. Ello no obstante va
implfc;lto cuando él'ha de reunir, a saber: m~ndÓ'n de todos los mieJJlbros
-----funda4pres. el fin de la Institución, los aportes de capital queintegrarán el .
patrlmonlo de la asoclación, los estatutos por los que ha de regirse, etcétera.
Adern'á~,ja\tenor de la remisión co~tenida el). la. última parte del arto 46, serán
supletprlamep.te aplicables todas..!as-norm-as-contenldas en los caps.1 y 11. Tft. VII.
Secc. 111, upf6 lI;re~pecto de la constitución yvalidez del cQntrato de sociedad civil.
"l:abe,:~ia ,wf1e¡9énArente a la liberalidad con qu!,! se legisla sobre la personalidad
jurldico.,a'e l<!s'slrnp\~j~~J\l~\onesJ el arto 45 del Código ClvD ,perderá en la práctica
tod<f.Virtl:la.l!~p. y~H,l4~'W~rá:~inJrn~s:la spla autenticación de las firmas puestas al
pie delln~tiYmel)t?, qy~A.~~!,~~:,~~~~~~~~ia·:de.la asocl~clón; i¡ de ese modo no habrá
que echar rn~[Iq. g~!:~:~~l~~~'\N!~tWf:*~W;'j.de la·9btenc16n deJa::~personerfa lutidlca ~ .
~'t?$¡;!; .;,j,: "- ;;'¡;~:¡!E~;1i.(ftit:,~ ''', _:.-~.'. "
Personas 165
-l:h'-. .Las simples asociaciones civiles y religiosas formalmente constituidas serán por
·Jlb-tanto. y en su carácter de 'sujetos de derecho'. a más-de capaces. responsables.
la5f~n el orden contractual como en el extracontractual Esta respon~abilidad no
lex ulrá la de los SOCIOS. por imperio del art 1713, aplicable segun remIsIón
lQR emda en la última parte del art 46 En tal aspecto se dls.tlnguen de las perso~
_.' ;~s jurídIcas que gozan de autorizacIón para funCIonar (Inc 1°. 2 patt~, art 33).
8
" las ue están regIdas por el art. 39. Ahora bIen las simples asociaCIones. no
iP1iti~fecJ:oo regularmente el requisito formal ordenado por el art; 46: carecerán
COt1{rario ~ensu. de! carácter de sujetos de derecho: no son personas }urfdH:lls.
"~ 1 En verdad. lo I y justificada, ~ el régimen de
I de estas asociaciones
Se dice textualmente: •... todos ID~ miembros fundadores
,lo !I sus administradorts asumm resp(JJ1sabiUdad solidaria por I~s actos de ésta".
de los fundadores es de preguntarse: ¿lo serán Indefinidamente. aun
de desvin¡;ulados de la asociación?; y ¿{al responsabili9ad ---muerto.el
I I herederos? o, por el contrario. ¿la responsabllidadde los
..fun;dadores se limitará tan sólo a la qu~ dimane de la tltcltud del acto constitutivo?;
!,,_w,~ólo,serán responsables los administradores. en cuanto a los actos ulteriores?;
·¿o~:Únicamente lo serán quien o quienes hayan tenido participación directa en el
,acto generador de responsabilidad?La disposición sugiere, a priori, todas esas dudas;
y a! mismo tiempo. la variedad de criterios Interpretativos. ,
,_ Adherimos a los reparos formulados al nuevo art. 46 y. sobre tod.o; nuestra
-,~9,p.lnión se suma a la de los que deploran que la reforma haya prescindido de
antecedentes tan provechosos como el Proyecto de Rfformas de, 1936. arts. 101-105;
lAiiteprpyecto Uambfas. arts. 120-125. ya que uno y otro contienen un réglmen
f,~fc.uaao y satisfactorio apllcable,a las Simples asociaciones.
,j',
~~~==del
<:~
ii de con el
11. LA REPRESENTACiÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
, l .. Su verdadero carácter. La teoría del órga~o
Recorde'mos que bajo la Inspiración de Savigny. y a través de Freítf[s: ho,'se.
concibe en el ente id~al1!a:mado persona lurfdlca, la capacidad de obrar. e'n'c'uai'ito,
- :_,'
.,
-1,
:/, -
'66 Manual de Derecho Clvll
ella requiere ~ecesariamente la aptitud,de voluntad. De suerte, pue~,_que el ente
idea! se desenvuelve en el mundo deLtráflc:e ¡uñdieO a travé,s de la cabeza visible
de quien o de quienes, según sus estatutos, ejercen su representación. Nos dice al
respectb el !lrt .. 35 .del Código Civil: "Las personas jurfdic8S pueden. para Jos fines
de su institución. adquirir los derechos que este Código estable!=e. y ejercer !os
actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus
leyes o estatutos les hubiesen constituid!?" ..
Habremos de entender que ara el derecho civil ob etivo, no hay otro acto
de la persona jurídica que no sea e acto produddo por e! representante legal de ~
persona'1urídka: tan sólo esos actos obrados dentro de los lrmítes de los poderes
"Conferidos, se reputan actos de la persona jurfdica, Dice al respecto. el arto 36: 'Se
reputan actos de las personas jurfdicas los de sus representantes legales, siempre_
que no excedan-to5'trn'iiteSde su minIsterio. En lo que excedlere~, sólo producirán
efecto respecto de \Qs mandatarios·.
Dentro 'de [a concepción del Código Civil. repftolo, bajo la inspiri;lción de
Savigny'y a través de Freitas. en ffii::itefia de personas jurídicas, se mantiene incólume.
inalterable, el ~oncepto Jurídico de representación. Este, por fuerza de las cosas,
nos lleva a dIstinguir entre representado )l representante. Una cosa es el ente ideal
persona 'jurídica, el representado y o~a dis,bnta. lo es el representante, Son dos figuras
perfectamente diferenciadas. I representacIón voluntaria, esto es, aquella que se fynda en el contrato de mandato,
Este concepto de representación,ásf expuesto, es decir, ceñido con severidad
y rigor ala que'se llama stridu sensú '~epresentación', ha sido renóvado ~ro
concepto; la .!Jamada ¡eorra de/6rgano, qt\e por su ~a~.~, co~stltUye un ingredle.nte de
la teorfa realista, que entiende que la ~ersona ¡undlca tiene una voluntad propia,
distInta y dIferente de las voluntades de los entes Individuales que integran el sustrato
personificado. Esas personalidades iodividuales en su apreciación síquico-metaffsica,
no tienen nada que ver con esto otro que es la voiLmlad de la persona ¡undica..
La teorfa del órgano, contrapuesta a la teorfa de la representaalón, nos dice
que viene a producirse como una fil5i6n o identifiCación 'entre el representado'y el
O;
rWes:rClHle. manera que ~o cab~ dIstinguir, aislar. separar a .uno del otro. Lo que
se' llama ~resenta~L~, a tenor de la teorfa del órgano, no es otra cosa que un ~jmple
instrumento de ~xptesfón de la voluntad propia de~ persona jurfdica. El aporte de
esta concepción ha sido indudablemente ilustrativo, valioso, digno de consideración,
sobre todo en materia de responsabllidad de la persona jurfdica por act~s ilícitos de
sus administradores y directores, obien, agentes, empleados o subordinados.
~
~~~~i·ii~.I~~~~~~~~~ forzosamente
¡ de los
sobre esta prefl"\isa:
no JJega nunca a convencer. Nosotros
consideramos. que .es s610 de espaldas ala reaiidad como puede'hablarse de una
voluntad propia 'qu~ pertenezca al énte ideal, que sólo f2"esenta Úh fenómen6 de
Personas 167
humano fenómeno
,
.'.0"'
2. El régimen legal de la representad6n
La última parte del ya cItado. art. 36 nos dice que los actos de los
representantes, en Jo que excedieren los Irmltes de su ministerio sólo producirán
"efecto respecto de los mandatarios. vale decir Jos represen/elIlÍes.
El arto 37 nos depara un criterio de orientación para juzgar de los (:lotleres de
los representantes legales de la persona Jurídica; has dice: "Si los poderes de los
., mandatarios (leamos representantes) no hubiesen, sido expresamente, desIgnados
,-'E!n los respectivos estatutos, o en los instrumentos que lo autoricen:13 validez de
':'-165" actos será regida por las reglas del mandato", .-
. Recordemos que dentro del C6dlgo 'C!vil no se ha estructurado la teprfa.gen-
. era] -de la representación; y s6lo está regulado de modo orgánico lo tocante a la
contrato nominado, legislado de modo especial por el C6digoCivll. en la Sección
.'·Ij¡, del ubro U. Precisamente en ese Utu!o del 'mandato; el IX de la Seccióh y Ubro
'Citados, tenemos el art. 1870, el que prescribe que toda representación se rIge por
ias reglas del mandato, contenidas en ese Título, El inc. 20 de este artfculo nos
.dlce: "Las dispOSiciones de este trtulo son, aplicables: - ._'
2°) A las representaciones de las corporacIones y de los establecimIentos de
utilldad públ!ca".
DisposiCiÓn que concuerda con el ya recordado arto 37 del Código élviL el
que .dispone que, a falta de previSión contenida en los estatutos respecto 'de la
amplitud de los poderes conferidos, o bien en los instrumentos que hayan aprobado
tajes estatutos, serán de aplicación las reglas del mandato.
De suerte que todo cuanto está dispuesto de modo especial en los arts.
1930, 31, 32, 33 Y36. ei=iíñatérla de mandato. habrá de. apl!carse. subsidIariamente,
ara representación de las personas i~.
- En las disPQsiclones a que me he referido. se consIderan las dos sItuaciones:
el caso en que el representante obre dentro de los poderes conferidos, o bien.
obró sin poderes, o excediéndolos.
En las mencionadas normas se regulan uno y otro caso. Se tiene
cuenta la conducta del tercero que contrata con el mandante: o lo
o de mala fe. Dejamos esto para más adelante, cuando
la teorfa general de la representación en los actos j .
~'Í'''''''11'
L
. 1":',11¡¡m~"Ch!
1-¡, ,<'
:Wri ; ~ tll""
l'~F'lli',
r": "','
. .'
,
, ,.:~ ::'t :';¡ !
d "1 ',1 l'
,., ,1' . Id
"'S8. ? : Manual de Derecho Civil Pef'!lonas 169
\1\1,:1" dA"CIDA01I'DE'LAS PERSONAS JuRli>lCAS ' de algunos de s~s asociados; pero nunca podrá constituirse en b~ncoy dedicarse, .
. ' ·1>il,r'-¡':"'I!l11!T,·' -
,-: ,i liM~I~;" ;", I . sistemáticamente, de modo habituaL a operaciones bancarias u operaciones de
lj ~r.pr~~~\piol ~ue; rige la capacidad. Limitac:lones des!=uento. Al mismo tiempo, esa sociedad mutual podrá tener unidades
. ouedl' ~c1aradd
que cuando hablamos de la capacidad de la persona jurídica,
automotrices, para uso y disposición de los asada dos, pero no podrá nunca esa
organización'constituirse en una empresa dedicada a la explotación de servicios
ente Ideal que s610 viv~ dentro del mundo del.pensamlento jurídico, no nos referl7'0s públicos de transporte. De ahr la doble limitación: la primera, la que resulta de la
a otra capaCidad que' a la capacidad de derecho. o capacidad de goce, esto es, la aptItud propia tlaturall!Za de las cosas; la segunda, [a que consulta elliamado principio de la
"'1 '
P1ira adqulrlr,d~!echós y contraer obligaciones. ". espeeialidad. Dentro de esa doble limitación se mantiene Inalterable esta regla ge-
. La m'a~eria d~ la capacidad está reglada por el ya recordado art 35 del CódIgo neral: la persona jurfdica, a tenor de Jos arts. 35 y 411opodrá todo' menos aguello
. Clvi!, complftado por su correlativo, elart, 41. . llue'le está eXPresamente probibid.Q.por la Jey~ \1gt:.: no podrá constituirse el derecho
Recpn;!emos,que el arto 35 afirma: 'que las personas lutfdlcas pueden, para real de usufructo en beneficio de una persona jurfdica, por un lapso que rebase los
los fines de 'su Instlt1i~ión adquirir Jos derechos que este Código establece yejercer 20 afias (arts. 2828 y 2920).
los ' , 11 . No repetimos lo ya dicho: siempre será por Para mayor abundamiento, destacaremos
sus representantes, clase de
, dice: "Respecto de los terceros, los establecimientos o
l~¡~¡~~;:,~~:;~: personas jurídicas, gozan en general de los mismos
t¡ ." particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la
posesión' ellos, constituir servidumbres reales, reclbir usufructos de las
propiedades 'aj\i!nas, 'herencias o legados por testamentos, donaciones por actos Iv.. LA RESPONSABIUDAD DE LAS PERSONAS JU~DICAS
,. obligaciones e intentar en la medida de su capacldad de derecho,
L-El problema del fundamento de la responsabilidad.
, a imagen y semejanza de la llamada persona de La $olución Jurídlco-práctica a la luz del pensamiento actual del
o de Ideal de'recho dvil

'1 El concepto de responsabilidad civil por daño, entendida la locución en

;, ,,;nt;do amplIo, incluye, tanto la responsabilidad dimanada del incumplimiento de
con I contenido en el arto 53, el que respecto de la persol1a de 'opligactones contractuales cuanto la p~oveniente de [os daños causados por [os
ex¡ste~cia visible, preceptúa que lo puede todo, menos lo que le está expresamen.te aGtos ilfcltos obrados por los directores o administradores de la persona ¡urfdl;a, o
prohibido, Ahora bien: dentro de esta regla que es la capaCidad, en sentido ampllo, bi~n por los agentes o empleados, o por daños causados por las cosas de que la
general. indeterminapo, cabe una doble limitación: . pérsona jurrdica se sirve o tiene a su cuidado. Según concepto de vigencja univer-
. 1 sal [a responsabilidad está condicionada por el factor dé la wipal¡;¡;,¡"d.
1)
1
comprende tanto como la culpa propiamente
2)
u omisión culposa. A la luz del sentido común es obvio que no podemos
modo explicito el arto conqeblr la culpa respecto de un ente puramente Ideal, falto de voluntad La per-
, sóna Jutfdica no es capaz de dolo ni de culpa De manera, pues, que el concepto de
re¡;ponsabíliaaa Civil de la persona JUrfdica'escapa por fuerza de [as cosas al concepto
Esa capacidad que es la regla y que es amplia, genera\"lndeterminada"g~
de culpa. Bien es verdad que están las teorfas reaUstas que entienden que la per" .
aún re~el ámbito patrimonial y que comprende toda clase de derec~os,. no
podrá' nunca consistir en ,una actividad que desvirtúe el,fln de la InstitUCIón. ::;qna ·jurídica tiene lITIa voluntad que no se confunde ni se identifica' con [a voluntad,":, ,.' ,""
:d~:10s miembros .!ndivldua[es que integran el sustrato. Pero hemos señalado también, ~::, ..:' .. i:.,'
ÁClaremos: una' prg~'~'¡'~qló¡) mutual goza de personena junqlca, podrá ,al~lada y , ,. . .,. "Jo'",•• "", '.';'.,'. '1' ,. ,.

esporádi~mente"~fed(iªú1iN!"Ia operación de descuento para atender necesidades , q~e, r;:J .an~Hsls severo de esta concepción está reñido con el s~ntid?:c.Q.rn"q,~.f~%!r~~';~:,..>'~.~~
'reahdad de las cosas. Es paresa por 10 que aludo al pensamiento de juristas nuestros".,!., ~,;: ... '
. -; ;:,?t~:· ... ~ ~< ,:~" ... ':':,
1,". '~;~:'·::1,,,!·,,. ~
 ,,-c--------------- -- -

170 Manual,de Derecho Civil Persbnas 171

de Indiscutido prestigio, entre otros, Bibilani, más cerca de nosotros Alfredo ex aíttdra invariablemente adoptábamos el criterio
Orgaz, que no hablan de responsabilidad propiamente dicha, esto es, de la· interpretación de la excepción contenida en el defectuoso
respol1sahilidad subjetivo., la ,que indefectiblemente está condidonada por el fac~ eran éstas:
tor subletivo culpa, sino que " de responsabilidad jurldica era responsable por 105 daños dimanados de actos
garani{á . vale decir, 1 o
cualesguiera (civiles o penales; dolosos- culposos), cometidos
o empleados;
también era responsable por los daños dimanados
concepción delitos civiles y de los cuasi--delitos, cometidos por sus
I mismo tiempo falto de o administradores;
respon~abilidad. ¿Qué representarf~ esto? peligro SO~ cam~lo, por los daños prov~nientes de delitos de carlÚter
cial, a punto de que todos nosotros habríamos de sustraernos de entrar en contacto directores o administradores;
con la persona jurídica. si ella es irresponsabte. De' manera que, como lo advierte precedente, no obstante la Irresponsabilidad de la per~
Bibilani, fuera de [as lucubraciones d~J jurista ,de gabinete,.el principIo de vigencia , entendíamos qUe siempre era proceden~ !~lactio~¡11 rem
universal, la responsabilidad amplia de la persona jurldica m el orden contractual y . I ana!ólSlca.del antiguo, arto [720, en ca~?,de que [a
ex.tracantr~ctual, se Impone por la sola fuerza de las cosas, Y repito; es un principia se hubiere enrIquecido a conse~uel:lcl!l.del delito

~
de vigenCIa universal. Se han superado las discusiones de carácter doctrinal, se ha
rebasado el ámhlto de lo puramente teórico: para llegar a la conclusi6n categ6rica ~:~~i:r:::~~d~irectores o administradores, :.'
al solo. caso de los delito~ de car~ctl~r,penal, ya
a que'llega el derecho'positivo, . fenía en Freití}s, la excepción cQnten¡4.a en el a~.
Conocida es la gran dificulta,d que planteaba el art. 43 del C6digo Civil. ,'e: '"~' trasciende de la nota al mencionado artfculo. Por otra
Interpretado a tenor de su texto literal. llevó a sostener, lisa y llanamente, la I vocablo delito era para Freitas sin6nimo de'cri~~~ (art. 824
irresponsabilldad extracontractual de la persona jurídica, criterio al que adhirió, en a
de sorprender el que acudiésemos Freitas: pai~ ad~rar el
un primer momento, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justiclade la Nación ,.,.""" 'o arto 43, ya que en 'materia de "Pérso~as J~rf1W,~s:~, I~ '~.a­
aun cuando, posterionnente y a través de fallos sucesivos, cambió de rumbo y I se afirma en nota al lIt. r, Secc.1, ubro L
llegó a admitir la responsabilidad extracontractual de la persona jurídica por actos ,' era de esperarJo- ha puesto, pues; p~~~3 'i["¡ia'¡ a la
ilícitos de los subordinados o empleados. Una orIentación semejante había seguido , , de criterios que planteaba el antiguó ati:.~·43t't; fórmula'
la jurisprudencia de la justicia civil de la Capital Federal. , m6strar inconvenientes; empero, considero que! háb~án' 'Cié
Ai'gUna opinión aislada, frente a la dificultad, echó mano de la solución más :¡~~¡n.'i!diac,(e' una !nterpretación correcta y razonable, '1, " .
Simple: El art. 43 debe tenerse por no estrilo el1nuestro dereÚlo positivo: la jurisprudendil, lo
lia derogado. La doctrina, en mayoría, puso de resalto que, el arto 43 adolecía de un
"
'1
; ,:
~~rro de traducc~6n, el que, se advertía al pronto, no bien se lo cotejaba con su '43'de la ley 17.711
,11,'
precedente inmediato, el arto 300 del Esbo<;o de Freitas. La locución sendo que.del
texto brasileño, fue traducida por el adverbio concesivo "aunque', en, -Iuga~ de
haberse empleado el vocablo "cuando'. De ese modo se alteraba sustancialmente
el pensamiento de la proposición. Restaurado el sentido cabal del texto, a tenor de
su fuente,¡hab'ña,de entenderse, según el criterio que llegó a prevalecer, que el ;art. "
43- era una ;dlsposición acce"soria y no principal. la que establecfa tan sólo una
hmitacióll;a'la,norma de carácter general. la de la'fesponsabUidad extracontractuaI sustancialmente Jos precedentes

:1i~l\t~~~~i,~~~:!.::~ló3' del CódilSo Civil; a saber: A11t~proytclo

de la persbn/iurfdica cónsagrada en el arto 42, y su concordante, art. J113. de revisión
No ~egaré' que haya habido legItimas escrúpulos en alterar el texto auténtico {2a redaccfón);, Proyecto de Reformas de 1936.iart-.B: '1-, ,.".T e
de la ley, camblill:Jdo un vocablo por otro; mas, con todo, torn'ábase indispensable '11' ~'
hacerlo para logia(una Interpretación de proyección sistemáÜói; 'conciliable con ";~:~~:~'~~?ila construCción-empleada por la reforma, ~Ias
todo el régimen de la responsabilidad civil. )~ por i daños que causen qUienes las dirilSen o adl.I"i,t"~

1,"
 I
1-72 Manual da Derecho Civil
i
cqn Calsi6n,de sus funciones·, es de'advertir que ha merecido'serlos reparos formulados
pp~ Uambías. El argufTlento crítico se concentra en el giro COIl ocasi6n de sus funciones,
~l ~u~~ en~~rdido ~n su tenor literal. infundiría al precepto una amplitud excesiva,
l~aF.~~ta~,\~¡ Y ~e agr¡ga que con ese criterio [a persona jurídica responderá por los
df.Ji?S'!Ocff¡~lbnados ,en accfdentes i/1 ¡tfneTe provocados' por sus directores o
a?~¡nistr<!,~ores. Se llega a tal conclusión a través de la sola factura del nuevo arto
4~:~EII~ ·~~:obstante.: consideramos, de acuerdo con el pensamiento de !os más,
qp~ se Im~Prie la exigencia ineludible de 'esforzarse por llegar a una Interpretaci6n
r
~?rre~ta J<l.zonable, para lo cual no habremos de Improvisar, sino que echaremos
mia~Q de!;~oncepto. dQminante en dGctrina y prestigiado por precedentes
JUfi.~p,~den,clales, a[ procurar delimitar el á,mbitQ de la responsabilidad del principal
p?r los act~s 'ilícitQS de los subordinados. Hay responsabilidad cuando. e[ daño ha
S!~\~:~u~a~9. en ejercicio de la funci6n; por el cOntrario, no lo nabTá cuando lo sea tan
S,510 on 'o¡;a516n de ella, esto es cuando el daño producldo guarde una relación
m, ramentl;! á'ccidental, externa, resulte manifiestamente ajeno a o que es la función.
Ahorq bien: no será indispensable que e acto anoso pertenezca reatmenre
al:ejerc.icio d~ la funci6n, bastará que corresponda aparentemente a ella; de ese modo
q~Td~ !pdÍlido en el concepto todo ejercicio irregular, abusivo o indebido, con tal
~,1' flu~ ~n ~pariencla pueda considerarse comprendido dentro de la función.
,,; ;:, .. fQ~~íp<;i de este criterio, la labor jUrlsprudenclal podrá morigerar la conclusión
eM~~rngil,:,~; al mismo tiempo Inadmisible, a que pudiera llegarse, ceñidos a la
SJ.~oJf!<:;aciónllt;extuaI de la palabra ocasi6n.
_'l(J!}:lr,rf~'<~lparte, aun cuando la estructura del texto, el nuevo arto 43, pudiera
~~r,s~[;\¡¡k,~tfngO entre la responsabllidad de la persona jurrdica por los daños
~~~&~gR~i~9r:directores_y administradom, de la que haya de corresponderle por los
d~1J.9,~'J-@.usados por sus 5u6ordinado5, la diferencia no tiene asidero, sería inadmisible.
Nó cí:i,I:üfi! sostener la existencia de dos regfmenes diversos: uno aplicable a los
daño:S'causados por directores y administradores; otro para los causados por [os agentes
!I su60rdinados. la rndole.de la responsabilidad es la mIsma, dirfase igual, idéntica:
.i ' necno ajeno, [ de los direclom !I administrfld!lres, sea el
o su60rdi/tados. A su vez, cambia la naturaleza ni el régimen
¡Ji I -J , -n~alismo-ha'cobrado-difusión-unlversat-ha-hab¡do-s¡n-duda-un-desc.uido.-No se-
:
~~:~::,::;!~~~o de exJstencia Jdeal; o Jo sea una de existencia visible. En consecuencia,
ha de servir para delimitar el ámbito de esta responsabilidad será
" I mismo. la fórmula empleada en el nuevo arto 43 reglrá también para los
dafiQ~):::"~\-\S.ac!9S por los subordinados a pesar de que al respecto nada diga el arto
1113, 1~-p"qrt~"A4n ~sf, ha de estarse a la conclusión correcta y razonable, difundida
en [a. dq<;trifl~ y,a~0g¡4~ por [~lllrisprudencia, la que repudia el concepto de ocasión,
literalmente entendldo-; y adhiere al de ejercicio de la función, interpretado ¡ata SeI1SU,
esto ~i' ~o ;;;610-ehej~rSiclq,rl'i~1.- sino el aparente, o aquellos actos que hayan de
repi..!~~_r'~e como comR·r~.A~lª§.§'\d¡¡:n~r-o de la función.
,~' -,. ..' "C_I','t"":,, '.'
Personas
PRlII\iCIIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
régimen de la autorización estatal. El principio de la Ubertad
El Código Civil, bajO el maniflesto influjo de Savigny, parafraseado.en nota al
. 45, entendía que la exIstencia, así como la extinción de la persona jurldica,
J~,:~e"d;a indefectiblemente de un acto de autoridad producido por el Estado.
Asr se explica lo que preceptúa el arto 45: ·Comlenza la existencia de las
' i!i::;~.~:~~.~a~s~o~'I:¡a:,~¡:o::"~,:s, establecimientos,
dfa, en que fuesen autorizadasetc"
por con
la leyelocarácter de personas
por el Gobiemo, con
y confirmación de los prelados en la parte religiosa'_
Esta estrechez conceptual del Código Civil ha desaparecido, se ha ampliado
~~l;~~o::~;, -El nuevo régimen Instituido por la reforma puede decirse que es un
:jI mixto o comoinadO. Tenemos así el reconocimiento genérico, liso y llano
1 personalldad jurídica de las sociedades civiles y comerc[ales y demás entidades
que según las leyes tengan capacidad para adquirir derechos y contrqer 09Iigaciones:
inc. 2", segunda parte del nuevo art. 33. Sólo cabe agregar que respecto de las sociedades
ci~i1es y comerciales será indispensable para que sean personas juñdicas que se hayan
:constltuido de conformidad con la ley específica que las rige: sociedad ovil, de acuerdo
'c8~ [a~ normas qu~ trae el Código Civil al legislar sobre el contrato de sociedad;
. ;~~¡e¿ades comerciales, de acuerdo con las normas ~ontenidas en la ley de sociedades
. ,lc9merciales, 19.550. Asr constituidas de acuerdo con las leyes que las rigen son perso-
~n~;; jurídicas sin necesidad de que concurra autorizatlón estatal expresa, , .
"i Además, eso que hemos llamado la tercera categorfa de personas ]undlcas,
Lvale decir, las simples asociaciones aviles y religiosas de que habla el art. 46, son ~ujetos
~de'dere,no tan s610 por el hecho de constituirse como tales. como asociaciones
'cI~i1es o religiosas, y siempre que_hayan satisfecho un requlsito'ri'l,inimode'carácter
h:J;mal: que la constituci6n y la designaci6n de autoridades se naya efectuado de modo autlntiw
'po~ escritura pa61iw, a simplemente por escritura privada'atltentiwda por fScri6al1o pú6lico. SI
;bl~n es verdad que se incorpora un prlnclplo que bajo el influjo de la teoría del
r~~¡amenta el acto de constitución, no se exige ningún requisito de publicidad nI la
'I.--
ip,ssrip!=ión registral. La reforma,no sólo ha abiert~ la_ brecha, sino que ha l1egad~ '.1
!()'W~er~r el principio de la amplitud en el reconOCimIento de la, persone~a.lurfd,ca
de los entes co[ectivos_ En el caso de las simples sociedades Civiles y religIosas se
há';8.~'~'i~O i~gi~!ar co!,_ un poco más de prolijidad y esmero; se ha debido recoger
E!.!W;C~~~rtes vaUosfs!mos, como Ips contenidos en el Proyecto de R~forma de
,1936 (arts" 101 y 105);,y en.el Anteproyecto Uambfas de 1954 (arts. 120 a 125).
- ':"~,' ¡E[1,¡::onc:lu,sión:,la reforma combina el sistema_de la autorizad6n !statal p~ra las
,a-s.Qo;:i~clones y funda,-:\ones que reúnan todos los requisitos a que se refiere el inc.
174 Manual de Derecho Civil
2°, segunda_parte del arto 33, con el principio de la libertad corporativa sancionado
con toda liberalidad a través del arto 46, 28 parte.
A. El re;curso 'de ilegitimidad o arbitrariedad
(agregados a los arts. 45 y 48, ley 17.7] 1)
Al anterior arto 45, mantenido en su integridad, se le incorpora un agregado.
La nueva disposición establece: 'Comienza hi existencia de las corporaclones,
asociaciones, establecill1ientos, etc., con el carácter de personas i~rfdlcas, desde
la
el dla en que fuesen autorizadas por ley o p'Ór el GobJertlo, con aprobación de
sus estatutos, y confirmación de los prelados en la parte rellglosa.
'Las declsiones adminlstratlvas en esta materia podrán ser revocadas
Judicialmente por vfa sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad.
'En el supuesto de fundaciones cuyos estatutos no provean el procedimiento
para sU'refÓnn1!-, podrá el Fbder EjecutivQ disponer su modificación para hacerposibJe
el cumplimiento del fin de la entidad. En este caso los órganos de gobierno de la
fundación podrán interponer los recurSos mencionados en el párrafo anterior".
El primer párrafo del agregado somete a contralor Jurisdiccional lós actos
administrativos de otorgamiento y' denegación de la personería: jurfdlca. La
diSPosición da fuerza de ley a precedentes jurisprudenclales, aun cuando con un
criterio de amplitud. Las causales que los recurrentes podrán invocar son dos'.
°
ilegitimidad aróitrariedad.
B. Fin de la ex.i~tencia de las personas jurídicas
. , .'
l. Distinta.s.causas. Efectos
La ma\eria está reglada en el'art. 48 que contiene tres incisos, y dice asf,
'Terrr:in.~ j~:~.~i,~te.~cia. qe laspersonas jurídicas que n~cesitan autorización expresa
estatal para funCionar (aclaro que sólo se refiere a las mencionadas en el inc. 10,
parte!2 a·qidhuevo·art.33).
:.: i ó¡". i:Oi!su" ~isolución en virtud de la decisión de sus miembros, aprobada
por la auto.!·.(dacl 'c6tnp~teÍ1te". . .
'N6"'~eQuie{e"rriaycll:·explicaci6n. Habla de la decisión de sus miembros, si
éstos·p.ofü,~ari¡n;t:ida(i·o por mayoría reglamentada o que prescribe el respectivo
estatuto' df.~pon:~h'la disdlui:ión, ésta se hará efectiva no por sr sola, sino por un
acto'ai:irdb~t6rí(f(i~ la aütoHdad competente. Estamos siempre bajo el influjb d~1
concepto"d.é S.a'vi"gny expuesto'en nota ar arto 45, según el cual las personas jurídicas
sólo nacen b ml1ereri'-'rhedl~hte' la intervención directa del Fbder Estatal.
"2°) FUrdisolución en virtud de la ley; nOQbstante la voluntad de sus miembros,
o por haberse abusado o incurrido en transgresiones de las condlcfones o cláusulas
~-----------
. Personas
de la respectiva autorizadón, o porquesea imposible el cumplimiento de sus ~tatutos,
o porque su disolución fuese necesaria o conveniente a')os intereses públicos;
"3°) Por [a conclusión de los bIenes destinados a sostenerlas:.
En los casos previstos en el Inc. 2°, nge el mismo principio, la injerencia
indispensable de control y vigilanCia del poder estatal para verificar slla Instl~uclón
cumple o no con su destino, con su fin, o para verificar si se han transgredido o
violado las disposlciot1es de sus estatutos; o bien, para disponer la dlsoh.lCión por
ser conveniente al interés público, asunto cuya apreciaCión es privativa, exd usiva
y excluyente, del poder administrador: s610 a él le Incumbe juzgar si una institución
°
es convmie/!/e illCOlllleniel1te, a los intereses púhlicos.
La reforma incorpora al antiguo art·. 48 este agregado final, "La decisión
administrativa sobre retiro de la personerfa o Inte!Vención a la entidad dará lugar a
los recursos prevIstos en el artfculo 45". El juez podrá disponer la suspensión provi-
sional de los efectos· de la resoluCión recurrida". .
Recu~os de arbitrariedad e ilegitimidad ."
Observamos aqur que se ha institucionalizado el remedio de la intervención,
el que ya contaba con muchos precedentes. Asimismo, se confiere facuJ"tad al juez
ante quien se interponga el respectivo recurso de ilegitimidad o arbitrariedad, para
dl!iponer la suspensi6n. provisional de los efectos de la resolución admlnistratlya
recurrida. Algún autor, y menciono especialmente a Arauz Castex, ha reparado en
amplia que se concede al poder jurisdiccional para revisar la medida
el poder adminIstrador. Esta amplia facultad conferida,al jue~ lo .ha
del realismo. Con tod.o, merece sus rese!Vas. Arauz Castex. remite .
. i ya antigua, que establece el derecho administrativo, la que lleva a
¡" entre facultades reg./rulas ¡¡.{acuitades discreciona.les. En el primer caso DO
la revisión del actó administrativo, ya que habrá que' Juzgar
ilegalidad; o bien discernir, en definitiva, sopre si se respetan o no
':~¡'. ·regulan. Tal atribución concierne al Poder Judicial. Por el cOhtrarlq,
:;: .. , '. . I corresponde, por cu~nto el Poder Ejecutivo
'l. obra en uso de atribuciones que por imperio de la Constltuci6n o de la ley, le son
. ,~ privativas, y su criterio soberano no podrá ser sustituido por el crIterio judicial. Asf,
j pues, si el acto administrativo que dispone el retiro de la persona jurídica se funda
., en que ello es conveniente a los intereses púhlicos, entendemos que el Fbder Ejecutivo
-: obra en uso de poderes discrecionales no sujetos a contralor judicial.
En resumen: en buena hora que se hayan incorporado los recursos de
'. ilegitimidad 'y arbitrariedad, ya en contra de la resolución denegatoria de la
personar(a jurfdica, ya en contra de la resoJucJón administrativa que disponga la
.¡ suspensión od\soluci6n de la persona jurfdica; pero entendemos que se ha debido
observar un poco más de prudencia, echando mano de tal distingo, que es muy útil
para evaluar estos conceptos: fácultades regladas, facultades discrecionales.
El arto 48 tan sólo rige respecto de las asociaciones y fundaciones. de que
habla el inc. l°, parte 2a, del" arto 33.
!.
 Manual de Derecho Civil
I en ~I inc. 2°, parte 2a, del arto 33, como lo hemos señalado,
. el solo hecho de constituirse de conformidad con las
sólo satisfacción a un requisito formal. como
art.46 .
. las sociedades civiles y comerciales, el fin de la persona
dispone la ley especffica, a la que están' sujetas, esto es,
Civil respecto qe las socledades civiles; y el de Comercio
,,'ci',dad" comerciales.
C;. ;.Las<asó<i!aclones.sin personería jurídica (reforma
al ~rt!1'46jliIey 1'7:71"1) .
< '. ~. • t.
. ~ .. Re"midmos a Jo que ya hemos dicho al presentar el cuadro de las personas
)undJcas de carácter privado .
. y para' concluir rem!tim'os a los.arts. 49 y 50 del Código Civil.
, .. rNo termina la existencia de las personas juríqicas por el fallecimiento
. 'aunque sea en número tal Que quedaran reducidos a no poder
. . Institución. Corresponde al gobierno, si los estatuios no lo
disuelta la corporación, o determinar el modo cómo
-renovación".
1 o acabada una asooadón con el carácter de persona jundica,
ella pertenedan, tendrán el destino previsto en sus estatutos
dispuesto en ellos, los bienes y acciones serán considerados
y aplicados a los objetos Que disponga el Cuerpo Legislativo, salvo
terceros y a los miembros existentes de la corporación".
dos disposiciones tan sólo son de ap!icacI6~
. 1°, de la 2a parte del arto 33. Las otras, sociedades'
se han de disolver o extinguir de acuerdo con lo que pres~'
rige.
,'1
;, I
I
"i
vm
COSAS Y'BIENES
L EL OBJETO DE -LOS DERECHOS
Recordaremos que, además de la idea de sujeto del dereChO, noción cardinal
que sirve de base junto con' otras para estructurar lo que se da en llamar parte
o
·g·eneral. teorfa general del derecho'civiL cuenta también otra .. la de -'objeto del
derecho", o de los derechos_
Sí nos preguntáramos cuál es el obleto de los derechos subjetívos. 'o bien el
objeto de las relaciones jurídicas, la respuesta nunca podna $er general y ufliforme,
forzosamente tendría que estar referida a cada. clase de derechos subjetivbs en
.particular. Si nos referimos, dentro de los derechos Que importan de manera
Inmediata y directa a la persona misma, a los iuro in persol1a ipsa o derechos inherentes
."a 'Ia persona: o bien, derechos de la personalidad o derechos 'personalfslmos, el
obleto es la persona mirada a través de todaS las partes constitutivas de'su ser. en
.cuanto organismo viviente y espfntu.
Si consideramos' los jura in persol1a aliena, ios llamados derechos potestativos
o potestaqes, cuyo paradigma lo es la patria potestad, entenderemos que la'pev
sana del tutelado el objeto inmediato y directo de la potestad o del
, 'entléndase'que 'el'objeto'medlato'y esencial,-como--
lo hemos aclarado en otra oportunidad, es la protección y asistencia Integral que
'la ley' quiere asegurarle al·tutelado.
Si nos referimos a los derechos personales de contenido patrtmonlal.llamados .
también derechos de créditos, o bien derechos de obligación o simplemente
'obllgaciones", según la tradición secular, entenderemos que en ellos el'objeto
del. derecho subletlvo,'o bien el objeto de la relación jundica, es el acto debido 'pqr
.el deudor, esto es,.el acto·.o.actos;que·el deudor debe cumpllr para da~ satIMacd6rh" .~;,
al.legl"tlmo derecho de sUl8creedor. Ese acto o esos actos es iO.que e-"i·. :él;lé~·~~'I~~;:;·. ';¡;;.
del derecho civil se llama también ·prestaclón". Repárese que en~e·sta\'Clas~···d~Y. ~'.
". :.~~,,~;;,}:-<.~,) .~.:, " '.
",:.,.,,<¡i~,lf»F.,· V-'-·
.~:;~%i4Iij~~;tI>';··;:
178 Manual de Derecho Civil
derechos el objeto es un hecho del hombre. tal cual lo señala eJ Código Civil en
nota ilustrativa al arto 896, donde contrapone el flec~a del namhre, objeto de derechos,
como acabamos de decir, al hecho del flOmhre 'como causa productora de los derechos·,
Si consideramos los llamados derechos reales, los iura in re, vale decir, los
derechos en la cosa o sobre la cosa, el objeto del derecho subjetivo, sobre el cual
se ejercita el señorío jurídico, es una cosa strido sel1SU, esto es, un objeto material.
A su vez, si nos referimos a [o que Invariablemente se llama propiedad
inte[ectu'sL esto .es, una muy particular modalidad del derecho de propiedad,
ente~déremos que el objeto de! derecho no es una cosa, sino un bien jurldico, esto
es, un objeto ideal, inl1)aterlal: el objeto es, pues, el producto del intelect9 o del
ingenio humano concebido én. su' pura expresi6n ideal.
En definitiva: objeto de los derechos subjetivos, serán, según las distintas
clases de derechos, ya la persona, ya los actos del hombre, ya las cosas propiamente
dichas, ya los bienes o los objetos Ideales o himateriales.
Recordaremos .que el código Civi! legisla sobre las cosas en el TItulo I del
Ubro 1Il, el que comiem:a con el arto 2311, y lleva esta leyenda: 'De las cosas
consideradas en sr mismas, o en r~laclón a los derechos". Debemos recordar también
,que en nota al Ubro 111, el autor del Código Civil. inspirado en Mackeldey, nos dice
ql,Je é9rresponae tratar de las cosas y de la posesión antes.que de los derechos
reales, porque lás .cosas y la posesIón son precisamente los elementos de los
derechos reales. En efecto. ya lo hemos sugerido hace un instante: no concebJmos,
entre otros, el derecho real de dominio, esto es, el sefiono jurfdico pleno' que el
dere.cno habiente ha de ejercitar, si no se ejercita sobre una cosa. La cosa, objeto
del d!=,recho, es elemento esencial. . , . como una reliquia ent"re mis cosas íntimas; el mechón de cabello de la
. A::lr otra parte, tampoco habremos de concebir el derecho real SI no es a través
del sefiorfo efectivo de la voluntad ejercitado sobre una cosa, esto es, a través de la
posesión. ya que mediante la posesIón se adquiere el derecl'to real y al mismo tiempo
constituye la manifestación viva, patente. del.ejercicio efectivo del derecho real.
l. Cosas 'f. bieQes. Concepto del Código Civil
;El. Código Civll en su arto 231 1, al caracterizar el concepto de cosa abreva en
. frei,t,asy se aparta asf del precedente francés que sigue la vieja inspiración romana.
De suerte. pues,'que llama cosa, en sentido restricto, a los ·obje.tos ma~eriales:; el
ar.t .231l",aon la' modiflcac'lón Introducida' por la ley 17.7] 1, nos dice: 'Se l/aman
cosa:;¡ el1.este Código, los obietos materiales súseepfibles de tener. valo,'.
El camblq Introducido es la sustitución de la palabra "corporal', por la palabra
"material". El· antiguo artfculo'del Código decía "objetos wrporales', y el nuevo dice
• "qbjetos materiales", La'énmienda es si se quiere atinada, ya que veremos en seguida
que.en él art.,231·2, cuando.se cara"cteriza el concepto de bien, en sentido restriCto,
por oposición a cosa. se hablá de objetos 'inmateriales'. O sea que las cosas son
- ...
Cosas y bienes 179
,t~~~:~:~~ materiales; y los bienes:en sentidó restricto, poroposlción a las cosas,
i~ .[ objetoi;-inmattriales.
Para mayor ilustración, remito al primer párrafO de la nota al arto 2311, donde
,,:.~.~;~¡:,.·~recuerda a Freitas, que como he anticipado, sirve de Inspiración al Código
1 .il esta materia. Conviene aclarar que la segunda parte de la nota reproduce
fragmento de Demolombe; ilustre comentarista del Código Napoleón, como ya
).'.'16 sab"mos. d,,",I, el concepto de cosa en sentido jurfdico se confunde e identlf!ca
con el concepto de ·bien". De ahí, pues, que para el Código Napoleón. que sigue la
>:".ns,,¡caci6.n romana, las cosas se clasifiquen en córporaJes e incorporales.
Una aclaración más: 'los objetos materiale~ susceptibles de tener un valor", dice el
2311. Es creencIa acaso unánime "que la ley aquf quiere referirse a valor
,"."00,6.,100, a valor en dinero, a valoren cambio, esto es, a las cosas que representan
•
1~~~~:~~1;:m[~a~t.erlal.
parteTa!integrante
cual lo aclara la nota al arto
del patrimonio, 2312,
como loslas· cosas,enengeneral.
bienes cuanto
riqueza material. Ello no obstante, el concepto de cosa no puede
exclusivamente a las cosas dotadas de valor económicg¡.o a las cosas
valor en dinero o valor pecuniario. Esto de 'susceptible de tener 1m valor"
h¡,y 'IU' entenderlo con cierta amplitud. Recordaremos a Ulpiano (Ley 49. Digesto,
de verborum significatiOHe, 50, J 6) para quien bien es todo aquello que bonifica, que
;i~S de depararJe al hombre algún bienestar, alguna satisfacción, áun cuando
l de la cosa sea puramente idea!, no evaluable en dinero. Es asf como no
j representan tan sólo un valor afectivo,
; por ejemplo: la'fotografíadlm!nuta de mi antepasado que
hija que la madre conserva con gran cariño dentro del mundo de sus cosas
también son cosas, aunque €1;:onómicamente no representan nada. De
que si un doméstico desleal sustrae furtIvamente el mer:hón de cabello o la
'~!!~~~~: fotograffa del tatarabuelo, ha Incurrido en el delito de hurto, porque eso
,j, cosa", aun cuando no tenga valór económico.
. ,~2. Las nuevas categorías de cosas
El agregado incorporado al art. 2311 del Código Civl1, por imperio de la ley
17.71 !. dice: "Las.'disposiciones referenies a las cosas son· aplicables a la energía y a las fuerzas
naturales susceptibles de apropiación". .
Esto es lo que en doctrina se [Jama la nueva categorfa de cosas.
-En la época contempor~nea se ha disputado insistentemente respecto
'ii ··de la verdadera naturaleza de las energías. v.gr.. la energía eléctrica'; se ha
"planteado ese dilema, de catácter más t;jentffico que jurfdlco, sIn perjuicid de
"la repercusIón jurfdlca que puede tener la disputa, esto es: lá energía ¿és o;.no
;! '.es una cosa? Las opiniones siempre estuvieron divididas; aun cuando Pare~!~ta
imponerse la oplnlón que entiende que es cosa, .,. :":j/~I . ;. ~j
d'
., hJ,I.. , I ¡.
;:;\!;;!~~¡:~';i;;Hb.
., : I ,,,,J¡
.I~~:,: .':.¡¡iÍ.~:I .•f~·¡¡
 180 Manual de Darecho Civil Cosas y bienes 181

Además de la energta eléctrica. enterados estamos nosotros de esta nueva distinción

energfa: la energfa nuclear, la que ha causado tal impacto en el mundo
contemporáneo que no seria exagerado decir que todas las graves vicisitudes de
este mundo en que vivimos no son sino una proyección Inmediata de este
descubrimiento, de este nuevo y agigantado paso dado dentro del proceso de
progreso técnico-cientffico. Todas las cosas que han pasado tal vez no son
sufi~ientes para encarecer la proyecd6'n inmensa, insospechada, que tiene aún la
graVitación de I¡:¡ energra atómica, dentro del mundo actual.
y agrega el se{lUndo párrafo del nuevo arto 2311: "y ~ fue~ de la naturaleza·, Ya
sabemos, y acaso está de más que lo recordemos, lo que signiflcan como PQtenda!
técnico e industrial ciertas fuenas de la naturaleza, p. ej: las grandes cardas de agua.
En resumen, tanto las energlas como las fuerzas de la naturaleza, constituyen
cosas y están sujetas al régimen Jurfdico de las cosas, a tenor de la última parte del
nuevo arto 2311 del Código Civil. Una sola condición se requiere: "quesMn susaptibles
de apropiaci6n", porque de lo contrario estanamos dentro de ese viejo concepto
romano de las cosas comunes, como la luz del sol, el aire, la atmósfera, etcétera.
Vale decir, que todo aquello que, sin dejar de ser elemento de vida Indispensable
para el hombre, no se considera ni puede considerarse cosa, porque no essuscep~
tibie de tolerar el señorfo del hombre, no es susceptible de apropiación.
El arto 23-12, nos dice: "Uis ahjetos inmateriales s!JscepUbles de valor. e igualment~ las
cosas, se llaman bienes".
Reparemos en que el vocablo "bien" está empleado en dos acepciones: en
una acepción estricta, ~blen" se contrapone a 'cosa", porque cosa designa el objeto
materia!. susceptible de valor, y "bien" el objeto Inmaterial susceptible de·valor.
Ello no obstante, la expresión en plural "bienes", comprende tanto las cosas, objetos
materiales, &mo los bienes; objetos Inmateriales. Recalco: el vocablo "bIen" ha de
entendérselo a tenor de la primera cláusula del arto 2312, en una doble acepción,
en sentido restricto: opuesto a 'cosa"; y en sentido amplio: comprendiendo tanto
~bl~ ¡ 1 ..... ;:0 r~;~\'rI"t--<-<tl
avanzamos en M"rl¡, "llegamos a la Edad Moderna, y
sobre todo, si nos detenemos dentro de lo que se llam6 el régimen feudal.
observaremos cómo en ese momento histórico, la distinción entre. l1)uebles e
inmuebles ·cobra una grandísima importancia sOcioeconóm!ca, a punto de que se
entendfa que sólo eran de valía y consideración la tierra, los Inmuebles; y respecto
de los muebles, tenía vigencia aquel adagio ya enteramente relegado al olvido, que
deda asf: res nlDbil¡, TeS vi/e. ¿y porqué ocurría esto? Porque ya sabemos que la tierra,
aparte de representar la gran. riqueza desde el punto de vista. de su explotación.
,l' eaonómlca, era factor de dominación polftlca en la época feudal.
Claro está que llegamos a ·Ia época contemporánea, llegamos al siglo XIX, y
entonces este concepto que negaba valor a la riqueza mobiliaria, queda relegado
al·olvido; compenetrados estamos de cuán grande es la importancia adqUirida por
los valores mobiliarios a través del progreso industrial, del capitalismo, (jel comercio
internacional. En el concepto actual, la riqueza mobIlIaria representa .. una gran
rIqueza de-tanta o más entida~ que la propia riqueza inmobiliaria. .
Ella no obstante, la distinción entre muebles e inmuebles mira a proyectarse en
lo futuro,a perdu':'lr, atento a la naturaleza mIsma de una y otra categorfa de cosas.
I :,
2. Distintas clases de inmuebles.
Conceptos y caracteres de cada· una
"
1 Dentro de la clasificación que ha~e el Código Civil argentino de las cosas en
muebles e inmuebles, encontramos subdivisiones .
. 1
~.~\.. """"'ay tres categorías de Inmuebles: A) los inmuebles por su natural~za (art.

~Ür:
las cosas, objetos materiales, como los objetos inmateriales. 23 ¡ 4); B) Inmuebles por accesión (arts. 2315 yITlOJ;Cflñmuebles por su carácter
y la segunda cláusula del arto 2312, agrega: "El conjunto de los'biems de una representatiV0(ait23 T'I).
pmona constituye su patrimonio'. li¡i ~: : -Eñ"la ·segunda categoría distinguiremos los Inmuebles por accesión física (art.
.,tn:
J~.:':.Ji" . -
2315), de los . inmuebles por accesión moral (art: 2316). •
.í?" 1; .
------II:-C(;ASIFlCACI6N~DET;AS-COSAS~CONSIDERADAS EN-Sf"MISMAS-Y--- --A-:-lrnnuebles)ors11"""ñiltiiñlliZa
CONSECUENCIAS JURÍDICAS DI; CADA CLASIFICACiÓN " Nos ocuparemos, pues, de la primera categoría, o sea, de los inmuebles por
su naturaleza, definidos por el arto 'Son I I su naturaleza las
l. Inmuebles y muebles '¡ , 1 1

Esta distinción entre inmuebles y muebles era Ignorada en derecho

romano, preclásico y aun en el clásico, s6lo se la conoce en la última época
que abarca el proceso de desenvolvimiento del derecho romano, particularmente
en el derecho de justlniano;e!1 que ya sabemos que quedó estereotipado en el·
Cuerpo de Derecho Civil Romano.
-
unidos orgánica y naturalmente al
'
182 Manual de Derecho Civil
bajo el suelo sin el hecho del hombre". Todo lo,que sea parte de la riqueza del subsuelo,
las riquezas minerales, etcétera. tiene el carácter de inmueble por su naturaleza.
---ITeJai't1IT4 se desRrende esta subc!asWcaci6n: 1) la corteza terrestre con
todo loque--J1~¡;artede--;¡¡-a; 2) todo-lo que está Inco!RQraaO al Süeloáeüña
rpañera orgánica; 3) todo lo que se encuentra bajo----sus;:;-perfi~i~,- siempre que no
haya sido puesto allí,por el'hombre (un tesoro esconaRio no es miñUiHile) ..
Nos hemos referido a la categoría de inmuebles por su naturaleza dividida en
tres subcategorías.
B. Inmuebles por acusi6n
-- Pasemos ahora al grupo que hemQs denominado inmuebles por accesión y
ocupémonos primeramente de Jos: al in.muebles poraccesión ffsica, que constituyen el
primer subgrupo, y están contempládos en el arto 2315: ·Son inmuebles por">
accesión, las cosas muebles que se encuentran realmente Inmovilizadas por su'
adFlesión física al suelo, con tal que esta adhesión tenga el carácter de perpetuidad".
Para que tengamos esta categorfa de inmuebles por accesión física será
menester que haya una Incorporación materiat"de la cosa mueble al suelo, o a las
partes de un inmueble. El J.l:rimer requIsito es, pues. la adhesión física. material al
suelo. El segundo es que ~sa-adhesión terigaca¡:acterde PErpetUIdad. Conviene adarar
que el text.o Interpretado literalmente- dice mucho más de lo que la ley ha querido
dedr; pOr eso debemos entender que no se ha exigido perpetuidad; sino que"kl
adhesión no sea transitoria. La adhesión debe tener carácter permanente, Y.. no ser
m'"eramente circunstancial o pasajera. Ejemplos de inmuebles por accesió~
son los edificios, las construcciones en generar;- si;mpre. que tengan un carácter
ae permanencia y esfciEHKJad;-las construcciones piDviSorias levantadasc;¡;motivo
detma-ceteOracl6n o para una~exposlci6n no son inmuebles porque no tienen
carácter permanente.
La segunda subcategorra. b¡ inmue61es por accesión moral, está reglada en el arto
2316: 'Son también inmuebles lascosas muebles que se encuentran puestas
intencionalmente. como accesorias de un inmueble,'p.orel propietario de este, srn
estarlo físicamente':' ~ doctrinario se denomina una norma supletiva. Ella sirve para ,qtie. el juez; al
Deeste artfculo extraemos los requisitos que se exlgen para que se configure
la subcategorfa de inmuebles por accesión moral.
1) Será menester que la cosa mueble haya sido puesta voluntariamente.
intencionalmente, en un Inmueble, en un fundo, por el propietario, como dice el
·art. 2316. que está completado en este punto por [os arts. 2320 y 2321: "Las co~as
muebles destinadas a fórmarparte de los prediOS rústicos o urbanos, s610 tomarán
el carácter de Inmuebles, cuando sean puestas en ellos por los propietarios o sus
representantes o por los arrendatarios en ejecución del contrato de arrendamiento".
El representante a que hace alusión el arto 2320 puede ser el r~presentante
hijo. el tutor .
necesario o el representante legal; v.gr.: el padre que administra los bIenes de,s"u
, que administra los bienes del pupilo, el curador que administra los
•
Cosas y bienes 183
bienes del incapaz; puede ser un representante voluntario, v.gr.: el administrador con
poder general que administra los bienes del propietario. Dice el arto 232 1: 'Cuando las
cosas muebles destinadas a ser parte de los predios, fuesen puestas en ellO!t1'Qr los
usufructuarios. sólo se consideran inmuebles mientras.dur.;l. el usufructo·.
Las cosas pueden haber sido puestas intencionalmente, voluntariamente por
el usufructuario; en ese caSQ tan sólo conservarán el carácter de inmuebles mientras
dure el derecho de usufructo, y cuando cese, perderán [a condición de inmuebles
porque ya no habrá accesión moral. . .
. 2) El primer requisito es que hayan sido puestas intencion~Ünente, con espe~
~ial de·termínaci3n 4el propietar[o.en-enñrñi:ie6laEl segurr'do ~rsito· efqü'e
·ha an sido uestas con la intenci6n ·de que esas cosas sirvan de complemento
económico del fundo, en atención a es no econ mico que se les da.
En resolución; [as cosas oetienñaEer sido puéstas"ponlpropJemlo o por
alguna de las personas a que se refieren los arts. 2320 y 2321. Asimismo. estas
cosas·tienen que ser de propiedad del propietaria del fundo. porque si son de un
tercero no hay accesión moral. Por otra parte. deben ser accesorfq~del Suelo.
Si queremos i1u~trar la subcategorra de los inmuebles por ad:esiÓrimoral, no
encontraremos ':~!!.lPlt; ~ás. tfplcp. más caracterfstlco, que el caso de la exe!0tación
agricola-ganadera·. ASf, en la propia nota al arto 2316 se nos dice qu·El·son inmuebles
por accesión moranas semH1as que se tienen destinadas para:· ser:arr(jjadas a la
tí~ todos los utens!llos máqUIñaSc:le labranza. las bestias de carga o de tiro
desUnadas a los tra ajos propios e cu Uva e a tierra.
. No es necesario que haya adfieslón, o incorporaCión material al suelo. basta
simplemente que exista una relación económ·lco-sodal de subordlnáción entre [a
cosa mueble y el suelo en razón de la rndole de la explotación. Dice·~[ respecto el .
arto 2322: "Las cosas muebles, aunque se hallen fijadas en un edlfiGi"q; conservarán
,: su naturaleza de muebles cuando estén adheridas al Inmueble en mira:de la profesión
del propietario. o de una manera temporaria". ··1'· ~
¿oué utilidad tiene la categorfa legal de los inmuebles por ac<¡:es!ón moral?
¿Para qué sirve? Entendemos que estamos en presencia de lo cjue_enolenguaje
encontrarse con una declaración de voluntad. ya sea unilateral·o,bilttteral, tE!.nga
una· gura, un criterio orientador para interpretar la voluntad, cuandCftle·la lectúra
del documento no trascienda, con absoluta claridad. inequívocamente;
¡
,,
 :1'1

184 Manual.de Derecho Civil

Cosas y blenes 185

paJa la construcción de edificios mientras no estén e.mpleados; los que provengan

d~t;~a destrucción de \os edificios, aunque los propietarios hubieran de construirlos
in¡;nediatamente con los mismos materiales; todos los instrumentos públicos o
PrIvaaos qe donCle constare la adqUiSición de derechos personales-~
,1 , Al referimos a los inmuebles, dijlmos,que las c~sas g1;le se encuentran bajo el
que, en generaL la clasificación en muebles e ~Io poi el hecho ~mbre deben ser cQnsidera' as cosas muebles en virtud de
las cosas consideradas en sf mismas, miradas tal cual son; lo ,dispuesto pare! art. 2319. '" _
se establece atendiendo a la Indole, naturaleza y condIción Hay también cosas, muebles por su carácter representativ9; ellas son ltI's
se,refiere no ya aJas cosas, sino a los derechos; y así, instrumentos públicOS o privados que acrediten la exIstencia de derechos reale§
'i i ¡obre muebles y todos lo's Instrumentos públicos que acreditaren los derech~
reales de hipoteca y anticresis.
ti - - Existen, pues, cosas muebles por su naturaleza y muebles por su carácter
en este ,caso i representativo; pero podemos consIderar la categoría de muebles como categoría
mirada en sfmisma. A tenor del arto 2317, única. El Código Civ!l, para dilucidar más este punto, dice en el a-rt. 2323: 'En los
li I muebles de una casa no se comprenderán: el dInero, los document,os y papeles,
I las colecciones cientfflcas o artísticas, los libros y sus estantes, las medallas, las
arrrlas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, ninguna cI.ase de ropa de uso,
los granos, caldos, mercaderías, ni en general otras cosas que las que forman el
ajuar de una casa",
00,

l. Consecuencias ;ur[diw-prádicas -de esta clasificación

1bda clasificación cumple una flnalidad_ Ladistinción entre muebles e Inmuebles
ser i tiene repercusión práctica y procuraremos destacarlo. Entendamosqy.e hay:un réglmen
lo de mueble o it1mueble jurfdico con fisonomfa propia para una y otra categoría; conviene a saber:
por su carácter representativo está referido a los deredlO~, y no a las cosas. al Respecto de la qetennlnación de § ley aplicable, los Inmuebles se rigen
E!. Código Clvll argentino se ocupa en los arts. 2318, 2319 Y 2323 de las Irremisiblemente por la ley territorial (lex Té si/ae), por imperio- de lo
distintas clases o categorlas de cosas muebles. preceptuado en el arto 10 del Código Civil; en cambio, respecto de los
Hemos dicho ya que los muebles son las cosas que pueden transportarse muebles I ,o'bien la
fácilmente de un lugar a otro, movidas ya por una Influencia extraña, ya por sr
mismas, como ocurre con los animales, grupo este úlUmo que constituye las
_ _ _ _ _ _ _---'I!ila~m~adas cosa:;¡~_'t\ovendi.o semovientes._Dice el ar:t.~23-l 8:~Son-cosas·muebles
que pueden transportarse de un lugar a otro. sea moviéndose por sI mismas, sea b) , las cosas inmuebles requieren,
que"""Sólo~uevarípOTLii1a fuerza externa, con excepción de las que sean
accesorias a los Inmuebles".
El arto 2319, por su parte, representa una mención ilustrativa, ejempllflcadora
-lo que significa que_ además de las, cosas aUf enumeradas, muchos atros
casos de muebles-, ,y, nos dice: 1

el

, ¡ , 3999

•
186 Manual de Derecho Civil
los muebles se adquieren por la sola posesión de buena fe, fundada en
u~ tftulo de adquisición de éarácter ~neroso, y siempre qu-;-~an
robados ni perdidos {arto 2412). Uamamos especialmente la atención
. sobre el nuevo artículo Incorporado al Código por la ley 17.711, que lo es
el arto 40 16 bis, el que Instituye la prescripei6n de las cosas muebles: "El
que durante tres años ha posefdo con buena fe una cosa mueble rohada
o perdida, adquiere el dominio por presCripción. Si se trata, de cosas.
muebles cuya transferencia exija inscripción en registros creados o a
.. crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos años en el mismo
supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la
posesión debe ser de buena fe y continua".
eh) Asimismo, hay una diferencia notoria en cuanto· a la amplitud de la
transmisión de derechos, s~n se trate de muebles o inmuebles. En
caso de Inmueble, el sucesor no Quede teneunás..dere.¡;;nos que los g~
tenfa su causante, por Imperio" del arto 3270, y con la salvedad establecida
. en el nuevo art.í051, el que ha sido reformado parla ley 17.711. Por el
contrario, respecto de los muebles no rige el axioma que dice que nadie
puede transmitir a otro un derecho que no tiene O. más extenso que el
que tiene, salvo que la cosa sea robada o perdida (arts. 2412, 2413 Y
'3271). Hemos de concretar, a trtulo de sfntesls el principio que rige en
materia de <:,osas muebles no registrables: LIl Ild!/!lisici6n.Ae_6uetlll fe de unll
COSIl, mue61e no robada, ni perdid~, ful1dada en un Utulo ol1eroso, col1/iÚe de plel1o'
dErecho Il! poseedor el wmder de f!.ropietllrio. En consecuencia, es necesario
que concurran los siguientes requisitos: 1) posesión, 2) título (oneroso).
3) buena fe, 4) res nll6i1e (no robada ni perdida).
dI Porotra parte, los inmuebles pueden ser objeto del dere<:ho real de hipote-
ca y anticresis; los muebles sólo pueden serlo del derecho real de prenda.
e) Respecto de la facultad de administracIón de bienes-.nos, también se
advierte cIerta diferencia. En el caso de los Inmuebles las facultades son
" .•. más. rés1:rlngldas; y es asf como los padres no pueden enajenar nI gravar
: los mmueoieSde sus hijos sin autorización Judicial (art. 291). tarexrgencra
. i" ..,_no.~ge~especto de la enajenacIón o gravamende cosas muebles.
.. ,:I!
..• ",;;~, .,i-A.,;:,¡. 'o"" .[ ••.
3. cosas,fuii'g¡bl~s"-y'no fungibles
.:. ':'·;J!~~·(.¿>:1Jé,';'·r.:~t .:;
Las t&~a's\'p"uede~; se'': clasificadas
en fungibles y no fungibles. Dice el arto
2324: 'Son'tÚ¿¡'s'f¡j;gibíe'~'hq~e[]a'sen que todo Individuo de la es ede e u!vale a
otro in IviduQ de; .la misma .especle~·y ue pueden sustituirSe las unas por las otras
de la misma' ca!! a y en. Igual cantidad".
Cosas y bienes 187
Inmediatamente después de· estudiar las cosas fungibles veremos qué son
las c.osas consumibles y no consumibles porque es convenIente distInguir ftmgi6ilidl1.d
M con5umi6ilidlld, como lo hace Vélez Sársfield en la nota al arto 2241, a tenor del
pensamiento de Marcadé.
La fún¡;:lbll!dad es una cualidad que no mira a la cosa en si, sino a la ¡ntenclón.
Para establecer el concepto verdadero de fungibilldad habrá que estar a la voluntad
de las partes; de ahf que la funglbllidad na sea una cualidad de la cosa, ni se deter~
mine en razón de su naturaleza, sino en raZÓn de la Intención de las partes en los
negocios jurídicos. Podemos dare! ejemplo que trae la nota al arto 2241: 'SI yo os
presto un Código en el que he pt¡esto algunas notas y os encargo que me lo
devolváiS, el libro no es fungible. Pero sl'a! contrario un librero pide a un Impresor
un Código que de'pronto necesita, para devolverle después otro ejemplar Igual, el
libro es fungible".
De ahf, pues, qu~ la misma cosa E,.ueda ser fUngible o no fungible. Cuando lo
~, está concebida en función de género; cuando no [o es, [o está en fundón de
Individuo. ....
4, Cosas consumibles y no consumIbles
La consumi6i1idad concierne a la naturaleza misma de la cosa, y la
contraponemos a lafungi6i1idlld. Dice el arto 2325: "Son cosas consumibles aquellas
cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de
poseerlas por no distinguirse en su individualidad. Son cosas no consumibles las
que no dejan de existir por el primer uso que de e!las se hace, aun ue sean
susceptI les de consumirse o e deteriorarse espu s e algún tiempo".
Remos clichd que- la fungibilidad no concierne a La propia naturaleza de la
cosa, sino que es: t,lna cualidad meramente jurfdlca que se agrega a la cosa en
función de la verdadera intención de las partes, manifestadé! en el negocio jurrdico.
Por el contrarlo,.la..ionsumibllIdad es una cualidad inherente a la cosa misma y que
consulta su naturaleza v.gr., cosas naturalmente consumibles son todos los comes~
tibIes, granos, cereales, etcérera;---yrastlamamos "tlQturalmente co/lSunubles· porque
acaban, concluyen desaparecen con el primer uso; hay también 'cosas civilmente
consumibles', como el dinero (el de curso forzoso y poder canceláforiol, falto en
absoluto de Identidad, que ha bien sale de manos de aquel que lo posefa deSapare~
eñs"u indIvidualidad. El que na reCibido dinero en préstamo no está obligado 1"
devolver las mismas unidades que recibió, sIno una cantidad IgUal a la que le fue
entregada. Dentro del concepto de consumib!lidad debemos distinguir la naturfll
de la civil. Todas las cosas consumibles son.siempre cosas fungibles, mientras que I
no todas las cosas fungibles son consumibles. Un reloj, un ejemplar del CódJi;"'Q Ji
Civil, en fUndón de la voluntad de la partes expresada en un negocio jurfdic¿,:. ¡ :}~'1
pueden convertirse en cosas fungibles, pero no por e!lo serán consumibles. ~ ¡'"ilj}~~f~
~ ::~1¡1~.~'~
1.'... ~!~l;
I . ".
188 Manual de Derel:ho Civil
CDl1secuendaSi'¡!!rfdi~4fácti~s de estas clasificacioJ1~
Algunos ,contrat9s, V.gr:: el contrato de IOfA.Cl6n en virtud del cual,se entrega a
una persona~el U~Q·y~~oceJde Una cosa,a cambio de una retribución en di,nero, el
alquiler o arrendaI1)1~flto, s610 puede recaer sobre cosas no fungibles, sobre cosas
que conser¡:e[1 siflf!'!l3~~S\l individualidad; la persona que recibe una cosa para usarla,
estar;i oblig9~~ ~I t~I:í1:W'!P qE:¡1 contrato, a restituir la misma cosa que le fue entregada
y no otra; en el cpntr~to de comodato un Individuo recibe una cosa para servirse
de ella grat.4¡t<!m~~t~~,pero al término del c~ntrato estará obligado a. restituir la
misma cosa '9ye r~F!~i~"y"no otra cualql;liera. Aquf la cosa será no fungible.
En camAio.:,IiªY,: fontratos, como el de mutuo o préstamo <le. consumo, que
sólo 'pued~ ri:~C~·E;~'~'91;i.re cosas consumibles o fungibles. El mutuario o.pre"statario
no estará obli~ado aftéfrnino del contrato a restituIr la misma cosa, sino Igual cantidad
que la recibiaa'y" d~¡ia -rriisma calidad. El que recibiera dinero en préstamo, no estará
obligado a restituir las mismas unidades sino una suma ¡guata la que recibió.
El grado de determinabilidad de la prestación de dar, lleva a presentar una
clasificación de las obligacione!i a tenor de lo establecido en el Código Civil, Tft.
VlI, Secc."I. Upro JI,. Caps. J a Iv. . naturales; 2) Industriales; 3) civiles.
1) Qt;¡ligaciones de dar cosas ciertas, donde la cosa está determinada en su
i~~i~ldp~¡i1~d. Los romano~ l~s denominaban obligaciones de "especie'.
2) Oliligaclones de dar cosas mclertas no fungibles, llamadas también
o1:lii gaciones de género. Las cosas han de detenninarse en atención a su
calidad y cantldad.
3) Obligaciones de dar cantidades de cosas, las que consten de su peso,
número o medida.
4) Obligaciones de dar sumas de dinero.
•."1'
5. Cosas divisibles o Indivisibles
, según el arto 2326: 'Son
ser divididas
un
convierta
locales podrán,
,[ la un!dadeconómlea".
se llama la polftica
'verdad, en materia de inmuebles entendemos que la
gran preocl.ipadón;!ia·de estar no en el minifundio, sino en el latifundio, ya que
entre 'nosotros hay tantas leguas cuadradas de tierras Inexplotadas ·0 mal
explotadas, que reditúan un provecho fnflmo. Este es un verdadero problema
de gobierno que requiere 'ser encarado. y resuelto dentro de una política
económIco-agraria cu"erda;"sensata y'de sentido social.
Cosas y bienes iB9
6.ICosas.princlpales y accesorias
~
mismas y por sr mismas'.
---
El arto 2327, nos dice: "Son cosas principales las que pued~n ex\stirpara sr
_.----
-----ve¡ 2328 agrega: 'Son cosas accesorias aquellas ·cuya existencia y naturaleza_
son determinadas por otra cosa--;de!.iCilardePenden;cialacual están adheridas'. .
E n artfCUlos sucesivos, el Código Civil se refiere de un modo casufstico a
distintas hipótesis para discernir cuál es la cosa principal ycuál es la cosa accesoria.
7. Frutos y productos
Si quIsiéramos definir lo que es fruto o 19 que se llama fruto, remitiríamos a la
nota al art. 2329 y diríamos: J.!}Jto es todo aquello que la cosa rinde de. un modo
regular, nonna], periódico, sIn alteración de su sustancia. .. -
A tenor del art 2424, comPletaao por el 233.0, los' frutos se clasifican en: 1)
-- .
---¡:-ru/os naturales: Las prooucciones'espontáneas de la na~ura!eza; V.gr.: la.s crfas
del ganáao.-lasflUtas defTrbol, etcétera.-- - - ~.
'F~toT¡¡¡ai:l5rnaJ~: Los que no se producen sino por la industrla del hombre o
por el culfiVOCíe"la tierra; por ejemplo, las cosechas.
Frutos civiles: Las rentas que la cosa produce,·v.gr.: el alquiler que devenga la
casa daa-a--e-nlocación, o e[ 'iilterés. que reditúa e[ dinero daCIo en préstamQ.:.
Agreguemos que de acuerdo con el ya menclonadp arto 2330, el 'salario y el
,'
emolumento que retribuye el trabajo persoñal, ya material, ya tr¡;¡baJo técnico o de
, ' las ciencias, también es fruto civil. . ".
El concepto de fruto se contrapone al concepto de producto, la caracterfstica
Inconfundible del fruto es que el beneficio o provecho que la cosa rinde [o es sin
alterar su sustanci':,"sin menoscabarla; y por el contrario, en el caso del producto,
el 'provecho ue se obtiene de [a cosa, altera y menoscaba su sustancla.
~Productos: La leña del algarro o, que racho, etc., del bosque norteño que ha
sido ta'i~do ·el etr6leo. que se extrae deiTciridOdela tierra; el mineral que se extrae
del yacimiento ue e~!.LeD. eA; --IQ;_oJa_pieara_que_se extrae_dela_cantera:~_
estos son productos; el provecho que se o tiene es a expensas ele! menoscabo.de
la sustancia de fa cosa;- as! por e·J.: en el caso del bosque, si se produjera [a t¡da i'
total. ya él bosque deja ·de ser tal, ya no existe. Aclaremos que la simple poda,
racional del bosque, y sobre toao de un bosque artificial. simple pod:;¡,'lo qut: se
extrae como madera o como leña, eso es fruto y no producto, porque no se altera ,..
[a sustancia de la cosa, ya que el árbol raclonalmente podado no ·sólo .
natural destinado a rejuvenecer el árbol, a CI
",>d" "'"" P'O::'~:
condiclones de crecer; sino que habrá de mejj,o~rn::,:;,~;u;.n:" r~"
. Esta distinción entre frutos y productos puede tener
y no hay duda de que la tiene; en el

190 Manual de Derecho Civil
de otro, entenderemos que dentro de esas faculta"des que confieren poder general
de administración cabe la posibilidad de la enajenación y venta de los frutos: eso
constituye un simple acto de la administración ordinaria. 19ua! consideración padna
hacerse con respecto a ciertos productos. pero no a todos. Recuérdese que en el
caso del producto, el provecho que se obtiene de la cosa es a expensas de la
sustancia y menoscabo de la cosa misma, como el ejemplo que acabamos de
comentar: la taja del bosque.. -,
8. ~s~s que e~tán en el comercio y fu~ra del comercio
El arto 2336, nos dice: -Están,
. pmona COl1S1itll.ye Sil. patrimonio'.
j i lnenajeriables,
o bien inalienables; y cosas Inenajenables, que necesitan una
autorización previa para enajenar.
A tenor del ya mencionado arto 2337: "Son absolutamente inenajenables:
"I"} Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibída r~,
, Y.gt.': to as as cosas que con'stltuyen parte e . ominio público del Estado
Federal o de los estaoos provinciales o de los municipios, Todo eso es
~Iutamente lna\ienab\~
'2°) Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido QQr actos entre~vi~o2..Q
disposiciones de última voluntad, en cuanto este Código permIta tales prohibiciones',
Recordemos al respecto 10 que dispone el art, 2ó [3, respecto de la prohibición
de enajenar: dice asf la mencionada disposición: 'Los donantes o testadores no
pueden prohibir a los donatarIos o sucesores en sus derechos, que enajenen lOs
oienes muebles o Inmueblesque les donaren o dejaren en testameñtO,p;¡:mayor
término que el (fe c.JIen¡~,
Aunque la dáuslila de inenajenabifidad existe nunca puede rebasar IQSdiez años.
Se
El arto 2338 refiere a lJ
"n'
" l.
111. LAS COSAS CONSIDERADAS CON REI;ACIÓN A LAS PERSONAS,
REMISIÓN ,',_,
Desde este puntode vista entenderemos que las cosas pertenecen al dominio
públic9 o privado del Estado Federal, Provincial o Municipal, a la Iglesia -Católica
, o
._-------=
Cosas y bienes 191
'en su caso a los pa,rticulares, ya sean personas de exIstencia visible o bien perso~
nas de existencia ideal o personas juridicas.
Respecto de esta materla, relativa a los bienes del dominio público del Estado,
remito al derecho,público, particularmente al derecho administrativo.
Iv. EL PATRIMONIO-·,-·- -' -. --- _. - - - -
1; Definlclón: Composición del patrimonio
El art, 23/2, nos dice en su segunda cláusula: ~EI conjunto de {os Dienes de tina
Este concepto, parafraseado por la nota al' mencionado artfculo; puede
ampliársela, Integrárselo, diciendo qu'e el patrimo!'\io es la,·'unlversalidad j~rfdJca
de todos los derechos activos y pasivos pertenecientes a una -persona en cuanto
son bienes, esto es, en cuanto son susceptibles de apreciación pecuiliaria~.
El patrimonio está integrado, tal cual acaba de declrse, por todos los bienes
que constituyen riquezas, que son evaluables en dinero: que sbn'susceptibles de
apr~clación pecuniaria.
Dentro de ellos tenemos los derechos reales, los derechos sobre las cosas,
esto es, sobre todas las partes de la naturaleza no libre sujetas al sefiorio jurídico
.del hombre; tenemos además los derechos personales o de crédito, llamados
:~~~:!~,~según tradición secular 'obligaciones"; tenemos, aslrrtismo¡lo que se da
~E Intelectual, que Invariablemente se' la Ilam~ asl, y cabe
llama derecho real de dominio, definido púr el;Código CivU
el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra
i a la voluntad ya [a acción de una persona".
Propiedad, en cambIo, en sentido ampÍio, es todo-bien ó valor que está en
J . Yque nos pertenece'. Por'eso además de·la propiedad privada
los otros derechos reales, agregartios la propiedad
en cuanto tiene valor patrImonial.
,2. El patrimonio como atributo de la personalidad. Critica
..t
Respecto del patrimonio hay lo que se llama la 'teoría dáslca~, cuya paternidad
" ,
!se atribuye a los autores Aubry y Rau. .
," Según eSta teor'ía, el pa'trimonlo se confunde e 'coni,la
lfnisma, a punto de que se afirma que, el patrimonio-es
:personalida'd iurfdic,t es lo que también se llama
'pues, que según esta teoria el patrimonio no '1
'bienes, sino, que ~o es otra cosa que la aptitud o disposicióri
 Manual da Derecho Civil
sona en cuanto sujeto de derechos, para .tener p'atrlmonio o para adquirir bienes,
De ese modo, se Identifica,' con la persona misma, es una calidad Inherente. Si es
una emanación de la personalidad, no puede ha!:>er persona sin patrimonio, aun
cuando la persona carezca en absoluto dehienes; aun cu"ando ni siquiera tenga lo
imprescindible para;atender a su.propio sustento y se tenga que ver precisada a
sustraerlo, a hurtado o robarlo, aun esa persona tiene patrimonio, porque aunque
no tiene bienes, en absoluto, can todo tiene aptitud para adquirirlos. Al mismo
tiempo, ninguna persona puede tener más de un patrimonio, yét que éste se
confunde e identifica con la propia' persona. Asimismo, el patrimonio es indivisible!l
es también inalienable.
Diremos, y con razón, que esta es la teona metaffslca del patrimonio; y en
actitud critica, no podemos confundir la personalidad JurfdJca misma mirada
respecto de todas las cosas del mundo exterior sobre las cuales puede ,proyectar
su sei'iono, con esas cosas conslde~das como un conjunto, como una universalidad,
y en cuanto perteneCen a Una persona determinada.
'3. La concepción finalista del patrimonio. Consecuencia
Este concepto del patrimonw personn o concepción metaffsica del patrimonio, está
destinado a-quedar relegado al olVido, para ser sustituido por ese concepto nu~o,
'contemporáneo, el de Patrimoni~, o si se quiere, el patrimonio es lo -que es, vale
decir; -un COl1jW11o de bienes Ilfectados a un fin jurldico. Si ello es asf, si el patrimonio es un
conjunto de !;llenes afectado a Un fin jutidico, no es exacto que no pueda haber per-
sona sin p;ro¡monto. El que carece en absoluto de bienes no tiene patr1monlo. Tampoco
es exacto que el patrimonio sea únIco, indivisible eJnalJenable.
Para Ilustrar sobre este nuevo,Concepto, recordemos los casos siguientes: en
la aceptación beneficiaria, uno es el patrimonIo de !a.her!'lncia, y otro l! otros el del
o de los herederos beneficiarlos: (a quiebra es un, patrimonio, ya. queles una suma
de bienes en trance ,dlil liquidación; la s,ociédad de resPonsabilidad limitada es;Un
patrimonio, por cuanto es un capital social. un conJunto de blenes·y valores
afectados a un fin Jutidico.
-universaliaadlill'fdica.
4. El concepto ¡uridico de patrimonio referido al derecho sucesorio:
el princIpio de la sucesión en la persona
Mediante la transmisiÓn hereditaria se transmite al heredero- el patrimonio
del causante, esto es, la universalidad jundica de todos sus derechos activos y
pasivos evaluables en dinero, en cuanto constituyen u.na unidad' ideal. Si es uno el
heredero, lo que se transmite es la integridad de esa unlversaUdad ¡undica; si son
dos o más, serán varlás partes a'lfcuotas o porciones Indivisas. El conocido principio
Cosas y bienes 193
de· la sucesión en la persona nos dice lo siguiente: muerto el causante su
personalidad jurídica se prolonga Indefinidamente a través de la personalidad juridica
del heredero, de modo que el heredero viene a ser un continuador'd~ la pe,rsonalidad
lu~dica del causante. Por ello es que el Código Civil en el Ubro Iv, 'Sección t al
ref~rirse a la transmisión hereditaria, nos dice, entre otras cosas, e~ el arto 3417:
~E1lheredero que ha entrado en la posesIón de la herencia, o que ha sido puesto en
ella por Juez competente, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor
o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedora deudor, con excepción
de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión. Los frutos y productos
de la herencia le corresponden. Se transmiten también al h!,!re~ero los derechos
eventua!~s que puedan corresponder al difunto'.
Es precisamente en esta Institución del derecho sucesorio dond~ se n.'uestra
con claridad, con diafanidad, la ap!icad~n práctica del concepto lurrdlco del
patrimonio en cuanto universalidad jurídica.
5. El concepto de patrimonio referIdo al derecho, de las obligaciones:
el patrimonio del deudor prenda comdn de los acreedores
En materia de obligaciones la responsabilidad del deudor se enuncia
universalmente a través de esta fórmula: el patrimonio del deudor coflStitU¡¡e la garantfa
común de los acreedores, vale decir, el pattimonio rrurado como una universalidad, como
un todo Ideal integrado de todos los bienes presentes y futuros es la garantra común
·de los acreedores. 1bdos esos bienes, en g~neral, mirados indistintamente,
¡ndetermina-damente, están afectados en garantra de los créditos. Aquí;'en esta
instituciqn, observamos cómo Juega también el concepto de patriml.ll1iv-universalidad
jurfdica, todo ideal.
6. Universalidad de hecho
Acaba~os de decir que el patrimonio es una univefSitas iur1s, esto es una
,"
La nota al arto 232 nos recuerda que, además de las ul1ivefSitas iuris, hay también
las ul1iver'litas facti o univmitas rerum, vale decir, universa!!dades de hecho o
unIversalidades de cosas. .
Esta categoría recoge el viejo concepto del derecho de Justinlano, que hablaba,
al referirse a ciertos estados de los ruerpos, deaquellosconstttllidos por muchas partes
diferentes y distint¡:ls, pero unidas bajo un solo· nombre, como un rebaño" ~:,~\:i;~':;~"",:,:i,
una biblioteca. Aquf el sentido de unidad proviene de la propia voluntad del
de la afectaciÓn económica común que tienen las Individualidades que'
conglomerado. En cambio, en la universitas iwis el sentido
 "#

') I

.~'-
,,; .

IX
HECHOS Y ACTOS JURíDICOS

,::c··c- HECHOS JURÍDICOS .'

-, éoncepto de causa eficiente de los derechos

Además de las ideas cardinales de sujeto y objeto de las relaciones jurídicas,

i~~;~~'~~;Z~~~~o:;t~'"~',~n~o~c,j:~ón cuyá importancia procuraremos destacar: refiérome a
se
en virtud de la cual las relaciones jurfdicas nacen, modifican o
o se extinguen .
. Entendamos que el complejo cúmulo de efectos )urfd1cos que gravitan en el
de las relaciones jurídicas ha de explJcárselo según el prlncípio de razón
, esto es, según el concepto de causalidad.
¡ - tTadiciomif hablaba invariablemente de causalidad, y acaso no
.!, ; -'1 -J'
la causalidad dentro del orden jurfdico, qúe es, por defin!c!ón,
'.;,",

~ ~~~i:%)~i:jer.'~I~':;C~'~U~'~'il~'d~'\jd¡:del
'
i 1
orden ffsico.difund¡db
el métodó universalmente Si queremos aclarar sobre
en la actualidad,
inspirado en Kelsen_ .partamos de la premisa que
. jurfdica es la formulación deun JuiCio hipotéticó que enlaza de un
un tactum o 'supuesto de h.echo· condicionante, con una
este
bajo el

. condicIonada. De suerte que, si concretamente se da el tactum o

de -hechó' condicionante. nunca podrá dejar dí::! darse- el efecto, la
. Es asf, como 51 se produce el nacimiento con vida del ser human~.
' derecho, se produce de modo autofuático la adquiSición
personalidad jurídica con carácter irrevocable. Asimismo. si la persona llega a
li 21 años, el primer minuto del día en que cumple 'esa edad se ha dado
-._'. el tactum, la persona deja. por ende, de sér ihcapaz y adquIere la
capacidad Jurfdica plena.

,
LJ.
 196 Manual de Derecho Civil
De manera que, como no se trata del mundo del ser, sino del mundo del
deber ser, vamos a superar la explicación exclusivamente empírica que nos dice
que los hechos son la causa eficiente de 105 derechos; y vamos a decir que lo son
en la medida en que, regulados de antemano por la ley, están destinados a prodUcir
determinados efectos jurfdicos, De esta forma el concepto de causa se sustituye
por el concepto de tadum o supuesto de hecho condicionante, del que pende la
producción de determinados efectos lurfdicos. Así. pues, la adquiSición,
modificación, transmisión y extinción de las relaciones jurídicas, son efectos
jurfdlcos varios que constituyen consecuencias condicIonadas qúe han de
producirse si concretamente se da el "supuesto de "echo· condicionante.
Ese complejo cúmulo de efectos ju'rídiCos quelmportan.el derecho c!vJl, no
es otra cosa que la regUlaci6n normativa de esa Inmensa'varleclad de los hechos:
de ahr la importancia que tengan los hechos en el mundo de las relaciones jurfdicas.
De ahf, pues, que digamos que los hechos constituyen la causa eficiente de los
derechos, o sI se quiere decir con más claridad; la causa eficiente en virtud de la
cual se producen la adqulslción, la modificación, transmIsión o extincIón de las
relaciones jurfd!cas. De esa manera recordamo~ la leyenda a la Sección IJ del Ubro
J! del Código Civll, que textualmente dice: "De los hechos y actos Jurídicos que
producen la adquls!ción, modificación, transferencia o extinción de los derechos y
obligaciones". Recordemos que en nota a esta Sección. el CódIgo Civil, insplraqo
pore! pensamiento de Freitas, encarece la importancia que tiene dentro de un código
civil una sección dedicada a la generalizaCión de lós hechos. En esa genfi!ralización
vienen a compendiarse, a sintet!zarse, todos los principios que son comunes a los
hechos Jurídicos en general, y particularmente a los actos voluntarios, que son los
que asumen mayor importancia dentro del concepto general de hechos jurídicos.
2. Ante~dentes de la legislación contenld.a en. el C6dlgo Civil
sobre hechos Jurídicos en general
VéJez Sársfield se Inspiró en Freitas pero el Esbo<;o tiene un Ubr.o dedicado a
la Parte General, con tres secciones: 'De las personas', "De las cosas' y • _D~eelo;;S _ _ _~~:I
______--'h~e"'"h~os·-. La S_eJ~_d6nJLdel:UbroJLdeLC6digo Civll.está-insplrada.en-Freitas, a
el precedente inmedIato. Si quisiéramos presentar un resumen del ~e
tod~ ~§t~,materia, diríamos que abarc~ cuatro capítulos, a saber: 1) LDs
lurfqicq~ e(l generaLy su c[asifj¡::ación; 2) La teorfa del acto voluntario; 3) La teorfa
del ac"to' ¡ürfr;llco¡ 4) _La teoría del acto ilícito, o 51 se -quiere, la teorfa de)a
responsabilidad dvl1 'P9r actos !Iídtos, Recalco-que la Sección 11 del Ubro 1I, qu~
vien~ ~.~9fre~ponder a,l¡t Sección 1Il del Ubro I del Esbo~o de Freltas, comprende,
en,[Ss..4fIlf,!n., estas cuatrO cuestiones,
',1 ~~tf,2;l'<~un Bcta.glO VJ.lIJ¡:~r.que dice que no hay nada nu~o bajo el sol; esto_ es
ex~~'tf:¡li1io. Sin duda ;:¡!guna que Freitas fue un genio sistematizador, coma ya lo
'.,.:",
' -
,;,:':'<4.',<';
1;\t,~~- '
~;if'
~!~\';: '
~
Hechos y actos jurldicos 197
he os mentado en otra oportunidad, Para corroborar esta afirmación recordemos
aq ella expresión de Dalmaclo Vélez Sársfield. que en actitud.crític~ se,r:fería a
Alb rdi, q)le le reprochaba el haber ido a 'coplar' un proyecto del CódlgO,_Clvll para
un I perlo extranjero. como Jo"era el Esbor;o de Freitas.VélezSársfield le contestab,a'.
$epa el señof-Albudi que los tm6ajos del señor "mitas, tan sólo son c.ompam61es a :05 tm6a}05
iiel ~eñor Stivigny', Y para qué decir qUién era Savigny: el juicio unámme de la
posteridad lo ·tlene consagrado como una de la~ más grandes lumbrer.as del
pertsamiento jurfdlco moderno y contemporáneo. Y lo de genIo 'slstematlzador,
respetto de Freitas, está más que justIficado, si se toma conciencia de lo que es su
obra colosal, el ~bo~o que, deplorablemente, quedó trunco. . .
: i SI remitimos a'la obra fundamental de Savigny: Sistema de dereáo rontano actual,
expuesta según el método del Código General pára lo.s Estados prusia~os, nos
encontraremos con que allf también hay lugares dedicados a "los actos libres y a
las:consecuencias 'que nacen de ellos', y a "las declaraciones Qe voluntad', y
preclsamente. en el TItulo IV de la Parte Genera! del Código General Para los Estad?s
Prusianos, que trata de "las declaraciones de voluntad", hallamos este pasaje: la
dedaración de voluntad para ser válida, debe ser otorgada con roz~n, nflexi6n y
1i6ertad·llI. Esa tri'nidad nos sugiere al pronto, la idea .de la trinidad de que habla
Freitas. y que pasa al Código Civil. la que condiciona la voluntariedad de los actos
o constituye la premisa sobre la cual asienta el concepto de voluntad propiamente
dicha, o de voluntad interna, con la diferencia de que en Freitas y en.el Código,
leemos discernimiellw, intenci6n y li6ertad; y en el LAndrecht prus!~no, leemos rozón,
reflrxi6n y libertad, De manera que buscando precedentes mediatos que vaya~ más
allá de Freitas, nos encontramos con el Código General para los Estados PruSianOS,
y CO!1la obra del eminente Sav!gny.
3. Los hechos jurídicos. Definición. Caracterización
El arto 896 del CódIgo CIvil, nos dice: • Los hechos de que se tra.ta en esta
parte del' Código son todos los acontecimientos susceptibles de prod~cir algun~
____ adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obllgaclOn<;.s.~._ __
y parafraseando el concepto expuesto en esta disposición, la nota respectiva.
contrapone el concepto de hed!o causa produ,tnra de derechos, al concepto de hecho
(1) Consúltese sobre Due.ho Territorial Ge"eral I"lro
precedida de Nota de Introduccl6n, efectuada y
IO:¡::E<~";:d~"!~~;::¡:~;~:;f:~~
II .
"Henoch D. Agular", en Boletfñ del Instituto de i jI, 1,
56: Y parágrafos 3 y 4, TIt. IV, "De las declaraciones de voiurltad" (ps.
198 Manual de Derecho Civil
objeto de I"s deredios, o de las relaciones jurfdicas. Vgr.: el nacimiento con vida es
causa eficiente. o causa fuente. porque Juego de que se produce, el ser humano
adquiere automáticamente con carácter definitivo e Irrevocable la personalidad
jurídica. La pared que tiene que levantar el albañil en su condición de deudor de
una prestación de hacer,_es ta,mhién unllerno,-ese hecho es ei D:6jeto-de-utl dereÓlo-,
- -Cui:lñdo ci"ecirrios- 'he~ho causa eficiente", entiéndase bien: no es el hecho
en su apreciación. tan ,sólo empírica, sino el hecho en cuanto de antemano está-
"regido por.Ja,ley. y al estarlo, deberá produCir en tales y cuajes Gondl~iones, tales y
cuales -efectos, vale decir: un hecho o varios hechos conjuntados, en cuanto
constituyen el faclum condicionan.te de una consecuencia jurídica condicionada;
V.gr.: produCida la muerte de una persona, acampa fiada de la vocación hereditaria
legftlma de quienes le sobreviven, en su carácter de personas capaces para
sucederle', y asimismo, de la aceptación de la herencia·, todo ese conjunto de
hechos y circunstancias confiSuran el factum, el que luego que se produce
concretamente, hace.también que indefectiblemente se produzca el resultado,
vale decir, la transmisión hereditaria.
4. Clasificación de lo!!! hechos jurídicos
Podrfamos presentar este cuadro: Hechos externos: o tambIén !Jamados natu-
rales, aquellos en los que no inte/Viene para nada la conducta humana; v. gr.: .
nacimiento con vida, la muerte, la demencia, la edad, la sordomudez en la medida
en que obste a darse a entender por escrito, ciertas enfénnedades, etc .. He puesto
especial atención en ejemplificar con hechos que se vinculan directa o
inmediatamente con la persona misma; mas no olvidemos que hay otros hechos
naturales o extemos que también gravitan en el mundo de las relaciones jurídicas:.
Jos meteoros; así. pues, el·caso de la cosecha en planta asegurada que es destruidá
por la pedrea, produce el efecto jurrdico que se llama suórogaci6n real: el dueño de la
cosecha pe~dlda sé convierte en acreedor por el Importe del seguro.
Además de los· hechos externos o naturales, tenemos los hechos humanos;
los que a tenor del arto 897 se clasifican en: voluntarills e involuntarios. la segunda
cláusula del arto 897 nos dice: 'Los hechos se juzgan voluntarios, sin son ejecutados
con discernimiento, intención y libertad'.
y correlativamente, el arto 900, nos dice; 'Los hechos que fueren ejecutadoS"
sin discernimiento, Intendóh y libertad, no producen por sf obligación alguna".'
Dentro de los hechos voluntarios, cabe distinguir entre actos lreltos y actos.
ilrcitos. El arto 898, nos dice: 'Los hechos voluntarios son lícitos o ilreitos. Son,
actos lícitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar
. alguna adquislción, ..modiflcación o extindón de derechos".
y contrafio SÚUll, diremo.:; que son IIrdtcis los· actos contrarios a los
preceptos del derecho.
~J~H:~:~:.c~_____________________________________________________________________________________________________________________
Hectios"yaclos'lurfdlcos 199
:,~ '.' Dentro de los actos voluntarios Ifdtos, cabe unir subdj~ilij6n: ~J simple acto
vólÍJhtBtiO Ifcito, 'caracterizado en el arto '899 y su nota;"y:'en!ttb jblrídico, al que
I.Ú1iversalmente la doctrina llama también negocio lurfdlCorbaj¡¡) el' Influjo de la
nbmend~~u!<!. aJ~lT!a.!likcªractedzado en.el.art, 944,eI que dice!;"Son· actos }Uñdicos'
- -loS actos voluntarios Ifcltos, que tengan por fin inmedIato, esta81ecer entre las perso-
nas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos".
:, . Preguntémonos qué diferencia hay entre el acto jurfdicO, llamado también
negocio jurídico, y el simple acto voluntario Ifcito.. Contestahios: el acto jurfdico o
tiE~godo jurfdico se caracteriza porque debe tener por fin inmediato establecer
relaciones jurfdicas entre las personas. Entenderemos que no es la voluntad por sr
sola,.o como expresión del solo libre albedrfo, la que va a,proaucJrlos efectos·
jurfdicos, sino esa voluntad en cuanto la ley de antemano la condidona y la regula
en sus efectos. Es por eso por lo que·también solemos decir que ,la voluntad en ese
caso esla causa material; y la causa{orrna/ es la ley; porque la voluntaq produce efectos
cuando la ley le infunde virtud generatriz. . '.. , .
Ahora bien: el art. 899 cani.cteriza lo que se llama el sl~ple:~ct~~oluntario
lfcito, y dice asf: 'Cuando [os actos lícitos no tuvieren por fin 'Inmedlato alguna
adquiSición; modific¡:o:clón o extinción de derechos, sólo prodUCirán ese efecto en
los casos en que fueren expresamente declarados".
Esto es, la voluntad no va dirigida a prodUCir efecto jurídlc¡o'alguno, ysi del
acto se sigue algún efecto, ese. efecto se produce porel $010 Impeno,de!la ley. La
nota ilustra con ejemplos como el de la nl!~otiorum 91!5till o gestión de negocios: el
caso de aquel que se hace carga, por ejemplo, de la propiedad ajena que requiere
IndIspensablemente reparaciones urgentes en su interio'r, el dueño está'ausente,
de viaje, y no ha dejado instrucción alguna; y el vecino comedido se Gorivlerte.en
gestor. Infe/Viiúfe motu proprio en la cosa. ajena y se ha~e cargo ~~ jaqueJlns
reparadone.s impostergab)es y de' esa. mañera 'nace una íelaciqn. ju~f~ica. Todo
cuanto hizo el gestor en provecho de la propie9!ld ajena, habrá d~ sede re,?!]1bolsado
d~1 mismo modo, el ~stor compromete en·sU gestión su pr6pia diligenGI~ o la que
acostumbra a poner en sus propIos negocios (art. 229 1, 2" parteh·ha na~ido pues
una relación jurfdlca sin que la voluntad haya estado d"e antemano o'rf~ntada a
crearla, a generarla. otros ejemplos: actos tan sólo máterial~s, como la si~mbra en
campo ajeno,.como el descubrimiento del tesoro, de los que nacen efectos jurfdicos
especialmente previstos en la ley.
Los actos ilícitos, de acuerdo. con ta metodología del
constituyen fuente generadora de obJJgaciones civiles, se dasifican
ti art. 1072 del Código refiere
el'i'estc'i~ t"étm1nos: I
la persona o los derechos o otro, se llama en este
El Código no define directamente.lo que se IJ
I usa esta expresl6n· en el Título'lX de la Sección JI del
título ni en ninguno de sus artfculos,"aun cuándo use la' l
algunas notas de ese TItulo; V.gr.: notas a los am. n Itl' y IIr 21!
200 Manual de,Derecho Civil Hechos y actos jllrfdlcos 201

Al mismo tlempq, el antiguo art. 4037, ubicado en [a Sección m del Ubro \Y, Comencemos por los atributos jurfdicos de la persona; refirámonos a la
usaba la palabra cuC\sidellto. Tal artículo ha sido reformado por la ley 17.711. Para . capacidad, y dentro de la capaCidad, a lo que invariablemente llamamos capacidad
mayor abundamiento, :remitimos a las notas a la Sección [ del Ubro 11, a los arts. de: hecho o capaCidad de obrar. Recordaremos entonces que la voluntad, o la aptitud
499 y 1498, .donde acoidentalmente, al enumerar las fuentes de las obligaciones, delvoluntad, es el presupuesto primario, indispensable, de la capacidad d~ hecho.
se usa la-palabra,~cuasideHto·. • Refirámonos a otro atributo de la persona: el domicilio, y denfro de éste,
El ari:o 1109 cilTacteriza implkitamente lo que llamamos cuasidelito, esto es. ·:detengámonos en el domicilio real o voluntario. Es el que se constituye facto e!
alle IUcito que no es delito. Recordemos que al respecto, el TItulo IX. de la Sección 11 .at1¡mo, vale decir, por la decisión soberana de una persona capaz, en cuanto esté
del Ubro 11, dice as(: 'De las obligaciones que nacen de los hechos lI(cltos que no material(zada de un modo concreto en los hechos a través de la residencia ha-
son delitos·. Recordemos al mismo tiempo el arto JI 08, el que ha sido derogado "bltual. Sabemos asimismo que el constituIrse un domicilio real o voluntario, como
parla ley 17.1'11, y que decfa asr: "Lo? artfculos lQ70 -71 -73 -74 -75 Y76 son :ekonservarlo, cambi~rlo o mudarlo, entrafia el ejerciciO efectivo de una.facultad·
aplicables a los actos, Hfcltos necnos sin inundón de CIIL!S!1f diliio w , la caracterizaclón inalienable Inherente a la capacidad civil de la persona.
del cuasideUt!!)'va Inclulda'en la proposición contenida en la primera cláusula del .Refiramos la.voluntad a los contratos, recordemos al respecto el arto 1137, el
art, 1109, la-que dice: 'Todo el Que ejecuta un hecho, que porsu culpa o negligencla que nos dice: "Hay contrato cuando varias personas se ponen·de acuerdo sobre
ocasiona un daño·a otro, está obligado'a la reparación del pe~uiclo. Esta obligación una decfaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos",
es regida parlas mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil", Recordemos al mismo tiempo el dOgTna ~e la autonomfa'pe la voluntad, o de
la autarqura personal. enunciado en el arto 1197, según-el cual: '!.as cohvenciones
hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse
Clasificación como a la' ley misma".' .
Quienes han participado en ese libre acuerdo de voluntades quedan sometidos
Hechos a él. así como están sujetos al imperio de la ley. De manera que en el tráfico ¡unóico que
V. gr,: nacimiento, muerte: demencia,
externos o viene como a compendiarse o resumirse, a través de! instrumento lurfdlco del contrato,
( meteoros, etcétera
naturales i: el.que regula tocio el intercambio de los bienes, valores y prestaciones, vemos c6mola
voluntad concordante, el libre acuerdo de voluntades-, juega un papel declsivo.
Actos lfcltos Simple acto voluntario
art,898 i Recordemos e! concepto de posesión de las cosas, remitamos alart. 2351: "Habrá
Hunos ( arto 899 y nota
jurldicos
•• \bluntarios
att,891
Acto jur(dico: arto 949
posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sf o por otro, tenga una cosa balo
su pqder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedªd",
Actos !lfcltos
DeUto: arto 1072 Recordemos asimismo la definición del derecho real de dominio contenida
art.898,
( CuasldeUto: art, 1109 en el art. 2506: "El domInio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra
Hechos amlrario sensu
sometida a la voluntad y a la acción de una per~ona·.
nunumos Refirámonos a su vez al testamento, el más importante y trascendente de los
Involuntarios
att.900 actos de disposición. Por él la libre voluntad del testadordeclarada de confonnldad
con la ley, fiJa el destino ulterior de todos sus bIenes, o de parte de ellos (art. 3607).
En resolución: la voluntad individual, mirada en sr misma y a través de su ejerclci0l
-----.,I-----'f".tl,,·),. at·",ésd,su declaración,ycondicionada_de a["ltemano.porJaley,_esellactqr 1
11. LA VOWNTAD predominante destinado a regular las relaciones lurldicas de carácter privado. .
HabremoS de detenemos en el análisis del hecho voluntario, No olvide~os'que
l. Su Importanq~,S!l el,deJl!icho clvU. El hecho juridlco voluntario. Sus hay una sola palabra para denominarlo, y es la palabra 'acto", Ello no obstante, Siguiendo
presupuestos. An~~,;;e~e~tes el lenguaje del Código Civil.lnspirado en Freitas, decimos "hecho voluntario', Esta
locución acaso no tenga otro propósito que encarecer este concepto: l~ v~I'~nt:a(ierú¡f ,,_o ::::.
<1
No exagerar(am.9~,:~h:tij~ramos que la'voluntad Individual aprecl~da dentro misma, como pronunciamiento del solo libre albedtfo de la persona, sin.traS~h9é;d~I',.:.' .>i-,
de su gravltacl6n.en!~I;niu¡"¡gp PE: ll!~ relaciones del derecho civil, juega un papel ámblto.!ntimo:de la conciencia, sin concreta~ en conduct&, no imp9rql~ili~~~ho/:~;k:;:,:,'~:
prominente. Procuraremo~ l;I~s~acar1o. sólo importa esa voluntad cuando se ha manifestado a través de yn ~#~P0qA~~J~N::~,~:~_::li-:::

:.·i,:f~f*{I¡~~~t~t;~,·
 202 Manual de Oerecho Civil
declaración; acaso por eso Freitas, seguido por el Código Civil, dice "hechoyoluntario·,
,,
en Jugar de decir. lisa y llanamente, "acto'.
El análisis del hecho voluntario pide distinguir entre el e/ernmto morolo lado
interno y el elemento material o lado externo. Respecto del elemento moral del hecho
" voluntario, el Código Clv!1. fielmente inspirado en Freitas, adopta su tecno[ogfa:
nos habla "de disurnimiento, intenci6n ylihertad. La trinidad a que acabo de referirme
es la que cóndicioha la voluntariedad de.los actos, esto es, la voluntad en sr misma;
resulta de la concurrencia de los tres elementos: discernimiento, intención !J lióertad.
'ffi dedamos que nada nuevo hay bajo el sol; recordábamos que en una
disposición del Título IV de la Parte General del. <;:ódigo General para 105 Estados
Prusianos, se nos dice que toda declaración de voluntad, para ser válida, debe ser
otorgada con razón, nflaión ¡¡libertad. la sola enunciación de esta trinidad sugiere
la semejanza notoria,· manifiesta, con [a trinidad de que habla el Código Civi!,
siguiendo a Freitas. Lo que el Código llama discernimiento es lo que el IAnd/"lcM
llama razón, o uso de razón, según el lenguaje comCtn, o la facultad de discurrir, tal
cual la define el Di"ionario de la lengua.
Aca.so con'"más propiedad el Código General para los Estados Prusianos usa [a
palabra ;reflexión" ·en lugar de "intención". La intención precisamente representa
todo el proceso prevlo de conocimiento y deliberación que antecede a una deter~
minación de la voluntad. Ese procesa, en cuanto va destinado a concretarse en una
declSlóndela voluntad, es [o quese llama intención, o bien -reflexión', seifmellenguaje
dell...attdra:lit. En [o que respecta al tercer término,·-libertad', hay total coincidencia.
De esta manera quIero señalar la similitud entre la .trinidad del Código Civil,
inspirado en.Freitas y la empleada por el Código General para los Estados F'rusianos.
2. El discernImiento. Caracterización
Entendemos que el discernimiento no es otra cosa que el discernir m polencia,
esto es, la aptitud de discernir, lo que Freltas también llama la aptitu?l genual de
conocer. Esa aptitud que nos permite tener concienda cabal de nuestras propias
acciones'-·de su conveniencia e Inconveniencia, de su bondad o maldad, de su
licitud o ilicitud, esa aptitud es lo que se llama discernimiento. Recalcamos: es el
discernir en potencia, en cuanto facultad de que está dotado el ente de razón
mentalmente sano y que ha logrado clerto grado de desarrollo. La expresión profana
.muy difundida dice: "uso de razón', vale decir, facultad de discurrir.
3. El dIsc~ml~lento y la edad: actos lícitos· e Ilícitos
Esta aptitud.que se llama discernimiento está re~lada por dos factores: uno
de ellos es,.la ·edad ..:Ya sabemos que el dato concreto revelador del grado de
desarroUo orgánico de la persona es la edad.
, "
j Hechos y actos ¡uf/dlcos 203
El derecho civil positivo adopta invariablemente el criterio abstracto y no el
concreto, vale decir, clasifica a las personas en; personas con discernimiento y perso~
nas sin discernimiento, y para esto toma como base la edad. Bien es verdad que este
criterio no será el más certero, el más exacto. porque la aptitud de discernir varra
de persona a persqna. depende dél mayor o menor grado de precocidad, de!
ambiente en que se desenvuelve, etcétera. Pero el criterio abstracto, si bien puede
no ser el más exacto, es el que satisface una exigencia de seguridad.
Además, dentro de la edad, tabe considerar la conducta de la persona
referida a la ley: actos /[citos y actos iUcitos. De ese modo, el art. 921 del Código
Clv!1 nos dice que poseen discernimiento para los actos I[citos, los menores de
edad que hubieren cumplido los 14 afios. La edad del discernimiento para los
actos licitas, comienza a los [4 años.
En cambio, respecto de los actos Hfdtos, la edad·del discernimiento comienza
a los 10 años. Este distinto. criterio se explica de suyo; una cosa es ¡úzgar de la
bondad o licitud de nuestras propias acciones, donde ya desde la más temprana
edad asoma ese sentido muy especial de la conciencia moral, eSWnulada por la
educación y otra cosa es juzgar de la conveniencia o inconveniencia de nuestras
acc~cmes respecto de nuestros propios Intereses, para eso se requiere más madurez;
por ello la edad del discernimiento para lo ilfcito se anticipa, es a los 10 años y en
cambia, la edad del discernImiento para· lo l[Clto, es a los 14 anos.
Los menores que no han cumplido los .14 años, en cuanto carecen de
discernimiento para lo I[cito son aósolutamente incapaces; los que ya han cumplido
los 14 años, aunque incapaces, poseeh discernimiento y son relativamente jncapaus.
, . Uegada la mayoridad, se dará la capacidad civil plena, y entre tanto, el de 14
I años cumplidos, que se llama 'púber"' o "menor adulto', que no ha llegado aün a
la mayoridad, puede por la emancipación convertirse en persona. capaz, de
capacidad limitada.
Reiteramos lo aflnnado en otra oportunidad. Si reparamos en la edad, que es
el dato que sirve para regular lo tocante al discernimiento, respecto de la capacidad
negocia!, tendrramos 4 categoñas de personas:
1) Las personas faltas dé discernimiento: absolutamente incapaCl5, menores
impúberes, que no han cumplido 14 años;
2) . Las personas con discernimiento, menores que ya tienen 14 años,
llamados adultos, relativamente incapaus.
3) Menores emancipados: limitadamente incapaCl5;
4) Mayores de edad o personas que ya han cumplido 21 años: plenamente
I
capaus.
I Respecto de la capaddad de!lctiva o capacidad de imputación, tenemosi
'1 . 1) lnimputables: actos ilícitos obrados por los menores que no Han
'
,
cumplido 10 af'tos; . .., ..
2) Imputables: aétos dfcnos obrados por menores que ya han cum~¡¡tld, t,
10 '00'. "l'f~l'j~ln~
H~,if; ,;~~~~:«'1
'1' 1,,"'"+
,l.,
 l' I lIi~~'! '1
,
!
~?,q1
J~I¡I '
! ~1¡1)!i
'-j 1,-;
,Manual de Derecho Civil
14.¡;~El diS~~f~illl¡;nt.r, y I~ salud mental
~ Otro~fáctor-que+eguja el discemimiento es la salud mental; como es obvio,
)a'-facuJtad'g~neraJ d~conocer. esa luz de la inteligencia que siempre ilumina la
N9~\.I.ntad~~~1da".d.e"tl~I~IT1QdO pleno en toda persona mentalmen.te sana, y falta
,~en tQda-;pe~óna 'dtllGamente insana o. alienada, 'es decir, demente, según el
'le guaje'del¡Qódigo; 'ivil.; . ' .
. ;", j,11' Qe·.a.hf~que,ef'.a:{t~ 92'J, 'disponga: "Los actos serán reputados hechos sin
-diScernimiento IL·. I,'Qomo~tambjén los actos de Jos dementes que ·no fuesen
practicados~ri Intervalos lúcldos.o. N
• • •
"";~lspJo'pu'ede preocuparnos esta salvedad: "/05 actos tk 105 dementes que noluesen.
p~dicados en:intervalos lúcidos".
¡. rL",Si nosillbiéamos en el caso de un demente no declarado, entenderemos,
el'llPrin<;llplq!lque si otorga actos jurldicos con lucidez, discernimiento, aptitud
dei¡1!;zórt;s~biendo·lo que hace, obrando conscientemente, ese acto será válido,
aun cuando el sujeto'que lo otorgó sea demente. Por el contrario, la salvedad
del intervalo lúcido es enteramente lnapl.icable respecto del demente declarado,
el que padece Interdicc!ón civil y que, según·el prinCipio de la cosa juzgada y
las:'disposici0nes correlativas, es incapaz, de Incapacidad absoluta, y no puede
otorgar"válidamente acto jurfdlco alguno (arts. 54, Inc. 30; 140, 151, 152,472,
1040,'104 I ynota). Remitimos a cuanto quedó ya sufIcientemente explayado al
analizada situación jurídica del demente, Incluso, el solo caso controvertido,
el de si el 'demente declarado puede-testar durante [os Intervalos lúcidos.
Recordamos también que respecto de la capacidad delictiva o capaCidad de
imputaciór-r::\los actos-ilícitos perpetrados por un demente, aun ya.declarado
tal, son, en principiO, Imputables, si al perpetrarlos obró en un Intervalo lúcido.
o si tuvo conciencia y comprensión de sus actos. Rlge'también aqur la regla
espedalfdispuesta en el art.1 070 del Código Civil,
5. Otras circunstancias privativas del discernimiento
y para concluir, el arto 921 nos dice: 'Y los praaicados por los que, por cualquier
accidente, .están sin:uso ~de ""zén~. - c - -
Se refiere a la privación accidental del discemimlento por causas cualesquiera;
v.gr.: el sueño hipnótico, el embotamiento alcohólJco, la acción cumpltda bajo el
inflUjO de estupefacientes o de drogas que privan del uso de razón.-etcétera. Ahora
bien: la última part~-del arto 921 rige tan sólo respecto de los actos lícitos; en
cuanto a los !lícitos, cobra Imperio la regla especial aplicable a [a capacidad de
imputación o capacidad deliaiva" sancionada por el ya recordado arto 1070, el que,
entre otras cosas, dispooe:,"No se reputa in\IQlul1tario el acto mcito l... I l1i /os practicados
en estado de embriaguez. si no se probare que ésta fue involuntaria":
Hechos y actos jurldlcos 205
,1 Habrá de entenderse que la embriaguez fue involuntaria, sI del escrutin'lo de
todas las circunstancias que rodearen el caso, llegare a formarse convicción respecto
de que no hubo culpa alguna achacable al sujeto. por haber cardo en ese estado_
,No se tendría por involuntaria si de los hechos trasciende, de modo manlfiesto,que
se IncurrIó en descuido, desaprensión. o falta de ponderacIón en la q:mducta,
aunque no haya habido el propósIto preconcebido de caer en ~tado de beodez.·
6l La Intención. Caracterización
rreitas nos dice: "La intená6n es ti discernimiento aplicado al"acto de que se trata'.
Nosotros, parafraseándolo, decimos que la Intención es el. discernir en acto. por
oposIción al dIscernImiento, que es el discernir en potencia. El haber discemido en el
caso concreto, el haberse representado todos los motivos determInantes de la
acción. el haber tenido candencia cabal de lo que se hada, eso se !lama intención
en el lenguaje del Código OvIl. que sIgue fielmente a Freitas; y. se llama "reflexión"
en el CódIgo General para 105 Estados Prusianos. - ,
Aun cuando haya dIscernimiento, puede faltar 1'1 intención. Ya veremos en su
oportunidad que pueden concurrir vicios como el error o la ignorancia, o bien el d%,
y en ese caso faltará [a Intenclón. Pero la Intención presupone siempre el
discernimIento; no podemos concebir la Intención sin el discernlmlento,_ya que
aquél!a nO,es otra cosa qu.e el discernimiento ap]¡cado al caso de que.se trata. Asf
como no podrfamos concebir una persona que vea, si no tiene la aptitud visual;
pero sr podemos concebir una persona que, teniendo aptitud vIsual plena, perfecta,
no vea porque está dlstrafda, enteramente ajena a [o que pasa: tendrá la aptitua,
aun cuando en el caso concreto no la empleado. Así.
[ [
i común cuando se dice "Intención",
se entiende'esta palabra en el senth;l.o de designio, prop6s1todeterminante.de la
acción; en ~I lenguaje filosófIco, se habla de Intención para significar la causa final;
'aqur, en el Código Clvil"lnspirado en rreitas, la intención noes ni una ni otra cosa,
la Intendón es lo que el Código Ge,nn:e[ra~[[[pa',,";"~,[~~:,;:;:~~:':'~~~~.~;:~~r::¿[[!~:~n~~ ,.:.:,~
_ _ _ _:vale_decir,Ja_condencla_plena_y c. , 1
concreto del estado de las cosas. -_ : ,Ci·
"
7. La lib~~d. Concepto. Distinclones
,
c~~~:~!'¡:·¡:r¡¡{;i;/
\- En -la libertad, otro de -los términos de la trinidad que
voluntariedad de los actos/cabe distinguir dos aspectos: lo que
moral o libre albedrfo, y libertad ffslca.
-~---:-------------¡----~_.
'.206 Manual da Derecho Civil
La Jibertad,mora~ es la espontan~idad en,la.determlnaci6n adoptada por la
persona, sin que influío extraño alguno pueda torcerla o desVirtuarla.
la libertad física e!i el poder material de hacer lo que de antemano hemos resuelto
hacer, o bien .. de abstenemos de hacer lo que de antemano hemos resuelto no hacer..
Hay casos en que se da la privación [(cita de la·libertad. Nos dice al respecto
el art, 919: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restrlngir.su libertad,
sin haberse constituido un derecho especial al efecto'.
Es el caso del deudor que, al decir de Savigny, tiene limitada su libertad en [a
misma medIda en que está acrecentado el poder de exigir que le corresponde al
acreedor. En este caso la limitación a la libertad es ](clta, legítima, y se explica en
razón ·de la obligación que vincula al deudor re'specto del acreedor..
También se da el caso de la privación de la libertad civil de las personas por
razones de protección: es el caso de aquel sujeto a potestad en lo que hace al
@Jblernodesupropiapersonayalaadministracióndesusbienes, como el incapaz
de Incapacidad absoluta, o bien de incapacidad relativa.
La privaclón Indebida, Hegftlma da la libertad, ocurre cuando concurren los
vicios llamados temor; miedo, intimidación, wacáón moral, o bien vis compulsiva, [a que
pr"lva de' libertad moral y coloca a: la persona ihtlmidada en e[ dilema de hacer lo
qUe no quiere hacer o no está decidida a hacer, o bien afrontar el peligro grave e
Inminente con que se le amenaza.
y tenemos la fuena ffsica imsisti6!e de que nos habla el art, 936 del Código
Civil, donde entenderemos que el acto· no sólo es involuntario, sino que es
antivoluntario, porque aqur el sujeto, reducido por la fuerza física irresistible se ha
convertido en mero instrumento.pasivo de la voluntad y e[ designio'de otro: En el
caso'de la privación del libre albedrfo o de [a libertad moral. podemos decir que el
acto es involuntario, aun cuando el viejo adagio,dice, coaclas ve/untas est VO/UlltaS;
mas tomo el derecho no legis[a·para [os· hombres superiores, especialmente
dotados, si.no para el común de !os hombres, considera que frente a la intimidación
el acto ha de reputarse involuntario En el caso de la fuerza ffslca Irresistible el acto
no sólo no es voluntario, sino que es antivoluntario, y quien lo obra materialmente
es'mero instrumento pasivo de una voluntad ajena.
". 'Analizados' los, tres elementos condicionantes de la voluntariedad de los
actos; a saber:,discernimiento, intendón y libertad, renrámonos a[ otro elemento
del.acto'lIoluntario, al elemento materia!. o lo que podrfamos llamar, el fado
externo. del acto v:oluntario,
'"n. '.'
111. LA MANIFESTACiÓN DE LA VOWNTAD
,•.'1,," • ,.( ..• ~, . ·,,~.1." ,."1· "~o
el
Ya hemos. anticipado que en lenguaje,del Código Civil y bajaJa Inspiración
de Freitas, Invariablemente se dice: ~ec~o juridiw volulltario y ~o acto. Precisamente,
Hechos y actos Jurldlcos ,207
con esta locución se quiere destacar este concepto:.el hecho voluntario:cae bajo
la apreciacióh jurfdica y es objeto de regulación jurfdica. cuando la voluntad :tlene
manifestación concreta, cuando se nos muestra a modo de una determinada €onducta
positiva o negativa. Dice al respecto el arto 913 del Código: "Ningún hecho'tehdrá el
carácter de voluntaria, sIn un hecho exterior por e[ cual la voluntad se manifieste~:
De manera que además del elemento moral o lado Interno, debemos ahalizar el
otro elemento, elma/erial o lado externo, [o que llamamos expresión o manifestacl6n
de' ,la voluntad, o bien declaracl6n de la voluntad; si .nos referimos a los actos
jurfdicos, llamados también negOCios jurfdicos, bajo el InHujo de la doctrina alemana.
2. Modos de manifestación de la voluntad
''¡;
Si nos preguntáramos cuáles son los modos de manifestación de la voluntad,
especialmente previstos y reglados por el Código Civl!. contestarfamos:
manifestadón expresa o positiva; manIfestación tácita; man!festacióf\POr el silencio;
manifestación inducida de una presunción de [? ley. .
,.
t,
3. ManIfestación expresa. Las declaradones formales
; :\.:.,
Respecto de la forma de manifestación, nos dice el arto 917: "La eX¡::liei;i6n
positIva de la voluntad será consIderada como tal, cuando se manifléste
verbalmente, o por escrito, o por otros sIgnos inequfvocos con referencia a
determinados objetos".
Es de destacar que en esto que llamamos manifestación, positiva o expresa
hay un grado incontrastable de certidumbre en la manifestación de:- la voll!t'I,tad.
Ese grado de certidumbre es precisamente lo que contrapone la IDanifestaQi6n
expresa a la llamada manifestación tácita de la voluntad. La manifestadón;~prksá,
referida al acto Jurídico; suele llamarse Invariablemente declaraclóh; d~ voluN:a·d.
Esta puede ser formal o no formal. Ahora bien, como veremos más a:delante:eri las
declaraciones formales que lo son por antonomasIa, per se, 1,' i .
corresponden a los actos "solemnes'. la forma está impuesta por la. ley ,
de nulidad. Para su caracterización, remItimos al arto 916: "Las,
formales son aquellas cuya eficacia depende de la:ob"selVaricia, de l
'exclusivamente admitidas como expresiÓn de la voluntad-\
4. Manlfestadón tácita. Caracterización. ReqUisitds
La manifestación tácita de la voluntad está caract":"~":d::a:r~~;~;~r¡N'
correlativos 1145, 2a parte, y 1[46, Dice el arto 918: "1
J
208 Manual de Derecho Civil
voluntad resulta de aquellos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre
la existencia de [a voluntad, en los casos en que no se exija una expresión positiva,
o cuando no haya una .protesta o declaración expresa contraria".
Esta disposición está reproducida sustancialmente en el art. 1145, 28 parte,
que se refiere al consentimiento tácito en los contratos:'EI consentimIento tácito
resultará de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoriG:en a presumirlo,
excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad;'
o que las partes hubiesen estipulado. que sus convenciones no
fuesen qbllgatorias-
sino después de llenarse algunas formalldades',
Para mayor abundamiento. el arto 1146, nos dice: "El consentimiento ~ác¡to
se presumirá.si una de ¡as partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o
pedida; o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que
hubiera hecho si su Intención fuese no aceptar la propuesta u oferta-o .
En definitiva, la manifestadón tácita de la voluntad es la inducida de ciertcJ.
actos que permiten conocer la ex!stencia de la voluntad resp~to de un objeto dado)
Para que haya manifestación tácita, es menester que no -se ·exija la
manifestación expresa o positiva; asr, pues, en el nuevo:régimen instituido por la
reforma general al Código CIviL en materia de aceptación de la herencia, se
entenderá que toda aceptación en principio es beneficiarla; y para que haya
aceptación pura y simple será Indispensable la declaración de voluntad expresa
del aceptante; al revés de Jo que pasaba con anterioridad a la reforma, en que la
aceptación beneficiaria requerfa indispensablemente una declaración de voluntad
expresa (art. 3363, reformado por ley 17.711).
Además no debe haber una declaración de voluntad en contrario. Esta
declaración.de voluntad en contrario es lo .que invariablemente se llama "la
protesta". Es el caso de aquel que compelido al pago de un impuesto, paga; peTÓ al
mismo tiempo formula "formal protesta" y aduce la ilegitimidad del pago, y se reserva
sus derechos para repetirlo. Esa es la declaración de voluntad en contrario que
neutraliza la llamada manifestación tácita de la voluntad.
Si quiSiéramos ilustrar sobre la antrtesls entre 10 expreso y lo tácito, remitiríamos
a la exposición magistral de Horacio Valdés, contenida en Estudios de Derecho Civi/,
homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield, Universidad Nacional de Córdoba, año 1936,
El consentimiento", p. 289, no. 12: "La a"t(tesis entre lo expreso y lo tdcito wrresponde
_para algunos.a _ . __ _ . . .'
otros la manifestación expresa consiste en puras declaraciones de veluntad, !/la Mdta en actos de
ejecuci6n de esa voluntad. Los liay tamhiénljue amtraponen un concepto al otro tan.s6lo por la
intención del autor. Para éstos importa manifestaci6n apresa todo acto puesto en ejecuci6n con el
único 06jeto de participar la veluntad; y tácita w.alquier declaración o rteC~O qut-sin responder a
ese especial propósito, es ~¡11" em6argo suficiente para evidenciar una dirección de la IIDluntad.
Todos estos ensayos M-explicaci6n tienen su parte de verdad y ccntri6uyen a caracterizar
nftidamente estas dos fun~"rnelltalcs formas de ~presi6n. Sin ~m6argo, la antítesis, cualquiera
que sea el concepto que M sU5iUrm¡nos,s¡;.teng~, se relaciona generalmente wnla mayor omenor
Hechos yacios jurídicos 209
certidum6re en la expresión de la volfmtad. En efecto: si la declaración es apresa, no ~a!l duda
sohre el elemento caracterizan/e del cuto, que es la intención. Pero e.uando es tácita, la intención
'~a de afiorar mediante rawnamienlos !I deducciones".
5. Manlfestacl6n por el silencio. Reg1a general. ~sos partlcu1~res. El
verdadero carácter de la mal).lfestacl6n de la voluntad por el 'silencio
en~cada caso particular
Conocemos el viejo adagio que está en. boca del vulgo y que dice que el que
calla, otorga. Este adagiO no tiene vigencia dentro del orden jurfdico, donde la
regla es ésta: el silencio es un signo negativo, el que calla ni afirma ni niega; el
silencio sólo excepcionalmente puede constituir un modo de manifestación o
declaración de la voluntad.
El atto 919 del Código Civil, después de sentarla regla a que acabo de referirme,
y que dice que el silencio es signo negativo, se feflere a los casos de excepci6n en
que el silencio puede constituir una manifestacl6n o declaración de'volur'ltad: "El
silencio opuesto a actos, o una Interrogación, no es considerado como una
manifestación de voluntad, conforme al acto o a la Interrogación, sino en los casos
en que haya una obligación de explicarse poda ley o por las relaciones de familia,
o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraCiones precedentes'.
Ilustremos cada uno de estos casos de excepclón.
l. Obligad6n de explicarse impuesta por la ley.
Art. 1031: "1bdo aquel contra quien se presente en luido un Instrumento
privado o firmado por él, está obligado a declarar si la firma es o no suya".
Aqufla ley impone la obligación Inexc"usable de hablar. Aquel contra quien
se exhibe el instrumento privado en juicio, citado bajo apercibimiento.ele ley a
reconocer la firma, estará obligada a comparecer ante el juez y 'declr'slla firma
es suya o no es suya. Si citado en 'deblda forma, no comparece;.o bien si
comparece"guarda silencio, se abstiene de decir si es suya o no es suya la
firma, se lo tendrá por confeso, vale decir se le tendrá por reconocida la firma.
En tal caso, habrra reconocimiento táCito. Un ejemplo muy semejante del orden
procesal-civi!;-la-pruebp'confesional-se-concreta-en-Io'que
se llama también a6so/ución ¡fe p05iciol1e5. El citado a absolver pOSiciones lo-es.
bajO apercibimiento.de dárselo por confeso si no c~mparece, o si calla o,':u,,:~§"
silencio, si no contesta por sr o por no. En ese caso también la perso!]~;
obligada a explicarse por Imperio de la ley. 'i.,¡~~;á¡',",
Para ilustrar más aún recordaremos los casos en-que el sll,molo,
según.la ley, aceptación del mandato. Olee al respecto:'el
ausentés la aceptación del mandato no resultará del ,i1,molql'
sino en los casos siguientes:
 210 Manual de Oerechó Civil
")0) Si el mandante remite su procuración al mandatario, y éste la recibe
sin protesta alguna.
"2°) SI el mandante.óle confirió por cartas un mandato relativo a negocios
que por su oficio. profesión o modo de vivir acostumbraba recibir y no dio
respuesta a las cartas'. .
2. 06/igaci6n de ~x:plicarse por las reladones de familia
Dice'al respecto el arto 254: "Toda-reclamación del marido contra la legitimidad
del hijo co'ncebido por su mujer durante el matrimonio, deberá. hacerse dentro de
sesenta días contados desde que tuvo conocimiento del parto',
Aquf se establece un plazo de caducidad. La impugnación de [a legitimidad
deberá hacerse indefectiblemente en el lapso 'prefinido por la ley. Transcurrido tal
tiempo. si el marido guardó silencio, se produjo la caducidad automática,
instantánea de su derecho de impugnación .. El silencio ·se Interpreta como un
reconocimiento tácito.
3. Oóligaci611 de explicarse a causa de ul1a rtlaci6n entre el silencio a,tua/y las
dec/aradOl1tS precedmtes . manifestación expresa o positiva y ITIanifestaclón t4cita. En el "s~de
Por eiemplc: yo me proveo de libros con una de las tantas editoriales que
trabajan'en Córdoba; tengo de antemano este trato: todas las obras de derecho
civil que aparecen, mes a mes, año a año, han de serme remitidas. En caso de que
al mes de haberlas recibido, no las devuelva, se entenderá que las he comprado, y
su importe se anotará en mi cuenta corriente. Aquí el silencio está de antemano
erigido en declaración de voluntad:
6. Manifestación Inducida de una presunción de la ley
El arto 920 nos dice: "la expresión de la voluntad puede resultar igualmente
de la presunción de la ley en los casos que expresamente lo disponga'.
En:definitiva, estamos Siempre dentro del ~oncePto de voluntad tácita, con
esta sola diferencia: en la declaración tácita de voluntad propiamente dicha se parte
de un hecho real, efectivo, consumado; en cambio, en la manifestación de la voluntad
inducida por presunción de la ley se parte de uil hecho presunto, se trata de aquello
que regular, nonnal, invariablemente ocurre. Para demostrarlo, demos ejemplos.
Remisión de la deuda: arto 877, el que caracteriza lo que es remisión de la
deuda, y'dice asf: 'Habrá remisión de la deuda, cuando el acreedor entregile
voluntariamente al deudor el documento original en que constare la deuda, si" el
deudor no alegare que la ha pagado". . Tómase indispensable ilustrar estos,conceptos'con tm
y el'aitfculo siguiente, el 878, nos depara el ejemplo de manifestación de la
voluntad inducida 'de 'una 'presunción de la ley. dice asf: "Siempre .que el documer{to
original. dé' donde fesult"é'la tleuda, se halle en pOder del deudor, se presume que'el
acreedor se lo entregó voluntariamente, salvo' el derecho de éste a prob~r'l¡) contrario".
Hechos y actos Jurídicos
Desde luego la presuncIón es iuris talltum; y cabe asf la posibilidad de que el
acreedor pruebe que el documento le fue sustrafdo, por la fuerza o mediante
maniobras dolosas.
Otro ejemplo: dentro del mismo tftu!o, arto 887: "la.exlstencla·de·la,prenda
.. " en póder del deudor hace presumir la .devolución voluntaria, salvo el deretho(del-
acreedor a probar lo contrario". j' ';i!~'t~.~
Recordemos que la prenda civil se constituye y queda perfecta (;
'1 efectiva de la cosa que hace el deudor al acreedor, distinta de la
J la que Juega un papel preponderante en el tráfico 1 I
~
sin desplazamIento, o· bien CÓ1!lO la llama eJ doctor Héctor
mobiliaria" ya que la cosa queda en posesión del propio deudor,
de ella. En el"caso a!1alizado, también Juega una 'simple
por ende, el acreedor puede argüida, probando, por l
le fue hurtada o robada pqr el deudor.
.'~
.. ),
. Después de referirnos a los cuatro modos de m,mlll"'''ió'
' habremos de entender, a modo de conclusión, lo sl€!U1ente:
por el silencIo, o bien hay manifestación tácita de la
manifestación expresa, como en el caso en que hay relaaión
y las declaraciones precedentes; yen la manifestación Inducida de.
de la ley, entenderemos que hay manifestación tácita, con la d~e:::~:':;~:
no se parte de un hecho efectivo, real, sino de uno presunto,
ordinariamente ocurre.
IV, CONSECUENCIAS DE LOS HECHOS VOWN'FARlOS'
l. Clasificación. Caracterización de cada clase
,,,
'\
"
El arto 90 I del Código Civil inspirado en el Código General
Prusianos nos presenta la siguiente clasificación deJas consecuencias'de I
'.I
,."
voluntarios, a saber: a) inmediatas; bJ mediatas; aJ casuales.
A tenor del antedicho artfculo, las consecuencias de un
. suceder según el curso natural y ordinario de [as cosas se,llaman
':,
COIISUU!lIcias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la
de un hecho con un acontecimiento' distinto se
col1seGuellcias mediatas que no pueden preverse, se Haman . , ..
mano de lo que entre nosoUos podemos llamar un preaedente ya
precisamente el ejemplo empleado por Aguiar en
sobre cada una' de estas categorfas; este es el ejemplo:·el
sometido a una Intervención quIrúrgica; como ya: .
212 Manual de Derecho Civil
anestesia general ya rafz de ello se produce el estado de insensibilidad total
del paclente: consecuencia inmedia.ta. Lo que tenfa que ocurrir según 'el curso natural
y ordinario de las cosas.
En segtlnqo lugar, administrada la anestesia general. una [esian orgánica grave,
cardiaca, hace que del' estado de letargo el pasiente pase a éStado de muerte:
la
consecuencia mediata, la que resulta de conexión del ¡jeclio causa (la anestesia
administrada) y un acontecimiento dlstinto;-una ~eCLión cardíaca.
En tercer lugar. imaginemos que esa c.onsecuencia mediata haya sido
Imprevisible. esto es, que no obstante el summun de la diligencia puesta por los
médicos en la previ¡:¡ revlsación del paciente, no se hubiera llegado a conocer esta
lesión Insospechada que trajo como consecuencia fatal la muerte dei paciente.
Tendríamos entonces la consecuencia casual e.n ·cuanto fue imprevisible; la misma
consecuencia sena mediata y no casual. si no se observó la diligencia que debió
observarse en el análisis integral y previo de! paciente. . al tiempo de obrar el acto. Aguiar se atiene al concepto de la previSibilidad il1
Otros autores se han esforzaqo por ilustrar con otros ejemplos:Vo ·después
de discurrir ejemplos he retornado al mismo de Agular, porque creo que es el que
mejor puede iluminar, ilustrar sobre lo que es cada una de estas categorías.
Obsérvese que lo que cuenta para distinguir entre consecuenci~ mtdiata y
consecuencia casual es el criterio de la previsibilidad.
.'
2. ImputabUldad
Refirámonos a la regla de la Imputabilidad de las consecuencias. El arto
903 nos diC'f!c: "Las consecuenctas inmediatas de los ·hechos libres, son
Imputables al autor de ellos".
La norma no puede ser más clara, más explicable. Lo que ocurre según el
curso natural y ordinario de las cosas es que el propio agente al pr9ducir el ~e,~o­
causa debió tener en cuenta que debra también producirse el efecto, el resultado,
esto es, la consecuencia inmediata.
Respecto de las mediatas, nos dice el arto 904: 'Las consecuencias ~ediatas
son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando
empleando la debida atención la cosa, haya podido preverlas".
i j i l. 1
que produjo el hecho-causa se l?s representó como seguras o como pOSibles en el
momento de obrar el acto. En ese caso, Siguiendo a Aguiar, entendemos que si la
consecuencia dafiosa fue prevista en el momento de obrar el acto, el agente habr[a
obrado con dolo. Si por el contrario, no fue prevista la consecuencia en el momento
de obrarse el acto, pero pudo prevérsela, y habIéndola previsto, pudo evitársela,
entonces la consecuencia debra reputarse a culpa del agente, ya que no se habr[a
producido si se hubiese observado la diligencia Indispensable aconsejada por las
circunstancias para preverla y evitarla.
Hechos y actos jurfdlcos :213
>, • 1 Aguiar distingue en el arto 904 la imputabilidad de la consecuencia. mediata en
·razÓn de dolo, cuando ella fue de antemano prevista, esto es, conocida, o cuando
;-.el .a;gente al obrar el acto se la representó como segLfra o como ·posible; y la
'con:secuencla mediata será imputable tan sólo. a culpa del agente, cuam;lo siendo
,previsible, no se la previÓ ni se la evitó,· por no haberse puesto la diligencia y
.,.por¡deraclón de conducta que requerían las circunstancias.
I ~I arto 905 nos dice: ~Las consecuer;¡cias puramente casuales··no s.on
±imp,utables al autor del hecho, sin9 cuando debieron resultar, según las miras que
tuv9 al ejecutar el hecho·. ,
Después de cuanto venImos diciendo, la lectura del arto 905 nos da a entender
qU8;aquf se habla de consecuencia casual incorrectamente. Nunca puede ser casual
porque se llama casual a la consecuencia mediata imprevisible, y nunca pudo ser
tal. como lo previene Aguiar, si.la consecuencia fue "tenida en miras' por el agente
Clmcret~, y nos dice que ·cle ninguna manera podrá reputársele caSual,.sino m.!diata, y
al mismo t!~mpo pmista, desde que fue tenida en miras por el agente.
Es asf como el arto 905 se refiere a una especie que no es en estricto concepto
consecuencia casual. esto es, consecuencia mediata imprevisible. Agular, empefiado
en p~netrar en el verdadero alcance del texto, entiende que lo de casual no significa
aquf impre;oisi6k·sino que está referido al carácter meramente proóaóle, ewmtual,
contingenle, de la consecuencia, la que, no obstante estar presente en el propósito
del.agente, pudo no producirse. En ·la creencia de que .los textos de Landredit,
precedentes Inmediatos de los artfculos que venimos comentando, puedan irradiar
luz sobre el punto, los transcribimos a continuación.
, PI1:r6¡¡rafo II (TIt. 3, Parte General): "En cambio, nose imputan al que obra, las
consecuencias simplemente casuales·.
Parágrafo 12: • Sin embargo, el que obra responde por todas la~ consecuencias
que según su prop·óslto debfan seguirse del acto, aun cuando fueren casuales". (Véase
Bolet[n dtll/lStitutO de neredio Ci~il. año XII, N° 1, enero-marzo de 1947, ps. 57 a 77).
Respecto de la consecuencla casual. su caracterización no sólo nos la da el
arto 901 en su última parte, sino su disposIción concordante, el 514, que define y
caracteriza el ¡:áso fortuito en estos términos: 'Caso fortuito es el que no ha podIdo
preverse, o que previsto, no ha podido evitarse".
y tal cual JO previene la disposlcfón precedente (art .513), el caso fortuito,
atoda---
culpa del agente, excusa o exonera de responsabilidad.
3. El nuevo arto 906 (ley 17.7l0
a
El antiguo art;o 906 del.C6digo Civil. tomado como los anteriores que me he
referido, del Código General para los Estados Prusianos, adolecfa de ur:ta ·man¡.fi~t~
incorrección en su factura literal. Este antIguo al1:fculo deda: "Son !mpuli,l!?!~il¡¡.~ f.
":·Lik~li:::~.

~
.~.
Manual da Derecho Civil
214
consecuencias casuales de los hechos reprobados por las leyes, cuando la
casualidad de ellas ha sido perjudicial por causa del hecho".
r Esta materia" del nexo Causal es sumamente engorrosa, oscura, y en la doctrina
Para aclarar más el pensamiento de esta proposición, echemos mano a la
traducción castellana del "Landredit efectuada en nuestro Instituto de Derecho Civil,
tiempo ha, baja la dirección del profesor doctor Horado Valdés, con la Intervención
delprofesordoctorCarlos Roth, en su doble calidad de traductor de alemán y profesor
de derecho civiL y a tenor de dicha traducción, el arto 906, correspondiente al
parágrafo 13, TIt.. 3, Parte General, deberfa haber dicho: 'TambIén se responde de
las consecllenclas simplemente casuales de un acto re¡:mbado por las leyes, cuando
la casualidad de esas consecuencias ha resultado pe~udidal sólo por causa del acto".
Si discernimos la proposlcl6n entenderemos que se requería, en primer Jugar,
un acto ilfcito, un acto reprobado por las leyes: en segundo lugar, que la
consecuencia dimanada del acto fuere caso fortuito o consecuencia imprevisIble;
y al mismo tIempo, perjudicial, dañosa, tan s6/0 'por causa del acto. Y yendo a Jos
comentaristas que ilustraron sobre esta hipótesis en sus glosas al Código General
para los Estados Prusianos, nos topamos con estos ejemplos: El deudor ya Incurso
en 1110ra responde' hasta por la pérdida fortuita de la cosa, esto es, hasta por el
caso fortuito· o por la consecuencia dañosa imprevisible (ait. 5 I 3), ya que resulta
perjudicial por un acto contrario a derecho, porque si la cosa hubiese estado en
poder del acreedor, la pérdida no se hubiese producido. Con toclo, una solución de
equidad ampara al simple deudor moroso: no responderá por la pérdida o deterioro
fortuitos, si la cosa se hubiere perdido o deteriorado, igul.llmente, estando en poder
del acreedor: véase Código Civil, arts. 789,892,2435-3779. En cambIO, el rigor de
la norma se toma inexorable respecto del poseedorviéioso, esto eS,el que hubo la
cosa ·en virtud de un delito, hurto, robo, etc .. : éste responde irremisiblemente por la
destrucción o deterioro fortuito, y aunque el dueño no 10 hubiere podido evitar,
·estando la cosa en su poder (alts. 2436 y 109 I l.
E! nuevo arto 906, dlspone: "En ningúh caso son Imputables las consecuencias
remotas, que no tienen con el hecho ilfcito nexo adecuado de causalidad".
Desde·el Congreso de' Derecho Civi! de 1961, hubo preocúpación y ~mpefio
por recomendar, como expresIón de anhelo, una fórmula unificada en materia de
responsabilidad. civil. que al mismo tlempo que incluyese la reparación en especie
y la hiciese extensiva al daño moral. en todos Jos casos, debía también contener la
exlgenciá ineludible ae 1<1 relación de casualidad adecuada. Los reformadores han
¡~puesió: en té;ri1inos explícitos esta exigencIa del nexo causal adecuado, que acaso
'~obreabundaba, porque tal cual lo advierten autor.es como Agular, Soler y el propio
,.Alfredq Orgaz:-que recuerda a estos dos citados anteriormente, el Código CIvil.
.Inspirado en·eLl:arldrecht .. había introducido el criterlo de la relación de causalidad
fldecuada ciÚJ,~~.bé.mediar entre el acto iI!cito y el resultado, que es el daño; y·ese
nexo caus.~l . a~ecu"ado no. es nada más que el simple cálculo de probabiHdades de
,acue[d.9~c0!i1~i. sua{rabtá'ae extenderse, según regla de sentido común, en el caso
C6ricrét:o;:~u-e;f~J;re~.ultai:l,o<tl.ene por causa determinante o con~ciqn lncflspensa-
ble, el acto;"iltt1tq.'de·qu~·se trata.·
11.
,
'
,
", Hechos y actos jutfdlcos 215
;
penal germánica ha dado lugar·en el curso de un siglo a un desarrollo magnffico;
pero con demasiada tecrfa, demasiada especulación doctrinaria, demaSiada sutileza,
para caer en d!¡!flnitlya en lo único que puede orientar al juzgador: el criterio de lo
que es probable, razonable, "según el curso natural y ordinario de las cosas".
Nunca me habrfa opuesto a que se Ingiriese una norma que dijese que en
ningún casp, ni en el orden contractual ni en el extracontractuaJ, la responsabilldad
pueda extenderse más aJlá de las consecuencias dañosas que guarden nexo causal
adecuado Con el hecho IlíCito o con el incumplimiento contractual.
Ah.ora bien: aclarados· quedan el aJc<Jnc~ y las aplicaciones prácticas del
, antiguo arto 906 del Cód!go Clv!I. El nuevo arto 906 adolece de una falla técnica
manifiesta. Debió mantenerse a toda costa la tecnologfa empleada por el Código
Civil en esta materia, según la cual, só'lo cabe dIstinguir, a tenor de los arts. 901.
y ss., entre con~secuenclas inmediatas, mediatas y casuales (o bien, Imprevisibles,
enteramente equipa-radas en el concepto al caso fortuito). La reforma .!r.corpora
otra categorfa nueva, [o cual habrá de contribuir a oscurecer las Ideas: ¿Para
qué hablar de consecuen"das remotas? ¿y cuáles son éstas? ¿Son las medía/as, las
casuales? Es de lamentar que se haya pecado contra la sobrIedad, que en este
caso se imponía con todo rigor. Habrfa bastado sin más, que se hubiera dicho:
"En ningún caso son imputables las consecuen·cias que no tienen con el hecho
flkito nexo adecuado de causalidad".
El desacierto técnico en que incurre el nuevo arto 906 al hablar de
1, consecuencias remotas, de ninguna manera puede llevar a entender que sé ha
alterado la estructura sistemática del Código C¡vil, para el que sólo cabe distinguir,
a tenor de los arts. 90 I Y siguientes, entre consecuencias inmediatas, mediatas y
Ct!Sul.lles. No creo que dentro de 10 razonable pueda decirse que se agrega una cuarta
,ategor(as de consecuendas, las "remotas', como sI fueran distintas a las "casuales·
(Véase Borda, 'La reforma de 1968 al Código Civi!. N° 144, Ramella", en Reformas al
C&Jigo Civil, Editorial Oroir, ps. 51-52). Esta apreciaCión no está en pugna con el
arto 905, donde se dice inde6idamel1te consecuencia casual, cuando en verdad y tal
cual lo destaca la doctrina nacional, se trata de la consecuencia inmediata, la que es
no sólo previsible, sino que fue 'prevista" (art. 904). vale decir, fue tenida "en miras";
y se habrra confígurado entonces la hipótesIs del doJo eventual.
Por otra· parte, la eliminación del antiguo art. 906 es, si se quiere,
Intrascendente: los casos de aplicación de la proposicl6n que él contenía, conservan
plena vigencia, a través de no pocos· artfcuIos del Código Civil que no han sido
derogados: 5 I 3, 789, 892, 1091,2294,2435,3426 Y3779 (VéaseTtigo Represas, en
,
, "Examen y crítica de la reformade Código Civil", en t. 2, Obligaciones, comentario al
arto 906, no. N, ps. 139-140).
'o,
, La última síntesis sobre esta materia, donde acaso el e~~~,~~;j~::~;':~~I~:~::;~
.r teórico-fi!os6flco, en verdad ha oscurecido el problema, en lugarde
aclararlo, sería ésta: La teorra de la 'causa adecuada", cuya paternid~d se le
t ¡ ,.
\
Manual de Dllr8cho Civil

-¡nvariabl~mente a Kries; coincide con la acogida por el Código Civil. bajo el

precegell~ Inmedi¡lto del L¡mdrec/it, y ·que se antiCipó al laborioso .proceso de
~onstn!e.g!6n cientf{ica de la doctrina alemana posterior. Tal cual lo afinna Alfredo_
-Orgaz,Jc.yyp,apreciadón coincld~, sustancialmente, con el pensamIento de Aguiar
y Soler;~.l.a ;leorfa de la 'causalidad adecuada" supetpone -la cuestión de la
rcaU!i¡alidad~ con la de la ·culpabUldad".lmpera asf el criterio de la "previsibilidad",
ElIoino, obstante, lo de 'previsJbhf, entendido según Kr!es, ha de apreciarse in
abstracto;!C0n sentido de objetividad: ha de diputarse 'previsible' todo resultado
vinculado con el acto ilfc!to, que haya de tenerse por probable y nonna1. de acuerdo
Eon el·cursq natural y ordinario de las cosas y según las enseñan~s que nos depara
la experlencla de la vida,
X
1 ACTOS JURíDICOS
':• f;'
¡.~
¡~i

" •' .
,
1. CONCEPTO DE -LOS AcrOS JURÍDICOS

j, :. 1. DefInIci6n, Caracterización
I
Debemos referirnos·a los actos jurfdlcos llamados también 'negocios
jurídicos', denominación universalmente difundida a través de la doctrina alemana.

.• '
Cuando presentábamos el cuadro general de los actos voluntarios lfcitos,
destacábamos la gran Importancia que asume el llamado acto jurfdico o negocio
jurfdico. SI ;nos preguntáramos qué representa científicamente e:"te concepto, .
contestaríamos: es el resultaqo de un gran esfuerzo de abstracci6~-jurfdica; con 10
!=Iue se quiere mostramos el papel prominente que juega la voluntad individual,
unilateral o bilateral ·en la regulación jurfdica de las relaciones propias del derecho
civil. En verdad, no es otra cosa que la conformacIón normativa de la voluntaa
individual, para que ella pueda ser eficaz y prodUcir Jos efectos que de antemano la
ley prévé,
El ait, 944· del Código Civil nos define los actos lurfdicos en estos términos:
·Son actos jurfdicos los actos voluntarios Ifcltos, que tengan por fin Inmediato, '.
'~-------j~----."tabl",,'e"t,e las- personas-relaClo-n-esJuHaicas, crear, modiflÓif, trañsferir;-"------;:-
conservaru aniqullqr derechos·.· l '

No habremos de formular una crftica a la definición, simplemer¡te

propondremos integrarla, completarla, ad~cuarla a lo que debe s~r un "O'"",ptt'! ',;
estrictp.mente jurídico.
:;i!I
La definiciÓn a que me refiero habla directamente de los "tm""IG;;ta;
¡kitos, es como si se refiriera a la voluntad en cuanto es la sOla
albedrfo, a la voluntad sin más; y ya sabemos nosotros que la "o,,,~.,"
dentro de! papel prominente que juega en el mundo de las
 2" Manual de Derecho CIvil
civi! no" és la voluntad mirada aisladamente. en sí misma, con prescindencia de la
norma jurídica. sino que es esa voluntad declarada de conformidad con la norma
jurfdica. y que de acuerdo con ella ya está de antemano regulada en los efectos
que ha de producir.
Por eso, para proponer una definición más correcta e Integral, diríamos que
el negocio jurfdico es "toda voluntad unilateral o bilateral que. declarada de
conformidad con la ley y regulada de antemano por ella, está destinada a producir
efectos jurfdicos inmediatos; a saber: el cambio de una situación jurídica por otra,
o bien la adquisición, modificación, transmisión Q extinción de relaciones juríd¡cas·.
Un autoraJemán, ElÍneccerus:a través de su tratado universalmente difundido
y ·vertido a tantas lenguas conocidas.(ca~teHano,-trimcés, italiano), no obstante
entender que la plena realización de la voluntad IndIvidual dentro de los lfmites
señalados por la moral y el bien común constituye el fundamento sobre el que
reposa el acto jurrdico o negocio jurfdico como factor regulador de las relaciones
de derecho privado, entiende que por exigendas ineludibles del tráfico jurfdico,
algunas veces, no pocas, la ley se atiene única y exclusivamente a la voluntad
declarada, o a la sola declaración, sin entrar a indagar sI corresporide.o no a una
verdadera voluntad interna, o si es fiel expresión d~ una voluntad interna; y es por
esa razón que ccnsidera que en la definición que sirva de caracterización al negodo
jurfdlco, no ha de entrar la voluntad iriterna. Al definirlo nos dice que "eJ"ntgooo jW!diro
es el supuesto de hec~o que eontiene Wia o varias declaraciones de voluntad y que e/ ordenamiento
jru(dieo /lCOltOce como base para producir el efecto jurfdiro calificado de efecto querido".
Desde nuestra manera de apreciar las cosas, entendemos que no tiene por
qué estar excluida la voluntad interna.de la definición.
Bien es verdad, como lo aclararemos más adelante, que la ley no pocas veces
se ve precisada a atenerse, única y exclusivamente, a la sola declaración, sin
considerar si responde o no a un verdadero contenido volitivo; mas esto no deja
en ningún caso de ser excepción: y si lo es, no habría rarones para excluir la voluntad·
de la definición del negocio jurfdico. . . .
No obstante tantas digreSiones, volvamos a la definIción del arto 944: "Actos
jurfdicos son los actos voluntarios Ifcitos que tengan por fln inmediato éstablecer
entre las personas relaciones jurfdicas, crear, modificar, transferir, conservar b anular
derechos". Si nos ceñimos al texto literal, destacaremos los caracteres
iriconfuridlbles de este concepto:
II El acto jurfdico, por definición, es un acto voluntario. Agregaremos que si
'.res ].Jn acto voluntario está Integrado por sus elementos constitutivos:
.elemento moral o lado Interno, condicionado parla trinidad: discemimier¡to,
intención y libertad: y el elemento ma/erial, esto es, la declaración d~ la
,voluntad.
2) ~. definición dice: actos \/(l/un/arios {lcitos. Entenderemos que el acto
jurrdico en·cuara.to representa el instrumento que el derecho civil p~ne
en manos de las personas·para la libre regulación de las· relaCiones del
l·
Itl ;...¡',.
¡~;:J
. Actos jurldlcos 219
dereCAo pri~do, sólo puede desenvolverse en el mundo de la licitud,
sólo puede vivir y tener validez en la atmósfera de la licitud. Seria un
contrasentido entender que el negocio juríd!co puede actuar más allá de
los limites que señala la licitud.
3) y se agrega:.que tenga por fin inmediato esta6leur entre las pt1!ona5 relaciones
jurfdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
Contrapóngase este concepto al expuesto en el art. 899, donde se
.caracteriza el simple acto I'O/untario Ircito, por oposición al acto jurídICO:
"Cuando los actos ([dios /10 tllVieren porfin inmediato a/guHa aiU¡uisid6n, rnodificaci6n
o extinción· de dereclios sólo producirán este efecto, en los casos eH que fuenn
expresameH·te declarados" . .
El contraste pone de resalto la característlca Inconfundible de lo que llamamos
acto Jurfdico o negocio jurídico. 'kle dec!r: el fin jurfdico inmediato. La volunt~d debe
éstar orientada hacia un fin jurldico Inmediato, de [o contrario entenderemos que
no se habrá configurado el concepto de acto jurfdico. .
En resumen: el análisis de la definición contenida en el arto 944 !il;9S dice que
los caracteres del acto jurfd·rco son tres: 1) acto voluntario: 2) acto lkito; 3) fin
jurfdico inmediato.
2. La causa ·de los actos juridlcos
En doctrina, cuando se quiere destacar esta caracterfstica esencial del acto
jurídico, se usa una palabra que en derecho no tiene una sola acepción sino varias:
! es la palabra ·causa".
Si nos ubicamos dentro de los conceptos ya elaborados, entenderemos que
la palabra "causa" puede referirse a tres ideas distintas.
Al tratar de los hechos jurfdicos en general, en cuanto constituyen la fuente
de donde nacen las relaciones jurfdicas, procurábamos pre<;lsar el concepto de
causa fuente o causa efidente, vale decir, todo efecto jurfd!co, ya la adqUiSición, la
transfonnación, la conservación o la extinción de las relaciones jurld!cas, se funda
en Una causa, tiene su razón de ser. En todo caso de adquiSición, transformaclóh,
conservación o extinción de derechos u obligaciones entenderemos que hay un
efecto jurl"dlco condicionado que pende de un faetum o de un supuesto de hecho
condicionante. De este modo, invariablemente, la doctrina contemporánea explica
el concepto de causalidad dentro del mundo de los fenómenos jurfdicos reglados, l·.
por el derecho positiVO. .
De manera que una primera acepción de esta pa!abrares la siguiente:
eficiente, o cauSa fuente., b causa generadora.
Pongamos el ejemplo de un contrato: refirámonos a unlcontrato
habitual en el tráfico jurfdJco: el contrato de compra y venta! uj!
Preguntémonos por la causa eficiente, respectó de ¡as
Incumben al comprador y al vendedor, contestaremos: la e,,'"~ """
II
I!
 220 Manual d~ DerBcho Civil
generadora ,de obligaciones, es el contrato; de ahf.·del contrato, nace la obligación
del vendedor de hacer entrega efectiva de la posesión de la cosa para transferir la
propiedad. y la obligación del comprador de pagar el precio cierto en dinero
estipulado de antemano (art. 1323 del Código Civil).
La palabra causa puede ser entendida-en otro sentido; en sentido teleológico.
o lo que tambIén llamamos ·causa fin", y 3Sr entendida con~tituye un elemento
esencial del acto juridico o negocio jurrdico. Para comprender bien esta noción es
el
indispensable, según método de Seialoja, ~onsjderar la causa propiamente dicha
o causa fin, en un doble aspecto: en uno objetivo y en olro subletivo:
En su apreciación objetiva. la causa fin se confunde e identifica con el
resultado jurídico caracterfstico que la ley adscribe:a cada dase de acto jurídIco.
ESe complejo de efectos especfftcas que corresponde a cada categorfa de actos
jurfdicos, es lo que se llama causa o se entiende. por causa, en su apreciación
objetiva: v.gr.: vol~amos al·contrato de compravent<:l: no concebimos la compra y
°
venta sin el trueque IntercambIo qe la propiedad de una cosa por su equivalente
econÓmico o representado por el precio cierto en dinero estipulado de antemano.
Ese trueqÍJ~ o intercambio que ocurre frecuentemente en el tráfico, está regulado
por ese instrumento Jurídico que se llama contrato de compra yventa. Observamos
entonces que la causa objetivamente apreCiada se identifica con la función Jurfdi-
Co-económlca de! contrato. SI nos preguntamos ¿cómo se llama el contrato por el
que una persona se obliga a transferir en propiedad a otra una cosa que le pertenece;
ya reci.bir, a cambio de ella, un precio cierto en dinero?, todos contestamos al
unfsono: se llama COntrato de compra y venta.
La causa apreciada subjetivamente es la voluntad de cada una.de las partes,
en el caso COncreto, dirigida inmediatamente a producir el efecto Jurídico que de
antemano ~ destinado a prodUcir ese acto, ese contrato.
!'
Ahora bien: sr hablamos de causa fin, jamás podemos descartar el elemento
volitivo, sfqulco, interno, y asf cabe hab!ar también de los motivos determinantes
de la voluntad. Cuando concretamente nos referimos al motivo determinante de la
voluntad, esto es, el que ·nos ha !levado a contratar, entonces asoma el otro
concepto, el de causa Impulsivo. ·Dlremos que la causa final propiamente dicha
responde a la pregunta ¿por qué?; y formulamos la pregunta ¿por qué compras
esta cosa?, porque, qUieres adquirir la propiedad de ella. Si nos referimos a la causa
Impulsiva, nos formularemos esta otra pregunta: ¿para qué compras esa cosa?; y la
respuesta será muy variada: la compro p..Q!9.ue si ·es_l.!na_c~ª, quiero .destinarla
I-----'-----,paranal::iitaclón, o para donársela a mi hijo que va a constituir su hogar, o porque
quiero hacer una inversión y destinar esa casa a que me rinda una renta, o porque
quiero demoler esa construcción ya vieja y erigIr sobre ese terreno un edificio de
propiedad horizontal. etcétera. De manera que la llamada causa impulslva,.aun
cuando en natura!eza"en,fndole, no difIera de la causa propiamente dicha, o causa
Prl·ndpal del acto, es"yn¡~·:C!Osa distinta, designa el motivo detenninante de la
voluntad, que .las mªs ,rt~ JR~ JI:~.es concierne al orden interno de la voluntad y
carece de trascendenql¡¡,JufÍ<ii~,.
Actos lurldlcos 221
En definitiva, hemos expuesto los tres conceptos de caus~, a saber:
1) Cau.>a ~fici~ttte, o causa fuente. o causa generadora, que es a la que se refiere la
leyenda a la Sección 11, del libro 11; y particularmente, el arto 896, cuando
·define los hechos Jurfdlc9s. Representa un concepto que ha d~ ser
dlgerldo suficientemente en el caso de las obligaciones, al estudiar el
arto 499, que nos dice que no hay ob1illación sill causa, .esto .es, no
concebimos la obligaCión si no se funda en una causa legftlma.
2) Causa final o causa ·propiamente dic~a, que para ser bien disce~lda la hemos
analizado desde el doble punto de vista, <?bjetlvo y subjetiVO.
3) Ca~a impulsiva o motillO detenninante de la voluntad ..
3j Condiciones de validez de los actoslurídlcos
Para que el acto jurfdico sea válido y produzca la plenitud de los ef:ctos
previstos de antemano por la ley, es Indispensable que concurran una sene de
requisitos. Habremos de referimos a·los de carácter gene:al, ~ los que h~n de
sumaffie los de carácter especial exigidos para cada acto lurfdlco 7n. pa~lcular.
Observaremos este método: al tratar de los requisitos generales, dlstmgUlremos
entre condiciones de·validez relativa~ al sujeto, al objeto y a la. f~rma. Repárese,
pues, en que he hablado Indistintamente de requisitos o de con~lclones, v~le decir,
·el concepto es Igual, Idéntico: requisito o condición.
a. Relativas al sujeto . .
Las condiciones generales de validez son dos: la capacidad y la IJOluntan~dad.
Respecto de capacidad, el arto 1040 del CódillO Civil nos dice: "El acto Jurídico par~
ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el est~do ~e su ~erecho
De manera de que si alguno de los intervlnlentes en el acto lurídlco es Incapaz,
el acto jurfdico estará viciado de nulidad. Este arto 1040, que sienta la premisa, trae
a continuación, en los arts. 1041, 1042, 1043 Y 1045, los corolarios. ..
No basta que la persona-que oto·rgue el acto jurídico sea capaz; ~I acto lurídlco
es, por definición, l/n acto voluntario, por ende, debe sero~rado con dlscemlrr:ie.nto,
Intención y libertad: deben concurrir los tres elementos mteg;rantes de:la ~nnldad
i. i . . I . ..

222 Manual da Derecho Civil
o que se-Opongan a [a libertad de las acciones o de la concienda, o que pe~udjquen
los- derech.o~ dE:' un tercero. Los actos Jurídicos que no sean conformes a esta
disposición, son nulos como si no tuviesen obJeto',
Será menester que apreciemos las acepciones qUéliene el vocablo ·objeto·,
referido al acto Jurfdico o negocio Jurídico, ya tenor del transcrlpto art. 953.
Objeto serán las cosas, los bienes, o si se quiere, [as prestaciones que han de
tomarse obligatorias como consecuencia del acto jurfdico unilateral o bilateral que
tiene validez y que produce los efectos previstos de antemano por la ley. También
hablamos de obJeto cuando nos referimos al fin que las partes persiguen con el
acto jurrdlco; y desde este punto de vista, este objeto, Identlficado con el concepto
de fin, puede serlfcito, conforme a la ley, a'la conciencia jurfdica; o ¡¡¡dto, contrario
a la ley y a la condencla jurídica.
Atengámonos a 'la primera acepción de objeto, esto es: cosas, bienes y
prestaciones a las que se refiere el acto jurfdico.
Empeñemos nuestro esfuerzo en señalar con criterio didáctico los caracteres
que. debe reunir; habremos de atenernos al texto literal del arlo 953, Y'asimlsmo a
todo cuanto va imp]fcito, o'está ya comentado en la extensa nota al citado articulo.
Diremos entonces que el objeto del acto juHdico debe, reunir estas características:
l) determinabiUdad; 2) posibilidad; 3) idoneidad; 4) lfcitud.
1) Determinaóilidad: Entendamos que el objeto del acto jurídico debe estar
determinado con exactitud o precisión, o bien debe ser determinable. Asr, pues,
no se daría nunca el requisito de la determinabllldad que tiene por objeto una
prestación de dar, si se dijese: "el deudor se obliga a dar cien animales"; por el
contrario, sr se da.rra el requisito de la determinabilidad, si al fijarse el contenido de
la prestación, se dijese: 'el deudor está obligado a entregar este caballo", o
"elncuenta caballos percherones de 2 a 3 años". El objeto debe estar detennlnado
individualmente o gméricamente, o bien, según su número, peso o medida.
Si no se da el requisito de la determinabilldad, debemos entender que el ac~o
jurfdico carece de objeto. . I
21 Posi&i1idad: El objeto del acto jurídico ha de ser natural y jurfdlcamente
posible. Para ilustrar demos ejemplos de imposibilidad, ya naturaL ya jurfdica, Sería
un caso de objeto' naturalmente impOSible si se dijese que el deudor se obliga a
atrave~rel océano a nado,O a tocar el cielo con la mano, o aentregarleal acreedor
mil toneladas de radium.
Objeto jurfdicamente imposible: fulano se obliga a transferir en propiedad
una callé; uria plaza, esto es, cosas que hacen parte del dominio público del Estado
y que, por ende, son absolutamente inalienables. Otro ejemplo: '"1\ se compromete
a adqUirir en propIedad lo que ya le pertenece en propiedad, lo que ya es suyo.
Cuando el objeto del acto jurfdico es ImpoSible, ya naturalmente, ya jurídicamente
imposIble, el; como si faltara el objeto, y no podrá haber acto jurídico válido.
3) ldofieidad:·l.á cosa que constituye el contenido de la prestación objeto del
acto jurfdlco ha de 'ser apta para constituIr el objéto de ese acto' jurídico; asf pués,
las cosas no fungiblés no podrán ser objeto del contrato de mutuo; ypor el contrario,
'i
Actos jurldlcos 223
J¡is, cosas fungibfes no· podrán ser objeto del contrato'.l:Ie locación ni, del de
comodato. Las cosas muebles no podrán constitukel·objeto'deI'.tohtrato real de
hIpoteca; y por el contrario, las cosas !nmúebles·no podrán constituir ~I objeto del
contrato real de prenda.
41 Ucilud: Nos. dice el art, 953 entre otras cosas "liecJios que no sean imposibles,
urcilos; .::ontrorios.a las &uenas costumóres o proftióídos par las leyes ... •.
Cuando nos referimos al requisito de la licitud, entenderemos que· falta sI
concurre una expresa prohibIción de la ley; como e[ caso de la hereneia futura o de
lbs derechos hereditarios eventuales, que nunca pueden ser.el objeto de una
'convención o de un
<;ontrato. Asf lo establece el art. 111'5 del'C6di/{0 Civil
(concordante: arto 8481. Además, en materia de'usi6n de de
~~íifructo, ~~:,~;~::~,;~¡~~~'~!::i~~::~;i~'~~~~~~~
.", Además, para que se sattsfága' la
rigen
prestación que constituye el objeto del '
lal&~én~ costuÍIIDres, a la concienda jurídica,'a 10''''!íW,'¡';;i~t,'r.¡
ii5trtád de las acúoHes o de la condenda, .. ,
. Antes de concluIr con este tema, qUiero encatecef I
ya'Ú~nscripto y comentado cirt. 953, propOsIción II"ddk" t"~
de la que la jllrisprudencia tantas veces echó manó
leoninas, )njustas. repudIadas por la concienda jurfd!ca;
un esfuerzo que no C!bligase a reba~ar el ámbito del i
hasta a consagrar, en precedentes jurisprudenciales, como
,'. la recepclón de figuras jurfdicas novfslmas, "~I~:'~~~~~:¡11~~~;:,t
negocio lesivo o la lesión subjetiva, el abuso del derecho,
c. Relativas a la forma
La forma consIderada en abstracto y referida al actó J
, como el molde externo donde viene a vaciarse un co,,,,,nl,16 'qu,
de voluhtad, o la voluntad unilateral o bilateral.
Desde el punto de vista de la fbtma, los actos juríd¡tos '~é' Clasifican en:
formales y no formales.
tenor Actos
del art,formales
916, sonpropiamente d,cho~:\:o::':i':':;'dI¡~~~i:~i~~~~1tii~t~~~~~~a
aquellas "cuya eficacia
"excluSivamente admitidas como ex¡msion de la
rorma[ propiamente diého, la Inobservancia de l"';t::;::~:~:"cil,pti::
acarrea indudabtemente la nulidad insanable del .a
I Cabría aclarar que hay actos jurfdicos formales, aun
casos en que el acto jurld!co para quedar definitivamente
11
, producir [os efectos espedflcos que está destinado a '1
I
¡' I de ciertas formas; ello ha obstante, aun cuando estas
acto lurfdico 'producir otros efectos; estoy refiriéndome ,~,,~ ni",
de la transmIsión de la propiedad de cosas inmuebles por
"¡
224 Manual de Derecho Civil
(art. 1185), Bien es verdad que el contrato dé compraventa jamás quedará concluido
antes de que se haya o~orgado la respectiva escritura pública traslativa del dominio:
a pesar de ello, la venta celebrada por simple acto privado produda en el régimen
del Código Civil efectos como precontrato·o contrato prellminar o promesa de
coritraendo¡ y los produce en mayor amplitud sin duda alguna, después de la reforma
Introducida al Código por la ley ,17.7,11. Récuérdese que el antlguq,artfcu10 1184
del:C;ódigo nos deda t!,!xtualmente: 'Deben ser hechos en escritura pública, bajo
.pena de nulidad, con excepción de 105 que fuesen celebrados en subasta pública:
. '1°. Los contratos que tuviesen por objeto la transmisión de pienes·lnmuebles,
en propiedad o usufructo, o alguna ·obligación o gravamen sobre Jos mismos, o
·traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro',
Reparemos que el nuevo texto ha eUminado la locución 'óajo pena dt lIulidad',
y ahora lisa y llanamente dice: 'Deóen ser neen05 en escrituro público., con exapd6/1 de los
que fuesen ctleómdo5 e/l suóasta pública'.
Entenderemos que [a reforma, con una técnica muy poco afortunada, ha
recogido lo que estaba en el ambiente, en la vida jurfdica rea!. 10 que advertimos de
continuo en el tráfico jurrdico: las operaciones inmobiliarias invariablemente van
precedidas del precontrato, o contrato preliminar, é llamado 'boleto de compra y
venta', y ha querido Infundirle un valor jurfdico mayor que el que tenfa dentro del
Código Clv!!; pero al hacerlo ha Introducldo un Injerto diffcil de conciliar y aimonlzar
con la estructura sistemática del Código (veánse, nuevo arto 1185 bis y el agregado
, al arto 2355) 111 .Art. 1185 bis; 'Los boletos de compraventa de inQ"luebles otorgados
a favor de adquirentes de buena fe y a tftulo oneroso, serán oponibles al concurso
o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio,
El Juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura
traslativa deífominio",
Agregado al arto 2355: 'Se amsidem (egUima /a atUJuisición de /a posesi6n de inmUebles
de bu.ena fe, mediando boleto de corripmventa",
11. MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS
1. Noción
_ _o Nos.hemos.referldo .aJas ~o.ndiclones de valldez,de1.acto.jurídlco; a.saber~ las, _ _ __
relativas al sujeto, al objeto y a la forma. Toca ahora referirse a los elementos
11) Las Quintas Jornadas de Derecho Civil, recomiendan, l) La promesa de celebración del
contrato de comprl!v~~ta lnmoblllarla genera obligaciones de hacer. 2) Es necesario
reemplazar los arts. I is.s' bu¡-y 23?S i!ltlma parte, por un régimen, eficaz de proteccIón 11 los
adqutl""'ntes por boleto de' compravent~. el que debe contemplar las variadas situaciones
que pueden presentarse-sujetándose a"lm,adecuado régimen de publtcldad.
Actos ¡urldlcos
,,,
accidentales del acto jurídico, eso que también llamamos "modalidades del acto
jurrdico', esto es, las cláusulas accesorias que se ag~egan a la parte dispositiva
sus~ncial del acto jurídico y que, de alguna manera, dJfleren, postergan, alteran o
. modifican sus efectos Jur(dicos ordinarios.
Estas modalidades son: la condiclón, el plazo y el cargo o modo.
2. Condición. Concepto. Caracterización
Una exigencia de método nos exige aclarar previamente est~'punto: io tocante
a estas mod~lidades de acuerdo con la metodologra observada invarIablemente en
los textos y tratados de derecho civil. como as! también algunos códigos, es~án
refertdas a la teoría general del acto jurídico o negocio jurfdico. En nuestro CÓdIgo
Civil no es asL Lo atañedero a condición; co.rgo ó modo [1 plCWJ, es materia legislada en
la SecciÓn 1del Libro n, al tratar en especial de las ~Ob\Jgaciones en general".
Nosotros presentamos la caracterización fundamental de cada una ·de
estas modalldades dentro de la teorfa general del acto jurídico. para adecuarnos
así al método predominante que se sigue en la enseñanza y en los textos y
tratados de derecho clvil.
Si q,úeremos caracterizar la condlclón remitimos al art. 52,8 del Códig? Civil.
Diremos asf: 'El acto jurfdico será .condiclona! cuando en él se subordInara a un
acontecimiento Incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisición de un derecho
o la resolución de un derecho ya adquirido". Repárese en que hemos lerdo en'lugar
de 'la obligación", 'acto jurídico',
De la sola definición resulta el distingo entre condición' suspensiva y
condiclón resolutoria.
Condición suspensiva: Un ejemplo para ilustrar: el dfa que te reclbas de abogada
j' te donare la biblioteca jurrdica que estoy formando. El donatario nunca adquirirá la
;: propiedad de la cosa (en este caso la biblioteca, una u"i~ersi!a.: rerum), ,antes de que
1"
\ ocurra el hecho condición, "
,, Condición resolutoria: Ejemplo: te hago donación de mi biblioteca. Jurfqica;
mas si no te recibes de abogada dentro de cuatro años, la donación quedará
sin ningún e f e c t o , . .
Ahora bIen: al referirse el arto 528 a los atributos que caractenzan el hecho
cooolclón, usa lapalaDra-·ihclertb~;-y·srremltlmos al art:·569;-entenderer;'0s·que,---
este vocablo "incIerto' resulta equrvoco; se lo emplea tanto para refenrse·a la
condición, como para referirse al plazo. El antedicho arto 569, dispone. . ' __ .:'." :,'
que sean las expresiones empleadas en la obligación, se entenderá l'
no condición, siempre que el hecho futuro fuese necesario aunque sea
se entenderá haber condición y no plazo, cuando el .
De"n'lanera que un propósltó didáctico me obliga ¡¡¡
"Incierto' porótra palabra más adecuada qua ha de significar
queremos-significar: y entonces diremos 'contingente", en ,",,,.'i",,~,
226 Manual d9 Derecho Civil
Recordemos que en lÓgica se nos enseña que contingente se dice de todo [o
que puede no ser, esto es.-Io que puede tanto ocurrir como no ocurrir, acontecer
como no acontecer; de manera que la condición debe ser ante todas las cosas un
hecho contingen,te, y al mismo tiempo futuro. Jo de futuro va implfcito en el concepto
de contingenáa,'porque lo que ya fue y Jo que ya es, no podrá -no ser-,
bé manera que decir cbntingente es tanto como decir Gontil1gen/t y {uturo.
Además, en derecho francés se habla de la condición Impropia, cuando el
hecho es pretérito o presente.
Hecho" contingente y futuro; elemplos; cUando le nazca un hijo a mi heffilana fulana;
el dfa ,que te recibas de abogado; si llueve antes ,del 10 de setiembre, etcétera; hechos
wnti/1genlts que tanto pueden ocurrir como no ocur'rir"y al mismo tiempo {u/uros.
Por otra parte, el hecho condición debe ser posible. Recordemos el viejo
ejemplo que daban las fuentes del derecho romano: si tocas el cielo con la mano;
, fortuita; v.gr.: te obsequiaré mI biblioteca jurfdlca si el próximo año decido trasladarme
agreguemos, si atravies'as el océano a nado: son hechos imposibles, Como nadie
puede obligarse a algo imposible, én esos casos el acto ¡utfdico será nulo, no
producirá ningún efecto,
Además; sI la·tondiclón·es un hecho o acto humano tendrá que ser lícito, no
contrario ni a [a mora!. ni a las buenas costumbres, ni a la libertad de las acciones
ni de la conciencia, como nos dice el ya comentado arto 953 del Código. 'Tanto en
los actos jurídicos entre vivos como ~n los testamentos, en uno yen otro caso, la
disposición carecerá de todo valor si [a condición es ilfcita: arts. 430 y 3608.
Por otra parte, el arto 531 menciona [as llamadas condiciones especialmente
prohibidas, en sus cuatro incisos; a saber:
1°) Habitar siempte en lugar determinado o sujetar la elección de domicilio a
la voluntad de·un tercero,
2°) Mudar o no mudar de rel!glón,
3°) Casarse·con determinada,persona, o con aprobación de un. tercero, o en
cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse.
Jl.claremos: si la condición dice simplemente ~si te casas", se la tendrá por Ifclta.
4°) Vivir célibe pe'rpetua o temporalmente, o no casarse con persona
detennlnada o separarse personalmente o divorciarse vincularment~ (texto
ordenado por la ley 23.515).
Se habrá de obseNar que en todos los casos de condiciones especialmente
prohibidas se a~enta contra la libertad de concienda y contra la libertad indivIdual.
No se piense CJ.Ie éstas son las únicas condiciones IIfcltas que pueden invalidar
el negocio jurídico en general. sea negocio entre vivos, sea disposición de última
voluntad. Además de éstas, tal cual lo previene el arto 3609, los Jueces, según su leal
saber y entender podrán declarar ilícitas otras condiciones que no sean las especialmente
prohibidas, 'siempre que según el criterio Judicfai se atente contra la moral. las buenas
costumbres, la líbertad de la. conciencia, o la hbertad de las acciones,
Art, 3609: 'Son especialmente prohibidas las condiciones designadas en el
arto 531 de este Código. Corresponde a los Juéces dec!dir si toda ot~a'condlción o
W
carga entra en una de las <;Jases de las coridlciones del artrculo anterior ,
Actos Juridlcos 227
De manera que [a enumeración contenida en el arto 531 no es taxativa.
Por último, el hecho condiciÓn no puede ser un hecho puramente potestativo,
cuyo cumplimiento penda de la so[~ y soberana voluntad del deudor. El ejemplo
dásiéo: me obligo si quiero, si se me ocurre, si me da la gana. En ese caso no hay
ni Siquiera una de.::laradÓn de voluntad en serlo.
Olee al respecto el arto 542: "La obligación contraída baja una condición que
haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de
ningún efecto; pero sI la condición hiciese depender la obllgaci6n de un hecho que
puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligación es válida".
Expliquemos: el hecho condición no puede ser puramente potestativo;, pero
sr será váHda la obligación sUjeta a una condición mixta', entre potestativa y ca5u~1 o
a Buenos Aires para radicarme alJr y ejercer en la capital Federal mi prof.~lón de
abogado. Esta es la condición mixta, entre pottstQtiva y casual o fortr,¡ita. No- es
puramente,potestativa porque el hecho no depende de la sola 'l soberana voluntad
.1 del deudor, sino que si tengo el propósito de trasladarme, ese es mi.Wlfoyecto, mI
plan, podré cumplirlo o no, de nif dependerá con todo, también está condicionado
por ótras circunstancias ajenas a mi voluntad,
En conclusión: el hecho condición debe reunir estas cinco características: 1)
contingente; 2) f~turo; 3] posible; 4) líCito: 5) no puramente potestativo.
3, ca~go" Concepto. Caracterlzadón
¡'.'
SI quiSiéramos precisar qué es el cargo como modalidad de los negocl,os
jurídicos en general, remitIríamos a la nota al art, 558, en cuyo segundo párrafo ,s~
recuerda la definición de Macke!d~ que dice: ~Entiéndase por modo (leamos cargq.o
modol toda disposici6n onerosa por medio de la cual el que quiere me;omr a otro, /imita su
promesa, exigiendo de il, y obligándole a una pmtadón en cambio de io que recibe", Para
ilustrar pongamos algún ejemplo: Diego en su testamento lega a Pedro su
propiedad inmueble que reditúa una renta mensual considerable, con carg~
destinar un tercio de la renta ariual para adquirir un terreno en el cementerio
ciudad local a fin de erigir un panteón; o si se quiere, lego a Juan esta p",pl,d~d
Inmueble que redltúa un provecho económico considerable, con cargo de
afecte parte de la renta para costear la educación de mi sobrino huérfano,
En esmcto concepto, el cargo o modo en cuanto modalidad I
gocio jurfdico, tal cual lo señala Sda!oja, sólo habrá ·de i
tuitas; sólo habremos de hablar cabalmente de cargo en las donaciones y en I
La nota a[ arto 558 precisa los caracteres Inconfundibles de
destaca'el contraste entre ella y la condición propiamente dicha;
el arto 558 nos dice: "Los cargos impuestos no Impiden la adquisicl6n del
ni su ejercicio, si no fueren Impuestos como condiclón.suspensiva, l'
duda se juzgará que no Importan una condición",
 228 Manual de Derecho Civil
Un pasaje de la antedicha nota al art. 558. nos dice: "La distinción entre el
modo y la condición puede reducirse a 10 siguiente: la condición es suspel15iva pero
no coercitiva. El modo es coercitivo. pero'no suspensivo. Asf el modo no impide la
adquisición del derecho. y no expone al peligro de una pérdida tata!. EJ goce del
derecho se obtiene dando caución. y sin ejecutar el acto. SI el acto se hace
imposible, la imposibilidad no trae ningún perjuicio. Por lo tanto. la distinción en~
tre estas dos·formas. tiene una gran importancia. Siempre debe buscarse para fiJar
si es la una o la .otra, 'Ia Intención verdadera del disponente. Si la Intención es
dudosa. el modo. como restricción menor, debe adrnltlrse con preferenCia a'la
condición". Del pasaje transcripto trasclenc!e que el cargo o modo es una
contraprestación Impuesta a quien recibe un beneficio, provecho o ventaja,
mediante una disposición gratuita, ya una donación por acto entre vivos, ya un
legado. Yen cuanto es una obligación impuesta al beneficiario, donatario o legatario.
tiene carácter coercitivo y puede exigirse su cumplimiento. Destaca también el pasaje
recordado. que en la práctica cabe la pOSibilidad de confundir una modalidad con la
II
otra. y se nos dice; en caSQ de duda debemos atenernos al principio que el Código
CIvil adopta como suprema norma orientadora el) materia de obUgaciones, esto es.
habrá de estarse. a lo que resulte menos oneroso, a lo que no exponga a una
pérdida totaL habremos de entender en caso de duda que hay cargo y no condición.
Sin embargo. esta conclUSión, que está sancionada por la última cláusula del arto
558. el que dice: "En caso de duda se juzgará que no Importa una condición· (contrario
sensu entenderemos que es cargo o modo). resulta contnidlcha por lo preceptuado
por el CódIgo en materia de donaciones con cargo. ya que en caso de incumpll~
miento de los cargos. el donante, tendrá derecho a demandar la revocación de la
donación. Cudrlto digo está contenido en el art .. 1849: "Cuando el donatario ha sIdo
constituido en mora respecto a la ejecuciÓn de los cargos o condiciones Impuestas
a la donación, el donante tiene acción para pedir la revocación de la donaclón~.
4. Plazo. Concepto. Distinciones. Efecto
De(iniremos el plazo didendo "que es la fijacl6n en el tiempo del momento a
partir del cual el acto jurídiCO comenzará a prodUcir efectos. o dejará de prodUclf!OS·. _ _ _ _ _ _ _ _ _~s:'n:o~d~,':':,~o:m~ú~n~'='~u:,=,d=0=.
___ Asf.como.hemos .hablado .de.condlGlql1.suspenslva-y ·resolutlva. 'asf tambIén
hablamos de pla,zo suspensivo y plazo resolutivo.
En el contrato de lT)utuo, el mutuante, de acuerdo con el mutuarIo, convIene
en que la suma d.acta en mutuo, esto es el capital. será restituido al térmIno de un
año. En'este éaso, el¡'lFr~!l8qr, el mutuante, llamado también prestamista, no podrá
eXigir el curr¡j:¡líJ1lien~Q~~ J.<!,Qbllgaclón, esto es la restitución del capital. antes de
vencido el año. El pJ!!~Q,~,i).JSP~!lsivo. En el contrato de locación se estipula que
el derecho dellocatar!º,p~:l.!SS1r;y·gozar·.de la cosa durará dos años. transcurridos
los dos años el derecho del"loCátaiio'cesa, concluye: este es un plazo reso!utlvo.
Actos jurídicos 229
! Preguntémonos: ¿en qué difieren el plazo resolutivo de la condiciÓn resolutiva?
En-la hipótesis del plazo resolutivo. el derecho acaba, termina el dfa prefijado, pero
existió en su plenitud hasta ese instante; por el contrario, en la condición resolutiva.
cumplida la condición, los' efectos lurfqicos nacidos del negocio se extinguen ex
'fU/A, desde entonces, esto es, ah initio: como 51 nunca se hubiesen producido.
Al hablar de plazo'se distingue entre plazo cierto. plazo incierto y, agregarfamos,
plazo indeterminado. '.': "
Plazo ~ierto: aquél donde el día, mes y año del vencimiento del plazo ,está
prefinido de antemano, como Invariablemente suele ocurrir. Pagará dentro de.90
dfas a partir de la fecha. o en la próxima Navidad, etcétera, .
I . Plazo ¡"cierto; aquel donde el día del vencimiento ~e Ignora y no se sabe cuándo
ocurrirá. V.gr.: te pagaré cuando muera Pedro. Usando una de las expresiones de los
prácticos. esto es el caso de Uftus ,1/1 ¡nur/us quando. vale decir. 'Seguro es que ha de
ocurrir. pero es incierto cuándo ha de ocurrir. EfectIvamente. la muerte es un hecho
I
necesario, y en cuanto lo es, no puede no ser, sino que tiene que ser o tiene que
ocurrir Indefectiblemente. aun cuando no sepíimos cuándo. en qué momento. en
qué dfa. Es el caso típico para ilustr~r sobre el.plazo Incierto. . ' .
plazo indeterminado: refirámonos al arto 618, la cláusula. y su correlativo arto
151. Resulta de estas disposiciones que si no estuvIere determinado en el acto por
,, el que se ha constItuido la obligación, el día en que debe hacerse la entrega del
dinero, el juez señalará el tierppo en que el deudor deba hacerlo. Advertirnos otro
q caso de plaza indeterminado en la llamada cláusula de mejor fortuna. arto 620.
"
1i' concordante con el 752: "Si la obligación autorIzare al deudor para satisfacerla
cuando pudIese. o tuviese medios de hacerlo, los jueces a 'instancla de parte,
:1 designarán el tlempo.en que deba hacerlo".
"
En este caso se entiende que hay obligación a plazo. no bajo condición. El
" plazo -agregamos- es indeterminado.
A tenor del arto 570, entenderemos 'que el plazo puesto en las obliga~iones
se presume establecido para ambas partes.·a no ser que por el objeto de la
obligación o'por otras circunstancias. resultare haberse puesto a favor del deudor
o del acreedor. también se dispone que el pago no podrá hacerse antes del plazo
_____
, III. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS
l. Distintas clasificaciones
Rern!tlmós en este punto a las claslflcaciones ce,nt"n;"",·,n
94ó. 947. sin pérjulcio de lo que habremos de agregar. y que no
clasificaclones establecidas por el Código CIvil.
 230 Mal'lUal de Derecho Civil
El art. 945, nos dice ,"Los actos jurfd!cos son positivoS o negativos, según
que sea necesaria la realización u omisión de un acto. para que un derecho
comience o acabe".
Destaco que esta distinción es, si se quiere, ociosa, intrascendente y carece
de toda importancia I?ráctica. Al mismo tiempo, acaso no tenga en verdad asidero
como dasificación cientfflca.
El art. 946, 'nos dice: 'Los actos jurídicos son unilaterales o bilaterales. Son
unilaterales, cuando basta para formarlos·la voluntad. de una sola persona, como
el 'testamento. Son bilaterales, cuando reqUieren el'consentlmiento unánime de
dos o más personas·, .
El solo artfculo ya a~ticlpa ejemplos que ilustran sob~e esta clasificación. Asr
es como al caracterizar 10 que es acto jurfdico unilateral se pone por ejemplo el
testamento, el que está definido en el arto 3607, que nos dice: "El testamento es
un acto escrito·, celebrado con las solemnIdades de la ley; por el cual una persona
dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte".
De suyo es un acto unilateral; el otorgarlo pende única y exclusivamente de
la voluf!tad soberana del.testador, "sin que sea menester que concurra ninguna otra
voluntad,: por eso es un acto jurfdlco unilateral. . i.
Se contrapone a él el acto jurfdico bilateral donde, a tenor de lo que nos dice el
ya recordado arto 946, requiere el cons~ntimiento unánime de dos o más personas.
Yo me pennltiria sustituIr la palabra persona por la palabra "partes·, porque
con ella Significamos no sólo el ente subjetivo persona que inte¡yiene en un negocio,
sino también ese ente, en cuanto representa un interés patrimonial contrapuesto
a otro u otros.
Si quisiéramos dar ejemplos de actos jurídicos bilaterales, a flor de labios los
tenemos: el contrato, caracterizado en el art, 1137: "Hay contrato cuando varIas
personas se ponen de acuerdosobre una declaración de voluntad común, destinada
a reglar sus:dereéhos·.
No"cÚncebimos el contrato sin el acuerdo libre de volunta'des, sin el
consentimiento "entre partes"; y aquí también sustituimos la palabra persona por
la palabra "panes·; de modo que cada parte es un sujeto o una persona, en cuanto
representa un interés patrimonial contnipuesto al interés del otro o de los otros.
Tampoco concebimos el matrimonio el que, pordefmlción, es un acto jurfdico
• bilateral, sin el libre consentimIento de los contrayentes. Ello, no obstante, no se
~onfunda contrato con matrimonio. Ya lo advertimos al destacar la función
prominente de la voluntad Individual en la regulación de las relaciones de dereclito
privado que, en el contrato, el libre acuerdo' de voluntades representa para las
partes tanto como la ley misma, ya.que ellas están sujetas al Imperio de lo convenldp,
como lo. están resj:)ecto de la ley. En cambio, en el matrimonio, la semejanza con el
contrato s(S!b se refiere al acto constitutivo de la unión, esto es, el matrimonio in
{leri, según el lengu.aie de' teólogos y canonistas, para lo qúe se regui~r~ el libre
consentimiento de los contrayentes solemriemente declarado a~'t~" ~I ~ficlal públiqo
Actos Juñdicos 231
del Registro del'EStado Civi! de las Personf!,s. Luego que el vfnculo se ha constituido,
todo el complejo cúmulo de efectos jur(dicos que nacen de él están de antemano
reglados por la ley. Aqu(impera el princl¡:'io institucional; en cambio, en el contrato
impera el principio de la autarqufa personal. Esa es la gran diferencia que hay entre
l': contrato y matrimonio.
El arto 947 dispone: "Los actos Jurrdicos cuya eficacia no depende del
fallecimiento de aquellos de cUyq voluntad emanan, se llaman en este Código actos
entre \livas, como son los contratos. Cuando no deben produdrefecto sino después
del falleCimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan disposiciones
dt tlWma ro/untad, como son los testamentos· ..
O sea que tenemos otra clasificación de los actos jurfdicos: actos jurídicos
"entre vivos· y "disposiciones de últimas voluntad·.
Los actos entre vivos producen efectos desde el momento miSmo de su
constitución; por el contrario, los actos de última voluntad, como el testamento,
sólo producen sus efectos al ocurrir la mueite del testador.
Para encarecer más aún la' contraPosición entre actos '~'ntre vivos y
disposiciones de última voluntad, remitimos a los arts. 95 ¡ y 952. El primero dls·
pone: 'Comenzará la existencia de. los actos'entre vivos, e[ día en que fuesen
celebrados, y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, o de otra
exclusivamente decretada, desde el drade la fecha de los res~ctivos Instrumentos·.
El segundo, por su parte, establece: "La existencia, de las disposldones de última
voluntad comenzará el día en que falJécieren los respectivos disponentes, o en
que [a ley presumiese que hubi.esen fallecido· (an. [17).
Aclaramos,.a su vez, que la locución 'disposIción de última voluntad', se
refiere, única y exclusIvamente, al/estamento, Hay-partes, de tiplficaci6n concep.
tual. Yes esto, precIsamente, lo que trasciende del texto literal de! art. 947.
® Es de interés referirse a otra claslficadón, la que asume Importanda y
repercusión práctica, [a de ~6n y ~ d~a!!.."l!!!.islra'¡PI1,
En esta materia seguimos a Alfredo Orgaz, en cuya exposición se advierte
tanta claridad, no obstante'[a dificultad que presenta la caracterización in aóstracto
o a priori. I...os actos de dispOSición son aquellos que menoscaban y alteran la)
sustancia .del patrimonIO, esto es, los valores constitutivos del capItal, o bien
cambian o modifican el destino económico de los bienes que lo integran o
comprometen su futuro por tiempo muy prolongado; V.gr.: la donación, la
enajenacl9n, en g-enera!, la constitución de derechos reales, el arrendamiento de
Inmuebles pOr muchos años, etcétera. ntles actOs sólo incumben.a quien es efectIvo
titular de los derechos y, además, goza de capacidad civil plena. (
Por el contrario, los actos de administración son ·Jos consistentes
aprovechamiento norma! y ordInario de los bienes que constltuyeh el
y que al mismo tiempo, mantienen intacto el capital, sin alt~rarJo .
Tales actos son [os únicos que pueden efectuar los titulares d:.~~:;~~~O~:
de incapacidad relatlv~, como los menores emancipados, o
----~~--
 23~ Manual de Derecho Civil
está en estado de peJ;'ldencia, como heredero con beneficio de inventarlo (arts,
337FJ, 3389iysigulerytes)¡ prqpletarlocon dominio Imperfecto (art, 2670). Asimismo,
tal~~; actos rtipn los ú~icos :autorizados a ,los administradores de bienes ajenos,
pa?re~,\.tutPres y cur~dores, Dentro de esta segtln~a: categorfa ..están, Jos actos
mEil1!rnente,~pnseNat~rios, cuyo fin no es otro que conSeNar un bien en ,inminente
peVgro de Rérd.erse; por ejemplo, la venta de la cosecha de ciertos frutos, ,Es por eso
por lo que tqJ~ actos lEjS están permitidos a Ios,curadoJ:eS provisjqnales, curadores de
he~e!1c1a vaaqnte,oetcétrra, (~rts., 148, 485 Y5$., ya'rts :! 8 y 25, ley 14.394),
c, .. E§ de apvertlr ql:le no todo lo,que se.a enajenación constituye un acto de
dls'posiclón. De tal suerte que sólo serán tales las enajenaciones .de bienes
con~tltutlvos del capital del patrimonio; y por el contrario, ser.~n actOs de la
admirilstración ordinaria los consistentes en la venta ,de los fn.Ítos naturales o In~
cl.1,I$t[lales, o bien la, de las rnerc~ncfa.s ,de una c.as¡¡, de c'omercio o de un
est,aJ)le~lmleo.to Industrial; Y p~l7~e ocu'llt. que J~ v~nta de c!ertos frutos, ya lo
hemos anticipado, constituya un acto meramen~e COtlSeNatorio,
Enlo que se refi~re ~l arrendamiento, -la clasificación del acto dependerá del
término, Cuando exceda el pl¡¡¡w prefinlqo por la ley rebasará los limites de la
admlnlstradón ordinaria, para pasar a ser up. acto de dispOsición. el que requerirá, o
autorización judicial. o bien poder espedal. -Cabe señalar al respecto la anarqura
que reina en el Código Civil en' cuanto al plazo; o son cinco años para el menor bajo
tutela (art. 443); o son seis para el admlnlstra'dor con mandato general de
administración (arts. -188'1, lnc, 10); o son oc{¡o o cinco, según se trate de inmuebles
rusticos o urbanos. en el caso de la admlnlstraclón de los bienes de la mujer ejercida
por el marido (art, 1278).
La venta de inmuebles constituye Invariablemente un acto de disposición,
para el que'~e requiere autori~ción judicial. en el caso-del representante legal
(padre, tutor, curador);'o bien poder especial. en la hipótesis del representante vo~
luntari0 (arts. 297,434-35, 75, J88 J, loc. 7Q ). Ello no obstante, dentro del rubro em~
presario.:Si el negociCl e~tá dedicado a trans?cciones inmobiliarias, vale decir, compra
y venta de inmuebles, entenderemos que.tales actos son de administración (11.
,
'!":"':"'" .'..
,I
,dml,;,~,iI",
ps,
y
715~716: LaYactosensaya
autora de un criterio mIxto,Revis:;"::~~:;~~~i:7,:.1 ~I.i·~~~:1:';~~E'~~;
nos presenta esta clasificación: '1) bien de LISO
del dUeño (c,!pltal, ppr oposIción a renta); 2) bien de capillll/uuativo fijo sI. mediante yn
arref\q~ITlI!!lItR,J!R8[~,\!.na,,!:ana!1c1a a su titular; 3) bien de COIpllal productivo lijo si en él está
lr~.\f!l!ld,! uXl~ rá~fl.Wi ~l RW!1- de 'M'i~//w;ri¡Ii\lOdrrulant~ si su ttrular lo destina a la venta para
obteiner urJa- ganandjl':-'CDMdú¡i6n: el acto juñdlco será de dlspQslclón en los 1m primeros
casos. porel-contraHci'lsér.fde administración si corresponde claslflcar el bien como COIpilll/
. IUJlfativqdn;ulanll", "_ (" ,",:.",.,.
Actos lurldico$ 233
rv. LA REPRESENTACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS
I~ Concepto
.,
Para comprender la teorfa de la representación en los <j.ctQS jurfdicos. será
necesario, ante todo, definir al representante: -Representante es el qu·e'erplte
Oi reéibe por otro una declaración de voluntad cuyos efectos jurfdicos han de
vincular al representado',
De la definición podemos deducir que se puede hablar de una representación
activa, o sea, en la emisión de la declaración de voluntad, y de una representación
pasiva, o sea, en la recepción de la declaración de voluntad, La que interesa a los
ftnes de entender la teoria de la representación, es la "representaCión activa".
2. Verdadero carácter de la representación: el nuncio y el
representante. Evolución
No debemos confundir, y sf diferenciar cabalmente, lo que es representante de
10 que es nuncio,
El representante prepara y concluye el negocio jurídico, esto es, obra con plena
autonomfa de voluntad, El nuncio se limita a.transmitir la voluntad de otro como Jo
haría una carta, telegrama, mensalero, Actúa solamente como medio del que se
siNe otro para comunicar una declaración de voluntad, El representante dirá: "Te
compro este caballo para Juan y en nombre de Juan', El nuncio por el contrarIo
dirá: 'Me manda Juan a que te diga que te compra este caballo', .
La diferenciación del representante y del nuncio trascenderá de las
circunstancias que rodeen el negocio jurfdico de que se',trat~l .. De esas
circunstancias resultará si el intermediario obró en_carácter de representante,
o en el carácter de nuncio o mensajero_, SI actuó como representante, habrá
prodUCido él mismo una declaración de voluntad; pero si actuó como nuncio,
sólo habrá' transmitido una voluntad' alena.
Históricamente 10 primero que se cohoce es la función de nuncio, Esta
diferencIación tiene su importancia: son distintas las consecuencias de la actuación
de un tipo de intermediario que de otro.
En el caso ,del simple nunclo, 'si la declaración de voluntad transmltlda'es
errónea, Inexacta, esa declaración puede vincular a la persona que la produjo y
sólo podría ser Impugnada en caso de existlr una discrepancia mm~u~y::;;\~~:;;:,¿):>.
mental, esencial, con la declaración que pretendía producir el el
En el caso en que actúa un representante, por el contrano. el
sólo quedará obligado por los actos del representante ,1,mp."'lu~'"
dentro de los lfmites deLpocler conferido. .¡
 Manual de Derecho Civil
'" También hay diferencias fundamentales en cuanto a la capácidad requerida
para uno y otro caso. Será capacidad suficiente para ser nuncio, [a capacidad natu~
ral para cumplir la función de transmitir la voluntad de otrO, la voluntad ajena, ya
que el nundo es un mero transmisor de la voluntad de otro, y 'no se requ!er~ para
ello. capacidad para efectuar negodos jurfdlcos.
Para ser representante, en cambio, será necesario tener la capacIdad
requerida para el negocio lurfdica de que se trata, ya que es el representante
quien lo prepara y lo concluye.
La verdadera importancia de la diferencia se da en las consecuencias de orden
práctiCO que se producen, según se trate de un nuncio o de un represmtante. .
3. La llamada representación indirecta
La, llamada representación indirecta no: es otra que la representación en
sentido Impropio o también representación mediata.
Hay representación indirecta cuando un intermediario produce una
declaración de voluntad en nombre de otro, pero a fin de que los efectos inmediatos
de esa declaración recaigan sobre su prbpia persona; aunque luego su Intención
sea transmitir esos efectos jurfdlcos al verdadero destinatario, esto es, el
representado, mediante un acto ulterior. Aquf no se da la representación en sentido
técnico, ya que hay una verdadera transmisión ulteriorde los efectos jurfdicos que
recayeron originariamente en cabeza del intermediario.
Este tipo de representación impropia es', sin embargo, la única forma ere
representación que encontramos en el prlmitivo derecho romano. La teorra de la
representa'ción tal cual se conoce ahora era Ignorada entonces.
.
'
4. El poder de representación. Fuentes
La representación puede dimanar directamente de la ley, corno el caso de la
representación ejercida por los padres, tutores, curadores, directores y
administradores de las entidades ideales llamadas personas lurfdicas, etcétera, O
bien puede dImanar de la'propia voluntad del representado a través del contrato
,de mandato, legislado en la Sección 111 del Ubro 11, TItulo IX.
Recordemos también que el Código Civil nO'contiene una teoña general de la
represent~ción, y que ello no obstante el arto 1870 del Título dedicado al mandato,
dispone que toda otra representación se rige por las disposiciones contenidas en
" "
el mencionado Trtulo.
Debemos considerar estas dos hipótesis: representacIón, con poden y
representación sin poder. Además, habremos de referimos de paso a''Ia 'ratificación.
Actos Jundlcos 235
5. Representac.lón 'con poder. Efectos
Al respecto remitimos al arto 1946, el que dice: -Los actos jurídicos
ejecutados por el ~andatarlo en los lfmítes de sus poderes, y a nombre del
mandante, como las obligaciones que hubIese contrardo, son considerados
como hechos por éste personalmente".
Destacaremos que la disposición mencionada no hace otra cosa que
reproducir el concepto fundamental de representaclón directa propiamente dicha,
la que, tal cual 10 sabemos, nos dice que representante es el que emite o recibe por
otro una declaración de voluntad, cuyos efectos jurfdlcos han de vincular
directamente al representado.
Puede'ocúrrir que quien obra por otro o en nombre de otro, carezca del
respectivo poder; ello no obstante, después de cumplido el acto'o actos que obró
en nombre de otro, puede concurrIr la ratificadÓn o ratihabiclón, [a que produce
Iguales efectos jurídicos que'e! mandato .. Remitimos al respecto, al arto 1936:'"La
ratificación equivale al mandato, y tIene entre las partes efecto ret,r.pactivo al dfa
del acto, por todas las consecuencias del mandato; pero sin perjuiciO de los derechos
que el mandante'hubiese constituido a terceros en el tiempo Intennedio entre el
acto del mandatario y la ratificación".
Concordante con el arto 1946, el 1930 dispone: ·Contratando en nombre del
mandante (leeremos del representante). no queda personalmente obligado.para
con los terceros con quienes contratÓ, ni contra ellos adquIere derecho alguno
personal. siempre que haya contratado en conformidad al mandato, o que el
mandante en caso contrarío hubiese ratificado el contrato".
Ahora bIen, para que el representado esté obligado, será imprescindible
que los actos cumplidos por el representante se ciñan a los poderes conferidos,
no los excedan, o bien, en caso de .que los hubiese excedido, concurra la
ratificación del representado .
~ .. Representaclón sin poder. Efect~s. Ratificación
,.
. Refiriéndonos a la representación sIn poder, nos rerpltlmos a la diSp?¡;ición
, del arto 1931: 'Cuando contratase en nombre del mandante, pasando los [finites
del mandato, y el mandante no ratificare el contrato, será éste nulo, si la parte
con quIen contrató el mandatario conoce los poderes dados por el mandante".
(léase el representado).
Este artfculo consIdera la situacIón de quien contrató de mala fe: conoda de
antemano cuáles eran [as facultades conferidas; de ahr, pues, que el contrato Sea nulo.1
El arto 1932, trae una aclaración obvia, sobreabundante; nos dice: 'En el ' '
artrculo anterior, sólo quedará obligado para con la parte con quien contrató,
escrito se obl!gó por s( mismo, o se obligó a pr~entar la ratlflcaclón del
I,
!
 Manual de Derecho Civil
En esos!casos eÍ representante contrajo personalmente una obllgad6h,
que se obUfló' por sr, len cuanto a todos los efectos'lurfdicos del negocio que
promovi6 YI!¡:joncJuy6¡ lO ya se obligó a' presentar la ratificación del mandante, lo
que vale ta~t!;:l,como dbntraer una obligación de hacer.
I 'El, artJI1933 nos' dice, "Quedará si~ embargo personalmente obligado (el
representam~) y pod~ ser demandado po~ el cumplimiento del contrato o por
inq~~n!zaci¡;ip·,de pérdidas e intereses, si la parte ton quien contrató no conoda
!OS'¡p6~~rEi!i::~~dos por:el mandante". '
,--'j '.r~qtif~~.~*,pntemp¡a la situación del tercero que contrat6 con el representant~
y,erp-~~l~~rp:Melbl!ena f~, Ignoraba los poderes conferidos al r~presentante: entendfa
por¡error ex~~sable que-e! representante gozaba de1poderes y atribuciones para
co~~ta.ta~{,:e~:llése caso el representante queda pers9nalmeilte obligado por el
cu~pI\¡n!!'tI:l,.: IPEl!!Contf!ltO)celebrado,-o bien'personalmente obligado por dafios y
per¡uk[ós'f~, .te al'contratante de buena fe. ' ,
'-Ol?~ért~fl'!: (¡6mo':las soluciones varfan e!1 raz'ón de la conducta asumida por
el, t:rcero, ,.q~t¡jr~ontrata con eLrepresentante .. Si el tercero es de buena fe 'está
ampara90:~o~el ~ontrario no lo estará, sI eS de mala fe.
Sobre~,~f.!nda agregar que el arto 1936 prescribe que la ratificación posterior
emanada de'lapersona del mandante o representante, consolida todo lo hecho en
su nombre y pOr su cuenta.
V. EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS
l. Las parte~, sucesores unIversales y sIngulares
.'AI. '
En el Jenguale de los contratos hablamos invariablemente de partes. Partes
son lbs contratantes, los que intervienen en un negodo ' jurfdlco bilateral. y donde
cad a uno d e e 11os representa un interés patrimonial disttnto. Según una regl. I'urfdica
un1versa,1 1os contratos, destinados a crear relaciones lurídicas entre partes, sólo
o bl 19an
' en p rl nciplo a las partes intervinientes"o bjen quienes ocupan su lugar, esto
es, los sucesores a tftulo universal, llamados también "herederos". Esta nonna está
enqf'\<:iada por el arto 1.195 del Código Ovil, contenida en el lugar dedicado a "Efectos
de_ !~,,:;;:;~~'p.t~ator !c;a~ .
Yl, Tft. 1. secc. m, Ubro 1!)1""·,l.o~;';~'::f~,,~t;(O)~',~:~;~;.~~:~":~';,'~";----+_ _--~~:~;::""~~ta~:d~i's'~po~~'~I:c:I:6~n~n~'O~';,:d~¡~,,~~I
1______-'e"'x~,t~.I:~q!'i~~r1,~~~N~-y.-~~slvam~te a -los h e r e d e r o s } I !
qu~.la.~_ ~bj¡~~;C;lónes'~u~,nacleren de, ~lIos fuesen inherentes a la persona, o que
resultase lo contrario de' una~dlsposlcl6n expresa de la ley, de una cláusula del
contrato, o de,'su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros".
Agur séfonrtula un"prlnclplo general. Cuando veamos obligaciones, y
particularmente aontrato¡:'-hemosJde;estudiar los casos en que los acreedores
pueden·ejen"er'tI2H;los'lq,s'dEirechos-y.acdones'de su,deudor, a excepción de Jos
que sean Inherente~18,,:<!u~p~r~ljill1.atJ:al cual lo dispone el arto 119.6, y-mediante el
ejercicio de la,accI6n,.ánH.QgqtQr!¡l~,;i;,!, -- "~<'
¡':1'
~t~1_"-,.
Actos Jurldlcas 137
yá Antes de seguir adelante, quIero caracterizar esta distinción elemental: sucesor
a título universal y a titulo singular. Para ello remitimos al TItulo Preliminar del Libro
IV, arto 3263: "El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo; o una parte alfcuota
del patrimonio de otra persona".
Aclaremos: como ya hemos anticipado, lo que' recibe el heredero es el
patrimonIo, en cuanto constituye una universalidad jurídica, un todo ideal; o bien
recibe la totalidad, o una parte alfcuota o Indivisa.
"Sucesor singular, es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale
de los bIenes de otra persona".
Aclaremos: sucesor singular es aql!el a quien se trans,miten todos los
derechos' que el causante tenía sobre una cosa o sobre un bien, o sobre cosas
o bienes cualesquiera.
'VI. INTERPRETACIÓN DE LOS ACTOS Jurumcos
1_ Normas de interpretación _ El Código de Comercio
Respecto de interpretación de los actos jurfdlcos cabrra tan s610 recordar una
sola y única norma, la del arto 1198. Esta disposición ha sido enteramente re'elaborada
por la ley 17.711. Se ha reformado la primera parte de lo que era el antlguo articulo,
y se le ha Incorporado un eJct:enso agregado que contiene Jo que se llama la teorfa
de la 'imprevisión", El art. 1198 nos dice: "Los contratos deben celebrarse,
Interpretarse y elecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que veros[ml1mente las
partes entendieron o pudieron entende.r, obrando con cuidado y previsi6n w ,
Fuera de esta norma no hallamos en el Código Civil otras dedicC\das a 1la
Interpretación de !os contratos.
' Ello no obstante, no debemos da~ por Ignorado o
q ue dispone el Código de Comercio, en su art. 217, y particularmente en su ex~
tenso art, 218, dedicado a fonnular reglas_para la Interpretación de las cláusulas de
los contratos comerciales. El art. 217 del Código de Comercio nos dice:"Las:palabras
__
de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso
general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo~.
I i
:n~~;espalabras
claro, obvio: ha de estarse a la objetividad
de -a~uerdo-con-el-comúA-de-las---
gentes, y no al que cada uno subjetivamente quiera darles o infunQlrles.
Prevalece entonces el 'sentido objetivo de las ex¡,>resiones por encima del seMidQ
subjetivo que cada cual pueda darle a una expresión.
El arto '218 trae siete Incisos, y en cada uno de ellos se fO:~~;;~~¡~
interpretativas para fijar el alcance de las expresiones empleadas:1
o para Interpretarlos. El primero de los incisos nos dice: "Habiendo
las palabras, debe buscarse más bien la Intención wmún olel;" 1"'t7',q~I~¡
literal de los.términos';
 '" Manual de Derecho Glvil

Ine. 2°: "Las cláusulas equívocas.Q ambiguas deben interpretarse pormedio

de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito.
cuidando de darles. no tanto el significado que en general les pud'lera convenir,
•
cuanto el que corresponda por el contexto general",
Habrá de echarse mano de las expresiones claras y precisas por encima de
aquellas que resulten defectuosas, equrvocas, ambiguas. y ha de estarse-al contexto
gener<ll del contrato.
·EI Ine. 3° dispone: "las cláusulas susceptibles de dos sentidos,- del uno de los
.... ,
cuales resultaría la validez. ydel otro la nulidad "del acto, deben entenderse en el primero" .
vale decir, el intérprete en ese caso hará que prevalezca la validez,del contrato
XI
y no la nulidad. Y agrega el mismo inciso: 'si ambos dieran igualmente vafldez al
acto. deben tomarse en el sentido que más convenga a la naturaleza de los
ACTOS JURíDICOS .~:

. ·,~:;¡¡fro::
contratos. ya las reglas de la equidad". .~~., ... '··'1·
Las reglas de la equidad y de la buena fe siempre han de prevalecer en las relaciones .....
contractuales. tal cual lo prescribe el recordado arto I 1~8 del Código CiviL
Inc. 4°: "Los hechos de los contrayentes (léase contratantes en lugar de
,'
<• •

contrayentes) subsiguientes al contrato. que tengan relación con Jo que se discute.

serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrarel contrato'.
Óe manera que nada importan las palabm.s frente a los hechos ya consumados.
los que asumen valor decisivo para Interpretar lo que fue la intención de las partes.
Inc. 5°: "Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos".
la presunción de onerosid<ld es la que siempre prevalece en materia de derecho
mercantil. Explicarlo es innecesario. Ya sabemos lo que mueve al comerdante. aun
cuando obre lfcitamente. el espíritu de lucro. el obtener una ganancia. un provecho. el
que nunca será reprobable si no es desmedido. exorbitante.
Inc. 6°: "El uso y práctica generalmente observados en el comercio en casos
de igual naturaleza. y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse
el co·ntrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda
dar a las palabras".
En materia· comercial. los usos y costumbres. particularmente los Vigentes en
el lugar del cumplimiento del contrato. tienen fuerza de ley. fuerza de norma·jurfdica.
. Recordemos. por otra parte. que el arto 17 del Código Civil reformado por la
ley ¡ 7. 711. ha abierto la puerta a aquel dogma rrgldo. inexorable. y al mismo tiempo
caracterfstico e inconfundible del sistema del derecho escrito o ley codificada,.que
dice que sólo la ley constituye fuente de derecho. la reforma ha acogido el principio
.de la eficaCia jurfdica de la costumbre, en casos·no reglados por ley; esto es. [o que
se llama. tainbiéil·t:m doctrina. la costumbre preter legern.
lo LA VOWNTAD EN LOS ACTOS JURÍDICOS
l. Teoria de la voluntad. Teoría de la declaración.
Evoluci6n hIstórica
A modo de introito, recordaremos. a tenQr de la definición contenida en el
art. 944 del Código Civil. que el acto jurídico. al que también invariablemente se le
llama negocio.jurídiCo es. por antonomasia. un actQ voluntario. Sabemos. asimismo.
que dentro del concepto de acto voluntario. el análisis distingue entre la voluntad
propiamente dicha en cuanto constituye una realidad anfmlca. intema; y el otro
elemento: la declaración. la que debe recoger esa voluntad Interna. esa realidad
anín;tica que. se configura éon la concurrencia de la trinidad de que nos habla el
C.6digo: discernimiento. intención y libertad.
Si consideramos que el acto Jurídico constituye el instrulJ1ento que se
en manos de las personas para que regulen libremente todas sus I l·
carácter priv~do. habremos de pensar que la validez del acto jurfdico; su eli"'G!~\<;
requiere Indispensablemente la voluntad interna. de modo qúe la declaración
la recoge $ea expresión fiel. armónica. congruente. con esa voluntad interna.
lo que representa el verdadero querer de! declarante. De tal I
en el pensamiento jurrdlco se llama la "teoña de la voluntad". .

acuerd~o~,o~n[~ll,~p:~ri~m:le~"~'~I~'~V~O~lu~n::ta~~dfe¡n¡~<¡~~fj
Inc .. 'JO: .'En los casos dudosos. que no puedan resolverse según las bases
establecida.s. ·Ias cláusulas· ambiguas deben interpretarse siempre en favor del en cuanto realidad interna. anímica. debe ser la que
la "teorfa de la declaración'. be
deudor. o sea en ~I sentido de liberación". efectos jurfdicos que el acto está destinado a
Esta.es una" normalmiversal qLle tiene aplicación tanto en derecho comercia!. estrictamente racional. y aun cuando tenga detractores
cuaJito en derecho" civil, Siempre habrá de estarse en caso de duda a lo que resulte ceñldas a un exagerado concepto de lo i
menos gravoso o menos oneroso pa.ra el deudor: favor deóitoris. dentro de la doctrina germánica. a pesar de ello, tal te,,,,", es

,i,: > I,.' ,


24' Manual de Derecho Civil
EnnecGerus no:s dice; "El poder del nombre de ordffl1ar sus relaciones por la propia
voIulltad, eS 'perfecto si 'lo decisivo es esa voluntad !I 110 la dec/araci61l mól1ea, divergente de
iUfuélla. Si si Col1sidera suficiente la dedaraá6n. ault sin/a voluntad correspondiente, resultará
que tn todos aquellos nfgocios t/1 que se escinden la voluntad y la dedaracwn, queda rota la
conexión de/,negocio conl las I1tusidruks de-/a vida que el primero haMo. de ardellar. Un/apsus
I¡flguae, una d/stracdónlmornel1tánea. Una apresión I!ff6nta, tienen acaso por consecuencia la
ruina de UI!(I 'ftAmilia. Lq' ftorla de la dedaracMn, tomada como regla, no es conforme a los fines
proPUtstM,'~¡~o col1tra~ a ellos'. Enneccerus pone de resalto en este paSaje la jerarqufa
estrktamé'itte racional que tiene la llamada teoría de la voluntad frente a la otra, la
"tearfa de"i~ decl~l.ra:~i6n", la ql,leeomo ya lo he lnsin.uado, ceñida a un riguroso
Qbieti",-:ls~9;:Jurf?icO, 'nos dice que la 'declaraciqn sin' má~ habrá de producir los
efectcis' i~~~iFP~ que' el acto está destinado a producir, sin que importe que esa
dedara~J~ry;~Fa ln,~orwruente, discordante, divergente con la realidad anfmica, con
la verda~~~,ro~ulltad. Ante todas las cosas, dice esta segunda teorfa, habrá de
estarse a l;l ,\:l"edaraclón, antes que a [a voluntad misma, como realidad Interna o
"1 I
anfmlca. Enlesumen: el problema nos muestra a grandes rasgos estas dos teorfas:
la de "la v;;!~~tad·'y I,~ de "la dedarac'ión". .-
Si reparamos en la evolución histórica del derecho habrfamos de decir que
en el dere¡;:Jlo primItivo, tanto en el romano como en el germano, prevaleda la
teorfa de la <;!.edaúción. Bastaba sin más que el declarante se cifiese con estrictez,
con absoluto , J¡¡ fórmula ritual. sacramentaL para que se produjesen los
efectos- , Importase que esa fórmula estuviese vada.de contenido
a la verdadera voluntad interna del-declarante. 'Esto
,donde resplandeda el imperio del sfmbolo,
romano se humaniza, se cristianiza, progresa,
de abstracción. Estamos ya en.el derecho clásico y
1m eh1erecho romano de la última época, ese.que quedó
del Derecho Civil Romano de ¡Listiniano; y aJlf
los términos, 'CÓmo los pasajes del derecho
ha de estarse a la intendón, al ánimo,
materia contractual el coI1seI!su,s, el consentimiento,
.,' . declaración, por exigencias ineludibles'del tráfico Jurfdlco y por la necesidad de
Internas de los contratantes. Resplandece
-ccimo·-heinos~anUcl¡iado;-la-ciue-tiene--·
t~~
Actos jurtdlcos 241
justificadas, en-razón de las exigencias ineludibles del tráfico jurídiCO y de la
neqesldad de dispensar amparo jurídico a los.terceros de buena fe.
j Si nos preguntáramos por esas concesiones, contestarfamos; no obstante la
acqgida universal que tiene la teorfa de los vicios de la voluntad, en cuanto tales
vlcips invaliden el acto jurídico, no obstante ello, hay casos donde advert;imos qUe
preyalece la declaración sobre la voluntad. Hay, por otra parte, sitliaciones donde
neqesariamente ha de prevalecer la declaración.
Imaginemos el caso de la reserva mental. donde el declarante declara lo que
no quIere y se guarda para sr, en el recinto fntimo de su conciencia, lo que realmente
quiere. En este taso el derecho nos dice que ha de estarse a la dedaración, aun
cuando haya un dIvorcio, una contradicción entre la declaradón y la volunt'ad
Interna. Debe prevale,cer la declaración, porque si no fuera así, el derecho estaña_al
servIcio de la mala fe; y simultáneamente, estarfa reprimiendo, castigando la buena
fe. En el caso del error, el error esencial. en principio, Invalida el acto jurídico,
como veremos; pero el error esencial debe ser excusable. Si resulta inel(cus<jble,
aunque la declaración por InfluencIa del error no traduzca lo qUe realm~rite quiso
el-declarante, ha de prevalecer. - ,
En el caso del dolo, como veremos en su oportunidad, si hubo dolo por ambas
partes, lo que también se llama en doctrina "dolo iedproco', ninguna de las partes
podrá alegar contra la otra el dolo en defensa de sus derechos. Aquí también se habrá
roto el equilibrio de correspondencia y armonía entre la declaración y la voluntad, ello
no obstante, prevalece la declaración. En,la simulación, los simuladores se ponen de
acuerdo para mentir. para engañar, para dar por existente lo inexistente, o bien para
ocultar, disimular o, disfrazar la verdad de ¡as cosas balo una falsa apariencia. Frente a
los terceros de buena fe que ignoran la mentira, el -engaño, ¿qué ha de valer, qué es lo
que ha de tenervigenda?: la dedaración.
2. La concepción actual predominante
Remitimos al respecto a todo cuanto acabamos de decir, El pensamiento
jurfdico univ~rsal acoge la teoría de la voluntad, pero con esta salvedad: no son
pocas las concesIones que .ha de hac~r la teoría de la voluntad a la teo.rfa de la
__
ifrl,pj'!l,,,amQaro jurfdlc9_a...lo~J~r~erQ:uI!Lb_uenaJe. __ _

~[i:l~~~~~~~~~.~~~:;:~:\:~enexigenCias
definitiva,
deviene
cada tiempo,
a s"er el I 3. Distinciones
la "teoría de la'voluntad" sobre la "teorfa de
Hemos tratado este tema de ,una manera sumamente general
[, nd"m,,, esto en términos absolutos. Aun cuando hemos ,destacado estos dos pensamientos"difundidos en la
teorfa de la declaración, no pocas son
contemporánea: la teorta de la voluntad que representa el '''¡,tú""
[" I' - -a la teorfa de la declaración. Y
teoría de la declaralClón que representa el objetivisma !urfdico.
,¡ decÍarad6n, están sin duda alguna

j¡\
j'~'
.a<"
 Manual de Derecho Civil
Para formular conclusiones más claras y precisas, más orlentadoras, que nos
puedan llevar a tomar conciencia del problema, habremos de partir
indispensablemente de una distinción, dentro de los actos jurídicos en general.
Desde luego, jamás podemos pretender formular una clasificación' estrictamente
científica, ,tan s910 vamos a formular un distingo meramente orientador. Tenemos
asf: lOs "actos jurfdicos entre vivos, de entre los cuales resplandece la figura
Jnconfundible del contrato, que es el instrumento jurfdico que regula todo el tráfico
jurfdico, el Intercambio jurfdico de cosas, bienes, prestaciones; yal hablar del contrato
nos referimos a la declaración de voluntad que le silVe de impulso InIcial, a la oferta,
yen general, a toda declaración de voluntad por la que el decl,arante se obliga ante
otro u otros, o ánte el público en general. AquL pues, la regla será la teoría de la
voluntad; pero con las salvedades ya señaladas, siempre que las exigencias del tráfico
jurfdico y la necesidad de proteger a terceros de buena fe no Impongan la teorfa de
la declaración, como los casos ya recordados de error inexcusable, dolo reciproco,
simulación, reselVa mental. Dentro de esta categorfa de actos, declaraciones de
voluntad f?b!igatorias, cabe recordar la llamada 'teoría de la responsabilidad".
4. La teoria de la responsabllid.ad
Esta teorfa, de estirpe germana y d¡fundlda por los autores italianos
contemporáneos. al plantearse el' dilema, teoría de la voluntad o teorfa de la
declaración, llega a esta conclusión definitiva: nunca habrá de bastar la sola
declaración sin más, en cuanto provenga del declarante que fue quien la emitió.
Descártase también la declaración de voluntad en broma, movida por el animus
jocarldi; descártese, a su vez, toda declaración de voluntad no seria, que no lleve la
manifiesta intenciÓn de obligar al declarante. como en la representación teatral,
donde uno de los actores, cumpliendo su misión de tal, emite un documento ci se
obliga a talo cual cosa. Además de la 'declaración, dice Scialoja, es Indispensable
otra cosa, No se exigirá que la declaración traduzca la intención íntima del
declarante; pero sr será imprescindible esa otra cosa. ¿y cuál es esa otra·cosa? Es
la sIguiente: el declarante que se obliga ante los demás debe tener conciencia, del
contenido de su declaración. La declaración producirá sus efectos en todos los
casos en que el declarante tenga conciencia de su contenido: o que si no la tuvo,
sólo lo fue por culpa al imputable, como ocurre en el caso del error Inexcusable,
, vale decir! ,l.a p.e~laración por la que el declarante se obliga es válida, obligar~ al
declarante, si éste fue responsable de su declaración, es decir, tuvo conciencia d~ su
conteni~o, ó bien si le faltó esa conciencia, fue por culpa tan sólo al Imputable. Es
por eso por lo que se llama "teoría de la responsabilidad".
Refiriéndonos ~hora al otro gran grupo de actos jurfdicos: los actos de última
voluntad, todavfá con 'r'riás amplitud, los meramente gratuitos.~un cuando se trate
de donaciones !?ntre vivos, entendamos que cobra pleno Imperio la teorfa de la
"1
""
Actos jurldlcos ,., 243
"voluntad; y el juzgador habrá de esforzarse porque prevalezca·lo que fue la verdadera
Intención del dIsponente siempre que esa intención pueda trasc.ender
NerosímHmente a través de la declaración, con· taL que esa Intención pueda ser
Indagada, escrutada; conocida. De manera que en las diSPQsic!ones gratuitas en
genera!, partic.ularmente en los actos mortis causa, ha de estarse como norma a la
teorfa de la voluntad.
11. VICIOS DE LA VOLUNTAD
'; , Esta materia está estructurada por el Código Civil en los Caps: 1, ][ Y [f[ del
TItulo l de la· Sección n·del Ubro [[,
Dentro del conjunto de normas que trae al respecto el Código. esto es,
disposiciones que rigen lo tocante a los vicios de la, voluntad, debo fo~mular este
distingo: disposiciones de carácter general que regulan los efectos de esos vicios
respecto de los actos·voluntarlos en general; y disposiciones de carácter especial,
que regulan los efectos jurídicos de esos vicios respecto de, los a,9!ps Jurfdlcos en
particular. Cuando tratemos de cada uno de los vicios de la volUht~d, 8"5aber: error
o Ignoraricik', dolo. violeiida. habremos de' destacar ¿uare.s,·s~h 1~~:tliSP?S¡ciOneS
de carácter general aplicables a lds actos voluntarIos' éIÍ g~herlill¡ Y' cúáles las
aplicables a los actos Jurídicos er:·espécia1.
1'" .
¡,Ii.:,
l. Los ViCios de I~ voluntad referidos a los actos Vtl:~b.~,t~,~~s ,eh
general y a Jos actos juridicos ' ' ; , ' '.'
,1,1,
Al tratar de los vidos de la voluntad pareciera que es indispJhsable, a modo·
. de introducción. recordar una definición de lo que es la voluntad IUrrdlca, según la
concepción expuesta en un libro de inconfundible factura en la literatura lurfdlca.
naclonal. escrito por un profesor que homóla cátedra, refirién~ome precisamente
a La voluntad jurfdica, El autor a quien aludo la define diciendo qüe es ola voluntad
sana y manifestada que genera, modifica, transforma o extingue el'dmcFto·, Acaso fuéramos
más correctos en la expresión si.dijéramos "derechos o relaciones jurfdicas·.
La definición dice asf: 'voluntad", Sabemos ya que la voluntad propiamente
dicha, en cuanto constituye un pronunciamiento del libre albedrfo, está
condicionada por la célebre trinidad de que nos habla el Código Civil en el arL 897,
que sigue fielmente a Freltas, a saber: discernimierlto,.intentiórr y Íibertad. Baste'decir
voluntad para entender que va impl(cito el discernimiento, esto es, la aptitud ge~·,
neral de conocer, la facultad de discurrir, esa·aptitud que se da en todo ente de' ¡;
razón que le permite tener conoci.miento acabado,.pleno. de to,jo'cwmtoJ,"e Yi
,de las consecuencias de sus actos. 1 ,i 1'"
La definiciÓn agrega: 'voluntad sana y.manifestaqa~. Respe.~to de, ~'.
entendamos que aquf no Juega lo tocante al discernimiento, ya que ""pe,¡ip:t!¡
,¡'IIi", {' ,
,1.1 U;¡ I ':'. ,. '

244 Manual de Derecho Civil
discernimiento cabe este dilema:.o hay discernimiento o no hay discernimiento; o
la persona obra con discernimiento u obra sin discernimiento. De manera que lo
de "sana", en cuanto la voluntad ha de estar exenta de. 'vicios", se refiere alas
otros dos términos de [a trinidad: a la illtención y a la lihertad. En efecto, para que la
volunt¡¡¡d sea sana, además del discernimIento se requiere que el sujeto haya obrado
con Intención y con libertad. Respecto de la intención, como lo hemos anticipado,
pueden concurrir el vicio de error o ignorancia o el vicJo de dolo. En estos casos
falta la. Intención. Respecto de la ¡ibertad, tal cual ya.lo hemos dIcho, pueden
concurrir la vis compulsivll, la que habrá de excluir la libertad moral, el libre albedrlo;
o la fuerza ffslca Irresistible, la que habrá de excluir la libertad frsica. De esa manera,
concluimos afirmando que los vicios de la voluntad habrán·de estar referidos a dos
de los elementos de la clásica trinIdad a que nos hemos ya referido tantas veces,
esto es, a la IntencIón y a la libertad. Tales vicios, si se refieren a la Intención, serán:
el error o IgnorancIa y el dolo; y si se refieren a la Ubertad, serán: la intimidación o
la fuerza física Irresistible .de la que nos habla el art. 93ó.
Tengamos presente también que el Código Ovil. a! legislar sobre los vicios de la
voluntad ~n el TItulo I de la Sección JJ del ubro n, estructura la materia en tres capftulos:
Caprtulo Prlmero: 'Pe los hechos producIdos por ignorancia o error".
Caprtulo Segundo: "De los hechos prodUcidos por dolo·.
Capftulo Tercero: ".De los hechos prodUcidos por la fuerza y el temor".
ReIteramos que el Código Civil. al legislar sobre estos vicios, consIdera a través
de sus disposiciones tanto la Influencia que ellos tienen en los actos voluntarios en
general. cuanto los efectos que P"r9ducen en los actos jurfdlcos en particular. De esa
manera, una indagación de todo lo que se dispone en los tres cap(tulos del TItulo 1,
Sección 11, Uq'iP 11, nos lleva a mantener esta distinción: efectos de los vidos de la
voluntad, error, dolo, violencia, en los actos voluntarios en general y a! mismo tiempo,
efectos de estos vicios en cuanto gravitan en los actos jurfdicos en particular.
2. El error. ElTOr de de.r:echo y error de hecho
Nos dedicaremos ahora al engorro;¡o tema del error. Se dice indistintamente
en doctrina: "error" o "Ignorancia"; también se usan conjuntas ambas expresiones.
Bien es verdad que desde un punto de vista estrictamente Sicológico acaso
~~ ~ __cabrra..dlstlnguiLentreJgnorancia_y_error_pero_a:mbos.estados-de.eonciencia-son-----1---- menores-de·edad·(los.que aún no habfan cumplido.los·25-años,.seg n·e· erec 0'---
idénticos en su apreclaciónjurfdlca. No <;abe distlngulr entre la una y el otro; es por
eso; repftolo,.'que Ind¡~tir:ttamente se dice ignorancia o error o se usan ambas ~ activo; los rustid, rústicos dlrJamos si traduléramos la palabra, esto es, aquellas;
expresiones a la·.vez·'¡~m!tQa·!a'nota·al arto 923, primera parte, donde se discurre
sobre la POSib.i~idad,.rt~.('1!~!lg~ii,.'€ntre,un estado de conciencia y el otro; ello no
obstante. reafirmo rnhfflR[~Fmp!~n1; no .hay para qué distinguir porque en su
evaluación jurídlca t¡HW~M*ngrfV'..F,iª·cQmo el error producen Idénticos efectos.
liS frecuente d!~JJn~r.:{~~H~~~~,n;!:f~~e~~erech.o y error de hecho. Cuando
decimos error de der!3qhq,h9:~í~WWN~¡r~flli¡:Ilrto a·la Ignorancia o al error en cuanto
,
,! Actos jurrdlcos 245
recae directa o inmediatamente sobre la nonna Jurídica aplicable a una determinada
situación o relacl6n jurfdica. Pongamos un ejemplo .muy escolar: imaginemos que
un menor emancipado. o porque ha contrafdo matrimonio, o bien porque se le ha
concedido la habilitación de edad, ya por decisión soberana del progenitor en
1: ejercicio de la patria potestad (padre 'o madre), ya por dec!siqn ¡u.d.ic.ial, a
¡1, requerimiento del tutor o del propio menor; Imaginemos que este menor entlenda
que tiene'la libre disposición de sus bienes, que puede enajenarlos, venderlos o
, donarlos, aun cuando sean bienes adquiridos atftulo gratuito, vale decir pro-donato,
~; pro-~erede o pro-Iegato. Ya sabemos nosotros que por imperio del actual arto 13.5 del
Código CivIL el menor emancipado no Pllede disponer Hbreme!'te de los bienes
" adquh'idcis a Utulo gratuito. Para eso es menester la autorización judicial; o en su
caso, el acuerdo entre 105 cónyuges, y siempre que uno de ellos fu"ere mayor de
edad. Pregúntomey~, ¿en ese caso se ha Incurrido en qué error: en error de derecho
o en error de hecho? la respuesta es evi9.ente: se ha incurrido en error de derecho:
el error ha recafdo sobre la norma misma aplicable a una situación jurfdlca. Pongamos
otro caso: un menor que no ha cumplido aún los 21 años, tan s610 tiene 20 años,
entiende que a esa edad ya tiene la Ubre administración y disposicló.n de s.us bienes;
y que, pOTende, puede libremente contratar. En ese caso también se habrá incurrido
en un error de derecho: se ignora la ley apUcable al caso. Pongamos ejemplos para
Hustrar sobre el error de hecho; Imaginemos que un menor entiende ·que ya ha
cumplido Jos 21 afias, aun cuando no sea asL En ese caso el error recaerá sobre la
sItuación de hecho regida por una norma iurfdica. Es un caso de error de hecho.
Estas distinciones tienen su Importancia. Respecto del error de derecho
recordemos el Viejo adagio que entronca con el d.erecho romano y que nos dice que
1 el error de derecho perjudica: error ¡uris noa!. Bien es verdad que la vigencia efectiva
de este adagio ha sido sumamente discutida, a punto de que se han señalado tantas
excepciones que el adagiO habrfa perdido el carácter de una ~orma general. Si
consultamos la opinión de Papiniano vertida en el Digesto, se nos dlee, E;:ntre otras
cosas: "la ignorancia del derecho 110 aprovecha a las qu, quieTen adquirir, pero 110 perjudica a los
que reclaman lo suyo"; y se afima al mismo tiempo: "el error d, demfto no perjudica a nadie
en el riesgo de perder su propia cosa" (Leyes 7 y 8, Digesto, Ubro XXII, T(tulo VI).
Al mismo tiempo, los textos de! derecho compilado, nos dicen que estaban
exentos del deber de conocer el derecho, ciertas clases de personas; v.gr.: los
ú Id h
romano) las mujeres, sobre todo, ·en estado de gravidez; los militares en servido
personas que no estaban en condiciones de costearse asesoramiento lurrdico (Ley!
9, proemio, 99 1 Y3, Digesto, Ubro XXII, Título VI).
Este tema se presenta verdaderamente oscuro dentro del
punto de que una de las lumbreras que expusieron
como lo fue el ·emlnente , en apéndice a su obra
derecho romano actual,

246 Manual de Derecho CMI
con.clusiones que no son acordes con la lucidezde su pensamiento que se manifiesta
con tanta elocuencia en múltiples y variados problemas jurídicos.
la verdad es que, proyectado el problema dentro del derecho contemporáneo,
las cosas cambian. No-negaremos que el Código Civil, influido por las viejas ,escuelas,
puede haber sido sin;duda alguna desacertado en la regulación jurrdica de esta
cuestión. Ello no obstante. cabe aclarar las cosas y hay posibilidad de hacerlo.
No hay duda de que tiene pleno imperio el principio error iuris /loat, vale decir, el
error de derecho pe~udlca. lo que quiere dedr: el error de derecho es Inexcusable.
3. La inex:cusabllidad del error de derecho. Principio general
. Indaguemos dentrode! Código OvIL Vamos al TItulo Preliminar. 'De las leyes',
y ubiquémonos en el arto 20. que dice: "La ignorancia de las leyes no silVe de
excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley'.
Remitimos ahora a otra disposición afro.: arto 923, ubicado en el Caprtulo 1,
TItulo 1, Sección 1), übro 11: 'La Ignorancia de las leyes, o el error de. derecho en
nltigun.· caso imi>.edirá los efectos legales de los actos ¡(citos, ni excusará ¡C1
resporisabUidad por los actos ilfcitos·.
Cotejemos el arto 20 con el 923. Advertimos al pronto la diferencia. El arto 20
nos habla de excepciones; por el contrario, el ait. 923, nos dice terminantemente:
la ignorancia de las leyes o el error de derecho, en ningún caso impedirá [os efectos
legales de los actos lícitos ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos·. Está
de más advertir que el artrculo últimamente citado, el 923, está construido en
términos absolutos, desde el momento que dice 'en nIngún caso', vale decir, no
cabe la posibilidad de'pensar en excepciones. Asf entendido, ya la luz que nos
depara la extensa nota que 10 ilustra, diremos que, efectivamente, el artrculo
mencionado tiene el carácter de una nonna absoluta en cuanto habremos i::Ie
entender que lo que se quiere decir es esto: nadie, so pretexto de ignorancia, podrá
en ningúh caso, impedir la fuerza obllgatoriá de la ley o eludir las sanciones· o
responsabilidades que la ley nos impone en razón de nuestros propiOS actos.
SI discernimos, comprenderemos que el arto 923 formula una verdad de
perogrullo. Bien es cierto que es un enunciado fundamental del orden jurfdico, el
que dice que nadie puede, so pretexto de Ignorancia, eludir la fuerza obligatoria de
la ley. ¿aué es lo que está de por medio? El prinCipio de la obligatoriedad de la ley.
·Es asr. como no habría orden jurfdico, sino caos Jurídico; si a' cada uno le fuese
penn1tido.aducir la Ignorancia de la ley para eludir las consecuencias que dimanan
de sus prestrípciones, para impedir su fuerza obligatoria, par!, sustraerse a las
respansablllaades', sanciones y obligaciones que la ley impone. Por eso nos dice el
art. 923, que!"la ignorancia de la ley· en ningún caso impedirá, los efectos legales de
los actos Ifcitos: ni' excluirá la responsabilidad por los actos ilfcltos".. Aqur se for~
mula un postulado de orden público que responde al inexcusable principiQ de la
..
Actps ]urldrcos 247
.,.,
obligatoriedad de la ley, prodamado enfátlcamente en el art. 10 del Código Civil.
Asf es como justificamos que se diga fI1l1il1gúl1 caso, y curmdo quim aduzca la ignorancia
o error de derecho, !610 pretemla sIBtnurse al imperio de la ley. Tanto es así que,la extensa
~
j: nota al arto 923, a la que ya me he referido, recuerda la sfntesis de! pensamiento de
dos juristas franceses que han tratado especlalmente el tema: Pochonnet y
i BressoHes. En este pasaje donde se reproducen las conclusiones fundamentales
l',, de estos autores franceses, se dice (cito a Pochonnet. en primer ténnino); "El entJr
, de derecno 110 excusa jamás, no pu.ede tener ti e/uto -de nacer dedarar como 110 suudida una
i ohliiJaci6n perfecta, según las leyes, tÚ hacer renacer un tlrmino legalmente \lfncido. En los casos
:)
,, siguiente~, por.ejemplo, no es admisible la alegaci6n del error de derecno:·,yo. ne cometido un
¡) delito, y para disculparme me excepciono con mi ignorancia th la ley pel1al. Heredero legftinw, ne
aceptado una sucesi6n pum y simplemenk, y pido ser liórado de mi aceptación fJOrque ignoraha
que el fieredero fUese ohligadD a pagM las deudas th la stu;esi6n ultra vinHIe1't!ditatls .(esto es,
más al/á de las posihilidades de la fierencia). Yo. demando la reso/uciól1 1ft un contrato de venta,
porque siendo el vendedor; ignoraha que la ley me imponía la ohligad6it th saneamiento. El
smtido de la mdxima error iuris nocet es óien clciro~ al que quiere sustrcun:e a 11' aplitaci6n de
una I~y de poUda, al ql.le pretende escapar de las consecuencias legales de I.In·Qcw.jl.lrídico regl.llar
1j válidD, al ql.le procura salvarse de I.In tlrmino vencido, alegando Sl.l ignorancia del derecho, le
oponemos la regla error ¡uns nocet W
, 1. .
Al mismo tiempo, BressolJes, reprodUcido en sus condusiones fu'noamentales
en [a antedicha nota al art, 923, nos dice: "Regla I~: la ignorancia del/a ley no pl.lede
servirde tm:usa siempre que es invacada para sIBtraerse a oóligaciones que impone;" o a las penas
que produce contra sus ¡nfraaiones,
. "Regla 2a. cuando por el contrario, esta ignorancia es invocada con objeto de
aprovecharse de los derechos que la ley concede o protege, puede sehvir de base a
una demanda de restitución". . ::,
Después de lo expuesto. acaso cabría pensar que este arto 923 ~~berra haber
figurado en lugar del arto 20, en el T'rtulo Preliminar-De.las leyes·, en cuanto sanciona
un postulado fundamental que concierne al orden Jurfdico; esto es, la 9611gatoriedad
de la ley,.y por ende, su consecuencia: la inexcusabilidad de su ignorancia cuando
esa Ignorancia sea alegada para sustraerse al imperio de la ley.
4. Las excepciones: su verdadero carácter
Recordemos que el ano 20 del TItulo Preliminar'
,¡- excepciones y dice literalment~ 'Si la excepci6n no estd
ley', Wóndelo está? En tres artículos: 784, 858 Y3428,
que por un error de hecho o de derecho, se creyere
,, cosa o cantidad en' pago,. tiene derecho a repetlrla del
Aquf se acoge la Institución que en el derecho
II1dehitl, o la acción de repetición por pago indebido !;.

248 Manual de Derecho Ctvil
En el caso del arto 784, si el error de derecho concurrió a la dedsión del
solyens. y [o ,llevó a pagar, el pago no se funda en ninguna causa legítima y cobra
pleno imperiQ otro prinCipio: "nadie puede enriquecerse injustamente a expensas
del patrimonio aleno~l De manera que en esta excepción estamos bajo el imperio.
de~otro postulado jurfdico, como lo es el principio del "enriquecimiento sin causa",
Cosa semejante nos dice el arto 858: 'La transacción es rescindible cuando ha
tenido por objeto la ejecución de un tftulo nulo. o de reglar los efectos de derechos
que notenfam otro principio que el tftulo nulo que los habra constituido, hayan o
nollas partes,conocldo [a nulidad del trtulo, o lo hayan supuesto válido por errorde
hecho o p9f1error de derecho. En tal caso la transac,clón podrá sólo se~ mantenida
cu¡;tndo e)\Rrñ~aniente,se hubiese tratadO' de la nulidad del ~ftulo·.
, . En este<taso faltaJa causa en que pueda fundarse'jurfdic:amente la transacción,
por eso ~s¡rf!,sdndible; juega otro principio. no el ,de orden público que nos dice
que nadie pue¿e sustraerse al Imperio de !a,]ey. sO' pretexto.de,ignorancla.
Nos ql,ledaría. pues. lo que podríamos considerar coma única excepción. la
contenIda e.n,~1 arto 3428: "El poseedor de la herencla es de buena fe cuando por
error 'de h€!ctlta a de· derecha se cree legftimo propietario de la sucesión cuya
pasesión tiene. Los parientes más lejanos que toman posesión de la herencia por
la inacción cI~ un pariente más próximo. no son de mala fe. por tenercanodmienta
delque'Jal~I,J:~~l?.i6n;está"deferida a este último. Pero son de mala. fe. cuando
" COflQCieQdci:j~,~.l.stem,,¡a,del pariente más próxima. saben que no se ha presentado
a recoger l3':~~~eslón. porque ignoraba que le fuese deferida·. . perjudica. cuando ha habida razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la
Este I ~l único caso de excepclón. y aun siéndolo no guarda ninguna
, I !,:r1terio adoptado por el Código Civil para regularlo pertinente a la
de las cosas, percepción de los frutos y'adquisiclón
2356. 2423 Y4007.·De las disposiciones citadas trasciende
¡lil"nt." h, b'"n fe; estado de conciencia. puede asentar sobre Ignorancia
~;'
no sobre,ignorancia o error de derecho. porque la Ignorancia o
~~~~:~~:,~:I;'; EJ arto 2356. nas dice: "La posesión puede ser
es de buena fe. cuando el poseedor. por Ignorancia o
de sl'llegitimidad".
fe, en cuanta estado de persuasión del'poseedor
i . puede asentar'sobre un error de hecho
en·un eITor-de.derecho.-~---_ _ _ _ _ _-l
. fundada sabre un error de hecho, es
un 'error de derecho".
. Remltámanos al artículO' precedente
creencia sin duda alguna del poseetWr,
tenor del arto 4007, sólo pu.ede asentar
un error de derecho.
fe hace suyos los
.¡- , posesIón; pero no basta
1(11
!'Ii .
,I
,
Actos jurldlcos 249
.1' que correspondan al tlempo de su posesión. si fueron reclbldos por él. cuando ya
era poseedor de mala fe".
. El análisis ,de las disposiciones a que acabamos de referimos nos pone en
evidencia que el criterio del Código Civil para regular 10 tocante a la buena fe en
materia de posesión, percepción de frutos. prescripción para ádq\llrlr. puede
'fundarse'en un error de hecho. pero no en un error de derecho.'
. Diremos. por lo tanto, que el arto 3428. tal cual 10 señala el más experto
. conoCedor del Código, ilustre jurista argentino. primer comentador de nuestro
Código. Usandro Segavia. COnsagra Una verdadera inconsecuencla si se lo coteja
con las normas correl.atlvas. que regulan lo tocante a la buena fe.
'
5.. La excusabllidad del error de hecho en los actos voluntarios lícitos
e Ilicltos. R~a general .}
As( como hay una norma que dlce'error iuris nocet. vale decir. el erro~de derecha
perjudica. se le contrapone atra que dIce. error [aai non nocet, el error de hfi!cho no
perjudica. Ahora bien, cuando afirmamos eso tan sólO' fonnulamos una norma ge~
neral, cama si dijéramos: se admite la excusab!1ldad del errar de hecho. na asf la
excusabilidad del error de derecho. Para que el error de hecho sea excusable, será
Indispensable que se den las condiciones previstas en el arto 929; "El error de hecho no
, ignorancia del verdadero 'estado de las cosas proviene de una negligencia culpable",
AcasQ se torna un poco dificil expUcar esta que dice la disposición: "El error
de hecho es "ex:cusa61e cuando ha habido razó" para. errar". No nos extendamos en
digresiones sobre este tema. y concretémonos a formular una cancluslón: el
juzgador. Huminada por el sentido 'común. entenderá que h<;l ,habido razón para
err¡¡r cuando atento a todas las c!rcunstal\Clas particulares del casó de que se
de trata. el error se torna explicable. justificable. o. porJo menos. diría el juzgador. se
entiende que el que Incurrió en error o padeció de ignorancia. lo fue sin culpa
alguna a él imputable.De ahl que la segunda parte de la nonna nOS diga (refirmando
el concepto precedente):'y siempre que la Ignorancia del verdadero estado de las
cosas [la se deba a Una negligencia culpilhle".
Para discernir sobre si hubo a no negligencia culpable. o, si se quiere. descuido
-u-omlsión-cu!pable,nos-atendremas'a-Ia-norma tan celebrada-por-la-do<:trtna--
nacional. que contiene el Código Civ¡[ en el arto 512: "La culpa del deudor en el
cumplimientO' de la obligaCión consiste en la omIsión ,de aquellas diligencias que .
exigiere la naturaleza de [a abligación, y que carrespandiesen a las clrcup¡¡tancias;' ~.
\ de las personas. del tiempo y del lugar" . . . '..... ,.. !
SI nos ceñimos a esta norma, el juzgador habrá de apreciar in COl1cnto la'con~~Gt~L' ~~ \.
de quien inCUrri? en erra~. padeciÓ de ignora~cia. a fil\ de llegar a la contl.~si~n. ~e:s!1~ ',;~~~::;.;
ese error o esa Ignarancla están o no están Justificados jurfd!camente;!?I.),Q~~~n~)';.:.~~:~,~:,
ése error será exc1,lsable; si no la están. el error será inexcusable. ':~ '¡:'{:t:~~:;,~nfk1,*L.;:.:t::.
1
I ~ : ':~~;'¡}~J~;~t.~:~~t
 ,1
j
250 Manual de Derecho Civil
J Actos Jurfdlcos
!,
ge~
,Esta norma es de apBcaci6n a todos.los actos voluntarios lícitos en
nera!, y también a los ¡Ircitos. Cuando decimos lícitos, van Inclúidos Jos actos o
negocios ¡urfdicos. -,
¡ circunstancias ¡fe! casose demuestre que sin el error, el acto no se habrfa·celebrado,
Respecto de la excusabilidad del error de hecho en los actos ilfcitos¡además de
la exigencia ineludible del arto 929, se'requiere que se dé lo exigido por el arto 930: 'En
de
los actos Ilfcitos la Ignorancia o error hecho sólo exdu!rá la responsabilidad de loS
agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto ilfato·,
De manera que en materia de actos meltas, el error de hecho será excusable
cuando recaiga, no sobre circunstancias accidentales. antecedentes o consecuentes
-que se refieran aLacto, sino sobre el necho mismo que constituye el acto ilfcito. No
quiero desorientar.. pero vamos a poner un ejemplo de res~nsabilidad penal para
que asf se ilumine el concepto. Imaginemos que llega a mis manos un billete
falsificado: mi sola ignorancia de que es falsificado me excusa de toda responsab!lidad
penal: e[ solo conocimiento que yo tenga de que eS falsificado me hace responsable
penalmente. Este ejemplo acaso está de más, s6lo quierO iluminar sobre lo que
constituye ese concepto: el acto principal que constituye el acto ilfcito. Pero aqur
no ·habl~mos de responsablUdad penal sino de responsabilidad civil.
Un caso de aplicación lo tendremos en el arto 189):. "El mandato de acto
ilfeito, imposible o inmoral. no da acción alguna al mandante contra el mandatario,
ni a éste contra el mandante, salvo si el mandatario no supiere, o no tuviere razón
de saber. que el mqndato era ilfeito·.
6. El error esencIal. Los distintos supuestos
, ,
Nos referiremos al error en cuanto gravita sobre el acto jurídico y constituye
una causal de Invalidez:
Un análisis de la estructura del Código Civil, integral. completa, nos lleva a la
conéJusión de que el e~or corno [os otros vicios de la voluntad sólo constituye causal
de anulabilidad, o tama anulable el acto jurídiCO. Esta aclaración en manera algu.na
sobreabuhda; por.el contrario, es indispensable, porque si llevamos el tema ál ámbito
de la doctrina pOdrá apreciarse cómo según distintas corycepciones, o bien el error
toma nulo el acto jurrdico, o s610 la.toma anulable. Pero dentro de la concepdón del
Código Civil argentino s6ló podemos hablar de anu/abilidad o causal de anu/ad6n:
Ahora.bien, el error puede ser esencial o accidental. El único elTor capaz de
constituir una causal de invalidez del negocio jurídico, es el llamado "error esencial".
Respecto del ~rror acddental sedescarta toda posIbilidad Jurídica de anulacIón
del acto, tal cual lo preSCribe el arto 928: "El error que versare sobre alguna caUdad
accidental de la cosa, o sobre algún accesorio de ella, no Invalida el acto, aunque
haya sido el motivo determinante para hacerlo a no ser que la calidad, erróneamente
atribuIda a la cosa·.. hubiese ,sido expresamente garantizada por la otra parte, o que
el error provJnle~e de dolo de la parte o de un tercero! Siempre' que por las
,}. J •
251
o cuando la calidad de la cosa, lo accesorlo·de ella, o cualquier otra circunstancia
tuviesen el carácter expresa de una conditión".
Eritre los casos de error esencial especialmente previstos por el Códl€:o Civil
está el error in ipsa J1tgolio, lo que también· llamamos el error que recae sobre la
\ propIa naturaleía del acto, arto 924: -El error sobre la" naturaleza del acto jurfdlco
am,¡[a todo lo contenIdo en él". .
Cifiéndonos a·¡ dato ilustrativo que nos depara la nota a este art(cu[o, diremos:
Se da el caso d~ error il1 ipsa·l1tgotio cuando, v.gr.: yo te doy en préstamo mi CódIgo
CivU para que est!ldies en·él. y tú lo recibes en la creencia de que t.e lo doy en
donación. Palta el consentimIento sobre [a verdadera naturaleza del contrato, por
ende, no. hay contrato o, como decra 5avignY. se da el caso de error obstativo, e[
que excluye el consentimiento. Yo entiendo darte en ·comodato y tu entlendes
recibIr en donación.
fJ·art: 925 se refiere al error sobre la persona: "Es también error esencial y anula
el acto jurfdico, el relativo a la persona, con la cual· se forma la relación. de derecho".
Para ilustrar sobre esta segunda hipótesis de elTor esencia! acaso no habrra
comentarlo más el·ocuente que el contenido en la nota al arto 925 qu~·reproduce
Iit~ralmente a Savigny. Mr se destaca que el error sobre [a persona en cuanto
Invalida el negocio no es una norma de excepci6n que tenga aplicación únIcamente
en [os casos en que lo tocante a [a persona es esencial y decisivo, como en la
la
institución de heredero, de legatario, como en donación entre vIvos, como en el
matrimoni~, corno en la obligaci6n il1tuilu personat,. donde yo quiero confiarle al
célebre artista la confección del retrato, y por error menciono a otro que no es él.
Interprétese que la norma es de carácter general y no s610 abarca esos casos, sino
todo otro en que la consIderación relativa a la identidad ffsi·ca de];I persona o a sus
cualidades, tenga importancia. Puede tenerla no tan s610 en los casos menclonados,
sino en contratos como la locación, donde de ninguna manera será Indiferente
para el locador la persona del locatario, si se repara en su obligación de pagar el
alquiler y de cOnservar la cosa en buen estado; en el préstamo de ninguna manera
será indiferente para el prestamista la persona del prestatario, ya que la solvencia
de éste es un asunto de capital importancia. Asimismo, en la compra y venta, la
persona del vendedor nunca podrá ser indiferente, en atención a su responsabilidad
por evicci6n y saneamiento. De tal suerte, conforme a la doctrina que sirve de!
Inspiraci6n al arto 925, lo relativo al error en la persona, ya a su idenUdad física, ya
a sus cualldádes, es norma de aplicaci6n genem!. salvo las excepciones que"resultan )
de la propia naturaleza·del negocIo, o que están establecidas de antemano'por ra
ley. En e! caso del que compra mercandas a dinero de contado, poco le Importa la
persona de! vendedor. Casos de ley,
arto 2184: "El error acerca de la idenUdad personal del uno o del
o a causa de la ·sustancia, calidad o cantidad de la cosa de"o"it"d'
contrato. El deposItario sin embargo; habiendo padecido """ ,e,
 Manual de,Derecho Civil
soria del depO'sitante, o descubriendo que la guarda de la cosa deposItada le causa
.alg(¡n peligro)¡podrá restituir inmediatamente el depósito".
¡ Refírám(!)nos al error in corpore como suele decirse. esto es, el error que recae
,sol:¡re,eJ.objet-o. La materia está regulada en el arto 927 del Código OviL que afirma:
.~ula1tamblén, el acto; el error respecto al objeto sobre que versare, habiéndose
J!d~tratado,ilha cosa indivIdualmente diversa de aquélla sobre la cual se quena
contratar, ajsobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad.
extensión oisü'ma, o sobre un diverso hecho".
"1 llustrelÍlQs con ejemplos sobre este error, que suele darse en los casos en
qUEj el contrato se celebra entre ausentes. . ~ntendido 'que lo daba en arrendamiento por menos <;:antidad, y.tú que 10 tomabas
W ofrelie en venta esta casa ubicada en la dudad de Córdoba, en la calle
OblsPQ·Trejo't'Sanabria; nqmero 242; 'S", !;jestInatarlo de la oferta, acepta en la
creencia de'qye es otra casa distinta. Aqur el error recae sobre la cosa consIderada
en su propia individualIdad.
, Cosa deidiversa espede: "N: ofrece,en venta tantas toneladas de trigo; "S"
, acepta en la creencia de que no es trigo sino lino, Aquf el error recae sobre una
distinta cIase.1D calidad de cosa o sobre una cosa de distlnta'espede.
, La empresa de mudanzas "Villalonga", por error, Qfrece trasladarme todo mi
moblaje a Vill¡¡. María; yo entiendo que no es a ViJ1a Marra, sino al lugar donde
realmente quiero trasladar mi moblaje, esto es, Bell VUle. Aqur el error versa sobre
un diverso hecho.
Además/tenemos el error sobre una distinta cantidad, extensión o suma.
Cantidad: "A" avece en venta a "S", den kJJogramos de marz, "B" acepta en la creencia
de que son rnH y no cien: error sobre una distinta cantidad.
L~P,ci:~;~(::r;,:"X ofrece en venta a 'S" cIen hectáreas de terreno ubicadas en el
f Cuarto; "S' acepta en la creencia de que son quInientas y no
distinta extensión.
a "S" en venta una cosa por la suma de seis miIJones de
creencla que no son seis sino cinco millones.
at~nción, en la doctrina de Savlgny expuesta en la
este autor entra a formular distinciones respecto
o suma; tales distingos los elabora sobre
es sólo sobre la cantidad,
-en el primer caso-, se considera wmo verdadero objeto del
~
~:~;:~'i~~~~:,~,:u;erM
¡;reídorespecto
que eraamás
ella;grande, omeJ10rque
en el segundo caso, la
es
más grande, el amtra!o es válido por la
contrato",
:1 ;.
Actos jurldicos 253
El primer caso: la CIlntidad constituye el única obiela del contr~to. Remito a la Ley t,
parágrafo 4, Digesto, Ubro 45, Tftulo t. "DeVerb. obligationibus~; 'Si estipu.landoyo
diez tú me respondieras veinte, es s~bido que no se contrajo obligaCión sino por 105
dlt!., Ypor el contrario, si preguntando yo por veinte, tú respondieras diez, no se habrá
contrardo la obligación sino por los diez; porque aunque debe ser congruente la
suma es, sin embargo, evldentfslmo que en los veinte están comprendidos los diez",
La segunda hipótesis va iluslr;;¡da por este otro fragmento: Ley 52, Digesto, "De
locatl·, Ubro 19, TItulo 11: 'Si yo te diera en arrendamiento un fundo en diez, pero tú
creyeras que lo tomabas arrendado en dnco, no se hace nada, Pero si yo hubiese
I arrendado por más, ciertamente el arrendamiento no será de más cuanto yo crefa".
~ . Esta doctrina, que está en la nota al arto 927, inspirada fielmente en el
pensamiento de Savlgny, elaborada sobre la hase, como acabamoS de sefialarlo,
de dos fragmentos del derecho justinianeo, es ajena al texto. legal.
El texto legal, en cuanto únlea norma vigente, ignora todos estos distingos.
El art, 927 equipara el error sobre las distintas cantidad, extensión o suma, al error
sobre el objeto. Daremos como pauta interpretativa la.siguiente: en todos los casos
,en que 'el error sobre la distinta cantidad, extensión o'suma sea de tal entidad que
frustre ellegftlmo Interés de uno de los contr<1tantes. el error habrá de Invalidar e!
negocio. Al mismo tiempo, cabe recordar que ésta es una norma general; y están
las disposiciones de carácter especIal. referidas a la di::;tinta U.tfl1~¡611 o superficie.
Tenemos las del Tftulo de la compra y venta, 'arts. 1345 y 1346.·EI13'45, dice: "Si la
.. venta del Inmueble se ha' hecho con indicación de la superficie que contiene,
fijándose el predo por la medida, el vendedor debe dar la cantidad Indicada, SI
resultare una superficie mayor, el comprador tiene derecho a tomar"el exceso,
abonando su valor al predo estipulado. SI resultare menor, tiene dere¡;;ho a que se
le devuelva 'la parte proporcional al precio. En ambos casos, ~si 'el exceso o la
diferencia fuese de un vigésimo del área total designada por el vendedor, puede el
comprador dejar sin efecto el contrato',
El art. 134ó, por su parte, establece: "En todos los demás casos, la expresión
de la medida no da lugar a suplemento de precio a favor del vendedor por el exceso
del área, ni a su disminución ·respecto del comprador por resultar menor el área,
sino cuando la diferencia entre el área real y la expresada en el contrato, fuese de
.j l· i
de estas 'dlsposIciones en materia de compra y'venta de tierra con
indicación de la superficie, la solución del caso está suleta aHmperlo de tales
I reglas, que son de carácter especial, En materia de legados, donde ellegatarió,.
adqulere'a tftulo gratuito, tenemos las normas de los arts, 37ÓO y'3765.·El . "
nos dice: "El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determm;;,:ne:,~eq~~:.¡.:
• modo, es de ningún valor. Si se lega la cosa fungible, señalando' ellu
de encontrarse, se deberá la cantidad que aUr se encuentre alt¡",po
del testador, si él no ha desIgnado la cantidad; y si la ha "e,;,nad". ha;';
25. Manual de Derecho Civil
designada en el testamento. Si [a cantl.dad exis,tente fuese menor,que la designada,
s610 se deberá la existente, y si no existe allr cantidad alguna de la c6sa fungible,
nada se deberá".
El 3765. nos dice: "En caso de duda sobre la mayor o menor cantidad de lo
que ha sido legado, o sobre el mayoro menor valor, se debe juzgar que es la menor
o de menor valor".
El criterio que trasciende de la ú,ltlma disposición SI:lstanclalmente gratuita,
donde el beneficiario no hace otra cosa que recoger un provecho, sin comprometer
a cambio de ellq sacrificio económico alguno, se explica de suyo.
~imos con lps otros casos de error esenc'¡al, reglados por el Código Civil. y
contenidos en una sola disposición, el art 926: "El error sobre la causa principal del
acto, o sobre la cualidad de.la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestación
de [a voluntad, y deja sin· efecto [o que en,e[ acto se hubiere dispuesto",
Ceñidos a la literalidad del texto, cabe distinguir dos hipótesis:
1) el error que recae sobre la causa principal del acto;
2) . el que recae sobre la cualidad que se tuvo en mira, laque invariablemente,
en doctrina,. particularmente en doctrina francesa, se llama ,también
error sobre la cualidad sustclI1cial de la cosa o, simplemente, error sobre la
sustancia.
. Par:a.dar 'una idea, una Información sóbre [o que 'son cada una de estas
, sustantivo caracterfst'ico,' como una casa, un reloj; y que sean, en fin, bajo esa
hipótesis: ¿qué es [a causa principal del acto, qué es la cualidad sustancial?,
remitimos a la nota a[ art. 926, la que dice textualmente: '¿Cómo se distinguirá,
pregunta Marcadé, la causa prinCipal del acto, las calidades principa[~s o
sustanciales de la cosa, de las causas accIdentales y de las calidades puramente
accesorias? La ¡fnea de demarcación· es indispensable, Nosotros entendemos,
agrega, por causa pritlápal del acto, el motivo, el objeto que nos propusimos en ~I acto,
haciéndola conocer a la otra parte; y porcuall~ad sustancial de [a cosa, toda cualidad
que no siendo susceptible de más o menos, coloca a[ ob'jeto en tal especie o en' tal
otra especie, según que esta calidad existe o na existe. Asr, si he querido adquIrir
un cuadro de Rafae[ y se me da una copla, hay un error en la causa prinCipal del
acto y en I,a calidad principal de [a cosa. Si m,i voluntad era conocida por e[ que
debía darme ekuadro, y él también se engañaba sobre la copia que me entregaba,
hay un error de hecho que anula la expresión de la voluntad de ambos, porque era
implfcita la condición si el cuadro era de Rafael. Pero si el Que me entre¡¡aba el cuadro,
conociendo mi voluntad, sabía que no era de Rafael. no hay el]or verdaderamente,
'sino dolo, superior en sus'efectos al error, y yo puedo revocar el acto como hecho
por dolo',. Pero si'el que me da el cuadro me declara francamente que no conoce el
autor, y sIn embargo lo acepto, "es claro que no podré anular el acto por mi error. El
Código de Prusia definedela,manera siguIente lo que debe entenderse por sustancia
de una cosa, o pOr calidades' sustanciales: "Todas las partes y todas las propIedades
de una cosa, sJn.las cuales esta cosa cesarfa:'~e ser lo que elJ~' rep'[esenta, o de
concurrir aJ, fin para el cual es destInada, forman la sustancia de la cosa. No hay
Actos lurldicos 255
cambio en la sustancia de una cosa, aun cuando alguna de sus partes fuese cambiada,
si la cosa queda la misma, y no se encuentra ni aniquilada ni impropia a su destino',
Parafraseando lo que acaba de leerse, entenderemos que se da en Uamarcausa
principal del acto a la verdadera razón determinante que movió a contratar, en la
medida que esta razón haya trascendido a través de la declaración de voluntad del
proponente y, al mismo tiempo, haya sido conocida por el destinatario de la oferta.
En estricto concepto, no es otra cosa la causa principal del acto ,Re ~.!.Je aquf.se nos
habla, que el motivo determinante de la voluntad en cuanto ese motivo, por voluntad
expresa o implícita, convirtlóse en verdadera causa determinante del ~~nsentimjento.
Para.lrradiar luz sobre el concepto de sustancia nada más a propósito,.que.recordar
la luminosa definición que expone el e;ninente Demolombe, reprod~éid~,e~ nota al
art. 2807, donde se define el derecho real de usufructo, El ya mencionado ait. 2807,
nos dice: 'EI usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, c,~ya,~opiedad
pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancla". El pasaje donde Demolombe
explana este concepto dice asf: 'Para los Jurisconsultos, la sustancia,e~,e! conjúnto
de las cualidades esenciales constltu~!vas de los cuerpos, de esas ~¡W-ylidades ~u~
hacen que las cosas tengan una cierta forma y un cierto nombre:,que adquieran
balo esa forma y bajo ese nombre una especie de personificación: que pertenezcan
bajo ese nombre y bajo esa forma a un género determinado que se.designa por un
forma y bajo ese nOfT\bré, especlalme~te propias a !Ienar talo cual destino, a hacer
talo cual servicio en el orden de las necesIdades del hombre',
Recordando a Savigny, en su carácter de comentarista del derech9 romano¡
el ejemplo paradigma era éste: los metales preciosos, el oro y la plata, ya que por el
valor que representan, por lo que constituyen dentro del tráfico universal. antes,
ahora y después, de suyo son algo asr como una especle determinada de mereancfa,
por eso se,daba el error sobre la cualidad sustancial cuando "A' entendfa comprar
los candelabros dé oro y recibfa candelabros de bronce. Otro ejemplo era el caso
de que "A" entendfa comprar el esclavo varón Tlelo, y por error se le entregaba la
esclava mujer Marfa: El esclavo, concebido por el antiguo criterio romano. si era
varón tEmía un destino: las labores rural.es; por el contrario. la mujer tenía otro
destiho: las labores ,o quehaceres domés'ticos. De manera que el yerro en el sexo
constitufa también un error sobre la eu~lidad sustancial de la cosa, esto es, la
cuaUdad falsamente supuesta hacía que [a cosa dejase de pertenecer al género de
cosas a que se entendfa que pertenecfa.
Para concluir con este punto; comprendamos que el arto 926 dlsocl.!i'l lo que en el
Esboo;o de Freitas es una sola y única hipótesis, arto 1859, ine. 4": 'El que'versaTl sobTl/a
clUllidad sustancial de /a rosa, si la consideración de esa cualidad ~uhiese sido la r.ausa pril1dpalüef ,í~'
acto". De manera que en el precedente no hay dos hipótesis, sIno una sola y única: es el'· :::~
error sobre la' cualidad tenida en mira, o sobre la cualidad sustancial de la casa; en' i¡~':
cuanto esta cualidad ha sido la cau~ principal del acto o el motivo determinante de¡la:'1 i¡~
voluntad, y siempre que haya trascendido y haya sido conocida parla otra parte. :',1("_",, ':W¡'
1 !¡!,\tl~'
, J "\JI,
¡ }¡:~\~II'
, '1 '"
'1, :

"'.
256 Manua! da·Derecho Civil
Entendamos,·pues, que, el arto 926, disod~·en dos hipÓtesis, 10 que es una
sola en,Freitas:
ja'hlpótesis: error sobre la causa principal del acto;
. 2~ ~lp'6tesls; error sobre la cualidad sustancial de la cosa.
; :
Remito a lo ya diCho al respecto, y al arto 928 del CÓdigo Civil. De ahC se sigue
que el error accidental no Invalida el negOCio jurfdlco.
8. El ~olo. Aclaración. Definlci6n. Requisitos. Efectos
Nos vamos a referir al dolo como vicio de la voluntad .. Entiendo que es Indis.
pensable adarar de antemano las distintas acepciones del vocablo dolo, concebido
con estrlctez tecnológica, vale decir, no hablamos nosotros del dolo como podrfa
hablar cualquier profano o indocto. Si a Una persona del vulgo se le pregunta qué
es dolo, contesta: toda conducta avlesa o todo acto de mala fe, o todo obrar que
':/f
':'. revele propósitos inconfesables, etcétera.
Ceñidos al rigor tecnológico, c9menzaremos por analizar el "dolo elemento
subjetivo constitutivo de culpabilidad", y dentro de este conc~pto, tenemos el
~
I . iX
"1'
!I '1:.,'1
l'
r
, ,1 Actos lurldicos 257
donde sustancialmente se reproduce la clásica definición de Labe6n (Digesto, Ubro
N. Tít. !!l, "del dolo malo", Ley 1, parágrafo 2°), recordada en la nota.
Art. 931: "Acción dolosa para conseguIr la ejecución de .un a¡:;to, es toda
aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia
o maquinación que se emplee con ese fin·,
Repárese que el art. 931 caracteriza la acción dolosa. ¡;;ntenderemos, a tenor
de otra disposIción, el arto 933, que la omisión dolos.;l causa los mismos efectos
que la acción dolosa cuando el acto no se hubiera efectuado sin la reticencia u
ocultación dolosa, Cuando nos referimos al dolo vicio de la vo.luntad, estamos
c~racterlzando lo que invariablemente se llamaba y se llama "el dolo malo·; y tanto
·Ia acción dolosa o dolo positivo, cuanto la omísión dqlosa, ci dolo negativo. He
hablado de! 'dolo malo", del dolo propiamente dicho, vicio de la voluntad; p~ro
hay lo que también suele llamarse el "dolo bueno". Si nos preguntáramos qué es el
dolo bueno, contestarlamos con el vIejo concepto romano: la astucia en general,
mayormente sI se maqu.lnaba alguna cosa contra el enemigo o el ladrón (véase
Digesto, N. 3, Ley 1,93),
Para que el dolo haya de invalidar el negocio jurrdico será imprescindible que
cOf!curran todas las clrcunstancias previstas en.el art.. 932 del Código Civil; a saber:
1) Que el dolo haya sido grave;
2) Que haya sido la causa determinante ¡:le la acciÓn;
3) Que haya ocasionado un daño importante;
4) Que no haya habido dolo,por ambas partes.

dolo en el Incumplimiento contractual. en cuanto hace responsable al deudor por
todos' los daños y perjuicios que ese Incumplimiento Irrogare.
,Art. 50~; "El deudor; es responsable al acreedor de los daños e Intereses que
a éste'resultaren por "dolo suyo en el cumplimiento de la obligación".
Disposición concordante' con el arto ~21, donde se agrava la responsabilidad
del'deud0r por los daños, en atención a su conducta dolosa; ello no obstante, aqur
cabe;ü¡,a·sa.!v·edad: el arto 521, de acuerdo con la refonna introducida por la ley
17 .711't;Ya:r1i!f-habla de ¡l1ej~cuci611 da/asil, sino que ha sustltl\ldo esa expresión por
está otra:'jnejecrución maliciosa, como contrapuesta a inejecución simplemente culposa ..
. Dentro del mIsmo concepto, vale decir, el dolo factor subjetlvo constitutivo
,¡ ,
de culpabllldad, está el dolo delictivo, caracte'rizado en el arto 1072 del Código
-Ovil,.quen9s.dice:-"Ehi.ctoJlfcito.eJecutado.a.sablendas.y_con·lntención·de dañar
----V,valoraclon ae-Ia culpa expuesto en el"Celeore artfUilo512ael'Código Civil. Hábiá
la persona<o'los derechos de otro, se.llama en este Código deUto·,
I de juzgarse de acuerdo con las condiclones personales del.~ue dice habér:sido' ;'.
Dejamo$,aparte:el,dolo en cuanto es elemento subjetIvo constitutivo de
'1
culpabilidad%para:r~ferlmos"muy especialmente al dolo como vicio de la voluntad,
al dolo en cuaÍltoilnt~tVler¡e'en la·fonnación del acto Jurídico; al dolo en cuanto ha
. de equ!parárselo al:~¡'f9f¡&;P!lrá<distingulrle del error, diremos que el dolo vicio d~ la
\lO/untad es el errOfJpri:;!YQ9~c\o:t¡:i9riopasiclón al·error propiamente dicho, que es el
error espontáneo:--o,~·~~·~~~t',;rl)~pl~)MC;iQ de .. la.voluntad, 'el que IntetViene en la
formación del negoc¡QljU,ff#.ico;~,~,~t4iMra"cterlzado en el arto 931 del Código Civil,
Para juZ€:ar de la gravedad del dolo habrá de adoptarse un criterIo concreto,
que al mIsmo tiempo que consulte todo el CÚl!)ulo de clrcunstancia.s que rodean el
caso, destaque, por una parte, la índole de las maniobras o estratagema~ empleadas
para induclr a engafio, y por la otra, la posiclón de quIen se dIce engafiado y alega
en su defensa el dolo para demandar la nulidad del acto jurrdico.
Repásese ~n que no bastará con que cualquiera aduzca, según expresión del
vulgo nuestro, un mero 'cuento del tfo", que lo ha envuelto, le ha produddo.engaño
y le ha hecho hacer lo .que DO debía en perjuIcio de sus Intereses. Para que se
considere que el engaño que s"~ aduce es expltcable o está ju;stificado, será"ind¡s~
pensable además de la sola entidad de las estratagemas y ardides empleados. que
no haya un descuido Imputable a quien alegue el dolo en su defensa. De manera
pues que, indefectiblemente, tendremos que echar mano también del criterio ~e .
c
--, "
engañado: el ambiente en que actúa, su ilustracIón, su edad, sU: sexo, .
desenvoltura, su experiencia en el mUf!do de los negocios, etcétera.
Todos los que sean vfctlmas del 'cuento del tro·, y'
manifiestamente de crédulos o incautos, no podrán alegar el 1
porque nb se dará el requiSito de la gravedad, el que
estratagemas de entldad que expliquen el engaño 'en
otras personas, sino que al mismo tiempo, el que se
". Manual de Derecho'Clvll
incurrido en ningún descuido que resulte irulxplicable, en atención a todas sus
particulares condiciones.
El inc. 2° del arto 932, dice: "Qut el doío ~a!la sido CQU!Q determinante dI! la acción".
El único dolo capaz' de viciar la voluntad y. por ende, viciar el acto jurfdico y
constituir una causal de Invalidez, es el llamado dolo esencial; queda excluido el
dolo incidente. Para que el dolo sea esencial es imprescindible que haya sido causa
determinante de la declaración de voluntad. ¿oué quiere decir esto? Expliquémoslo.
Elluzgador tendrá que arribar a esta cqndusión: sin el dolo, quien lo aduce en su
defensa no habrfa produ{ldosu declaración devoluntad, vale decir. que sin el dolo
el acto no habrf¡¡ tenido lugar; eso es lo que quiere signlhcar el inc. ~odel art. 932,
cuando itas habla de que el dolo debe ser "la causa .detenninante del acto". Por el
contrario, entenderemos que el dolo no es causa determinante del acto y, por
ende, no vida la voluntad ni tampoco el acto jurfdico, cuando a pesar del dolo el
JUZgador considere qué la declaración de voluntad se habrfa producido igualmente.
El inc .. 3° del arto 932 dice 'que liaya ocasionado un daño importante". Habremos
de parafrasear un conocido adagiO, el que dice que el interés constituye la medida
de las acciones t:n justicia. Tengamos presente que mediante la acción,que confiere
el dolo a quien dlee servictlma de ese vicio-de la voluntad, se lleva a la Invalidación
de! acto jurídico, consecuencia de extraordinaria magnitud que sólo puede
justificarse jurfdfcamente si concurre esa exigencia: un daño importante. Por el
contrario, ~¡ el daño es minúsculo, diminuto. insignificante, sin perjuicio de que.
por serlo haya de'reparárselo, no Justificará la medida extrema de la invalidación
del acto. Esta es una cuestión de hecho que está librada a la apreciación judicial.
El inc. 4° del arto 932 agrega: "/10 debe liaba liahiM Mio poramhas partes"; es lo que en
doctrina llamamos también dolo reciproco, vale decir, si ambos a dos incunieron en
dolo, o cada uno se sirvió del dolo para engañar, o para Inducir en engaño a la otra
parte, ninguno podrá alegar el dolo en contra de! otro. En ese caso col;lra pleno impe-
rio el viejo adagiO que dice que nadie puede alegar en su defensa su propia torpeZa.
El dolo incidente de manera alguna inHuye en la validez del acto; ello no obs-
tante, confiere acción para exigir la indemnización de cualquier daño que haya causado.
Yya sabemos que se llama dolo incidente el que no reúne el segundo de Jos requisitos
enumerado,s en el arto 932, esto es, el que no haya sido causa determinante del acto,
Ad~más,_ tanto. la acción, como la omisión dolosa afectarán la validez de los actos
,¡,
entre vivos, bien sea obra de una de las partes o bien provenga de terceras personas. Si
proviene de tercera persona regirán [os arts. 941, 942 y 943.
y:'
,,
9. La fuerza ~ ~I temor. Concepto. RequisItos de la intimIdación, Efect~s
Decfamos oportunamente que la fuerza ffslca irresistible. en cuanto gtav¡ta
sobre la persona de quien la padece a modo de reducirla a mero instrumento pasiVo
de la voluntad y del designio de otro, Indiscutiblemente Invalida él--:~~to ¡urfdico.
Actos jurídicos 259
Algo más aún; en ese caso, por uha parte entenderemos que el acto no sólo no es
voluntario, sino que es antivoluntario; y por otra parte, diremos también que en
ese caso se configura un tipo penal: vale decir, cuando se ha ejercitado la violencia
sobre la persona física del sujeto. El arto 936 del Código Civil se refiere pre~lsamente
a la vlo!encia ffsica: "Habrá falta de libertad en los agentes, cuande'$~~.rppl!'!ase
contra ellos una fuerza irreslstible"-. . '.:' ;~J~!fiii't
Remito a las notas a los arts. 936, 937 y 938 donde se caracteri~~?¡laAuz-del,
der~ho de !ustlniano lo que es la fuerza y lo que es el miedo, temc;r,-rQHtnjd~ci6n
o VIS cornpu~lva. Respecto de la fuerza, la nota reproduce la clásica dennidón¡ Maioris
rei imp~tus qui r~pel/i /10/1 potes!· (tnpetu deluer!a m~~..9~..D.o_~e_~~~e ~i:?elec¡
I ._ En lo que respecta al mi o Ice: instal1tis Vcl]üturi periculu causa mentis,~~p!datiQn~:
~.olutw:o-e-jl'1mlne~___m~.~.E.~s~rem¡o O~soI~~n en ~a ~gn~e.~J. .
Refirámonos a contmuaclón a la vlolenciaiñ6raCllamai:l~rtaml5lén vl$;compuls¡va,
miedo, temor, Intimidación, coacción moral. Repa,remos que el capfi:ul~ ¡f(ele[ TItulo
J de la Sección 11 del ubre 11, trae esta leyenda: "De los hechos producidos por la
fuerza (a la que acabamos de referÚnosl y el temor" (al que tarri~Jén' {J~m~mo~
miedo; Intimidación, o vis Cllmpulsiva). . ~. '
,-, - " "-; ,J
La caracterización está ~aqa ~ través de los arts. 937 y 93~. EI.93_7 c!ice:
"Habrá intimidación, cuando se·insp¡re a uno de los agentes por Il'ljJiias ~efu{ks,
un temor fundado de sufrir un·inal Inminente y grave en'su persona,'iilJerta'd, h6nra
o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendIentes. Iegftimcis"o' ¡i~grHi1los".
El anál!sis cuidado de la disposfdón ri.os lleva, ceñidos a un·iné't"odo'~'évero,
a distinguir cuatro requisitos: ",. -
I°l injustas amenazas;
2") temor fundado;
3°} mal inminente y grave;
4°) las amenazas para poder'lnvalidarel acto jurfdico deberán racionalmente
haberle hecho una fuerte impreSión al amenazado, atentas'las paiticulares
circunstancias relativas a su persona; v.gr.: su edad, su sexo, suS hábltos,
el ambiente en que actúa, su·experiencia en los negocios, el grado desu
dese~voltura, etcétera.
La cuarta condición no trasciende del solo art. 937, sino de lo que
pone el artículo siguiente, 938: "La intimidación no afectará la
, actos, sino cuando por la condición de la persona, suu:~c~,,;:,;'(c~'t~:e:;";:'~~~~~ii
(hábitos, costumbres, etc.) o sexo, pueda juzgarse que há d
hacerle una fuerte Impresión". .
Injustas amenazas
Imaginemos que el acreedor en su carácter de tal le dice a
levantas el documento ya vencido, te ejecutaré, te
quiebra. ¿hay en ese caso injustas ,~,;~;;,,,?N;~r,o~o~At,;;t,,,;"'1
el acreedor en ese caso hace uso legfUmo de su propio,derecho~
 Actos jurldlcos
260 Manual de Derecho Civil

Acaso sobreabunda lo que dispone el arto 939: "No hay Intimidación por
injustas amenazas, cual'lclo el Que las hace se redujese a poner en ejercicio sus
derechos propios'.
,Imaginemos, por el contrario, que el acreedor le dice a su deudor: serás
difamado públicamenteicomo tramposo, perdulario, si no me pagas mañana; aur
hay injustas amenazas, porque el acreedor no tiene derecho, abusa de su derecho
si amenaza en esos términos. O bien, pediré tu quiebra al vencer tu obligación si
no me pagas el doble, triple o el cuádruple. En este caso también hay amenazas
jnjus~as, porque el acreedorexige"lo que jamás tiene derecho a exigir.
Temor 'fundado
~ Habrá ~e'entenderse que no basta un vano temor, sino un temor explicable,
que,~en~a algún asidero, que de suyo nos deje'la impreSión de que 'el Intlmldado se
ha Vi.sto pertu.rbado, alterado en tal ¡;nane"ra en S4 ánimo coMo ~ra ceder en
'perj~¡cio de su$ propios Intéreses, frente a la coac<;:ión'inoral o a las amen(!.Z<ÍS
En el lenguaje del hombre común llamamos temor reverencial al. impulso
'"
espontáneo de docilidad a que se adapta toda persona respecto de otra que es su
superior jerárquico, o por sumisión filial. o inspirada en otro vfnculo fntlmo: eso no
puede ser por sr solo causal de invalidación del acto jurídico, por Intimidación o
mIedo. Estamos hablando de "lo que es normal. razonable o correcto, según el
sentido común. cabe._pues. la posibilidad si se quiere excepcional. pero que algunas
veces se ha dado. de que por Influencia del temor-reverencial se haga hacer lo que
la persona no habría hecho: es decir el temor reverencial asumiría caracteres tales
que se convertiría en una causal de Intimidación, miedo o temor que podría llevar
a la invalidación del acto Jurfdico.
',¡

injustas.. la: apreciación del temor fundado h~brán ae luz;garse todas las
.i caso, relativas a·la persona dellntlmlaa"do. ES distinta
el ánimo de.una persona de corta edad, o'bien de ~na de
.. sin experiencia alguna en el mundo de los nego~!os~ o de gran
o una persona del . o del sexo masculino;
o etcétera. j. . il,t·amcreto.
"O"",d,, h~nra o biel1es o de su c~nyuge.
j o ilegftimos... Aquf él Código entiende que
en el caso'de los es¡X;sQ~ o'delos asceñdiemes
a identificarse con l~ influencia QU~ puede tener' la

. qe lO! Intfmldacl.?!l cuando el

la person~ 1TI1sma de su ser,
. erl h,l de . parientes I

i i
también la apreciadón in COII~eto de [a intimidación 'en er ánimo
'_. .i I .1 q\,le-Iasa:me~az~stuvleronen--ª-ánimo _ __
c;le c!asific.ar a.l~-; ~rSónas 'en categorr~:S o t!PO~; e~
de afrontar todo riesg~ y peligro; hombres "standard" o
medianos; o débiles. capaces de ceder a toda vIolencia o co~cclón
mor~1. Habrá _ p~tt~JJTilnarse racioné!lment~ cuál ha sido su influencia, teniendo
en cuenta toda{l Ia,s c9,!.w!lS!Qnes fltañeras a la persona misma del Intimidado.
El arto 94Q~ np'~,,~_j~_~~:)p tem9r reyerencla!. o el de los descendientes para
con los ascendj~nt!"!sr,~~~~l~.,.lJ!~!¡;r\P;R,rq ~9n el m¡J,rido, o el~e los subordinados
para con su superior, nq.:S~,~~M~l§..yf¡~l.E¡l.D.~~-Ptlfa ,?nular Ios'actos":. .
 XD
ACTOS JURíDICOS
(Continuación)

,.
I. LA BliENA FE EN LOS ACTOS JURíDICOS.
~~IOS_ PROPIOS DE LOS Acres JURÍDICOS. SIMULACIÓN

Estos vicios son: la simulación y el fraude. Al mismo tiempo trataremos aqur

de esa figura nueva que tanto interes despierta en el pensamiento Jurídico
contemporáneo, como lo es "la lesi6nsubjetiva".
Respecto de la simulaciÓn y el fraude diremos que el Código Civil, bajo la
Inspltaclón_del pensamiento de Freitas, ha considerado que r~ !:mena'fe es un
requIsito lndiSpér:l,sable paraJa vahdez del acto )urfdico y, por ende, cuando falta la
"l buena fe, como ocurre en los casos de la simulaéi6n ydeJ fraudepaulJano. concurre
~Io que-ro invalidal5eahr pues que se hable de Jos vidos proplos del acto
jurídico. estos son, la simulación y el fraude:
Sabemos ya que los vidas de la voluntad en cuanto vician la Intención o la
libertad son también vicios del acto jurídico, ya que éste ·por defInición es un acto
,
voluntario que ha de ser obrado con discernimiento, intend611 y libertad. Tanto los
"
,: vicIos de la vol untad. que en cuanto tales son al mismo tiempo vicios del acto
-·¡,I,),;.,.(' :;., jurídiCO. como los vicios propios del acto jurfdico. la simulación y el fraude, están
tratados por el Código Clv!l en la Sección 11 del Ubro 11, TItulas [ y [J.
Advertiremos que el método adoptado por el CÓdigo Civi!. de acuerdo con su
. .!
precedente Inmediato. eJ Esbo<;o de Freitas, no es el que en la actualidad se observa :'.!
en doctrina en los tratados de Derecho CivU, ni tampoco en los códigos e",rac'le""1
Bien es verdad que r
negocio jurfdlco, Por .
asimismo, y según tradici6n secular,
directa el j

-,:' <.":
¡¡~Lh,'·,.
 264 Manual de Derecho Civil
~6n adecuada en el lugar dedicado a "'Jos efectos de la obligación ", Es éste,
por otra parte. el criterio metodológico aconsejado por Bibilani, en su Anteproyecto;
por el Proyecto de Reformas de 1936; Y por el Anteproyecto de 1954 (11.
Recordemos al mismo tiempo que la ley de reformas al Código Civil, 17.711,
en la reelaboración de la primera cláusula de! arto 954. ha eHmlnado el fraude.
Aclaro: en esta primera cláusula figuraban tanto los vicios de [a voluntad como Jos
propios del acto jurídico, en cuanto causales de invalidez. En el nuevo texto del
arto 954, primera cláusula, ha quedado eliminado el fraude. Entiéndase asoma que
aqu( un propósito de depuración técnica, aun cuando de ninguna m'anera es inte.
gr~l, sino tan s610 parcial, porque más adelante, en el TItulo VI, Sección n, Ubro 11,
~rts. 1044 1045, figura el fraude juntamente con la simulación como vicios ue'
lQ'l.a idan el acto ¡ur ico. e arto 1044 se habla de la nulidad de los actos jurldicos
'$n caso de que se dé la simulación o el fraude presumidos por la ley; y en el arto
1045, al final, ~e nos habla de la anulabllldad de los actos gue padecen del vicio de
SriñüTación o fraude (no) presumidos por la ley.' '.
1. Definición. Caracterizacl6n
Fieles al método expositlvo que venimos observando desde hace tantos aftas,
hemos de remitir a 'Ferrara, eminente autor italiano que produjo en su oportunidad
un libro ya clásico sobre simulación de los negocios jurídicos, del cual hay una
traducción muy conocida de la Revista Española de Derecho Privado. Este libro
tiene difusión universal. Orientados por el pensamiento de F~rrara comenzaremos
por defink<e[ negocio simulado. Bien es verdad que no reproducimos textualmente
[a definición de Ferrara; ello no obstante daremos una definición que desde el punto
de vista didáctico es, en mi parecer, satisfactoria, y sobre todo, sIrve de andamiaje
para estructurar todo un método expositivo en esta materia de la simulación.
Diremos. pues, que ~mu[ación, o sI se quiere e[ negocio jurfdico simulado,
es ~una declaración de un contenido de voluntad no real emitida conscientemente
y de común acuerdo entre partes para producir con fines de engaño [a apariencia
de un acto qUE! no existe o que es distinto del que las partes efectuaron".
(1) Anteproyecto Bibllonl (TIt. IH. 'De los efectos generales de la obllgad6n"; Cap. 1JI ~De la
revocación de los actos del deudor"; Ubro 11, Secc. 1. Parte 1); Pr~yecto de Reformas (1'ft. l,
_.. ·~be[·efecto de las'obllgaclones'; Cap. IV; "De la'revocaclón de los actos del deudor"; Libro 11,
'f .. ~·g,..cc. 1). Anteproyecto Llambras (Ubro IV, Secc. 1, TIt. 1. Cap. V. 'De la Impugnación de los
.Jf~:'~¡;'~P~ del deudor:. ¡¡rts. 878 y 882).
~,\'"~; ~;.:::,:.i.:::. ,
J}J;''¡;! lé{>l; ,', ~.:
"AA.·~'l:f:¡ .
Actos jurldicos 265
Dediquémonos ahora a caracterizar los distintos ingredientes conceptuales
de que se nutre esta definición. Comienza diciendo: es una declaración de un
contenido de voluntad no real. Observamos que hay una contradicción entre la
vOfuntad propiamente dicha o voluntad interna, y la decla;:aciÓn; vale decir: un-;-
cosa es [o g~e se quiere y o!ra distinta es la que s~ decla;:aose da a conoce;.a[
público, y a [os terceros en gener~. Ahora bien, esta contradicción, agrega [a'
definición, debe ser querida, deliberaQa, "emitida conscientemente", y podrfamos
contraponerla a[ vicio de Ignorancia o error.-Quien está Incurso en ignor~ncia o
í
error declara [o que no quiere, pero esa contradicción es casual. Invo[untaria. Al
H . mismo tiempo, esta contradicclón en el caso de la simulación es esencialmente
.l'' bilateral; los simuladores se ponen de acuerdo para mentir, para engañar, ara mostrar
GiñCieXistente Jo inexistente o bien para mostrar a rea I ad con un disfraz que la
oculta, la encubre, la muestra de una manera distinta de lo que es. No concebimos
l·: los neg,ocios jurfdicos simulados si no hay un acuerdo de voluntades"~nÚe1Os
simuladores para mentir y para engañar. Dejo a salvo la opinión aislada de algún
jurista argentmo, corno el doctor Borda, que concibe algún caso de simulación
unilateraL.La misma contradicción se nos da en [a reserva mental: en este caso e[
declarante declara [o que no quiere, mas el destinatario de la declaración ignora la
reserva; aqur también habría una contradicción entre lo"que se quiere y lo .que se
declara, pero esa contradicción es por definición unilateral y se contr~pone a la
simulación, la que por definición, es bilateral·.
Agrega la definición que venirnos comentando: "para prodUcir con fmes de·
engaño", aqur asoma [a nota caracterfstlca inconfundible que distingue a la
slmu[ación, vale decir, simular ¿qué es?: mentir, engañar. En su apreciación tan sólo
objetiva, o en su caracterizadón a priori, [a simulación siempre es, al decir de Ferrara,
Incolora, diríamos nosotros neutra, ni lfeita ni i1fcita. Para saber si es [fcita o ilícita se
requerirá indispensablemente la indagación en el caso concreto de la causa simulandi.
Si [os simuladores de ninguna manera tuvieron por interés concreto violar la ley ni
defrállifár regi'timos intereses de terceros, la simulación será lícita. Por el contrario,
corno ocurre las más de las veces, si los simuladores qUisieron violarla ley o defraudar
los [egítlmos intereses de terceros, estaremos en presencia de [a llamada' simulación ~
I~ ~queIla que es la corriente, frecuente, habitual en el tráfico jurfdico, porque
-1' ____ y:a_sabemo~LqUe_cuando se..miente_slempre.seJo...hace_porque se quiere_ocultar_ __
propósitos inconfesables, vale decir, contrarios a [a ley o a la conciencia jurldlca, a
los derechos de IÍn tercero. Por eso es por" [o que, no descartada la posibilidad
teórica de [a 'simuladón lícita, los ejemplos con que [a doctrina genera! procura
!lustrar el" concepto, son artlficia[es, urdIdos por la mente ingeniosa del jurista
enclaustrado en su gabInete, no son ejemplos traídos de la vida real.
Nuestra definición agrega: ·~..§!l.enci~ ~e un acto que no existe", esto es.!2..
quese llama [a: simulación absoluta, el no-acto, vale decir, hay una pura apariencia .
una pura ficción, una mentira ciento por ciento; el acto que las partes dicen haber
266 Manual de Derecho Civil
efectuado jamás existió; y corrido el vejo de la simulaciÓn, detrás no queda
aósolutamente n~da, es una fónnula vacua, vacía, sin contenido. s610 se ha Querido
crear la ficdón exterior de la existencia del acto, pero el acto nunca ha exIstido: es'
un jan/asma.. Los prácticos solfan decir: Colorem naVe! 5ubstalld/l vem 1I!llla. TIene color
pero carece de toda sustancia o contenido.
Por el contrario, a la sifl\uJaci6n relatIva es a la que alude la última parte de la
definIción, cuando dice: 'pa~a produ~jr la aparienCia de un acto que es distinto ael
que [as partes efectuaron", Aquf echamos mano al vle!o adagio de TOS"jii'acticos:
cOIorem habet. substancia vera alteru,"; tiene .un color pero su verdadera sustancia es
otra, es distInta, diferente; no estamos frente al fantasma, sino frente al disfraz que
oculta, que encubre la verdadera realidád de las cosas. Las modalidades de esta
simulación relativa, donde corrido el velo de la simulacl6n siempre queda detrás
un contenieo, tienen su más cabal c.aracterizaclón en el arto 955 del Código Civil. el
que dice:-·La~simtilaclón,tiene lugar cuando se encubre el carácte'r jurfdico de un
~cto baJo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son
s.!..nceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o
t~nsmiten derechos a personas Interpuestas que no son aguellas para quienes
Actos,jllrldiCOS '67
2.'Tlpos ,de.slmulaci6n. Absoluta y relativa.
Modalidades de la simulaci6n relativa
Remitimos' a cuanto acaba de decirse. Las dos clases de simulaciÓn ya
sugeridas por la definición que hemos comentado, la absoluta y la relativa, están
caracterizadas en el arto 956. A su vez, el que le precede, el 955, que pareclera
referirse a la simulación en general. en verdad caracteriza tan sólo la simulación
relativa, a través de las varIas modalidades que Puede asumir. la sola significáclón
dé los términos nos lleva a entender que en la simulación absoluta, se simula, en.
estriCtei de concepto, por cuantO'se muestra como existente 10 Inexistente; por el
contrario, en la relativa, se disimula, vale decir, se oculta o encubre la realidad de las
cosas bajo un disfraz, o una falsa aparienCia. Si nos atenemos aJl}la tniriséripto
--
tex:to del art. 955, recordaremos que la disImulación, o bh~n la ocLi!fadórt puede
referirse a tres aspectos distintos:
1)
" ~ .._-.--..

~ealidad se constituyen o transmIten". . .

Leeremos al mismo tiempo el arto 956: "La simulación es absoluta cuando se ejemplos.
~bra UD ªc~ue nada tié;e de reª~y reJativ~cuando se emplea para i
dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter". sus bienes, o los más valiosos, prevalidos de
~ La segunda parte de la disposición está suficientemente parafraseada por el sustraerlos a la acción de los acreedores. Este es el
artículo precedente, el 955, que nos muestra las modalidades que puede presentar )
la simulación relativa.
Resumiendo, diríamos: la simulación relativa en cuanto no es otra cosa
que ocultaciÓn, disimulaciÓn o clisfrazque presenta las cosas de manera distl~,
puede referirse:
]0) A la propia naturaleza del acto; v.gr.: se celebra una transmIsIón
Inmobiliaria y se le da el falso carácter de transmisión onerosa, se habla
de un p"recio, aun cuando en la realidad de las,cosas sólo hay uria
transmisiót'1 meramente gratuita, una verdadera donación. En ese caso
se ha disimulado o se ha ocultado la verdadera naturaleza del acto. ,
2°) Puede ocurrir que el acto contenga cláusulas fingidas, mentidas, simu~
ladas, referidas a su contenido, o bien al precio, como ocurre invatla~ ,
blemente-en la venta de inmuebles: no figura el precio rea!' sino un precio deudor . El lenguaje
inferlor. Aquí la simulación, además de relativa; es ilícita, porque lo que de comprender, se acostumbra decir así: "fulano puso sus bienes a nombre de 0"0",
se persigue es evadir Impuestos. Asimismo, puede haber antedatadón. con lo cual notamos .que no hay ninguna transferencia efectiva, sino un P"ro .""'~c".
una pura ilusión exterior.
3°) la ocultaci6n de las personas, de los verdaderos destinatarios de los
I 1 : imaginemos el realiza una
derechos que porel negOCio Juridj~o se crean o constituyen.. En ese caso ,
se da la simulación por interposiCión de persona. .

",1
 268 Manual de Derecho Civil Actos Jurfdlcos ,,,
la disfraza

[ [
[,

el cuadro de la ~imulaci6n relatJva, recordemos !'!hjpótesis

que se refiere la última parte del alÍ. 955.
%-e
para consumar la violaCión de la ley
del Código y le
agrega esta salvedad, la que ya anidaba en el pensamiento de la doctrina y de [a
jUrisprudencia na<;:10nal. 'salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el
acto. y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la amilaclón". De modo
pues que la 1 j
.[

3. Simulación lícita e Ilícita

Adentrándonos en el mundo de la realidad de las cosas, en el mundo del i

tráfico juríd!co•. habríamos de reiterar lo ya expuesto: la simulación IIfcita es la única i acto'serio, oculto bajo falsas
frecuente, h¡il:¡i~ual; y en cambio, la [[elta es rarrsima~jonal, a punto de que apariencias, no podrá ser éste anulado desde que no haya en él la violaci6n'de una
tOc.loSlos eleñ,plos.que suele poner la "doctrina para caracterizarla, son urdidas por ley, ni pe~uicio a tercero'.
eljur!sta de g~blnete. y no son casos suscitados en la vida rea!. en el tráfico jurfdico. Si la simulación es l{cita cabe siempre la posibilidad de ue una de las partes
. Es evidente tIene ya 1 las demande- ala otra, a fin de que se restablezéa la ver ad jurfdlca en su totalidad; y
¡ que lo real y verdaderamente acordado entre las partes produzca plenos efectos.
es cuando se obra
Ello, no
5. La prueba. El contradocumento. Concepto, naturaleza y efectos

as! Si se trata del ejercicio de la acción de simulación entre tiene ya'

lo, tradición la teoría, es, ante todas las 1,

~~~
[
[e 1.
ni i que' esta i
[ . del .contradocumento_como_medio de_prueba,_para_atacªum_actQ
[
simulado celebrado por escritura pública; ello no obstante, hay algunos textos del
Código Civil que,'implfcitamente, dan a entender que el contradocumento es la
prueba instrumental idónea donde está el reconocimiento de la simulaciÓn. -
Tenemos aSI el art. 960, qUe nos dIce en su primera parte, la'
'~"",."d'n de simulaci6n entre las partes
mantiene intacta: 'Si hubiere sobre [a simulación
Para que la acción de slmulaclón pueda ser ejercida entre las partes, vale por alguna ,de las partes, para dejar sIn efecto el acto siml¡lado,
decir....para ue una de iilIlas "ueda'demandar a la otra, por
declaración de simulación, hubiera sido "ilfcitb o cuando fuere l{cito, explicando o
precedente, los jueces pueden conocer sobre él y sobre 1 '
será In' lspensable que :Ia ~imu[aci6n sea lícita, ya que si es ilfclta, no cabe en
270 Manual de D,BreCho C"lvll
,,, Actos Jurldicos 27'

~ impOSibilidad de hecho de que puedan otorgar y firmar el contradocumento. Se

dice también que puede prescindlrsede él cuando concurre la imposibilidad moral,
como en el caso de que medie entre· partes una vinculaclón muy estrecha que
expllque la falta de dlsposlclón para otorgar el contradocumento, como en"el caso
del vfnculo matrimonial; o del parentesco muy próximo, o la amIstad tntlma. A su
vez: quede aclarado que cuando se quiera probar una conducta antijutfdi'ca, dolosa,
serán idóneos todos los medios de prueba admitidos en derecho.
Ahora bien, si C<;lncurren razones para justificar, con carácter de.regla ge~
neral, la exigencia del contradocumento, opinamos que la reforma, con el último
agregado Incorporado. al arto 9óO, ha privado a esta exigencia del
contradocumento de todo vaior de principio. Lo único que liama la atención es
la redacción empleada; dice asf el agregado al arto 960: 'Sólo podrá prescindirse
del contradocumento para admitIr la acción, Slmediaran cIrcunstancias que
hagan inequfvoca la existencia de la Slm utacJ6n".
El 'sólo podrá prescindirse .... encarece la exigencia del cont~$?ocumento
como medio de' prueba; ello no obstante no se explica que al mIsmo tiempo se
que ¡ consienta en qué circunstancias cualesquiera puedan aducirse para dar por existente
arto i , segunda cláusula, donde se nos dice: la simulación, con carácter inequívoco, lo cual es como concluir afirmando también
'Se considerará principio de prueba por escrito, cualquier documento público o que se pueda aportar toda dase de prueba: testimonial, indiciaria o presundonal.
privado que emane del adversario, de su causante o de parte Interesada en el asunto, para probar la: simulación. Reitérolo: el agregado al arto 960 le ha qUitado al
o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso·, Tal disposición contradocumento el valor de prinCipio como exigencia probatoria, en la simulación
concuerda con el arto 209, último apartado, del Código de Comercio. entre partes. las más de las veces, desde luego, habrá contradocumento; pero aun
En conclusión; tl!.s requisitos deben concurrir para que se configure Jo que cuando no lo haYa, Siempre podrá hacerse lugar a la demanda de simulación, cuando
llamamos prindpio de pru~a por escrito: cOñcurran al juicio antecedentes y elementos probatorios que hagan "lnequrvoca"
¡) la existe.ncia de cualqUier escrito público o privado;;
2) tª-I escrito debe emanar de aquel contra quien se opone, o como dice ~I
arto J J 92, ya transcripto, debe emanarde\ adversario, o de su causante o
-
laexistencia de la simulación.

d.e parte Interesada en el asunto o que tendrfa interés si vivlera;

3) de ese estrito debe trascender la verosimilitud del hecho que se quiere
probar. en este caso, la verosimilitud de la simulación. -
la doctrina, a través de Ferrara, nos dice: si ya hay clerta anticipación docu~
mental sobre la existencia de la slmulaclón, ya no concurren razones declsivas eso que se llama el "acto aparente". De esa manera se produce una
para desconfiar de la prueba Indirecta, particularmente de la prueba testimonial, a I Q; ,1 11
la que se mira. justificadamente, con tanto disfavor. .
: Además, puede darse el caso de la imposibilidad material de presentar el
cO[ltradocumento,.asf p~lo, destrucción o extravfo por caso fortuito o fuerza! en que esta es i i I nunca
mayor.,Hust(a~emos el caso con un precedente jurisprudencial: los herederos oer un acto ocu/tt>, secreto que deje sin efecto lo que para las partes no ex.iste, Ilb """'"
acTor qué derrtanda.ban la simulación probaron que su causante perdió, en un nau~, una mentira, una ficción. un engaño. 'De manera· que cllando h'"lbl',mp~ ,1i!:
fraglo, t9da s~,d9Cumentación personal, entre la cual contaba el contradocumento.
Asimismo, la sustracción, y agreguemos, por otra parte, el analfabetismo de los '~E~~~~~p~ensamos que oculto, sedteto,
que intervienen en el negocio jurfdico simulado: si son analfabettlS' s'e da' !a ~, I
-
I
 Manual de Dere~ho Civil
Actos lurldicos .
Efectos del contmdDcumento
que el contradocumento sea otro acto distinto. destinado a revocar o anular o
El 996 del Código Civil nos habla del contradocumento, nos dice: "El , '!
dejar sin efecto el acto aparente u ostensible, por cuanto,el sentido común nos dice
i Ii sin efecto
q~e nunca puede dejarse sin efecto lo que nunca ha existido.

6. EJercicio
._---
de la"acción
-------
de simulación
-.---
por --.-.
terceros. La prueba
__ ...__._-.---.
,pues, I !I no
como ~s la contra--escritura pública aflotada marginalmente, o l Cuando son los terceros, en cuyo perjuicio se ha consumado la simulación,
anotada marginalmente en la escritura; y tengamos presente lo que ocurre no hay restricción alguna respecto de la prueba y el que demanda por simulación
invariablemente: el instrumento privado; contraqocumento propiamente dicho, puede echar mano d~ todos los medios r;le prueba admitidos en derech9. Ahora
donde consta el reconocimiento de la simulación, Aqu[ se rinde culto a eso que la bien, advierte Perrera con agudeza, con penetración, que la única prueba gue puede
doct,rina contemporánea llama la -teoria de la apariencias'. Me refiéro a los resultar eficaz es la prueba indiciaria o~a presuncional, rauñíca capaz de combatir
I I I la simulación en su vetdadero terreno. ya que los Simuladores ql¡eengafian y mienten
para violar la ley o defraudar legítimos intereses de tero;ero$, nunca van a dejar a la
~, , vista la prueba 1 i de
es un acto destinado a quedar secreto, que modifica las disposiciones de un acto
ostensible. En presencia de estas dos disposiciones contrarias, la una verdadera
pero ignorada, la otra falsa pero la 'única' conocida, la ley debe declarar que los
efectos de! acto ostensible podrán siempre ser invocados por los sucesores simuladas. ,
singulares, Cuando yo he comprado la casa de Pabio, y reconozco por un acto que defraudar a los acreedores. y sobre esq , ,
It queda reservado, que la venta ha sido fingida, esta declaración no podrá tener conjeturas o pr~undones, a modo dE;. construir
ningún efecto contra mis sucesores singulares en aquella casa; y si deslealmente la indirecta. 1 siemprEl'h~ de cpi"u"ir.u"
vendo o la hipoteco, el que hubiese adquirido de' mf, conservaría a pesar del I
contradocumento. el,derecho que habrfa adquirido como si mi domitlÍo aparetlt~ en la
rosa liubiese sra¡¡ positivo". . . AsImismo,
Recordemos asimismo que cuando hablábamos del problema de la teoría de
la voluntad y la teoría de la declaración, entendíamos que en este caso de la
simulacló'n se da una de las importantes concesiones que la teona de la vdluntad ,como
debe hacerle a la teorfa de!~ declaración,.por la necesidad Ineludible de dispensar i
amparo jurfdico a los terceros de buena fe adquirentes de derechos de los que
caredan sus autores.
Además, el arto 9.96 Ysu nota concuerda con lo dispuesto en el 1194, que nos
j , asoma una
i
es sumamgnU;:
la
dice: "El Instrumento prIvado ue alterase lo ue se hubiere coñVeñlao en un
-----iÜ!~~mento-pu ico. nO'pro uclrá efecto contra-tercero".
Reitero esta aclaración ya fonnulada· en enenguaje de la propia ley, a cada así como figura en la escritura la siguiente cláusula: 'N,
momento se hace la contraposición entre el negocio aparente, ostensible, y negocio en su poder en calidad de simple wmQ¡iatario o i/lquilino,
oculto o secreto, como si hubiese una disociación. Tal disociación no puede nuevo dueño; que es.-B"; pero, me ha
concebrrsela. El negocia_simulado es una entidad únIca, Indivisible, los !,
que no se puede fraccionar de ninguna manera.
pero también
,l. que,
de I premisa, que en este caso es el fraude a 1
el edificio inte~al de la prueba de la simulación.
274 Manual de Derecho CMI
7. Efecto de la declaración de simulación
Remitimos.a cuanto ya está dicho y cor'nentado. Del arto 996, su nota ilustrativa
yel correlativo, el arto 1194, trasciende la doétrina acorde con el pensamiento
jurídico universal, el que consulta el valor supremo de la seguridad jurfdica: los
terceros de buena fe. adquirentes de derechos que no pertenecían a su causante.
el que tan s610 ostentaba un Htulo fin Ido, están slem'pre amparados por la ley. Por
otra pa e. ta pe sarnlento adquiere lajerarqufa de principio general. a través del
agregado al arto 1051, ordenado por la ley [7 ..71 [.
8. Prescripción de la acción de sImulación
Habremos de referirnos, para concluir, a la prescripción de la acción de
simulación'. Participamos del criterio dominante yya muy difundido en jurisprudencia
yen doctrina. La acción de simulación es prescrlptibie; y lo es en todos los casos:
sea la simulaciÓn absoluta o relativa. se trate de la acción ejercida entre partes o
promovida por los terceros; la sola rndoJe de la prescripción. materia de orden
publico. es de suyo argumento más que suficiente para fundar nuestro parecer. Lo
de la imprescriptibilidad es en esencia norma de excepción y de Interpretación
restrictiva: t0as las acciones son prescriptibles._menos las declaradas imprescriptibles
pordisposldón expresa de ley (art. 40 19 del c.c.). El concepto de Imprescriptibilidad
está fundado en una teorTa ya veniaa a menos y que acaso se allmenta más de
palabras que de verdad: la del acto inexistente. Entendamos que la "irrealidad" o
"fjcción~. engendro de la simulación absoluta. no dejará de gravitar de modo efectivo
en el mundo de ¡as relaciones jurídicas. mientras no sea reconodda'y declarada
judicialmente por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
, E.lQlazo de prescri2ción será el de dos años. tal cual lo establece el arto 4Q30
y lo reitera el'agregado ordenado por reY17.711.
11. EL FRAUDE
l. Definición del acto fraudulento .. Caracterizaclón
,
Diremos que el n...§g9clo juódico fraudulento "es el celebrado de mala fe RQf
un deudor insolvente. o por caer en ese estado,J=!ata privar a sus acreedores de la'
~i"arantfa·s.o¡:;~ la cual pueden hacer efectivos sus créditos", .
- Si quisiéramos caracterizarel fraude podóamos echar mano de las categorfas
de que haf;¡la el· Código Clvil'en materia de actos Ilícitos. Recordemos que al presen~ar
el cuadro general de la clasificación de los actos. distinguramos entre actos [[citos
y actos ilícitos. Dentro de los Jlfcitos subdlstlngufamos. de 'con'f6miiaad con el
Código. entre delitos (o actos ilfcitos dolososl. y cuasidelitos (o a~tos ilkitos
Aclos luridicos
. Los elementos caracterfstlcos de! fraude que son el eventus daml1i..Y..cl.
;amcilius {mur.nos llevanaafl~ar que la figura del fraude pauliano se aviene con la
,défl?ikión de delito que nos da el.Código en el art. 1072. que dice: "El acto ilícito
1,ij'ecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro;
\$~;nama en este CQd"igOúefítü-.
\,~.""(', EI"fraude es de suyo un acto ilfcito o un acto contrario a derecho. SI nos
ceñimos a la definición que hemos dado, entenderemos que el deu,gor,_no_obs-
,t¡mte gozar de la facultad de libre adminIstración dis oslclón desus bienes. viola
¡nagrantemente a o 19acl n que e Incumbe como tal. cuando 'a sabiendas" y
:~Ii&er~damente crea su propio estado de insolvencia. esto es. hace ImpOSible
¡qua. el acreedor o acreedores puedan satisfacerse. Recordemos. de acuerdo con
un concepto muy difundido en la doctrina contemporánea. que el deudor en cuanto
'i ,~~l, ,no sólo está constreñido moralmente a cumplir, a pagar. sino que al mismo
, ;,ci~mpo está en estado de sujeción patrimonial. vale decir, se configura cori'respecto
a"éL ~n el aspecto material del vfnculo obligatorio. lo que la doctrina da en llamar
..·.responsabilidad patrimonial del deudor", El deudor que a sabiendas produce su
propio estado de Insolvencia. está violando el aeredlo de sus ac¡,~édores, está-
}~~ llfcitamente. en contra del derecho. De tal suerte. el fraude:' eñSU
~"pr,~Ja~l objetiva. es un acto contrario a derecho. un acto illelto. Al mismo tiempo.
·el. deudor obra "a sabiendas', deliberadamente, con plena conciencia de que sus
'actos acarrearán el estado de Insolvencia o agravarán tal estado ya preexistente.
Concurre aquí la conducta dolosa. maliciosa. o bien, la mala fe del deudor. Por otra
¡p~rte. de! fraude se sigue un perjuicio a los acreedores.
~. . De manera que el análisis que acabamos de presentar nos dice que en el
'H~lide pauliano concurren los mismos elementos caracterlzantes del delito clvH. a
'ttrH'jr dé la definición contenida en el'ya recordado arto [072:
.¡,
,, 1) es un acto Jlfclto. contrario a derecho,
2) concurre el dOlo. la mala le. respecto del deudor;
- 3) del fraude pauliano se sIgue un perjuicio para los acreedores.
d~·I.
SI se nos pidiera un diagnóstico del fraude pauliano. y dentro de las
.. categorfas conocidas, dirfamos: constituye un delito civil. Agregarfamos que el
fraude pauJiano. en ciertos casos. como ocurre en la quiebra fraudulenta. puede
llegar a configurar un tipo penal.
¡~: 'T'
,~."R~medlo jurl~ico
contra el fraude: la aección revocatoria.
:! Fundamento jurídico de la acción revocatoria respecto
, del deudor y del tercero que haya de tolerarla
El remedio jurídico contra el fraude es la llamada "acción pauliana", según
tradlcl&i' secular, en homenale al pretofl'aU1O, que fue quien la Instltuy6; también
se la llama "acdón revocatoria". ,,' !
,
'.
i
276 Manual'de Derecho Civil
1 Ge(íjdo::; a un ord¡¡:n exposltlvo, habremos de dar.la razón que justifica la proce-
dencia de la acción respecto del deudor y respecto del tercero que haya de talernna.
Respecto del deudor. el fundamento Jurídico de la acción revocatoria estriba
en ese principio tan difundido. de Vigencia univerSal. unánimemente proclamado
por la doctrina y que se concreta en este solo enunciado: la responsabilidad
patrimonial ,del del,ldor. Todos los bienes del deudor, en su totalidad, de manera
¡n~Díida; indi~tinta, están afectados en garantla del crédIto o de los créditos.
En estos términos suele anunciarse el pnnclplo de la garantfa que, mirada respecto
del'deudor,'illamamos también responsabll!dad patrimonial. Recalcamos Jo que ya
hemos anticipado, el deudor en cuanto tal, no sólo está en estado de
constre'ñlmi~nio moral:p¡:eclsacJo a cumplir, a'~~ambién está en
es.tado de suJe'dón patrlmonial. r~sponde con -todo raque tIene.
Respecto del tercero, para discernir el fundamento de la acclón revocatoria
se toma Indispensable una distinción: el acto fraudulento celebrado por el deudor
puede haber 'sido a tftulo oneroso o a tftuiOgratuito.
- . Cuando el acto traudulento celebrado por el8eudor ha sido a titulo oneroso, la
accUín revocatti/1asolo seí!.E!Qcedemesrseaa e,l amallum fuíudi propiamente dicho,
eito es, no sólo el ánimo del de~orde defraudar a sus acreed~res, S~2!!JI;lIlcldad
del tercero que contrata con el deudor. Este solo puede quedar obligado frente a los'
ac~, en razón de-su copartiCipación en el delito de fraude; sólo puede quedar
obligado
,
ex.-malefido
-·'1'
o ex.-delito, en razón de su mala fe ' de su conducta dolosa,
SI el act'o celebrado por el deudor es a Utulo gratuito, ya no importa la mala
fe delTe:rcef9¡ basta tal'). sólo adudr el principio del ennguecimiento sin causa. La
dC;9~~!la~~~a invarla6lemente el fundamento de [a acción, en este caso echando
mano de los conocidos adagios: ce.rU¡ de darnno vitando, urta de lucro captando. Estamos
frente a un tercero que sólo pretende
.1
;
I
3. Oulénes pueden eJercer la acclón
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _tm:jo.acto,.en.cuanto.redunda..en.perjuicio de los.acreedores,.pued!;.s.eJ <\tacado
El art. 961, nos dice; "Todo acreedor quirografario puede demandar la
revocaci6ñQé1ds actos 'celebraoosporeraeudor en perjuicio o en fraude de sus
derechos·. - Algo más aún, el art. 964, nos dice: "SI el deudor por sus actos nO hubiere
~alece actualmente en doctrina el pensamIento que entiende lo de
aC!~dór qu¡rograf~~o en cuanto s!.gnifica acreedor común que no goza de o~
garantfa que no sea~!?I'per~on'al!tlel deudor, es decir, no€oza de garantfa real, espe~
cial, ni garantfa hipbtecaria;o prendaria, ni. tampClco de ningúi1j)iTV[jegio legal. El
pensa.mlento predominante en la doctrina actual. es que el concepto de acreedor
Actos jurrdlcos 277
quirografario no debe ser contrapuesto al de acreedor
hipotecario; habrá de ,que
I
el valor del inmueble que garantiza el crédito, quedase un saldo insoluto
-se le puede l1a\TIar un 'saldo personal'- no habrfa por qué negarle el derecho a
hacer uso de la acción revocatoria. En defi~l~iva, entonC!~s,"lo d~ acreedor
quirografariO no lo entendemos literalmente, excluyendo, amtrario senSu, a todo
otro que pueda, en virtud de un interés legftimo que lo Justifique jurfdicamente,
echar mano del remedio jurfdico contra el fra\.lde, de la llamada. acción revocatoria.
4,. Actos que pueden ser revocados
Cuando hemos definido el fraude pauliano hemos dicho textualmente:
"Negocio juñdico fraudulento es el celebrado de mala fe por un deudor insolvente
o por caer en ese estado para privar a sus acreedores de la garanda sobre la cual
pueden hacer efectivos sus créditos·.
Hemos cambiado [a expreSión que antes usábamos. sOlíamos decir "es 'el
acto de disposición", ahora simplemente hablamos de acto o negocio jurídico en
general. porque tal cual lo previene e[ segundo párrafo de la nota al art., 96!, la
aSfi2..l'!.procede contra toda clase de acto, en la medida en que se den los requisitos
·que la condicionan. El pasaje en nota a que acabamos de referirnos nos dice: "El
,
" articulo generallia el wincipio. No nos re9uclmos a disponer sólo sobre la
enajenación que hiciera el deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre ,todo
acto fraudulento en perjuicio de los <;lcreedores. Ase
serán revocables sólo [C2,s
I pago de
Yeñcidas'
una , una
extraordinaria y que no es de uso en el país; el pago anticipado de muchos términos,
disminuclón Inmotivada del precio del arrendamiento, etcétera", De manera que
mediante la acción revocatoria; por eso no hemos dicho, como dedamos antes~
. ,. acto de disposición, sino acto ¡urfdleo.celebrado de mala fe por un deudor insolvente;
abdleado derechos Irrevocablemente adquiridos, pero .
facultades, por cuyo ejercicio hubiera podIdo mejorar el e"s:;ta~d;;o~1:,)i;:~:¡i~¡~;:;';)
acreeoores pueden hacer revocar sus actos, y usar de las te
. El arto 964 debe ser coordinado con su correlativo, '''''' "
del renunciante de una fecha anterior a la renuncia, y toda' ':
 Manual de Derecha Civil
pueden, demandar, la revocación de la' renuncia que se ha hecho en perjuicio de
ellos, a fin de hacerse autorizar para ejercer los derechos sucesorios de renunciante
hasta la concurrencia de lo que les es debido".
La nota a este artfculo dice: "Este es un corolario del principio sentado en
otra parte del Código, que los acreedores pueden'ejercer los derechos y acciones
del deudor. y para·esto no es necesario que la renuncia haya sido hecha con intención
fraudulenta de, parte delllamado,a la sucesión. porque no se trata de un acto a
tftulo oneroso, pues que la renuncia supone una abdicación gratuita de la herencia;
basta qué los acreedores sufran un perjuicio, Así. es rndispensable qúé el crédito
del demandante sea de una fecha anteriora la renuncia. "y qué los bienes déJ.'deUdor.
sean insuficientes par" satisfacer la d~uda. los-coherederos del renunóa~t~ púederÍ
sin dúda.: oponerse a la acción de los acreedores sat!sfaci~ndo los cr~jto~ del
heredero~. Y'agrega aJ final la nota: "Cuando 'los' acreedores'h'an acep'tadó'enlugar
dellieredero" la repunda se anula sólo a beneficio de ellos; respecto· al heredero,
subsiste siempre, porqué respecto de él es irrevocable. Así. cuando Jos créditos no
absorben la porción de los bienes qué habría. tenido en [a sucesión líquida el heredero
renunciante,.Jo quequeda no pertenece ni al heredero, que por la renuncia ha perdido
, todos sus derechos, ni a los acreedores que no pueden ejercer derechos más allá de
lo que les es debido. Los otros herederos aprovechan sólo el excedente".
De manera, pues, que la renuncia a derechos de cóntenido patrimonial que
obsta a que Ingresen bienes -Y""'Varores'qmi Fían de acrecentar el haber del deudor,
aun estas renuncias, pueden ser objeto de la acet6n revocatoria.
5. Requisitos de la acción según que el acto atacado sea a título
onero.so o a título gratuito. Análisis de los r!!quisitos
Para estudiar los requisitos qne condicionan la procedencia de la acción, de
acu.~rd;9 ~qn/I?:'Ya.~n·tiCipado al hablar de los fundamentos de la acci6n, se toma
,r ¡n.?i~~,Tl/s':;¡,oJ~' ~i~g'u¡r entre acto a tftulo oneroso y a título g,atl,/.¡~.
La doqrjr¡a generalmente comIenza hablando de l-º;> menos frecuentes, que
s~n IC?§, acto? á títl!lo gratuito, Nosotros comenzaremos por los s ~,
ª'
por l,2s actos tftulo oneroso, donde hay una transferencia e ectiva que hace er
deud Cl \, ;~~.iqrriuebles que le pertenecen en propiedad. a un tercero, y lo hace en
perluicio ci en fraude de los acreedores.
.,', ,.)i' ej'aci9.q~e'se ,at~ca '~s a título oneroso será indispensable que concurran.
l~s. dos.,e!éJTI;e,f1to;.~onstitutiVOS del fraude pauliano, a saber:eI evel1tus damni y
e~.~~c~lb~:r:5Ú;~~~);,~~'.¡~~q~e también invariablemente se ¡¡ama.~
s~el") los ai:reE:dOl:~s. Para,que, se configure este requlsito'del evel1tus damni han de
~r las tres coñCiíclones expresamente establecidas en el art.'962~ del Código
Actos luridlcos 279
Civil, las que también suelen llamarse en doctrina "condiciones generales para la
, procedencia de la accIón"; a saber; ... , ..
.J., - 1) Que el deudor se halle en estado de insolvencia, Este estado sé I:;¡tesume
desde que se encuentra fallido. Tengamos presen~iMdIVétitla"
I esl'iñeStado econ6mlco que se caracteriza por el desequilibrio que se
advierte en el patrimonio del deudor, vale decir. el "debe" supera el
"haber·. las deudas sumadas en su conlunto son mas que los btenes y
v8ioreSClue hay en el patrlmoñiO:TarOeSeauTIiOriO ecOñ6rñfÓ:frrustra-la
PQ~¡biUdad de ueJos acreedores puedan satisfacerse. eudor no por
serlo deja de gozar de la Jibre,dlsposlcl neto o o que tiene; pero, en
cuanto deudor, le incumbe el deber de mantenerse en estado de solvenda,
en situaci6n de poder hacer frente a las deudas que gravan su patrimonio,
Cuando hay declaraci6n Judicial de falencia o de concurso c!~¡j se pre~
sume el estado de insolvencia del deudor.
2) Oue el perJuicio_l'LlQs acreedores re~lJ!llLd~1.9,cto mismo del de!d...Q.QLo
ae
Q..I;Ie.:..!ntes ya se hallase insolvente. vale decir, a tenor este Inciso
entenaeremos que es indispensable q~e el acto que se ataque,mediante
la acción revocatoria, haya causado el estad -de Insolvencia del deudor,
o 'por lo menos, si ese esta o de insolvencia ya exlst a ¡bul
" a acenhlar o, a agravar o.
3) ~to en virtud del cual se Intenta la acción, sea de una fecha
anterior al acto del deudor. .
Tengamos presente que la acción revocatoria no es una mera acción
conservatoria, Tiene una marcada semejánza con un procedimiento de ejecución
IndIrecta. I
trae una "Exceptúanse de la I tercera del
artículo anterior, las enajenaciones hechas por el que ha cometIdo un crimen,
aunque consumadas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la
responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan
derecho a .ser indemnizados de los daños y perjuiciOS que les irrogue el crimen",
Esta excepción, en cuanto taL-ha de ser entendldarestrlctivamente. Com-
partImos, pues, al respecto, la opinIón de Salvat. quien considera que, aparte la
hipótesis muy especial contemplada en el antedicho art, 5ó3, 110 cabrá la. posibilidad
~l eJercicio de la acción revocatoria cuando el crédito sea' de fecha poste~
acto que se quiere hacer revocar. No adherimos al pensamiento general de los
tratadistas franceses que extienden la excepción al caso de personas que enajenan
sus bienes en vfspera de entregarse a operaciones comerciales de resultado rlesgóso
y que pueden traer pérdidas considerables, que hasta lleven a la bancarrot? CI¿ro
está que la exigencia impuesta por ellnc. 3° del arto 972 no regirá para, el e¡ercf~io
de la acci6n de simulación, la que mira a restablecer la verdad sob~e,el,estap,?,
l
I
280 Manual de 'Derecho Civil Actos jurldicos 281

patrimonial-del- deudor; y que procederá siempre que mediante la maniobra de la
simulación se quieran conculcar derechos de terceros.
estaS- condiciones ge!1eraJes que en su conjunto configuran el
del acto'-a tftulo oneroso, debe concurrir
1 i del fraude
de los acreedores
este sentido el derecho argentino, balo la Influenciáde Aubryy Rau, se aparta del
pensamiento romano, que siempre exigfa el fraude de parte del deudor. Para l1ustrar,
,
.'0\ remitimos a las notas a los arts_ 967 y 3351.
6, Ejercicio de la acción en contra del subadqulrente

El punto está especlalment~ reglado en el arto 970, que dIspone: 'Si la per-
sona a favor de la cual el deudor hubIese otorgado un acto,perjudicíalast:iS ~
acree!=lores y ",!creedores, hubiere transmitido a otr91os derechos que de él hubIese agguit:WQ.
la coparticipación delictiva. Ahora bien, la acción de los acr!,!edores sólo será ~dmlsible, cuando la transmisión de -105
r'''''''',o', la ley obvia las dificultades recurriendo a las presunciones. derechos se hay~ verificado por un tftuJo gratuito. Si ~e por título oneroso, sólo
en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice ~-miiKfe·.
ES necesario delar bIen aclarado este punto. Utilizaremos el método de que
conocimiento de su se sirve Salvat, para explicar la dispOSición transcripta:
1ánimo de defraudar"a a) una primera transmisión del deudor, a 'A", primer adqUirente;
toda una tarea de introspección bJ una segunda transmisión de "K, primer adquirente, a "B", segundo'adqulrente.
fin de averiguar si abrigaba o no el Las cuatro situaciones con que Salvat compendia el contenIdo de la
I I disposición, son éstas:
" 1. a) Primera transmIsión a tftulo oneroso;
b) Segunda transmisión a tftulo oneroso.
"' y que el tercero con el cual ~a contratado. ~aya sido En ese caso, y poniendo en juego las exigencias que condicionan la
procedencia de la acción, diremos que se requiere: 1) el.eYentus damni; -2) el ánImo
del deudor de defraudar a los acreedores, y áslmismo la compliCidad del ,primer
adquirente, "K, Y del segundo adquiren.te, "B".
H. a) Primera transmisIón a título gratuito;
i i para b) Segunda transmisión a tftulo gratuito.
j el ado de colusión, la coparticipación del En este caso diremos que se requiere tan sólo el perjuicio, el eventus damni.
Ahora blen.
cara~terizado, como ya lo sabemos, a través de los tres incfsos del arto 962.
111. a)' Primera transmisión del deudor al adquirente 'N, o prirntr adquirérite, a
título one~;
b) Segunda transmisión de "Pi' a "B", 5tgUHdo adquirente a tftulo gratuito.
; --~Aquf-seTequelirá, además;def-eventus-damni;el ánimo del· deudor de-pe~ud¡car
. puede ser revocado a Ji aun cuando aquel a a sus acreedores y la compliCidad del primer adquirente, .
, pasado. Ignorase la insolvencia del deudor", 1 Iv. a) Primera transmisión del deudor a "A", primer adquIrente, a título gratuito;. ,
la construcción usada en el art. 961. que al b) Segunda transmisión de "A" a ~B·. segundo adquirente, a,título o!feroso,,: .~; 1,.
la acción revocatoria, nos dice: "Todo acreedor
de los actos celebrados por el deudor
,, Agur. entendemos, SIguiendo a Salvat. que se requiere a más del eVi'ntus da,m~;!> ,';;r :',
_el fraud~ .respecto del deudor y la comp]¡:idad o mala fe del sfl9¡¡ndot~~~~ir,~!!.(e6;;::, .:::f\:
Necesanamente creemos que debe concurnr el fraude respecto del det!9,Of,' pomu~ ~/__ ,~;,;
de otra manera no podríamos concebir el concilium froudi. <',j~A':U;'~0/~'4\)" :-<_~)
.':'; <~'::';~;;~\,-,~ ., ,';' l~.
.::~):;l;:": "~d;i:,;,;'.;·i:·~~; ~\,
,l. :;~. ,;:.:~
'•.;':'_(, '~: 1 .·
 282 Manual de Derecho Civil
7. Efectos de la revocación
He dicho y Jo reitero, para destacarlo, que esta acción que llamamos-acción
revocatoria, lIa'mada según tradición secular '8eci'ón páuliana', cQllstituye una
defeñSaCjúe se concede a Jos acreedores, tan sólo en el carncterde iáíeS y DO por
niñgún otro ,onteRCo. vale deCIr, es una defensa inherente al derecho de crédito.
Esta afirmación tiene plena corroboración a través de los arts. 965 y 966. Art. 965:
'La revocación á~ los actos del deudor . . . .é$de los
acreedores que a u leseD pedido, y hasta el Importe de sus créditos',
- Art. 966: 'El tercero a uien hubiesen pasado los bienes del deudor. Quede
hacer cesar la acción de os acre ores. satIs aClen o el· crédito de [o .sé.
hubiesen resenta 0, o an o lanzas su 'dentes sobre el a o ínte o de los
cré" itas i los bienes e eu or no a canzaron a satisfacerlos·.
Del tenor de art. 965. se enten e con uena eevi enclaquelarevocación
obtenida ·udicialmente aprovecha. i:inica y exclusivamente, al acreedor o acreedores
demandante¡. la disposlci n contemp a a acción revocatoria CIV! • la que de suyo es
¡ñd"iVldual, vale decir. puede haber.cie'rt acreedores, mas si uno solo de ellos veló
ir
por la defensa de sus derechos promovió la acción pauliana. obtenida la revocación
por sentel)C!a judidal. tan s610 le aprovecha en la medida·de su interés, en la medida
en que su derecho de crédito haya sido conculcado. Ahora bien. si se trata de la
ejecución colectiva, como ocurre en el caso dé quiebra, o de concurso civil de un
deudor no comerciante. en ese caso puede ser el sfndlco, representante de la masa
-de acreedores. el que demande la revocación, y en esa hipótesis la acción no es
individual sino colectiva y obtenida la revocación en juicio. ella aprovecha por
Igual a tddos los acreedores del deudor fallido o concursado, ya que el sfndico
representa precisamente a la masa, a todos.
E! arto 966, para robustecer más aún el carácter que tiene esa defens·a inherente
al derech~e crédito. nos dice que el tercero a quien hubiesen pasado los bienes
del deudor. puede hacer cesar la acción de los· acreedores satisfaciendo el 'trédito
de los que se hubiesen presentado o dando fianza suficiente del pago rntegro de
sus créditos. si los bienes del deudor no alcanzaron a satisfacerlos, Obsérvese
cómo de las
1 -y asr lo he sostenido siempre-- que .el fraude nQ
G:onstituye '€o est ·cto·concepto técnico. un caso de nulidad sino ~n caso de
in~ibiIÚ/o.(J, o simplemente un caso e me roCla. E! acto que adolece de fraude es
p:0namente vá Q entre partes. y aun respecto de terceros con la sola salvedad
de que sólo 'es, inopohible o' ineficaz en cuanto' a los acreedores. y tan sólo e~
medida en que haya conculcado el derecho de crédito. Esta afinnacióri tiene plena
corroboración en los ya mencionados arts. 965 y 966. ; ,
, I
.j Actos jurldlcos 283
i- Mucho se ha discutido en la doctrina con respecto a la naturaleza de la acción
t
pauliana o acción revocatoria. Hasta hay una vieja disputa respecto de si era una
acción real. o una acción personal. El concepto acaso uhánlme que acoge la doctrina
moderna y contemporánea; es de que es una acó6n personal. Ahora bien. no es una
acd6n de nulidad. como hemos~ho; es una ácción de una naturaleza muy particu~
I lar. su! qenem, que puedesero individual. como lo es en los ténninos del arto 965, o
I,, puede ser colectiva. como lo es en el caso de falencia o concurso clvll, donde fa
acción es removida por el srndico, representante de la masa de acreedores.
I El arto 971 nos ice cuáles son los efectos de la revocación, respecto de los
I te.rceros que adquirieron Inmuebles del deudor en. fraude de sus acreedores:
"RevocadQ.J;:Lacto fraudulento del deudor, si hubiere hCJbido enajenación de
I propiedades, éstas deben volverse por el que l.as.adquirló, cómplice en el fraUde.
¡
con todos sus frutos como poseedor de mala fe".
Demanera que este tercero, adquirente a tftulo oneroso y a la vez de mala fe
y cómplice del deudor, oongaao ex-delito ante los acreedores, respecto de su
obligación de restitución, está en la mism~ situación en que lo est~:iin poseedor
de. mala· fe. Serán a[!licables. todas las dlsposiclones q~e el Código CivH trae en el
lugar pertinente. 'arto 2422 y siguientes. .
Puede ocurrir que el que hubIere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en
fraude de los acreedores, esté personalmente obligado ante los acreeqores' a
indemnizarlos. a resarcirlos en su Integridad. si se diere el caso de que la cosa hubIere
pasado a un adquir,ente de buena fe. o bien cuando se hubiere perdido. En esos
casos los acreroores nunca podrán satisfacerse, de modo que tan s610 se mantIene
intacta la acción por responsabilidad personal del tercero que adquirió de mala fe,
cómplice en el fraude. Esta situación es ·la contemplada especialmente en, el arto _
972, el .que dice', "El que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en
ff.lude de los acreedoFe"S,deberá ihdemnizar a éstos años e ·ulcios, cuando
la cosa tíul'lle o a un a t de buena fe o cuando se hubiere erdido",
Para concluir lo relativo a los efectos de la revocación. consideramos
"" brevfsimamente el caso de las relaciones entre el deudor y el adquirente, del acto
ludicialmente revocado. Habremos de entender, en entera coincidencia con
la Uambías, y renovando nuestra opinIón anterior. que en las reladones entre el deudor
y!1 adquirente, el acto Impugnado es enteramente eficaz.~~~~enre
despojado del inmueble por efecto de la e·ecuci6n llevada adelante por el acreedor
que e erce a acción revocatoria, puede reclamar contra su autor él Importe utilizado
para satisfacer él crédito de~ Pensamos que el fundamento de esta obligacIón
no es la garantía de evicclón. por cuanto ella es improcedente, cuando el adquIrente,
conoce el riesgo que amenaza al derecho que adqUiere (art. 2106) o no funciona en
los actos gratuItos (art. 2145). En verdad. creemos que se trata -tal cuano afirma
(arg.
Uambfas-- de~I.~d~"~'~'~hO~'~1'~'i,m~b~OI~'~O~~~~~~~~~~~~~~~
del arto ~
 Manual de Oerecho Civil
discusión/tal cual se lo señala de modo unánime, es puramente teórica, ya que la
in.solvenG:ia -del deudor toma ilusoria la posibilidad de que el adquirentepUeaa
obtener el- reintegro de lo pagado al acreedor (Uambías, Parte General, 2a edición,
. -\
j 964, t, n, nO 1862..-e. "Asimismo, remitimos para i ustrar a las opiniones de otros
autores, Salvat, ~rte General, loa edición, 1950-51, 1. JI, nO 2497: Borda, Parte
General,'3 a edición, [959, t. 11, nO [228. y s'obre todo, es de señalar la opinión
priginaL aun cuando muy bien elaborada, de Lu[s Moisset de Espanés, vertida en
un folleto publlcado en [968, bajo el tftulo Relaciol)e5 entre el adquirente que soporta una
acción revocatoria y el ena;enante fraudulento). - autonomía de la voluntad: OLas Uln~ndones hedias en los Ulntrafos forman para las partes
8. La acción revocatoria y la acción de slmula.ción
Se advierte una semejanza manifiesta, notoria, por lo menos en apariencia,
entre la acción revocatoria ejercida por los acreedores contra los actos fraudulentos
de su deudor, y la acción de simulación, donde los terceros que la promueven' son
preCisamente los acreedores vktimas del fraude del deudor inescrupuloso que
procuró a toda costa ocultar sus !:llenes. [ndud.ablemente que el propósito
antijurídico es el mismo, se identifica; ello no obstante, nunca podemos, desde un
punto de vista estrictamente técnico-Jurídico, cO[lfundlrsimulacl6nCon fraude a
Jos acreedores, con fraude pauliano propiamente dJcho_
Si hay simulación en fraude de acniedores,_esa es una simulación absoluta e
Ilícita; y si es una simulación absolutá, ya sabemos que hay una fqrmula vacua,
vacía'; falta de todo contenido; hay una mera ficción, una mera !lusión exterior, y la
a
acciÓn de'slffiulación va dirigida tan sóio restablecer la verdad en cuanto al estado
R~'frfuiPñlf~del deudor: y por eso es por lo que para la procedencia de esa acción
baStaré .probarh simulación, y por ende, el perjuicio De ninguna manera será
menester acreditar los otros re uisitos ue son Jndis ensa les ara la rócedencia
de]a aed o revocatoria.
En el caso del fraude pauliaoo estamos freote a una transmisión efectiva de
la propiOOad ae Un inmueole o de varios lnmuebles,.Q.Ue el de!!dor hace en perjuicIo
o eñ1iii.ide de sus acreedores. Estamos frente, no a un acto meramente aparente,
irrea,l, sino frente a un acto efectivo. reaLMsumado.
.~stante ser ast, el concepto dominante en doctrina, y sobre todo en
. . ,esqueapesarde[a' I
. r ssi
]
] evolución del concepto de lesión, en
l. Antecedentes: Fórmulas obJetivas. Fórmulas subJetlvo-obJetivas
" No -podré callar la ya célebre nota puesta al pie del art. 943 del Código Ovil,
I contemporáneo, así en la legislación-como en [a doctrina, en slntesls muy prieta,
donde Elalmacio Vélez Sársfield -después de un prolijo análisis de todo el material
Actos jurldicos 285
I de legis[ación comparada consultado, y después de destacar la gran variedad de
:modalldades que asume la "/esi6n mOnlle o enonll(sima" como causal de rescisión de'los
~ contratos-conduye didendo: 'Finalmente, dejaríamos de ser resJ)9nsabJes de nuestras
:acciones si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o tooas nuestras
:imprudencias. El Consentimiento libre, prestado. sin dolo, error ni violencia, y con las
solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos'.
En este pensamiento se hace reverenda Incondicional a[ dogma de la
una regla a la cual de6en sometem romo a la le!! misma" (art. [J 97 del CódIgo Civil).
La sensibilidad jurídica contemporánea ha renov:ado este concepto; lo ha
'nut~do de un sentido inocu[table de actualidad. Ha dicho que no apreciemos la
libertad il1 abstracto, en su puro' aspecto metaffslco-psicológico, sino que la refiramos
concretamente a la relación jurfdJco--contractual; y entendamos que forzosamente
tendrá que estar conjugada con una relativa situación de igualdad el)tre las partes
contratantes, porque de lo contrario, la libertad se trocarfa en opresión, y de esa
manera, se depararfa la coyuntura para que el poderoso pueda explotar la situación
de inferioridad del débil para que el fuerte prevalido de e~a manifiesta situación de
inferioridad del otro contratante pueda obtener lucros exorbitantes, inconciliables
con la <:onciencla ético jurfdica. El pacla servanda SI/nI, según las nuevas ideas, sólo
tiene legitimidad en la medida en que no enlirañe un quebrantamiento del supremo
postulado de la justicia conmutativa. '.
Las nuevas Ideas abren la puerta para que se introduzca la figura de la
fesión subjetiva como causa de revisión de los contratos, o como causa de
rescisión o de nulidad,_
~ la extensa fórmula empleada por [a refonna, dice así:
la nulidad o la
..
acto la
11
un
modemo y
cabe distinguir dos fisonomfas bien diferenciadas. SI nos referimos a la leslón,Co?!Tio :. _1,
genuino concepto de linaje romano. la figura se caracteriza esencialmente··.?~·~~~,~~s:'~_;;\\f";
del elemento objetivo. Basta tan sólo [a desproporción entre dos presta~.I~D~s:~_;,,;~::,._.
~·>~:~L!t~;~r~i1~~i~~~r~.·;
2" Manual de Derecho Civil
recíprocás, dentro de un contrato bilateral oneroso, Cuando dicha desproporción
rebasa cierto lfmite cuantitativo, se, configura lo que_ha dado en llamar la lesi61'1
el'lorme o morml5ima, que confería acción para demandar la rescisión del contrato.
Muy posteriormente, en la época contemporánea, se renueva el concepto de
lesión. Subsiste el elemento objetivo, pero toma preeminencia otro elemento: el
subjetivo, que ha de ser mat~rja de una doble caracterización. Respecto de!
lesionado -usando la fórmula trina del art, 138 del Código Civil alemán- situación
de necesidad, ¡¡gema o inexperie/1da. Respecto del Iesionante, la mala fe: el dolo. la
actitud malici9sa por la cual se procura -explo'tando esa situación-obtener lucros
exorbitantes, re~idos CI;m la concienda ético-jurrdica. Este elemento subjetivp cobra
preelT"!ineri·cia. Es por eso por lo que invai-iablemente, en el lenguaje contemporáneo,
hablamos de "lesión subjetiva", o -dicho con más propiedad- de la fórmula
subjetivo-obJet!va de la lesión.
2. Análisis del agregado al arto 954, ley 17:711
La fórmula transcripta anteriormente, sancionada por la ley 17.711, dice en
su primera parte: "También podrá dtmandaJJe la nulidad o la m!ld.iJj~~~rLde los actos ¡undiros".
En homenaje a la tra'dición, opto porgue se hable de rescisIón. y no de nulídpd ..Y
no sólo en homenaje a la tradición, sino asImismo porque se trata tal cual está
estruc.turada la' figura- de un caso de simple if'le[i(J1Q¡¡, ya que el lesionado no sólo
puede resentarse ante el juez competente a.deman se de'e sin efecto el
acto lesivo, SinO slmp emente puede pedir su modificación; es decir r .oner
q sea sometido a revisión judicial, ara' ue laprestaci n ex
a sus ustos términos. Si se abla·de modificacl n, va no podemos bablar de nulidad
Por otra parte, es e advertir que la política jurídica que sirvió de inspiración a la ley
17.711. al Incorporar la fórmula "subjetivo-objetiva" de la lesión, a diferencia del
criterio adoptado por'el arto 138 del Código Civil alemán, procuró, no tanto conférir
acción para dejar sin efecto el contrato, cuanto dispensar amparo Jurídico al
lesionado para lograr, ya a instancia suya, ya por allanamiento del lesionante, la
revisión judicial del negocio lesivo, e impedir de ese modo que se consume una
iniquidad,.TaI apreciacIón trasciende claramente del último párrafo del apartado
agregado'al arto 95'4, Cabe tan s610 señalar que no se ha hecho honor a la propiedad
Idiomática con el empleo de vocablos como "aceionante" y "reajuste",
la fórmula introdudda por la reforma ha reproduddo la fórmula trina del arto
138 del Código Civil alemán, concordante con el·art. 21 del Código 'Civil Suizo de
las Obligaciories. Se habla de n,.!;,cesidad, ligereza o Inexperiencia. Así se ha traducrdo
y se ha difUndido la fórmula en todos los pafses hispanoamericanos.
En lo qué hace, al primer término, no hay mayor- dificultad para 'su
caracterización. Parafraseando al Diccionario de la Academia, neCesidad es "falta 'de
todo cuanto nos es [eeiso e indis ensable ara nuestra ro ia:'conservaci6n:
situacl n de Indigencia, escasez, penuria, apretura, estrechez, etcétera'.
1 .. I'11,1.," I
Actos jurfdlc05 . 287
El segundo término de la fórmula requiere un mayor análisis·, En cuanto a la
"ligereza', recordaremos algunos antecedentes. En el Tercer Congreso Nadonal.de
Derecho Civil, reunido en Córdoba en octubre de 196 I -donde este tema dio lugar
l' a un memorable debate y demandó, por otra parte, un.laborloso trabajo en el seno
de las comlsiones-Ia fórmula eliminó el segundo término: e[ vocablo 'ligereza', No
po<:os entendieron que esta palabra, discernIda de acuerdo con la acepcl6n que
tiene en nuestro lenguaje común, coincidente con el lenguaje lurfdlco, no es ajena
al ~ptó de 'acclón u omisión culposa. Yasf, parafraseando lo que dleeel
Diccionario de la Atadémia, diremos que Incurre en ligereza el que produce un acto
Irr~exivo, no suficientemente me,dltadO:-el que no pone l8CIosis Imprescihdible
de ponderaCIón, de cautela, de manera gt,!e --entendido el vocablo en su acepción
idiomática corriente- ,!O escapa al concepto de culE!!' Parafraseando el arto 1111
del Código Civil. entenderemos que el que en alguna medida estuvo in~urso en
culpa. no puede demandar amparo jurfdico, ni protección para sus intereses. Por
eso se e!iinin6 el término 'ligereia'.
Oueda; pues, tan sólo reservado para los .eruditos, que han penet{ando dentro
,I de Una indagación prolija e ilustrado?, en la sigt"!ificaci6n genuina del vocablo en las'
fórmulas suizas, germánicas, el privilegio de descifrar 10 que se ha querido significat, Y
ellos nos dicen que con "ligereza' se quiere significar -insuficiencia mental', -disminución
de [as facultades". Recordaré al respecto un precedente legislativo extranjero digno de
mención. El novfsimo Código Ovil portugués de 1967, en su art. 282, reemplaza la,
palabra "ligereza", por la locudón 'deficiencia ~rquicaW, la que, sIn duda, es adecuada
para evocar el concepto que se quiere significar, Por otra parte. es sabido que por
imperio de la ley 17.711, este caso de "dismlrlución de las facultades mentales~ ..~Df!mJ.@
. una de las hiPÓtesis en que el suleto se hace acreedor a la protección civil, mediante el
régimen llamado de la "inhabilitación" (art. ~152 bis).
Personalmente opto por la fórmula más sobria empleada por el Tercer
Congreso Nacional de Derecho Civil. que se contrajo a decir simp[em"ente:
'necesIdad, penuria o inelCper!encia".
En cuanto a "il)experiencia", según el lenguaje común, entenderemos que es
la falta de advertimientos o enseñanzas que nos depara la práctIca, el uso, o tan
sólo el cotidiano vIvIr. La caracterización de este térmIno, "inexperiencia', ha de
configurarse ante [os hechos cuando las circunstancias del caso concreto !leven a
apreciar una situacIón de "in/!rioridad" notoria, inocultable, en materIa oe
Información, cultura y desenvolvimiento. '.
No puedo callar mi apreciación crítica respecto del segundo apartado
~~~rrn~U~I'~'~~~~~~
... , -por Imperio de
la prueba. Entiendo que dicha presunción
de la lesión subjetiva, ya que en esta figura, tal he procurado
tiene Siempre preeminencia el el~mento subjetIvo, precisado por la
"l·'
288 Manual de Derecho Civil

mélf1¡fiesta inferloridgq,,de uno de los contrata,ntes, en la medida en que es explotada

yaprovechacta. inicuan)ente:poiel otro ..Se:presume el dolo, la mala fe, la conducta
orientada a,.explotar lfl situación de Inferioridad de la Qtra parte. De ese modo,
pareciera que bastqralsln más la sola desproporción entre las prestaciones. Por
otro lado, hay lncon*cuencia en pre~umir el dolo, porque la lesión· está aqur
legfslada como agrupápdosela lunto con los vJcios de la volun~d, a saber: error, dolo
y violencia. Y.ya sabem<¡ls que quienes aduzc~n en su defensa el error, el dolo o la
violencia, tendrán que:produc!r la prueba de esos vicios. En camblo, eil este caso ,.
seJnvierten los términos. Se ~sumeJa~je,_eLánimQ ~_<'; e_xplotar 9 _de~
apr~t!'i:a:r&e del otro contratante. . " xm
- Tampoco podrla dejar de sefialar mi apreciación crftlca respecto deLla1?so de ACTOS JURíDICOS
prescripción: ·cinco.a;¡qs. Es Inusitadamente extenso, prolongado. Si sé qUiere:
Inconciliable con !~ es un pensamiento que sirvió de Inspiración, respecto de (Continuación)
plazos de prescripcIón, a la ley" 17.7! 1: abreviarbs. No me explico ,CÓmo se ha
..,
I
podido establecer un ténnino tan amplio. Al mismo tiempo. hay otra inconsecuencia.
Agrupada la lesión como causa de nl:lJidad. unt¡¡¡mente c los vicios de la voluntad,
deSería- re¡::!r el mismo pazo que n¡::e para los casos de nulidad por vici<;>s de la
-_.-...
voluntad. esto es~os anos {arto 4030 del . Código Ovill. I. LA FORMA DE LOS ACfOS JUruDlCOS

t. Concepto. Clasificación. La forma y la p~eba

,. Adoptaremos como definición el '=.oncep!o contenido en el arto 97~ del Código
i: ' Civll. el que dispone; ~La forma es el coñjunto de l~~.sripclon~de1al~~~~

•í'"
de las solemnidades que deOen observarse al tlempQ de Ja.formaCI6[l-,f!~I_a<j~~_lco;
tales son: la escritura del acto, la presencIa de testigos~ el ~~~a~~o por
escrtbaño púolico, o por un oficial público, o con el concurso (fel juez ~r .
Repárese en que laoe:finición contenida en el artfculo transcrlpto carac.terlza
10 que en doctrina suele llamarse también "la ,esto es, todo el. cumulo
de solemnidades Que prescribe la ley respecto I I
Si quiSiéramos adentramos mas en el concepto
al concepto de contenido. SI nos preguntáramos
contestarfamos~ 1 i nos
exterior o bien el

r 1 I
fonnallsmo en el decurso de los,slglos. Si nos remontamos al derec~b fOm~no
primitivo, observa~em~s, como ya se 10 ha destacado en otra oportunidad, que ,eri:
este derecho no evolucionado, que aparedá como entremezclado con los ~ábltos:
sociales y las tradiciones. el culto reHgioso, las reglas ·de moralidad,
imperio el rlgor formallsta, Importaba tan sólo que las
palabras de ritual que prescribía la fórmula. para qu~ ya
sin entrar a considerar para nada cuál era el contemdo
Se rendía culto al ritual fonnal de un modo
2SO Manual de Derecho Civil
Transcurre el tiempo, el derecho romano-evoluciona, se espirituallza, recibe
el benéfico Influjo del cristianismo, se vuelve un derecho humanizado, adquiere
progreso cientffico porque llega a cIerto grado de abstracción donde se permite
distinguir 10 que es [a voluntad en sí misma y lo que es la fanna. Poco a poco va
perdiendo fuerza y vigor ese exagerado rito formalista del derecho primitivo.
Todo el derecho posterior en el transcurso del tlempq deja también de ser"un
derecho formalista. -por definición, porque es ya un derecho evolucionado,
progresista, con esa aptitud cientffica de abstracción de que careció siempre el
derecho primitivo.
No vayamos a creer, con todo, que ~I formalis.mo está en declinación total;
antes por el contrario, acaso dijéramos la verdad de las cosas, acaso recogiéramos
lo que es una. realidad jurrdico institucional. si afirmáramos que en el derecho
contemporáneo hay un cierto retorno al fonnalismo: Ahora bien, este retorno al
formalismo se nos muestra en la actualidad como una exigencia IneludIble del tráfico
jurfdico y de la continuidad lurfdica; no tIene el.carácterque tenra el Viejo formalismo
del derecho primitivo. Para encarecer más el concepto de forma recordemos al
eminente lheñng, I.:Esprit de Droit Romaln (deuxiéme édition, t. 1lI, p. 178), quien.
refiriéndose a la forma en los actos jurfdlcos deda textualmente;"l.ii forma hace al
acto jurfdico como el cuño a la moneda". Usando expresiones gráficas, según esta
figura, entenderemos que la forma infunde al acto un sentido de continuidad, seguridad
y persistencia. Dirramos que a través de la forma viene a cobrar sello oficial indeleble
eso que es acto o negocio jurfdico.
CIa5ifrcac'iÓI1. La forma·y la ·prueba
. VOlvamos al art,·973. Téngase·presente que Rara caracterIzar la· forma, a trtulo
1!.ustrativo, se habla de la escritura del acto, dé-Ta"" presencia de testigos, dé la .
intervención delófidal público, etcétera. De manerá, pues, que la enuhciación ahf
contehida no ·es en modo alguno taxativa, sino meramente ejempliffcátiva.
Recordemos que dentro de las solemnidades prescriptas por la ley, hay otras más;
asf e.!l...el testamento por acto público se impone como fonnalidad, bajo pena de
milidad;'·qúe el escribano, después de labrado el testamento, lo lea en presencia
del teStador'y de los testigos. Es esto lo que dispone el arto 3658.
·Si vamos a las otras formas testamentarias, testamento ológrafo, testamento
serra~g"hal,l~re.mos; también otras solemnidades. Recordemos, asimismo, que en
el s..as.ó,i:l\'!IIJ)~~rlmonio, los contrayentes, ya en persona, ya por intermedio de sus
ap.ogerapo,s:i.deben.dedarar de viva voz, en presencia del oficial público, eL libre
J,:Qnsentirnie:nto de, tomarse por esposo y esposa.
I • D~¡>;de ~1,pu.nt9 ,de vista de la forma, y tal cual lo hemos anticipado ya al tratar
de.l!?s.r¡:!,q~isitQs,de ..v,alipez de los actos jurfdicos, l]ebremQs de distinguir entre
a..ctqsfor'!1cdes.u.'o forma./es.: l.?s formales propiamente dichos son aquellos donde la
forma está impuesta. Imperativamente por la ley y bajo pena de,n.ulidad, v.gr.: ~.
cesión de derechos cualeSquiera habrá de hacerse por escrito, bajo pena de nulidad
Aclos lur1dlcos 29'
, ' "1ár,td 45~); las don~-ciones de biene: inmuebl~s deben, as~mismo. ser hechas ante
l!I<'", . ~;' ':' i est.r'lbanb. público, bajo pena de nuhdad (art. 18 ID, lnc. 1 ). ,
"""',""'.. La caracterización de.los actos formales propiamente dichos, o bien ~e las
declaraciones formales, nos la·da el arto 916 del Código Civil: "Las declara~lones
Mrmales son aquellas cuya eficacia depende de la observancia de las formaltdades
exclusivamente admitidas como expresión de la voluntad". .
, La disposición transcrlpta coIncide sustancialmente con el pe~sam¡ento
contenido· en un pasaje en nota al arto 973. Allí se dice text~almente: Entre los
actos jurídicos, unoS tienen,úna forma rigurosamente estableCida. de la que toman
strvahdez,
-- y fUera de que
" Consideramos la cual no e~rstei'i·.
se torna Cítil ecnar mano de la j§~~~~~~~~
1 1
!i
1
·1 ; . " , ¡d' ó
l.
Reiteramos aquf todo cuanto está ya comentado respecto del nuevo Il:l: I IC
del boleto de compra y venta, el que ha sido instituido por la ley·de reformas al
Código Civil, 17,711, a través de la enl'!'ienda introducida al arto 1184. del n~evo
arto 1185 bis y el agregado al arto 2355. Para "¡lustrar sobre este punt? ~ue despierta
tanto interés práctico, reproduciremos. a continuación, las propo~lclones .v~tadas
en lasVJornadas de Derecho Civil sobre, el t~ma intitulado: "El Réglme? luTl~I~o"del
Boleto de Compra y Venti! (arts. 1185 bis_y_2355.última.parte del ~Ódlg.O .~lvl.1r.
"1) la promesa de celebración del contrato de compraventa mmoblhafla ge-
nera obligaciones de hacer.
, "2) Es necesario reemplazar los arts. 1185 bis Y 2355 última parte, por un
régimen eficaz de protección a los adquirentes por boletó de comprav~hta, el que
debe contemplar las variadas situaciones que pueden presentarse SUjetándose a
un adecuado régImen de publiCidad" .
Es da recordar que a más de la forma propiamente dicha, llamada aSlmllsm~.
forma ad-solemnilate~ .invarlablemente suele hablarse también, de .formé! .a~-.
 Manual de Derecho Civil
, .
~t'póationef!kPensamoS que aquf se confunden conceptos que en estricto rigor deben
di.ferenciarse: una cosa es la fonna, en cuanto condiciona la validez del acto a
.mpdo ge Infundirle el'carácter de solemne, o se toma Imprescindible para que éste
p!:?duzca en plenitud' sus efectos lurrdicos especificas; y. otra distinta, [a exlgencla-
re)at!va a la prueba y que veda selVirse de pruebas cualesquIera, par!lJ~x1€.lr la prueba
e~.a. Para ilustrar sobre este caso, nada más a propóSito que recordar el arto
1[,93 del Código Civl!. ubicado en el Capftu!o V. del TItulo [ de la Sección IJJ del
Libro 11: que cantidad! il
, antes
2·...Fundamento de la forma
Esforcémonos por discurrir sobre el fu'ndamento jurfdico de la forma en el derecho
Actos jurldicos 193
El artfcul0 dispone textualmente: 'Cuando por este Código, o por las leyes especiales
noise designe fonna para algún acto jurídico, los Interesados pueden usar de las
forlDas que'juzgaren convenientes·.
1 Expllco más aún: de primera Intención acaso entenderlamos que la· libertad
deforma es la regla y la exigencia fonnal e's la excepción. O si se quiere, el Código
Civil no sena fonnaUsta, sino que se adheriría al criterio de la llbertad de formas. 'Tal
conclusión parecerla estar contradicha dentro de los actos jurídicos entre vivos
por. la extensa enumeraclón que contiene el art. 1184 del C6dl.go a travé$ de sus
once Incisos. Podría afirmarse que el análisis detenido de este artículo nos lleva a
la conclu!;ii6n contraria, vale decir, las más de las veces la ley, irl)pone una forma,
aun cuando pueda no ser fonna ad-solemllitalem, aun en esos casos en que no
estemos ante la presencia de 10 que se llama acto solemne. ~ verdad es gue
trasciende de esa enumeración que más son las veces que h,!!Y. que obselVarTa
fonna, particularmente la forma escrita, que las veces ue no ha for ¡m ~
por a ey. Y agreguemos a esto topo lo gue atf!6e"a.Ld~recho de familia y al derecho
sucesorio, donde prevalece manifiestamente el conceQto de la forma. Tenemos,
ase en el derecno delamj)ja, el paradigma: el matrimonio, ytodos los actos conexos,
como la legitimacl6n, el reconocimiento de la fiHación; y el otro paradigma en el

~~i~:~;:~~~~;~~~~~~d~e compendiar nuestro pensamiento en

derecho sucesorio, el testamento, las formas ordinarias de testar, que son sol,?mnes
_I!:' 'esta sola per se, por antonomasia, tal cual lo es el matrimonio. . .. .

~~::;~~~:~'.' laalharto
Si reparamos en cuanto.venimos afirmando habría que Inyertlr los términos
',' 1: ; referirse a las ventajas del fonnalismo. que trascienden del arto 974, y manifestar: la regla es la forma, y la excepción es la
!5 libertad de formas.
de

.JI. "INSTRUMENTOS PÚBJ,JCOS

se quiere, Inseparable del de fonna, resplandece
donde cabe . , el de las personas, o l. Concepto
de

I (ley 17.801), I
A su vez,
Ir i i .. ":-la---
caracterlstlca Inconfundible de un instrumento público es precisamente la

3, La forma y el C6dlgo Civil I1
la lectura del arto 974 acaso diera a entender que a"falta de exigencla legal, la
que sería exce . ~, . . o de la libertad de forma, vale decir, las partes
pue en en los negocios Jurfdicos adoptar las fonnas o so emnidades que les.plazca.
prueba por sr mismo o prueba por sf mismo su propio carácter: scriptam pub/iciu't\ ..
p;obarn se ipsa. . . . .": ';.... ~;.
la definición agregij que el instrumento públiCO debe estar rd~e~a8.·~~:.~r,~· ;:? ..... , '.
serie de requl~!tos formales reglados en general. y.en cad~ caso ~n p~nL~~~.~~·~C ~:: '~~:; ..
Asimismo, agrega que debe emanar de qwen segun d~resh9;j~,'P¡,y"~~<'9,n,~ í';{:{)i~;:'
Idónea y competente para dar fe por sI misma de los actos'iljolJ.ge111l\.f1'ryl~n,d(i,("·.>t~··

j·:\{:;r~q~~~~f~t~t!;;'·T¡·~).
 294 Manual da Derecho Civil Actos jurídicos 295
en razón,de la 'función que desempeña, de la materia de que se'trata y.de la
JurisdicCión dentro de la eua! actúa. "
Si quisiéramos resumir los requisitos que condicionan la validez del
instrumento público, dirlamos que soñdos, rese..ecto del oficial público, idoneidad!J
wmpetenda. Yademás, las formalidades. que lo serian en general: [a
,
fimul. y los testigos.

2. Clases de instrumentos públicos

Recordemos que el ?rt, 979 trae una larga enumeraciÓn de los instrumentos
públicos, a través de diez Incisos: .
~tro de "esa enumeración,destaquemos que el ine. lOse re"Bere a la ,categoría
de instrumento público más Importante, más trascendente, como lo es laescn'iiml' ila~amos competencia ratio"e materia; ni un actuario de los
iMlica, vale decir. el Instrumento público que acredita la existencia de un sinnúmero de justicia de la Provincia,
de'sctos jurfdicos. Seré por demás sobrio en este tema, y 51 hay alguna curiosidad de
por lo que dice cada uno de estos Incisos, remito a Uamblas o a Salvat. asimlsmo, nIngún
I . oerrfihera-que el
. cumpilendo su función espedfica al otorgarlo,
3. Condiciones de valldez , será.' indIspensable 'también que el Instrumento público sea otorgado
I o lurisdlcción donde el funcionario público haya de a~:tuar según fa
a. Idol1eidad recordar el principIo del error común. .
de la competencia. ratio,,! lod, nos dice: ti Ios
9 ulero advertir que vaya sustituir lá palabra capacidad, que es empleada,
invariablemente' en doctrina, por la palabra idoneidad. Lo hago deliberadamente,
con un propósito didáctico, para impedir que haya confusiones y se vaya a pensar
que, cuando hablamos de la capacidad del oficial público, estamos hablando de la
capacidad civil. de derecho o de hecho; por eso decimoS idon'eidad, en lugar de
capacidad. .
En primer lugar, para gue se dé el requisito de la idoneidad, ~pensable
que el que se dice oficial público goce de una Investidura otorgada por un
nombramiento emanado de autoridad com etente se 'n la Constitución o la ley.
egun o: que e o Jela o re en ejerCiciO efectivo de su Investidura; va e decir, ~ i :
ésté en posesión de sus funciones. ~ que no concurra ninguna inhabilldad
legal prescripta por alguna disposición expresa del Código Civil.
Respecto de que el oficial público debe obrar en ejercicio efectivo de 'sus
funciones, nos dice el art, 983: "Los actos que autorizase un oficial públlco
'suspendido, destItuido oreemplazaoo despues que se le haya hecho saben la
suspensión, destitución o reemplazo, serán de ningún valor, pero son válidos los
actos anteriores a la noticia de la cesación de sus funciones~.
·!?e m',anera que!il validez del acto que otorga el oficial público depen'de la doctrina distingue Invariablemente. entre testigo
de [a clrcunstimcla de que esté en ejercicio de sus funciones, ue no haya testigos de conocimiento.
cesa o en e esempefio e sus tareas. Para entender que ha cesado es in 'IS~
pensable la nobflcacl6n oficial.
 29,6 Manual de Deracho Civil
~ ..EI Código Civ(l, respecto de escrituras públicas, en el antiguo arto lOO!,
~ostenormente moqificado por las leyes 9! 51 y 15.875, exigfa dos testigos
mst~ment¡il.es c~mo.condición de validez de la escritura públIca, de modo que los
testigos eS.t~ban Impuestos por la ley con carácterobHgatorio, imperativo.
Ahora, en ,:!.actual arto. 100 I refonnado por la ley a la que ya me he referido
¡ I~, el testigo instrumental ha delado de ser de carácter imperativo y es
meramente optativo. De manera que ha desaparecido esta exigencia del- tes~
I~trument~l de. las e~crituras públIcas en general. Téngase muy pres~nte que en
t~ otro-caso se mantiene incólume la exigencia formal del testigo o de los testigOs,
como'~n los:testamentos, en el matrimonio, etcétera.'
i:l.
4.iFuerza,probat.oña del instrumento público. Análisis de sil
contenido. 'Distintas clases de em,mdaclones
Habn~mos de re~e~rnos a lo que podrfamos llamar el sgntenido~rial del
In~ento pÚblIco" esto es, aquellos hechos que el oficial públIco conOCe"_
personalmente, porque ~n ante su propia presencia y de ellos da fe; por
el,emplo, el lugar, la" fecha. la comparecencia de las pilltes. etcétera. • simulación, cuando la acción se ejercita entre partes: es la prueba documental
e En cuanto a estos hechos, el instrumento públiCO hace plena fe entre las
~ y respecto de terceros mIentras no es argüido de falso por querella civil o
p~nal de false~ad. Es ~sto 'precisament~ lo que nos dice el~'f "El instrumento
puohco ñacéblena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de
la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como
cumplidos ~r él mismo, o que han pasado en su presencia".
De ma'lf'!,ra' 8u~ si se ha llegado a la consumación de un verdadero dellto de
. ,.. 1"\0 !:~be otra posibilidad para atacar el instrumento público que la querella de
) I I I
Ii
¡ ya sabemos que ellos pueden echar mano de toda clase de prueba. de todos los
arto que la vigencia
incoe la querella de falsedad.
para que la fuerza probatoria del instrumento
i I declaración-Judicial de
haber alegado la falsedad del documento.
de esos
II i meramente enunCiatiVa o incidental, Inmediatamente vlnculadaa la cláusula esendal
, todo su contenido esencial, aun cuando los
no sean hechos que el oficial
Actos juridlcos 297
público conoz~a personalmente, o bIen hechos que _ocurran ante su propia
pr~sencia. En tal caso, sI se ha falseado la realidad. hay simplemente insinceridad
¡j~las partes; y tal Insinceridad, que también suele llamarse simulación, puede
pr barse en Juicio; de manera que respecto de las cláusulas dispositivas que hacen
al Qropia sustancia de~acto, el Instrumento público hace plena fe entr~ partes y _
res ecto de terceros, salvo la prueba en contrario. Dice al.respecto el arto 994;
., instrumentos
':'LÓs . públicos hacen plena fe, no sólo entre las partes, sino contra
terferos, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto. de las convenciones,
disposiciones, pagos, reconocimientos, etc. contenIdos en ellos·. .
e I Pongamos .este ejemplo: el). una escritura traslativa del dominiO 'de un
inmueble, una de las arteS:""la tie dIce ser el vendedor, declara, flngidamente~
m . tiendo, que recibió or anticipado .de manos del comprador, en dinero de
~oJ:ltado. e Importe total del p~a a Irmad n es asa, nexacta, simu~ada; .
para destruirla, no será Inc).ispensable una guerella. de falsedad. bas~rá J!~~
: ..
. ;'. ,-' ¡: Jlanamente la prueba en contrario .
,
REspecto de [a prueba, cabría distinguir: si es una de las partes otorgantes
del instrumento público que alega la Insinceridad o la simulación, en contra de la
otra. ya hemos anticipado cuál es la prueba que invariablemente acredita la
prt¡!constitulda, eso que se llama el rontradocumentD, aun cuando la exi~e.ncia del
contradocumento, en forma Ineludible. haya perdido la vigenciade un"· verdadero
princlpio, ya que tal cual lo dke el agregado al arto 960 del Código Civil, sólo podrá
prescindirse !ie él cuando mediaren circunstancias que hagan Inequfvoca 'la
exlstencia de la simulaclón; a pesar de que sé dice en esa forma. como encareciendo
la ,exlgencla Ineludible del contradocumento, simultáneamente;se consiente que
,.'
,
.'¡ pueda aportarse toda clase de probanza, dz elementos de Juicio: y si con todas
esas probanzas y elementos de juicio se llega a la comprobación !nequfvoca de la
existencia de la simulación, podrá prescindirse de! contradocumento.
Cuando son los terceros en cuyo pe~uiclo ha sido consumada la simulación,
medios de p'rueba autorizados por el derecho (art. 1190 del Código Civil).
En tercer lugar, están las
llamarla
I j L
I
,para asegUrar el pago del
j deudor, co~ta_esta cláusula: ~qeedorm!n!!!.E"§ta
que ha recibido por antlciRado un semestre de Intereses. Est.!..e~ una cláusula
o: Cláusula dispositiva del acto, y que serige pare! mismo principia: esa cláusula
~~lenafeentrePart.esy¡:especto de terceros mientras no se pruebe jO C~!lt~~_o.
 Manual de Derecho Civil Actos.Jurldlcos 299
'"

~
~~~~~~.'~O~"~P~"~'~iS~,~m~'~"~tj'~I'~S
Puede haber cláusulas incidentales o meramente enunciativas vinculadas de
u~_mcx:io mediato, mdirecto, a las cláusulas dlsEositivas que com.I?~~~ ~ de modoescrituras
auténticopúblicas,
de toda la infinidad
a través de
de las
s.ustancia del ado;_asípor.~j~ en el-caso ya citado, el deudorptiede declarar ra vida cotidiana. No sólo actos
que el di~!:Q. COILCJill!J2ª@ el importe total del precio de compra lo adguirhS por
prestaiño que le hizo talo cual instifudOnoancaria. Esa declaración es una cláusüia, i novedad que ha cobrado
meramente enunciativa o incidental, vinculada de un modo mediato, indirecto a la . ,. habitual, frecuente; como·lo son las escrituras °actas·, aquellas
cláusula dispositiva. Inserta en el instrumento público entenderemos que constituye llama a un escribano para que levante un aeta y deje cón·stancia del

l
un principio de pruebaporeScíitoY"nootracosa.
~ Olee respecto de estas cláusulas meramente enunciativas, el arto 995: 'Los
.¡~~¡:~:~~id~'~h~e:chos o circunstancias cualesquiera. Ejemplo: el edificio
Una grieta que su sola observación 11ama la atención,
instrumentos públicos hacen plena fe de Jap enunciaciones de hechos o actos . un peligro, un riesgo;.ya quiero tomar medidas, llamo
lurfdicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal. no que levante un o·acta" y deje constancia de la existencia de la
sólo entre las partes sIno también respecto de terceros·. I : quiero acreditar la compatecendá de una persona a un lugar
Vtl.le decir, rige el mismo principia que rIge para las cláusulas disposItIvas; un escribano que levante un °acta· que acredite· que tal per~
pero sólo en el caso de que esa cláusula meramente enuncIativa esté vInculada de en esé lugar.
un modo Inmediato y directo a las cláusulas dispositivas que compendian el
contenIdo del Instrumento .
.. En resumen: si se trata de [os hechos que hacen a la existencia material del
instrurñe'ñtQPúblico y de l()s que el oficial público da fe porque ocurren ante su
propia presencia, se requiere indispensablemente la uerelJa de falsedad ara I
estrulr a erza pro atona del instrumento público.
'" En segundo lugar, SI se trata de las cláusulas dispositivas que com endian la
sustancia del" contenido el acto, as ue son simuladas ~ fa sas, basta la sim le
prue a en contrario, co.n esta aclaración: la prueba será de alcance limitado o
restrictIvo si una de las partes otorgantes del instrumento público es la que alega
la insinceridad o·simulación en contra de la otra. Por el contrario, si son los terceros,
rige la más amplia facultad de usar de toda clase de medios de prueba.
En tercer lugar; si se trata de cláusulas enunciativas o Incidentales vinculadas
directamente con las dispositivas que com ndian la sustancia del acto, taITibiéii
hace plena fe ta enunclaciónLsalvo la prueba en contrarlo.
En cuarto lugar: si se trata de cláusulas meramente incidentales vinculadas 11
de un mo"C!oíñeaiato o indirecto a las cláusulas dis!X>sitivas, en ése. caso la
manifestación inserta en el instrumento público vale tan s610 como un principio
de prueba por escrito. -
.¡. .

genetaies que hacen al cohtenido de la. escritllra·

. nI. "ESC~TURAS PÚBLICAS I
.. ,; :" ..:"';' I escritura n"o ·eJ,
Recordemos.que·cuando nos re~erramos al arto 979 de! Código Civil, que tt:ae:
diez incisos; encaredamos la importancia capital que asúme el prImero, esto es,"
las escrituras pÚbÚcas;·las que constituyen, sin duda alguna, la categorfa de ma~or
signifh;:ad6n dentro de los instrumentos púbUcos en general..S! hay)lguna espe~ie\
dentro del género que despierte más interés y preocupación por·su conocimlen~o,'

: , "o
1-::j-.
 JOO Manual de Derecho Civil Actos ¡lIrldlcos 301

protocolizadas·, Esto ~ufere decir que la minuta en esas condiciones reglamentadas

por el arto 999, debe ettar incorporada al libro de Registro o al Protocolo, debe ser
parte Integrante de [a Ipropia escritura.
-
2. Nulidad de las escrituras públIcas

A tenor de! arto 1005, concordante con el 998, es nula lá escritura que no se
Asimismo, puede ocurrir que una de las partes otorgantes fuere sordomudo h~lIe en la páginiC!eTprotocolo donde según el orden cronológico debra ser
q mudo que sabe escrihlr. en este caso la escritura también habrá de hacerse de hecha. En segundo lugar, también son nulas las escrituras públicas que no
conformidad a una minuta que den Jos interesados. firmada or ellos reconocida
t~n la designación del tiempo y lugar en que fueren hechas. Tercero:
la-firma ante ue ilrá fe del hecho_ Esta minuta debe quedar también
tamoién serán nulas las que no tuvieren el nombre de los otorgaQles. Cuarto:
protocolizada (art. 1000).
también lo serán las que no contuvieren las fjrmas de las'pa~s,'la fjrma a
'- Además, tal cual lo advertimos al tratar de la teaña .-.:-._.
ruego cuando no saben hacerlo o no pueden escribir, y la finna de lostestlg~
formal i
público, 1~~~~U~"~'~ª~~ defacto cuando su presencia haya sido reguerida.
El arto 1004 se refiere expresamente a la nulidad de las escrituras públicas y
agrega ••... La Inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero
o lOs escribanos o funcionarios públicos, pueden ser penados por sus omisIones
, materia reglada con una multa que no pase de trescientos pesas moneda nacional", Este es el
Los Instrumentos nuevo texto de acuerdo con la ley 15.875.
Cuando nos nemas referido a las indicaciones tocantes al contenido del acto,
hemos dicho que el oficial público debe dar fe de la Idenudad de las partes qUe
;.;
comparecen ante su presencia. Ahora bien, respecto de esto n()s dice el ~rt. 1002:
" ·SI el escribano no conociere la~ partes, éstas puede!) jus,tificar ante él Su identidad
personal con dos testigos que el escribano conozca, poniendo en la escritura SljS
nOmDres y residencia, y dando fe que los conoce".
Esta disposición se refiere a los llamados testigos de conocimiento.que no
constituyen una eXigencia formal. como el testIgo instrumenta!, sino Simplemente
una ~estificaci6n que suple la falta de documentación que acredite la identidadCi"e
l1Sí5artes comparecientes. '

IV. INSTRUMENTOS PRIVADOS

l. Concepto

A tenorcle los arts. 10 12, 1026y 1028, definiremos el instrumento prlvadodiciendo

_ _ _-'-_que_es~toda.escritura que.lleva.la.firma-de-Ios-otorgantes y-que-hace·p!ena-fe-de-su--
contenido respecto de las partes y de los sucesores a tít\J1o universal. luego que la
finna haya sido reconocida o se la tenga por reconocida en virtud de la ley".

~~~~~~~~~~~~~~~~~~~¡ .11 . de, pufto y letra por el escribano,

l 2. RequIsItos de los instrumentos privados. La fIrma de los otorgantes

b;asta tan ¡' y letra ponga la salvedad de todo E;l requisIto esencial del instrumento privado es la firma; dIce al {especto de
escrltura'pública. modo categórico y rotundo el arto [ O12 de! Código Civil: "La firma de las partes es "
- - . '--i :r: :, :.:,:~.:-'.:?:~ ;i,::
,,~}::;" , .
301 Manual de Derecho CMI
una condición esencial para la existencia de todo acto ba'o forma livada. Ella no
puede ser reem aza a por signos ni por as Iniciales de los nombres o apellidos'.
El arto 10 13-, agrega: 'Cuando el Instrumento priva o se u ¡ese hecho en varios
ejemplares. no es necesario que la firma de fodas las partes se encuentre en cada
uno de los originales; basta que cada uno de éstos, que esté en poder de una de
[as partes, lleve la firma de la otra·,
- Debemos detenemos para enéarecer este concepto de firma. Al respecto
hay un pasaje sumamente elocuente en el CÓdigo, obra en nota al arto 3639 y dice
así: "la Hrma no es la simple escrttura que una persona hace de su nombre o apellido;
es el nombre escrito de una rT]anera particular. segúRe] modo habitual seguido por
la persona en diversos actos sometidos a esta fonnalidad. Regulannente la firma
lleva el apellldo de la familia; pero esto no es de rigor si el hábito constante de la
~ I
perSona no era finnar de esa man_era, Los escritores franceses citan el testamento
de un obispo, que se declaró válido, aunque la.finna consistía únicamente en una
cruz seguida de sus iniciales y de la enunciación de su dignIdad",
Queda aqur suficientemente explicado lo que es la rinna. De ninguna manera
debe entenderse que es la reProducción Integral de los apelatIvos y del apellido de.
una persona, sino que la·firma, según concepto unánime, es esa manera particular
y característica, y al rñiSrñOtierlipo habitual, en que la persona deja constanda
escrita de sus manifestaciones o declaraCiones-de voluntad!ll. Sin embargo, de ello
debemos dIstinguir entre flrma propiamente dicha yeso que suele llamarse
simplemente "acto de inicia lar". Generalmente un funcionario o un empleado iniciara,
, ,
revisa papeles, escrit9s y se contrae a i/lida/ar/M, a dejar una constancia de que los
ha revisado, de que los ha tenido en cuenta, a eso es a lo que se refiere el arto 1014:
"Ninguna persona puede ser obligada a reconocer un instrumento que esté
Actos Jurídicos 103
tendrá por reconocido el documento. Como ya sabemos, las más de las veces la
firma es ilegible y consiste en una rúbrica donde apenas diStinguImos iniciales de
apellidos o de nombres: pero si eso constituye el modo habitual y constante de la
persona para dar su confonnidad a las declaraciones de voluntad que expresa, eso
será firma. Mas por el contrario, si usa solamente Iniciales que no son constitutivas
de sus ftrmas. eso no es -firma.
El requisito de la firma ha planteado estos problemas: ¿qué es el simple escríto
privado'que en lugar de firma lleva al pie la Impresión dfgito-pulgar, porque lo
otorga un sujeto analfabeto?
Haydos apreciaciones en doctrina r~specto de esto; una cerrada, Intransigente
y celÍlda al texto llteral del art. lO! 2. que niega todo valor de instru'Tlento privado a
un simple escrito que s6lo lleva ImpresIón dfgito:-.pulgar. Se dice como argumento
decisivo: si la persona que otorga ese instrumento es un analfabeto y por serlo no
puede tinnar, cómo va a ser Instrumento privado, si como an~lf~bé~~ ·~o puede
tener cOnciencia algu~a ?el contenIdo ~~J ins~ento, lJ<ilrq,l!,e ,¡u?f~a~,'):~e~. nLescribir.
,,, Hay otra apreciaCiÓn más amplia, más liberal, hi~s éoh~H\)'jq1lP.dora,. acaso
más adecuada a la realidad del tráfico juridico o a la re~ljd~d ,éle~~ *'í~~ cotidiana, y
es la que enti7~de que: ~obre la base de tina disposición legal. ~l ~~i) 190, Inc. 20
del Código OVIl, todo Instrumento privado, todo escrit~, pri~ªd~I~Jo:do escrito
emanado de particulares constituye un medio de 'prueba, esté '6- tiS'~esté, firmado.
De manera que, Siguiéndolo a Uambfas, debemos distlngtiii:.en~te/K~;lnsttumento
privado genérico, lato sensu; y b) instrumento prIvado especificb::st~1~t3' ~~~u, Tanto
el uno como el otro constituyen medios de prueba por Imperio der~'rt.,! 190, Inc.
2°, que nos dice: "Los contratos se prueban por el modo que disp(11tg<a~' IQS c6digos de
procedimientos de las Provincias FederadlJS__ ' . I

s610 flrma'do por iniciales o signos; pero si el que as! lo hubiese firmado lo Por instrumentos particulares firmados o no
reconociera voluntariamente. las iniciales o signos valen como la verdadera finna". I es I
DisposiCión concordante con la segunda parte del arto 10 12, que dice que la
firma no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o
apellidos. Desde luego, si se trata de las simples iniciales que no se usan como
firma; no obstante no serlo, si aquél contra quien se opone el escrito que lleva esas
Simples iniciales que no son firma, lo reconoce, contra él producirá efe~tos y se i arto I que
,bajo pena de nulidad, cualqUiera que sea el v'alor del
no conste de Instrumento público o privado·.

¡:~~ona
~~~.D~e~m~,~"~e~,,~q;u~e!'~I~I'~~~]~~~~j~~:~~~~~~:~[~~~¡~j~~
, válido l'

(!] De los artfcuios recordados, pasaje trans~r1pto y demás ~onslderaclones, cabrIa dar una ;j lleve lá l' ,,,(
d.efinlclón de firma,·y propondríamos ésta: "Esel tmzo marluscrlto eserldalmente pecullar:y
de uso habitual, ei' que; no obstante rlO reproducir siempre los caracteres Blfabétl~os dE!1
rlombre y de ser ilegible las más de las veces. COrlstítuye el testimOrllo Indeleble'que da fe dé Nos Hay
privados. falta también
considerar otro punto:
al respecto dos '1':':ifi,;:,m~':~'~i~~~~l~i~J¡~
I
que lo marllfestado porel slgn'atarlo.lo ha sldovoluntatiamente. esto-es, con:cllséemlmlento. niega todo valor a la firma a ruego en los i
Intenci6n y libertad" (art. 897, segurlda parte). dominante en doctrina nacional.
 304 Manual de Dereetio Civil
Actos jurldicos 305
':j:' i
¡ - ;,Otrº~:~~tQ~!::s.·,aqncuando no en mayoría, entienden que la firma a ruego
De ahf, pues, que aun probada la deslealtad del mandatario. aun demostrado
tierw· valorJ s'\i~.e:.:w,rueb~ que se ha conferido mandato para ese objeto, esto es,
pc:r.¡er la:fi~n!~ f4~go':llpor no poder o no saber ponerla quien se obliga mediante
en juicio que.el mandatario se desvió abiertamente de las Instrucciones imparÚdas
y obligó a su mandante más allá de lo que él queria obligarse, ~ntencia respectiva
e[ mstrufQ,~~~?ipr\yado El problema es éste: la prueba de este mandato no puede
consistir en_j~l~olij declaración del mandatario. es decir, de quien firma a ruego, la que declare la invalidez o nulidad de esas disposiciones' que han traicionado al
prueba tendrá que ser otra, que lleve a la demostración fehaciente de que se otorgó !"andante, no producirá efecto alguno, respecto de los terceros de buena f~
el mandato verbal para la firma a ruego. En esa medida la firma a ruego tendr(a contrataron con el mandatario, esto' es, con el depositario de la firma en bianco:-
valor, au~que,la opinión dominante se lo niega, En este punto los autores nacionales enrolados en lo.s nuevos:conceptos
elaborados por la doctrina extranjera y nacional, aconsejan no decir, tomo lo dice
1, .I,i '. . el art(cu]o transcripto, nulidad. sino que deberfamos decir que la inefico.da de esas
3.l.a firma·en blanco: Impugnación del contenido del Instrumento cláusulas declaradas por sentencia es inopol1ióle a [os terceros'que contrataronae
por:él"$¡gn'a1arioi'Pmeba. Efectos buena fe con el mandati"irio. o~ositario de [a firma en blanco. Con precisa
.~ I , . exactitud técnica afirman que la sentencia en ese caso es inopofli6/e a los contratantes
. El art:. '1 OU16, ¡nos dice: "La firma puede ser dada en blanco antes de la redacciÓL de buena fe, sustituyendo la expresión nulidad. por la de il1oponibi/idad.
por escrito:,D~p~és de!lenado el acto por la parte a la cual se ha confiado. hace E~rt:. I 019 prevé una hipótesis harto excepcional donde se ha llegado a la
fe-SIendo re~óhQdlaa la firma". cQnsumación de.lJ.lLdclil;o, y donde, por ende. no tienen aplicación. ni el arto ! O17
, Trascléi'lti'e iibn claridad de este texto que la firma en blanco tiene ig\.lal efecto ni ellO 18. El antedicho arto 10 19. establece: "¡...as disposiciones de los qos artfculos
jurfdico, 'en 'prlhdpio. que,]a firma puesta al' pie de un escrito privado llenado o anteriores no se aplican al caso en que el.papel que contenga la firma·en blanco
cubierto. Preguntémonos ahora qué entraña el otorgamiento de la finna en blanco; hubiese sido fraudulentamente sustrardo a la persona a quIen se hubies~ conftado,
contestarent~~;'lIeva lmplfclto ese acto un ma~dato amplrslmo que presupone por y llenándose por un tercero contra la voluntad de ella. La prueba'de la substracclón
'~', su parte\Jt"Í"aeto de'confianza inusitado, dirfase insólito. acaso diffcl! de imaginar y del abuso de la firma en blanco puede ser hecha por testigos, Las convenciones
. en estos'tHWiiH'6i;:que corren donde para sugerir lo que es peUgro. riesgo y acecho hechas con terceros por el portador del acto no pueden oponerse al signatario.
permanente;~Mel~'!-lsatse una expresión muy vulgar: "el diablo nunca duerme", De aunque los terceros hubiesen procedido de buena fe".
esa manera queaa'taracterizado jurfdicamente el otorgamiento de la firma en blanco. Entiéndase claramente que la hip6tesis aqur reglada está condicionada
todo un contrato de mandato I I j imprescindiblemente por dos requisItos: 1) sustracción 'Jlíelta fraudulenta del
1 do~cumento firmado en blanco, sustracci6n de-la cual fue vfctl~a el destina~ario
1contrato de la firma en blanco; 2) que ese tercero. que delictlvameore sustralo la firma
en blanco. haya llenado el instrumento con disposiciones evidentemente
1, contrarias a la voluntad de! depositarlo de la firma en blanco. Lo repito: aquf se
ha consumado un verdadero delito, es .por eso por lo que por una parte se
puede ecl"\ar mano de todos los medios de prueba de que se disponga para
que el signatario que pone la firma en blanco .demostrar esta doble circunstancia: la sustracción l!fcita del Instrumento firmado
de su mandatario. puede oponerse al contenido en blanco; y el acto de haberlo llenado en contra de la voluntad del depositarlo
i i I I
.La última parte 11 I
En este que :se un ,Ino
,",,,e, "de aspirar a que los terceros que obraron de buena fe queden a salvo.
o resguardados en sus respectivos derechos; y que cargue con las consecuendas
quien fue harto incauto y desprevenido y otorg61a firma en blanco. De manera.
que no obstante·Jo que preceptúa el Código. pensamos que debe, darse un
paso adelante y dispensarse amparo jur(dico a Jos te'rcerós.de buena,fe:,quei
contrataron con 'el portador de la firma en blanco.

'"
~.::J;;'.'"
306 Manual de DereJ:ho CIvil
4. El requisito del doble ejemplar. Caso de excepcl6n. Nulidad por
falta de este requisito. Modos como puede cubrirse la nulidad
Aparte del requisito indispensable de la firma. impuesto por el arto 1012, en
materia de instrumentos privados díríase que no hay ninguna ótra exigencia for-
mal. salvo la tocante a lo que Invariablemente se llama "doble ejemplar", y que con
más exactitud, y ceñidos al texto literal del Código Civil, deberíamos !lamar "ejemplar
o testImonio plural", Ahora bien, el ejemplar o testimonio plural, o digamos doble
ejemrnªT como invariablemente se le llama; no está impuesto para todos los
'instrumentos Qrivados, 'sino que can s610 lo est.á......a..teoO[ del arto 1021, para los
instrumentos privados que con ten an convenciones errectamente bilaterales, las
qüe"'Qe en ser re acta as en tantos originales como rtes ha a con un interés
distinto; v.gr.: os son as partes, habrán de: otorgarse dos testimonios o dos
ejemplares; tres parte~, tres testimonios o tres ejemplares; cinco partes, cinco
testimonios o ejemplares, etcétera.
Tén·gase presente que en el arto 1"021 renace a modo de reminiscencia una
subdivisIón romana de· los contratos: en derecho romanQ distingulase entre
contratos unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos; y al mismo tiempo, los
bilaterales o sinalagmáticos se subdividían en sinalagmáticos perfectos e
imperfectos, o bien bilaterales perfectos o imperfectos. Sinalagmáticos o bilaterales
peili:ctos son aquellos que luego que han quedado condúidos gefleran obligaciones'
pg¡ra ambas partes; en caml?lo, los sinalagmáticos imperfectos son aquellos
contratos que. luego que han guedado concluidos sólo generan obligación para
upa de las partes, sin perjuicio de gue en el decurso de la vigencia del cOJl!rn!Q.
pu~dan nacer obligaciones respecto de la otra, cQ..TQ.Q. ocurriría en el caso del
mandato, e! que se presume gratuito, y el que luego de estar concluido genera sólo
ooligac.iones respecto del mandatario; mas ello no impide que el mandatario haya
estipulado un provecho económico en retribución de su labor o trabajo, y
tendríamos una obligación que nace posteriorment~ y que está a cargo del
mandante. Cosa semejante podría ocurrir en el contrato de depósito, donde luego
que está c.onduido sólo genera obligaciones respecto del depositario que queda
obligado a restituir la misma e Idéntica cosa en igual estado; pero imaginemos que
el depositario se vio obligado a efectuar gastos necesarios de conservación en la
cosa. nacerá· entonces una obligaci6n a cargo del depositante.
Repárese que el arto 1021 habla de ·convenclones· y al mismo tiempo téngase
presente que· a:·tenor del arto 1137, dentro de la teorfa del Código clvU. no cabe
dIstIngo ·algúno el}tre contrato y convención. Ya sabemos que el arto 1 I 37 nos dlee:
'Hay contnlto cLlando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración
de voluntad común, destinada a reglar sus derechos".
Todo acuerdo·llbre de:voluntades que tiene un objeto jurfdlco patrimonial es
contrato para el Código Civil. Vale decir, el CÓdigo ha adopta'do el cori¿epto ·ampllo,
lato. que ideTltifica el contrato civil o del derecho privado con lo que se llama
Actos jurfdlcos 307.
convenci6n o pacto, distinto del concepto francés, donde la idea de contrato se
.circunscrlbe al acuerdo libre de voluntad~ que tiene por objeto la constitución de
derechos creditarios.
La exIgencia del ejemplar múltiple es de genuina filiación francesa, anterior al
Código· Napoleón y ya elabOrada en el derecho francés, es acogida por el Código
Napoleón y de éste es trasladada al Código Civil argentino. .
la aocÍrina, y al referiÍTIlea ella no hay otra que la francesa, compartida siempre
par la doctrina nacional. dos argumentos distintos, aparentemente, para
1 I primer argumentodlce lo siguiente:
;
. otros, quien i que
argumentos de ninguna manera pueden ser entendidos independientemente y de
modo autÓnomo, sino que ambos a dos se integran, se completan, y es asf como
pensaremos que si se exige ejemplar plural en razón de que de otro modo podrra
creerse que el contrato no está concluIdo. es porque se quiere, precisamente,
mantener la situación de iguatdad de las partes respecto de la prueba. Escudriñando
dentro del Código Civil algunos anticipan que habrra adoptado el segundo
argumento. como fundamento de la exigencia del ejemplar múltiple, si nos atenemos
al texto literal del arto 1023, que nos dice; ·"El defecto de redacción en diversos
ejemplares, en los actos perfectamente b!laterales, Tia anula las convenciones
contenIdas en ellos, si por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido
de una manera definitiva".
" Ello no obstante, reiteramos; la exigencia formal del ejemplar múltiple tIene
por f~ento ese doble argumento. M¡~~_no_s.e..Ilª~n otorgado tantos
, ;
ej::!lplares cuantas sean las partes intervinjent~s en el contrato, se entenderá que
no está conclUido; pero eso es a los fines de dispensar protección a ambas partes
y colocarlas en situaciÓn de igualdad respecto de la prueba.
Caso de excepci611.
--EtafrT0"12, nos dice: "La
I
caso que uontrato
convertirse en unilateraL por cuanto tan sólo una de las partes es la
, la obl!gación pendiente, desde que la otra ya la cumplió en su
l.

308 Manual de Derecho Civil
,n
;
¡ J .peto no obstante no haberla,
y 1025, trasciende Indirectamente, mas de modo
Inequívoco,; de modq Indubitable, que la inobservancia del requisito del ejemplar
m,últlple a¡;:¡~rrea la invalidez o la ineficacia del instrumento privado. J:'redsamente
esas dispm¡iClones, arts. 1024 Y 1025, se refieren a los modos como se purga el vicio
de la lnoh;iervanc!a d!'!l requisito formal del e¡emplar múltiple, de donde trasciende
con fuerza . fj:e ev¡den~ja que la sandón no es otra que la Ineficacia o la Invalidez.
Oportl¡lnamente recordaremos que en este ,caso la n.ulldad está establecida
df;! un moqoJ[1directo, y no de un modo directo; pero está estabJecJda por imperio
de la ley, J:a-fe' decir, trasciende con fuen:a indubitable, lnequfvoca, con absoluta
certidumBre, que la ley impone como sanción la Ineficacia o Invalidez del
instrumentcrprivado. Recalco: rejiérome a la ineficacia o invalidez del instrumento
privado. y no a [a nulidad o Invalidez de! acto Instrumentado, porque para que la
invalidez d:nulidad del instrumento privado acarree[a nulidao de! acto
instrument~ao, es lndis ensable que el acto instrumentaao sea solemne y que,
aaemás, el instrumento respectivo sea nu 0, entonces también será nulo e acto
inStrumentado, art". I 044 de! Código Crvn:tmimo supuesto: •• n. o cuando dependiese
pMo. su valIdez de la forma instrumental !I fuesen nulos los respectivos instrumentos~.
Pongamos el ~em~: la c;.esión de derechos, arto 1454: 'To_qª_cesión debe
ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad cual uiera ue sea el valor del derecho
ce I o, y aunque é no conste de instrumento público o privado·.
- Si se 4)ptó por escoger e[ Instrumento' como forma ar celebrar un
contrato e cesl n, entendamos ue si e[ instrumento r[vado es Ineficaz, InváH o,
or lnobservc¡ncla del requ SIto del ejemplar do le o últlple, esa nu ¡dad acarreará
taQ"l I rlt,ª r)Ya ez o nu I a e acto instrumentado, que en este caso es un acto
solemne )1 d~_enae pa~ su validez de la validez del !nstOlmento donde consta.
O!'!¡:f<lWes Que [os arts:-ro)"4 y 1025 nos hablan de los modos como se purga
el vIcio de la Inobservancia del ejemplar múltiple.
Nulido.d P9rJq,/ta de este requisito, Modos como puede cuórirse.
Oice"el arto 1024: 'La ineficada de un acto bilateral por estar hecho en un
I-------'so[o eJemp[ar,-se-cuhre-por-[a-eJecuclón u!terio'r,-seatota[ o parclal;-delas
convenciones que contenga; pero si [a convenci6n no hub.lese sido eJecutada sino
por una de las partes, sin que la otra hubIese concurrido o participado en la
ejecucl6n, el vida del acto subsistirá respecto de esta parte" .
.Y agrega el arto 1025: "E[ dep6sito de un acto bilateral que sólo esté redactado
en un ejemp[ar'en"poder de un escribano o de otra persona, encargada de
conservarlo, efectuado'de·común acuerdo por ambas partes, purga el vicio de!
acto. Si e[ depósito·no'hublese sido hecho sino por una parte, la Irregularidad no
será cubierta sInO respecto'de ella".
.,,,-_.- ;.
Actos '¡urldlcos 309
5~·m reconocimiento
-"El
a~8 nos dice: 'E[ reconOCImientO ludlcla[ de la fmna es sufICIente
para que el cuerpo del Instrumento uede también reconocido·.
Concor ante con.e arto 1026, que.nOS dice: 'E[ Instrumento privado
reconocido judlcla[mente por la parte a quien se opone, o decJarado debidamente
reconocido, tiene e['mismo valor que el instrumento público entre [os que lo h?n
suscripto y"sus sucesores",
Respecto del conocimiento han de presentarse tres casos. Se da el
reconocimiento expreso;'el arto 103 [, nos dice: "Todo aelué[ contra quien se
presente en juldo meñtOlivado firmadci oc él, está obli ado a declatar
si a irma es o··no suya:.
.- Nunca podrá ni dejar de comparecer a Juicio debidamente citado yemplazado,
ni tampoco comp¡uecer y guardar silencio, abstenerse de decir si la firma es o no
suya_ Imaginemos [as dístIntas rup6tesls: comparece y'dice: -ca finna es mfa", es
auténtica; tal es e[ caso de reconocimiento I!Xp~. . .
Esta exlgencia de!" artl 03 1, se- morigera en el caso' de que' [os· citados y
emplazados judIcialmente al reconocimiento de la firma no sean los otorgantes del
instrumento, sino sus herederos o sucesores a trtulo universal, en ese caS9 el arto
I~, nos dice: '/..,f?s sucesores del que aparece finnado pueden [imitarse a declarar
que no saben si la firma es o no de su autor".
Imaginemos que se cita a aguél contra quIen se opone el Instrumento
privado en juicio, o bien" a sus herederos; ninguno comparece, ni la parte gue
Intervino ni sus herederos. Esa ·Income.arecencla vale tanto como un
recOnocimiento bicito. Bien es v~rdad que el silencio opuesto a actos' o a una
interrogaci6n nO constituye declaración de voluntad; mas en este casos!. porque
[a ley impone, a través de los arts. 1031 y 1032, !a obligación de expedirse, de
e[
hablar, está prohibido guardar si[encio, La hipóteSis está regida por arto 919
de! CódIgo Civil. Si una de [
I
b)
.!
".
.. , ,,.
310 Manual de Derecho Civil

6. La fecha cierta
~

Para que un instru!1!..!m!Q.p-rivado, debidamente reconocido, pueda oponerse

a tercero"s. es indispensable otra cosa, como nos lo dice el arto 1034: "Los
iñStrurnentos privados, aun después de' reconocidos, no prueban contra terceros
w
o contra los sucesores por titulo singular. la verdad de la fecha expresada en ellos •

y se'integra e! pensamiento con el ait 1035, que nos dice en qué.casos.!:l

instrumento privado debidamente reconocido, puede oponerse a terceros, porque
haaoqUlrldo fec~1Z Cíerfli: "Aunque se, halle reconocido un. in,strumento' pi'1Vado;-5lT
XIV
f~cha cierta en relación a los sucesores singulares de las partes o a terceros, sera: ACTOS JURíDICOS
' - la~ la de su exhibición en 'uicio o en cualquier repartición pública para (Continuaci6n)
ella quier in, si a lf guedase archivado;
2~l La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren;
38 ) La de su transcripción en cualquier registro público;
43 ) la del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o .'O¡.,'

del que finnó como testigo'. I. NULIDAD DE LOS ACfOS JURÍDICOS

Para conc1uircon este tema formularemos algunas reflexiones sobre lbs incisos 1: Concepto. Caracterización
"segundo y cuarto del art. 1035. . :
El inciso segundo dice: 'La de su rewnocimimto ante u~ escribano y dos testigos
Comenzaremos con una definición: diremos que la nulidad es la sanci6k de'
que lo firmaren'. invalidez prescripta por la ley por adolecer el aCto juridiw de Utl defedo constitutivo. '. '-
Hay aquf dos criterios en la doctrina nacional: l} ceñidos al texto literal algunos
Comienza diciendo la definición: "la nu/idai/ es la sl1ndón d~ inÍlalidez".
consideran que basta tan sólo la simp.le atestación de escribano público, ya mar- Recordemos que la sanCIón constituye la -reacción del ordenamiento jurfdico frente
ginal,o al pie del documento, con dos testigos; 2) la otra posidón dice: el escribano
a la violación de sus preceptos. En la sanción de invalidez resplandece la finalidad
sólo da fe en su protocolo y por ende, es preciso que se labre una escritura pública reparadora. No concebimos la Idea-de reparación sin la restitución de_las cosas a
donde se transcriba rntegramente el instrumento privado. A.caso prevalece la primera
~u estado anterior. Reparar significa deshacer lo que está mal hecho o dejar sin
opinión sobre la segunda, o si se.quiere, la primera ser~ la opinión mayoritaria, y la
efecto loque está hecho en contra de la ley; y. precisamente, con la nulidad, sandón
segunda la minoritaria. No obstante ello, yo me indino a pensar que es más cuerda,
'de Invalldez. se procura restituir las cosas a su estado anterior, restablecer el estado
más sensata y mira"m~s al valor de la seguridad jurfdica y a la protección de los
jlitídlco preexistente. suprimir, aniquilar,: destruir los efectos jurídicos que el acto
terceros. la s'egunda Interpretación. Ya sabemos cómo por acto.s de mera
estaba destinado a producir. Obsérvese cómo la nulidad,_sanción de Invalidez,
complacencia los escribanos prodigan firmas. de modo que no vale una mera
tiende, ante todas las cosas. a reparar, a;restitulr las cosas a su estado anterior.
atestación, como el simple cargo de escribano. :Sino que debe labrarse una escritura
En cuanto sanción de inval!dez. la nulidad está establecida por la ley. vale
donde se transcriba rntegramente el instrumento privado; ésta es la opinión de pe
decir, dimana de la ley porque sólo la ley puede preSCribir sanciones; por eso nuestra
Gásperi, fundada en este pensamiento: el escribano sólo da fe dentro de su protocolo.
definición dice que la nul!dad es la sanción de Invalidez 'prescripta por la ley~. Agrega
. Respecto del inciso cuarto, algunos autores nacionales entienden queJa
la definición: 'por adolecer el acto juridico de un defecto constitutivo". Entendamos de
hipótesis puede extenderse a los casos de 'mutilación de aquel que redactó,el
conformidad con el lenguaJe del sentido común: defecto significa tanto como falta
Instrumento. 6 bien que lo firmó como p,trte o como testigo. No sería impresdndi1?le
o carencia de algún atributo o cualidad que una cosa naturalmente. normalmente,
que haya muerto, bastará simplemente la circunstancia infausta de que el que lo debe tener; V.gr.: cuando hablamos de la persona en cuanto _ente
suscribió como parte o testigo, o el que lo escribió, quede imposibilitado en absoluto que adolece de un defecto si le falta un brazo. o una pierna. o un ojo;
por amputación de sus miembros superiores. decimos que padece un defecto si carece de algo que ,naturalmente d,b,"
También este concepto elaborado por la ciencia jurfdlca: y que "IP"se"t

r
~f~
, j:
.,, ,""
';

I J
 JI2
Manual de Derecho Civil
Actos jurldlcos 313
abst:a.ccI6n jurfcjica, el llamado acto Uf . .

I!
condICionado por un cúmulo de requis't !
fdlco o negocIo ¡urfdico, está Advirtamos que el dlstracto es lo que también suele llamarse la rescisi6n ,hila~
plena eficiencia lurfdica, plena validez' :a~::~dlspenS~b¡es para que pueda tener teral. Puede darse el caso de rescisión unilateral cuando ocurra el incumplimiento,
,
esa validez, si el acto carece d ¡ . d esa eficiencia jurrdica o se frustrará o si se quiere, la violación de_las cláusulas contractuales.
de u,n defecto constitutivo Dee a gunos e ,tales requisitos, esto es, si adolece
En materla de locación se da la rescisIón unUateral en el caso de1.art. 1602:
o sant;lón de i'lvalidez, no ~s ot~aan~:alqu~ a causa determinante de la nulidad i el locatarIo no obstante la prohibición impuesta en ej- contrato' de no poder
carenci¡¡. de aJgunos de Jos reqUI~itosa v~~acJón .d~ la ley, vale decir, la falta o s_ubarrendar, substituye a otro en el uso o goce de la cosa, puede el locador hacer
RecQrlífemos qt,le esos requisitos de vaJi~z condiCIonan la validez del acto. ~esar eSE;! uso o goce con indemnización del daño causado, o demandar la rescisión
teferJ<;los'aJ sujeto, al objeto o a la forma ,de carácter gen~raJ, pueden estar del contrato, con indemnización de-pérdIdas e Intereses",
Es asf como la causa determlnant~ de la rd ' ES decIr, el locador puede pedir que el contrato quede sin efecto para lo futuro.
congénita, Consustancial al act~' . ,- 1 - nu.l ad es Interna, orgánica , 3J Asimismo, tenemos la figura de la revocación, donde caben distinguir dos
, 1 'ó
v o ac¡ n de la le~ esto es I,Conv¡veene,actomismo
' b
N
- o es otra cosa que la
'
,1aspectos: la revocaci6n. ad Iihitum, esto es, unl1ateral. la que" pende tan sólo de la
Indl bl ' , a 100 servancJa de alguno d I
spensa es que por imperIo de la le d b _. e os requisitos declaración de voluntad de una persona, como en el caso de la retractación de la
Contrapongamos este concepto d:nU~i~~eu~¡r el acto o negocio jurídico. oferta (art. ! 150), o del mandato (art. 1963, Inc. 1°), o del testamento (art. 363 Il.
Ineficacia, donde una relación ,'u"d' 'd o invalIdez a otras varias figuras de e Tenemos en cambio la otra modalidad: la revocad6n. fundada en causa legal, como la
t am b I" n se frustra se destn "'e o '" ¡ca nacl
ha b'd '
r e ocunir en virtud de
'-J
a'
'1
a de un ","roda' Id'
b
nqula tam iéndeJade
' . .
.....
d',
1
¡Uf leo regu ar y válido
pro uar e ectos; más ello
' hipótesis de la revocación de las donaciones por Incumplimiento de los cargos
. una causa, no Interna, SinO externa . Impuestos al donatario (art. 1849), o bien la facultad de revocar lél donación por
!) La resoIU<;16n. de un contrato bUate 1 U YSUpelVemente. Ingratitud del donatario (art, 1858), o la revocación de la donación porsupemacencia
que luego que está conduido genera obli a.. ámase Contrato bilateral a aquel. de hijos, en el caso de que en el contrato de donación el donante estipulare la
c'
En Virt~d de lo que se llama el pacto comls;r~~I~:es redprocas para ,ambas partes. facultad de revocar la donación, si nacieren hilos (art, 1868).
I la$ ob!lg~ciones a su cargo en virt d d ,partequehacumphdo,totalmente 4) Por otra parte. se nos da la figura de la disolución. Asf, pues, en materia de
ex. , u e ese pacto comisario' r' saciedad, ésta concluye o se disuelve sí los socios son dos, y fallece uno de ellos
presa, puede apartarse del contrat . d ' Imp ICltO, o bien
si no hyb.i~s~pro.duddo ninguna das
Pue
°d e resolve~lo,.dejarlo sin efecto, como (art. 1758J, asimismo la sociedad se acaba, se disuelve, si se extingue el capital
la re,solw;:¡ón por pacto com]"on' d e e consecuenCIas )urfdicas. Esta materla de social (art, 1771). Si hablamos de disoluci6n., refirámonos al paradigma que es el
"0 '
_, 3'Y!'l1 r;tuevo arto 1204.
. . o e un Contrato bUateral ,es tá reg1ada en el an, 'caso de! matrimonio: si falleciera alguno de los cónyuges, el matrimonio se disuelve,
- TeA:emQs también la msol·6. . arto 219, del Código Civil, concordante con'el art. 81 de la ley '2393.
dado una ',señal pára aseguraru:l ~~~~~~::q~e se refi~re.el arto 1202: ~Si se hubiera Repárese cómo la nulidad, acción de invalldez, 'cuya causa anida en e! acto mismo,
Clrr¡¡:Renti~~e ,Qel Contrato o pued d' d u Cump Imlento, quien la dio puede es interna, orgánica, congénita, consustancial al acto, se contrapone 'a E;!stas varias
tamijrén. alTepelltirse el q~e la reci~ió-~~n ~1~~mp~rI~ p:rdlendo la .seña( Puede figuras de ineficacia cómo lo son la nsolución, la revoco.ci6n., la rescisión, la disolución,
: ~nt9 dd,1-I vcjlor. SI el contrato se cu~pliera ro s~ td
e evalver la señal cqn otro A su vez, debemos referimos a otra figura que ha elaborado la doctrina
'~I];~l,i!;:! s~ ~ncuentre Si ella fuere de la m" se a e be devolverse en el estado contemporánea, que es la in.opon.ibi/idad, que no ha de conlundírsela con la nulidad,
ideo'o' , '.
.!~: ,use, a señal se tendrá como art d I
Isma especie que lo que , Recordamos a Uambfas, quien dice con cabal exactitud que la nulidad
-qjfeFe!1té.espe.c¡~,-p sr la obliga 'ó
. 'La d' ;,.
t por e contrato
e d eha prestación; pero no si ella fuere de
CI n uese e acer O de no hacer·
constituye un estado objetivo de/n.egocio. De esa manera hay manifiesta Impropiedad
cuando decimos nulidad en el caso del fraude pauliano, como ya lo hemos advertido
. ,ISPPslC;:16n contempla el caso en que ha h b'd .
en otrCl oportunidad. En tal hipótesis el acto produce la plenitud ,de sus efectos
1~----___ g¡ua[lt¡Zª-t~el_cumplJmiento-del-cont~to'Y'ta t ¡ a r' o r
'b'ó' "." "', noe que 1 --eritre'partesyresp-ecto-dt'm~rteros; pero con-esta 'salvedad:slempre -será-inoponihle -
recI 1', pUE\de.arrepentlise; si quien las dio '. cuanto e que las
,a los acreedo(es en la medida en que conculque sus derechos, Tal afirmación tiene
señal: -.y si -qu¡~n,las recibió se ~rre intlere ~:barreplnt!_er~, pe~derá las 'arras" o
suma-doble.o 'eq~¡vaIente al dobl~ Je Jo re~ibido~rá restItUir su Impone más otra
la má's plena corroboración,en los arts. 965 y 966, a los que ya nos hemos referido.
De manera pues que una cosa es inoponibilidad y otra nulidad. ,
:.2)' Fl-dlStrncto. ¡;¡ caso está previsto en el art 12 .. . 'Recordemos tambIén el caso de la simulación: de c~nformidad con el art,
puedenpormutuoconsentimientoextin irIasobli ?O del Código OVIl: "Las partes
, 9~6 y.su nota respectiva, concordante con el arto 1 194, el contradocumento que,
y retlrar los derechos reales que", h b'u f gaClonescreadas por loscontratos
u lesen ttans erido' y pueden t b', ' como ya sabemos, es la constancia documenta! donde consta el reconocimiento
consentImiento revocar los contrat 1 ' am I n por mutuo cqT)..fines probatorios de la existencia de la simulación, es inoponibl~ a los terceros,.
os, por as causas que la ley autoriza", . '
adquirentes de buena fe. ~., :;,
 314 Manual'de Derecho Civil
2. Carácter expreso de la.nulidad:.Modo de establecerla
Elart: 1037 nos dice: °Los jueces no 'pueden declarar Qtras nulidades de los
actos jurídicos que las que en este Código se establecen",
Debo recordar que en doctrina francesa, donde no se ha trabajado sobre la
base de un verdadero régimen.juñdico de las nulidades. tiene carta de ciudadanía
la distinción entre ndlidades expresas y nulidades tácitas. La doctrina francesa ha
partido de esta premisa: no hay nulidad sin texto, y si no la hay, por fuerza de las
cosas, la doctrina y la jurisprudencia han llegado en no pocos casos, mediante
argumentos jurídicos. a la sanción de nulidad. ESto representa la categorfa de las
nulidades tácitas del derecho francés. Vale d~c¡r, mediante recursos interpretativos,
mediante el auxilio de la hennenéutica jurídica se puede llegar a la sanción de
invalidez, aun'cuando elJa no esté establecida por la ley.-
Debemos prevenimos contra esta distinción, no tiene vigencia en el derechó
argentino, a pesar de que pueda tenerla en .el derecho francés. Nosotros tenemos
estructurado todo un régimen integral de la' nulidad de los actos jurídicos, en los
Títulos VI y VII, Sección 11. Ubro rr del Código Civil. a partir del arto J031 Yhasta el
IOó5, inclusive. Ahora bien. hayautoresy de nombradía, c{'mo lo es Uambías, que
nos hablan de la clasificación en' nulidades expresas y nulidades virtuales, o bien
implícitas o tácitas. Para sostener la vigencia de esta clasificación en nuestro derecho,
argumentan sobre la base del texto [¡teral del arto 1037, dónde al reproducir a Freitas
se 10 ha hecho integralmente, mas con esta salvedad: el adverbio "exp'resamente",
que estaba en Freitas, no lo está en el arto 1037 del Código Civil; entonces, afinna
Uambía,s en su argumentación, quiere decir que además de las· nulidades expresas
están las nulidades tácitas,
. Nosotros reafirmamos nuestra posición, no queremos habl~r'de nulidades
¡áeitas, porque esta categoría no puede tener vigencia dentro del derecho argentino;
hablemos de nulidades expresas, cefiidos al texto del art. 1037, Y entendamos que
cuando decimos en el derecho argentino que la nulidad es expresa, sólo queremos
decir que debe. emanar de la ley en términos indubitables, inequívocos; porque
como lo hemos anticipado, la nulidad, en cuanto es sanción, debe estar impuesta
de antemano por la ley; de modo que cuando sostenemos que hay ta,n sólo nulidades
expresas queremos significar que, por recursos interpretativos, por.. vía de la
interpretación extensiva o analÓgica, no podemos llegar a la sanción de nulidad.
No hay ,otras nulidades que las que resultan indubitables inequívocamente de los
textos legales, ora esté la nulidad establecida en términos explfcitos e
lntergiversables y de modo especial: ora lo esté en términos amplios, genéricos,
indirectos, etcétera, . , sólo se concibe una' tlaslficaclón
Así, pues, hay diStintos modos de establecer la nuHdad .. l.a nulidad puede
estar establecida en términos explkitos, directos, categóricos, como. cuando nos
dice el arto 1005 del Código Civil: "Es nula la escritura que.no se haile en la ¡:Iágina,
del protocolo donde según el orden cronológico debfa ser hecha".
..:i.-~b"
-'
Actos ]urldicos,
o cuando nos dice el artículo precedente: "qon nulas lasescnturas que no tuvieren
la designación del tiempo y lugar en que fuesen hechas, el nombre de Jos 9~oTga!lt~Sj,
la firma de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no. pueder.t escribir y
·Ia firma de los dos testigos del acto cuando su presencia fuese requerid¡¡'-. ,": ,l.
Estos son los modos directos de invalidación; pero también. hay ,modos
indirectos. As!. de un modo ampUo, genérico, indetennlnacto"eJ·artllI8:de,tiE\M!i>
Prellmlnar, "De las leyes', nos dice: "Los actos prohibidos pot las:leyes¡5ol'l,:.de
ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el casQ.delq:<lI"tráyim\!:ión~.
Algo más todavra: hay casos muy particulares donde,l.akd:!sta~lee~rf.é~Ma
exigencia qlJ,e condiciona la validez de un acto o de un instrumei)tolTi6l;e'glti'í:l,que
la Inobservancia acarree la nulidad; pero, no obstante no:d~drseló,:d8nd~iaep!¡Ha
decirlo, con todo no hay atTa sancIón que la.lnvalidez.o·ta nulidad; ES.eL~so!d~
que ya hemos hablado anteriormente, el del requisito del.dQble,,éiemp'larJfríPlJéstd
por el arto 1021 del Código Civil. Ahf.nada se dice de Jaá'lulldarn:ll'I$lfumeilt.ii11i'ol',
inobservancia del requisitO formal del ejemplar ~últiple;Jellb'riOI9bstati~ii~~'de,'la
sola lectura de: los arts .. 1024 Y 1025, trasciende con: fuetZa.'de eV!e.elioHr(¡jjue'lel
Instrumento,es inválido, ineficaz. nulb; si carece de eserequisito:.filfrri·ali::t'ettemos
allí otro modo de Invalidación. :r, . ·:,~;' r I,Wh>;¡':l'k~¡} 'j; ""
Tengamos presente qúe si declmos que no hay en'eJ.derechQ]li'fgeiitinedriás
nulidades que las expresas" de ninguna manera se debe entendElT!otr'a!'c6sa-.que-no
sea .ésta: la nulidad en cuanto sanción, debe dlmanae de [¡:i'!~y'de rl\dab;iñdubita~
ble, sin que Importe para nada cómo esté establecida,' t6mQH~~fél:ons'iigr!i:da':
cómo se disponga la Invalidación del acto; sin que interese .que es"t~'~fcíbiebda
de un modo directo o de un modo IndJT~cto, pero indtlbffábLe,:,CúM¡ddJi:!et¡!nos
nosotros que la nulidad es expresa" ceñidos al texto,del'·art.'iI-D3;1!lY lálHéglfilt~11:
jurídica'del derecho argentino en esta materia, no se dea'iami'islt¡lJ'ª:~§t¡ih18M)ajt)
el imperio de ese dogma lurfd!co que rige en materiar penali(::lrlUi1#¡~tkféñ!-ehtos
términos: nullum aimen, ,zulla poma sine lege, no, no es eso¡ slmpler!i,€;hte·\:!et;irtios
que la nulidad es expresa, porque en cuanto es una sanCi6r1-tiene -qUe prÓvenittle
la ley.' No puede llegarse a la sanción de' invalidell por recutsos.¡hterpt~l:.ativds,i'por
la vfa de la interpretación amplia, extensiva o analógica.. ' ,." l'i~1 <"fJ'I:", ''fUi
11,'. -" \ ~ .
3: La dasiflcac::ión de las nu1idades. La clasificaclóo''Únicá:;'' " ",,'1"1 .. '
:.. ·'Un' vistazo' awuelo de, pájaro- de··todo' el' dererilü)',aiitlgLib¡I'!Tiotlernb' y
tontern¡:;oráneo: ¡lleva- 'a' esta conduslón'--lrrefutable:,'en m'áteria deH'l.lllidatl'dé !105'
;
i ,lo' que suele
nuJidrul 4e pleno deru~o; /¡
nulidad menos grave; aquella;en'que·la.intensidad
 316 Manual de Derecho Civil
morigerada. es lo que invariablemente se llama 11111J./a.6ilidad a acto anulable, a nulidad
dependiente de untencia, o. bien nulidad relativa.
Si quisiéramos· ilustrar sobre este concepto. de la clasificación única, donde
sólo se destacan -dos categoñas, nada más apropiado que remitIr a la ley de
matrimonio civll, 2393, [a que en sus arts. 84 y 85. refiriéndose a la invalidez matri~
monlal, sólo distingue entre matrimonIos a6solutamtnte nulos y matrImonios anula6les
.o-de nulidad ·relativa.
Acudiendo, entre ~ntos, a los códigos más re;clentes, el Código Italiano de
1942, el portugués de '1967, ah! sólo vamos a encontrar a dos categorras: nulidad y
anu/aóilidad. Si vamos al derecho alemán también vamos a encontrar tan sólo dos
categorfas: nulidad o impugnaóilidad, o bIen acto nulo y acto impugnaóle. La diferen~ia
que hay entre la categoría acto'impugnaóle del derecho alemán con la de 'anulable de
todo el resto del derecho contlnenta!, es ésta: en el caso de la impugnabllldad no
habrá de deduclrse una acción de nulidad para impugnar el acto, sino que basta
sImplemente que la parte a la que le asiste el derecho de Impugnar, declare ante el
juez competente su voluntad de impugnar el acto; y el juez'después de examinar la
Impugnación, llegará a acogerla o a rechazarla; si la acoge, el acto se convierte en
nulo .Con todo, a pesar de esta particular modalidad del derecho alemán, no hay
más categorfas en todo el derecho contemporáneo que dos: nulidad yanulabilidad:
¡
Cadb,¡.ref~rlrfse, céon fines iluhstrativdos, a la categorfa del acto inexistente (noll
avenu, e maje ranc s, y que a teni o y sigue teniendo tanta repercusIón en
i:
materla de invalidez matrImonial dentro de la doctrina y jUrlsprudencia nacionales. . ,: 1:
Recordaremos al respecto que la categorfa del matrimOnio inexistente ha tenido .:' I,'!
acogIda en el Código Civi! portugués de 1967, arts. 1628-1630. Ahora bIen: en el
códIgo meru,;lonado sólo se distingue entre matrimorilo inexistente y matrimonio 1:
anulable. la llamada Inexistencia pareciera confundirse con la "nulidad".
Es de advertir que en derecho francés la categorfa del matrimonio Inexistente,
elaborada sobre la base del texto literal del arto L46 del Código Napoleón, habrfa
cafdo en el olvido, si ha de estarse a la enmienda introduCida en el <lrt. 184 del
Código Civil francés, por la ley del 19 de febrero de 1933. Tal af¡r~adón resulta
plenamente corroborada por el Avant-Projet de CocIe CiviL presenté a M. le Garde
des Sceaux, Ministre de la Justice par la Commission de Réforme du Code Civil.
Premiere partie. Uvre preliminaire. Uvre premler. "Des personnes physiques et de
1_______ ,la.fami!ie,J~€.cueil Sirey,.París,-1.955,-ps,..97-,.I-03;-255;-262·y-263 (arts. i:.l):;'~¿r---!~----;~l:::~~~" derecho. Pórotra parte, ¿Cómo hamán ae contraponerse las categona"'C---
310). Además, la tendencia a eliminar de rafz la categorfa de la Inexisten~a,
se muestra aqur, y de:modo resuelto, sino que asimiSmO, se advierte en loS trabalos
preparatorios, y respecto de los actos jutfdlcos en general: 'fravaux de la Commission '~!
'de Refonne du Codeeivil, afio 1947-1948, ps. 69, 131 Y132. La posición de los autores
del "Avant Projet" es más que dectdida y fiffi1e en cuanto prOcura elimInar la categorfa
del matrimonIo inexistente. En-primer lugar, proponen la modificación del texto del
art. 146, para despojarlo.de suJactura.enfática, perentoria, poco técnica, y que ha
selVido de argumento central para construir la-teoría del matrimonio Inexistente.
Actos lurfdlcos 317
En ¡segundo lugar. proponen también declarar de modo explícito que en las dos
.hip;6tesis ya clásicas, identidad de sexo y consentimiento. falto de la forma solemne y
l1uqntica, el matrimonio será "absolutamente nulo', En tercer lugar, en caso de
:delecto,de consentimiento, atenta a su afinidad con el~aso de los vicios de error,
do.o y vIolencia, se aconseja declarar que el matrimonio será anulable.
,_ Hemos predicado siempre nuestro franco desacuerdo con la teoría del acto
jurídico "inexistente", como categoría diferenciada de la nulidad yqe la allula6ilidad.
. : La refutaclón de la teoría del acto Inexistente nos lleva de primera intención'a
recalcar una noción medular. El acto jurfdicoes una pura abstracción; es un concepto
científico elaborado por el. pensamiento jurfdico; y que en última ~[ntesls repres~nta
.la·'Pnfiguracwn normativa que necesariamente ha de adoptar la voluntad unilateral o
bilateral para que pueda asumlrva!or Institucional, para que pueda gozar de. eficiencia
_jur(dica. SI ello es asL todo cuanto atañe a la constitución anormal del acto jurfdico,
'cualquiera fuese el defecto y por grave que lo fuese, cae irremisiblemente dentro del
concepto de Invalidez, de nulldad, dentro de la frustración de los efectos por fuerza
. de sanción. Este razonamiento correcto nos dice que es incomprensible la dualidad
que siTve de premisa a la c.oncepción del acto inexistente. '.
Entienden algunos autores que el acto lurfdico pende de un doble.supuesto.
Un,supuesto de hecho, natural, empfrico o reaL que plantea este dilemá: el ser o
no_ser, la eXlstencdl.¡o la Ine¡'dlstencla,¡udnd'"SPu'''I¡to nO,rmatlvdo. ¡instit¡uc[onatl.,qdu,¡
plantea este otro i ema: va j ez o nu J a . 1 a are a ¡:¡uno e os e emen o e
supuesto de hecho, estarfamos en presencia 'del acto inexistente, del no ser, de la
misma nada; por el contrario, si faltare algún elemento del supuesto normativo,
estarfamos frente al acto -inválido, viciado de nulidad. De ahí que se concluya
afirmand,o que la inexistencia es tan sólo una categorfa mdonal; en cambio, la nulidad
es una categorfa lurfdlco-legal. Tal dis.ociaclón es Inadmisible; analizada con algún
detenlrriiento, a. la luz de la sana cr[tica y de la lógica jurfdica, se muestra
manifiestamente desacertada y artificiosa. .
Los llamados elementos del supuesto de hecho van fatalmente embebIdos
en la norma, que los valora, regula, adecua. Todos los elementos qué han de concurrir
en el acto jurfdico y que en su conjunto integran el factum (supuesto de hecho), del
que pende la producción de los efectos jurfdicos del acto, todos, absolutamente
todos, sin excepción de ninguno, constituyen wnditio iuris, exigencias legales,
las jurfdico-legales? ¿Qué son las últimas, pues? (.Acaso· dejan de ser
ideas, conceptos, ábstracc!ones, categorías lógicas, entes de pura razón?
Expreso mi profundo respeto por los autores de indiscutido prestIgio
Intelectual y cientfflco que sostienen la posición que combato, pero movido por
una convicción Incontrastable, concluyo afirmando que el ado ¡Hexistente, concebido
como categoría distinta y diferencIada del acto aósolutamente ,!ulo, n6."go~·alde~. .-
legitimidad a la-luz de la lógica lurfdica. Para poner las cosas en su juicio drgas'~:queir. F
la locudón actos inexistentes o juridiUlmente inexistentes, es tan s6lo üna-fórn'I1]I<i'!lt~taHa:}r~},: ::--; ...
·"}.!r.};·~;~~1JW.g;'-:'j
 31' Manual de Derecho Civil
un recurso de expresión del que se echa mano a menudo para encarecer la gravedad
del defecto,de que adolece el acto jurfdico, o bien, ei'rigorextremo que en ciertos
casos puede asumir la sanción 111,
Ubicado dentro del matrimonio. recordaré que el faclum o supuesto dt AfU~O. del
que.penge su regularidad institucional y su plena eficiencia iurfdica, está integrado
de varios'requisitos jurídlco--Iegales. a saber: 1) diferencia de sexo; 2) aptitud de
voluntad en cada uno de los contrayentes; 3) consentimiento sano: 4) celebración
solemne y auténtica; 5) edad.nupclal; 6) habilidad jurídica plena para contraerlo 12l.
.dentro del Código Civil: por una parte aetas nulos o de nulidad manifiestlf\'y'ahúlablts
4. El sistema de la doble clasificación. Antecedentes. El C6digo Civil
En el derecho argentino nos topamos con una originalidad, la que proviene
de Freitas, quien, por su parte, IOn su E.sbo~o, al estructura, el régimen de' las'.
nultdades de los actos jurídicos. habría abrevado en el Reglamento 737, del 25 de
noviembre del·año 1850. En ese documento legislativo, la materia de las nulidades
habría' .sido. elaborada por el ju'rista brasilefto Nabuco . de Arauja. Tal.afinnación
consta en consulta evacuada en su hora por el eminente jurisconsulto brasileño
Clovis Bevilaqua. a instancia del profesor cordobés, de ilustre memoria .. doctor
Enrique Martfnez Paz. Clovis Bevilaqua funda su afinnación en el testimonio del
hijo de Nabuco de Arauja, ¡oaqulro Nabuco. Repárese al mismo tiempo en que el
precedente mediato de la doble clasificación estarta en Salón (TJ1eorie sur la nu!lité
des wnven!iol1s e! des acte5 de !out genere, en rnatiére dvile, Parfs, 1935. t. J, ps. I a 14).·Para
más ilustra~ión sobre el punto véase el trabajo del autor, Clasificaci611 de las nulidades
de los actos jUfldico$, Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba, 1939, N° 26 y.
nota 40 en p. 51.
En Freitas se.da, pues, el sistema de la. doble clasificación, y·ese sistema
pasa, bajo la inflUencia de Freitas, al Código C!vI1 argentino ..
Entre nosotros tenemos este régimen, que hace a 10 que constituye el punto
medular del régimen de las nulidades: 1) la distinción entre·acto nulo o de. nulidad
manifiesta y anulable o de nl/lidad dependiente. de juzgall!iento; Y 2) [a otra clasificación:
actos viciados de nulIdad absoluta y actos viciados de nulidad relativa.
,¡ ','" l~'" ;'. 1,'
(1) Vé¡¡se:d~s¡firod611 de las nulidad!S iÚ 105 aGIo! ¡urldiw!, del autor. tesis, 10 de julio,deI1939 ..
'Ásltñism;;': "Slmpllflc(\(:16n del régimen de las nulidades de los actos iurldlcQs",.Boletfn del
I~siltu'¡ó d~tk'réch'6'Civ¡C 1959, N"" 11; ll1 y'lv. y "NLiltdad e inexistencia", L.L., SecCiÓn DOCtrlná.
t. i 04; 19Ó!.":Méi"e·ce 'ésp'et:ial mendÓn la tesis de que es autor Nieto'Blanc; NlIliiiad ~" los
aGloi iurldiws. ·Buenos'Alies, Abeledo-Perrot. 197!", ps. 103 11 J 25'..;.".' !' i :'
(2) Del autor:,~Nulid¡ld e Inexiste(1c1a", L.L., Secd6n Doctrina, t. 104; 1961:
"¡ .1
Actos !urfdicos
de la primera clasificación, hemos dicho actos ,Hilos ode,nulidad
Nos cerilmos al texto lltera[ del.art. 1038, que textualmente. dice: "La
de un acto es manifiesta, cuarido la ley expresame.nte lo ha declarado
nulo) o le ha impuesto [a pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su
nulidad no haya sido juzgada".
Yel arto 1046, nos dice: "LDs actos anulables se reputan válidos mIentras no sean
anulados; y'sólo se tendrán por nulos desde el dfa de la sentencia que los anulase".
De manera que se reproduce integralmente la doble clasificación de Freitas¡
('jfde 11/ilidad dependiente de juzgarniento; y por otra, actos vicia.dos de nUUtiádlib~¡¡luta!
'i viCiados de nulidad ndativa. Ih i '. ¡,~ !;·.'.":I;;·'~'
~. Clasificación de los actos en nulos y anulables
Veamo¿ cómo esta clasificacIón asienta sobre un crlterlO(.. meramente
circunstancial. falto de entidad lurídlca; todo depende de que el vicIo "tlue iiwalida
el acto ~é manifiesto o no esté manifiesto; todo depende de la apreci~dóri'etnpthC:a
de.la nulidad; del modo como la nulidad se muestra a los ojos del.\~igad6r. S¡:la
nulidad está ostensIble, patente y no requiere una previa InveStiga~.r9r de'hech9'
entonces, se configura a priori el acto nulo o de nuHdad manifiesta. Ajlr·.el contrario,
si.~l vicio que invalida e[ acto está oculto, esto es, no es ostensIble, nOI~ manifiesto,
SfO requiere previamente una Investigación de hecho, entonces se copfigura a pjor i
el acto anulable o de nulidad dependiente de juzgamlento. Para C<iJ~roborar. esta
afirmación acudimos al Código Civil, y contraponemos el arto I 044, 2~.hjpótesls, ~ la
te~cera hipótesis de anulabilidad que'contempla el arto 1045: en unby, btr9 cas9 el
vicio es el mismo. es Igual, Idéntico: prohi6id611 del objeto prmápal del IIC¡O,
Por imperio delart. 1044 el acto es nulo: "Son nulos 195 actos.jurfdicos en
que los agentes hubiesen procedido con simulación o fraude presumido por la .Iey,.
o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto... •.
Son nulos cuando fuere prohibido el objeto princlpa[ del act$', y la tefc.era
hipótesIs del art. 1045 dice: 'Son anulables los actos jurfdicos (f',,1 cuando ·Ia
prohibición del objeto del acto no fuese conoelda por 1$ necesid~~.tle a[~na¡i
investigaclón·dehecho ... •. ~. . ;t~; ."¡" .. • ¡"'·I"\
: Preguntémonos: ¿el vicio ha cambIado de fndoJerde \1aturaleza,!,de condic(ón,!:
ha, dejado de ser lo que era, o es el mismo viciq?t EStamo~1 slernprel~n, la1mis(na:<"<·
~prohjbjci6n del objeto principal del acto", 'objeto' U[<clto, antijurídlco;,Ci;lnti"arid·.A. la:;
moral, a las buenas costumbres·; ello no obstante, en un caso el actd.es·nulo y. ene,
el' otro anulable. ¿Cuándo será anulable? Cuando no·esté el vicio'ide. un, m~do~'
manifiesto, cuando no se nos muestre de un modo ostensible, Cllándo'requfera:'
indispensablemente la prevla'investlgación de hecho. Y como 'es-obylo,
invariablemente las partes han de ocultar la ¡licitud del objeto; y, por:eilde, las '.1". s,;.
1 ti
,
 320 Manual de Derecho Civil
de las veces, el acto será al1ulable, Ahora bien: el vicio es el mismo, jamés cambia de
naturaleza; por eso, sea el actO,nula o anulable, la nulidad siempre será absoluta.
Si fuera poco, vamos al arto J 043: ~Sontgualmente nulos los actos otorgados por
personas, a quienes por este C;:ódigo se prohibe el ejercicio del acto de que se tratare",
Es el caso de las incapacidades de derecho,
La segunda hipótesis de anu/a5ilidad del art: 1045 nos dice: 'Son anulables
los actos juddicos l... J cU('!l1do tlo fl,l.erf conocida su incapacidad impuesta por la ley al
tiempo de firmarse el acto .. :.
Leemos "fonnarse el acto". La hipótesis es reprodUCción fiel de la proyectada
por freitas; y entendemos, a pesar de alguna opinión en contra que se refiere a la
Incapacidad de derecho. Ahora bien. cuando"está de manifiesto·el vIcio, el acto es
nulo (art. 1043); y cuando no (o está, cuando no se conoce la Incapacidad de derecho
al tiempo de formarse el acto, porque hay de por medio la simulación que la oculta,
el acto no será nulo sino anulable.
Por último, en caso de simulación o fraude, si hay presunción de simuladón,
o fraude y, por ende, re!eyo de prueba, el acto es nulo; por el contrarIo, si no hay
presunción de simulación o fraude,. el acto es anulable, cuarta hipótesis de
anulabilidad, arto 1045: 'Son anulables /05 aelos jur{dieos {... Icuando tuviesen el vicio de
error. violencia, fmude o simuladón-:
La otra cla·sificación: nuHdad absoluta - nulidad relativa, asienta sobre otro
crIterio, sobre [o que consideramos un verdadero criterIo de entidad jur/dica.
Aquf se repara en la fndo[e de los intereses que están en Juego.
Se considera l~ propia naturaleza de la nulidad. Cuando el interés que
prevalece es, ante todas las cosas, el supremo Interés de la ley por la observancia
de sus preceptos, en atención a que está comprometida la seguridad jurfdica o la
justicia, o 'i~·s buenas-costumbres, alguno de [os supremos valores, estamos en
presencia de la nulidad absoluta, la que en su caracte~zación objetiva es de suyo
irrenundf.lbl? y por ende insanable (arg. de los arts 19 y 872 del Código Civil).
Pó¡,·e['~Rntr¡uio, cuando lo que prevalece es el propósito de la ley de dIspensar
amparójuffflito a un interés privado, estamos frente a lo que se llama la nulidad relativa.
El juego de 1a·'do6/e clasificación
-. Bien 'es verdad que los actos nulos, las más de las veces serán de ·nulidad
absoluta; ello no obstante, hay actos nulos que pu"e.~d;e"~.,;~'s~e;" ~d~e ;":~U':I;~d:';d~:"~II:,:tl::";I.:A::I'---_ _~I
I~------mismo tiempo, !os-actos·anulables;-las-más-de1as v JI
a pesar de ello, hay actos anulables y de 'nulidad absoluta. Es de advertir que en el
intrincado régImen estructurado por él Código Civil, bajo la-Influencia de·Freitas,
en los tltulos VI y VII de la Sección [[ del Ubre [[ se'¿a la sIguiente anomalía: lo nulo
no siempre coincide con la nulidad absoluta. Es así como hay actos Aulos vIciados
tan sólo de nulidad rélatlv~ ya su vez, lo anulable no siempre coincide con la nulidad
re/at'iva. Es asf.como,hs:lY actos.gnu/ab/es viciados de t1Ulida~ absoluta.
Reitero otra vez la.C;Qnvenlencla de sImplificar, para evitar las incongruencias
que resultan del juego de'la doble clasificación. Por una-parte, actos /lulas, que euanto
Actos Jurldlcos 321
tales jamás producen ningún efecto y que, ello no obstante, pueden ser de nulidad
relativa. esto es, confirma6les, o susceptIbles de convalldarse por una declaración de
voluntad posterior, expresa o tácita, o por el solo transcurso del tiempo. A su vez
liaos anulables, 'que en cuanto tales se reputarán válidos mientras no sean anulados
por sentencia; y que e.llo no obstante, pueden ser de nulidad absoluta, ~to e~,
lnconfirmables. Para ilustrar, he de recordar la ley de matrimonio civil, 2393, donde,
desde el punto de vista de la Invalidez, sóló cabe distinguir entre matrimonios
absolutamente nulos (art. 84) y matrimonios anu/a6les (o de nulidad relativa).
6, Actos nulos o de nulIdad manifiesta. Casos. Análisis
El Código Civil enumera los actos nulos o de nulidad manifiesta a partir del.
arto 1041, hasta el J 044 inclusive. Cabe señalar que la enumeración reproduce
sustancialmente la contenida en el arto 789-del Esbo",o de Freltas.
El arto 1041 nos dice: 'Son nulos los actos jurfdicos otorgados por personas
absolutamente incapa.ces por su dependencia de una representación.ilec~saria".
Para mayor abundamiento la nota a este artículo expresa: "tomo los menores
b d d.
impúberes, los dementes y los sordomudos que nd sa en arse a enten 1 er por
escrito" (art. 54). Corresponde formular una sola observación a[ texto de
d arto
. d1041:
" pecó contra la sobriedad técnica y se. dilo al final. 'por 5U depen enCla e una
"presentación necesaria"; ya sabemos nosotros que todos [os Incapaces de hecho o
Incapaces propiamente dichos, cuando son tales, están sujetos a representación
necesaria, ya sean incapaces de incapacidad absoluta, como los mencionados. en
el arto 54, al cual remIte la nota al o1Irt. 1041; ya sean incapaces de Incapacidad
relativa, como el caso previsto en el arto 55. De manera que con concisión técnica
habrfa bastado que se dijera: 'Son nulos -los actos jurídiros otorgados por. personas
absolutamente incapaces". .
El arto J 042 dice: "Son tambIén nulos los actos lurídicos otorgados por per-
sonas relatIvamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la
autorización del juez, o de un representante necesario'.
1
_____:':~d~U;l:t~:o:;';:;~~::;:th~,:a
Como modelo de incapaz, de incapacid,!-d relativa, tenemos al menor de edad
cumplido los J 4 años, el cual es Incapaz, alien! !ur!, está sujeto
slga·siendo·menor-de edad~yno-se·haya emancipado o-porel--
matrimonio regl,11armente contraído o bIen por habilitación de edad.
Respecto de este sujeto ya conocemos lo que nos dice el arto 55: 'Los menores
adultos sólo tienen capaCidad para los actos que las leyes les autorlzan'otorg¡;¡f'.__
Para todo lo demás será incapaz.
1;' La disposición que vengo comentando habla
relativas de carácter especlal,donde el acto de que se trata
de la autorización judicial, o bIen de la venia ,de un
Respecto del primer caso, actos para cuya validez
I -, '::,

322 Manual de Derecho Civil
dal, recordaremos el del menor emancipado, arto 1-35 del Código Civil; reformado
por la ley 17.711. A tenor de esta disposición. el emancipado, no obstante gozar en
general de capacidad -civil, necesita de la autorización judicial para efectuar actos
de disposición de aquellos bienes adquiridos a tftulo gratuito, esto es. pro-donato.
pnrlierede o pro-Iegato. Insistimos en que las restricciones a la capacidad civil de!
emancipado, llamadas restricciones' de carácter relativo, o bien prohibiciones
relativas, se han. reducido a la mfnima expresión. El nuevo arto 135, después de
declarar que e.l emancipado goza de capaCidad para administrar y disponer, agrega a
continuación que requerirá autorización jurídica para los actos de disposición de los
bie'les adquiridos a título gratuito, salvo que se trate d~ un emancipado casado y
concurra acuerdo de ambos cónyuges"siempre que uno de ellos sea mayor de edad.
Dentro del régimen del Código Civil, también la mUjer casada requería la
autorización para un sinnúmero de actos; s6io cabe aclarar que por' derogación
expresa del inc. ,2" de! arto 54 y de sus correlativos, inc. 4", art. 57 y arto 60, la
incapacidad civil de la mujer casada ha quedado'enteramente abrogada: y habremos
de recordar que goza de plena capacidad civil. si nos atenemos al nuevo texto del
arto 1" de la ley 11.357, que literalmente dispone: "La mujer mayor de edad,
cualqUiera sea su estado (soltera, casada, viuda o divorciada), tiene plena capaCidad
civil". De manera que el arto 1042 carece de toda aplicación práctica en 10 que toca
a la mujer casada.
la nota a este artfculo, además de mencionar a la mujer casada, a los menores
emancipados, respecto de algUnos actos, menciona, asimismo, a los religiosoS,
comerciantes fallidos, a los tutores y curadores, respecto de actos determinados.
Te,ngamos presente que en su oportunidad ql)edó aclarado que la incapaddad es-
pecial que padece el llamado 'religioso profeso" es perse una incapacidad de derecho
y no una incapacidad de hecho, aun cuando Freitas inexplicablemente considere al
religiOSO profeso como un incapaz de hecho y no de derecho, a punto de que afirma
que.el prior o superior que ejerce la dirección de la comunidad o convento donde
ingresó el rellglo!jo profeso, viene a Ser el representante necesario de este incapaz:
diríamos, recorda':1do a un emlne.nte jurista argentino, Alfredo Colmo, que esto de
considerar al religioso profeso incapaz de hecho y de entender que el prior del
convento es su representante necesario, constituye una verdadera 'superfetación",
Igual consideración cabe formular respecto del comerciante fallido
particularmente si analizamos su inhabilidad legal para disponer o cohtratar sobr~
,los bienes que constituyen la masa de'la quiebrá: a punto de que lo hemos,recordádo
oportunamente, no pocos consideran que esta Inhabilidad es una consecuencia
inevitable"del "desapoderamIento", estado jurfdico ,que se' produce como
consecuencia forzosa, Ineludible, de la declaración Judicial de quiebra o de cen-
curso civil. Claro está, rreitas, tambIén Inexplicablemente, entiende que el
comercian~e falli.do, en cuanto a la prohibición para contratar; es.un incapaz~de
hecho, y no de derecho: y.la representación necesaria estar[a ejercida por el síndi'co,
que es el representante de la masa de acreedores, y aqur, como diña Colmo, nos
i,'"
;f.',l,' •.
---------
Actos juridicos 3"
,!ltopamos con OtJB 'superfetación", De manera,' pues, que si en la. nota al arto 104-2
",aparecen el religioso profeso, e) comerciante fallido, es porinfluenda de Freitas, quien
al ilustrar la disposición correlativa al art, 1042 (art. 789, inc. 2", Esbol;ol. también
alude al religioso profeso y al comerciante fallido, Entenderemos nosotros que la
. norma del arto 1042 del Código Ovil, jamás puede tener aplicación para estos casos,
y para concluir con el arto 1042, tengamos presente que la nota respectiva,
. cuando menciona la necesidad de la autorización JudIcial respecto de tutores.y
curado"res para ciertos actos, desde luego actos de dIsposIción, no está regUlando
la invalidez de un acto'por causa de Incapacidad: sino Que está regUlando la invalidez
del acto, en atención a que carece de recaudos indispensables, como es la
autorización judicial requerida para el tutor o para el curador, y asimismo, em menor
medida, para el padre, respecto de ciertos actos de disposición de los bienes
pertenecientes a los pupilos o hijos sujetos a la patria potestad (arts, 297, 443, ,475),
'1 El arto 1043 nos dice: 'Son Igualmente' nulos los actos otorgados'por perso~
i nas, a qulenes por este Código se prohfbe el ejércicio del acto de que se tratare".
Esta disposición está refiriéndose Indudablemente a la Incapacidad de
derecho; tanto es as! que la nota a este art(culo para ilustrar mendo'na el caso del
tutor o el albacea, a quienes se les prohfbe adquirir los bienes que administran, y
muchos otros casos semejantes, vale decir, remIte a las prohibiciones para comprar
sancionada par el Código CIvil en el arto 1361.
El arto 1044, en su primera hipótesis nos dice: 'Son /lulas los actos ;uridir,o<; en que
los agentes nuóiesen procedido con simu!aci~1i o¡mude presumido por la lelJ.,.",
Respecto de esta hipótesIs, recordemos que ya oportunámente, al tratar del
fraude pauliano, quedó aclarado que no se configUra la nulidad que constituye un
estado objetivo del acto, como afirma Uatnbras, sIno que se configUra otra modalidad
de ineficacia, lo que se Hama inopa/libilidad, tanto es as! que a tenor de los arts, 965,
966, el acto obrado en fraude de los acreedores produce la plenitud de sus efectos
entre las partes y aun respecto de terceros, con esta sola salvedad: será il1opa/lible a
los acreedores en la medIda en Que conculque sus derechos y tan sólo en esa medida,
en \0 dem~s, el acto conselYará la plenitud de sus efectos. Es por eso por 10 que la
reforma general al Código Civil. al reelaborar la primera'cláusula del arto 954, con
acierto y dentro de 10'Que es un prop6'sito de depuración'técnlca, elimina el fraude;
mas esa sola enmienda no corrige todo el sistema, aqur en el arto 1044, ptlmeta
hipótesis, nos encontramos con Que' la simulación y el fraude, en ,",mto",,,,~h¡,!
presumidos por la ley, constituyen cáusales de ihvalldez o de nuUdad,
ilustrar, remltlremos a los casos de simtilación·o fraude ..
Tenemos'as! el arto 1297, que prescribe:'"Repútase simulado y
cualquier arrendamiento que hubleSe,hecho'el marido después ,de la
puesta por la mUjer sobre la separación de bIenes, sI no fuese
de ella, o con autorización ludicial. Repútasetamblén simulado y
recibo anticipado de rentas o alquileres".
Además, es del caso recordar el arto 1:;7:;d:;,::~~:~'~~~~: :~:~}1:~;t;
el que trae siete incisos. En todos los casos se entenderá
i
I
 324, Manual de Derecho Civil
nOJfue-de buena fe, auhque alegue el locatario la cláusula del contrato por la cual
se c,bliga "a-·ha'cerlo. Atravéside Jos mencionados Incisos, se Instituye la presunciÓn
de-rnála -fe', de fraude,! ' (ineficaces). cuando se acredite que el tercero tenia conocimIento .del estado de
, TambiéA tenemos el arto 3604 del-Código, reformado por [a ley 17.711. Este
artfcu[o¡noS' dice: 'Si el testador ha entregado- por c'ontrato, en plena propiedad,
algúnosi bie'!'es a uno ide los herederos forzosos. cuando sea con cargo -de una
tenta'i vitalicia' 'o con r~serva de usufructo, -el valor de los bienes será imputado
soliriHa'pM.elón disponible del testador, y el 'excedente será trardo a -la'masa"de la
su&sión:"~ESta impufikión y esta colación no podrán ser·demandadas por 105
herede~os forzosos que hubIesen consentido en la enalen¡;¡.ción, yen ningún caso
no
parilOs 'que tengan'designada por la ley una'porción legítima".
, Entjén~ase pues:que por imperio de esta dispOSición legal. todo acto de
de
transmisión inmuebles que el padre hiciere a uno de sus hij¡;.s, heredero forzoso,
cuahdó' lo sea'con cargo de renta vitalicia o con reserva de usufructo, se presume,
iuri{et:~e."¡.u,~e:,..que es lJn~ donación, un anticipo de herencia, exento del régimen de
la ca[a'ciprit:de manera que el valor de esos bienes será imputado a la porción
d!s~onible Ci~l 'testador, y si hubiese excédente, éste será traído a la masa y repartido
en fporciones Iguales entre todos [os coherederos.
., 'Tendrfamos también el caso de [a pr~sunción ¡uris el de jure de interpos"ición
..::~
de ,persona de que nos habla el arto 374 ¡ Y su nota respectiv;;¡; "1bda dispOSiCión a
'-:':". 'beri'efi2Io 'dé un incapaz es de tilngún valor, ya se disfrace bajo la forma de un
"' con~r~~9 <;:lnEXo.so, o ya se haga bajo el nombre de personas interpueStas, Son
,.. rep.~~~8~~~p~r,sona~ interpuestas el padre y la madre, lós hijos y descendientes, y
,_'o el cónyuge d.e la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo
género de pti!i:!ba".
y la no~a nos dice, entre otras cosas, "se puede disfrazar un legado a beneficlo
de un incé\paz de dos maneras, o por interposición de una persona, o por un contrato ;l"
slmulad9~ El disfraz por Interposición de personas se hace por fideicomiso tácito,
enqrgando yerpalmente entregar el oqjeto de la liberalidad a una persona Incapaz.
La ley,qea cjertas presunciones de dere~ho que hacen suponer que hay
!nterposjc;i~n de personas. Las afecciones que unen a los asce/1dientes COI1 los
descel1dientr;s, al esposo con la eSpDsa, hacen que sus intereses sean comunes, y por
esto la lt~y.pr~ume que lo 'que se ha dado al espDso o esposa, al padre y a los Msul1dimles
- - - de·,una·per,san.a·inc¡¡.paz;-se·luzga'dado-al·Jncapaz·mJsmo", ------'--------~oC';"elativamente incapaces. De'modo que la literatura jUr"íaica no nos aa cuenta'd;;'-~C-
¡;;[lt~ncterernos que el arto 374 I instituye la presunción iuris et ddurt de
hlterpQs.i!:lón de pf!fs:ona, I;uando la institución, hereditaria o el legado favorezca a
un asc~n'dÚntlÚ'4e~~~n4ie!1te, O,blen esposo o'esposa de quien es Incapaz para reciblr.por
test<jmento,(ir.tGápaddades contenidas en los'arts. 3664, '3686, 3736, 3739,'3740).
Para .terminar con la,hipótesis'de presunción de fraude; remito a'Ja nueva ley
de concursos, ! 9 .551, la que velando por la ·depuración técnica de las normas
legales, cambia las expréslones usadas por la antigua ley ,de quiebras, arts, 109-
110-1,1 l': ya no se dice que los'actos del deudor obrados en el período de sospecha,
,
Actos jurldicos 325
sean "absolutamente /1ulos o anulables" con relación a la masa; se afirma, en cambio,
que son ineficaus, O de pleno derecho, o bien. pueden ser declarados tales
cesación de pagos del deudor (arts. 18; 122 Y 123).
'El arto 1044, en su 21 hipótesis nos dice:' ... son l1ulos los actos jllridicns 1... 1
cua/1do fuese prohihido el objeto principal del acto ... ·,
Vale decir, cuando la ilicitud del qbjeto esté manifiesta o resulte ostensIble, y
nO'se requiera una previa Investigación de hecho,
El mismo artículo agrega: ".~. o cuando el acto no tuviese la forma exi:lusivame/1te
orden¡zda parla ley.. .". .
Es el caso de la forma ad--solemnitatem, particulannente el acto solémne, tal
cual lo prescribe el arto 916.
Por último, el arto 1044, nos dice: ".. , o wa/1do dependiese para su validez de la
forma'instrummtal, y fuese/1l1ulos los respectillOs instrumentos·.:
Es el caso del acto solemne, cuya validez depende de la .obsejVancia del
instrumento público o de la escritura pública, la que es nula; v.gr.": lo es porque no
figura en el protocolo del escribano, o bien porque falta l? mención de! lugar o de
lafedtu, etcétera .
7_ Actos anulables o de nulidad depen.diente de .juzgamlento_ .. Casos,
Análisis
El arto 1045 enumera los actos anulables, Tengamos presente'que el arto
.\ 045 reproduce sustancialmente el 790 del Esbor;o de Freitas, La'primera hipótesis
es esta: 'SO/1 ¡mulables los (jetos jurldicns, cuando sus agentes ohraren Jan una)ncapacidad
accidental, cnmo si por cualquier causa se hallasen privados de su razón ... ":
Consideremos brevemente esta hipótesis: aqur se habla de "incapacidad ac~
cldental", acaso cupiera fonnular una obJeclón de carkter exclusivamente técnico,
porque en materia ,de Incapacidad propiamente dicha, esto es, incapacidad de
hecho, incapacidad de obrar, no cabe este distingo de incapacidad accidental; las
personas son desde el punto de vista de su capacidad de obrar: o plenamente
capaces, o bien incapaces: y qUienes son tales pueden ser: absolutamente incapaces
la exIstencia de esta categorfa de "incapacldad accidental", con la cual el autor del
Código Civil quiere referIrse a quien es incapaz en p.l hecho, de un modo.indert9 y
'donde es ImpreScindible produclr prueba en el caso concreto para d~:~~· ~~,;;,::i
ineptitud; en este caso, la falta de discernimiento o del uso de razÓn. AcaSG .
~ habido,más propiedad Y'más congruencia si se hubiese d!cho: son '
actos jurídiCOS otorgados por aquellas personas que'padecieren '
dental del dlscemimlento, por cualqUier causa; v,gr.: un '::~~::I~;:~I;~
obrado 'bajo estado de embotamiento alcohólico, o 1:
 326 Manual de Derecho Civil Actoslurldicos., ,,,
hipn6tico, o bajo la acción de E;!5tupefadentes, etcétera. Y si la primera hipótesis que se manifiesta en la reelaboración del arto 954, en su primera parte; -donde
del arto 1045 hubiese dicho así:, son anulables los aCtos jurídicos otorgados por "'ahora está inclurdo el 'dolo·, orriltido·en el arto \045. Además; en esta penúltima
aquellas personas que padecieren de la privación accidental del discernimiento, _J1lpótesis se habla también de fraude o simu!adón, pero es el caso de que no hay
habría sido el Código enteramente armónico y congruente con 10 dispuesto en el présunción de fraude, y. por ende. hay que 'echar mano de todos los medios de
arto 92 [, primera parte, donde precisamente se contempla la hipótesis de la privación ':prueba, a los fines de probar la simulación o el fraude, Es precisamente la prueba
accidental del discernimiento y se dice asr: 'Los actos serán reputados hechos sin más dificultosa que hay que produclr'en luido y las más de ta's veces será prueba
discernimiento, si fueren actos lCcitos practicados ¡... J por [os que, por" cualquier Indirecta, y no prueba directa, salvo el caso de la simulación entre partes; valé
accidente, están sin- uso de raz6n~. decir, en el·caso en que hay contradocumento.
. Vale decir, (la s610 serán anulables [os actos jurídicOS otorgados por un sujeto Porúltlmo, el arto 1045 nos dice que los actos jurídicos sem,n anulables cuando:
Insano o dernen,te, aun j:uando sea un Insano o demente no declarado. sino .que lo ... ' dep~tldil!StI1 para su validez dda- forma itlstrumental, 1). fuestn anulahld: los tespecti\IÓs
será todo 'acto otorgado por alguna persona que accidentalmente esté privada del iñstrummws·. V gr,: el caso de que el instrumento público, tal cual )o; preceptúa. el
discernimiento. o del uso de razón. por causas cualesquiera. arto 989, contuviese enmiendas, palabras entre lfneas, alteradones en partes
El arto 1045. en su segunda hipótesis. nos habla de fas actos anulables: ,esenciales. como fecha, nombres, cantidades, cosas, etcétera, no sal\lada~ al final.
"... cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de
firmarse el acto, .."., ..
Léase en lugar de "fIrmarse", formarse, concluirse o constituirse. 'lB. nos hemos S.,Caracteres de los actos,nulos'y anulables
referido p esta hipótesis: entenderemos, de acuerdo con el precedente que es
Freitas. en uno de los,incisos del arto 790 del Esbo~o, que aquí Se contempla el Ya sabemos que a tenor del arto 1038 la nulidad de un acto' es manifiesta
caso de la incapacidad de derecho, cuando ella está encubierta, disfrazada, oculta, cuando la ley. expresamente 10 ha declar~do nulo o le ha Impuesto la pena de
o por interposición de persona, o bien bajo la apariencia de otra disposición. Es el nuHdad; y se-agrega:- "actos tales se repulan nulos aunque su nulidad no ¡¡aya sido íutgada".
caso tfpico de la interposición de persona para consumar el fraude a la ley; es el Nosesforzaremos por comprender 10 que declara la norma. De nlng\.ma manera
caso de! juez: a quien se le prohibe adquirir en propiedad los bienes que están en vaya a' entenders'e que la nulidad cobra vigencia -Y efectividad en losl hechos si no
litlglo en el juzgado de su Jurisdicción, pero adquiere haciendo figurar como hay intervención judiCial. SI no hay· sent~ncia. LO que quiere decir e! art.' 1038' es
adquirente a un íntimo amigo suyo, a un socio, a un hermano, o a otro pariente que'<la sentencia en este caso: us_~ndo: el lenguaje .del ~ere5~~ 'proc'e~al
lejano; en ese caso la incapacidad de derecho, la prohibiCión para adquIrIr, está -contemporáneo, se debe clasificarco!1'0 "declarativa" y n? "COnstitutlya.~;lvale decir,
disfrazada. encubierta. oculta mediante la interposición de persona; por eso el la nulidad óbra ab ¡nitio, a-tunc, quiere decir que el acto en ningún mornentoprodulo
acto_no será nulo sino anulable .. efectos , de manera que elluei al declararlo' nulo ' no ha alterado"Ai"modiflcado
• '. .., 1\,'
El arto 1045. también dice que son anulables los actos: •... cuando la prolíibici611 ninguna situación furfdica. .' . . . ,
, . , .' . I'f' ' "
del objeto del' aelo tlO fuese conDcida, por la neusidad de alguna inVfstigaci6t1 M hecno... • Los a-nula bIes, recordando el.ya analizado art. 1045. se reputan válid9s
Tal vez, en !,!l ciento por dento de los casos, la ilidtud del objeto del acto- mientras no 'hayan ·sido anula-dos, y -sólo se consideraráh .actós nulos 'de~de la
Jurídico n,? estará de manifiesto en el acto mismo, sino que estará encubierta, sentencia que 10$ anulase. Aquf la sentencia 'es ya c01.'stitutiva, pbrque el acto
disfrazada, ocul~a, y será indispensable la previa investigadón de hecho. La grosería comen~6 ~ producir efectos. y sólo deió:d: pr?dudrlo,s_desde, ~u'é·se dlct91a
o la torpeza cuando se obra en contra de la ley se ha de disimular, se ha de ocultar, sentencia de anulación. En un caso hay n¡,¡/¡dad y en.otro anul¡¡a6n; ~n un caso lO!
no se' ha de mostrar de modo ostensible o patente; de manera que si se trata de sentencia es meramente
,-
declarativa
j'"
y ~rL
I 'otro _~6nstitutiva,
,.'., ~stat;a
,
, ilicitud del objeto. repítolo, acaso en el dento por ciento de los casos habrá
anulahilidad y no nulidad, o el acto será ilImlaMe y no nulo. muy claro, pero se torna i 1'
El art ... -1045 tamblén'nos dice que los actos son anulables: •... cuando tuviesen que nos dice:,"La .J
el vida de error. violencia.- fraude o simulación ...". igual estado en que se 1acto 'O),ul"do', ,.'
Téngase presente que aquí hay una omisión intrascendente: no se menciona
, De manera que esta q,ue nos hemos esmerado en
,.~
el dolo; mas ya isabemos, que el Código Civil se ocupa de la Invalidez del acto .se torna adosa, falta' de todo sentipo; alcance p ";:;:;::~:~:;~f
jurfdico por. causa de dolo, desde el art, 931 en adelante.· Aslmls:t¡,Ó:' tenemos el teóricamente cabe la distinción, es decir, vale mientras no
propósito d~ mejoramiento técnIco que asoma en la reforma general del Código, sentencia de nulidad. De lo contrario, en virtud del efecto retroactivo

,

328 Manual de Derecho Civil
impuesta Rltr,imperiOideJ arto 1050, lo anulado se confunde e Identifica con lo /lulo.
i ... Enj.~\jt~rpba¡o dé revisión Integral del Código Civil, asom61a preocupación
por.el¡m(r¡~'peste art. t 050; es el Proyecto de Reforma de 1936. También está
e~m~ pre;~ff~ente la recomendac!ón votada poreJII Congreso de Derecho Civil.
reUnlqo,~~tfórdobal en 1937. SI se quiere mantener la vIgencia efectiva entre
lo~nu[o'?¡~R:~lable seltorna {orzaso eliminar el art. 1050. Un caso de excepción.
locserfa,elij,irto. -132. '
l manifiesta en el acto. El Ministerio Público podrá alegarla en Juicio en nombre de
,,·,jill¡,·
9.·La da~,tlcadón'd~ la nulidad en absoluta y relativa. Fundamer,to.
hnportancia .
1"
Recordemos que dedamas que la distinción de la nulidad en absoluta y relativa
está inspIrada en un criterio de verdadera entidad jurídica, ya que aqur lo que se
viene a considerary tener en cuenta es precisamente la rndole de los intereses que'
están en Juego, vale decir, la propia naturaleza de la nulidad, o si se quiere, el grado
de gravedad·que asume .. De ese modo hemos dicho que cuando está en Juego,
ante todas las cosas, el supremo Interés de la ley por la observancia de sus
preceptos, se.configura lo que se llama la nulidad absoluta que, en su apreciación
objetiva, es irrel1unáahle e imprescriptible. Aqur se quiere, ante todas las cosas, la
obselVancia ínexorable de los preceptos de la ley; ya que en esos preceptos se
comprometen valores jurfdicos supremos como el valor segurIdad, el valor justicia,
etcétera. En cambio, cuando lo que.se quiere, ante todas las cosas, es dispensar
amparo jurfq!co a intereses privados por encima del interés de la observancia de la
ley, se conf.i(gura lo que se llama la nulidad relativa, que en cuanto relativa, es
renunciable, lo que qUiere decir tanto como sanable, v.ale decir, confirmable y pres~
"iptióle, Rec,?rdemos las dispoSiciones del Código Civil relativas a la renunda de
las leye¡¡,y de los derechos, arto 19 del Titulo prelimInar "De las leyes", el que dls~
pone: .~La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrán
';:;~~~~'i,~·IO~'~derechos conferidos por ellas, con tal que sólo miren al Interés
II no esté prohibida su renuncia".
. disposición concordante con el arto 872, que dice: -las personas
renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos
,~j~c,l"" aunque sean eventuales o condiCionales; pero no a los
eñ ertnte'réS partlcular ([elas personas, que en mira
no son susceptibles de' ser el objeto de un.a renuncia".
. l·
en que se asienta la diferencia entre nulidad
Es indudable que esta segund~ dasiffcación asume
• Téngase presente que en el Código CiviJ no se observa la prolijidad'
. ,ya que el lulclo definitivo sobre la naturaleza de la
nuHdad sea absoluta o relativa; en cambio, la otra
'. f sI se quIere, frente al distingo entre nulidad
absólüta'"y-'naUdad . I
I
. 329
Aclos Jurídicos
JO, Caracteres de la nulidad absoluta y de la relativa
los caracteres de la nulidad absoluta están 'enumerados en el art 1047 del
Código Civil. que sustancialmente es la reproducción del arto 1683 del Código de Chile.
'Tenemos, a tenor del art. 1047, que si el acto está vicíado de nulidad absoluta
el Juez puede y, agregamos, debe declarar la nulidad de oficio; cuando aparezca
la ley (el Código Civil dice textualmente "en nombre de la moral y de la ley"). Podrá
aducirla en Juicio todo aquel que tenga un interés legftlmo, salvo el que hub.iere
conocido o debido conocer el vicio que revalidaba el acto; a él se le opondrá el tan
conocido adagio: 'Nadie puede alegar en defensa de sus derechos su· propia
torpeza". Por último, la nulidad absoluta, atento su carácter de irrenunciable, es al
mIsmo tiempo, insanable;vale decir, "Inconfirmable e imprescriptible·, Respecto
de lo primero es obvio, evidentfsimo, y no hay problema de nIngún linaje, no es
pOSible la convalidación ulterior del acto ni por confirmación expresa ni por
confirmación tácita. Respecto de lo segundo, el pensamiento unánime entiende
•
también que el solo transcurso del tiempo no puede tornar válido un negocio Jurídico
inválido, nulo. Ahora bien, si pensamos de I~ge lata, y dentro del Código Civil. se
toma materia opinable, porque el art, 1047 se aparta de sus precedentes y no dice
expresamente que la nulidad absoluta sea jmprescriptibl~. Al mIsmo tiempo está el
arto 4019, que al enumerar las acciones imprescriptibles no menciona la de nulidad
absoluta, Asu vez, esta última disposIción es de suyo de interpretaciÓn 'restrictiva,
en cua~to norma de 'excepción a otra instituclón de orden público, como 10 es la
prescripción. No obstante ello, el crIterIo que prevalece, poco m,enos que unánime,
es el de que la nulidad absoluta, a más de incol1Jirma61e 'es imprescriptible.
Por.oposlCión al arto 1047, e\ arto 1048 nos dice cuáles son los caracteres de
la nulidad relativa. Nunca el juez podrá declararla de oficio; talTlpoco.podrá el
Ministerio Público alegarl~ en el solo nombre de la ley; sólo podrá aqucirla en jul~lo
aquél en cuyo provecho está instituida para protección de su~ propios inter¡:!s~s,
La nuUdad :relativa es sanable, vale decir, wnfinnab!e y prescriptible (art .. l 058). , , ,
, ~.
r, \.
~.;
1-1. Actos Y¡clados-de-ntilidad-absol~ta·o·de-nulidad-~~ativa-.-.' ~!~;2t'
,
metodológtca blen::::~~:~~~~:~\~~'t~;;1;~ij
los actos nuloscaracteñstica del EsbQ(;oy los
o de nulidad manifiesta de anulables
Freltas y sio{ós de
de luzgamiento, en los arts. 1041 al;l045 ·Inclusive, también'es
dice cuáles son los actos viciados de nulidad absoluta nI cuáles
nulldad
para darrelatlva. De-modo que
el 'diagn6stico~, P:~;::~::,~;:~:~~.::::r~:~,'::~:i¡;;
tendremos que estar
 '.
330 Manual de Derecllo Civil
fundamento a esta distinción. y entonces en cada caso emitlr nuestrQ juicio. nuestra
conclusión. Así, pues, hablábamos de la prohibición del objeto principal del acto,
esto eS,de la iliátiqJ. del objeto. y recordábamos que por imperio del arto 1043, el acto
es nulo cuando €$tá prohibido su objeto principal; y por Imperio del arto 1045.
tercera hipótesis, j:![ acto es anulable cuando la prohibición de su objeto principal
J
no fuere conoclda'por la necesidad de una previa investigación de hecho. En uno
y otro caso la.nulidad es absoluta, porque se trata p~ecisamen:te de la ilicitud del
.objeto del acto. Por otra parte, según el art. 1044, es nulo el acto jurfdico que para
su validez dependiese de la forma instrumental, si la foma instrumenttll fuese nula; y el
art. .¡ 045 jiice que, si dependiese para su vaHdez de la forma instrumental y la forma
instrumental fluse anulable, el acto Jurídico será anulable. Pero' sea nulo o anulable el
acto, siempre la nulidad será aliso/uta, porque todo lo atañedero a la forma jnstru~
mental. particularmente al instrumento público, es materia de orden público.
Claro·que en. doctrina no hay uniformidad de pareceres; v. gr.: en el caso de la
incapacidad absoluta de hecho, los actos jurfdicos otorgados por un demente que
padece interd!c~ión civiL o bien por menores Impúberes que no tienen
discerniml,ento. En estos casos, los más dicen que el acto no ~ólo es nulo sino de
nulidad absoluta, entre ellos Alfredo Orgaz: 'LA nulidad es absoluta porque aquí falta la
voluntad JI si no ~ay voluntad jamás podremos concebí;' el acto jurídico o mgocia,jurldico·. Vale
decir, se aferra ai concepto cardinal de acto" jurídico, hace hincapié en lo que
concierne a la estructura racional dél acto JurídIco. Otros, pore[ contrario, entre los
cuales se pueden mencionar a Uambfas, Arauz Castex y Borda, dicen que aqu( la
nulidad no es absoluta sino relativa porque está Instituida para proteger al Incapaz.
Con todo, en el caso de que el acto Jurídicosea otorgado por un demente declarado tal
por sentencIa, debería preguntarse: ¿y la cosa juzgada no es materia de orden público?
~epito: el Código Civil no nos trae una el1umeraci6n de los actos viciados de
nulidad absoluta y de los viciados de nulidad relativa, por manera que e[ intérprete
pose(do de! criterio en que se inspira esta distincIón, sabrá darnos en e[ caso con~
creta el diagnóstico. Ahora bIen, el que haya esta omisión en el sistema elaborado
por el Código podrá de primera intención parecer una laguna, un vacío, una
imperfección metodolÓgica que no se observa en Freitas. Según criterio de otros,
deja de ser tal laguna, y es en cambio'fruto de un hombre sumamente experto y
perito en materia jurfdica, que ha dejado librado al juzgador determinar e[ carácter
de la nulidad en cada caso; y no encasillarlo a priori y de antemano.
11. LA ACCiÓN DE NULIDAD
1. El efecto retroactivó¡de la sentencia de nulidad
) : "," ~.' 1" • .,
Hemos dicho ya'que la,distinclón entre lo nulo y lo 'a~ulabie~resulta si se
) quiere intrascendente; ociosa, falta de toda significación, frente al precepto
) ,
. Actos jllrfdll:oS':.:·' 33'
~.del·artr, l 050¡ que infunde efecto' retroactivo a toda· sentencia de nulidad, Por
.·-eso dije!que si nos ubicábamos·dentro de la situación creada por la declaración
judicial de nulidad, el distingo entre lo nulo y·lo anulable carece de toda entIdad;
sólo cabe mantener el distingo enun plano puramente teórico, vale decir, antes
de que recaiga sentencia de nulidad.
,.
·2; Efectos de la nulidad respecto de las partes
Recuérdeseque decfamos que la nulidad e$ [a sanción civil donde resplandece
ese fin reparador en virtud de! cual [a violación de los preceptos de la ley acarrea la
frustración de [os efectos que el acto jurldlco de antemano estaba destinado a
producir, y de ese modo ordena restituIr las cosas a su estado anterior.
Hemos de analizar [os efectos de la nulidad en las relaciones entré partes y
en'segundo lugar"nos referiremos a los efectos de la nulidad respecto de los terceros.
En cuanto a lo primero, está como norma fundamental el atto 1052, el que
textualmente dice: "laanulac16n del acto obllga a las pa·rtes a restitui~' mulllamente
lo que han recibido o percibido en virtud o por conseOJencia del acto anillado'.
Para lograr la corrección integral del texto en su aspecto técnico !eerramos:
-lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto nulo o
anulado': Aqu[ se instituye 10 que se llama ca/ldiaio sine'causa, en virtud de la cual
las partes gozan del derecho de exigirse la una a la otra la restitución de todo
cuanto se dio o se pagó en virtud del ·acto jurfdico declarado nulo o ¡mulada por
sentencia. Acaso hubiera bastado, como lo entIende el Proyecto de Reformas del
año 1936, el solo art. 1052 y a] mismo tiémpo,la remisión a las disposiciones del
pago sin causa, materia tratada en disposIciones precedentes, arto 792 y siguientes
de! Código Civil. No obsrnnte ello, el C6digo ha sido casu(stico, y ha considerado
,situaciones muy particulares, en lo que se refiere a las relaciones entre partes.
Tenemos así los arts. 1053, 1054 Y 1055. Acaso para que nos entendamos más
claramente conviniera prevenir esto: estamos siempre tratando del caso en que el
acto Jurídico declarado nulo o anulado ha tenido ya principio de ejecución o
elecución plena; si se·da esta hipótesis, funciona el art. 1052, nonna general que
nó habrra requerido otras disposiciones que consideran situaciones particulares.
El arto 1053, nos dice: 'Si el acto fuere bllateral. y las obligaciones correlativas
¡: L conslstlesen'ambas en sumas de dinero, o en cosas productivas de frutos, no habrá
Ii ¡ i lugar a [a restituci6n respectIva de intereses o de frutos, sino desde el dfa de la
1, '1,
,1 T
I ;i
demanda de nulidad. Los intereses y los frutos percibidos, hasta esa ·época se
compensan entre sí'. .
La dispOSición es obvia: si el negocio jurídico declarado nulo o anulado géneró
obligaciones recfprocas para ambas partes, concretadas en prestaéibnes
consistentes en la entrega de sumas de dinero o bien de cosas productivas, de
frutos, se obra la compensación por imperio de la ley, de los frutos e Inte¡'~~es
I I
 Manual-de Derecho CIvil
pet!=[bi9,OS h,;¡sta el día c;le la demanda. Aclaremos que aqur se nos habla de interest;S
poq una:PélrttW de cos,!:s productivas de frutos; y ya sabemos nosotros que dentro
de \.lna ~strh:;t.a tecnolo.gfa jundica hay frutos naturales, industriales y civiles. Natu~
ral~¡¡,,110S dic_e el Código Civil: las prodUCciones espontáneas de la naturaleza; In~
dUqtr!ales: aquellos ql,le obtiene el hombre con el cultivo de la tierra, v.gr.: las
co!;!echas; y civiles: todas las rentas que produce la cosa, V.gr.: el Interés que reditúa
el qinero daqo en préstamo o el alquiler que reditúa la casa dada en locación. Aquf
se ~<Ibla de frutos y de intereses y simultáneamente de cosas productivas de frutos,
y; PNclsamente, el dinero es un fruto, fruto civil. Aguf se advertirá que me limito
shT!plem~r¡tl'::ii1 señ<jlar l~ que puede mostrarse como una manifestación de descuido
I':n_if! ](:¡J:!@¡¡'/I'¡! ~el estilQMcnlco; habrfa bastado decir: si las prestaciones recfproc:~s
~ori~\§t!lli ,!;!!) Ifl entrega de cosas productIvas de frutos, se produce la compensación
de los ffuto!i_:p!;!rclbidos hasta el dfa de la demanda. Recordamos asimismo que la
prºpi~qflg,qE¡!.ilps frutos se adquiere,luego. que han sido perCibidos si son frutos
dViI~s,Ant~r,~;;¡es, o renta que reditúa la cosa; o desde que han sIdo separados o
alzqdgs,',sJ'son ,frutos naturales o Industriales (art. 2425).
'J-",¡;;!-ªf1:.d054, dice: '51 de dos objetos que forman la materia del acto bilatera.l.
'ur¡ '1·.~9¡9.R.~:~)los consiste en una suma de dinero, o en una cosa productiva de
. '.fr.uJP'~:,!ªJ~~t,l~uclón de los intereses o de los frutos debe hacerse desde el dfa en
.~ qu~ laslJma.c!~,dinero fue pagada, o fue entregada'la cosa productiva de frutos·.
- .EI arto ,1055, nos dice: "Si la obligación tiene por objeto cosas fungibles no
• ,habrá lugar a \a restitución de las que hubiesen sido consumidas de buena fe".
Ya sabemos que ~osas fungibles son aquellas donde cada Individuo de la
especje es Igual a otro de la misma especie y pueden ser sustituIdas las unas por
las otras en liNal cantidad y de Igual calidad. Caso tfpiCO: el dinero, que además de
fungIble es consumible. ' El arto 3125 dice: 'El que no tiene sobre un Inmueble más que un derecho
3, Efectos respecto de terceros
La materia está regulada en el arto 1051. Esta disposIción, reformada por la
ley 17.711, nos dice: "Todos Jos derechos reales o personales transmitidos a terceros
sobre un inmueble por una personn:all:q~~U':'_:h::a:;I!~I,~ga~~d.:Or,a~s:;':I~r,:~~~t:~~:;,'~":~":':rt~U::d:d~.'::I _____
_Elcto.anuladQ,.quedan sinnlngún v 1
poseedor actual salvo los derechos de l terceros adquirentes de buena fe a título
oneroso, sea el acto Tiulo o anulable".
El antiguo art. JQ51 decía: "Todos los derechos reales o personales
transmitidos a terceros sobre un Inmueble por una persona que ha llegado a ser
propIetario en virtud d!;1 ao:;:to anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser
reclamados directament_~ ael poseedor actual".
Obsérvese que la refo[fTl<l j!)jjere un agregado final con arreglo al cual quedan
a resguarda los ,derechos flpqulricl9s por terceros de buena fe y a tftu!o oneroso.
Actos jurídicos
Esta salvedad no la habfa antes; el arto 105\ mantenía el rigor inexorable que reflejaba
a modo de corolario lo preceptuado en el arto 3270 "del código Civil. el que. en su
"formúlac!6n compendia el viejo adagio que dice: nemo plus iuris ad alium ff(lI1sferre
Potest."quam qUDd ipse ~abet (nadie puede transferir a otro un derecho qúe no tiene ni
más extenso que el que tienel y, redprocamente, nadie puede adquirir de otro un
"derechúque no tenía el que se.to transmitió aun derecho más extenso que el que
tenía quien se lo transmitió. El arto 1051 originario, ya reformado. figuraba" en el
;Código Civil como corolario ineludible del principio inflexible y riguroso-de ,lógica
jurldica formulado en el arto 3270, que dice: 'Nadie puede transmitir a otro sobre
un objeto, un derecho m.ejor o más extenso que el que gozaba; y recIproCarI]ente,
nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho melar y más extenso que el que
tenia aquel de quien lo adquiere",
Obsérvese cuán exacto es lo que he afirmado"aqurestá la consagración más
rigurosa del nemo plus iuris... .
Por si esto fuera poco, entiéndase que el arto 3270, cuyo corolario forzoso es
el 1051, constituye dentro' del Código Civil. el eje de un sistema de, normas que
recibe la inspiracióri tradicIonal, ciáslca, ya renovada en el pensamiento jurfdlco
contemporáneo, donde reina lo que,se llama la teorfa de la "apariencia", donde se
despierta una muy grande preocupación por dispensar protección jurfdlca a los
terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, don~e la H~itacIón de este
postulado se toma forzosa, indispensable, por exigencIa de la seguridad jurídica .
·del tráfico jundico. El art 3270 y su corolario, el 1051, tienen otros correlativos: el
arto 3277 del mismo título: "La violencIa, el error, el dolo y las irregularidades de
que adolezca el tftulo del que transmIte un .derecho, pueden igualmente ser
I"
invocados contra el sucesor". .
suleto a una condicIón. rescisión o resolución, no puede constituir hipotecas sino
sometidas a las mismas condicIones, aunque asf no se exprese".
Ahora bien, el rlgor del art. 1051, corolario Ineludible del 3270 y sus
correlativos, no dejaba de tener algunas excepciqnes, entre las cuales cabe
mencionarlos arts. 970, 996, 1:194, 18ó6, 2130y 3430, Fuera de éstas excepciones,
el enunciado del arto I051 a~umfa el carácter de una norma general; no obstante
r____:':II~,~OI" a:;s:;o::m~;6~:'I::denodado
esfuerzo, con muy buena inspiración. de algunos autores
porvía-lnterpretativa"querían-que-e1-e6digo dijera-otra-cosa-distinta-- ,
a la que habla dicho. Yno sólo la había dicho en un artículo, en el 1051, sino que al
decirlo ahr no hada otra cosa que consagrar una doctrina. un sIstema, un régimen,", .. ,¡.,
que en este momento el pensamlento jurfdico contemporáneo supera y renu~va::', o.'
Por eso es'por lo que el eminente Blb!loni. sobre quien se tendió "el'mant'o.:delJi__~ \,:'(,,:~
olvido", nos dijo: "El primer art{culo del C6digo que debe ser reformado es,el.ll:rt!~;J.?J;HJl¡~:¡;L;::;of',l.
Aflrma~ BibJlo~l; "La di~posici6~ del art 105 J es ciertamente la primera que:.~~~Ü{t~~:'!,~~ti~:;;.~;l¡~:'
en el C6dlgo; /a mpemcua6n de bieneS en poder de personas de buena fe."ue,kji'h~J!-,a~llU!(1,4p :~;S~,,;,,",;;~.:'
de quienes rentan daecflD a.parente a ellos. es incompa.tible con las ideaS-T~~~~i~,~i~~.!?~g!~.f.ftJ;0ttd,i
,. ',,-' ."""";,.,,,:t~"1.., ~". ''''·'<i~N -" .
' :,,-,.-,~~\.¡j.óT' 1-0 '<'i;,·!~",;:';;/",1'.'- ~
,I ',:¡~i!lJ;'t";-l'flf~~!,ti_!,i,;,':~/~\';;'::
., _,> .. _.,,'f'~~' _._' 1,~
 334 Manual de Derecho Civil
fundamtnt,~1 para,e/ establecimiento de un sistema eficaz de crédito real; es además m/a mayor
parte de los casos tina verdadera in.iquidad, que porque Ultll person.a se dejó engaiiar o porque un
jua o un "gobierno, como en mu,~os casos ~a ocurrido, dio en autorizar una tnajenaciól1 que
despuis se dedaró ilegal. se despoje a los adqu¡ren~s que ignoraron ellngaño o qeían en la
legi!imidad de los."ctos autorizados, es cosa que jamás se podrá aprobar",
El pensam¡ento unánime de la doctrina nacional está, en general de acuerdo
co.n la enmiendal, o con el propósito que ella persigue, o con el razonamiento que
le sirve de base,¡y que no es otro, precisamente, que dispensar protección a Jos
terceros adqUirentes de buena fe y a trtulo oneroso. Mira asr a. imponerse la teoría
de la "aparien!=ia". Cobra vigencia lo que lIamarfamos tftulo puta.tivo, vale decir,
aquel que, aun cuando emane de'quien no .era dueño o adolezca de efectos legales,
y esté exp~esto a ser declarado nulo por sentencia, con todo a juicio y conciencIa
insospechada del que adquirfa, era aparentemente un tftulo válido, correcto, apto
por sf solo para transmitir la propiedad.
Ahora bien, manIfiesto mi discrepancia con la formulación de la enmienda
introducida, y·.adhiero a BibHonL quIen después:'de dejar intacto el arto 1051. propuso
este agregado: "!¡,os derechos de los terceros siempre estarán amparados por las
disposiciones de este.Código que protegen a los adquirentes cÍe buena fe de
derechos que no pertenecían a sus autores". El Proyecto de Reformas del 3ó (arts.
210, I 457y 1821)·;también sigue sustancialmente la fórmula empleada por Bibiloni,
la que es suficientemente amplia y abarca todas !as hipótesis donde haya de regir
la teorfa de la apariencia.
nI. CoNVER~:)l6N DE ACTOS NULOS Y ANULABLES
1.. Concepto. AnálisIs
"Si quIsiéramos caracterizar la conversión, diríamos que hay conversión cuando
un negocio jurfdlco viciado de nulidad produce o puede producir los efectos Juñdicos
de un. negocio distinto, si éste reúne las condiciones exIgidas por la ley, y Siempre
que, atento el fin perseguido por las partes, haya de entenderse presumiblemente
que éstas quIsieron el negocio, o que lo habrran querido si hubiesen tenido
conoclmiel)to de la nulidad.
,', ., :~La teorfa.de la.conversión de los actos. Jurídicos es completamente extrañaial
Código G:ivll, como norma o prIncipiO general aun cuando en él habremos de hanar
casos de .f¡lplicación.
. :. , .111 formulación de esta teoría se da en la legislación comparada, como veremos
en seguida:'en·el Código.alemán, art. 140; en el italiano, art [424, y. en el portugués
de J.9ó7~a(t:,293.r.·-,. ¡.
Preguntémonos cuáles podrfan ser los casos de,aplica'dón'deht;8"d~1 C2ódlgo
CivU, Contestaríamos a'la pregunta con varios artfculos del mismo. En prlmertérmlno
'1 '
...~ .i¡.¡
" .,
.
Actos lurldicos 335
a].987: "El acto emanadq de un oficial público, aunque sea
tuviera las formas debidas, vale como Instrumento privado,
por las partes, aunque no tenga las condicIones y formal!dades
los actos elctendldos bajo las fonnas privadas".
cómo aquf se ha obrado una conversión: el instrumento público
. suyo-" nulo; ello no obstante, puede -producir los efectos jurídicos de un
~'~:¡;:;:~:~~f:~~~;~:~,;:: reuniere cIerta condiciÓn, la Imprescindible: firma
~ claridad habrá de advertirse esta figura jurídica de la conversIón, a
de la segunda cláusula del art. 2502, el que consagra el conocido principiO:
"us "."m,esto es, no puede haber más derechos reales que los creados por
ley creare en Jo futuro. Este es el principio de carácter institucional.
y que dentro de !os derechos patrimpniales
autarquía personal, que es el que i en materia'
I
consagrado en el arto ,..'
.2502: "Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo
, [~~&~~~~c~~:I'~~;~i~pordeeste
última voluntad que constituyese otros derechos reales,
Código se. reconocen, valdrá sólo como constitución
personales, si como tal pudiese valer·.
De manera que .la segunda cláusula del arto 2502 nos da a entender que, si
'e¡1,~~t;,,~(,:~~~~:t;O convención se constituyó un derecho real de los no enumerados
~i 'por la ley, ese derecho no valdrá como tal, esto es, como derecho
que tan sol~ podrá valer como derecho personal, "si como tal pudiese valer".
~:.-C'- del Códlgo.Civil Hust,ra al respe~~o'.coii un caso, y es.el de la constitución
,en cuanto está prohibida por !a.ley, del derecho deenfiteusis,.qerecho en
'¡¡;'b\<ech"mii.
del cual el dueno de ui; Inmueble concede a perpetuidad' a otro el
,hto dél sue!o, Ese derecho se llama derecho enfttéutlco o enflteusis,
X. e:~tá prohibido por el Código CIviL El arto 2503 tle~e una nota que en su último
.pasaje nos dice: 'SI se hace pues un contrato de enfiteusis, valdrá sólo como
'éontrat6 de arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo, y durará
~6lo p'dr el tiempo que puede durar la locación", Nunca podrá pasar de los diez
'afios po'r ImRerio del art:T505.
Repárese, pues, que el autor del CódIgo en el pasaje antedicho nos pone el
ejemplo tfpico de la conversión, diríamos, esto es, el contrato de enfiteusIs jamás
valdrá como tal porque está prohibido por ley; pero valdrá como contrato de
locación, en tanto como tal pudiere va'ler, por el término máximo que' el Código
ClvU prefine, que es el de diez años. 'l'ampoco podrá valer como contrato de
usufructo porque ya sabemos que éste es siempre temporario: o dura el término
prefinido qe antemano en el acto de constitución, o en su caso, es un derecho ad-
vitarn, que dura tanto cuanto dure la vida del usufructuario. I
'!'enemas también atta artfculo donde puede niostmrsenbs dealguna manera
esto que llamamos la conversión de los actos Jurfdicos, el 1790~ "Si :alguno'
 336
Manual 'de,Derecho Civil
Actos lurldicos 337

!~;:~~:~~i~:·~;Oj
test.~mento,
Jde no producfrefecto 1
talla dcondición16 a Promesa
ec arae n de voluntad será J
form~~i~:d~~,~~
si está hecha Con las
otro negocio jurfdico diferente; basta sin más que pueda entenderse que
verosrmllmente, y atento al interés' económico perseguldo.por \as·partes .. se haya
de~eado la.val!dez del segundo.negoclo jurídico, en caso de que'se haya conocido
~~~~~1~1~:¡':~!~oi~ :,~I~ ':I:',;t~"~t~a: dl~'ia~ ctos
:; , .[
en~re
entre viVos, donaciones
depender de la muert d r
: ' a-cláusula respectiva dice que la donaCIón e ~ a guno
:la nulidad de que adoleda el primero OJ ,

- que como donaCión será nula. aun cu::~o :~~~: w.; CONFIRMACIÓN DE ACTOS NULOS Y ANULABLES
testamento Válj~~dos 105 re~uJsitos femiales Impuestos
1. ,La confinnad6n. Concepto. Caracterizaci6n. Diferencias con otras
citar el art. 3010 de la servidumb"'.'
, 'No pueden
figuras Jurídicas
, U
de un inmueble La La materia está tratada en el TItulo VII de [a Sección Segunda·del' Ubro [[, el
. . . se const¡tuya~ valdrá
herederos, sm afectar a las heredade que va- precedido de esta ·Ieyenda: "De la confirmación de los actos nulos· o
Inmuebles., s anulables·. La sola leyenda nos anticipa ya que la conflrmación sólo .procede
!principIo . que rige las servidumbres, la obHgacJón respecto de los actos nulos o anulables viciados de nul!clad' relativa, S.obreabunda
J fundo siN/ente; c;le suyo es nula repetir lo que ya sabemos:'el acto viciado de nulidad absoluta es incortfirmab[e; en
que se trata, vale decir no habrá . ese caso la nulidad constituye materia de orden público y por ende' no cabe
., haberconstitud6n de un d~recho perscon~t¡dtuC¡6n posJl:iHidad alguna de que el acto pueda conval!dárse por una declaración ·de
de hacer ona, ande voluntad ulterior, expresa o tácita,
. cabe formular esta refleXión'. en todo s 1os casos . El arto 1059 del TItulo a que me he referido, define la confirmaGi6n en estos
so bre 1a teorfa de la ca 16 términos: "La confirmaciÓn es el acto jurídico por el cual una persona 'hace
acto en . especJ~~'donde !ndefectJblementen::~a!~ ~~!~:~o~e~ desaparecer los vicios de otro acto que se ha!Ja sujeto a una'acd6n de nulidad".
todo, una prohlbiclón de la ley. Reparemos con La definición afirma que la confirmación es un "acto jurídi,w'; si lo es, coin~
viola, no tOdod:\~:e~el. :cto res~ctJvo que la infringe o la cicle perfectamente bien con la caracterizaci6n del acto jurídico: .e$· todo 'acto
voluntario Uclto que tenga por fin Inmediato establecer entre las p~rsonas relaciones
Código !. e;; s térmmos se expIde el arto 18 d I
desIgna "1 ... por las leyes Son de ¡ _ e jurfdicas, crear. modificar. transferir, ·conservar o aniquilar derechos'. ,Al· mismo
.. el caso de contravención"' n ngun valor. sI la ley no tiempo, dentro de los caracteres del acto Jurídico, está el fin inmediato,esto es.. lo
. que .~entro. de lo que serfa una . t" d . que también llamamoS "causa" .Ia que entendida en serrtido teleológiCO, constituye
ti~ne entre nosotros en estri t ac Itu crItIca, I~ teorfa de la un elemento esencial del acto Jurfdlco. ¿y cuál es la causa en 'el acto'Jurídico de
trata . . .' ' . I c o concepto. entidad cientftJca; se
'. "1 e da a los actos lurfdicosque.cont~rfan confirmaci6n? Contestaremos: el animus CDl1.firmlll1di, vale decir, la voluntad de
casos, I
"'" Q!;rOS ef~ctos ,en algunos

1------2:-Ú~gi~i~.·¡'-'I.~;H~~rp::.a¡;'ada·
. ..,. r J ,·,··_· •
-'------;..;...
ji! ., (31 Respecto de la llamada reorfa de la conversl6n de los nelloclos jurídicos, 'rem'jto ál estudio
de Méndez Costa, Maria Josefa, "la conversi6n del negocio jurídIco InváUdo en el derecho .!
Cód. El ~Ol1q~pto J~~Lc;:.onversión de los actos nul 1 Civil argentlno', en RevIsta de Ciencias /urrdlcas y Sociales, Universidad Naclonal'del Utoral,' .
Igo CrvH ¡:¡le'rn~f!,;~ri.su arto 140; del It IJ os y anu ables lo toma~os del Santa Fe, 3" épccll. (\ 171. 1968, pS. 63~9 1, Spota, A. G., TrMado de dm¡cno,dyil, ,Pa,¡t Gmtr~l; -i' . ,..
portugués de 1967, li"it,.n~, a ano, arto 1424, y asImIsmo, del Código "H~hos y.actos juridicos", Buenos Aires, 1957, t. L vol. 3':', no. 1.9~5 L p. 753·IASlrrii~~~·:::·.~<·' ['J.
. La doctrina alem<H:1.a s;pinclde con la ¡taUan . Fernández, Peoro Silva. "Conver.;lón de los neo¡:oclos lurrdlcos", en Arralts):le iaIFaclilt~ci.'de:'~ <>
que haya habido una vQlun~é!cj e~entualmente d~ y.~nt¡ende qU~ no es menester Ciencias lurfdlcas y Sociales de la UnIversidad de Chile, cuarta época; ~¿I.' 11[, ~196·1'~3'?rí6·.:3":\· ~. ', . .
. gl a a prodUCIr los efectos del Véase también tesis del autor: ClasifiU!ci6rr d~ las lIuliddd~ d~ros aCtD'> iuridiw!;:~nlye~i' ...... "l. ''"'.··:t
G6rdoba;.939,no, 38, p. 9; y ss.. .. " ',¡~1"');\Ji
~:~~:
 33. Manual de Derecho· Civil
convalidar el acto. Nadie habrá de Únaginar el acto jurfdico de confirmacJón sin IInimus
collfimumdi, sin que ese acto esté presidido por Ia-Intendón de convalidar un acto viciado
de-nulidad. o suj~to a" una ~cd6n de nulldad~ De manera, pues, que la confirmación,
que es u,:! ?cto jUrfdico; además de ser un acto voluntario. un· acto ]ferto, tiene-un fin
jurídico inmediato, tiene una causa, jamás puede dej'ar de tenerla: es la intendón de
parte de Quien confirma de convalidar el acto viciado de nulidad. La nota al arto 1059,
para acentuar más la caracterización de esta figura, que se llama confirmación, la hace
contraponer a atrns figuras tales como la ratificación y la novación.
Caract§rizaci6n. Diferencias con otras figuras jUrídicas . .clicho:.la conñrmación requerlrá siempre el animus C{mfirmandli -la dedsIÓf'l.;de>,):5BIt~
Es indudable que la rnlijiUlci6n es coSa distInta a la co~firrnaci6n, Suele decirse
también: "ratlhabición", en términos estrictamente técnicos. La ratificación o
ratlhabición consiste en el acto de aprobación que produce aquel en cuyo nombre
y por cuya cuenta otro ha efectuado un acto jurfdico o varios actos' jurfdicos sin
mandatoprevio.'De eJIa trata el arto 1936 del Código Civil.
.. Aún más nftlda es la diferencia entre confirmación y novación. La novadó'n,
a tenor del arto 801, es ".la transformación de una obligación en otra'. La novaci6n
presupone;pues, dos obligaciones; una preexistente, válida, que le sirve de causa;
y otra nueva que ha de nacer o:Se ha de constituir para reemplazar a la precedente
que se extingue. Es por eso que la novación figura entre los modos extIntivos de
las obligacIones, arto 724, inc. 2°. .
La nota ál art. 1059, a la que ya me he referido, comienza diciendo: "La
confirmación contiene virtualmente renuncia de la acción de nulidad" y agrega:
'pero toda renuncia nO constltuye una confirmacIón". Es obvio que el que confirma
el·acto viciado d~ nulidad, al confIrmarlo, ha renunciado al derecho que la ley le
reconoda de demandar en juicio la nulidad, .por vra de acción o de excepción.
Nadie negará que la <oonfirmaclón entraña una renuncia, lleva implícita una renuncia:
úen~ncla a qué?;, renuncia al derecho de alegar la nulidad en juIcio. Aquel que
confirma es aquel en cuyo beneficio exclusivo la ley instituye la nulidad, como
rem.~iQ jurfdic~;.si se decide a confirmar el acto, a convalidarlo, a hacer desaparecer
el VICIO o los VIClOS de que adolece, quiere decir que renuncia implfcitamente a:1
derecho que se le reconoce de alegar la nulidad en juicio.
2 .. Requislto.s
, El al:t<.l-060 nos dice: "Los actos nulos o anulables no pueden ser confirmados
por las partes 'qu'e'tengan derecho a demandar o alegar la nulidad antes de haber
cesado l:a I~.c~pa~jft~? ,ó .vi~i~ de que ella provenfa, y no concurrie~do nInguna otra
que pued~ prodUCir la nulidad del acto de confirmación"
El acto de,c~hfiiri{a~i~n es un acto lurfdlco al que deben ~oncurrjr todas las
condiciones generales indispensables para la validez de todo acto jurfdico, tal cual
, ,
Actos jurldlcos
,
'IO'alce la disposición yá transcripta en su última parte, y además de'el~~r.(~~"i:
i~drspensable que el vicIo de que adoleda el acto, y ~ue lo ha to~a.a~r.W~!-~·
~nulabhi, haya ya desaparecido, V.gr.: si el acto estaba vlGlado de nuhdaddj~~I.l~
. una de las partes era incapaz. esa-parte incapaz, a la que la ley ampara iristit~?ª~d5 .
'en su provecho la acción de nulidad, tendrá que dejar de ser incapat, éotwert1fSe
en persona' capaz. En el caso de-los vldos de la voluntad, V.gr.: la Intlmldad6i'l';:setá
Indispensable que haya cesado para que I?ueda haber ·confirmacr6n1;... ál~a,:·'Eft
resolución: todo vicio que haya invalidado el acto tiene que haber. desa¡.:mrecldo
.:):Iara que se dé la confirmación válida. Al mismo tiempo, rep~tamds,lojq,u~"~¡~tst.~ I
. del que confirma de convalidar el acto, . .. :·$<."!;II!U)!
... ", ';1\ \ 'i¡¡~ !
'.'¡·;_:(I'·Ul~
ji:.:¡· ...,,,
3. Confirmacl6n expresa. Requisitos
_. Recordemos que la confirmaciÓn puede consistir en una de~ta&róh;·tle
I """1 ~'l"'
voluntad expresa, o bien táclta. . . ... ...
. El arto !06! regla especialmente las condiciones que' debe reunid!!
instrumento de confinnaclón expresa. Este artículo, de pri!1'era Intención; distingue
entre confirmación expresa y confirmación tácita, y nos dice: "La coriflrmaci~n puede
. ser expresa o tácita. El Instrumento de confirmación expresa', debe colíteri'et¡!:Iilld
pena de nulidad: 1°) la sustancia de! acto que se.qulere confirma~: 2~rel,viC.Hj,·~e
que adoleda; y 3°) la manifestación de la intenCión de repararlo. . -.... _ .
El comentario de esta disposición nos \leva forzosamente' a 'meditar,' a
reflexionar. Se afirma de primera Intendón que la conflrmaci6n 'puede ser expresa
o tácIta: y por otra parte; ya-continUación, se nos dice que el instn.il'n~iúo de
confirmación expresa debe cóntener, bajo 'pena de nulidad; tales y cua[és requisitos.
¿En qué quedamos? Si la confirmación hasta puede consistir en una declara.~¡~n
tácita de voluntad, vale decir, que hasta puede ser inducida de ciertos actos
prodUcidos por quien tiene el derecho de alegar la nulidad en Juicio; ¿cómo es
posible que el instrumento de confirmación se_ nos torne
Indudablemente, tal cual lo previene Segovia, inspirado en r .
Rau, debemos entender que no se trata de
proóatiol1em; vale decir, debemos entender esto:
preconstituida de la confirmación sea ..
inobjetablei en el .
el vicio d! que ¡;¡do/eda y la mal1ifestad6n de la illtenci6/1 de
instrumento adolece de algún. defecto .. esto es, si
requisitoS .. n9 constituIrá prueba suficIente de la c~:~:::~:~~u::
obsta a que pueda haber confirmación, desde el momento .
en una declaración tácita de voluntad. De este modo sí podrra'm05
instrumental: y ya sabemos que una cosa es nulidad i.nstrumental Y
 Manual de Derecho Civil
nulidad del.acto instrumentado; y asimismo, para que la nuUdad instrumental acarree
la nulidad del acto ir;¡strumentado, es Imprescindible que el acto instrumentado
s~a solemne y dependa, para su validez, de la. validez del Instrumento. La
confirmación, es obvio, no sólo no es formal, sino que también puede ser tácita.
El arto 1062, no~ dice: "La forma del instrumento de confirmacióndehe ser la
misma, y Con las ·mlsmas solemnidades que estén exclusivamente establecidas
para el acto que se cónfirma".
Esta dispOSición también requiere su explicaCión.
Imaginemos el caso de la nulldad·instrumental, el caso de la tra·nsmislón.en
propiedad de un Inmueble por escritl!ra pública, y.esa escritura pública es nula, no
figura en el Ubro de. Registro p en el Protocolo del escribano, o bien, tal cual lo
previene el arto 1005, no se halla en la página del protocolo donde según el orden
cronológico debfa ser hecha: esa escritura es nula .. ¿Tendremos que celebrar otra
escritura pública que haga referencia a la anterior, y que al miSffiq tiempo. supla el
defecto formal de que adolecfa aquélla? Contestamos categóricamente que no, ya
que se trata qenulidad absoluta, y por ende, [nconfirmable. Sólo queda este remedio:
una nueva escritura en debida forma, y sin referencia alguna a la anterior. Para
ilustrar sobre la hipótesis prevIsta en el arto 1062, pongamos otro ejemplo: el
c0.nt~to de compra y venta celebrado por·escritura pública, con el ciento por
ciento de exlg~nclas formales que impone la ley, pero ha concurrido un vicio de la
voluntad: error, IntimIdación, do!o. La vfctlma del vIda es qUien tiene derecho a
confIrmar el acto: o podrá alegar la nuHdad o bien, implídtamente, podrá renunciar
al derecho de alegarJa confirmando el acto; y si se decide a producIr la declaración
E:xpresa de confirmación, no podrá servirse de un Instrumento prlvado sino de una
llueva escritura.~pablico., donde consten todos los requisitos del arto 1061: la sustancia
del acto, el Vicio de que adoleda, y la manifestación de la Intención de confirmarlo.
Pero nunca vamos a imaginamos que el art. IOó2 se refiere a la confirmación de
una escr!fura nula o anulable pa"r defectos formales, porque en ese caso la nulidad
es absDluta y por ende, il1confinnable.
4. Confirmación tácita
El arto 1063 nos dice: "La confirmación tácita es laque resulta de laej'''u'g"'------'I-----",;"~rtd"lc<,'''m'nl1c,m,,,~;';~'~ot;ene
-voluntaria;-total·o·parclal;-del-actb sujeto a una accion de nuHdad",
De manera pues que el cumplimIento espontáneo, ya total o parcial, efectuado
por qUien tenra derecho a confirmar el acto, eso sólo, sin más, lleva a Inducir el
animus ccnfirmandi, la intención de convalidar el aCto, de purgar el vicio de que
adolecfa, de Infundlrl!,! la plenitud de sus efectos Jurfdicos. No será Indispensable
el cump!fmlento·totaJ, sino que bastará el cumplimiento parcial. SIn embargo de lo
cual.· téngase muy pres~nteJ~ue para que ese cumplimiento total o parcial entrañe
una confirmación verdadera, y al mismo tlemp? válida y eficaz, es Indispensable
Actosjurfdlcos 34{
que haya desaparecido el vicio de que el acto adolec~a. Imaginemos el c~so de ~ue
el acto de que se trata es la obligación que asumió un menor de veinte anos,
bl · ·6 ·",1 d,·manada de un contrato civil, respecto
Olgaclnclv, , del cual el menor
. . ,~ . es.Incapaz
.
1 . (art. 1160 del Código Civil). No habiendo llegado ~un a los vemtlun anos, se antiCipa,
movido por escrúpulos personales, dispone de dinero y paga parte de la deuda ~ue.
1" ha contrafdo en vIrtud del contrato que celebró. En ta! caso este acto tam~lén
adolece de nulidad porque ha sido efectuado por un incapaz; por el·contr!lrlo, 51 esa
persona que contrató cuando era· menor llega a la mayoridad, y siendo. mayor y
estando en el goce pleno de sus derechos civiles, paga parte de la deu~a, eSf! pago
parcia! entraña una confirmación, con ese pago parcial ha con~alld~dC! el acto, de
ese pago parcial se induce la intención de Infundirle al acto la plenitud de.susefectos.
5. Efectos
El arto 1064, nos dice: ~La confirmación, sea expresa o tácita, no exige el
concurso de la 'part;e a cuyo favor se hac~·. _ .
Acaso omití decir cuando hablábamos de la confirmación, lo qlle era d~ro,
evidente: ya dedamos que l!l confirmación entraña una renunda, una es~ecle o
clase de renuncia, neva implícita la renuncia al derecho'~e al,egar ,la nulldad en
juicio, y en cuanto es una renuncia, la wI1firmaci6n es un ado Jl.I.rfdlr;o I.I.l1Ilatera/: q~~ se
perfecciona por la sola voluntad de una persona. Eso es lo que nos quiere slgmhc;ar
el arto 1964 cuando rios dice que "no exige el concurso M la partt a cuyo favor se nau .
Art. 1065: "La confirmación tiene efecto retroactivo al dfa en que tuvo.l~gar
el acto entre vivos, o al día del fallecimiento del disponente en los acti'ls d; ultima
voluntad. Este efecto retroactivo no· perjudicará los derechos de ter.ceros .
De manera pues que, convalidado el acto por la conftrmacl6n, habrá de
reputárselo válido ab-initio, vale decir, desde el dfa en que tuvo lugar si fue un acto
entre vivos, o desde el día del fallecimiento del disponente en el casq de t.esta-
men t o. Aho n r~ bien
. , la cláusula final . trae una salvedad: "este. . efecto 1retroactivo 1 no
perjudicará ¡os dereáos de teruros·. Para expllc~r la salve?ad,"re~lItlmo~ a a nota a arto
1065 donde transcribiendo a Aubry y Rau, se nos dIce: /\sI, por elempl.~, cuando
una ~ersona ha confirmado en la mayor edad, la venta de un inmueble hech~ en la
efecto respecto.de.un.segundo.adqUlrente--
al cual el que era menor hubiese traspasado la propiedad del. inmueble siendo
mayor y antes de la confirmación de la primera venta". ..
Oulsiera hacer notar que el ejemplo que trae la nota, que es claro, se re~lere
al caso de un menor de edad adulto, Incapaz para contratar, que contrata;cu,a~~,o
no puede hacerlo. Nosotros tenemos que dar el diagnóstico de este act<?J~r!9!~o,
.:.:: ."::.
y nos preguntaremos: ¿este acto es nulo o anulaóle?, y contestare~?,~l'é,;~?S~~r?o.;: ..
con el réglme·n del Código Civil, este acto es nulo, salvo que se n~~rpr~~.7"~t~s~,!~. y;...
1;::.J,.;
dificultad de hecho de la verificación de la edad, cosa rara por lo, eX.5~P2t~r.~,I~pe~.';:'.'n~.:"
. :.,~i;1?i~~\~#~~~E~t-ti;~;~:··
342 Manual da Derecho CMI

imagjn~mo~ que no, que está la prueba Idónea de la partida que acredita que es
,menor e: ad, aun cuando se haya',hecho pasar por mayor, etcétera. Este es un
acto,nulo. <:oPero e~te acto es de nulidad absoluta o de nulidad relativa? De nulidad
relatIVa; aq~f la n~hdad s610 mira a dispensarle amparo jurfdico al menor, al incapaz
Repárese que el ejemplo está tomado de los autores franceses Aubry y Rau y ellos'
a~arte de la categorf~ de a~~o inexistente, consideran que hay tan s610 act~s nuJo~ "
r!·
y anUlabl:s. lo l1ul~_ Identificado con la nulidad absoluta y Jo anulaóle identificado ,i':':':.
con 1a nuhdad relativa.
I ;os?tros tenemos el galim;tfas de lo /lulo, que no obstante ser nulo ab-initio
de
.nu o l~p~no derech,o, CO~ todo puede ser nuliqad relatIva. esto es. puede se;
~\_"
.:. xv
conv~ I a o por confirmación o por el transcurso del tiempo; y a su vez lo anulable ACTOS ILíCITOS
que siempre será válido mientras no sea anulado por sentencia no obstante ello'
pU~de s~r de nulidad absoluta. es decir. inconfirmable e imprescriptible. .
Universalmente no hay más distingos que éste: actos nulos o de nulidad
absoluta. la nulidad más grave. donde la sanción' cobra la mayor intensidad o fuerza'
y actos anulables o de nulidad relativa. -la nundad menos grave donde la sanció '
~s de una Intensidad menor. . . n
l. CONCEPTO DE LOS ACTOS ILlCITOS

l. La teoría de la responsabllldad d~
;¡, -, ,,'

,,
,
Daremos al respecto una noción elemental; diremos que la r~~óhs~B'io\d~d
civil constituye un importante efecto jutidicci de los tantos regulados p~¡Méi.'diifif~~
civil, y en cuanto constituye es6, es una c'onsecuencia jurfdica.condlclonada. que
dentro del concepto d~ razón suficiente¡ está Ugada de modo inseparable a un
antecedente o a un factum o ·supuesto de hecho' condIcionante.
Nuestra preocupación se concretarfa carncterizar cada uno de los elementos
constitutivos del antecedente. esto es, del fac!um o supuesto de hecho. Los
eleméntos que lo Integran, tal cual lo enuncia el tema siguIente. son éstos: elemento
objetivo. elemento subjetivo, daño y nexo causal.
Formularemos una doble reflexión: en primer lugar, cuando hemos hablado
de la respónsabllidad civil, nos hemos ceñido con sev'eridad y rIgor a la genuina
significación que tiene esta locución 'a través del decurso del tlempo, esto, es, nos
hemos ceñido al concepto tradlciona-!, dáslco, de responsabilidad, En segundo
lugar. ctlando hablamos de respon~abi1idad civil. entendemos que esa
responsabilidad es tan sólo de carácter p~trimontal y consIste en la' obligación de
.-'! repararlos daños causados. Esa respon~abilidad comprende ~os ámbitos: la llamada
responsabllidad dImanada del incumplimiento de obligaciones contractuales.
llamada también responsabilidad obligac!onal o responsabilidad contractual: y¡ja
','i' '1' • ~que nosotros habremos de tratar in extenso, que es· la responsabilidAd
I extracontractua!, la dimanada de la comisión de actos i1fdtos:materia reglada,'pb¡.
", el Código CIvil en los Titulas VIII YIX de la Sec~ión II del Ubro 11, ¡~ ':
 344 Manual de Derecho Civil
2. Supuesto de hecho: elemento obJetivo, elemento subjetivo, daño y
nexo.causal
Dentro del 'supuesto de hecho', factll.m o antecedente, figura como primer
elemento. el ·objetivo'.
Entend~mos que el elemento objetivo no es otro que la conducta ilfcita o el
obrar contrano a derecho. Adherimos decididamente a la difundida doctrina tanto
en materia penal como en materia civil. de 'la objetividad de lo ilfcito.', de ~anera
que la co~~ucta llícita o Jo i1fcito, se configura por la sola contradicciÓn entre los
a.ctos POSItIVOS o negativos del hombre y los prec~ptos del derecho, concebido
éste como un ordenamiento normativo orgánico y unitario. .
De manera, pues, que nos apartamos de la tendencia tradicional en materia
civil que j~variablemente contrapone lo i1fcito civil a lo i1fcito penal y que, concebida
con amplitud, nos lIevarta a la diversificación de lo ilfeito en tantos ureltas como
sean los sectores n?:mativos del derecho positivo que hayan sido transgredidos
por a~~n acto POSltl.VO o .negatlvo del hombre. Insistimos en el concepto de la
o.pjetlvldad de lo mClto; SI asf entendemos las cosa;>, presdndase de toda otra
CJrcunstancia. o.calidad que pueda añadirse a lo ilícito, y mfrese lo ilícito en sí mismo,
y entonces, lo ¡¡felto no es otra cosa que la.contradicción de la conducta con los
preceptos del derecho.
~ asf Como fallaría la lógica Jurfdlca si entendiéramos que lo urcito puede ser
diversIficado y de esa manera puede hablarse de categorfas de ilkitos o de ilicitudes'
v.gr.: ilícito pena!, ilklto cIvil, ilfcito administrativo. etcétera.
Por otra ~arte, no deja de resentirse manifiestamente el rigor Iógico-Jurfdico
cuando un .¡{l1ISmo ·acto ha de considerarse ilícito, referido a un sector del
ordena~Iento jurídico;''y simultáneamente, lkito respecto de otro u" otros sectores
normatiVOS, dOnde no produce ningún efecto.
De,.manera que ad.herimos a .este concepto de la "objetivIdad" de lo ilícito y
entendemos en ~o~cluslón que lo Ilklto s~ configura frente a todo acto positivo o
negativo que InfrinJa un precepto Jurídico; y a su vez, que el ordenamiento jurfdico
es un todo orgánico, unitario, indivisible, donde no cabe, para juzgar la calidad de
los actos humanos, subdivisión ni categorfas.
.Ahora, bien, una cosa es que nos contraigamos al concepto de la ObjetiVidad
de lo J!fcito,.y otra que entremos a considerar las
I-------que-pueden·~afe,~r:sé:aio-Ufeito; entonces srcabrá"
';:~~.;~b~~i<J~~~~:~:---
y hablar :.:
de las ~~nsec~.e~;I~s ~'~e'~e [o ilfefto dimanan' en talo en orden, en el penal.
en el CIVil, ettétera. ya no'estamos dentro de! con~epto de ilicitud objetiva, sino
que estamos apretia~do: además de la ilicitud objetiva, otras'circunstanclas, v. gr.:
el tipo penal. el res¡j1ta'do, e"tcéi:era. De manera que aun cuando adhIramos al
concepto de la ilictud óbjetiva, Siempre. cabe concebir intégralmente el acto i![clto
dentro del orden clvll:¡~omo'fuente generadora de obligaclone~ civiles: y en ese
caso no sólo habrá 'deiabh'cu~rir ·ló lIIcito en su aprecÚlclón puramente objetiva,
.¡ ,
Actos rrlcllos 345
Site q~e habrán de concurrir otros requisitos: el suhjetivo, asimismoel result~do o
,dano, y el nexo·causal. . ..
y si proyectáramos lo ilícito en el orden penal diríamos: será imprescindible
el tipo penal, la culp~bilidad, el nexo causal. y además, la identidad entre el autor
material del acto punibleyel responsable. Recalco: obsélVese que cuando queremos
analizar los efectos jurfdicos concretos que dimanan de lo illcito en cuanto pueda·
Importar a u~o u otro sector normativo, ya no miramos lo ilrcito en sr mismo, en su
sq[a apreciación objetiva, sino que lo conjugamos con otros factores con otros
elementos.
El elemento objetivo de lo melto está ca~cterizado en e! arto 106.6 del Código
. CivIl, el que d!ce:' "Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito si no fuere
expresamente prohibido por las leyes ordinarias, muniCipales o reglamentos de
po.1ida; y a ningún acto llfeito se le podrá aplicar pena o sanción de est~ Código, si
no hubiere una diSPOSición de la ley que la hubiese impuesto" ..
De manera que a tenor de lo dispuesto 'por esta norma legal, 10 J!fclto en su
apreciación objetiva requiere Imprescindlblemente que la conducta positiva o
negátiva del hombre haya Infringido un precepto de! derecho.
Mora bien, ~quí se habla de leyes generales, munlcipa[es o reglamentos de
polida; entiéndase que no se usa la palabra ley en sentido formal, porque en ese
sentido la ley, recordando el arto 19 del Código de Chile. "es toda declaración de la
voluntad soberana que, dictada de conformidad con la Constitución, mand""
prohibe o permite"; vale decir, en su estricto sentido fórmaL la ley también podrá
' imponer deberes jurfdicos. 'pero ha de emanar del organismb estatal investido de
.la potestad legislativa. En cambio, a tenor del arto 1066, será ley toga·norma o
disposición con fuerza obligatoria emCjnada de cualquier autoridad competente:
¡
l.· podrá' ser el Congreso de la Nación en el orden federal. o las legislaturas de
provincias, o las ordenanzas municipales en el orden comunal, o las acordadas del
Tribunal Superior en el orden judicial, o cualquier reglamento en el orden
administrativo, o un edicto policiaL etcétera. Repárese asimismo que Jo de
'prohlblclón" ha de interpretarse con amplitud; prohibición quiere decir tanto como
acto de imperio; el acto dé imperio se da cuando la autoridad competente manda
a hacer una'cosa, como cuando la Impide, o veda .
I--__E~I~"§~~~~!!;;;, i. ser un poco más sobrios en nuestra exposición, óirfamos: el
elemento subjetlvo se compendia en la culpahilidad, donde va implíCita la
imputabilidad moral del acto, porque no COncebiremos la culpabilidad co"mo
invariablemente se dice en derecho penaL asimismo en el derecho 'cIvl!" '.;,
contemporáneo, sin que antes se dé la Imputabilidad moral del acto. D:,;:';r';~'··'.
que'en el elemento!iubjetivo, hablamos deuna sola cosa: 1 Ii b
ínsIta. la imputabilidad moral del acto, lo que también se "a.m,."'"
;" qt:'J!ctlva", o caplddad cte Injuria, o bien la capacÚ:lad de i¡ml'"t;;,,,\ñi'.~
• L, •

34' Manual de Derecho Civil
doctrina germánica, Respecto de 'capacidad de il1¡uria", recordemos que Jos textos
del derecho justinianeo, ya hablaban del capaz de inluria, del capaz de
delito, del
que era imputable en cuanto a las consecuencias dañosas dimanadas de sus actos
contrarios a derecho. Y recordemos que aquf se dice inilJria, vale decir, acto obrado
sin derecho y en contra del derecho.
Dado el requisito Imprescindible de la imputabilidad moral del agente, esto
es, la capacidad' delictiva, o capacidad de imputación, deberán concurrir el'dolo Q
la culpa, o digamos en general. la culpa lato sensu, que comprende tanto el dolo
como la culpa propiamente dicha, o bien digamos la 'culpabilidad", como
invariablemente dic.e la doctrina penal. . ,:'",___
Este elemento subjetivo resulta caracterizado a través del primer renglón del
arto 1066. y de lo preceptuado por el arto 1067.
El arto 1OÓ6 nos dice: "NiHgúH ado va/un/ario tendrá el carde/u de ¡¡(cito_ .. "; 'con/rano
5t11SU, entenderemos que todo acto iJfcito capaz de constituir una fuente generadora
de obligaciones,_debe ser un acto voluntario, es decir obrado con discernimiento,
intención y libertad; aquíva pues lo de la imputabilidad moral del acto; y el arto 1067
nos dice: "... y sin qu~ a sl;ls agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia".
El daño
Además. para que tengamos un,acto )lkito que configure una fuente de
obligaciones civiles, es imprescindible un resultado; los de]¡tos puramente fonnales
del orden penaJ. no dejarán de ser actos ilícitos para el orden civil, aun cuando no
le importen, aun cuando sean indiferentes y no generen obligaciones civiles. Para
que el acto·!lfcito genere obligaciones civiles, a más del elemento objetivo y del
elemento subjetivo, es imprescindible el resultado. la consecuencia: el daño causado.
Por eso el arto 1067 dice: "No habrá acto ilfclto punible para los efectos de este.
Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar__ • ..
Repárese cómo esta fórmula empleada por el arto 1067, encarece el sentido
de la objetiVidad-de 19 !lícito, porque esta 'expresión nos lleva a distinguir entre lo
¡¡fclto, lo contrario a derecho, en su sola apreciación objetiva; y la punibilidad,
dirfamos, expresión impropia en el derecho civil. porque en el derecho civil no
tenemos un sistema punitivo, represivo, que Imponga sanciones privativas de la
libertad o sanciones aflictivas; en el orden-cM], fundamentalmente: tenemos un
régimen reparador, pero no represivo, aun cuando no pocas veces asome en las
disposiciones del orden cJvll el propósito retributivo, es decJr la necesidad de
imponer sanciones privativas de derechos civIles, de:los que se -habrra gozadó si
no se hubiese incurrido en la vlolasión de la ley.
Nexn causal
Dice el art: 1067: •... daño causado, u .otro acto 'exterior que Jo pueda
causar...... Para completar el faclu.m, supuesto de hecho o anted!Cre'rite, brevfsl-
mamente refirámonos a la imputa/io laG/i, eso que se llama el nexo causal. matena
Actos ilícitos 347
-,1 que ya hemos -hablado al tratar de las consecuencias de los actos Ubres y al
Ji exegética 'i crfticamente los ,arts. 900 a 906. .. . .
,Recordemos que en su oportunidad dijimos que,el Código C1VIl acoge esa
tan difundida en la actualidad en doctrina penal y civil, que es la teorfa cuya
,,,,,mida< se reconoce a Van Kries, la llamada teoría de la causa adecuada, o si se
, teorfa de la relación causal adecuada que debe mediar entre el acto Ufeito y
¡:onsecuencia, el efecto, que es el daño. Para que ese daño que es consecu~n~ia
pueda atribufrsele materialmente al presunto responsable, es mdls~
;,,;,pen"'~:~~~,~c~oncurra una relacIÓn causal adecuada.
i i como lo.aclaramos en su oportunidad, atenidos al p~nsamiento
: ;;de-Alfredo Orgaz, enteramente coincidente con el de Solery el de Agular: el código
_,CIVil acoge precisamente la teoría d'e causa adecuada o de la relación causal
adecuada: y' esa teorfa que está regulada en el Código, bajo el influjo dell¿lndrecJit
'prusiano y a través del arto 901 Y sigUientes, se s~perp?~e con-~l con~epto.de
cúlpabilidad, de manera que tendrfamos esta superposlc1ón: la ImputatlO ,taC11 se
identifica con la imputatio iuris. De esa suerte, el Código Clvll acoge el ~~It.mo de la
"previsibilidad. El concepto de previsibilldad ha de s~r anali~ado a ,la luz d ! 7
Ilpensamiento de Van Kries, y así analizado, lo concebIremos 111 abstrac/o_ y no m
¡,concreto, vale decir, se entenderá que concurre relación causal adecuada entre_el
resultado 'el daño y el acto i!fcitQ que lo provoca, cuando haya de entenderse,
razonabl~mente, que eso era lo regular, lo nonna!. ]0 que debfa ocurrir según el
cursa natural y ordinario de las cosas.
3. Definici6n d~l acto ilícito como fuente de obligaciones
Si quiSiéramos ensayar desde un punto de vista didáctico una definición del
acto ilícito en cuanto configura una fuente de obligaciones civiles, dirfamos,
recordando a un autor argentino que profesó en la cáteóra de Derecho Civil: que:
. "Ai:to ilrd/o es todo acto volun/ario que hubiese causado daño. a alguien u o/ro acto exterior que
lo pueda causar, expresamente proftibido por disposición emanada de C1uloridad competmte, e
imputable ai agente en rr.!z6n de su. dolo, culpa o mgligencia' (Aguiar, t 11, no. 15, a, p. 66).
11. EL ELEMENTO OBJETIVO
1. El ejerclcio de los derechos y la teoría del abuso; del derecho
. I
contem1:o~rn~.~oe~:o~:.t:,~efl~e~ii':d~O~]f~2;;~~~~~¡~ii~
legislación
En el universal,
pensamientoanida esa teoría que!
jurfdico ,
del derecho": para aclarar más podlÍamosdecir: temfa cuyo
una fórmula legislativa que repruebe el ejercicio abusivo de
,,·,1
1; d • f',,'!.!
34B
Manual da Derecho Civil
.,
s; enila mitad dels!glo pasado, a partir de 1850 en adelante,
I lr]fluJo decisivo qu~ túvo en el desenvolvimiento Jurídico
el "j . la filosoffa racionalista, y sobre todo, el concepto
idea de la Ilbertad Individual. Ese InAujo se pone en
de juristas eminentes como Savlgny; de quien habremos .
~
;~;~;~:~:~:~s~u definicl6n del derecho subjetivo, el Influjo
pe ese concepto de libertad Individual, ya
subjetivo, como lo hemos recordado en otra
nwral de oómr atribuido ¡¡ la voluhtad, era el señorío de la
,voluntad Ubre. el ámbito donde [a voluntad jic~uaba
pensamiento entenderemos que el derecho subjetivo
no era sr
de ohra.r mirada como fin en mismo, sin entrar a
cons¡dera~ si i de Intereses justWcados.
ESte irifluido por esa filosofía, evoluciona, se renueva. La primera
j jUrisconsulto alemán, \bn Ihering,
en estos términos; es todo interésjurfdiaumnte protegido,
La definición de lhering, 'como ya lo destacábamos, está Incompleta, trunca,
le falta alg;:¡ que no puede dejar de tener; no nos dice qué es ontológicamente el
derecho subjetivo; pero tuvo la gran vlrtud de destacar; poner en alarde, un elemento
esencial del concepto de derecho subjetivo, como lo es Indudablemente el Interés,
entendido lo de interés no en sentido material. sino Interés (ato sensu, vale decir, .
todo interés material o inmaterial dIgno de protección jurídica. Eso signIficó la
deflnicJón de Ihering: una renovación del concepto. Sien es verdad que lhering no
dijo lo que era el derecho subJetivo, tampoco lo dijo Savigny; mas la doctrina
contempo~l1ii:a, fusionando I,?s elementos Integrantes del concepto, ponderando,
como dice Enneccerus, los dos lados de su esencia, nos da una noción completa,
cabal, perfecta, que no descuida ni una cosa ni la otra; que nos dice qué es el
derecho subjetivo, ontológica'!1ente considerado y, qué es, asimismo, el derecho
subJetivo, respecto delos fines que debe servir, Diríamos entonces que el derecho
subjetivo es todo poder jurldiw que nos permite obmr!J exigir con mims a la-satisfacci611 de un
il1terls digno de la tute/a jurfdica,
El concepto que poneespeclal preocupación en el aspecto finalista del derecho
subjetivo ha sido desarrollado magistralmente y con derta influencia ecuménica
por un autor francés contempor~neo, 10sseraIJP,.Y_a..tra-.Yés de_su.pensamlento.co~_.
bra inusitado incremento la ¡lamada 'teorfa del abuso del derecho", valedecir, fuera
de todas las cortapisas y restricciones concretas que el derecho civil positivo Impone
a los derechos subjetivos en general. hay siempre implfcita una restricciÓn, esto es,
nunca será legítimo el ejercicio del derecho cuando no se lo pueda justificar en
razón de un fin o de un interés digno de protección jurídica. De manera que el
concepto de VnaHdaci'c¡:mdidona la legitimIdad del ejercido del derecho.
Traigarnos¡a nue~~r~s m!,!ntes.la 'crrtlca aguda de Marcel Planio!. formulada a
la sola denomjnad6ri'de~ja'Lteorfa de que hab!amos. Afirmaba Planiol: la locuclón
, Actos IlIeltos 349
i
'abuso del derecho" encierra una logomaquia, es un juego de palabras, amalgama
'té~mlnos contradictorios, antitéticos, que$e repelen el uno al otro. Si se obra en
'.eí~rcicio de un de~echo, jamás entenderemos que pueda haber abuso: y al revés, si
¡haY abuso,nunca pensarem0S que se obra con derecho. Aunque tal objeción, en
p~ridad de concepto, sea inobjetable, c'on todo ha sido superada, y la. locuCión.
"abuso del derecho" ha cobrado carta de c!udadanfa universal.
'!VLos antecedentes hIstóricos
Aun cuando se 'ha señalado que la teoría del abuso del derecho es una
concepción que anida en e!' pensamiento !urfdico contemporáneo, con cierta
Vigencia ecuménica, nase olvide queya tiene antecedentes de vieja raigambre, Es
asr como en el curso de la Edad Media se desarrolló la teoría de los actos de
,emulación. A través de esta construcción elaborada por los Glosadores y
Posglosadores se llegó a la reprobación c:ateg6rlca de todo acto que en ejercicio
del derecho no llevase otra finalidad que no fuese la de causar daño al vecino. Se
hablaba asf del animus e"mulantli, esto quiere decir tanto como dolo, malicia, proceder
avieso, donde asoma un s610 propósito: pe~udicar al vecino. En'esa construcclón
se planteaba esta dificultad: la relativa a la prueba del animus simulal1di, el ánimo de
perjudicar. Es obvio que para probar ese ánimo era imprescindible penetrar en el
recinto Intimo de la propia conciencia y escrutarle, averiguar, indagar si.se quiso o
no se quiSO causar daño. Para eludir esta dificultad, la construcción elaborada por
los Glosadores y.Posglosadores creó todo un sistema de presunciones a través de
las cuales se induda el ánimo de perjudicar, el anirnus nocel1di o animus emulandi. Asr,
pues, en general, tal cual veremos a continuadón, se consideraba que el solo acto
en servicio de .un derecho obrado por el titular que no trajese consigo n'tnguna
utilidad manifiesta para él y que, por el contrarlo, redundase en pe~uicio del vecino,
bastaba sin más para indudr el ánimo de perjudicar o animus nor.endi.
Tampoco olvidaremos, dentro del rigor de las viejas fórmulas romanas, aquel
luminoso pasaje del jurisconsulto Galus, vertido en las Institutas, el que nos dice:
Mate enim n05Otro iure uti nonue6emus ¡I, 53). Si tradujéramos esta sentencIa, dinamos:
'Nadie puede abusar de su derecflO". Y Galus p'ronunció esta sentencia para justificar la
_ _ _ _ _reprobación de·Jos·aGtos·de'crueldad-de los señores'contra'sus-escJavos'o'contl'a---
los esclavos en general. Al mismo tiempo nos deda: este principIo justifica también
que se prive al pródigo de la administración de sus bienes.
51 esto fuera poco en cuanto'a antecedentes históricos, recordemos unlfley
romana que no es precisamente la citada en nota al art, 25! 4 del Códigú Civil. ·á(¡n'~::.' ,"
cuando guarde semejanza cori ella. Esta ley romana es el Fragmento 1, §. 1".2: Dig~-st6:';:i,;~ ~'i~,:;~
Ubro 39, TItulo 11[, y dice textt¡almente, según la tradl,lcclón de Garcfá~q~!~eóífa,~:':"\~~{A/,
"Rnalmente escribe Marcelo, que ninguna acción ni aun la de'dolo se ·ptr~.~~W'C~~'¡.~;::y,r:t
contra el que cavando en lo suyo desvió la fuente del vecino, y verdadéráTerire~no'i"~.ii:~::):·
,n:~í[l~~~{;r¿,.~·í.~,¡);:
350 Manual de Detocho Civil
debe tenerla éste si aquél no Jo hizo con ánimo de perjudicar al vecIno, sino para
mejorar su propio campo', De este pasaje del· derecho compIlado. interpretado
contrario WISU., trasciende que el vecíno perjudicado gozaba de la IlcÚO doU, cuando
el propietario contiguo había cavado en su propio fundo S'In otro propósito que el
de causar daño, y sin que obtuviese ningún provecho.
Esta conclusión coincide con la que trasciende de la ilustrativa nota al arto
2514 del Código Civil, donde también' se nos habla de una ley romana que no es la
que he citado, sino otra (Ley 24, § 12, Digesto, Ubro 39, Titulo 2), y donde se afirma
que no será responsable el propietario cuando cavando en su propio fundo hubiese
desviado los ma"nanti.aJes que nutren el pozo del propietarIo contiguo, y. aqul se
agrega: "a la ley romana se le añade un aditamento notable: 'fueras ende, si este
que lo quisiere facer, non Jo hubIese menester, mas se moviese maliciosamente
por facer mal a otro", Tengamos presente que este agregado a la ley romana,
calificado de notable por el aútor del Código CivJ! en pasaje en nota al art, 2514,
está comentado por la Glosa de don Gregario López, escoliasta de las Leyes de
Partidas, Al mIsmo tiempo, don Gregario lÓpez se inspira en Paulo de Castro, uno
de los Posglosadores que construyeron la teoría de los actos de emulación, Si ha
de estarse a la constrúcdón defInItiva que estos Posglosadores elaboraron y que
Gregario lÓpez acogió después en su Glosa a las Leyes de Partidas, entenderemos
que el propietario que cavando en lo suyo deSvió los manantiales que nutrían el
pozo del vecino, será résponsable si lo hIzo sin utilidad apreCiable alguna para su
propIo fundo, y en perjuIcio de su vecino,
Me parece, pues, que hemos recordado antecedentes suficientes para
justificar nuestra afirmación: en la- época contemporánea se habla inusitadamente
de la teoría del abuso del derecho; y en el medioevo, y aun según vestigios del
derecho romano definitivamente evoluclonado, asomaba ya el propósito claro de
reprobacIón de todo acto que en ejercicio del derecho estuviese ante todas las
cosas dirigid9 a perjudicar a terceros. Para mayor abundamiento, recordaremos los
preceptos pertinentes delwl1.drecfll prusiano, contenidos en los arts. 36 y 37 de la
Parte 1, Título VI, arto 36" "El que ejerciere su derecho dentro de los límites
correspondiente~; no está obligado a resarcir el daño que a cOll,'>ecuencla de ello
se ocasionare a otro' Art. 37: "Pero deberá resarcirlo cuando de las circunstancias
resultare de manera inequívoca que, entre las varias formas de ejercer su derecho,
optó por la que fuere perjudicial a otro, con la intención de dañarlo'.
¡ 2) Dentro de esta corriente tenemOS una segunda modalidad la que se da
.1
3. El derecho civil comparado, La doctrina
Si remitiéramos a la legislación. civil contemporánea, afirmarfamos en general
que tanto en eHa como en el pensamiento de la doctrina universal. ya lo hemos
sugerido con anterioridad, anida pues con benépláclto el piop¿¡sit~' de' que en' todo
lo que sea derech9 civil positivo se sancione la fórmula represiva del ejercicio abusivo
Actos ilf~itos 351
(del derecho. Un cuadro harto sinÓptico de cómo el derecho civil comparado legisla
~!:iobr8 el punto, nos lleva a presentar tres ~rupos de legislación:
1) Aquellas que, además de sancionar el principio represivo del ejercicio
abusivo del derecho, ensayan al mIsmo tiempo una caracterización de
este concepto. Cuentan entre estos códigos: el soviético, el Proyecto
franco-Italiano de las obligaciones y contratos, el Código de las
Obligaciones del Ubano, el Nuevo Código Clvl! de la República Popular
de Polonia, el Código portugués, el venezolano, el Proyecto de Código
Civi! de las Obligaciones para el Brasil y agreguemos el C6dlgo Civil
argentino, a través de.la reforma sancionada por la ley 17.711.
2) Los códigos donde no Obstante sancionarse la fórmula legislativa
represiva del ejercido abusivo del derecho no se da una caracterización
de ese concepto. Cuentan entre esas legislaciones extranleras;,el Código
suizo, arto 2°; el del Brasil, arto 160, i; el del Perú, TIt. preliminar, apartado
!! yart. 1137, Inc. 2; el turco, arto 2°.
3) Legislaciones donde no se sanciona una fórmula generat.--represiva del
ejercicio abusivo del derecho ni tampoco una caracterización, Ello no
obstante, se obseNan no pocos casos de apllcación prácticá del principio
de represión del ejercicio abusivo del derecho (entre otros, Código
:,. I ; alemán, arts. 226 Y.826; italiano, arts', 833, 840, 909, etcétera).
La doctrin.a
En doctrina se ha planteado este problema: ¿cuál ha de ser la fórmula que
sancione la reprobación del ejercicio abusivo del derec~o?
Se advierten distintos criterlos. En primer lugar, un cr'lterio subjetIvo, el que
coincide enteramente con ro ya expresado respecto de la vieja teotra de los actos
de emulación. Ese criterio subjetivo revela tres modalidades:
1) El ejercicio. abusivo del derecho consistirá en todo ejercicio donde el
titular deliberadamente está movido por el ánimo de causar daño al
tercero. No se trata de otra cosa que de la reprobación del dolo. Los
Glosadores y Posglosadores, ya 10 hemos señalado, hablaban del iuris
.emulal1.di; vale dedr, del acto cumplido en ejercicio del derecho tan sólo
con malicia, con mala fe, con la intención de causar daño.
'de modo muy particular en la doctrIna francesa~,la cual entiende que la
sola culpa sin más, aun sin llegar al dolo, constituye el abuso del derecho
o ejercicio' abusivo de los derechos, sI ha de es~arse a la norma funda~
mental del arto 1382 del Código Napoleón. ,i
3)' La tercera modalidad, parafraseando la's conclusIones de los Glosadores
y Posglosadores respecto de los actos de- emulacIón, entIende que se
configurará el abuso del derecho cada vez que el titular en ejercicio de su

Manual d~ Derecho Civil
~i~::~;¡~:~;~~;~,~" ~:~,I~;,:;t:;m::i!g~a,en,esta
g
provecho y, en cambio, redunde en
tercero modalldad, lo sefiala~
nacionales, vo!vemos a la primera modalIdad, esto ~s,
I del animus_noctndi, porque SI el acto cumplido
derecho no acarrea utUidad práctica alguna para el
redunda en perjuicio de un tercero, quiere decir que
. ánimo de perit:Idicar.
en la doctrina es elUamado criterio objetivo. Dentro
está la fórmula prestigiada por un eminente jurista francés
por el Código Civil del-Sovlet. y asimismo por
orientación ideológica, los de las Repúblicas
I enJa apreciación objetiva
(;!s todo ejercicio del derecho que contraríe el fin
I derecho. A esta fÓrmula de neto sentido objet!vo se le hace
!os derechos subjetivos son prerrogativas de que
para la satisfacción de necesidades ineludibles que miran
, dentro de la comunidad y con miras al bien
"
económico-social rebasa, pues, la finalidad genuina de lo que
,.-- :En de 10 que es concepto objetivo de la caracterización del
abuso del derecho, están los consabidos estándares'jurfdiCOS: se Jo reputará abusivo
cuando exceda !os límites que Imponen la buena fe, las buenas cqstumbres, y se
agrega también la moraL y dentro de' este criterio de orientación objetiva en la
caracterizacIón del concepto, jamás podrramos omitir el pensamiento de un
eminente juri5ta, que tanto ha escrito sobre este punto y tanta Influencia ha ejercido
en la doctrina contemporánea, reflérome a losserand, en sus conocidos trabajOS,
entre los cuales cabe destacar ese libro célebre intitulado De la relatividad de les
deredws subjetivos, donde asoma el propósito finalIsta, vale decir, el fin,.en virtud del
cual el derecho subjetivo que ha sido reconocido a la persona constituye el crltetio
que habrá de regularle en su uso, en su ejercicio. Por manera que toda vez que ese
uso contrarie el fin tenido en miras por la ley, al reconocer el derecho subjetivo,
estaremos ante un ejercicio irregular y, por ende, anormal, abusivo, Ilegítimo,
reprobado por la conciencia jurídica.
4. Antecedentes nacionales. El abuso del derecho y la ley 17.711
Esto de si el Código Civil argentlno acogra O no acogfa la teorfa deJ-abuso de!
derecho fue invariablemente materla opinable, donde los pareceres estaban en
discrepancia; no obstante lo cual. acaso ya lo hemos anticipado, se muestra
maniflesta, ostenslble;)a: influencia del pensamiento ¡¡beral del 'siglo XIX con ese
preconcepto de la ,exaltación rO[Tl,ántica de la idea de ¡¡bertad Individual. Nos
I,
Actos II1cllos 353
topamos as[ con el antiguo arto j 071 del Código Civil. el que nos decía: "El ej~rcicio
de: un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede'constituir
cdmo il[cito ningún acto'.
. De manera que a través de esta proposición se sanciona con rigor inexorable
la ¡legitimidad de todo acto cumplido en ejercicio del derecho, o dirfase, la
~ustificación objetiva de todo acto que entrañe uso o ejercicio del derecho ..
Agrega~ramos: el acto en tal caso será legrtimo, ¡fcito, aun cuando redunde en
perjuiCiO de un tercero. Se recoge de ese modo el viejo axioma romano, que noS
dice Nuilus videtur dolo facm, qui suo iun ulilur, vale decir, 'no se considera que obra
con dolo nadie que usa su derecho. . .
Si el arto [071 era insuficiente para entender que en el Código Civil no tenía
cabida la teoria del abuso del derecho, recordaríamos disposiciones afines que
reciben [a mIsma Inspiración ideológica: entre otras, el arto 25 I 3 del Código
(reformado por la ley [7.711). el que en un propósito mal entendido, si se le
juzga desde el punto de vista técnico-jurrdico, procura describir el contenido
del derecho de propiedad: "Es inherente a la propiedad, el derecho de poseer
la cosa, de disponer o de servirse de ella,-de usarla y gozarla según la voluntad
del propietario. El puede desnaturalizar/a, degradarla o destruir/a; tlene el derecho
de accesión, de reivIndicaciÓn, de constituir sobre ella derechos reales, de
percibir todos sus frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o perciba sus frutos;
y de disponer de ella por actos entre vivos'.
En esta proposIción, desde luego objetable desde el punto de vista técnico,
entre otras tantas cosas se nos dice que el derechohabiente, el propietario, puede
no sólo usar, gozar y disponer de la cosa, sinq al mismo tiempo, desl1aturalizar/a,
degradarla o destruirla. la nota a este artfculo, recordando el pensamiento de un
ilustre !urlsconsulto francés, el prfnclpe de la escuela de los exegetas franceses,
°
Demolombe, nos dice que esto de 'desnaturalizar, degradar destruir la rosa que nos
putenece en propiedad", no constituye, un uso correcto del derecho de propIedad;
,1 ello no obstante, se agrega: •... las restricáones truer[an más inconvenientes que ventajas,
,, y si e/ gobierPlD se constituyese en juez del ~buso, no tardarfa el1·constituirse en juez del uso,
!I de esa manera desaparecerla toda idea de libertad y de propiedad". Se invoca la autoridad
de un filósofo; y quIero señalar esto: tal pasaje de la nota es reprodUCción
textual de un pasaje de 1 ", quien dice también 'un f!lósofo', y se
i par.éntesis, _ __
sin dar cita de obra alguna, ni de pasaje o página.
Por si esto fuera poco, para entender que el Código Civil no acoge
del abuso del der¡;;cho, recordemos lo que dice el arto 2514
17.71 I}: 'El ejercicio de estas facultades no puede serie
por resultado privar a un·tercero,de alguna ventaja, comodidad o
algunos Inconvenientes, con tal que no ataque su derecho de
Es fácIl cibselVar cómo a través de esa disposición, '::,~:;:~~: :i
el que obra en e!erclcIo de su propio derecho, o bien de:
354 M~nual da Derecho Civil
no será nunca responsable de los perjuicios que pueda causar a sus vecinos o a los
terceros. siempre que se mueva dentro-de Jos límites de su derecho. De ahí que
pensemos, como lo han entendido tantos autores, que el Código ponra una valla,
un obstáculo muy serio, para acoger Ja;teorfa del abuso del derecho.
En la nota al arto 2514, se mienta la recordada ley romana de aquél que cavando
en su propio fundo habra desviado las-fuentes o manantiales que nutrían el fundo
del propietario contiguo; 'J al mentar esta ley, se agrega, la Ley de Partida reproduce
la ley romana con un notable aditamento, es ese al que ya me he referido: "fueras
ende. s) este que [o quiSiere facer, non lo hubiese menester, mas se moviese
maliciosamente por facer mal a otro·,
No obstante la conclusión que pueda extraerse del análisis del Código Civil,
tengamos preseQte que la Jurisprudencia de nuestros tribunales desde una fecha
que se remonta a treinta 'afias atrás, o a un poco menos. habra acogido en no
pocos fallos el principia del abuso del derecho.
'-' Esta materia no dejó de despertar una gran preocupación en la doctrina
nacioñaL la que se pone de relieve a través de todos los antecedentes que ensayan
u';'á revisión o una renovación del régimen instituido por el Código.
Córdoba fue siempre sede de los congreso!; de derecho civil. a punto de que
h~bo cuatro, y a modo de un, fruto del TercerCongresa, se instituyeron las J?madas-
de Derecho Civil con carácter permanente, las que habrfan de celebrarse cada dos
años en las distintas facultades de derecho de las universidades estatales.
En el Primer Congreso de Derecho CiviL de 1927, por iniciativa de un gran
maestro, que al morir legó su nombre a nuestro Instituto, se propuso como fórmula
la siguiente: un simple agregado al arto 1071, el que al final y después de una coma,
habrra de decir: "salvo que el derecho se ejercitare sin utilidad o beneficio para el
titular y en perjuicio de otro·.
En el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido también en
Córdoba, en 1937, donde tuvo intervención decisiva en la elaboración de la
fórmula el doctor Pedro León, se recomendó la siguiente PropOSición: "El que
en ei'7rclcio de su derecho causare un dafio a otro debe repararlo si obró con
dolo o con, culpa y excedió los límites fijados por la buena fe o por el fin en
vista del cual ese derecho le fue-conferido·. Esta fórmula tiene por precedentes
. inmediatos"el Código de las Obligaciones de Polonia (el Viejo Código). arto 135;
el Proyecto 'Franco-ltaliano de las Obligaciones y Contratos, en el art. 74, y
asimismp·el art.,J·185 del Código venezolano.
.. ... "o EI:~royecto-de'Reformas de 1936 entendió que la. sola eliminación del art.
¡ 07 ¡, era --sllfic;iehte: para -que ya pudiese tomar arraigo dentro del derecho civil
argentino la;te~rfa',del abuso del derecho. Ello no obstante no sin razón se entendió
que no"bastaDada'isbla ellminación de esta norma sino que ,era indispensaqle la
. sanción:de 'urié::fórmlila legislativa que en términos expresos réprobase el ejercido
abusivo de los derechos:\ C'
ACtos ¡¡¡citos 355
i_,: La Constitución de 1949 sanciona el principio en el arto 35, Ya sabemos
,que esta Constitución fue derogada posteriormente, en el afio 1957, por la
Convendón Constituyente convocada y -organizada por el gobierno de facto
Inaugurado después de setiemore de ]"955, El art. 35 de esa Constitución, al
q'ue me remito, decfa: "Los derechos y garandas reconocidos en esta
Constituci6n no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejerciciO,
pero tampoco amparan a ningún habitante de la Nación en perjuicio, detrimento
o menoscabo de otro. Los abusos de estos derechos que perjudiquen a la
comunidad o que lleven a cualqUier forma de explotación del hombre por el
hombre, configuran delítos que serán castigadps por las leyes·,
El Anteproyecto Uambfas, de 19.54, art, 235, nos dice: "La ley no tolera el
abuso del derecho. Se entenderá abusivo el ejerciciO de un derecho, cuando
contrane las exigencias de la buena fe o los fines de su reconocimiento.
"El ejercicio-de los derechos que por su propia naturaleza o por una disposición
legal, deben reputarse discredonalés, sólo será abuslvó cuando tenga por fin
exclusivo el perjuiCio ajeno. .'t.
"E! daño proveniente del abuso será Indeml:lizable".
El abuso del derecFlO y la ley 17.711 . Andlisis
Antes de la Constitución del año 1949, que en su art. 35, sancionaba la
fórmula represiva del abuso del derecho y, sobre todo, después de estar vigente
este precepto constitucIonal. la jurIsprudencia, ya lo hablamos anticIpado,
recogió la doctrina del abuso del derecho e hizo aplicación de ella en no pocos
fallos, tal vez en mu'chos, aun cuando la fundamentación de los fallos que
invocaban la teorla del abuso del derecho fuera muy variada, diversa, Inspirada
en argumentos-de muy distinto linale,
la ley de refonnas al Código Civil, 17.711, inspirada en todos los precedentes
nacionales'ya recordados y comentados, y asimismo Inspirada en los precedentes
jurisprudenciales. da un paso si se-qulere más que decisivo, verdaderamente atrevido
¡ en materia de abuso del derecho. YJlega, pues, a la formulacIón de una proposIción
,
jurfdica muy amplia, la que es elaborada a través de una reforma integral del antiguo
arto ! 07 [ del C6digo. el que decía:_ "El ejercicio de un derecho propio, o el
cumplimiento'de una obligación legal no puede constItuir como illeito ningún acto· .
la nueva disposición legal. enteramente reelaborada, dlce asf: "El ejercicIo
regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como illcito ningún acto ... • .
Después de un punto y aparte se agrega: "La ley no ampara el ejercicio abusivo
de los derechos. Se considerará tal al'que cohtraríe los fines que aquélla tlivo en
mira al reconocerlos o al que exceda los lImites impuestos por J'a buena fe, la motall
y las buenas costumbres". " '-c:-,
En la primera cláusula de la nueva dIsposición no se habla ¡¡;a y Jl,~r.:a,0~~,te
del ejercicio de un derecho propio. sino del eierddo regular de un. derecho Pti?tilq;;s¡' .
: '!!¡ ~lfr~11':p ~. ''l ,,' 1:
'¡:." I, t.;,' ,(J, 'J'.;--
¡¡j;¡ "
 356 Manual.de Derecho civil
le agrega a ejer¿lcio'del derecho, este atributo: 'regular', atributo que en su
significaclón literal Quiere decir tanto como normal. sujeto a reglas, o con arreglo a
derecho; por ende, el 'término antónimo, 'irregular", habrá de entendérselo como
si dl¡era "ilegítImo, lícito, o contrario a una regla de derecho·Q al derecho', Este
atributo que califica el ejercido está tomado de códigos como el de! Brasil, el del
Perú, en los que, ya [o hemos anticipado, se consagra una fórmula represiva del
ejercido "abusivo de Jos derechos aun cuando no se dé una caracterización del
concepto. Al mismo tiempo lo de "regular', se correlaclona con lo-atinente al
ejercicio del 'derecho de los derechos, el más amplio de todos, el derecho de
propiedad, y es asf c~mo el nuevo arto 2513 nos dice: 'Es inherente a la propiedad
el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla éonforme
a\~n_ejerciclo regular',
Yel mismo atributo lo hallamos en el art_ 2618, el que figura en el TItulo que
tril-~,:de "Ias,restricciones y Ifmites del dominio"; en el últlmo apartado del antedicho
artr~u!o,.se nas dice: 'En la aplicación de esta disposición el jua debe contemporizar las
~1.qendas de fa producci6n y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en
cuenta la prioridad en el uso",
De manera, pues, que como primer ingrediente caracterizante del ejercicio _-
·,ltt¡u~ivo de los derechos tenemos este atributo que se le agrega al-sustantivo
'.~I~[S.icio: el ejercicio debe ser "regular", lo que slgniflca.tanto como normal.
:~R~!=.!.Iado y correcto, arreglado a una norma o precepto, o bien arreglado a derecho.
"H~p!.ramos de decir que aqur se incorpora, sI se quiere, unJluevo estandar jurfdlco;
me,8,rticiparfa a decir que con el solo atributo "regular', ya se habrfa incorporado
una idea nueva, un concepto renovador que habría bastado a una lurisprudencla
blep .Inspirada, para desenvolver en sus aplicaciones prácticas, el principio ·de la
represión del ejercicio abusivo del derecho.
Por si esto fuera poco, viene el segundo apartado que ·se incorpora al arto
107 1; el que comienza diclen~o: 'la ley no ampara el ejerdcio abusivo de los derec~o5·.
Reparemos en la expresión: se dice ejercido abusi~o de los duec~os, y no se dice abuso
del derecho; acaso haya- un acierto, porque ya sabemos que con penetración y
agudeza Planiol habra afirmado que la sola fórmula que enunciaba la teoría encerraba
en
los ella
dentro de sí misma una logomaquia o una contradicción, ya que se amalgamaban
términos
derechos. antitéticos'i~a~gre~g~a~,q~,"~:e:~.I:ia~I,~,~,~,~a~m~pa~,,~.~e~I~~\~:':~~~~~~
Comencemos por sostener
I---------,aeley, seaeclara en g e n e r a l · l que
___
sea un acto de ejercicio abusivo o todo lo que sea un ejercicio irregular del derecho.
. A continuación, este agregado Incorporado al viejo arto 1071. da la
caracterización de! concepto de ejercicio abusivo de los derechos. Acoge en primer
térmIno el concepto,finalista. universalmente difundido a través del pensamiento
del célebre jurisconsulto francés contemporáneo )osserand, quien como ya Jo he
anticipado tiene un libro {nagnfflco Intitulado La relatividad del e;erdcio de los dern.~os,
~ond~ expone y formula su posición en función del principio finalista. Recuérdese,
que-decfamos que ponderando los dos lados de la esencia constitutiva del concepto·
~k;,
~~-"
Actos iIIcitos 357
de derecho subjetivo, era Imprescindible decir que el derecho subjetlvo per se,
ontológicamente, es un poder juríd'lco de obrar y de exigir; y es también un poder
puesto en manos de la persona para-que ésta satisfaga intereses dignos de la tu~
tela jurídica, o para que obtenga bienes que le son imprescindibles para su· Integral
desenvolvimiento como persona, como ente superior dotado no sólo de un
organismo viviente sino asimismo de un esprritu,
Reprtolo: se acoge el concepto finalista como concepto regulador del ejercicio,
por manera que el ejercicio será regular y por ende normal. y al mismo tiempo
legftimo, si satisface un interés digno de protección, si está de acuerdo con el fin
en virtud del cual el derecho ha sido reconocido; pero si contraría_ ese fin, entonces
racIonalmente el ejercicio del derecho no será, nl regular ni legftimo:
Ahora bien, la fórmula es de tal amplitud que no para en esto; se agrega: ·0
exceoda 105 ](mltes Impuestos por la buena fe, la ItWral y.las buenas ccstumóres". Bien es
verdad que hay fórmulas como las del Proyecto Franco-Ita]¡ano de las Obligaciones
qUt1 sirvió de Inspiración a la fórmula· recomendada por el-Segundo Congreso
Na<;ional de Derecho Civil, reunido en Córdoba, en 1937, donde se acoge al mismo
tiempo que el principio finalista, el concepto -de buena fe,
Otros cÓdIgos, como el alemán, al hacer aplicacIón práctiCa del princ!pio de
la teorra del abuso del derecho, hablan del acto contrarlo a las buenas costumbres.
Resulta en definitiva que la fórmula sancionada por la ley 17.711,.acumula dentro
: ¡ de sf misma todos los conceptos o estándares jurfdicosque sirven de caracterización
al elercicio abusivo, Algo más aún; se habla del ácto que excede los lfmites Imp.uestos
por la moral. yde la moral, lisa y llanamente, no nos habla ninguna fórmula legislativa:
hablan del principio finalista o de las buenas costumbres. La nueva fórmula se
torna m'uy poco sobria por su exceso de amplitud; al mismo tiempo, su factura nq
se halla en ningún precedente legislativo conocido. Es Indudable que la norma
a~quiere tal ampUtud que se torna profusa, vale decir, no es diffcll pensar que, en
su apUcaclón práctica, una fórmula tal pueda llevar a los jueces a no servir los
sanos propósitos en que se inspIra la ley; sino, por el contrario, a dar soluciones en
casos concretos, que entrañen el desconocimiento de los derechos indIvIduales,
de esos derechos Inherentes a la persona, proclamadOS y garantizados por la
l__ Constitución· Nacional.Ta! amplitud ha despertado Inquietud en juristas cuyo
prestigio no podemos desconocer, razón por la cual los mencionamos, entre otros,
Alfredo Orgaz, en un trabajo publicado eh la revista ¡urrdlca La-Ley, del 30 de
setlemore ael 7i7l, Es tambIén dignode mención el trabajo de Manuel A. Laquls.
quien glosa el pensamiento de Bibllonl (Revista del Colegio de Abogados de la
Plata, año X. N° 2 [, julio---diciembre 1968, ps. 333 a 362) .
Ello no obstahte, quiero formular esta reflexión: no se entienda como se
entendió en un principio que la fórmula represiva del abuso del derecho constitura
llsa-y llanamente la consagración de la Ilicitud del acto a fln de hacer responsable
a su autor por los daños y perjuicios. Aun cuando hayamos dicho que eJ-ejerái~(9)·\~· ;::~
abusivo es tanto como acto contrario a derecho. O mcito. ·debemos e!1t.e.hg~f:q~é:.':"::} .,1
la fónnula represiva del ejercicio abusivo de los derechos no s610 es fuent'e Cre~dpra<·i.:;:--
, .j~\~;:li§'0~:f.~~':;::·~'-' ~:~'~
358 Manual de DerflCho Civil
de obligaciones dviles,-sino que al mísmo tiempo asume la jerarquía de un principio
regulador de todos los derechos subjetivos. No sólo podrá acarrear la obligación
de la preStación. resarcitoria, sino otros efectos cualesquier~, Asr tenemos estos
casos resueltos por la jurisprudencia: el propietario que tolera la.invasión de su
parcela por la construcción del propietario vecino, yque posteriormente demahda,
la demolidón parcial y la relvindlcaclón de la lonja cubierta por la edificación
contigua: en ese caso se ha dicho que el demándante abusa de su derecho; a él le
bastalisay llanamente exigir la indemnización del valor que representa la lonja de
tierra cubierta por la edificación construida.
Otro ejemplo:'el que demanda la eliminación de los artefactos de omáto_del'
jardín del própietano contiguo que a cierta altura se proyectan sobre el ámbito de
la propiedad del demandante, y que no sólo no le ocasionan deterioro alguno, sino
°
que también le silven de adorno a su patio, a su jardfn a su casa: en tal hipótesis
también-se ha dicho que el demandante Incurre en ejercido abusivo del derecho.
Un' campo muy propicio paro la aplicación-del principio, es el aspecto procesal:
se, ha combatIdo eso. que se llama en-nuestro lenguaje "la chicana·; vale decir, la
jurisprudencia en reiterados casos se ha visto precisada a decir que se ,abusa del
derecho al entablar sistemáticamente y sIn fundamento ni faZón alguna, incidente
tras incidente, recurso tras recurso, sin otro propósito que demorar, dilatar la
solución de un proceso.
Si' quisiéramos ilustrar aún'más sobre la proyección práctica del ejercicio
abusivo del derecho, recordemos pues los célebres ejemplos de la jurisprudencia
francesa: et propietario que levantaba la gran empalizada donde cada poste
terminaba a gran altura y con una prolongada barra de hierro acerado-, con el solo
propósito de dificultar el ascenso y descenso de los dirigibles, ya que a esa
emp¡l:!izada se la erigla en una zona contigua a un hangar. O el caso del propietario
que sobre su_terraza levantaba una inmensa chimenea sin utílldad práctica alguna,
con el solo propósito de privar de luz al vednoY Siguiendo con los ejemplos que
más pueden importarnos en la' actualidad y dentro de nuestra jurisprudencia,
reiteramos: el campo propldo de aplicación sobresale en el orden de las relaciones
de vecindad y en el orden procesal. En casos muy frecuentes, también se ha
declarado ejerCiciO abusivo del derecho, los embargos indebidos, sancionando al.
mismo riempo-Ia obligación co.nsiguiente de reparar el daño causado:
111. Eq::L.EMENTO SUBJETIVO
l. Imputabilidad
Remiti~os ,~l respe~to a' cuanto hemos dicho al analizar este elemento
constitutivo del [actulll o sl,lpuesto de hecho condicionante de-este efecto iurf~ico
co.ndiclonado; q!1e esJa obligación de reparar el daño In)usfameritr,{causado á. un
tercero por un acto Ilícito.
Actos fIIcitos 359
18.<1 Declamas, pues, que ante todas las cosas el sujeto debe ser Imputable. Si
:tomamos en ,cuenta la edad, ya sabemos que, por Imperio del arto 921 del Código
1G'lvil, sólo serán Imputables. los menores de edad que hayan cumplido ya los diez
:años: por el contrario, los menores de 10 años son !nimputables, y al mismo tiempo,
por imperio de la misma dIsposición. conc:ordante con el art, 1076, quien comete
el acto ilfcito debe obrar en la plenitud de sus facultades Intelectuales, con plena
~conciencia del acto y de [as consecuericias de su obrar. En general, habremos de
entender que falta [a imputabilidad del agente cuando éste obra baja el influjo de
cualquier manifestación'morbosa o de otra rndole que lo prive de la comprenSión
·cab.al de sus acciones y de las consecuencias de su. obrar. Dado el requisito
'im¡:¡rescindlble de la Imputabil!dad mora! del agente, viene lo otro: la imputabilldad
hlOral del resultado., esto es, del daño.
"
;2: Dolo y culpa. Concepto.
~
••
. Cuando decimos 'la imputabilidad mora! del result,!do·, hab1amos stricto sensu
dé la' culpabilidad, de lo que también en derecho civil se llama "culpa lato sensu·, la
-que comprende el dolo y la culpa propiamente dicha', o bIen "culpa o negligenda",
':) llirfatnos, a tenor de la expresión empleada por el Código en el arto 1067, ill fine,
.concordante con el arto 1109.
D%
.~ ;-' Entenderemos que el dolo se configura cuando el agente causa daño,
'queriéndolo causar. Tal noción viene como a Identlflcarse con los términos
'empleados por el arto 1072, el que al dennlr el delito, nos dice: -El acto ilícito
ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro".
. ¡- ,.' Cabe recordar al respecto que en doctrina se advierten distintos criterios
~ara caracte'rizar el dolo.
.! No habremos de adentramos en las cavilaciones a que ha 'dado lugar la
~preciaci6n conceptual del dolo en mate'ria penal, donde juega un papel tan
ilnportante. Contrafdos en nuestra sfntesis' a lo que más Interesa, recordaremos,
en prlmer[ugar, el concepto más difundido, el que coincldirfa con la literalidad del
texto del arto ! 072, entendidos sus términos de acuerdo con el lenguaje común;
vale decir, para que se configure el dolo no basta la sola conclenda que se tenga
del dafio que haya de causarse, sino que se requie're algo más: el deseo. de causarlo
¿ el ánimo de perjudicar (animus nound~. Asoma en doctrina otro concepto, al que
¡¡dhiere Aguiar, entre otros ¡t. n, no, 41, pS. 258 a 262), bajo el influjo de la teorfa de
la "representación" expuesta por Franz van Uszt (Tralado de dereclio p!J1al, traducción
castellana de la 20a edición alemana por Luis Jiménez de Azúa, Madrid, 1927, t. 11,
§ 39, p~. 397 a 404). la sola conciencia que el agente tenga del daño que ha~a de
causar, eso, sin más, configura el dolo, concurra o no concurra el deseo d~lcausarJ9.
,i
 '360
Manual de Derecho Civil
o eJ.án.JWt"de¡per~udi7ar. J>.!os dice Agujar: 'cuando el agente del aclo i/(cito tiene por
s~g."~ -fi.«t s~,pro4I.1firá un· resultado dado, ,como si S8 trata de las consecuencias inmediatas de
¡os a~t~s'l{a!t. 90,U, ~l dolose llama directo; pero si el autor sólo se.representó el resultado como
posih.le, ..I?~.es no /leg~'p la'CQnclusión de qUt 110 50hmendrla, nabrd siempre Mio, el que en tal
caso recibe3a del10mihación de dolo fflIItual".
B!~fl es .verd?d que a tenor del arto 1072 hay dolo delictivo cuando hay un
-daño ,caul'ado ~a sabiendas y con intención". Ello no obstante, tal cual le> afirma
Aguiqr.yJo .. hemos ¡mstenido Invariablemente, la palabra intencwn, f;)n cuanto Inte~
gr~ la, fórmula,trina ¡::¡ue condiciona la voluntariedad de los actos, ha'de entendérsela
con la sl~.nifjc,~s~6n que tiene en ~l Código CiviL bajo la lnsplracJón de Freitas: no
slgniflcaIR¡fP~sito; deseo o ánimo, como en el lenguaje común; tampoco, causa
final deL¡:¡c:to;.. slgnlfica Conocimiento respecto del acto de que se trata, esto es,
condencf~ R1rnq del e~tado de las cosas !I de sus consecumcias como paso Indispensable
que habr~rnos de adoptar, antes de decidimos a obrar.
Por t¡?\ta ¡;!arte, si referimos el dolo al incumplimiento contractual, adheriremos
,al pensam'!~nto oominante en doctrina (11, salvo raras ell"cepciones: se configura
,.con el sQI~.~ngt,lmp¡irniento voluntario deliberado, a: profeso; el deudor no cumple,
:porgl.!~ IW¡1~1li.~rJ':(!liI:pr~stacjón a que estaba obligado y que podra y debía cumplir.
S!"f4er~ '¡¡'~¡¡;¡iWm~~r~e·gue debe concurrir la Intención de causar daño (ánimo de
·~rjudic<;lJli; no¡,>.t9P'aríamos, tal cual afirma Uambfas, con 'la prueóa diaóólica, por la
dificultad ex:ftema de su produaión" (1). Ello no obstante, la reforma Introducida al arto
521 del Cpdigo CiviL y ordenada por ley [7.711, trae consigo una verdadera
perturbaci6n conceptual, Borda, enteramente compenetrado del proceso de
elaboracjén de, .la Ley de Reformas, aclara que el cambio de la e¡¡preslón
~inc).jmplJlJJ!~!1topqloso· por ~Inejecución maliciosa·, ha sido deliberado. Afirma,
a ~~ntifl4~iPn,"91J.e no ha de confundirse el "dolo" con la "malicia"; y agrega que
ést~· e$ ,\-l!l:,rqqjq. ~¡¡¡¡cado. por qlguna de las ,siguientls circunstancias: aJ intlnciÓI1 (ánimo,
ptppó~il.P) d.~ ,~q!iiqp¡n pañ.o; v) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias dañ.osas que
muy proóaól/( ,y p'revisiólemente surgirdn al acreedor del incumplimiento". La opiniÓn del
doctor B9.rq~, ,en Su~tancia, considera que en materia contractual ,ha de Irse a la
equi¡:gr'lSOiAn q..niye]¡::tclÓn entre culpa y dolo; y la responsabUidad del deudor se
dar~. 9~,ptJ9Jde, los ,límites previstos en el arto 520, vale decir, comprenderá,
Únll"~rn~nt~IAgs:.dalÍ9s.que 'fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta
e, ''-,fsj¡Il''', ',"
':'¿'r~'-N~~~'~ :,t;,i t'
~vé~n~~'~rA~~t~;:-:y~[Ilb.ras, '~tudlo de la Refonna del Código CI~iI", lA Bs, As." 1969. p.
J 32y ss.;' Oarrido'-f:., Y:,~?Qmo, L., &/omla al Código Civil, 2- ~d" ~s. As:~ 197 J, comentario al
arto 521, ps. 12"I~l24.""
(2) Uambfas: ob. y'lu·g: dis:.
Actos lIfeltos 361
de cumplimiento de la obligación". De suerte que la previsi~n del nuevo·art,
521 -se afirma- tan sólo tendrfa aplicación en casos excepclOnales: .Ilustra su
i
"
pensamiento con el célebre ejemplo del toro enfermo que contagia al restq de
la hacie~da del comprador y produce una mortandad; si el vendedor c"ono~l~ 1:
enfermedad contagiosa que padeda el toro, habría de configurarse la mallcla ,
y entonces ia responsabilldad del vendedor se agravarla y extenderfa a las
consecuencias mediatas, tal cual lo dispone el ya mencionado arto 521 (véa~e,
Borda 'Responsabilidad contractual", E.D., ND 2327, 29/12/69, t. 29). .
Él pensamIento del autor mencionado va más allá: afirma -RO podrla ser
de otro modo-que, respecto de la responsabIlidad ell"tracontractual:s ~Iara la
dIstinción ~ntre dolo y culpa; ello no obstante, entIende que tal djstmc.ló~ ~o
tIene ya vigencla de acuerdo con la jurisprudencla, la qu.e sos.ti~ne el PTl:CIP~~
de la reparaCIón Integral. Acaso se olvIda que una nueva dISP.osl~l6n, el agr ~
1 rt IOó9 ordenado por ley 17.711, mantiene la dlstmclón en térmmos.
:at:g6ricos:' el juez, al fijar la cuantía de la indemnIzación, p~drá aten~arlau
51
fuere equitativo. Empero, tal facultad será I,!apllcable 51 el dano fuere 1rryp t~
able al dolo del responsáble.
En conclusión: tanto en la responsabilidad contrac!,ual como ·en la
,.;
extracontractual, ha de distinguirse entre dolo y culpa, a los fin~s ~e ~raduar la
responsabilidad del deudor (arts. 520, 52 I Yagregado al IOó9). SI se entiende ~ue
la "malicia" es un concepto diferenciado del "dolo", nos toparíamos con es:a tn~le
distlndón falta de todo asl.dero y sin precedente alguno de do.ctrlna o de legislaCión
comparada que pueda justificarla: "maH.cia", "dolo~ y "culpa. .. .
Cabe tan sólo reparar en que para el doctor Borda, cuya opinión es mmontana,
el 'dolo contractual" no resulta de la sola voluntad de no cumpr .Ir, · ue ha de
S\TIO q, .
agregársele el "ánimo de perjudicar'. Cabrfa, por último, aconsel~r se su~tltuya el
atributo "maliciosa" empleado en el actual arto 521. por el de dolosa; de ese
modo habrla uniformidad plena en cuanto al modo de expresar el mis.mo concepto"
10 cual -es obvio señalarlo- constituye una exlgencla Imperiosa de .una ~orrecta
técnica leglslatlva laTts. 506, 507, [OÓ7, agregado al 1069).
Respecto de la culpa., para caract~rizarla, echaremos mano d.e la de~i~ició.n
que nos da Enneccerus y diremos que 'liay culpa cua.ndo se omr!e' la d¡/lgel1cl.a
requerida por el tráfico,.Ia que si se ~ubiera observado, ~abr(a eVItado un resultada con/rano
a dere,~o que no se quiso". .
,y SI qUISiéramos caracterizar la culpa, a tenor de los preceptos del.Códlgo
Civil, art 901 y SIguientes, y asimismo arto 514,. dlr[amos que "la culp? ~~J.;l.~.;>~
ImprevIsión de un resultado dañoso previsible que pudo prev~rs: ~ ~:¡,~,~~~1~~;': í,
hubiese obrado con la diligencia requenda por las ClTcunstanClas . t.' ", .~. _;", "-
., .":::-::;:;{j.~~;r,
.".'.t.f>. "~o
 362 Manual de Derecho Civil
Iv. EL DAÑO
l. Concepto 'amplio
. Para el lenguaje del-profano. el daño significa tanto como,perjuicio, entendido
este ,vocablo en su más amplia significación, vale decir, cualquier destrucción o
pérdida de ,Un ~jen"aun cuando sea por caso' fortuito o de fuerza- mayor.
~Hay también otro sentido de daño. lato: ampllo, y al mismo tiempo impropio:
el d.ano viene como a identificarse. a confundirse con la iesión de un derecho
subl~tlvo 51" COn la "lnjuria", ent~ndida esta palabra como violaci6n de! derecho
ajeno. En sentido Propi.o, d:flnj~ramos el daño en estos términos: 'Es toda pérdida
? m~n9scabo de un bien jurfdlcamente protegido·. Este es el daño civil, Como
m~_ar~a~[emehte suele decirse en ellenguaJe:de la doctrina penal. Asimismo su'ele
lJamars~ también "daño indemnizable" o "daño resarcible".
2. El daño Indem~li8.ble. Da'ño'patrimontallndemnlZable
?e~tro de :ste concep~o de daño indemnizable, cabe distinguir entre '"daño
material, .expreslón que usaba el Código Civil en el antiguo arto 1083, concordante
con el art. 29 del Código Penal, al que también suele llamársele daño patrimonial
o ~ecuniario, o si s,e quiere, daño económico. ' ',sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por- el acto
, . .La otra especie es el llamado "clafio moral" o bien agravio moral. como
Ifldlstlfltam:nte lo llama el Código Civil (arts. 522, 1078-1099; arto 29 del' Código
Penal). F?dna decirse también "daño no patrimonjal~.
Nos ~~tendremos en la caracterización del daño patrimonIal q"ue, tal cual lo
hef!1os antlcl?ad? ya, se llama también daño material o daño económico. Opto
por la expresión daño patrimonial".
Noci6n. Elementos
, La ~x~res¡ón daño patrimonial se contrapone a la otra especie: "daño no
patrzmonzal , esto es, daño o agravio moral._
Si q~iSI~ramos ca~act~rlzar el daño patrimonIaL remltlrfamos al arto 1 q68,
. que, z:t~~ ~~~~: ,H.abrá da~o.slem~re que se causare a otro algún p~riuicio susce·Ptl~
bJ~.~: ~,~r~7Ia~1~~ pecunzaria. o dl~ectamente en-las cosas de su dominio o posesión,
o.~~d_zrec:~z::~nte por el mal hedio'8' su persona o á suS' derechos o facultadeS".
OUI~r,? destacar que dentro del cohcepto que- encierra la dlsposid6n
transcrl.~~ pre.ced.en.t:mente, la idea esencial está dada por la locucIón 'siisteptible
m: apn:'I~~I~.n peamlafla , de suerte. pues que el daño patrimonial, ya de un modo
directo . y~,'~e ,tm 'modo-indirecto, de'una o 'de otra manera, indefectiblemente
debe .traduclrse ,~n una pé~ida econÓmica, 'en una dismln~d6ri patri;:nonlal, en,u~
detenoro apreciable en dmero. Los propios términos empleados en el art. 1068
Actos lUcilos 363
que el daño puede ser directo o indirecto. Es directo
1 los bienes materiales que integran el patrimonio
dicho; es indirecto cuando los bienes conculcados son los bienes
, ~i' Inherentes a la propia persona, pero que tienen indefectiblemente una
rrepetcusión patrimonial que se traduce en una disminución o pérdida apreciable
eit"Qinero. Imaginemos el caso del que imprudentemente es atropellado en su
'automóvil por otro locomotor que va a exceso de velocidad, y a consecuencia del
choque, su automóvil sufre desperfectos considerables, y al mismo tiempo el que
10 canduda sufre también lesiones graves. En uno y otro caso se conngura el daño
patrimonial. En el primer caso, vale decir, cuando se trata de la evaluación de los
'desperfectos que ha sufrido la cosa, estamos frente al daño patrimonial directo. Cuando'
evaluamos los gastos de Internación,. asistencia, curaciÓn, rehabilltaclón del que
padeció el trauma, estamos' frente al daño patrimonial indiruto. Reprtolo: i:!n uno Y
otro caso se configura el daño patrimonial, 'porque ya directa, ya Indirectamente.
hay una pérdida o disminución apreCiable en dinero, aun cuando en el primer caso
:1ds'blenes conculcados sean los bieneS materiales que integran el patrimonio; y en
el segundó, lo son los bienes ideales que, 'son, parte constitutiva de Ji"integridad
,f(sita de la persona. :1
;' '>, SI nos atenemos a la-primera parte del arto 1OÓ9 del Código Civil, entenderemos
,que- el daño patrimonial abarca dos cosas distintas. La 'disposición a que me he
referido. dice textualmente: "El daño comprende no s610 el perjuicio efectivamente
.¡j(cito, y que en este Código se deSigna por las palabr?s pérdidas e intereses".
De manera que las pérdidas o intereses comprenden dos cosas:
l) El daño emergente o daño positivo, esto es, la pérdida efectiva que padece
la persona en su patrimonio; y además
2) El lucro cesante, la ganancia fru$trada, aquello que el damnificado pudo
perclblr y no percibió a consecuencia del acto ilícito. esto es, el dafio
negativo. El uno y el otro en su conjunto constituyen los daños y pe~uidos
que también se llaman "dafios e intereses", ·pérdidas e Intereses",
etcétera.
-!
3. La reparaclón atenuada. Agregado al arto .1069
El arto 1069 de! C6dlgo CIvil. contiene un agregado, ordenado por la ley 17.711,
que dice: "Los jueces. al fijar las indemnizaciones por daños; podrán considerar la
:!
situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será
, ; .1
aplicable esta facultad si el daño fuere Imputable a dolo de!" responsable".
. Reparemos en primer _lugar en la manifiesta incorrección sIntáctica que se
"
observa en la proposición agregada al arto 1069. rallncorred:lón'está a la vista: ?e
sus términos ¡¡terales resulta que la facultad del juez para aténuar pareCIera que ~e
1
'" .1 ;1,
Mi.;
. IJII,'I l'::
tI
 364 Manual'de Derecho Civil
refiere, nO,a las indemnizaciones sino a la situación patrimonial ..Es evidente que la
construcCIón es defectuosa. Prescindamos de e~ta consideración puramente
tecnol6.gica y destaq~emos la sjgnificac~6n intrínseca que tiene la nuev¡¡ Proposkión
que se l~corpora..al arto 1069. Recoge una .iniciativa que tiene sus precedentes en
varlos'codlgos, ·comp el suizo, arto 44, el soviético, arto 411, el -de la. República
Popular del Polonia,. art. 440, el de Hu!",€rfa, arto 339, el Código portugués de [967',
arto ,494. La nue:a ..proposici6n confiere facultades al Juez para morigerar,
textualmente se dIce, ~atenlJar~, esto es, disminuIr el monto de la indemnización
atento a la situación ¡:Iatrlmonia! del deudor. y cuando quien causó -el daño ta~
sólo.'lo causó por culpa; de rnan!,!ra que, tal cual lo señala a continuación la
proposlció!.1ié!gregad<\ _ al arto 1069, esa facultad del juez no procederá cuando quien
haya causado. el.dañQ;haya obrado con dolo, o [o haya causado querlénd,olo causar.
Este nuevQ ,Qoncepto que COnfiere atribución al Juez, considerada la situacl6n
patrimonial ,del deudor, para morigerar, atenuar el monto de la indemnización, en
caso de que el daño sea tan sóJo.resultado de la culpa del responsable, no es otra,
cosa que una aplicación práctica del concepto,de eqUidad. EI.juez está Investido
de atribucio~,es JTlás que suficientes para moderar equitativamente, adecuadamente,
según el criterio de lo razonable, el monto de la Indemnización. Aquí la equidad
actúa comQ ITIerQ cri~~d¡j9roodemdor, morigerador. Se ha configurado la responsabilidad
~Ivil co~ .Ia autorra material d~1 hecho, con la culpabilidad que presupone la
Imputabdldí.!-d.mQral de! a,gente, 'Y asimismo con su resultado, el daño. Mas como el
daño sólo. $,!: Cilus~:por culpa, el juez queda facultado para disminuir la
Indemnlzació,n, equitativamente, considerando'la situación patrimonial del deudor.
• ._J¡;
4. La repamci6n h en especie", El nuevo art, 1083
A tr1J:v~~ ¡:le la t~dición ce~tenaria del.código,Clv!l argentino, frente al daño
causad~ i!1j\Jst~JTI.ente.al.tercero, por dolo o culpa del agente que lo causó, siempre
entendImos que eJ responsable asumfa por,lmperio de la ley la obligación de resarcir
en dinero ~I equivalente al daño causado. Este es el concepto genuino de
resarcimiento. Es a.sr Como el antiguo arto 1083 decía: "1bda reparación de! daño,
I_______ ~;:~,U;~[~~I~~~t~i;;~~[i~ii~~~~i\:t;::~ ¡tUb'I';,-";I~~~'~;;;;_II;~;¡:6~~d;i---1---~~~~~~:'~;::~:;;;:~f.~
sea materlal o moral. causado por Un delito, debe resolverse en una indemnización
I escuela de Córdoba, representada por el pensamiento de A1fred? Orgaz, Pedro
reemplazado por una nueva proposldón,.Ja que dlee:
consistirá en [a reposiclón.de ·!as cosas a su estado
:i~ j .. por la IndemnIzación en dinero".
en
'i~;~;:,~::~::'ío",n~p~c:u:yO caso· la indemnización se fijará,
. !,
i!dvlerte claramente, incorpora [o que se llama en
. . LB. rep.araclón en especie guarda una
lé"""'V" < concepto d.e reparación, porque aqu.élla es la
Actos 1I1cltos 365
reRosición de las cosas a ·su estado anterior; y, precisam~nte. com~ _ya lo he,:"os
d~tacado, "reparar" es restituir las cosas a su estado antenor, como SI nada hubiese
oq.¡nido, es decir, deshacer lo que está mal hecho, rehacerlo, hacerlo ~': nuevo.
Est¡e principio de la reparación en especie tiene precedentes ~ue lo,.pr~stlgtan en el
derecho comparado. EI.código Civi! alemán, arto 251; Código Ctvllltallano, ~rt.
,~O~8: Código Civil mejicano. art:_2915; y dentro de la doctrina nacional. tambIén
tiene precedentes. Recordaremos el Proyecto de Código Penal de Sebasttán Soler,
qu~ -acoge el principiO de la reparación in especie, en el arto 68, jncs. 1° Y 2°. Al
ml$mo tiempo recordaremos, la recomendación votada en el Tercer Congreso
~a¡:ional de Derecho Civil, reunido en Córdoba, en el ¡¡.ño 1961. Es la recomendación
N01 3, y dice: "La reparación consistirá en la reposición de las cosas a su estado
anterior, salvo, cuando ella'fuere Imposible o cuando el damnificado optare por la
Inqemnización en dinero. o cuando por las circunstancias del caso el juez considere
que se agrava innecesariamente la situación del deudor", .
Cabe pues formular una sola reHexión cñtica a la fórmula introduada por la
reforma: seapartó del precedente alemán, del precedente Italiano y de la recomendación
del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, ya que no dejÓ a salvo esta
circunstancia: nunca el juez podrá decidirse por ordenar la reposición de _las cosas
a su estado anterior, cuando ello innecesariamente resulte por demás gravoso para
el deudor. Entendámonos: la fórmula Incorporada por la reforma, inexplicablemente,
se apartó de sus precedentes: de modo que la proposición quedó, si se quiere,
trunca. No justiflcamos'cómo el juez podrá disponer la reposlclón de las cosas a su
estado anterior, si ello, innecesariamente, agrava la situación del deudor: en esos
j:asos también el juez habrá de optar por ordenada Indemnizacilfln en dinero.
5. ,El daño moral. Defi~ición. Caracterización
Dentro del concepto de daño indemnizable, como ya hemos dlchQ, se con-
trapone el daño patrimonial al de daño no patrimonial. al que también -se le llama
'Indistintamente "daño moral" o "agravio moral". Si quisiéramos definirlo dirfamos
que "es toda ofensa que hiere la sensibilidad moral de una persona y que aun cuando
menoscabe derechos cualesquiera siempre escapa a toda apreciación pecuniaria'.
de !as-dos·especJes.de.daño.sigo.¡:on-todo.rigor-la _ __
León, Henoch Agular, donde la-distinción se ciñe, única y exclu¡;ivamente, a este
concepto: el daño será patrimonial (o material), cuando de alguna manera, directa
~ Indirecta; indefectiblemente, se traduzca en una disminución pecuniaria.
Por ei'connario. el daño será no-patrlmonlal o daño I!loral o agravio mo~J,
cuando la ofensa, la lesIón, sean cualesqUiera los bienes conculcados, ¡;le l)i(1g4Í1~
manera' se traduzca en una 'disminución pecuniaria; de .;¡hf que opte'por ¡;I?~tr~.pépel','~":_ .<;:"i- ,
uno y ot~o' concepto c~m estas expresiones: daño "patrimonial",rY":9é(~%~~~9~,i~;~%':f:
",;,~~c:~~t~i;h/i:~<·
3" Manual !le Derecho Civil
patrimonIal", Recuerdo a propósito que en doctrina no se da este rigor J6gico.y
correcto en el método de apreciación de los dos conceptos; pero al no ceñirse a
este rigor metodológico se explica que se Incurra también en divagaclones y
digresiones que confunden y desorientan.
De la definid6n que hemos dado trasciende que el daño moral tiene esta'
caracterfstica inconfundIble: es inconmensurable, escapa en absoluto a toda medida
es
o apreciación pecuniaria. El dafio moral no otra cosa que el sufrimiento, el pesar,
la congola que oprime el ánimo del ofendido, que s610 vive dentro del recinto
fhtimo de la candencia y que de ninguna manera tiene precio. Por eso es que la
reparación en dinero del daño moral '10 es, stricto senSII, un resarcimiento, sino una
simple satisfacción Indirecta, dirfase, pues, es un sucedáneo. Ya sabemos nosotros
el concepto del vulgo, del profano: "la desgracia siempre es más llevadera dentro
de la holgura". El que en sus padecimientos dispone de medios materiales para
poder distraerse, viajar, etc., podrá 03,1 mismo tiempo, sobrellevar con menos peso
su pena, su sufrimiento, su dolor. Es por eso que Pedro León en su célebre
monograffa sobre el daño moral. al discernir la naturaleza de la reparación, dice
que es semi-civil y semi-penal. Semi-civil. en la medida que representa
indirectamente cierta satisfacción deparada al ofendido; y semi-penal. en,la medida
en que el dafio moral, per se, es Inconmensurable.
6, El problema de la reparación del daño moral. La prueba
Están superados ya los reparos que la doctrina oponfa al principio de la
reparación del daño moral; hasta llegaba a esgrimlrse este argumento: resulta inmoral
que una persona especule con su propIo dolor para obtener de esa manera una
reparación en dinero. Contestaríamos este argumento de esta otra manera: el
derecho civil con?tituye el régimen Integral de protección a la persona, el que no
sólo cuida de dispensarle efectivo amparo ¡j Jos bienes materiales, a lo que tiene,
sino que también, y por ante todas las cosás, ese régimen dviJ procura amparar a
la persona en Jo que es en sr misma, yen lo que representa, De ahf: pues, que aun
cuando la reparación en dinero sea de suyo Imperfecta, siempre habrá de optarse
por la reparación, antes que optar porque la ofensa que entraña el daño moral
quede'lmpune, quede sin ser reparada, Se explica que la doctrina haya razonado
en cúntra dtil principio de la reparación, ya que hay una heterogeneidad tan marcada,
tan evidente; ehtre lo que es ei daño moral. ofensa de la' sensibilidad moral. de
suyo Inconmensurable; y lo que es el.dlnero, el denominador común de lbs valores,
con ~I c!-lal medimos o apreciamos la cuanda de una pérdida o disminución mate~
rial .. Con tódo·, reitera'mos este concepto: estese pues del lado de la reparación ya
que es el'úfikb'iri6do de que el,daño moral no quede impune; y. est~~e del lado de
la reparación· en· 'cHilero, porque no hay ni habrá otro módci de reparar el daño
moral, que no sea mediante una Indemnización en dinero.
Actos lIlellos 367
·i:ll;H;., Plantéase tarribién otro problema, el tocante a la prueba: en materia de daño
los· jueces sólo podrán ordenar la indemnización de los daños probados en juIcio.
Nos, preguntamos: ¿Cómo habremos de probar el daño moral,si representa una
ofensa que hiere la sensibilidad moral de la persona y que es· de' suyo
Inconmensurable? EJ jurista aducirá el expediente para resolver el problema¡¡,y-.es
éSte·. la presunción. Claro está que la presul)ción no será. ¡uris el de ¡ure, sino que
será ¡uris tal1fum. Vale decir; el padre infortunado a quien le raptaron al hijo Infante'
d~ 7, 8 ó 10 afias, y lo sacrificaron, no tendrá que ir a probar las lágrimas que na
vertido, el padecimiento que oprime su alma, su espfritu. Ahora bien, hemos dicho
¡uris. . tan/um; y no ¡uris e/ de jure; el perdularia evadido de la cárcel, d~ Ushuaial' no,
podrá venir a de~irel día de mafiana, cuando padezca una,agresi6n, quese le debe·
reparar el agravio moral inferido; en ese caso la presunción, caso excepcional, ·no
tiene ninguna vigencia. .
Antes de tennlnar con la exposlclón atañedera a este concepto, quiero
recordar lo, que nos deda el antiguo arto 1078 del Código Civil; esa disposición;
.hab'laba entre otras cosas del agravio moral que el delito hubiese "he!=!t9 sufrlna la,
~rsona, molestándole en su seguridad personal, o' en el goce c!e ~us bienes;:D1
hiriendo sus afecciones legítimas·. No creo que sobreabunde el recuerd0 del ftntlgt,(ol
arto 1078. Prevalido,de tal caracterización, quiero destacar,\esta,ld~a: el daño:o.
,agravio moral, "ofe!"!sa", como ya lo he llamado al definirlo, na sólo se da cuando·
los:blenes concubtdos sean los Inherentes a la propia~per~na"slnp que se da
'también cuando 105 bienes conculcados son los material~s quel,lntegran el,
,patrimonio. Vamos a poner un ejemplo: la persona aftclonada;a los. canarios nauta,_
·ti~ne su ¡¡ran colección que representa al mismo tiempo unl.capital"i¡llil.rqu~_\q~.?~~]:
'ejemplar, de más está decirlo, vale mucho; un sujeto maligno"pelV~rs.qJlq~e,~~l~I:~¡f'
'hacer sufrir al aficionado a los canarios flauta, en su auséncla; .deG.lde¡,!nlqullarlqsl
a todos. En este caso jamás dejará de haber daño patrimonial, porqlje, la doceha,
de_l;anarlos flauta representa dinero efectivo en cantidad \lP~eclable; a su ve~,
t~mpoco dejará de haber dafto mo~at: ofens'a. Tampoco podremos! negar ,ja!TI~s
que la persona padeció en ~us afecciones fntimas, "en el gace,de sus bienes". Mjres~,
pues, cómo los bienes materiales conculcados, también pueden configurar el dafto
moral, además del daño materi.al.
7. El principio de la reparaclón-amplIa: los nuevos aa:ts. 522 y 1078
Recordemos que el Código Civil en su antiguo arto 1078, ya mencionado,
consentía la reparación del daño moral con una manifiesta restricción: 5610 cabra
en los casos de que se tratase de actos iJ[citos propiamente dichos, 'y; dentro de:
éstos, siempre ·que el acto ilfelto confi€:Urase un tipo penal. ¡,.a ley d~ reforl)1as ~
código Civil, 17.7\ 1, dispone la reelaboración integral del at"ltl€:llo art .. ] 078 ..
mismo tiempo, IncorPora una nueva disposición, en la Secclón I del :'" ,1,
i" . !il!I'"
 368 Manual.de perecho Civil
522. De esta .manera'~ [a reforma, qlríase. llega a sancionar con inusitada amplitud
el principiO ,de la rep;uaclón del daño moral. ya que ~¡ nuevo arto 1078, nos dice:
"\-8 obligaCión de resarcir el dañD'causado por Jos act<;l5 ilfeitos comprende. además
de.la indeimnizaci6h de pérdidas e Intereses, la reparación del agravio moral
ocasionada:a la víctima.
. j'; "La ac~¡ón porindemoizaci6n del daño moral s610 competerá al damnificado
directo; si dél hecho i;Jublere resultado la muerte de la 'vfctima, únicamente tendrán
a&clór¡ Ios:herederósl,forzosos~. -
1" Reparáremos eh -el defecto técnico manifiesto de que adolece esta nueva
díspo~lcl6r(iP.ara
, significar el mismo concepto usa dos expz;eslones; en primer.lugar.
dice 'agravIQI=m(l)ral";'Y en segundo lugar; dice 'daño moral-, Este defecto técnico
h~,depara~6 un argumento, para mr insostenible, enteramente falto de asidero, a
uh jurista ~Ciistjnguldf$lmo, como e's el doctor Llambías, para entender
restrIctivamente el nuevo texto legal. Uambfas considera que la reparación s610
procede cuando hay agravIo; y 5610 lo habrá cuando se obró con malignidad, con
malicia, con 'dolo, y no cuando se obró con culpa. Esta interpretación carece en
a'bsolL\to de todo asidero, a punto de'que un reciente ¡:irecedente jurisprudencia!
re~istrado en la revista Jurisprudencia Argentina, donde el tribunal de segunda
Instancia era' una Cáma,ra integrada por el doctor Uambras, dispuso por mayorfa de
votos, con la disidencia del doctor Uambías, que tal interpretación es Improcedente,
y qlle el nuevo precepto autoriza'aljuez para disponer la reparaclón del daño moral
"en todos los casos (Véase lA" N° 3814, setlembre 1911, p, 8), La reparacIón no
sólo procede en todo caso de acto Jlfclto propiamente dicho, delito o cuasidelito,
sea' o no sea de'lito del derecho penal. sino que tambIén procede en todos los
casos en ql'Ie pueda causarse agravio a consecuencIa del Incumplimiento de
obligaclones contractuales. Es así como el art, 522, nos dice; "En los,casos de
Indemnización por responsab¡J¡dad contractual el juez podrá condenar al
responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo
con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso',
Conclusión: la reforma, tal cual lo anticipé, sanciona con Inusitada amplitud
el principio 'de la reparación y dispone que procede en todos los casos de
responsabllidad extracontractual dimanada de cualesquiera actos Ilkltos
propiamente dichos, delitos y cuasidelItos, y configuren o no tipos penales; y
.~-------aslmlsmo, procedetambién'en'todos-los-casos-de'incumplImlento I I
que el juez entienda, que el acreedor,a consecuencia del Incumplimiento, además
de los daños y perjuicios, ha padecido también un agravio moral.
8. legIslación comparada
Respecto de legislación comparada, en materia de reparación del llamado
"daño moral" o agravio moral, remitimos a lo que ya hemos insinuado anteriormente.
Actos Ulcitos 369
En ,el pensamiento Jurídico contemporáneo se ha ,impuesto definitivamente y con
amplitud, el principio de la reparación del daño moral. De una o de otra manera 105
códigos contemporáneos acogen el prinCipIo, y si no hay disposiciones legales
eSpeciales, siempre está la facultad conferida al Juez para disponer la reparación
integral. dentro de la cual va Incluido el daño moral., Sobre todo, cabe destacar
eso: predomina universalmente el principio de la reparaCión integral, Ysi es inte-
gral, debe contef'!1plar tambIén el agravio moral.
v.' EL DAÑO INVOWNTARIO
l. Soluclc?R de equidad
Recordemos que dentro del "supuesto, de hecho' condicionante que es
a.ntecedente de la obligación de reparar el daño injustamente causado a un tercero,
además del elemento objetivo, está el elemento subjetivo, No olvidemos tampoco
que el elemento subjetivo que se c~mpendia en la sola exigencia de la culpabilidad,
lleva imp](cito ese otro elemento que llamamOS la imputabilidad moral del agente,
o que en el lenguaje de nuestro derecho civil quiere decir tanto como "que el acto
ilícito -capaz de hacer responsable al agente que 10 cometa, debe ser un acto
voluntario", Es por eso por lo que dejará de serlo cuando el sujeto sea tenido de
antemano por la ley como sujeto in1mputable, el caso del menor que no ha cump\i90"
la edad de [O años, o bien el Caso de aquel que obra el acto llrclto en estado'de
plena inconsciencia, porque es insano, alienad?, 'demente", dirfamos usando la
expresión que emplea el Código Civil, o bien, porque en el momento de obrar el
acto Ilfcito no tuvo comprensión de sus acciones, no pudo discernir, le ,faltó lo que
es indispensable para que la acción' llfclta le sea Imputable, De manera pues, que el
acto Involuntario, esto es, inimputable al agente, aun cuando objetivamente sea
un acto contrario a derecho, un acto ¡¡kito, no genera, en principio, obligación
alguna de reparar el daño causado, La afirmación que formulamos se ciñe c~:m rigor
al genuino concepto de responsabilidad civil, el que requiere imprescindiblemente
que el sujeto agente del acto llrdto sea un sujeto imputable o que el acto obrado
I sea un acto voluntario, Suele hablarse de daño involuntar'lo, y,'i:-__
un acto
involuntario", aun cuarido objetivamente fuera ilícito o contrario ' falta
el elemento subjetlvo del ·supuesto de hecho" la imputabilidad moral de! acto, o
la voluntariedad, no hay obligación de indemnizar daños y perjuicios,
El art. 901 del código Civil. en, su primera parte, que es el texto elel antiguo
art, 901, dice: "Cuando por los hechos involuntarios se causara a'-otro algún
daño en su person'a y bienes, sólo se responderá con la Indemnización
correspondiente,'sl con el daño se enriqueciÓ el autor del hecho y, eri tant~; e~
cuanto se hubiere enriquecido', ." .. ',~
 370 Manual de Derecho Civil
ObselVemos cómo del art, 907"trasclende que no hay obJlgación de indemnizar
daños y J'erJulcios, sólo cabe la poslbilldad de que el damnificado pueda ejercer la
actio in mm verso para exigir del autor material del daño Involuntario, el reembolso de
todo aquello con lo que él se hubiere enriquecido: esa acción tiene un fundamento
jurfdico muy distinto. porque no nace en estricto concepto de un acto ilkito, de un
delito o cuasidelito, sino que nace de ese ptm"ciplo de vigencia universal que dice
que nadie puede enriquecerSe injustamente a expensás del patrimonio de otro. De
suerte, pues, que no cabe sino la (lctia in rem verSo; pem no cabe la acción para exigir
la Indemnización Integral del daño causado por un acto involuntarlo.
El art_ 908, agrega: "Quedaf), sin embargo; a salvo los derethos de los
perjudicados, a la,responsabilidad de los que tienen a su cargo personas que obren
sin el discernimiento correspondiente",
vale dedr, el autor material, sujeto inimputable, no habIá de responder salvo
el caso de que proceda la acción restitutoria fundada. en el enriquecimiento sin
causa; mas siempre cabe la posibilidad de qU'e h.aya un principal. civilmente
responsable, como habrá de serlo el padre, la madre o el tutor, en el caso del
menor de..edad que no haya cum"plido . 1O afio~;.o como
. habrá de serlo, el curador
en el caso del mayor de edad incapaz, sujeto a curatela (arts. 273, 433, 1I14y J 117).
"La afiri-nación de que no hay ni puede haber responsabilldad civil por dafios
y períuicios, porque falta un elemento constltulivodel factum, la imputabilidad moral
del acto, es una afirmación que se ciñe enteramente al genuino concepto de
responsabilidad; pero si repasamos ese' concepto, si nos ubicamos dentro de lo
que podría ser un pensamiento de solidaridad social o dentro de 10 que podría ser
una soluc!ón d'e equidad, se habrfa de configurar el principio que tiene carta de
ciudadanía en la legislación extranjera, o sea, el principia de "la reparación del
daño involuntario'. Entendámonos bien: si se consagra ese principio de la reparación
del daño involuntario habrá de serlo tan sólo por razones de eqUidad; en este caso
la equidad constituye el fundamento jurídico del principio de la reparación del
daño il)voluntario. Es por eso que nuestro temario dice "Solución de equidad'. La
reparación del daño involuntario como solución de equidad está consagrada en el
segundo apartado del arto 907, nuevo, incorporado por imperio de la ley 17.711.
,.! "~o
;, ", .\;"
" "
. ... , 'al arto 907 del Código Clvll
2. EI 1agregado " , , que tiene carta de cludadanra en la legislación extranjera; v.:gr.: códIgo de Prusia (§§
j > ';;::;';~" .' , .
·¡Es.ta ,d.isposición nos dice: "Los jueces podrán también disponer un
resarcimiento·a. favor de la vfctlma del daño, fundados en razones de eqUidad,
teniendq en cuenta la importancia del pat;rimonio del autor del hecho y la situación
personal,de.la vfct[ma":., ,
.~e~prdem.os.que esta,solución jurfdica de la reparación del daño involuntario,
ya se aduzcan,.razon.~s de.s.olidaridad social. o bien como es más correcto, razones
de equIdad, tiene precedentes dentro de la doctrina nacional.AguJar, en su libro ya
\
Actos IIlcltos
clásico intitulado La voluntad jurldica, presentó un extenso desarrollo de doctrina
elaborado con el fin de justificar la Incorporación al derecho clvll argentino de la
reparación del daño Involuntario. El pensamiento de Agúlar llega a concretarse en
una recomendación votada en el Primer Congreso Nacional de Derecho Civil,
'reunido en Córdoba, en el afio 1927. Esta recomendación dice: "Cuando un
.daño se ha causado por un acto Involuntario, formalmente !líclto, los daños y
pe'rluidos. deben repartirse entre el que los causa y el que los sufre, en
proporción a sus respectivos patrimonios·. . ,
Téngase muy en cuenta que no se dice que el autor material. ,del daño
involuntario haya de 'responder" por 1.0s daño~ y perju!clos, slr:tq~que 'se.dice
textualmente que los daños han de "distribuirse"; y.d'i,,<lg:r~g~rfa
"equitativamente·, entre quien los causa y el que los sufre, y ahf Ju~g¡ é.( pb.~~,~PiO
de la solidaridad social que el autor de esta proposición desarro][a.;ili¡~~~~~~/E!:n el
libro ya mencionado. .::¡::." .
Una fórmula sustancialmente Idéntica es la del Anteproyectó tle 19~,4"art.
140, segundo párrafo: "Sin embargo, el juez podrá fundado en la equidad, distribuir
el daño proveniente de un acto Involuntario, entr~ el agente y el damnificado, en
proporción de sus respectivas fortunas·.
. E.s asf como nos infonnamos de que la solución incorporada pafIa l.ey' 1.7 ~711
a través de un agregado al arto 907, no es una novedad entre nosotrrn?; ya la ?oP;rlna
¡ ~
nacional habfa demostrado al respecto una gran InqUietud, de la q~i,dap.lentá la
·11 t
• , r ~': recomendación votada por el Primer Congreso Nacional de Derechó Civil,. lá 'que
; I~ i I estuvo precedida de todo un extenso desarrollo de doctrina elaborado po~ el autor
,'1 t,
al que me he referido; y asimismo, tenemos la solución que propugn!l el
,
" Anteproyecto de I 954, la que coincide s'ustandalmente con la del Prlliler Congreso
I ¡!'I Nacional de Derecho CMI.
3, Derecho comparado
la consagraCión legislativa del principio de la reparación equitativa del qaflo
'Involuntarlo, regulada' de acuerdo con la facultad conferidala! juez sobre la base del
análisis de la situación patrimonial de! damnificador.y, del damnificado, es asunto
4 I a 43, Tít. VI, Parte J); Código de Austria, art, 76, portugués, arto 489; alemán, arto 829,
Código suIzo de las Obligaciones, art. 54; Código italiano, art.12047; Código griego, arto
918; Código ruso, arto 406; Código húngaro, arto 352; Código:polaco, arto 428; CódIgo
peruano, arto 1140;Código mepcano, arto 1911 yC6c!lgovenezolano, arto 1167.
Ypara tenninar agregaré esta sola re,Hexlón: la reparación del dafto involuntario
es una soiucl6n jurfdica que ha cobrado asidero' en todo el pensamiento jurfdlco
contemporáneo, sin que haya otra razón que pueda 'justificarla que no se~' la
equidad, exclusivamente 'la equIdad". !
.
 372 Manual'da Derecho Civil
VI. EL ES'TADO DE NECESIDAD
t. Caracterización. Solución '.
El estado de necesidad encierra un concepto definitivamente elaborado que
tiene carta de ciudadanfa en el derecho penal universal. De ah! pasó a los códigos
civiles contemporáneos. El Código Penal. en el arto 34, lnc. 3°, dispone: ~No es
punible, el que causare un mal por evitar otro mayor Inminente a que ha sido extraño'.
Si procuráramos definirlo, dirfamos que es el daño causado a 01";' por u~a persona
que se ve wnstreñida a causarlo por. imperio de las drcl,/t1sumúas y para evitar un mal mayor.
inminente que le amenaza o amenaza a U11 leruro, y al que na sido exlralio y 110 estaDa en 'la
obligaci6n de afrontarlo.
Es conveniente ilustrar con algunos elemplos, Recordaremos la especie
difundida hasta en la novela, a traves de Víctor Hugo, y que, en su hora, ~hvi6 de
inspiración para elaborar la teorra del 'estado de necesidad, Refiérome' al hulto
famélico, vale decir, el que se apodera de lo ajeno movido tan sólo por' el hambre;
o bien, el que lo hace para resgu~rdarse del fria, cuya intensidad pone en peljgro la
,vida. Imaginemos, asimismo, el caso del que invade la propiedad ajena y' causa
deterioros y menoscabos, y lo hace para evitar la propagación del incendio que
:?menaza llegar a las proximidades de una planta industrial donde hay varios
depósitos de sustancia inflamable, etcétera,
":' De la definición que hemos ensayado trasciende que los caracteres que
perfilan el concepto son éstos: 1) daño causado a quien es ajeno a la situacfón de
pel1gro o resultante del deterioro o destrucción de una cosa de la que no proviniere
ninguna ame'~za; 2) inminencia del peligro e Imposibilidad de evitarlo sin causar
d,¡¡ño; 3) peligro imputable al necesitado: 4) daño proaucldo para salvarse uno
mismo o para salvar a otro de un mal mayor; 5) Inexistencia de un deber juridico
que obligue a afrontar el peligro,
En derecho penal acaso es unánime, en la actualldad, considerar el estado
de necesidad, a imagen y semejania de la legftima defensa, como una "causa de
justiflcación", vale deélr, Infunde a la conducta licitud, legitimidad: el que causa
daño en ese trance obra conforme a derecho y no en contra del derecho,
I-------~~ No faltan tampoco paltidarios de lo que se da en'llamar doctrina subjetIva,
manifiestamente minoritarIa, -segunla cuale! acto ooraClo en estaaode necesidaa'---~
no deja de ser ilícito, apreciado obletivamente, aun cuando no sea punible por no
serie Imputable al agente.
Por újtll'flO, la doctrina registra otro parecer, si se quiere aislado, venido a
menos, por el que habrá' de entenderse que el acto "necesario' o "necesltado'
como suelen decir otros, ni deja de ser obletivamente i1fclto nf tampoc~ d~ja d~ ! ,Reiteramos que la gran mayorfa de los códigos civiles contemporán.eos, ;_,
serie imputable al agente; empero, no es punible porque concurre yna simple
'excusa absolutorIa". Reéordaré que, en su hora, adopté tal posición movido por el
.'
pensamiento de dejar expedito 'el camino para llegar a esta conclusión: reconocerle
Actos IIIc!tos, 373
el derecho a exigir la indemnización plena a quien padeciere las consecuencias
dañosas, Ello no -obstante, replanteada la duda, la ,reflexión. serena, madura, me
llevó -tiempo ha- ~ cambiar de criterio y a adherir, convencido. a la teoría objetiva,
a reconocer-que concu~ una"causa de justificación", o que el acto "necesario' o
·necesitado· es de suyo, per-se, lkito, 1~ltlmo, conforme a derecho, Por otra parte,
este es el carácter que expresamente le reconocen las fórmulas legales incorporadas
a los códigos civiles contemporáneos,
Admitido que el acto 'necesario' o "necesitado" es objetivamente lfcito,
plantéase en derecho civil esta cuestión: ¿el que soportare el daño, tiene derecho
a ser Indemnizado? La respuesta es afirmativa en la mayorfa de los.código,s
contemporáneos, que están en vigor desde principio de sighen'adelante, y que
legislan especialmente sobre esta figura, la dificultad sólo está en el aspecto teóricp,
doctrinal. En estrictez de concepto no cabría hablar de "responsabilidad civil", por
cuanto falta el elemento primario del fadum o supuesto de hecho: el acto "necesario'
o "necesitado' no es ilícito sino lkito, está permitido por la ley, De ahf que no
pocos códigos, el suizo, suizo de las Obllgac!ones, austríaco, Italiano, pOltugués, y
entre nosotros, Anteproyecto Uambfas, confieren al juez la facultad de reconocer
al damnificado el derecho a percibir una indemnización equitativa, Otros, influidos
porel pensamiento alemán, el que asimila el estado de necesidad a la expropiación,
le reconocen al damnificado el derecho a la Indemnización plena. En doctrina se
aduce también, para justificar el derecho. del damnificado,_ el 'princJpio del
enriquecimiento sin causa, concebido en su aspecto negativo, vale decir, como
-ahorro de gastos'. Tal razonamiento sólo podna tener asIdero en el caso de que la
colisión de intereses lo sea entre bienes materiales o ·patrimoniales", y donde el
sacrificio del m~nor esté justificado para salvar el otro, de la misma fndole, pero
considerablemente mayor desde el punto de vista cuantitativo.
En verdad, el criterio Que parecfa imponerse es el de la equidad.
Uevado el problema a nuestro derecho civil posItivo, donde el estado de
necesidad no está legislado, ¿habría solución favorable, no obstante partir de la
premisa de que el acto ·necesarlo· o "necesitado· esUclto? Antes de la reforma de
1968, habrfa sido harto embarazoso fundarla; empero, si se repara en las nuevas
normas, sobre todo, art. 907, 28 parte, donde la -equidad" se torna en mt,io legis,
podrfa el juez, -fundado en el argumento 'de la analogla (art. 1'6, Código Civil).
reconocer alaamnlflcaao elaereclio a una iooemnlzac1ón ecuáfiime~ razonable,
2, Legisl~ci6n comparada
vigentes en el ,curso de· este siglo. han legislado sobre el 'estado de nec~~!saq;l,h.
conviene a saber: alemán, alts, 288-904; suizo, arto 701; suizo d¡; las Ob!i~~9~~n74,:,E,':' < :~:
art, 52; austriaco, art, 1306-A; italiano, arts, 2045-1447; japonés, ~,rt;?!-,~,~j:?EWr~~~~?;:~,~~
.- :;;;' .- ',:;.:
 374 Manual de Derecho Civil
arto ISO; portugués (1967), art 339; brasileño. arts. 160, ine. 2° y párrafo ]0, 1519-
1520; peruano, art: [16.7, ine. 3°; venezolano, arto 1188, 2a parte.
3 .. Antecedentes nacionales
Recordaremos que la figura del estado de necesidad ha sido acogida en todos
[os ensayos de revisión integral del Código Civil. a saber: Anteproyecto Bibilani,
art5. 413-2392: Proyecto de ~eformas de 1936, arts. 226, Ine, 3°, 1476; Anteproyecto
Jjambfas, arto 238. . ACTOS ILíCITOS
No podrfa dejarde referirme a la Recomendación aprobada en las IH Jornadas
de Derecho Civil, celebradas en San Miguel de 1\Jcumári, en setiembre de 1967, y
donde me cupo,Ja responsabilidad de integni'r y presidir la co~lsi6n a la que se le
habra confiado estudiar y producir dictamen sobre el tema N° L: "El llamado estado
de necesidad en el derecho civU" .,Los miembrosdela mencJonada comlsi6n llegaban
a 23, y entre ellos sobresalían juristas de excepcional relieve, como el doctor Eduardo
B_ Busso. En mi carácter de presidente dela c~mlsióf) cumplí la misión de producir
el informe del' despacho de la comisión y también la réplica que puso término al
debate (Véase cr6nIca sobre 'Terceras Jornadas de Derecho Civil", en JA, 1.5/1 1/67,
de la que son autores los doctores ~ffo Benegas, Patricio j. y Sassot, Rafael A.).
El despacho de la comisión, con enmlendas y agregados, decfa, en definitiva:
"La comisión encargada de estudiar el tema N° 1, referido al 'estado de necesidad',
sin perjuicio de que por una interpretación adecuada de los textos legales vigentes
pudiere acogerse la teorfa del estado de necesidad, aconseja: 'Si alguien se viere
constreñido a causar un daño a otro para evitar un mal mayor e inminente, al que
hubiere sido extraño y que no tuviere la obllgacJón de afrontarlo, le estará permitido
hacerlo en la medida de lo indispensable. En tal situación, Siempre que el riesgo no
proviniere del mismo bien dañado, el agente o el beneficiado, deberá una justa
indemnización según las circunstandasdel caso'"
Para mayor información remitimos a la monografía del autor editada por la
Universidad Nacional de Córdoba en el año 1942, El estado d~ necesidad,m el derecho
dvil; la monografía gemela y contemporánea de Martrnez Carranza, editada en la
misma fecha por la Universidad Nacional de Córdoba; Banchio, Enrique carlos, El
estado de necesidi1d en el derecho civil argentino, Córdoba, Dirección General de Publicidad,
año 1962; Orgaz, Alfredo, La ilicitud (extracon/ractuaO, Lerner, Bs. As., 1973, Capftulo
'v, ps. 127-155; Uambfas, Jorge Joaqufn, "El estado de necesidad como causa de
irresponsabilidad cJvil", en J.A., Neo. 4330--31, agosto 7-8, 1973.
,.,.,
" ,
XVI
(Continuación)
t Delitos y cuasidelitos
.'
Podrfamos recordar para ilustrar, la ley aquillana, con arreglo, a la cual.~o
habfa más que una categoría: los delitos, y a cada delito correspondla una aCClon
de estricto derecho. .
. A través de ese paulatino desarrollo progresista que el derech~ p!etonano le
infundió a la evolución del derecho romano, llegó a instituirse la a'tl(l~m. f.actum.: El
pretor razonaba de esta manera: de este hecho, que según la l.e y a~U1hna'.n?, es
delito nace una acción, ¡;¡ctio in factum, como si naciese de un dehto, atas ex delrto: y
por c~rrupción del lenguaje, se ha formado el vocablo cuasidelito. . ... . .
la diferencia, entonces, si la referimos a la leyaqulllana, no tlen!:!;otro s~ntldo
que no sea el que acabamos de señalar.
La verdad es que con el transcurso de! tiempo, en la
las fuentes de las obligaciones, nos encontramos con que
el cuasidelito a la par del delito; asf como figura también el
del contrato, y en quinto término, las obligaciones a-/ege, es
directa m_ente de la ley. Referida la distinción entre delito y
moderno, y particularmente al Código Civil, advertiremos que la
CU1Pabi,~Ii;d~'d~,~~",~efl[a~";,~1~06~:7~~t¡~~~i[i
actofactor
el iUdto súbjetivo
punible p¡;¡mconstitutivo
los efectos de este
de laC6dígo, 1•.• ]5in que a
dolo, culpa-o negligenda'. De manera que en el
doloso; en el del cuasidelito, el acto ilícito
concepto, no puede ser otra la diferencia, aun. I
hay criterios aislados para contraponer una flgura a la btra.
la responsabilidad por el hecho propio, se habla
responsabilidad por el hecho ajeno, o por el daño' .
cuasidelito". También otro,criterio aislado nos dice: en 1,
de una acci6n ilfcita y en el caso del cuasidelito de una
 376 Manual de Derecho Civil
la
lo dic~o anteriormente: diferencia estriba única y exclusivamente en el factor
sU~JetlVo q:mstitutivo de la culpabilidad: e'n el caso del delito, el agente del acto
IIrc[t~ causa el daño queriéndo]o.causar; y en el caso del cuasidelito, el agente del
acto Jlfclto ~aus~ el daño no queriéndolo t:ausar, aun cuando -le sea imputable por
culpa o lugllgen.aa.
l. Definición. Método del Código Civil
. . ~ delito está, caracterizado en el art .. I072, el que dice text~almente: "El aclo
¡/falo ejecutado a savumdas y con intención didaiíar la persona o los derecnos de otro se llama
en este Código delito". . rige por las mismas normas, si nos atenemos a la remisión contenida en la ya citada
y el cuasidelito está caracterizado implícitamente en la primera cláusula del
,art~ r 1.09, que dic~: "Toda el que ejecuta. UI! lieeno, que por su culpa onegligencia ocasiona un
d~no ~ ~tro, está o?[¡gado a la reparación del perjuicio. Esta ohligaci61! es regida por las mi5mas
dIspOSIcIOnes nla/um a los de./itos del dernfio civil". .'
'" Método del C6digo Civil
.~;', ~ Código legisla sobre delitos y cuasidelitos en los TítulosVlU y IXde la Sección
_;:' 11 del Ubro [1., El TItulo VIII está dedicado a los delitos y contiene duatro capftulos,
_",': además de dlsP?Slcfones de carácter general que se refieren a Jos actos ¡¡rdtos.
Esos cuatro c¡¡pltulos son Jos siguientes: J. "De los delitos'; 11, 'De los delitos contra
las .personas'; 111: 'De Jos delitos contra la propiedad'; N- 'Del ejercicio de las
accIOnes para la Indemnización de los daños causados por los delitos'.
El Títule IX lleva esta leyenda: 'De las obligaciones que nacen de los hechos
Ufdtos que no son delitos'. De rT18nera que, como vemos, no se usa la expresión
'cua~lde)jtos', ni en la leyenda de este Título IXde la Secc, 11 del Ubro 11, ni tampoco
en nm~110 de los artfculos de este tftulo; agregarfamos más aún: si nos atenemos
al Código actualmente vigente, la palabra cuasidelIto no se emplea en ningún
artfeulo, aun cuando recordaremos que estaba en el antiguo arto 4037 del Código,
reformado por la ley 17.711. Al mismo tiempo, recordemos que, no obstante ello
la palabra 'cuasidelito' estaba empleada en no pocas notas. Dentro del Título ~
nota a Jos arts. I111 y 1121, yasimismo al formularse reiteradamente la clasificación
I ______---.Jpen!apl!r.tita ~de _[iJS obUgaciones,.aJa.que_ya.me .he.referido,-y·en ·algunas ·no·tas a
artIculas del Código Civil, flgura en cuarto término el 'cuasidellto' Tenemos asf
nota a la Sección 1 del Ubro 11; nota al arto 499, y nota al arto 1498.' , la tesis-antisolidarista recogía la reflexión contenida en -nota al arto I 12 [ de! Código,
2. Apreciación critica
. Bien es verd.ad que el Código Clvil trae dos títulos distintos: el uno, el VIII,
dedIcado a los delitos, y el otro, el IX. dedicado a los cuasidelitos, vale decir, a 'las
Actos !llcltos 377
obligaciones que nacen de los actos llfeitos que no son delitos'; ello no obstante,
tenemos la segunda cláusula del ya recordado arto 1109, el que dice q~e la obligacIón
que nace de un cuasidelito, esto es, de un acto ilícito simplemente' culposo, es
regIda por' las mismas disposiciones aplicables a los delitos del derecho dvil. Es
de preguntarse entonces: ¿dónde está, prácticamente, 'Ia sustancia del problema?:
en' la obllgación de IndemnIzar. ¿Esta materia se rige por un derecho diversifjca~o,
distinto, o se rige por un derecho común? Se rige por un derecho común, de
man.era que esta' diversificación de la legislación en delitos y en cuasidelitos, o
bien obligaciones que de actos lIteltos que no son delitos, no se justifica, no se
explica, porque en definitiva, la obligación de Indemnizar nacida del acto ilfeito se
cláusula segunda de la primera parte del arto I 109.
Legislación comparada. SI echamos un vistazo a los códigos civiles
contemporáneos, habremos de obselVar cómo al legislar sobre las obligaciones
nacidas de los actos ilfeitos, se habla en general de acto ilícito y no se distingue
entre delitos y cuasidelitos, cuando se mantenga invariablemente la distinción entre
dolo 'y ,ulpa" y el distinto efecto que pueda producir el acto ilfcito, según se haya
obrado con dolo, o simplemente sea un acto culposo. -
3. Obligación de Indemnizar nacida del acto ilícito. Su carácter
solldarlo. El agregado al arto 1109
En doctrina y en jurisprudencia se,r~istraba una disputa ardorosa, si se quiere,
tenaz, donde las opInIones estaban divididas hasta tal punto que podrfa decirse
que el cincuenta por ciento estaba de un lado, y el cincuenta por 'ciento restante,
del otro. Esta disputa referfase al carácter solidario de la obligación de IndemniÍ3r
nacida de un cuasidellto, esto es, de la sola concurrencia de hechos meramente
culposos que unidos trafan por resultado un dafio. La disputa se con~entraba en
un de Interpretación de los textos legales'.
"antisolidarista hacía funda'mentalmente hincapié en este argumento
del arto 70! del Código Civil. la solidaridad debe trascender de
¡-~---l,,,,,énn¡,fo,, ¡n,oq"r""""jell tft"llo "ons"',",lvo~e la-obligación,.o bien-debe-estar-__
impuesta por una disposición expresa de la ley. Otro argumento que también aducía
artfculo que expresamente declara que la obligación de indemnizar que Incumbe al'< .
_principal o civilmente responsable, no es solidaria en los casos previstos enJos!} ", '~':'-'
arts. 1118 y JI ! 9. En esa nota hay un pasaje que textualmente dice:' :A1gUtlos~~~'»::'!{¡:
escritores, guiados por ra legislación romana, han querido estableceruna:aslriÚlad6hÚ;;i:_:;~,~
. ' ,_,,'.;;),' "", ~·:; ... d,,",
completa entre I~s delitos y cuaSIdelitos en cuanto a la solldarl~ad,q~~:r~~~lt¡l~~~:~:::\;.l':,;i;(
del hecho, doctnna de la que nos separamos en la resoluclón·qe¡'.artíq)J9l,~::\:;,;".':::;í"
-:~~:>~;:}~}/S.{;l?Ú(:(~:;~~'¡0;:'
"1"""
,~., ,¡.: . '"J..,
- _o"~ ,. '
378 Manual de Derecho Civil
intención de dañar es la que constituye el delito, mientras ~ue el cuasidelito no es
más que un hecho, que no lleva la intención que le lmprimfa un carácter de
culpabilidad. La ley ve en el delito cometido por muchos, un pensamiento criminal
concebido o inventado en común. y por esto ha querido que las condenaciones en
materia de delitos fuesen pronunciadas solidariamente contra todos los autores.
un
Pero en el cuasidelito no hay intención punible; Jos autores de hecho que daña
a otro, no están ó~liga90s sino a reparar el pe~uicjo que han causado, no a tftuJo
de pena, sino meramente de indemnización ... •. SQbreabunda aclarar que la solidaridad
es cualidad civil que caracteriza la obligacIón en cuanto tal. y no asume la rndole de
pena o desanción.aflictiva. Por la solidaridad las posibilidades de satisfacción del
damnificado ha de multiplicarse tantas veces cuantos sean los codeudores.
La tesis solidarista refutaba el primer argumento, el que dimana del arto 701,
con la remisión que contiene la segunda cláusula de la primera parte del atto Il 09.
En efecto, tal cual ya lo hemos señalado, las obligaclones de indemnlmr daños y
perjuicios por actos ilícitos se rigen por un derecho común, ya·que el antedicho
texto remite a las disposiciones aplicables a los delitos del derecho civiL El que
remita no quiere decir que la solidaridad no esté sancionada con caráct~r expreso;
lo está, aun·cuahdo de modo indirecto, por v{a de remisión. Ya este argumento
habrra de agregarse otro, sI reparamos en que el orden jurfdico ha de ser concebido
como una unidad integraL nos topamos as( con el arto 31 del Código Penal, donde
se prescribe que toda obligación de indemnizar los daños nacidos de un delito es
. '. :
solidaria: "La ob/igad6n de ~parar el dana es solidan"a tl1tre tados los responsables del delita".
'lá sabemos que en el orden penal los delitos tanto pueden ser dolosos como pueden
ser ro/posas: no cabe distingo alguno en cuanto al factorconstitutlvo de cuJptÚiilidad:sl es
delito del derecho penaL.la obligación de indemnizar siempre es solidaria.
Ahora bien, acaso sobreabunda que siga replanteando el problema, porque
ya ha sido superado. En primer lugar; la controversia culmina cor. un. fallo plenario
de las Cámaras de la Capital Federal que se registra en /urisprudmcia Argentina, año
1966, Tomo 1, página 131, en el caso: 'Levy, Gracia Brezca C/ Gas del Estado·. En
este fallo plenaria, las Cámaras de la Capital Federal, por mayoría abrumadora, se
pronuncian por la tesis de la solidaridad: quince votos a favor, tres votos en contra.
El voto de la mayoría fue del doctor Fleitas, uno de los que figuran como autores de
la ley 17.711, de las reformas al Código Civil. El voto de la minoría fue del doctor
Uambías. La ley 17.7 11, bajci el Influjo decisivo de este fallo plenario, que marcaba
t~do un rumbo, si se quiere definitivo, dentro del crIterio jurisprudencia!. acoge la
tesis de la Solidaridad en términos explfcitos, y. al mismo tiempo resuelve otro
problema, que es éste: se aplicaban en su Integridad las normas de los. delitos
contenidas en el Capitulo 1, TItulo VJII, Sección 11, Ubro !I del Código Civil, la
obligaclón.era solidarla; pero, a su vez, por imperio del arto 1082, que con la remisión
también serfa aplicable, el coautor de un cuasidelito que pagó de más no tendría
acción de reintegró; En el Claso de solidaridad cuasidelictiva, como .y~ lo hemos
señalado, no hay un estricto concepto coautorfa, porque el dafio es consecuencia
Actos ilícitos 319
de los hechos culposos conjuncionados casualmente, y del que fueron··atltóres
dos o más personas. De manera que por razones de equidad, cabe reconocerle al
coautor de un Simple cuasidelito la acción.de reintegro; pero para reconocétsela
antes de la Reforma: el jurista; Intérprete·, juez, se vera 'en figurillas', no tenfa c6mo
fundarla legalmente. La reforma de la ley 17.711, a través del agregado al art. 1109,
resuelve deflniflvamente el doble problema.. En términos expllcltos se declara el
carácter solidarlo de la obligación, y asimismo, se reconoce acción de reintegro al
coautor de un sImple cuasidelito que pagó de más, para repetir de la:s otros lo que
a cada uno le corresponda en la deuda común.
Ese agregado al art, II 09, dlc~ asf: 'Cuando por ef~cto de la solidan"dad den"vada del
nec;~o uno de los coautores nubiese indemnizado una parte magor que la que le corresponde,
podrá ejerur la acdrfn de reintegro".
Cuando la proposiCión nueva dice 'cuando por efecta de la S{¡{idaridad derivada del
Ftecfto", está declarando en términos expJ[cltos que es solidarla la obligación de
indemnizar nacida de un hecho donde el daño se causa tan sólo por culpa o
Imprudencia, esto es, un cuasidelito. Por otra parte, en ese caso, ~. coautor del
simple cuasidelito que pagó de más tendrá acción de reintegro, aCCIón de la que
carete el coautor de un delito por imperio del arto 1082, y~ que a éste s~ le· habrá
de oponer el conocido axioma; nadie puede alegar ante. los tribunales su·'propia
, torpeza. Dice el citado art. 1082; "Inden111iianda uno de ellas todo el 'dano, nO'leA!irá
derec~o para demandar a los otros, las partes que les correspol1dieren". '·".r'I,¡'¡-':
n. RESPONSABILlDAD DIRECTA
I
l. El principio general
Dentro de la responsabilidad extracontractual cabe dlstingufr entre la
responsabilJdad directa, llamada asiniismo responsabilidad por elliechb' propio",
donde el daño es consecu<:ncia inmediata de la acción culpable, del propio agente
que lo tausa; y asimismo, la responsabilidad indirecta, donde el responsable res~
ponde. por .\os daños causados. por los que están bajo su dependenCia o pbr.las·
cosas de que se sirve o tiene a su cuidado. La responsabifidad dIrecta
caracterizada implrtitamente en la fórmula contenIda en ·/a primera· cláuslJlci I .
arto 1¡ 09 del Código Ovil, concordante con su precederite .
CódIgo Napoleón'. La proposición a que me refiero·dice el'
II
que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasIona
está obligado a la reparación del perjuicio. Esta oblIgación esfe.idapddasrr,is~"s'
disposiciones relativas a los· delitos del derecho civil".
A través de la disposición transcrlpta queda-car'acteriza"d:~a,~''~a~,:'<:;,t~:;
.! responsabilidad porel hecho propio; aquella donde el daño, o sea e l
, causado por la cOnducta culpable Inmediata del agente, ·aun cuando¡
 380 Manual de Derecho Civil
ocurre las más de las veoes, el agente haya obrado con una cosa, y no con una sola
acción corporal. ya que verdaderamente es raro, extra'fio, excepcional que asf
acontezca. Esta [espon~abilidad directa está sujeta al siguiente régimen: no hay
inversión de la prueba, y el que dice ser damnificado tlene que rendir en Juicio la
prueba de la culpa del damnificador o del presunto responsable.
2. La teoría de la culpa
la responsabilJdad directa por el hecho propio, d~ la que acabamos de hablar.
configura lo que invariablemente en nuestro lenguaje se llama también el cuasidelito,
el cual se contrapone al delito porque en el delito quien causa el daño lo causa
queriéndolo causar; por el contrario, en el cuasidelito, quien causa el claRo no lo
causa queriéndolo causar, sino que le es Imputable tan sólo por culpa o Imprudencia.
De suerte, pues, que en el caso del delito el elemento subjetivo constitutivo de
culpabilidad es el dolo, implfdtamente caracterizado en la definición del arto 1072,
al que ya nos hemos referido. El cuasidelito está carac;terizado por la culpa, esto
es; el 'elemento constitutivo de la culpablildad es la sola culpa strictu 5tllSU, vale
decír, la acción u omisión culposas. Respecto de la culpa, reiteramos el concepto
.... ya expuesto en otra oportunidad: la culpa es la omisión de aquell¡¡ dil!gencla que
-.: exige el tráfico y que en caso de haberse observado, habría evitado un resultado
contrario a derecho que no se quiso; y agregábamos que, definida a tenor del arto
..,. 90 I Ysiguientes, concordantes con el 514, dinamos: es la omisiÓn de [a dJllgencia
requerida por las circunstancias de cada caso, y que si hubiera sido observada,
habrla evitado..t:lln resultado dañoso que era previsible, y que no se previó por
• imprudencia o negllgencia.
3. La culpa en el Código Civil. La unidad de la culpa
Adentrándonos en la teoría de la culpa strictu $I!/1SU, o cu.lpa propiamente dicha,
recordaremos el criterio valorativo de la culpa que ha alcanzado, si se quiere, vigencia
universaL que se ha difundido y sigue difundiéndose a través de t~o el derecho
I _____ ~~m¡;0:id~,,,':cnr::o y contemRo~neo. Es lo g\Je en dQctrina.seJI¡¡ma.también.la.apreciación
de la culpa in abstr¡¡cto, donde la diligencia ha de ser apreclada según tipos abstractos
de conducta, según raseros Ideales; V. gr.: el com'ún de los hombres, el buen padre
de familia o el dillgente padre de familia, el dlHgentísiJ1to o prudentfsimo padre de
familia. En el primer caso, cuando hablamos del hombre·estándar o del común de
los hombres, se conflgtjra lo que se llama la Guipa grave, esto es: incurre en culpa
grave quien omite aquella diligencia que ha de serie exigida al hombre estándar, al
común de los hombres. ,1\. su ve1-, incurrirá en culpa leve quien omitiere aquella
dillgenda exigible a un .prudelJte o dUigente padre de famUia. Por último, el caso
,Actos lIicitos 361
del diligentfsimo o prudentfsimo .padre de famllla, configura la culpa levlsima:
incurrirá en culpa levfsima quien omitiere la diligencia tan sólo exigible a un
dmgentisimo o~prudentísimo'padre de familia.
Un vistazo general, no sÓlp en todo el derecho comparado, sino ~6imismo en
la doctrina modema·y contemporánea, noS lleva a afirmar a t[tulo de conclu~ión, lo
siguiente: pareciera que no hay otro criterio valorativo de la culpa que no sea éste,
el de la apreciadón de la culpa iíl abs!racta. y las categorfas de .culpas. Sobre todo,
jugaban estos conceptos en la responsabilidad dimanada del cumplimiento de las
obligaCiones contractuales,"y atenta a la naturaleza de cada relación contractual.
Nos cabe decir que ademá~ de [a apreciación de la culpa in a~straao y sus tres
categorfas, o por lo menos doscategorfas, culpa gr¡¡ve IJ culpa "leve, también se conoce
en doctrina yen legislación lo que se ha dado en llamar la 'cu[pa leve in concreto',.
esto.es, la diligencia que uno acostumbra a poner en sus· propios. negocios, o en
sus propIas cosas. Con este criterio valorativo de la culpa se entenderá .en el caso
de una determinada relaclón contractual que estuvo incurso en·culpa·el que no
puso en el cuidado de la cosa la diligencia que acostumbra a poner en sus propios
negodos (a tftulo de ejemplo, remitImos a los arts. 1724 Y 2291, 2a. parte).
El Código Civil Introduce en esta materia una célebre innovación! elogiada
unánimemente por toda [a doctrina nacional y aun por la extranjera. Es lo que
damos en llamar el pri/1cipio de la unidad d~ la culpa. De modo, pues, que, dentro de
lo que.podrfamos "considerar norma general vigente en el Código Civil argentino,
se prescinde del viejo y difundido concepto de la cul¡:ia i/1 abstracto,l)', asimismo, de
las.categorras de culpa; y se llega a configurar un concepto único, el que está
condensado en la norma contenida en el art. 512: ".La culpa illl deudor en él cumplimiento
de la obligación consiste en la omisi6/1 de aquellas diligencias que.exigitre la naturaleza de (a
obligación, IJ que correspondiesen, a las circunstancias de las ptrsona5, del tiempo Ij del lugar" <
No habremos de hablar en genera~de la culpa grave, equiparao;la al dolo, ni de
[a culpa leve, ni menos aun de la levlsfma, sino que hablaremos de un solo concepto
de culpa, cuya evaluación resultará del precepto al que acabilffios de referirnos,
donde está consagrado·el postulado de la unidad de la culpa.
Salvo en raros casos de excepción, a modo de una remin'lscencia del concepto
tradicional, se habla, o bien de [a culpa grave o falta grave, o de la cul¡:ia leve in amueto.
Para ilustrar al respecto, remitimos a los arts. 413, 453, 461, 1462-63, 3384; y
_+___ tamblén_2-202.,_2266,....(.7-24, 2291, últlma~parte.-A·parte..de.ta!es·:casos·aislados.·
excepciones vf!rdaderamente, -tenemos como norma fundamental la unidad de la'
culpa, consagrada en el ya transcrlptó arto 5,[ 2 del Código. He advertido que a'est~;
disposidón se [a reputa original, repetiremos la expresión ·vulgar, dIfundida entr~~ .:.,
nosotros: este artIculo carece de fuente, vale decir, no encontramos en tcid.os ~I~s;, .'~-¡- ::.! ".
trabajos que sirvieron de antecedentes para la elaboración del proyecto de.c.9,9!~01~:':;'~;.:.; ~; .] . ;
OVil argentino, nmgl..ma fórmula, nmguna diSpoSICión, donde asome una prQposlclón¿"'" .... ~<
jurldlca semeJante Ahora bien, no habrá de entenderse que el aLJt9r.del~¿Cdlgq:'/"l"1;' ~ o'
. ,i"""t"~"'·14n",,"'I.~J:' ''"1''
fue enteramente onginal e mventó, creÓ, aIgo que antes no eXlstfa . .o que ,na le,.o~;"<y¡;, '. ~
¡'.'~ '~k., ,~,ct,."
~,,.l ... ~... ",? "1 ~,' ,
l">, ·"~~"~{J:'.~!,·I;'f,"' ,.¡.
,},I,,;\,.~¡,¡;~,{"'- ,~<\'" r
.".,'"',> .o.,~~';\~";'<.'.: ,1,' .,"";",.
382 Manual de Derecho Civil
habra meditadoiOJo había razonado. En la nota extensa,que ilustra el art. 512, se
recuerda a Za~h .e, aun cuando en estricto concepto, el pensamiento que ahr se
expone, o bien J- ustanda de ese pensamiento, pertenece a los autores franceseS
anotadores de la obra de Zacharie, que Jo fueron Massé y Vergé, Encontraremos
en ese comentario denso, si se quiere profundo. razones más que valederas para
Impugnar el criterio de la culpa in aóstracto, y para justificar la consagración del
prinCipio de la unidad de la culpa, resumido en el arto 512. Como dijImos tantas.
veces, y lo reiteramos en esta oportunidad. el razonamiento de los anotadores de
Zacharle .. que está;reproduddo en nota al' ar:t. 512, es el único precedente que
silvjó de inspiración a esta norma lega!. , hay) q"ue la derogue, tendrá plena vlgencia en materia de culpa, para luzgarde la·
Ceñidos al texto literal, diremos que-para apreciar la culpa, el juzgador
escrutará todo el cúmulo de circunstancias que rodearon el caso, todo lo tocante
a la propia persona, a sus condiciones, al ambiente donde actúa, a sus hábitos y
modalidades. y asimismo todo cuanto pueda vincularse con las circunstancias de
tiempo y de lugar, Es por eso por lo que hablamos reiteradamente de la medida
suhje/iva y objetiva de la culpa, o si se quiere, del criterio que mira tanto las condiclones
personales del agente, medida subjetiva, cuanto de las circunstancias que atañen
al tiempo y al lugar; que seria el criterio objetiVO, en la evaluación de la culpa.
He afirmado; y reitérolo: según la opinión difundlda en nuestra doctrina, el
art. 512 carece de fuente, esto quiere decir tanto como lo siguiente: no habrá una
sola disposiclón en ninguno de los trabajos de legislación consultados por el autor
del Código Civil. donde se encuentre una norma semejante. A título ilustrativo
recordaré el arto ! 104 del Código CMl espafiol, particularmente su primera clá\:lsula,
la que reproduce, si, se quiere litera/mm/e, nuestro arto 512, a punto de que reza asf:
'La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que
exige la naturaleza de la ob[igadón y corresponde a las clrcunstancias de las per~
sonas, del tiempo y del lugar". Después de un punto y aparte, el agregado final
afirma: "Cuando la obligación nos dice la diligencia que ha de prestarse para su
cumplimiento, se exigirá la que corresponderla a un buen padre de familia".
En verdad, se ha adoptado el criterio de la unidad de la· culpa en el primer
párrafo; pero en"el segundo, se ha Incorporado el criterio de la apreclación'de la
culpa con arreglo al difundIdo patrón del "buen padre de familia".
Téngase presente que el Código Civil español es del año 1889, y'queetnuestro
quedó conc!uidnen agosto de 1869, y fue sancionado y promulgado como ley de
la República; en setiembre del mismo año; y por 'Imperio de la ley de sanción y
. promulgación' 340, rige desde el primero de enero de 1871. Jamás se nos va a
ocurrir pensar que'el Código Civil se Inspiró en el CódIgo español. Tal afirmación
serfa absolutamente insostenible, ya que el Código español es posterior, 19 afias,
a! Código Civil' argentino. ¿Qué ha pasado en el artfculo del Código espartal? Ha
reproducido literalmente el"art. 512 del Código Civil argentino, en la'prlmera parte;
yen la segL!nda~ ha reproducido el viejo proyecto de Garcfa G'oyeha"de Código Civil
para Esp.aña.
Actos lIféitos 38l
Para concluir: el arto 5 [2 está ubicado en la Se<::ción 1 del libro 11, donde se
1eglsla.sobre "las obligacIones en.genera!", abstraccIón hech~!~e·la ca~sa de [a
cual pueda dimanar. Reitero lo que en su oportunidad hemos dicho tantas veces!
aquí se introduce toda una Innovación metodológica con.relaclón al Código Civil
francés. la legislación contenida en esta Sección 1 del Ubro 11 es' de aplicación a
toda clase de obligaciones, no s616 a las contractuales, sino también a las
extracontractuales; o sea, a las dtUctillaS JI cuasidelictivas, o'a las que nacen de los
actos ¡¡¡citoS, que son de las que tratamos en este momento, De maneta que' la
,, regla del arto 512, en la medida en que no haya una disposición (como que no la
responsabilidad extracontractuaL
4. La culpa de la víctima
El anundado nos lleva a imaginar esta.hlp6tesis~se causa un ~ño; empero,
el daño causado es imputable, única y exclusivamente, al damnificado que·lo padec"e,
sin que quepa posibilidad alguna de achacarle culpa al autor materIal del hecho ni
a ninguna otra persona. Queda asl configurado el ca"so·de·lo t¡ue lfatnal'nos'¡'culpa
de la víctIma", reglado en el arto 1I1 I del CÓdIgo Civil. el que nos dice: -El hecho qtu
. no cause. daño a la pM'stma que lo sufre, sino por utla falta. impu/aóle a 'ella, ·no impr:me
.,.
responsabilidad algutla·.
5. Culpa conCUITente. Solución' jul1dica
Esta hipótesis ha de eón figurarse cuanqo hay un daño en la producción
del cual haya Inter:venldo, tanto la culpa.del que lo padece,. cuanto" [a del autor
material del acto. De esta suerte, el daño es el resultado que lógicaménte no
podrá'jamás explicarse o razonarse, sino invocando, al mismo tlem¡:)o, así la
culpa de quien lo padece; asl la del autor materia! del acto; de ahf que se héible
de culpa concurrente. La figura de la culpa concurrente· no está espeCialmente
Contemplada en el código_CIViL en ninguna de sus dispOSiciones. Pero·se·ha·
impuesto de un· tnodo . invai"lable y uniforme la solucl6~ jurfdicá' justa, sobré'
todo'equitatiVa, que es ésta: cada uno cargará con el daño'en la medida eh'9 ué'\ i·;'
haya contribuIdo a causarlo con su propIa culpa. NUnca será posible diséE!"r~ft;! ... ~H
en el caso concreto la medida· exacta en que la· cu[~a ·del unO y del' cino'
contribuy6a causar el daño, 'entonces se confiere al jue~ facultad para regt¡lé~~
equitativamente la· cuantía de la· indemnización" E~ juez nabtá de ·eva:luar-tbtJ~s·j
las circunstancIas del caso; Induso ... hasta la situación patrltn?nl~L~~'I'J
damnificado y del autor material del hecho. Preguntérr'lortos: ~esta SOlucl~n ~.,:
!
,1',
 ,
I, .
¡"
3S4~ Manual de'Derecho Civil
como solu,cilfln legal. en qué se funda? Contestarfamos como nos dice Agujar:
en una Jnterpr~tacI6n: conjunta y combinada de los aits. J 109 Y 1111. Por
Imperio d~'¡apnmera qláusula de~primer artfculo citado, ya sabemos que quien
causa:)Jnda50 a otro.por culpa o negHgenda está obligado a repararlo. A su .
v~z, de ·conformidad,c0n el arto l· I 11, ya sabemos que, en la medida en que uno
mIsmo es,culpable deJ'?año que padece, no tiene derecho a reclamar reparación
alguna. ·Comblnadas,ambas disposlclones a dos, se llega a esta solución: no
habrá nuncal~na_.repaJaci6n integra!. completa, ceñida a lo que eS' la exacta
c~antfa:de[ dá:fio ca.us~oQ.'según Jos eJementc:>s de Juicio reunidos en el proceso,
smo,queJa IRcl~mnlz~dón será morigerada, atenuada. Imagln~mos pues-que la
cuamfa del dano segun prueba rendida en juicio-se eleve a la suma de un mill6n
de pesos; y está probado al mismo tiempo que no sólo Incurrió en cuipa quien
lo causó con un acto positivo o negativo, sino que también incurrió en culpa
qUlen,lo padeció. El juez no ordenará pagar un millón de pesos, sino
ochOCIentos, setecientos, quinientos, e.tc .. El juez regulará equitativamente la
cuan~fa de la Indemnización, sobre la base de todas las circunstancias del caso.
,6. ,Culpa de los funcionarios
"- El art: II 12 dispone: "los hechos y-las omisiones de los funcionarios públicos
en ::1 ejercIcio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obhgacl.ones legales que les están· impuestas, son comprendidos en las
dfsposlclonesJije este TItulo".
El artículo transCrlpto sanciona la responsabilidad civil de los f ~
don~rlos públlcos cuando a consecuencia del cumpHmlento irregular de ~~s
funCiones .resulte algún dano para un tercero. Si nos ubicamos dentro del
cua~ro g~~eral de los'actos IIfcitos, tal cual está estructurado en el sistema del
Código CiVil, entender~mos'que este caso de los funcionarios ha de configurar
ya un .dellto civil. en los términos del art. 1072, cuando a sabiendas y co~
IntenCión se Incurre en la omisión de los deberes legales en ejercicio de la
función y en perjuicio de terceros; o ya un simple cuasidelito, en los ténninos
~e.:lLpr!mera_cJáusula_deJ_art._1_1-09,---cuando--el_daño_sea·_consecuencia del
mcu~p¡If~¡ento- simplemente culposo de los deberes legales Impuestos al
funclonano. Quede muy bien aclarado que la disposición que venimos
comentand~ regula la responsabilidad directa, por el-hecho propio, en que
puede estar Incurso el funclonario, y nada tiene que ver con la responsabll!dad
Indirecta que le Incumbe aJ.Estado, persona jurrdlca de carácter público, por
los dafios causados a terceros por sus funcionarios, empleados, agentes, ma~
terla es~eclalmente reglada en·el actual arto 43 del Código-Civil, además de su
corrreJatJVQ, el art. 111-3.
I
Actos IIfcitos 385
7. ResponsablIJdad contractual y extracontractual. Diferencias.
Tendencia a la unificación
En materia de responsabilidad civil, cabe Siempre este distingo: la
responsabilidad emanada del incumplimiento o mal cumplimiento de las
obligaciones convencionales o contractuales, a la que también suele llamarse
responsabllldad contractual; y por otra parte, la responsabUidad extra contractual,
la dimanada de los actos ilícitos propiamente dichos, deUtos y cuasldel!tos, mate-
_ria reglada en los TItulas vur y-IX de la Sección 11 del Ubro 11. En unoy otro caso, el
supuesto de hecho condiclooante es siempre el mismo; a saber:
al Debe darse, por una parte, una conducta antijur(dica o contrarIa a
., derecho; . .
.1 bl AsImismo, el que causa el daño ha de causarlo, o que~iéndolo.causar;
'i _vale decir, a sabiendas, conscientemente, o bien ha de causarlo pcrculpa
" o ImprudenCia:
el Por último, de ahíha de seguirse un daño, ya para el acreedor, en el caso
de la responsabilidad contractual. ya para el damnificado, en la hipótesis
de la responsabilidad extracontractual;
dI Va sobreentendido también que entre la conducta antijurídica y el daño
debe mediar la relación de c<!usalidad material.
Bien es verdad que si nos detenemos en los elementos corlstitutivos de la
culpabilido.d, esto es, el dolo y la culpa. propiamente dicha, acaso no quepa establecer
dIstingos, diferencias y habrfamos de decir que la culpabilidad es siempre la misma y
se rige por Iguales normas. Nuestra afirmación 'se refiere sobre todo a ia culpa
slric1JJ. SeI1SU, la que ya sabemos que por imperio del arto 512 ha de Ser apréciada de
..:,
~
Igualo Idéntica manera, en uno u otro caso, esto es, la culpa in 'alncreto, según el
poder de prever,
'..: No obstante 10 dicho, tengamos presente que no cabe dentro del Código
. Civil una eqUiparación total. plena, entre responsabllldad contractual y extra~con~
tractual. Es asf como el arto 1107, el primero del Título IX. de la Sección 11, Ubro'll,
cuya leyenda dice: ~De las obligaciones que nacen de los hechos ilfcitos que no
son delitos~" dispone: "Los hechos o'las omisiones en el cumplimiento de las
_ _ _ ,obUgai:iones.convencionales,_no_están_comp~lJ.didos_enJo_Slll!.rS:J.llos de este Título,
sI no degeneran en delitos del derecho criminal',
De' manera, pues, que el incumpllmlento contractual o incumplirrliento de
las obligaciones convenclonales, tan 'sólo cae bajo el imperio ·de las normas
contenIdas 'en el lugar ya men~ionado, cuando lleguen a configurar de1itos.p~nal~s "
o hechos punibles; de Jo contrario, entenderemos que se rigen por I~s dlspos!cio~!;!s:
., -,'.' '-,
\;. , ,;.,:
.-;f~
contenidas
,
en la Sección·[
. .
del Ubro [J. Bien es verdad
- ,
que a dtulo):ie expresión· dé;':;, ' :,' .' :,"
- , ' , . "'.--.' ,',' .,.) ,.--, ·'-1
anhe,lo se ha propugna.~o la eliflllnación de este arto 110.7, a fín de ~ar..~n.:p~~~;ti)t~~:;?J1:{';/:,;;t­
tendiente a lograr la umdad Integral en materia de responsablhd¡;jd fl,~I~,~9~~fA~~¡,:' ~ -;J,,"'
",.¡.;~;'i 'e;; ¡-.... ,,":, ,,1,
-.'' " '-' .". ~ > I'-,,.
" ¡ .'~,., "-, ,,
~ !f'¡;"~~t;?t'~~'~":I(;\~' :.;

366 Manual.de Derecho Civil
parte. éab:J?~mLJlar distíndone~ entre una y otra responsabilidad, o diré con
más exactJtílii:t, cabe reparar en las diferencias, apreciadas desde el punto de
vista legislativo.
Así, pues, todo lo tocante a la teorfa-de la mora es de estricta aplicación en
mat~rla de responsabilidad contractual o de 'responsabilidad por incumplimiento
de obligaciones convencionales. Por el contrario, en materia de responsabilidad
extracontractual, la dimanada de Jos actos ilfeitos propiamente dichos, delitos o
cuasidelltos, reglada especialmente en los TItulos VIl! y IX. Sección 11, ubro 11, ya
mencionados. la teoría de la mora carece en verdad de aplicación. En ese caso
suele hablarse i!1varJablemente de "mora ex n°, 'yo dIría mora en Stntido.impropio. Luego
que se ha infringido el, deber jurfdlco condensado en uno de los fundamentales
preceptos del derecho de que hablaba Ulpiano, el alterum 1ID/1 laedm, vale d~r,
luego que se ha atentado dolosa o culposamente contra la propiedad o los bienes
-ajenos, ya se está Incurso en situación de responsabilidad plena por las con~
secuencias dimanadas de esa violaci6n; por e'nde, no cabe hablar de la constitución
en mora del deudor, que en este caso es el agente culpable causante del daño,
En materia de prueba, si se trata de obligaciones nacidas de un contrato, el
acreedor habrá de demandar al deudor por el cumplimiento cuando éste no haya
cumplido, y le bastará demostrar la sola existencia del contrato; y por su parte, el
deudor cargará con la prueba del caso fortuito o fuerza mayor, que le hIzo ImpoSible
el cumpllmiento, para asr poderse exonerar de responsabilidad,
En cambio, en la responsabilidad extracontractual directa, reglada por el arto
I [09, el damnificado, en su carácter de acreedor a la pretensión Indemnizatoria,
tendrá, que·probar la culpa del damnificador o presunto responsable,
. d"A,su vez"en cuanto a la extensión del resarcimiento, en materia de
"responsabilidad contractual, y a tenor de los arts. 520 y 521, ha de distinguirse
entre incumplimiento doloso e Incumplimiento culposo. En el caso, de!
. lr:tcpmp'limiento doloso se agrava la responsabilidad del deudor; éste responde,
conforme el nuevo texto del arto 52 1, no sólo por las consecuencias inmediatas del
'" inc~!TIilHmiento"sino asimismo por las consecuencias mediatas, de suerte que en
:est~ c,<lso)a responsabHidad es más amplia.
~.:,~ En;r;nateria de responsabilidad extra contractual no hay en estricto concepto
, una,norma que distinga entre daño causado dolosa o culposamente, en lo que se
refiere a. I.a extensión del resarcimiento; ello no obstante, en virtud del agregado al
·art.' I 069 del Código Civil, si el daño ha sido causado tan sólo'por culpa, es facultad
recpnociail ,'al juez la de atenuar o morigerar la cuantía de la indemnización en
at~nc!ón.a ']a:sltuación patrimonial del deudor.
: :,1': . "J;'or:últlmo;respecto de la prescripción, t~mbién hay diferencias.
En' matéria 'de responsabilidad contractual, salvo los términos' especiales,
el
está la regla g'~'neral con término ordinario de prescripción del arto 4023, primera
parte, vale declr.- Jo's diez años
'ji ;~li,t~~t~~¡'.
"~·':'I;·,.,.. i'"
%:t~~!;l:;:::'>" Actos illcitos 'M7
";"\;" ~"!"-"""1'En matériade respohsabilidad extracontractual, atenor,del arto 4037;no hay
:' ,~btro' término de prescripción que el de dos afias. ''''
:;;J,,'';;:'' "'Para terminar con este punto, recordemos que en doctrina asoma el prdj:lóslto
, l.'manifiesto de lograr la unificación de la responsabilidad civil. Ya antlcipé que:
'·déiltro de nuestro régimen iurfdlc", esa unificación pedirla Ineludiblemente la
, "derogación del arto 1107 del Código Civil. Al mismo tiempo, la unificación-tiené su
" razón de ser, su ,fundamento. Atente al pensamiento, unánime de la doctrina
'extranjera y nacional. entenderemos que tanto es un acto ilrdto el incumplimiento
o la violación de las obligaciones nacidas de! contrato o de la convención, cuanto
los actos Ilrcltos propi?mente dichos, delitos y cuasIdelitos, los que ent~ñan la
violación de ese deber jurfdico fundamenta! a que ya me he referido, el altttu," ttotl
Úiedm, aquel que nos dice que a todos nos está vedado atentar contra la persoha
y los bienes del semejante.
~.
Si quisiéramos citar algún preceden.te donde asome el proflósito de
unificación, remitirramos a la recomendación N° 16, votada en el Tercer Congreso
Nacional de Derecho CiviL reunido en Córdoba en 19ó1, cuyo primer apartado
dice asf: 'la reparación ha de sancionarse según fórmula integrIr y unif.k:áda,
apliCable.tanto a la responsabilidad contractuaL cualquiera'sea la naturaleza
de la prestación, como a la extracontractual, sea que los hechos conflgureh o
no delitos del derecho criminal-, "", .,: '
La própoSld6n transcrlpta presupone, comoesobvio, la derogadón del artt¡!¡01.
l·" 1" 'f~-I· .
JII. LA ACCIÓN CML NACIDA DEL DEUTO ':' "i·J:."
(~,!~A;'l:~
1. Sus caracteres. Su diferencia de la accl6n penal ,:'i-;:rt~,',,"
. . ," ¡:lrt~i'l."
La acción de indemnizaclón nacida de un delito, y que al hiisriiH-tleiti~6
configura un hecho punible del derecho penal. es materia que está ·~!ip~¡:i1i!fr\-~hte.
reglada por el Código CIvil, en el Caprtulo N. del TItulo VlJI, de la -Sécéi6ñ ;jlr'd'el
Libro 11, que lleva la siguiente leyenda: 'Del ejercicio de las'acdóhes'pa'ta ia
indemnización dejos dafios causados por los delitos·, Recalco: el' Códig&:Bivil
legisla sobre el punto, ubicado dentro de este método, considera l~fh¡pi5te13M¡de
que el acto Ilfcito, en cuanto es un acto que acarrea un daño en peiiuid¡rd~!uh
tercero, constituye al mismo tiempo'un hecho punible o un delito del'defªalio
penal. Claro está que el Código legisla tan sólo lo que le importa al tlerech6-tlvu;
esto es, la obligación de Indemnizar. I j,
Ubicados dentro de la hipótesis que sirve de fundamento a tódo el'método
observado en esta materia por el Código Civll. vále decir, Un 'acto ilrcifo'que al ini~frio
tiempo configura un delito del derecho penal, tendremos presente que de eSte l\~éIió
nacen dos efectos jurídicos muy bien ~if~renciados: el ef~cto penal, o lo qu~ ~~p'j€n
se llama la accIón penal; y el efecto CIVIl. o lo que tamblén,se llama la aU/6/1'tlV!I?~':,
 "8 Mallu~1 de Oerecho Civil Actos 1Ifeltos 389

La acción civil,. atento a su solo nombre. es una a.cción privada enteramente
sujeta al régimen jurfdico imperante respecto de acciones de esta índ9le. :Por tanto,
su ~jercicio !;lende, úni<;a y exclusivamente, de la instancia del particulardamnincado.
por cuanto. en mater(a civIl tiene fuerza .de axioma el que no puede haber
.sentencia ex,o[icio, es~o es, si no media demanda de parte inter.esada, .salvo la
Los Incs. 3° y 4°, se refieren a aspectos de la reparación civil.
De primera Intención parecería que el arto 29 del Código Penal está en
.contradicclón con el arto 1096 del Código Civil. Porlmperio de esta última disposi!=ión
el ejercicio de la acción civl1 debe hacerse ante el fuero civil en proceso distinto,
1"
I~dependiente. De tal modo, aparentemente, se habría configurado todo un

I
ún\¡;a excepción prevista en el arto .] 047 del Código Civil. A su vez, la acción conflicto legislativo, un conflicto entre dos normas dictadas por el Congreso de la
~ivjL tiene por fin r~parar el daño injustamente causado, ya medIante la Nación: el arto 1096 del C6digo Civil y el arto 29 del Código Penal.
reJ;laraclón jn especie, ·en ·Ios términos del núevo art. 1083, ya mediante. el La doctrina de los últlmos tiempos ha puesto I.as cosas en su lugar sobre esta
resarcimiento·en dinero, tal cual.ocurre invariablemente. . materia. Ha entendido que cuando se habla de Indepe[ldencla ello se refiere no al
En cam~io, l¡t acc;ión penal es de suyo una acdón pública enteraTl)ente regida aspecto puramente procesal que plantea el problema, esto es,?i puede o no haber
.por la.ley .peDal.· Por ende, su ejercicio, en genera!, está confiado al Ministerio acumulación de ambas acciones dentro del mismo proceso y ante un mi;smo fuero,
Público. o Mll).lster!o Fiscal, el Que sIempre actua en nombre y representaclM·de la sIno qu·e esa independencia está referida a la distinta naturaleza de l~s acciones.
ley. Por último, la acción penal tiene un nn represivo y mira a apli~r al delincuente E¡;to quiere decir que paTa una y otra acción hay un régimen lurídico dIferente, lo
la pena prevista de antemano. cual de nInguna manera constituye una valla, un obstáculo. Insalvable, para Que
haya acumulación. Lo de sI conviene o no la acumulación, es materia privativa del
i derecho procesal penal. Hay así argumentos pro-acumulación, como los hay
2. El ejercicio d~ la· acción civil dentro del fuero penal. El art: 29 del
, ·Códlgo Pen~. . I
tambIén en contra de la acumulación, aun cuando he de anticipar que se arraiga
día a dfa el criterio de la asimilación. De ahí: pues, que el nuevo arto 29 del Código
Penal no contradiga la dIspOSicIón del arto ]09ó del Código Civil. Cuando ahí se nos
En el lugar ya mencionado, el Código Civil, en su arto ] 096, nos dice: "La dice: "La Indemnización del daño causado por delito, sólo puede ser demandada
indemnlzación·del daño causado pordeJito, sólo puede ser demandada por acción por acción civil independiente de la acción criminal", está refiriéndose.a la
~ .. dvJllndependiente de la acción criminal". independencia que resulta de la distinta naturaleza de las acciones, del distinto
El texto literal no puede dar a entender otra cosa que el ejercicio de la accIón régimen Jutrdlco aplicable a ·una y a. otra. Esto de ninguna ·manera,' rep(tolo, es
dvU requiere el fuero civil, proceso civH;con Independencia de la-sus~anciac¡6ndel obstáculo pata que pueda haber acumulac.ión: '
proceso penal. El mencionado texto legal no podra permitir otra interpretación .Convlene Ilustrar que el actual arto 29 del Código Penal fue proyectado; antes
que no fuese ésa; vale decir, una y otra acción eran independientes en cuanto. a! de su sanción definitiva, en ténninos distintos. Deda el proyecto originario: "La
fuero y al proceso una y otra tenían que ser incoadas en distIntos fueros. y al sentencia condenatoria ordenará". Sometido a revisión el proyecto, se cambió el
mismo tiempo en distintos procesos. ·ordenará", que lleva un manlflesto sentido imperativo, por .Ia locución ·podrá
Posterlonnente viene.la reforma del Código Penal. y en el.art. 29 se nos dice: ordenar". ¿Cómo habremos de entender esa locución, "po~á ordenar"? Ceñ~dos
"La sentencia condenatoria (esto es, la que pone fin al proceso penal] podrá orden.ar: , a la líteraHdad de! texto podrfamos pensar de primera Intención que el 'podrá
"¡O)·la Indemnización del dato material y moral causado a la víctIma, a su " ordenar" s[gnifica tanto como conferir al juez las facultades discrecionales de
famllla.o a un tercero, filándose el monto prudencialmente por el .iuez en defecto ordenar cuando le plazca; mas eso no puede ser una Interpretación. Lo de "podrá
de plena prueba; ordenar" qUiere decir que la facultad conferida al juez pende de la concurrencia de
I~_____-:::ic:"2~Q)~Lq~lft..&tituclón. de la ·cosa obtenida ~or el .delito._y_si .no_fu.ere_p.osibJeJa _ _ _--'_ _ _ _ los_req ulsltos _jurídicOS _procesales -lndis pensables _par.a_que-pueda _haber_ _
rest.iW.ctón. el p~o.p'prelreo del precio corri.ente de las cosa~, más el de estlmac!ón pronunc!am!ento sobre la materia. sobre la reparación del daño~ ..
:;;[ Jo·.W.Y1W·!'!ii· !" i·· .. ;.,:" ..
3°) El pago de costas; . .. ....... ...... .
" ,,4°,),C::\.Ií1>p,d.o !i'I.r~¡H~acl6n civil no seh~l?iest:; cUTnplido.durante l<l.·condena o 3..Constitución de parte civil dentro del proceso penal
."¡;ljar;¡.9Q. ~.Il:I!b!o!hl~lilit.~¡;,tBRle<;:idp a ,favor.:del .oft:;l1dido o d~.&u ·familia \ln/.! pena ·cle
.indli!,m.n¡¡:Sl§i.6-!l',i¡I?M!;l,fzr~!;l.F.?sO c!e,insolvenc;i.q·señala~ la p'arj:~,de los salq.rlos.d.el Acabamos de dedrque el "podrá ordenar" del arto 29 del Código Pen~! iignjfjcq \
re:¡;PQl"\sR~I~~qHtl.¡,R~?E:l§gf"aphq:ªqa a.·.esas ·o.b!i@9iol1es, ?!1tes qe PTO.cedt:r:.a tanto com.o·exigir que en el caso concreto se den todas las,>~~W~j,~.¡9~.~~~: .~':~.
con<:;eq~r!!l,I¡vJ!!?gn~~;S;9.ng¡\3,i.9n~!~·. indispensables de carácter jurfdlco-procesal para que haya pronuf1~I.~.~ir.r¡f~ ~?p~e.:.::.~.· ..~

' ..
'..
.l:.3~[i:iJ¡~ .:~r;·;ft:;:;:~ ~ : ·: ·;:;
390 Manllalde Derecho Civil
la materia civil, Vale decir, como lo afirma-un autor,-podrá ordenaren la.sentencia
lo relativo '8 la indemnización y todo lo que con ella se vincula, si- se dan las
condiciones de dere,cho,,¿Cuándo·habráh de darse esas condlc!ones? Remitimos
a la"naturaleza de 'la acción civil. Hemos dicho que es una acción privada, y en
tanto que lo es, como toda otra acción civil, imprescindiblemente requerirá que
haya instancia de parte interesada. Reiteraremos: en materia civil rige este axioma:
nunca podrá haber sehtencla dictada ex ofido. De manera que es indispensable la
constitución de parte civil dentro del proceso penal. Esto quiere decir tanto como
el particular damnificado tome participación activa en el proceso penal y demande
los daf\os y perjuicios. : . De ah[ que el art .. 110 1, dispone: 'Si la acción crimin?1 hl!biere preceqido a la
Además ~e[ axioma ya cltado que rige en ·material civil, rige otro axioma de
derecho constitl!cional; el que nos dice que impera en términos absolutos el
principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Si el luez en materia penal se
prol)uncla sobre ia IndemnizacIón y todo Jo que a ella se vincula, sin haber oído al
único interesado, al único a quien Importa, al particular damnificado, quiere declr
que se ha conculcado ese principio de "la invlólabilidad de la defensa en luicio".
Tanto es esto así. que un eminente penalista que ha profesado en Córdoba, como
lo es el doctor Sebastián·Soler, al afirmar, sin dar fundamentos, que cabría la
posibilidad· de un pronunciamiento· de oficio sobre la materia c¡vl!, agrega a
continuación: claro que esa sentencia obligará al particular damnlficado si éste
espontánea y voluntariamente la consiente: pero si no la consiente siempre tendrá
expedita ·la vía civil. mientras no se haya prescripto la acclón civil.
Además, todo lo tocante a la jurisdiccIón ycompetencia de los jueces dentro
del·ámbito [oca! provincia!. es materia privati~a de la autorIdad provincial. de los
códigos de procedimientos penales de cada provincia; de manera que el Juez del
fuero prov:ncial nunca podría arrogarse jurisdicción para pronunciarse sobre. la
materia civIl, si su ley natura! no lo autoriza o no le confiere tal atrIbuciÓn. ESte
conflicto, o supuesto conflicto institucional. tampoco tiene ninguna significaclón
práctica, porque todos los códigos procesales penales, salvo alguna rarísima
excepción, han reproducido el arto 29 del Código Penal. Algo más aún: el Código
Procesal Penal de Córdoba, entre otros, facilita las cosas permitiendo que el par~
ticular damnificado delegue o dé poder al Ministerio Púb[ico, para que se constituya
en su nombre en parte c!vll y demande los daños y pe~uicios. En tal caso, lo
tecalco, el Ministerio Público no obra como representante de la ley, sino como
simple mandatario del particular damnificado.
De manera, pues, que habiendo constitución.de parte civil. y si por otro lado,
el juez del fuero provinclal actúa de conformidad con la~ atribuciones que le confiere
su ley natural, o se trata de un· juez del fuero federal. no habrá oh.:;táculo alguno
para que al dictar sentencia se pronuncle sobre la materla·civil y todos los puntbs
conexos, en los términos del arto 29 del Código Penal.
j Aclos mcitos 391
4. Subordinación de la acción civil a la penal.
I
Decíamos que en el Capítulo IV, Título V!II, Sección 11, Ubro 11 del Código
,, Civil, se legisla sobre la base de esta hipótesis: que el acto urcito que causa
daño a un tercero, es al mismo tiempo un delito penal. De esa manera el Código
pone una acendrada preocupación por evitar que pueda prodUCirse el caso,
verdaderamente anormal, de sentencias contradictorias, si una y otra acción
han de sustanciarse separadamente, Independientemente, en distintos
procedimientos y ante distintos fueros.
acción civil, o fuere Intentada pendiente ésta, no habrá condenación en elluiciQ
civil antes de [a conden~t:;ión del acusado en ellulcio criminal. con excepción de
los casos siguientes: ~
"1°) SI hubiere fallecido el acusado antes ~e ser luzgad~·la acclón criminal,
en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o continuada c.ontra !9S respectivos
herederos; ~..
°2°) En caso de al.,lsencia del acusado, en que la.acclón crimi.l!,a! no pUE:!de ser
Intentada o continuada". . .,:; : .. j
be tal modo, pues, que incoad~ ya. la acción p~f'al ~:bie.~.I~~T.~.~apa e~t~ndo
pendiente de :allo la acción civil, será 1n~ls~ensable que e!.pr9.~¡¡s91~rf.J¡.!¡~ de~E:!:nga.
O bien será Indispensable que aun prosIgUIendo \a sus~anclaC19,h CI~1 pleIto C1VIl. se
llegue al estado de fallo y se esté a la .espera del fallo qué haya tltrdictarse.en el
fuero penal. Nunca podrá dictarse resolución definitlvúin eIIi.H~rl) t!vll, antes de
que se la haya dictado en el fuero penal.
Recordaremos que originatial!'ente el arto ! 10 l. se e~res~b,\,?~ p~[a. r;¡.a;~.era,.
tal cual lo destacan los eruditos, cultores del CódIgo C¡vll: se dec18: No··habrá
deUto en el juicio civil antes de ia condenación del acusado en el ¡uicio criminar.
Por si no he sido suficientemente claro, quiero insislJt en esto: la
sustanciación del juicio penal no paraHza la·sustanclaClón del juicio civil, sino
que elluicio civil. aun proseguido, tendrá que llegar a estado de fallo, a la espera
del fallo que haya de dictarse en el fuero pena!. Esta es la lntEirpretadón que
predomina en· la jurIsprudencia.
La -disposiclón se explica de suyo. Tal cual lo anticipé, quiérese evitar a
toda costa·que se produzca un verdadero conflicto. como sería la existehcia de
sentencias contradictorias. ! \.
la regla no es absoluta: trae dos excepciones: .,:.J~ :~ . :. :: .:., :'. : . :;:~'
a) El caso del fallecimiento· del acusado. Deesa mahera se extihglie la· atci6n
··penal del pleno derecho y la acción.ci"vll p\.i'ecie·~é~'61éi.se~:iiaá co~tta los
. herederos del· acusado o supuesto reSP6fi!;áb~ derClañb"catisad"CF .
. ·b) La ausencia del acusado .. :ntendamosqu~ ai:¡~1 ~liseH~¡"a:~~ de ·~6.f;1árSe[.~
en el sentido de tebeldla o contumacIa: ¡:Ir .cesa!.' ESo qUIere .decIr
ausencia, en este caso. 1··· 'l· ITI1 ··.1 .. j ..
 '"5. Cuestiones prejudioiales.Manual de Derecho Civil
·¡"lámanse.cuestlones 'prejudiciales aquellas materias que exigen indis~
pensClblemente. un pronunciamiento previo en el fuero civil o comercial.
pronunciamiento que al mismo tiempo tendrá fuerza de cos;a juzgada en el fuero
penal., .Quiero insistir en esto: la cuestión prejudicial perfecta es ésa. No es la mera
" mismo, aunqUe los fines directos perseguidos en ambos juicios sean diférentes; y
cuestión anterior pendiente de pronunciamiento previo en el fuero civil, sino que
además de ser eso, tiene carácter definitivo o hace cosa juzgada respecto del fuero
pe:nal. Las cuestiones prejudiclales son las sigUientes; a tenor del arto 1104; .
Il L!l5 que versaren 506re la validez o nulidad de los matrimo/1ios. De manera
·Q.ue si se está juzgando el delito de bigamia es Indispensable que
haya sustanciacl6n previa del juicio de nulidad en el fuero civil, y el
pronunciamiento que recaIga en ese juicio, sea ya por la validez, sea
ya por la ~1UJldad, tendrá carácter definitivo, hará cosa juzgada en el
,. orden penal.
2) Las que versare/1 506re la califi,aci6/1 de las quie6ras de los comer:da/1tts.
Advertimos al respecto que este inc. 20 ·considera.una cuestión que
ha dejado de ser prejudiclal por imperio del arto 242 de la Ley de
Concursos Civiles y Comerciales, 19.551. arto 242, el que dispone:
"La acción penal que correspondiere es independiente de la califi~
cación de la conducta. La resolución dictada por el juez ~n lo co~
merclal no obllga al juez pena! ni importa cuestión prejudicial".
"
6. Influencia de lo Juzgado en lo penal sobre lo clvll
Por Imperio de los arts. 1102 Y 1103, suficientemente parafraseados en la
extensa nota puesta al pie de los mIsmos, tanto la sentencia condenatoria como la
absolutoria dictadas en el fuero penal, tienen carácter definitivo, incontrovertible,
o están r~vestldas de la fuerza de la cosa juzgada. De suerte, pues, que no será
pOSible reabrir el debate en el fuero civil. recafda ya la sentencia condenatoria o
absolutoria en el fuero penal.
1_________ En.presencia.de.los.arts.JJ.02.yJ.J.D3..del Código Civil, es.~enester.averlguar'--_ _ _ _ _ _ _ _ lprincipio._ELcodificador. siguiendo.casi.textualmente.a.Marcadé,.nos.dice.en.la _ __
si hayo si no hay 'cosa juzgada", técnicamente hablando. De las disposiciones
citadas se deduce lo SigUiente: la sentencia 'recafda en el jUicio criminal influye,
repercute y gravita en lo t;:ivll. Esa es'\a realidad legal,
. H~y, n9 Ql?~tante .!9 ~I!=ho.' ut:ta dificultad doctrinaria y ella consiste en saber
slla sltll?!clq.n ,~q\l;Uzaq~ ,cr.\l9\'!flÓrfl.dentro del conc~pto riffi.!rosamente técnico de
<;9sa juzg~q~;.P tl:lE!j!?HHo;::/:t.?-,...S~.?lscut.e 51 exlster"\ o no lo~ tres requls~tos:dáslcos
de la ·C9~?.Juzga.da·:.;..,i4mf(d!l4,¡lI!.-¡:tlu5a, i4tl1~id~d de 06jttll d4t/1tidad.de partes. La
cuestión ha suscitado,'entre los autores franceses. un.qebate doctrinarlo, donde
Actos !llcltos
deben destacarse las opiniones vertidas por Merlin y Touller. gl prime'ro se ha
393
pronunciado en sentido favorable y ha afirmado que además de haber identidad
t de causa por cuanto el mismo hecho sirve de base a las dos acciones, haY, asimismo,
Identidad de objeto, porque ante los ojos de la ley, el' objeto fundamental es éí
también identidad de partes porque el Ministerio Público re'presenta a'la sociedad
entera, incluso al perjudicado. Toulier, por su lado, ha rechazado·con energfa las
afirmaciones de Merlln y ha demostrado que nq hay Identidad de objeto ni de
partes. De tal manera concluye sosteniendo que la decisión dada en el fuero crimi-
na! no puede tener ninguna Influencia sobre la acción civil.
Frente a estas dos opiniones extremas, está la de Marcadé, quierr c9mparte
el punto de vista deToulier, en cuanto niega. que haya' identidad de objeto e identidad
de partes; pero se separa de él en lo que respecta a·la conclusión. Esta última
posición es la que ha Influido en realidad en el pensamiento del codificador
argentino, como puede apreciarse através de la t;lota a los azts. 1102 y']1 03: donde
se reproducen párrafos de Marcadé.
No debe hablarse, pues, de Identidad de objeto, ya que se trata de' fines
especfflcos e inconfundibles: nunc!! será lo mismo pedir para el delincuente la
apUcaclón de la pena prefijada en la ley, que reclamar una suma de dinero en
concepto de Indemnización por los dafies sufridos. Tampoco hay identidad de
partes. No es la misma parte el Ministerio Público, obrando en nombre y
representación de la sociedad y en ejercicio de la acción penal. que el damnificad.o
actuando por sr, en su Interés personal y en ejercido de una acclón privada. No
hay para qué Insistir, son conceptos suficientemente claros: la acción penal. en lo
. concerniente a su ejercicio, a su naturaleza, al interé::¡ que pr~tege y al objeto
especffico perseguido, es fundamentalmente diversa a la acción .c!vll.
Recogiendo la refutación formulada a la poslclón de Merlin,.~ostenemos. --s!n
vadlaci6n- que no existen los -requisitos esenciales exigidos por la doctrina un!~
vers.a! y que, en consecuencia, no hay 'cosa juzgada", técnicamente hablando.
No obstante lo. dicho, la absolución recafda en el juicio crimInal, lo mismo
que la condena, influye, repercute y wavita en lo civil. Yla qué se debe este efecto
extraordinario atribuido a la sentencia.penal? Debe buscarse el fundamento del
nota a los arts. 1102 Y 1103; •... Pero aunque no hay identidad dé cosaen las dos
demandas. ¿cómo admitir que aquél que juzgado con el mandatario de la sociedad
que el hecho por e! cual era acusado no habra existido nunca, pueda después por .
el mismo hecho ser trafdo a juicio ante los tribunales civiles? ¿Cómo admitir a la
inversa que aquél que después de una defensa hecha con toda libertad y con todas
las garantfas que la ley concede ha sido solemnemente condenado como autor de .
un delito, pueda después ante un tribunal civil sostener.y llegar·,fi. ~sfi~~.1~'éF\.:
legalmente que el hecho no ha existido o que no le es imputable? ESt6-:sei'fa\in:;~. :-!'i;
. ,. ::·iJ;::i1!;.~jtl}~t~;.¡?b:·f·
 394 Manual de Derecho Civil

eScándalo-jurídico, contrario a la razón y a la verdad que-debe·suponerse.en los

jUidos'concluidos· .
. ,Lo_expuesto no satisface, La,propia nota a los arts.-I 102 y JI 03 -transcripción
de Marcar;lé:-:,dice.que no hay,cosa juzgada; pero agrega que negarle a la sentenaia
d'!etada ~n el ¡uiGía criminal, influencia en lo civil, comportaña un escándalo jurídico.
P.e ese rnqdp,. P0co-Y Ilada se aclara,·
; ...Tr<Mr.emos,·pqr·nuestra parte, .de ensayar una expllcaciónmás'jurfdica. El "-'.' "

damniflcadQgqza;d~ un .~erecl1O:.puede in_tervenlren el juldo aiminal para fiscalizar

la. p~epa,y; el prp_l'edimiento y para reclamar la. reparación del dano sufrido. Si,de
hecho renuncia, si pudief1do.lntervenif no inteiv¡.ene~ y s.i la absolución se dicta.s¡n
xvn
su particip,aclón en el proceso, necesariamente debe cargar con las consecuencias ACTOS ILíCITOS
de,s~ a_ctftl,ld: ,Naqle, ~jrio uno, es responsable del mal que sufre por su propia (Continuación)
culpa: Quod qúis.eúulpa sua dámnum sen!it, non ihtelligi!ur dQmnum se/'Itid: art, III I del
Código Civil. ~ólo así Puede explicarse jurídicamente que la absolución perjl,ldique

t
aJ.interesado. Nunca podría, por otra parte, perjúdicarlo si no pudiese intervenIr
én el proceso, si su ausencia de él no fuese voiuntaria y espontánea, sino impuesta. .'!r•.
Clausurándosele al damnificado las puertas de la instancia crimina!. la sentencia
absolutorla Jamás conservaría el efecto previsto en el arto I ¡03, sin que ello
compoitase "-sf- un verdadero' escándalo jurfdlco. 1. RESPONSABILIDAD INDIRECTA
Ánalfcese, ahora, la situación inversa, la legIslada en el art, 1102, correlativo
del 1103. Allf la participación directa de la víctima en el juicio' criminal es indiferente. La figura de la responsabilidad directa o por el hecho propio, se contrapone
La·condena siempre 'Je aprovecha y lo mismo hubiese recaído sin su intervención o a la otra, la llamada responsabilidad Indirecta, cuya caracterizaci6n trasciende de
·con e'lIa; al. mismo tiempo, el condenado fue juÍgado en 'condiciones normales, la primera cláusula del arto 1113, la qlje textualmente di'ce;"La obligación del que
en
respetánddse e'l derecho'de la defensa juicio y observándose todas las garantías ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están baja su
proéesáléS aC:ordatlas poda ley. dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su.cuidado",
, Estimamos que el razonamiento hecho es el único capaz, porsí. de aclarar el
alcance del pi"incÚJio y de facilitarnos la comprensión y el sentido de las
disposiciones contenidas en los arts_ 1102 Y1103. l. Diversificación de supuestos

Dentro- dEl la f6rmula a que acabo de referinne, cabe distinguir. entre la

responsabilidad indirecta, por el ,hecho ajeno, por los daños cciúsados por los
dependientes y subordinadoS", y la,responsabilidad'por EH daño ~au'sado por las
cosas. A su vez, dentro de esta segunda hipótesis, es netesarioidlStlnguir-entre
responsabilidad por, los daños causados' por los ánlmaJes, y:la resp6nsabiliClád por
"',' los daños causados por cosas ihanimadas-.Advlrtáinos c6mo el C6dlgCl Civil obs"erva
'" ,. .' J l,,' precisamente este método,al tratar de,la responsabilidad indirecta. Es asl como
tenemos la fórmula general en el art, 1113, Y a contjnua~lón; en los arts. 1114 a
1119, los casos especiales de aplicación del 'principio. Al tnisrnO'!tlempo, en el
.. :' ..
' ",~. ;" primer capitulo del'mismo Tftúlo IX. Sección [[, ubro 11, arts. 11,24 a 1131, la
" . responsabilidad por. el daño causado por los al1imales. En~el segundo cap(tulQ .del
!., ;- mismo Titulo, Sección y Ubro~.Ja responsabilidad por los. daños causados por cosas
':-, . inailimadas (arts. 1132 a 1136). \'

1: ' I
 396 Manual de Derecho Civil
2. Responsabilidad 'por el hecho ajeno. Concepto. Requisitos
Invariablemente en la doctrina se suele decir también responsabilidad por el
hecho causado por los' dependientes o subordinados.
Reitero lo que acabo de afirmar: el principio general de la responsabilidad
por el hecho ajeno está sancionado en la primera parte del arto 1113, donde se
dice: -La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que
causaren,los.que están bajo su dependencia", Además de este principio general,
ten~mos todos los 'casos especiales de aplicación. sujetos a una regulación jurfdica
especial, cori~enida en Jos arts. 1114 al 1119 Inclusive .
. SI qul§!éramos caracterizar la figura de la responsabUidad indirecta por el
hecho ?le'n6; rabrfamos de parafrasear a Agular, quien nos dice que se configura
cuando hay un aclo iUdto danoso obradrJ COI! dolo o con culpa sin nuesfro consentirnil!/tlo, por
personas de cuyos actos debernos respDnder según la ley.
Del ¡::oncepto que acabamos de enunciar trasciende que la responsabilidad
por el h¡;cho ajeno, o bien por los daños causados por dependientes o subordinados,
~. preS4pone un vfncu!o de dependencia entre el autor material del act~ doloso o
,'. culposo q!Je ;causa daño, y el civilmente responsable o responsable Indirecto o
"'reflejQ; fie.vfnculo puede asumir distinta fndble: '0 es un .vrnculo de autoridad
·;.~.Ierárguic~ drr~ctamente fundado en la ley, como en el caso 'de los padres, respecto
~@: ~«(h¡i<?~~~t"f los tutores, respecto de los pupilos; de los curadores, respecto de
.'. ~q~lnS'~Rft.~.~!$!F!Jj~tos a su potestad; de los dIrectores de colegios, respect.o de sus
;¡¡),I:iJDU?Si:d.EJJq~ maestros artesanos, respecto de sus disdpu!os aprendices. O bien, ¡.
. ~t ~ínCIJ!Q·'8~(;l.e as~ntar sobre una relación jurrdico-económica de ca~cter co.n~
-.1 tractual, r;:o!1lg·es el vfflculo que Uga al patrón 'con el obrero. al empleador con su
et"flpleadq, al amo con su doméstico. De ahfpues que al caracterizar el Jactar subjetivo
culpa de e~ste tipo de responsabilidad indirecta por el hecho ajeno, se hat;Jle.de culpa
in vigilando, para el primer caso donde rige el vínculo 'de' autoridad directamente
f)..uJP¡3.~O ~n ley; o bien de culpa in eUgendo y culpa in vig¡lan~, para el caso del v[nculo
que asienta ,sobre una relación jurfdico--económlca preexistente y de carácter con~
tr?lcwal, comg.la que liga al patrón con el obrero, al empleador con el empleado.
Oº~~fY,~s.I!!,.s:q¡no en esta' relación de r~ponsabilidad concurren tres sujetos: el
1-------dªJ,T!!.1jf¡~d9,-a¡.:reedor a ·la"reparad6n-del-daño;-el-alltor-material-del-acto-ilfcito,----
dolº~R:'?,ct,llpQso que causó el daño y el que resulte civilmente responsable.·
.' , "
3_ Prinoipig gen~¡'¡ll
l.~e¡¡.f¡rman"1Ps,cuanto acabamos Ae decir: la fórmula general de la
re~pans~biHgad PQrellJ~ho aleno-está consagrada en la primera parte de la primera
cláusula del arto 1 l 13, que nos dice que la obligaclón de qUien causare un daño se
>- .
,- Actos IlIcitos '. .397
extlende.a los· daños causados por los que'están bajo "Su'dependerkia,·-Bien e's
, verdad que a ·continuación del arto 114 al 1'19 'inclusive, se legisla e~pe~ialmente
." sobre casos de aplicación del·principio general; no obstante' ello, todo otrl}'!:aso
de responsabilidad por los daños causados por dependientes o subordinados, no
contemplados especialmente en algunas de·las normas antedichas, habrá de regirse
·por la norma general de! arto 1I J 3, primera·cláusula, prlmera parte..
Si nos atenemos a esa fórmula que lapidariamente dice: "La"obllgaclón del
que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su
dependencia", y si al analizar esta proposicIón consultamos el pensamiento
'predominante en doctrina y'[urisprudencla nadonal, habremos de entender qúe la
responsabilidad se configura por el solo vfnculo de dependenCia en.tre principal o
c!vilmenteresponsable, y subordinado o dependiente. De manera que el damnificado
q"ue Incoe demanda por daños y perjuicios contra 'el civilmente responsable, tan
sólo estará obltgado a probar el daño en su plenItud, el acto ¡[fato doloso o culposo
del autor materIal y el vfnculo de dependencia; no será menester que produzca
prueba alguna respecto de la culpa del civilmente responsable.
La doctrina tradicional habla aquí de presunción absoluta de culpa, o sea
presunción i!lris el de iure de culpa. Este lenguaje es sin duda alguna una verdaqera
flcclón. Habrfa en todo caso, como sostiene Orgaz, una presuncIón de causalidad,
esto es: el daño que dolosa o culposamente causó el dependiente, es como si lo
hubiera cau::¡ado el principal o civilmente responsable, respeo:;to'del tercero
damnificado, sin perjuicio de que el principal o civilmente responsable tenga acción
de reembolso contra el autor matetial culpable del daño {arto ¡,1231.
En el caso general, en la norma gen~ral, repftolo, p~imera parte de la
primera cláusula del art.·1113, se cdnfigura'la responsabilidad objetiva, como
se .dice en ·doctrina.
4. Diversos casos de aplicación especialmente reglados
Reiteramos que a partir del arto 1114 al arto l l 19-ineJusive, tenemos diversos
casos de aplicación de la norma, a través de los cuales, 'aeJaramos', de. ninguna
manera'seagota'la'fecundidad'del'principio;:-Rorquefuera'de'esos casos, todo otro
de responsabilidad por daño causado por dependientes, se rige por la nqrma ge-
neral: prlmera parte de la primera cláusula del arto 1113.
En estos casos especiales de aplicación del principio.. la doctrina
tradicional Invariablemente distlnguf.a entre casos donde hay presunción iuris
, tantum de culpa respecto del clvilmente responsable;.y presunción. iuris.et .de
iure, vale decir," presunción absoluta, donde, .como acabarrios·.de ~decir>ca:be
afirmar con más propiedad que hay presunci6n de callsalid~d .. oldirecta·mente.•;.:.. ¡-
digamos responsabiliaad objetiva. '.-0ti,.:;¡r,m;j1g'~,;;.i;i1F;··:: .j.">
'. : ·~Jt>:~[;ry/1.

398 Manual de Den;t:~o Civil
5. Casos donde'.hay una presunción relativa de culpá: prueba de
descargo a favor del civilmente responsable. Fundamento de la.
responsab,lIidad
En estos'casos esp~ciales donde impera': la inversión de la prueba. cabe al
civilmente responsable producir la prueba d~ que le fue imposible evitar el daño o
de que no hubo culpa de su parte, Siempre estamos dentro del genuino c(:mcepto
de responsabilidad civil, donde ha de concurrir Indudablemente la culpa del
'.responsable. Ya hemos advertido que en este caso no será [a culpa directa, sIno la
in<.lirecta. la culpa i~ eligen do et in vigilal1dn. Recalco: si la presunción es 'ill.ris tantum
hay. ~an s610 inversión de la prueba, y la respon~abilidad del civilmente responsable
se.funda en la culpa. . .
.. .Entendamos que cuando la d~ctrlna ha hablado.de culpa in eligmdo y culpa il1
vrgd'll1do, no ~a creado distintas categorías concéptuales de culpa, sino que se ha
seIVido de tales exptesiones para explicamos en qué consiste la culpa en estos
casos de responsabilidad Indirecta por el hecho ajeno. La culpa está no en el acto
o en la omisión que 'produce directamente el propio responsable, sino que está en
la violaci6n del deber de buena elección y el de Vigilancia. Los casos a que nos
referimos están legislados en los arts., 11 ! 4 a n 17 inclusive, conviene a saber:
responsabilIdad de los padres por lC?s dafios causados por sus hijos menores; de
los tutores por los dafios causados por sus pupilos; d~ los curadores por los daños
causados por los incapaces sujetos a su curatela; de los directores de colegiOS por
los daños causados por sus alumnos y de los maestros artesanos por los dalias
causados por sus disdpulos aprendices.
6','Casos donde hay una presundón absoluta -de culpa: el dvilniente
responsable no tiene prueba de descargo, Fundamento de la
responsabilidad
(. .,
E:n los casos de presunción absoluta de culpa, o bien presunción ¡uris et de
jure, "s~ 'dice':con razón que sólo mediante el fácil recurso de la -ficción se puede
ha~lar ~e'responsabl!ldad fundada en culpa. A tal punto que, si ha de estarse a los
términos literales del arto 1 ~ 18, el principal o civilmente responsable responderá
aU[f cuando' pruebe que le fue imposible impedir el daño; vale decir, aun cuando
pruebe que el pafio se produjo por caso fortuito o de fuerza mayor. Aquí se configura,
plles;.~a-:esPons"c!bnJdad'objetiva, o si se quiere hablar -con'más propiedad, presunción
~e causalidad;/esto quiere decir ~ya lo hemos anticipado- que pOr imperio de la ley
se entenderá;.ipara:contel1'lplar la situación del tercero damniflc¡¡do,.quE:'!, el dalia'
que se·le ha ~ausadO'" es comosi lo hubiera causado el principal, de ahf-que él es el
responsable'ante el-tercero damnificado, sin perjuicio de que tenga, a su vez, acción
de reembolso en coritra del autor material culpable del daño (art. I 123).
.,,1
~Ios 1IIcltos 399
P<lra Justificar éta responsabilidad, donde es de destacar, repftolo, el concepto
-de culpa, se ha hablado-en doctrina de la teorfa del riesgo ,creado que,' en estricto
ª
concepto, no serfa de a¡:ilicación este caso, Se ha hablado. asimismo. de la o6/igaci6n
de garal1t{a que es un-argumento muy parecido al que acabo. de expoher:.'la,ley,
-frente a la_necesidad imprescindible de dispe.nsar un eficiente amparo jurftlico al
tercero damnifkado en su pretensión legftima por hacer efectiva la-IndemnizacIón
a que tiene derecho; impone la obHg'ación en términos Inexcusables al principal.
sin perjuicio de que éste tenga acción de reembolso contra el autor:material·del
daño, como ya !o dijéramos. También suele decirse, por ende. mpollSa6il¡dadgaral1tfa,
'Los casos de r~sPC?nsabi!idad objetiva 0 responsabilidad garantfa,. dqnde
hemos hablado, usando el lenguaje tradicional. de la presunción absoluta de culpa,-
están reglados en 105 arts.·1 [18 Y l 119. Dice el arto 1118: "Los dueños de hoteles,
casas públicas de hospedaje y de establecimIentos públlcos de todo'gén~o) son
responsables del daño causado por sus agentes o empleados eh los efectos de los
°
que habiten'en ellas, cuando taJes efectos desapareciesen. aunque prueben que
. les ha sido imposIble impedir el daño'. :tr-
Agrega el art, 1119: "El artículo anteriores aplicable a 105 capitanes de buques
y patrones de embarcaciones, respecto del daño causado por la gente.de la
tripulación en los efeCtos embarcados, cuando esos efectos 'se extravfan;
"Alas agentes de transportes terrestres, respecto del daño o extraVío de los,
1,
efectos que recibiesen para transportar;
"A los padres de familia, inqUilinos de la casa, en todo o en parte de ella, en \
cuanto al dafio causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en
terreno ajeno, o en terreno proplo sujeto a servidumbre' de tránsito, o. por" cosas
suspendidas o puestas de un modo peligroso, que Ileguen'a caer; pero nO cuandb
el terrena fuese propio y no se' hallase sujeto a servidumbre de tránsito. Cuando
_dos o más son lós que habitan la casa, yse Ignora la habitación de dondé procede,
responderán todos de¡ daño causado. SI se supiere cuál fue el que arrojó la cosa; él
solo será responsable", • ",
7, Responsabilidad de los padre~ p-or el daño causado p~r sus hijos,
AnálisiS .
la responsabilidad de los padres por los daños causados poro'sus' hilos-.
" menores de edad y sometidos a patria potestad, es un caso especlalmente reglad6
de responsabilidad por el, hecho ajeno., la materia está regida en !os arts: 1-1' '_
1116 del Código Civil. El primero de ellos, el 1114, ha sido modlflcad'o'por la I -
,solidariamente
23.264, art. 6°, responsables
y el texto actualmente vigente dice: "El padre ~:I:'~i:;~::~~¡:¡,
de !os dafios causados por su,/; hijos
habiten con ellos, sin perjuicio de la respons,abilidad de los hijos si
de diez afios. En caso de que los padres no convivan, será, responsable
~iJ .
. {--
 AOO.l Manual de Derecho Civil
la tt¡!nencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviese al
cul1¡1ado del 'otro 'progenitor". A su vez:, la antedicha ley en su art. 18, dispone,
entre ótras cosas, la derogación ,del arto 273 del Código Civil, el que se tornaba
ocióso y sobreabundante, frente a la disposición que acabamos de transcribir:
, Cabe señalar el ¡acierto en la fórmula introductda, por cuanto la nueva
disposiclón"contenida en el arto 1114 deja trascender, de por sí y claramente, 'la
dist,lndón entre dos conceptos bien diferencIados: a) la responsabilidad Indirecta
o refleja lresponsab!Hdad por el Jiteno ajeno) que incumbe a los padres en virtud de
lós deberes inherentes al ejercido de la patria potestad, establecida en el arto 1'1 14;'
b)'Ja responsabilida,d directa, por elliecJio propio, en que haya de incun:ir el autor
material de! -daño, si fuere mayor de diez años, esto es, sujeto imputable, con
capacidad "delictiva", o con discernimiento para lo ilfcito (art. 92! de! Código CIvil),
la'que eStá regida porel arto 1109.
El carácter sol!darlo de la obligación de los padres está justificado atento al
ejercicio conjunto'de la patria potestad, ya que los deberes Inherentes al cuidado
y vigilancia de los actos del hijo menor de edad, se dan en plenItud, tanto respecto
del padre como de la madre.
El ineludible deber de vigilancia de la conducta del hIjo con~tituye el
._. fundamento jurfdico de esta responsabilidad_ Lo que acabamos de decir no ha de
,".,_ entenderse c~mo que.!os padres tengan que erigirse en guardianes o polidas,
'r, :-, preCisados a seguir momento a mómento. instante a Instante, los actos cotidianos
del hiJo; sino que los deberes que impone el ejercicio de ia' patria potestad-han de
,',::: exigir que los. padres, Incúlquen al hijo una educación adecuada, si se quiere,
.... esmerada, procurando hacer de ellos elementos útiles a la sociedad; yque al mIsmo
tiempo esfé~e antemano precaVidos ante las consecuencias ingratas que para los
padres, para enos y para la sociedad misma, acarrea la conducta Incontrolada e
imprudente,.como los hábItos temerarios, y que en definitIva han de concretarse en
males irre'"'parables.
Si el daño fuere causado por un menor que no ha cumplirlo aún diez afias,
sujeto Inimputable, falto de capacidad delictiva o discernimiento para lo iJ(clto, habrá
una responsabilidad, la Indirecta o refleja de los padres, -de la que estamos tratando.
o', .En c,amblo. si el daño fuere causado por un. menor de diez: años cumplidos,
sujeto imputable. con capacidad delictiva o con discernimiento para lo ílfcito,
I-------<cop.c-urrlrá,-a-más -de-la-r-esponsabilidad de los padres.--Ia -del-autor-materlal,---- ----'la-autoridad que-su -calidad les-confena, -y-con ekuidado-que era,de su-deber-poner~'._ __
respons.¡¡biUdad directa, por el hecho propio, regida por el art. 1109.
, -:1;:5 qe preguntarse l.cómo habremos de llamar a estas dos responsabilidades
fundc¡das,en distintos principIos? Usaremos la expresión ya empleada alguna vez: enÚe
nosotros: diremos que son "Clmvetymtts", por cuanto concurren a un mismo firi.
Circunstancias eximentes de responsa6ilidad
-Los arts. 111.5 y ,11 [6 del Código Civil nos hablan de las circunstancias
eximentes de responsabilidad en que puede ampararse el padre. El art. 1115 nos
Actos iIIeilos . 401
dice: "la responsabiUdad de los pp,dres cesa cuando el hIjo ha sIdo colocado en un
establecimiento de cualquier clase. y se encuentra de una manera permanente
•
bajo la vigilancia y autoridad de otra persona" .
Es fácil explicarse el art. 1115, el que prevé la hipótesis de que los,deberes de
cuidado y vigijancia hayan sido confiados a la autoridad que tenga a su cargo la
dirección d~l colegio o Instituto educacional donde hubiese sido colocadp el menor.
y por otra parte. el arto 1116 legisla sobre otra de las circunstancias
eximentes de responsabil1dad de los padres por los daños c~usados por sus
hIjos .menores, -y nos dice: "las padres no serán responsables de los dafios
causados por los'hechos de sus hIjos. si probaren que'les,h'a sIdo imposible
Impedirlos. Esta '[Il"\poslbllidad no resultará de 'la mera drcun.stancia de haber
sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que· ellos no habran
tenido una vigilancia actiYa sobre sus hilos·.
Reitero aqufla reflexión formulada ánterlormente: la sola circunstancia de,que
los padres'estén ausentes jamás será bastante para excusarlos de responsabilidad.
Por otra parte, no significa que !os padres, como lo he advertIdo, tengan que,con-
vertirse en guardianes que vigilen y cuiden instante a instante los actos-cotidia-
nos del hijo; mas es Imprescindible que los padres Inculquen a sus hilos la educación
adecuada. que les ensellen temperancia, prudencia. sensibilidad. ante la desgracia
~jena. para que asf estén habilitados para actuar con la suficiente sensatez, cordu'"
,ra y prudencia. En una palabra: lo que nos quiere decir el artfculo es que' si los
padres no pueden excusarse, será porque no pusieron el cuidado, que ,debieron
poner'en la difídl-tarea de educar y gobernar correcta_y adecuadamente a su hijo,
j
8. Responsabilidad de los tutores, curadores, directores de colegios,
maestros artesanos, Circunstancias eximentes de responsabilidad
Respecto de estas hlpótesls rige el art, 1117: 'Lo establecido'sobre los padres
rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que'están a su
cargo. Rige Igualmente respecto de los directores de colegios, 'maestros artesanos.
por el daño causado por sus alumnos o aprendices, mayores de ,diez afias, y serán
exer¡tos de toda responsabilidad si probaren que no pudieron impedir el dafio con
De la disposición transcripta trasciende claramente que aquí, en el caso del
'f
tutor, curador, director de colegio o maestro artesano, tambIén la responsabilidad
se funda en la'culpa, hay inversión_de la prueba, y es por ello que cabe laprueba de,
descargo_ para excusarse de responsabilidad. Este. artfculo 'estab!ece'!a¡
responsahilldad'única If ~clusiva deLtutor en el caso de ,un ,pupilo .meno~ide-,I O,;'
afios"ya que la equlpgra .a,la;s[tuación de los padres; y.asimismo pordgtj~l,r~i~n;¡l~,;'';' >" L.:"
respons<!billdad convergente.de,tutor,y pupilo en los casos de dañ9s ,¡;:a\::is'ª'q~-p~i'tL::":;::"~.,
menores que ya hayan cumpUdo los diez: años: I ,'Ü,',I\,¡..ilj.f:!-I~~~!;·¡'~ij)ji;>(;:;<~::
,:,J¡:~tJ¡t~1¡~:¡,,~1:¡(
'02 Manual dR Defe\:hll Civil
R~'~ponsabilidad única y exclusilll:l del
tutor. {Menores de menos de 10 años).
1
Arts. [ 117- 433
. Responsabilidad convergente de tutor y
pupilo', (Menores-de más de [O años).
1 Arts.1117-1I09
El art 11 [1 nos ha,bla. asimismo, del cura~or y su responsabilidad pqr los
daños causados; por. los Incapaces sujetos a su curátela. El curador puede serlo
tanto de los dementes, o sea, sujetos faltos de discernimiento; y también de los
50mamuáos que no saben darse a éntender por escrito. Cabe advertir, respecto de
estos últimos, y atento a que el sordomudo, si no se da la previsión contenida en
el nuevo arto 155, es, en principio. persona con discernimiento, y pOTende, imputa-
ble; que COncurre, a su vez, de modo convergente, a más de la responsabilidad
indiredadel curador, fund~a en la 'culpa in vigilando', la directa del propio sordomudo,
regida por la primera cláusula del arto l 109.
El art .. ! l 17. también contempla el caso de la responsabilldad de los directores
de ,colegios por Jos dañes causados por sus discípulos que hayan cumplido los
diez años, y la de los maestros artesanos respecto de los aprendices mayores de
diez,años. En este caso hay dos sujetos civilmente responsables: un responsable
directo, el propio autor material del hecho que causa el daño al tercero, y un
re'sponsable indirecto o reflejo, que es el director del establecimiento educacion?1
o el maestro artesano. Hay, pues, responsabilidad convergente, por ser el menor
de diez. afias cumplidos.
,,¿Y respecto de los dafios producidos por los menores de menos de 10 aftas,
tendrá el directdrdet colegio o el maestro artesano, responsabilidad? Sin duda que
la habrá: si se da el caso de la delegación de la patria potestad, previsto en el arto
1115. Este caso caería bajo la prescripción del arto ¡ 113, que es un principio ge-
neral que rIge en todos los casos no reglados especialmente.
Circunstancias eximentes de responsaóilidad
, . En cuanto a la circunstancia eximente de responsabilidad de los directores
de colegIos. y maestros,artesanos, está leglslada en' la última. parte del arto 1117,
que,dispane;que 'serán exentos de toda responsab¡J¡dad si probaren que no
pudieron' irhpedir· el, daño cón la autoridad que su- calidad les conferfa; y con el
culdádo queera-de su deber poner". De manera, pues. que también rige- pata estos
sujetos ~ésponsables civilmente por la conducta de-los alumnos y rJ.preHdius, la
pOSibilidad de prodUcir prueba de descargo con la que -se demuestre que' no .
estuvieron incursos en culpa,
I Actos melles '03
9. Responsabilidad-de los dueños de hoteles, casas públicas de
1
1
hospedaje, etc;:.; de los capitan.es de buques, patrones de
embarcaciones, agentes de transporte terrestre; de los padres de
familia e inquilinos de la casa
I Ta! cual lo anticipamos, en las hipóteSis regladas en los arts. 1118 y 1119 se
configura lo que invariablemente la doctrina da en llamar responsabilidad objetiva.
Prescfndase del concepto de culpa para explicar tal obligación dE! Indemnizar y
échese mano de otros razonamientos más correctos. No deja de ser frecuente
aducir la teorfa del riesgo.creado para justificar tal responsabilidad, Por nuestra
parte, consideramos que tal teorfa, en est.rlctez de concepto, juega su pap~l en
materia de responsablUdad por los daños causados por las cosas o por actividades
peligrosas, aun cuando fueren lreitas. Para las especies que ahora analizam.os, acaso
fuera más adecuado hablar de la obligaCión de garantfa que asume el principal.
persona de existencia visible, Ideal o jurfdica, ante los terceros, por los daños
causados por la conducta ilfdta de sus dependientes o subord¡nad~. Reiteramos
nuestra apreciación anterior. Entehdemos con Alfredo Orgaz, ya recordado en
pasajes anteriores, que desde el punto de vista de' la protección que ha de
dispensarse a los damnificados, se considera que el daño causado por el
dependiente 'es como si hubiera sido causado por el principal. sIn perjuicio de que
éste tenga acción para repetir contra aquél, en cuanto autor material culpable.
Por otra parte, en los casos de los hoteleros, transportistas marllimos y terrestres,
se advierte al punto que aquí figuran entremezclados casos de responsabilidad
contractual, con los de résponsabilidad extra contractual.
J
I~'
1·
.,
 :. '.

'. ·t,
~:I

,,
·)·1·

".
d
"
xvm
ACTOS ILíCITOS
(Continuación)
"1 .

I. RESPONSABIUDAD POR EL DAÑO CAUSADO POR LAS COSAS

1, Daños causados por anImales. Principio general. Fundamento de

esta responsabilldad

Tal cual lo habramos anticipado, el caprtulo 1, de la Sección !I, del Ubro n, a

partir del arto 1124 y siguientes, hasta el arto ,1131, inclusive, legisla sobre la
responsabilidad por el daño cansado por los animales. El principio jurfdico que
regula esta responsabilidad está formulado en el arto 1124, que nos 'dice: "El
propietario de un animaL doméstico o feroz, es responsable del9año que causare.
la misma responsabilldad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el
animal para servirse de él, salvo su recurso contra el propietario'.
Bien es verdad que a tenor de la segunda parte de la disposición transcripta,
ha de responder el simple tenedor del animal que se sirve de él por disposición del
propio dueño; no obstante ello, goza de recurso en contra del propietario. De
suerte, pues, que en definitiva, siempre el responsable 16 será el propietario.
1---------------------~--------------__1------- SI nos atenemos a ladas 'Ias' disposiciones contenldas-en-el-lugar"ya-c--
mencionado,:hahreinos de áflrmar que esta responsabilidad asienta sobre la culpa
presun'ti del propietario. }\claramos que aquí la presunción de":culpa es iuris tanlum,

1
esto 'es, puéde ser argüida por prueba en contrario, o bien ad,mitir la prueba de
descargo, que habrá"de prodUcir en' luido el responsable para exonerarse'de.lá
obHgacl6n' de'lnaemnizar. Diremos, en conclusión, que aqu[ haY.jnve~j6~·!9ñ'il.a", '. ,','.
'prueba. Tal aJlrmaclón 'es' de carácter genera!. no es absoluta; y es';¿¡s¡'~órnó)laillÍ1 ,',::>~, .
caSo ·~n que, el :dueño ·del 'animal resporide ltremlS!blerrieh.te. ·si~-.<i~~~lM~~,ep,~,~.~f~\')~ ;~~
posibIlidad de exonerarse.·Se·configura entonces la respon~~l!td.a~;!,~~I.:!!Y.~;~1~t::,>:'}

!0,:::.: ti;:~}~}~fJ=~0~"r~::'~':: ,', '

406 Manual de Derecho CIvil
fundad.a en el riesgo creado. y no la responsabilídad fundada_ en el concepto de
culpa. El ¿aso a que me refiero está regulado especialmente en el arto 1129, que
nos, dice: "El daño causado por un animal feroz. de que no se reporta utilidad para
la guarda o servido de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, aunque
no le hubiese sido poSible evitar el daño, y aunque el animal se hubiese soltado sin
culpa de".los que lo guardaban".
Fuera de ese caso, el dueño puede exonerarse con la demostración de
algunas de las circunstancias exImentes especialmente previstas en [os arts.
1125, 1127y 1128.
2. Circunstancias eximentes
1°) Art. 1125: el dueño se exonerará de responsabilidad si el anImal que
causó el daño fue excltado porun tercero. En tal caso nos preguntamos, ¿quIén ha
de responder? Contestaremos: el tercero. ¿Yen virtud de qué norma ha de res--
ponder ~l ~ercero? En virtuq de la·primera cláusula del arto 1109, que sanciona, ya
.lo sabemos, la n!sponsabilidad directa por el hecho propio, en cuanto nos dite
que todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona daño a
otro está obligado.a repararlo.
2°) Art. [ [27: ~S! el animal que causó el daño se hubIese soltaeio"o extraviado
sin culpa de la persona encargada de guardarlo, cesa [a responsabilidad del dueño·.
Aquf, [o ha dicho muy recientemente Alfredo Orgaz en su libro último, inti~
tul,,!do lA culpa, se mantiene. en todo su rigor el viejo subjetivismo. Es circunstancia
eximente la prueba producida en JuiciO que lleve a la convicción de que el animal se
soltó o se extravl6 sin culpa de aquel a quien le estaba confiada la guarda.
3"') El dañci se produjo por caso fortuito o de fuerza mayor. Desde hace años
ya, ponemos ·este ejemplo para recalcar o llamar la atención sobre el concepto
cabal del caso fortuito. Es la contingencia enteramente imprevisible, inevitable,
ineluctable, que rechaza en absoluto toda participación culposa de parte de quien
pudiera ser el presunto responsable. El ejemplo es este: el repartidor panadero de
la villa o ciudad, donde hay calles pavimentadas, donde circula un tránsito
relativamente Intenso, sale a repartir su mercancfa y en una boca~a:lle, en una
esquina, el animal se espanta y se desboca a <::onsecuencia de! fuerte bocinazo de
un automotor. ¿l:"IilY en ese caso, caso. fortuito? No, porque el animal destinado a
circular por las calles de la villa o ciudád, donde hay ese tránsito debe estar
familiarizado con 19S ruidos ordinarios que se sienten a menudo"instante a instante.
momento a momento. Por el contrario, si un día tormentoso, el·ani"mal se espanta
y se desboca"y cau?a daño, a consecuencia del estampido de un rayo, en-tal
contingencia sLse habrá configurado el caso fortuito: ése Será el acontecimiento
fnsolltfsimo: ineluctab.1e y, al mismo tiempo, enteramente inevitable.
·Actos nlcltos
·t,T,.,;.~ '.
4"') En el mismo arto I [28 tenemos ei caso en que el dáño que· sufre. lJ7l.i'éfée-fo'
por obra del animal que lo causa es exciusivamente imputable a la culpa.del propio
damnificado. En tal hipótesis, como es obvio, el damnificado carecerá de toda
acción para demandar la reparación del daño. Acaso esté de más'que¡ h:1i.~jjeta·
espeCialmente el arto 1128; porque ya está la dIsposición general; del!tt0,\{j~FWitsbib
1'ftulo IX. Sección 11 del ubre 11, arto 1111, que nos dice que ·E1.h!'!<lhd:qí1¡fifq~Ü~e
daño a la persona que lo sufre, sino par una falta Imputable a ella;· Iiti~lffipóÍ)e
res¡:ionsabilidad alguna".
En conclusión:
[) El responsable por el daño causado por uri'a~IYh.1
perjuicio de que 10 sea t,ühblén aquel a quién
que se sirviera de él, aun cuando ~ste
propietario.
21la responsabilidatl·del"propietarlo se
3) Cuando decimos culpa presunta
iuris ta/ltum, esto es, presunción que ptlede
cQntrarlo y que, por ende, admite que el
prodUCir en juicio prueba de descar¡:¡o .
41 las circunstancias eximentes de responsabilidad que el """M" H,~,f'¡.",
producir en juicio están contenidas en losarts. 1'125, 112·7
y 112~::~;!,?t~l,
éstas;
1. Que el dafto se prodUjere parla·~~pa imputable a\J.rdetcdt~ .
animal. . .'~ ..... l' r·l:
[[o Que el daño se prodUjere s[n culpa alguna iinpJ~abi.é·al·~'~"",d;.áh"~
persona a quien se le habra :confiado el cuidado de! animaL; .,. ,.
111. Que el daño se produjere por caso fortuito o de f).Jétza mayor. . ...
r IV .Que el daño se produjere por" culpa imputable tan 'sólo aJ:pr6pio
damnificado. .
. 3. Daño causado por cosas inanimadas. Fundamento de .esta
responsabilidad I
l' ,
An~es de tratar est~ tema, a~vertimos que ~.r:..t,!~?:I~.W~~.~,d§~~t~tió.rn:~p:te,
en materia de responsabilidad IndIrecta", por el dano catlsaao ~ot·8~pendlent€'s o
subordinados, y par .el causado por los animales, se inanti~iie ihtado, inalterable,
el régimen instituido pare! Código Ovil. Por el con,trarlo, reJpedo deLaaño causado
por cosas inanimadas, y de la responsabilidad que de esé i:f~'fi.oji:liitMWa;·materi~ de
[a que trata el Código Civil en el Capítulo 11 del ya menéibnk~'·b 'iii:i.lJol~'de la S~~ltSh
JI del Ubre n, se ha producido una alteración, un cambio fllrldarrú:!ntal, dlrfase, a
punto de que la disposición més importante, funda ·erital, c¡Ué· iegulabp ·la.
. responsabiHdad por el daño causado por cosas Inanirñada~:\lale d6:.Ifna contWtf~a:, ..

I l;il;~t:~~,i:,;
.L,., ." .
I
·1 , ¡¡;.. I. .k.,
tri I.
 , 1,
Manual ~e Derecho Civil
en el arto 1 [33, ha sido derogada, Lo ha sido también el arto [ 134. S[ quisiéramos
,indagar sobre el fundamento de [a responsab!!ldad por el dafio causado por
cosas inanimadas dentro del régimen del arto 1-133. derogado-juntamente con
el,art. 11 34 por la ley 17.711, diríamos que de! propio texto de! art. 1133
trasciende que la responsabilidad se funda en 'la 'culpa presunta d~1 dueño.
Uamamos la atención sobre las dificultades que se presentaban en esta mate-
ria dentro del régimen del CÓdigo Civil. ' la reforma ha relegado al olvido una distinción arraigada tiempo-ha en'el derecho
Tenfamos por una parte este' ya derogado arto 1133 que, C0l110 decimos,
lnstitula una responsabilidad condicionada por la presunción iuris ta"tUJII de culpa
"respecto del dueño.~, ya que el a.rtfculo deda: 'Cuando de cualquier cosa Inanimada
resultare dafio a alguno, su dueño responderá de la Indemnización, si no prueba
que de su parte no hubo cju[pa, como en los casos slgu[entes .. .".
Además de ese régimen, tenfamos el que resultaba de la última parte de
la primera cláusula del arto 1113: la responsabilidad del guardián, o de quien no
es dueño, sino mero tenedor o poseedor de la cosa, con derecho O sin él. De
acuerdo con esta disposición, la responsabilidad era objeÚva. el guardián
siempre respondía. En resumen: . mera prolongación pasiva de tal acción culpable; del otro caso: ~esponsabilidad
.. al El régimen instituido p~r la última parte de la primera cláusula del arto
--..,. 1113: responsabilidad objetiva,
. b) El régimen Instituido por el ya derogado arto 1133: miponsa6i1idad subjetiva. o
;,'. ~por culpa presunta de! dueño. Este podía exonerarse, si probaba que no habra
.;_. tenIdo ninguna culpa de su parte.
. Ha ocurrido lo siguiente: se ha derogado el art. 1133, junto con el arto 1 [34; y
al mismo tiempo. el agregado al arto 1113, Introducido por la ley 17.711, priva dE!
'toda signifi~6n. de toda virtualidad, el enunciado contenido en la última parte de la
primera cláusula del arto I ! 13, ya que todo el agregado que se Inco¡pora al arto 11 [3 del
Código Civil'porla ley [7.711, regula la responsabllidad del dueño o del guardián. sin
hacer distinción entre uno y otro_ De esta manera el problema que antes sesuscltaba
con dos regfmenes de responsabiHdad distintos. para el caso que el daño fuere
causado por cosas inanimadas, es un asunto que ha quedado adarado.
Ahora deberemos detenernos en el estudio del agre_gadQ al art, 1113 del
C6digo Civil. Este requiere un examen cuidado. y al mismo tiempo sereno y
cauteloso. Un análisis donde el espfritu crftico se mueva con un afán constructivo
1-------"-- procure, aun dentro de las inocultables .fallas de la reforma,jQg@LS_up---ªrarlas_y_
sy.gerl~.la interpretación que resulte ser la más adecuada y razonable.
", ' l '
.t,Agr~gado_al arto llÚ y derogaci6n d~ los arts. 1133 y 1134.
:\A!t~ltsl$. La teoría del riesgo
,~,
.~l· El anállsls nos t;!~lg~ ¡:on§1gerar!os dos supuestos separados por un punto '1
'~9.fI1a. El'pr!mero s~ re.f!~r~, <l. lo!l_daños ~!lusado5 ,r;on lascosCls; agregado al arto I1 J3:
\
Actos Ilfeltos 409
,. "En Jos supuestos de daños causados con las cosas. el dueño o guardián (el uno o el
otro, o ambos a dos. o cada unD por ,su lado) para eximirse de responsabilidad deberá
demostrar que de su parte no hubo culpa; ... ~.
kaso es indispensable recalcar los ténninos empleados. Dice as!: "En los
supuestos de dafios causados con las rosas, el dueño o guardián para eximirse de
responsabilidad deberá demostrar que de su parte no hubo culpa". En este asunto
·francés. en doctrina y en jurisprudencia, y difundida dentro del derecho argentino.
en nuestra doctrina y en nuestrn jurisprudencla_ Esa distinción es la siguiente: el
hecho del hombre y el hecho de la cosa, o bien, el daño causado por el ftecfio del
liom6re-y el causado por ellteÚlo de la rosa, .
Con tal distinción, a pesar de que ella haya tenido y siga teniendo ilustres
detractores. la doctrina y [a jurisprudencia, tanto la francesa como -la nacional,
-hablan logrado presentar como hipótesis técnicas muy ,bien diferenciadas, la
responsabilidad que le incumbe a aquel que por su acción culpable directa e inmediata
causa daño. aun cuando se haya servido de una cosa como Instrumento o como
por el daría causado por la ro5a, donde el daño resulta de la actividad' de la cosa
misma, de su mal estado de conservación, del peligro que ella representa. de su
propio automatismo, vale decir, aquí el daño se produce Sil1 que la cosa que lo
causa esté bajo el contralor inmediato del responsable. Por el contrario, en el caso
del hecho del hombre. aunque quien cause- el daño utilice una cosa. ésta es
Instrumento dócil. fiel. de quien la maneja, o la tiene en sus manos, y nunca escapa
a su control. Ilustremos con ejemplos: el señor que con Imprudencia Imperdonable
le saca el ojo al transeúnte con la punta del paraguas; o el que Inexplicablemente
produce un trauma en el cráneo del transeúnte que viene detrás. con el bastón que
lleva revoleando; o el caso del barbero que en una distracción inexcusable, le hace
,un tajo al diente y lo hiere en la yugular; q el cirujano que por impericia ceja que
penetre el bisturf más allá de donde debe ir, y produce así una lesión de graves
consecuencias., etcétera. En estos casos, ¿frente a qué hipótesis ·de la
responsabilidad estamos? Estamos·frente a la responsabilidad por el hecho propio,
o responsabilidad directa, reglada por el arto 1109, primera cláusula, donde
universalmente se reconoce que no hay Inversión de la prueba y que el damnificado
c~ _ _ _ _~d~e",be~p~r~o~d~uc~¡r en juido la prueba de la culpa de! presunto responsable.
,
". En cambio. en los otros casos donde 'elaaño es causado-por la cosa rrtis"iTI;;,~,c---
'su mal estado de conservación, su propio' automatismo, o el peligro' que ella
·representa por su sola índole. etcétera, en ese caso siempre se entendió que había
ro ¡inversión ,de la prueba, o ,si se quiere. el pensamiento jurfdico actual entiende -que
se configura una responsabilidad objetiva o responsabilidad por riesgo. Son ejemplos
"¡;le esta otra especie: el incendio que se produce por un cortocircuito. consecuencia
'de'{un,defecto de-la Instalación eléctrica: o el daño tremendo, incalculable:'·:q\ie;
Pt~d~ce la explosIón de combustible q de material Inflamable; o el dañ~ 9ue-~ád~e_,:'
 410 Manual de Derecho CMI
el transeúnte, porque la maceta mal colocada de adorno en el baleó!"" se viene
abaJo y.lo hiere en el cráneo; o el daño que tolera el dueño del automóvil apostado
, en la acera, en condicl.ones reg)amentarlas, porque un gajo del árbol mal pod~do. a
, Razonablemente, Alfredo Orgatha llegado a la conclusión de que hasido infortunada
raíz del viento, cae encíma del automotor; el incendio que producen.lasj:hispas que
despide la IOt::omotora del ferrocarril; etcétera. En estps últimos casos eS'fmos frente
a lo que se Uama daño causado por-el. hecho de la cosa. " .:
. Ahora bien: es exacto que a consecuencia de un. célebre precedente francés
de la Corte de Casación, el caso "'and'heur", se llegó a decir que la distinción habra
perdido todo su prestigio, hasta había sido repudiada. Pero si nos atenemos a \a
versión clara, diáfana, de los autores franceses. Mazeaud Y.Tunc, t. 2-1 (nos. 1231-
1245) parafraseada por nuestros autores, particularmente por Llambfas,
entenderemos que, aclarado, el precedente, en verdad, subsiste intacta, en lo que
tiene de sustancial. la distinción entre el neCho de la cosa y el ~ecfto del ~ornbre. Es así
como la jurisprudencia francesa, en precedentes recientes, nos dice que el caso de
daño producido por el hecho de la cosa se identifica cuandO' concurre esta doble
circunstancia: 1) la cosa tiene intervención activa en la producción del daño, o bien
en su causa generadora. Al mismo tiempo, ¿cuál es su comportamiento?, Ha
escapádo al control material del dueño o guardián, De ninguna manera ha sido un
instrumento dócil. obediente en manos de aquel que la tenía o se seNfa de ella. 2)
Identifica el otrolsupuesto, el daño causado por el hecho del hombre, cuando el
l
daño es estrictamente ~esultado" de la acción culpable inmediata de un agente, de
una persona, que se sirve de la cosa; aqur el comportamiento de la cosa es de
instrumento meramente pasivo, dóéil, qbedlente, sumiso a la acción de quien la
tenfa en sus manos o usaba de ella. (Mazeaud y T\.Jnc, ob. cit., 2-1, nos. 1210-
1211-1212-1213-1215 y_1243-1248l.
En definItiva, entendemos que, no obstante tener ilustres detractores, es
forzoso mantener la distinción entre el hecho de1 hombre y el hecho de la cosa. Ya
todos estamos enterados de la grandfsima perturbación que ha producido el primer
apartado del agregado al arto !! 13 del Código CiviL por imperio de la ley 17.711,
cuando ha usado la locución: "En los supuestos de duños causados con las cosas".
Algo más: el caso "jand'heur", en realidad, tuvo una sola inspiración: e!
'fantasma" del automóvil, el quetanto ha. enturbiado la claridad de los conceptos.
Recordemos al respecto el criterio ya consolidado en la jurisprudencia nacional.
con anterióridad a la reforma. Si el daño era resultado de la impericia, o de la
acción u omisi6n culposa del conductor, se configuraba la responsabjlidad dlreéta,
'porel hecho propio, regida por e! arto 1109: en cambio, si el daño era consecuencia
de un vido o desperfecto del automóvil. a saber: reventón del neumático, falla .de
Jos frenos,.rotura de la varilla de la dirección, configurábase, pues, la responsabilidad
por el h~cho-de la cosa, regidapor el arto 1133.
. Acaso de modo unánime, se' ha entendido que el primer apartado del agregado
al arto 1113 deja,vacuo, vado, sin contenIdo, sin ap]¡cación práctica, el arto ! 109,
la cláusula, proposiCión que rige la responsabilidad directa por el hecho propio,
Actos I/leltos 411
la factura del texto; pero que en estricto concepto se ha querido legislar, en general.
sobre el "daño causado por las cosas" (La culpa, Lemer, Bs. As., 1970, nO 65).
I... ~·. Ahora bien: ~o olvidemos que h'ay tambIén casos que entran en la
responsabilidad directa por el.hecho propio y de los que' no hemos hecho mérito
todavía, Imaginémonos el caso harto frecuente del que con su vehículo,
imprudentemfmte, atropella al peatón y le produce heridas mortales. En esta
hipótesis estamos tambIén dentro de este· tipo de responsabil!dad, o sea la
responsabilidad directa o por el hecho propio. Pero_a esta especie la consideramos
de excepción. Vhabrá de ser asf, porque ya todos sabemos que son tantos y de taft
fatales consecuencias los dafios que produce en la vIda contemporánea la actividad
automotriz, que por eso se ha concretado ya, universalmente, la Iniciativa de
dedicarle una regulación JurídIca de carácter muy especia!. int!=!~rada con
instituciones de sentido eminentemente jurfdico;-sociaL como es la implantación
del seguro obligatorio con el fondo común de garantf.a.
. Es harto diffcil concebir el caso en que el daño causado dolosa q{ulposamente
por la persona, puede serlo sin una cosa como medio·o instrumento, Es así como
nuestros autores, en actitud crftica decidida, fitme, y a! mismo tiempo justificada,
frente al infortunio que representa la, factura del primer apartado del' agregado al
arto 1113 del Código Civil, que habla del supuesto de daños causados am las r.osas,
recuerdan la ironfa sutil de Rippert, quien 'nos dice 'que "si ~a de entenderse que se
r.onfigura la responsahilidad direaa por el ~e,fto propio con la sola acd6n del cuerpo de/agente
culpa6le, seria menester imaginar el caso del ,enamtnmaw de dos personas fta6ituadas ap~aGtiwr
el nudismo integral, ya que el solo anillo del agresor seria suficiente para infundir más magnitud
a la ~erida que ~ahria de redbir el damnificado'.
Aunque no queramos, retornamos a la distinción entre daño causado por el
~ecFio del hombre y daño causado por el, FtecJio de la cosa. HecFio del hO.'I1.bre, ~ecFto de la rosa.
La., distinción tiene, sin duda. verdadero arraigo en la doctrina y jurisprudencia
francesa, y dif¡jndióse posteriormente en la doctrina y jurisprudencia argentinas.
Aun cuando reparemos en la incorreG:clón manifiesta que tiene la sola factura de
esa locución "hecho de la cosa", aun cuando reputemos que esa expresión es im~
propia: Inadecuada, con todo,' entendemos que la distinci6n se toma un recurso
metodológico imprescindible para deslindar conceptos que .no se pueden nunca
confunqir: para separar, aislar, tipos diferenciados de responsabilidad extracon~
tractual,- diferenCiados universalmente, y cada uno de ellos sujeto a un régimen
jurfdico-proceSal distinto. La responsabjlidad porel¡hecho propio, la directa, regida
por ~·art. ,1109, donde el damnificado_ tiene a su cargo la pt:Ueba de la.culpa del pre-
sunto'responsable y la responsabilidad indirecta pOr el daño causado por la cosa.
Hemos dicho que el análisis de- estas disposiciones debe ser constructivo o
debe.esforzarse por s,er cuanto más razonable pueda serlo. y;:es asf c,amo
interpre'tamos que esta primera parte del agregado'está sustituyendo el ,derogado
arto 1133 y está legislando, en generaL sobre el régimen de'la'inversI6n de la ¡:in;téoa
i
 412 Manual de Deracho Clvll
para el caso del daño causado por las cosas inanimadas de que nos'hablaba.el
antIguo arto 1133.
Ahora bien: la segunda parte del agregado legisl~ sobre el daño causado 'por
el rie5gl1 o vicio de la wsa". donde la responsabUidad del dueño o guardián se agrava al
máximo, sin que quepa otra causal de exculpación que la culpa de la propia vfctima
o la de un tercero'por quien no deba responder, La doctrina suele agr~ar también
el caso fortuito externo.
. Tendñamos entonces y, dentro de un propósito de sfntesls, esta triple
distinción que se toma' indispensable:
Primero:' Responsabilidad directa, por el hecho propio, donde el :daño es
causado por la conducta culpable inmediata del agente, ya lo cause con su cuerpo
(hipótesiS excepcional), ya lo cause con una cosa, a modo de medio o instrumento
sujeto a su control y gobierno (caso frecuente), Aqur. según la Interpretación más
razonable, se mantiene vigente, en su plenitud, la proposici6n contenida en la
prim~ra cláusula del arto I \ 09: el damnificado cargará con la prueba de la culpa de!
presunto responsable.
Segundo: Responsabilidad por el daño causado por las cosas, en general (o
dlgase por 'cosas inanimadas", como lo dice la leyenda al caprtulo 11, m: IX. Sección
111, Ubro 11). Aqul rige la Inversión de la prueba: agregado al arto 111J, la parte.
Adviértase que en tal especie la responsabilidad siempre está fundada en la culpa,
lo que Invariablemente suele llamarse culpa i/1 ctlStodiendo.
Teruro:'Responsabilidad por el daño causado por el "riesgo o vicio de la cosa", la
. que se agrava al máxim0, sin que quepa otra causal de exculpación que la culpa de la
propia vfctim~ de un tercero por qulen el dueño o guardián no deba responder.
Incorporada, aun cuando con una faHa técnica inocultable, la teorfa del riesgo,
no pocos procuran aplicarla al caso de' los daños provenlentes·de la conducción
automotriz, atenta sU'repercusión social. No pocos entienden que para esa hipótesis
es de aplicaclón la 2a parte' del agregado al arto IIIJ. (Véanse, entre otros, Drgaz,
Alfredo, La culpa (actos ilfcitos). Lerner, Bs. As., 1970, nO'65, pS. 176-177; Borda,
Guillermo, La reforma de 1968 al Oídigo Civil, Perrot, Bs. As., 1971, nO 138, pS. 21J-
2l'iVMosset lturraspe; J., ResponsabílidwJ. por daños, Parte espeCia!. t.!! B, nos. 206-
iOI)"...;208, ·ps. '31 a J8). Entendemos que se vuelve forzoso distinguir si el daño
resulta de:la'inala·cónducción (impericia, descuido, exceso de velocidad, violación
-de dlsi;E"gi~Ie¡~~s8erC6aigo t:\eTránsito, cualesqulera-sean);-el caso estaría regldo----I------Ahora-bien:-un.autor-italiano,-Trimarchi, en una.obra.editada.enJ.96L..Riesgo _ _
po'r léLi,~·.parté 'd¿j'agregaCfo al a·rt. 111J. En cambio;'si el !1a'ño resulta de un··vicIo·
de'la:cos"a\-(reveht6h'dei'n'euniático. falla de los frenos, rotura de la varilla de la
direcci6nl etc:)¡,ter'ldrfa apllcadón la 2~ parte del agregado al arto JliJ, Es aceptable,
en mlparecer.. la 'interp¡:etación que 'entiende que·la palabra riesgo éstá empleada
como'slnónimo,de "vIGI0~"(Consúltese, rrigo Represas; Félix A., Comentarlo al arto
1113; eh ,Exame/1 y crftiadle IIHeforrna del Código Civil; "Obligaciones", Platense,_La
Pla~!!:'¡i;9.7,1, t. '2; pS.·21·5..:22Q; consúltese también, Ramella, Anteo A" en Rtfornta al
G6d!gk~iViH!:..e!l 1.7.7. 1·lj""Ediciones jurfdiaas Orbir, ps, 114-'j 22).
~\ . Actos lI1eltos
~18 LA leorla de/"riesgo "., ." .... \ -~.
.. El más grave de' todos los problemas "que se 'suscitan-es e.l: relativo '¡¡;!la
responsabilidad por 'el riesgo creado. Una consulta a toda la legislación'eit¡-ailfera
contemporánea, como así también·a la doctrina, lleva a esta coridusiórt eh'nihgúna
parte Se ha legislado con carácter'general. amplio, sobre"1a'Tespór'lsabllidi:lti por el
riesgo creado, asf carnó'''si se quisiese Instituir un' sistema' parale!('j.::al."de: la
responsabllldáilpor culpa. La verdad e's que'se ha acogido el"~onceptd/et'que'es
un nuevo ingredie'nte 'de la cultura jurídica contemporánea;'p'eró Se I(¡"·na reglado,
se 10 ha regulado, jurfdicamente, con carácter especial, aellniítariddopro¿lIrando
delimitar-siempresu ámbito de aplicaCión. Es así, p'ues, como eoAlemanla·tetiemos
admitida, a titulo de excepción, la responsabilidad por' -rIesgo en'no pocos 'Casos
particulares, daños causados por'animales (art. 8JJ);"y" en:leYes especiales; 'entre
las que cuentan las relativas a accidentes en la explotación del trimsporte féiTOviaiio,
en la circulación automotriz y en la aeronavegación, Remitimos'fl.!'·aii. 2050'dél
. Código italiano, que lleva como leyenda nominativa la siguiente:' "Résiionsabilidad
por daños causados por actividades rlesgosas o,peligrosas". "El'"que,tuvle"r'e' a'su
cargo alguna empresa o actiVidad'peligr"osa por su naturaleza, o por la'rndale' de los
medios empleados, ycausare daño a tercero, está obligadó'a'indem!1\zarlo 5\'"no
prueba haber adoptado todas las medidas idóneas para evitar el da'ño"'. ".
. Hay,otros precedentes, como el arto 404 del Código ruSG y el art.·'1913 del
' Código mexicano, que son verdaderamen[e expresivos para'dar la pallta'que'sirve
de concepto del imitativo de esta responsabilidad por rieS'go. 'Optamos'por la fórmula
"del Código jtaliano, Eso no significa que no pudiéramos'· stlstitui'rla·por·la 'que
"T prqporie elAnteproyect"o Uambías, arto 1091: "Cuando una'persÓna'ócaslone'dañós
[' a otra durante el ejercicio de una actividad peligrosa por su naturaleza o por la
{ndole de los medios empleados, está obligada al resarcimiento correspondiente,
aunque no obre ilícitamente, salvo que el perjuicio provenga de la culpa lnexcu-
sable de la víctima, o de una causa de fuerza mayor".
Como pauta interpretativa de 10 que es riesgo creado, ellVCongreso Nacional
de Derecho Civil, de 1969, votó esta proposición: "El riesgo creqdo presupone una
actividad humana que incorpora al medio social una cosa peligrosa por su naturaleza
o por su forma de utJ!Jzación". Este concepto está injerido e'n)a fórmula que hemos
sugerido y que sigue sustancialmente la fórmula del Código CIvil italiano.
Y responsabilidad objetiva, analiza las explicaciones que da el informe ministerial para
precisar el alcance del arto 2050 del Código italiano, En ese informe se procura
ubicar esta responsabilidad como en una situación intermedia entre responsabilidad
por culpa y responsabilidad objetiva. Se reconoce que la culpa siempre juega como·
fundamento de la responsab!lldad, aun cuando haya inversión de la prueba, y ~un-:.,
cuando -y esto es lo más importante- se haya ampliado el deber de 4ili~~/1dll·>t',~ J::.
. Trimarchi, cuando anaUza e~ co~entario .del informe mif1iS~e.~ja!;:~I~:,~.f.i~~.c,a;~;~,~:, :¡"
entiende que no cabe esta situaCión mtermedta. Y nos dlee: ~o hl!l1~hall"COllducta;:. ;:,;_.'
,,:¡~}~;{\\:r;~{!i:'¡··
-414 Manual de Derecho Civil

culpabk o violación de U/i deber jurídiw; o no hay violaciól1 de l1il1gúl1 deber jurfdico y, por
ende, 110 ~a!l conducta culpable", Este autor se inclina por entender que e[ arto 2050
del Código italiano: lleva, sin más y aunque no se quiera, a l~ responsabilidad objetiva
por: el, riesgo creado, . . '.
y nO.quiero dejarde recordar el arto 1913 del Código mexicano, muy semejante
al art, 404-del ,C6digo ruso; porque es sumafI)ente expresivo p~ra caracterizar el
cOl")cepto.del riesgo, es decir, e[ concepto delimitativo de esta responsabilidad,
que·en ca.so -de aonsagrarse debe s.er con carácter excepciona!. o muy especial:
"Habrá obligación de reparar el dafio cuando una persona-hace uso de mecanismos,
BIBLIOGRAFíA
instrumentos, aparatos o s)Jstancias peligrosas por'sfmismas, por la velocidad que
desarrollen, par su naturaleza explosiva o inflamable, por la energía de la corriente
eléctrica que conduzcan o por otras causas análogas, aunque no obre ilícitamente,
a np.·ser.que demuestre que ese dafio se prbdujo por culpa o negligencia inex-
cusable de [a vfctima".
Frente a todos estos datos ilustrativos, cabe una sola conclusión: reiterar
- ,
ACUNAANZORENA, Arturo, Estudios SODre responsabilidad civil, La Plata,. 1963'.
.
ACUlAR, Henoch D., Hechos !I actos jurídicos en la dDciii1ia y ~h la le!l, 5 volúmenes.
nuestra !,rftica por la falta de meditación y de cautela que ha significado sancionar
así, con tanto descuido, la responsabilidad' por riesgo, teniendo todos los ALTERINI, Anfhal A, Respot1sabilidad civil, B~. As" 1972. .\)<-

precedentes.que se tienen a'mano en la legislaCión comparada, y teniendo asimismo ARAUZ CASfEX, Manuel, Derecho Civil. Parte General, Bs. As., 1965
en cuenta todo lo que nos dice la doctrina. BANCHIO, Enrique C., Nuevas categorías de cosas. Doctrina y legislación comparada,
.No es q,ue nos opongamos al nuevo concepto, sino que preclam'amos la Córdoba, Universidad Nacional, Dlrecé!6n General de Publicida?, 1962: ...
necesidad impostergable de una revisión para q!..le· esa norma quede estructurad.a BA~C!A LÓPEZ, Arturo, Las persOl1as jurldicas!l su responsabilidad civil porado~-i.¡{,ltos,.2B
de un modo. correcto, adecuadC?, razonable, y al mismo tiempo,. que signifique ed., Bs. As., '1922. . (-', .. 1' . '
progreso iljrfdico. No nos vayam.os al extremo de crear un instrumento de aplicacipn
BETI'I. Emilio, Teoría general del negocio jurfdiw, versión- castellana de la Re"\,ista de
práctica que pueda traer inconvenientes o desventajas,.en -lugar de ventajas:
Derecho Privado de Madrid: ;<
BORDA, Guillermo A., La reforma de 1968 af C6digo Civil, Bs, As., '1971:' i+..,:~,"j
_ 1'ratadode derecno civil argentino, Parte General, Bs. As., 1959. - 11'\. .-:'; .\'. .1i!
BREBBIA, Roberto H" El daño rnáral. Doctrina, legislación, jurispr'Jaéncl~~'-12aj ed.,
Rosario, 1967. . . ,. . . !.,;I..'
BUTELER CÁCERES, José A., Clasificb.ción de las nulidades de los actos jutídiws (T~sis),
Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba. Cba" 1939. .;. "":~:l
El estado de necesidi.<d en' el derec~o civil, Imprenta de la Universidad NacióH~l. ae
Cba" 1 9 4 2 . " · ' .,,
Método del Código Civil, Imprenta de la-Unlve.rsidad Nadonál·de €6i'dol)"a ..;1.?5ó'c'
Personas por na~r, <Boletfn deHnstituto de Derecho Civlb, Unlversidad;N~i:dóíial
T
,.'•..·•.·,: . .,.,r¡'jj~)
i
de Córdoba, 1..95·2..
> El Código Civil y la reforma. Ngunos.aspectos, Ss. As., 1971- .. , '
l..
- ... -.' CABRAL TEXO, Jorge, Hislona del C6dlgo civil argenlmo, Ss 1929'f,~,'. ', ,. .•. ·,',.,'. .·,,.. '"•.•. 1.,." .
ts '
CANlMARO:-A, A., Respol1sabilidad extraco.ntractual, Bs. As'" 1¡947.. ¡:.
" ,; CASfRO y BRAVO, Federico de, E/negocio jurldico, Madrid, 1967. I ¡':: :¡¡~i\.o'rM;i:,L _.~:

fnWH~;j,,~·.
, .•. ·'l·I'!'1'" ."" '
! .I .:¡:", ','-1:<\,"'"
'I\¡¡¡; :~~i:~nf¡)::~:,"'I"
1. ,: ni!I.~rn:,¡W;~ .•l.I;-ij:¿!, I
 \
.1

416 Manual de Oere~ho Civil BlbUOlll3fla

COLOMBO, L. A., Culpa aquili,ma (cuasidelitos), Bs. As., 1965. I PLANIOL, Maree!, Traité ~lémenta.ir~ de Drai! Civil. Parfs, J 906. Refomtas 11./ C6digo Civil
COVlEUO, Nicolás, DoctriJ1a general del duedlD civil. 48 ed. italiana, revisada por el (ley J7.71 JI, Ed. lurfdicas ORB1R.
profesor Leonardo Covie][o, trad.-castellana del abogado Felipe de r, Tena, SALAS. Acdeel E., Esludios sobre ~po~sabitidad civil, Ss. As .. 1947.
MéxiCO, 1938. .
SALVAT, R!~.ymundo, Derecho C¡~iI argentino. Parte General, ed. actualiz,ada_por losé
CHANETON, Abe!. Historia de W/a Sársjield, Bs. As" J 937. López Olac!regui, Bs. As., 1964: ' .
DE GÁSPERI. Luis y MORElLQ, Augusto. Tratado de derecho civil, ts. I y rv. Ss. As., SCIALO~ A., Negodos jurldico5, trad. de la 4B ed.1taliana, Sevilla, 1942.
1?64. ".,' l', -~;; .. SEGOVlA; Usandro, El é6digo Ci~iL Bu explicadó~' y u·{tiea bajo la forma de notas,
DEGNI, Francesco, I....t persone fisic~e e i diritti del/a persona/itá, TUrrn. 1939 (Colección (Espf7cialmente el prÓlogo).
FiHppo VassaUij. SPOTA, Alberto G., Sobre las reformas al Código Civil. Bs. As., 1969.
ENNEC~ERUS, KlPP yWOLFF; Tratado de deruHo lÍvil. Parte General. tS.l y n. - Tratado de Deru~o Civil, Parte General, Bs. As., 1947.
ETCHEVERRY BONEO, R6mulo, Curso de dertcflo civil. Parte General. Lecciones
compiladas.por Pedro Frutos e Isauro P. Ar~eIIo, Ss. As., J 94~. . Agreguense los libros recientes que representan aportes valiosos a la literatura
Examen!J crftiCll A~ la reforma al C6digo Civil. t. 1, Parte General; t. n, Obligacl,9nes,
-
Ed. Platense, la Plata, 1971. i
1-
jurfdlca, y de los que son autores profesores adjuntos, por concurso, de Derecho
Civil - Parte general;
GARRIDO, Roque y ANDORNO, l.J,Jis, Reformas ai Cór;figo Civil, ley 17.711, Comentada, j, Tratado teórico práctico de las nulidades, de Uoveras de Resk, Maña ~mllia, Depalma: Ss.
28 ed., Ss. As., 1971. As., 19B5. '
HERNÁNDEZ ql(... AntonIo:. El CG~cepto ~el derec.ho civil, ~vlsta'de Derecho Privado, Trasplantes de 6rganos (entre personas, con órganos de cadáveres). de Bergoglio-
Madrid, '9.4~>· . Bertoldi, Hammurabi, Bs, As., 1983.
LEÓN, Pedro, El aBflJ~io' mO~(l1. Su indemniiación en el CiJdigo Civil a,g.entin.o, Cba~, J 928. Derecho a la intimidad, de Zavala de Gonzá.lez, Ma~ilde M.;Abeledo-Perrot. es.
As.,
. ~BfAS, Jorge J., Efectos de la nulidad y de la anulación, de los actos jurldicos, Bs., As., 1982 .
1953,~·. . . -, . ,,"
- Estudio-!¡{e -ht; reforma del C6digo Civil, ley 17.711, Epidón de Jurisprudencia Argen~
tina, Bs~'AS\~.\ 9.69;'" :' . . . . .
- Tratitdo:d'e'd~¡'~ho
'. ~'. civÍl:,Parte General, Bs. As"
,
1964.
.' ":
MARTINEZ P~, Enrique, Da/macio Vila Sá¡;!ield y e/ C6digo Civil argentino, .cba., 1916.
MAZEAUD, H. y L. YTUNC, 1';.., ,Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual
y contractual, Bs:'As" 1961. "
M01SSET PE ESPANÉS, Luis. La lesión el! los ·actos jurfdicos, Dirección. Gerreral-'de
Publicaciones,-Cba., 1965.
MOSSET:ITURRRASRE,,:Jorge, Responsabilidad,pord~ttoS;3-V:Qls.,.'Bs:::-As:;~19.7.j;J:79-.- _..
NIETO BLANC¡·Ernesto,E., NuliiiM en ;105 aGfos jurfdicos;- 85-._1\5.,'.197.1. -'-'.'

ORGAZ,-A1fredó; El dalio resarcible {Actos ilfcilos), 3a ed..

"
actualizada, SS· 'As
' ., - . ·'1967
,Huhos' y actos o ~egoc/ás'Htr[dicos,' Ss: As., ·1963:," :.-'"
La culpa (Actds ilícitos), -ss. 'AS~;"'1'97ci: ' , . '-"
(exlraconi'rdáu,il!:- Bs~ As'.'; '1973.
La -ilicitud "",'-'

- Personas individuales, ~a' ed:!'Cha:,"19"61: . '. "