Modulo II DIPLOMADO DERECHOS DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.

BEST INTERES OF THE CHILD.

Los derechos de los nisños los redactan los adultos.

- Desde su origen en la convención ( se dio antecedentes en la declaración en 59¨)
- El vocero de Polonia tuvo gran participación y sostenida en redacción y se propuso
redacción m as amplia en 1959 art. 2: hablada del interés superior del niño: el niño
gozará de un a proteccion especial y dispondrá de oportunidades y servicios,
dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que puedan desarrollarse
física, mental, moral espitutual y socialmente en forma saludable y normal, así
como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la
consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”.
Art. 3
- La negociación determinaron que los niños no tuvieran el interés primordial sobre
el interés de los adultos en resolución de conflictos.
- En una sociedad en que no se pondere en favor de los niños está destinada a ala
muerte, porque son el futuro. El signo de la esperanza esta en los niños.
- Caso niña guichi, comunidad indígena al norte de argentina, sobre iniciación
sexual.
- La universalidad jurídica debe tener piso mínimo.
- Los intereses en pluralidad debe ser entendida desde una pluralidad de interés que
pueden estar encontrados o colisionados y que deben concertarse, se deben
integrar de tal forma que se satisfaga de forma compleja y completa.
- Si no se satisface interés mínimo, habran cosas que no serán respondidas.
- Sensibilidad cultural y universalidad?
- La cdn genero preponderancia en estados miembros que dicho interés es LA
CONSIDERACION PRIMORDIAL
- OBSERVACION GENERAL ART 14 CDN (2013):
 El derecho de adopción: ISN es el factor det para decidir adopción y otras
cuestiones, el comité reconoce flexibilidad en aplicación, ante confrontación de
dicho ointeres con demas derechos de intervinientes.
- “Paramoun vs fundamental”: determinativo o no? No es un factor mas, es superior
o Paramount. Determinativo.

- Convencion para la eliminación delos derechos de la mujer- interés del niño,

primordial frente a perspectiva de género x2: Art 5 Los estados parte tomarán
todas las medidas apropiadas para: b) garantizar que la educación familiar incluya
una comprensión adecuada de la maternidad como funcion social y el
reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujetes en cuanto a la
educacion y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el inetres de los
hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos.
 Art. 16 inciso 1 en lo que se refiere a la familia sobre desiciones para la familia el
netres de los niños será la consideración primoridial, y asegurara condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres.

- CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: es el lenguaje mas fuerte

que hay en convenciones internacionales: Art 17 sobre protecciona la familia …”
aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y
conveniencia de ellos” es la única base sobre la que se toma decisión, los demás
intereses.
- ( FALLOS EN LO QUE PARTICIPAN NIÑOS, COMO SE PONDERÓ DERECHO DE NIÑOS
VS DERECHOS DE ADULTOS.- TEMA A TRATAR UNA TESIS)

- OTRAS BEST INTERESTS EN LA CND 1989: ART. 9 Y ART. 18, SOBRE RELACION DE CO
RESPONSABILIDAD PARENTAL.
- Basic concern: principal preocupación, son los niños.

- Otros best interests: art 37 y art 39: “unless”: sobre separacion de padreas; art. 20
y art. 21, separacion de femilia en forma temporal

- cual es el contenido del ISN(

- (película la ley del menor , prime)

- NUESTRAS PREGUNTAS:

 Qué es el interés superior: alston dice que es un contenido, general, que

damos por sobrentendido que es. Un representante sostuvo que el concepto al
haberse vaciado de los contenido de la declaración de 1959, es subjetivo.
Eekelar sn los intereese básicos de un niño que están en directa relación con su
desarrollo y transito a la adultez y libertad de elegir vida propia, es como si
fueran todos los intereses.
 Opinion general (OG) 14, bienes jurídicos tutelados sean efectivamente
protegidos por el derecho; recoge sistema de protección integral (engagins all
actors); to secure the holistic physical, psychological, moral and spiritual
integrity of the child; and promote his o her human dignity
 Cual es la naturaleza del ISNNA? ES UNA REGLA SUSTANTIVA DE
PROCEDIMEINTO Y UN PRINCIPIO, es un estándar.
(abordaje en derecho no solo se atiende a lo que el niño quiere sino a lo que
el niño es)
OG 14 el ISNNA es: A) un derecho sustantivo que los NNA pueden alegar en
cualquier proceso, debe aplicarse directamente., no importa si esta regulado o
no es de invocación directa y aplicación sin necesidad de de ser invocado,
porque es deber del estado responder a él y protegerlo.
 (frase de convención derechos del niño : la humanidad debe al niño llo mejor
que pueda darle)

B) ES UN IMPERATIVO FUNDAMENTAL, si una disposición esta abierta a una o

mas interpretaciones, elegir aquella que sirve mejor al mejor interés del niño;
los derechos consagrados en la convención y protocolos opcionales deben
proveer un marco.
C) es una regla de procedimiento: evaluación de impacto siempre que un niño
esta involucrado; garantías procesales; la decisión debe demostrar que el
derecho del niño ha sido explícitamente tenida en cuenta; debe explicitarse
específicamente cómo el derecho del niño ha sido respetado en esa decisión;
en qué criterios se basó ; y, como se valoraron elementos generales del interés
del niño en relación a otros intereses.

Con que criterio determinamos el interés superiors?

- Elementos a tener en cuenta: OPNION, IDENTIDAD, PRESERVACION DEL ENTORNO,
CUIDADO Y SEGURIDAD, VULNERABILIDAD ….
- ES SUBJETIVISTA O ES UNIVERSAL?

AUTONOMIA PROGRESIVA DE NNA construyendo y deconstruyendo

- Tiene relación directa con la igualdad, participación según capacidad. En cambio en

equidad hay que hacer algo para que quienes no sean iguales puedan participar tb.
- Hay que hacer análisis de equidad, y tender a la participación
- De qué manera ejercen sus derechos los niños? Eso se responde con AP.

 Principios y cuestiones centrales a tener en cuenta:

- La igualdad como componente formal del derecho; el eje central del acto jurídico
en el derecho civil; el derecho al reconociiento de la personalidad jurídica; la
relación jurídica y su impacto social ( protección de terceros); la centralidad de la
persona humana ¿, su dignidad ( libertad), su protección integral

 Gillick case: en west Norfolk, se toma la decision de que en edad de pubertad

puedan acceder a información de métodos anticonceptivos. Maria victoria
Gillick dice que esta de acuerdo con la regulación pero que esta no sea aplicada
a su hijo para poder educar a sus hijos de la forma en que ella libremente
desea hacerlo, se alegaba derecho art. 5 convención de los derechos del niño,
sobre derecho preferente a la educación.
Aca hay 2 intereses que conluyen, el interés de la salud de las niños y por otro
lado esta el derecho preferente de educación por padres de acuerdo a sus
convicciones.
En primera instancia gillick pierde pero en CAP gana y se emite orden de que
en ella y su familia no se debe educar sexualmente a sus hijas por el colegio.
 Hay interés periodistico y en un diario se publicita y culpa a la idea de Gillick de
embarazos adolescentes y ella demanda al medio por injurias y calkumnias,
pierde en primera y en segunda y se declara en banca rota por costas a pagar y
multa a la que fue condenada. Caso llega a Corte y faklla en contra de ella tb.
Sobre el caso lord Scarman: para det si hay autonomía de tomar su decisiones
depende su hay comprensión total e inteligencia para tomar decisión y sin
limite de edad.
El estandart de la gillick competence es difícil de llegar,, requiiere de una
comprensión completa y comprobables, y los fallos que vinieron después fue
morigerar dicho estándar.

PROTECCION Y AUTONOMIA ( SON COMPARABLES?)

LA PATRIA POTESTAD DISMUYE A MAYOR AUTONOMIA DEL MENOR, SE
REQUIERE MENOR PROTECCION.

- El origen de todo: las gillick competences: - el fallo gillick, la gran bisagra; la

diferencia entre los conceptos se equiparan acríticamente de autonomía
progresiva, suficiente entendimiento e inteligencia, edad y grado de madurez y
competencia; - el marco medico del debate. En el caso gillick lo que se debate es
un interés publico de prevenir el embarazo adolscente. No resulta fácil trasponer
sin mas este abordaje a cualquier consentimiento; - el rol de los sistemas de
representación de la infancia, el fallo apunta a una flexibilización de los sistemas
en blanco y negro, lleva a una adapatacion en concreto del sistema e insinúa
sistemas que pasen de la sustitución al acompañamiento cuando sea posible;- la
falta de contemplación del denate ulterior;- el transplante jurídico acrítico.

CAPACIDAD
Categoría centrada en el acto jurídico, que
mide un estándar genérico de inteligencia
y voluntad
Los requisitos pueden variar según el acto
jurídico de que se trate , según el objeto
del acto, según la gravedad del acto
Diversos mecanismos de regulación de la
capacidad, categorías etarias puras,
mixtas, presunciones de validez,
determinación caso por caso
COMPETENCIAS
Concepto del derecho médico, habilidades
para consentir un tratamiento medico
específico
Guardan proporcionalidad con el objeto
del acto que se consiente
En general, requieren medición
contextual, caso por caso.

Problema de la igualdad:
- No se trata de igualdad de condiciones;
- Es una igualdad de circunstancias internas y psicológicas del niño;
La protección es una obligación correlativa ala vulnerabilidad y vinculada a un estándar
etario, que puede ser más o menos intensa, pero que define la categoría de la infancia.

La autonomía es una condición que califica una capacidad aotnonormativa e

independencia mitica del sujeto jurídico. Mitica: la invención de la autonomía.
La palabra autónomo algunos dicen que es un inventa, es darse una norma propia;
autonomía negocial ( matriz contractual) y autonomía no contractual

( estándar de influencia in
debida, incidencia en voluntad del menor que no le permite independencia de decisión)

MACARIO ALEMANY: PATERNALISMO JUSTIFICADO VS falta de reconocimiento de la

personalidad jurídica, paternalismo injustiifcado ( en lugar de permitir el crecimiento,
incluso se le impide)

Visión proteccionista (abrazo de oso que sofoca, violación de ddhh), pero el otro riesgo es
la visión liberasionista, es que se empuja al niño a crecer sobre los tiempos que cada niño
tiene, es otra forma de vulnerar al menor, no hay acompañamiento ni reconocimiento
jurídico del menor como tal.

SEGUYRIDAD JURIDICA; PREVISIBILIDAD Y APLICABILIDAD.

PARTICIPACION DE LOS NIÑOS EN EL PROCESO DE FAMILIA,

- UNO ES PARTE CUANDO SE TIENE QUE DECIR Y PARTICIPA ACTIVAMENTE DE UNA
SOLUCIÓN
- SEA PARTICIPAR INDIRECTAMENTE A TRAVES DE CONSIDERACION DE INTERES
SUPERIOR DEL NNA,
- PARTICIPAR DIRECTAMENTE SIENDO OIDO Y DANDO OPINION
- PARTICIPAR COMO PARTE REPRESENTADO POR PADRE O POR CURADOR
- PARTICIPAR AUTONOMAMENTE
 La participación debe ser protegida.