Teoría General del Derecho

Capítulo 1: La persona como fundamento del Derecho

1. Introducción

El derecho, supone la existencia de una sociedad sin la cual carece de sentido siquiera la
posibilidad de pensar todo vínculo entre dos o más personas y, mucho menos, toda
exigencia o reclamo derivado de aquel. Sin embargo, antes de examinar las relaciones que
las personas estructuran en la vida social, corresponde detenerse en el estudio del mismo
ser humano que está en la base constitutiva de la sociedad y que, por lo mismo, da sentido
al derecho.

Este último es un constructo, o sea, una construcción humana. Detrás de su configuración

queda comprometida la noción misma de persona y buena parte de sus posibilidades de
perfeccionamiento.

El derecho ostenta como tarea principal y no exenta de una altísima complejidad, el

reconocimiento de la persona con todo lo que lo caracteriza y, por tanto, con todo lo que le
es propio o suyo. Si la justicia es “dar a cada uno su derecho”, el primer y más importante
“derecho” que debe resguardarse es lo suyo personal, de modo que si el derecho existe
por el hombre, en rigor, existe a fin de reconocer lo propio de cada uno de ellos.

2. Análisis etimológico de la voz “persona”

Hay tres teorías que proponen explicarla. “Las tres coinciden en señalar como primer
significado de la palabra latina persona el de máscara, esto es, indica algo exterior al
hombre, con el que éste se cubre la cabeza y con ello se presenta ante los demás con una
figura o cara exterior, que no es la natural propia”. Esta apreciación no va sin
consecuencias para el plano social y, por extensión, para el jurídico, ya que la “máscara” a
que hace referencia la persona sirve para ocultar la verdadera realidad del enmascarado o
para permitirle desempeñar un papel diverso del que genuinamente es.

Por lo tanto, una cosa es el ser humano y otra, bien distinta, la persona. Si bien resulta de
indudable importancia que “persona tuvo, desde sus orígenes, un sentido social y
relacional: el hombre en un contexto social de relación”, no lo es menos que el contenido
de ese sentido social y relacional ha variado a lo largo de las épocas, cuanto menos a
partir de las diversas concepciones filosóficas y teológicas que gravitaron sobre las
relaciones entre los sujetos.

3. La concepción greco-romana (estamental) de persona

4. La configuración histórica del concepto de persona como ser substancial y digno

5. El planteamiento de los primeros teólogos y filósofos cristianos
6. El alumbramiento de la noción de “dignitas hominis”
7. Edad media y renacimiento:
8. El planteamiento en el horizonte de la modernidad
 

5. Los conceptos filosófico y jurídico de persona

6. La dimensión filosófica de la noción de persona

La persona tanto “es dueña de sus actos ontológicamente, esto es, por la razón es capaz
de dominar el curso de sus actos”, como “de su propio ser, en el sentido de que se auto-
pertenece a sí misma y es radicalmente incapaz de pertenecer a otro ser”. Se trata, en
suma, de un “dominio ontológico” y de un “dominio moral”, todo lo cual necesariamente
repercute en un “dominio jurídico” en la medida en que “el ser y los actos de la persona,
por pertenecerle, son derecho suyo frente a los demás”. Dicho dominio contiene, un triple
desglose: en primer lugar, engendra “el dominio sobre cuánto le constituye (su vida, su
integridad física, su pensamiento, etc.)”; en segundo término, y dado que el ser del hombre
es, además de su naturaleza, historia, su dominio “se extiende a la apertura y tensión a
obtener sus fines propios”; y, por último, “la capacidad de dominio se extiende a aquel
círculo de cosas que encuentra en el Universo y que, por no ser personas, son seres que
no poseen el dominio sobre su propio ser y, en consecuencias, son radicalmente
dominables”, como el caso de los objetos exteriores, como las plantas que sirven de
alimento, las piedras, los animales, etc. Los animales tienen guaridas y nidos, se reparten
el territorio, forman unidades entre progenitores y crías, etc. Sin embargo todo esto es
simple instinto y fuerza.

1. La dimensión jurídica de la noción de persona

2. Introducción

Persona en sentido jurídico es un concepto que está contenido radicalmente en el de

persona en sentido ontológico. En efecto, en todas ellas se advierte una nota de la mayor
relevancia, se está ante un ser capaz de contraer derechos y obligaciones, esto es, de
ejercer por sí (o por sus representantes) su libertad y de asumir las consecuencias de ello;
o más fuerte aún, de que se trata de un sui iuris, es decir, de un sujeto portador de una
substancia racional que lo torna autónomo e incomunicable respecto de los demás seres.

1. El origen natural del concepto de persona

 Todos los hombres son persona

1. Síntesis conclusiva

Se trata de garantizar ese mínimo haz de exigencias que caracterizan al ser del hombre,
sin lo cual nada de su ulterior desarrollo en el específico contexto social en el que se halla
resulta posible. Por ello, como expresa también la citada Declaración, “todos los derechos
humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí”,
de modo que “la comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma
global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo
peso”

Según la Declaración Universal de Derechos Humanos, dice que “todo ser humano tiene
derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”. Esta norma es la
réplica a las concepciones teóricas anteriormente referidas en tanto “el principio de
igualdad significa que el hombre ya no es considerado en razón de su papel social”, esto
es, de su “condición o estado” en un caso, o de su reconocimiento legal, en otro, sino “en
razón de sí mismo”. La persona, en efecto, es; y en tanto que tal es portadora
de bienes propios que la tornan intocable, incomunicable y, de este modo digna,
presentándose ante el derecho como otro que merece un respeto incondicionado.
Son estos atributos, y no lo que las leyes digan o callen, la razón o fundamento de los
derechos “esenciales”, es decir, inherentes, que los estados reconocen, esto es, que no
crean. De ahí, “el principio de igualdad, la sustitución de la mentalidad estamental por la
sociedad igual y la teoría de los derechos humanos exigen que de suyo el concepto de
persona sea atribuido a todo ser humano, cualquiera que sea su condición. En este caso,
el signo de la historia está en la línea del derecho natural”.

6. La recepción del concepto de persona en el derecho positivo nacional

7. El derecho constitucional

Los textos anteriormente citados pertenecientes a los tratados internacionales de

protección de derechos humanos integran, desde la reforma de 1994, nuestra Carta
Magna a través de su inclusión en el artículo 75 inciso 22.

Al margen de esto la constitución anteriormente incorporaba el artículo 33 en el cual

afirmaba que: “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no
serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumeradas”. En otros
términos, el derecho no es solo la ley positiva, sino que existen derechos “no
enumerados”. Los cuales, a juicio de la norma, tienen su fuente en el “principio de la
soberanía del pueblo” que, de conformidad con el debate habido al aprobar el texto no son
otros que los “derechos” que son anteriores y superiores a la Constitución misma”. Se trata
de “derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza” y que “no pueden ser
enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de la ley, ellos
forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de la razón
del género humano”

1. El derecho infraconstitucional

Según el Código Civil, ambas clases de personas son “todos los entes susceptibles de
adquirir derechos, o contraer obligaciones”; ya que la persona es, pues, un ente (por eso lo
ontológico), de modo que por ya ser, resulta capaz en tanto que tal y no porque la ley lo
diga, de adquirir derechos y obligaciones. Este concepto se profundiza cuando se refiere a
las personas de “existencia visible”, expresa que se trata de “todos los entes que
presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o
accidentes”.

Capítulo 2: La tensión entre el derecho natural y el positivismo jurídico

9. La tensión entre las teorías del derecho natural y del positivismo jurídico

Las tesis fundamentales del iusnaturalismo jurídico fueron históricamente contestadas por
una filosofía que, a partir de la modernidad, se conoce como positivismo jurídico.

El positivismo jurídico es la corriente de la ciencia jurídica que cree poder resolver todos
los problemas jurídicos que se planteen a base del Derecho positivo, por medios
puramente intelectuales y sin recurrir a criterios de valor, no se gobierna solamente por
principios lógicos, sino, sobre todo, por principios jurídicos. Es el postulado o ficción
consistente en afirmar que la ley o, por lo menos, el orden jurídico forma una
unidad cerrada y completa.

1. El alcance de la “positividad” del derecho

Decir que una persona es un ser que se domina a si mismo implica reconocer que los
seres humanos poseen derechos y deberes innatos o connaturales con su personalidad de
modo que tales derechos acompañan siempre a la persona;
resultan universales y cognoscibles, más allá de que un ordenamiento jurídico desconozca
tales derechos, o no los reconozca adecuadamente. En cambio, para la filosofía jurídica
positivista , el haz de derechos y de deberes de las personas depende de lo que al
respecto disponga el ordenamiento jurídico de las naciones, entre otras cosas porque solo
es posible un conocimiento “científico” del derecho.

1. El distingo “cognotivismo- no cognotivismo”

La disputa en torno de los alcances de la “positividad” del derecho viene de la mano, de la

trascendental tensión en torno de la posibilidad o no de conocer el sentido último de las
cosas en sentido “fuerte” de la palabra, esto es, como posibilidad de inteligir la razón última
y no meramente fenoménica de aquellas.

La teoría del derecho natural se ha inclinado de modo unánime en favor de la tesis

“cognotivista” aunque, esta respuesta asumió diversas variantes. Para algunos, la fuente
última del conocimiento debe remitirse a Dios (el iusnaturalismo teológico o escolástico);
para otros, al “ser” de las cosas entendido de una manera metafísica y no física; para
otros, el criterio último del conocimiento reposa exclusivamente en la “Razón”, se trata de
una noción considerada de manera abstracta; formalista y, por ende, a-histórica (es la tesis
básica de la ya mencionada “Escuela Moderna del Derecho Natural”); para otros, en fin, la
raíz última del conocimiento se halla en una razón, en tanto que transida de historicidad:
su tarea radica en ponderar o valorar, de modo que, brevemente, la dignidad humana
quede a cubierto de las circunstancias de tiempo y de lugar en la que actúa (es el
iusnaturalismo en sentido jurídico o iusnaturalismo clásico).

Por otro lado, el positivismo jurídico abona la proposición “no cognotivista”. Ya que según
Nino “la posibilidad de identificar un sistema normativo justo y universalmente válido
(llámese derecho natural o moral ideal) queda descartada sea porque un tal sistema no
existe, o porque no es accesible a la razón”.

10. La teoría del derecho natural. Algunos textos y argumentos clásicos

11. Sófocles

Según lo extraído de la famosa obra de teatro Antígona se concluye que la legislación no

es la última ratio del ordenamiento jurídico sino que, más allá de aquella, existe una
instancia crítica en condiciones de juzgar su bondad o maldad; su acierto o desacierto. En
el horizonte cultural de este autor, esa instancia la constituyó Zeus. El gobernante no
puede contentarse, en orden a pretender el acatamiento de una norma con su mera
promulgación.

Sófocles se ubica en un prudente término medio entre la ilusión del racionalismo filosófico

que se creyó capaz de dar respuesta a todo y la desilusión del escepticismo filosófico
incapaz de responder a nada.

1. Aristóteles

Dentro de la Retórica Aristóteles retoma y profundiza la recién referida enseñanza de

Sófocles

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11. La teoría del positivismo jurídico. Algunos textos y argumentos clásicos

12. El concepto de naturaleza en las leyes “eugenésicas”
13. El “derecho natural” en el nacionalsocialismo
14. El “escepticismo ético”: Hans Kelsen y Eugenio Bulygin

12. Propuestas de superación de la dialéctica “derecho natural-positivismo jurídico”

13. El llamado “dritter weg” (“Tercer camino”) y su crítica
14. El aporte de Llompart

13. Reflexiones finales a la vuelta del “tercer camino”

Capítulo 3: “Títulos” y “medidas” naturales y positivos del Derecho

15. Los “títulos” naturales

16. Discernimiento a partir de la “naturaleza humana”

Una persona es digna o excelente en razón de ser portador, por su propia condición de tal,
de ciertos “bienes” o “títulos” que le pertenecen naturalmente, esto es, a partir de la
observación y conocimiento de la naturaleza humana. La esencia como principio de
operación es lo que llamamos naturaleza humana.

El ser o la esencia del hombre no es una realidad concluida, sino que, como se trata de un
ser vital, se halla en permanente desarrollo hasta obtener su consecución plena, lo que
ocurre cuando se alcanza “la naturaleza de la cosa”

La naturaleza humana constituye la esencia del hombre, pero no de manera abstracta o

aislada y, por tanto, concluida. La naturaleza es concreta, pertenece a una persona en
particular, la que actúa en un tiempo histórico y en un contexto social del que recibe
bienes, pero al que también exige que los propios sean respetados, es decir, que emerjan
como “derechos” o “títulos”, ya que, sino las personas no podrían poner en marcha el
despliegue de su personalidad y menos aún, concluirla, esto es, alcanzar su naturaleza.

Se emplea de manera sinónima las expresiones “derechos”, “bienes” y “títulos”, y dado que

tales elementos propios de la persona se predican en razón de su dignidad, la que no es
concedida por el Estado o por terceros, sino que procede de su propio ser, dichos
“derechos”, “bienes” o “títulos” son naturales.

1. Clases de derechos naturales

Se observan una doble clasificación. En primer término se trata de títulos “originarios” y

títulos “subsiguientes”. Los primeros son aquellos “que proceden de la naturaleza humana
considerada en sí misma y, por tanto, son propios de todos los hombres en cualquier
estadio de la historia humana”; como ejemplo tanto el derecho a la vida como su derivado
el derecho a medicarse para conservarla, son derechos originarios. Los segundos son los
que “dimanan de la naturaleza humana en relación a situaciones creadas por el hombre”;
como ejemplo es la legítima defensa, en la supuesta situación de ataque creada por el
hombre, aparece la defensa como manifestación subsiguiente del derecho a la vida.
La segunda clasificación concierne a los títulos “originarios” los que se dividen en
“primarios” y “derivados”. Los naturales primarios son “aquellos que presentan los bienes
fundamentales de la naturaleza humana y los que corresponden a sus tendencias básicas”
como el derecho a la vida. En tanto que los derechos naturales derivados, “son
manifestación y derivaciones de un derecho primario”, como lo son los derechos a
medicarse o a alimentarse, en tanto derivan del derecho a la vida.

16. Las “medidas” naturales

17. Discernimiento a partir de la “naturaleza de las cosas”

La noción de “medida” sin más (ni natural, ni positiva) “no es otra cosa que
el ajustamiento entre lo debido y lo dado; es, en suma, la delimitación del derecho y de la
deuda. Sentado lo anterior, y en relación con las “medidas” naturales, el autor citado
precisa que al implicar lo justo “una relación de igualdad entre cosas (justicia conmutativa)
o entre cosas y personas (justicia distributiva)”, dicha igualdad no puede referirse,
puramente, a la “naturaleza humana” sino, de manera más amplia, a la “naturaleza de las
cosas”. Bajo esta idea de la naturaleza de las cosas, se alude al ajustamiento o igualación
de “dimensiones valorables o medibles”. ”La identidad y la cualidad son
realidades objetivas que se miden y comparan de por sí, que se ajustan naturalmente”
dando lugar, en consecuencia, a una “medida” natural.

1. Factores que determinan las “medidas” naturales. Aplicación legislativa y

jurisprudencial
2. Finalidad: En primer término, “mide las cosas en sí mismas, porque la estructura
de éstas se mide por el fin, del que depende la perfección de la cosa”. En segundo
lugar, “la finalidad es medida de las cosas entre ellas”
3. Cantidad y cualidad: Son criterios de ajustamiento de las cosas. Así, la primera
“ajusta cosas por igualdad numérica”, en tanto que la segunda “iguala las cosas”.

 Relación: “Por la relación se miden ciertos derechos y deberes que nacen de la

posición relativa de unos sujetos con otros o de unas cosas con otras” y se
ejemplifica con el caso de “los derechos inherentes a las relaciones paterno-
filiales”.

1. Tiempo: “Los derechos y deberes pueden tener como factor de ajustamiento

natural el tiempo”, lo cual es “inherente a los bienes que, en cada caso, constituyen
los derechos naturales”.

17. “Títulos” y “medidas” positivos

El origen del derecho positivo no es la naturaleza, sino un acto constitutivo de la voluntad

humana. El derecho positivo pende de la voluntad humana.

La esencia del derecho es la racionalidad; cuando ésta falta no estamos ante el sistema
jurídico de relaciones humanas, sino ante un sistema de fuerza y arbitrariedades que es
algo distinto del derecho y que se aproxima al sistema de fuerzas e instintos del mundo
animal.

El acto voluntario ha de ser justo y, por tanto, debe consultar las exigencias básicas de las
personas en su relación con los demás y con los bienes que los rodean. Esto expuesto
vale tanto para los “derechos” positivos cuanto para las “medidas” de la misma índole.
 1. Los “títulos” positivos

El conjunto de las transacciones mediante las cuales los seres humanos

se atribuyen, distribuyen y, consecuentemente, disponen bienes y servicios da lugar a lo
justo o derecho positivo.

De ahí que “el título positivo da origen a un verdadero derecho, hace suya la cosa respecto
de su titular, generando la correspondiente deuda de justicia. Por lo que atañe a la fuerza
del título y de la deuda, no hay distinción entre el derecho natural y el derecho positivo; en
ambos casos, la cosa es igualmente suya en relación al sujeto y le es igualmente debida”.

1. Las “medidas” positivas

“La voluntad humana es capaz de ajustar bienes y valores entre sí y entre personas y

cosas”. Es una correlación elegida y de un ajustamiento de elecciones.

La medida positiva es posible porque se basa en una indeterminación del ajustamiento

natural entre personas y cosas o entre las cosas, siempre en relación al derecho.

“La medida positiva representa un ajustamiento” que alude a “todos aquellos casos en los
que no hay por naturaleza una medida determinada, lo que significa que el ajustamiento
depende de factores variables entre los cuales la voluntad elige y el poder decide”.

“La medida positiva está en no pocas ocasiones limitada por una medida natural”, la cual,
si bien deja un margen de indeterminación que puede y debe ser cubierto por la voluntad
humana, tal campo de acción no es absoluto, pues la libertad humana no ampara la
afectación del núcleo natural de títulos y medidas del derecho.

Capítulo 4: Las fuentes del Derecho

20. Etimología. Significaciones diversas

La palabra fuente se puede aludir al origen del derecho, o sea, a las causas que lo han
creado o configurado tal cual es. También se interpreta esta palabra en el sentido
de manifestación del Derecho, es decir, como la expresión visible y concreta del Derecho
mismo. Para otros, fuente significaría la autoridad de la que emana el Derecho.

21. Clases de fuentes

Las fuentes son en definitiva, el ámbito al que los abogados, jueces, legisladores y juristas
“han acudido históricamente en busca de respuesta para sus dudas”. La tradición histórica
ha reconocido cuatro: leyes, costumbres, jurisprudencia y doctrina.

22. Las fuentes del Derecho en la historia

23. El “Derecho común”

El ius commune (“derecho común”), se constituye por el derecho “romano” y por el derecho
“canónico”, los cuales, si bien no forman un solo ordenamiento, aparecen recíprocamente
vinculados en una relación que hacía de ambos un sistema único de normas universales.
Los textos del derecho romano se consideran nutridos de buena razón y de equidad en
cuanto no contradigan los preceptos de la religión y los primeros principios de derecho
natural.

En el modelo del derecho común, las fuentes se articulan en un conjunto dinámico en el

cual de ningún modo podría reconocerse la imagen estática de la pirámide normativa
postulada por la teoría moderna. La perspectiva de la acción imprime al conjunto, como
rasgo esencial, la centralidad de la función jurisprudencial.

1. La codificación

En los Estados modernos se precisó la idea de un solo ordenamiento jurídico por el cual
regirse. De esta forma se presentó de manera sencilla y práctica, ya que al reducirse la
totalidad del derecho a la ley y quedar ésta circunscrita exclusivamente a lo que dicen los
códigos, nada existe fuera de éstos.

Bajo estos presupuestos, el derecho es la ley, por lo que la teoría de las fuentes del
Derecho de la Codificación logra la unidad que la tradición del “Derecho Común” no podía
proporcionar, ni tampoco aspiraba a ello. Nada de esto puede subsistir bajo el orden de la
ilustración, demasiado dependiente de la completa racionalización del derecho y, por ende,
de la verificación lógica de cada uno de sus pasos y de sus resultados.

23. Hacia una sistematización de las fuentes del derecho

24. Hacia la separación del distingo entre fuentes “formales” y fuentes “materiales”

La caracterización de las fuentes como “materiales” se refiere a “todos aquellos factores

reales que gravitan sobre el ánimo de los jueces, los legisladores, los funcionarios
administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de crear una
norma jurídica”. Por lo tanto se objeta que no sólo podríamos limitar la nómina a la doctrina
y la jurisprudencia como se ha hecho tradicionalmente, sino que deberíamos incluir
también a los estímulos ambientales y los factores de predisposición subjetiva que influyen
en el espíritu del órgano.

En este horizonte, las leyes y las costumbres no operan simplemente en el plano lógico-
formal, como parece darse a entender el hecho de clasificarse como fuentes formales, ya
que el órgano no recurre a las fuentes solamente por una necesidad lógica, sino por una
exigencia de otra índole: orientación y criterio de objetividad para determinar el sentido
preciso de un fenómeno de conducta humana.

Es que las llamadas fuentes formales son también fuentes materiales.

Este planteamiento resulta más convincente (por lo realista) que el de la Codificación, ya

que hace honor a cómo, en verdad, acontecen las cosas en el plano de la praxis jurídica
en el que el recurso a la formalidad del sistema sólo tiene genuina aplicación si su
contenido o materia resulta plausible o convincente y ello, como es obvio, vale para
“ambas” clases de fuentes del derecho, suponiendo que tal distinción exista.

1. Las fuentes del Derecho de la “Post-codificación”

El siglo XX asistió a un creciente “pluralismo jurídico” que parece entroncar, nuevamente,

con la tradición del derecho común.
La persona con sus derechos inherentes es, pues, fuente de derecho y ello no solo en el
ámbito nacional sino, además, en el internacional. En efecto: este último ya no es más el
campo exclusivo de los estados, sino también, y precisamente a raíz de los desarrollos del
derecho internacional de los derechos humanos, de los individuos.