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Revisado por:
Ing. José Rafael Alcalá Gómez, MSc, PMP
Ing. Francisco Javier Rodríguez Blanco, MSc, PMP
Gestión de las
Adquisiciones,
Contrataciones y
Aspectos Legales en
Proyectos
Material Base
CONTRATACIÓN CENTRALIZADA
VENTAJAS DESVENTAJAS
• Aumenta la experiencia en la contratación. • Cada gestor de compras tiene que trabajar para
• El departamento de compras puede proveer a varios proyectos.
sus empleados de entrenamiento y lecciones • El Director de Proyecto puede tener dificultades
aprendidas, facilitando la mejora continua de los para conseguir soporte del departamento de
procesos de compra. compras.
• Las prácticas de adquisición se estandarizan.
• Se promueve la profesión de gestor de compras.
CONTRATACIÓN DESCENTRALIZADA
VENTAJAS DESVENTAJAS
• Acceso fácil a los expertos en compras, ya que • A veces no existe el departamento de compras y
suelen formar parte del equipo de proyecto. los expertos en esta área saltan de proyecto en
• Más lealtad al proyecto por parte de los expertos proyecto.
en compras. • Se dificulta el mantenimiento de un nivel alto de
• Los expertos en compras se enfocan más hacia experiencia corporativa en materia de compras.
las necesidades del proyecto. • Se duplican los expertos y se suele hacer un uso
ineficiente de ellos porque no suelen trabajar en
varios proyectos.
• Poca estandarización de las prácticas de
compras.
• Tendencia a que no exista la profesión de gestor
de compras.
Las prácticas de negocio de la propia organización también pueden influir sobre cómo proceder para
las adquisiciones y aprovisionamiento de los proyectos:
- Existencia de vendedores preaprobados o precalificados, que puede limitar las alternativas de
contratación.
- Políticas, procedimientos y pautas formales de adquisición propias de la empresa, que deben
cumplirse para formalizar los contratos.
- Tipos de contratos: Entre los tipos de contrato, se considera que estos se pueden agrupar en
tres grandes bloques que se describirán más adelante con mayor detalle en un apartado
específico:
• Contratos de precio fijo (Fixed-Price or Lump-Sum): El contrato establece un precio
total fijo para un producto, servicio o resultado que el proveedor va a suministrar. Este
tipo de contrato resulta adecuado cuando los requisitos están bien definidos y cuando
no se prevén cambios significativos en el alcance del proyecto. Hay diferentes tipos de
MÉTODOS
A continuación se muestra un cuadro comparativo entre hacer o comprar, en base a lo expuesto por
Harold Kerzner en su libro “Project Management: A Systems Approach to Planning, Scheduling, and
Controlling”:
COMPRADOR/CLIENTE VENDEDOR/PROVEEDOR
VENTAJAS - Tiempo mínimo del proceso de - No tiene que competir para ganar
Adquisiciones. el concurso.
- Se puede elegir al vendedor con - Puede conseguir un mayor
criterios subjetivos. Beneficio.
- Se construye una relación - Se construye una relación
consistente. Consistente.
- Posible flujo de trabajo constante.
DESVENTAJAS - Potencialmente, un precio más - Alto riesgo, si el comprador
alto sin competencia ni cancela el contrato.
alternativa.
- Puede necesitar de acuerdos muy
- Alto riesgo, si el vendedor falla en comprometedores.
el desempeño.
DOCUMENTACIÓN
Existen organizaciones que poseen listas que denominan de “oferentes” en las que incluyen
información sobre vendedores potenciales previamente calificados y, por tanto, será a estos a quienes
se les incluirá en los procesos de licitación solicitando que presenten una oferta o propuesta sobre el
trabajo requerido.
Estas listas generalmente tienen información sobre experiencias anteriores de relevancia, por ejemplo,
en proyectos similares, así como otras características de los potenciales vendedores/proveedores en
cuanto a capacidad técnica o financiera.
En cualquier caso, los documentos de las adquisiciones:
En muchos casos, es necesario además contar con estimaciones de costos provenientes de una fuente
diferente de los proveedores potenciales. En la industria de la construcción, normalmente hay una
actualización anual de las bases de datos de costos estándar que se pueden usar para este propósito.
En otras industrias, normalmente se utiliza a través de técnicas de modelado de costos, en las que se
analizan los parámetros clave, y se predice el impacto en los costos de dichos parámetros en el
producto o servicio subcontratado.
MÉTODOS
1. Publicidad
Es habitual que el equipo de proyecto amplíe las listas existentes de posibles vendedores/proveedores
mediante la publicación de anuncios en periódicos o publicaciones especializadas como revistas de
profesionales o agrupaciones empresariales.
2. Conferencias de oferentes
Las conferencias de oferentes (también denominadas conferencias de contratistas o conferencias de
proveedores, e incluso conferencias previas a la licitación) son reuniones con los potenciales
proveedores/vendedores, previas a la preparación y presentación por su parte de una oferta/propuesta.
Estas conferencias tienen por objeto el asegurar que todos los proveedores/vendedores potenciales
tengan un entendimiento claro y común de los requisitos de las adquisiciones. En ellas, todos los
convocados son colocados en un plano de igualdad con el objetivo de generar la mejor oferta.
La resolución de las cuestiones que se planteen durante las conferencias se comparte con todos los
proveedores, y podrían añadirse a los documentos de las adquisiciones, ya que es probable que sirvan
para esclarecer el alcance o los requisitos del producto o servicios que se necesitan adquirir o contratar.
3. Análisis de datos
El objetivo de las técnicas de análisis de datos es el de comprobar que los proveedores:
- Pueden desarrollar los servicios o productos esperados.
- Tienen capacidad para aportar valor.
- Poseen una determinada trayectoria en cuanto a cumplimiento de plazos y costes.
Mediante la investigación y estudio de desempeños pasados podremos identificar áreas de riesgo
potencial que requerirán un mayor control.
Al efectuar las adquisiciones, la técnica de análisis de datos más relevante es la de evaluación de las
propuestas de los proveedores.
En general, existen diferentes técnicas para calificar y puntuar las propuestas, pero todas ellas utilizarán
el juicio de expertos en alguna medida y alguna forma de criterios de evaluación.
Consiste en que un equipo de revisión multidisciplinario con experiencia en cada una de las áreas
cubiertas por los documentos de la adquisición y el contrato propuesto realiza la evaluación de las
propuestas. Este grupo de expertos debería contar con experiencia en disciplinas funcionales, tales
como contratos, legal, finanzas, contabilidad, ingeniería, diseño, investigación, desarrollo, ventas,
fabricación, etc.
Como se ha visto, los criterios de evaluación pueden incluir componentes objetivos y subjetivos, pero
en general, cuando se utilizan criterios de evaluación para una evaluación formal de ofertas/propuestas,
se suelen asignar ponderaciones predefinidas y conocidas por los proveedores/vendedores antes de
presentar sus ofertas/propuestas.
La evaluación de ofertas/propuestas utiliza también entradas comunes al proceso de selección de
vendedores. El objetivo es poder realizar una evaluación general, así como comparar todas las
propuestas usando un sistema de ponderación que determina la puntuación ponderada total para cada
propuesta.
Las técnicas de evaluación de propuestas pueden emplear también un sistema de selección y usar
datos provenientes de un sistema de calificación de vendedores.
Es conveniente utilizar un sistema de ponderación en la evaluación de ofertas/propuestas ya que es
una forma de cuantificar información cualitativa que al mismo tiempo permite minimizar el efecto de los
prejuicios personales en la selección de vendedores/proveedores.
Muchos de estos sistemas implican asignar un valor numérico a cada uno de los criterios de evaluación,
calificar a los potenciales vendedores respecto a cada criterio, multiplicar el valor numérico por la
calificación y sumar los productos resultantes para calcular una puntuación global.
DOCUMENTACIÓN
2. Acuerdos
El objetivo principal de efectuar las adquisiciones es la adjudicación de un contrato a cada vendedor
seleccionado o la firma de un acuerdo.
El contrato o acuerdo puede consistir en un documento complejo, o bien ser una simple orden de
compra. En cualquier caso, habrá de considerarse como un acuerdo legal vinculante para las partes en
virtud del cual el vendedor/proveedor se obliga a proveer los productos o servicios especificados en el
contrato, y el comprador/cliente se obliga a pagar al vendedor por dichos productos o servicios.
Un contrato es un vínculo legal sujeto a resolución en los juzgados, cuyas cláusulas incluirán al menos
los siguientes aspectos:
- El enunciado del trabajo.
- El cronograma.
- El período de rendimiento.
- Los roles y responsabilidades.
- Los precios y la forma de pago.
- Los ajustes por inflación.
- Los criterios de aceptación.
- La garantía.
- El soporte del producto.
- La limitación de responsabilidad.
- Los honorarios.
MÉTODOS
1. Administración de reclamaciones
Se habla de reclamaciones en aquellos casos en los que el comprador y el vendedor no pueden
alcanzar un acuerdo en la compensación para el cambio, o bien no pueden aceptar que se ha producido
un cambio.
Las reclamaciones deben ser documentadas, procesadas, supervisadas y gestionadas durante todo el
ciclo de vida de contrato.
En caso de que las partes no resuelvan una reclamación por si mismas, puede llegar a ser necesario
acudir a una Junta de Resolución de disputas o a métodos alternativos al proceso judicial que será la
manera definitiva de resolver las diferencias.
2. Revisiones de desempeño
Las revisiones de desempeño o de rendimiento representan una de las técnicas de análisis de datos
que se pueden aplicar en el control de las adquisiciones.
Una revisión del rendimiento de las adquisiciones es una revisión estructurada del progreso realizado
por el vendedor para cumplir con el alcance y la calidad del proyecto, dentro del coste y del cronograma,
tomando el contrato como referencia.
Puede incluir una revisión de la documentación preparada por el vendedor y las inspecciones del
comprador, así como también auditorias de calidad realizadas durante la ejecución del trabajo del
vendedor.
El objetivo de una revisión del rendimiento es identificar los éxitos o fracasos en el rendimiento, el
avance con respecto al enunciado del trabajo del contrato, y el incumplimiento del contrato, lo cual le
permite al comprador cuantificar la capacidad o incapacidad demostrada por el vendedor para realizar
el trabajo.
3. Inspección
Las inspecciones del trabajo que está siendo realizado por uno o varios contratistas son solicitadas por
el comprador y respaldadas por el vendedor o los vendedores según lo establecido en la documentación
del contrato. Las inspecciones pueden realizarse durante la ejecución del proyecto con el objetivo de
identificar las debilidades en los procesos de trabajo o en los productos entregables del vendedor.
Si el contrato lo autoriza, algunos equipos de inspección podrían incluir al personal de adquisición del
comprador.
4. Auditorías
Las auditorías representan una revisión estructurada del proceso de adquisición. Los derechos y
obligaciones relativos a las auditorías deben estar descritos y acordados en el contrado de adquisición.
Las observaciones resultantes de las auditorías deben ponerse en conocimiento del Director de
Proyecto del comprador y del Director de Proyecto del vendedor para realizar, si procede, ajustes al
proyecto.
DOCUMENTACIÓN
1. Documentación de vendedores
Como resultado de controlar las adquisiciones, se produce información que puede retroalimentarse a
de la organización, entre ellos:
- Documentación de evaluación del rendimiento del vendedor: el comprador prepara la
documentación de evaluación del rendimiento del vendedor con el objeto de:
• Documentar la capacidad del vendedor para seguir realizando el trabajo del contrato
actual.
• Indicar si se le permitirá al vendedor realizar trabajos en proyectos futuros.
• Calificar el rendimiento del vendedor en el trabajo del proyecto.
Estos documentos pueden constituir la base para la finalización anticipada del contrato del
vendedor o para determinar cómo se administran las sanciones, honorarios o incentivos del
contrato. Los resultados de estas evaluaciones del rendimiento también pueden incluirse en las
1. Definición de alcance
Para determinar este factor seguiremos un proceso en tres fases:
1. Determinar qué se quiere adquirir o comprar mediante una estructura de desglose de los
trabajos lo más completa posible, así como cuál es el cronograma previsto para la utilización
del producto o el desarrollo de los servicios.
2. Tomar las decisiones de fabricación propia o compra: determinar si es más conveniente para
la organización del comprador/cliente:
a) Realizar internamente algunos trabajos o desarrollar algunos productos: en este caso
deberán determinarse los recursos de la organización del cliente que serán necesarios para
realizar los trabajos.
b) Contratar los servicios o comprar los productos a organizaciones externas: en este caso se
procederá a la selección de proveedores/vendedores a los que se invitará a presentar
ofertas.
3. Esta tercera fase para determinar el factor de alcance de la estrategia está muy relacionada
con el siguiente factor en el que se determinará el tipo de contratista, pero antes deberá
decidirse cómo se desarrollará el producto en caso de contratación externalizada, para lo que
se tendrá que adaptar la EDT del contrato (es decir el alcance) siguiendo alguna de las
siguientes opciones:
a) Cuatro empresas u organizaciones por separado: el diseño a la primera, la
ejecución/construcción/fabricación del producto a la segunda, la financiación a la tercera y
el mantenimiento a la cuarta. Esta opción se denomina habitualmente como tradicional.
b) Diseño y ejecución/construcción/fabricación a una misma empresa, la financiación a una
segunda empresa y el mantenimiento a una tercera. Esta opción al igual que la c) es
comunmente conocida en el sector de la construcción como “llave en mano”.
c) Diseño, ejecución/construcción/fabricación y financiación a una sola empresa y el
mantenimiento a una segunda empresa. Se trata de otra opción del llamado “llave en
mano”.
2. Tipo de contratista
Determinar este factor está directamente relacionado con la tercera fase del factor anterior.
El Director de Proyecto deberá decidir por cuántos contratistas o empresas opta para realizar los
trabajos.
Esta decisión estará también ligada al tipo de contrato ya que en función de aquel que la organización
del cliente quiera utilizar podrá convocarse a unos proveedores o a otros.
Por ejemplo, en caso de que el cliente desee trabajar en el marco de un modelo de contrato de tipo
costes reembolsables, los proveedores/vendedores deberán permitir acceso al equipo de proyecto, por
ejemplo, a su contabilidad, ya que se deberán auditar las facturas que se presenten, y este es un hecho
que no todas las empresas pueden estar dispuestas a admitir.
Es importante tener en cuenta las ventajas y desventajas que tiene contar con un único contratista
frente a la opción de contratar el proyecto con varios.
En el caso de contratar con una sóla empresa se simplifica la gestión por parte del cliente, ya que
cuenta con un único interlocutor y una sóla empresa a la que supervisar; pero en cambio, también
tendrá menos capacidad de actuación ante desviaciones de coste y plazo por subcontratistas del
contratista principal, y es probable que el coste final del producto sea más elevado que si la gestión con
los subcontratistas/empresas especializadas fuese directa desde la organización del cliente comprador.
En caso de que se decida contratar dividiendo el proyecto en paquetes de trabajo para cada empresa
especializada, el coste de la gestión para el comprador/cliente será mayor, ya que el trabajo a
desarrollar será más complejo al tener más interlocutores; pero no tiene que serlo necesariamente el
coste del proyecto. Al contrario, será más fácil tanto controlarlo, como aplicar medidas correctivas ante
desviaciones, tanto de coste, como de plazo. El inconveniente para el comprador/cliente en esta opción
es que asume un riesgo que en la opción anterior transfiere al contratista principal a cambio de un
aumento en los costes.
Por tanto la decisión de la organización del cliente/comprador en lo relativo al tipo y número de
contratista está también muy relacionada con el nivel de tolerancia al riesgo que tenga.
En cualquier caso, en un mismo proyecto podrá tenerse estrategias contractuales y tipos de contratos
diferentes para cada contrato o adquisición a realizar, en función del alcance de éstos, así como del
sector de especialización.
Por ejemplo, puede darse el caso de que en un proyecto se tenga que contratar la elaboración de un
producto innovador y con un alcance inicial no cerrado o completamente definido, con lo que se podría
optar por un contrato de costes reembolsables, varios contratistas y alto control de gestión. También
puede ocurrir que, en el mismo proyecto, se tenga que incorporar otro producto que se desarrolla en
un sector maduro y especializado, con un alcance muy definido y cerrado, por lo que en este caso sería
más adecuado decantarse por un precio fijo y contratista único.
Como se ha visto, es fundamental invertir tiempo y recursos del equipo de proyecto, tanto para la
elección de la estrategia contractual, como para la elección del tipo de contrato y el desarrollo de su
clausulado. Esa inversión es clave, tanto para el adecuado desarrollo del proyecto, como para evitar
problemas de gestión posteriores.
Es conveniente que como anexos a los contratos se incluya además del procedimiento de Control
Integrado de Cambios y sus plantillas, una matriz de responsabilidades que aclare qué agente autoriza
y aprueba qué acción, así como el Plan para la Dirección del Proyecto con un cronograma detallado
que sirva como referencia.
Se incluye a continuación una gráfica que ilustra, en función del tipo de contrato, cuál de las partes
RIESGO
CONTRATO
CLIENTE/COMPRADOR PROVEEDOR/VENDEDOR
FFP
FPIF
FPAF
FPEPA
T&M
CPIF
CPAF
CPFF
CPPC
Leyenda:
FFP: FIRM FIXED PRICE
FPIF: FIXED-PRICE-INCENTIVE-FEE
FPAF: FIXED-PRICE-ADWARD-FEE
FP-EPA: FIXED PRICE WITH ECONOMIC PRICE ADJUSTMENT CONTRACTS
T & M: TIME AND MATERIALSCPFF: COST PLUS FIXED FEE
CPPC: COST PLUS PERCENTAGE COST
Con respecto a la denominación y elección del contrato a utilizar es importante, no tanto que se
conozcan las denominaciones exactas (ya que éstas pueden cambiar en diferentes paises y sectores),
sino que se deben saber cuáles son las características del contrato que se está nombrando y lo que
implica fundamentalmente con respecto a la transferencia de riesgo.
CONTRATO CARACTERÍSTICAS
FIRM FIXED PRICE (FFP) Precio fijo: 1.100.000 €
FIXED-PRICE-INCENTIVE- Precio fijo: 1.100.000 €
FEE (FPIF)
Incentivo: Por cada mes de adelanto en la ejecución, se pagará un incentivo
de 10.000€.
FIXED-PRICE-AWARD-FEE Precio fijo: 1.100.000 €
(FPAF)
Bonificación: Por cada mes con ejecución superior a la prevista prima de
5.000€ con máximo de 70.000€.
FIXED PRICE WITH Precio fijo: 1.100.000 €
ECONOMIC PRICE
ADJUSTMENT CONTRACTS Ajuste económico: Se permitirá un aumento de precio a partir del segundo
(FP-EPA) año para compensar los aumentos de costes de materiales específicos.
Es importante en los contratos FPIF tener en cuenta el concepto de PTA (Point of Total Assumption)
que es el punto al partir del cual el vendedor/proveedor asume el aumento de costes, es decir,
comenzará a perder dinero. El PTA se calcula mediante la siguiente fórmula:
Donde:
- Ceiling Price: Precio Máximo (que el vendedor acuerda pagar)
- Target Price: Precio Objetivo (Coste Objetivo + Incentivo)
- Buyer´s Share Ratio (sharing ratio): Ratio del comprador para calcular incentivos tomamos
una fórmula, expresada como una ratio (p.ej. 90/10). Describe cómo los ahorros de costo, o
los excesos de coste, se van a compartir entre comprador (primer número) y vendedor
(segundo número).
- Target Cost: Coste Objetivo (costes estimados inicialmente, y a partir de los cuales se calcula
el incentivo).
CONTRATO CARACTERÍSTICAS
COST PLUS FIXED FEE Coste + honorarios fijos de 100.000€
(CPFF)
COST PLUS INCENTIVE FEE 500.000€ de coste objetivo + 50.000€ de honorarios
(CPIF)
Las partes comparten cualquier ahorro o aumento de coste al 80% para el
comprador y al 20% para el vendedor.
COST PLUS AWARD FEE Coste + 5.000€ por cada mes en el que la producción supera las 100.000
(CPAF) unidades con un importe máximo de 50.000€.
COST PLUS PERCENTAGE Coste + 10% de los costes como honorario del vendedor
OF COSTS (CPPC)
2.1.2.Contratación pública
Cuando se habla de contratación pública se quiere indicar que es aquella que llevan a cabo
clientes/compradores que, o bien pertenecen a la Administración del Estado, o bien contratan o
compran utilizando contratos con fondos que proceden de cualquier administración pública.
En España existe legislación específica que complementa al Código Civil, como es la Ley de Contratos
del Estado, que se sugiere como lectura complementaria a este curso.
2.1.3.Contratación internacional
Los principales sistemas legales que existen a nivel internacional son los siguientes:
El consentimiento
Consentir supone manifestar sin lugar a dudas la existencia de un vínculo jurídico y estar conforme con
el contenido del contrato. Las partes consienten a la firma del contrato. Si ambas partes asisten a la
firma se habla de consentimiento entre presentes; si la firma se produce en diferentes momentos, se
habla de consentimiento entre ausentes.
Si las partes están en localizaciones diferentes se entiende que hay consentimiento desde que el
proveedor/vendedor conoce la aceptación de su oferta/propuesta por parte del cliente/comprador.
Es importante para entender que existe consentimiento el concepto de aceptación de una oferta sobre
el objeto del contrato. Como cliente/comprador, puede ser conveniente en ocasiones comunicar la
aceptación de manera fehaciente, tanto para que la otra parte no pueda ignorarla, como para que no
haya dudas a la muestra de consentimiento y aceptación de las condiciones que en ella se reflejan.
En caso de que los contratos se firmen ante notario, será éste quien compruebe que las partes firmantes
pueden dar consentimiento. En el caso de que la firma se realice en un acto privado, será importante
tener en cuenta este hecho ya que, de no cumplir lo establecido en estos artículos, el contrato no será
tal.
El consentimiento prestado en estas condiciones será nulo de derecho y, por tanto, también lo será el
contrato.
PERMUTA
El contrato de permuta es aquel por el que cada uno de los contratantes se obliga a transmitir al otro
una cosa (o derecho) a cambio de la que éste se obliga a transmitirle a él.
MANDATO
El mandato es un contrato por el que una persona (mandatario) se obliga hacia otra (mandante) a
realizar algún acto jurídico por cuenta de ésta. El mandato puede ser expreso o tácito, puede darse en
instrumento público, privado y aún de palabra.
EXONERACIÓN
Cláusula contractual o articulado de la legislación vigente que descarga de una determinada obligación
a la persona física o jurídica a la cual se exonera. Exención del cumplimiento de un requisito u obligación
(por ejemplo, un pago), normalmente emitido por una autoridad competente, o especificado por una
cláusula contractual.
GARANTÍAS
Hay diversas acepciones de la palabra garantía. Desde el punto de vista contractual, una garantía es
la que supone la propia ley, y en particular el Código Civil, el Código de Comercio (ambos a efectos de
contratación entre privados y entre un privado y la administración) o la Ley de Contratos del Sector
Público (a efectos de la contratación con la administración, o con entidades subvencionadas por ella).
Ésas y otras disposiciones legislativas establecen un conjunto de garantías para el cumplimiento del
contrato, creando seguridad jurídica. La legislación establece maneras de solucionar los problemas
contractuales, bien mediante acuerdo entre las partes, bien mediante el recurso a los tribunales
ordinarios o de arbitraje. Este concepto no es algo que se repercuta al texto del clausulado contractual,
ya que no hace falta, porque todo contrato válido está sometido a la legislación vigente.
La garantía que sí es motivo de clausulado contractual, e incluso de su propio contrato, es la que se
establece de común acuerdo entre las partes contratantes. Por ejemplo, un aval bancario, o aquel aval
privado en que una persona avala personalmente a otra. El aval es un compromiso unilateral de pago,
en favor de un tercero (beneficiario), que recibirá dicho pago en caso de no haberlo recibido del avalado
(deudor del beneficiario). La persona que garantiza el pago es llamada avalista. El aval bancario es un
caso particular de aval, en el cual el avalista es un banco.
Destro de estas garantías, éstas pueden ser de varios tipos:
• Garantía de oferta.
Garantía que tiene que afrontar el ofertante, cuyo montante perderá si se retira del proceso de
contratación, y que le será devuelta cuando termine dicho proceso.
No obstante, si sale adjudicada no se le suele devolver hasta que no materializa la
correspondiente garantía de cumplimiento de contrato. Comúnmente usado en contratos
públicos.
• Garantía de cumplimiento de contrato.
Concepto similar al anterior, ahora referido al cumplimiento del contrato y, por tanto, a que el
contratista se retire del mismo.
En determinadas aplicaciones, como es el caso de la construcción, suponen también un fondo
que el cliente puede usar, en caso de que el suministrador no entregue su producto en las
debidas condiciones de funcionalidad y calidad, para solucionar dichos problemas si el
suministrador no lo hace en el tiempo que se acuerde para ello cuando se esté procediendo a
cerrar el contrato.
• Retención de fondos en garantía de cumplimiento de contratos.
Se aplica cuando resulta oportuno establecer una garantía, pero no se puede obtener una
garantía de otro tipo, o bien cuando se quiere complementar otro tipo de garantías. En este
caso, se retiene al suministrador un determinado porcentaje de cada factura parcial emitida
antes de la finalización del contrato (o antes de la finalización del período de garantía del
producto adquirido).
La suma de dichas cantidades se devuelve al final del contrato o del período de garantía, o una
parte al final del contrato y otra al final del período de garantía, siempre y cuando todas las
provisiones del contrato se hayan completado con éxito. En caso contrario, se usan para
reparar los problemas no resueltos debidamente por el suministrador.
CARTA DE INTENCIÓN
Una carta de intención (en el entorno anglosajón, “letter of intent”) es un documento que describe un
acuerdo entre dos o más partes, que contiene compromisos que más tarde pueden formalizarse
mediante un contrato. El acuerdo puede referirse a una compra de productos, a una contratación de
servicios, o a la constitución de la unión temporal de empresas (UTE), entre otros aspectos.
Normalmente hay una parte de la carta que es exigible de inmediato, como pueda ser la
confidencialidad de la misma, y otra que no lo es hasta que no se den determinadas circunstancias.
Éste sería el caso de una posible formación de una UTE, que no tendrá lugar hasta que no se produzca
una adjudicación positiva del trabajo a realizar.
Por otro lado, el carácter vinculante de la carta se limita a una parte de ella, que puede ser muy reducida.
Esto sucede cuando se acuerda firmar un contrato para la venta de un servicio, condicionada a que el
cliente consiga, a su vez, firmar un contrato para realizar un trabajo de mayor alcance (subcontratación).
Si, por las razones que sea (falta de tiempo, falta de información sobre el trabajo a realizar, entre otras),
la carta no detalla apenas el trabajo a realizar, el carácter vinculante se limita a realizar un acuerdo
contractual, de haber común acuerdo. En otros casos, la carta de intención tiene tanto detalle como
cualquier contrato formal, y el carácter vinculante puede extenderse a toda o casi toda la carta.
Dependiendo de cómo se redacte la carta, ésta supondrá una mayor o menor fuerza vinculante sobre
un mayor o menor alcance.
Es frecuente que la carta de intención sólo establezca las bases de la futura negociación del posible
contrato a realizar, dejando constancia clara de la no obligatoriedad de celebrar finalmente dicho
contrato.
En algunos casos, una carta de intención puede considerarse contrato, una vez cumplida la condición
a la cual se supedita el mismo. Para ello tendrán que existir los tres aspectos esenciales de un contrato:
consentimiento de ambas partes, objeto cierto y causa lícita.
Téngase en cuenta que si todo ello existe y no se especifica nada en contra de la consideración de la
carta como contrato (por medio de una declaración expresa de que el contrato o una parte de él no es
vinculante), la otra parte puede exigir su consideración como contrato a respetar.
2.4.3.Cláusulas penales
Pueden definirse como una obligación accesoria que tiene como fin asegurar el cumplimiento de otra
principal, de tal manera que si el deudor no cumple esta última, entra en juego la obligación accesoria
(cláusula penal), consistente por lo general en la entrega de una cantidad de dinero.
Esta cláusula penal tiene una doble función:
• Coercitiva: Tiende a que el deudor cumpla la obligación principal.
• Liquidadora: Liquidar los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el
cumplimiento defectuoso de la obligación principal.
Por lo tanto, la cláusula penal sustituye a la indemnización cuando se ha pactado expresamente en el
contrato (las partes han valorado anticipadamente los daños y perjuicios del incumplimiento).
Por último, hay que destacar que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación
2.4.4.Resolución de contratos
Es otra forma de dejar sin efecto un contrato, a la que caracteriza la causa que la determina: el
cumplimiento de una condición resolutoria. El contrato puede someterse a una condición resolutoria,
en cuyo caso, si la condición se cumple, deja de producir efectos y se resuelve.
De la misma manera sucede en el supuesto de obligaciones recíprocas, en las que la facultad de
resolverlas se entiende implícita.
Destacan los siguientes aspectos:
• No tiene derecho a pedir la resolución el contratante que incumpla sus obligaciones derivadas
del mismo contrato que pretende resolver, pero sí el que las incumple a consecuencia del
incumplimiento anterior del otro.
• Para la aplicación de este artículo se requiere que se trate de obligaciones en las que el
principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado. Ha de tratarse de propio y
verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado.
• Para poderlo aplicar, se exige un verdadero y propio incumplimiento por uno de los contratantes
de las obligaciones que le incumben. Este incumplimiento ha de ser grave.
• Que el mero retraso en el pago no es, en algunos casos, equivalente al incumplimiento, porque
dicho retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido en el negocio.
• La legislación regula la resolución como una “facultad” atribuida a la parte perjudicada por el
incumplimiento del contrato, la cual tiene derecho de opción entre exigir el cumplimiento o la
resolución de lo convenido.
• Que son incompatibles la petición de resolución del contrato y la de su cumplimiento, si bien
pueden efectuarse ambas peticiones en forma subsidiaria o alternativa.
• Que si se solicita el resarcimiento de daños es necesario acreditar que éstos se hayan causado
efectivamente, pues el incumplimiento por sí solo no basta para originarlos.
• Que la resolución supone la extinción de la relación contractual.
Plan de Gestión de Riesgos: Uno de los elementos que es recomendable incluir como anexo
contractual es la matriz de riesgos, indicando el reparto de ellos entre las partes con el objetivo de evitar
polémicas o reclamaciones futuras por interpretaciones de las partes.
Control integrado de cambios: La aplicación del control integrado de cambios de una manera ágil y
rigurosa evita la mayoría de las reclamaciones que pueden surgir en un proyecto.
Cualquier cambio que se tramite ha de ser aceptado o rechazado total o parcialmente y siempre con
una justificación fundamentada y respaldada por el contrato o por un acuerdo entre las partes. Si
aplicamos este sistema es muy probable que no se generen reclamaciones a posteriori.
Como hemos comentado, el objetivo fundamental en la gestión de reclamaciones sobre contratos ha
de ser tramitar correctamente cambios y negociar la aplicación de medidas correctivas, preventivas o
de reparación de defectos. Deben enfocarse los cambios como adendas contractuales aceptadas y
firmadas por las partes. Al proceder de esta forma, gran parte de las potenciales reclamaciones se
evitarán.
La referencia para documentar la reclamación serán los contratos del proyecto, con especial atención
a los términos y condiciones y derechos y deberes de las partes. Serán también de relevancia las
cláusulas de cambios, así como los anexos al mismo (EDT, matriz de requisitos, etc.) y las adendas
previas que puedan haberse realizado. Por ejemplo, “habiendo contratado la fabricación de A, y dado
que ahora ha de hacerse A+B, reclamo que B no estaba incluido en el contrato y que deberá modificarse
el contrato para incluir ese alcance en el mismo”.
Para documentar la reclamación, debe realizarse una recopilación de los datos reflejados en el
clausulado con respecto a la gestión de cambios, así como a las indicaciones que pudieran existir con
respecto a las notificaciones previas a realizar por sucesos o eventos que se consideren reclamables.
Puede darse el caso de que las partes hayan pactado que, por ejemplo, un retraso causado por lluvias
es reclamable y compensable siempre que se comunique a la Dirección de Proyecto en el plazo máximo
de 7 días desde que éste se produjo; en caso de que la notificación del evento se realizara superado
ese plazo, ya no sería reclamable ni compensable. Este tipo de cláusulas se establecen con ánimo
proactivo, el objetivo es que los proveedores notifiquen con prontitud cualquier incidencia con impacto
en el proyecto para que puedan aplicarse medidas con la mayor celeridad posible.
En aquellos casos en los que se curse reclamación derivada de eventos externos, deberá incluirse
documentación objetiva que acredite el evento (por ejemplo, en el caso de eventos de tipo climatológico,
deberán aportarse datos estadísticos, informes del instituto nacional de meteorología, etc.).
Toda la documentación deberá remitirse al Gestor de Reclamaciones al Contrato, o a quien se
establezca en el contrato o en el Plan de Comunicaciones del proyecto.
Una vez recibida la reclamación correctamente documentada, el Gestor de Reclamaciones al Contrato
deberá evaluar la validez de lo reclamado, para determinar si procede o no aceptar la reclamación. Al
igual que ocurre cuando se gestionan cambios, puede que la documentación justificativa que acompaña
a la reclamación tenga un contenido técnico especializado que requiera al Gestor de Reclamaciones al
Contrato consultar con un experto en el tema, para poder tomar una decisión o emitir un informe para
que el patrocinador tome la decisión que corresponda. Por otro lado, puede ser también necesario
consultar con expertos jurídicos en lo relativo a la existencia de jurisprudencia en el asunto objeto de
reclamación.
Lo importante aquí es comprobar en el clausulado contractual si esos cambios pueden reclamarse, o
si por ejemplo se había pactado que de producirse un determinado hecho el impacto sería asumido por
el agente. Por ejemplo, el contrato puede establecer que el proveedor deberá asumir los trabajos de
bombeo de agua de lluvia y de reparación de los elementos afectados. De esta forma, si se producen
esas lluvias, el cliente entiende que el proveedor ha de asumir esos trabajos y no reclamarlos, porque
ya se ha pactado la transferencia del riesgo. En estos casos, las dudas pueden darse en función de los
• Estimación del Coste: Deben valorarse todos los costes derivados de la reclamación, desde
los importes de los materiales o equipos necesarios, a la mano de obra y los permisos, licencias
o autorizaciones que sea necesario solicitar. Puede que en el contrato las partes hayan pactado
la aplicación de una base de datos de referencia para el cálculo de costes de trabajos
adicionales a realizar; en ese caso, los trabajos adicionales que estén descritos en la base de
datos el cálculo no serían objeto de negociación, pero es habitual que la base de datos de
referencia incluya la descripción de tareas equivalentes pero no exactas, con lo que puede ser
necesaria la negociación del importe a aplicar para el cálculo de la estimación de costes.
Puede darse el caso de que los costes a reclamar incluyan también beneficios para el agente
que reclama; en este caso es habitual que las partes pacten que, si bien se podrán reclamar
los importes de los perjuicios asumidos, no serán objeto de reclamación los posibles beneficios.
Por ejemplo, en el caso comentado anteriormente, en caso de que por efecto de unas lluvias
torrenciales se estime por parte del cliente abonar unos trabajos extraordinarios, parece
sensato que el proveedor no pierda dinero, pero no lo es tanto que se lucre con un perjuicio o
desastre que se produce en el proyecto. La lógica aquí sería que el cliente asume el impacto
Como resultado del trabajo de cuantificar las reclamaciones, el Gestor de Reclamaciones del Contrato
actualizará el informe de la reclamación, para incluir en el mismo lo siguiente:
• Costes reclamados: Se indicarán los datos de coste de las actividades objeto de reclamación,
tanto a nivel macro como desglosados y se adjuntarán los documentos en los que se apoyen
las estimaciones y cálculos realizados.
1
Gomez, Fernando. (2007). El incumplimiento contractual en Derecho español. InDret; Núm.: 3.
2.7.1.Arbitraje
En el arbitraje, las partes, de mutuo acuerdo, deciden nombrar a una persona física o jurídica
independiente, denominado árbitro, que será el encargado de resolver el conflicto. A veces el arbitraje
se realiza por un tribunal compuesto por varios expertos en la materia. El árbitro, a su vez, se verá
limitado por lo pactado entre las partes acerca de la manera de dictar el laudo arbitral.
Deberá hacerlo conforme a la legislación que hayan elegido las partes, o incluso basándose en la
simple equidad, si así se ha pactado. El acuerdo de recurrir al arbitraje a veces se incluye como parte
del clausulado contractual; otras veces se recurre al arbitraje a posteriori, si no formaba parte de dicho
clausulado, como forma de agilizar la resolución del conflicto. Además de ser más rápido que el proceso
judicial ordinario, el arbitraje es más flexible que aquél, y sus costes pueden pactarse de antemano.
Cuando un arbitraje se ajusta a la legalidad, sustituye completamente a la acción de los tribunales
ordinarios, que deberán abstenerse de intervenir en el conflicto. Sin embargo, sí que será necesario
acudir a los mismos cuando sea necesaria la intervención de las autoridades para hacer cumplir el
laudo arbitral.
Los arbitrajes se basan en reglas que pueden ser definidas específicamente para el contrato de que se
trate, o pueden ser escogidas de las diferentes propuestas que realizan las distintas organizaciones de
prestigio relacionadas con este aspecto, como es el caso de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional, la Cámara Internacional de Comercio, o la Corte Internacional de
Arbitraje.
Además, actualmente la mayoría de los países incluye dentro de su legislación la posibilidad de recurrir
al arbitraje y regulan dicha figura, además de otras que sirven para agilizar la resolución de conflictos
y evitar sobrecargas innecesarias de los tribunales.
Existen dos tipos de arbitraje:
• El independiente es el que se lleva a cabo por un árbitro o tribunal escogido por las partes
contratantes. Las reglas también son escogidas por las partes, o bien son establecidas por el
árbitro escogido, normalmente de antemano.
• El institucional es el que se lleva a cabo por una institución dedicada a este propósito en
exclusiva o como parte de su actividad. Generalmente dicha institución dispone de sus propios
árbitros y reglas, sean estas últimas de confección propia, o sean propuestas por algún
organismo de prestigio ajeno a la institución.
Las cláusulas de arbitraje pueden ser muy sencillas, indicando simplemente que cualquier diferencia o
conflicto relacionado con la interpretación del contrato o con su incumplimiento será resuelta de forma
definitiva mediante arbitraje, realizado por la institución que hayan escogido ambas partes de común
acuerdo, usando sus propias reglas y árbitros.
A ello se añadirá la forma de soportar los costes de arbitraje, sea ésta mediante reparto de los mismos,
mediante una asignación asimétrica, con mayor impacto para una de las partes, o de forma que una de
ellas corra con todos estos gastos. Por el contrario, si las partes deciden definir sus propias reglas y
árbitros, el clausulado puede ser largo y complicado. Una vez se ha decidido recurrir al arbitraje, lo
recomendable es escoger una institución local, nacional o internacional de prestigio que tenga sus
propias reglas o use reglas de amplia aceptación internacional, porque los conocimientos y experiencia
que hay detrás de todo ello garantizan un proceso más satisfactorio.
Como resulta evidente, el arbitraje supone un tiempo para su desarrollo, y la decisión final no tiene por
qué ser del gusto de las dos partes. Por eso, al igual que sucede con los procesos judiciales, las partes
2.7.2.Mediación
La legislación española define mediación como el medio de solución de controversias, cualquiera que
sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un
acuerdo con la intervención de un mediador, con las siguientes características o condiciones:
• Se trata de un procedimiento voluntario.
• Cuando exista un clausulado contractual o pacto escrito que establezca el compromiso de
someter a mediación los conflictos o desavenencias surgidas del contrato, se recurrirá a la
mediación antes de acudir a los tribunales ordinarios o a otra solución extrajudicial (a veces en
el contrato se pacta recurrir primero a la mediación, y luego al arbitraje).
• El mediador no establece un laudo, sino que propone a las partes soluciones para su problema,
y éstas no están obligadas a mantenerse en el proceso de mediación ni a llegar a un acuerdo.
En la mediación hay que garantizar que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades,
manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia sus puntos de vista, sin que el
mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas. Se trata de un proceso todavía
más flexible que el arbitraje, pero menos eficaz.
2.7.3.Conciliación
La conciliación es el tercer método alternativo para solucionar conflictos. A través de él, las partes
resuelven directamente un litigio con la intervención o colaboración de un tercero. La conciliación puede
ser prejudicial o/y judicial.
La prejudicial es una alternativa al proceso judicial, mediante el cual las partes resuelven sus problemas
sin tener que acudir al juicio. Resulta un mecanismo flexible, donde el tercero que interviene puede ser
cualquier persona escogida por las partes, y el acuerdo a que lleguen las partes suele ser un acuerdo
de tipo transaccional, homologable a una transacción, en la cual las partes se hacen concesiones
mutuas.
La conciliación judicial es también un medio alternativo a la resolución del conflicto mediante sentencia
judicial, realizada durante el propio proceso judicial, y dirigido por el propio Juez de la causa. Es por
tanto, una forma rápida de conclusión del proceso judicial. El Juez propone bases y directrices para
solucionar el conflicto, a veces también sugiere ideas para dicha solución, y de llegarse a un acuerdo
lo homologa o convalida, otorgándole eficacia de cosa juzgada, completamente dentro del marco de la
legalidad. A su vez, las partes suelen presentar pruebas informales al Juez para conseguir que la parte
contraria se avenga a un acuerdo que interese a la primera parte. Con frecuencia la conciliación judicial
no es muy eficaz, ya que se puede delegar en representantes, ni siquiera es obligatorio acudir, y lo más
frecuente es que la conciliación no prospere, no tenga éxito, y cada parte se refuerce en su postura.
En el ordenamiento de algunos países puede ser obligatorio entrar en un proceso de conciliación antes
de poder presentar demanda judicial, o bien ser un trámite preliminar obligatorio dentro del
procedimiento judicial.
Excluye la participación de un
tribunal ordinario, salvo en
determinados aspectos, como
Relación pueda ser la no aceptación de
Son los tribunales ordinarios Son los tribunales ordinarios
con los la competencia del tribunal
los que intervienen cuando los que intervienen cuando
arbitral por una de las partes,
procesos este proceso no resulta este proceso no resulta
la recusación de un árbitro, el
finalmente exitoso. finalmente exitoso.
judiciales recurso de nulidad de la
sentencia arbitral, o la
exigencia de cumplimiento de
dicha sentencia, entre otros.
La gestión del conocimiento es un proceso a través del cual la organización aprovecha su capital
intelectual (experiencia, conocimientos, etc.) para obtener beneficios en sus negocios.
Al ejecutar proyectos, las organizaciones tienen la oportunidad de adquirir nuevos conocimientos que
le ayuden a mantener o mejorar su competitividad. La ingente cantidad de datos que se generan en un
proyecto (estimaciones, planificaciones, seguimientos, desviaciones, ratios, etc.) pueden por ejemplo
compartirse entre proyectos (o con otros departamentos de la organización) para mejorar los resultados
del trabajo.
Sin embargo, los datos capturados tienen poco valor por sí mismos, y deben organizarse, analizarse e
interpretarse para que comiencen a generar valor. Los datos procesados se convierten en información,
y en los proyectos normalmente terminan en uno o varios informes. Esos informes servirán luego para
apoyar el proceso de toma de decisiones, y normalmente pasan a formar parte de los registros
históricos del proyecto.
Para crear conocimiento en la organización, no es suficiente con almacenar esos informes históricos,
sino que requiere entender y analizar esa información, las decisiones que se han tomado con ella, el
contexto en el que se han tomado, y los resultados que se han obtenido. El conocimiento así generado,
pasará a formar parte de la toma de decisiones futuras, permitiendo tomar mejores decisiones, y
evitando la repetición de errores pasados.
En su forma más básica, el conocimiento puede encontrarse de dos maneras en la organización:
• Conocimiento tácito: es el conocimiento que deriva de la combinación de las habilidades
técnicas y los modelos mentales de una persona (creencias, paradigmas, puntos de vista, etc.).
Se basa en la experiencia, pensamientos y sentimientos individuales, que son aplicados a una
tarea en un contexto específico. Este tipo de conocimiento es difícil de comunicar, y, en
consecuencia, de capturar.
• Conocimiento explícito: es el conocimiento que puede codificado en palabras, números,
fórmulas, y que puede ser representado de manera tangible. Este conocimiento puede
entonces ser capturado y compartido con otros, generalmente en forma de manuales,
instrucciones, informes, etc.
Gestionar el conocimiento en una organización no es una tarea sencilla. No es suficiente con disponer
de algunos medios y recursos específicos para recoger el conocimiento, sino que la captura, registro y
análisis de las oportunidades de crear conocimiento debe pasar a formar parte de la forma de trabajar
de todos los miembros de la organización, lo cual requiere fomentar en las personas la actitud adecuada
para compartir conocimientos de manera voluntaria.
La gestión del conocimiento en una empresa debe entonces ser planificada, dotada de recursos,
comunicada, y evaluada continuamente, para asegurar la captura de conocimiento valioso y el
aprendizaje organizacional.
La planificación incluye definir objetivos de aprendizaje para la organización, establecer cómo se
implementarán los mecanismos de captura y análisis del conocimiento, cómo se evaluarán, cómo se
facilitará la participación de todos los miembros de la organización en el proceso de creación de
conocimiento, y cómo se gestionará la retroalimentación desde el punto de creación del conocimiento
(individuo, departamento, proyecto, etc.) hacia el resto de la organización.
Los recursos y herramientas para gestionar el conocimiento deberán adecuarse a la organización y a
sus empleados, de manera que faciliten al máximo tanto la captura, el análisis y la interpretación de
nuevo conocimiento, como la revisión del conocimiento histórico de la. Debe facilitar también el poder
compartir ese conocimiento con el resto de la empresa.
Finalmente, y quizás la parte más difícil de gestionar el conocimiento, la organización debe buscar que
los empleados adopten, dentro de su forma de trabajo, el uso de los recursos de conocimiento de los
que dispone, tanto para facilitar la toma de decisiones, como para registrar nuevo conocimiento que
pueda ayudar al resto de la organización.
En gestión de proyectos, los tipos más comunes de conocimiento que se generan caen en dos
categorías:
• Mejores prácticas: conocimiento orientado al aseguramiento de la calidad en la gestión de
procesos o funciones dentro del proyecto o la organización, generalmente derivado de observar
distintas formas de trabajo y realizarlos de manera repetida. Comúnmente se documentan
como “metodologías”, “marcos de trabajo”, etc., y pueden servir como referencia y consulta
para planificar el proyecto.
• Lecciones aprendidas: conocimiento específico sobre un tema en particular, derivado de la
realización del trabajo de un proyecto, y no necesariamente relacionado con el “cómo hacer”,
sino que puede venir de cualquier aspecto del proyecto, como, por ejemplo: contrastar
resultados versus planificación, observar las interacciones entre miembros del equipo,
interacción con proveedores del proyecto, etc. Casi todas las actividades del proyecto son una
oportunidad de crear lecciones aprendidas.
Como parte de gestionar la captura y creación de conocimiento, en proyectos con un enfoque predictivo
generalmente se establecen reuniones específicas para recopilar lecciones aprendidas. Si estas
reuniones se producen al finalizar el proyecto es posible que parte del conocimiento se pierda, porque
algunos miembros del equipo de proyecto podrían no estar ya disponibles.
Para evitar lo anterior, es una buena práctica el formentar la captura de lecciones aprendidas
inmediatamente después de que ocurra el aprendizaje (por ejemplo, después de reflexionar sobre un
problema y encontrar la solución adecuada). Una vez capturada la lección aprendida, esta debería
registrarse en el repositorio de conocimiento de la organización (base de datos de conocimiento, wiki,
etc.), quedando así disponible para consulta futura.
En proyectos con un enfoque adaptativo, donde los ciclos de generación de conocimiento son más
cortos, las buenas prácticas ya incorporan mecanismos para que el equipo de desarrollo “aprenda”
mientras ejecuta el proyecto, a través de reuniones periódicas y frecuentes en las cuales los miembros
del equipo pueden reflexionar acerca de lo que ha sucedido durante cada iteración, identificar
comportamientos a mantener, comportamientos a corregir y cómo hacerlo, e incluso la necesidad de
obtener información fuera del equipo. Las reuniones de retrospectiva de Scrum son un ejemplo de esto.