TRATADO

DE
OBLIGACIONES

Tomo 1

RUBINZAL
EDITORES
- CULZONI
 T O
DE
OBLIGACIONES

- CULZONIEDITORES
RUBINZAL
Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires
Salta 3464 - Tel. (0342) 401-9300 - S3000CMV Santa Fe
 . .

Tratado deobligaciones:tomo 11Ramón Daniel Pizarro;Car-

-
los Gustavo Vallespinos. 1@ed. revisada - Santa Fe : Ru-
binzal-Culzoni, 2017.
v1,920p.;23x16crn
ISBN 978-987-30-0812-2 (edición en rústica)
ISBN 978-g87-30-0814-6 ¡edición encuadernada)
l . Derecho Civil. 2. Obligaciones. l. Vallespinos, Carlos Gusta-
vo II. Titulo

ISBN 978-987-30-0810-8 (obra completa en rústioa)

iSBN 978-98730-0811-5 (obra completa encuadernada)

RUBDVZAL - CULZONI EDITORES

de RUBINZALY ASOCIADOS S. A.
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Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723

MRESO EN ARQENTWA
 A mis hijos, TOMASy SERENA
RAMÓNDANIELPIZARRO

A mi hija MAUXINA,mágico amanecer

CARLOS
GUSTAVO
VALLESPINOS
 INTRODUCCI~NAL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

,,
1 . 5 1. Introducc~on. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
2.5 2. Relación jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
3.a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
4.b) Las conexiones externas e
.
internas en la relación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . ;. . . . . 8
5.c) Contenido de la relación jufidica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
6.d) Clases de relaciones jurídicas. Las relaciones
jurídicas patrimoniales. La obligación como
especie de relación jurídica patrimonial. . . . . . . . . . . . . . . . 13

7. 3. El concepto obligación. . .. . . . .. . . . . .. . . .. .. . .. . . ... . .. . . 14

8. 5 4. Las críticas a la definición normativa
del código civil y comercial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
9.5 5. Crédito y deuda. Remisión.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
10.56. Terminologia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .26
.
11. 5 7. Deber jurídico y obligación. La obligación
como deber jurídico específico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
.
12.5 8. Importancia del derecho de las obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . 28
 13. $ 9. Naniralezajurídica de la obligación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
14.a) Doctrinas subjetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
15.b) Doctrinas objetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
16.c) La doctrina del débito (deuda)
y laresponsabilidad (garantía) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
17.d) Los intentos revisionistas ......................... 34
18.e) Nuestra opinión.La estructura
institucional de la obligación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
19. 10. La obligación como un todo y como proceso ............... 37
20. 11. Caracteres de la relación jurídica obligatoria . . . . . . . . . . . . . . . 39
2l.a) Bipolaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
22.b) Abstracción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .40
23.c) Atipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
24.d) Temporalidad................................... 40
25.e) Autonomía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 .
26. S 12. Obligación y derecho real. Conexiones y diferencias ......... 42
27.a) Consideracionespreiiminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
28.b) El derecho real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
29.c) Diferencias entre derechos de crédito y derechos reales .... 45
30.1) La doctrina clásica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
31.1. Carácter absoluto o relativo . . . . . . . . . . . 46
32.11. Mediatez o inmediatez............... 46
33.m. Elementos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .46
34.IV. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
35.V. Forma de creación y número . . . . . . . . . . 48
36.VI. Régimen legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
37.W. Posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
38.Vm. Derecho de persecución
(ius persequendi) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
39.K. lus preferendi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
40.X. Prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
41.XI. Nacimiento .......................50
42.XIi. Publicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
43.XIII. Duración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
44.XIV. Pérdida de la cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
 45.XV. Por la distinta naturaleza del
interés que trasunta la relación . . . . . . . 51
46.XVI. Por el fin de la tutela jurídica . . . . . . . . 51
47.XVIi. Por su carácter estático o dinámico . . . 51
48.XVIU. Por su función económica y social .... 52
49.XIX. Acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52
50.2) El monismo obligacional (o doctrina personalista
o de la obligación pasivamente universal) . . . . . . . 52
51.3) Monismo realista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55
52.d) Teoría institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .56
53.e) Teorías eclécticas (o integrales) .................... 57
54.0 Conexiones entre derechos reales y creditorios . . . . . . . . 58
55. 5 13. Obligaciones y derechos intelectuales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
56.5 14. Obligaciones y derechos de familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
57. 15. Obligacionespropter rem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
58.a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .60 .
59.b) Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
60.c) Diferencias con los derechos y deberes
inherentes a la posesión y con las cargas reales . . . . . . . . 65
61.d) Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67
62.1) Ongen legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67
63.2) Ambulatonedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
64.1. Ambulatoriedad del
crédito propter rem . . . . . . . . . . . . . . . . 69
65.11. Ambulatoriedad de
la deudapropter rem . . . . . . . . . . . . . . . 70
66.IlI. Nuestra opinión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
67.3) Abandono de la cosa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .74
68.e) Las obligacionespropter rern
en el código civil y comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
69.1) Cerramiento forzoso u ~ b m o. . . . . . . . . . . . . . . . . 75
70.2) Cerramiento forzoso mral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
71.3) Condominio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .78
72.4) Deudas por expensas comunes ................ 78
73.5) Crédito por frutos civiles
devengados y no percibidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
 C) EVOLUCIÓNDEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
74. 8 16. Antecedentes históricos del derecho de las obligaciones . . . . . . 80
75.a) La influencia del derecho romano. . . . . . . . . . . . . . . . . . .80
76.1) La definición de obligación .................. 80
77.2) La concepción personalista de la obligación.
Intransmisibilidad.Evolución ulterior. . . . . . . . . . 81
78.3) El lento camino de la intransmisibilidad
a la transmisibilidad de créditos y deudas . . . . . . . 82
79.4) Tipicidad del vínculo obligacional. . . . . . . . . . . . . 83
80.5) Mayor patnmonialización
del vínculo obligacional ..................... 84
81.6) Ejecución forzosa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .84
82.b) Influencia del derecho canónico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85
83.c) El periodo de la codificación.
Apogeo del individualismo. .......................85
84.d) El siglo XX.La crisis del sistema
individualista y liberal extremo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .86
85.e) El derecho de las obligaciones frente al
tercer milenio. Rasgos caractefisticos del
derecho de las obligaciones en la actualidad. . . . . . . . . . . 89
86.1) La persona humana como
epicentro del sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
87.2) La prevención del daño como
instnunento de valor fundamental . . . . . . . . . . . . . 90
88.3) Proliferación de microsistemas de
responsabilidad civil orientados a
brindar soluciones más equilibradas
para víctimas y dañadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
89.4) Implementación de un sistema de penas
privadas destinado a desmantelar los
efectos de ilícitos de especial gravedad . . . . . . . . . 91
90.5) Revitalización de la noción
de orden público económico . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
91.6) La necesaria distinción
entre expeao y profano. ..................... 92
92.7) Necesidad de f~jarbases comunes para
armonizar legislaciones a nivel supranacional. . . . 93
 D) EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y LA
PROTECCI~NJUR~DICADEL CONSUIMIDOR .
IN'PRODUCCI~NAL DERECHO DEL CONSUMO
.
93.5 17. Nociones previas El hábitat del consumidor . . . . . . . . . . . . . . . 93
94. 5 18. ¿Quién es consumidor? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .96
95.a) Noción económica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .96
96.b) Noción jnrídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .96
97.5 19. El derecho del consumo ...............................98
98.a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
99.b) Caracteres. . . . . . . . . . . .... . . .. . . . . . . . . . . . . . . . 98
100.5 20. La protección del consumidor en el
derecho argentino.Marco normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
101.a) Ambito constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
102.b) Legislación nacional ...........................101
103.c) La integración del sistema normativo
de defensa del consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 .
104.5 21. Relación de consumo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
105.5 22. Sujetos de la relación de consumo. El consumidor . . . . . . . . . . 105
106.a) El consumidor directo de bienes o servicios . . . . . . . . . 106
107.b) El consumidor equiparado "como
consecuencia o en ocasión de una
relación de consumo" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .106
108.c) Sujetos de la relación de consumo
(continuación).El profesional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .107
109.d) Sujetos excluidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .108
110.8 23. El objeto del contrato de consumo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .109
111. 5 24. Los derechos del consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .110
112.a) Derechos primarios fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . .110
113.1) Derecho de acceso al consumo
y a la libertad de elección . . . . . . . . . . . . . . . . .110
114.2) Derecho a la educación para el consumo ..... 111
115.b) Derechos sustanciales de los consumidores ......... 111
116.1) Derecho a la protección de la salud.
a la seguridad y a la prevención
y reparación de daños . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .111
117.2) Derecho a una información adecuada y veraz . . 112
 118.3) Derecho a la protección de los legítimos
intereses económicos de los consumidores.
El derecho a un trato digno y equitativo . . . . . . 113
119.c) Derechos instmentales de los cousumidores . . . . . . . 113
120.1) Derecho a la organización .................113
121.2) Derecho de participar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .114
122.3) Derecho a ser representado ................114
123.4) Derecho de acceder a la jurisdicción . . . . . . . . . 114
124.5 25. Principios fundamentales del derecho del consumo ......... 115
125.a) Principio de equilibrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .115
126.b) Principiofavor consommatoris ...................116
127.c) Principio protectorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .116
128.d) Principio de prevención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .118
129.e) Principio de veracidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .118
130.f) Principio de confianza en la apariencia desplegada .... 119
131.g) Principio de adaptación de la actividad
económica y del mercado a las exigencias sociales . . . . 119

ELEMENTOS DE EA QBLPGACIQN

A) ELEMENTOS ESENCIALES DE LA OBLIGACIQN

132.5 26. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .121
.
133.5 27. Supuestos controvertidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .121 .
B) LOS SUJETOS
134. 5 28. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .123
.
135.5 29 . Quiénes pueden ser sujetos de una obligación . . . . . . . . . . . . . . 124
136.530. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .125.
137.a) Capacidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .125 .
138.b) Deteminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .128 .
139.c) Sujetos distintos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .130 .
140.5 3 1. El fenómeno de la pluralidad de personas
en la relación obligatoria. Remisión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
141. 32. Actuación de auxiliares. colaboradores
o sustitutos. El principio de equiparación . . . . . . . . . . . . . . . . .131
142.a) Planteo de la cuestión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .131
143.b) Los auxiliares: colaboradores y sustitutos ...........135
144.c) El principio de equiparación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .137 .
C) EL OBJETO
145.833. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .139
..
146. 8 34. Distintas concepciones en torno
al objeto de la obligación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
147.a) Doctrina del comportamiento
debidoporeldeudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .140 .
148.b) Teorías patrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .140
.
149.c) Doctrina revisionista.La distinción entre
objeto y contenido de la obligación . . . . . . . . . . . . . . . .141
150.d) Nuestra opinión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
.
151.e) La buena fe como elemento integrador
d d objeto de la obligación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
152. 8 35. El interés como elemento constitutivo
del objeto de la obligación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
153. 8 36. Requisitos del objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 .
154.a) Posibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .150 ..
155.b) Licitud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .151 ..
156.c) Determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
157.d) Patrimonialidad e interés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

158.8 37. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .155

..
159. 8 38. El elemento personal y el coactivo en el vínculo
jurídico .El débito y la responsabilidad.Remisión . . . . . . . . . 157
160. 8 39. Unidad y pluralidad de vínculos.Disociación
de éstos. E1 vínculo jurídico en las
obligaciones unilaterales o simples . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
 161.8 40. Obligaciones recíprocas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .158
162.a) Concepto y caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 .
163.b) Efectos ......................................159
164.1) Principio de cumplimiento simultáneo.
Suspensión de cumplimiento . . . . . . . . . . . . . . 159
165.2) Mora .................................160
166.3) Lugardepago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 .
167.4) Resolución contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

E) LA CAUSA m N T E
168. 41. Distintas acepciones de la palabra cansa . . . . . . . . . . . . . . . . . .161
169.5 42. La cansa fuente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .162
170.a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
171.b) Evolución histórica y derecho comparado. . . . . . . . . . . 162
172.c) Las críticas a la concepción tradicional . . . . . . . . . . . . .164
173.d) Situación actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .168
174.e) Principales fuentes nominadas.
Nociones básicas y remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .170
175.1) El contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .170 .
176.2) Hechos ilícitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .172
177.3) Los demás hechos y actos idóneos
conforme al ordenamientojurídico
para generar obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
178.1. La declaración unilateral
de la voluntad . . . . . . . . . . . . . . . . . . .172
179.E. El enriquecimiento sin causa . . . . . . . 172
180.m. El ejercicio abusivo del derecho . . . . 172
181.IV. La gestión de negocios . . . . . . . . . . . . 172
182.V. Empleo 6til . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .173
183.VI. Quid de la sentencia como
fuente de obligaciones . . . . . . . . . . . .173
184.VII. La ley como pretendida fuente
nominada de obligaciones.
Las llamadas obligaciones ex lege ... 174
185.5 43. La cansa fuente en el código civil y comercial . . . . . . . . . . . . .174
186.a) Necesidad de causa fuente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
 187.b) Pmeba de la existencia de la obligación . . . . . . . . . . . .175
188.1) Presunción de causa fuente legítima.
Inversión de la carga de la pmeba . . . . . . . . . . .177
189.2) La cuestión en los procesos concursales . . . . . . 178
190s) Causa fuente simulada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
191. 8 44. Actos abstractos y obligaciones abstractas . . . . . . . . . . . . . . . . 179
192. 5 45. Causa del acto jurídico . La causa
final o causa en sentido teleológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
193.a) Caracterización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .181 .
194.b) La doctrina causalista clásica . . . . . . . . . . . :. . . . . . . . . 183
195.c) Anticausalismo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184..
196.d) El neocausalismo. Sus distintas vertientes. . . . . . . . . . .185
197.1) El neocausalismo subjetivista . . . . . . . . . . . . . . 186
198.2) El neocausalismo objetivista . . . . . . . . . . . . . . .187
199.3) La posición dualista o sincrética de la causa . . . . 188
200.4) Nuestra opinión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 .
201.5) La causa final en la reciente
reforma al código civil de Francia . . . . . . . . . .191
202. 5 46. La causa final en las obligaciones
emergentes de actos jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

203.5 47 . Concepto.Remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

A) ASPECTOS GENERALES
204.848. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
205.6 49 . Con relación al vínculo jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
206. 8 50. Con relación al objeto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
207.a) Atendiendo a la naturaleza del objeto . . . . . . . . . . . . . .197
208.b) Según la determinación y la naturaleza de los bienes . . . . 197
209.c) Por la complejidad del objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
 210.d) Según la índole del interés comprometido . . . . . . . . . 198
21 l.e) Por el carácter del comportamiento del deudor ....... 198
212.0 Por la mayor o menor aptitud
del objeto para ser fraccionado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
213. 5 51. Con relación a los sujetos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .199
214.5 52. Según la causa fuente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .200
215.5 53. Según sus modalidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .200
216. 54. Según el tiempo en el cumplimiento de la prestación . . . . . . . . 201
217.a) Atendiendo al momento a partir del cual
opera la exigibilidad de la prestación . . . . . . . . . . . . . .201
218:b) Según la duración del acto de cumplimiento . . . . . . . . . 201
219.c) Posibilidad de combinar las
categorías precedentemente expuestas . . . . . . . . . . . . .202

B) A U T O N O M ~O INTEPUPEPENDENCIA:
OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS
220.5 55. Concepto e importancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .202
221.5 56. Fuentes de accesoriedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .204
222 . 5 57. Especies de accesoriedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .204
223.558. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
.
224.a) Principio general. Aplicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . .206
225.1) Extinción de la obligación principal . . . . . . . . . 206
226.2) Ineficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 .
227.3) Régimen jurídico . . . . . . . . . . . . . .
... ..... 207
228.4) Aspectos procesales.
Competencia por conexión . . . . . . . . . . . . . . . .207
229.b) Excepciones al principio general . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
230.1) Supuestos en los que la obligación
accesoria tiene mayor virtualidad
o eficaciajurídica que la principal . . . . . . . . . . 207
23 1.2) La obligación accesolia presenta un
régimennormativo distinto que laprincipal .... 208

232.5 59. La denominada obligación natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .208

233.a) Caracterización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .208
 234.b) Noticia histórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .209
235s) Derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .211 .
236.d) El debate doctrinario en torno a su juridicidad . . . . . . . 212
237.1) Las teorías negativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .212
238.2) La doctrina clásica: obligaciones civiles
imperfectas . La distinción entre obligación
natural y deber moral o de conciencia . . . . . . . 213
239.3) La obligación natural como un puro
deber de equidad o de derecho natural . . . . . . . 215
240.e) Cumplimiento de un deber moral o de
conciencia que actúa como una justa
causa de atribución patrimonial ...................216
241.f) Nuestra opinión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .217
242.g) Justificada supresión de esta categoría
en el nuevo código civil y comercial . . . . . . . . . . . . . . .219
243.h) Irrepetibilidad de lo entregado en cumplimiento
de deberes morales o de conciencia. Fundamento ..... 220
244.i) ¿Resabios de la obligación
natural en el nuevo código? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .222
245.1) Cláusula penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .222
246.2) Deudas de juego y apuesta de puro azar . . . . . . 223
247.3) Pago espontáneo de una
obligación prescripta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .224

D) OBLIGACIONES CONDICIQNALES
248.860. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225.
249.5 61. Requisitos del hecho condicionante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .226
250.9 62. Caracteres de la condición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .228
251. 63. Qu6 subordina la condición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 .
252. 5 64.Comparación con otras figuras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .229 .
253.a) Condición y conditio iuris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .229
254.b) Condición y plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .230 .
255s) Condición y cargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .231
256.865. F o m a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .231
257.8 66. Prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .232
258. 67 . Condicioues suspensivas y resolutonas . . . . . . . . . . . . . . . . . . .232
259. 68. Condiciones positivas y negativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .233 .
260. 5 69. Condiciones casuales. potestativas y mixtas ...............233
261.1 70. Condiciones imposibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . .;. . . . . . . . . . .235
262.a) Concepto ....................................235
263.b) Validez de las condiciones imposibles . . . . . . . . . . . . . 236
264. 71. Condiciones prohibidas ............................... 237
265.a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 ..
266.b) Efectos de las condiciones prohibidas . . . . . . . . . . . . . .237
267.1) En la condición suspensiva . . . . . . . . . . . . . . . . 237
268.2) En la condición resolutoria . . . . . . . . . . . . . . . . 238
269.5 72. Condiciones que se tienen por no escritas . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
270. 5 73. Condiciones simples y múltiples . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .241 .
271. 174. Cumplimiento de la condición ..........................241
272.a) Cumplimiento efectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .241 .
273.b) Cumplimiento ficto o ficticio de la condición . . . . . . . .243
274.1) Renuncia a la condición . . . . . . . . . . . . . . . . . .243
275.2) Inejecución de la condición cuando
de mala fe se impide su realización . . . . . . . . . . 244
276.c) Indivisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .245
277.d) Tiempo de cumplimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 .
278.1) Supuestos en los que existe plazo
determinado para que se verifique
el hecho condicionante . . . . . . . . . . . . . . . . . . .245
279.1. Condiciones positivas . . . . . . . . . . . . .245
280.11. Condiciones negativas .............246
281.2) Supuestos en los que no existe plazo
determinado para que se verifique
el hecho condicionante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
282.p75. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .247
.
283.a) Efecto ipso iure o de pleno derecho ...............247
284.b) Principio de irretroactividad .....................247
285.1) Planteo de la cuestión.Las doctrinas
de la retroactividad e irretroactividad
de la condición ......................... 247
286.2) La.cuestión en el nuevo
código civil y comercial .................. 248
 5 76. Efectos de la condición suspensiva ......................250
288.a) Condición pendiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .250 .
289.b) Condición cumplida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
252
290.1) Actos realizados por el acreedor condicional.... 253
291.2) Riesgos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .253
292.3) Mejoras naturales ....................... 254
293.4) Frutos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .254
.
294.5) Actos de administración . . . . . . . . . . . . . . . . . .254
295.6) Actos de disposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .255
296.c) Condición frustrada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .256
297. 5 77. Efectos de la condición resolutona ......................256
298.a) Condición pendiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .256 .
299.b) Condición frustrada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 .
300.c) Condición cumplida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
301.1) Riesgos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .258 .
302.2) Aumentos y frutos. Productos ..............258
303.3) Actos de admúiistración . . . . . . . . . . . . . . . . . .258
304.4) Actos de disposición .....................259

E) CARGO
305.5 78. Concepto.Nociones generales ..........................260
306.5 79. Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .260
.
307.a) Obligatorio ................................... 260
308.b) Accesorio .................................... 261
309s) Accidental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
261
310.d) No afecta la eficacia ni la exigibilidad del derecho .... 261
311.8 80. h b i t o de aplicación ................................. 261
312.3 81. Objeto del cargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
263
313. 82. Forma y prueba ...................................... 264
314.5 83. Clases de cargo ...................................... 264
315.a) Cargo simple ................................. 264
316.b) Cargo condicional ............................. 264
317.8 84. Comparación con figuras afines ......................... 265
318.a) Con la condición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .265 .
319.b) Con el plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 ..
320.8 85. Cumplimiento del cargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .266
.
321.a) Quién debe cumplir el cargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .266
322.b) Cómo y cuándo debe cumplirse el cargo ............ 266
323.c) A favor de quién deben cumplirse los cargos . . . . . . . .267
324.d) Régimen especial para la donación con cargo . . . . . . . . 267
325. 5 86. Cargos imposibles. ilícitos o inmorales . . . . . . . . . . . . . . . . . . .268
326.5 87. Incumplimiento del cargo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .268
.
327.a) Efectos que produce su incumplimiento . . . . . . . . . . . .268
328.b) Casos en los que el incumplimiento del cargo
produce la pérdida del derecho adquirido . . . . . . . . . . .269
329.c) Límites de la responsabilidad
del beneficiario gravado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .270.
F) OBLIGACIONES A PLAZO
330.5 88. Plazo. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 ..
331. 5 89. Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .271
..
332. 5 90. En interés de quién se consideran
establecidos los plazos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .271 .
333. 5 91. Clasificación de los plazos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .274 .
334.a) Plazo suspensivo y extintivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 .
335.b) Plazo voluntario. legal y judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . .274
336.c) Plazo esencial y no esencial ......................275
337.d) Plazo detenninado e indeterminado. ...............275
338.e) Especies de plazo determinado:
Plazo cierto e incierto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .276 .
339.f) Plazo expreso y tácito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .277 .
340. 5 92. Efectos del plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
.
341. 5 93. Efectos del plazo suspensivo ...........................278
342.a) Efectos mientras el plazo está pendiente . . . . . . . . . . . .278
343.b) Efectos una vez cumplido el plazo . . . . . . . . . . . . . . . .279
344. 5 94. Efectos del plazo resolutono o extintivo . . . . . . . . . . . . . . . . . .279
345.a) Plazo resolutorio o exhntivo pendiente . . . . . . . . . . . . .279
346.b) Vencimiento del plazo ..........................279
347.5 95. Caducidad de los plazos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .280 .
348.a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 .. "
 349.b) Distintos supuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .280 .
350.1) Caducidad de plazos convencional.........280
351.2) Caducidad de plazos legal. . . . . . . . . . . . . . . 281 .
352.1. Declaración de quiebra del deudor . . . 281
353.n. Venta judicial de bienes gravados. . . . 283
354.m. No constitución o disminución
por acto propio de las
garantías otorgadas. . . . . . . . . . . . . .284
355.N. Abuso del anticresista . . . . . . . . . . .284
356.V. Prenda de cosa ajena. Omisión
de reemplazar la cosa prendada . . . . 284
357.c) Efectos de la caducidad de plazos ................284
358. § 96. Cómputo del plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .285
..

CLASIFICACI~NDE LAS OBLIGACIONES (CONTIN~TACP~N)

A) CLASIFICACI~NDE LAS OBLIGACIONES

CON RELACI~N AL OBJETO
359.5 97. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .287
360.5 98. Por la naturaleza de la prestación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .287 .
361.8 99. Por el modo de detemnación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .289 .
362.8 100. Por la finalidad económica y jurídica perseguida . . . . . . . . . . 290
363.8 101. Por su complejidad .................................. 291
364. 5 102. Por la aptitud del objeto para ser fraccionado . . . . . . . . . . . . . 291
365. 8 103. Por la índole del interés comprometido . . . . . . . . . . . . . . . . .292 .
B) OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS .
ASPECTOS GENERALES
366. § 104. Caracterización. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
367. 105. Modo de cumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .293
368.a) Deber de conservar la cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 .
369.b) Deber de entregar la cosa con sus accesorios' . . . . . . .294
370.c) Deber del acreedor de recibir la cosa . . . . . . . . . . . . . . 294
 371.d) Deberes secundarios de conducta . . . . . . . . . . . . . . . . 294
372.e) Deber de información. Ley 24.240 . . . . . . . . . . . . . . ,295
373.f) Derecho y carga de inspeccionar
la cosa al momento de la entrega. . . . . . . . . . . . . . . . ,296
374, 5 106. Principios que rigen el cumplimiento
de estas obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .; . . . . 298

C) 0RLlC;ACIO.WS DE I>ARCOSA CIER'I'A

PARA CONSTITUiR 1IERECHOS REAI.ES
375. 5 107. Introducción. Importancia del tema. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
376. 5 108. Transferencia del dominio y constitución
de otros derechos reales por acto entre
vivos. Distintos sistemas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
377.a) Sistema del título y modo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
378.b) Sistema de adquisición de los derechos
reales por el solo consentimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . 303
379s) Adquisición de los derechos reales por
la sola inscripción registra1 constitutiva . . . . . . . . . . . 304
380. 5 109. El sistema del código civil y comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
381.a) Vigencia del sistema basado en el
título y el modo. Sus excepciones . . . . . . . . . . . . . . . . 306
382.b) Adquisición de derechos reales sobre
inmuebles por acto entre vivos.
Inscripción registral declarativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
383.c) Los tres "bijos" de Vélez Sársfield.
Su supervivencia en el régimen actual. . . . . . . . . . . . . 310
384.d) Adquisición de derechos reales sobre
.
cosas muebles por acto entre vivos .. . . . .. . . . . . . ,311
385.1) Cosas muebles no registrables . . . . . . . . . . . . 311
386.2) Cosas muebles registrables . . . . . . . . . . . . . . . 3 11
387.1. Supuestos de
inscripción constitutiva . . . . . . . . . . 312 .
388.11. Inscripción meramente declarativa. . 312 .
389.e) Síntesis comparativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
390. 5 110. ~ u t a c i o n e mortis
s causa en materia de derechos reales . . . . . 314 .
391. 5 111. Efectos de las obligaciones de dar cosas ciertas
para consti& derechos redes. Plan a seguir . . . . . . . . . . . . ,316
392. 5 112. Efectos entre partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .316 .
393.a) Riesgos de la cosa ............................ 316
394.1) Caracterización ........................ 316
395.2) Marco normativo.......................317
396.3) Pérdida de la cosa ...................... 318
397.4) Deterioro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .321 .
398.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
399.U. Deterioro por causas
no imputables al deudor ...........322
400.III. Deterioro por causa
imputable al deudor . . . . . . . . . . . . .323
401.b) Mejoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .324
402.1) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .324
403.2) Clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .324
404.3) Régimen legal de las mejoras naturales . . . . . 326
405.4) Régimen legal de las mejoras artificiales . . . . 327
406.1. Mejoras y expensas necesaias. . . . . 327
407.n. Mejoras útiles . . . . . . . . . . . . . . . . . .328
408.III. Mejoras suntuaias . . . . . . . . . . . . . .329
409.N. Mejoras de mero mantenimiento ... 329
410.V. Valor del reintegro . . . . . . . . . . . . . . 329
411.c) Frutos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .330
412.1) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
413.2) Clasificaciones ........................ 330
414.3) Régimen legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
415.8 113. Efectos con relación a terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .334
416.a) Concurrencia de vaios
acreedores. Bienes inmuebles . . . . . . . . . . . . . . . . . . .334
417.b) Concurrencia de vanos acreedores.Bienes muebles . . . 336
418.c) Obligaci6n resarcitona subsidiaia . . . . . . . . . . . . . . .338
419.d) Acción contra el poseedor de mala fe . . . . . . . . . . . . . 338

D) OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS PARA RESTITUIR

420.5 114. Caracterización..................................... 339
421. $115. Marco normativo y plan a seguir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .343
 422 . 1 116. Nociones básicas en torno a las relaciones de poder ........ 343
423. 5 117. Efectos entre partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348
.
424.a) Responsabilidad por destmcción total (pérdida)
o parcial (deterioro) de la cosa debida . . . . . . . . . . . . . 348
425.1) Pérdida de la cosa
no imputable al deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
.
426.2) Deterioro de la cosa
no imputable al deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . .349
427.3) Pérdida de la cosa imputable al deudor . . . . . 350
428.4) Deterioro de la cosa imputable al deudor . . . . 350
429.b) Mejoras..................................... 350
430.1) Mejoras naturales ...................... 350
431.2) Mejoras artificiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .350
432.1. Mejoras necesarias . . . . . . . . . . . . . .351
433.H. Mejoras útiles . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
434.m. Mejoras suntuarias . . . . . . . . . . . . . .353
435.IV. Mejoras de mero mantenimiento . . . 353
436.V. Expensas necesarias . . . . . . . . . . . .354
437.c) Fmtos ...................................... 354
438.d) Productos ................................... 355
439.1 118. Efectos con relación a terceros.........................355
440.a) Conflicto de acreedores sin posesión . . . . . . . . . . . . . .355
441.b) Conilicto de acreedores con posesión . . . . . . . . . . . . 357
442.1) Bienes no registrables ...................357 l
443.2) Bienes registrables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358
.
444.c) Acción resarcitoria subsidiaria. . . . . . . . . . . . . . . . . .359

E) OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS PARA

TRANSFERIR EL USO O LA TENENCIA
445. 5 119. Régimen legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .359

F) OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS NO

.
FUNGIBLES LAS OBLIGACIONES DE GÉNERO
446.1 120. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
.
l
m
447.5 121. Obligación de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362
448.a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362
449.b) Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .363 ..
450.c) Las llamadas obligaciones de
género limitado.Remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .363 .
45 1. 122. La individualización. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .363
452.a) Concepto e importancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .363 .
453.b) A qui6n corresponde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .364 .
454.c) Límites del derecho de elección. . . . . . . . . . . . . . . . . . 364
455.d) Forma y modo de practicarse
la elección. Distintas doctrinas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365
456s) Tiempo de la elección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .367 .
457. 5 123. Efectos de las obligaciones de género
antes de producida la elección ......................... 367
458.a) Imposibilidad de invocar el caso
fortuito como causal de liberación. . . . . . . . . . . . . . . .367
459.b) Mora en la elección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 .
460. 5 124. Efectos de las obligaciones de género
después de producida la elección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .368 .
G ) OBLIGACIOSES RELATIVAS
A HIENES QUE NO SON COSAS

CLASIFICACP~MDE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~M) .

OBLIGACIONES DE DAR DINERO

A) ASPECTOS GENERALES
461.5 125. Caracterización y tipologías ........................... 371
462. 126. Importancia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .371
463. 5 127. El dinero .......................................... 372
464.a) Concepto ...................................372
465.b) Dinero y moneda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
466.c) Noticia histórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376
 467.d) Funciones del dinero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .378
468.1) Funciones económicas ..................379
469.1. Unidad de medida o valor
de los demás bienes .............379
470.11. Instrumento de intercambio ....... 380
471.m. Instrumento de ahorro .....;. . . . . 380
472.IV. Instrumento de
acumulación de riquezas . . . . . . . . . 381
473.V. Instnimento de producción .......381
474.VI. Factor que influye en f o m a
determinante en la producción.
en el empleo y en los precios . . . . . . 381
475.2) Funciones jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .382
476.1. Instnimento de pago . . . . . . . . . . . . .382
477.D. Desempeña un cometido
relevante como objeto de la
prestación de deudas de dinero . . . . 382
478.3) Funciones politicas y sociales. . . . . . . . . . . . .383
479.1. Instnunento para la política en
las relaciones entre gobernantes
y gobernados . . . . . . . . . . . . . . . . . .383
480.D. Instrumento apto para
satisfacer necesidades
individuales y colectivas .........383
481.e) Caracteres del dinero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .383 .
482 . § 128. Naturalezadel dinero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .386
483.a) La teoría metalista . . . . . . . . . . . .: . . . . . . . . . . . . . . . 386
484.b) La teoría estatal de la moneda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388
485s) La teoría "social" de la moneda . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
486 . 5 129. Distintas clases de moneda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .393
487. O 130. La moneda argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .396 .
488.6 131. El valor de la moneda ................................401
489. § 132. La inflación y el papel moneda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .402
490.a) ¿Qu6 es la inflación? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .402
491.b) Clases de inflación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .404
492.c) Los efectos económicos de la inflación . . . . . . . . . . . . 405
 493.d) Historia de la inflación en Argentina . . . . . . . . . . . . . .406
494.e) Efectos jurídicos de la inflación..................408
495.1) La inflación y el dinero . . . . . . . . . . . . . . . . . .408
496.2) Desvalorización monetaria
y depreciación monetaria . . . . . . . . . . . . . . . . 409
497. 5 133. Extensión de las obligaciones de dar dinero cuando
sobreviene alteración en el poder adquisitivo de la
moneda.Nominalismo y valorismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 .
498.a) Planteo de la cuestión.......................... 410
499.b) El principio nominalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .411
500.1) Formulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .411
501.2) Antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . .411
502.3) Derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .415
503.4) Nominalismo absoluto y relativo . . . . . . . . . .416
504.5) Ventajas e inconvenientes
del principio nominalista . . . . . . . . . . . . . . . . 417
505.c) El valorismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419
.
506.1) Formulación y antecedentes . . . . . . . . . . . . . .419
507.2) Las objeciones a la
doctrina valorista.......................422
508.3) El valorismo en el derecho comparado. . . . . .425
509.4) La cuestión en el código civil antes de
la ley 23.928. una polémica superada. . . . . . . 426
510.5) Las leyes 23.928 y 25.561: consagración
normativa del principio nominalista
rígido. Su mantenimiento en el nuevo
código civil y comercial ..................426
51 1.5 134. Obligaciones dinerarias y obligaciones de valor . . . . . . . . . . .429
512.a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .429
513.b) Carácter de la distinción entre obligaciones
dinerarias y obligaciones de valor . . . . . . . . . . . . . . . .431

B) OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO

514. 5 135. Caracterización. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434 ..
515. 5 136. Régimen legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .435
5 lÓ.a) Marco normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .435
 517.b) Subsistencia del principio nominalista absoluto . . . . . 435
518.c) Prohibición normativa de las cláusulas de
ajuste o de otros mecanismos indexatorios
en materia de deudas dinerarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . 437
519.d) La tasa de interés como mecanismo
que posibilita indirectamente la
actualización de la deuda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438
520.e) Responsabilidad por mora. Los intereses como
indemnización automática del daño moratorio . . . . . . 438
521.1) Los intereses moratonos como
indemnización tarifada del
perjuicio sufrido por el acreedor. . . . . . . . . . . 438
522.2) ¿Puede el acreedor reclamar
un daño mayor que los
.
intereses moratonos? . . . . . . . . . . . . . . . . . ,439
523.0 Inaplicabilidad de la figura de la imposibilidad
objetiva sobrevenida de la prestación . . . . . . . . . . . . . 443
. .
524.g) Compensación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444
.
525.h) Otros efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444
526.5 137. Cláusulas de estabilización. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444
527. 9 138. Medidas correctoras del nominalismo absoluto. . . . . . . . . . . . 446
528.a) Planteo de la cuestión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446
529.b) El marco normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448
530.c) ¿Qué cláusulas de estabilización están
prohibidas en la normativa vigente? . . . . . . . . . . . . . . 448
531. 5 139. Mecanismos indirectos de repotenciación
que no se encuentran prohibidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .452
532. 5 140. La llamada desmonetización de los contratos . . . . . . . . . . . .455 .
.
533. 5 141. Imprevisión contractual . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ,456

C) OBLIGACIONES EN DETERlMINADA ESPECIE DE

MONEDA NACIONAL U OBLIGACIONES A ORO

534. 5 142 Concepto.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. .. . . ,457

XXX
535.5 143. Las obligaciones de valor en el
nuevo código civil y comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459
536. 5 144. La liquidación del valor debido.
Efectosqueproduce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .460
537.5 145. Algunos supuestos de obligaciones de valor. . . . . . . . . . . . . . 462
538. 5 146. Régimen normativo de las obligaciones de valor . . . . . . . . . . 463
539.a) Aplicación de los principios generales . . . . . . . . . . . . 463
540.b) La valorización o reajuste debe ser
peticionada por parte interesada . . . . . . . . . . . . . . . . 464
541.c) Momento procesal oportuno para
solicitar el reajuste por valorización . . . . . . . . . . . . . . 465
542.d) Valorización de créditos y cosa juzgada . . . . . . . . . . 468 .
543.e) ¿Incide la demora del acreedor en reclamar
su crédito a los fines de su derecho a
la valorización de la prestación por
depreciación del signo monetario? . . . . . . . . . . . . . . 469 .
544.0 Pmeba de la valorización de la prestación.
Quid de la acreditación de la pérdida del
poder adquisitivo de la moneda. . . . . . . . . . . . . . . . . . 470
545.5147. Las obligaciones de valor y la ley 24.283
dedesindexacióndedendas ...........................471

E) OBLIGACIONES EN
MONEDA EXTRANJERA

546. 5 148. Introducción. Importancia de las

obligaciones en moneda extranjera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , 4 7 3
547. 5 149. Las obligaciones en moneda extranjera
en el código de Vélez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ,476
548.5 150. Las obligaciones en moneda
extranjera en la ley 23.928 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . 477
549. 151. Las obligaciones en moneda extranjera
.
en el código civil y comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478
550.a) El régimen general. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . ,478
551.b) ¿Carácter imperativo o dispositivo de la norma? . . . . 480
552.c) Posibilidad de apartarse convencionalmente
del régimen previsto en el artículo 765 . . . . . . . . . . . . 483
 553.d) Los graves problemas que genera la remisión
normativa a una categoría inexistente en
el nuevo código. RBgimen aplicable . . . . . . . . . . . . . .485
554.e) Consecuencias del carácter dinerario
de la deuda en moneda extranjera . . . . . . . . . . . . . . . .489
555.1) Facultad de pagar en moneda nacional ......489
556.2) Régimen de daiios ...................... 490
557.3) Pago por consignación ..................490
558.4) Precio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .490
.
559.5) Garantías reales ........................490
560.f) Momento en que se realiza la posible conversión . . . . 491
561.g) ¿Puede el deudor que se encuentra en
mora ejercer la facultad de sustitución
por equivalente en moneda nacional? .............492
562.h) Tipo de cambio .............................. 493
563.i) Supuestos en los que el deudor
no puede liberarse pagando el
equivalente en moneda nacional . . . . . . . . . . . . . . . . .493

F) LA DEUDA DE INTERESES
564.5 152. Concepto de interés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .495
565. 5 153. Caracteres ......................................... 496
566. 8 154. Noticia histórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .498
.
567. 5 155. La tasa de interés. Sus componentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .499
568.a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499 ..
569.b) Los componentes de la tasa de interés . . . . . . . . . . . . . 500
570.1) El rendimiento. ganancia o
rédito que produce el capital. . . . . . . . . . . . . . 500
571.2) Las escorias o resacas.La tasa
de interés aparente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .500
572.1. La prima por desvalorización *
de la moneda durante el tiempo
que transcurra hasta el recupero
del capital. La tasa de interés
como parámetro de ajuste por
depreciación de la moneda . . . . . . . . .501 ..
573.11. El riesgo carnbiaho . . . . . . . . . . . . . . 501
 574.111. La tasa de seguridad por
el riesgo de restitución del
capital (prima por seguro
de insolvencia) . . . . . . . . . . . . . . . . .502
575.N. Cargas tributarias y
costos operativos . . . . . . . . . . . . . . . 502
576.V. El costo financiero
en la tasa bancaria . . . . . . . . . . . . . . 502
577. 5 156. Aspectos económico-financieros
de los intereses.Nociones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .503
578.a) Tasa de interés activa y pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . .503
579.b) Tasa de interés positiva y negativa . . . . . . . . . . . . . . .503
580.c) Tasa de interés nominal y real . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504 .
581.d) Tasa de interés simple y
compuesta (o efectiva) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504
582.e) Tasa de interés puro y tasa
de interés aparente o bmto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .504
583.0 Tasa de interés adelantado o
anticipado y tasa de interks
vencido.La tasa de descuento . . . . . . . . . . . . . . . . . . .505
584.g) Tasa de interés fijo y tasa variable ................505
585.h) Tasa de interés directo y sobre saldo . . . . . . . . . . . . . .505
586.i) Las llamadas tasas
referenciales. Nociones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506
587.8 157. Diversas clases de interés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .507
588.a) Segíinsuorigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .507
589.b) Según quién practica la determinación
de la tasa de interés aplicable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507
590.c) Según su función económica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508
591.1) Intereses compensatorios.
retributivos o lucrativos . . . . . . . . . . . . . . . . .508
592.2) Intereses moratonos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .509
593.3) Intereses punitorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .509
594. 8 158. Régimen legal de los intereses
compensatorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .511
595.a) Principio general: Ausencia
de intereses lucrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .511
 596.b) Primera excepción: intereses lucrativos
establecidos libremente por las partes .
Vigencia del principio de autonomía
de la voluntad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512.
597.c) Segunda excepción: intereses
compensatonos legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512
598. 5 159. Régimen legal de los intereses moratorios. . . . . . . . . . . . . . . .513
599.a) Tasa de interés moratono aplicable . . . . . . . . . . . . . . .513
600.1) Tasa de interés voluntario
o convencional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .513
601.2) Tasa de interés legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .514
602.3) Tasa de interés judicial ..................514
603.4) ¿Qué tasa de interés moratorio
deben aplicar los jueces? . . . . . . . . . . . . . . . . .516
604.1. Tasa pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .517
605.D. Tasa pasiva más un 'plus" . . . . . . . .519
606.DI. Tasa activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519 .
607.b) Acumulabilidad de los intereses compeusatofios
y moratonos . ¿Es aplicablela tasa de interés
compensatonopactadaalosinteresesmoratorios? . . . . 522
608.c) Los intereses y las deudas ilíquidas . . . . . . . . . . . . . . . 523
609. O 160. Régimen legal de los intereses punitonos . Remisión . . . . . . 524
610.1 161. Curso de los intereses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .524
611.a) Reglas aplicables según los
distintos tipos de intereses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .524
612.1) Intereses compensatorios . . . . . . . . . . . . . . . . 524
613.2) Intereses moratorias y punitorios . . . . . . . . . .525
614.b) El curso de los intereses en el proceso
.
concursa1. La ley 24.522. Nociones . . . . . . . . . . . . . . .525
615.1) Concurso preventivo ....................525
616.2) Quiebra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .526 .

-
617. 1 162. Deudas de valor e intereses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .526 .
618. 1 163. Intereses y obligaciones en moneda
extranjera. Remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .527 .
619. 5 164. El anatocismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527
.
620.a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .527
 621.b) Justificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .528
.
622.c) El anatocismo en el derecho civil
y comercial.Régimen vigente . . . . . . . . . . . . . . . . . . .529
623. 5 165. Los intereses excesivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .534
624.a) Planteo de la cuestión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .534 .
625.b) La cuestión en el código civil y comercial . . . . . . . . . 535
626s) La cuestión en la ley de
defensa del consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .538 .
627.8 166. Extinción de los intereses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .538
628.a) Reglas aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538
.
629.b) El recibo de pago total del capital
sin reserva de los intereses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .539 .
630.c) Efectos que produce el recibo de pago
parcial del capital sobre los intereses
devengados hasta ese momento . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539

CLASIFICACHÓNDE LAS OBLPGACIONES ( C O N T ~ A C I ~ N ) .

OBLIGACIONES CON ~ L A C I AL
~ NOBJETO

A) OBLIGACIONES DE EACEB
631. 5 167.
Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .541
632.5 168.
Importancia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .542
633. 169.
Comparación con las obligaciones de dar . . . . . . . . . . . . . . . .544
634. Diferentes especies de prestación de hacer . . . . . . . . . . . . . . . 545
170.
635.a) Prestaciones de hacer fungibles y no fungibles . . . . . .545
636.b) Prestaciones de hechos y de servicios . . . . . . . . . . . . .547
637.c) Distintos tipos de prestaciones de servicios.
Obligaciones de hacer de medios y de resultado ...... 548
638.d) Prestaciones instantáneas o permanentes. . . . . . . . . . . 548
639. 8 171. Cumplimiento específico: tiempo y modo de ejecución . . . . . 548
640. 5 172. Sanción por el mal cumplimiento
de la obligación de hacer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .551
641.a) Derecho de tener por no realizada la prestación . . . . . .551
642.b) Derecho a la destmccióu de lo mal hecho . . . . . . . . . . 552
 643.c) Los límites de los derechos del acreedor . . . . . . . . . . .553
644.1) Deficiencias temporales . . . . . . . . . . . . . . . . .553
645.2) Deficiencias de la prestación cumplida
por no ajustarse a otras modalidades .
Gravedad de las mismas . . . . . . . . . . . . . . . . .553
646.3) El acreedor no debe haber
consentido el mal cumplimiento . . . . . . . . . . . 554
647.4) Carga de la prueba .....................554
648. 5 173. Facultades del acreedor frente a la negativa
del deudor a cumplir con la obligación de hacer . . . . . . . . . . .554
649. 5 174. La ejecución forzada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .555 .
650.5 175. La ejecución por tercero a costa del deudor . . . . . . . . . . . . . . .558
651.a) Requisitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .558.
652.1) Mora del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 558
653.2) Interés del acreedor.Quid de
la fungibilidad de la prestación . . . . . . . . . . . . 559
654.3) Quid de la autorizaciónjudicial . . . . . . . . . . . 560
655. 5 176. Incorporación de terceros .............................562
656.a) Prestaciones fungibles e infungibles . . . . . . . . . . . . . . 562
657.b) Apreciación de la fungibilidad
e infungibilidad. Caso de duda . . . . . . . . . . . . . . . . . .563
658. $ 177. Ejecución por equivalente. Indemnización
de daños y perjuicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .564
659. 5 178. Incumplimiento no imputable al deudor . . . . . . . . . . . . . . . . .564
660. $3 179. La obligación de escriturar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .564
661.a) Introducción. Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . .564
662.b) Incumplimiento del deudor.
Cumplimiento de la prestación
por un tercero. Otorgamiento
de la escritura por el juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .566
663.1) La cuestión en el régimen anterior ......... 566
664.2) La cuestión en el código
civil y comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .567 .
665s) Condena de cumplimiento imposible . . . . . . . . . . . . . 568
666. 5 180. Rendición de cuentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5 6 9 "
667.a) Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .569
668.b) Concepto de cuenta y de rendición de cuentas . . . . . . 570
669.1) Cuenta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .571 .
670.2) Rendición de cuentas . . . . . . . . . . . . . . . 572 .
67 1.c) Naturaleza de la obligación ..................... 573
672.d) Sujetos de a¡ rendición de cuentas . . . . . . . . . . . . . . . .573
673.1. Tutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .574
674.E. Cnratela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575 .
675.m. Comitk ejecutivo de una fundación ..... 575
676.N. Indivisión postcomunit&a ...........575
677.V. Administración de los bienes
de los hijos por sus progenitores .......576
678.VI. Mandato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .576 .
679.VIi. Negocios en participación . . . . . . . . . . . .576
680.WI. Fideicomiso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .576 .
681.M. Gestión de negocios . . . . . . . . . . . . . . . . .576
682.X. Consorcio de propiedad horizontal . . . . . 577
683.XI. Tiempo compartido . . . . . . . . . . . . . . . . .577
684.XII. Venta de bienes prendados . . . . . . . . . . .577
685.XiII. Administrador de la herencia . . . . . . . . . 577
686.XIV. Curador de herencia vacante . . . . . . . . . . 578
687.XV. Albaceas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .578
688.XVI. Derecho de retención . . . . . . . . . . . . . . . .578
689.XVII. Sociedades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .578
690.XVEI. Ejecución en remate no judicial . . . . . . . 578
691.XIX. Arancel percibido por la sindicama en
la solicitud de verificación de crédito ... 579
692.XX. Informe final y distribución
en la quiebra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .579
693.e) Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .579
..
694.f) Causa fuente. Autonom'a privada
y rendición de cuentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .579 .
695.g) Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .580
696.h) Oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .583 .
697.i) Lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
:. 583
698.j) Aprobación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .583 .
 699.k) Relaciones de ejecución continuada . . . . . . . . . . . . . . 585
700.1) Pago del saldo aprobado . Otros efectos. . . . . . . . . . . .585
701.m) El juicio de rendición de cuentas .................585
702.11) Demanda por aprobación de cuentas . . . . . . . . . . . . . . 587

703. g 181. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .587

704. $182. Clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .588
.
705. $ 183. Cumplimiento específico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 590
706. 184. Sanción por incumplimiento de la obligación de no hacer . . . . 590
707. $ 185. Ejecución forzada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .591
708. 186. Ejecución por otro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592.
709. $ 187. Incumplimiento y mora en las obligaciones de no hacer . . . . . 592
710. $ 188. Ejecución por equivalente. Indemnización
de daños y perjuicios. Remisión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .593
711.5 189. Incumplimiento no imputable al deudor . . . . . . . . . . . . . . . . .593

C) OBLIGACIONES DE MEDIOS
Y DE RESULTADO
712. 5 190. Antecedentes y terminología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 594
713. O 191. La evolución del distingo entre
obligaciones de medios y de resultado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597
714. $ 192. Caracterización. Trascendencia del distingo
para la determinación del factor de atribución . . . . . . . . . . . . . 601
715. § 193. Síntesis del proceso evolutivo de la distinción . . . . . . . . . . . . 606
716. § 194. Las objeciones a la distinción entre obligaciones
de medios y de resultado. Su consideración crítica . . . . . . . . . 607
717.a) Toda obligación es, al mismo
tiempo. de medios y de resultado ................608
718.b) La clasificación es excesivamentehermética y por
ende inadecuada para abarcar todos los matices
que se dan en la práctica, tanto en lo atinente a la
carga de la prueba cuanto al factor de atribución . . . . 613
719.c) La responsabilidad por incumplimiento
obligacional (contractual) reposa en la idea
.*... .
de culpa y sólo excepcionalmente es objetiva ....... 615
 720.d) La distinción conduciría a soluciones
injustas en materia de carga probatoria,
privilegiando a ciertos sectores
porencimadeotros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 617
721.e) La tesis del resultado aleatorio en
las obligaciones de medios traslada
el alea al acreedor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .619
722.0 Cada contrato crearía una significativa
variedad de obligaciones de distinta
naturaleza, lo cual minimizarfa la
relevancia de la clasificación desde
una perspectiva práctica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .622
723.g) La distinción sólo es procedente
en materia contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 623
724.h) La clasificación es dogmática y no legal. . . . . . . . . . . 623
725.i) Imposibilidad práctica de determinar con
precisión cuándo se comprometen resultados . . . . . . .624
726.5 195. ¿Cuál es el criterio para determinar cuándo
una obligación es de medios o de resultado?. . . . . . . . . . . . . .625
727.a) La autonomía de la voluntad como parámetro
que permite configurar a la obligación como
de medios o de resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .625
728.b) Laley y los usos y costumbres como
pauta para determinar si la obligación
es de medios o de resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 627
.
729.c) Ausencia de previsión convencional o
legal acerca del carácter de obligación
de medios o de resultado ....................... 628
730.1) El carácter aleatorio del resultado . . . . . . . . . 628
731.2) El riesgo contractual como pauta que
permite encuadrar las obligaciones
como de medios o de resultado. . . . . . . . . . . . 629
732.3) La buena fe, la equidad, la confianza,
la finalidad social, el orden público
económico y los usos y costumbres
como pauta de suma relevancia para
determinar el carácter de obligación
de medios o de resultado. . . . . . . . . . . . . . . . .630
 733.4) El papel activo o pasivo del
acreedor en el cumplimiento..............630
734.5) El grado de determinación
de la prestación prometida . . . . . . . . . . . . . . 631 .
735.6) Consideraciones de equidad . . . . . . . . . . . . . .632
736. 5 196. Supuestos de obligaciones de resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . .632
737. 5 197. Supuestos de obligaciones de medios ...................636
.
738 9 198. Recepción normativa de la distinción entre
obligaciones de medios y de resultado
en el nuevo código civil y comercial ...................638
739.a) Régimen general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .638
.
740.b) Obligaciones de medios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .638 .
741.c) Obligaciones de resultado ......................640

A) OBLIGACIONES DE OBJETOPLURAL O COMPUESTO

742. 5 199. Caracterización. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .645

.

B) OBLIGACIÓN ALTERNATIVA
743. § 200. Caracterización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 646
.
744. 201. Importancia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .647 ..
745. § 202. ¿Qué parte resulta más beneficiada
en la obligación alternativa?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .649* .
746.5 203. Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .649
.
747.5204. Naturalezajkdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 650 .
748.a) ¿Unidad o pluralidad de obligaciones? ............650
749.1) Teoría de la pluralidad de vínculos . . . . . . . . .650
750.2) Teoría del vínculo único . . . . . . . . . . . . . . . . .6 5 1 3
751.b) ¿Unidad o pluralidad de objeto? . . . . . . . . . . . . . . . . .652
752.1) Objeto único indeteminado ..............652
 753.2) Objeto plural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .654 .
754.3) Nuestra opinión ........................ 655
755.8205. Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .656..
756. 206. Comparación con otras obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .659
757.a) Con las obligaciones de objeto plural conjunto. . . . . .659
758.b) Con las obligaciones facultativas. . . . . . . . . . . . . . . . .659
759s) Con las obligaciones de género . . . . . . . . . . . . . . . . .659 .
760.d) Con las obligaciones condicionales . . . . . . . . . . . . . . 660 .
761.e) Con las obligaciones de género limitado . . . . . . . . . . . 661
762. 207. La elección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .661
.
763.a) Concepto e importancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .661 .
764.b) Naturalezajuridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .661 .
765.c) A quién corresponde la facultad de elección . . . . . . . .663
766.1) La cuestión en el código
civil y comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .663
767.2) La facultad de elección y
el derecho del consumo. . . . . . . . . . . . . . . . . .664
768.d) Modo de practicar la elección ...................665
769.1) Elección por el deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . .665
770.2) Elección a cargo del acreedor . . . . . . . . . . . . .667
77 1.3) Elección por un tercero ..................668
772.e) Supuesto en el que la opción
corresponde a varias personas . . . . . . . . . . . . . . . . . .668 .
773.0 Oportunidad para practicar la elección . . . . . . . . . . . .670
774.g) Mora en la elección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .671
775.9 208. Efectos de la elección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 672 ..
776.a) Concreción de la prestación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 672 .
777.b) Irrevocabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .672
778.c) Quid del efecto retroactivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .672 .
779.d) Prestaciones periódicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .674
780.e) Evicción y vicios ocultos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .675
781.f) Nulidad de la elección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .675 .
782.g) Acerca del pretendido efecto novatorio ............675
783. 9 209. Imposibilidad de las prestaciones.
La teoría de los riesgos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .676
 784. 8 210. Obligaciones alternativas regulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 677
785. 8 211. Obligaciones alternativas irregulares, en
las que la elección la tiene el acreedor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 679
786. 8 212. Elección por un tercero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .'. 680
787. B 213. Deterioro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 680
788.a) Obligación alternativa regular. . . . . . . .. . . . . :. . . . . 680
789.1) Deterioro fortuito de alguna
de las prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 680
790.2) Deterioro fortuito de todas las
prestaciones alternativamente debidas . . . . . . 681
791.3) Deterioro de una prestación
imputable al deiidor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 681
792.4) Deterioro de una prestación imputable
al deudor y de la otra por caso fomiito . . . . . . 681
793.5) Deterioro de todas las prestaciones
por causas imputables al deudor. . . . . . . . . . . 682
794.6) Deterioro de una sola prestación
por causa imputable al acreedor. . . . . . . . . . . 682
795.7) Deterioro de una prestación por
causas imputables al acreedor
y de la otra por caso fortuito. . . . . . . . . . . . . . 683
796.8) Deterioro de todas las prestaciones
por causa imputable al acreedor. . . . . . . . . . . 683
797.9) Deterioro de una prestación por causa
imputable al deudor y de la otra por
causa imputable al acreedor . . . . . . . . . . . . . . 683
.
798.b) Obligación alternativa irregular. . . . . . . . . . . . . . . . . 684
799.1) Deterioro fortuito de alguna
de las prestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 684
800.2) Deteiioro fo~tuitode todas las prestaciones. . . 684
801.3) Deterioro de una sola prestación
por causas imputables al deudor. . . . . . . . . . . 685
1-..
802.4) Deterioro de una prestación
por causa imputable al deudor
y otra por caso fortuito . . . . . . . . . . . . . . . . . . 685
803.5) Deterioro de todas las prestaciones
por causas imputables al deudor. . . . . . . . . . . 685

XLII
 804.6) Deterioro de una sola prestación
por causa imputable al acreedor . . . . . . . . . . .685
805.7) Deterioro de todas las prestaciones
por causas imputables al acreedor . . . . . . . . .686
806.8) Deterioro de una prestación por
causa imputable al acreedor y de
la otra por causa imputable al deudor . . . . . . .686
807.9 214. Mejoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .686 ..
808.a) Planteo de la cuestión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .686 .
809.b) Obligaciones alternativas regulares . . . . . . . . . . . . . . .687
810.1) Mejoras naturales y artificiales . . . . . . . . . . . .687
811.c) Obligaciones alternativas irregulares. . . . . . . . . . . . . .687
812.8215. Fmtos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .687
813.5 216. Obligaciones de género limitado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .688 .
814.a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .688
815.b) Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .688
816s) Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 690 .

817. 5 217. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 690

.
818. 5 218 . Fuentes de la facultad de sustitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .692
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .692
819.5219. Denonxnacion
820.5 220. Antecedentes históricos .............................. 692
821.5 221. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .693
822. 5 222. Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .694
.
823. $223. Comparación con las obligaciones alternativas . . . . . . . . . . . .696
824. 5 244. Caso de duda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 697 ..
825.5 225. Objeto de la prestación en facultad de pago . . . . . . . . . . . . . .698
826. 8 226. Derechos del acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .699 .
827.5 227. La facultad de optar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 699
828.8 228. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 701
..
829.a) Prestación principal de
cumplimiento imposible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .702
830.1) Por causas no imputables al deudor . . . . . . . . 702
831.2) Por causas imputables al deudor . . . . . . . . . . .702
 832.b) Prestación accesoea de cumplimiento imposible ....702
833.1) Por cansas no imputables al deudor . . . . . . . .702
834.2) Por causas imputables al deudor ...........703

CLASWICACI~NDE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACP~N) .

OBLIGACIONES CON RELACIÓN AL OBJETO

835. 5 229. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .705 ..

836. § 230. Antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 706 ..
837.5 231. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .709
.
838. 8 232. La divisibilidad de la prestación en las obligaciones
de dar, de hacer, de no hacer. alternativas y facultativas . . . . . 712
839. B 233. Efectos de la divisibilidad en las relaciones
entre acreedores y deudores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 717 .
840.a) El principio general de fraccionamiento ...........717
841.1) Formulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7~17
842.2) Medida del fraccionamiento en las
relaciones entre acreedores y deudores. . . . . . 718
843.b) Exigibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 719 .
844.c) Pago ....................................... 720
845.d) Límite al fraccionamiento del pago . . . . . . . . . . . . . . .720
846.1) Acuerdo que se realiza con
la intervención del acreedor ..............720
847.2) Acuerdo realizado sin la
intervención del acreedor . . . . . . . . . . . . . . . .721
848.e) Otros modos extintivos ......................... 722
849.f) Insolvencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 722+ .
850.g) Prescripción. interrupción y
suspensión de la prescripción ...................722
851.h) Cosa juzgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 723 ..
852.0 Mora ....................................... 723
8533) Culpa y dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .723
854.k) Cláusula penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .723
855. 5 234. Efectos de la divisibilidad en las relaciones internas . . . . . . . . 724
856.a) Reglas aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .724
.
857.b) Medida de la contribución o distribución . . . . . . . . . .724

858.5235. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .725

..
859. 5 236. Indivisibilidad material. voluntaria y legal ...............725
860. 5 237. La indivisibilidad de la prestación
en las obligaciones de dar. hacer.
no hacer. alternativas y facultativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .727
861.a) Obligación de dar una cosa cierta . . . . . . . . . . . . . . . .727
862.b) La indivisibilidad en las obligaciones de
dar cosas inciertas no fnngibles. Remisión . . . . . . . . .728
863.c) La indivisibilidad en las obligaciones
dehacerydenohacer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 728 .
864.d) La indivisibilidad en las obligaciones
alternativas y facultativas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .728
865.e) Obligaciones accesorias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .728
866. 3 238. Aplicación subsidiaria de las normas
relativas a obligaciones solidarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .728 .
867. 5 239. Efectos de la indivisibilidad en las relaciones
entre acreedores y deudores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .731
868.a) Exigibilidad.Derecho de
los acreedores al pago total . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 732 .
869.b) Derecho de pagar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .733
870s) Principio de prevención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .734 .
871.1) Forma y modo de ejercitar
el derecho de prevención . . . . . . . . . . . . . . . .736
872.1. Demanda judicial . . . . . . . . . . . . . . . .737
873.11. Notificación de la demanda . . . . . . . .737
874.2) Demandas articuladas
por varios acreedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . 738 .
875.3) Efectos del pago realizado a un acreedor
distinto al que notificó la demanda . . . . . . . . .738
876.d) Oiros modos extintivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .738 .
877.1) Novación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .738
 878.2) Compensación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .739
879.3) Confusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .740
880.4) Remisión de la deuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . .740
881.5) Transacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .741
882.e) Insolvencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .742
883.f) Prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .742 .
884.g) Interrupción de la prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . .742
885.b) Suspensión de la prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . .743
886.i) Cosa juzgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .744
887.j) Mora. culpa y dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .744
888.k) Cláu~ulapenal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .744 .
889.1) Muerte de un acreedor o de un codeudor . . . . . . . . . . 745
890. 5 240. Efectos de la indivisibilidad en las
relaciones internas. Remisión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .745
891.a) Contribución entre codeudores indivisibles . . . . . . . .745
892.b) Participación entre acreedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . .746
893. 5 241. Las llamadas obligaciones indivisibles
impropias o irregulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 746.

DE LAS OBLIGACIONES
CLASTIFICACI~N
.
(CQNTIWUACI~N)OBLIGACIONES DE SUETO PLURAL

A) OBLIGACIONES DE SUJETO ~JNICO Y DE SUJETO PLURAL

894.5242. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .749
895.5 243. Clasificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .749
896. 5 244. Diferentes especies de mancomunación conjunta . . . . . . . . . .750 .
.
897 245. Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .752
898.5 246 . Método . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 753
.
B) OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS
899. 247. Concepto.......................................... 754
900.5 248. Obligaciones simplemente mancomunadas
de objeto divisible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .755

XLVI
 901.a) Caracterización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .755
902.b) Régimen legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .755
903. 5 249 . Obligación simplemente mancomunada
de objeto indivisible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 756
904.a) Caracterización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .756
905.b) Régimen legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .757 .
906.9 250. El principio general del fraccionamiento. . . . . . . . . . . . . . . . .757
907. 5 251. Determinación de la cuota parte
de cada interesado. Remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 757

908. 5 252. Caracterización. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .757

909. 5 253 . Evolución histórica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .759
910.a) Las obligaciones corredes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 759
911.b) La denominada solidaridad imperfecta.
Las llamadas obligaciones in solidum . . . . . . . . . . . . .760
912. 5 254. Clases de solidaridad. Función económica
yjurídicadecadaunadeellas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .763
913.a) Solidaridad activa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .763
914.b) Solidaridad pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .764
915.c) Solidaridad mixta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .764
916.5 255. Fuentes de solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .765
917.a) La enumeración legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 765
918.b) La voluntad como fuente de solidaridad . . . . . . . . . . .765
919s) La solidaridad legd . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .766 .
920.d) Quid de la sentencia como
fuente de solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .769
921. 5 256. Caracteres de las obligaciones solidarias . . . . . . . . . . . . . . . . . 769
922.a) Caracteres genéricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .769
923.1) Pluralidad de sujetos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .769
924.2) Unidad de objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .770
925.3) Unidad de causa fuente . . . . . . . . . . . . . . . . . . 770
926.4) Pluralidad de vínculos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 771
927.b) Caracteres específicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .771
928.1) Exigibilidad total de la prestación . . . . . . . . . 771
 929.2) Carácter expreso de la solidaidad. E1
principio general de la mancomunación
simple en el código civil y comercial . . . . . . . 771
930.3) Pluralidad de vínculos coligados . . . . . . . . . .773
931.1. Unidad de vínculo ..............773
932.11. Pluralidad de vínculos ............ 774
933.m. Consecuencias de la
pluralidad de vínculos . . . . . . . . . . . 776
.
934. B 257 Pmeba de la solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .777
935.8 258. Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 779
.
936. 259. Extinción de la solidaridad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .780
937.a) Extinción de la solidaridadpasiva.
La renuncia a la solidaridad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .780
938.b) Renuncia absoluta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .781
939.c) Renuncia relativa a la solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . .782
940.d) Efectos de la renuncia parcial a la solidaridad.......783
941.e) Retractación de la renuncia
a la solidaridad.Efectos ........................ 783
942. 5 260. Extinción de la solidaridad activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .783

D) EFECTOS DE LA SOLIDARIDADACTIVA
943. § 261. Distintos efectos que producen las obligaciones solidaias . . . . 784
944. S 262. Efectos entre partes.Efectos esenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 786
945.a) Exigibilidad. Derecho al cobro total del crédito . . . . . 786
946.b) El principio de prevención. Remisión . . . . . . . . . . . . . 787
947.c) Pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .787
948.d) Pago parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .787
949.e) Novación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7Q3
950.f) Compensación ...............................788
951.g) Renuncia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .788
952.b) Dación en pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 788
9534 Transacción .................................789
954.j) Confusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .790
955. § 263. Efectos entre partes (cont.). Efectos accidentales
o secundarios de la solidaridad activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . .790
956.a) Pérdida no imputable de la cosa debida. . . . . . . . . . . .790
 Mora del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 790
957.b)
Mora del acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 791
958.c)
Indemnización de daños y perjuicios. . . . . . . . . . . . . .791
959.d)
Demanda de intereses.Anatocismo . . . . . . . . . . . . . . .791
960.e)
Prescripción liberatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .791
961.0
962.1) Interrupción de la prescripción . . . . . . . . . . . .791
963.2) Suspensión de la prescripción . . . . . . . . . . . . . 792
964.3) Dispensa de los efectos de
la prescripción cumplida . . . . . . . . . . . . . . . . .793
965.g) Muerte de un acreedor solidario . . . . . . . . . . . . . . . . .793
966. 8 264. Relaciones internas de los coacreedores . . . . . . . . . . . . . . . . . 794
967.a) Principio de participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 794 .
968.b) Régimen legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .794
969s) Distintas situaciones que
pueden presentarse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .795
970.1) Cobro de la totalidad
del crédito por un acreedor . . . . . . . . . . . . . . . 796
971.2) Renuncia al crédito solidario . . . . . . . . . . . . . 796
972.3) Compensación legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .797
973.4) Otros modos extintivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 797
974.5) Reembolso de gastos ....................797

E) EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD PASIVA

975. 8 265. Efectos entre partes . Efectos esenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 798
976.a) Exigibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 798
977.1) Derecho del acreedor a exigir
el pago a cualquier codeudor . . . . . . . . . . . . .798
978.2) Acerca de las demandas sucesivas y
la pmeba de la insolvencia . Saludable
superación de un preconcepto . . . . . . . . . . . . . 804
979.3) Las obligaciones solidarias y el
concurso y la quiebra del codeudor . . . . . . . . 805
980.4) Facultad de cobro parcial . . . . . . . . . . . . . . . .806
981.b) Novación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 806
.
982.c) Compensación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .807
983.d) Remisión de deuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 807
 984.e) Dación en pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .808
985.0 Confusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .808
986.g) Transacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .808
987. 5 266 . Efectos entre partes (cont.). Efectos accidentales . . . . . . . . . 809
988.a) Responsabilidad . Incumplimiento y mora . . . . . . . .809
989.b) Dolo en el incumplimiento
de la obligación solidaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 810
990s) Insolvencia de un codeudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . .811
991.1) Principio general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 811
992.2) insolvencia y dispensa
de la solidandad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .811
993.3) Insolvencia y remisión
parcial de la deuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 811
994.d) Prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .812
995.1) Inteinipcióu de la presciipción . . . . . . . . . 812
996.2) Suspensión de la prescripción . . . . . . . . . . 813
997.e) Muerte de un codeudor solidario . . . . . . . . . . . . . . . 813
998.5 267 . Relaciones internas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .815
999.a) Acción de contribución.
recursona o de regreso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .815
1000.b) Medida de la cuota de contribución . . . . . . . . . . . . :817
1001.c) Insolvencia de un codeudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 819
1002.d) Insolvencia y dispensa de la solidaridad . . . . . . . . $320
1003.e) La acción de regreso en los hechos ilícitos ....... 820
1004. 5 268. La solidaridad pasiva y el concurso preventivo
y la quiebra de un codeudor.Nociones generales . . . . . . . . . 822
1005.a) Concurso preventivo.Efectos
del acuerdo homologado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .822
....
1006.b) Quiebra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 822

F) EFECTOS COMUNES A EA
S O L D A D A D PASIVA Y ACTIVA
1007. 5 269. La solidaridad y las defensas que pueden oponerse ........ 823
1008.a) Marco normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .823
1009.b) Distintas clases de defensas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 824
1010.1) Defensas comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 824
 1011.2) Defensas estrictamente personales . . . . . . 825
1012.3) Defensas personales
con efecto expansivo . . . . . . . . . . . . . . . . .825
1013.5 270. La cosa juzgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .827
.
1014.a) Planteo de la cuestión.Antecedentes . . . . . . . . . . . . 827
1015.1) Doctrina que niega la expansión
de los efectos de la cosa juzgada . . . . . . . . 827
1016.2) Doctrina que admite la expansión
de la cosa juzgada . Limitaciones
que le impone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .828
1017.3) Doctrina que distingue según
el resultado del juicio . . . . . . . . . . . . . . . .830
1018.b) La cuestión en el nuevo
código civil y comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .832
1019.1) Solidaridad pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . .832
1020.2) Solidaridad activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 833

6 ) COMPARACI~NDE LAS OBLIGACIONES S O L ~ A R I A S

CON OTRAS RELACIONES OBLIGATORIAS
1021. 271. Solidandad e indivisibilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .833
1022.a) Semejanzas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .833
1023.b) Diferencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 834
1024. 5 272. Fianza y solidaridad pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 836
1025.5 273. Solidaridad pasiva y concurrencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .836

H) OBLIGACIONES CONCURRENTES
1026.8274. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .836
1027. 275. Recepción normativaen el código civil y comercial .......842
1028.§276. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 842
.
1029.a) Exigibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .842 .
1030.b) Pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .843 .
1031.c) Otlos modos extintivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 843
1032.d) Confusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .843
1033.e) Renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .844 .
1034.0 Prescripción extiutiva. Interrupción
y suspensión de la prescripción. . . . . . . . . . . . . . . . . 845
 1035.g) Mora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 845
1036.h) Cosajuzgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .846
1037.0 Acción de contribución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .846 .
1038.j) Subrogación legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .847
1039.k) Aplicación subsidiaria de las
normas que regulan la solidaridad . . . . . . :. . . . . . . 849
1040. 277. Principales supuestos de obligaciones
concurrentes en el código civil y comercial . . . . . . . . . . . . . . 849
1041. O 278. Diferencias con las obligaciones solidarias............... 850
1042. 279. ¿Es conveniente mantener la categoría
de las obligaciones concurrentes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .853

1) OBLIGACIONES DISWNTIVAS
1043. O 280. Concepto e importancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 859
1044.8281. Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 860
.
1045.a) Pluralidad originana de vínculos . . . . . . . . . . . . . . . 860
1046.b) Indeterminación de los sujetos . . . . . . . . . . . . . . . . .860
1047.c) Unidad de objeto debido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .860
1048.d) Condicionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 860 .
1049. 282. Diferencias con las obligaciones solidarias . . . . . . . . . . . . . . 861
.
1050 283. Régimen aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .862
"
.
1051.a) Disyunción pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 862
1052.b) Disyunción activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 863
1053.c) Aplicación subsidiaria de las reglas
de la mancomnnacióu simple. . . . . . . . . . . . . . . . . . 864
 La sanción del Código Civil y Comercial ha provocado un
profundo impacto en el Derecho argentino. Importó la culrnina-
ción de un proceso de larga data orientado a reemplazar los
viejos Códigos Civil y de Comercio por un cuerpo normativo
más moderno, acorde con la realidad que vive nuestra sociedad
ya entrada en el tercer milenio.
La reforma integral ha tenido adeptos y detractores. El An-
teproyecto de Bibiloni, el Proyecto de 1936, el Anteproyecto
de 1954 y el Proyecto de 1998 -todos excelentes- se vieron
malogrados por la resistencia de gran parte de la doctrina ar-
gentina a sustituir integralmente la antigua legislación por otra
nueva.
Nosotros creemos que la reforma integral era una necesidad
impostergable. Seguir reformando parcialmente dos códigos de-
cimonónicos, pensados para otra realidad y para otra sociedad,
abismalmente distinta de la que hoy tenemos, importaba un pro-
ceder equivocado, tributario de ideas en extremo conservadoras,
insostenible en la hora actual. Como enseñaba Llambías, un có-
digo es un todo orgánico y sistemático "en el que cada precepto
llena la función de un pequeño engranaje de relojería. Si en ese
mecanismo se desmontan algunas piezas y se las sustituye por
otras de distinto calibre, quedará resentido el dispositivo total".
Por eso, si las reformas que deben introducirse son de poca
importancia, lo mejor es no tocarlo o hacerlo en la menor medida
 posible. En cambio, si son relevantes, lo aconsejable es pensar
en una reforma integral. Tal como, con buen criterio, se ha hecho
en Argentina.
El nuevo Código Civil y Comercial, como toda obra humana,
tiene fortalezas y debilidades. Es imposible hacer un-código que
nos guste a todos, en todo. Con virtudes y defectos, representa
una instancia largamente superadora de lo que teniamos.
No pocos operadoresjurídicos piensan que su sanción importa
tirar por la borda bibliotecas enteras que contienen décadas de
doctrina y jurisprudencia elaboradas en derredor de los códigos
anteriores, y que con ello se ha perdido o malogrado gran parte
del pensamiento jurídico nacional, forjado en torno de aquellos
textos, hoy derogados. Ellos hubieran preferido seguir con re-
formas parciales, con remiendos a los viejos códigos, tal como
lo ha hecho el Código Civil francés, en la convicción de que
por esa vía se preserva todo lo anterior, y se mantiene la lozanía
y vigencia de las bibliotecas. Es una idea equivocada, claramente
antihistónca, que pierde de vista que la esencia de un sistema,
de su doctrina, de su jurisprudencia y de su tradición, no se
encuentra en el número de los artículos, sino en sus instituciones.
Y que un importante número de éstas se mantienen, evolucionan
y consolidan en el nuevo código a partir de raíces que anidan
en los cuerpos sustituidos. Cambiar un código por otro importa,
en nuestro caso, receptar de manera sistemática los progresos
que la ciencia jurídica ha logrado a lo largo de todos estos añm,
integrando armoniosamente los perfeccionamieutos de la doctrina
y la jurisprudencia, poniéndolos al servicio de una sociedad nueva
que requiere de instrumentos jurídicos acordes a la realidad que
vivimos. La experiencia francesa debería llamar la atención a
quienes proclaman tales ideas. El Código Civil francés actual es
hoy -aquí y ahora- un cuerpo nonnativo que tiene enormes di-
ferencias con el que fue sancionado en 1804. Originariamente
se dividía en tres libros, hoy tiene cinco. Fue objeto de impor-
tantes reformas en materia patrimonial y extrapatrimonial, la ú1-
tima de las cuales, vinculada directamente con el tema central
 de esta obra y con el Derecho de los Contratos, es verdaderamente
significativa y termina por desdibujar definitivamente el sistema
originario. En verdad, es poco lo que formalmente queda de
aquel monumento jurídico de 1804. Quien bucee en el código
de Francia vigente advertirá los serios inconvenientes que sig-
nifica armonizar los antiguos textos que subsisten (cada vez me-
nos) con el mosaico normativo que modificó aquéllos. Esto no
es de buena técnica legislativa. Es temor a una reforma integral
por equivocado apego a preconceptos y a la tradición.
Nuestra obra pretende analizar el Derecho de las Obligaciones
a la luz del nuevo código y edificar los puentes necesarios entre
éste y los códigos derogados. Finalidad perseguida: analizar el
nuevo sistema, determinar qué instituciones del régimen anterior
mantienen lozanía y cuáles se han modificado. Esta labor debe
ser realizada comenzando la edificación de nuestro puente desde
la orilla del nuevo código hacia la de los viejos códigos y no a
la inversa.
Estamos en el inicio de una nueva era que representa un enor-
me desafío para todos los operadores jurídicos. Es indispensable
que los espíritus se serenen y se orienten a un análisis detenido
y profundo del nuevo código, que permita potenciar sus virtudes
(que son muchas) y paliar sus defectos (que también existen y
son inevitables en toda obra humana). Que doctrina y jurispru-
dencia modulen su letra y espíritu poniendo en evidencia una
vez más que el Derecho es una obra colectiva, dinámica y siempre
inacabada. O, mejor aún, una coproducción en la que intervienen
siempre distintos protagonistas, cada uno de los cuales aporta lo
suyo para el resultado final.
Ése es el espíritu que anima a esta obra, que plasma nues-
tra primera visión del Derecho de las Obligaciones en el nuevo
código.
 CAPITULO 1
INTRQPDUCCX~N AL DERECHO
DE LAS OBLXGACIIONES

A) LAS RELACIONES WKÚDPCAS

P. 8 1. Introducción
Nos proponemos ubicar a la obligación como una categona
de relación jurídica patrimonial. Esto supone, necesariamente,
transitar el camino que va desde el género hacia la especie. De
allí que sea menester determinar qué se entiende por relación y
por relación jurídica e indagar, dentro de este último concepto,
las distintas subespecies que pueden presentarse, entre las que
encontraremos a la relación obligatoria.
Sin desconocer que el estudio de esta relevante cuestión co-
rresponde a la Parte General del Derecho Civil y a la Filosofía
del Derecho, estimamos de suma importancia efectuar algunas
consideraciones generales, de carácter preliminar, que serán útiles
para definir a la relación jurídica obligatoria y compararla con
otras relaciones jurídicas patrimoniales.
Por relación entendemos toda conexión entre dos entes, que
se vinculan el uno con el otro. Dicha conexión puede darse entre
dos sujetos, o entre un sujeto y una cosa o, inclusive, entre dos
cosas'. La relación supone, precisamente, el enlace o unión entre
ambos elementos.
Las relaciones que conectan a dos o más personas se deno-

1 MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t . 1 , p. 13, A. 1

minan relaciones intersubjetivas. Éstas pueden ser de distinta
naturaleza y no alcanzar necesariamente la categona de relación
jurídica. Existen relaciones intersubjetivas que no trascienden al
plano jurídico, al no ser consideradas por el ordenamiento como
propias de tutela: verbigracia, relaciones de amistad, de afecto,
de compañerismo, o puramente sociales. Esto no impide, por
cierto, que puedan ser aprehendidas por otros órdenes normati-
vos, como la moral o la religión.

3.a) Concepto
La relación jurídica tiene connotaciones específicas que per-
miten diferenciarla de otras relaciones intersubjetivas.
Una primera aproximación, ciertamente simplista, llevaría a
caracterizarla como aquella relación intersubjetiva que, en razón
de estar reglada por el Derecho, produce consecuencias jurídlcas.
Se ha señalado, sin embargo, que tal concepción es excesi-
vamente amplia,
- por
. cuanto "la sola idea de relación entre per- A

sonas que produce o puede producir alguna consecuenciajurídica

es insatisfactoria por excesivamente abarcativa. Así, la amistad
no es una relación jurídica, pese a que puede producir algunos
efectos jurídicos (v. gr., los jueces deben excusarse si tiden
amistad íntima con alguna de las parte^)"^.

Bibliografía especial: ALBALADEJO, Derecho Civil. Introducción y parte ge-

neral, vol. 11, La relación, las cosas y los hechos jimrídicos; BARBERO, Sistenta del
derecho privado; BELTRÁN DE HEREDIA Y ONIS, La obligación. Concepto. Es-
tructura y .fuentes; CASTÁN TOBENAS, Situaciones jurídicas subjetivas; DE LOS
MOZOS, Derecho civil español. Parte General, vol. 1, Introducción al derecho civil;
D~EZPICAZO y GULLÓN, Sistema de derecho civil, vol. 1; D~Z-PICAZO,k p e -
riencias jurídicas y teoría del derecho; G A T T y ALTERWI, Derechos subjetivos y
relaciones jurídicas; LARENZ, Derecho civil. Parte general; NINO, Introducción al
andlisis del derecho; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Derechos reales, t. 1; RIVERA, Insti-
tuciones de derecho civil. Parte general.
RIVERA, Instituciones de derecho civil. Parte general, t. 1, n. 249, p. 273.
 Esto explica que la mayor parte de los autores, sin desatender
aquel concepto amplio, le agreguen un dato específico de suma
importancia: el carácter institucional u organizado por el orde-
namiento jurídico que tiene esa relación intersubjetiva.
Siguiendo las enseñanzas de Moisset de Espanés, entendemos
por relación jurídica aquella especie de relación intersubjetiva
en virtud de la cual, determinados supuestos de hecho son con-
siderados por el legislador aptos para satisfacer ciertos intereses
dignos de tutela, reconociéndose, en consecuencia, una tutela
estable y organizada, que se plasma en los correlativos derechos
y deberes4.
Como resultado de la regulación normativa de una relación
de la vida social se producen distintos efectos jurídicos que al-
canzan a las personas que intervienen en aquélla. "Unas se ven
protegidas por la norma, que pone a su disposición la tutela
jurídica; otras quedan sometidas a los deberes impuestos por
aquélla en interés de las primeras. Esa correlativa situación de
protección y sometimiento es la que pone en relación jurídica
a las personas entre las que se da, por ser precisamente los
efectos más característicos de ella. Ambas situaciones corres-
ponden, respectivamente, al derecho subjetivo y al deber jurídi-
co"*. La relación jurídica está caracterizada, de tal modo, por
una correlación entre un poder jurídico o un derecho subjetivo
y un deber jurídico, de carácter institucionalizado, y organizado
como una unidad por el ordenamiento jurídico como cauce ade-
cuado para realizar una función social merecedora de tutela6.
La relación jurídica pone en evidencia que la vida jurídica
es mucho más que un mero conglomerado de derechos autóno-
mos e independientes entre sí, pues trasunta una dimensión más

' MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t. 1, ps. 13/14.

E S P CÁNOVAS,
~ Manual de derecho civil espanol, p. 210, n. L1.
D~EZPICAZOy G U L L ~ NSistema,
, t. 1, p. 491; DÍEz-PICAZO, Fundamentos,
t. 1, ps. 55/56, n. 1.
 amplia y dinámica, en donde poderes, derechos y deberes apa-
recen entrecruzados y, frecuentemente, vinculados inclusive con
otras relaciones jiirídicas7.
Ahora bien, ¿qué tipo de conexiones, descriptas o reguladas
estable e institucionalmente por el ordenamiento jurídico son
aptas para generar una relación jurídica?
El tema dividió (y divide) a juristas y iusfilósofos.
Sostienen algunos que la relación jurídica necesariamente
debe darse entre personas que aparecen enfrentadas o contras-
tadas, una como titular de un derecho y la otra como portadora
de un deber correlativo. Afirman otros que es también posible
reconocer una relación jurídica entre un sujeto y una cosa, tal
lo que sucedería en el campo de los derechos reales.
Por nuestra parte creemos que el tema requiere de algunas
precisiones conceptuales que, debidamente calibradas, permitirán
superar este aparente conflicto y cuya ponderación será de suma
importancia p a a comprender la distinción entre derechos reales
y obligaciones que abordaremos en este mismo capítulo.

4.b) Las conexiones externas e

interinas en la reladón jnriicra
Toda relación jurídica contiene una serie de conexiones ju-
rídicas, algunas de carácter externo y otras internas, que se dan

' El concepto de relación jurídica es relativamente moderno y hunde sus raíces

en el pensamiento de Savigny, en cuya obra adquiere un significado técnico muy
evidente y un sentido marcadamente político. El derecho romano no lo conoció en
su versión doctrinal de hoy, aunque concibiera a la obligación como un vinculum
iuris. El eje del sistema jurídico romano era actio; luego, a panir de la edad moderna,
será el derecho subjetivo o ~ K Sla categoría en derredor de la cual se construirá el
derecho. "Frente a las tendencias revolucionaias, que habían hecho hincapié en los
'derechos' del hombre y del ciudadano y que concebían el sistema jurídico como un
sistema o constelación de derechos subjetivos, Savigny y la escuela histórica del
Derecho, fundamentalmenteconservadores, opusieron el concepto de relación jurídica"
(DIEZ-PICAZO y GULLÓN, Sistema de derecho civil, vol. 1, p. 490).
 siempre juntas, pero que didácticamente pueden y deben ser
separadas a la hora de explicarlas.
El lado externo de la relación jurídica está formado por aque-
llas conexiones que el ordenamiento jun'dico establece entre el
sujeto activo (titular del derecho subjetivo) y el resto de la co-
munidad sobre la que pesa un deber general de respeto de las
relaciones jurídicas ajenas. Un deber jurídico general (no una
obligación, conforme habremos de verlo más adelante) que se
da en todo tipo de relación jurídica, patrimonial o extrapatri-
monial, y que presenta, cualitativamente similar alcance en todos
los supuestos, aunque desde una perspectiva cuantitativa tenga
proyecciones más importantes en algunas relaciones jurídicas
que en otras. Este lado externo pone en evidencia el carácter
intersubjetivo que siempre tiene la relación jurídica, en cuanto
regula conexiones entre sujetos: entre el titular de determinadas
prerrogativas que la propia relación le confiere "internamente"
y el resto de la comunidad sobre la que pesa el deber general
de respeto. Así concebida la relación jurídica debe darse nece-
sariamente entre dos o más personas8.
El lado interno de la relación jurídica está formado, en cambio,
por otro tipo de conexiones, de carácter interno, que pueden
diferir sustancialmente según el tipo de relación jddica de que
se trate y que marca, por ejemplo, las diferencias perceptibles
que existen entre el derecho real y el derecho de crédito. Ello
permite, sin claudicación alguna de la idea de relación intersub-
jetiva que es propia de toda relación jurídica (que se da en el
lado externo de la misma), proclamar la existencia de una relación
o conexión, a nivel interno, entre un sujeto y una cosa, tal lo
que sucede en el campo de los derechos reales.
La disociación entre lado interno y lado externo de la relación
jurídica es efectuada por vía de abstracción y con finalidad pre-
dominantemente didáctica. "En la realidad juídica -dice López

8 D~Z-PICAZO,Fundamentos, t. 1, p. 56, n. 2
 de Zavalía- las conexiones externas y las internas se dan juntas.
Las conexiones internas son jurídicas, porque conllevan las co-
nexiones externas; las condiciones externas no tienen vida propia
y son jurídicas porque existen las internas, naciendo y desapa-
reciendo con ellas, explicándose por ellas. Ambos lados de las
relaciones jurídicas existen tanto en las relaciones personales
como en las re ale^"^.
En la relación jurídica obligacional el lado interno de la re-
lación jurídica nos presenta una conexión entre dos personas
directamente vinculadas, una jurídicamente facultada y otra sobre
la que pesa un deber jurídico específico, de carácter patrimonial,
de cumplir una determinada prestación orientada a satisfacer un
interés de aquél. Repárese que además de esa conexión "interna"
que existe en la relación jurídica obligacional entre acreedor y
deudor, también concurre aquel enlace externo que emerge de
toda relación jurídica, entre el titular del derecho de crédito y
el resto de la comunidad, sobre la que pesa el deber de respetar
dicha relación jurídica.
En el derecho real -entendido como aquel que establece una
relación directa e inmediata entre el sujeto titular del derechü y
una cosa- advertimos notables diferencias en el plano interno
de la relación jurídica. Aquí encontramos una vinculación entre
un sujeto y una cosa de carácter directa e inmediata: una conexión
de carácter subjetivo-objetivalo.En el plano externo de la relación
jurídica real, no advertimos ninguna diferencia cualitativa con
la relación jurídica obligacional, pues el derecho real -como
toda relación jurídica- también impone deber general de respeto

LÓPEZ DE Z A V A ~ Derechos
, reales, t. 1, ps. 27 y ss
'OSin perjuicio de ello, en ciertos derechos reales puede existir además una co-
nexión intersubietiva Que no se confunde "con la intersubietiva de las relaciones oer-
sonales, porque ella es bajo la forma de una carga o de una sola comprensión, y
nunca de una deuda" (LÓPEZ DE ZAVALÍA,Derechos reales, t. 1, p. 42). Tal lo
que sucede, por ejemplo, en materia de servidumbres o en el caso del tercer adquirente
de un inmueble hipotecado.
 a toda la comunidad. Más todavía: desde una perspectiva cuan-
titativa, este deber asume dimensión superlativa en el campo de
los derechos reales a partir de la existencia de formas de publi-
cidad de distinta naturaleza, que llevan a proclamar su carácter
absoluto.
Así concebida la relación jurídica, se comprende que las si-
tuaciones de hecho que el legislador considera idóneas para
trascender al plano jurídico (y que se emplazan en el lado interno
de la relación), pueden ser relaciones entre dos o más sujetos
o directamente entre un sujeto y una cosa. El carácter intersub-
jetivo de la relación jurídica no se desvanece en este último
supuesto, pues siempre lo encontraremos en el lado externo de
aquélla.

El contenido de una relación jurídica puede ser una situación

de poder jurídico, que existe cuando el ordenamiento jurídico
atribuye a un sujeto la prerrogativa de exigir a otro o a otros
un cierto comportamiento, mediante un acto de su voluntad, o
imponerles determinadas consecuencias jurídicas.
Esos poderes jurídicos pueden ser derechos subjetivos, po-
testades o facultades.
Los derechos subjetivos son situaciones de poder jurídico ins-
titucionalizado por el ordenamiento jurídico, compuestas por un
haz de facultades agrupadas que se entregan a su titular, dejando
a su arbitrio su ejercicio y su defensa (por ejemplo, el derecho
de crédito, el de propiedad, etcétera)".
Las potestades son poderes jurídicos que se reconocen a una
persona, no para que realice mediante ellos sus propios intereses,

l 1 El derecho subjetivo importa un poder jurídico que confiere a su tihilar una

serie de posibilidades de obrar (facultades). El derecho subjetivo esta compuesto por
un conjunto de facultades armónicamente agrupadas. Así, el derecho de propiedad
comprende la facultad de usar, gozar, disfrutar y disponer de la cosa.
 sino para la defensa y tutela de los intereses de otras personas.
Su ejercicio y defensa no son libres ni discrecionales, sino que
están impuestos en función de los intereses que se procura pro-
teger (por ejemplo, las potestades paternas propias de la respon-
sabilidad parental, la potestad administrativa).
Las facultades, finalmente, son posibilidades de actuación que
el sistema reconoce a la persona, "como contenido de un derecho
subjetivo más amplio o bien con independencia de cualquier
clase de derecho (por ejemplo, las facultades modificativas de
un estado civil, et~.)"'~.
En este contexto se menciona también a la acción, concebida
como la posibilidad de una persona de acudir ante los organismos
jurisdiccionales del Estado y reclamar ante ellos el pronuncia-
miento de una decisión.
El contenido de una relación jurídica puede ser, también, un
deber jurídico, que no es otra cosa que la necesidad de adecuar
nuestra conducta a un cierto comportamiento establecido como
necesario por el ordenamiento jurídico.
El deber jurídico está inescindiblemente ligado (y aconipa-
ñado) por la responsabilidad, o sea por el tener que soportar
unas determinadas consecuencias (sanción) que acarrea su inob-
servancia.
La relación jurídica engloba, de tal modo, poderes y deberes
jurídicos de distinta naturaleza, sobre los que tiene una prioridad
lógica y jurádica evidente. De la relación juídica emergen de-
rechos y deberes jurídicos que en conjunto forman su contenido.
No a la inversa.
Conviene tener presente, sin embargo, que mientras todo de-
recho subjetivo se funda sobre un deber jurídico, no todo deber
se corresponde con un derecho subjetivo. Existen deberes jurí-
dicos frente a los cuales no existe titularidad de ningún sujeto

IZ DÍEz-PICAZO y GLJLLÓN, Sistema, t. 1, p. 494.

 INTRODUCCIÓN
AL DERECHO
DE LAS OBL~GACIONKS

de derecho determinado, al menos de carácter privado. En tales

supuestos, el deber jurídico cae fuera de la relación jurídica y
se manifiesta como una consecuencia del imperio de la noma.

6.d) CPases de relaciones jun-idicas. Las rellaciones

jurúdicas patrimomiales. Ea obligación como
espede de r e l l a d h jurídica patrhomid
Se han formulado múltiples clasificaciones de relación jurídica
y de los derechos que de ella emergen.
Teniendo en cuenta su contenido económico, las relaciones
jurídicas son patrimoniales (o económicas) y extrapatrimoniales.
Esta diferenciación tiene enorme importancia para nuestro estudio
pues la relación obligatoria es una especie de relación jurídica
patrimonial.
Entendemos por relación jurídica patrimonial "aquella que
versa sobre bienes o intereses que posean una naturaleza eco-
nó~nica"'~y que, por ende, es susceptible de valoración pecu-
niaria.
Las relaciones jurídicas patrimoniales comprenden todos
aquellos aspectos que hacen a la atribución de bienes económicos
y las diversas operaciones jurídico-económicas que se realizan
en relación con dichos bienes (distribución e intercambio de bie-
nes y servicios, relaciones de cooperación o colaboración social,
etc.). Constituyen de tal modo un género amplio, que engloba
distintas especies: las relaciones jurídicas obligatorias, las rela-
ciones jnrídicas reales y los derechos intelectuales.
Las relaciones jurídicas extrapatrimoniales, en cambio, recaen
sobre bienes o intereses no económicos. Su concepto es encon-
trado por contraposición y abarca materias de suma relevancia
cuyo estudio aparece emplazado en otras partes del derecho pri-
vado (derecho de la persona, derecho de familia).

l3 D~Z-PICAZO,Fundamentos, t. 1, p. 56,n. L1.

 El código civil y comercial, con claro sentido normativo, de-
fine la obligación en su artículo 72415:
"La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual
el acreedor tiene el derecho de exigir del deudor una prestación
destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento,
a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés".
Es una definición correcta, muy similar a la que hace más
de quince años sostuvimos en otra obra: "Relación jurídica en
virtud de la cual el acreedor tiene un derecho subjetivo de exigir
del deudor una determina prestación, patrimonialmente valorable,
orientada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento,
a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés, sea en
especie o de manera equivalente"16.

" Bibliografía especial: AGOGLIA, BORAGINA y MEZA, Responsabilidad por

incumplimiento contract~ial:BUERES, Objeto del negocio juridico; CRISTOBAL
MONTES, La estructura y los sujetos de la obligación, DE LOS MOZOS, Cc@cepfo
de obligación, en Revista de Derecho Privado, Madrid, octubre de 1980; FOREST,
Essai sur la notion d'obli~ntionen droit privé; GIORGIANNI, La obligación. La
porre 4t iierni dc I<rs oLlig<icione,.,HINFS I ROS.\, Trosirlo de 1,is ioblig.ncioner. i . 1:
-
1 hDI:C. L:,rni sur Ir> i?urion ,i'ublirnciv>i en dwir nritd; LEOK, Rlirxur - i*>encinbr
de la obligación, en Cuadernos de los Institutos, Instituto de De~echoCivil, Facultad
de I)crc.'lio y Ciencia.; So;i,tlr,~ds I i LJni\,cr.sidndKn,,ional de ('ÓrJoha, 1957, bolíiín
111: ZAVYOUI. C%~ontorrosde I i , oblie<r~iÚ,~: PIZAKRO. Asrrru dc I<r ol>liwiiciii,, ( 1
credito y la deuda, en Homenaje a ~ i l m n c i oVélez ~ár&eld,Academia ~ a c i o n a de l
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000, t. II, p. 299.
l5 También definen a la obligación, o pi'opoi'cionan las bases para conceptuarla,
entre otros, los códigos de Alemania (en su art. 241 establece que "en virtud de la
relación obligatoria el acreedor está autorizado a exigir al deudor una prestación") y
Portugal de 1966 (art. 397). Sobre la definición legal de obligación y su conveniencia
e inconveniencia, ver CRIST~BALMONTES, Ln estructura y los sujetos de la obli-
gación, p. 76, n. 4.
'6 PIZARRO y VALLESPINOS, Institl~cionesde derecho privado. Obligaciones,
t. 1 , n. 3, p. 51.
 INTXODUCCIÓN
AL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES

La conceptuación normativa pone de manifiesto los rasgos

más relevantes de la figura:
a) Trasunta adecuadamente los dos aspectos de la relación ju-
rídica obligatoria, el crédito como derecho subjetivo y la deu-
da como deber jurídico, armónicos e integralmente conside-
rados".
b) Evidencia cuáles son los elementos esenciales o estnictu-
rales internos de la obligación (sujetos, objeto y vínculo) que
sumados a la causa (elemento esencial, pero externo) dan plenitud
a la situación jurídica que nos o c ~ p a ' ~ .
El sujeto activo es el acreedor, quien que se encuentra jurí-
dicamente facultado y dotado del poder jurídico pertinente para
exigir cumplimiento de la prestación. El sujeto pasivo es el deu-
dor, sobre quien pesa el deber jurídico de realizar una conducta
determinada que procura satisfacer el interés del acreedor, so
riesgo de soportar, en caso de incumplimiento, el poder de agre-
sión patrimonial que el ordenamiento jurídico reconoce a este
último.
El objeto (art. 725) está dado por una conducta humana, sus-
ceptible de apreciación pecuniaria, orientada a satisfacer un in-
terés del acreedor no necesariamente económi~o'~. Ambos com-
ponentes, conducta humana proyectada e interés, forman el objeto
de la obligación.
El vinculo juridico es el elemento no material que liga, une,
enlaza a ambos polos de la relación obligatoria, que posibilita

'7 Nos parece preferible utilizar la locución "relación jurídica" a "situación juri-
dica". Como bien explicaLlambías (Obligaciones, t. 1, n. 3, p. 10). esta última expresión
no capta "el dinamismo propio de la obligación que no es un fenómeno inerte sino
pleno de energía jurídica. No consiste en un simple estar (situación), sino en un estar
con respecto a otro, bajo la sujeción de alguien, o en la expectativa de la prestación
que alguien debe satisfacer".
l8 MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, ps. 71/72.
l9 GIORGIANNI, La obligacibn, p. 61.
 y justifica los múltiples efectos entre ambos que habremos de
analizar a lo largo de esta obra.
A estos tres elementos esenciales y estructurales de la obli-
gación, que son los únicos que ésta debe reflejar en su definición,
se les agrega un cuarto, esencial pero externo ( y , por ende, no
estructural): la causa fuente (art. 726), el presupuesto de hecho
creador de la obligación.
c) Remarca la verdadera estructura institucional de la obli-
gación, en la que armónicamente aparecen el débito y la res-
ponsabilidad como tramos de una misma relación obligatoria.
El fenómeno de responsabilidad adquiere plena virtualidad a par-
tir del incumplimiento de la prestación y abre las vías al poder
de agresión patrimonial del acreedor sobre el deudor, en procura
de alcanzar la satisfacción de su interés por medio de la actuación
ejecutiva de su derecho sobre el patrimonio del obligadoz0.El
poder efectivo del acreedor de constreñir al deudor para que
cumpla, y su derecho a ejecutar la prestación, aunque sea exterior
a la estructura de la obligación, hace a la esencia misma del
concepto. No es posible, por ende, separar el derecho a la pres-
tación del elemento coactivo, porque este último es el Gue le
otorga plena juridicidad al primero. La obligación plasma, de
tal modo, el derecho subjetivo del acreedor a la ejecución de
una norma de comportamiento debida por el deudorz1.
De tal modo, ambos aspectos, débito y responsabilidad, cons-

CRISTÓBAL MONTES, La estructura y los sujetos de la obligación, p. 124.

FOREST, Essai sur la notion d'obligation en droit privP, n. 688, ps. 5001502.
Este autor sostiene que la obligación tiene una estnictura dualista o binaria, pues
coexisten en ella dos elementos inseparables. Por un lado la deuda, concebida como
una nonna individual objetiva de comportamiento, que se sitúa, al igual que la ley,
sobre el plano del derecho objetivo; por otro el crédito que en esencia se plasma en
el derecho subjetivo del acreedor a la ejecución de dicha norma de comportamiento,
el cual representa un valor en su patrimonio. Crédito y deuda constihirían, así con-
cebidos, el anverso y reverso de una misma medalla. En sentido coincidente: HINES-
TROSA, Tratado de las obligaciones, p. 56.
tituyen un fenómeno unitario, que requiere de la mutua integra-
ción de uno con el otro.
Lo señalado permite comprender la justificada desaparición
de las llamadas obligaciones naturales en el nuevo código civil
y comercial, que trasuntan, en su esencia, una pretendida obli-
gación que no confiere al acreedor derecho de exigir la prestación,
pero que pagada espontáneamente es irrepetible (ver 5 59).
d) No pierde de vista la estrecha relación que existe entre
la prestación debida por el deudor y el interés lícito del acree-
dor que ella tiende a satisfacer. Deber del deudor y derecho del
acreedor son, por ende, dos facetas, anverso y reverso de una
misma relación jurídica, que no pueden ser ponderados aisla-
damente, aunque sean motivo de frecuente disección con fines
didácticos.

8. 5 4. Las criticas a la deBnnici6n normativa

dael cóldigo civil y comercial
Se han formulado algunas críticas a la definición normativa
del artículo 724 del código civil y comercial. La mayoría son
equivocadas y en algunos casos trasuntan evidentes desenfoques
conceptuales.
Analicemos las principales.
a) La primera objeción no se refiere a lo que dice la definición
sino al hecho mismo de haberse definido la obligación, lo cual
se reputa innecesario e impropio. Quienes adhieren a estas ideas,
recuerdan que Vélez Sársfield en la nota al artículo 495 del
código civil anterior explicó las razones que lo llevaron a abs-
tenerse de definirla, por considerar que ello era impropio de un
código de leyes, ajeno a las atribuciones del legislador y resorte
propio de la labor doctrinariaZ2.
22 CASTILLO FREYRE, Algunas consideraciones generales sobre el nuevo cddigo
civil y comercial argentino y en especial sobre el derecho de las obligaciones, ponencia
presentada a las V Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 2015.
 La crítica no es compartible. Las leyes no sólo pueden, sino
que deben contener definiciones, cuando ellas tienen sentido nor-
mativo y permiten determinar los rasgos salientes de la institución
y sus efectosz3.
La definición del artículo 724 tiene un profundo sentido nor-
mativo que la justifica, cuya proyección es decisiva para com-
prender la justificada desaparición de las llamadas obligaciones
naturales en nuestro sistema y el efecto extintivo del derecho
que tiene la prescripción liberatoriaZ4.
b) Se afirma que la nota de exigibilidad "resulta reiterativa
e innecesaria, ya que ella es presupuesto de toda obliga~ión"~~.
La crítica no es atendible, al menos en el derecho argentino.
Ello por una razón simple: no todos están de acuerdo en que
una obligación, para ser tal, deba ser exigible o tener posibilidad
en algún momento de serloZ6.En el régimen del código ante-
rior tenían cabida las llamadas obligaciones naturales (arts. 515
y SS.),cuyo carácter obligacional fue defendido por una impor-
tante doctrina y defenestrado por otra. El mismo debate doctri-
nario se ha dado en el derecho comparado. Ello prueba qua no
todos están de acuerdo en que la exigibilidad es requisito de
toda obligación. La definición normativa del artículo 724 cierra
el debate. En nuestro sistema para que una obligación sea tal,
por expreso mandato normativo, es preciso que sea exigible o

23 Remarcarnos, de paso, que el propio Vélez Sársfield no fue coherente con lo

que expresó en la nota al art. 495, realidad que se comprueba en el elevado número
de d e f ~ c i o n e sque el código civil contenía, muchas de las cuales no se justificaban
por carecer de contenido normativo, o peor aún por ser incorrectas (por ejemplo,
definición de novación, art. 801).
" Conforme: OSSOLA, Obligaciones, n. 13, a, p. 25.
2S CASTILLO FREYRE, Algunas consideraciones generales sobre elnuevo código
< i i i l ) ~ . o m e ~ < inrgrnrino
<rl v e!! erperinl rohri! el derecho de /,ir uDli~ar.iut!e~,
ponencia
~ r e s e n i ~;ikl~ .> V Jornadas Snniuaninas de Derc~h,)Ci\il. San luaii. 2015.
26 Tal lo que ocurre con una obligación sujeta a plazo suspensivo o a condición
suspensiva.
 INTRODUCCIÓN AL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES

que pueda llegar a serlo en algún momento. Réquiem para la

obligación natural. Punto final para una añeja controversia.
c) Se objeta la definición normativa del artículo 724 cuando
señala que ante el incumplimiento el acreedor puede forzar a la
parte que no cumplió a la satisfacción de su interés. "Esta afir-
mación -dice Castillo Freyre- no necesariamente constituye el
único camino ante un incumplimiento", pues "también podría
pensarse en la posibilidad (por lo demás válida y completamente
lógica en términos prácticos y jurídicos) de permitir que se deje
sin efecto la obligación, con el consiguiente pago de la indem-
nización de daños y perjuicios que tal incumplimiento hubiera
causado, si fuese el caso; lo cual, además, no constituye la sa-
tisfacción del interés (que era la prestación incumplida), sino
más bien la única alternativa que el acreedor ahora po~eería"~'.
La objeción pierde de vista lo siguiente: en la obligación el
acreedor tiene derecho de que el deudor cumpla aquello a lo
que se ha obligado, por lo que, en tanto la prestación sea material
y jurídicamente posible y útil para satisfacer su interés, él tendrá
derecho a exigirle forzadamente el cumplimiento específico de
lo que le es debido. Ello surge claramente del artículo 730, inciso
a, del código civil y comercial y guarda armonía con lo que
establecía el artículo 505, inciso lo, del código civil anterior. El
deudor no tiene la alternativa de liberarse pagando daños y per-
juiciosz8. De allí que el derecho a obtener la satisfacción del
interés comprometido, a través de los medios legales que la ley

CASTILLO F'REYRE,Algunas consideracionesgenerales sobre el nuevo código

civil y comercial argentino y en especial sobre elderecho de las oblignciones, ponencia
presentada a las V Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 2015. El pres-
tigioso profesor pemano señala que "no siempre se podrá obligar a una persona a
cumplir con la obligación", por cuanto, en muchos casos, ello "colisionm'a con la
libertad del ser humano y con los límites que -desde hace mucho- impone el derecho
civil al cumplimiento forzado de las obligaciones. Tampoco el acreedor conservará
necesaiamente el interés en un cumplimiento en especie de la prestación".
Salvo cuando se ha estipulado una cláusula penal y se ha reservado ese derecho
(art. 796).
 otorga al acreedor para que el deudor le procure aquello que se
ha obligado, es un efecto esencial, natural y primordial de la
obligación. Lo es mientras la prestación es útil y también cuando
deja de serlo. Ello por cuanto en caso de producirse un incum-
plimiento absoluto de la obligación por causas imputable3 al
deudor, ella modifica su objeto -sin novación de ninguna índole-,
el cual se convierte en el de pagar el contravalor económico de
la prestación más los daños causados (ver infra $5 323 y 512).
El interés del acreedor queda ligado a esa modificación del objeto
de la obligación y la satisfacción forzada del mismo encastra
plenamente en la definición del artículo 724.
d) Se critica la definición del artículo 724 por el uso en sin-
gular que realiza de los términos "acreedor" y "deudor", pues
se dejaría de lado la figura muy común de la obligación con
pluralidad de sujetos; otro tanto ocurriría con el término "pres-
tación", también en singular, que excluiría a las obligaciones de
objeto plural conjuntivoZ9.Con lo cual "la definición que otorga
el nuevo código al término 'obligación' no sólo es imprecisa,
sino in~ompleta"~~.
La objeción es menos atendible que las anteriores. Para co-
rroborar lo dicho bastará con leer cualquier definición de obli-
gación plasmada en las obras más importantes que se han escrito

Algunos van mis lejos todavía y critican que la definición no mencione los
distintos tipos de prestación de dar, de hacer o de no hacer (GUFFANTi, Obligaciones,
n. 46, p. 93). La objeción tampoco es de recibo, pues una definición de obligación
no debe reflejar las distintas posibles clasificaciones de las que la figura presenta. Se
trata de aspectos que no hacen a su esencia y que se edifican y estructhuan a p h
de una noción conceptual previa. Antes de decir si la obligación debe ser de dar,
hacer o de no hacer, divisible o indivisible, alternativa o facultativa, mancomunada
simple o solidaria, etcétera, hay que determinar en qué consiste aquello que luego se
-.-"
30 CASTILLO FREYRE,Algunas consideracionesgenerales sobre elnuevo código
civil Y comercial araentino v en es~ecialsobre el derecho de las obliaaciones, ~onencia
a las V fomadaS ~anjianinasde Derecho Civil, San ~ u a 2015.
c E; sentido
coincidente: OSSOLA, Obligaciones. n. 13, b (ui), p. 26: GUFFANTi, Obligaciones,
n. 46.7, p. 97.
 sobre obligaciones. En casi ninguna se pone acento en aspec-
tos cuantitativos referidos a los sujetos y al objeto, que no hacen
a la esencia de la figura. La esencia de la obligación es la mis-
ma, tenga uno o vanos sujetos en cualquiera de los polos, o se
deban uno o varios objetos de manera conjunta. Su entidad y
sus efectos esenciales no varían en lo más mínimo en tales casos,
sin que ello importe desconocer, por cierto, algunas particula-
ridades de importancia que pueden presentarse, que una defini-
ción de obligación no tiene por qué contemplar. Cualitativamente
no hay diferencias en el plano conceptual entre una obligación
de sujeto único y de sujeto múltiple, o de objeto único o múl-
tiple, que justifique formular matizaciones a la hora de definir
la figura3'.
e) Ossola observa críticamente el texto del artículo 7% por
haber excluido "de toda consideración explícita a la existencia
de múltiples deberes de conducta que emergen de una relación
de obligación, que están a cargo de ambas partes de manera
recíproca, de trascendental importancia para su adecuado cum-
plimient~"~~.
La objeción no parece atendible por varias razones:
1) Los llamados deberes secundarios de conducta son, como
su nombre lo indica, secundarios, contingentes y no están
presentes en toda ~bligación~~. Una definición de la figura
con sentido normativo no debe reflejar aspectos que no
hacen a su esencia invariable. Hacerlo sería impropio e
innecesario.
2) En la inmensa mayoría de los casos, los deberes secuu-
darios de conducta no surgen de la obligación en sí misma

3' Lo dicho asume mayor relieve si se pondera que el código civil y comercial
regula con detenimiento las obligaciones de sujeto múltiple conjunto y disyunto.
OSSOLA, Obligaciones, n. 13, b (i), ps. 25/26. La cursiva le pertenece.
" Conforme al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, secun-
dario significa de "segundo orden y no principal", "que deriva de lo principal o es
consecuencia de ello".
 considerada, sino de la causa fuente que la genera. No
parece razonable que ello deba reflejarse en la definición
que nos ocupa.
f) Se cuestiona también que la definición del artículo 724 no
efectúa referencia alguna "al límite de los derechos del acreedor
a obtener forzadamente el cumplimiento, cuestión que es harto
trascendente y se refleja en multiplicidad de nuevas normas en
el CCyC, en las que se veda el ejercicio disfuncional de los
derechos y se potencia el Principio de la Buena Fe (arts. 9", 10,
729, 744 y etc. del C C Y C ) " ~ ~ .
Pensamos que la adecuación del ejercicio de los derechos a
los estándares de regularidad (art. 10) y buena fe (arts. 9", 729
y concs.) es una exigencia de todo derecho y no sólo del derecho
de crédito. Pretender que ello se refleje en la definición normativa
del artículo 724 importa un exceso y coherentemente debería
conducir a que en toda definición normativa contenida en el
código -en verdad, son muchas- debiera también hacerse hin-
capié en tales aspectos, lo cual es absurdo. Tanto más cuando
el código civil y comercial plasma en el Título Preliminar tales
reglas y las reitera inclusive en materia obligacional (art. 729)
y contractual (art. 961).
g) Ossola censura la definición legal señalando que "no se
trata siempre de la satisfacción del interés del acreedor"35. La
conducta del deudor -dice- debe estar siempre orientada a sa-
tisfacer un interés del acreedor. "Pero no en todos los casos le
es exigible al deudor alcanzar dicho interés: en las obligaciones
de resultado el deudor se encuentra obligado a hacerlo, y no
podrá liberarse acreditando que actuó con diligencia; pero en
las obligaciones de medios, el deudor se encuentra compelido a

OSSOLA, Obligaciones,n. 13, b (iv), p. 26. En sentido coincidente: GUFPANTI,

Obligaciones, n. 46.9, p. 98.
35 OSSOLA, Obligaciones, n. 13, b (v), p. 26.
 desplegar una conducta diligente, y cumple actuando de esa ma-
nera, logre o no la satisfacción del interés del a~reedor"~~.
La crítica se sustenta e n un desenfoque: asimilar en todos
los casos el interés del acreedor a la concreción de un resultado. ~~~~ -~

En las obligaciones de medios existe un doble juego de intereses,

uno inmediato (la realización de una prestación diligente, orien-
A -
tada a la obtención de un resultado que no es asegurado, ni
garantizado, pero sí querido) y otro mediato, contingente, que
es la posible obtención del resultado (ver infra $3 190 y SS.).
También en las obligaciones de medios la prestación está des-
tinada a satisfacer un interés lícito del acreedor, el interés pri-
mario, o sea aquel ligado al despliegue de una conducta diligente;
y se satisface con su realización.
h) Se ha cuestionado la definición del artículo 724 sosteniendo
que ella conceptúa a la obligación exclusivamente desde el punto
de vista del acreedor. Según ese enfoque, se habría omitido pon-
derar la correlación que existe entre el derecho del acreedor de
recibir la prestación y el deber del deudor de cumplirla y de
des~bligarse~~.
Nosotros creemos que la definición refleja la esencia misma
de la obligación, sus elementos esenciales estructurales y su efec-
to más relevante. Lógicamente no puede ni debe incluirlos a
todos, porque ello excedería los límites razonables de una con-
ceptuación normativa, que se complementan con otras normas
en las que están contemplados los aspectos que se mencionan
en la crítica38.Por lo demás, como bien lo enseña Ferrara, "el

" Ver autor, obra y lugar citados en nota anterior. La letra cursiva le pertenece.
37 GUFFANTI, Obligaciones,n. 46, p. 93.
"La moderna relación ohiigatoria -dice Cristóbal Monres- gira toda ella en
torno a la idea básica de que el deber entraña responsabilidad y responsabilidad supone
deber. Exigiéndose de la prestación, como luego se verá, sustancia patrimonial, resulta
del todo cónsono que la inejecución imputable de la misma acarree la responsabilidad
también patrimonial del incumpliente, en el supuesto de que aquélla haya dejado de
ser susceptible de ejecución forzosa en forma específica. Un deber de prestación que
deber jurídico lleva consigo como contenido inmanente la coac-
ción, y, por tanto, la responsabilidad no es más que la conse-
cuencia de la relación obligatoria. El débito no es simplemente
deber de prestar, sino el deber de prestar bajo la coacción del
ordenamiento jurídico y, por tanto, conduce no sólo a la volun-
taria prestación del obligado, sino, en caso de incumplimiento,
a la coactiva ejecución de la obligación, y cuando esto no sea
posible, al resarcimiento. El derecho de agresión del acreedor
sobre el patrimonio del obligado no es más que un efectq normal
y esencial del derecho de crédito, sin el cual sería un derecho
ilu~orio"~~.
i) Se afirma que la definición normativa queda limitada a las
obligaciones civiles y no incluye a las obligaciones naturales,
que estarían en alguna medida contempladas por los artículos
728 y 2538. "Como toda definición debe abarcar todos los su-
puestos del concepto definido, consideramos inapropf&o esta
forma de definición, discriminatoria de las obligaciones naturales.
La característica de la coercibilidad (propia de las obligaciones
civiles) no es esencial a la 0bligaci6n"~~.
La crítica parte de una nostálgica expresión de deseos y de
un evidente desenfoque del régimen normativo vigente, que es
distinto del anterior.
El nuevo código no ha incurrido en omisión alguna en este
punto. Al requerir la exigibilidad de la prestación, como requisito
configurativo de la misma, lisa y llanamente ha suprimido las
obligaciones naturales, que justificadamente han desaparecido
del sistema. De tal modo, lo entregado en cumplimiento de un
deber moral o de conciencia es irrepetible (art. 728), no porque

no operase de esta manera, nos situaria fuera del estricto marco de las genuinas
obligaciones y nos lanzada al amplio e indefinido mundo de las vinculaciones extra-
jurídicas o de los deberes jurídicos ajenos a2 derecho de obligaciones" (Lneshuctm
y los sujetos de la obligación, p. 123).
39 F
E-, Tratatto di dirino ciuile, t. 1, p. 309.
GUFFANTI, Obligaciones, n. 46.3, p. 94.
 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES

se ha cumplido con una pretendida obligación natural -previa

y preexistente- sino porque ha operado una legítima causa de
atribución que, como regla, es irrepetible (ver infra 8 59, h).
La ejecución espontánea de aquello que alguna vez se debió
y que se extinguió por prescripción (art. 2538) tampoco es re-
petible por idéntico motivo (ver infra § 59, h, 3).
j) Tale cuestiona la exigencia de patnmonialidad de la pres-
tación contenida en la definición4'. Afirma que si bien en la
mayoría de las obligaciones "el objeto es susceptible de ser es-
timado en un valor dinerario, existen también obligaciones ju-
rídicas y exigibles en juicio que tienen un objeto tal que no es
posible expresar su equivalente en dinero". Es una crítica res-
petable, que centra su enfoque en una cuestión clásica del derecho
de las obligaciones: el requisito de la patrimonialidad de la pres-
tación, tema que habremos de abordar infra 5 36, d, adonde
remitimos.
Señalamos que el código civil y comercial -al igual que el
código civil anterior- exige el requisito de la patrimonialidad
de la prestación (art. 725), enfoque que no ha merecido sino
muy pocas objeciones entre nosotros, entre las que se encuentra
la de Tale.

9. 5 5. (Crédito y deuda. Remlsióm

La obligación tiene dos polos, activo y pasivo. En el primero
encontramos al crédito y en el segundo a la deuda. Se trata de
dos situaciones jurídicas conceptualmente distintas, pero ines-
cindiblemente conectadas entre sí.
El estudio en profundidad de crédito y deuda es realizado en
el Capítulo M, B, de esta obra. Remitimos a lo allí expuesto.

4' TALE, Derecho de las obligaciones en el Proyecto de C6digo Civil y Comer-

cial. Observaciones propuestas de modifcaciones, en LL Online, AP/DOC/129/2013.
 La expresión "obligación" es la más adecuada para denominar
la institución que estudiamos, pues trasunta la plenitud del fe-
nómeno jurídico que nos ocupa. Nos parece largamente preferible
a otras, que abundan en doctrina y jurisprndencia, tales como
derecho creditorio o derecho personaP2.
La relación obligatoria tiene en cuenta la situación total que
resulta "de la posición subordinada del deudor y de la preemi-
nente del acreedor, mientras que las demás denominaciones po-
nen de relieve una sola de las po~iciones"~~.
Derecho de crédito es una denominación objetable, pues sólo
trasunta la faz activa de una relación sensiblemente más compleja.
La misma objeción vale para la denominación deuda o débito,
que únicamente pone énfasis en la faz pasiva del víncu'? obli-
gatorio. En uno y otro caso, la terminología utilizada no refleja
la entidad cualitativa ni la riqueza de la institución en el plano
de sus efectos.
La locución "derecho personal", si bien no es inexacta, resulta
equívoca, pues engloba en su seno también a los derechos inhe-
rentes a la persona e, inclusive, a relaciones nacidas del derecho
de familia que carecen de contenido patrimonial".

11. 7. Deber g'naridlco y obligación. La obligedón

como deber juridico espec'aco
Entendemos por deber jurídico la necesidad de ajustar la
conducta a los mandatos que emergen del ordenamiento jurídi-
co integralmente considerado. Este concepto plasma con elo-

" CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,

t. 1. n. 8, D. 12: LÓPEZ MESA, Derecho de las oblimciones,
- t. 1, p. 43, n. 7; BUSSO,
Código, t. DI, p. 9,n. 113.
43 GIORGIANNI, La obligacidn, n. 1, p. 20.
44 B E L T ~ N DE HEREDIA Y ONIS, La obligación, ps. 29/30.
 INTRODUCCIÓN
AL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES

cuencia la fuerza obligatoria de las normas jurídicas, su vigencia

y realización a nivel comunitario.
Quien se encuentra alcanzado por el deber jurídico está com-
pelido a observar un determinado comportamiento, positivo o
negativo, impuesto por el ordenamiento jurídico.
Dentro de la categoría de deber jurídico, es posible distinguir
tres tipologías diferentes4?
a) El llamado deber juridico general, que representa la ca-
tegoría más amplia y "expresa la idea de la fuerza obli-
gatoria de las normas jurídicas, su vigencia y reaiización
en la comunidad social"46.Este deber jurídico existe como
consecuencia de la convivencia social, tiene carácter ge-
neral, pues está dirigido a toda la comunidad, carece de
contenido patrimonial y se traduce en un régimen de san-
ciones de diferente naturaleza para quien lo transgreda (v.
gr., el deber de respetar las leyes o de no interferir en los
derechos de los demás).
b) Los deberes jurídicos particulares, que se dirigen no ya
a toda la comunidad, sino a una determinada categoría de
sujetos a quienes se imponen determinadas conductas des-
provistas, en sí mismas, de contenido patrimonial. El deber
de desarrollar un proyecto de vida común basado en la
cooperación, la convivencia y la asistencia mutua no se
atribuye a todas las personas, sino a quienes están casadas
(art. 431); el deber de cumplir con las decisiones de los
progenitores que no sean contrarias a su interés superior
(art. 671 inc. b), sólo gravita sobre los hijos que se en-
cuentren sometidos a la responsabilidad parental (art. 638),
etcétera4'; los deberes inherentes a una relación de poder
45 Ver, sobre el tema: HERN~NDEZGIL, Derecho de obligaciones, n. 14, ps. 61
y SS.;BELTRÁN DE HEREDIA Y ONIS, La oblrpacrdn,
. DS. 30 v SS.:DÍEz-PICAZO,
Fundamentos, t. 11, ps. 47 y SS.
H E R N ~ D E ZGIL, Derecho de obligaciones, n. 14, A, p. 61.
" GIORGIANNI, La obligación, ps. 77 y SS., distingue entre deber, obbligo y
 gravitan solamente sobre quien se encuentra en posesión
o tenencia de una cosa (arts. 1908 a 1910, 1933, 1937 y
concs.).
c) Finalmente, siempre en nuestro camino desde el género
hacia la especie, encontramos una tercera categoría de
deberes, más específicos, que se imponen a ciertos y di-
terminados sujetos que deben realizar una conducta deter-
minada, con la finalidad de satisfacer un interés de otro
y que tienen contenido patrimonial: a este tipo de deber
jurídico particularizado lo llamaremos o b l i g a ~ i ó n ~ ~ .
Se comprende, entonces, que la obligación es una especie
dentro del género de los deberesjurídicos. Toda obligac-5n
importa un deber jurídico, pero hay deberes jurídicos que
no son obligacione~~~.

12. 8 8. Importancia del derecho de Las obligaciones

La obligación cumple un papel fundamental en la sociedad
moderna, como un instrumento vital para la consecución de fines
individuales y sociales. Ella tiene características propias que con-
llevan una finalidad económica y social distinta que las que de-
notan otras relaciones jurídicas patrimoniales. Esto se advierte
nítidamente cuando se la compara con los derechos reales. En
tanto éstos resuelven un problema de asignación, apropiación

obbligazione. En todos los casos se trata de una conducta debida de conformidad con
una noma. En el deber jurídico falta la detenninación del sujeto en cuyo interés se
impone; en el obbligo hay determinación de ambos sujetos, pero sin contenido pa-
trimonial; finalmente en la obbligazione existe ademis dicha característica. En sentido
coincidente: PUIG BRUTAU, Fundamentos, t. 1, vol. U, p. 7.
48 BUSSO, Código, t. DI, ps. 10 y SS., n. 12 y SS., quien señala que la obliga-
ción es "un deber jurídico calificado"; PUIG BRUTAU, Fundamenfos, t. 1, vol. 11,
p. 6, n. 1; GIORGIANNI, La obligación, ps. 77 y SS.;SILVESTRE, Obligaciones,
ps. 28/29.
49 BUSSO, Código, t. DI, p. 10, n. 13; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 1, n. 7, p. 12.
 INTRODUCCIÓN
AL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES

y distribución de bienes, la obligación pone en evidencia un

problema de cooperación entre personas que integran una misma
comunidad socials0.
A través de la obligación se encuentra un instrumento ade-
cuado para posibilitar que las personas puedan efectuar activi-
dades de cooperación social, aptas para satisfacer sus variados
intereses. Constituye, de tal modo, una herramienta fundamental
para el intercambio, la distribución y comercialización de bienes
y sewicios,y representa, dentro de ese orden de ideas, un vehículo
frecuente para que opere la transmisión del derecho real.
Desde el punto de vista social, da marco adecuado para la
cooperación necesaria entre los individuos orientada a la obten-
ción de sus distintos fines, en sus más variadas formas y mani-
festacionessl.

113. 8 9. Naturaleza jurí&ca de la obligación

Se han formulado distintas doctrinas en tomo a la naturaleza
jurídica de la obligacións2.Las analizaremos brevemente.

14.a) Doctrinas subjetivas

Esta concepción fue sustentada inicialmente por Savigny, para
quien el derecho subjetivo es un poder o señorío de la voluntad53.
Trasladada la cuestión al derecho de crédito: ¿sobre qué se
ejerce o materializa ese señorío? Una primera respuesta, basada
en las primitivas formulaciones romanas de obligación, lo pro-

Ver BETTi, Teoría general de las obligaciones, t. 1, ps. 1 y SS., en esp. ps. 6
y SS.;DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, t. 11,p. 128, n. 37.
5L BE'ITI, Teoria general de las obligaciones, t. 1, p. 1 y ps. 23 y SS., quien
habla de cooperación ajena debida, forzada, abusiva, rehusada y subrogada.
52 Sobre el tema, L L A M B ~ S Obligaciones,
, t. 1,n. 5, ps. 14 y SS.; CAZEAUX,
en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obli~aciones, . t. 1, n. 9 y SS.,
ps. 13 y SS.
53 SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, t. 1, ps. 222 y 223, en esp.
n. 52. Comp. HEDEMANN, Derecho civil. Obligaciones, p. 18.
 R m 6 DANIEL
~ PIZARRO - CARLOS
GUSTAVO
VALLESPINOS

yecta sobre la propia persona del deudor. La obligación como

sujeción personal, corporal; la persona del deudor como asiento
de la relación obligatoria. En contraposición, el derecho real es
concebido como un señorío sobre una cosa, gestándose de tal
modo una contraposición rigurosa entre ambas figuras. *
Semejante criterio sólo podía admitirse dentro de un contexto
rudimentario, como el que caracterizaba al nexum en el derecho
romano.
Tai valoración deja de tener relieve cuando opera la evolución
del concepto obligación y, específicamente, cuando ésta es con-
cebida con una perspectiva distinta, que pone el acento e9 el
patrimonio del deudor antes que en su persona misma.
Ante este proceso evolutivo natural, las doctrinas subjetivistas
corrigen su punto de partida originario, proclamando que el poder
o señorío del acreedor no recae sobre la persona del deudor (ya
que éste es un ser libre por naturaleza y no susceptible de ser tra-
tado como una cosa) sino sobre ciertos actos o comportamientos
suyos que, como consecuencia del vínculo obligatorio, resultarían
sustraídos de su ámbito de libertad natural plena, para quedar
bajo el poder o sometimiento del titular del derecho de crédito.
El derecho de crédito se proyectaría, de tal modo, sobre uno o
varios actos del deudor: aquellos que configuran la prestación.
Se ha observado a este razonamiento que la libertad humana
es indivisible, insusceptible de ser recortada e inmutable; y que
por ser dichos actos del deudor manifestación de esa personaii-
dad, no serían susceptibles de poder o sometimiento alguno. No
es posible hablar de señorío sobre ciertos actos del deudor, cuan-
do su realización depende de su exclusiva voluntad. Trasladar
las relaciones de dominación, que son establecidas sobre las co-
sas, al campo de la personalidad importa una idea inaceptable5".

54 LLAMB~AS,Obligacioites, t. 1, n. 6 , p. 14; LARENZ, Derecho de las obli-

gaciones, t. 1, p. 24; CRISTÓBAL MONTES, La estructura y los nijetos de la obli-
gación, ps. 63/64.
 INTRODUCCI~N
AL DER~CHO
DE LAS OBLIGACIONES

15.b) Doctrinas objetivas

La percepción de que sería incorrecto considerar que el de-
recho del acreedor constitiye un derecho sobre la persona, o so-
bre ciertos actos emanados de ella, llevó a otros autores a buscar
bases distintas para el derecho de crédito y a trasladar el epicentro
de la relación obligatoria desde el aspecto personal (débito) al as-
pecto patrimonial, entendido éste como un resultado económico.
Las comentes objetivas, con matices y variantes, centraron
la cuestión en tomo al crédito, y procuraron definirlo buscando
su objeto en el patrimonio del
Por esta vía algunos autores, incumendo en evidentes exa-
geraciones, concibieron a la obligación como una relación entre
dos patrimonios, por considerar que el interés del acreedor se
satisface en última instancia a través de una transferencia de
valores económicos que salen del patrimonio del deudor e in-
gresan al del acreedor. Tal cosmovisión trasunta una idea equi-
vocada, pues menosprecia el elemento personal que tiene siempre
enorme importancia en esta materia56.Por lo demás, como bien
se ha dicho, "hablar de compromiso de los bienes es una quimera,
pues sólo las personas comprometen y no las cosas, y pretender
una relación jm'dica entre dos patrimonios es, sencillamente,
una imp~sibilidad"~'.
Dentro de este proceso, la corriente más relevante en procura
de asignar preeminencia al elemento patrimonial ha sido, sin
duda, la doctrina del débito y la responsabilidad, al menos tal
como fue originanamente concebida. De ella nos ocuparemos
seguidamente.

POLACCO, Le obbigazioni del Diritto civile italiano, t . 1, ps. 68/69. Ver, sobre
el tema, BUSSO, Código, t. III, p. 15; GAUDEMET, Théorie générale des obligations,
Paris, 1965, ps. 12/13, citado por CRISTÓBAL MONTES, La estructura y los sujetos
de la obligación, p. 67, nota 65.
56 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, n. 6, ps. 14/15.
57 CRISTÓBAL M O N E S , La estructura y los sujetos de la obligación, p. 67.
 16.6) La doctrina del dCblto (deuda)
y Ba responmsebiilidad (gairantfa)
Tuvo sus orígenes en Alemania, con los aportes de von Amira
y Brinz, y desde allí se expandió rápidamente al resto de Europa,
particularmente a Italia, España y Francia5$y también al derecho
argentino59.
Conforme a ella se deben distinguir dos momentos en la vida de
la obligación: el que transcurre desde su nacimiento hasta que ope-
ra el incumplimiento y el que se genera a partir de ese momento60.
En la primera etapa -deuda- el acreedor posee un mero control
de gestión patrimonial, limitado, ya que el deudor tiene la libre
disponibilidad de su patrimonio y su administración; sólo puede,
en consecuencia, oponerse a aquellos actos que importen minorar
irregularmente el mismo a través de acciones como las de si-
mulación, fraude, subrogatoria, etcétera.
Esta situación de mero control de gestión en el periodo de
deuda se transforma en un verdadero derecho de agresión patri-
monial cuando opera el incumplimiento, que se materializa sobre
los bienes del deudor y se orienta a satisfacer por equivalente
económico sufrido por el incumplimiento.
Se propicia, de tal manera, dos estadios distintos de la relación
obligatoria, uno estático (conservación) y el otro dinámico (ga-
rada).

58 Para un completo estudio del tema, HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obliga-

ciones, n. 22 y SS., ps. 80 y SS.;DÍEZPICAZO, Fundamentos, t. E, ps. 59 y SS.;
CRISTÓBAL MONTES, Ln estrwcflirn y los s~ijetosde la obligación, p. 74, quien
formula una aguda crítica a esta teoría, a la que califica de "artificiosa".
59 BUSSO, C6dig0, t. DI, p. 16, n. 53 y SS.;LAFAILLE, Tratado de las obliga-
ciones, t. 1, p. 14, n. 39; BORDA, Obligaciones, t. 1, p. 10, n. 2; CAZEAUX, en
CAZEAUX y TIUGO RAPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 1, n. 14, p. 21;
LLAMB~AS,Obligaciones, t. 1, n. 8, p. 16.
Arnira concibe la existencia en la obligación de dos elementos distintos (débito
y responsabilidad), como fenhenos separados. La deuda (schula indica únicamente
el deber de realizar una prestación; la responsabilidad (haftung) es la sujeción al
poder coactivo del acreedor en caso de incumplimiento.
 Ambos elementos del vínculo complejo (débito y responsa-
bilidad) son concomitantes. "No ha de pensarse -dice Llambías-
que en tanto no se ha producido el incumplimiento del deudor,
no existe todavía la 'garantía': Csta existe potencialmente desde
el nacimiento de la obligación, puesto que es un aspecto de ella.
Pero requiere para pasar de la potencia al acto, que ocurra el
presupuesto de hecho que condiciona ese tránsito, a saber, el
incumplimiento del deudorn61.
Algunos autores que adhieren a estas ideas remarcan que si
bien ambos componentes - débito y responsabilidad- deben or-
dinatamente estar presentes, podrían concebirse -bases norma-
tivas de por medio- supuestos de excepción en donde esté pre-
sente uno sin el otro. Se habla así de supuestos de deuda sin
responsabilidad, para explicar el fenómeno de las denominadas
obligaciones naturales que regulaba el artículo 515 del código
anterior6' y que han desaparecido justificadamente en el nuevo
código. Inversamerite se mencionan supuestos de responsabilidad
sin deuda, para explicar, equivocadamente en nuestra opinión,
el caso del fiador (art. 1574) o del propietan0 no deudor de una
cosa hipotecada (arts. 2199)63.El primero es deudor, obligado
accesoriamente por un tercero, pero deudor al fin. Es por eso
que la deuda puede serle exigida, como regla, una vez ejecutados
los bienes del deudor (arts. 1583 y 1584). En el segundo supuesto,
el propietario no deudor de una cosa hipotecada sufre las con-
secuencias de la ejecución por la virtualidad propia de la garantía
hipotecaria y no por haber contraído una responsabilidad sin
deuda.
También se mencionan supuestos de deuda con responsabi-
lidad limitada, la del heredero por las deudas del causante y

LLAMB~AS,Obligaciones, t. 1, n. 8, ps. 16/17.

62 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, n. 8, p. 17; BUSSO, Código, t. IiI, p. 17,
n. 56 y SS.
BUSSO, Cddigo, t. Di, p. 17, n. 63; LAFAILLE, Tratado, t. 1, n. 8, p. 14,
texto y nota 39. En contra: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, n. 8, p. 17.
 cargas de la sucesión hasta la concurrencia del valor de los bienes
hereditarios recibidos (arts. 2316 y concs.); o algunos casos es-
pecíficos de obligaciones propter rem que habremos de analizar
más adelante, en los que excepcionalmente la ley admite que el
deudor se libere haciendo abandono de la cosa; o en el caso de
fideicomiso (arts. 1666, 1685 a 1687), etcétera.

B4.d) Los intentos revisio~stas

Una moderna orientación manifiesta su desencanto por el esté-
ril dilema que se ha planteado entre las distintas doctrinas anterior-
mente analizadas, que consideran al derecho subjetivo como un
poder de dominación, o bien aprecian del mismo solamente sus
aspectos de sanción64.Es obvio -afirman sus partidarios- que si se
aceptan posturas puramente normativistas, habrá que concluir que
el puro deber queda fuera del campo de lo jurídico, limitado a una
modesta función de ser presupuesto de su actuación ulterior. Si
cuando se mira el lado activo, valoramos al crédito como un
derecho subjetivo, con perspectiva savignyana, como un poder de
voluntad, tendremos que "...buscar un quid sobre el cual la volun-
tad del acreedor pueda actuar, y al no poder tener ésta como objeto
la conducta del deudor, que no es su esclavo, tiene que intentarse
la proyección de que ese poder de voluntad sobre su patrimonio,
efecto que sólo es posible en una segunda fase represiva y por el
camino procesal"65.Por eso, se propone superar esas dos concep-
ciones, reconociendo que si bien el objeto de la obligación no
puede centrarse en la conducta de una persona, en el deber de
prestación, nada impide que ésta pueda constituir el contenido de

VALLEY DE GOYTISOLO, En tomo a los conceptos de crldito y obligación,

en Estudios vanos sobre obligaciones, contratos, empresas y sociedades, ps. 23 y SS.;
ZANNONI, Elementos de la obligación, n. 35. ps. 84 y SS. y n. 44, ps. 121 y SS.,
en esp. p. 123.
VALLEY DE GOYTISOLO, ob. y lag. cits. en nota anterior.
 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES

la obligación. Y desde esa perspectiva, ese deber será jurídico y el

importará un derecho subjetivo.
Se podría hablar, de tal modo, de un derecho a una determi-
nada conducta, a una determinada prestación. De un derecho
versus el deudor, cuya actividad no es objeto sino contenido de
la relaciód6 obligatoria.

n8.e) Nuestra iopininiión. L a estructura

instituciowd de Ba iobEgaci6w
Pensamos que todas estas construcciones no ofrecen respues-
tas satisfactorias para explicar la naturaleza jurídica de la obli-
gación.
Lo que está en juego en esta controversia no es tanto el con-
cepto de derecho de crédito, sino el concepto de derecho sub-
jetivo. "Si el derecho subjetivo se configura como una situación
de poder que el ordenamiento atribuye al sujeto, no puede caber
duda alguna en el sentido de que el crédito constituye un derecho
subjetivo, por cuanto que hay en él una evidente situación de
poder jurídico concedido al acreedor, dentro del cual subyace
además una dosis también clara de poder económico y de poder
sociaP7.
Repárese que el crédito no es un señorío sobre la persona
del deudor, pues ello importaría una palmaria contradicción con
los derechos esenciales de este último, en particular la libertad,
y denotaría una grosera regresión a tiempos pretéritos. El acreedor
no tiene un derecho "sobre una persona", ni "sobre una cosa
determinada", ni sobre ciertos actos de la persona del deudor,
sino "contra" una persona determinada68.El deudor sigue siendo

VALLEY DE GOYTISOLO, En romo a los conceptos de crédito y obligación,

-
ps. 23 y SS.;ZANNONI, Elementos de la obli~ación, SS. Y n. 44,
n. 35, ps. 84 Y
ps 121 y SS., en esp. p. 123
DÍEZPICAZO, Fundamentos, t. 1, p. 91.
LARENZ, Derecho de obhgacrones, t 1, p 25
un sujeto de derecho, pero vinculado jurídicamente al acreedor
a través de un deber de cumplimiento exigible. El derecho del
acreedor sólo actúa de modo indirecto sobre el acto del deudor
mediante la libre voluntad de éste. Es obvio que esa voluntad
sufre las influencias de todo el ordenamiento jurídico ante la
amenaza de sanción que surge en caso de incumplimiento. Pero
sin quebrantar en modo alguno su libertad.
La objeción fundamental de que la actividad y el comporta-
miento de una persona no pueden ser objeto de derecho subje-
tivo carece de fundamento. Admitido definitivamente el principio
conforme el cual el derecho subjetivo consiste en un poder ins-
titucionalizado sobre el mundo exterior, idóneo para satisfacer
un interés legítimo, no se advierten impedimentos para que el
comportamiento del deudor orientado a satisfacer dicho interés
constituya por sí mismo un bien, como objeto idóneo del derecho
del acreedor. Nada agrega o quita a esa conclusión el hecho de
que el acreedor no tenga un poder inmediato sobre dicho "bien",
pues para que se configure un derecho subjetivo patrimonial no
es indispensable tal inmediatez del referido poder.
Tampoco parece razonable asignarle a la conducta humana
el valor de un mero contenido de la obligación. Su papel es más
relevante y se proyecta al plano mismo del objeto. Solamente
cuando el deudor incumula la obliaación, el acreedor tzndrá
derecho a la ejecución forzosa, que siempre será un subrogado
del cumplimiento mediante la actuación de la tutela jurisdiccional.
Subrogado que será deteminado y calibrado enfunción de aque-
llo que constituye el objeto de la relación y que es objeto, pre-
cisamente, de la sustitución.
En suma: toda obligación
u
tiene una estructura institucional
en la que se integran armónicamente la deuda y la responsabi-
lidad. Ambos tramos no constituyen relaciones independientes,
A

autónomas o separadas sino que, por el contrario, se encuentran

firmemente amalgamados, como dos etapas de un mismo y único
 fenómeno69.Como el anverso y el reverso de una misma ope-
ración. Se debe y por eso se es responsable. Se es responsable
porque algo previamente se ha debido.
El derecho que tiene el acreedor, en una primera etapa, se
plasma en un poder de exigir al deudor un determinado com-
portamiento. Y, en caso de incumplimiento, se abre la factibilidad
de agredirlo patrimonialmente a fin de obtener la satisfacción
de su interés, mediante los mecanismos legales que el sistema
reconoce. Cuando esto sucede, se ingresa en la etapa de respon-
sabilidad, en donde se concreta la reacción del ordenamiento
jundico ante una conducta antijundica efectuada por el deudor
(incumplimiento). Esta concepción surge nítidamente de la lec-
tura armónica de los artículos 724 y 725 del nuevo código. Tanto
la ejecución forzada cuanto la indemnización de daños que opera
en caso de incumplimiento (id quod interest, art. 730, inc. c)
no constituyen nuevas obligaciones derivadas del acto ilícito in-
cumplimiento -una suerte de novación objetiva-, ni tampoco
una obligación accesoria de la originaria cuando el incumpli-
miento es absoluto.

19. 1 10. La obligaci6n como un todo y como proceso

En sistemas como el nuestro, que correctamente contienen
una teona general de la obligación con independencia de sus
fuentes, puede incurrirse en el error de una visión fragmentaria,
incompleta e irreal de la obligación.

69 Deuda y responsabilidad constituyen, de tal modo, dos elementos institucionales

fundidos en un único fenómeno que es la relación obligatoria. Descartamos de plano
que se trate de dos relaciones jun'dicas distintas, cada una sometida a un régimen
jurídico específico y con sus propias vicisitudes. La distinción tiene, además, impor-
tancia en el plano didáctico pues permite explicar satisfactoriamente la totalidad de
los efectos de la relación jurídica obligatoria, dinámicamente concebida, en los dis-
tintos tramos posibles de su existencia y desarrollo. Ver DÍEz-PICAZO, Fundamentos,
t. 11, ps. 61/62: LARENZ, Obligaciones, t. 1, p. 34; CAZEAUX, en CAZEAUX y
TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 1, n. 12, p. 19.
 Conviene no perder de vista que ella debe ser concebida como
un todo, más allá de las relaciones de prestación aislada entre
acreedor y deudor; esto significa que su ponderación tiene que
ser realizada atendiendo a la relación jurídica totaldentro de la
cual se encuentra inserta (por ejemplo, la relación de compra-
venta, de locación, etcétera), que es la que modula y define su
sentido y alcance concreto entre las partes70. En otras palabras:
ella forma parte de un todo, con el que no se confunde, pero
tampoco se de~entiende'~.
La obligación, particularmente cuando proyecta sus efectos
en el tiempo, puede atravesar por fases diferentes. Esto ha llevado
a cierta doctrina a concebirla como "proceso"72. "Con ello -afir-
ma Díez-Picazo- se dice que la relación obligatoria está desde
un principio encaminada a alcanzar un fin determinado y a ex-
tinguirse con la obtención de ese fin"73. Su naturaleza es tran-
sitoria. Ella es, en esencia, perecedera. Sin embargo, aun después
de extinguida no se desvanece totalmente del mundo jundico,

70 LARENZ, Derecho de obligaciones, t. 1, p. 37, quien señala que la obligación

así concebida se presenta como "algo vivo". En sentido similar: D~Z-PICAZO,Fun-
damentos, t. 11, p. 127, n. 36.
" Dice Larenz (Derecho de obligaciones, t. 1, p. 38): "La relación de obligación,
como relación jurídica concreta entre personas determinadas, existente en el tiempo,
es, ciertamente, un conjunto de derechos, obligaciones y 'situaciones jurídicas' pero
no es la suma de aquéllos. Es más bien, un todo, un conjlinto. Subsiste como tal,
aunque algunos de los deberes que contiene se hayan extinguido por cumplimiento,
o algunos de los derechos de formación hayan desaparecido por haberse ejercitado
o hayan prescnpto por no haber sido ejercitados en el tiempo". En sentido coincidente:
DA COUTO E SILVA, A obrijngio como processo (tesis), ps. 6 y SS.
-
' La expresión proceso debe ser entendida en su acepción común. Ella significa
?
"progreso, transcurso del tiempo, acción de ir adelante, desenvolvimiento.En sí mismo,
todo oroceso es una secuencia'' (COUTURE. F~indamenrosdel derecho orocesal civil.
n. 80, ps. 121/122). La obligación puede plasmar una secuencia o serie de vicisitudes
que se desenvuelven simultánea o progresivamente, desde su nacimiento hasta su
exiinción. Todos esos fenómenos dinámicos constituyen en sí mismos una unidad,
en otras palabras, tienen una teleología propia que en modo alguno luce disociada
de la obligación concebida como relación jurídica unitaria y orgánica.
73 D~Z-PICAZO, Rmdamentos, t. 11, ps. 1271128, n. 36.
pues conserva relevancia como causa o fundamento de las atri-
buciones patrimoniales que en virtud de ella se han realizado.

20. g 11. Caracteres de la rdacihn Juridica ~Migat~ria

La relación jurídica obligatoria presenta ciertos caracteres par-
ticulares, cuya adecuada comprensión permite calibrar mejor su
esencia.

En toda obligación existen siempre dos polos rigurosa y co-

rrelativamente contrapuestos, enlazados por el vínculo jurídico:
activo y pasivo. La obligación es, de tal modo, una correlación
del deber jurídico específico del deudor y del derecho subjetivo
del acreedor74.
En el polo activo, encontramos al acreedor, al sujeto jurídi-
camente facultado a exigir una determinada conducta de otro,
idónea para satisfacer un interés patrimonial o extrapatrimonial.
En el otro extremo -polo pasivo- aparece el deudor, el sujeto
jurídicamente obligado a cumplir con la prestación.
El vínculo jurídico, como elemento estructural esencial de la
obligación, enlaza ambos polos de la obligación, a crédito y
deuda, trazando una diferencia de relevancia entre lo que está
"dentro" del mismo y todo aquello que queda "fuera" de sus
confines.
En ambos polos debe haber personas y patrimonios distintos.
Cuando en una misma persona y en un mismo patrimonio los
dos polos se juntan, la obligación no puede subsistir incólume
y opera su extinción por confusión (arts. 931 y 932).

74 DÍE?-PICAZO, Fundantentos, t. 11, p. 55, n. 9; MOISSET DE ESPANÉS,

Curso de obligaciones, t . 1 , p. 48.
 VALLESPINOS
RAMÓNDANIELPIZABRO- CARLOSGUSTAVO

22.b) Abstracción
El campo de las obligaciones engloba una multiplicidad de
supuestos fácticos de la más diferente índole, plenos de aspectos
y matices, a partir de cuya valoración es posible extraer por vía
deductivo-inductiva una serie de rasgos abstractos, comunes a
la mayor parte de las situaciones que se presentan. Ello pone
en evidencia la vinculación estrecha entre la obligación y la
realidad socioeconórnica, mutable en función de circunstancias
de tiempo y lugar.
Este carácter ha contribuido notablemente al proceso de mu-
tación y evolución permanente que ha tenido el derecho de las
obligaciones a lo largo de la historia. Ha permitido a través del
dinamismo propio de la figura que analizamos, que tenga ade-
cuada capacidad de respuesta a los requerimientos que los nuevos
tiempos inexorablemente siempre imponen.

Como consecuencia de lo anteriormente expresado, podemos

proclamar la existencia de una categorfa única, general, abstracta
y universal de obligación. En el derecho romano, en cambio,
las obligaciones eran figuras típicas, reguladas por el lus Civile
para casos singulares, afirmación que no excluye, por cierto, que
poco a poco fuera elaborándose un concepto general que actuó
como hilo conductor de la institución.

Las obligaciones nacen para ser cumplidas y esa finalidad no

puede estar disociada -económica y jurídicamente- del factor
temporal. Razones de orden público, ligadas a la dinámica del
tráfico jurídico, imponen esta nota distintiva de la obligación,
tan frecuentemente utilizada a la hora de contraponerla con el
derecho real de dominio, que es perpetu~'~.
El carácter de temporalidad de la obligación tiene una ma-
nifestación específica de suma importancia en la prescripción
liberatoria (arts. 2554 y SS.).El sistema requiere que los derechos
de crédito sean ejercitados dentro de cierto tiempo y, ante el
transcurso del mismo y la inacción del acreedor, opera la pres-
cripción liberatoria o extintiva, extinguiéndose el derecho.

Suele mencionarse como carácter de la obligación a su au-

tonomía respecto de la causa generadora que le da vida. Una
cosa es la obligación y otra, distinta, el contrato o el acto ilícito
que le dan vida.
La causa fuente constituye un elemento esencial externo, no
estructural, de la obligación y, conceptualmente, se independiza
de ella una vez que la obligación es g e ~ t a d a Así
~ ~ . concebido,
el carácter de autonomía puede tener alguna utilidad didáctica.
Conviene, sin embargo, no incurrir en exageraciones ya quefun-
cionalmente la mentada autonomía se diluye sensiblemente.
La obligación, como figura general y abstracta que puede
derivar de diversas fuentes, no alcanza por sí sola a poner en
evidencia su plenitud jurídica cuando se la presenta aislada de
aquélla. Por el contrario, requiere necesariamente ser integrada
con ésta, sobre todo en materia contractual. El examen de los
remedios contra el incumplimiento comprende frecuentemente
los que son propios del contrato, como la excepción de incum-
plimiento, el pacto cornisorio, que llevan a formular un cuadro
que supera largamente la mera referencia abstracta de la obli-
gación desentendida de su fuente.

75 MOISSET DE ESPANÉS, Curm de obligaciones, t . 1, p. 52.

76 MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t . 1, p. 53.
 Esta estrecha relación ha sido muchas veces minimizada por
algunos excesos conceptualistas, en pro de una desmedida au-
tonomía de la obligación respecto de su fuente, olvidando que
ella tiene un sentido más didáctico y metodológico que funcional.

26. 8 12. ObBaga6adbn y derecho real-

Conexiones y diferendia~~~
27.a) Consideradones preliminares
Es preciso formular algunas advertencias que permitirán al
lector una mejor comprensión y evitarán una innecesaria sobre-
carga en la exposición de las doctrinas que han abordado este
tema, algunas de las cuales aparecen hoy disociadas de nuestra
realidad jurídica y no exentas de excentricidad.
1) En primer lugar, no es posible prescindir del entorno nor-
mativo aplicable a la hora de buscar las diferencias entre uno y
otro derecho. Éstas pueden, muchas veces, elongarse o acortarse
en función del régimen legal que impera en el país donde se la
formula.
2) Si bien, en códigos como el nuestro (y en la mayor parte
de las legislaciones occidentales de nuestro tiempo) la división
de los derechos patrimoniales en derechos reales y de crédito
tiene una enorme importancia teórica y práctica, las diferencias,
muchas veces, suelen ser presentadas de manera exagerada, en
forma más aparente que real, pues se toma al derecho de dominio,
al más pleno de todos los derechos reales, como parámetro com-
parativo con la obligación. Buena parte de esas diferencias po-

77 Bibliografía especial: ALLENDE, Panorarno de los derechos reales; GA'ITI,

Edmundo, Teon'a general de los derechos reales; LEON, Derecho personal o de
crédito y derecho real, en Cuadernos de los Instizuros, Instituto de Derecho Civil,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba,
año 1959, boletín 1, p. 45; L ~ P E ZDE ZAVAL~A,Derechos reales, t. 1, ps. 67 y SS.;
MARIANI DE VDAL, Curso de derechos reales; MOLWANO, Derecho patrimonial
y derecho real; MUSTO, Derechos reales.
 I N T R O D U C C I ~ NAL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES

dnan acotarse si, por ejemplo, el cotejo se formulara con otros

derechos reales menos plenos, como el usufructo o los derechos
reales de garantía.
3) A la hora de contraponer ambas categorías, buscando di-
ferencias y conexiones, se persigue un fin predominantemente
didáctico. Por ello estará permitido efectuar algunas generaliza-
ciones que en otros casos serían objetables. No siempre todo es
blanco o negro. Abundan las zonas grises, en donde ambas ca-
tegonas se aproximan generando, inclusive, dudas razonables a
la hora de encuadrar determinadas figuras.
4) Esto explica que a través de una mirada retrospectiva sea
posible observar en el derecho comparado un perceptible fenó-
meno de traspasamiento de instituciones entre el derecho de las
obligaciones y los derechos reales. Existen algunas que fueron
tradicionalmente consideradas como contratos, e incluso regula-
das como tales en no pocos códigos civiles y que después han
sido llevadas por la dogmática al campo de los derechos reales.
Tal lo que ocurre con los llamados derechos de reales de garantía
(hipoteca, prenda, anticresis). Inversamente, encontramos figuras
que hoy son encuadradas como relaciones contractuales idóneas
para generar obligaciones que en otro tiempo fueron tratadas
por algunas legislaciones como modos de adquirir la propiedad,
en el campo mismo de los derechos reales; tal lo que sucede
con la donación.
5 ) Por esa razón, a la hora de buscar las diferencias habrá que
tener en cuenta estos aspectos, el carácter siempre relativo de las
mismas y el hecho de que el enfoque que se haga de la cuestión
no debe pasar solamente por la estructura dogmático-formal de
cada derecho sino también por su finalidad económica y social.

28b) El derecho real

El artículo 1882 del código civil y comercial lo conceptúa
como "el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce di-
 rectamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye
a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las
demás previstas en este Código".
El derecho real establece una relación directa e inmediata
entre el sujeto y el objeto, a diferencia de lo que sucede en
materia de derechos de crédito, en donde opera una relación
entre dos personas, que posibilita al acreedor un poder jurídico
para exigir al deudor el cumplimiento de una determinada con-
ducta apta para satisfacer un interés de
Se presenta de tal modo, como un derecho patrimonial de
carácter absoluto (esto es, oponible erga omnes, a todos los in-
tegrantes de la comunidad), que confiere a su titular un poder
jundico de estructura legal79,directo e inmediato sobre la cosa,
naciendo en caso de violación una acción real. Un poder jurídico
que se ejercita y realiza de manera directa sobre los bienes que
constituyen su objeto, sin que sea menester colaboración o in-
termediación de otras personasg0.Otorga a su titular, al mismo

lSEn la ilustrativa nota al art. 497 del código civil anterior, Vélez Sársfield señala:
"Oaolán dice: «Derecho personal es aquel en que una persona es individualmente
sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es indivi-
dualmente sujeto pasivo del derecho. O en términos más sencillos, un derecho personal
es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una pretensión
cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es
aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menorr".
79 Ello significa que toda su regulación, en cuanto a sus elementos, contenido,
adquisición, constituci6n, modificación, transmisión, duraci6n y extinción es estable-
cido sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la
ley o la modificación de su estructura (art. 1884).
80 El derecho real es un poder jurídico "ya que es de la esencia de este tipo de
derechos el poder que tiene su titular sohre el objeto para desplegar sus facultades.
El dominio es el derecho real que otorga la mayor cantidad de facultades posibles,
y otros otorgan menos, pero el poder existe. El poder jurídico es un derecho subjetivo
cuya esencia consiste en un seiiorío de la voluntad sobre objetos, que se ejerce en
forma autónoma e independiente de otra voluntad. El poder es jurídico, ya que puede
haber poder sobre una cosa de hecho, con prescindencia de lo jurídico, como sucede
en las relaciones de poder" (KIPER, Tratado de derechos reales, t. 1, p. 21).
tiempo, conforme habremos de verlo seguidamente, ius perse-
quendi y ius preferendi (art. 1886).

29.c) Diaerenncias entre derechos

de crédito y derechos redes
Los conceptos derecho real y personal no fueron conocidos
en el derecho romano, ni aparecen utilizados en sus fuentes. El
derecho romano únicamente estableció una importante diferencia
entre dos tipos de acciones: las in rem y las in personam. Me-
diante las primeras el demandante procuraba obtener aquello que
era suyo; así por ejemplo, la acción reivindicatoria. Por vía de
las segundas se demandaba a alguien que debía algo en virtud
de un contrato o de un delito. Se desprende que esta última
acción requeria necesariamente la presencia de una obligación
previa a cargo del sujeto pasivo. La distinción tenía, entonces,
carácter meramente procesal y se vinculaba fundamentalmente
con la tipología de las acciones y no de los derechos.
Recién con los glosadores, en los albores de la Edad Media,
comienza a hablarse de un ius in re y de un ius in personam.
Los posglosadores recogieron y desarrollaron ampliamente estos
conceptos, proyectándose buena parte de sus construcciones a
los códigos de los siglos XIX y XXS1.

30.1) La doctrina clásica

Ha sido elaborada principalmente en el plano de los derechos
reales, por vía de una contraposición drástica entre ellos y las
obligaciones, que procura determinar sus diferencias, entre las
que se destacan las siguientess2:

'' Ver: D~Z-PICAZO, Fundamentos, t. 11, p. 60, n. 7; KIPER, Tratado, t. 1,

p. 13, n. W,ZANNONI, Elementos de la obligacidn, n. 3, p. 5, y n. 5, ps. 10 y SS.
82 Vélez Sársfield aühirió a estas ideas y en la nota al Titulo iV del Libro Tercero,
donde banscnbe la definición de Demolombe señala: "Derecho real, es el que crea
 31.1. CarBcter absdnto o relativo
Los derechos reales son absolutos en cuanto imponen un deber
general de respeto erga omnes, a toda la comunidadE3.Los de-
rechos de crédito, en cambio, sólo son relativos, pues en principio
sólo alcanzan a las partes y a ciertos terceros (arts. 730, 731,
959, 1021 a 1024, 1025, 1027 y concs.).

Los derechos reales son inmediatos, en cuanto la utilidad es

obtenida por el titular directamente de la cosa, sin que medie
actuación de persona alguna; en cambio, los derechos de crédito
son mediatos, pues entre el acreedor y el beneficio o utilidad
que procura obtener a través de la prestación está siempre, al
menos en una primera etapa, la conducta del deudor orientada
a ~atisfacerlo~~.

Parte de la doctrina encuentra diferencias entre ambas cate-

gorías a la hora de determinar sus elementos. Se sostiene que

entre las personas y las cosas una relación directa e inmediata, de tal manera que
no se encueniran en ella sino dos elementos, la persona que es el sujeto activo del
derecho y la cosa que es el objeto". El nuevo código civil y comercial sigue decidi-
damente similar concepción. Sobre el tema: CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS, Dereciw de las obligaciones, t. 1, n. 15, p. 22; ALSINA ATIENZA,
Las d$erencias entre el derecho real y el derecho de crédito, en JA 1956-m-11, sec.
doct.; ZANNONI, Elementos de la obligación, n. 8, ps. 18 y SS.
CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t . 1, ti. 15, p. 25; ZANNONI, Elementos de la obligación, n. 7 , ps. 16 y SS.;HER-
NÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, n. 5, p. 22.; PAPAÑo, KIPER, D I L L ~ N
y CAUSSE, Derechos reales, t. 1, n. 6, p. 25; KIPER, Tratado, t. 1, p. 44.
D&-PICAZO, F~rndamentos,t. 11, p. 61, n. 8; ALSINA ATIENZA, Las di-
ferencias entre el derecho real y el derecho de crédito, en JA 1956-111-11, sec. doct.;
CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t . 1,
n. 15, ps. 22 y 5s.; GATTI, Teoria general de los derechos reales, p. 64, n. B, 1, b;
KIPER, Tratado, t. 1, p. 44.
10s derechos reales tienen dos elementos esenciales, el sujeto y
el objeto, en tanto que en las obligaciones los elementos esen-
ciales serían sujeto, objeto, vínculo y causas5.
Creemos que tal enfoque no es apropiado pues también en
los derechos reales encontramos un vínculo jurídico (que liga al
sujeto con la cosa y que permite, en su faz externa, imponer el
deber de respeto a todos los terceros que están fuera del mismo)
y una causa generadora (ellos tampoco nacen por generación
espontánea). Las desemejanzas no parecen transitar, drásticamen-
te, sobre este plano.
Es, en cambio, una diferencia importante, a nivel de elementos
estructurales, que en el derecho real no existe un sujeto pasivo
en la faz interna de la relación jun'dica, en posición similar a la
que el deudor tiene en la obligacións6.

34.IV. Objeto
El objeto de los derechos reales es una cosa individualizada
y con existencia actual. También puede consistir en un bien
taxativamente señalado por la ley (art. 1883)87.
En la obligación está dado por la prestación que es siempre
una conducta humana orientada a satisfacer el interés del acreedor
(arts. 724 y 725). De allí que no sea menester una determinación
absoluta de este Último -basta con que sea determinable- y que
pueda recaer sobre cosas futurasg8.

GATTI, Teorca general de los derechos reales, p. 65, n. B, 1, c; PAPAÑO,

KIPER, DILLÓN y CAUSSE, Derechos reales, n. 6, c, p. 25.
86 MOISSET DE ESPANÉS, Clases de derechos reales, ps. 18/19.
Dispone el art. 16: 'Zos derechos referidos en el primer párrafo del &culo 15
pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales
se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía
y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre".
CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
35.V. F o m s de creación y n h e r o
La voluntad de las partes no puede crear derechos reales no
reconocidos por el ordenamientojurídicog9.SUnúmero es cerrado
(numerus c l a u s u ~ )Es
~ ~nula
. la configuración de un derecho real
no previsto por la ley, o la modificación de su estructura (art.
1884). En cambio, los derechos creditorios son de creación par-
ticular, por lo que su número puede ser ilimitado y su contenido
ajustarse a la libre iniciativa de los interesados. Rige respecto
de ellos el principio de autonomía de la voluntad (art. 958), con
las restricciones generales que fija el ordenamiento jurídico (arts.
12, 1003 a 1005, 1010 y concs.).

El régimen de los derechos reales es determinado solamen-

te por ley. Es una consecuencia de su carácter iustitucional. En su
ámbito, predomina el orden público. Por ende, todo lo atinente a
los modos de constitución, elementos, modificación, transmisión,
duración y extinción es establecida sólo por la ley (art. 1884).
Tal criterio no rige en materia de derechos de crédito, donde
reina el principio de autonomía privada (art. 958)91.

Todos los derechos reales que regula el código civil y co-

mercial se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y
la hipoteca (art. 1891).
No ocurre lo mismo con los derechos de crédito.

n. 15, e, p. 26; GATTi, Teoría general de los derechos reales, p. 64, B. 1, b;

t. 1,
KIPER, rata do, t. 1, p. 42, n. XI.
89 HERM~NDEz GIL, Derecho de obligaciones, n. 5 , p. 23; GATTI, Teoría
neneral de los derechos reales, p. 66, B , 1, f.
KIPER, Tratado, t. 1, p. 33.
91 PAPAÑO, KIPER, D I L L ~ Ny CAUSSE, Derechos reales, n. 6 , d , p. 25
38.VZII. Derecho de persecución (ius perseqaendi)
El derecho real confiere a su titular la facultad de perseguir
la cosa en poder de quien se encuentra (art. 1886). Este carác-
ter suele ser denominado inherencia y tiene algunas limitaciones
(arts. 1895 y C O ~ C S . ) ~ ~ .
Los derechos personales, en cambio, no gozan del jus per-
sequendi.

El derecho real concede a su titular el derecho de preferencia

sobre cualquier otro derecho que sobre la misma cosa haya ob-
tenido oponibilidad posteriormente (art. 1886). Es una aplicación
del principio prior in tempore potior in jure93.
Los derechos personales, en principio, no confieren preferen-
cias, salvo la existencia de privilegios, que siempre son creados
por ley y tienen carácter excepcional (arts. 2573, 2574 y concs.).

Algunos derechos reales pueden ser adquiridos por la posesión

continua e ininterrumpida de la cosa durante un cierto tiempo
(arts. 1889, 1897 a 1907 y 2565). En materia de cosas inmnebles,
se requieren diez años si media justo título y buena fe (art. 1898)
o veinte años si falta alguno de dichos requisitos (art. 1899).
Tratándose de cosas muebles robadas o perdidas, el poseedor
de buena fe puede adquirir por prescripción su dominio, acre-
ditando haber poseído la cosa durante dos años (art. 1898). Si
la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a

92 GATTI, Teoría general de los derechos reales, p. 70, n. B, 1, o; PAPAÑO,

KIPER, DILLÓN y CAUSSE, Derechos reales, n. 6, g, p. 26.
93 GATTI, Teoría general de los derechos reales, p. 70, B , 1, p; PAPAÑO,
KIPER, D I L L ~ Ny CAUSSE, Derechos reales, n. 6, p. 26; KIPER, Tratado, t. 1,
p. 45; SILVESTRE, Obligaciones, p. 55.
partir de la registración del título. También adquiere el derecho
real el que posee durante diez años una cosa mueble registrable,
no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre, pero la
recibe del titular registral, o de su cesionario sucesivo, siempre
que los elementos identificatorios que se prevén en el respetivo
régimen sea coincidente (art. 1899).
Esta institución se denomina prescripción adquisitiva o usu-
capión.
Los derechos personales, en cambio, no se adquieren por pres-
cripción. Rige respecto de ellos la prescripción liberatoria o ex-
tintiva, conforme a la cual el transcurso del tiempo y la inacción
de las partes provocan su extinción.

Los derechos personales requieren para su gestación la pre-

sencia de una causa fuente o generadora, esto es, un hecho o
acto jundico (art. 726). En los derechos reales sucede algo si-
milar, sólo que en algunos casos, para que éste nazca basta con
el hecho o acto jurídico (título), verbigracia, escritura pública
en el derecho real de hipoteca (art. 2208); en otros, en cambio,
es menester que exista, además del titulo, otro acto o hecho,
llamado modo (por ej., la tradición de la cosa en el derecho real
de dominio, art. 1892).

Los derechos personales, como regla, son ajenos a la publici-

dad. Los derechos reales, en cambio, requieren necesariamente de
un régimen de publicidad posesoria o registral, que es el que
permite inferir su carácter erga omnes (arts. 2", 17,22 y concs., ley
17.801, t. o. ley 26.994; arts. 1893 y concs. del Cód.Ci~.Com.)~~.

94 GATTI, Teoria general de los derechos reales, p. 67, 1 , E, j ; KIPER, Tratado,

t. 1, ps. 44/45.
 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES

43.XHHH. Duraci6n
Los derechos reales pueden ser perpetuos (v. gr., dominio,
art. 1942) o temporanos (v. gr., superficie [art. 21171, usufmcto,
uso, habitación [arts. 2152, incs. a, y b, 2155, 21591, hipoteca
[art. 2210])95.
Los derechos personales son por naturaleza temporarios.

L ~ ~ ~ X HP6rdida
V. de Ba cosa
La pérdida de la cosa objeto del derecho real importa su
extinción; en cambio, la obligación no necesariamente se extin-
gue por la pérdida del objeto debido.

45.XV. Por Ba distinta naturahza del

interés que tresunta Ba rdaci6n
En los derechos reales existe un interés estable, de duración,
que frecuentemente determina la necesidad de una protección
más intensa. El derecho de crédito, en cambio, supone un interés
más dinámico, de cambio o transformación.

46.XVli. Por el fin de Ba tutela jnridica

Entre derecho real y personal existe una contraposición similar
a la que se advierte entre "el tener" y el "deber tener". "En el
derecho real se tiene un bien económico ya en manos del titular.
En el derecho de crédito el bien se espera tener de la actividad
del deudor"96.

47.XVE. Por su carácter estático 0 dinhico

La obligación presenta un carácter eminentemente dinámico,

95 GATl'i, Teorfa general de los derechos reales, p. 68, 1, B, k.

96 BELTRÁN DE HEREDIA Y ONIS, La obligacidn, p. 19.
pues es un instrumento indispensable para el desarrollo del tráfico
económico, para el cambio de titularidad de los bienes y para
la cooperación mediante la prestación de servicios.
Los derechos reales, por el contrario, representan fenómeno
patrimonial más estático y estable, una suerte de statu quo en
orden a los bienes económicos que se plasma, principalmente,
en la utilización y disfrute de los bienes económicos, cuyas po-
sibles mutaciones operan en forma menos vertiginosa que en el
derecho de créditoq7.

48.XVlD. Por su función económica y social

El derecho real resuelve una cuestión de atribución de bie-
nes; el derecho de crédito, en cambio, aborda un problema
de cooperación o de reparación en los casos de responsabilidad
civilq8.

Los derechos reales gozan de la protección de las acciones

reales. Ellas pueden ser articuladas contra cualquier persona que
niegue su existencia, plenitud o libertad; los derechos personales
generan acciones de esa naturaleza que, como regla, sólo pueden
dirigirse contra el obligadog9.

50.2) El monismo obligacionai (o doctrina person&sta

o de Pa obligadón pasivmente universal)
La distinción entre derecho real y personal establecida por
la doctrina clásica fue objeto de críticas de importancia. La más

97 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,

t. 1, n. 15, h. D. 27; BELTRÁN DE HEREDIA Y ONIS, La obligacidn, p. 19; KIPER,
Tratado, t. 1, p. 47.
98 BElTí, La teoría general de las obligaciones, t. 1, ps. 217
99 KIPER, Tratado, t. 1, p. 47.
notoria provino de la llamada doctrina personalista o de la obli-
gación pasivamente universal, que tuvo en Planiol a su principal
e~positor'"~.
En base a prernisas kantianas se impugnó la idea de una
relación jurídica entre una persona y una cosa que propiciaba
la doctrina clásica, ya que -se dijo- la relación jun'dica se es-
tablece siempre entre personas y no entre cosas o con relación
a ellas1"'. Partiendo de esa proposición, sus partidarios concibie-
ron al derecho real como aquel que se establece entre el sujeto
activo y todas las demás personas que integran la comunidad,
como sujetos pasivos, sobre quienes pesaría la obligación nega-
tiva de abstenerse de realizar actos que puedan perturbar el ejer-
cicio pacífico del derecho real por su titular.
La doctrina personalista concibe a los derechos reales "a ima-
gen de los derechos de crédito"lM, desdibujando toda distinción
entre ambos. Los derechos reales serían obligaciones que pre-
sentarían como particularidad un sujeto pasivo universal y se
traducirían en una prestación de abstención.
Las críticas a esta doctrina Iian sido demoled ora^^^^:
1. No es posible asimilar la situación jurídica en que se
encuentra el sujeto pasivo de un deber jurídico general
de respeto de los derechos ajenos con la de quien asume
la calidad de obligado en una relación obligacional. Con-
viene recordar, una vez más, las diferencias que existen
entre deber jurídico y obligación; y que ésta es una es-
pecie dentro de un género mayor constituido por aquél.

lo0 PLANIOL y RIPERT, Traité élémentaire de droit civil, t. 1, p. 727, n. 2160

y SS., n. 1 y 2; DEMOGUE, Notions fondamentales de droitprivé, Paris, 2011, ps. 412
y SS., cit. por ZANNONI, Elementos de la obligación, n. 10, p. 25, nota 62; KIPER,
Tratado, t. 1, ps. 15 y SS.
'O' KANT, Principios merafisicos del derecho, ps. 74 y SS.
'" HERNÁNDEz GIL, Derecho de obligaciones, n. 6, p. 23.
Ver CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, ob. cit., t. 1, n. 16,
p. 29; ZANNONI, Elementos de la obligación, n. 10, ps. 25 y SS.
RAMÓNDANIELPIZARRO - CARLOS
GUSTAVO
VALLESPINOS

Existen deberes jurídicos que no son obligaciones y entre

ellos se inscribe el deber de observancia del ordenamiento
jurídico (ver supra 7).
II. Incurre en el error de "señalar como característico de los
derechos reales, un aspecto que es común a todos los
derechos, es decir, el deber a cargo de toda la sociedad
de respetar los derechos ajenos, y, además, define al de-
recho real por su contenido negativo, despreciando lo
que hay en él de típico que es, precisamente, el señorío
del titular sobre Ia cosa"'".
La doctrina monista obligacional asimila este deber ju-
rídico que es propio de toda relación jurídica a la no-
ción más estricta de obligación, lo cual denota una evi-
dente confusión. Al mismo tiempo, se queda solamente
en la consideración de la faz externa de la relación ju-
rídica, sin ponderar adecuadamente su faz interna, en
donde sí es posible hablar de una relación directa en-
tre una persona y una cosa, y que es la que marca la
nota esencial y distintiva del derecho real. El artícu-
lo 497 del código civil anterior y su nota ponen en evi-
dencia que Vélez Sársfield tuvo muy en claro estos as-
pectos. El nuevo código civil y comercial sigue el mismo
criterio.
También en el derecho real existe una relación intersub-
jetiva, perceptible en el lado externo de la relación y que
ello no es incompatible en lo más mínimo con la idea
de una relación directa e inmediata entre el sujeto y la
cosa que se advierte en el lado interno de la relación.
III. No brinda un concepto suficiente que permita definir el
derecho real: "afirmar que el derecho real consiste en
un haz de obligaciones de respeto, no es afirmar nada

'" MARIANi DE VIDAL, Curso de derechos reales, t . 1, p. 31

 si no se agrega qué es lo que debe ser respetado o so-
bre qué debe versar la abstención de cond~cta'"~~.

Desde otra perspectiva, opuesta a la anterior, se procuró diluir

la distinción entre derecho real y de crédito, mediante la absorción
de este último por el primero. El derecho de crédito no sería
una relación entre personas sino entre patrimonios, edificada a
partir de la premisa de que el patrimonio del deudor es la prenda
común de los acreedores.
Para Gaudemct, la obligación sería un derecho real sobre los
bienes del deudor. La diferencia con los derechos reales estaría
dada por el hecho de que el objeto en éstos sería una cosa de-
terminada, en tanto en las obligaciones recaería sobre todo el
patrimonio del deudor106.En sentido próximo, Jallu señaló que
el derecho de crédito es un derecho sobre las cosas, o, cuando
menos, que recae subsidiariamente sobre ellas, desplazando el
centro de gravedad al patrimonio del deudor. No ha faltado quien,
como Gazin, considerara a la obligación como un derecho real
indeterminado en cuanto al objeto sobre el que recae, el que
estaría dado por todo el patrimonio del deudor, que es prenda
común de los acreedoreslo7.
Esta doctrina también ha merecido lógicas objeciones:
1. Incurre en una inadmisible despersonalización de la rela-
ción obligatoria, al quitar relevancia a la conducta humana
comprometida por el deudor orientada a satisfacer el interés
del acreedor.

LÓPEZ
los DE ZAVAL~A,Derechos reales, t 1, p 73.
Io6GAUDEMET, El derecho real, p. 331, cit. por ZANNONI, Elementos de la
obligacidn, p. 28, nota 70.
lo' GAZIN, Essai crltrque sur la notion de patrimoine dans la doctrine classi-
que, cit. por ZANNONI, Elementos de la obhgación, p. 28, nota 70. Ver CAZEAUX,
en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las oblrgacrones, t 1, p. 30; LÓPEZ
DE ZAVALfA, Derechos reales, t. 1, ps. 74 y SS.
 11. Enfoca la obligación en el momento del incumplimiento,
sin prestar consideración al hecho de que en la mayor
parte de los casos, las obligaciones se cumplen volunta-
riamente.
IiI. No puede explicar el fenómeno en las obligaciones de
hacer o de no hacer, particularmente en los casos de
obligaciones intuitupersona, donde la persona del deudor
nunca es indiferente para el acreedor.

La teoría institucional se gestó en el derecho público y de

aiií proyectó sus efectos al derecho privado, avalada por la au-
toridad de Hauriou y Rigaud, entre otroslo8.Según ella, la dis-
tinción entre los distintos derechos subjetivos, públicos o priva-
dos, patrimoniales o extrapatrimoniales, debería transitar por
su mayor o menor contenido institucional, lo cual determinaría
la naturaleza de las normas destinadas a protegerlos o garanti-
zarlos. Para aquellos derechos de mayor contenido institucio-
nal, debería aplicarse el derecho disciplinario, mientras que en
los casos de menor contenido, bastaría con normas merament
estatutarias. Los derechos reales estarían ubicados en una cate-
goría intermedia, entre los derechos inherentes a la personalidad
y los de familia -que serían los máximos exponentes de dere-
chos con contenido institucional-, en tanto que los de crédito
se encontrarían en un plano de inferior o nulo contenido insti-
tucional.
Esta teoría no desconoce la distinción entre derechos reales,
pero la pondera desde otro punto de vista, razón por la cual no
es incompatible con las doctrinas que sustentan la distinción.

'O8 HAURIOU, Principios de derecho público, ps. 34 y SS.; RENARD, La teoría

de la instirución; RIGAUD, El derecho real, p. 20.
 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES
-

53.~2)'R'eohs e ~ k ~ t i c a(os integrales)

Surgidas después de la crítica al monismo obligacionista,

apuntan a destacar que en toda relación jurídica real y obliga-
cional -y en los derechos que forman su contenido- existe un
aspecto interno y otro externo cuya ponderación armónica re-
sulta ineludible y a la que hemos hecho referencia con anterio-
ridad.
Las doctrinas eclécticas, en cualquiera de sus variantes, com-
parten en lo sustancial los postulados de la doctrina clásica o
dualista, sólo que hacen hincapié en los dos aspectos de la re-
lación jurídica que hemos desarrollado al comenzar este capítulo:
el externo y el interno1".
Nosotros participamos de estas ideas.
En el aspecto externo encontramos siempre una vincula-
ción entre el titular del derecho (real o de crédito) y la nniver-
salidad de las personas que deben respetarlo, emplazadas como
sujeto pasivo de un deber jm'dico de carácter general consis-
tente en respetar el lado interno de la relación o del derecho.
Son precisamente esas conexiones internas que se manda respe-
tar las que marcan las diferencias entre derechos reales y de
créditollO.
En el aspecto interno, surge una clara diferencia estructural:
en tanto en los derechos reales, opera una conexión subjetivo-
objetiva, en el derecho de crédito se advierte una vinculación
intersubjetiva, entre acreedor y deudor.

'O9 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Derechos reales, t. 1, p. 85; GATTI, Teoría general

de los derechos reales, ps. 49 y SS.;MOLINARIO, Derecho patrimonial y derecho
real, Buenos Aires, 1965, p. 43, n. 6.
"O Se supera, de tal modo, la rígida cosmovisi6n de la tesis clásica que sólo
miraba el lado interno de la relación jurídica real, y pone énfasis, también, en la faz
externa de aquélla.
54.0 Conexiones emtre deiwhm reales y csefitorios
Existen también importantes conexiones entre ambos"':
1) La obligación es, con frecuencia, el medio a través del
cual operan numerosas mutaciones reales, como ocurre en
las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir sobre
ellas derechos reales (arts. 750 y SS.).
2) La relación real puede ser accesoria de una relación obli-
gatoria, tal lo que sucede, por ejemplo, con la constitución
de una hipoteca o de una prenda para garantizar el cum-
plimiento de una obligación ( a s . 2184,2186,2205,2219,
2220 y concs.). Inversamente, es posible que el derecho
creditorio sea accesorio de uno real, tal lo que ocurre en
materia de servidumbres cuando se estipula que los gastos
de conservación sean a cargo de la heredad sirviente (arts.
2171, 2176 y concs.).
3) La lesión a un derecho real puede hacer que surjan distintas
obligaciones. Si un intruso se apodera de una cosa ajena,
deberá restituirla a su dueño (obligación de dar una cosa
cierta para restituirla a su dueño) y, en su caso, afrontar
las indemnizaciones pertinentes (obligación de hacer o de
dar dinero, según se trate de resarcimiento en especie o
en dinero).

55. 3 13. Obligadonaes y derechos inte~ecBuaBes

Se entiende por derechos intelectuales los que "tiene el autor
de una obra científica, literaria o artística para disponer de ella
y explotarla económicamente por cualquier medio"112.

"' Ver BELTRÁN DE HEREDIA Y ONIS, La obligación, ps. 24/25, 2.e;

MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligacionrs, ps. 31 y SS.; KIPER, Tratado,
p. 48, n. W.
llZ LLAMB~AS,Parte general, t . ií, n. 1301, p. 206.
 ~ T R O D U C C I ~AL
N DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES

Los derechos intelectuales presentan algunas diferencias con

los derechos reales y con los de crédito:
a) Con los derechos de crédito tienen pocas similitudes: se
asemejan a ellos en cuanto el objeto de unos y otros está
constituido por objetos inmateriales (bienes). Salvo este
punto de contacto, el régimen jurídico de ambas categorías
es diferente pues los derechos intelectuales son absolutos
y gozan de un régimen de publicidad más próximo al de
los derechos reales que a las obligaciones.
b) Con respecto a los derechos reales, la proximidad es mayor
no obstante la ya señalada diversidad de objeto y la inci-
dencia que esto presenta en el régimen aplicable.
Se acotan también otras diferencias: en tanto el derecho real
de dominio es perpetuo, la propiedad intelectual corresponde a
los autores durante su vida y a sus herederos o derechohabientes
hasta setenta años contados a partir del lo de enero del año
siguiente al de la muerte del autor (art. 5 O , ley 11.723).
El derecho de dominio puede adquirirse por prescripción, no
así los derechos intelectuales.
Finalmente, es dable señalar que cuando el derecho real de do-
minio queda sin titularidad se incorpora al dominio privado del Es-
tado (arts. 236, inc. a, y concs.). En cambio, operada la caducidad
de la propiedad intelectual ella pasa a dominio público, por lo que
su aprovechamiento puede ser efectuado por cualquier persona.

56. 5 14. Obi$Bigadonesy derechos de familia

No cabe confundir los deberes que son propios del derecho
de familia con las obligaciones. Existen entre ellos diferencias
muy notorias113:
a) Si bien ambos están insertos dentro del género más amplio

'11 CAZEAUX,en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-

ciones, t. 1, n. 21, p. 47.
 de los deberes jurídicos, los que proceden de relaciones
de familia constituyen deberes jurídicos particularizados,
que alcanzan a determinadas categorias de sujetos, sin con-
tenido patrimonial; en cambio las obligaciones constituyen
deberes jurídicos más específicos, impuestos a determinada
persona y con contenido patrimonial. Son aplicables las
consideraciones vertidas supra 5 7, adonde remitimos.
b) Los deberes de familia son personales e intransfenbles; en
materia obligacional, en cambio, el cumplimiento puede ser
efectuado por un tercero, salvo que se trate de prestaciones
intuitu personE (arts. 732, 776, 881, 1254 y concs.).
c) El incumplimiento de deberes de familia puede dar lugar
a sanciones, generalmente de tipo retributivo (por ej., sus-
pensión o privación de la responsabilidad parental, arts.
700, 702 y concs.). El incumplimiento obligacional, en
cambio, genera la ejecución forzosa, directa o indirecta y,
en su caso, una sanción resarcitoria (art. 730).

57. 8 15. Obligadones propter rem114

58.a) Concepto
Se denominan obligaciones propter rem, ob rern o reales, a
aquellas que nacen y se transmiten en cabeza de personas que
se encuentran en una relación real con una cosa115.La obligación
Bibliografía especial: ALSINA ATIENZA, Lo esencial y lo contingente en
las obligaciones reales. Legitimación real y créditos y deudas ya nacidos, en JA
1964-m, Introducción al estudio de las obligaciones '>ropter rem", en JA 1960-11-40,
sec. doct.; Las deudas "propter rem". Su injustflcada confusión con los gravámenes
reales, en JA 1960-ií-40, sec. doct.; ALTERINI, J. y ALTERINI, L, en ALTERDiI
(dir.), Código, t. IV, art. 724, ps. 18/20; BEUCK DE BANCHIO, Obligaciones "prop-
ter rem", en Boletín de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cór-
doba, octnbre-diciembre de 1968, p. 187; COMPAGNLICCI DE CASO, Comentario
al an 497, en BUERES y HIGHTON, Código, t. 2-A, p. 10; GATTI y ALTERINI,
El derecho real. Elementospara una teoría general; L ~ P E Z
DE ZAVALÍA,Derechos
reales, t. 1, ps. 92 y SS. PIZARRO, Las obligaciones "propter rem" en el código
civil y comercial, en LL del 29-5-2017, p. 1.
 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES

nace, de tal modo, con sujetos perfectamente determinados, pero

éstos pueden ambular hasta el momento en que opere su extinción
como consecuencia de las.sucesivas transmisiones del dominio,
posesión o tenencia que puedan producirse hasta entonces. Alsina
Atienza describe esta característica de manera elocuente, seña-
lando que en las obligaciones propter rem "la obligación viaja
con la cosa"'16.
Apresurémonos a señalar que no es el derecho real o la re-
lación de poder sobre un objeto lo que por sí solo da nacimiento
a una obligación propter rem; es preciso, además, que exista
una causa generadora de esta última, al igual que lo que sucede
con las restantes relaciones obligatorias, pues tampoco hay obli-
gación propter rern sin causa (art. 726).
Se mencionan como ejemplos de estas obligaciones: la obli-
gación de contribuir en los gastos de conservación del muro
medianero y el crédito correlativo (arts. 2026, 2027); la obliga-
ción de contribuir a los gastos de conservación o reparación, y
las mejoras necesarias de la cosa común (art. 1991); la obligación
de los propietarios de unidades en propiedad horizontal de con-
tribuir al pago de expensas comunes y primas de seguro total
del edificio (arts. 2048, 2049); las deudas provenientes de im-
puestos, tasas y contribuciones sobre un inmueble, o por obras
municipales, etcétera117.

'15 Jorge H. Altetini, su voto en el plenaio "Doddero, Hipólito c/ConsorcioNeu-

quén", del 11-5-77, LL Online, 60000999. Busso las d e h e como "las obligaciones
que incumben al propietaio o poseedor de una cosa, en tanto tal, y en consecuencia
basta la cesación de su calidad de propietario o poseedor para quedar liberado del
débito" (Cddigo, t. DI, p. 45, n. 1).
"6 ALSINA ATIENZA, Introducción al esiudio de las obligaciones "propter
rem", en JA 1960-II-40, sec. doct. Del mismo autor: Lo esencial y lo contingente en
las obligaciones reales. Legitimacidn real y créditos y deudas ya nacidos, en JA
1964-üi.
'17 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, ps. 79/80, n. 12; OSSOLA,
Obligaciones, n. 24, a, U, ps. 68/69.
 Existen distintas corrientes de opinión al respecto,
1) Según algunos, se trataría de una categoría híbrida, inter-
media entre los derechos reales y las obligaciones, que
tomaría de éstas el contenido del vínculo y de aquéllos la
circunstancia "de que tal vínculo no se establece entre
personas determinadas, sino entre quienes revisten la ca-
lidad de titulares de una relación de derecho real o pose-
soria respecto de alguna cosa, tanto en el aspecto activo
(acreedor) como pasivo (dendor)"Il8.
2) Otros, en cambio, la aproximan fuertemente a los derechos
reales, y consideran que serían una especie del lado pasivo
de los llamados derechos reales "in facend~""~.
3 ) Finalmente están quienes, en posición que compartimos,
sostienen que las obligaciones propter rem son relaciones
obligatorias de carácter legal y que, más allá de sus par-
ticularidades, quedan alcanzadas por los principios rectores
de éstas, en particular el que sustenta la responsabilidad
ultra rem'".
En nuestra opinión, las obligaciones propter rern son verda-
deras obligaciones y deben ser distinguidas de ciertas relaciones
reales con las que frecuentemente tienden a ser confundidas, con
peligroso oscurecimiento de nuestra temática; en particular con
las cargas reales y los deberes inherentes a la posesión121.
En tanto las cargas reales y los deberes inherentes a la posesión
son deberes jurídicos particularizados, la obligación propter rern
es técnicamente una obligación, estructural e institucionalmente,
KIPER, en LORENZE'ITI (dir.), Código, t. M , ps. 186/187, n. IJI.1. En sentido
coincidente. ALSINA ATIENZA, Introducción al estudio de las obligaciones "propter
rem", en JA 1960-ii-40, sec. doct.; ídem, Lo esencial y lo contingente en las obli-
gaciones reales. Legitimación real y crédiros y deudas ya nacidos, en JA 1964-ID.
119 GATTI, Teoria general de los derechos reales, ps. 110/111.
'?O LÓPEZ DE ZAVALÍA, Derechos reales, t. 1, ps. 105 y SS.
12' SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 61.
 INTRODUCCIÓN
AL DERECHO
DE LAS OBLIGAClONES

por lo que en modo alguno puede ser tildada como una figura
híbrida, que navega a media agua entre los derechos reales y
personales122.Ella no claudica de su naturaleza de relación per-
sonal por el hecho de presentar ciertas particularidades en los
aspectos atinentes a su transmisibilidad y extinción, que ponderan
una situación de conexión fáctica con la cosa.
La problemática de la obligación propter rem debe ser con-
siderada tomando en cuenta cada caso en particular, en función
de la obligación ya gestada, y no de manera abstracta miran-
do la relación hacia el futuro. En el supuesto de la obligación
de contribuir a sufragar los gastos del condominio, lo que se
debe tener en cuenta a la hora de estudiar la obligación propter
rern, no son las relaciones futuras, probables entre los condó-
minos, derivadas de tal condición, sino, especificamente, la obli-
gación ya nacida después que alguno de ellos ha sufragado
dichos gastos y pretende que el otro se los reintegre propor-
cionalmente.
En la obligación propter rem, la responsabilidad del deudor
originario nunca es intra rem y siempre responde con todo el
patrimonio, lo cual no impide, veremos luego, que en algunos
supuestos específicos, previsión normativa de por medio, pueda
autorizarse que el deudor facultativamente se libere haciendo
abandono de la cosarz3.
El carácter propter rem de la obligación debe ser buscado
no sólo en lo estructural sino también institucionalmente.
Es posible que una obligación sea propter rem en uno de
esos planos y no en el otro, en cuyo caso q~iedaráabierta la
discusión si puede ser considerada como tal o si estamos frente
a una figura distinta.
En el plano estructural, es importante tener en cuenta el as-
pecto genético, pues la obligación real nace a raíz de una co-

lZ2 Sobre la distinción enee deber jurídico y obligación, ver mpra g 7.

lu LÓPEZ DE Z A V A L ~Derechos
, reales, t . 1, ps. 105 y SS.
 nexión con la cosa. Todas las obligaciones propter rem depen-
den de esa conexión.
Sin embargo, como agudamente observa López de Zavalía,
sería más preciso señalar "que la obligación no nace sin conexión
real, con lo que se quiere significar que además de ella es preciso
que haya otros hechos que integran el supuesto del nacimiento"124.
Admitida esta conexión cabe preguntar si con ella queda con-
figurada la obligación propter rem o si es preciso algún otro
requisito, como su ambulatoriedad o la facultad de abandono.
Aquí las aguas se dividen. Conforme a una tesis amplia, con
esto sería suficiente, lo cual lleva a un número excesivamente
dilatado de obligaciones propter rem, que puede incluir en su
seno a supuestos verdaderamente sorprendentes. La tesis amplia
incurre en frecuentes (y peligrosas) confusiones entre las obli-
gaciones propter rem y otras relaciones jurídicas que no revisten
ese carácter como los deberes inherentes a la posesión (art. 1933)
y las cargas reales (art. 1888).
Según otro enfoque, es preciso que exista técnicamente una
obligación -y no un mero deber jurídico- nacida de una causa
fuente apta para generarla, cuya característica peculiar anidaría
en vivir ligada a una relación de dominio o de poder sobre la
cosa, en una dependencia de tipo funcional que habrá de pro-
longarse hasta el momento mismo de su extinción.
Pero esto tampoco resuelve gran cosa, pues de admitirse esta
posición restrictiva, habrá que preguntarse de inmediato cuáles
son los requisitos adicionales a tener en cuenta para definir el
perfil de la obligación propter rem; si solamente su ambulato-
nedad, o la facultad de abandono, o ambas, a punto que si por
ejemplo se exigieren todos ellos, podríamos llegar a no encontrar
ejemplos de obligaciones propter rem, o en el mejor de los casos
uno o dos supuestos en todo el código.

124 LÓPEZ DE ZAVALÍA, ob. y lug. cits. en nota anterior.

 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES

60.c) Diferencias con 10s desechos y deberes inherentes

a la posesión y con las cargas reales
Las obligaciones propter rem no se asemejan a los derechos
inherentes a la posesión (art. 1932) ni a su contracara, los deberes
inherentes a la misma normados en el artículo 1933.
De la lectura armónica de ambos textos surge la existencia
de unos derechos inherentes a toda relación de poder de ejercer
las servidumbres reales que corresponden a la cosa que constituye
su objeto, y de exigir el respeto de los límites al dominio reglados
en el Capítulo 4, Título 111 del Libro Cuarto (arts. 197011982);
y de unos deberes jurídicos en cabeza de dichos sujetos, de
restituir la cosa a quien tenga derecho de reclamarla, aunque no
se haya contraído obligación al efecto, y de respetar las cargas
reales, las medidas judiciales inherentes a la cosa y los límites
al dominio antes referenciados.
La confusión enhe estos derechos y deberes inherentes a la
posesión con las obligaciones reales ha sido frecuente en la doc-
trina argentina y condujo en el régimen del código anterior a
que algunos proclamaran la existencia de obligaciones propter
rem allí donde sólo había meros derechos y deberes jurídicos
-no obligacionales- inherentes a la posesión. Un desenfoque
conceptual que a esta altura es intolerable.
Decimos esto porque en verdad se trata de derechos y de
deberes jurídicos particulares y no de obligaciones en sentido
estricto (ver supra Q 7). Derechos y deberes que gravitan sobre
todos quienes se encuentran en situación de poseedores o de
tenedores, y a quienes se les imponen determinadas conduc-
tas específicas que no tienen contenido patrimonial por sí mis-
molZ5.El titular de derechos inherentes a la posesión no es acree-
dor en sentido estricto de nadie; como tampoco el poseedor o

POI no tratarse de obligaciones en sentido estricto, no forman parte del pasivo

de una persona.
tenedor son deudores de persona alguna por el hecho de que
pesen sobre ellos deberes inmanentes a la posesión que ejercen.
De allí que parezca apropiada la terminología que utiliza el
artículo 1933, cuando habla de "deberes" inherentes a la pose-
siónLZ6.
La obligación propter rem, en cambio, participa de todas las
notas estructurales e institucionales de la obligación, por lo que
en modo alguno puede ser tildada como una figura híbrida, que
navega a media agua entre los derechos reales y personales. No
claudica de su naturaleza de relación personal por el hecho de
presentar ciertas particularidades en los aspectos atinentes a su
transmisibilidad y extinción, que ponderan una situación de co-
nexión fáctica con la cosa. En la obligación propter rem hay un
acreedor, un deudor, una prestación debida, un vínculo jurídico
entre aquéllos y una causa fuente idónea para generarla. O sea,
están presentes todos los elementos que configuran una obliga-
ción en sentido estricto. El crédito propter rem está en el activo
del acreedor; y la deuda propter rem forma parte del pasivo
patrimonial del deudor.
Tampoco deben ser confundidas con las cargas reales, que
tienen naturaleza real y pertenecen al campo de los derechos
realesLz7.
Las cargas reales son el aspecto pasivo de los derechos

126 Sin embargo, veremos luego, utiliza también la expresión "obligaciones inhe-
rentes a la posesión sobre la cosa" en el m. 1937, dando lugar a algunos problemas
interpretativos, sobre los que volveremos más adelante.
'21 ZANNOM, Elementos de la obligación, n. 16, ps. 41/42, quien señala que
los gravámenes o cargas reales deben ser adecuadamente distinguidas de las obliga-
ciones propter rem: "Los primeros nacen en razón de una desmembración del dominio
pleno que constituye en cabeza de sujetos la uuda propiedad y el dominio útil -caso
del usufructo, del uso o de la habitación- o en garantía de un crédito -hipoteca,
prenda, anticresis- principal. Las segundas reconocen su causa en una relación con
la cosa, pero no modifican el contenido de la relación como tal. Por ello es que
mientras las cargas reales constituyen gravámenes que sopoaa el titular del bien, en
cimnto modifican y limitan su derecho sobre la cosa, lar obligaciones reales pesan
sobre el patrimonio del deudor".
 INTRODUCCIÓN
AL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES

reales sobre cosa ajenaLz8.Tal lo dispuesto por el artículo 1888,

segundo párrafo, primera parte: "Con relación al dueño de la
cosa, los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o
.gravámenes reales". Así, por ejemplo, el usufnicto es el dere-
cho real para su titular (usufructuario), y constituye una carga
o gravamen real para el nudo propietario de la cosa gravada con
usufructo129.
En la carga real también encontramos la existencia de un
deber jurídico particularizado, que no constituye técnicamente
una obligación. Son válidas las consideraciones antes señaladas
(ver supra § 7).

Atendiendo al régimen del código civil y comercial la obli-

gación propter rem presenta dos caracteres invariables: origen
legal y ambulatoriedad; y otro que puede estar presente excep-
cionalmente en alguna de ellas, la facultad de liberarse haciendo
abandono de la cosa.

El carácter propter rem de una obligación surge siempre de

la ley'30. Es el legislador quien determina cuáles son las rela-
ciones de obligación que emergen por ser una persona titular de
derechos reales o relaciones de poder. No es menester la utili-
zación de f6rmulas sacramentales. Basta, simplemente, con que
de dicha regulación surja claramente ese carácter. "Las partes
-dice, con razón, Ossola- no podrían válidamente pactarlas como

En palabras de Kiper, "las cargas reales son los derechos sobre cosa ajena
vistos desde el lado de quien los soporta" (en LORENZETTI [dir.], Cbdigo, t. IX,
ps. 29/30, n. IILZ).
AREÁN, Derechos reales, t . 1, p. 165.
Jorge H. Altenni, su voto en el plenario "Dodero", antes citado.
tales, pues a ello se opone el principio de relatividad de los
contratos (arts. 959 y 1022 CCyC), en tanto se trata de obliga-
ciones destinadas a proyectarse sobre terceros extraños a la re-
lación contractual"131.La solución no varía cuando la génesis
de la obligación propter rem no es un contrato, pues las obli-
gaciones, como regla, sólo producen efectos entre partes y no
con relación a terceros.

Conforme al Diccionario de la Lengua de la Real Academia

Española, ambular significa "andar", o sea "ir de un lugar a
otro".
En una obligación hay ambulatoriedad cuando los sujetos em-
plazados en uno u otro polo van mutando, por cualquiera de las
vías de transmisión que establece el ordenamiento jurídico (ce-
sión de créditos, de deuda, de posición contractual, endoso, trans-
misiones legales, etcétera). El tema presenta importancia cuando
se trata de obligaciones que proyectan sus efectos en el tiempo.
Se dice que la ambulatoriedad es uno de los rasgos salientes
de las obligaciones propter rern. En verdad, ella no es caracte-
rística exclusiva de la obligación propter rern, sino de que tam-
bién aparece en otras relaciones obligacionales, en donde los
sujetos activo o pasivo pueden no estar precisamente dsterrni-
nados en algún momento, y sí en una etapa posterior. Tal lo
que sucede, por ejemplo, en materia de títulos valores al portador,
en donde el acreedor recién queda determinado de manera plena
cuando el mismo es presentado al cobro. Hasta ese momento el
titulo y el crédito en él instrumentado puede ambular, pasar de
mano en mano, de acreedor en acreedor.
La ambulatoriedad está presente también en las obligaciones
propter rem.

'" OSSOLA, Obligaciones, n. 24, a, ps. 68/69.

 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
DE LAS OBLlGAClONES

Se afirma que la calidad de acreedor o de deudor se asienta

estrechamente sobre una relación de dominio o de poder sobre
una cosa, de suerte que al transmitirse la propiedad o la relación
de poder sobre la cosa a un tercero, se transfiere la calidad de
acreedor o de deudor.
La obligación nace con sujetos perfectamente determinados,
pero éstos pueden ambular como consecuencia de las sucesivas
transmisiones del dominio o de la relación de poder hasta el
momento en que opere su extinción. Dicha ambulatonedad se
produce en ausencia de acuerdo de partes, siempre que haya
bases normativas para ello13z.
Nosotros creemos que conviene formular algunas distincio-
nes según se trate de ambulatonedad del crédito o de la deuda
propter rem.

64.1. Ambulatoriedrad del crédito propter rern

Según la concepción dominante, tratándose de obligaciones
propter rern, el crédito de esa naturaleza se transmite junto con
la cosa por vía de una cesión De tal modo, el condómino
que realiza gastos necesarios para la conservación de la cosa
común y que enajena luego su parte a un tercero, transmitiría
también su acreencia impaga al nuevo condómino. Lo mismo
ocumría en materia de medianería. El "crédito" viajaría con el
derecho real al cual accede.
Rechazamos estas ideas. Salvo que una norma expresamen-
te disponga lo contrario (como ocurre en el supuesto previsto
en el art. 754 de los frutos civiles devengados al momento de
la tradición, pero todavía no cobrados), o que las partes así
lo convengan, la transferencia de la cosa no provoca el despla-

OSSOLA, Obligaciones,n. 24, a, p. 68, quien considera que habría una cesión
legal.
Ver Jorge H. Altenni, su voto en el plenano "Dodero", antes citado.
zamiento del crédito de una obligación propter rem. Una solu-
ción contraria importa privar al acreedor de su derecho, sin
basamento normativo suficiente, lo cual sería inconstitucional
por lesionar en su sustancia la garantía de propiedad que tutela
la Constitución Nacional (arts. 14 y concs.).

65.HH. Ambulatoriedad de la deuda proptar ram

La cuestión es distinta con la deuda propter rem, que no
ofrece obstáculo alguno para la mentada ambulatoriedad. Sin
embargo, los problemas no desaparecen con ello.
¿Qué sucede con la deuda propter rem cuando se produce la
enajenación de la cosa o su entrega por cualquier otro titulo?
LAmbula y pasa al adquirente? En tal caso, ¿el deudor anterior
queda liberado? ¿Responden ambos? ¿En qué medida?
El tema era largamente debatido en el régimen anterior.
(i) Para Alsina Atienza, las obligaciones nacidas en el pe-
riodo anterior a que el titular transmitiera la cosa conti-
nuaban pesando sobre su patrimonio, liberándose para
lo futuro, y no pasaban al nuevo adquirente, aun cuando
éste pudiera responder también, pero exclusivamente con
la cosa por aplicación analógica del artículo 3266 del
código civil134.
(ii) Conforme otro enfoque, el deudor respondía con la cosa
por las obligaciones gestadas antes de ser titular y por las
generadas durante su titularidad con todo el
(iii) Estaban quienes consideraban que el obligado propter
rem respondía por el incumplimiento obligacional no sólo
con la cosa en virtud de la cual nació el crédito, sino
-al igual que cualquier deudor- con todo el patrimo-

""SWA ATIENZA, Lo esencial y lo contingente en las obligaciones reales.

Legitimación real y créditos y deudas ya nacidos, en JA 1964-ID-48.
'" GATTI, Teoría de los derechos reales, p. 109.
 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES

nio. Dicha responsabilidad comprendía tanto las deudas

ya existentes al efectivizarse la relación como las poste-
rioresU6.
Nosotros participábamos de esta última posición, por consi-
derar que, salvo previsión normativa en contrario, el deudor res-
pondía en todos los casos con su patrimonio, ultra rem, con la
salvedad apuntada anteriormente respecto de la facultad de aban-
dono, cuando ella procediera.
¿Cuál es la situación en el nuevo código civil y comercial?
El panorama es, cuando menos, poco claro. Ha contribuido
a ello la pobre redacción del artículo 1937, que dispone lo si-
guiente:
"Transmisión de obligaciones al sucesor. El sucesor particular
sucede a su antecesor en las obligaciones inherentes a la posesión
sobre la cosa; pero el sucesor particular responde sólo con la
cosa sobre la cual recae el derecho real. El antecesor queda
liberado, excepto estipulación o disposición legal".
La norma tiene su antecedente en el artículo 3266 del código
civil anterior y hace referencia sólo al sucesor particular, dado
que el sucesor universal se rige por las reglas propias del derecho
sucesorio y continíia la posición jurídica del causante.
¿A qué "obligaciones" hace referencia el artículo 1937?
La doctrina ha respondido de manera diferente.
(i) Conforme un primer criterio, las "obligaciones" inherentes
a la posesión que menciona el artículo 1937 son los "deberes
inherentes a la posesión" que especifica el artículo 1932, y se
refieren tanto al poseedor como al tenedor. De ser ello así, el
artículo 1937 sólo regulada los efectos de la transmisión de di-
chos deberes inherentes a la relación de poder al sucesor parti-
cular (y no una obligación propter rem), estableciendo que como
regla el antecesor queda liberado de esos deberes, que se des-

Jorge H. Altenni, su voto en el plenmio "Dodero", LL 1997-B-427.

 plazan al sucesor, quien sólo responde con la cosa sobre la cual
recae el derecho realL3'.
(ii) De acuerdo con otro enfoque, la norma regula las obli-
gaciones propter rern, estableciendo la responsabilidad del su-
cesor limitada a la cosa sobre la cual recae su derecho, y liberando
a su antecesor a menos que exista una estipulación o disposición
legal en contrario138.
Conforme este razonamiento el artículo 1937 sienta una regla
de importancia en el plano de los efectos de estas obligaciones,
a las que denomina "inherentes a la posesión sobre la cosa". La
norma, a diferencia de la terminología empleada en el aríículo
1933, no habla de "deberes inherentes a la posesión", sino de
"obligaciones inherentes" a la misma. Con ello resaltaría la idea
de que estamos ante una relación jurídica obligatoria (y no ante
un mero deber jurídico particularizado), que tiene acreedor, deu-
dor, causa y vínculo jurídico, sólo que es inherente a la posesión
o dominio sobre una cosa. Por eso sería obligación propter rem.
Interpretada de ese modo, emergen cuatro reglas de enorme
importancia para las obligaciones propter rern:
(ii-1) El deudor originario (en tanto sea) responde, como cnal-
quier obligado, con todo su patrimonio, con la sola
excepción de los bienes declarados inembargables o
inejecutables. Su responsabilidad es ultra rern.
El mismo criterio rige para sus sucesores universales.
(ii-2) El sucesor particular sucede a su antecesor en las obli-
gaciones inherentes a la posesión sobre la cosa.
(ii-3) El sucesor particular sólo responde con la cosa sobre
la cual recae el derecho real.

13' GUREINKEL DE WENDY, en RIVERA y MEDINA (dirs.), Código civil y

comercial de la nación comentado, t. V , p. 320.
OSSOLA, Obligaciones, n. 24, ps. 67 y SS.,en esp. ii-5, p. 70; KIPER, en
LORENZETTI (dir.), Código, t. M , p. 186, n. iIl.1; PETTIS y ROSOMEROCK
LAMBOIS, en BUERES (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, t. 2, p. 279.
 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES

Ello no significa que se libere haciendo abandono de

la cosa a favor del acreedor; tan sólo ve limitada su
responsabilidad a la cosa sobre la cual recae el derecho
real o a su valor. Su responsabilidad es intra rem. Esto
importa un fuerte apartamiento del principio general
del artículo 242, conforme al cual todos los bienes del
deudor están afectados al cumplimiento de sus obliga-
ciones y constituyen la garantía común de los acree-
dores, excepto aquellos que la ley declara inembarga-
bles o inejec~tablesl~~.
(ii-4) El antecesor de una deuda propter rem queda liberado,
excepto estipulación o pacto en contrario.

Nosotros participamos de la primera de las posiciones antes

reseñadas.
Es, en primer lugar, la que mejor compatibiliza con el esquema
normativo del Capítulo 3 del Título 11 del Libro Cuarto, que en
su artículo 1933 regula los deberes inherentes a las relaciones
de poder y en el artículo 1937 los efectos de la transmisión de
los mismos a terceros. No parece lógico pensar que se haya
querido asignar un sentido distinto a la materia legislada en uno
y otro artículo.
El artículo 1937 no regula un supuesto de transmisión de
obligaciones propter rem, sino de transmisión de deberes inhe-
rentes a la posesión.
La interpretación que rechazamos conduce a resultados ab-
surdos, que colisionan con cualquier parámetro de razonabilidad
y que se apartarian de todo lo sostenido por la doctrina anterior
al nuevo código.
De tratarse de obligaciones propter rem nos hallaríamos ante

139 KIF'ER, en LORENZETTí (dir.), Código,t. IX, p. 188, n. iií.2.

RAMÓNDANIELPIZARRO VALLBSPINOS
- CARLOSGUSTAVO

el desatino de que el transmitente se viera liberado de sus obli-

gaciones -inclusive por las devengadas durante el periodo de su
titularidad- y el adquirente sólo respondiera con la cosa, salvo
disposición legal o convencional en contrario, con lo cual el
acreedor quedaría en situación de franco desamparo. Tal solución,
amén de ser injusta y sin precedentes en el derecho nacional,
sería de muy dudosa constitucionalidad. No hay razón seria para
que la responsabilidad del sucesor particular sea intra rem, con-
clusión que se potencia si ella va acompañada, como regla, por
la liberación del transmitente.
Si el monto de la deuda propter rem es superior al valor de
la cosa, o si ésta se pierde o se destruye por causas no imputables
al sucesor, el acreedor queda privado de garantía patrimonial.
No puede ir contra el transmitente, porque salvo previsión legal
o convencional ha quedado liberado; y si acciona contra el su-
cesor, se encontrará con que la garantía patrimonial con la que
éste responde intra rem es exigua o peor aún, inexistente.
En nuestra opinión, el deudor de una obligación propter rem
responde ultra vires, con todo su patrimonio, salvo los bienes
declarados inembargables o inejecutables. Es lógica aplicación
de los principios generales de los cuales no cabe apartarse sin
previsión normativa expresa en contrario (arts. 242,743 y concs.
del Cód.Civ.Com.). La responsabilidad del deudor en la obliga-
ción propter rem nunca es intra rem; siempre responderá con
todo su patrimonio, lo cual no impide, veremos luego, que en
algunos supuestos específicos, previsión normativa de por medio,
pueda autorizarse que el deudor facultativamente se libere ha-
ciendo abandono de la cosa.

67.3) Abandono de la cosa

Ciertas obligaciones propter rem presentan otra característica:
el deudor puede liberarse haciendo abandono de la cosa a favor
 INTRODUCCIÓN AL DBRECHO
DE LAS OBL~GACIONES

de la otra parte. Se trata de un abandono traslativo que tiene un

específico: beneficiar a quien recibe la cosa.
¿Significa este abandono que el deudor limita su responsa-
bilidad al valor de la cosa? ¿Hay, acaso, una responsabilidad
intra rern, situación que ha llevado a algunos autores a proclainar
la hibridez de esta obligación y su aproximación al campo de
los derechos reales?
Nosotros respondemos que no. En la obligación propter rem,
como en toda obligación, rige el principio de responsabilidad
patrimonial plena, ultra rem del deudor originario.
Lo que sucede es que en ciertas obligaciones propter rem,
como consecuencia de normativa específica que así lo autoriza,
el deudor puede liberarse de la obligación cumpliendo con una
prestación facultativa en los términos de los artículos 786 y si-
guientes. Dicha prestación en facultad de pago no es otra que
el abandono de la cosa a favor del acreedor. Insistimos en que
esta prerrogativa sólo procede cuando exista una norma que ex-
presamente así lo autorice (como ocurre, por ejemplo, en materia
de medianería, ver infra e.l), razón por la cual en caso de duda,
la mentada facultad de abandono existe, ya que el carácter.

68.e) Las obligadones propter rem

en el c6digo d a y comercial
El código no contiene una regulación orgánica de la obligación
propter rern, aunque es posible inferir su existencia y sus efectos
de un marco normativo que tiene epicentro en los artículos 1991,
2022, 2049 y 2123.
Veamos los principales supuestos.

69.1) Cerramiento forzoso urbano

Contemplado en los artículos 2007 y concordantes, establece
un claro supuesto de obligación propter rern, que guarda armo-
 nía con el supuesto que preveían los artículos 2726 y concor-
dante~del código civil anterior.
El acreedor es el propietario de un inmueble urbano que cons-
truye el muro lindero de cerramiento forzoso a su exclusivo
costo; el deudor es el dueño del inmueble ~olindante'~~.
Quien construye el muro de cerramiento contiguo tiene de-
recho a reclamar "al titular colindante" la mitad del valor del
terreno (si es el propietario del mismo), del muro y de sus ci-
mientos (art. 2014)14'; si el muro es construido encaballado (art.
2006, inc. b), sólo puede exigir la mitad del valor del muro y
de sus cimientos (art. 2015)142.
Si cualquiera de los dueños de dichos inmuebles colindan-
tes transmite su dominio a un tercero, el adquirente queda em-
plazado como nuevo deudor de dicha obligación, como conse-
cuencia del fenómeno de ambulatoriedad que caracteriza nuestra
figura.

'"Para que surja esta obligación, deben darse estos requisitos: a) Los terrenos deben
ser conriguoi (colindantes), o sea rio separado, por otras propiedades, por una callr,
ercétcra; b) Dct,eii L.SLLI uhiiddos cn CI núcleo dc ~nhlaci611 O en SUS arrshalia:. cl. La
pared debe contar con ciertos requisitos constructivos, que son tratados en el m.2008
del código. Ver KPER, en LORENZETTI (dir.), Código,t. M, p. 392, n. iiI.3.
'" El muro es contiguo cuando está emplazado íntegramenteen el terreno de quien
lo construye y afronta todos los gastos derivados de su levantamiento (m. 2006,
inc. c). Es lógico, que pueda reclamar al vecino el reembolso de la mitad del valor
del terreno, del muro y de sus cimientos. En el régimen del código anterior el muro
era privativo y nada podía reclamarse al vecino, excepto en el caso de que éste se
sirviera de la pared (art. 2278). En el nuevo código es indiferente que el vecino se
sirva o no del muro de cerramiento contiguo. En todos los casos el muro le pertenece
en condominio con quien lo levantó, lo cual justifica que se legitime a este último a
reclamar la mitad del valor del terreno, de la constnicción y de los cimientos.
'" El muro es encaballado cuando se asienta parcialmente en cada uno de los
inmuebles colindantes (art: 2006, inc. c). Son aplicables las mismas pautas indicadas
para el cerramiento contiguo, s610 que en este caso el vecino constructor no puede
reclamar la mitad de la franja de terreno sobre la que se construyó el muro, pues
ella pertenece al otro condómino, que ya hizo su aporte, consistente, precisamente,
en la mitad de la franja de terreno de su propiedad en la que se ha asentado. De allí
que sólo deba la mitad del valor del muro y de sus cimientos.
 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES

El condómino requerido para el pago de los créditos origi-

nados por la construcción, conservación o reconstrucción de un
muro, puede liberarse haciendo abdicación de su derecho de
medianería "aun en los lugares donde el cerramiento es forzoso,
a menos que el muro forme parte de una construcción que le
pertenece o la deuda se haya originado en un hecho propio"
(art. 2028). Dicha abdicación implica enajenar todo derecho sobre
el muro y el terreno en el que se asienta (art. 2029).
Para que esta liberación sea posible es menester que el muro
no haga parte de una construcción que pertenezca al renunciante,
o sea que no cumpla la función de sostén, pues en tal caso se
estaría sirviendo de la pared. Lógicamente tampoco procede si
la reparación o reconstrucción del muro hubiere sido necesaria
a raíz de un hecho ilícito suyo.
¿Cuándo debe ejercerse la facultad de abandono?
La doctrina dominante considera que ella debe ser ejercida
en oportunidad de ser requerida la contribución del gasto de
construcción o conservación de la medianera. Es una solución
impuesta por el principio de la buena fe. De hacerlo con pos-
terioridad, sería tardío143.
Quien abdica la medianería puede readquirirla en cual-
quier tiempo, pagándola como si nunca antes la hubiera tenido
(art. 2030).

70.2) Cerramiento forzoso siara1

Una situación similar se presenta en el cerramiento forzoso
rural. Dispone el artículo 2031: "El titular de un derecho real
sobre cosa total o parcialmente propia, de un inmueble ubicado
fuera de un núcleo de población o en sus aledaños, tiene el

'43 ALTERWI, J., en LAFAILLE y ALTERINI, Derecho civil. Tratado de los

derechos reales, t. DI,n. 1225 bis, b, p. 532; KIPER, en LORENZETTI (dir.), CÓdlgo,
t. U<, p. 426, n. 111.1.
derecho de levantar o excavar un cerramiento, aunque no sea
un muro en los términos del cerramiento forzoso. Tiene también
la obligación de contribuir al cerramiento si su predio queda
completamente cerrado".
Dado que lo dispuesto sobre muros medianeros en cuanto a
derechos y obligaciones de lo$ condóminos entre sí se aplica a
la medianería rural, rigen los parámetros normativos antes se-
ñalados'".

pesa sobre los condóminos pagar los gastos de conservación

y reparación de la cosa común. Cada coadómino tiene la obli-
gasion de. pagar dichos gastos y de remboilsar a los otros lo que
puedan haber erogado en exceso con relación a sus partes indi-
visas (art. 1991.).
Dicha obligadidri es propter rem. A diferencia del códi-
go civil anterior (d. 26851,
. el nueva código veda que el con-
dómino pueda 1.iberarse de su obligación por la renuncia a su
derecho 145 ..

72.4) Deudas por expensas comunes

En la propiedad horizontal cada propietario debe pagar las
expensas comunes ordinarias y extraordinarias (art. 2048). Ade-
más del propietario, está obligado de manera concurrente al pago
de dichas expensas quienes sean poseedores por cualquier título
(art. 2050).
Dicha obligación es propter rem, El propietario responde por
el pago de expensas o contribuciones a su cargo aun con respecto

Tratándose de inmuebles rurales, el titular puede o no cerrarlos (salvo cuando

exista deber de hacerlo), y en tal caso puede tecumr a otros medios que no sean
muros, pero quc cuniplan una funcidn rimil~r,conio alambrdda>s.i a n j ~ ifosos,
, eiciicra.
0SSOI.A. Ohliao~iu~ie.<. n. 24. b. o. 72: KIPER. e11 LORENZETTI ídir.i.
Código, t. M ,p. 350, ñ. llI.2.

78
 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES

a las devengadas antes de su adquisición y no puede liberarse

transmitiendo la cosa146,ni por abandono de la unidad funcional
(art. 2049). El adquirente responde por las deudas anteriores sólo
con la cosa (art. 1937).
Lo propio sucede en las deudas por expensas en los conjun-
tos inmobiliarios (arts. 2075 y 2081) y en los cementerios pri-
vados (art. 2108).

73.5) CrÉdito por frutos civiles devengrados y no percibidos

En las obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos
reales (art. 750), los frutos civiles devengados por la cosa al
momento de la tradición pero todavía no cobrados por el deudor
son considerados pendientes y se transmiten al acreedor junto
con la cosa (art. 754). Es una regulación equivocada, que tratamos
con detenimiento infra, Capítulo N,B 112, a, 3.
En lo que ahora nos interesa, destacamos lo siguiente: tal
como está legislada, la obligación de pagar dichos alquileres se
ha convertido enpropter rem, pues nace en razón de una relación
de poder sobre una cosa y se transmite con ella. Nada agrega
o quita a esta conclusión el hecho de que la ley no reconozca
facultad de abandono al deudor, la cual no es requisito indis-
pensable para que se configure la obligación propter rem y sólo
está presente en alguna de ellas.

C) EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES'~'

El estudio de esta cuestión se inicia en el derecho romano, cuya

En tal caso, sigue obligado ahora junto al nuevo propietario por las deudas
que se generaron hasta el momento de la referida trwmisi6n. No responde, en cambio,
por las nuevas deudas que desde allí en adelante se generen. Conf. OSSOLA, Obli-
gaciones, n. 24, b, p. 72.
'" Bibliografía especial: BETTI, La estructura de la obligacidn romana y el
problema de su génesis; BONFANTE, Instituciones de derecho romano; CHEVREAU,
influencia ha sido determinante para las normas que hoy gobier-
nan el derecho de las obligaciones. Conviene no perder de vista
que cuando se habla de derecho romano, se hace referencia a más
de doce siglos de civilización, lapso en el que se produjeron
múltiples mutaciones -también en nuestra figura, estática y diná-
micamente considerada- que imponen necesarias matizaciones.

74. 5 16. Antecedentes históricos del

derecho de las obligaciones
75.a) Ea Muencia del derecho romano
La evolución del derecho de las obligaciones puede estudiarse
siguiendo distintas metodologías. Consideramos que la más con-
veniente a los fines de esta obra es presentar con elevada dosis
de abstracción cuál ha sido el desarrollo de las grandes cuestiones
que hacen al derecho de las obligaciones a lo largo del derecho
romano.

76.1) Ea deainicibn de obligación

Pese a la gran importancia de la institución, los romanos
fueron reacios a defir~irla'~~.
Recién con el Corpus Iuris Civilis
de Justiniano se advierten los primeros conceptos, por más que

MAUSEN y BOUGLÉ, Introduction historique aa droit des obligations; D@Z-PI-

CAZO, Fundamentos, t. 11, ps. 50 y SS.; HINESTROSA, Tratado, t. 1, ps. 58 y SS.;
IGLESIAS, Derecho romano. Instituciones de derecho privado; OURLIAT y DE
MALAFOSSE, Derecho romano y francés histdrico; SCíWLTZ, Principios del de-
recho romano.
El término "obligación" proviene del sustantivo latín obligatio y del verbo
obligare. La palabra está compuesta por el verbo ligare, que significa ligar al autor,
y por la proposición ob, que significa en razón de. Obligación puede traducirse de
tal modo como "un vínculo en razón de o a causa de". El empleo del verbo obligare
se remonta al siglo Lü a. C. Ver: CHEVREAU, MAUSEN y BOUGLÉ, Introduction
historique au droit des obligations, p. 8, n. 1.4; BISCARDI, La genesi del conceno
classic di "obligation", en Derecho romano de obligaciones. Homenaje al Prof .Tos4
Luis Murga Gener, p. 20, n. 3.
 ~ NDERECHO
~ ~ T R O D U C C IAL DE LAS OBLIGACIONES

alguno de ellos provenga de un jurista clásico del siglo 111 d.

C., Paulo. En el Digesto149,se atribuye a éste la expresión: "la
sustancia de las obligaciones consiste, no en que se haga nuestra
alguna cosa corpórea o una servidumbre, sino en que se constriña
a otro a darnos, hacernos o prestarnos algo". Dicha definición
importa una clara contraposición entre derecho de las obligacio-
nes y derechos reales, y también una específica caracterización
del vínculo obligatorio, a través de una mención explícita del
comportamiento concreto que debía observar el deudorIs0.
La más célebre de las definiciones que aparecen en el Corpus
se endilga a un glosador posclásico de Gayo, en las Instituciones:
"Vínculo jurídico que nos constriñe a pagar una cosa según el
derecho de nuestra ciudad"151.
Esta fórmula ha recibido elogios y críticas, pero contiene cla-
ramente los aspectos que hoy caracterizan a la relación obliga-
cional.
El concepto de obligación, sus aspectos estructurales y fun-
cionales alcanzaron en el derecho romano justinianeo notable
precisión, a punto que en numerosos aspectos mantienen buena
parte de su lozanía hasta nuestros días.
El espin'tu del derecho de las obligaciones, en cambio, ha
sufrido un cambio notable, conforme habremos de verlo más
adelante, sensible a las nuevas exigencias económicas, sociales,
filosóficas, políticas y culturales.

74.2) Ea concepción personalista de la obligación.

htransmisibilidad. Evolución ulterior
La concepción romana de obligación, en sus primeras etapas,
tuvo carácter estrictamente personalista, tanto en materia de de-

149 D.44, 7, 3pr: "Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicui
solvenda pecunis secundum nostra civitatis iura".
BETTI, Estructura de la obligación romana, p. 73, n. 5.1.
15' ARIAS RAMOS y ARIAS BONET, Derecho romano, t. 11, n. 175, p. 556.
 litos cuanto en el campo contractual. Se la concebía inicialmen-
te como ligamen o atadura entre acreedor y la propia persona
del deudor, de carácter estrictamente personal, tanto en su faz
activa como pasiva152.El paso de una responsabilidad personal
del obligado, asentada sobre su propia persona15i, a otra con
epicentro en el patrimonio, flexibilizó en el derecho medieval
-particularmente a partir de las Institutas justinianeas- el con-
cepto de obligación y su incidencia en el campo de las relaciones
jurídicas patrimoniales, al tiempo que gestó en forma incipien-
te lo que más tarde sería la distinción entre obligaciones y de-
rechos reales.

7 ) El lento camina, de la inatransniisibiPidad

a la traaismnisfbilidad de créditos y deudas
Aferrados a esquemas personalistas de la obligación los ro-
manos no admitieron en una primera etapa la transmisibilidad
de créditos y deudas, salvo en materia de sucesión por causa de
muerte, donde acudiendo a la ficción de que el heredero conti-
nuaba la personalidad del causante, se mitigó el insostenible
rigor de aquella Introducir a un tercero en la
relación obligatoria, en el polo activo o pasivo, importaba con-
vertirla en algo distinto.

Is2 Sobre el carácter material del vinculo en la primitiva obligafio, y la real di-
mensión que tuvo en las XlI Tablas, ver BET"i'1, Estructura de la obligación romana,
ps 119 y SS.,n. 13 y ss.
'" - que
La fieura del nexum generaba una suieción física del oblieado, -
- ~erduraba
hasta tanto se ejecutaba la prestación y cuya colocación bajo poder ajeno ha sido
descrita como una prisión redimible (Estructura de la obligación romana cit.). El
nexum fue ulteriormente considerado repugnante para nueva conciencia social, exten-
dida a numerosas gentes, particularmente la plebe y suprimido por la lex P ~ t e l i a
Papiria del año 236 a. C. El sometimiento actual, personal, del deudor durable hasta
la solutio, dio paso a un vínculo jurídico que no se materializaba físicamente sino
patrimonialmente en caso de incumplimiento,
'" Ver BEITI, Estructura de la obligacidn romana, ps. 86 y SS.,n. 6; HINES-
TROSA, Tratado, t. 1, u. 6, p. 61.
 INTRODUCCIÓN AL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES

Una concepción tan rigurosa debía entrar en conflicto con

las necesidades de una sociedad cada vez más evolucionada y
con las exigencias del tráfico jurídico.
La nueva realidad llevó a admitir con mayor abstracción la
transmisión de créditos mediante distintas figuras que, paulati-
namente, fueron relegando el principio de intransmisibilidad (no-
vación, procuratio in rem suam, cesión de créditos).

79.4) Tipicadad del vfnculo obligaicional

Otra de las características de la obligación en el antiguo de-
recho romano fue su tipicidad, tanto en materia delictual cuanto
en el ámbito de los contratos. Tipicidad -dice Betti- significa
"que el derecho objetivo de la civitas romana no atribuye el
efecto jurídico denominado 'obligatio' (que es siempre uno solo)
sino a ciertos y determinados supuestos de hecho (contractus y
algunos delitos privados) que prevé y regula"'55.
No se conocía sino un determinado número de situaciones,
expresamente tipificadas por el Ius Civile, fuera de las cuales
no era posible que naciera ninguna obligación. El término obli-
gatio no era entendido en un sentido genérico. En el campo de
los hechos ilícitos, la ley enumeraba taxativamente los diversos
delitos, de manera similar a lo que sucede hoy en el derecho
penal. Algo similar sucedía en materia contractual, donde en
una primera etapa no se otorgaba al simple pacto, desprovisto
de formalidades típicas y rigurosas, aptitud para crear obliga-
ciones. Del simple pacto no nace acción alguna. Hacia finales
de la República el panorama asumió menor rigidez. Más tarde,
aparecieron los contratos consensuales, en los que no se requerían
formalidades.
A partir de un mosaico de situaciones típicamente regladas

IS5 BETTI, Estructura de la obligacidn, p. 24, n. 3.

se gestaron los hilos conductores que, mayor abstracción de por
medio, permitieron un mejor desarrollo de la institución.

80.5) Mayor patrinroonializad6nn del vínculo obligacional

Otro dato de relevancia está dado por la desvinculación física
de la persona del deudor al poder del acreedor. El vínculo obli-
gacional se patrimonializó y esto tuvo necesaria incidencia en
la dinámica funcional de la obligación, a la vez que repercutió
a favor de la dignidad e integridad humana156.
La obligación se erigió en un instrumento idóneo para la
consecución de fines económicos. Esto condujo a admitir sin
dificultades la transferencia de créditos y deudas y la posibilidad
de crear obligaciones valiéndose de otras personas.

81.6) Ejecución forzosa

En una primera etapa, la deuda originaria era inexigible y
únicamente se podía reclamar lo adeudado en sustitución o por
equivalente monetario de ello. "La obligación romana -dice
Betti- tiene un contenido exclusivamente pecuniario, en cuanto
no confiere al acreedor otro poder que el de conseguir sólo el
equivalente en dinero de la prestación a él debida, pero no esa
misma prestación, sea de cosa, sea de obra"l5I. Dicho de otro
modo: la deuda en juicio cambiaba su naturaleza, pues desde el
mismo momento en que se trababa la litis contestatio el deudor
demandado quedaba sujeto a soportar una condena en donde la
prestación principal resultaba reemplazada por la cantidad de
dinero que el juez fijaba por resarcimiento.
Este sistema experimentó una profunda mutación en el dere-
cho justinianeo, lo cual pone en evidencia que se debió esperar
bastante tiempo hasta que el derecho romano admitiera la injus-

HINESTROSA, Tratado, t . 1, n. 9, p. 65.

'51 BEITI, Estructura de la obligación romana, p. 21, n. 2.
 INTRODUCCIÓN AL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES

ticia de aquella solución y el derecho del acreedor a reclamar y

obtener el cumplimiento exacto de lo debido158.Este Último es
el criterio que prevalece de manera plena en el derecho moderno.

82.b) Infliuencia dd derecho canónico

El derecho canónico también aportó su influencia en aspectos
fundamentales que hacen a la dinámica funcional del acto jurídico
y de las obligaciones. La mitigación definitiva del formalismo
en materia contractual, el principio de la buena fe en los actos
jurídicos y en el cumplimiento obligacional, la teoría de la causa
final, la teoría de la imprevisión, la lesión y el rechazo del negocio
usurario, la expansión de la culpa en materia de responsabilidad
contractual y extracontractual, son algunos de los aspectos que
muestran la fuerte influencia de la moral cristiana y se plasman
en normas específicas, que representan un sensible avance del
derecho de las obligaciones.

83.c) E1 periodo de la codificadón.

Apogeo del individiualismo
El periodo de la codificación encontró suficientemente desa-
rrollado al derecho de las obligaciones, lo cual permitió plasmarlo
en cuerpos normativos sistematizados, de corte netamente racio-
nalista, individualista y liberal.
Se potenció el espíritu individualista, construyéndose cuer-
pos normativos edificados en tomo a ciertas premisas funda-
mentaleslS9:
1) El principio de la autonomía de la voluntad (arts. 957 a
959): lo libremente pactado por las partes es ley para ellas.
El reinado pleno del consensualismo.

Is8HINESTROSA, Tratado, t. 1, n. 10, p s . 66/67.

IS9Sobre el tema, CHEVREAU, MAUSEN y BOUGLÉ, Introducfionhisforique
au droit des obligations, p s . 186 y SS., n. 121 y SS. y ps. 207 y SS., n. 136 y SS.
 2) La admisión del ejercicio ilimitado o abusivo del derecho.
3) Responsabilidad civil fundada en la idea exclusiva y ex-
cluyente de culpabilidad.
4) Rechazo de toda intervención judicial frente a contratos
desquiciados por factores imprevisibles y extraordinarios.

84.d) El siglo W X . La crisis del sistema

individoallsts y liberal extremo160
Así como la estructura de las obligaciones ha experimentado
mutaciones meramente secundarias desde la formulación justi-
nanea hasta nuestro tiempo, el espíritu del derecho de las obli-
gaciones muestra una notable evolución.
Esa dinámica evolutiva tuvo su causa en múltiples factores:
económicos, filosóficos, políticos, culturales y religiosos.
Los efectos tardíos de la revolución industrial y el adveni-
miento de la sociedad de masas produjeron profundas mutaciones
en el mundo occidental, particularmente en las dos últimas dé-
cadas del siglo diecinueve y en las primeras del siglo veinte.
Como consecuencia de múltiples transfomzaciones sociales, y
del mencionado advenimiento de la sociedad de masas, se ges-
taron dos grupos claramente diferenciables: los fuertes o pode-
rosos, por un lado, y los débiles y pequeños, por otro, según la
feliz terminología de Ripert. Quienes creaban riesgos y aquellos
que debían soportarlos mansamente; quienes imponían condi-
ciones negociales a la hora de contratar, y aquellos que sólo
podían aceptar en bloque oferta unilateralmente predispuesta o
dejarla. Sin posibilidad de discutir sus cláusulas. El tiempo del
contrato de la "letra pequeña". La autonomía de la voluntad

Bibliografía especial: GARRIGOU LAGRANGE y PENOUIL, Histoire des

faits économiques de llepoqae contemporaine; NIVEAU, Histoire des faits économi-
ques contemporaines; RIPERT, El rdgimen democráticoy el derecho civil moderno;
ídem, La regle morale dans les obligations civiles; VALLET DE GOYTISOLO, Pa-
norama del derecho civil.
 absolutamente concebida, lejos de hacer prevalecer el orden y la
justicia, permitía el sometimiento del más débil por el más fuerte,
con inevitable secuela social negativa. La clase obrera, todavía
no organizada, fue reducida a condiciones de vida miserables.
Los cambios económicos y sociales fueron acompañados,
como no podía ser de otra manera, por una sensible mutación
en lo político. Varió la concepción dominante de Estado, que
dejó de lado aquel papel meramente pasivo que le había asig-
nado la Revolución Francesa, y asumió otro, más intervencio-
nista y solidario, en procura de paliar las fuertes desigualdades
existentes.
En lo iusfilosófico se operó el advenimiento de ideas solida-
ristas, obsesionadas por la protección de los débiles; orientadas
en materia de responsabilidad civil a tutelar adecuadamente los
intereses de la víctima (aunque sin desentenderse, por cierto, del
sindicado como responsable). Todo un cambio notable en la es-
timativa jurídica.
Nos encontramos, de tal modo, en una nueva etapa, signada
por la pérdida de vigencia de numerosos criterios imperantes
hasta entonces, y por la necesidad de buscar nuevas respuestas.
El derecho de las obligaciones experimentó, como pocos, los
efectos de estas mutaciones. Cambió su espíritu. Mitigó el rigor
individualista heredado de la Revolución Francesa abriendo las
puertas a principios solidaristas, que procuran un mejor equilibrio
de los intereses comprometidos, a partir de una nueva dimensión
social y económica161.
La teoría general de las obligaciones vigente hasta mediados
de siglo XIX estaba pensada sobre los esquemas de una economía
agraria y de pequeños comerciantes.
El cambio se gestó con vertiginosidad por las transforma-
ciones operadas en la producción, el comercio y en el consumo.

j6' MAZEAUD Y CHABAS, Le~onsde droit civil, t . 11, vol. 1, n. 28/32, ps.
24 y SS.
 "Se produce, se comercia y se consume en masa"162.El fenómeno
de estandarización y universalización de las relaciones econó-
micas llevó a que la obligación perdiera, en buena medida, sus
rasgos de personalización y singularidad que todavía tenía.
A los tradicionales caracteres de abstraccidn, comercializa-
ción, patrimoniolidad y universalidad, habrían de seguirle, des-
pués de la revolución industrial y posindustrial, los de masifi-
cación, movilidad, eficacia y rapidez.
Es tiempo de una visión estandarizada y universal de las re-
laciones económicas que obliga necesariamente a un ajuste pro-
fundo de la dogmática de las obligaciones.
Esto repercute de diferentes maneras:
1) A nivel de la propia estructura de la teoría de la obligación,
se potencia la trascendencia de las obligaciones de dar
cosas genéricas y de las obligaciones de hacer, cuya im-
portancia aparecía relegada en tiempos anteriores.
2) El principio de la autonomía de la voluntad mantiene su
papel protagónico dentro del sistema pero mitiga sensi-
blemente el rigor absoluto que se le asignaba en otro tiem-
po. Asistimos a un mayor intervencionismo del legislador
y del juez en numerosas relaciones contractuales, que en
algunos casos han sido excesivas y distorsionantes y han
terminado por provocar efectos nocivos.
3) Se revitalizan instituciones como el abuso del derecho, la le-
sión objetiva-subjetiva, la teoría de la imprevisión, etcétera.
4) La responsabilidad civil tiende a objetivarse en importante
sectores del derecho de daños. La responsabilidad objetiva
ocupa hoy un rol cuando menos de similar importancia
al de la responsabilidad por culpa.
5) A nivel de fuentes se advierte un fenómeno de estanda-
rización de la materia contractual. Contratos normados.

CRIST~BALMONTES,La estructura y los sujetos de la obligación, p. 50.

 reglamentarios o por adhesión a condiciones generales, o
más todavía, impuestos, evidencian un mayor intervencio-
nismo estatal, plenamente justificado.

85.e) El derecho de las obligaciones frenante al tercer

milenniio. Rasgos caracteristicos del derecho
de las obligadones en la actualidad163
El tercer milenio encuentra al derecho de las obligaciones
transitando por un camino de cambio vertiginoso, propio del
que
- imponen los tiempos que se viven.
La era tecnológica muestra un panorama signado por fuertes
desequilibrios, que deben ser contemplados por el legislador.
El fenómeno de estandarización contractual como técnica in-
dispensable de nuestro tiempo genera problemas impensados
hace algunos años.
Las mutaciones profundas en los procesos de producción, dis-
tribución, comercialización y consumo; la enorme concentración
de riqueza en pocas manos, propias de una economía globalizada
como la que vivimos; la incontenible influencia de la tecnología
y de los medios de comunicación social; la expansión vertiginosa
de factores generadores de daños a terceros; la toma de conciencia
respecto de la existencia de intereses supraindividuales -como
el medio ambiente que merecen protección, han provocado un
impacto fenomenal en el derecho de las obliga~iones'~~.

Bibliografía especial: DE LOS MOZOS, La exigencia de buena fe en el tráfico

negocia1 moderno, en BUERES, Alberto y KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída
(&s.), Responsabilidadpor daños en el tercer milenio (Homenaje a Atilio A. Altenni),
p. 879; ~ k - P I C A Z O Derecho
, y mas$cación social. Tecnología y derecho privado;
ídem, Fundamentos, t. 11,p. 55, n. 10; FAWAT, L'ordrepublique 6conomique; MES-
SINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ,La responsabilidad civil en la era tecnológica.
Tendencias y prospecfiva, 2" ed.
'" 'Todos estos datos -dice con razón Díez-Picazo (Fundamentos, t. II, p. 57)-
provocan [...] una erosión en la teoría tradicional de las obligaciones y la necesidad
 Dentro de este contexto, es posible mencionar algunos rasgos
característicos del actual derecho de las obligaciones:

86.1) La persona &mana como epicentro del sistema

La dignidad de la persona humana, como valor supremo a
tutelar por la comunidad, asume un rol protagónico en nuestro
tiempo.
El fenómeno de constitucionalización del derecho privado
hunde sus raíces en la reforma de 1994 y se revitaliza en el
nuevo código civil y comercial (arts. lo, 2", 17, 18, 51, 52 y
concs). La persona humana como eje del sistema.
Esa dignidad está indisolublemente asociada a valores e in-
tereses fundamentales de la persona, como la imagen, la intimi-
dad, el honor, la identidad personal, el derecho a profesar las
ideas y convicciones religiosas y políticas que crea adecuadas.
El Estado debe respetarla, creando un marco propicio para su
plena vigencia y protegerla frente a agresiones arbitrarias, cual-
quiera sea su origen.
El gran desafío de nuestro tiempo no consiste en declamar
cuáles y cuántos son estos derechos, su naturaleza y fundamentos,
si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino
en alcanzar las vias más idóneas para garantizarlos e impedir
que sean violados.

87.2) La prevenci6n de! da60 como

instrumento de valor fundamenw
Dentro de ese orden de ideas, la prevención del daño ocupa
un rol fundamental (arts. 1710 a 1713 y concs.). En la medida

de consüuir una nueva teoría general que suponga una ampliación de los anteriores
esquemas fácticos y que, al mismo tiempo, permita dar un trato jurídico nuevo a
travis de unos p ~ c i p i o sgenerales y de unas direchices también nuevas a la proble-
matica económico- social de aquellos hechos que no pueden ser resueltos con los
antiguos moldes nomativos".
 INTRODUCCIÓN AL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES

de lo posible, es mejor prevenir que reparar, tanto cuando la

es mirada desde el punto de vista de la posible víctima,
cuanto del potencial dañador y de la sociedad toda. La prevención
del daño es uno de los grandes rasgos que presenta el derecho
de nuestro tiempo y su valor se potencia en la medida en que
mayor es la repercusión de la acción dañosa. El tema cobra
especial relieve en ciertos ámbitos, como por ejemplo la tutela
de los derechos que hacen a la dignidad de la persona humana,
el derecho del consumidor y el daño ambiental.

$8.3) Proliferadbn de dcrosistemas d e

responsabilidad civil orientados a
brindar soPnciones más e q ~ l i b r a d m
para víctimas y dañadores
Existe una tendencia cada vez más perceptible, tanto en nues-
tro país como en el derecho comparado, a implementar en su-
puestos de especial riesgosidad, por vía de normativa especial,
sistemas de reparación de d a o s , estructurados en base a res-
ponsabilidades objetivas, con eximentes limitadas, sqbre la base
de un seguro obligatorio con fondo de garantía y mecanismos
de pronto pago. Se procura, a través de ellos, alcanzar soluciones
equilibradas para víctimas y dañadores potenciales, mediante
sistemas que denotan una fuerte socialización de riesgos.

89.4) Hmplementaci6n de un sistema de penas

privadas
. destinado a desmantelar los
efectos de ilícitos d e especial gravedad
En ciertos ámbitos específicos, por ejemplo en la Ley de
Defensa del Consumidor 24.240, conforme reformas introduci-
das por la ley 26.361 (art. 52 bis), se recepta la figura de los
llamados daños punitivos como instrumento jurídico útil para
desmantelar los efectos de graves inconductas de los proveedores
profesionales en desmedro de los consumidores y usuarios.
Se trata de penas privadas, al margen de las garantías cons-
titucionales que rigen las penas que se imponen en el derecho
penal, de carácter pecuniario, idóneas para desbaratar los efectos
de ilícitos que por su gravedad o por arrojar resultados lucrativos
a favor del responsable, aun teniendo que pagar las indemniza-
ciones pertinentes, no alcanzan adecuada sanción por el ordena-
miento jurídico.

90.5) Revitdización de la noción

de orden páiblico económico
La noción de orden público trasciende en nuestro tiempo su
parámetro tradicional, edificado en derredor de los límites de la
autonomía de la voluntad. Se erige hoy, en importantes sectores
del derecho privado económico, en módulo de imposición de
conductas específicas, imperativo, idóneo para asegurar una tutela
equilibrada de los intereses comprometidos.

91.6) La necesaria distinción entre experto y prohno

Éste es otro dato de la realidad que recepta el derecho de
las obligaciones en general, y el derecho del consumo, en par-
ticular. Existen ámbitos cada vez más importantes, en donde
aparecen relacionados, por un lado, proveedores profesionales
de bienes y servicios y, por otro, consumidores y usuarios. Existe
entre ambos una diferencia notable, que se potencia en función
de las circunstancias: aquella que media entre un experto y un
profano. Tal disimilitud de posición es asumida por el derecho
y se plasma en normas imperativas, que frecuentemente regulan
las relaciones entre ellos, imponiendo
- obligaciones
- y deberes
específicos (de información, garantías, responsabilidades) y san-
cionando conductas reñidas con la buena fe y el ejercicio regular
 INTRODUCCI~N
AL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES

de los derechos (ineficacia de cláusulas abusivas, formas abu-

sivas de contratación, etc.).

92.4) Necesidad de fijar bases comunes para

armonizar legislaciones a aaivd supranacionial
Como consecuencia del incipiente fenómeno de integración
comunitaria en el que nuestro país se encuentra inmerso, co-
mienza a delinearse la necesidad de alcanzar una cierta armo-
nización entre los países integrantes del Mercosur, al menos en
ciertos aspectos que son fundamentales para el objetivo común
perseguido (v. gr., protección de los consumidores, responsabi-
lidad por productos, cláusulas abusivas, etc.).
Este fenómeno de aproximación gradual de las legislaciones
constituye el gran desafío para los años que vendrán, y a tales
fines, puede resultar de suma utilidad la experiencia vivida por
la Unión Europea.

D) EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y LA

PROTECCII~NJURÍDICA DEL CONSUMIDOR.
XNTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL CONSUMO'^^

93. 5 14. Nociones previas. El hábiht dd consumidor

Desde fines del siglo diecinueve comenzó a percibirse en las
sociedades más avanzadas una constante aceleración industrial

Bibliografía especial: ALTERINI, A,, Contratos. Teorta general; ALPA, De-

recho del consumidor; BENJAMIN, LIMA MARQUES y ROSCOE BESSA, Manual
de direito do consumidor; DE LOS MOZOS, La exigencia de buena fe en el trdfico
negocia1 moderno, BUERES y KEMELMAJER DE CARLUCCI (dirs.), Responsa-
bilidadpor danos en el tercer milenio (Homenaje a Atilio A. Altenni), p. 879; FA-
RWA, Defensa de1 consumidor y del usuario, 4' ed.; GALDÓs, El principio 'yavor
debilis" en materia contracfrral,en Derecho del consumidor, en Juris, n. 8, año 1997;
GHERSI, Los profesionales liberales y /u ley de consumidor, en JA 1997-Ll-746;
JUNYENT BAS, MOLINA SANDOVAL, GARZINO y HEREDIA QUERRO, Ley
de defensa del consumidor; KEMELMAJER DE CARLUCCI y TAVANO DE ARE-
y tecnológica, que se constituyó en un importante factor de cam-
bio. Este fenómeno se complementó luego con la creciente con-
centración de riquezas en manos de unos pocos, de suerte que
la aplicación del principio económico de racionalización en la
producción y en la comercialización de bienes y servicios pudo
ser alcanzado plenamente.
A partir de entonces operó un cambio en la visión del proceso
económico, que tuvo incidencia en múltiples aspectos y que con-
tribuyó, en buena medida, a delinear la figura del consumidor.
Este nuevo ámbito económico se apoyó, fundamentalmente,
en la capacidad potencial ilimitada de producción senada -a
consecuencia de los avances tecnológicos- y en la nueva con-
cepción de empresa.
El advenimiento de la sociedad de masas resultó ser la con-
secuencia lógica de dos fenómenos claros de nuestro tiempo: la
explosión demográfica de principios de siglo y la concentración
en torno a las grandes urbes.
DES, La protección al consumidor en el derecho comparado, 91Derecho del con-
sumo, n. 1, año 1991, p. 7; LORENZETTI, Consumidores, 2' ed.;MOLINA SAN-
DOVAL, Derecho del consumo; MOSSET llURRASPE, Introducción al Derecho
del Consumidor, en Revista de Derecho Privado y Comunita~io,RubinzahCulzoni,
Santa Fe, 1994; MOSSET ITURRASPE y :LORENZETTI, Defensa del consumidor;
OSSOLA y VALLESPINOS, La obligación de informar; PICASSO .y V ~ Q U E Z
FERREYRA (dirs.), Ley de defensa del consumidor. Comentadn y anotada; RUSCONl
(coord.), Manual de derecho de1,consumidor; STIGLITZ, Gabriel, Reglas para l a
defensa de los.consumidores y usuarios; ídem, Protección delconsumidor, 2" ed.; La
defensa del consumidor en Argentina. 3O.años de derecho, sin politicas; STIGLEZ,
Gabnel (dir.), Defensa de los consumidores de productos y semicios, La Rocca, Buenos
Gres, 1994; STIGLiTZ, G. y HERNÁNDEZ,.~ ...A., Tratado de derecho del consu-
midor; STIGLITZ, R. y PIZARRO, R., Reformas a la ley de defensa del consuini-
dor, enLL 2009.B-949;TOMILLO URBINA (dk.) y ~ V A R E Z RUBIO, Julio (co-
ord.), In prorrcci,in jiiri,licu dc los cnnsrimidores co»ro motor ,le1 Jesarmllo ecotr<i-
mico; VAZQI!E% FEKKEY&\ y ROMEKA, llrore~~<.i<j,> defenra drl con~umidor;
VXLQI:EL E R R E Y R A , La defenra del <.oiiriinrrdorcomo prinripio jietieval del
derecho, en Derecho del consumidor, n. 7 , año 1996, p . 3; VALLESPINOS, Res-
ponsabilidadpor daños alos intereses económicosdel consumidor, en ALTERINI, A.
y LÓPEZ CABANA, R. M. (dirs.), La responsabilidad (Homenaje a Isidoro H. Gol-
denberg), p. 491; V~TOLO,Defensa del cons~imidory del usuario.
 La instauración de la sociedad de masas trajo consecuencias
muy importantes, que pueden ser sintetizadas de la siguiente
manera: aumento de las expectativas de alcanzar un mejor nivel
de vida y de acceder a bienes y servicios por parte de sectores
que hasta entonces habían permanecido marginados; y, final-
mente, el fenómeno del consumismo.
Esta nueva expresión se potenció durante el siglo veinte. A
partir de la década de los sesenta los consumidores se convirtieron
en un problema social, merced a la multiplicación de bienes y
servicios ofrecidos, a la sofisticación de los mismos y, particu-
larmente, en virtud del desarrollo del crédito, la globalización
de los mercados, la tecnología y la publicidad.
Se incrementa, en tales circunstancias, un marcado desequi-
librio entre profesionales y empresarios por un lado y consumi-
dores y usuarios por otro. Los primeros se encuentran en posición
económica y jurídica privilegiada. Los segundos en un plano de
inferioridad no discutible. Los consumidores pasan a ser entonces
los reyes y esclavos del sistema creado por la sociedad de con-
sumo, obligando a la búsqueda de nuevas reglas que permitan
una mejor armonía de los intereses comprometidos, en un marco
de mayor equidad y justicia.
Frente a todos estos cambios (económicos, industriales, tec-
nológicos, ideológicos, políticos) debe operar, también, una trans-
formación jurídica. El derecho no puede permanecer inmutable.
Opera el advenimiento de un nuevo "derecho de masas", cuyo
objetivo principal se centra en regular adecuadamente los inte-
reses en juego a la luz de una nueva realidad. Este derecho no
es de elites, concebido por éstas y creado en su beneficio; por
el contrario asume un carácter marcadamente social y solidarista,
en el que está latente la equidad y la justicia, así como nuevos
instrumentos sustanciales y procesales capaces de superar la ri-
gidez y dogmatismo del derecho clásico.
RAMÓN DANIBLPIZARRO
- CARLOSGUSTAVO
VALLESPINOS

94. 18. iQui6n es consumidor?

95-23) Noción económica
Las expresiones consumo y consumidor provienen de las cien-
cias económicas. El consumo representa
- el último eslabón dentro
de un proceso económico de producción de bienes y servicios,
destinados a satisfacer necesidades. El consumidor es aquel que
"consuma" el referido ciclo, agotándolo. Por tal motivo, no es
consumidor quien emplea los bienes y servicios adquiridos como
medio de trabajo, instrumentándolo para el logro de nuevos pro-
ductos o servicios.
El consumo se distingue de laproducción, que está en estados
anteriores del proceso económico, reuniendo, transformando y
repartiendo riquezas. De allí la clásica distinción entre bienes
de producción y de consumo, de tanta utilidad en materia eco-
nómica.
También se diferencia del ahorro, pues en tanto aquél con-
siste en utilizar una renta para satisfacer necesidades inmediatas,
éste importa conservarla en miras a necesidades futuras.
En suma, desde el punto de vista económico, ser consumidor
es tener una posición final en el mercado, concepto que presu-
pone la existencia de alguien que tenga una posición previa: el
empresario o profesional.

Desde el punto de vista jurídico, la noción de consumidor

puede ser utilizada en dos sentidos. Uno abstracto y el otro
concreto y legal.
La noción abstracta incluye como consumidores a todos los
ciudadanos en cuanto aspiran a tener una calidad adecuada de
vida, a través de la adquisición de bienes y servicios para el
uso personal o familiar y social. Conforme a ello, todos somos
-

en potencia, aun cuando no realicemos un acto

de consumo en sentido estricto. De allí la famosa frase del
presidente Kennedy: Consumidores, por definición, "nos incluye
a todos".
La protección del consumidor, en este sentido, se asimila a
la del individuo particular, y es una manifestación de la reper-
cusión del derecho frente a las marcadas desigualdades econó-
micas y sociales que impone la vida actual.
La noción legal de consumidor es mucho más concreta, y
procura determinar, en función de un plexo normativo específico,
quién debe merecer la tutela específica que estatutariamente se
dispense.
Se advierte de inmediato la inconveniencia de formular
una noción de consumidor desentendida del marco normativo
en que se inserte, cuyos parámetros pueden variar según los
casos.
En nuestro derecho vigente (art. lo,ley 24.240, t. o. ley 26.994,
y art. 1092, Cód.Civ.Com.), para ser consumidor o usuario es
necesario:
1) Que medie la adquisición onerosa o gratuita de un bien
o de un servicio, público o privado, por parte de una per-
sona humana o jurídica.
2) Que quien realice dicha adquisición sea su destinatario
final del bien o servicio, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social.
3) La presencia de un empresario o profesional que está en
las antípodas del consumidor de quien, en buena medida,
se lo debe proteger.
En el régimen vigente en nuestro país, se equipara al con-
sumidor a "quien, sin ser parte de una relación de consu-
mo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza
bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destina-
tario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o so-
 RAMÓN DANIELPIZARRO- CARLOSGUSTAVOVALLESPINOS

cial" (art. lo, ley 24.240, t. o. ley 26.994). El mismo criterio

sigue el artículo 1092 del código civil y comercial, en su se-
gundo párrafo.

97. 8 19. E1 derecha del conisumo

98.a) Concepto
Comprende el conjunto de normas y principios que regulan
las relaciones jurídicas de consumo entre los consumidores y
los proveedores profesionales de bienes y servicios. Se trata de
una disciplina nueva, dinámica y flexible, orientada a coordinar
los distintos institutos jurídicos que se gestan en tomo a la re-
lación jurídica de consumo y que tiende a asegurar una protección
eficaz de los derechos de estos últimos"j6.

99.b) Caracteres
Entre sus caracteres más salientes, destacamos:
1) Es interdisciplinario,pues aparte de sus principios y reglas
propias, se nutre de aspectos provenientes de otras ramas
del derecho, público y privado, sustancial y procesal.
Ese carácter se proyecta también al plano extemo, donde
el derecho del consumidor se nutre de los aportes de las
A

ciencias económicas, del marketing, de la psicología social,

de la medicina, de la sociología,
- de la comunicación social,
etcétera.
2) Según una autorizada comente de opinión, el derecho del
consumo ha alcanzado autonomia en nuestro tiempo y
constituye una nueva disciplina jurídica. Proclamar su au-
tonomía no significa aislarlo de otros campos del dere-
cho. ¡Todo lo contrario! Se trata de poner en evidencia
que su estructura gira en tomo a un eje nuclear coheren-

'66 ALPA, Derecho del consumidor, p. 28, n. 2.

98
 te, con principios, institutos, conceptos, instrumentos y
métodos de interpretación propios16'.
3) Comprende la protección de intereses de consumo que
pueden ser individuales, individuales homogéneos y co-
lectivos.
4) Es esencialmente dinámico, flexible y mutable, del mismo
modo en que lo son el mercado de consumo y los intereses
individuales y colectivos que en él se despliegan.
5) Tiene una decidida tendencia a la protección del consu-
midor o usuario, que se plasma, frecuentemente, en dis-
posiciones generalmente imperativas, estatutarias, de orden
público.
6) Contribuye de manera específica a alcanzar un equilibrio
de mercado más adecuado, favoreciendo los intereses no
sólo de los cbnsumidores, sino también de los proveedores
profesionales de bienes y servicios, quienes también re-
quieren de reglas claras y transparentes para competir.

100. 5 20. La protecdán del consumidor en el

desecho argentino. Marco normativo1"
Es abundante y muy significativa la normativa vigente en
nuestro país en materia de defensa del consumidor. A partir de
la década de los noventa se ha consolidado definitivamente esta
tendencia orientada a tutelar los derechos del consumidor.
Veamos cómo se integra dicho marco.

16' BENJAMIN, LIMA MARQUES y ROSCOE BESSA, Manual de direito do

consumidor, ps. 46 y SS., n. 5.
Bibliografía especial: STIGLlTZ, La .constituciunalización del ,derecho del
consumidor. La.expe?iencia argentina, en S'I?GLITZ~.HERNÁNDEZ(~~~~.), Tratado
de der,,t.lio del r.onri,midur, r. 1, p. 225 Dcl rni\mo autor y en la mismaobra I:ialr,ciótr
. .
del dcrechr, del cunsrrmidor e!! Areeirrtni, 11. l. D. 231): hl derecho d¿l cofrcumi~lur
en el Códz~oCivil y Comercial unGcado. D~álonode fuentes (t. 1, p. 257); Derechos
1Ol.a) Ámbito constitucional
El artículo 42 de la Constitución Nacional, texto según re-
forma del año 1994, dispone que "Los consumidores y usuarios
de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo,
a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos;
a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección
y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos,
a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia
contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de
los monopolios naturales y legales, de la calidad y eficiencia de
los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la pre-
vención y solución de conflictos, y los marcos regulatonos de
los servicios públicos de competencia nacional, previendo la ne-
cesaria participación de las asociaciones de consumidores y usua-
rios y de las provincias interesadas, en los organismos de control".
Esta norma otorga emplazamiento constitucional a los dere-
chos de consumidores y usuarios, que tienen carácter directa-
mente operativo.
La Constitución consagra una declaración de derechos de los
consumidores que pone de relieve:
1) Las finalidades perseguidas a través de ellos por un sistema
político y jurídico que pone epicentro en la protección de
los consumido re^'^^.
2) Que los derechos individuales y colectivos que la Cons-
titución reconoce a los consumidores dan orientación a

STIGLITZ, Gabriel, La constitucionalizaci6n del derecho del consumidor. La

experiencia argentina, en STIGLITZ y H E R N ~ W E Z (dirs.), Tratado de derecho
del consumidor, t . 1, ps. 2271227, n. N.
 INTRODUCCIÓN
AL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES

las actuaciones de los poderes públicos; son el faro que

señala el camino a seguir, sin permitir apartamientos.
3) La existencia de un basamento hermenéutico para la in-
terpretación y aplicación de las normas jurídica^'^^.
4) La determinación de un mandato irrenunciable a los po-
deres públicos y a sus autoridades de adoptar las medidas
idóneas para proveer la protección de estos derechos.
En sentido coincidente el artículo 43 de la CN reconoce en
esta materia la acción de amparo y legitima activamente tanto
al afectado cuanto al defensor del pueblo y a las ligas de con-
~umidores'~'.
Al igual que la Constitución Nacional, las más recientes cons-
tituciones provinciales consagran fórmulas igualmente amplias
de tutela de los derechos de los consumidores (v. gr., Córdoba,
Chaco, San Juan, Buenos Aires -t. o. reforma de 1994, así
como la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

102.b) Legislación nacional

Es muy amplio el elenco de normas dictadas a nivel nacional
que tienen por objeto la defensa del consumidor.

STIGLITZ, Gabnel, Reglas para la defensa de los consumidores y usuarios,

1997, p. 12.
17' La constitucionalización del derecho del consumidor se completa en Argentina
con la previsión del art. 43 de la CN. Esta norma concede "a toda persona" acción
de amparo y especificamente en lo relativo a los derechos que protegen al usuario y
al consumidor, y legitima para su ejercicio al afectado, al defensor del pueblo y a
las asociaciones que propendan a esos fines registradas conforme a la ley. Como bien
señala Gabnel Stigiitz (Laconstitucionalización del derecho del consumidor. La ex-
periencia argentina, en STIGLITZ y HERNÁNDEZ [dirs.], Tratado de derecho del
consumidor, t . 1, ps. 2281229, n. V), el otorgamiento de la acción de amparo colectivo
importa el enlace a nivel de implementación entre la constitucionalización de los
derechos de los consumidores y los relativos a otros derechos de incidencia colectiva
(medio ambiente, no discriminación, etc.), a la vez que el reconocimiento de to-
dos ellos entre los nuevos derechos y garantías comprendidos entre los arts. 41 y 43
de la CN.
 La más importante de todas es, sin duda, la Ley de Defensa del
Consumidor 24.240 del año 1993, que ha sido objeto de distintas
reformas por las leyes 24.568,24.786,24.999,26.361 y 26.994.
El nuevo código civil y comercial, por su parte, incorpora la
regulación de los contratos de consumo farts. 1092 a 1122), a
los que considera como una fragmentación del tipo general de
los contratos, que influye sobre los tipos especiales.
El criterio seguido es altamente elogiable, pues a través de
la incorporación de dicha normativa se consagra una serie de
principios generales de protección mínima o de base del consu-
midor que actúa como un núcleo duro del sistema. Ello tiene
dos efectos relevantes:
1) No hay obstáculo para que una ley especial establezca
condiciones superiores, que favorezcan al consumidor;
2) ninguna ley especial puede derogar esos mínimos sin afec-
tar el sistema.
Presenta, también, importancia en el plano interpretativo, don-
de se establece un "diálogo de fuentes" (arts. loy 2O), de manera
que el código consolida su rol central, como eje relevante del
sistema, para iluminar a las demás fuentes. Habrá, por ende, que
recurrir a él para los casos no regulados en la ley especial y
como instrumento indispensable para calibrar la constituciona-
lidad o inconstitucionalidad de tales dispositivos, cuando esta-
blezcan regulaciones que estén por debajo de los estándares de
protección que brinda el derecho común (arg. arts. 16, 42 y
concs. de la CN).
Existen, además, otras leyes nacionales que de manera directa
o indirecta regulan las relaciones de consumo:
1) La Ley 22.262 de Defensa de la Competencia, orientada
a asegurar el correcto funcionamiento de los mercados y a
sancionar conductas anticompetitivas que traben el fun-
cionamiento del mismo.
2) La Ley 22.802 de Lealtad Comercial, destinada, según su
 mensaje de elevación, a proteger al consumidor a través
de la regulación de tres aspectos fundamentales: identifi-
cación de mercaderías, denominación de origen en el pro-
ducto y normas de publicidad.
3) Ley de Abastecimiento 20.680, que regula la prestación
de bienes y servicios destinados a satisfacer las necesidades
corrientes de la población en todos los procesos y etapas
de la actividad aduanera.
4) Ley 18.284,Código Alimentario Nacional, destinada a pro-
teger las condiciones higiénico-sanitarias y bromatológicas
y de identificación comercial de alimentos de consumo
humano.
5) La normativa dictada con motivo de la privatización de ser-
vicios públicos domiciliarios (agua, energía eléctrica, gas, etc.).
6) La Ley 14.878 de Vinos, la Ley 16.463 de Medicamentos,
entre otros.
A nivel provincial y municipal abundan también los dispo-
sitivos orientados a proteger los derechos de los consumidores.

BQ3.c) La integración del sistema normativo

de defensa del consumidos
La graduación del régimen normativo de defensa del consu-
midor queda integrada, de tal modo, de la siguiente manera:
1) En primer lugar, los derechos fundamentales que reconoce
nuestra Constitución Nacional (art. 42), los pactos inter-
nacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22, CN) y las constituciones
provinciales.
2) En segundo término, los principios y reglas generales de pro-
tección mínima del código civil y comercial (derecho común).
3) Finalmente, el marco reglamentario contenido en la legis-
lación especial.
 Los dos primeros son, ciertamente, más estables. El tercero
es más flexible y adaptable a las circunstancias cambiantes de
los usos y costumbres.
La debida ponderación de las fuentes normativas resulta de
enorme importancia, para paliar lagunas y defectos de coordi-
nación.
En los fundamentos del nuevo código se hace clara referencia
a un diálogo de fuentes, que lo dota de una centralidad evidente
para interpretar la normativa complementaria.
Es preciso recurrir al código, como eje del sistema, para pre-
cisar el lenguaje común no regulado por una ley especial y para
establecer los parámetros m'nimos de tutela jurídica, conforme
al principio de interpretación más favorable para el consumidor.
El diálogo de fuente se sustenta básicamente en:
1. El principio de interpretación del derecho y del contrato
a favor del consumidor (arts. 3", 37, ley 24.240; 1094,
1095, Cód.Civ.Com.).
11. Las normas de protección del consumidor, que son de
orden público (art. 65, ley 24.240).
111. El principio protectorio, fuertemente fortalecido a través
de la tutela constitucional y supranacional de los derechos
del consumidor.

Dispone el artículo 3" de la ley 24.240 (t. o. ley 26.361):

"Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor
y el consumidor o usuario". Una definición similar utiliza el
artículo 1092 del código civil y comercial.

L72 Bibliografía especial: HERNÁNDEZ,Relacidn de consumo, en STIGLiTZ y

H E R N ~ D E Z(dirs.), Tratado de derecho del consumidor, t. 1, p. 383; STIGLITZ,Re-
laciones de consumo. Teoria general y nuevo orden contrach<al.Contratos de consumo
en el Código Civil y Comercial, en STIGLITZ y H E R N ~ D E Z (dirs.), Trotado de
derecho del consumidor, t. 11, p. 5.
 INTRODUCCIÓN AL DERECHODE LAS OBLIGACIONES

La locución utilizada "relación de consumo" tiene directa co-

nexión con la terminología contenida en el artículo 41 de la
Constitución Nacional.
Relación de consumo es todo vínculo jurídico entre un pro-
veedor profesional y un consumidor o usuaio, provenga o no
de fuente contractual.
La importancia de precisar el concepto de relación de consumo
radica en que, simultáneamente, se logra determinar el ámbito
de aplicación o, si se prefiere, de protección legal de quienes
resultan alcanzados por la normativa sobre defensa del consu-
midor.
La relación de consumo puede o no tener naturaleza contrac-
tual. Si la tuviere resultarán aplicables las normas del código
civil y comercial contenidas en los artículos 1092 a 1122 y con-
cordante~,y lógicamente en la normativa especial que regule
dichas cuestiones.
Las normas que regulan las relaciones de consumo "deben
ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de pro-
tección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable",
debiendo, en caso de duda sobre la interpretación de este código
o las leyes especiales, prevalecer "la más favorable al consumi-
dor" (art. 1094, Cód.Civ.Com.).

105. 122. Sujetos de la relación de

consumo. El consumidor

Dentro del régimen vigente (ley 24.240, t. o. por ley 26.994)

y normativa concordante (art. 1092, Cód.Civ.Com.), es consi-
derado consumidor tanto el consumidor directo como las perso-
nas que, sin ser parte de una relación de consumo, son legalmente
equiparadas a él.
 104.a) E1 conslnanaidor directo de bienes Q servicios
Como hemos señalado anteriormente, se considera consumi-
dor "a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma
gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatano final,
en beneficio propio o de su grupo familiar o social" (art. lo, ley
24.240, t. o. ley 26.994, y art. 1092, Cód.Civ.Com.).
Remitimos a lo expuesto supra 5 18.

B07.b) El c o n s ~ i d o equiparado
r 66comoconsecanenda
o en ocasión de aina rdaciáinn de consiawmog9
La ley 24.240 (t. o. ley 26.994) y el artículo 1092 del código
civil y comercial, siguiendo el criterio que había consagrado la
ley 26.361, regulan la figura de lo que llamaremos "consumidor
equiparado".
La tutela normativa que prevé el ordenamiento jurídico se
extiende subjetivamente a favor de ciertas personas que, sin ser
técnicamente consumidores, son equiparadas a éstos.
Es consumidor equiparado quien "sin ser parte de una relación
de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere
o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa, como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar"
(art. lo, ley 24.240, t. o. ley 26.994, y art. 1092, segundo párrafo,
Cód.Civ.Com.).
La frase "en ocasión de una relación de consumo" debe ser
entendida como una razonable relación entre el contrato de con-
sumo y la adquisición o utilización de bienes o servicios como
destinatario final, todo ello integrado con la relación de cau-
salidad entre ambos puntos de referencia. A esta interpretación
es factible llegar por vía analógica a la alcanzada en materia de
responsabilidad por el hecho del dependiente.
Queda comprendido en este supuesto el no contratante que
resulta dañado por un producto elaborado y también aquellas
 INTRODUCCIÓN AL DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES

personas a quienes se les extienden los efectos del contrato de

consumo como, por ejemplo, el conductor autorizado en el seguro
automotor, el beneficiario en el seguro de vida.

1OS.c) Sujetos de Ba reladón de consumo

(continaacfón). EB profesional
Veamos ahora al otro protagonista de la relación de consumo.
El proveedor profesional de bienes y servicios.
La ley lo define como "la persona física o jurídica de natu-
raleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional,
aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, crea-
ción, construcción, transformacíón, importación, concesión de
marca, distribución y comercialización de bienes y servicios,
destinados a consumidores o usuarios" (art. 2', ley 24.240).
Repárese la amplitud notable que tiene la normativa vigente,
que involucra a todos los que intervienen profesionalmente, in-
clusive en forma ocasional, en la producción, montaje, creación,
construcción, transformación, importación, concesión de marca,
dístríbución y comercialización de bienes y servicios a consu-
midores y usuarios.
La contraposición entre el proveedor profesional y el consu-
midor es categórica y es la misma que existe entre el experto y
el profano; entre el fuerte y el dCbil; entre aquel que conoce o
debe conocer y el que ignora, situación que se potencia en la
medida en que los bienes y servicios asumen mayor complejidad,
o en aquellos ámbitos en los que los consumidores presentan
una situación de inferioridad potenciada (subconsumidores), por
razones de edad (niños) o de otra índole (culturales, econórni-
cas, etc.).
Conviene detenemos brevemente en algunos de los sujetos
que de manera ejemplificativa menciona la ley como proveedores
profesionales de bienes o servicios.
 En primer lugar se señala al productor en general, categoría
en la que quedan englobados todos los que realicen una actividad
de tales características (v. gr., productores de manufacturas que
se dirigen al mercado, o de productos agrícola-gqaderos, o quie-
nes producen insnmos para ser incorporados a cosas fabricadas
por un tercero, etc.).
Es también productor quien importa un bien y todo aquel
que pone su marca sobre el producto, aun cuando no sea es-
trictamente quien lo ha producido o fabricado. Esta extensión
tiende a facilitar la indemnización del daño por un sujeto fácil-
mente identificable, al que le quedarán las pertinentes acciones de
regreso. La reforma introducida a la ley 24.240 por la ley 24.999
(art. 40) es clara en tal sentido.
La ley no distingue si la comercialización debe ser realizada
en calidad de mayorista o de minorista, razón por la cual en
nuestro concepto ambas especies de la distribución quedan com-
prendidas dentro del supuesto legal.
En último término la ley, al emplear la locución "comercia-
licen", ha querido ser lo suficientemente abarcativa de todos
aquellos sujetos que de una u otra manera intervienen en la
cadena negocial, sea que lo hagan por cuenta propia o por cuenta
ajena, como es el caso del consignatario o del contrato estima-
torio.

109.d) Sujetos excluidos

La ley de defensa del consumidor contiene dos exclusiones
en su artículo 2".
La primera, como ya vimos, está dada por quienes adquieren
para su consumo personal o de su grupo un determinado producto
o servicio y luego lo vuelcan al mercado. Dichos individuos no
son considerados consumidores y están al margen del sistema
especial previsto por la ley 24.240.
 La segunda está referida a los servicios que requieran para
su ejercicio titulo universitaxio y matrícula otorgada por colegios
profesionalesreconocidos oficialmente o autoridad facultada para
ella, salvo en los aspectos atinentes a la publicidad que se haga
de su ofre~imiento~'~. Es una exclusión injustificable, que sienta
un ámbito de privilegio para una tipología de proveedores pro-
fesionales, y que trasunta, en esencia, un privilegio que de manera
inadmisible prevalece sobre el status de protección que es propio
de la disciplina que nos ocupa.

110. 8 23. El objeto d d contrato de eonnsunaao

La materia de la que es objeto el acto de consumo puede
estar referida a un bien que desaparece tras su empleo como a
uno duradero; la contratación a titulo gratuito u oneroso que
tenga por finalidad la adquisición o utilización de bienes o ser-
vicios (art. lo,ley 24.240, modificado por ley 26.361); adquisi-
ción de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, ce-
menterios privados y figuras afines (arts. 2100, 2111 y concs.,
Cód.Civ.Com.); la recepción de cosas o servicios gratuitos como
consecuencia de una contratación a titulo oneroso, por ejemplo,
muestras gratis (art. lo, decreto 1798194); la adquisición o uti-
lización de bienes o servicios por quien no es parte de una re-
lación de consumo (pero) como consecuencia o en ocasión de
ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario fi-
nal, en beneficio propio o de su grnpo familiar o social, y a
quien de cualquier manera esté expuesto a una relación de con-
sumo (art. lo, infine, ley 24.240, t. o ley 26.994, y art. 1092,
Cód.Civ.Com.).
Es indiferente que el contenido de la contratación venga pre-
dispuesto por el profesional, o sea el resultado de una negociación
en la que haya participado el consumidor en la redacción o in-

'73 Ver MOLLNA SANDOVAL, Derecho del consumo, p. 27

fluido en ella. También es irrelevante que se trate de un contrato
de derecho privado o público o de un contrato cuyo contenido
deba ser controlado o aprobado previamente por una autoridad
de control o no (arg. art. 1122, inc. a, Cód.Civ.Com.).

111. 24. Los desechos del consumidor

Tanto en nuestra Constitución Nacional como en el código
civil y comercial y en la ley 24.240 se reconocen expresamente,
con carácter operativo, ciertos derechos fundamentales del con-
sumidor.
Gabriel Stiglitz emplaza estos derechos en tres grandes
grupos 174.

112.a) Derechos primarios fundmentaPes

Son aquellos derechos fundamentales, cuyo reconocimiento
y eficacia depende del cumplimiento de deberes irrenunciables
de un Estado moderno.

113.1) Desecho de acceso al consaanaio

y a lalibertad de eBec~ión"~
El derecho de acceder digna y equitativamente al consumo
constituye una premisa fundamental y primaria, frente al Estado
y a los factores de poder económico. Acceder al consumo sig-
nifica tener la posibilidad efectiva de participar en el mercado
como consumidor, sin discriminaciones arbitrarias. Debe asegu-
'74 STIGLITZ, Gabriel, Los derechos de los consumidores en la Constitución
Nacional, en STIGLITZ y HERNÁNDEZ (dirs.), Tratado de derecho del consumidor,
t . 1, ps. 361 y ss.
175 Ver sobre el tema: KEMELhVJER DE CARLUCCI, Derecho de los consu-
midores y derecho de la libre competencia. Doctrina esencial, en STIGLiTZ y HER-
NÁNDEZ (dirs.), Tratado de derecho del consumidor, t. 1, p. 437; SANTARELLI,
Nonnm del mercado y derechos del consumidor. Un acercamiento apartir del Código
Civil y Comercial, en STIGLITZ y H E R N ~ D E Z(dirs.), Tratado de derecho del
consumidor, t. 1, p. 511.
 INTRODUCCIÓN AL DE LAS OBL~GACIONES
DERECHO

rarse el derecho del consumidor de elegir el producto o servicio

que desea adquirir en un marco de libre competencia de mercado.
La competencia es el mejor amigo del c~nsumidor"~. Esto pre-
supone implementar normas que combatan el monopolio y el
oligopolio, la competencia desleal y toda otra práctica que cons-
pire contra la posibilidad del consumidor de elegir.

114.2) Derecho a la educación para el consumo

Se debe dotar al consumidor de conocimientos idóneos para
la realización de los actos de consumo, sin riesgos para su per-
sona o para sus intereses económicos; cuestión nada sencilla si
se tiene en cuenta la diversidad de productos y servicios que
hoy se ofrecen en el mercado, la fuerte influencia de la publi-
cidad y, sobre todo, las diferentes modalidades y condiciones
de contratación. Esta situación se potencia frente a sectores de
escaso nivel cultural o que, por razones de edad o de otra índole
(v. gr., económicas), se encuentran en planos de notoria infe-
rioridad.

1BJ.b) Derechos sustancides de los consumidores

Son aquellos reconocidos por las normas de derecho de fondo,
sustantivas, que abarcan los aspectos más importantes de la re-
lación de consumo.

116.1) Derecho a la protección de

la salud, a Ba seguridad y a fa
prevención y reparaci6n de dañnos
Todo consumidor tiene derecho a la seguridad respecto de
aquellos productos o servicios que adquiere, de suerte que és-
tos no presenten peligros para su salud e integridad psicofísica

ALPA, Derecho del consumidor, p. 103, n. 2

y espiritual. El Estado debe adoptar medidas para garantizar
que los productos sean inocuos en el uso al que se destinan
normal y previsiblemente, y a tales fines disponer las medidas
(administrativas y judiciales) que mejor se adecuen a dicha fi-
nalidad177.
Dentro de este contexto, la función preventiva asume una
dimensión superlativa, y se materializa en vías legales, adminis-
trativas o judiciales tendientes a evitar daños a los consumidores
o usuarios (arts. 1710 y SS.,Cód.Civ.Com. y normativa concor-
dante).
En materia resarcitoria se establecen responsabilidades de tipo
objetivo por los daños que el producto o el servicio defectuoso
o defectuosamente prestado pueda generar al consumidor o usua-
rio (art. 40, ley 24.240, t. o. ley 24.999)17*.

117.2) Desecho a una fdomadónn

adecuada y veraz
El consumidor tiene derecho a una información comprensible,
completa, adecuada y veraz, sobre los bienes y servicios que
adquiere, las condiciones negocialcs de la operación que se le
propone o concreta y, en particular, acerca de sus derechos y
obliga~iones'~~.Dicha obligación de informar pesa sobre los su-
jetos vinculados, sin perjuicio de que en ciertos supuestos pueda
corresponder también al Estado (arts. 1100 a 1103 y concs.,
Cód.Civ.Com.).

17' BENJAMJN, LIMA MARQUES Y ROSCOE BESSA, Manual de direito do

consumidor, p. 67, a.
'78 Sobre el tema. PIZARRO. Ramón Daniel. Tratado de la resuonsabilidad obieti-
va, LaLey, Buenos k e s , 2015, .; 1, Caps. XV y XVI, $5 110 y S S ,ps. 709 y SS. "
Sobre el tema, VALLESPINOS y OSSOLA, La obligación de informar en
los contratos, Hammwabi, Buenos Aires, 2010, n. 56 y SS.,ps. 395 y SS.: BENJA-
MIN, LIMA MARQUES y ROSCOE BESSA, Manual de direito do consumidor,
p. 68, c.
 ~ NDERECHO
- ~ ~ T R O D U C C IAL DE LAS OBLIGAClONES

118.3) Derecho a la protecd6n de Pos legítimos

intereses económicos de Iw coms~idores.
El derecho a un trato digno y equitativo
Los legítimos intereses económicos representan el derecho
que tiene el consumidor de bienes y servicios de contratar en
condiciones equitativas, sin padecer abusos por parte del empre-
sario. Ello implica que el consumidor deba estar protegido en
las distintas fases de la contratación: en la etapa previa o de
promoción, poniéndolo a cubierto del flagelo de la publicidad
falsa o engañosa; al tiempo de celebrarse el contrato, procurando
respetar la libertad de contratar del consumidor (o de no hacerlo)
y el derecho de conocer el contenido negocial y sus términos.
Asimismo, brindándole adecuada tutela frente a cláusulas abu-
sivas. Después de celebrado el contrato y durante su ejecución
asegurando un régimen de garantías o de servicios posventa ade-
cuados y la plena vigencia de un régimen eficaz de responsabi-
lidades ulteriores. En suma: el derecho a un trato contractual
digno, justo y equitativo.

119.c) Derechos instrmentales de Pos consumidores

De nada valdría formular un catálogo de derechos de los
consumidores si no se acompañan los mismos de adecuadas vías
que aseguren su eficacia. Ello da lugar a una tercera gran cate-
goría de derechos de los consumidores, de corte netamente ins-
trumental, orientados a hacerlos efectivos.

120.1) Derecho a la organización

Los consumidores tienen derecho a organizarse, median-
te ligas o asociaciones de consumidores, con la finalidad de
afianzar mediante una comunidad de esfuerzos los derechos
que el sistema les reconoce y hacer más efectiva la tutela
normativa.
 La Constitución Nacional reconoce este derecho en su artícu-
lo 43 in Jine y la ley 24.240 lo regula en los artículos 55 y
siguientes.

121.2) Derecho de participar

Todo consumidor, individualmente o formando parte de aso-
ciaciones o Ligas de consumidores, tiene derecho de participar
socialmente en las cuestiones que afectan sus intereses como
tal, expresando sus opiniones o realizando los actos pertinentes
a tales fines.

122.3) Derecho a ser representado

También es fundamental el derecho del consumidor a ser
escuchado y representado por organismos estatales (v. gr., el
defensor del pueblo), o por ligas de consumidores, extendiéndoles
la legitimación activa en aspectos vinculados con su defensa,
como lo hace el artículo 43 de la CN. Ello no significa, por
cierto, privar al consumidor de su derecho de accionar indivi-
dualmente, sino de otorgarle un mecanismo complementario de
esto último.

lW.4) Derecho de acceder a la j~risdPcci6n~~~

La eficacia de la tutela de los derechos del consumidor de-

laO Bibliografía especial: AZAR-BAUD, Les actions collectives en droit de la

consommation; ídem, Los derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de
la CSJN, en STiGLITZ y HERNÁNDEZ (dirs.), Tratado de derecho del c o m i d o r ,
t. N , p. 429; CHAMANTROPULOS, Los procesos colectivos y la defensa del con-
sumidor, en STIGLITZ y HERNANDEZ (dirs.), Tratado de derecho del consumidor,
t. N , p. 463; LORENZETTI, Responsabilidad civil en caso de intereses individuales,
individuales homogéneos y colectivos. Docfnna esencial, en STIGLIlZ y HERNÁN-
DEZ (dirs.), Tratado de derecho del consumidor, t. N , p. 415; STIGLiTZ, Gabriel,
Acceso de los comumidores a la justicia, en STIGLITZ y HERNÁNDEZ (dirs.),
Tratado de derecho del consumidor, t. N , p. 5; MEROI, Reglas y principiosprocesales
 AL DERECHO
INTRODUCCI~N DE LAS OBLIGACIONES

pende, en gran medida, de su derecho de acceder a la jurisdicción

en un marco de razonable celeridad y eficacia (arts. 45 a 51,
ley 24.240)"'.
Es menester contar con una adecuada infraestructura, norma-
tiva y material, que prevea, entre otros aspectos, la creación
de tribunales especializados, dotados de medios suficientes para
cumplir con su cometido; la implementación de procedimientos
abreviados y de vías alternativas para la solución de conflictos
(arbitraje,mediación); plena efectividad de las medidas cautelares
o de tutela anticipada para la prevención y cesación de actividades
dañosas; implementación de procesos civiles colectivos; efecto
expansivo de la cosa juzgada, etcétera.

124. 5 25. Principios fundannentales

dd derecho del coaisaun~'~~
Sin ánimo de formular una presentación limitativa, señalamos
como relevantes a los siguientes:

El equilibrio que propicia hoy el moderno derecho del con-

sumo, entendido también como ecuanimidad, mesura, sensatez,
contrapeso; armonía, pondera la existencia de los profundos cam-
bios que vive la sociedad de nuestro tiempo, antes reseñados, y
que se plasman con particular fuerza en el terreno del derecho

en las relaciones de consumo, en STIGLITZ y HERNÁNDEz (dirs.), Tratado de

derecho del consumidor, t. N , p. 33; PEYRANO, J., Procesos individuales de con-
sumo: la acción preventiva en general y en el terreno consumeril, en STIGLITZ y
HERNÁI~!JEz (dirs.), Tratado de derecho del consumidor, t. N , ps. 167 y 177.
Sobre el tema, es de capital importancia la obra de GOZA~NI,Osvaldo Alfredo,
Protección procesal del usuario y consumidor.
Ig2 Bibliografía especial: STIGLITZ, Gabriel, Los principios del derecho del con-
sumidor~los derechos&ndamentales, en STIGLITZ y HERNÁNDEz (dirs.), Tratado
de derecho del consumidor, t. 1, p. 309.
del consumo. Valora una realidad distinta, caracterizada por la
presencia de expertos profesionales por un lado y de inexpertos
consumidores, por otro, sin suficientes conocimientos económi-
cos y técnicos, y muchas veces sin la información necesaria.
Esto lleva a calibrar de manera distinta numerosas instituciones
que requieren hoy de un tratamiento diferente para satisfacer esa
exigencia de equilibrio. Contratos normados, a la luz de una
nueva dimensibn del orden público económico; amplias facul-
tades del juez para intervenir en la revisión contractual; respon-
sabilidades objetivas que alcanzan a todos los que intervienen
en la cadena de producción, distribución y comercialización de
productos y servicios; eximentes limitadas, son alguno de los
nuevos axiomas que impone el nuevo equilibrio.

126.b) P~racipiafavor consommatoris

Se materializa claramente en el artículo 42 de la Constitución
Nacional y en numerosos aspectos de la Ley de Defensa del
Consumidor 24.240 (arts. 3", 5O, 7", 10, 38, 39), que consagra
el principio de interpretación de la ley a favor del consumidor.
In dubio, pro consumidor o usuario (cláusula más favorable,
interpretación más beneficiosa, etc.). El mismo criterio aparece
plasmado en los artículos 1094 y 1095 del código civil y co-
mercial.
Trasunta mucho más que una noción jurídica y se nutre de pos-
tulados políticos, filosóficos y éticos, que actúan en el plano in-
formativo, formativo e interpretativo del derecho del consumo183.

Se sustenta en normas constitucionales (art. 42, CN) y legales

(arts. 40 y concs., ley 24.240, t. o. ley 24.999) que garantizan

Ia3 Ver JüNYENT BAS, MOLINA SANDOVAL, GARZiNO y KEREDIA QUE-

RRO, Ley de defensa del consumidor, p. 12, n. V.2.
 eficientemente a los consumidores y usuarios su seguridad y
salud, a través de medidas preventivas, resarcitorias y sanciona-
torias de conductas lesivas para sus intereses.
Este pnncipio se erige en uno de los pilares de la política
económica y social, y debe ser nota informadora de toda legis-
lación positiva, práctica judicial o actuación de los poderes pú-
blicos. Actúa como mandato para legisladores, administradores
y jueces y se convierte en un vallado frente a normas economi-
cistas, idóneas para desnaturalizarlo.
Básicamente se manifiesta en el carácter de orden público que
tienen las normas de derecho del consumidor (art. 65, ley 24.240);
en caso de duda prevalece siempre la solución más favorable al
consumidor (art. 3", ley 24.240).
El pnncipio protectorio hace a la esencia misma del derecho
del consumidor y encuentra en el nuevo código un paso más
dentro de su evolución progre~ival*~.
Su fortalecimiento se advierte claramente en lo dispuesto por
los artículos 7", 11, 1094 y concordantes del código civil y co-
mercial.
Corolario de ello es que:
1) Todas las normas que rigen las relaciones de consumo
tienen que ser interpretadas y aplicadas de conformidad
con el principio constitucional de protección del consu-
midor (art. 1094).
2) Ante la duda sobre la aplicación de normas especiales o
del código civil, prevalece siempre la solución más favo-
rable al consumidor.
3) Las nuevas leyes supletonas pueden aplicarse a las rela-
ciones de consumo cuando sean más favorables al consu-
midor (art. 7").

STIGLITZ, Gabnel, Los prrncipios del derecho del consumidor y los derechos
fundamentales, en STIGLITZ y HERNÁNDEZ (dus.), Tratado de derecho del con-
sumidor, p. 309, n 1
 4) Se imponga una reacción judicial preventiva y sancionatona
frente a quien abusa de una posición dominante de mercado
en perjuicio de los derechos del consumidor (art. 11).

B28.d) Principio de prevendóna

Corolario de lo anterior es este principio que asigna valor
fundamental a la prevención de daño en las relaciones de con-
sumo.
La prevención puede operar en distintos planos: a nivel nor-
mativo, mediante el establecimiento de vías adecuadas para im-
pedir o neutralizar los efectos de conductas potencialmente da-
ñosas o para desalentarlas, por vía disuasiva, mediante la adop-
ción de un adecuado régimen de sanciones públicas y privadas;
en el ámbito jurisdiccional, por medio de procedimientos idó-
neos, rápidos y eficaces, que permitan evitar el perjuicio o detener
los efectos de una acción dañosa ya iniciada.
La tutela de los intereses difusos vinculados con el consumo
y la expansión de la legitimación activa en materia de prevención
a todo afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones de
consumidores coadyuva favorablemente para la concreción de
este principio.

129.e) Principio de veracidad

Se edifica en tomo al derecho que tienen los consumidores
y usuarios a una información veraz y objetiva sobre los servicios
y productos que se les ofrecen en el mercado. Sobre esta premisa
se asienta la lucha contra el flagelo de la publicidad engañosa
y también el régimen de consecuencias previsto por el ordena-
miento jurídico para los supuestos de incumplimiento del pro-
veedor profesional de su obligación de informar verazmente al
consumidor o usuario sobre las caractensticas y aptitudes de los
bienes y servicios que se ofrecen.
 AL DERECHO
INTRODUCCI~N DE LAS OBLIGACIONES

130.f) Principio d e confianza en 1s apariencia desplegada

Se elabora a partir de las consecuencias que genera para el
proveedor profesional la apariencia por él creada, objetivamente,
en función de su actuación (arg. art. 1067). El tema tiene especial
importancia en materia de responsabilidad del productor aparente
de bienes y servicios. Entendemos por tal aquel que sin serlo
efectivamente, pone su marca, nombre o denominación en el
mismo, presentándose ante la comunidad como tal. Quien genera
esa apariencia, despierta confianza en el consumidor y ese prin-
cipio de confianza permite inferir importantes consecuencias jn-
rídicas que alcanzan y comprometen a aquél.

138.g) Principio de adaptación de la actividad económica

y del mercado a las exigendas sodales
La actividad económica y el mercado deben estar orientados
a satisfacer las exigencias sociales, y no a la inversa. Esto supone
definir perfiles mínimos de calidad de bienes y servicios, tarea
no desprovista de dificultades. Dicho nivel mínimo de calidad
se edifica mucho más allá de la inocuidad del producto. No
alcanza para satisfacer dicha exigencia con que el producto o
servicio sea inofensivo. Debe, además, resultar apto para satis-
facer las expectativas creadas en su destinatario, en función de
las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

El nuevo código civil y comercial regula el derecho de las

obligaciones fundamentalmente en el Libro Tercero (Derechos
personales).
Las fuentes de las obligaciones son tratadas en los Títulos 11
(Contratos en general), Di (Contratos de consumo), IV (Con-
tratos en particular) y V (Otras fuentes de las obligaciones).
Este último Título presenta importancia en función del tema cen-
tral de esta obra, pues allí aparece regulada la responsabilidad
civil, la gestión de negocios, el empleo útil, el enriquecimiento
sin causa y la declaración unilateral de voluntad. O sea, las prin-
cipales fuentes de las obligaciones que habremos de estudiar
detenidamente.
También en el Libro Sexto (Disposiciones comunes a los
derechos personales y reales) encontramos relevantes cuestiones
que se vinculan con el derecho de las obligaciones. En el Título 1,
se trata la Prescripción y caducidad; en el Título 11, los Privi-
legios, y en el Título 111, el Derecho de retención. Como puede
advertirse, una metodología, en este punto, muy similar a la que
en su momento siguió el código de Vélez Sársfield.
 A) ELEMENTOS ESENCIALES DE LA QBLPGACH~N

132. 5 26. Concepto

Son aquellos componentes indispensables para su configura-
ción, sin los cuales no es posible concebir su existencia1. En
nuestra opinión, son cuatro: los sujetos, el objeto, el vínculo
jurídico y la causa fuente2. Los tres primeros son de carácter
estructural, pues de su armónica integración surge la institución
que nos ocupa. La causa fuente o generadora es también un
elemento esencial, pero externo (no estructural) pues constituye
una figura distinta que la obligación que ha creado, sin que ello
importe desconocer la profunda vinculación funcional que existe
entre ambas.

133. 8 27. Supuestos controvertidos

No se discute que los sujetos, el objeto y la causa fuente son

' Bibliografía especial: B E L I XDE ~ HEREDIA Y OMS, P., La obligación

Concepto. Estructura yfuentes; CRIST~BALMONTES, La estructura y los sujetos
de la obligación; FOREST, Essai sur la notion d'obligation en droit privé: LEON,
Rasgos esenciales de la obligación, en Cuadernosde los Instifutos, Instituto deDerecho
Civil, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba,
1957, boletín III.
MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t. 1, p. 71.
 elementos esenciales de la obligación. Se ha cuestionado, en
cambio, que el vínculo jun'dico lo sea, por cuanto se trataría de
un elemento propio de toda relación jurz'dica y no sólo de la
obligación3.La crítica no es atendible pues, con similar criterio,
también habría que negar carácter de elemento esencial de la
obligación al sujeto, al objeto y a la causa, que son también
comunes a todas las relaciones jurídicas en general.
Consideramos que el vínculo jurídico es un elemento esencial
de la obligación porque presenta en ella particularidades propias
que son determinantes para la caracterización específica de la
institución. Es el vínculo el que enlaza los dos polos de la relación
obligatoria, generando una situación de correlativo poder jurídico
del acreedor y deber calificado del deudofl.
Lafaille agrega a la compulsión, por entender que se trataría
de un elemento social que se revela "por la posibilidad de exigir
en justicia y en base al poder público, el cumplimiento obliga-
cionaY5. Opinamos que la compulsión no es una nota distintiva
exclusiva de la obligación sino de toda relación jurídica y no
presenta en este ámbito particularidad alguna que justifique su
emplazamiento como elemento esencial. Se trata de una "vir-
tualidad del vínculo que al pasar del estado de potencia a los
hechos opera a modo de sanción ante la infracción del deber
jurídi~o"~.
Alterini, Ameal y López Cabana incluyen a la causa final
como elemento esencial de la obligación únicamente cuando ella

LLAMB~AS,Obligaciones, t. 1, n. 9, p. 21; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 6,

p. 15.
BUERES, Objeto del negocio jurídico, n. 3, ps. 36/37; ALTERWI, AMEAL y
LÓPEz CABANA, Derecho de obligaciones, n. 108, p. 60; OSSOLA, Obligaciones,
n. 50, ps. 1341135; MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t . 1, ps. 97
-
y SS.;DE LOS MOZOS, los6 Luis, La conversidn del negocio jurídico. Bosch. Bar-
celona, 1959, p. 995.
LAFAILLE, Tratado, t. 1, n. 11, p. 17.
BUERES, Objeto del negocio jurídico, n. 3 , p. 34.
tiene su fuente en un acto jurídico (arg. art. 281)7. Consideramos
que la causa final es un elemento del negocio jurídico, pero no
de la obligación. Se trata de un componente alejado estructural-
mente de cualquier tipo de relación obligatoria, que se centra
en tomo a la voluntad en el acto jurídico y no en derredor del
derecho creditorios. Lo expresado no importa minimizar la pro-
funda incidencia que la causa final puede tener sobre la relación
jurídica obligatoria emergente del negocio jun'dico.
Otros autores agregan el contenido como elemento esencial
de la obligación, distinto del objetog.De ello nos ocupamos en
el 8 34, c, adonde remitimos.

B) LOS SUJETOS

Son las personas humanas o jurídicas vinculadas en la rela-

ción jurídica obligacional. Toda obligación debe tener, necesa-
riamente, por lo menos dos sujetos; uno en el polo activo, Ila-
mado acreedor (creditor, reus stipulandi, sujeto activo), titular
del derecho de crédito; otro en el polo pasivo, denominado
deudor (debitor, reus promittendi, sujeto pasivo), sobre quien
pesa el deber de prestación. Nada impide, por cierto, que la
obligación pueda presentar pluralidad de sujetos en alguno de
los extremos de la relación o en ambos (pluralidad activa, pasiva
o mixta) -ver Capítulo E-.

' ALTERWI, AMEAL y L ~ P E ZCABANA, Derecho de obligaciones, n. 122

y SS.,ps. 66 y SS.Comp.: STIGLITZ, ECHEVESTI, SOLSONA y CAMBI, Obliga-
ciones. Parte general, p. 38, quienes consideran a la causa iinai como un elemento
no esencial de la obligación.
Conf.: BUERES, Objeto del negocio jurídico, n. 3, p. 36.
ALTERWI, AMEAL y L ~ P E ZCABANA, Derecho de obligaciones, n. 94
Y SS., ps. 55 y SS.; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, en BUERES (dir.) y
HIGHTON (coord.), Código, t. 2A, p. 5, n. 3; ZANNONI, Elementos de la obli-
gacidn, n. 32, p. 77.
 La dualidad de titulares es una necesidad lógica de la obli-
gación, pues el vínculo se asienta en la tensión entre la pretensión
del acreedor y el deber jurídico del deudor.
Es indispensable que ella se mantenga durante toda la vida
de la obligación. Si se desvanece, por ejemplo, en virtud de
reunirse en una misma persona y en un mismo patrimonio las
calidades de acreedor y deudor, opera la extinción de la obliga-
ción por confusión (arts. 931 y 932)1°.

135. 8 29. Quiniénes pueden ser sujetos

de una obligación
Las personas humanas y las personas jurídicas, públicas o
privadas, pueden ser sujeto activo o pasivo de relaciones obli-
gatorias (arts. 141, 145, 146, 148)".
El código civil y comercial ha elongado sensiblemente el
elenco de personas jurídicas privadas, reconociendo dicho ca-
rácter a figuras que eran controvertidas como tales en el régi-
men anterior; así, por ejemplo, las simples asociaciones y el
consorcio de propiedad horizontal (art. 148, incs. c, y h, respec-
tivamente).
Es opinable si la quiebra puede ser acreedora o deudora.
Algunos descartan de plano esta posibilidad por entender que
sólo opera la sustitución procesal del propio concursado por el
síndico, como consecuencia del desapoderamiento de sus bie-
nes, sin que aquél pierda la calidad de acreedor o de deudor
(arg. arts. 106, 107, 110 y concs., ley 24.522)12. No obstante,
la propia ley concursal prevé la existencia de créditos originados
con motivo del concurso (arts. 244 y concs., ley 24.522), como
por ejemplo, los honorarios del síndico, que pesan sobre aquél

'O OSSOLA, Obligaciones, n. 37, p. 113.

" LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 123, n. 7; SILVESTRE,
Obligaciones, p. 68, n. 1.1.
l2 LLAMBkS, Obligaciones, t. 1, n. 12, p. 23.
y que son tratados de modo diferenciado de los creditos del fa-
llido. En tal supuesto -y en otros similares que puedan presen-
tarse- es razonable admitir que el concurso es sujeto de obli-
gaciones13.
También puede ser sujeto de derecho una persona que todavía
no tiene existencia actual, pero de manera condicionada a que
efectivamente llegue a tenerla. Así, por ejemplo, las fundaciones
están legitimadas para recibir bienes por testamento o donación
cuando la institución hereditaria, el legado o la donación se rea-
lizan con el fin de crearlas (arts. 194, 197, 198). También las
personas por nacer pueden recibir bienes por donación o hereu-
cia, supuestos en los cuales la adquisición de sus derechos está
condicionada al nacimiento con vida (art. 21).
En cambio, la comunidad hereditaria no es sujeto activo o
pasivo de una obligación. Los créditos y las deudas recaen sobre
los herederos desde la apertura de la sucesión (arts. 2277, 2280
y concs.)14.

Los sujetos de una obligación deben ser capaces, determinados

o determinables y distintos entre sí.

437.a) Capacidad
Para que la obligación constituida sea válida se exige que el
sujeto tenga capacidad de derecho para ser acreedor o deudor

l3 CASEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,

t. 1, n. 46, p. 78. En contra: SILVESTRE, Obligaciones, p. 69.
Id El tema fue vivamente controvertido en el régimen anterior. A favor de la tesis
que concede personalidad jurídica a la comunidad hereditaria: LAFAILLE, Tratado,
t. 1, p. 29; BUSSO, Código, t. ii, p. 20, n. 83. En contra: ORGAZ, Personas indivi-
duales, t. 1, p. 57, n. 33; PLWER, La personalidad de las sucesiones, de la masa
de acreedores en la quiebra y de la masa de debeniuristas, en Revista de Derecho
Comerc~al,n. 1, ps. 30 y SS.
 (art. 22)15. Conviene recordar que la capacidad de derecho es el
grado de aptitud de una persona para ser titular de derechos y
obligaciones. En virtud de ella, el sistema tutela principios e
intereses superiores ligados al orden público y a la protección
de la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Esto explica
que las incapacidades de derecho no se establezcan en beneficio
del incapaz, sino en su contra. Finalidad perseguida: "evitar in-
correcciones en las que pudiera incurrir con motivo del goce de
ese derecho"16.
Las personas humanas son, por regla, capaces de derecho.
Sólo excepcionalmente la ley determina la existencia de inca-
pacidades específicas de esa naturaleza.
Las personas jurídicas, en cambio, sólo tienen capacidad de
derecho para adquirir derechos o contraer obligaciones para el
cumplimiento de su objeto y los fines de su creación (art. 141).
Deben hacerlo, lógicamente, a través de sus órganos establecidos
en los e~tatutos'~.
La incapacidad de derecho provoca la nulidad del acto que,
en principio, es absol~ta'~.
La capacidad de ejercicio o de hecho (art. 23) es indispensable
cuando la persona humana realiza por sí misma los actos nece-
sarios para la constitución voluntaria de la obligación.
El fundamento de las restricciones a la capacidad de ejer-
cicio anida en la falta de edad y grado de madurez suficiente,
o en la ineptitud síquica del sujeto para el pleno ejercicio de
sus derechos por sí mismo; tal lo que sucede con los menores
de edad y las personas con capacidad restringida. En otros
casos se advierte una imposibilidad material absoluta de actuar

l5 LÓPEz MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 125, n. 7.1, a.

RlVERA y CROVI, Derecho civil. Pane general, p. 244.
" LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 125, 7.1, a.
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, n. 12, p. 23; W R A y CROVI, Derecho
civil. Pane general, p. 244.
 (personas por nacer) o de interactuar y expresar la voluntad
(personas incapaces)19.
En nuestro sistema rige el principio general según el cual
toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos,
salvo las limitaciones que expresamente prevea el código y una
sentencia judicial (art. 23)=O.
Las personas incapaces ejercen por medio de sus represen-
tantes los derechos que no pueden desplegar por sí mis-
mos (arts. 100 a 103); por su parte, las personas con capacidad
restringida y las inhabilitadas son asistidas con los apoyos de-
signados en la sentencia respectiva y en otras leyes especiales
(art. 102)".
La falta de capacidad de ejercicio provoca la nulidad relativa
del acto constitutivo de la obligación y de esta última (arts. 386
y 388)22.
La situación es diferente cuando las obligaciones surgen de
la ley; en tal caso es el propio ordenamiento jurídico quien dis-
pone las condiciones para que una persona quede emplazada
como acreedor o deudor, con independencia de su capacidad de
ejercicioz3.
Ver RIVERA y CROVI, Derecho civil. Parte general, p. 245, 8 , b.
Ver autores, obra y lugar citados en nota anterior.
ZL "LOSapoyos -dicen Rivera y Crovi (Derecho civil. Parte general, p. 247, 8,
b)- consisten en cualquier medida judicial o extrajudicial que facilite a la persona la
toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos
jun'dicos en general (art. 43). Estos apoyos podrán confiarse a personas o instituciones
cuya misión no será suplantar la voluntad del asistido, sino precisamente todo lo
contrario, deberán promover su autonomía y favorecer las decisiones que respondan
a las preferencias e intereses de la persona protegida (art. 32)". El ejercicio de la
representación y de la asistencia está sujeto a control judicial, solución lógica si se
pondera que a través de ellos se intenta proteger eficazmente los intereses de menores
de edad, incapaces o personas con capacidad resaingida (art. 41).
" RIVERA y CROVI, Derecho civil. Parte general, p. 245, n. 8, c.
23 OSSOLA, Obligaciones, n. 40, a, ii, p. 117. El autor señala atinadamenteque ha-
biendo una obligación ya constituida, "si la persona pierde su capacidad de ejercicio,
para otorgar actos válidamente @or ej., pagar), deber&hacerse a través de sus repre-
sentantes legales, o según el sistema de apoyos que se le haya instituido".
 Los sujetos deben estar determinados al tiempo de contraerse
la obligación o, al menos, ser determinables en un momento
ulterior. La indeterminación absoluta obsta a su existencia*.
Se encuentran determinados cuando desde d nacimiento de
la obligación es posible individualizarlos, identificándolos ple-
namente. Son determinables cuando, pese a no estar nominati-
vamente designados al momento de la génesis obligacional, ello
resulta posible en virtud de circunstancias ulteriores que deben
operar con antenondad o en forma simultánea con el pago. En
estos supuestos hay una determinación indirecta, relativa y tran-
sitoria, que no obsta a la validez de la obligación. En cambio,
cuando la indeterminación de los sujetos es absoluta, la obliga-
ción no alcanza a configurarse por falta de uno de sus elementos
esenciales.
La indeterminación provisona puede estar referida tanto al
sujeto activo como al pasivo y ser originaria o sobrevenida.
Entre los principales supuestos de indeterminación relativa,
podemos mencionar:
1 ) Las llamadas obligaciones ambulatorias, como las instni-
mentadas en títulos al portador que se transmiten por en-
doso o simple entrega. En ellos el deudor está identificado
inicialmente pero la individualización del acreedor no se
encuentra establecida en el titulo sino que dependerá de
la posesión del documento, por lo que su determinación
plena recién se alcanzará cuando sea presentado al cobro
por su tenedor el día de vencimientoz5.
2) Las obligaciones "propter rem", que hemos tratado supra
8 15, adonde remitimos.
LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 123, n. 7; BUSSO, Código,
t. DI,ps. 20121, n. 86 y SS.
LÓPEZ MESA, Derecho de lar obligaciones, t. 1, p. 128, c; SILVESTRE,
Obligaciones, p. 71.

128
 3 ) Las obligaciones disyuntivas, en donde existe una pluralidad
originaria de acreedores o deudores excluyente entre sí, de
suerte que la elección de cualquiera de elios deja sin efecto
el crédito o la deuda de los otros. Ejemplo: Marcelo o Daniel
deben a Luis o a Pedro veinte mil pesosz6.Ver in€ra 5 280.
4) La promesa de recompensa efectuada a favor de quien
ejecute detenninado acto, cumpla determinados requisitos
o se encuentre en cierta situación (art. 1803)". Ver infra
5 789, a.
5) Ofertas al público. Son aquellas dirigidas a un número
plural indeterminado de personas. En ellas el promiten-
te-deudor está determinado inicialmente; sin embargo,
la calidad de acreedor queda provisionalmente indeter-
minada hasta tanto una persona se coloque en las con-
diciones previstas en la propuestaz8.Nos ocupamos del
tema infra 5 790, e, adonde remitimos.
6) Estipulacidn a favor de un tercero (art. 1027). Si en el
contrato contiene una estipulación a favor de un tercero
beneficiario, determinado o determinable, después de ope-
rada la aceptación, éste se convierte en acreedor de la
prestación. El tercero beneficiario puede quedar relativa-
mente indetenninado al momento de celebrarse el acuerdo
y ser determinado ulteriormente, sea a través de las propias
pautas que determine el contrato o bien por el arbitrio de
otra persona. Es lo que sucede, por ejemplo, cuando una
obra social contrata con un servicio de medicina prepaga
la atención de sus afiliados actuales y futuros, implemen-
tado la forma y modo en que se producen las altas y bajas
al sistema.

26 SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 71.

27 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 128, 7, c; SILVESW,
Obligaciones, p. 72; OSSOLA, Obligaciones, n. 40, ps. 1171118.
28 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, ps. 1281129, n. 7, c.

129
 7 ) Contrato para persona a designar. En este supuesto cud-
quier parte de un contrato se reserva la facultad de designar
ulteriormente a un tercero para que asuma su posición
contractual, con efecto retroactivo a la fecha de celebración
de aquél (art. 1029, Cód.Civ.Com., arts. 21 y 143, ley
17.418 -contrato de seguro tomado sin designación de
beneficiario-).

B39.e) Sujetos distintos

Acreedor y deudor deben ser sujetos distintos, pues nadie
puede ser acreedor o deudor de sí mismo. Es una exigencia
lógica, ligada d carácter de bipolaridad. Si ambas calidades con-
fluyen en una misma persona y en un mismo patrimonio, la
obligación se extingue por confusión (art. 931).

1443. 5 31. 531 fen6memo de la pluralidad de personas

en Pa reIaei6n obligatoria. Remisión
Si bien al analizar la estructura de la relación obligatoria
hemos hecho referencia a la existencia de un acreedor y un deu-
dor, nada impide -por el contrario, es bastante frecuente que
pueda haber pluralidad de sujetos en cualquiera de los polos de
la obligación o en ambos.
Dicha pluralidad puede ser originaria (cuando la obligación
nace con una multiplicidad de sujetos en calidad de acreedores
o deudores) o sobrevenida (por ejemplo, si en una obligación
que tiene sólo un acreedor y un deudor, muere el primero y deja
tres herederos que lo suceden en su derecho).
La situación de acreedores y deudores varía según se trate
de obligaciones simplemente mancomunadas o solidarias. Nos
-

ocupamos del tema con detenimiento en el Capítulo IX, adonde

remitimos.
141. 5 32. Actuad6n de auxiliares, colaboradores o
snstitotos. El principio de eqinipmacMnP
B42.a) Planteo de Pa cuestión
En nuestro sistema, al igual que en casi todo el derecho com-
parado, rige el principio conforme al cual el deudor puede hacer
ejecutar la prestación adeudada mediante la intervención de un
tercero, sin que el acreedor pueda oponerse a ello30.Esta regla,
de larga data, reconoce excepciones: cuando de la propia ley,
de la convención de las partes o de la naturaleza misma de la
obligación surge que la ejecución personal por parte del deudor
es esencial para satisfacer el interés del acreedor. En tales su-
puestos, la prestación no es susceptible de ser ejecutada por un
tercero.
La ponderación del interés del acreedor en la ejecución per-
sonal por el deudor debe corroborarse caso por caso, atendiendo
a las circunstancias que rodean la conclusión y desarrollo de la
relación obligatoria.
Dentro de este orden de ideas, es dable señalar que si bien
no existen categorías abstractas de obligaciones fungibles o in-
fungibles, determinadas relaciones, por lo general, se caracterizan
por su mayor tendencia a la infungibilidad, tal lo que sucede,
por ejemplo, con las prestaciones profesionales o con las com-
prometidas por artistas. El ámbito de la infungibilidad es cada
vez más limitado y debe ser entendido como una prohibición
estricta para que el deudor se haga sustituir por otro en el cum-
plimiento de la obligación. Adviértase que esto no impide que
el deudor, sin hacerse sustituir, se valga de simples colabora-
dores, de modo que sin desentenderse de la prestación que él

29 Para un estudio de la responsabilidad contractual por hecho de otro, remitúnos

a PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, t. II, $9 149 y SS., ps. 29 y 55.
JORDANO FRAGA, La responsabilidad del deudor por los auxiliares que
utiliza en el cumplimiento, p. 170; LIMA, A responsabilidade civilpelofato de outrem,
n. 55, p. 182 y SS.;BANCHIO, Responsabilidad obligacional indirecta, n. 5 , p. 23.
 debe cumplir personalmente lo auxilien siguiendo sus instnic-
ciones y órdenes. Este tipo de colaboración es compatible con
la infungibilidad de la prestación.
La ejecución de la prestación por un tercero, auxiliar del
deudor, fue considerada, durante años, como algo excepcional.
Prueba de ello es el modesto tratamiento que se asignó al tema
en las obras clásicas y en no pocas modernas, que presentan
esta situación como algo casi anómalo, que contrasta con lo que
ordinariamente debería suceder: que sea el propio deudor quien
personalmente cumpla la obligación.
Los tiempos han cambiado; hoy la realidad es otra. La com-
plejidad de los procesos de producción, distribución y comer-
cialización de bienes y servicios que caracterizan a la socie-
dad posindustrial de nuestro tiempo y la especialización del
trabajo que a ella acompaña, han determinado una formidable
expansión de la necesidad de contar con terceros para cum-
plir con numerosas obligaciones, principalmente de fuente con-
tractual.
El desarrollo industxial y tecnológico ha sido acompañado,
en forma paralela, por el desenvolvimiento creciente de la res-
ponsabilidad del deudor por el hecho de los audiares que utiliza
para cumpiir, a la luz de una realidad perceptible: hoy en día,
la mayor parte de las obligaciones, particularmente en el campo
del derecho de la empresa y del consumo, se cumplen mediante
la intervención de auxiliares, esto es de terceros colaboradores
o sustitutos introducidos por el deudor a tal fin31.Más aún: existen

" Señala, con razón, Jiménez Horwitz que "el desarrollo del principio de res-
ponsabilidad del deudor por el auxiliar ha ido paralelo a l desarro110 indusú'ial y
tecnológico. La reciente complejidad de los procesos productivos y la especialización
en el trabajo que caracteriza a la moderna sociedad industrial han motivado que el
deudor se sirva normalmente de terceros para el cumplimiento de las obligaciones
contractuales. Esta situación ha dado lugar, a su vez, a un fenómeno bastante sig-
nificativo: la disociación entre la condición de sujeto llamado a responder del in-
cumplimiento y la del sujeto que materialmente lo ocasiona, hasta el punto que, en
numerosas prestaciones que requieren para su cumplimiento de
la intervención de una pluralidad de sujetos distintos del propio
deudor. El acto médico, por ejemplo, aparece hoy caracterizado
por su cada vez más frecuente complejidad, e impone general-
mente ser ejecutado por distintas personas (clínicos, cardiólogos,
oncólogos, radiólogos, bioquímicos, etc.); en el campo de la
edificación advertimos que en la construcción de una obra com-
prometida por una empresa constructora a favor de un adquirente,
intervienen distintos protagonistas, que realizan prestaciones de
la más variada índole cuya ejecución corresponde al deudor (ar-
quitectos, ingenieros, albañiles, electricistas, plomeros, gasistas,
etc.). Las mismas observaciones son válidas en el transporte uni-
tario que implica desplazamientos de personas o cosas en grandes
distancias y que requiere, casi necesariamente, de la intervención
de terceros auxiliares para que el deudor cumpla con lo prome-
tido.
En todos estos supuestos -y en tantos otros que la realidad
presenta- el deudor asume una prestación compleja, que se plas-
ma en el compromiso de aportar los medios humanos necesarios
para su ejecución. Por eso, cuando no se toman en cuenta las
condiciones personales del deudor, es frecuente, lógico y, a veces,
más aún, necesario, que éste se valga de colaboradores para
cumplir. Como agudamente ha señalado Jordano Fraga, "en una
sociedad de consumo y de producción de masas, la gran mayor
parte de las prestaciones de tráfico son objetiva y subjetivamente
fungible~"~~.

nuestros días, practicamente cualquier problema de responsabilidad contractual cons-

tituye un problema de responsabilidad por el hecho del auxiliar. Si, paralelamente,
todo ello no implicase una extensión de la responsabilidad del deudor a lo actuado
por sus auxiliares, cada vez serían menores las posibilidades del acreedor de obtener
resarcimiento por incumplimiento" (La imputacidn al deudor del incumplimiento
del contrato ocasionado por sus auxiliares, p. XVU).
32 JORDANO FRAGA, La responsabilidad del deudor por los auxiliares que
utiliza en el cumplimiento, p. 49.
 La realidad de nuestro tiempo ha superado y desbordado la idea
clásica según la cual el deudor debía cumplir personalmente con
sus obligaciones, realizando él mismo esa actividad. En los días
que corren se está convencido en "...hacer responsable al deudor
por el incumplimiento del contrato cuando provenga del hecho de
obreros o empleados encargados regularmente de asegurar el
cumplimiento del contrato. Las necesidades económicas no per-
miten la discusión. ¿Cómo podría pensarse en liberar al industrial
que entrega un objeto defectuoso, so pretexto de que no es él sino
su obrero el que ha cumplido mal? Ello es tan absurdo como
pretender exonerar al dueño de un colegio que devuelve un menor
a sus padres prácticamente moribundo, so pretexto de que no es él
sino una de sus maestras quien obró con negligen~ia"~~.
La mayor parte de los problemas de responsabilidad contrac-
tual hoy llevan en su seno cuestiones de responsabilidad por el
hecho del auxiliar, conclusión que se potencia en el ámbito del
derecho del consumo y de la empresa. Esto explica que en casi
todos los países occidentales el legislador haya tenninado con-
sagrando ampliamente la regla según la cual el deudor responde
frente al acreedor por el incumplimiento, cuando éste ha sido
causado por las personas que intervienen en la ejecución de lo
debido, como auxiliares o colaboradores suyos3".
Si la utilización de auxiliares o dependientes no supusiese
necesariamente una ampliación de la esfera de responsabilidad
civil del deudor, estaríamos ante un fuerte empeoramiento de la
situación del acreedor, habida cuenta de las dificultades que su-
pondría obtener una indemnización del auxiliar.

33 CNCiv., sala D. 29-8-83, ED 106-683 y LL 1984-B-77.

JORDANO FRAGA,Lo responsabilidad del deudor por los auxiliares que
ufiliza en el cumplimiento, ps. 45150; .~JM@NEzHORW~TZ, La imputacidn al deudor
del incumplimiento del contrato ocasionado por sus aun'liares, ps. 3/39 y ps. 831110;
AGOGLIA, BORAGINA y MEZA, Responsabilidadpor hecho ajeno, ps. 128 y SS;
Responsabilidad del deudor por el hecho de sus auxiliares en el ámbito contractual,
en Revista de Derecho de Daños, N" 2003-1, p. 131, en esp. n. 1.
 Por auxiliares, entendemos a todas aquellas personas de las
que se sirve voluntariamente el deudor para cumplir con las
obligaciones asumidas35.Así se refiere a ellos el artículo 732
del código civil y comercial.
El concepto de auxiliar contractual (obligacional) abarca a
todo tercero "que interviene en la relación obligatoria por ini-
ciativa del deudor, en la condición de agente de cumplimiento
de la prestación comprometida, sin asumir la condición de deudor
frente al acreedor, caracterizándose, en este último sentido, por
su ajenidad a la relación obligatoria en cuyo cumplimiento in-
ter~iene"~~.
Los auxiliares en el cumplimiento pueden ser tanto depen-
dientes o empleados del deudor (v. gr., un trabajador, un hijo
menor sometido a patria potestad, etc.) como colaboradores in-
dependientes o autónomos (v. gr., un empresario autónomo, un
subcontratista, un profesional o técnico cuya autonomía científica
no está en condiciones de controlar o supervisar, etc.). "Ambos
tipos de auxiliares no dejan de serlo, precisamente porque co-
laboran en el cumplimiento del deudor con la voluntad de éste:
la diferencia estriba en la mayor o menor autonomía con que

35 Conf.: JIMÉNEZ HORWITZ, La imputación al deudor del incumplimiento

ocasionado por sus auiliares, p. 7 ; CRIST~BALMONTES, La responsabilidad del
deudorpor los auiliares, en Anuario de Derecho Civil, 1989, ps. 5 y SS.:JORDANO
PRAGA, La responsabilidad del deudor por los amiliares que utiliza en el cumpli-
miento, p. 45, n. II (este autor defme al auxiliar de cumplimiento como "la persona
[física o ju~ídicalque, en cuanta tercero no obligado frente al acreedor, interviene,
como colaborador o auuliar del deudor y por iniciativa o voluntad de éste, en las
actividades relacionadas con el cumplimiento de la obligación que media entre dicho
deudor y su también dicho acreedor"); BECQUÉ,De la responsabilité dufair d'autrui
en matizre contracfuelle, en Revue trimesnielle de droit civil, 1914, p. 291; VINEY,
Les obligations. La responsabilité: conditions, en Traite de droit civil, sous la direction
de J. Ghestin, t. N, n. 813, p. 907.
36 JIMÉNEz HORWITZ, La imputación al deudor del incunplimiento del contrato
ocasionado por sus auxrliares, p. 9, o. 2.
 actúan respecto del principal en esa actividad auxiliar"37. No se
requiere, de tal modo, que exista un vínculo de dependencia o
de relación de autoridad entre el deudor y su auxilid8.
Sin perjuicio de lo expresado, puede ser de alguna utilidad
distinguir las dos grandes categonas de auxiliares que pueden
concebirse: colaboradores (o ayudantes) y s u s t i t ~ t o s ~ ~ .
Los primeros actúan bajo control, vigilancia y dirección del
deudor, que se vale de ellos para coadyuvar a una mejor ejecución
de la prestación, aunque sin delegarles el acto de cumplimiento.
El deudor se reserva la tarea principal y su dirección, sin dejarla
en manos del auxiliar.
Los sustitutos, como su nombre lo indica, suplantan al deudor
en la ejecución matenal de lo debido, lo cual supone un mayor
grado de autonomía por parte de aquéUos y una participación
activa en el acto mismo de cumplimiento.
La distinción entre colaboradores y sustitutos tiene irnportan-
cia, no a los fines de la responsabilidad del deudor, que es idéntica
en uno y otro caso, pues siempre responde por el hecho de
aquéllos con arreglo a ciertas condiciones, sino para calibrar la
posibilidad o imposibilidad de utilizar legítimamente auxiliares
en aquellas relaciones de carácter infungible, que no admiten
ejecución por terceros distintos del deudor. En ellas está vedada
la utilización de sustitutos del deudor; no así, como regla, la
utilización de meros colaboradores, que auxilien al deudor en
la ejecución personal de la prestación debida (v. gr., el médico
puede valerse, a la hora de operar, de distintas personas que

37 JORDANO ERAGA, La responsabilidad del deudor por los auxiliares que

utiliza en el cumplimiento, p. 139. En palabras de Visintini (Tratado de la respon-
sabilidczd civil, t. 2, n. 62, p. 354), quedan incluidos en la categoría de auxiliares
"todos los que participen en la ejecución de la prestación comprometida por el deudor,
se trate de una colaboración dependiente o de una colaboraci6n autónoma y extema".
BANCHIO, Responsabilidad obligacional indirecta, n. 27, ps. 77/78.
39 En este sentido: MAZEAUD y TUNC, Tratado tedrico y práctico de la res-
ponsabilidad civil delictual y extracontractual, ts. 1-11, n. 907, ps. 704 y SS.
bajo su supervisión directa contribuyan al cumplimiento de la
obligación asumida; el abogado puede ser auxiliado por colabo-
radores -por ejemplo, de otros abogados, contadores, etc.- para
una más eficaz defensa, sin que por elio delegue sus funciones
y pretenda cumplir por terceros)40.

144.c) El principio de equiparación

El incumplimiento provocado por el hecho del auxiliar es
asimilado al que dimana de la propia conducta del deudor. En
esta materia rige el principio de equip~ración~~, conforme al
cual "en orden a establecer si existe o no responsabilidad con-
tractual por el hecho ajeno, el comportamiento del auxiliar se
valora con los criterios previstos en la relación obligatoria para
establecer la responsabilidad del deudor, o para ser más precisos,
las reglas previstas para establecer la responsabilidad del deudor
se refieren a la conducta del auxiliar. En virtud de esta regla,
el deudor responde en los mismos casos en que respondería de
su propia actuación, y se verifica así el principio del que se
parte: la actuación del auxiliar, en sí misma considerada, no
constituye un efecto liberatono de re~ponsabilidad"~~. La solución
se justifica pues "el mero hecho de que el deudor se valga de
otra persona para el cumplimiento de sus obligaciones no tendría
que introducir ningún cambio; en otros términos, la responsabi-
lidad contractual del deudor por acto ajeno, se rige por idéntico
principio que su responsabilidad por acto propio. La única di-

'O Comp.: AGOGLIA, BORAGWA y MEZA, Responsabilidad por hecho ajeno,

ps. 178 y SS.,quienes consideran que la distinción entre sustitutos y ayudantes deviene
hoy innecesaia, habida cuenta de que el deudor "responde por el incumplimiento de
toda persona -física o jmídica- que haya voluntariamente incorporado -expresa o
vimialmente- para materializar la prestación comprometida, aun cuando no medie
dependencia jurídica".
41 SCBA, 19-12-93, LLBA 1994.154; ídem, 22-12-92, LL 1993-C-212 y JA 1993-
m-111.
42 .IIM&NEz HORWITZ, La imputación al deudor del zncumplimiento del contrato
ocasionado por sus auilzares, ps. 2211 222, n. 1.
 ferencia es que el autor material de la infracción de la diligencia
es, por definición, un tercero"43.
Ello significa que el deudor solamente responde cuando el
incumplimiento es imputable al auxiliar con arreglo a los criterios
previstos para la relación obligatoria. De allí que pueda eludir
la responsabilidad si el incumplimiento no es imputable a este
último. Se quiere con ello que la situación del acreedor y la
responsabilidad del deudor no varíen por el hecho (contingente)
de que éste se valga de auxiliares o sustitutos a la hora de ejecutar
la prestaciórf4.
El nuevo código civil y comercial con buen criterio consagra
el principio de equiparación en su artículo 732. Pero lo hace
con una evidente imperfección técnica: "Actuación de auxi-
liares. Principio de equiparación. El incumplimiento de las
personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de
la obligación se equipara al derivado del hecho propio del
obligado".
La deficiencia anida en lo siguiente: quien incumple la obli-
gación no es la persona de la que se sirve el deudor para eje-
cutarla, sino el propio obligado. De allí que no sea técnicamente
apropiado hablar de "incumplimiento de las personas de las que
el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equi-
para al derivado del propio hecho del obligado". Sólo hay un
incumplimiento y en 61 s610 incurre el deudor. La norma de-
bería haber dicho: "El incumplimiento causado por el hecho
de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución
de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del
obligado".

" KEMELMAJER DE CARLUCCI, Daños causados por los dependientes, n. 8,

p. 41. Conf.: ORDOQUI CASTILLA, Responsabilidad contractual por acto del ter-
cero (azailiar o dependiente), en AMEAL y GESUALDI, Derecho Privado, Libro =
homenaje a Alberto J. Bueres, ps. 1335 y SS., en esp. n. 470, p. 1349.
" Lo cual supone que no varia la identidad del sujeto obligado y la garantía ;
patrimonial afectada al cumplimiento de la obligación.
 El mentado principio de equiparación conduce a considerar
como propia del deudor la acción u omisión del auxiliar, cola-
borador o sustituto que materializa el incumplimiento absoluto
o relativo de la pre~tación~~.

145. 8 33. htroducción

Pocas cuestiones han dado lugar a tanta controversia y de-
sencuentros terminológicos y conceptuales como la relativa al
objeto de la obligación. Diferentes líneas de pensamiento dividen
a los autores; por un lado quienes propician que el objeto es el
comportamiento debido por el deudor, o la prestación; por otro,
quienes lo emplazan en el bien debido, en las cosas que se deben
entregar, en las obligaciones de dar, o en los servicios, en las
de hacer; encontramos, finalmente, ciertas posturas revisionistas
que, con matices diferenciales, procuran llevar la cuestión a pla-
nos más equilibrados y realistas, aglutinando ambos componen-
tes, aunque con alcances y denominaciones variables.

146, 8 34. Distintas concepciones en torno

IP1 objeto de Ba obligación
Analicemos brevemente las principales orientaciones.

45 COMPAGNUCCI DE CASO, comentano al art. 732, en RNERA y MEDINA

(dirs.), Código Civil y Comercial comentado, t. D i , p. 25.
46 Bibliografia especial: BUERES, Objeto del negocio jurfdico, 2' ed.; CARNE-
LUTTI, Derecho y proceso en la teoría de las obligaciones, en Estudios de Derecho
Procesal, vol. 1; CRISTÓBAL MONTES, ¿Es la patrimonialidud requisito de la
prestación?, en Revista Jurídica de Catalunya, 1990, p. 623; DÍEz-PICAZO, El con-
tenido de la relación obligatoria, en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1964, p.
349; H E R N ~ E GIL,Z El problema de lapatrimonialidad de laprestación, p. 273;
MERING, Tres estudios jurídicos. Del interés en los contratos y de la supuesta
necesidad del valor patrimonial de las prestaciones obligatorias. La posesión. La
lucha por el Derecho; ZANNONI, Elementos de la obligación.
B47.a) Doctrina del comportmiento debido por el deudor
Sostiene que el objeto de la obligación es la prestación, o
sea la conducta comprometida por el deudor de dar, hacer o no
hacer, orientada a satisfacer el interés del acreedofl. Esta con-
cepción guarda evidente relación con las doctrinas subjetivas de
la obligación.
¿Qué papel desempeña la cosa que se entrega en las obliga-
ciones de dar o la utilidad del servicio en las de hacer?
Para algunos no tendrla ninguno relevante: el objeto lo cons-
tituiría sólo el comportamiento del deudor. Para otros, represen-
taría, a lo sumo, el objeto de la prestación; o sea, el objeto del
objeto de la obligación. Están quienes, con similares ideas y
distinta terminología, prefieren hablar de un objeto inmediato
(la prestación) y de un objeto mediato (la cosa); o de un objeto
invariable (prestación), común a todo tipo de obligaciones, y de
otro variable (la cosa) que sólo estan'a presente en las obliga-
ciones de d d S .

148.b) Teorías patdoaniales

Afirman que el objeto de la obligación no está dado por el
comportamiento debido (prestación), por cuanto dicha conducta
es por sí misma incoercible e insusceptible de ser materia idónea
para que el acreedor ejercite su poder o señorío. Quicnes ad-
hieren a estas ideas emplazan la cuestión en tomo al crédito y
al poder del acreedor, relegando a un segundo plano a la situa-
ción de deuda. La esencia de la relación obligatoria pasa por
el polo activo y por el poder de ejecución forzada que tiene el

" GIORGIANNI, La obligacibn, ps. 35 y SS. y ps. 198 y SS.; CRISTÓBAL

MONTES, La estructura y los sujetos de la obligacidn, ps. 148 y SS.;L ~ P E ZMESA,
Derecho de las obligaciones, t . 1, ps. 103 y SS., n. 4; BUERES, Objeto del negocio
jurídico, n. 23, ps. 165 y SS.; D ~ P I C A Z O Fundamentos,
, t . 11, ps. 235 y SS., en
esp. p. 236, n. 2: MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t. 1, ps. 86/87.
4s HERNÁNDEz GlL,Derecho de obligaciones, n. 28, ps. 101 y SS.
 acreedor sobre el patrimonio del deudor. Sobre esa premisa se
trazan las directivas para buscar el objeto.
Para algunos, el objeto de la obligación es la utilidad procu-
rada por el acreedor; para otros, es el bien debido (la cosa, el
hecho, etcétera)49.
Se le ha observado que su formulación, llevada a las últimas
consecuencias, elimina la posibilidad de distinguir el derecho
real de la obligación, en cuanto los identifica en un punto esen-
cial: la cosa sería el objeto de una y otra clase de relación pa-
trimonial. La crítica, sin embargo, no parece decisiva pues las
cosas, que según esta corriente constituyen el objeto, aparecen
emplazadas en posiciones diferentes. En tanto los derechos reales
recaen en forma directa e inmediata sobre ellas, en las obliga-
ciones el derecho del acreedor sobre la cosa es puramente me-
diato y sólo se realiza a través de la conducta del obligado.
También se le ha objetado que no brinda respuesta cuando
se trata de obligaciones de hacer y de no hacer, donde no hay
una cosa que deba ser entregada. Los defensores de ideas obje-
tivistas han replicado señalando que en tales obligaciones el ob-
jeto está dado por los servicios, abarcando en tan amplia expre-
sión a todo aquello que integrando el objeto de la obligación
no son cosas.

P49.c) Doctrina revisioniista. La distinción entre

objeto y conteniido de la obligaci6n
Para otra corriente muy importante, el objeto de la obligación

'$ (:ARUELUTTI, Brrirro e proceso nella ieoria delle ubbligu~iotii, cn .Sii<diC'hio-

.
ierrdn. Milaiio. 1927.. DS. 251 v SS.: LI,\KBEl<O. DonlCnico. Si~re~nude dere<-ht?nn-
vado, Ejea, Buenos AUes, 196?, t. m, ps. 12/15; NICOLÓ, L'adempimento del obligo
altmi, Milano, 1936, cit. por BUERES, Objeto del negocio jurídico, p. 166, nota 3.
Comp. LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, u. 17, p. 27, para quien el objeto de la obligación
es "aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. Consiste en una cosa
(conf. art. 2311, en un hecho que habrá de ejecutar el deudor o en una abstención
de algo)..."
 es el bien que permite satisfacer el interés del acreedor, asig-
nándose a la conducta humana comprometida por el deudor (pres-
tación) el carácter de mero contenido de aquéUa5". El fin fun-
damental de la obligación consiste en conseguir el bien debido,
a cuyos efectos es indiferente que éste se obienga a través de
la actividad del deudor (prestación) o de un sucedáneo (ejecución
forzosa, cumplimiento de terceros).
A diferencia de las doctrinas objetivas antes analizadas, asigna
relevancia a la conducta humana, aunque la saca del campo del
objeto y la emplaza en un plano distinto, al que denomina con-
tenido.
La prestación constituye el contenido de la relación jurídica
obligatoria e importa "un actuar del deudor como medio para
procurar al acreedor el bien o utilidad que constituye el objeto
de la ~bligación"~~. El acreedor, de tal modo, no satisface su
interés con la conducta debida por el deudor (que podría en caso
de incumplimiento ser sustituida por otros poderes de actuar que
hacen al contenido de la obligación, v. gr., ejecución forzosa o
por un tercero) sino con el bien o utilidad que constituye su
interés.
Si bien esta corriente pondera adecuadamente, con distinta
relevancia y emplazamiento formal en la estructura obligacional,
la conducta humana y el interés, llamando a la primera contenido
y al segundo objeto, es pasible de objeciones.
La conducta debida y el interés se encuentran in obligatione,
indisolublernente ligados, sin que esto impida que, en caso de
mediar incumplimiento, pueda la satisfacción del interés alcan-
zarse por otras vías. Cuando opera el incumplimiento y se acude

ZANNONI, Elementos de la obligación, D. 33, ps. 77 y SS. y n. 44, ps. 121 y SS.;
ALTERINI, AMEAL y L ~ P E ZCABANA, Obligaciones, n. 90 y SS., ps. 53 y SS.,
HINESTROSA, Tratado de las obligaciones, t. 1, n. 38, p. 107; VALLEY DE GOYTI-
SOLO, En tomo a los conceptos de crédito y de obligacidn, en Estudios varios sobre
obligaciones, conirutos, empresas y sociedades, Madnd, 1980, ps. 23 y SS.
ZANNONI, Elementos de la obligacibn, n. 33, p. 79.
 ELEMENTOS
DE LA OBLIGACI~N

a la ejecución forzosa en especie (directa) o por terceros, la

satisfacción del interés del acreedor se obtiene por vías subro-
gadas, cuya entidad, aptitud y relevancia sólo es posible concebir
a través de una valoración armónica de ambos componentes: la
conducta humana comprometida -que aparece, en buena media,
subrogada por otra que emana del poder judicial o de un tercer*
y el interés. Más aún, cuando agotadas las vías de ejecución en
especie, el acreedor persigue el id quod interest, a través de una
ejecución forzosa indirecta, en procura de una suma de dinero
que represente el contravalor económico de la prestación y los
daños y perjuicios (art. 730, inc. c), lo que se busca no es otra
cosa que la satisfacción del mismo interés que componía la obli-
gación incumplida, aunque por una vía equivalente. Ese interés
ha permanecido invariable a lo largo de toda la vida de la obli-
gación, desde su nacimiento mismo hasta su extinción.

á50.d) Nuestra opinión

Pensamos que el objeto de la obligación está dado por el
comportamiento debido por el deudor (prestación) y por el interés
perseguido por el acreedor que debe ser satisfecho a través de
aquélla. Ambos componentes -conducta e interés- forman el
objeto de la obligación, por lo que no es posible prescindir de
ninguno de ellos.
El objeto de la obligación consiste, de tal modo, en un plan
o proyecto de conducta futura del deudor para satisfacer un
interés del acreed0r5~.
La prestación es algo más que la mera conducta del obligado;
es una conducta que tiene por finalidad satisfacer el interés del

52 D~Z-PICAZO, Fundamentos, t 11,p. 236, quien atribuye el concepto a Phihppe

Heck. Conf.. BUERES, Objeto del negocio jurídico, n. 23, p. 165; CRISTÓBAL
MONTES, La estrucfura y los sujetos de la obligación, ps. 148 y SS.;HERU-
DEZ GIL, Derecho de obl~gaciones,ps. 96/97; SILVESTRE, Oblrgaciones,ps 78/79;
OSSOLA, Obhgaczones, n. 48, b, ps. 1291130.
acreedor, que se erige en un aspecto fundamental tanto en la
estructura como en el funcionamiento de la obligación.
El interés es un elemento objetivo e invariable; en cambio,
la conducta humana es un elemento subjetivo, que debe estar
presente a la hora de concebir estructuralmente a i a obligación,
pero del que puede prescindirse funcionalmente en ciertos su-
puestos de incumplimiento: cuando la prestación es fungible o
cuando se ingresa en la etapa de la responsabilidad.
Desde una perspectiva cualitativa, el interés desempeña un
papel jurídico y económico más importante que la conducta hu-
mana orientada a satisfacerlo. Su presencia permanece en buena
medida inalterada a lo largo de la vida de la obligación y su
satisfacción puede alcanzarse aun en ausencia de la conducta
del obligado, particularmente en los supuestos de ejecución in-
directa o por terceros. Sin embargo, ello no parece suficiente
para desconocer el valor de la conducta humana como elemento
de la obligación, emplazado dentro y no fuera del objeto, a nivel
de mero contenido. Así las cosas, conducta más interés se integran
armónica y equilibradamente a la hora de configurar el objeto
de la obligación.
Esto se explica por varias razones:
1) Toda obligación supone, ontológicamente, una actividad
orientada a satisfacer un interés. Ese esfuerzo se encuentra
estrechamente ligado al interés y no es posible, desde esa
perspectiva, concebirlos disociados in obligatione.
2) Los mecanismos sucedáneos que el ordenamiento jurídico
reconoce en caso de incumplimiento del deudor, orientados
a satisfacer ese interés, en reemplazo de la conducta del
deudor (ejecución forzosa, ejecución por tercero, daños y
perjuicios), parten de la base de aquella conducta debida
como presupuesto previo y necesario para que el reem-
plazo opere. Es respecto de dicho comportamiento debido
que opera la sustitución.
85P.e) La buena fe como elemento integrador
del objeto de la obligación"
Dispone el artículo 729: "Deudor y acreedor deben obrar con
cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe".
La norma guarda armonía con lo dispuesto en los artículos 9",
961, 1902 y concordantes y pone en evidencia la enorme im-
portancia del principio de la buena fe, en la temática que nos
ocupa54.
El principio de buena fe, como estándar de reglas de con-
ducta, está dentro del concepto mismo de obligación, pues cons-
tituye un elemento de vital importancia para determinar su ob-
jeto. Integra el contenido de la prestación debida y se erige en
un instrumento de fundamental relevancia para calibrar la eje-
cución prestacional, el cumplimiento y, en su caso, el incum-
plimiento.
La buena fe, como cláusula general, es reglada como un prin-
cipio aplicable al ejercicio de todo derecho, patrimonial o ex-
trapatnmonial. Se incluye tanto la buena fe subjetiva (convicción
interna de que se está actuando correctamente, conforme a de-
recho) como la objetiva (caracterizada por el comportamiento
conecto del sujeto que es percibido por la contraparte o por los
53 Bibliografía especial: ESPINOZA ESPINOZA, Introducción al derecho priva-
do; DÍIZPICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. 1, Introducción.
Teoría del Contrato; DE LOS MOZOS, voz Buena fe, en ALTERWI, A. A. y LÓPEZ
CABANA, R. M., Enciclopedia de la responsabilidad civil, t. 1, A-B. p. 789.
" La regulación normatiya de la buena fe contenida en el art. 9",emplazado en
el Capítulo 3 (Ejercicio de los derechos, del Título Preliminar del código civil), puede
hacer pensar que es técnicamente incorrecto reiterar la misma solución en materia
de obligaciones y contratos (m.727, 961 y concs.). Quizás ello sea así. De todos
modos, en materia de buena fe, lo que abunda no daña. La deliberada reiteración en
que ha incurrido el legislador plasma un mensaje claro, categórico e inequívoco a
los operadores jurídicos: la buena fe constituye un gran cristal, a través del cual debe
mirarse permanentemente el ejercicio de cualquier derecho, y en particular de aquellos
que emergen de relaciones contractuales y obligacionales. Las conductas contrdas
a la buena fe son intolerables para el sistema y deben generar las reacciones orientadas
a impedir y enervar sus efectos.
demás: buena fe lealtad, probidad, confianza o comportamiento).
Repárese que no se trata de dos clases de buena fe, sino de dos
facetas de un mismo concepto.
El principio de la buena fe presenta tres vías fundamentales
de concreción en el tema que nos ocupa:
1) Como parámetro hermenéutico en la interpretación, con-
duce a una medida de lo razonablemente justo. Importa
un límite a la discrecionalidad del intérprete.
2) Como criterio al cual debe someterse el ejercicio de los
derechos subjetivos.
3) Como estándar de conducta con arreglo al cual se determina
y modula el objeto de la obligación y su cumplimiento.

152. 8 35. El inter6s como demento constikukivo

de1 objeto de la obligación
El interés del acreedor ocupa un lugar relevante en la estnic-
tura interna del objeto obligacional. Su importancia se proyecta
desde lo estructural hacia lofuncional, lo cual pone en evidencia
la estrecha e inescindible relación que existe entre la obligación
y su cansa generadora, particularmente cuando ésta es un acto
jurídico55.
Entendemos por interés una necesidad objetivamente valora-
ble de bienes o de servicios que la prestación debe satisfacer.
El interés puede ser patrimonial (económico) o extrapaírimo-
nial; dentro de esta última categona se incluyen relevantes as-
pectos que hacen a la existencia humana cuya consecución puede
procurarse a través de relaciones obligatorias (intereses culhirales,
religiosos, deportivos, artísticos, morales, etc.).
¿Cómo se determina el interés del acreedor?
Una primera aproximación, demasiado amplia e inaceptable,

Comp. DÍEz-PICAZO, Fundamentos, t. ií, p. 237, quien sostiene que la pres-

tación es un medio para satisfacer el interés patrimonial o extrapatrimonialdel acreedor.
 sería considerar que el interés del acreedor comprende todas
aquellas posibles finalidades o intenciones por él perseguidas
a través de la prestación. Tal solución parece insostenible, pues
se presta a la mayor vaguedad, dando lugar a delicados proble-
mas interpretativos y genera una marcada situación de incerti-
dumbre respecto de los alcances de los derechos y deberes de
ambas partes. La obligación perdería su certidumbre jurídica si
debiera depender de un elemento exclusivamente atinente a la
esfera interna del acreedor, de muy difícil comprobación y va-
loración.
Por tal motivo el interés del acreedor debe ser buscado en
derredor de la fuente generadora de la obligación. También pue-
den computarse las circunstancias del caso cuando, por su eu-
tidad y exteriorización, permitan determinar con suficiente grado
de certidumbre la existencia de otros intereses, igualmente re-
levantes para el acreedor, que razonablemente deberían ser al-
canzados y satisfechos por la prestación. El principio de la buena
fe está llamado a jugar un rol preponderante en este proceso
selectivo.
Dentro de este contexto, particularmente en obligaciones que
nacen de actos jurídicos y, sobre todo, en materia contractual,
el objeto y la causa final de dicho acto jurídico (art. 281) juegan
un rol determinante para precisar cuál es el interés del acreedor.
Cuando una obligación nace de fuente contractual, el interés
del acreedor integra y modula el objeto y la causa final del
contrato (arts. 281, 1012 a 1014), desde el mismo momento en
que es uno de los componentes relevantes que permiten iden-
tificar la finalidad perseguida.
El interés no solamente tiene importancia en la estructura de
la obligación como componente del objeto de la obligación. Su
correcta valoración presenta también relevancia en la propia di-
nárnicafuncional de la relación obligatoria, a punto que nociones
tan delicadas como el cumplimiento e incumplimiento obliga-
cional, o la resolución contractual, pasan necesariamente por la
ponderación de dicho aspecto. Es que el interés lícito del acreedor
no solamente debe estar presente al gestarse la obligación, como
condición de validez, sino que debe también rzzonablemente
mantenerse a lo largo de su existencia hasta el momento mismo
en que opere la extincións6.
De tal modo:
a) El aniquilamiento de dicho interés puede, frecuentemente,
devenir en causa extintiva de relaciones jurídicas y, en
ciertos casos, abrir las puertas a delicados problemas de
responsabilidad civil (arts. 1090 y concs.).
b) La subsistencia o no del interés determina que ante el
incumplimiento del deudor, el acreedor pueda optar por
el cumplimiento forzado, o por otras alternativas idóneas
para satisfacerlo o, ante su frustración, acudir a las vías
resolutonas.
c) El interés del acreedor es el que da sustento a la idea de
prestaciones fungibles y no fungibles.
d) La ponderación del interés del acreedor puede ser decisiva
para la propia determinación de la prestación. Tal lo que
sucede cuando aquello que no se ha especificado en el
título generador puede ser inferido, de buena fe, como un
componente adecuado para satisfacer el interés que razo-
nablemente persigue el acreedor. Las circunstancias del
caso concreto, debidamente exteriorizadas, pueden jugar,

56 Señala Larenz que "por el hecho mismo de que en toda relación de obliga-
ción late el fin de la satisfacción del interés en la prestación del acreedor, puede y
debe considerarse la relación de obligación como un proceso. Está desde un principio
encaminada a alcanzar un fin determinado y a extingwse con la obtención de ese
fin. Y precisamente la obtención del fm puede exigir alguna modificación; así acontece
cuando la prestación debida se haya hecho imposible, pero el interks del deudor en
la prestación pueda ser satisfecho de otra forma, mediante indemnización" (Derecho
de obligaciones, t. 1, p. 39). En sentido coincidente: GAGLIARDO, Tratado de obli-
gaciones, t. 1, p. 33.

148
 a la luz de parámetros de diligencia, de los usos y cos-
tumbres y de buena fe, un rol preponderante en esta cues-
tión.
e) En materia resarcitoria, el interés del acreedor es el que
determina si la reparación del daño opera in natura (cuando
ésta es posible material y jurídicamente) o en forma di-
neraria (art. 1740).
f) El interés frustrado del acreedor es determinante para la
configuración del daño patrimonial (arts. 1738 y concs.)
y extrapatrimonial (art. 1741) que derivan del incurnpli-
miento obligacional.
g) Los límites de legitimidad del ejercicio de los derechos
del acreedor y de su tutela normativa están estrechamente
asociados al interés en el crédito. El ejercicio del derecho
que no corresponda a un interés concretamente apreciable
de su titular nos coloca en las puertas del abuso del derecho
(art. 10).
h) El interés es el parámetro para determinar, en algunos
casos, si determinadas relaciones se han cumplido o no
(por ejemplo, en contratos por tiempo indeterminado).
i) El interés es el que preside en materia de teoría de la
imprevisión (art. 1091) y de lesión subjetiva (art. 332) la
acción a ejercitar por el afectado (resolución y reajuste,
en el primer supuesto; nulidad o reajuste, en el segundo).

453. 8 36. Requisitos del objeto

Dispone el artículo 725: "Requisitos. La prestación que cons-
tituye el objeto de la obligación debe ser material y jurídicamente
posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de valo-
ración económica y debe corresponder a un interés patrimonial
o extrapatrimonial del acreedor".
La norma determina los requisitos que debe reunir la presta-
ción; ella debe ser material y jurídicamente posible, lícita, de-
terminada o determinable, susceptible de valoración económica
y corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del
acreedor.
Analicemos cada uno de ellos.

La prestación debe ser de realización material y jurídicamente

posible.
Es materialmente imposible cuando contraría las leyes de la
naturaleza o de la física (v. gr., cruzar el océano a nado); es
jurídicamente imposible cuando a ella se opone un obstáculo
legal (v. gr., prendar un bien inmueble, ya que dicha garantía
está reservada exclusivamente para bienes muebles; o vender
una cosa que se encuentra fuera del comercio).
La imposibilidad debe ser originaria y no sobrevenida. El
momento oportuno para valorar la posibilidad e imposibilidad
de la prestación coincide con el de la génesis obligacional. Cuau-
do la imposibilidad es sobreviniente, la obligación nace como
tal, aunque puede devenir ulteriormente ineficaz sea por causas
imputables a alguna de las partes o por circunstancias fortuitas
(arts. 955, 1732, 1733 y concs.).
La imposibilidad debe ser absoluta; tiene que impedir de ma-
nera definitiva, irreversible, que la prestación pueda ser objeto
de la obligación. No se da tal situación cuando opera una mera
dificultad de hecho, transitoria o superable.
Finalmente es preciso que la imposibilidad sea objetiva, es
decir que se produzca con total prescindencia de las condiciones
particulares del obligado. Por el contrario, cuando es meramente
subjetiva no afecta la existencia de la obligación.
En suma, para que afecte el objeto de la obligación, impi-
diendo que ésta nazca, la imposibilidad debe ser originaria,
&soluta y objetivas7.

155.b) Licitud
El objeto de la obligación debe ser lícito, esto es, conforme
con el ordenamiento jun'dico integralmente considerado, lo cual
incluye el orden público, la moral y las buenas costumbres (arts.
9", 10, 12, 279, 725, 1003, 1004 y concs.).
No pueden, por ende, ser objeto de una obligación las pres-
taciones que tienen por objeto la entrega de una cosa que se
encuentra fuera del comercio, o la realización de hechos iiícitos,
o reñidos con la moral, las buenas costumbres, la libertad personal
o de conciencia, o que persigan perjudicar a terceros58.
La invocación y prueba de la ilicitud del objeto pesa sobre
el deudor que la alega.

La prestación debe estar determinada al momento de nacer

la obligación o, al menos, ser determinable en un momento ul-
Es nula la obligación que tenga un objeto absolutamente
teri01~~.
indeterminado6'.
La determinación de la prestación en las obligaciones de dar
cosas ciertas, de hacer y de no hacer es plena en su origen
mismo; en otros casos el objeto sólo está relativamente deter-
minado, siendo necesario alcanzar su determinación plena en un
momento posterior al de su nacimiento y anterior al de la ex-

" BUSSO, Código, t. m, p. 26, n. 136 y SS;CAZEAUX, en CAZEAUX y

TRIGO REPRESAS, Derecho de lar obligaciones, t. 1, n. 60, ps. 94 y SS.;LLAMBÍAS,
Obligaciones, t. 1, n. 20, b, p. 23; SILVESTRE, Obligaciones, ps. 81/82.
CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de lar obligaciones,
t. 1, n. 61 v 62, ps. 97 v SS.;LLAMBÍAs, Obli~aciones,
- t. 1, n. 26. D. 35.
59 BUSSO, Código,-t. DI,p. 27, n. 198.
CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las oblrgaczo-
tinción (arts. 725, 1005, 1006 y concs.). Así, por ejemplo, las
obligaciones alternativas, facultativas y genéricas.
También constituyen supuestos de obligaciones con prestación
determinable, entre otros, los contemplados en los artículos 1005,
1006, 1133, 1134, 1181, 1230 y 1255.

La prestación debe tener un valor patrimonial (económico) y

ser, por ende, susceptible de apreciación pecuniaria6'.
Una posición tradicional, que encontró su más caracterizado
exponente en Savigny, procl&ó la necesidad de patrimonialidad
de la prestación y del interés del acreedor. Esta interpretación
encontraba sustento en ciertos textos del Digesto, que detenni-
naban la conversión de la obligación en dinero (~stimatio) para
obtener su exigibilidad judicial.
Esta cosmovisión fue impugnada por Ihering y Wind~cheid~~,
quienes, interpretando de modo diverso aquellos textos, negaron

nes, t. 1, n. 63, p. 103; COLMO, Obligaciones, n. 369, p. 256; SALVAT y GALLI,

Obligaciones, t. 1, n. 22, d. y e, ps. 27 y SS.; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, n. 19,
ps. 28 y SS.
LLAMBÍAs, Obligaciones, t. 1, n. 21, ps. 29 y SS.;MOISSET DE ESPANÉS,
Curso de obligaciones, p. 92; OSSOLA, Obligaciones, n. 49, e, p. 133; SILVESTRE,
Obligaciones, ps. 82/83; GALGANO, Diritro Privato, n. 10.2; CRISTÓBAL MON-
TES, La estructura y los sujetos de la obligación, ps. 2051207.
IHEñüiG, Del interés en los contratos y de la supuesta necesidad del valor
patrimonial de las prestaciones anteriores, en Estudios jurídicos, Buenos Mes, 1974,
ps. 89 y SS.;WINDSCHEID, Diritto delle Pandetre, t. Ji, p. 4, n. 250. Enee nosotros
comparten esta posición, BUSSO, Código, t. m,ps. 34/35, n. 206 a 214; COLMO,
Obligaciones, n. 28 y SS.,ps. 23 y SS.;LAFAELE, Tratado, t. 1, u. 27, p. 32; TALE,
Derecho de las obligaciones en el Proyecto de Código Civil y Comercial. Observa-
ciones propuestas de modificaciones, en LL Online, AP/DOC/129/2013. En verdad,
estos autores quieren reflejar que aun cuando el inter6s del acreedor no sea económico,
la responsabilidad del deudor debe resolverse en el pago de una indemnización por
no cumplir la prestación. El inter6s no económico del acreedor no obstaría a ella.
Para una crítica contundente a esta tesis, ver LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, n. 23,
p. 32, cuyas conclusiones nosotros compahnos.
que la patrimonialidad de la prestación y del interés fuesen re-
quisitos indispensables de la obligación, afirmando que el dere-
cho protege también intereses morales, afectivos, culturales, y
no sólo los económico^^^. Una importante comente de opinión
sigue estas ideas, que según algunos aparecerían reflejadas en
el parágrafo 241 del código alemán que definió a la obligación
sin ninguna referencia al valor pecuniario de la pre~tación~~.
Con posterioridad Scialoja puso las cosas en su sitio, distin-
guiendo claramente entre el interés de la prestación y la prestación
en sí misma con~iderada~~. El interés de la prestación puede ser
patrimonial (económico) o extrapatrimonial y dar cabida en su
seno a intereses morales, artísticos, humanitarios, deportivos, re-
ligiosos, científicos, etcétera. La prestación, en cambio, debe ne-
cesariamente tener contenido patrimonial y ser susceptible de
apreciación pecuniaria, pues de lo contrario no sería posible la
ejecución forzosa a expensas del patrimonio del deudoP. Como
tampoco podría ser distinguida de los deberes jurídicos particu-
larizados a los que hacíamos referencia supra 5 7".

63 En apoyo de estas ideas se sostiene que al admitirse la posibilidad deejecución

especifica de todo tipo de obligaciones, de dar, de hacer y de no hacer, la exigencia
romana de la reducción a dinero de la obligación pierde su justificación. Cuando la
ejecución no sea posible, siempre lo será la indemnizaci6n de los daños y perjuicios
causados.
" Id6uiics diierio sigue el código civil dc k'uriu&~lde 1966 (art. 398). FIIcsrr
cnrido: H E K N ~ \ R ) F ZGil .. Berrzho de obliraiio~rer,os. 249 v S,.; D ~ Z - P I C N . ~ ,
Fundamentos, t. 11, ps. 87/88; BELTRAN DE HEREDIA Y ÓNIS, Lo obligación,
p. 72; BUSSO, Código, t. m, ps. 34/35, n. 206.
65 SCIALOJA, Diritto delle obbligazioni, p. 45. La dochina dominante se incli-
na por estas ideas. V., por ejemplo, BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 11; ZANNONI,
Elementos de la obligación, n. 41, p. 113; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, n. 24,
p. 31; GIORGIANNI, La obligación, p. 61, n. 7.
Este punto de vista fue acogido por el código civil italiano de 1942 (art. 1174),
que ha inspirado la solución normativa que contiene el art. 725 del nuevo código
argentino.
CRISTÓBAL MONTES, La estructura y los sujetos de la obligación, p. 206,
quien señala, con razón: 'Za patrimonialidad de la prestación, esto es, la posibilidad
de evaluar en dinero el comportamiento que ha comprometido el deudor, al margen
 Tal interpretación aparece claramente consagrada en el ar-
ticulo 725 del código civil y comercial, que cierra todo debate
al respecto.
La patrimonialidad debe ser ponderada como un requisito
objetivo de la prestación emanado del ambiente jurídico y social.
No es una simple consecuencia de haberse previsto la sanción
pecuniaria para el eventual incumplimiento de un deber jun'dico
que no tiene valor económico objetivo. Dicho carácter no se
adquiere como correlato de la presencia de una contraprestación
o de una cláusula penal. Por el contrario, es objetivo y depende
del grado de reconocimiento que en ese momento se le asigne
en el medio jurídico y social. Esa valoración puede, por cierto,
variar en función de circunstancias históricas, culturales, políti-
cas, jurídicas, económicas y filosóficas. Una prueba de ello la
encontramos en la actividad artística y literaria que fue consi-
derada durante siglos extrapatrimonial y, por ende, insusceptible
de ser objeto de obligación, en clara diferencia a lo que ocurre
en nuestro tiempo6s.
La patrimonialidad de la prestación es, de tal modo, un pre-
supuesto necesdo en orden a la responsabilidad del deudor res-
pecto del valor de la prestación traducido en dinero (id quod
interest, art. 730, inc. c). Si la prestación es patrimonial, siempre
se producirá como un efecto anormal, la consecuencia prevista
por dicha norma.
La exigencia normativa de patrimonialidad de la prestación

de cualquier cuestión de cumplimiento, ejecución forzosa, resolución o indemnización

del daño, constituye el único indicio seguro para detemllnar que nos hallemos en
presencia de esa especial categoría de vínculos que proporcionan al sujeto un derecho
de crédito. Sin esa referencia, existirá deber a cargo de alguien y derecho a favor de
otro, pero no estaremos en el ámbito de las obligaciones, porque éstas extraen su
caracterización precisamente de que operan, se corresponden e identifican con el pa-
trimonio".
68MAY0,Jorge, en BELLUSCIO y ZANNONI, Código, t. 2, p. 520; SILVESTRE,
Obligaciones, p. 82; OSSOLA, Obligaciones, n. 49, e, p. 133.
no significa privar de valor jurídico a aquellos deberes no pa-
trimoniales. Ellos gozan de tutela normativa y son aptos para
merecer la protección del ordenamiento jurídico, que en mucl~os
supuestos puede ser análoga a la que el código brinda en materia
de obligaciones (art. 2'). Pero no pueden ni deben ser asimilados
a la obligación y a la tutela específica para ella prevista sin una
peligrosa distorsión del sistema.
En resumidas cuentas: el objeto de la obligación debe ser
siempre susceptible de estimación pecuniaria. El interés del acree-
dor que se procura satisfacer a través del mismo, en cambio,
puede ser patrimonial (económico) o extrapatrimonial.

158. J 37. Concepto

Es el elemento no material que liga a ambos polos de la
relación jurídica. Constituye el requisito que mejor caracteri-
za a nuestra institución pues a partir de su configuración ope-
ran los distintos efectos que el sistema ha previsto69.La anti-
gua definición de las Znstitutas de Justiniano (Libro 3, Títu-
lo 13) expresaba con elocuencia esta realidad: "obligatio es
vinculum iuris quo neccesitate adstringimus aliquis solvende
rei secundum iura nostre civitatis" ("La obligación es el vín-
culo jurídico que nos constriñe a pagar algo a otro, según el
derecho civil").
El vínculo jurídico recae, como es obvio, sobre las partes de
la relación obligatoria (y sus sucesores) y no comprende a los
terceros, o sea a todos aquellos que se encuentran fuera del polo
activo y del polo pasivo de la relación; permite, de tal modo,
precisar, cualitativa y cuantitativamente, hasta dónde llega el po-

69 MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t . 1, ps. 971100; ALTERWI,

AMEAL y L ~ P E ZCABANA, Derecho de obligaciones, n. 108, p. 60; OSSOLA,
Obligaciones, n. 50, ps. 1341135.

155
der del acreedor y la limitación de la libertad jurídica del deudor,
que toda obligación importalo.
Se admite pacíficamente que el vínculo jun'dico puede pre-
sentar, según las circunstancias, distintas atenuacbnes.
Entre ellas, destacamos:
a) El llamadofavor debitoris, que lleva a consagrar en ciertos
casos, una presunción favorable al deudor, particularmente
cuando existen dudas acerca de si está o no obligado, o
respecto de los alcances, mayores o menores, de su obli-
gación.
b) La protección de la parte débil en la relación jurídica. El
principio del favor debitoris tiende en nuestro tiempo a
ser acompañado por otro, al que está estrechamente vin-
culado y que hunde sus raíces en aquél: el principio de
protección a la parte débil, particularmente en el ámbito
de las relaciones de consumo. Hemos hecho referencia a
esta temática en el capítulo anterior, adonde remitimos
(ver supra Capítulo 1, 8 12). En estos supuestos, como
consecuencia de lo expresado, el principio del favor de-
bitoris puede dar lugar al del favor creditoris, pues en la
mayor parte de las relaciones de consumo, la parte débil
es el acreedor y no el deudor.
c) En las relaciones de consumo el vínculo jurídico se mo-
dula en función del principio de interpretación y aplica-
ción de las normas en el sentido más favorable al con-
sumidor (art. 3 O , ley 24.240 y arts. 1094 y 1095,
Cód.Civ.Com.).
d) En las obligaciones de hacer y no hacer no se admite que
la ejecución forzosa pueda comprender la realización de
actos que importen violencia sobre la persona del deudor.

BELTRÁN DE HEREDIA Y ONIS, Lo obligación, ps. 55/58

 e) El principio de la buena fe actúa frecuentemente como
una válvula que atenúe el vínculo obligacional, haciendo
que la obligación se cumpla de acuerdo a lo pactado, o
lo dispuesto por la ley o de conformidad con los usos y
las costumbres.

159. 138. EP elemento personal y el coactivo

en eP vinculo jurídico. El débito y
la responsabilbt8idad. Remisión
Nos hemos ocupado del tema supra 5 9, c, adonde remitimos.

160. 8 39. Unidad y pluralidad de vínculos.

Disociación de 6stos. El vínculo
juridico en las obligadones
bhterales o simples
Existen relaciones obligatorias que tienen un solo acreedor
y un solo deudor. Allí el vínculo que liga crédito y deuda es
único71.
Nada impide que pueda existir una obligación con pluralidad
de sujetos en alguno de los polos o en ambos. Tal lo que ocurre
en las obligaciones mancomunadas, simples o solidarias, que ha-
bremos de tratar en el Capítulo R. En tal caso, hay multiplicidad
de vínculos, tantos como acreedores y deudores haya, los cuales
pueden aparecer disociados (obligaciones simplemente manco-
munadas) o coligados (obligaciones solidarias).
Nada obsta a que un vínculo originariamente único pueda
luego disociarse en varios (pluralidad sobrevenida). Es lo que
sucede cuando en una obligación que tiene un solo acree-
dor y un solo deudor, muere este último, dejando cinco he-
rederos.

" MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t . 1, ps. 1011102.

 RAMÓN DANIELPIZARRO
- CARLOS
GUSTAVO
VALLESPINOS

161. 1 40. Ob~gacionesreccáproca~'~

n62.a) Concepto y caracteres
Son aquellas en las cuales dos partes se obligan recíproca-
mente la una con la otra, en virtud de una causa fuente común.
También se las denomina correspectivas o ~inalagmáticas~~.
Los contratos bilaterales (art. 966) generan este tipo de obli-
gaciones.
En las obligaciones recíprocas hay una pluralidad de víncu-
los jurídicos, entrelazados en una relación de prestación-con-
traprestación, emanados de una causa fuente única74.Existe una
rigurosa interdependencia genética y funcional entre los distin-
tos vínculos jurídicos, que se plasma en relevantes aplicaciones
práctica^'^.
Cada deber de prestación opera como equivalente y contra-
valor del que debe cumplir la otra parte. Ello en modo alguno
significa que deba necesariamente existir una igualdad del valor
objetivo de las prestaciones.
El vínculo de interdependencia entre ambas obligaciones ope-
ra en dos planos diferentes, pero complementarios: el genético
y el f~ncional'~.

72 Bibliografía especial: CRISTÓBAL MONTES, La mora del deudor en los

contratos bilaterales; OGAYAR Y AYLLO, Efectos que produce la obligación bi-
lateral.
73 Señala D~EzPICAZO, Fundamentos, t. 11, p. 371, n. 2, que 'la esimctura de
la llamada obligación recíproca o sinalagmAtica es referida de una manera indiferen-
ciada unas veces al contrato y otras veces a las obligaciones L...] Las ideas de bila-
teralidad de la obligación y del contrato, de reciprocidad y de car6cter sinalagmatico
son utiiizadas de manera indisrinta y en el fondo como sinónimas".
74 Si hubiese un solo vínculo estaríamos ante una obligación unilateral y no ante
una obligación recíproca. Conf.: CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS,
Derecho de las obligaciones, t. iI, n. 1108, ps. 6621663.
75 LÓPPZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 878, n. 4.2.
CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t. 1, n. 1109, ps. 6631664; BUSSO, Código, t. N, ps. 1091110, n. 2021204.
 Sinalagma genético significa que desde el momento mismo
de nacimiento de la obligación, cada prestación constituye la
razón de ser o causa de la contraprestación que debe cumplir la
otra parte. Esto explica que la inexistencia o subsiguiente desa-
parición de alguna de esas obligaciones determine el aniquila-
miento de la otra, que pierde completo sentido y razón de ser;
tal lo que ocurre en caso de resolución por imposibilidad sobre-
venida de alguna de las prestaciones bilaterales.
Sinalagmafuncional significa que ambas obligaciones recípro-
cas están funcionalmente enlazadas, por imperativo causal y de-
ben, en principio, cumplirse simultáneamente. Pondera no sólo la
formación de los vínculos sino también la vida misma de la
relación una vez ~onformada~~. "La regla de ejecución simultánea
de las prestaciones recíprocas -dice Díez-Picazo- aparece así
como una consecuencia inmediata de su interdependencia funcio-
n ~ i l " Se
~ ~trata,
. por cierto, de una regla que reconoce excepciones,
que quedan en evidencia, por ejemplo, cuando el que cumple
primero concede un plazo al otro para que cumpla con la suya79.

La estrecha relación genética y funcional de las obligaciones

bilaterales o recíprocas se concreta en relevantes efectos jurídicos.

164.1) Principio de eomp1hiento siminPtheneo.

Suspensibna de c m p w e n t o
Rige el principio de cumplimiento simultáneo. Una parte no
puede demandar a la otra el cumplimiento si a su vez no cum-

77 LARENZ, Derecho de oblzgaczones, t 1, p. 266; BUSSO, Código, t. IV, p. 110,

n. 206
78 DIEZ-PICAZO, Fundamenros, t. li, p 375, n 5.
I9 Así, por ejemplo, en la compraventa, cuando se adelanta la prestación del
vendedor (porque otorga un crédito al comprador, dandole plazo para que pague) o
del comprador (cuando paga por adelantado)
ple, u ofrece cumplir, o demuestra que su obligación es a plazo
(arts. 1031, 1185 y concs.). En caso de hacerlo, el demandado
puede suspender el cumplimiento de su prestación en los términos
previstos por el artículo 1031a0:"Suspensión de cumplimiento.
En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir
simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimien-
to de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir.
La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o
como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados,
puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución
completa de la contraprestación".
La suspensió~ide cumplimientohunde sus raíces en la exceptio
non adimpleti contractus que contenía el artículo 1201 del código
civil anterior y actúa como una excepción dilatoria de corte ne-
tamente sustantivo o material, que neutraliza temporariamente
el derecho del actor, pero sin extinguirlo; en otras palabras, pos-
terga el ejercicio de la acción de cumplimiento hasta tanto el
actor cumpla con las exigencias del deudors1.

De igual modo, uno de los obligados no incurre en mora si

el otro no cumple o se allana a cumplir con la obligación que
le es respectiva o demuestra que la misma está sujeta a un plazo
suspensivo (compensatio mora). La interdependencia causal que
existe entre ambas obligaciones justifica esta solución.

166.3) Lugar de pago

El artículo 874 dispone que si nada se ha indicado respecto
del lugar de pago éste se realiza en el domicilio del deudor al

80 Con mejor redacción la norma consagra la excepción de incumplimiento que

preveía el art. 1201 del código civil anterior.
LAVALLE COBO, en BELLUSCIO y ZANNONI, Cddigo, t. 5, p. 949, n. 2;
SPOTA, Contratos, t. üi, p. 446.
tiempo del nacimiento de la obligación. Dicha regla no se aplica
en las obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo; en
tal caso, el lugar de pago es aquel donde debe cumplirse la
prestación principal. Así, por ejemplo, en una compraventa in-
mobiliaria, es el lugar donde está ubicado el inmueblegz.

167.4) Resolución contractual

Si una de las partes no cumple con su obligación, la no in-
cumpliente está legitimada, en principio, para resolver el contrato
(arts. 1083 a 1089).

E) EA CAUSA FUENTE

168. 5 41. Distintas acepciones

de la palabra causa
La palabra causa suele ser utilizada con tres acepciones: causa
fuente, causa fin y causa motivo.
La causa fuente se refiere al conjunto de fenómenos aptos
para generar una relación jurídica obligatoria. La causa fuente
es elemento esencial y externo de la obligación.
La expresión causa fin es "el fin inmediato autorizado por el
ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad".
Ella se integra, también, con "los motivos exteriorizados cuando
sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa o
tácitamente si son esenciales para ambas partes" (art. 281). La
causa fin constituye un elemento esencial del acto juríúico (arts.
282, 1012 y SS.)y no de la obligación.
Finalmente, encontramos la causa motivo, o sea los móviles
subjetivos o motivos determinantes que las partes han tenido en

COMPAGNUCCI DE CASO, en ALTERINI, J. (dir.), Código, t. IV, p. 391,

n. 3; WAYAR, Obligaciones, t. 1, n. 155, p. 414; BUSSO, Código, t. V, ps. 5151516.
cuenta de manera mediata al tiempo de celebrar un determinado
negocio jurídico. Esos motivos determinantes, conforme habre-
mos de verlo más adelante, pueden, bajo ciertas condicioiles,
trascender al plano causal e integrar la causa final.

La obligación no nace por generación espontánea; su gestación

requiere
. la presencia
- indispensable de una causa fuente, eficiente
-

o generadora, que le dé vida. No hay, por lo tanto, obligación

sin causa fuente.

17BD.a) Concepto
Entendemos por causa fuente al presupuesto de hecho al
cual el ordenamiento jurídico le otorga idoneidad para gene-
rar obligacionesa4.A ella se refiere el artículo 726: "No hay
obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho
idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento
jurídico".
La causa actúa, de tal modo, como un elemento esencial,
dinámico y externo de la obligación que genera. Es, conceptual-
mente, una noción distinta de la de esta última. En cambio, fin-
cionalmente existe siempre entre ellas una estrecha e inescindible
relación.

141.b) Evolución histórica y derecho comparado

En el antiguo derecho romano sólo se conocieron dos fuentes

83 Bibliografía especial: BUERES y MAYO, comentatio al .m. 499, en BUERES

(dir.) y HIGHTON (coord.), Código, t. 2A; BUERES, Objeto del negocio jurídico,
n. 15 y SS., ps. 91 y SS.; B E L T R ~DE HEREDiA Y ONIS, La obligación, ps. 75
y SS.; VATTIER FVENZALIDA, Consideraciones acerca de la ley como fuente de
las obligaciones, en Sobre la estructura de la obligación; ZANNONI, Elementos de
la obligación, n. 18 y SS., ps. 47 y SS.
" MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t. 3, p. 251, n. 8.
 de obligaciones: el contrato y el delito. Esta clasificación bipar-
tita se refleja en las Institutas de Gayo85.
Los delitos y los contratos, rígida y tipificadamente conce-
bidos, no absorbían todas las posibles situaciones aptas para ge-
nerar obligaciones, pues existían muchas que no nacían de una
u otra fuente. Esto, posiblemente, llevó al propio Gayo a sustituir
su criterio originano por una tripartición en donde, junto a los
delitos y a los contratos, admitía como fuentes de obligaciones
a aquellas que procedían de diferentes causas (ex van'is causarum
figuris), categona a la que asignó un valor residual.
En las Institutas de Justiniano, los bizantinos mejoraron dicha
sistematización, dando lugar a la clásica clasificación cuatri-
partita. Además de las obligaciones nacidas del contrato y del
delito, aparecen las que surgen de cuasicontratos y cuasideli-
tosg6.Muy posteriormente, los glosadores y fundamentalmente
la Escuela Racionalista del Derecho Natural, en el siglo XVII,
enunciarían una nueva y relevante causa fuente de obligaciones:
.
la lev.
Los aportes de Grocio y de Domat fueron decisivos en este
proceso. Sus ideas -avaladas y enriquecidas en el siglo XVIII
por la autoridad de Pothier- se proyectaron al código de Francia
(art. 1370) y a la mayor parte de los códigos europeos y ame-
ricanos que siguieron su modelo en esta materia, como los de
España (art. 1089), Chile (art. 1437) e Italia de 1865. Los códigos
más modernos, en cambio, tienden a prescindir de clasificaciones

85 GAYO, Institutas, v. IV,p. 88. Ver D~EZPICAZO, Fundamentos, t. 11, ps. 133
y SS.; PATRICIO, Las fuentes de las obligaciones en la tradición gayano-jrrstinianea,
en El derecho romano de obligaciones, Homenaje al profesor José Luis Murga Gener,
Centro de Estudios Ramón Areces, Madnd, 1994, ps. 49 y SS.; ARIAS RAMOS y
ARIAS BONET, Derecho romano, t. II, n. 197, ps. 597 y SS.; BEL- DE HERE-
DIA Y ONIS, La obligación, ps. 78 y SS.; PUIG BRUTAU, Fundamentos, t. 1, vol. 11,
ps. 27/30, n. l.
86 D~Z-PICAZO, Fundamentos, t. 11, p. 134, n. 6; LLAMBÍAs, Obligaciones,
t. 1, n. 29, p. 40; BUSSO, Código, t. III, ps. 72 y SS., n. 40 y SS.
expresas respecto de las fuentes nominadas, dejando dicha tarea
a la doctrina. Así, por ejemplo, el código alemán y el suizo de
las obligaciones.
El código civil y comercial argentino aborda esta cuestión
en el artículo 726, utilizando una fórmula genérica que inclu-
ye flexiblemente a todas las fuentes tradicionales nominadas y
también a las innominadas, conforme lo expondremos seguida-
mente.

B72.c) Las críticas a la concepción tradicional

La tradicional división de las fuentes de las obligaciones
sufrió críticas severas desde comienzos del siglo XX en adelante.
Entre las principales objeciones que se le han formulado men-
cionamos las siguientes:
1) Es superficial e inadecuada a la realidadx7.
2) Los llamados cuasicontratos constituyen una categoría hí-
brida que ha merecido un rechazo casi generalizado en el derecho
modernoxx.Son definidos habitualmente como un simple hecho
lícito practicado sin acuerdo de partes, al que el ordenamiento
jurídico otorga efecto generador de obligaciones, asimilándolo
al contratox9.De allí su denominacióng0.Sin embargo, dicha apro-

87 PLANIOL, Trait4 4lémenfaire de droit civil, t . II, n. 1037, ps. 345 y SS.
En contra, LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. II, p. 430, quien
considera que tal aseveración es una mera ocurrencia, que el nuevo código ha receptado
la figura al igual que muchas de sus ideas que había sostenido en soledad en la
doctrina argentina. Pensamos que el nuevo código no consagra la categoría de los
cuasicontratos, como tal, sin perjuicio de que numerosas aplicaciones que otrora fueron
insertas dentro ella (gestión de negocios, pago indebido, etcétera) tienen una recepción
más lógica y depurada como fuentes nominadas de obligaciones ex lege. El criterio
del legislador argentino contrasta con el seguido por la reciente reforma a l código de
Francia del año 2016, que sí recepta la categoría del cuasicontrato como figura no-
minada.
89 En las fuentes jnstiuianeas se consideraban obligaciones quasi ex confracfu:a)
las nacidas entre comuneros y propietarios de una cosa común; h) las que derivan
de la tutela y curatela entre el tutor o el curador y el pupilo o el incapaz; c) las que
ximación parece cuestionable, pues "lo típico del contrato radi-
ca en la coincidencia de la voluntad de los contratantes, o con-
sentimiento, mal puede reputarse que aquél tiene afinidad con una
figura a la que mejor que cuasicontrato habría que denominar
'anticontrato', en virtud de esa diferencia s~stanciaí"~'.Las di-
ferencias entre una y otra figura son abismales, pues en el cua-
sicontrato, no hay consentimiento, ni siquiera presunto; más aún,
si éste existiera, no estan'amos ante un cuasicontrato sino ante
un contrato9'.
La traslación del cuasicontrato de los romanos al derecho
moderno ha sido acompañada de un error de adaptación por
parte de sus partidario^^^. Los romanos gestaron una asimilación
entre el régimen de esas obligaciones y el de las contractuales,
pero nunca pretendieron que los diversos presupuestos de hecho

surgen de la aceptación de una herencia, en particular entre el heredero deudor y el

legatasio acreedor, entre quienes no hay vínculo contractual; d) las que nacen de la
gestión de negocios; e) las nacidas a raíz de la condictio indebiti o pago de lo indebido.
Ver DÍEZPICAZO, Fundamentos, t. 1, p. 135, n. 7.
90 L6pez Mesa, uno de los principales defensores que tiene la categoría de los
cuasicontratos en nuestro derecho, la define como "una figura sui generis que se
caracteriza por la falta de concurrencia de voluntades, pese a lo cual produce efec-
tos bilaterales, constituyendo una fuente involnntaria de obligaciones para el obii-
gado". El cuasicontrato -dice- "aparece como una suerte de acto intermedio entre
el contrato propiamente dicho y el hecho jurídico 'puro', desprovisto de todo ele-
mento voluntario, a diferencia del cuasideiito" (Derecho de las obligaciones, t . II,
p. 422, n. 6).
91 LLAMBÍAS, Oblizaciones, t. 1, n. 30, p. 41. Conf.: BUSSO, Códino, t. III,

u .

93 Dice ~ a f a eNúñez
l Lagos ( ~ d d i civil
~ o comentado de Q. M. Scaevola, Madrid,
1957, t. III, vol. 1, p. 128): "La historia del Uamado cuasicontrato es un cmioso
episodiojurídico que revela lo peligroso y trascendental que es dar nombres en materia
de Derecho. En verdad que omnis dejinitio periculosa est in iure. Pero tanto m8s
peligroso es bautizar, porque a veces equivale a crear o, por lo menos, a acotar y
configurar lo creado. En el mundo del espíritu todo se adapta a su nombre, a su
imagen y semejanza. Los nombres, como el vacío, atraen un contenido: el horror al
vacío. El cuasicontrato no ha sido más que eso, una palabra, un nombre y algo que
se ha pretendido moldearlo, adecuar10 a su nombre".
 que les servían de fuente fueran semejantes a los contratos. La
confusión de una cosa con otra llevó a un paralelismo entre las
fuentes, cuando en verdad lo que había era un paralelismo en
el régimen de las obliga~iones~~.
La asimilación al contrato tampoco podna operar en virtud
de sus efectos -creación de obligaciones- pues, con ese criterio,
también los actos ilícitos podrían ser equiparados al contrato,
pues ellos también generan obligacione~~~.
En los denominados cuasicontratos las obligaciones nacen de
la propia ley, son obligaciones ex Eege y no dejan de serlo por
el hecho de que el legislador las haya tipificado como fuentes
de obligaciones y reglado sus efectos9'j.
La falta de carácter unitario del llamado cuasicontrato y su
carencia de consistencia dogmática y lógica, que no tiene otra
explicación que la de carácter histórico, ha conducido a su erosión
primero y abandono después en el derecho moderno. El proceso
fue iniciado por el código alemán, y seguido luego por los códigos
de Suiza, Italia de 1942 y Portugal, entre otros. El código civil
y comercial argentino sigue, en nuestra opinión, esa orientación,
dando tratamiento particularizado a las distintas figuras que otrora
fueron englobadas bajo la denominación cuasicontratos (gestión
de negocios, pago indebido, et~étera)~'.
Más allá de las objeciones que formulamos a esta categoría,
justo es reconocer que la reciente reforma del año 2016 del
código civil de Francia en materia de obligaciones y contratos
(ordenanza 131 del 10 de febrero de ese año), expresamente

94 BUSSO, Código, t. III, p. 107, n. 340.

95 Rechazan la figura del cuasicontrato, entre otros: LLAMBÍAS, Obligaciones,
t . 1, n. 30, p. 41; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 15, p. 23; BUSSO, Código, t. m,
ps. 106 y SS.,n. 331 y SS., en esp. n. 337; BELT- DE HEREDIA Y ONIS, La
obligación, ps. 85/87.
96 MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t. 3, p. 245; BORDA, Obli-
gaciones, t. 1, n. 15, p. 23; LLAMBÍAs, Obligaciones, t. 1, n. 30, p. 41.
97 DkZ-PICAZO, Fundamentos, t. II, ps. 1511153, n. 24 y SS.
regula los cuasicontratos en su artículo 130098,y trata dentro de
ese subtitulo, en diferentes capítulos, la gestión de negocios (arts.
1301 a 1301-5), el pago de lo indebido (arts. 1302 a 1302-3),
el enriquecimiento injustificado (arts. 1303 a 1303-4)99.
3) También se ha objetado la mención a los cuasidelitos
como causa fuente de obligaciones, pues se trata de una subes-
pecie de un género más amplio, el de los hechos ilícitos. Su
inclusión es cuestionable en cuanto hubiera sido preferible di-
rectamente mencionar a los hechos ilícitos en general -dolosos
y culposos- y, además, porque tal como se la presenta, la cla-
sificación excluye otras especies de hechos ilícitos, como aque-
llas en donde el factor de atribución es objetivo (por ejemplo,
ilícitos riesgosos).
4) No faltan críticas para la inclusión de la ley en esta cla-
sificación. Se señala que la ley es siempre una fuente mediata
de obligaciones, pues es en virtud de ella que el contrato o los
actos ilícitos producen dicho efecto; y que nunca asume el ca-
rácter de fuente inmediata porque no crea por sí sola ninguna
obligación. Siempre que lo hace, el efecto generador opera a

9s Siguiendo el mismo temperamento del código de Napoleón en su art. 1371,

aunque con redacción más depurada. Se trata de hechos puramente voluntarios del
hombre, realizado por el autor o por un tercero, de los cuales resulta algún beneficio
con relación a un otro, sin derecho a mantenerlo, que consecuentemente genera pres-
taciones restitutonas. La reforma del año 2016 tipifica los cuasicontratos reglados en
ese subtítulo incluyendo, como se señala en texto, la gestión de negocios, el pago
indebido y el enriquecimiento injusto. El proyecto Terré había propuesto su elimina-
ción, englohando las distintas obligaciones denominadas cuasicontractuales bajo el
titulo De las otras fuentes de obligaciones. Ver: ANDREU y THOMASSIN, Cours
de droit des obligations, n. 1719 y SS.,ps. 575 y SS.;BÉNABENT, Droit des obli-
gations, n. 437 y SS., ps. 339 y SS.;FAGES, Droit des obligations, n. 451, p. 385,
quien critica el pseudoconcepto utiiizado por el legislador y remarca que la noción
de cuasicontrato no seduce en la actualidad más ailá de las fronteras de Francia, país
en el que tiene f m e s detractores; RAOUL y CORMEIL, en DOUVILLE (dir.), La
réforme du droit des contracts, ps. 2451246; cHÉNEDÉ, Le nouveau droit des connats
et des obligations, ps. 139 y SS.
99 Ver BÉNABENT, Droit des obligations, n. 437 y SS.,ps. 339 y SS.
través de determinados presupuestos de hecho a los que el or-
denamiento les asigna, mediante la ley, virtualidad generadora.
5) La clasificación tradicional es incompleta, pues excluye a
la voluntad unilateral, al enriquecimiento sin causa, a la equidad,
al abuso del derecho, como posibles fuentes de obligaciones,
cuestiones que sin duda son opinables y sobre las que habremos
de volver más adelante, al tiempo de analizar las distintas posibles
fuentes en particular.

B73.d) Situacióin actual

Una vez rota la cuatnpartición clásica y admitida la ley como
una fuente más de obligaciones, no se advierte razón alguna que
impida considerar como obligaciones ex lege a todas aquellas
que derivan de los llamados cuasicontratos y de los hechos ilí-
citos. Por ende, no habría más que dos grandes criterios para
dividir las fuentes: la voluntad humana, plasmada en aquellos
actos jurídicos idóneos para crear obligaciones, y la leylo0.
Sin embargo, esta simplificación, llevada al extremo, puede
llevar a sostener que también en los supuestos de creación obli-
gacional por obra de la voluntad es la ley, en última instancia,
quien termina generando dicho efecto. Con lo cual también la
obligación que reconoce su fuente en la voluntad, por ejemplo,
la de carácter contractual, tendría en última instancia su fuente
normativa en el reconocimiento que la ley efectúa.
Aunque esto pueda ser así, resulta necesario señalar los ele-
mentos ponderados en cada caso o en cada grupo de casos por

'O0 El eje de la cuestión transita por calibrar la función que debe asignarse en la
creación de obligaciones a la ley y a la voluntad negocia1 de los individuos. Esto
Ueva a pensar que hay dos grandes fuentes de obligaciones: "La primera de ellas es
la autonomíaprivada o poder del individuo de constituir sus propias relaciones jurídicas.
La segunda fuente, inversamente, debe estar constituida por un poder heterónomo que
sólo puede ser la soberanía del Estado creando relaciones jm'dicas entre particulares"
@k~-PICAZO, Fundamentos, t. Il, p. 141, n. 14).
el legislador y el criterio que ha presidido la solución normativa
para alcanzar un resultado justo. De tal modo, aun dentro de la
ley, no pueden quedar confundidas o asimiladas, obligaciones
cuya génesis responde a causas muy diferenteslo1.
A partir de esta crítica cobra vigor una tendencia moderna
que relativiza el valor de estas clasificaciones, a las que reputa
estériles, porque pierden de vista la enorme dificultad que importa
sujetar a criterios pretendidamente lógicos fenómenos dinámicos,
vitales y en extremo heterogéneos. Ellas no tienen en cuenta
que todas las fuentes que mencionan, en el fondo, presentan un
sustrato común desde la perspectiva del derecho positivo: la fuen-
te obligacional está dada por el presupuesto de hecho al cual el
ordenamiento jurídico le asigna virtualidad generadora de obli-
gaciones, con lo que la vinculación de nuestro tema con la doc-
trina del hecho jurídico (art. 257, Cód.Civ.Com. y art. 896, Cód.
Civ. anterior) es evidente. La fuente de una obligación no es,
por ejemplo, la voluntad sino el hecho obrado al que el orde-
namiento asigna fuerza creadora de obligaci~nes'~~.
Estas ideas subyacen, con alguna imperfección técnica, en el
artículo 726 del código civil. Esta norma pone en evidencia que
para que se genere una obligación es menester la existencia de
un presupuesto de hecho al que el ordenamiento le otorgue aptitud
para generar obligaciones. Lo expresado no obsta, por cierto, a
que "ciertos hechos enunciados como fuentes, en virtud de su
difusión, o de la especialización de la dogmática jurídica respecto
de ellos, o por alguna otra razón, merezcan un tratamiento es-
pe~ífico"'~~, alcanzando la calidad de fuentes nominadas. Estas

lo' Ver, sobre el tema: PUIG BRUTAU, Fundamenios, t. 1, vol. 11, ps. 39 y SS.;
FERRANDIS VILELLA, J., Una revisión criiica de la clasificación de las fientes
de las obligaciones, trabajo de sumo interés publicado en Anuario de Derecho Civil,
Madrid, enero-mayo de 1958, ps. 115 y SS., en esp. ps. 1371138.
'O2 MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t. 3, ps. 251 y SS.
'" ALTERWI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Obligaciones civiles y comerciales,
n. 118, p. 64.
fuentes nominadas, como su nombre lo indica, tienen nombre
propio y gozan de una regulación normativa igualmente especí-
fica. Tal lo que sucede con las contempladas en los Títulos ii
a VI del Libro Tercero. En oposición a ellas, otros hechos quedan
en forma residual como fuentes innominadas, a-los cuales el
ordenamiento jurídico no los ha dotado de una denominación
especial, circunstancia que en modo alguno afecta su virtualidad
generadora.
Concebida de tal modo la cuestión, queda al desnudo la inu-
tilidad de estériles clasificaciones dogmáticas de las fuentes de
las obligaciones. Se trata de algo más simple: determinar y cla-
sificar los presupuestos de hecho o situaciones a los que la ley
-de manera nominada o innominada- les otorga virtualidad para
generar obligaciones1". Una tarea que no puede ser disociada
del marco normativo dentro del cual ella se realice.

1 7 4 4 Principales fuentes Irnominadas.

Nodones b6sicas y remisi6n
Entre las principales fuentes nominadas que la doctrina men-
ciona destacamos por su importancia a las siguientes.

El contrato es el acuerdo de voluntades entre dos o más par-

tes, destinado a crear, modificar, transmitir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales. El código civil y comercial lo define en
su artículo 957: "Contrato es el acto jurídico mediante el cual
dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, re-
gular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas pabi-
moniales"lo5.

IM PUIG BRUTAU,Fundamentos, t. 1, vol. 11, ps. 33/34.

'" El código civil de Francia, luego de la reforma introducida por la ordenan-
za 2016-131 del 10 de febrero de 2016, lo define en estos términos en su articulo 1101:
 El contrato requiere la presencia de por lo menos dos partes,
en tomo a las cuales se emplazan dos centros de intereses dis-
tintos. Ellas realizan una declaración de voluntad común, que
se gesta a través de la oferta y de la aceptación, que presupone
un verdadero acuerdo sobre el objeto y contenido negocia1 y no
una mera coincidencia ocasional de vol unta de^'^^.
El acuerdo de voluntades tiene por finalidad reglar los dere-
chos de las partes que contratan, lo cual trasunta la naturaleza
de acto jurídico que tiene el contrato (art. 259). A la vez que
se fijan determinados efectos jurídicos vinculantes que se de-
sencadenan a partir de su existencia y eficacia (art. 959).
Sus efectos no se limitan exclusivamente a la creación de
derechos patrimoniales, en general, y de obligaciones, en parti-
cular. El contrato también permite regular, modificar, transferir
o extinguir derechos de esa naturaleza.
Los efectos del contrato inciden no solamente sobre las obli-
gaciones, creándolas, modificándolas, transmitiéndolas o extin-
guiéndolas, conforme lo ha entendido gran parte de la doctrina,
sino que también proyecta sus efectos con igual intensidad en
el ámbito de otras relaciones patrimoniales, como los derechos
reales e intelectuales. Tal lo que sucede con el contrato de cons-
titución de hipoteca que tiene efectos reales.
Los contratos actúan con fuerza normativa para las partes
(arEs. 959 y concs.) y sus efectos son, como regla general, in-
tangibles, inalterables. Las partes no pueden unilateralmente apar-
tarse de lo reglado sin incurrir en una conducta antijurídica,
idónea para comprometer su responsabilidad; más aún, no pueden
de común acuerdo modificar un contrato cuando a través de
dicho acto se persiga perjudicar a un tercero; el juez, por su

"El contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas destinado a crear,
modificar, transmiüs o extinguir obligaciones".
'O6 LÓPEZ DE ZAVAL~A,Teoría general de los contratos. Parte general,
ps. 11115.
parte, no tiene facultades para modificar las estipulaciones de
los contratos, "excepto que sea a pedido de una de las partes
cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo
manifiesto, el orden público" (art. 960).

176.2) Hechos llkitos

Los hechos ilícitos pueden generar obligación de resarcir
(arts. 1708 y SS.).
Para que el hecho ilícito sea fuente de obligaciones, es me-
nester que provoque un dafío no justificado, que guarde relación
causal adecuada con el hecho generador y que medie la presencia
de un factor de atribución subjetivo u objetivo. El estudio de
esta relevante temática lo efectuamos en nuestra obra Respon-
sabilidad civil (Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, en presa).

17'7.3) Los dem6s hechos y actos idóneos conforme al

ordenadeneo jurídico para generar obligadones
178.1. La declasacibn unilateral de la voluntaid
Ver infra $8 781 y siguientes.

178.11. EI enriquecaento sin causa

Ver infra $5 791 y siguientes.

180.IñI. E
J ejemido abusivo del derecho
Ver infra Capítulo XXV, G.

181.N. La gestióin de negocios

Ver infra 8 820.
P82.V. Empleo htil
Ver infra 1 834.

P83.VI. Quid de la sentencia como

finente de obligacimes
Según una concepción clásica, hoy superada, la sentencia ju-
dicial tiene virtualidad generadora de obligaciones, emanada de
su eficacia para novar las obligaciones litigiosas. Como resultado
de dicha novación, se gestaría la actio iudicati, que estaría al-
canzada por el plazo ordinario de prescripción de cinco años
(art. 2560). En sentido coincidente se ha reconocido la posibi-
lidad de que determinadas sentencias puedan ser fuentes de obli-
gaciones, tal lo que sucederia en el supuesto previsto por el
articulo 1713 que prevé que si progresa la acción preventiva, la
sentencia "debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma
definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacervfo7.
-

La doctrina dominante rechaza esas ideas, por entender que

"...el juez no concurre a la formación del vínculo obligacional,
sino que solamente interviene en la etapa en que se trata del
efectivo cumplimiento de las obligaciones; y que la voluntad
judicial no puede ser generadora de obligaciones, dado que, cro-
nológicamente, actúa en un momento posterior a aquel en que
han tenido lugar los sucesos determinantes de la existencia de
la ~bligación"'~~.
La conclusión no varía frente a las sentencias dictadas por
los tribunales que tienen facultades para uniformar la jurispm-
dencia a través de interpretaciones obligatorias, verbigracia, fallos
plenarios o dictados por tribunales de casación pues, en tales

'["ALTERWI, J. y ALTERINÍ, I., en ALTElUNí, J. (dir.), Código, t. IV, p. 36.

'Os BUSSO: Código, t. 111, p. 112, n. 371 y SS.; LAFAILLE, Tratado, t. 1,
p. 37, n. 33; LOPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 11, p. 357, n. 2; CA-
ZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 1,
n. 87, ps. 1221123.
 supuestos, ellos se limitan a sentar una determinada interpretación
judicial imperativa que no tiene efecto generador de obligaciones.
Tampoco en el caso mencionado del artículo 1713, donde la
fuente que permite al juez imponer obligaciones de dar, hacer
o no hacer es la ley.

B84.VIL La ley como pretendida fuente nominada de

obligaciones. Las llamadas obligadones ex lege
Existen supuestos en los cuales es la propia voluntad del
legislador la que genera una obligación, tal es lo que sucede
con la obligación de prestar alimentos. Se trata de obligaciones
ex lege, emanadas directamente de la leyLo9.
Nosotros pensamos que también en las denominadas obliga-
ciones ex lege se produce el fenómeno antes mencionado: ac-
tuación de un presupuesto de hecho por el ordenamientojurídico,
al que se le asigna virtualidad generadora de obligaciones. La
obligación de alimentos no surge directamente de la ley con
abstracción de los presupuestos de hecho idóneos para generarla.
El fenómeno es el inverso: a partir de determinados presupuestos
de hecho -el parentesco, la necesidad del alimentado, la aptitud
económica del alimentante- la ley determina el efecto específi-
co de generar obligaciones; sólo que, en la mayoría de los ca-
sos, tienen carácter innominado y resultan no encuadrables en
forma directa en ninguna de las fuentes nominadas que prevé
el sistema.

185. 8 43. Ea causa fuente en d

código civil y eomercial1l0
186.a) Necesidad de causa fuente
Dispone el artículo 726: "Causa. No hay obligación sin causa,
'O9 BUSSO, Cddigo, t. III, p. 11, n. 317 y SS.
"O Bibliografía especial: TRIGO REPRESAS, Félix A,, en ALTERINI, J. H.
es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para producirla,
de conformidad con el ordenamiento jurídico".
Reproduce, en lo sustancial, el artículo 499 del código ante-
rior, que estaba tomado, casi textualmente, del artículo 870 del
Esbogo de Freitas.
Se consagra, de tal modo, el principio de necesidad de causafuente.
La norma expresa algo evidente: que toda obligación deriva
de un hecho jurídico (art. 257) al que el ordenamiento jurídico
le asigna ese efecto"'.

á87.b) Prueba d e la existencia de la obligacibn

Dispone el artículo 727: "Prueba de la existencia de la obli-
gación. Presunción de fuente legitima. La existencia de la obli-
gación no se presume. La interpretación respecto de la existencia
y extensión de la obligación es restrictiva. Probada la obligación,
se presume que nace de fuente legítima mientras no se acredite
lo contrario".
La obligación no se presume; quien alega su existencia debe
probarla. Es una consecuencia lógica del principio de libertad
y de que toda obligación supone una restricción a ella que no pue-
de ser presumida"'. Desde una perspectiva procesal, luce también
como aplicación de una de las reglas fundamentales de la carga
de la prueba, según la cual "cada una de las partes debe probar
el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare con
fundamento en su pretensión, defensa o excepción" (art. 377,
CPCN)"3.

(dir.1 y ALTERn\n, 1. (coord.), Cddigo Civil y Comercial anotado, La Ley, Buenos

Aires, 2015, t. IV,ps. 39 y SS.; ALTERiNi, J. H. y ALTERINI, L, ob. y lug. cits.
antenomente, t. IV, p. 36.
"' TRIGO REPRESAS, en ALTERWI (dir.), Código, t. IV, ps. 27 y ss., n. 1.
TRIGO REPRESAS, en ALTERiNJ (dir.), Cddigo, t. N , p. 39. n. 1; LÓPEZ
MESA, Derecho de lar obligaciones, t. 1, ps. 129 y SS., n. 1; OSSOLA, Obligaciones,
n. 33, d, ps. 94/95.
"3 GUFFANTI, Obligaciones, t. 1, ps. 2351236, u. 106 y 106.2, quien señala con
 ~ M Ó DANIEL
N PIZ-O - CARLOS
GUSTAVO
VALLESPINOS

En principio, el juez debe interpretar con criterio restrictivo

tanto la existencia como la extensión de la obligación; de allí
que ante la duda razonable debe estar por su inexistencia o por
su menor extensión"'.
Guffanti sostiene que la regla contenida en el artículo 726
prevalece sobre las normas procesales que permiten al juez, una
vez acreditada la existencia del daño y en caso de insuficiencia
de prueba de su cuantía, estimar en forma razonable la indem-
nización (art. 165 del CPCN). Según su enfoque, la norma de
fondo debe prevalecer sobre la de forma115.
Nos permitimos discrepar. El artículo 726 requiere solamente
que se pruebe la existencia de la obligación, lo cual supone com-
probar por cualquier medio de pruebq -inclusive presuncional
o indiciario- la presencia de todos sus elementos (sujeto, objeto,
causa y vínculo). Si se ha probado la entidad cualitativa de su
objeto, pero no su cuantía exacta (realidad posible y frecuente
en materia de obligación resarcitoria, particularmente tratándose
de daños económicos derivados de minoración a la vida o a la
integridad psicofísica y espiritual y de daños extrapatrimonia-
les), el juez no puede rechazar la pretensión aduciendo una
pretendida falta de prueba que en verliad no es ta1116.

razón: "Si la regla es que la existencia de la obligación no se presume, impiícitamente

se establece que quien alega la existencia de la obligación debe probarla. Deberá,
entonces, probar la existencia de la obligación el acreedor o cualquier tercero que
tenga intención en invocarla".
'14 Esta regla, sin embargo, puede experimentar importantes mutaciones sobre
todo en el ámbito del derecho del consumidor, parficularmente en aquellas obligaciones
que tienen como deudor al proveedor profesiogial y como acreedor al consumidor o
usuario. En estos supuestos el principio de interpretación restrictiva puede devenir
contrano a oiros no menos relevantes, que son propios del derecho del consumidor,
en particular el principio protectono.
115 GLJFFANTí, Obligaciones, t. 1, ps. 2341237.
Tan ello así es que el propio legislador ha contemplado ese supuesto en el
ari. 377 del CPCN y en los arts. 1741, último párrafo, 1745, incs. b y c, y 1746 in
fine del Cód.Civ.Com.
188.1) Presunción de causa fuente legítinia.
Hnversi6n de la carga de la prueba
Una vez probada la existencia de la obligación por el acreedor,
"se presume que nace de fuente legítima mientras no se acredite
lo contrario" (art. 727)Il7.La norma reproduce, en lo sustancial,
el texto del artículo 500 del código anterior y consagra una
presunción iuris tantum de existencia de causa, que tiene un
profundo sentido lógico. Nadie se obliga sin causa.
El sustantivo "obligación" debe ser entendido como título o
documento en el cual aquélla está instrumentada, por lo que la
norma debería ser leída de la siguiente manera: "aunque la causa
fuente no esté expresada en el título en el que está documentada
la obligación, se presume que existe, salvo alegación y prueba
en contrario que pesa sobre el deudor".
Al acreedor le resulta suficiente con probar la existencia de
la obligación, debidamente instrumentada. Acreditado este ex-
tremo, se presume que ella emana de fuente legítima, hasta que
se alegue y pruebe lo Rige en esta materia amplitud
de medios probatorios.
La presunción establecida traduce una realidad evidente: los
instrumentos en los que está documentada la obligación pue-
den o no señalar las motivaciones que animaron el acto, sin que
la actitud asumida trascienda sobre la existencia y eficacia de
aquélla.
Conduce, además, a dos consecuencias relevantes:
1) La declaración es válida, sin que obste a ello la falta de
expresión de la causa.
2) Quien la invoca está liberado de probar la causa. La pre-
sunción normativa lo exime de ello.
El artículo 727 se presenta como una consecuencia lógica
"'TRIGO REPRESAS, en ALTERlM, J. (dir.), Código, t. N,p. 40, n. 2.
''8 OSSOLA, Obligaciones,n. 33, ps. 94/95.
R A M ~DANIEL
N PIZAREO - CARLOS
GUSTAVO
VALLESPINOS

del artículo 726. En tanto éste proclama el principio de la ne-

cesidad de causa fuente, aquél presume la existencia de causa
de manera iuris tantum.

189.2) La cuestióiim enn los procesos concursales

La presunción del artículo 727 del código civil y comercial
experimenta una profunda limitación en los procesos concursa-
les. Tanto en el concurso preventivo como en la quiebra la ley
exige que el acreedor que insinúa su crédito ante el concurso,
al tiempo de verificarlo, indique y acredite la causa del mismo
(arts. 32 y 200, ley 24.522). Es una solución que luce orientada
a impedir fraudes por vía de la gestación de un pasivo inexis-
tente.
La referencia que contienen estos dos artículos a la palabra
"causa" debe ser entendida como causa eficiente o generado-
ra. En consecuencia, quien pretenda insinuar exitosamente su
crédito en sede concursa1 tiene que demostrar el origen de su
acreencia.

190.c) Causa fuente simulada

La obligación es válida aunque la causa expresada en el ins-
trumento que la documenta sea simulada, siempre que se funde
en otra causa verdadera, y la simulación sea relativa y lícita
(arts. 333 a 335)"9.
El código civil anterior reglaba este supuesto en el artícu-
lo 501. El nuevo código civil y comercial guarda silencio, al
tratar la causa fuente de las obligaciones, pero reproduce la so-
lución anterior en el artículo 282, al regular la causa fin del
acto jurtdico: "Presunción de causa. Aunque la causa no esté
expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe

'19 OSSOLA, Obligaciones, n. 33, f, p. 96

lo contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea
falsa si se funda en otra verdadera".
Nosotros creemos que la solución es la misma, tratándose de
causa fuente simulada, sea por aplicación de los principios ge-
nerales que rigen la simulación, ora por la aplicación analógica
del artículo 282 en materia de fuente de las obligaciones.
Al acreedor le basta, entonces, con acreditar la existencia de
la obligación. Es el deudor que alega la existencia de una causa
simulada quien tiene que demostrar dichos extremos.

191. 5 44. Actas abstractos y ~biigaEi0neabstra~tas'~"

Se denomina acto jurídico abstracto a aquel desligado e in-
dependizado de su causa, que funciona con abstracción de ella.
Las obligaciones que emergen de dichos actos se denominan
abstractas.
Se trata de una construcción jurídica de origen alemán crea-
da para facilitar el tráfico jm'dico, dotándolo de mayor seguridad.
En los actos abstractos la inexistencia, falsedad o ilicitud de
la causa final no es discutible, mientras no se haya cumplido la
obligación, salvo que la ley disponga lo contrario (art. 282). Se
quiere con ello independizar el efecto jurídico de las posibles
vicisitudes, anomalías o irregularidades de que pueda adolecer
el acto jurídico en los aspectos causales. Sus efectos habrán de
producirse a pesar de estas circunstancias, de modo que el des-
tinatario o beneficiario del efecto jurídico no tenga que verse
afectado por ellas.
Una concepción causal resulta siempre más favorable para los
deudores; en contraposición, una que pone epicentro en la abstrac-
ción causal, protege más efectivamente los derechos del acreedor,
al desvincular su derecho de cuestiones de esa naturaleza.

'" Bibliografía especial: GAGLIARDO, La causa jurídica; D~ZPICAZO,Fun-

damenros de Derecho Civil Patrimonial, t. 11, p s . 217 y SS., y ps. 236 y SS.
 La abstracción causal puede transitar por el plano sustancial
o meramente procesal.
Conforme a la primera, la causa que motiva el acto jurídico
no es requisito para la eficacia del mismo, siendo suficiente la
declaración de voluntad de la parte con la forma adecuada exigida
para el negocio en particular. La declaración es autónoma y
produce efectos por sí sola, con independencia de la causa. Tal
lo que sucede con la promesa autónoma de deuda que prevé el
artículo 734 y con algunas figuras de garantías autónomas (au-
toliquidables o a primera demanda), que trataremos en otra parte
de esta obra.
De acuerdo con la segunda, la causa que motiva el acto no
puede ser discutida en determinados procesos judiciales, o entre
ciertos sujetos procesales, y se caracteriza por los efectos que
produce en el proceso.
Cuando se hace referencia al carácter abstracto de un título
valor, por ejemplo, se quiere con ello significar que el portador
legítimo del título está legitimado para exigir el crédito o ejercitar
el derecho incorporado al mismo con independencia de 10s actos
que dieron lugar a su creación (por ejemplo, aunque quien es
deudor camilar, según ellos, no esté obligado a pagar). El título
goza de una presunción de legitimidad que impide ingresar a
todo debate que competa a factores ajenos a su formalidad, en
particular aquellos relativos a la relación sustancial que le dio
origen (arts. 1815, 1816, 1821). El deudor debe cumplir primero
y ulteriormente accionar la repetición correspondiente.
Todo debate sobre la validez de la relación sustancial debe ser
ventilado entre las partes en un proceso de conocimiento aparte; de
allí, por ejemplo, que la defensa del abuso de firma en blanco sea
una cuestión no susceptible de tratamiento en juicio ejecutivo,pues
excede los límites restringidos de cognición de tales procesos.
Lo señalado anteriormente no significa que las obligaciones
abstractas carezcan de causa; por el contrario, la tienen, sólo
que opera respecto de ellas la limitación antes mencionada, que
puede tener alcances variables según los supuestos.

192. 5 45. Causa d d acto Qoiri&co. La causa final

o caasa en sentido teleolóigico
B93.a) Caracteri~ación'~~
Todo acto o negocio jurídico tiene una causa final. El ar-
ticulo 259 es elocuente en tal sentido cuando habla del "fin in-
mediato". La causa final es la razón de ser del acto jurídico. En
tanto el objeto del acto jurídico responde a la pregunta ¿qué se
debe?, la causa final indaga: ¿por qué se debe?
La causa final abre las puertas para una valoración plena y
amplia por parte del juez de los fines perseguidos a través del
acto; si éste ha tenido una finalidad moral o inmoral, lícita o
ilícita; si la obligación de pagar esa suma de dinero lo ha sido
en contraprestación por una cosa o un servicio lícito o, por el con-
trario, si ha tenido una finalidad ilícita o inmoral (v. gr., matar
a alguien, distribuir drogas, etc.). Permite también calibrar en
forma equilibrada distintas vicisitudes que pueden operar durante
la vida de la relación negocial y que proyectan sus efectos ine-
vitablemente al plano de las obligaciones. En suma: es un ele-

12' Bibliografía especial: BARCIA LÓPEZ, Concepto y valor de la causa en el

derecho legislativo yjurisprudencialde lailrgentina, en JA 1951-11.33, sec. doct.; ídem,
La causa ilícita en el derecho de obligaciones según el pensamiento de Vélez Sársfield,
los textos del código y la jurisprudencia argentina, en Estudios de homenaje a Don
Dalmacio Vélez Sdrsfield, Universidad Nacional de Córdoba, 1950; BUERES, Objeto
del negocio jurídico: BETTi, Teoría general del negocio jurídico, Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1959: CARIOTA ERRARA, El negocio jurtdico; DE CASTRO Y
BRAVO, El negocio jurídico; DE LOS MOZOS, La causa del negocio jurídico;
GALGANO, El negocio jurídico; ESTÉVEZ BRASA, El artículo 499 del código civil,
en LL 1985-E-888; GALLI, El problema de la causa y el código civil argentino,
Universidad Nacional de La Plata, 1935; LÓPEZ DE ZAVAL~A,Teoría de los contra-
tos. Parte general; MOSSET iTLJRRASPE, Contratos; VWELA ESCALADA, La
causafinal en el derecho civil; YADAROLA, La causa en las obligaciones y en los
títulos de crédito, en Estudios en homenaje al profesor Leopoldo Melo, p. 179.
 mento de fundamental importancia para la existencia del acto
jurídico y para la eficacia de la relación negocial.
El tema de la causa pone en evidencia un conflicto ideológico
pues se enfrentan en este campo dos concepciones distintas, del
derecho y de la vida: por un lado, los sectores individualistas y
liberales extremos, representantes del neomercantilismo, que pro-
pugnan el cumplimiento de las obligaciones sin asignar mayor
relevancia a su origen y contenido; los partidarios de la lucha
libre social; y por otro, quienes profesan una visión solidarista,
que anteponen la moral, las buenas costumbres y que, sin perder
de vista el valor que tiene la promesa y la palabra empaíiada,
no aceptan que pueda imponerse el cumplimiento de obligaciones
irracionales, inmorales, lesivas para los intereses generales o que,
en muchos casos, vulneran inclusive aquello que fue la intención
real de las parteslZ2.
Su entidad e importancia actual está ligada a la crisis del
individualismo y a una visión más solidarista del derecho, en
general, y del negocio jurídico, en particular.
El estudio en profundidad de esta delicada cuestión no debe
estar emplazado en el derecho de las obligaciones, sino en la
parte general del derecho civil, al tiempo de estudiar el negocio
jurídico (art. 281), y en materia de contratos, cuando se analizan
los elementos que lo integran (arts. 1012 y SS.).
Sin embargo, en todas las obras de obligaciones suele hacerse
alguna referencia a esta cuestión, más o menos extensa. Ello se
justifica por varias razones:
1) En primer lugar, porque según cierta doctrinalz3,que no
compartimos, la causa final sería un elemento esencial de
las obligaciones de fuente contractual. De ser esto así, su

IZ2 Ver sobre el tema DE CASTROY BRAVO, ob. cit, ps. 163 y SS., n. 211 y SS.
lZ3 ALTERWI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 122
y SS., ps. 66 y SS. Comp.: STIGLITZ, ECHEVEST, SOLSONA y CAMBI, Obliga-
ciones. Parte general, p. 38.
 estudio se impondría con la misma intensidad que hemos
asignado a los restantes elementos.
2) Porque, en definitiva, cada vez que la palabra "causa" aparece
a lo largo de nuestro estudio (pago sin cansa, enriquecimiento
sin causa, error sobre la causa principal del acto, causa de
las disposiciones testamentarias, etcétera), nos obliga a pre-
guntarnos si elia se refiere a causa eficiente o generadora
(causa de la obligación) o a la causa final (causa del acto
jurídico). Tener en claro estos conceptos permitirá, de tal
modo, una mejor comprensión de esas cuestiones.

Para esta coniente, que hunde sus raíces en el pensamiento

de Pothier y, sobre todo, de Domat, la causa final es el jin
abstracto, invariable e inmediato, idéntico para todo acto ju-
rídico que corresponda a una misma categoria, que persiguen
inexorablemente el o los autores de un acto jurídico124.
La causa es concebida como una noción abstracta e inmutable.
Si bien en apariencia se ponderan aspectos subjetivos que hacen
a la finalidad perseguida, cuando se la considera genéricamente
como un fin inmutable para cada categoría de acto, termina en
los hechos objetivada, ya que siempre será invariablemente igual,
no importa quién sea el contratante.
Para explicar esta teoría Domat se basó en tres categorías
contractuales:
1) Contratos bilaterales: la causa de la obligación de una
parte es la obligación de la otra. La causa de la obligación
del vendedor está dada siempre por la contraprestación
del comprador y viceversa.
2) Contratos reales: la causa está dada por la entrega de la

'" DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturalel, Lib. 1, Tít. 1, sec. 1, n. 4.
 cosa, por la prestación recibida. La obligación del mutua-
no, por ejemplo, tiene su causa fin en el préstamo que
antes recibió.
3) Contratos gratuitos: la causa está dada por el animus do-
nandi despejado de tonalidades específicas.
Para el causalismo clásico, los motivos determinantes o causa
ocasional no trascienden al plano jurídico. Dichos móviles, pu-
ramente subjetivos, son los fines específicos y concretos que las
partes persiguen alcanzar y están más allá de un acto jurídico
determinado. Serían variables, subjetivos e irrelevantes para el
derecho.

Los anticausalistas rechazan el valor práctico de la causa final,

por entender que dichos objetivos pueden obtenerse acudiendo
al consentimiento, el objeto, la capacidad o la fuente. No están
en contra de cualquier noción de causa sino contra la causa
final tal como la habían concebido los causalistas clásicos125.
Para ellos, la noción de causa final es falsa e inútil.
Es falsa porque:
1) En los contratos bilaterales una obligación no puede ser
causa de la otra, ya que ambas nacen al mismo tiempo.
Se le ha contestado que esto podría ser correcto si nos
estuviéramos refiriendo a causa eficiente; pero en materia
de causa final no lo es, pues nada de contradictorio hay
en sostener que cada uno promete porque el otro también
lo hace.
2) En los contratos reales la entrega de la cosa no es la causa
fin sino la causa fuente de la obligación de restituir.

~ ~ , Qlementaire de droit civil, t. ll, p. 394, n. 3; ERNEST,¿Es

l a b ~ A N l T~aitQ
la causa una condición esencial para la validez de las convenciones?, 1928, cit. por
CAZEAUX, ob. cit., t. 1, n. 95, p. 131.

184
 En los contratos gratuitos el animus donandi, vacío de
motivos trascendentes, carece de valor al estar desprovisto
de esos elementos.
Es inútil porque:
1) En los contratos bilaterales confunde causa con el objeto
del negocio.
2) En los contratos reales llama causa a lo que en realidad
es la foma del negocio jurídico.
3) En los contratos gratuitos, confunde causa con el con-
sentimiento.
A dichas objeciones pueden agregarse otras:
1. No se brinda una noción uniforme de causa, pues las
distintas categorías contractuales son inarmónicas.
11. Hay convenciones que no encuadran en las categorías
tipificadas por Domat (sociedad, transacción, etc.). Ade-
más, sólo toma en cuenta los contratos que generan obli-
gaciones, no así los que las modifican o extinguen.
m. La concepción de la causa como fin abstracto, disociado
de las partes y del entorno económico-social en el que
se gesta y desarrolla el negocio, no guarda relación con
la realidad.
ni.. La causa en Domat es genética, originaria, y deja al margen
todos los aspectos funcionales que son los más relevantes
y los que convierten la figura en instrumento útil y eficaz.
V. Si la causa es siempre la misma en cada categona de
acto jurídico, disociada de los móviles subjetivos, no se
alcanza a comprender cómo puede llegar a ser lícita en
algunos casos e ilícita en otros. Si no se examinan los
motivos, no es posible alcanzar ese objetivo.

196.61) El neocausalismo. Sus distintas vertientes

La crítica de los anticausalistas provocó una lógica reacción
 entre aquellos autores que admiten la utilidad de la causa final
como elemento del acto jurídico, quienes, a partir de aquélla,
asumieron las deficiencias que tenía la formulación originaria,
dando lugar a lo que se ha denominado el neocausalismo.
No existe, empero, una posición neocausalista, sino varias,
ricas en matices, cuyo análisis en profundidad excede los límites
de esta obra. Con un exceso de abstracción, podríamos agruparlas
en tres grandes líneas de pensamiento: la subjetivista, la obje-
tivista y la sincrética o dual.

Esta concepción, que tiene matices y variantes, atiende fun-

damentalmente al propósito de quienes son parte en el negocio
jurídico. Valora especialmente la voluntad individual y es, evi-
dentemente, más liberal en este sentido que la comente objetivista
de la causa, que veremos luego.
La nota destacable que caracteriza a las más importantes ver-
tientes del neocausalismo subjetivista está dada por el papel pro-
tagónico que asigna, en el plano causal, a los móviles subjetivos,
a los motivos determinantes concretos, individuales y variables,
cuando ellos sean determinantes del acto, estén debidamente
exteriorizados y, en el caso de los negocios bilaterales, sean
aceptados por la otra parte126.
Esta nueva valoración lleva a la causa fin a confines más
amplios que aquellos que presentaba en su formulación clásica,
pues elia asume un valor relevante en toda la etapa funcional
del negocio jurídico. Permite, además, una amplia valoración de
los jueces respecto de la moralidad del acto, lo cual es impractible
sin esa ponderación subjetiva.

IZ6 MAZEAUD, J. H . y L., Lecciones de derecho civil, parte 11, vol. 1, p. 299;
BUSSO, Código, t. m, n. 356, p. 159; MOSSET ITURRASPE, Teoda general del
conirato, ps. 239 y SS., y p. 252.
 Conviene tener presente que quienes participan de estas ideas
en modo alguno menosprecian la existencia de una finalidad
abstracta, propia de cada tipo de acto, pero la identifican con el
objeto del negocio jurídico.

Sostiene que la causa final del acto jurídico tiene carác-

ter objetivo y se desprende de la propia estructura típica de
cada negocio jurídico. La causa es la finalidad económico-so-
cial que el negocio cumple, reconocida por el ordenamiento
jurídico.
Conforme a ese prisma, la causa debe ser apreciada externa
y objetivamente, con total prescindencia del sentir de las partes.
El ordenamiento jurídico, al tutelar la autonomía de la voluntad,
no se ajusta al capricho individual sino que toma en cuenta la
función trascendente que tiene el negocio para la sociedad en
sí propio, cosa que es distinta del interés particular que pueda
tener el individuo en su actuación concreta.
La distinción entre causa y motivos no se basa en diferencias
sicológicas o subjetivas, sino jun'dicas: el derecho hace de los
meros negocios, negocios jurídicos, cuando son o pueden resultar
socialmente útiles (v. gr., en la compraventa, el cambio de bienes
por dinero), pues no todas las manifestaciones de la voluntad
humana son merecedoras de protección jurídica.
Quienes siguen estas ideas ponderan la función económico-
social para identificar a la causa fin del negocio1", a su "razón
práctico-social"'28; o al "fin económico y social perseguido por
el derecho"lz9.Más modernamente se ha sostenido que la función
económica y social del contrato debe responder a la protección

12' BETTI, Teoría general del negocio jurídico, p. 145.

12& CARIOTA FEF%UZA, El negocio jurídico, p. 189.
'29 DE RUGGIERO, Instituciones de derecho civil, t. 1, n. 29, p. 283
 de los contratantes, de modo particular, los más débiles, y a una
función socialmente digna.
Repárese en la enorme diferencia que existe entre esta con-
cepción objetiva de la causa y la propiciada por la tesis causalista
clásica con relación a categorías genéricas de contratos y no al
efectivamente celebrado por las partes.
Así concebida, la causa traduciría una finalidad tlpica y cons-
tante, sea quien fuere el sujeto que interviene como parte en el
negocio jurídico y cualquiera fueren los móviles que lo impulsa.
Una causa objetiva y no subjetiva.
Esta concepción lleva, evidentemente, a otorgar preponderan-
cia a la causa como factor limitador de la autonomía de la vo-
luntad y a erigirla en un instrumento de control sobre el contenido
de los negocios jurídicos.

199.3) Ea posición dualiséa o

sincrktica de la canosa
La variante neocausalista que goza de mayor aceptación en
la hora actual aglutina los aspectos objetivos y subjetivos de la
causa final'30.
La causa final plasma una prudente armonía entre los fines
que la ley prevé abstractamente para cada categoría de negocio
jurídico y también los móviles subjetivos causalizados.
La causa fin es la razón de ser del negocio jurídico y tiene
un doble significado:
1. En el aspecto objetivo, se evidencia como el propósito
recíproco y común de ambas partes de obtener el cum-
plimiento íntegro de las prestaciones. El intercambio mu-
tuo de atribuciones patrimoniales.
,. ~
:
13' . LÓPEZ DE ZAVALÍA,
BUERES, Objeto del negocio jurídico, n. 1 8 , ' ~118;
Teoría de los contratos. Parte general, ps. 2241226; VIDELA ESCALADA, La causa
final en el derecho civil, n. 406, p. 188.
 ELEMENTOS
DE LA OBLIGACIÓN

En este aspecto la finalidad de las partes es objetiva,

abstracta, y emerge de cada categoría negocial.
Así concebida, la causa fin tiene un valor no sólo ge-
nético sino también funcional, pues está ínsita en el
negocio durante toda su vida y lo acompaña hasta su
extinción.
La idea de una correlatividad entre ambas obligaciones,
que hace al sinalagma genético y funcional es relevante,
y se materializa en importantes instituciones (excepción
de incumplimiento, pacto comisorio, frustración del fin
del contrato, teoría de la imprevisión).
11. En el aspecto subjetivo (o sea, en la finalidad concreta,
individual, específica) la causa fin se compone de los
móviles o motivos determinantes de la voluntad jurídica,
siempre que sean debidamente exteriorizados y resulten
comunes a ambas partes si el negocio es bilateral. En
tal caso los móviles se "causalizan" y constituyen un
elemento vital para calibrar la licitud o ilicitud de la
causa y sus implicancias en el plano del cumplimiento
e incumplimiento obligacional.
Esta orientación aparece claramente consagrada en el nuevo
código civil y comercial que en su artículo 281 dispone: "Causa.
La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento
jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También in-
tegran la causa los motivos exteriorizados cuando sean licito y
hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente
si son esenciales para ambas partes".

200.4) Nuestra opini6n

Nosotros participamos de la concepción neocausalista dual,
antes reseñada y proclamamos la importancia enorme de la cau-
sa final en los actos jurídicos (y en las relaciones jurídicas
que de ellos emergen), tanto genética como funcionalmente por
cuanto:
1. Tiene una función caracterizadora del acto o negocio ju-
rídico pues actúa como un requisito esencial del mismo.
A partir de ella es posible ponderar aquello que merece
ser considerado como acto jurídico y aquello que no;
entre los negocios verdaderos o simulados; entre los actos
lícitos e ilícitos; etcétera.
II. El negocio jurídico debe tener una finalidad ilícita. El
mérito sobre la ilicitud pasa muchas veces por la finalidad
perseguida, particularmente cuando se trata de negocios
formalmente lícitos pero desviados en sus fines (art. 283).
La causa final permite poner coto a estas situaciones y
alcanzar sanciones adecuadas.
III. Desde el punto de vista social, permite limitar y sancionar
a la voluntad autónoma de las partes cuando sus móviles
estén reñidos con la moral y las buenas costumbres.
n/-. En el aspecto objetivo, es eficaz para proteger el equi-
librio negocia1 realmente querido por las partes, no sólo
el genético u originario, sino también el que es dable
funcionalmente esperar en relaciones que proyectan sus
efectos en el tiempo a lo largo de toda su existencia.
V. Permite explicar satisfactoriamente distintos supuestos de
extinción, vicisitudes o cambios en la vida de la relación
obligatoria, pues da respuesta a las deficiencias causales
en la etapa funcional. La teoría de la imprevisión y la
frustración del fin del negocio a la que haremos referencia
más adelante se insertan en esta temática.
VI. Es relevante para calibrar el cumplimiento e incumpli-
miento contractual y las circunstancias sobrevinientes
que, por alterar el equilibrio funcional, puedan dejar sin
efecto el negocio.
VII. Dentro de ese orden de ideas brinda fundamento al pacto
 comisono pues el incumplimiento contractual lesiona la
causa final. Puede ocurrir que el acreedor tenga interés
en que se cumpla y que la prestación sea posible, en
cuyo caso podrá reclamar ese cumplimiento. La causa
fin actúa en ese sentido. O puede suceder lo contrario,
por haber perdido interés el acreedor, en función de la
frustración de la finalidad perseguida, la utilidad espera-
da, etcétera. La causa fin modula delicadamente este elen-
co de pretensiones.
Depende del acreedor la apreciación del equilibrio alte-
rado y de su posible restablecimiento, lo cual no importa
que el ejercicio de tal derecho no pueda ser controlado
en sede judicial.
VIII. Justifica plenamente y da sustento a la suspensión del
cumplimiento prevista en el artículo 1031.

201.5) La causa Banal en Bra redente

reforma al código &vil de Francia
El código civil de Francia ha experimentado una nueva y
profunda modificación, esta vez en materia de obligaciones y
contratos, por la ordenanza 131 del 10 de febrero de 2016, vigente
desde el primero de octubre de ese mismo año. Gran parte de
su articulado sobre dichas materias ha sido derogado y reem-
plazado por otros textos, que adecuan dicha materia a los tiempos
modernos y a ciertos principios y estándares internacionales.
La noción de causa del contrato que, sin ser definida, emergia
del artículo 1108, 1131, 1132 y 1133, y que diera lugar a los
profundos debates académicos ante reseñados, ha sido suprimi-
da por la reforma de 2016, que no contiene ninguna referencia
a ellaL3'.

13' Ver B É N A B E ~Droit

, des obligations, n. 198, p. 160; FAGES, Droit des
obligations, n. 151, ps. 1431144; ANDREU y THOMASSIN, Cours de droit des
obligations, n. 4681476, ps. 185 y SS.
 ¿Significa que la causa final -como entidad que trasunta algo
más que un nombre- ha desaparecido del código de Francia?
Algunos de los primeros comentadores de la reforma muestran
sus dudas y señalan que ella, más que haber sido abandonada,
ha sido reemplazada por figuras sucedáneas, que en su esencia,
trasuntan en términos susceptibles de ser mejor comprobados lo
que antes se llamaba causa en sentido subjetivo. Tal lo que se
advierte en el artículo 1162 inserto dentro de una subsección
destinada al conteriido del contrato, cuando dispone que el con-
trato no puede derogar el orden público ni por su contenido, ni
por su finalidad, sea que ésta haya sido conocida o desconocida
por todas las partes.
Nosotros advertimos -con las reservas y limitaciones de co-
nocimiento del derecho francés y de sus recientes modificacio-
nes- que también dentro de lo que se denomina el contenido
cierto del contrato, aparecen insertas cuestiones que lucen -más
allá del nomen iuris- eminentemente causales y que sólo dejan
de serlo nominalmente, en su denominación, sin que sea posible
prescindir de la esencia de la figura, ahora maquillada bajo
otras denominaciones e instituciones. Esto se comprueba tam-
bién viendo que en su nueva versión de 2016, el código civil
francés pone énfasis en la necesidad de una contrapartida pres-
tacional que no sea ilusoria o irrisoria, en la protección de la
obligación esencial, en la lucha contra las cláusulas que crean
desequilibrios significativos entre los derechos y obligaciones
de las partes132.Si esto no es causa final subjetiva, se le parece
muchísimo.
La causa del contrato ha muerto en Francia, pero su espíritu
rebelde -o quizás, su fantasma- permanece latente en el nuevo
articulado.
L32 Ver FAGES, Droit des obigations, n. 170/191, ps. 159 y SS.;CHONÉ y GRI-
MALDI, en DOWILLE (dir.), La réforme du droit des contrats, ps. 127/128, quien
señala que detrás de la terminología del m. 1162, "se reconocen las exigencias ligadas
a aquello que se Uama 'la causa subjetiva' o «cansa del contrato*".
202. 9 46. La causa final en las obligaciones
emergentes de actos junídicos
Según una calificada doctrina las obligaciones emergentes de
actos jurídicos, particularmente en materia contractual, tendrían
a la causa final (finalidad) como elemento esencial133.
No compartimos esta opinión. Conforme lo hemos señalado
anteriormente, la causa final es un elemento esencial del negocio -
jun'dico y no de la obligación. Aquélla constituye un elemento
alejado estructuralmente de cualquier obligación individualmente
considerada. Su verdadero papei se emplaza en el acto jurídico
que crea obligaciones y luego se independiza conceptualmente
de ellas, asumiendo en lo conceptual autonomía.
Lo expresado no importa desconocer que la causa final tiene
profunda incidencia en los efectos del acto jurídico y que ello,
por lógica consecuencia, repercute decisivamente en la vida de
la obligación. La causa tiene una influencia continuada sobre la
relación obiigacional, que adquiere especial relieve en aquellas
que proyectan sus efectos en el tiempo.
Una cosa es que la causa final sea elemento esencial de la
obligación y otra, distinta, es que sin serlo (lo es, del acto jurídico)
tenga profunda incidencia en toda la vida de la relación obliga-
toria, desde su mismo nacimiento hasta su extinción.

203. 8 47. Concepto. Remisión

Los elementos accidentales de la obligación son aquellos que
no hacen a la existencia misma de la relación jurídica obligatoria,

ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles

y comerciales, n. 122 y SS., ps. 66 y SS.; STIGLITZ, ECHEVESTI, SOLSONA y
CAMBI, Obligaciones, p. 38; COMPAGNUCCI DE CASO, Manual de obligaciones,
n. 16, p. 29.
pero que cuando se encuentran presentes en el acto jurídico ge-
nerador provocan importantes efectos en aquélla.
Ellos actúan generalmente sobre el vínculo jurídico (aunque
a veces también sobre el objeto) y fueron regulados por el código
civil anterior en la Sección Primera del Libro Segundo, Títulos V
y VI, bajo la denominación Obligaciones modales.
El nuevo código, con mejor método, desplaza el tratamiento
de esta cuestión al terreno de las modalidades de los actos ju-
rídicos, donde regula la condición (arts. 343 a 349), el plazo
(arts. 350 a 353) y el cargo (arts. 354 a 357).
Nos ocuparemos de ellos en el Capítulo m, adonde remitimos.
 A) ASPECTOS GENERALES

Las obligaciones pueden ser clasificadas teniendo en cuenta1:

a) El vínculo jurídico.
b) El objeto.
c) Los sujetos.
d) La causa fuente.
f) El tiempo de cumplimiento de la obligación.
g) Sus modalidades.
La mayoría de dichas clasificaciones admiten, a su vez, sub-
clasificaciones, que ponderan diferentes parámetros vinculados
con el factor que la preside.

205. 5 49. Con reladón al vinculo jusPaico

Según la autosuficiencia del vínculo o su conexión con otro,
se puede distinguir entre relaciones obligatorias de vínculo sin-
gular, autónomo e independiente y aquellas que presentan plu-

1 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,

t. iI,n. 544, ps. 112; L L A M B ~ S Obligaciones,
, t. 11, n. 7191726, ps. 7 y SS.
ralidad de vínculos en situación de conexidad. Esta última cir-
cunstancia da lugar, a su vez, a pautas clasificatorias distintas,
según exista interdependencia recíproca o de accesoriedad.
En virtud de la conexión por reciprocidad, las obligaciones
son recíprocas, correspectivas o sinalagmáticas. De ellas nos he-
mos ocupado supra § 40.
En razón de su interdependencia por accesoriedad, las obli-
gaciones se clasifican en pnncipales y accesorias. Son pnncipales
aquellas cuya existencia, régimen jurídico, eficacia y desarrollo
funcional son autónomos e independientes de cualquier otro vín-
culo obligacional (art. 856). Es accesoria la obligación que de-
pende de otra principal en cualquiera de los aspectos preceden-
temente indicados o cuando resultan esenciales para satisfacer
el interés del acreedor (infra 4 55).
En el régimen del código anterior existía otra clasificación
de importancia con relación al vínculo jurídico: aquella que per-
mitía distinguir entre obligaciones civiles y naturales. Las pri-
meras daban derecho al acreedor a exigir el cumplimiento; las
segundas no, aunque le permitían retener lo pagado espontánea-
mente (arts. 515 y SS., Cód.Civ.).
El nuevo código civil y comercial, con muy buen criterio,
ha suprimido la híbrida categoría de la obligación natural que
no encuadra dentro de la definición normativa del artículo 724.
Una pretendida obligación que no autoriza al acreedor, ante su
incumplimiento, a promover la ejecución forzada, no satisface
la exigencia normativa para ser considerada como tal (ver infra
§ 59, e).

206. 8 50. Con relacibnn al objeto

El objeto de la obligación da lugar a seis posibles criterios

de clasificación:
 CLASI~~CACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES

207.a) Atendiendo a la naturaleza del objeto

Las obligaciones son de dar (arts. 746 a 772), de hacer (arts.
773 a 777)=y de no hacer (art. 778)3.Es, sin duda, la clasificación
más importante, que también receptaba el artículo 495 del código
civil anterior.
Obligación de dar es la que tiene por objeto la entrega de
una cosa; obligación de hacer es la que consiste en la realización
de una actividad que se traduce en un hecho o en un servicio
y obligación de no hacer o negativa es la que tiene por objeto
una abstención o está basada en un hecho negativo.

208.b) Seg6n 1a determinación y

la naturaleza de los bienes
Las obligaciones de dar se clasifican en obligaciones de dar
cosas ciertas (arts. 750 a 761)4, de género (arts. 762 y 763)5 y
de dar dinero (arts. 765 a 772). Dentro de estas Últimas quedan
incluidas las obligaciones de dar sumas de dinero pagaderas en
moneda nacional, las obligaciones a oro, las de dar moneda que
no tiene curso legal en la República y las de valor (ver infra
Capítulo V)'j.

209.c) Por la complejidad del objeto

Las obligaciones son de objeto singular o simple, cuando la
prestación debida es única, y de objeto plural o compuesto si
contiene dos o más prestaciones.

Ver infra §§ 167 y siguientes.

' Ver infra $9 181 y siguientes.
'Ver infra 104 y siguientes
Ver infra §§ 121 y siguientes.
Según su finalidad económica, las obligaciones de dar son para constituir de-
rechos reales (arts. 750 a 758), para restituir (&. 759 a 761) o para transferir el
uso o la tenencia de la cosa (art. 749).
 Las obligaciones de objeto plural se dividen en conjuntivas
o disyuntivas. En estas últimas encontramos dos especies: obli-
gaciones alternativas (arts. 779 a 785)7y obligaciones facultativas
(arts. 786 a 789)8.

21O.d) Segnin ira índole de8 Interés compromeeido

Las obligaciones son de medios o de resultado (arts. 774,
1723, 1768 y conc~.)~. Las primeras son aquellas cuyo cumpli-
miento se satisface con una actividad diligente e idónea para
alcanzar el objetivo perseguido por las partes, aun cuando éste
no se obtenga (por ejemplo, la obligación asumida por un médico
para el diagnóstico y tratamiento de un paciente; la del abogado
respecto del cliente cuyos intereses defiende en juicio). Son de
resultado aquellas cuyo objeto consiste en la obtención de un
fin que es asegurado por el deudor y cuya no consecución frustra
el interés del acreedor (v. gr., la obligación de entregar la cosa
vendida en la compraventa).

2B1.e) Por d car6eter de1 comportamiento del deudor

Las obligaciones pueden ser positivas o negativas. Son po-
sitivas cuando la prestación consiste "en una alteración o un
cambio en el estado de cosas existente en el momento de la
celebración del negocio constitutivo de la relación obligatoria"
(por ejemplo, la obligación de cultivar un campo). Obligaciones
negativas son aquellas cuyo objeto consiste "en el mantenimiento
inalterable de tal situación o estado de cosas"10 (verbigracia, el
deber de no clausurar un establecimiento comercial).

' Ver infra 200 y siguientes.

Ver infra 217 y siguientes.
Ver infra §Q 190 y siguientes.
'"h-PICAZO, Fundamentos, t. 11,ps. 238/239
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES

212.9 Por Pa mayor o menor aptitud

del objeto para ser fraeeionado
Atendiendo a la aptitud del objeto para ser fraccionado
las obligaciones son divisibles (arts. 805 a 812)" o indivisibles
(arts. 813 a 824)12. Las primeras son aquellas cuya prestación
es susceptible de ser fraccionada sin alteración de su sustan-
cia o de su valor entre los distintos coacreedores o codeudo-
res (v. gr., la obligación que asume un deudor de pagar a dos
acreedores $ 10.000). Las obligaciones indivisibles son aquellas
que habida cuenta de la índole compacta del objeto debido no
pueden ser cumplidas sino por entero, descartándose toda po-
sibilidad de fraccionamiento. Así, por ejemplo, la obligación
que asumen dos deudores respecto de un acreedor de entregar
un caballo. Es importante tener en cuenta que los problemas
de divisibilidad e indivisibilidad asumen particular relieve cuan-
do existe pluralidad de sujetos en alguno de los polos de la
obligación. Habiendo un solo acreedor y deudor, las obligacio-
nes divisibles deben cumplirse como si fuesen indivisibles, pues
el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, ni el
deudor a hacerlos.

213. 8 SI. Conn relación a los sujetos

Atendiendo a los sujetos, las obligaciones son de sujeto sin-
gular o plural.
Obligaciones de sujeto singular son las que tienen solamente
un acreedor y un deudor. Las de sujeto plural, como su nombre lo
indica, presentan dos o más personas en el polo activo o pasivo,
o en ambos.
La pluralidad puede ser disyunta -en verdad, veremos lue-

l1 Ver infra 88 229 y siguientes.

l2 Ver infra $0 235 y siguientes.
go, hay una falsa pluralidad (arts. 853 a 855)13- o conjunta. Estas
últimas, a su vez, se dividen en obligaciones simplemente man-
comunadas (arts. 825 y 826)14, solidarias (arts. 827 a 849)15 y
concurrentes (arts. 850 a 852)16.

214. 8 52. Según la causa fuente

Atendiendo a su fuente, las obligaciones se clasifican en no-
minadas e innominadas17.
Las primeras tienen una regulación orgánica dentro de nuestro
sistema (v. gr., el contrato, los actos ilícitos, etc.); las segundas
provienen de fuentes que carecen de regulación específica, fre-
cuentemente llamadas ex lege (ver supra Q 42).

215. 8 53. Segínna sus modalidades

Ponderando las modalidades que afectan las obligaciones, és-
tas se clasifican en puras y simples o modales.
La obligación es pura y simple cuando no está sujeta a mo-
dalidad alguna (condición, cargo, plazo). Es modal en caso con-
trarioI8.
En las obligaciones puras y simples o de exigibilidad inme-
diata el cumplimiento puede ser requerido desde su mismo na-
cimiento, al no estar supeditada a modalidad alguna.
El distingo presenta interés práctico, pues las modalidades
no se presumen y deben ser alegadas y probadas por quien invoca
su existencia.

l3 Ver inf'ra 5 280.

l4 Ver infra $5 247 y siguientes.
Ver infra 5s 252 y siguientes.
l6 Ver infra $0 274 y siguientes.
l7 ALTF,RINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y
comercrales, n. 902, p. 457.
l8 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligacio-
nes, t. II, n. 945, p. 497.
216. 5 54. Según e1 tiempo en el cmplimiento
de la prestación
La incidencia del tiempo.en vida de la obligación determina
su clasificación según la exigibilidad y la duración del cumpli-
miento.

2P7.a) Atendiendo al momento a partir del crnal

opera la exi@bilMad de la prestación
Teniendo en cuenta el momento a partir del cual la prestación
debe ejecutarse, las prestaciones se clasifican en de ejecución
inmediata y de ejecución dferida.
Cuando la prestación debe ejecutarse desde el mismo naci-
miento del crédito, la obligación es de ejecución inmediata. Si,
en cambio, debe cumplirse al cabo de un cierto tiempo, por
mediar, por ejemplo, un plazo suspensivo, la obligación es de
ejecución diferida.

218.b) Según 1a duración d d acto de c m p l h i e n t o

Esta pauta clasificatoria toma en consideración el tiempo que
insume el acto de cumplimiento de la prestación desde que co-
mienza hasta que termina. Conforme a ella, las obligaciones pue-
den ser de ejecución instantánea o de tracto único y duraderas,
continuadas o de tracto sucesivo.
En las obligaciones de ejecución instantánea desde que co-
mienza hasta que termina el acto de cumplimiento no opera in-
tervalo alguno. El pago se realiza en un solo momento por lo
que no proyecta sus efectos en el tiempo; por ejemplo, el pago
de contado del precio en la compraventa.
En las obligaciones de ejecución duradera la prestación re-
quiere para su cumplimiento de un cierto tiempo, "sea que se
trate de un tiempo corrido (ejecución continuada), o de múltiples
 ~ Ó DANIEL
N PlZARRO - CARLOS GUSTAVOVALLESPINOS
fracciones de tiempo separadas entre sí por intervalos iguales
(ejecución periódica) o desiguales (ejecución e~calonada)"'~.Así,
por ejemplo, la obligación que asume el locador de asegurar al
locatario el uso y goce de la cosa es de ejecución continuada;
la que pesa sobre el locatario de pagar el precio es de ejecución
periódica; etcétera.

219.c) Posibilidad de combinar las categorías

precedentemente expuestas
Las catego~íasanteriormente reseñadas son independientes y
pueden combinarse. De tal modo, una prestación puede ser de
ejecución inmediata y de duración (por ej., debe comenzar a
ejecutarse a partir del mismo momento de celebración del con-
trato y el acto de cumplimiento proyecta sus efectos a lo largo
de determinado tiempo); o de ejecución diferida e instantánea
(v. gr., la prestación deberá cumplirse al cabo de cierto tiempo,
por mediar un plazo suspensivo, y el acto de cumplimiento se
realizará en un instante).

B) AUTONOM~AO INTERDEPEMDENCIA:
OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS

220. 8 55. Concepto e imp~rtanci3~

..
Obligación principal es aquella cuya existencia, ejicacia, de-
sarrollo funcional y extinción son -autónomos e independientes
de cualquier otro vínculo obligacional. Por oposición, es acce-

l9 LOPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte general, ps. 68169,

n. VIü.
20 Bibliografía especial: ALTERINI, Obligaciones principales y accesorias, en
Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XX, p. 825; MEZA, comentario a los &s. 5231526,
en BUERES y HIGHTON, Código Civil, t. 2-A, p. 234; MAYO, comentario a los
arts. 523 a 526, en BELLUSCIO y ZANNONI, Código, Astrea, Buenos Aires, t. 2,
1979.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES

soria cuando depende de otra principal, en cualquiera de los

aspectos antes indicados, y encuentra en ésta su razón de ser2'.
Así lo establece el artículo 856: "Obligaciones principales son
aquellas cuya existencia, régimen jurídico, eficacia y desarrollo
funcional son autónomos e independientes de cualquier vínculo
obligacional. Los derechos y obligaciones son accesorios a una
obligación principal cuando dependen de ella en cualquiera de
los aspectos precedentemente indicados, o cuando resultan esen-
ciales para satisfacer el interés del acreedor".
La definición normativa recepta la crítica que la doctrina do-
minante había realizado al artículo 523 del código civil deroga-
don y pone en evidencia que para determinar la relación de
accesoriedad no debe estarse únicamente a la existencia de la
obligación, sino también a su régimen jurídico, eficacia y desa-
rrollo funcional. Basta con que una obligación dependa de otra
en cualquiera de esos cuatro aspectos para que sea considerada
accesoriaz3.
Se aplican dos reglas fundamentales:
a) La interdependencia por accesoriedad constituye un ámbito
de excepción, por lo que en caso de duda acerca de si
una obligación tiene carácter principal o accesorio, se de-
berá estar por lo primero.
b) Sustancial y procesalmente, lo accesorio sigue la suerte
de lo principal, salvo supuestos de excepción que anali-
zaremos infra Q 58, bZ4.

'' CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligacio-

nes, t. 11, n. 1906, p. 653; BUSSO, Código, t. iii, p. 431, n. 5; BOFm BOGGERO,
Tratado, t. 3, n. 845, p. 201; OSSOLA, Obligaciones, n. 58, p. 152.
22 MEZA, en BUERES y HIGHTON, Código, t. 2-A, p. 234, art. 523; BUERES
y MAYO, en LAFAILLE, BUERES y MAYO, Obligaciones, 2" ed., t. E,n. 877 bis,
p. 48; PIZARRO y VALLESPWOS, Instituciones, t. 1, p. 203.
SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 588, n. 2.1; TRIGO REPRESAS, en AL
TERINI, J. (dir.), Código, t. N,p. 362, n. 1.
" En el plano sustancial las vicisitudes de la vida de la obligación principal
repercuten en la obligación accesoria; lo mismo sucede en el plano procesal: "El
221. 5 56. mientes de accesoriedad
La relación de accesoriedad puede surgir de la voluntad de
las partes o de la leyz5.
Es voluntaria cuando las partes determinan una obligación
accesoria con finalidad de garantía, para asegurar el cumpli-
miento de la obligación principal (por ejemplo, la fianza y la
cláusula penal); o con una función instrumental, como medio
para procurar una satisfacción plena del interés del acreedor con-
tenido en la prestación principal (por ejemplo, la provisión de
algunos programas de computación básicos que suele brindarse
con la venta de un equipo informático).
La accesoriedad es legal cuando surge en virtud de un pre-
cepto normativo. Así, por ejemplo, la obligación de indemnizar
los daños derivados del incumplimiento de la obligación prin-
cipal. Son ejemplos de obligaciones accesorias, la contraída por
el fiador (art. 1574), el cargo o modo (art. 354), la obligación
facultativa (art. 786)26y la cláusula penal (arts. 799, 801, 802
y concs.).

222. 8 57. Especies de acaiesoriedad

La relación de accesoriedad puede darse:
a) Sin intervención de terceros, tal lo que sucede con la cláu-

estrecho vínculo existente entre obligación principal y accesoria hace que, en caso
de controversia, no sólo el juicio sobre la segunda deba realizarse junto con aquél
sobre la primera, sino que también determina la competencia de los bnbunales para
conocer la obligación accesoria esté determinada por las normas dictadas para la
obligación principal" (BUSSO, Código, t. iü,p. 434, u. 26).
25 BUSSO, Código, t. m,ps. 4311432, n. 11: OSSOLA, Obligaciones, n. 58, c,
p. 154; SILVESTRE (dk.), Obligaciones, n. 4, p. 589.
26 La ley considera impropiamente como accesoria a la prestaci6n que está en
facultad de sustitución. Nosotros creemos que en las obligaciones facultativas técni-
camente no hay prestación principal y accesoria. El deudor solamente debe una al
acreedor (mal llamada principal), pero puede liberarse optando por cumplir con la
prestación facultativa (impropiamente denominada accesoria).
 sula penal contraída por el propio deudor para asegurar
el cumplimiento de una prestación pnncipal.
b) Con intervención de terceros; es lo que ocurre en la fianza
(art. 1574).
La relación de accesoriedad también puede configurarse res-
pecto de otras situaciones jurídicas, como los derechos acceso-
rios, los deberes accesorios y las cláusulas accesorias.
Los derechos accesorios a otros derechos personales o reales
principales. Tal lo que sucede con los derechos reales de ga-
rantía como prenda, hipoteca o anticresis puestos en seguridad
del cumplimiento de la obligación principal (art. 2186); a ellos
se les aplica el régimen jurídico de las obligaciones acceso-
rias (arts. 856 y 857) y de las cosas principales y accesorias
(arts. 229 y 230)27.
Los deberes secundarios, que siempre tienen carácter acce-
sorio, consisten en conductas referidas a los mismos intereses
que emergen de la prestación principal cuyo fin es ampliar su
contenido. Los deberes accesorios forman parte de la misma
prestación principal, por lo que su inobservancia, en ciertos casos,
puede ser apta para provocar el incumplimiento mismo de dicha
obligación. A ellos, como regla, no les resulta aplicable el ré-
gimen de las obligaciones accesoriasz8.
Las cláusulas accesorias constituyen estipulaciones o pactos
introducidos convencionalmente con el fin de afectar la obliga-
ción principal a una modalidad, por ejemplo, la inserción de una
condición, un plazo o un cargo; o para definir alguna circuns-
tancia reiativa al cumplimiento de aquéllas (v. gr., una conven-
ción respecto al lugar o forma del pago); o a fin de modificar al-
gún aspecto del acto jurídico fuente de las obligaciones b o r

27 CAZEAUX, en CGZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligacio-

nes, t. 11, n. 1100, p. 657; BUSSO, Código, t. Di, p. 435, n. 41 y SS.;SILVESTRE
(dir.), Obligaciones, n. 7.3, ps. 5911592.
28 SILVESTRE (dir.), Obligaciones, ps. 5931593, n. 7.4.
ejemplo, establecer un pacto de exclusividad, de retroventa), et-
cétera. Las cláusulas accesorias integran el objeto del acto jurí-
dico y su validez está subordinada a la regla del artículo 279.

223. 5 58. Efectos

224.a) Principio general. AplicacPnes
El principio general en esta materia es el siguiente: la obli-
gación accesoria sigue la suerte de la principal. De tal modo,
las contingencias que afectan a esta última, relativas a su exis-
tencia, régimen jurídico, eficacia y desarrollo funcional, se ex-
tienden a la accesoria (art. 856); no así a la inversa.
Lo expresado se traduce en importantes aplicaciones:

225.1) Extindáln de la oblligadálw principal

Salvo disposición legal o convencional en contrario, la ex-
tinción de la obligación principal determina que la accesoria
también desaparezca (arts. 857, 899, inc. c, 940, 1597, 2186 y
concs.). En cambio, la extinción de la obligación accesoria no
produce efecto alguno sobre la obligación principalz9.

226.2) Hneficsdrs
Conforme lo dispone el artículo 857, la "nulidad o inefica-
cia del crédito principal, extinguen los derechos y obligacio-
nes accesorios, excepto disposición legal o convencional en con-
trario". Habría bastado con hacer referencia a la ineficacia del
crédito principal, pues se trata de una categoría genérica que
abarca como una de sus subespecies, a la nulidad (arg. art. 382)30.
Como regla, la ineficacia de la obligacíón principal provoca el
mismo efecto con relación a la obligación accesoria; no así, a la

l9 BUSSO, Código, t. III, p. 439, n. 10.

30 ALTERNI, J. y ALTERWI, L. en ALTERINI, J. (dir.), Código, t. W , p. 364.
 CLASIRCACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

inversa (arts. 857 y concs.). Esta consecuencia se deriva delprin-

cipio de la separabilidad en materia de nulidades (art. 389).

227.3) Régimen JurMico

El régimen jurídico de la obligación principal es el aplicable,
en principio, a la obligación accesoria, tanto en lo sustancial
cuanto en lo procesal.

2 2 Aspectos prosesaUes. Competencia por conexibn

El juez competente para entender las cuestiones litigiosas re-
lativas a la obligación principal lo es también por conexión res-
pecto de la obligación accesoria. Los códigos procesales son
pacíficos en tal sentido.

229.b) Excepciones aU principio general

Existen casos de excepción en los que la obligación accesoria
tiene mayor virtualidad que la principal, presenta un régimen
normativo distinto o, más todavía, determina la suerte de esta
última.
Estas anomalías encuentran justificación en la mayor eficacia
jurfdica, económica o funcional de las obligaciones accesorias
en ciertos y determinados supuestos; o bien en la diversa natu-
raleza de aquéllas respecto a la principal, lo cual puede determinar
un régimen jurídico diferenciado; o, en su defecto, en la exis-
tencia de normas legales que expresamente se apartan del prin-
cipio general.

230.1) Supuestos eu los que Ia obligación

accesoria tiene mayor virtualidad
o eficada jurídica que la principal
En algunos casos, la obligación accesoria presenta mayor efi-
cacia jurídica que la principal y es exigible aun cuando no lo sea
esta última; tal lo que sucede en los supuestos previstos por los
artículos 803, 1131, último párrafo, 1008, 1577 infine, etcétera.

231.2) La obligaci6m accesoria presenta un régimen

niormrstiw distinto qine Is principal
Existen situaciones en las cuales las obligaciones accesorias
se rigen por su propia normativa, de modo independiente del
régimen aplicable a las principales:
1. El plazo de prescripción de los intereses compensatorios
es de dos años (art. 2562, iuc. c), en tanto la deuda por
capital prescribe de ordinario a los cinco años (art. 2560).
Ii. La indivisibilidad de la obligación accesoria se determina
tomando en cuenta su objeto, con independencia del ca-
rácter divisible o indivisible de la obligación principal (arg.
art. 815, inc. d)31.
III. La indivisibilidad de los derechos accesorios indivisibles (hi-
poteca, prenda) no se altera aunque el objeto de la obliga-
ción garantizada a través de eilos sea divisible (arts. 2191
y concs.).

C) OBLIGACIONES NATURALES. 5JSTPFPCADA

sms~iprVDE ESTA C A ~ G O R ~ENA EL
NUEVO C ~ D I G OCIVIL Y COMERCIAL

232. 8 59. La denomimada obligaciáin

233.a) Caracterización
En el código civil anterior se denominaban obligaciones na-

SILVESTRE (du.), Obligaciones, ps. 5941595, n. 9 .

3Z Bibliografía especial: AZAR, La conversión de las obligaciones naturales y
los efectos frente a terceros, en LLC 1994; BWiERES, Objeto del negocio jurtdi-
co, 2' ed.; CANO MART~NEzDE VELASCO, La obligación natural; KINESTRO-
 CLASIF~CACI~N
DE LAS OBLIGACIONES

turales a aquellas situaciones jurídicas subjetivas que siendo ine-

ficaces para exigir su cumplimiento coactivo, conferían una justa
causa para retener lo percibido. El artículo 515 las definía como
aquellas "fundadas sólo en el derecho natural y en la equidad"
que "no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que
una vez cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que
se ha dado por razón de ellas..."
Dos eran las notas salientes de la figura:
1) El acreedor carecía de acción para obtener su ejecución
forzada.
2) Autorizaba a quien recibía dicha atribución patrimonial a
retenerla, siempre que el pago hubiera sido efectuado es-
pontáneamente por el deudor.
Las llamadas obligaciones naturales se contraponían a las obli-
gaciones civiles, que eran aquellas que otorgaban acción al acree-
dor para obtener su cumplimiento.

234.b) Noticia Mstórica

Las obligaciones naturales reconocen sus raíces en el derecho
romano, donde nacieron para dar respuesta a exigencias concretas
que la realidad social entonces requería. Revestían tal categon'a
las contraídas por un esclavo, o por quienes habían sufrido capitis
diminutio o por los filius familia derivadas de contratos con-

SA, La llamada obligación natural, en BUERES y KEMELMAJER DE CARLUCCI

(dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor
Afilio A. 'Altenni, p. 989; LÓPEZ OLACIREGUI, La obligación natural: una idea
difícil que responda a unfirndamento lógico y brinda una visión general del sistema
del Derecho, en Lecciones y Ensayos, 31-69, Buenos Aires, 1966;MEZA, comentano
a los &s. 515 a 518, en BUERES y HIGHTON, Código, t. 2-A, ps. 185 y SS.;
MOISSET DE ESPANÉS, Obligacionesnaturales y deberes morales, Zavaiía, Buenos
Airess, 1998; RIPERT, La regle morale dans les obligations civiles; RODR~GUEZ-
ARIAS BUSTAMANTE, La obligación narural; SALAS, Apuntes sobre las llama-
das obligaciones narurales, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones,
1978, ps. 1469 y SS.; ZANNONI, Elemenros de la obligación.
 cluidos entre personas sometidas a un mismo puter fa mil^, et-
Las obligaciones naturales también resultaron de suma
utilidad para mitigar el rigor del formalismo contractual del de-
recho quiritario que obstaculizaba el nacimiento de obligaciones
que no se adecuaban a las solemnidades legales.
La distinción en sus orígenes no se asentaba en el vínculo
jurídico sino en otro dato más pragmático: en tanto las obliga-
ciones civiles se basaban en el ius civile, las obligaciones natu-
rales eran propias del derecho natural o de gentes, y en muchos
casos llegaron a estar provistas de acción.
Las relaciones no ejecutables eran denominadas debitum; más
tarde, por vía de interpolaciones, esos debitum fueron asimilados
a las obligaciones naturales y tratados en el Digesto (Lib. 46,
Tít. 1, ley 16, 8 4) bajo esta denominación. Allí se hace referencia
a la obligación natural como la que "carece de acción" pero
autoriza a retener lo pagado voluntariamente por el deudor (soluti
retentio), en clara oposición a la obligación civil que está dotada
de aquélla.
En el derecho romano la obligación natural producía impor-
tantes efectos, además de la ya señalada soluti retentio; era sus-
ceptible de ser novada, garantizado su cumplimiento y, según
cierta doctrina, también podía ser compensada.
Las obligaciones natnrales alcanzaron una sistematización ma-
yor en Las Partidas (siglo XIII), que constituyen una de las
fuentes principales tenidas en cuenta por Vélez Sársfield en la
nota al artículo 515.
Sin embargo, fueron los canonistas quienes la dotaron de
fundamento ético, con sustento en el derecho natural, en la equi-
dad y en la buena fe. A partir de su obra, la distinción entre
obligaciones civiles y naturales asumió mayor relieve, anidando

33 Para un muy completo estudio del tema, es indispensable la lecma de la obra

:.
~.
de MOISSET DE ESPANÉS, Obligaciones mt~iralesy deberes morales, ps. 87 y , .
SS.Asimismo: GIORGI, Teoría de las obligaciones, t. 1 , n. 36 y SS.,ps. 30 y SS. ~.,.
~.c
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES

su fundamento en el deber de conciencia y en el honor del obli-

gado, que imponen el cumplimiento de tales vínculos aun en
ausencia de la coacción necesaria para asegurar el cumplimiento.

23§ec) Derecho comparado

Las obligaciones naturales fueron sistematizadas por Pothier
y luego receptadas en forma tímida por el código de Francia,
que en su artículo 1235 hace referencia a ellas al disponer que
"no es admitida respecto de las obligaciones naturales que han
sido voluntariamente cumplidas" (art. 1235)34.Lo curioso es que,
pese a la parquedad de la norma, la teoría de las obligaciones
naturales alcanzó en Francia y en gran parte de Europa un de-
sarrollo notable. La solución del código de Napoleón fue seguida
por el código de Italia de 1865 y por los de Bélgica, Mónaco,
Venezuela y Quebec, entre otros3*.El mismo fenómeno se pro-
dujo en España, cuyo código ni siquiera las menciona.
Los códigos de Hispanoamérica, siguiendo especialmente al
de Chile, otorgaron a la obligación natural una importancia aún
más significativa, reglándola orgánicamente en numerosos dis-
positivos. En esta línea se ubica nuestro código civil anterior,
que dedicaba los artículos 515 a 518. Similar orientación siguen
los códigos de Colombia, Ecuador, Honduras, El Salvador y
Costa Rica.
Un criterio completamente distinto es el que consagra el có-
digo de Alemania, que se limita a disponer que no es repetible
el pago que responda a un deber moral (art. 814). Tal posición
se proyectó al código suizo de las obligaciones (art. 63), al

" Similar criterio reproduce el art. 1302 del código de Francia, luego de las
reformas inwoducidas en 2016. Dicha norma dispone que todo pago supone una
deuda y. que
. no se admite la repetición de obligaciones
. naturales voluntariamente
pagadas.
35 MOISSET DE ESPANÉS, Obligaciones nat~~rnles y deberes morales,
ps. 141 y SS.
código de Italia de 1942 (art. 2034), al código griego de 1940
(art. 905), y en América a los de México de 1928 (art. 1894),
Perú de 1984 (art. 1275) y Bolivia de 1975 (art. 964). El código
civil y comercial argentino sigue esta orientación (art. 728).
Esa última tendencia asimila las obligaciones naturales con
los deberes morales, minimizando o, más aún, desconociendo
su entidad como categoría obligacional. De allí que su empla-
zamiento legislativo suela aparecer en torno a la figura del pago
indebido, como causas que justifican la retención de lo recibido.

236.d) EB debate doctdwario en torno a su juridlddaad

El tema es complicado y no está desprovisto de enfoques
apasionados.

239.1) Les teorias negativas

Con distintos matices y variantes niegan la juridicidad de la
obligación natural por entender que la obligación, para ser tal,
requiere de la posibilidad de tener exigibilidad en algún mo-
mento36.Sus partidarios afirman que proclamar la existencia de
una obligación que no está impuesta por una norma jurídica, ni
sustentada por una responsabilidad emergente de su incumpli-
miento a cargo del sujeto pasivo es "un juego de palabras in-
~omprensible"~~. Ella encerraria aria contradicción terminológica
v una claudicación lógica. Denotaria una contradicción tennino-
lógica pues, en los hechos, proclamar5a la existencia de una obli-
gación
- no obligatoria.
- Habría también una claudicación lógica-
pues, no siendo exigible, sólo adquiriría carácter de tal cuando
el deudor voluntariamente la paga, lo cual importaría un con-

36 GIORGI, Teoria de las obligaciones, t. 1, n. 39, p. 37; BARASSI, Ludovico,

Instituciones de derecho civil, t . Ií,ps. 1821183; GIORGIANNI, Lo obligación, n. 12,
ps. 107 y SS.;CARNELüTTI, Derecho y proceso en la ieorfa de las obligaciones,
en Estudios de derecho procesal, 1952, f. 1, p. 371.
37 BARASSI, lnstiiuciones de derecho civil, vol. ií, t . U, ps. 1821183.
 CLASIPICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES

trasentido porque el pago extingue la obligación y no la crea.

En palabras de Giorgi, se trataría de un ser jurídico extraño,
"que adquiere vida al convertirse en cadáver", o sea al perder
su exi~tencia~~.
Desde una perspectiva histórica, autores de la talla de Bon-
fante sostienen que las obligaciones naturales constituyen un in-
jerto inorgánico en las legislaciones modernas y que fue un gran
error no haber sabido relegarlas en el momento oportuno al lugar
histórico que les c~rrespondía~~.
Para justificar la irrepetibilidad de lo pagado en cumplimiento
de una obligación natural, los partidarios de estas ideas señalan
que, en realidad, lo que se estan'a haciendo es consagrar la no
repetición de aquello que se ha dado en cumplimiento de un
deber moral o de conciencia.
Esta orientación, veremos luego, es receptada expresamente
por el nuevo código civil y comercial que de manera justificada
elimina esa híbrida categoría.

238.2) La doctrina ciasica: obligadones &viles

Pmpeflectas. La distinción entre obligadbn
natural y deber moral o de conciencia
Conforme a otra posición, que gozó de gran predicamento
en el derecho argentino anterior al nuevo código, las obligaciones
naturales son verdaderas obligaciones, aunque imperfectas, pues
convergen en ellas todos los elementos esenciales, estructurales
y externos, que caracterizan a dicha figura: sujetos, objeto, vín-
culo y causa. Su nota particularizante -y su imperfección- anida
en el vínculo jurídico que experimenta una minoración en el
plano de la responsabilidad, al no conferir derecho al acreedor
a demandar el cumplimiento4".

GIORGI, Teoria de las obligaciones, t. 1, n. 39, p. 37.

39BONFANTE, Instituciones de derecho romano, n. 125, ps. 4031404.
"MOISSET DE ESPANÉS, Obligaciones naturales y deberes morales, ps. 62/63;
 Las obligaciones naturales actuarían de tal como un correctivo
de los actos jurídicos y de las obligaciones civiles para alcanzar
una más acabada realización de la idea de justicia en el ámbito
de los derechos personales. Ellas gozarían de una tutela normativa
más restringida que las obligaciones civiles, pero alcanzarían
entidad suficiente para trascender al plano del derecho y confi-
gurar un vínculo jurídico que cumple funciones útiles para el
derecho.
Según algunos se trataría de un supuesto de deuda sin res-
ponsabilidad4I, en tanto que para otros estan'amos frente a una
deuda con responsabilidad atenuada. Dicha atenuación estaría
dada por la soluti retentio.
Conforme a esta perspectiva, no habría una diferencia onto-
lógica entre la obligación civil y la natural. Esta última sería
una obligación civil degenerada por estar desprovista de acción".
"La dificultad que esta tesis ofrece -dice Díez-Picazo- es
que no termina de saberse si la acción de que estas obligaciones
se encuentran desprovistas, es la acción en sentido sustantivo o
es el derecho público siibjetivo de demandar la tutela jurisdic-
cional, aunque haya que advertir que los estudios sobre la acción
son históricamente posteriores a esta construcción. Si la acción
se contempla en su ejercicio sustantivo, considerándola como el
derecho en su momento de ejercicio, la objeción de Ripert es

BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 376, p. 306; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 3, n. 854,

p. 213; TALE, Ob'ligacionesnaturales y deberes meramente morales, trabajo de sumo
interés publicado en LL 2012-D-802.
GUFFANTI, Obligaciones, ps. 111 y SS., n. 55 y SS.
42 Quienes participan de la doctrina clásica no dudan en serlalar las diferencias
que existian entre la obligación natural con los puros deberes morales o de conciencia.
En la obligación natural estaríamos frente a una verdadera obligación, con todos sus
elementos esenciales, por lo que el acto de cumplimiento importaría un pago en
sentido estricto. En cambio, en los puros deberes morales o de conciencia no existiría
vínculo jurídico alguno y quien cumple con ellos, efectuando una alribución patri-
monial, simplemente realizada una liberalidad, pero en modo alguno estaría extin-
guiendo una obligación preexistente.
insuperable: al suprimir la acción, el legislador suprime también
el derecho subjetivo del acreedor. Si la acción se toma en sentido
procesal, continúa sin explicarse la razón de tal despr~tección"~~.

239.3) La obUgaci6aa natosal como oni puro

deber de equidad o de derecho natorali
Esta corriente, al igual que la anterior, también proclama el
carácter jm'dico de la obligación natural y la presencia en ella
de todos los elementos constitutivos de la obligación. Su nota
particularizante estaría dada por el fundamento que asigna a la
obligación natural y por la valoración que efectúa de la distinción
entre ésta y el deber moral. La obligación natural se fundaría
solamente en el derecho natural y en la equidad, a diferencia de
la obligación civil que tendría un doble sustento: en el derecho
natural y también en el derecho positivo.
No cualquier deber de conciencia sería apto para generar una
obligación natural. Para ello debería mediar siempre una "exi-
gencia de justicia, o de conciencia, o sea, de derecho natural"44.
De tal modo, quedarían marginados los deberes de conciencia
que sólo se sustentan en criterios éticos o axiológicos, no con-
tenidos en principios o normas jurídicas (v. gr., la caridad)45.
Esta doctrina tropezaba en el régimen del código civil anterior
con un inconveniente lógico que eclipsaba el brillo con que fue
expuesta: la obligación natural no estaba sólo fundada en el
derecho natural y en la equidad. También lo estaba en el derecho
positivo, a punto que era minuciosamente reglada por el código
civil en cuatro artículos. De esa formulación normativa cabía
inferir, lógicamente, un soporte en el derecho positivo evidente.
Si esto era así, tanto la obligación civil como la natural estaban

" DDÍEz-PICAZO, Fundamentos, t . iI, p. 74, n. 19.

" LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 739, p. 24.
" LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 739, ps. 23 y
SS.; ALTERINI, AMEAL y
LÓPEZ CABANA, Derecho de obligactones, n. 904 y 904 bis, ps. 4591460.
 fundadas en el derecho natural y en el derecho positivo. Con
ello se desvanecía el argumento que esta doctrina proclamaba,
el que evidentemente no transitaba por este camino.
Por lo demás, no dejaba de ser paradójico (y contradictorio)
propiciar la existencia de unas obligaciones que estarían sólo
apoyadas en el derecho natural y en la equidad, fruto -al decir
de Salas- de la más fina sensibilidad moral y que, como corolario
de tan noble postulado, se las caracterizase por ser relaciones
minusválidas por su incoercibilidad, por sólo autorizar a retener
lo pagado. Con ello, su régimen terminaba asimilándose, en lo
verdaderamente esencial, "a las que debieron ser sus antitéticas:
las obligaciones con causa i l í ~ i t a " ~ ~ .

240.e) CnnnpPimiento de un deber moral o de

conciencia que actúa como una justa
causa de atribud6n patrimonial
Conforme a otra doctrina, las denominadas obligaciones na-
turales no serían técnicamente relaciones jurídicas obligatorias
y constituirían el mero cumplimiento de un deber moral o de
conciencia, que la ley tomaría en consideración para asignarle
efectos específico^^^. Se trataría de simples deberes morales que
nada tendrían de jurídico en su contenido intnnseco. Por ende,
no se debefia hablar de acreedor, de deudor, de pago y ni de
obligatoriedad de cumplimiento. En las obligaciones naturales
no existiría derecho de crédito ni un vínculo jun'dico de idéntica
naturaleza al de las obligaciones civiles. Aquéllas serían causas
lícitas que justificarían no sólo la retención del "pago", sino que
también legitimarían el acto jurídico concluido en consideración
de ellas.

46 SALAS, Apuntes sobre las llamadas obligaciones naturales, en Revista de

Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1978, ps. 1469 y SS.
" PLANIOL, RIPERT y ESMEiN, Tratado práctico o de derecho civil, t. Vii,
n. 982, ps. 96/97.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES

241.f) Muestra opinii6w

Nosotros no dudamos en proclamar nuestra adhesión a la
doctrina que niega la pretendida juridicidad de la obligación na-
tural y que encuentra en ella una mera causa de atribución pa-
trimonial, fruto del cumplimiento de un deber moral, social o
de conciencia4*.Es la orientación que hoy sigue claramente el
nuevo código civil y comercial.
Conforme a la definición normativa contenida en el aríícu-
lo 724, la obligación, para ser tal, debe otorgar derecho al acree-
dor para exigirle al deudor el cumplimiento de lo que debe y,
ante su incumplimiento, potestad para obtener forzosamente la
satisfacción de su interés, sea en especie o por equivalente. Ella
está integrada por dos tramos institucionales -la deuda y la
responsabilidad- que aparecen amalgamados inescindiblemente
a la hora de configurarla. Rechazamos, entonces, que pueda
hablarse de deuda sin responsabilidad o de responsabilidad sin
deuda.
Durante el estado de deuda, que comienza con el nacimiento
de la obligación y se extiende hasta el momento de cumplimiento
voluntario, el derecho subjetivo del acreedor gravita como un
poder de exigencia, pero no puede operar ejecutivamente, aun-
que sí de manera precautoria sobre el patrimonio del deudor.
La etapa de responsabilidad comienza a partir del incumpli-
miento obligacional por el deudor, permitiendo que el acreedor
ejercite su poder de agresión patrimonial, procurando satisfacer
su interés, en forma específica o por equivalente. El derecho
del acreedor no se agota en la primera etapa de la relación
obligacional (el débito) sino que también, necesariamente, re-
quiere de vías que le permitan satisfacer su interés en caso de

48 En este sentido: BUERES, Objeto del negocio juridico, n. 3, p. 38; ZANNONI,

Elemenros de lo obligación, n. 35, p. 91; DÍEZPICAZO, Fundamentos, t. II,ps. 74
y SS., n. 20; SILVESTRE (dir.), Obligaciones, ps. 2791280, n. 4.2. Comp.: OSSOLA,
Obligaciones, n. 63, e, p. 178.
 incumplimiento. Sólo de esa manera se coordina armónicamente
el derecho de crédito y el deber de prestación.
En la llamada obligación natural no existe vínculo jurídico;
el acreedor no tiene poder para exigir el cumplimiento de la
prestación y, nos parece, consecuentemente, no pesa sobre el
deudor un deber jundico calificado de cumplirla, propio de una
relación ~bligatoria~~.Coincidimos con Bueres en que "la amplia
y fructífera noción de vínculo jurídico no puede reducirse a la ín-
fima y anómala posibilidad de aducir la irrepetibilidad del pago",
que sólo trasciende en el plano de la excepción y no de acciónso.
La falta de acción que caracteriza a la llamada obligación
natural constituye un factor que impide que ella pueda ser con-
siderada como obligación. La obligación, como especie cuali-
ficada de relación jurídica patrimonial, requiere institucional-
mente de dicha acción, sin la cual conserva de tal solamente
su nombre.
En la obligación natural no existe derecho subjetivo del acree-
dor y tampoco deber jurídico del deudor. Obvio es decir que
sin ellos no es posible hablar de una obligación.
El acreedor carece totalmente de derecho subjetivo desde una
perspectiva sustancial y también procesal. No tiene poder sobre
49 Tale sostiene que la opinión que niega juridicidad de las obligaciones naturales
por el hecho de que ellas carecen de acción para exigir su cumplimiento "parte de
una falsa premisa: que sólo es 'deber jurídico' el que está apoyado en la posibilidad de
aplicar una sanción al incumplidor o ejercer coacción sobre él para lograr el cumpli-
miento"; y cita en apoyo de su posición a las nomas de derecho internacional pílblico,
muchas de las cuales están desprovistas de toda posibilidad de compulsión efectiva
y no por ello dejan de plasmar deberes jurídicos (Obligaciones naturales y deberes
meramente morales. en LL 2012-D-802). Nosotros no sostenemos que un deberjmídico
para ser tal deba siempre estar inexorablemente dotado de posibilidad de accionar
ante los organismos jwisdicciouales pertinentes para reclamar su cumplimiento. Sim-
plemente pmclamamos que la obligación, como especie de deber jurídico, para ser
tal, requiere de dicha posibilidad de acudir a los organismos jurisdiccionales del Estado
en caso de incumplimiento. Si carece de elia -como ocurre en las obligaciones na-
turales- técnicamente no hay obligación.
BUERES, Objeto del negocio jurtdico, n. 3, p. 39.
 CLASIF~CACI~N
DE LAS OBLIGACIONES

la conducta del deudor, ni facultades para exigida ante los or-

ganismos jurisdiccionales del Estado, ni para alcanzar un equi-
valente.
Tampoco existe estrictamente un deber jurídico en la deno-
minada obligación natural. ''¿Qué carácter jw'dico puede con-
cederse a un deber cuando la omisión de su cumplimiento no
provoca reacción alguna del ordenamiento? Lo característico del
deber es precisamente esto: que su incumplimiento constituye
siempre un acto jurídico, una infracción del orden que sea, pero
infracción al cabo. El ordenamiento reacciona ante la infracción
de alguna manera. Por esto, un deber cuya infracción no produce
alteración del orden jurídico, un deber que impunemente puede
dejar de cumplirse, no es un verdadero deber jurídico"51. De allí
que nos parezca preferible el emplazamiento que le han asignado
otros códigos a esta temática, y que ahora sigue el código civil
y comercial, cuando hacen referencia al cumplimiento de deberes
morales y de conciencia y le asignan valor de una causa legítima
de atribución patrimonial, plasmada en un deber social, ético o
de conciencia.
Se abandona de tal modo, justificadamente, el absurdo para-
lelismo de las llamadas obligaciones naturales con las verdaderas
relaciones obligatorias. El problema que aquéllas plantean no es
propio de la teoría general de la obligación (en donde se ha
radicado por fuerza de razones históricas) sino de la teoría de
las atribuciones patrimoniales.

242.g) Jusmcada supresión de esta categork

en el muevo cóaligo civil y comerdan
De manera coherente con el concepto de obligación norma-
tivamente formulado en el artículo 724, el nuevo código civil y
comercial suprime la híbnda categoría de la obligación natural52.
D~Z-PICASO,Fundan2entos, t. 11, p. 76, B. 20.
l2 LOSFundamentos
del Anteproyecto son elocuentes en tal sentido: se descaaa
 Es una solución lógica pues una pretendida obligación que
frente a su incumplimiento no autoriza al acreedor a descargar
sobre él su poder de agresión patrimonial (art. 730), tiene de tal
solamente su nombre53.

213.h) Irrepetibilidad de lo entregado en

cuanpsl~entode deberes morales
o de conciencia. Fundmento
El nuevo código dispone en el artículo 728 que "lo entregado en
cumplimiento de deberes morales o de conciencia es irrepetible".
Quien cumple con un deber moral o de conciencia y como
consecuencia de ello efectúa alguna atribución patrimonial, no
puede luego repetirla. No porque haya cumplido voluntariamen-
te con una pretendida obligación no exigible preexistente, sino
porque ha realizado una legítima causa de atribución patrimo-
nial, fruto del cumplimiento de un deber moral, social o de con-
ciencia54.
Una posición contraria es sostenida por una calificada doc-
trina, que considera que en los "llamados deberes morales o de
conciencia" subyacen verdaderas obligaciones naturales55.El le-

el caricter obligacional de las denominadas obligaciones naturales, que son suprimidas

del nuevo código,. "por -
. considerar que no son verdaderas obligaciones por defecto
de exigibilidad".
53 En contra: GAGLIARDO, Tratado, t. 1, ps. 61 y SS.; TALE, Obligaciones
naturales v deberes meramente morales. en LL 2012-D-802.
" Como bien dice Diez-Picazo (Fundamentos, t. U, n. 20, ps. 7405): "Lo que
la ley establece es que una ambnción patrimonial que carece en rigor de una causa
solvendi y de una causa donandi es, no obstante una atribución patrimonial justa y
legítima, que su destinataio puede justa y legítimamente retener, porque se sostiene
sobre una causa que el ordenamiento jurídico considera suficiente: un deber moral o
de conciencia o un deber social". Conf.: ZANNONI, Elementos de la obligación,
n. 36, p. 91; BUERES, Objeto del negocio jrrtdico, n. 3, ps. 38/39; GIORGIANNI,
Lo obligación, p. 116.
55 ALTERINI, J. y ALTERINI, L,en ALTERWI, J. (dir.), Código, t. W ,ps. 46/47;
LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, Cap. XII, ps. 825 y SS., n. 1.
 gislador habría querido "denominar de otro modo a las obliga-
ciones naturales, buscando no llamarlas obligaciones y reempla-
zarlas por un deber
Nos permitimos discrepar. No es posible confundir una obli-
gación natural con el cumplimiento de deberes morales o
de conciencia. No lo era en el régimen anterior -donde se ad-
mitía mayontariamente la existencia de obligaciones natura-
les-, menos aún en el nuevo código que las ha aniquilado (arg.
art. 724).
Aun si se admite hipotéticamente la jnndicidad de una obli-
gación natural, sus diferencias con el mero cumplimiento de un
deber moral o de conciencia son abismales y vedan cualquier
confusión o asimilación posible entre una y otra categoría. En
la llamada obligación natural existiría una obligación preexistente
entre acreedor y deudor, nacida de causa legítima, que tiene
objeto y vínculo jurídico, sólo que éste luciría disminuido por
defecto en el elemento coactivo. Para quienes aceptan el carácter
obligacional de la llamada obligación natural, quien cumple es-
pontáneamente con ella -por ejemplo, cumpliendo con una deuda
prescnpta- está realizando un pago y extinguiendo un vinculo
preexistente con su acreedor. Ciertamente que ese acto "solu-
tono" podría estar motivado por el cumplimiento de un deber
moral o de conciencia, pero habría siempre un vínculo jurídico
obligacional preexistente, que se aniquilaría a través del cum-
plimiento e~pontáneo~~. Dicho "pago" espontáneo sería irrepeti-
ble como lo es todo pago realizado en debida forma. En el puro
cumplimiento de un deber moral o de conciencia, en cambio,

56 LÓPEZ MESA, ob. y lug. cits. en nota anterior. El prestigioso autor señala:
"Nos parece insuficiente la noción de deber moral anidada en los arts. 728 y 2538
del CCC para justificar la retención de un pago, por lo que entendemos que, maguer
la terminología utilizada, estamos en presencia de una verdadera obligación natural
en esas nomas, con lo que sigue en pie, aunque muy menoscabada, la dicotomia
enúe obligaciones naturales y obligaciones civiles".
57TALE, Obligaciones naturales y deberes meramente morales, enLL 2012-D-802.
 no existe una obligación "natural" preexistente. Quien entrega
una limosna a un carenciado, no cumple con ninguna obligación
natural preexistente sino tan sólo con un deber moral o de con-
ciencia. Dicho desplazamiento patrimonial voluntariamente efec-
tuado no es repetible, porque constituye una liberalidad y una
justa causa de atribución patrimonial; y no porque se haya "pa-
gado" una deuda preexistente.
En el régimen del nuevo código, la solución deviene más
evidente. Si no habiendo obligación, en sentido estricto5=,una
persona realiza un acto de atribución patrimonial en cumpli-
miento de un deber moral o de conciencia, el mismo es irre-
petible por las razones antes señaladas: no porque se pague una
obligación natural -no hay obligación preexistente, ni pago al-
guno- sino porque se realiza una liberalidad fruto de la cual
opera una legítima causa de desplazamiento y de atribución
patrimonial.

244.1) tResab1os de Ban ob8agaci6n

natural en d noevo c6digo7
Pese a haberse suprimido la figura de la obligación natural en
el nuevo código, existen algunas disposiciones dentro del mismo
que inadecuadamente interpretadas podrían representar resabios
de aquélla59.Por esta vía, no pocos autores intentan resucitar dicha
figura, de la mano de argumentos poco convincentes.

Establece el articulo 803: "La cláusula penal tiene efecto,

aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento de una obli-

58 Porque nunca la hubo, o porque en algún momento ella existió y se extinguió

luego por prescripción.
59 SILVESTRE (dir.), Obligaciones, ps. 5851586, n. 6; ALTERINI, J. y ALTE-
RiNI,L, en ALTERINI, J. (dir.), Código, t. IV, ps. 46/47; L ~ P E ZMESA, Derecho
de las obligaciones, Cap. XU, ps. 825 y SS., n. 1, y ps. 834 y SS., n. 1.3.
gación que al tiempo de concertar la accesoria no podía exigirse
judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley".
La norma reproduce en lo sustancial el artículo 666 del
código anterior, que fue reputado por una calificada doctrina
como un supuesto de aplicación concreta de la doctrina de las
obligaciones naturales. Allí donde la ley decía "asegurar el
cumplimiento de una obligación que no pueda exigirse judi-
cialmente", se leía "asegurar el cumplimiento de una obliga-
ción naturaY60.
El artículo 803 presenta, sin embargo, una modificación si
se lo compara con el artículo 666 del código anterior: hace re-
ferencia al "cumplimiento de una obligación que al tiempo de
concertar la accesoria no podía exigirse judicialmente".
Si se interpreta esta norma en sintonía con el artículo 724,
se llega a esta conclusión: la obligación cuyo cumplimiento se
pretende asegurar con la cláusula penal en el caso que nos ocupa,
es una que al tiempo de concertar la accesoria todavía no puede
ser exigida judicialmente. Pero que sí podría serlo en el futuro6',
tal lo que sucede cuando se trata de obligación sujeta a condición
suspensiva (si se cumple la condición) o a plazo suspensivo (una
vez vencido el plazo).

246.2) Deudas de juego y apanesúa de puro azar

Dispone el artículo 1611: "Juego y apuesta de puro azar.
No hay acción para exigir el cumplimiento de la prestación pro-
metida en un juego de puro azar, esté o no prohibido por la
autoridad local.
Si no está prohibido, lo pagado es irrepetible. Sin embargo,

"Nosotros pensábamos, en el régimen anterior, que no había propiamente relación

de accesoriedad, pues la supuesta obligación principal no tenía entidad de tal por
falta de jutidicidad y que la obligación insertada bajo el ropaje de cláusula penal era
la única adeudada.
De lo contrano, técnicamente no sería obligación (ag. art. 724).
 es repetible el pago hecho por persona incapaz, o con capacidad
restringida, o inhabilitada".
La ley rechaza el carácter obligacional de las deudas de juego
y apuestas de puro azar. Como lógica consecuencia de ello no
reconoce al vencedor derecho alguno para exigir el cumplimiento
de lo prometido por el perdedor.
¿Qué sucede si éste voluntariamente cumple con los términos
de la apuesta?
Cabe aquí distinguir según se trate de juego permitido o prohi-
bido por la autoridad local.
Si se trata de juego de puro azar permitido, la erogación
efectuada es irrepetible, pues constituye una justa causa de atri-
bución patrimonial en cumplimiento de un deber moral o de con-
ciencia (art. 728)62.El principio de irrepetibilidad tiene excep-
ción: cuando el acto de atribución patrimonial es hecho por
persona incapaz, o con capacidad restringida o inhabilitada. En
tal caso, la ley desconoce aquel. carácter y considera que. el
desplazamiento patrimonial es ilegítimo, por lo que procede la
repetición de lo entregado en cumplidento de la apuesta rea-
lizada.
Si se trata de juego de puro azar prohibido, procede la repe-
tición. Es una solución lógica porque allí donde hay un juego
prohibido no puede hallarse vestigio alguno de una justa causa
de atribución patrimonial.

249.3) Pago espontáneo de una obligación prescripta

Dispone el artículo 2538: "El pago espontáneo de una obli-
gación prescripta no es repetible".

La expresión "lo pagado es irrepetible" contenida en el art. 1611 debe ser

entendida en sentido figurado, como noción asimilable a "erogación practicada" pues
técnicamente no hay una obligacibn válida preexistente que se paga y que constituye
un presupuesto necesario e indispensable para que pueda hablarse con rigor de un
acto solutorio.
 A -
La norma tiene una redacción pésima, que se potenciaA
en un
código que ha omitido pronunciarse de manera expresa sobre los
efectos que produce la -prescripción extintiva (ver infra 5 722).
- - -

La expresión "pago espontáneo" de una deuda prescripta debe

ser entendida no en sentido técnico, pues la deuda prescripta
está extinguida; y mal puede técnicamente "pagarse" una obli-
gación que ya no existe. Su sentido es otro: quien después de
operada la prescripción de una obligación, espontáneamente eje-
cuta aquello que había adeudado, cumple con un deber moral o
de conciencia, realiza una justa causa de atribución patrimonial
en los términos del artículo 728 y, consecuentemente, no puede
repetir lo entregado.

D) OBLIGACIONES iCONDI[CPONALES

Se denomina condición "a la cláusula de los actos jurídicos

por la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución
a un hecho futuro e incierto" (art. 343), contingente, que puede
o no suceder. Son, por ende, obligaciones condicionales aquellas
. .
cuva eficacia iurídica o extinción deoende del advenimiento de
una condición64.Por ejemplo, la obligación que asume A respecto
de B de comprarle
- un inmueble determinado si obtiene un crédito
bancario en un término de 90 días; la obligación que asume un

Bibliografía especial: AGOGLIA, comentaio a los arts. 527 a 544, en BUERES

y HIGHTON, Código, t. 2-A, p. M; ALTERINI, J., Resolución de los contratos y
dominio revocable, en ED 50-633; BOFFT BOGGERO, Caracterización de las mo-
dalidades del acto jurídico, en Estudios en homenaje al profesor Enrique Martínez
Paz; DI MAJO, La modalitd dell'obbligazione; MAYO, comentario a los arts. 527
y SS., en BELLUSCIO y ZANNONI, Código Civil y leyes complementarias, t. 2,
ps. 749 y SS.;MEZA, comentario a los &s. 545 a 565, en BUERES y HIGHTON,
Código, t. 2-A, ps. 291 y SS.
M CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligacio-
nes, t. 1, n. 947, p. 502.
 club de fútbol con sus futbolistas profesionales de pagarles un
premio adicional si logran el campeonato.
La condición puede afectar la totalidad de la relación obli-
gatoria o solamente a una parte de la misma6*.
Conviene diferenciar tres situaciones distintas, muchas veces
tratadas indebidamente de manera uniforme bajo la locución con-
di~ión~~.
a) La condición, o sea la cláusula o estipulación inserta en
el acto jurídico, de la que se hace depender la eficacia o
la extinción de una obligación.
b) El hecho jurfdico condicionante, o sea, el acontecimiento
futuro e incierto al cual se supedita la eficacia o la extinción
de una obligación y que constituye el presupuesto fáctico
de la condición.
c) La obligación condicional que es aquella que emerge de
un acto condicional y cuya eficacia depende de la pro-
ducción o frustración del hecho condicionante.
La condición actúa de tal modo sobre el acto jurídico generador
de la obligación y desde allí proyecta sus efectos hacia ésta. Ello
determina que su emplazamiento metodológico más apropiado
sea en el ámbito de la Parte General del código, como lo hace
el nuevo código civil y comercial, a diferencia del anterior que
regulaba la cuestión como una tipología obligacional (art. 577).

249. 8 61. Requisitos dd hecho condicimaante

El hecho jurídico condicionante debe ser un acontecimiento
futuro e incierto (art. 343), posible, lícito y no puramente po-
testativo del deudor (arts. 279, 281, 344 y concs.).
Veamos detenidamente estos requisitos.
a) Acontecimiento futuro, esto es, un suceso no pasado ni

u DÍE%PICAZO, Fundamentos, t. 11, p. 347, n. 1.

66 BOFFl BOGGERO, Tratado, t. 3, n. 879, p. 238.
 presente. El hecho tenido en cuenta como condicionante
no debe estar realizado al tiempo de celebrarse el acto
jurídico. Este requisito guarda estrecha relación con el ca-
rácter de incertidumbre o contingencia que debe reunir el
hecho condicionante. Un acontecimiento presente o pasa-
do, aunque incierto, no constituye técnicamente una con-
dición6'.
¿Qué sucede cuando las partes sujetan la adquisición o
extinción de un derecho, y específicamente, de una obli-
gación, a un hecho presente o pasado (o sea, no futuro),
ignorado por ellas?
El artículo 343 del código dispone que sean aplicables,
en tal caso, las disposiciones que regulan la condición,
"en cuanto fueran compatibles". Con lo cual se asigna a
la incertidumbre subjetiva de ambas partes un emplaza-
miento próximo a la incertidumbre objetiva, que es la pro-
pia de la condición68.
b) Acontecimiento incierto. La incertidumbre objetiva es la
nota más distintiva de la condición. Debe tratarse de un
hecho cuya propia verificación sea en si misma contin-
gente, eventual. Insistimos en que la incertidumbre se re-
fiere a la existencia misma del hecho y no al tiempo de
su p r o d ~ c c i ó n Ella
~ ~ . requiere ser valorada de manera ob-
jetiva y abstracta, prescindiendo del conocimiento concreto
de las partes o de la mayor o menor previsión que hayan
tenido en cuenta al momento de celebrar el acto.
C&MO, Obligaciones, n. 202, p. 154; LAFAILLE, Tratado, t. Ii, n. 889,
p. 30; BUSSO, Código, t. Iü,ps. 4531455, n. 23 y SS.
La alegación y carga de la prueba del desconocimiento subjetivo de ambas partes
del hecho pasado o presente pesa sobre quien invoca su existencia. Sobre el tema:
CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 11,
n. 952, Ps. 508 y SS.;LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, ps. 852/854,
n. 2.7.3.
LLAMBÍAS, Parte general, t. Ii, n. 1514, p. 362; BOFFI BOGGERO, Tratado,
t. 3, n. 884, p. 245
 C) Posible (arts. 279, 344, ver infra 8 70).
d) Licito v no contrario a la moral. las buenas costumbres
y el orden público (arts. 279, 344, Cód. Civ.). Ver 9s 71
v 72.
e) No exclusivamente potestativo del deudor (art. 279). Ver
5 69.

La condición presenta los siguientes caracteres:

a) Voluntaria. Surge de la voluntad de las partes de un
acto jurídico. Esta nota permite distinguirla de las con-
ditio iuris, que emana de la ley, conforme habremos de
verlo más adelante (arts. 9", 729, 961 y concs.). La vo-
luntad tiene relevancia no solamente para la gestación
de la condición; también constituye una pauta fnndamen-
tal de interpretación respecto al modo en que debe cum-
plirse.
b) Accidental. La condición no constituye un elemento es-
tructuralmente esencial de los actos jurídicos sino una mera
modalidad, de carácter accidental, que puede ser introdu-
cida por las partes. Cuando ello ocurre, asume el mismo
valor que los elementos esenciales y produce los relevantes
efectos que aquí analizamos.
c) Excepcional. Como consecuencia de lo anterior, tiene ca-
rácter excepcional, por lo que su existencia no se presume.
Ante la duda, debe reputarse que la obligación es pura y
simple70.
d) Zncoercible. Aun en los casos en que el hecho condicio-
nante consista en una conducta humana, el mismo no es
obligatorio. La condición no importa un deber jurídico de

'O BUSSO, Código, t. m, p. 455,n. 37; SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 601,

n. 3.6.
 C L A S I ~ C A CDE
I ~LAS
N OBLIGACIONES

ninguna especie "pues es de la esencia de aquel aconte-

cimiento el mantenerse siempre ajeno a la sustancia del
acto, tomado en sí mismon7'. Esto marca una notable di-
ferencia con el cargo que siempre es exigible.

2.51. 163. Qué subordina la condicióin

El tema ha dado lugar a debate en el derecho comparado y
en el código anterior, que hoy luce superado entre nosotros.
Un amplio sector doctrinario sostiene que la condición su-
bordina el comienzo o el fin de la propia existencia de un de-
recho7' ( a g . arts. 528,545 y concs., Cód. Civ.). Otros, en cambio,
en posición que compartimos, consideran que la condición no
actúa sobre la validez del acto sino sobre su efi~acia"~. Este
último enfoque ha sido expresamente receptado en el artículo 343
del nuevo código civil y comercial. Aprobamos el criterio seguido
por el legislador, que luce técnicamente más depurado desde el
punto de vista de la teoría general del acto jundico y de la
obligación. La ausencia de una condición voluntaria suspensiva
en modo alguno conmueve la validez del acto jurídico, que está
perfectamente estructurado; únicamente obsta a su eficacia en
sentido estricto.

252. 5 64. Comparacióna con otras figuras

253.a) Condición y conditio iuris
Las "condiciones de derecho" o conditio iuris son presu-
puestos necesarios exigidos legalmente para la validez de un
..~..

l1 BUSSO, Código, t. m, p. 456, n. 38.

.. 72 BORDA, Parte general, t. 11, n. 1044, ps. 241 y SS.: ALTERWI, AMEAL y
:i- LÓPEZ CABANA, Obliaaciones civiles y comerciales, n. 926, p. 469.
l3 C A Z E A U X , ~ C~~ E A U X
y TRIGO REPRESAS, ~ e r e c h ode las obligacio-
i' nes, t. 11, n. 947, p. 502; SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 602, n. 3.6; DÍEZPI-
. CAZO, Fundamentos, t. 11, p. 350.
 acto o para el ejercicio de un derecho (por ejemplo, el naci-
miento con vida del nasciturus es conditio iuris para la adqui-
sición de sus derechos, art. 21). Están determinadas por el or-
denamiento jurídico, son extrínsecas al acto o situación jurídica
concreta y actúan como un presupuesto para su validez o exis-
tencia. "Mientras los elementos integrantes del supuesto total
no se hayan reunido -dice Boffi Boggero- las consecuencias le-
gales no ~perarán"'~.Tal situación contrasta con la condi-
ción en sentido estricto, que constituye un elemento accidental
del acto jurídico, nace exclusivamente de la voluntad de las
partes y tiene carácter intrínseco respecto del negocio jurídico,
cuya estructura integra.
La conditio iuris no deja de ser tal, ni muta su naturaleza,
por la circunstancia eventual de que las partes hagan referencia
a ella al tiempo de contratar y tengan en cuenta la necesidad de
su cumplimiento para que operen determinados efectos. Tal lo
que sucede en los casos de requerirse una autorización legal
previa para la producción de ciertos efectos jurídicos (v. gr., la
obtención de autorización estatal para la exportación de gas a
un país limítrofe acordada entre dos empresas, una exportadora
y otra importadora de dicho producto).
Su naturaleza particular impide aplicarles el mismo régimen
legal que el que tienen las conditio facti impuestas por las partes.
Por tratarse de una conditio iuris no está estipulada en beneficio
de ninguna de ellas, no puede ser objeto de cumplimiento ficto,
ni menos aún de eliminación o renuncia. La razón es evidente:
ello sería contrario a su naturaleza, al orden público y abriría
fácilmente el camino del fraude a la ley (art. 12).

El plazo y la condición tienen en común que ambos están

BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 3, n. 883, p. 242.

referidos a un acontecimiento futuro; las diferencias, empero,
son muy notables:
1) El plazo es siempre inexorable, pues fatalmente habrá de
producirse. La condición, en cambio, es incierta y contin-
gente.
2) El plazo determina el comienzo o el fin de la exigibilidad
de un derecho. La condición subordina la propia eficacia
de ese derecho (y no sólo su exigibilidad) a un aconteci-
miento futuro e incierto que puede o no suceder.
3) El plazo siempre produce efectos hacia el futuro (ex nunc);
la condición, como regla, también, salvo que las partes
hayan pactado la retroacción de efectos (art. 346)75.

255.c) Conmdiei6n y cargo

Con el cargo simple, las diferencias son notorias:
1) El cargo simple es compulsivo, no así el hecho condicio-
nante cuyo cumplimiento no puede exigirse.
2) La condición incide sobre la eficacia del acto, a diferencia
de lo que sucede con el cargo simple que no gravita sobre
aquélla.
Con el cargo condicional las disimilitudes son menores. Nos
ocupamos del tema infra 5 84, b, adonde remitimos.

256. 8 65. Forma

La forma de la condición se rige por las normas y princi-
pios generales de los actos jurídicos (arts. 284 a 288). Debe

75 En el régimen del código civil anterior la diferencia era más notoria, pues
la condición tenía siempre efectos retroactivos al día en que la obligación se con-
trajo (art. 543). El principio de retroactividad de efectos tenía, sin embargo, impor-
tantes atenuaciones orientadas a la protección de los derechos de terceros. Sobre
el tema, PIZARRO y VALLESPINOS, Instituciones de dereclto privado. Obliga-
ciones, t. 1, Cap. 3, § 94, b.
RAMÓN PIZARRO - CARLOS GUSTAVOVALLESPINOS
DANIEL

tenerse en cuenta, por ende, la que corresponda al acto en el

que aquélla está inserta.
Puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se manifiesta
oralmente, por escrito, o por signos inequívocos,. sin que sea
menester para ello la utilización de términos sacramentales, o
por la ejecución material de un hecho (art. 262). Es tácita cuando
resulta de actos por los cuales se pueda conocer con certidumbre
su existencia y laley o la convención no exijan una manifestación
expresa (art. 264). Así, por ejemplo, la gratificación prometida
a un empleado por productividad está condicionada a la existencia
efectiva de ganancias.

257. 8 66. Prueban

La condición debe ser probada por quien invoca su existencia.
Ella nunca se presume. Rige en esta materia libertad de medios
probatorios. En caso de duda, la obligación es considerada pura
y simple.

La condición es suspensiva cuando subordina la eficacia mis-

ma del derecho (arts. 343,348, 349,999, 1160 y concs.). Ejem-
plo: Te donaré mi biblioteca, si te recibes de abogado antes de
cumplir los 23 años de edad.
Es resolutoria cuando aquello que depende del hecho futuro
e incierto es la extinción de dicha eficacia (arts. 343, 347, 348).
Ejemplo: Te dono mi biblioteca, pero tu derecho se resolverá si
no te recibes de abogado antes de cumplir 23 años.
Cuando la condición es suspensiva, el acto no produce efi-
cazmente sus efectos sino a partir del momento en que opera
su cumplimiento; en cambio, tratándose de una condición reso-
lutona, el negocio jurídico es eficaz desde el momento mismo
de su celebración (salvo, claro está, que además se haya esta-
blecido un plazo suspensivo), pero ésta puede cesar si se verifica
el hecho condicionante. Se trata, dice López Mesa, de "un su-
puesto de ineficacia pendiente: la obligación es válida y operativa,
mientras la condición no se produzca; acaecida ella, su ineficacia
se config~ra""~.

259. 68. Condiciones positivas y negativas

La distinción no hace referencia a la formulación lingüística
del hecho condicionante, sino que apunta a verificar si la situación
fáctica existente al momento de celebrarse la obligación requiere
o no algún cambio para que se repute cumplida la condición.
Si ese cambio es necesario para determinar el acaecimiento
del hecho futuro e incierto se tratará de una condición positiva
(v. gr., la obligación de comprar un inmueble si se obtiene una
autorización municipal para edificar un edificio de veinte pisos
de altura). Supone, en consecuencia, alteración o modificación
del estado de las cosas existente. La condición negativa trasluce
la permanencia inalterable de la situación fáctica existente al
momento de celebrarse el acto jurídico (por ej.: Juan se obliga
a entregarle a Pedro un terreno de su propiedad si no se modifica
el régimen de edificación vigente, que autoriza a construir un
edificio de veinte pisos en ese lugar).

260. 8 69. Condiciones casuales, potestativas y mixtas

Condición casual es aquella cuyo hecho condicionante de-
pende para su realización de circunstancias completamente aje-
nas a la voluntad de las partes del acto del cual emana el derecho
condicional. Así, por ejemplo, acontecimientos de la naturale-
za o el hecho de terceros extraños al negocio jurídico (la caída
de granizo, la suba de la cotización bursátil de una acción,
etcétera).

76 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 849, n. 2.7.1.

 Condición potestativa es aquella cuyo hecho condicionante
depende, en todo o en parte, de la voluntad de los interesados.
Reconoce dos especies: la puramente potestativa y la simple-
mente potestativa.
Es puramente potestativa cuando el hecho condicionante obe-
dece exclusivamente de la voluntad de alguna de las partes. Cuan-
do se hace referencia a esta clase de condición, se menciona la
cláusula si voluero de los romanos, o sea "si quiero".
Es simplemente potestativa cuando el hecho condicionante se
integra con la voluntad de uno de los sujetos del acto jurídico,
unida al cumplimiento de un determinada conducta que implique
el desarrollo de una destreza, un esfuerzo o una actividad, que
exceda el mero querer o capricho. Por ejemplo, la condición de
graduarse en una carrera universitaria.
Las condiciones mixtas se refieren a hechos condicionan-
tes que involucran conjuntamente la voluntad de uno de los
contratantes y de un tercero (o de causas totalmente ajenas
al primero). Dentro de estas últimas se encuentra la condi-
ción de obtener un préstamo o la autorización administrativa
de un proyecto, diseño o trabajo realizado por uno de los in-
teresados.
La obligación contraída bajo una condición puramente po-
testativa que dependa exclusivamente de la voluntad del deu-
dor es nula (art. 344), pues no existe real intención de obligarse
(v. gr., te entregaré mi casa si q~iero)~'.Por el contrario, son
~.
.~
.~.
l7 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 858. El mismo criterio ..
..~
~
consagra el =t. 1304-2 del código de Francia, luego de las reformas inh.oducidas en :
~
.
~

2016,que en su última p w e establece que la nulidad no puede ser invocada cuando ., .,.
-
la oblización contratada baio una condición cuva realización denende exclusivamente
de la voluntad del deudor haya sido ejecutada con conocimiento causa. Es una solución
lógica pues la ejecución voluntatia de una obligación afectada por nulidad relativa
vale como confmación. Ver ANDREU y THOMASSIN, Cours de droir des obli-
gations, n. 1987, ps. 6671668; DELEBECQUE y PANSIER, Droif des obligations,
n. 150, p. 133; FAGES, Droit des obligations, n. 147, p. 138.
válidas las condiciones casuales, las mixtas, las condiciones sim-
plemente potestativas y las puramente potestativas que dependen
de la voluntad del acreedor.

261. 5 70. Coaa&cimes imposibles

262.a) Concepto
Las condiciones son imposibles cuando, al momento de con-
traerse la obligación, existe certidumbre respecto de que el hecho
condicionante no habrá de ocumr en virtud de un obstáculo
matenal o legal que lo impide.
La imposibilidad se valora con prescindencia de las calidades
personales de las partes y de manera objetiva. En otras palabras:
debe ser imposible para todos y no solamente para el deudor o
para una persona determinada.
Puede ser matenal o jurídica.
La imposibilidad material deriva de hechos o acciones que
conforme al curso normal y ordinario de las cosas contradicen
la causalidad lógica de la naturaleza, de la técnica o de la ciencia
(por ejemplo, la condición de cruzar el océano a nado). Se asi-
milan a la imposibilidad material las condiciones que requieren
de circunstancias o medios extraordinarios, lo que no puede con-
fundirse con la simple dificultad.
La imposibilidad jurídica supone condicionar la obligación
a que se verifiquen actos o negocios contradiciendo los presu-
puestos legales imperativos que determinan y modulan su exis-
tencia. Así, por ejemplo, la condición de contratar laboralmente
a una persona jurídica, por cuanto conforme la legislación vi-
gente sólo puede ser trabajador una persona humana (art. 25 de
la ley 20.744); o de prendar un inmueble, ya que este tipo de
derecho real de garantía sólo procede tratándose de cosas muebles
(art. 2219).
263.10) Validez de Pss condiciones Imposibles
El acto jurídico sujeto a un hecho imposible es nulo (art. 344).
La conclusión es rigurosa si la condición es suspensiva y el
hecho condicionante imposible está concebido en términos po-
sitivos (te pagaré $ 5.000 si tocas el cielo con las manos). En
cambio, tratándose de una condición suspensiva cuyo hecho con-
dicionante imposible está establecido negativamente, la obliga-
ción es válida: te pagaré $ 5.000 si no tocas el cielo con las
manos. Se considera en tal caso que la obligación es pura y
simple (art. 344, segundo párrafo).
Tratándose de una condición resolutoria, el criterio antes indi-
cado funciona a la inversa. La condición resolutoria, que siempre
requiere para conservar la vigencia de los derechos establecidos
que no se verifique el hecho condicionante, es reputada pura y
simple si el evento imposible es positivo, dado que éste nunca se
producirá (te vendo mi casa, pero la operación quedará extinguida
si tocas el cielo cori las manos). La solución es contraria si el hecho
condicionante es negativo (te vendo mi casa, pero la operación
quedará resuelta si no tocas el cielo con las manos). En este último
supuesto, se aplica la sanción de nulidad del artículo 344.
Dado que la imposibilidad se valora de manera abstracta y
objetiva, la sanción de invalidez alcanza tanto si el hecho con-
dicionante se refiere a actos imposibles que dependan de alguna
de las partes como de un tercero.

Hecho condicionante
Condición suspensiva Obligación inválida
imposible y positivo
Hecho condicionante
Condición suspensiva Obligación pura y simple
imposible y negativo
condicionante
Condición resolutona Obligación pura y simple
imposible y positivo
Hecho condicionante
Condición resolutona Obligación inválida
imposible y negativo
264. 8 71. Condiciones prohibidas
265.a) Concepto
Son aquellas cuyo hecho condicionante está vedado por el
ordenamientojurídico o resulta contrario a la moral y a las buenas
costumbres (args. lo, 10, 279, 281, 1546 y concs.).
A diferencia de las condiciones imposibles, las prohibidas ver-
san sobre hechos que son susceptibles de realización, pero que
contradicen el ordenamiento jurídico integralmente considerado.
Así, por ejemplo, la condición de cometer un robo.

266.b) Efectos de las condiciones prohibidas

Es nulo el acto condicional sujeto a un hecho prohibido por
el ordenamiento jundico o contrario a la moral y a las buenas
costumbres (arts. 344, 1548 y concs.). La solución normativa
está justificada pues el acto jundico tiene objeto y causa fin
ilícitos (arg. arts. 279, 281 y concs.). La invalidez del acto, 16-
gicamente, se transmite a la obligación.
La solución normativa requiere, empero, de algunas distin-
ciones, según se trate de condición suspensiva o resolutona, se-
gún el hecho condicionante ilícito previsto deba ser ejecutado
por las partes o por un tercero, y según se trate de una condición
establecida en forma positiva o negativa.

Si el hecho condicionante ilícito debe ser ejecutado por el

acreedor, sea positivo o negativo, la obligación es nula (v. gr.,
te pagaré $ 5.000 si distribuyes droga; te pagaré $ 5.000 si no
distribuyes droga).
La solución es la misma si debe ser realizado por el deudor:
te pagaré $ 5.000 si mato a Juan; te pagaré $ 5.000 si no mato
a Juan. Ello por cuanto el ordenamiento jurídico no ampara a
 "...quien pretenda exigir el cumplimiento de una obligación na-
cida de la comisión de un acto ilícito e inm~rai'"~.
El acatamiento
y respeto del ordenamiento jurídico no puede encontrar como
motivación ninguna finalidad de lucro; es, por otra parte, repu-
diable que alguien pueda reclamar una suma de dinero por no
haber otro cometido un delito.
En cambio, si la realización del hecho condicionante ilícito
dependiere de un tercero, el acto jurídico es válido, al igual que
la obligación que de él se genera. Tal lo que sucede en el contrato
de seguro contra hurto o robo; la obligación que asume el ase-
gurador está condicionada suspensivamente a un hecho condi-
cionante ilícito, que debe ser cometido por un tercero (Te pagaré
la indemnización pactada en el contrato de seguro si un tercero
roba o hurta el automóvil asegurado).

También es nulo el hecho condicionante ilícito cuando la

condición es resolutoria, provenga el mismo del deudor o del
acreedor.
Sin embargo, se admite la validez si se trata de un hecho con-
dicionante ilícito negativo, que deba ser ejecutado por el acreedor:
Te dono mi casa, pero tu derecho se revocará si deliiiques. En
este caso no existen razones de orden moral que se opongan a
la validez del acto. También cuando el hecho condicionante ilícito
depende de un tercero, la obligación es válida (Te dono mi au-
tomóvil viejo, pero esta donación se revocará si un tercero hurta
o roba mi automóvil nuevo).

Hecho condicionante
ilícito, positivo o ne;
Condición suspensiva Obligación inválida
gativo, ejecutable por
el deudor

78 BORDA, Parte general, t. n, n. 1059, ps. 2491250.

238
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES

Hecho condicionante
positivo ne-
Condición suspensiva Obligación inváiida
gativo, ejecutable por
el acreedor
Hecho condicionante
ilícito ejecutable por Condición suspensiva La obligación es válida
un tercero
Hecho condicionante
ilícito, positivo o ne-
Condición resolntoria Obligación inválida
gativo que depende
del deudor
Hecho condicionante
ilícito negativo que Condición resolutona La obligación es válida
---
depende del acreedor
Hecho condicionante
ilícito que depende Condición resolutona La obligación es válida
de un tercero

Dispone el artículo 344, último párrafo: "Se tienen por no

escritas las condiciones que afecten de modo grave las libertades
de la persona, como la de elegir domicilio o religión, o decidir
sobre su estado civil".
La norma, con mejor redacción, hunde sus raíces en el ar-
ticulo 531 del código anterior.
Estamos frente a conductas que por sí solas no revisten ca-
rácter contrario a derecho, pero que devienen ilegítimas al ser
proyectadas como hecho condicionante de una obligación,
pues en tal caso vulneran las libertades fundamentales que con-
sagra la Constitución Nacional y los pactos internacionales sobre
derechos humanos que tienen jerarquía constitucional (art. 75,
inc. 22, CN), las libertades de locomoción (art. 14, CN), de
pensamiento, de opinión y de religión (arts. 14 y 20, CN), de
conciencia, intimidad y autodeterminación (arts. 19 y 33, CN),
etcétera.
 De manera enunciativa la norma tiene por no escritas, o sea
por inexistentes, a las condiciones que afecten de manera grave,
o sea importante, relevante, cualquiera de las libertades básicas
de la persona, coino la de elegir domicilio, o religión o decidir
sobre su estado civil. En nuestra opinión, se impone una inter-
pretación más amplia todavía, comprensiva de restricciones a
cualquiera de los derechos fundamentales que la Constitución y
las normas supranacionales sobre derechos humanos reconocen
a la persona.
Habrá que ponderar, caso por caso, la forma y modo en que
la cláusula impacta sobre tales derechos. Una cláusula, por ejem-
plo, que imponga como hecho condicionante habitar siempre o
durante un tiempo significativamente prolongado en un lugar
determinado debe tenerse por no escrita. La solución puede ser
distinta si la restricción es temporaria y razonable ponderada
bajo un prisma constitucional. Existen supuestos en donde la
propia naturaleza de la obligación impone que el deudor fije
temporariamente su domicilio en un lugar determinado (v. gr.,
quien contrata un ingeniero agrónomo para que preste sus ser-
vicios con exclusividad en un campo en Tierra del Fuego, puede
razonablemente requerir que mientras dure el contrato el profe-
sional tenga su domicilio en ese lugar). El tema requiere de la
prudencia judicial, para resolver caso por caso las distintas si-
tuaciones que se presenten.
Quedan incluidas en la norma y en la sanción por ella prevista
la cláusula que directa o indirectamente imponga asumir, cambiar
o abandonar una ideología o creencia de cualquier índole @o-
lítica, filosófica, ética, jurídica, etc.); o que obligue a una persona
vivir su sexualidad de una manera determinada; o imponga una
formación y educación determinada, más allá de límites razona-
bles (v. gr., ingresar a una academia militar o a un seminario);
o que cercene el derecho de toda persona de asociarse libremente
con fines políticos, religiosos, económicos, laborales, sociales,
culturales, deportivos o de cualquier índole (art. 14, CN y art.16,
Convención Americana sobre Derechos Humanos); o que res-
trinja el derecho de tener hijos. Esta prohibición aparece clara-
mente reflejada en los artículos 177 a 179 de la Ley 20.744 de
Contrato de Trabajo, que sancionan con nulidad toda cláusula
que imponga al trabajador una condición en tal sentido y, al
mismo tiempo, protegen la maternidad, reconociendo derechos
relevantes para el personal femenino durante la gestación y con
posterioridad a ella.

270. 5 73. Conidieiones simples y múltiples

Son condiciones simples aquellas que sólo tienen un solo
hecho jurídico condicionante. Ellas no ofrecen mayores dificul-
tades y constituyen el supuesto más frecuente.
Las condiciones son múltiples cuando tienen varios hechos
condicionantes a los cuales se subordina la eficacia o extinción
de una obligación.
Dicha multiplicidad puede ser disyunta o conjunta.
En el primer supuesto, se establecen varios hechos condicio-
nantes, pero alcanza con que se produzca cualquiera de ellos.
En realidad, hay aquí una falsa pluralidad.
La multiplicidad es conjunta cuando la condición está com-
puesta por más de un hecho condicionante, a los que se subordina
la eficacia o la extinción de un derecho y es preciso que todos
ellos se cumplan para que se produzca aquel efecto79.

271. 8 74. Comphiento de Ba emdidónn

272.a) Cmpliinaaento efectivo
El cumplimiento de la condición opera cuando el hecho con-
dicionante efectivamente se realiza.

'' LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t . 1, p. 861, n. 2.8; SILVESTRE

(dir.), Obligaciones, p. 610, n. 3.4.10.
 La determinación del cumplimiento del hecho condicionante
por lo general no ofrece dificultades. Por ejemplo, prometo un
premio a deportista profesional si obtiene un triunfo en deter-
minada competencia. Para comprobar el cumplimiento de la con-
dición habrá que verificar el resultado de la misma. Si ganó,
tiene derecho al premio, de lo contrario, no.
En otros casos, en cambio, la cuestión puede presentar ma-
yores dificultades. Supongamos que alguien promete a un sobrino
entregarle diez mil dólares si recibe una donación de un familiar
de un millón de dólares. Poco después recibe de esa persona
una donación de novecientos mil euros (monto, en ese momento,
equivalente al valor de un millón de dólares). ¿Se ha cumplido
la condición? ¿Hacía a la esencia del hecho condicionante que
se recibiera un millón de dólares en esa moneda o un valor
económico equivalente a dicho importe, aunque lo fuese en un
signo monetario distinto?
El código anterior contenía en su artículo 533 una nor-
ma magnífica que no ha sido mantenida en el nuevo código:
"Las condiciones deben cumplirse de la manera en que las par-
tes verosímilmente quisieron y entendieron que habían de cum-
plirse".
Aun en ausencia de un dispositivo similar, creemos que el
criterio no ha variado, pues por aplicación de los estándares de
interpretación de los contratos que establece el código civil y
comercial (arts. 9O, 961, 729, 1061 a 1068), se llega a la misma
solución.
Es menester interpretar, de tal modo, el negocio jurídico en
el que aparece inserta la condición en función de su literalidad
y de lo que fue la real intención de las partes, a la luz del
principio de la buena fe y así calibrar si los hechos acaecidos
alcanzan para tenerla por cumplida.
Se trata, en síntesis, de hacer prevalecer la voluntad real de
las partes. Los motivos causalizados que determinaron a éstas a
introducir la condición y la finalidad perseguida a través de ella
son parámetros relevantes para comprobar si se ha cumplido o
no con la modalidad.
El mismo estándar preside el razonamiento cuando se con-
trovierte si el hecho condicionante debe ser ejecutado por una
persona determinada o si puede también serlo por un tercero.
Así, por ejemplo, si en caso de fallecer la persona a cuyo cargo
se había impuesto la realización del hecho condicionante, podrían
o no cumplirlo los herederos. Habrá que ponderar, caso por caso,
si tiene el hecho carácter personal y si conforme a la voluntad
de las partes podía o no operar la sustitución subjetiva sin alterar
su esencia.

273.b) Cumplimiento ficto as

ficticio de la condición
El cumplimiento ficto o ficticio de la condición opera cuando
la ley juzga cumplida la condición, pese a que efectivamente el
hecho condicionante no se ha realizado.
Los efectos que produce el cumplimiento ficto varían según
el tipo de condición a la que se subordinó el acto: si es suspensiva,
se tiene a la condición por cumplida; en cambio, si es resolutoria
se la tiene por fracasada. En ambos casos, con todo lo que ello
implica.

274.1) Renuncia a la condición

La condición se juzga cumplida cuando la parte a quien su
cumplimiento aprovecha voluntariamente la renuncia.
Era la solución prevista en el artículo 537, que no mantiene
explícitamente el nuevo código civil y comercial; no obstante
ello, dicho acto es válido en los términos del artículo 944 y
produce como efecto el cumplimiento ficto de la condición.
Parte beneficiada es aquella cuya obligación no debía nacer
antes de que se cumpliera la condición suspensiva. Por ejemplo,
la obligación sujeta a condición suspensiva que asume el comi-
tente respecto del empresario en un contrato de obra, de pagarle
un sobreprecio si éste la concluye antes de una cierta fecha.
Nada impide que el comitente renuncie a dicha condición, se la
tenga por cumplida y pague el sobreprecio. Tratándose de con-
dición resolutoria, ante la renuncia del beneficiario, corresponde
tenerla por fracasada, quedando firme el derecho transmitidoa0.

275.2) Hniejeeudón de Ba condidón cuando

de mala fe se impide so rmPizad6ni
Dispone el artículo 345: "Inejecución de la condición. El
incumplimiento de la condición no puede ser invocado por la
parte que, de mala fe, impide su realización".
La norma regula el supuesto en el cual el hecho condicionante
no puede realizarse por causas atribuibles a la mala fe de la
parte que impide su realización. Ella se patentiza en conductas
deliberadas, orientadas a impedir que el hecho condicionante se
materialice o que plasmen un ejercicio abusivo del derecho en
los términos previstos por el artículo 10. Quien actúa de tal
modo no puede luego prevalerse del incumplimiento de la con-
dición y debe asumir las consecuencias de su obrar, que varían
según el tipo de condición a la que se subordinó el acto. Si es
suspensiva, se tiene por cumplida la condición; en cambio, si
es resolutoria se la tiene por fracasada. Este fenómeno se de-
nomina cumplimiento ficto o ficticio de la condición8'.
El fundamento de la solución legal radica, en nuestra opinión,
en una efectiva sanción a la inconducta de quien obrando de mala
fe procura liberarse impidiendo que los hechos se desarrollen

SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 611, n. 3.1 1.2, a; OSSOLA, Obligaciones,

n. 74, d, ps. 207 y SS.
D~Z-PICAZO,Fundamentos, t. Ii, ps. 3591361, n. 19.
libremente y sin interferencias de las partesa2.Otros, en cambio,
estiman que, en realidad, la norma estaría dirigida a garantizar
un desarrollo normal de la sibación creada después de haber-
se establecido la condición, con apoyo en el principio de la bue-
na fes3.

276.c) Indivisibilidad
Para que la condición se considere cumplida, el hecho con-
dicionante debe realizarse totalmente. Su realización parcial o
fraccionada, por importante que sea, no alcanza para ello, ni
habilita al acreedor -en la condición suspensiva- a reclamar el
cumplimiento parcial de la obligación.

277.d) Tiempo de caimpniinniento

La incertidumbre que introduce la condición a un acto jurídico
puede ser resbingida o acotada mediante un plazo dentro del
cual aquélla pueda o no verificarse. La combinación de ambas
modalidades trae por consecuencia reputar como cumplida o fra-
casada una condición si ésta se realiza o no dentro del término
previsto por las partes.

278.1) Supuestos en Pos que existe plazo deteminado

para que se verifique el hecho condidonanite
279.P. CondiBidones positivas
Cuando se ha fijado un plazo dentro del cual el hecho con-
dicionante deba verificarse, la condición suspensiva caduca si
pasa el término sin realizarse o desde que sea indudable que la

BOFm BOGGERO,Tratado, t . 3, n. 892, ps. 2621263; D~ZPICAZO,Fun-

damentos, t. II, p. 360; ARIJA SOUTULLO,Los efectos de las obligaciones sometidas
a condición suspensiva, p. 152.
BETTí, Teoria general del negocio juridico, Madrid, 1959, p. 403.
condición no puede cumplirse. Por ejemplo: te donaré una com-
putadora Apple Air si te recibes de abogado en el término de
dos años. Si vencido el plazo no se ha recibido de abogado, la
condición se tiene por no cumplida. Lo mismo ocurre si con
anterioridad a la expiración de dicho plazo existiere certeza de
que la condición no habrá de cumplirse (v. gr., por haber muerto
el estudiante).
En cambio, si la condición es resolutoria, el acto asume plena
eficacia y el derecho queda irrevocablemente adquirido.

288D.lI. Condidones negativas

Si se trata de una condición suspensiva cuyo hecho condi-
cionante es negativo, el derecho adquiere plena eficacia si trans-
curre el plazo sin que el suceso se haya verificado. Lo contrario
sucede si el hecho condicionante se verifica dentro del plazo
fijado por las partes.
La misma solución se aplica si la condición es resolutoria,
aunque bajo los efectos propios de esta categoría.

281.2) Supanestos en Ros que no existe plazo determinado

para que se verifique d hecho condidonante
Si no hay plazo fijado, la condición debe cumplirse en el
tiempo que es verosímil que las partes entendieron que debía
cumplirse. Debe tenerse por cumplida cuando resulte indudable
que el acontecimiento no sucederá.
La valoración de los hechos constituye un dato de fundamental
importancia a tales efectos.
Supongamos que el plazo durante el cual puede o no cumplirse
la condición no estuviere fijado por las partes y tampoco surgiere
de la naturaleza y circunstancias de la obligación. ¿Significa ello
que estamos ante una condición susceptible de ser cumplida en
cualquier momento, sin límite de tiempo alguno?
 CLASIPICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

La respuesta negativa se impone y fluye del carácter temporal

de toda relación jurídica obligatoria, que se vería violentado de
admitirse una solución semejante.
En tal caso, corresponde al juez determinarlo, a petición de
parte interesada (arg. art. 871, inc. d), y en función de ello se
declarará cumplida o incumplida la condición.

283.3 Efecto ipso iure o de pleno derecho

Los efectos de la condición operan de pleno derecho, con
prescindencia de alegación de las partes o de declaraciónjudicial.
Esto marca una importante diferencia entre la condición resolu-
toda y la cláusula resolutoria implícita y expresa que prevén los
artículos 1087 y 1088, y con el cargo, conforme habremos de
verlo más adelantea4.

284.b) Priancipio de issediroractividrad

285.1) PlaanLo de Ba cuestión. Las doctrianas de Ba
retsoadlvidad e iirsetroactvidad de Ira condiei6n
Uno de los aspectos doctrinatiamente más controvertidos, tan-
to en nuestro país como en el derecho comparado, es el relativo
al momento a partir del cual la condición produce sus efectosa5.
Según una primera posición, la condición tiene efecto re-
troactivo, por lo que cumplido o frustrado el hecho condicionante,
aquél se remonta al momento de celebración del negocio jurídico.
Si la condición es suspensiva, cumplida la misma el acto se
considera puro y simple, desde el momento en que se celebró;

SiLVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 614, n. 3.12.1; OSSOLA, Obligaciones,

n. 75, a, p. 208.
85 Sobre el tema, BUSSO, Cbdigo, t. iii,p. 499, n. 1 y SS., en esp. n. 5 ; SALVAT
y GALLI, Obligaciones, t. 1, p. 575, n. 689.
 y como si nunca hubiese existido en caso de no verificarse el
hecho condicionante. En la condición resolutoria, cumplido el
hecho condicionante se extingue el derecho y se considera como
si jamás se hubiera realizadoa6.
Quienes adhieren a estas ideas señalan que la retroactividad
es una consecuencia lógica del cumplimiento de la condición,
ya que una vez desaparecida la incertidumbre la posición de las
partes no debena ser otra que aquella que habrían tenido si ésta
no se hubiera verificado. Éste era el sistema que seguía el código
civil anterior (art. 543), aunque mitigado en su rigor por nume-
rosas excepciones.
Para otra calificada corriente, la condición produce sus efectos
para el futuro, o sea irretroactivamente. En apoyo de estas ideas
se señala que si bien es cierto que el acto nace en el momento
de su celebración, ello no significa que su eficacia deba coincidir
con ese momento. Tratándose de obligaciones condicionales, esto
último puede suceder con posterioridad al nacimiento y no hay
razón alguna que justifique retrotraer los efectos. Los partidarios
de esta concepción señalan que la retroactividad puede afectar
los derechos adquiridos por terceros de buena fe, que contratan
con deudores condicionales, lo cual es desde todo punto de vista
negativo para la seguridad jun'dica. La mayor parte de la doctrina
nacional, en posición que compartimos, se mostró partidaria de
estas ideas que, conforme habremos de verlo seguidamente, son
ahora receptadas en el nuevo códigos7.

286.2) La caaestt6~eepn d nuevo código c i d y comercial

El nuevo cuerpo normativo produce un cambio radical en
esta cuestión y consagra el principio de irretroactividad de los

86BORDA, Parte general, t. U , n. 1073, p. 260; JOSSERAND, Derecho civil,

t. 2,vol. 1, p. 596, n. 742.
*'ALTERiNI, AMEAL y LOPEZ CABANA, Obligaciones civiles y comerciales,
n. 9441945, p. 477; LAFAILLE, Tratado, t. ii, n. 81, p. 48.
efectos de la condición. Así lo establece el artículo 346: "Efectos.
La condición no opera retroactivamente excepto pacto en con-
trario".
La solución adoptada merece aprobación por cuanto favorece
la seguidad jurídica al proteger más eficazmente los derechos
adquiridos por terceros de buena fea8.
La regla es clara y categórica: los efectos de la condición
operan hacia el futuro, o sea, no retroactivamente.
-

Se admite una excepción: cuando las partes pacten lo con-

trario. En tal supuesto, los efectos que pueda producir el cum-
plimiento de la condición (suspensiva o resolutoria) se retrotraen
al momento de celebración del acto jnrídico, aunque con algunas
atemperacionesa9.
La cláusula de retroacción -como toda cláusula contractual-
sólo produce efectos con relación a las partes y no a terceros.
Es una consecuencia lógica del principio de relatividad de los
contratos (arts. 1021 y 1022).
Pactada la retroactividad de los efectos de la condición "el
cumplimiento de ésta obliga a la entrega recíproca de lo que a
las partes habría correspondido al tiempo de la celebración del
acto" (art. 348, segundo párrafo).
La retroacción no es absoluta pues la propia ley, en la norma
antes citada, dispone que "subsisten los actos de administración
y los frutos quedan a favor de la parte que los ha percibido".

88 Una mutación parecida se ha producido en el derecho francés, luego de la

reforma del año 2016, que ha abandonado o mitigado en gran forma el principio de
retroactividad que, al igual que el código de Vélez, establecía el ari. 1179 del código
de Napoleón. La condición suspensiva no tiene, como regla, efecto retroactivo, salvo
que las paries pacten lo contrario (ari. 1304-6). En cambio, la condición resolutoria
produce efectos retroactivos, salvo convención en contrario (ari. 1304-7). Ver DE-
LEBECQUE y PANSIER, Droit des obligations, n. 158, p. 138, y n. 168, p. 144;
FAGES, Droit des obligatiom, n. 1481149, p. 1391141; ANDREU y THOMASSIN,
Cours de droit des obligarions, n. 1998, p. 671, y n. 2001, p. 672.
89 Cuando esto sucede, el régimen normativo de la obligación condicional es
similar al que tenía en el código civil anterior.
 La subsistencia de los actos de administración realizados pen-
diente conditione es lógica y se erige en un instrumento apropiado
para proteger los derechos de terceros contratantes de buena fe.
La solución no puede ser distinta .
-
para los actos de disposición.
-

Nos parece, en cambio, censurable que en forma generalizada

se consagre el derecho a los frutos de la parte que los ha percibido.

287. 8 76. Efectos de Pan coandidóan sanspensiw

Corresponde analizar con detenimiento las dos principales es-
pecies de condición. Las trataremos separadamente, distinguien-
do los tres momentos posibles en la vida de toda obligación
condicional: condición pendiente, cumplida o frustrada.

288.a) Condici6n pendiente

Mientras se encuentra pendiente de cumplimiento el hecho
condicionante, la obligación existe, aunque no es plena en su
eficacia. Es, por lo tanto, mucho más que un derecho eventual.
El acreedor es titular de un verdadero derecho crédito, con-
dicional, incorporado a su patrimonio. La obligación condicional
presenta todos los elementos propios de la relación jurídica obli-
gatoria, aunque el vínculo jurídico se encuentra sujeto a las vi-
cisitudes de un acontecimiento futuro e incierto del que depen-
derá, en conclusión, su eficacia definitivag0.
De ello se derivan las siguientes consecuencias jurídicasg1:
1) El acreedor condicional no puede realizar ningún acto ten-
diente a la ejecución de la obligación u otro equivalente.
Correlativamente, el deudor no está obligado al pago del
crédito; de hacerlo puede repetir lo erogado, con más sus
accesorios, pero no con los frutos percibidos (art. 349).

9WSSOLA, Obligaciones, n. 75, c, p. 209; SILVESTRE (di.),

Obligaciones, p.
615, n. 3.12.2, a.
91 D~Z-PICAZO,Fundamentos, t. 11, ps. 3541355, n. 13.
 Esto último parece absolutamente injustificable. El nuevo
código ha optado por mantener el criticado sistema del
artículo 548 para la condición suspensiva que mereciera
la censura de casi toda la doctrina nacional.
El acreedor no tiene titulo para mantener en su poder
aquello que le ha sido entregado pendiente conditione, ni
sus accesorios (prueba de ello es que la ley impone el
deber de restituir el objeto con sus accesorios). Va de
suyo que su posesión es ilegítima, pues no importa el
ejercicio de un derecho real o personal constituido de con-
formidad con las previsiones de la ley (art. 1916). Además
de ser ilegítima, la posesión es de mala fe pues no puede
desconocer que carece de derecho a retener lo percibido,
ya que ello importaría invocar un error de derecho, o sea
inexcusable (art. 1917).
La solución adoptada contradice las reglas en materia de
derecho a los frutos que el propio código civil y comercial
establece al regular las relaciones de poder (arts. 1935 y
concs.), que son las que se aplican en materia de obliga-
ciones de dar para restituir las cosas a su dueño.
Quien es poseedor ilegítimo de mala fe, debe restituir los
frutos percibidos y los que por su negligencia deja de
percibir. No se entiende, ni justifica, de tal modo, la so-
lución normativa que se ha dispuesto en materia de con-
dición suspensiva cuando el deudor paga estando pendiente
de cumplimiento el hecho condicionante.
2) El vínculo condicional concede al acreedor una serie de fa-
cultades tendiente a proteger y garantizar su derecho. El ti-
tular de un crédito sujeto a condición suspensiva pue-
de adoptar medidas y actos conservatorios de su acreencia
(art. 347), como trabar embargos preventivos u otras me-
didas cautelares; solicitar el reconocimiento de las firmas
insertas en el instrumento constitutivo del acto condicional;
 proceder a la inscripción en los registros de sus escrituras
o garantías reales; ejercitar acciones de conservación del
patrimonio de su deudor (acción de simulación, acción
subrogatoria). También puede obtener garantías reales o
personales en seguridad de su crédito condicional. Está
facultado, además, para solicitar la verificación de su cré-
dito como condicional en el concurso preventivo o la quie-
bra del deudor (arts. 125 y 126 infine, ley 24.522).
3) Los derechos condicionales son, en principio, transmisibles
por sucesió~imortis causa (art. 2277) y por actos entre
vivos, a titulo oneroso o gratuito (art. 1616).
4) Mientras se encuentra pendiente la condición, obviamen-
te no corre el curso de la prescripción liberatona (arg.
art. 2554).
5) Durante la etapa de condición pendiente, el deudor debe
conservar la cosa y abstenerse de realizar actos que puedan
impedir el cumplimiento de la condición en caso de ve-
rificarse el cumplimiento de la condición.
6) Pesa sobre él, además, el deber de no interferir en el normal
acaecer del hecho condicionante (arg. arts. 345 y 347,
segundo párrafo).
7) Quien paga pendiente la condición, puede repetir lo en-
tregado en cualquier momento. El acreedor debe restituir
el objeto con sus accesorios pero no los frutos percib'i-
dos (art. 349, segundo párrafo). Son válidas las conside-
raciones antes vertidas.

289.b) Condición cuwiplida

Producido el hecho condicionante, la obligación condicional
se transforma en pura y simple de pleno derecho, y adquiere
eficacia a partir de ese momento. Su exigibilidad es imnediatag2.

92 Salvo, claro está, que las partes hayan previsto que la prestación deba cumplirse
Así lo dispone el artículo 348: "El cumplimiento de la condición
obliga a las partes a entregarse [...] recíprocamente, las presta-
ciones convenidas, aplicándose los efectos correspondientes a la
naturaleza del acto concertado, a sus fines y objeto".
En consecuencia, el acreedor queda legitimado para ejercitar
su derecho de crédito en los términos de los artículos 730 y
concordantes, por lo que comienza a correr el curso de la pres-
cripción liberatoria (art. 2554).
En caso de que las partes hubiesen determinado el efecto
retroactivo de la condición (art. 346), el cumplimento de ésta
obliga a la entrega recíproca de lo que a las partes habría co-
rrespondido al tiempo de celebración del contrato.

290.1) Actos realizados por

el acreedor condidon6aB
Las garantías constituidas en resguardo del crédito y todo
acto realizado por quien era un titular interino de los derechos
emergentes de la obligación condicional suspensiva, ahora trans-
formada en pura y simple, mantienen plena eficacia.

291.2) Wesgos
Tratándose de obligaciones de dar, la cosa cuya entrega cons-
tituye el objeto de la obligación, puede estar sujeta a riesgos de
destrucción, pérdida o deterioro.
Salvo previsión normativa específica en contrario, se aplican
las normas que rigen a las obligaciones de dar con el f i n de
constituir un derecho real (arts. 750 a 758), que analizaremos
en el capítulo siguiente.

dentro de un cierto plazo, contado desde el momento de cnmplhiento del hecho

condicionante. Por ejemplo: te donaré $ 100.000 si te recibes de abogado dentro de
los próximos tres años y el pago lo realizaré, en tal caso, a los noventa días de
aprobada la última materia.
292.3) Mejoras aiatora8es
Como lógica consecuencia del principio de irretroactividad
en materia de condición, las mejoras naturales (art. 752) produ-
cidas pendiente la condición pertenecen al deudor y cumplida
la misma lo autorizan a exigir un mayor valor en los términos
previstos por el artículo 752. Si el acreedor no lo acepta, la
obligación se extingue sin responsabilidad.
La solución es distinta si las partes han pactado la retroacti-
vidad de los efectos de la condición, ejercitando la prerrogativa
que les confiere el artículo 346. En tal caso, las mejoras corres-
ponden al acreedor, pues el cumplimento de la condición retrotrae
el estado de las cosas al momento de celebración del contrato,
reputándose como si desde entonces el acreedor hubiese sido
titular del derecho sobre la cosa.

Corresponden al deudor los frutos por él percibidos mientras

la condición suspensiva está pendiente de cumplimiento. Los
pendientes al día de la tradición corresponden al acreedor.
La solución en este último punto no varía cuando se hubiese
determinado por acuerdo de partes el efecto retroactivo de la
condición. También en tal caso los frutos quedan a favor de la
parte que los percibió (art. 348, 2" párrafo).

294.5) Actos de admimistraci6n

Los actos de administración realizados por el deudor respecto
de la cosa que ha consemado en su poder, mientras se encuentra
pendiente la condición (v. gr., contrato de locación de cosa),
son plenamente válidos y deben ser respetados por el acreedor.
Es consecuencia del principio de irretroactividad que consagra
el artículo 346.
 CLASIF~CACIÓNDE LAS OBLIGACIONES

El mismo criterio rige cuando se hubiese determinado el efecto

retroactivo de la condición, por acuerdo de partes (arts. 346
y 348, 2" párrafo). Es una solución lógica, orientada a la pro-
tección de los derechos de terceros de buena fe que han contratado
con el deudor pendiente ~onditione~~.

295.6) Actos de disposici6ai

Los actos de disposición realizados por el deudor mien-
tras se encuentra pendiente la condición son válidos y eficaces
y no pueden afectar los derechos adquiridos por terceros de bue-
na fe.
En caso de concurrencia de varios acreedores sobre la misma
cosa inmueble o mueble prometida por el deudor, se aplica lo
dispuesto en los artículos 756 a 758.
Si se hubiese pactado la retroactividad de los efectos de la
condición (art. 346), se producen estas consecuencias:
En materia de inmuebles, el cumplimiento de la condición
no tiene efectos retroactivos respecto de terceros, sino desde el
día en que se ha efectuado la tradición de la cosa (arts. 750,
756, incs. a, y b).
En materia de cosas muebles no fungibles, el cumplimiento
de la condición no produce efectos retroactivos con relación a
terceros, sino cuando éstos son poseedores de mala fe. Son de
mala fe aquellos terceros que tenían conocimiento acerca de la
existencia de la obligación condicional anterior. La buena fe se
presume y la mala fe debe ser demostrada.
Obviamente que si el deudor, después de operada la condición,
no puede cumplir con el acreedor en razón de haber transmitido
la cosa a un tercero, será responsable por los daños y perjuicios
que su conducta le haya ocasionado, además de las derivaciones
penales que ello puede implicar.

93 OSSOLA, Obligaciones, n. 75, ps. 210 y SS.

296.c) Condicibn frustrada
Si la condición suspensiva no se cumple, se considera como
si el acto jurídico y la obligación que emana del mismo nunca
hubieran existido.
Si el acto celebrado bajo condición suspensiva se ha ejecutado
y la condición no se cumple, opera la restitución del objeto con
sus accesorios, pero no la de los frntos percibidos (art. 349). Se
mantiene, de tal modo, la anómala solución del artículo 548 del
código anterior94.La anomalía reside en que el acreedor condi-
cional no tiene título alguno que le permita, razonablemente,
retener esos fmtos. Remitimos a lo expuesto anteriormente.

297. 8 77. Efectos de Ba condición sesolaitoria

298.a) Condid6n pendiente
Mientras la condición resolutona se encuentra pendiente la
obligación es válida, plenamente eficaz y produce los efectos
que de acuerdo a su naturaleza correspondan. El acreedor está
legitimado para ejercitar sus derechos de la misma manera que
si se tratara de una obligación pura y simple. Corre por lo tanto
el curso de la prescripción liberatoria; puede ejercitar las ac-
ciones ejecutivas y las medidas conservatorias que son propias
de toda obligación civil (art. 347); también está legitimado para
transmitir los derechos condicionales mortis causa y por acto
entre vivos.
La adquisición de un bien bajo condición resolutona consti-
tuye un dominio imperfecto, específicamente un dominio revo-
cable (arts. 1964 y 1965).
Debe reconocerse a quien ha transmitido una cosa en cum-
plimiento de una obligación sujeta a condición resolutoria, el

94 Debe ponderarse circunstanciadamente si el cumplimiento anticipado pendiente

la condición suspensiva importa o no una renuncia tácita a esta última.
 CLASIF'ICACIÓNDE LAS OBLIGACIONES

derecho de adoptar las medidas necesarias para asegurar la pro-

tección de sus derechos eventuales en caso de operar la produc-
ción de la condición resolutoria.

No cumplida la condición resolutoria, o siendo cierto que no

se cumplirá, el derecho subordinado a ella queda irrevocable-
mente adquirido.
La frustración de la condición resolutoria consolida la situa-
ción jurídica creada con la celebración del acto condicional, mo-
mento desde el cual se reputan nacidos y vigentes los derechos
y obligaciones emergentes del mismo.

Producido el hecho condicionante, los derechos se extin-

guen ipso iure, hacia el futuro. En tal caso deben operar las
restituciones recíprocas, aplicándose los efectos correspondientes
a la naturaleza del acto concertado, a sus fines y objeto (art. 348).
Si se hubiese pactado la retroactividad de los efectos de la
condición resolutoria, se considera como si la obligación nunca
hubiese existido. En consecuencia "la relación entre las partes
debe retornar al estado que tenía antes de constituirse y las partes
deben restituirse todo aquello que se hubiesen iltnbuido o en-
tregado por virtud de la obliga~ión"~~.
Tratándose de obligaciones recíprocas, el cumplimiento
de la condición resolutoria que
. afecta a una de las prestaciones -

(v. gr., la obligación de entregar la cosa en la compraventa),

deja sin causa a la obligación correlativa, debiendo también re-
integrarse lo que se hubiera cumplido en razón de aquélla (v. gr.,
el pago del precio).

95 DIEZ-PICAZO, Fundamentos, t. 11, p. 367, n. 30.

 En las obligaciones de hacer se debe restituir el bien cuya
ejecución y entrega se hubiera cumplido (por ejemplo, pintar un
cuadro), y si ello no fuera posible el pago del equivalente en
dinero, hipótesis ésta aplicable a las demás obligaciones de hacer
y a las de no hacer.

Los riesgos de pérdida y deterioro de la cosa entregada al

acreedor condicional pesan sobre su propietario, acreedor a la
restitución.
Se aplican los principios generales de las obligaciones de dar
cosas ciertas para restituir (arts. 759 a 761) y de los efectos de
las relaciones de poder (arts. 1936 y concs.).

302.2) Ameutou y frutos. Productos

El régimen del aunlento y de los frutos se rige por las dis-
posiciones de las obligaciones de dar para restituir (arts. 759
a 761) y por las que regulan los efectos de las relaciones de
poder (arts. 1934 a 1938 y concs.).
Los aumentos que experimenta la cosa benefician al propie-
tario.
El deudor a la restitución hace suyos los frutos percibidos y
los naturales devengados no percibidos, pero debe los que es-
tuvieren pendientes al momento de cumplirse la condición re-
solutoria (arts. 1934, 1935 y concs.).
Los productos que haya obtenido de la cosa corresponden al
acreedor (art. 1935).

303.3) Actos de a b i ~ s t r a c i 6 n
Son válidos los actos de administración celebrados mientras

258
el hecho condicionante estaba pendiente. Es consecuencia lógica
del efecto no retroactivo que tiene la condición.
La solución es la misma cuando las partes han pactado la
retroactividad de los efectos de la condición resolutoria. Así lo
dispone expresamente el artículo 348.

Cumplida la condición resolutona se extingue hacia el futuro

el derecho del acreedor sobre la cosa. Si se hubiese pactado la
retroactividad de efectos, se reputa que el acreedor jamás tuvo
derecho alguno sobre los bienes que adquiría con el acto jurídico.
En caso de haberse transmitido o constituido un derecho real
sobre la cosa a favor de un tercero, tal derecho se extingue. Es
una consecuencia lógica del carácter revocable de su adquisición
y de que nadie puede transmitir sobre una cosa. inmueble un
derecho mejor y más extenso que el que tenía de .quien lo ha
adquirido. Se aplica, de tal modo, lo dispuesto por los artícu-
los 1967 y 1968.
La revocación del dominio de cosa registrable (mueble o in-
mueble) tiene efecto retroactivo, excepto que lo contrario surja
del título de adquisición o de la ley, tal como sucede en materia
de condición.
Cuando se trata de cosas no registrables, la revocación no
tiene efecto respecto de terceros, sino en cuanto ellos, por razón
de su mala fe, tengan una obligación personal de restituir la
cosa (art. 1967).
Cumplida la condición resolutoria, el dueño revocable de una
cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre
del dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente
consiste en la inscripción constitutiva (por ejemplo, un automo-
tor), se requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no
es constitutiva (por ejemplo, un inmueble), la inscripción se re-
quiere a los fines de su oponibilidad a terceros.
Cuando la revocación es retroactiva, el dueño perfecto read-
quiere el dominio libre de todos los actos jurídicos realizados
por el titular del dominio resuelto; si no es retroactiva, los actos
son oponibles al dueño (art. 1969).

E) CARGO

305. 8 78. Concepto. Nodones generales

Dispone el artículo 354, primera parte: "El cargo es una
obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho".
Así por ejemplo, la donación de acciones con el cargo de no
transferir los títulos durante cinco años, o la de un inmueble a
una entidad civil con la obligación de afectar el bien a la fina-
lidad expresada en los estatutos de la beneficiaria; o la institución
del legado de una casa en Punta del Este, con el cargo de
permitir que el beneficiano la utilice durante cinco años en el
mes de febrero.
Esta modalidad de los negocios jurídicos deriva de una esti-
pulación o disposición convencional y se traduce en un deber
de prestación que limita el beneficio concedido por u11 acto a
título gratuito u oneroso.
El cargo puede estar establecido a favor de un tercero o,
inclusive, del propio estipulante (v. gr., una donación efectua-
da con el cargo de erigir una estatua del donante en un deter-
minado lugar)96.

306. 5 79. Caracteres

307.a) ObligiPtorio
Es una verdadera obligación que afecta al adquirente de un
96 LOPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 871, n. 3.3.

260
 CLASIFICACI~N DE LAS OBLIGACIONES

derecho. Su cumplimiento puede ser exigido compulsivamente

por quien ha transmitido el derecho, sus herederos, el benefi-
ciario, sus herederos, los acreedores del beneficiario por vía sub-
rogatoria (arts. 739 a 742) y en materia testamentaria por el
albacea (art. 2526).
En este carácter radica la principal diferencia con la condición
y con el consejo.

3BP8.b) Accesorio
El cargo constituye una obligación accesoria a la principal o
al derecho al cual accede (art. 856). A diferencia de la condición,
que subordina a la ocurrencia del hecho incierto la eficacia del
negocio, y del plazo que modula la exigibilidad de la prestación,
el cargo no se dirige a limitar los efectos del negocio jurídico,
sino a introducir una prestación accesoria cuya existencia y va-
lidez dependen de aquél.

3BB9.c) Accidental
El cargo aparece accidentalmente en los actos jurídicos. Se
trata de una modalidad que no es necesaria para configurarlo.

318.d) N o afecta Pa eficacia ni la edgilbilidad del derecho

El cargo no impide los efectos del acto salvo que su cum-
plimiento se haya previsto como condición suspensiva, ni los
resuelve, excepto que su cumplimiento se haya estipulado como
condición resolutoria (art. 354).

El tema dio lugar a un interesante debate en el código anterior

que se eclipsa en el nuevo cuerpo normativo.
a) Según una calificada doctrina, el cargo o modo es una
 modalidad que sólo procede en los actos a título gratuito y en
la institución de heredero o legado97.
En apoyo de estas ideas, que en el régimen anterior nosotros
compartíamos, se afirma:
1) El cargo supone necesariamente un acto por el cual una
persona quiere beneficiar a otra, finalidad que sólo es com-
patible con un negocio a título gratuito.
2) El cargo en las adquisiciones a título oneroso integra lisa
y llanamente la contraprestación, entendida ésta con sen-
tido amplio.
3) La ausencia de todo correlato atributivo es determinante
para fijar el ámbito de esta figura dentro de los negocios
de liberalidad.
4) En la donación con cargo el acto es siempre a título gratuito
(art. 1542). Cuando la importancia de los cargos es igual
al valor de los objetos transmitidos en donación (supuesto
del art. 1564), técnicamente no hay donación y en el mejor
de los casos estaremos frente a un negocio a favor de un
tercero.
b) Conforme otra orientación, el cargo puede ser impuesto
al adquirente de un derecho, tanto en los actos a títnlo gratuito
como en los de carácter oneroso98.Así, por ejemplo, te vendo
mi casa por tres millones de pesos, con el cargo de que instales
allí un dispensario.
En apoyo de esta concepción amplia se sostiene:
1) El texto del artículo 558 del código civil anterior -al igual
que ahora el artículo 354 del código civil y comercial-

97 BORDA, Parte general, t. ii, n. 1114, ps. 283 y SS.; MOISSET DE ESPANÉS,
Curso de obligaciones, t. 1, p. 144, LEON, Obligaciones recíprocas. Cargo o modo,
en C ~ ~ a d e mdeo los Instituros, Córdoba, n. IV, año 1957, p. 42.
BUSSO, Código, t. 3, p. 536, n. 14 a 17; LAFAILLE, Tratado, t. 2, n. 103;
ALTl?RINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Obligaciones civiles y comerciales, n. 978,
p. 488.
 no hace ningún distingo, razón por la cual no es posible
asignar otro sentido que el comprensivo de actos a título
oneroso y gratuito.
2) No debe confundirse el cargo con la contraprestación en
el negocio jurídico oneroso (en el ejemplo antes suminis-
trado la entrega de la cosa a cambio del precio).
El código civil y comercial se enrola en esta posición, con
criterio que no compartimos; la amplitud del concepto del ar-
tículo 354 lleva a pensar que también pueden incluirse cargos
en los actos jurídicos onerososg9.De todos modos, como bien
señala Ossola, las disposiciones del código civil y comercial que
de manera específica están "vinculadas al cargo versan sobre
actos a título gratuito"100.

La prestación impuesta en el cargo puede ser de dar, hacer

o no hacer. Son aplicables los principios generales que rigen el
objeto de la obligación. La estipulación como cargo en un acto
jurídico de hechos que no pueden serlo como condición se tiene
por no escrita, pero no provoca la nulidad del acto (arts. 354 y
conc~.)~~~.
De igual modo, en materia testamentaria, las condiciones y
cargos constituidos por hechos imposibles, prohibidos por la ley

99 OSSOLA, Obligacioizes, n. 60, c. p. 159; SILVESTRE (dir.), Obligaciones,

p. 630, n. 5.5.
Io0 OSSOLA, Obligaciones, n. 60, c, p. 159.
'O1 Es una solución razonable, opuesta a la que consagraba el art. 564 del código
civil derogado, que disponía que si el hecho que constituía el cargo fuese imposible,
ilícito o inmoral, no valdría el acto en que el cargo fuera impuesto. El criterio de
Vélez Sársfield nos parecía muy rígido e incongruente con la naturaleza juridica y el
carácter accesorio del cargo. La solución podía ser justificable, empero, cuando el
cargo imposible o ilícito hubiera sido la causa final determinante de la liberalidad.
Nos ocupamos del tema en PIZARRO y VALLESPINOS, Instituciones de derecho
privado. Obligaciones, t . 1 , p. 265.
o contrarios a la moral son nulos, pero no afectan la validez de
las disposiciones sujetas a ellos (art. 2468).

313. 8 82. Forma y prueba

La forma requerida para el cargo coincide coi1 la del acto
jurídico al que accede. Así, por ejemplo, si el cargo está impuesto
en una donación de inmueble debe ser instrumentado por escritura
pública bajo pena de nulidad (art. 1552).
La carga de la prueba pesa sobre quien invoca su existencia.
Son aplicables los principios generales que rigen la materia.

314. 5 83. Clases de cargo

Existen dos especies de cargo: el simple y el condicional.

3Bri.a) Cargo simple

Es aquel que no afecta la adquisición del derecho, ni su ejer-
cicio. Los interesados están legitimados -vara reclamar su cum-
plimiento forzado y sólo excepcionalmente, en los supuestos pre-
vistos por
. la ley, .
para demandar su revocación. Tal lo que sucede,
por ejemplo, en materia de revocación de la donación por in-
cumplimiento de los cargos (arts. 354, 1562, 1569, 1570).

316.b) Cargo condicional

El cargo es condicional cuando aparece impuesto por las partes
con carácter de hecho condicionante, por lo que su incumpli-
miento afecta la propia adquisición del derecholo'.

' O 2 Señala Ossola que en el supuesto que nos ocupa el cargo no se transforma
en una condición, sino que se comporta como ella, "por lo cual interactdan: se está
aquí frente a un acto sometido a un cargo que no deja de ser tal. Pero al ser puesto
como 'condición', no se presenta el efecto central del cargo simple: si el cargo
importa una condición suspensiva, no hay adquisición pura y simple del derecho,
y aquél debe ser cumplido para que ello suceda; y si está configurado como una
 CLASIFICACI~N
D E LAS OBLIGACIONES

El nuevo código, en su artículo 354, hace referencia al cargo

condicional suspensivo y resolutorio. Tal comprensión es equi-
vocada y traduce un desajuste conceptual. En nuestra opinión,
sólo es posible concebir la existencia de un cargo condicional
-

resolutorio por cuanto, siendo el cargo una obligación impuesta

al adquirente de un derecho, es preciso que dicha adquisición
(a título gratuito u oneroso) efectivamente se haya producido
(aunque esté sujeta a condición resolutoria) para que aquél se
configure. Tal situación es incompatible con la idea de condición
suspensiva, que por naturaleza requiere que se cumpla el cargo
para que recién después opere la adquisición del derecho103.
Tratándose de un cargo condicional resolutorio, no cumpli-
mentada la conducta impuesta por el predisponente, éste puede
demandar, a su opción, el cumplimiento del cargo o reclamar
la pérdida del derecho, a cuyos efectos será menester que se
dicte una sentencia judicial. Es una consecuencia de que estamos
frente a un verdadero cargo (condicional) y no a una condición
(por naturaleza incoercible).
Los efectos extintivos del acto principal se producen ex nunc
(desde ahora), o sea no retroactivamente, a partir del momento
del ejercicio de la pretensión extintiva por incumplimiento.

319. 8 84. Comparación con figuras afines

Existen importantes diferencias entre el cargo condicional y

la condición:
1) Los efectos del cargo condicional se producen hacia el
futuro; en la condición, en principio, también, salvo que
las partes hayan pactado la retroactividad (art. 346).
condición resolutoria, su incumplimiento derechamente trae aparejada la resolución
de la adquisición, sin necesidad de ejercer acción alguna".
'O3 Conf. SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 631, n. 5.5.1. Comp. OSSOLA,
Obligaciones, n. 62, p. 168.
 2) El cargo condicional no opera de pleno derecho, por lo
que es siempre menester la resolución judicial pertinente;
en cambio la condición produce sus efectos de pleno de-
recho'04.
3) El cargo condicional es coercible; no así la condición.

319.b) Con el plazo

Las diferencias entre el plazo y el cargo son evidentes. El
plazo constituye una modalidad que difiere el comienzo o el fin
de la exigibilidad de la obligación, en tanto que el cargo es una
obligación accesoria que se impone al beneficiario de una libe-
ralidad.
El plazo no es coercible y cuando es suspensivo difiere el
comienzo de la exigibilidad del derecho. El cargo, en cambio,
es coercible y no aplaza la exigibilidad del derecho.

320. 5 15. CmpPfmiewto den cargo

321.8) Quia5n debe cumplir el cargo
El cargo debe ser cumplido por el adquirente del derecho.
Cuando no se trata de una obligación inherente a su persona
puede ser ejecutado por un tercero e, inclusive, transmitido a
sus herederos (art. 356). Si, en cambio, presenta tal carácter y
el obligado fallece sin haber10 cumplido, "la adquisición del
derecho principal queda sin efecto, volviendo los bienes al titular
originario o a sus herederos" (art. 356).

322.b) C6mo y cubando debe cump1irse el cargo

El cargo deviene exigible cuando se acepta el derecho y la
carga impuesta.

'M SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 630, n. 5.5.

 Debe ser cumplido en la forma y modo estipulados, conforme
a lo que verosímilmente entendieron las partes obrando con di-
ligencia y buena fe.
El tiempo de cumplimiento es el fijado expresa o tácitamente
por las partes y, en defecto de ello, en el que determina el juez
(arts. 871 y concs.). Al plazo de ejecución del cargo se aplica
lo dispuesto en los artículos 350 a 353.
El curso de prescripción liberatoria de la acción de cumpli-
miento corre desde que ésta se encuentra expedita (arts. 355,
segundo párrafo, 2554, 2559 y concs.).

323.5) A favor de qaiikn deben cmpPirse los cargos

El beneficiado por la prestación puede ser el propio estipu-
lante, es decir quien impuso el cargo (por ejemplo, el deber de
asistir económicamente al donante en caso de necesidad), un
tercero determinado o determinable (v. gr., la donación de una
suma de dinero con el cargo de construir y poner en funciona-
miento un asilo para menores) (arg. art. 1562), o del mismo
sujeto gravado con el modo, siempre que la intención de quien
lo ha impuesto sea la de vincularle jurídicamente y no se limite
a expresar un simple deseo o recomendación (por ejemplo, la
carga de terminar los estudios universitarios).
En caso de muerte del beneficiado sus herederos pueden exigir
el cumplimiento del cargo (arg. art. 1562).

324.d) RBgimem especial para la donad6n con cargo

Tratándose de donaciones con cargo, los artículos 1562 y 1563
consagran un régimen que presenta estas particular~dades~~~.
1) Cuando el cargo es estipulado a favor de un tercero, tanto
éste como el donante y sus herederos pueden demandar

'm OSSOLA, Obligaciones, n 60,p 167.

 su ejecución. Sin embargo, sólo el donante y sus herederos
están legitimados para revocar la donación por inejecución
del cargo (art. 1562, segundo párrafo).
2) Si el tercero ha aceptado el beneficio representado por el
cargo y opera la revocación del contrato de donación, tiene
derecho a reclamar al donante o, en su caso, a sus here-
deros, el cumplimiento del cargo, sin perjuicio de sus de-
rechos contra el donatario (art. 1562, párrafo tercero).
3) El donatario sólo responde por el cumplimiento de los
cargos con la cosa donada, y hasta su valor si la ha ena-
jenado o perecido por causas que le son imputables. Y
se libera si la cosa perece por causas no imputables a él
(art. 1563, primer párrafo).
4) También se libera de esa responsabilidad si restituye la
cosa donada, o su valor si ello es imposible (art. 1563,
última parte).

325. J 86. Cargos hposibles, ilicitos o innnanordnaes

La estipulación como cargo de hechos que no pueden serlo
como condición (por ser imposibles, contrarios al ordenamiento
jurídico integralmente considerado, inmorales o atentatorios con-
tra las buenas costumbres) no provoca la nulidad del acto jurídico
y se tiene por no escrita (arts. 357, 2468). El mismo efecto
alcanza a los cargos que afecten gravemente la libertad de la
persona, como la de elegir domicilio, religión, o decidir sobre
su estado civil, etcétera, previstas en el último párrafo del ar-
tículo 344.

326. 8 87. HncumpBimiernto del cargo

327.a) Efectos que produce su incumplimiento
Como regla, el incumplimiento del cargo no impide los efectos
del acto, ni produce la pérdida del derecho adquirido (art. 354).
Los interesados tienen acción para exigir el cumplimiento forzoso
de la obligación mediante su ejecución específica por el obligado
opor un tercero (art. 730, incs. a, y b), y, en su caso, la reparación
de los daños y perjuicios que derivan de la mora o el incum-
plimiento definitivo (art. 730, inc. c).
Son legitimados activos para exigir el cumplimiento del cargo,
el instituyente y sus herederos, el tercero beneficiado y sus he-
rederos, el instituyente, sus herederos (art. 1562), los acreedores
del beneficiado por vía subrogatoria (arts. 739 a 742) y, en ma-
teria testamentaria, el propio albacea (art. 2526).
La legitimación pasiva recae sobre el obligado y se transmite
a sus herederos, salvo que se trate de una prestación que sólo
pueda ser cumplida por el beneficiario (art. 356).
Las reglas precedentemente indicadas se aplican al cargo sim-
ple y al cargo condicional.

328.b) Casos e n los que el i n c m p l h i e u t o del cargo

produce la p6rdlda del deremo adquirido
Excepcionalmente, el incumplimiento del cargo puede pro-
ducir la pérdida del derecho adquirido en los siguientes casos:
1) Revocación de donación por incumplimiento de los cargos
(art. 1570).
2) Revocación de un legado por incumplimiento de los cargos
impuestos por el testador, si son la causa final de la dis-
posición. En tal caso los herederos quedan obligados al
cumplimiento del cargo (art. 2520, inc. b). Se trata de una
situación excepcional pues, por lo general, los legados tie-
nen por causa final beneficiar al legatario y el cargo sólo
se presenta como una obligación accesoria. Puede suceder,
sin embargo, que las cosas no sean así, y que el legado
se presente como la causa final del acto jurídico, en cuyo
caso, procede su revocación en razón de la frustración de
esta última.
 3) Cuando se trate de cargos inherentes a la persona del be-
neficiario y éste fallece sin haberlos cumplido (art. 356)
el legado se revoca y los bienes deben volver al autor de
la liberalidad. La reversión no tiene efectos. respecto de
terceros, salvo en los casos en que pueda tenerlos la con-
dición resolutoria (art. 356).
4) En todo otro supuesto en el que voluntariamente se haya ins-
tituido el cargo con carácter de condición resolutoria.

329.c) Limites de h responswbfEdad

del beneficiario gravado
Puede suceder que los bienes recibidos por legado o donación
no alcancen al beneficiario gravado para cumplir con el cargo.
En tal caso, su responsabilidad se limita al valor de aquéllos,
careciendo de toda responsabilidad personal por todo eventual
exceso. Además puede sustraerse de la ejecución de los cargos,
restituyendo la cosa donada o legada, o su valor si ello es im-
posible (arts. 1563, 1564 y c o n ~ s . ) ' ~ .

1F) OBLICACHOiW.5 A PLAZO

El plazo es el acontecimiento futuro e inexorable en virtud

del cual se difieren o limitan en el tiempo los efectos de un acto
jurídico o de una situación jurídica'08.

'O6 SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 633, n. 5.12.

'O7 AZAR, Obligaciones condicionales y plazo de cumplimiento, en Semanario
Jurtdico 1994-B-121; FERREYRA, El plazo. Algunas clas@caciones y efecros juri-
dicos, en Semanario Jurídico de Comercio y Justicia, n. 162, del 9-3-81; MERINO
Y MOISSET DE ESPANÉS, Rejlexiones en tomo a la clas$cación de los plazos,
en ED 41-1003; MOISSET DE ESPANÉS, Notris sobre los elementos accidentales
de la relación jurídica: el plazo y la condición, en LL Córdoba 1990-373; TOBÍAS,
Obligac~onespuras, de plazo Nicierro g de plazo rndeferminudo,en LL 1992-E-77.
'O8 BUSSO, Código, t. m, p. 553, n. 115.
 CLASIFTCACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES

La obligación es a plazo cuando el comienzo o el fin de su

exigibilidad quedan diferidos a un acontecimiento futuro y cierto
que fatalmente habrá de ocurrir109.

331. 5 89. Caracteres

Los caracteres del plazo son:
a) Futuro. Es un acontecimiento cuya realización ocumrá
con posterioridad al nacimiento de la ~bligación"~.
b) Es cierto. En cuanto faltamente habrá de producirse. La
certidumbre del plazo se refiere a la existencia misma de
su vencimiento, aun cuando pueda haber incertidumbre
respecto del momento en que operará. Esto marca una
diferencia perceptible con la condición, en donde la con-
tingencia está referida a la misma posibilidad de produc-
ción o no del hecho condicionante.
C) No retroactivo. Sus efectos operan siempre hacia el futuro,
ex nunc.

332. 5 90. En i~ntier-6~

de quién se consideran
estableddos Pos plazos
El tema presenta una significativa importancia, pues según
cuál sea la solución que se adopte habrán de variar sus efectos.
Cuando el plazo está establecido a favor del acreedor, éste puede
exigir el cumplimiento de la obligación con anterioridad al ven-
cimiento; inversamente, el plazo a favor del deudor le permite
pagar antes del término fijado. Puede también estar establecido
a favor de ambos, en cuyo caso, mientras se encuentre en curso,
el acreedor no puede exigir el cumplimiento ni el deudor está
legitimado para pagar contra la voluntad de aquél.
IW Las palabras plazo y termino son equivalentes. Habitualmente se utiliza la
primera para hacer referencia al convencional y la segunda, al legal y al judicial. Ver
BUSSO, Códrgo, t III, p. 554, n. 5.
"O Es un carácter común con la condición. Ver BUSSO, Códzgo, t. III, p 554, n. 6
 La mayor parte de los códigos en el derecho comparado siguen
la orientación del código de Francia"' y presumen que el plazo
está establecido a favor del deudor, aunque con importantes ate-
nuaciones en función de distintas circunstancias; así, por ejemplo,
los de Alemania (art. 871) e Italia (art. 1184), entre otros. El
nuevo código civil y comercial (art. 351) se inserta dentro de
esta orientación.
El código civil argentino anterior, con mejor criterio, siguió
el modelo del código de Prusia y estableció que, como regla, el
plazo se presumía establecido a favor de ambas partes, "a no
ser que, por el objeto de la obligación o por otras circunstancias,
resultare haberse puesto a favor del deudor o del acreedor. El
pago no podrá hacerse antes del plazo sino de común acuerdo"
(art. 570). Dicha regla no era absoluta y reconocía importantes
excepciones, en las cuales el plazo se consideraba fijado a favor
del acreedor o del deudor. Así por ejemplo, cuando las partes
lo acordaban expresa o tácitamente, o cuando la ley determinaba
lo contrari~"~.
El nuevo código -equivocadamente en nuestra opinión- mo-
difica el régimen anterior, y establece en el artículo 351: "Be-
neficiario del plazo. El plazo se presume establecido en bene-
ficio del obligado a cumplir o a restituir a su vencimiento, a
no ser que, por la naturaleza del acto, o por otras circunstancias,
resulte que ha sido previsto a favor del acreedor o de ambas
partes"113.

'" Era e1criterio que uriginaianiente eslnblecid cl m. 1187 y quc ahora niinricnc cl
wt. 1305-3. lueeo de 1% rcfonnas inuoducida\ imr la ordenan73 2016-131 dcl IU de
febrero de 2 0 l < ~ e rDELEBECQUE y PANSGR, Droit des obligations, n. 1411142,
p. 125; ANDREU y THOMASSiN, Cours de droit des obligations, n. 2008, p. 673;
BÉNABENT, Droit des obligations, n. 317 y SS.,ps. 256 y SS.
Ver, sobre el tema, CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho
de las obligaciones, t. U , n. 1055, p. 613; BORDA, Parte general, t. 11, n. 109911101,
p. 274; BUSSO, Código, t. Iii, ps. 568 y SS., n. 4/10.
I l 3 Conforme con el criterio seguido por el código civil y comercial, L ~ P E Z
MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, ps. 9041906, n. 2.5.
 El fundamento de la norma anida en el principio del favor
debitoris.
Es una concepción que ya estaba superada por la realidad
cuando se sancionó el código de Vélez, y que hoy luce absolu-
tamente desbordada. El epicentro de la cuestión no anida ya en
la protección del deudor, como eje del sistema, sino de la parte
débil en la relación obligatoria, que muchas veces es el acreedor.
Baste para corroborar lo que señalamos con advertir que esa
realidad es la que se plasma, por ejemplo, en las relaciones de
consumo, ámbito en el cual, la inmensa mayoría de las cuestiones
que se suscitan tienen como acreedor al consumidor y como
deudor al proveedor profesional.
El criterio consagrado por el legislador es, de tal modo, equi-
vocado y regresivo.
Volvamos al código.
Encontramos un principio y excepciones.
El principio está dado por la presunción iuris tantum de que
el plazo está establecido en beneficio del deudor y tiene varias
aplicaciones en el código (por ej., art. 890).
Las excepciones pueden ser variadas.
a) Cuando las partes acuerdan expresa o tácitamente que el
plazo está establecido a favor del acreedor o de ambas
partes.
b) Cuando la ley determina que el plazo está establecido a
favor del acreedor. Tal lo que sucede con el plazo legal
o convencional para el cumplimiento de las prestaciones
singulares en el contrato de suministro: o con la facultad
de requerir la devolución de la cosa entregada en como-
dato (arts. 1539 y concs.), o de la cosa dada en depósito
regular por el depositante cuando el depósito es oneroso
(art. 1359), sin perjuicio de que el depositante deba pagar
la remuneración establecida para todo el plazo del contrato
(art. 1360).
 c) Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación
surge inequívocamente que el plazo está establecido en
interés del acreedor o de ambas partes. Esto último es lo
que ocurre, por ejemplo, en el mutuo oneroso o en el
contrato de suministro (art. 351).

Los plazos pueden clasificarse de diferente manera.

334.a) Plazo snspeaisivo y extintivo

Plazo suspensivo o inicial es aquel que difiere el comienzo
de la exigibilidad de la obligación. La obligación se toma exigible
al producirse su vencimiento (v. gr., te pagaré $ 50.000 el día
10 de enero del año 2018).
El plazo resolutorio, final o extintivo es aquel que determina
el momento a partir del cual expira la exigibilidad de la relación
obligatoria. Así, por ejemplo, el plazo pactado en un contrato
de locación de inmuebles114.

335.b) Plazo volanwtado, legal y jandicid

Atendiendo a su fuente, el plazo es convencional, legal o
judicia1115.
Se denomina voluntario al que es introducido por las partes
de manera expresa o tácita (por ejemplo, en una cláusula con-
tractual o en un testamento).
Es legal cuando surge de la propia ley (por ej.: la obligación
de pagar salarios al trabajador dentro del cuarto día de vencido
el mes, según arts. 127 a 129, ley 20.744, o los supuestos pre-
vistos por los arts. 1088, inc. c, 1198, 2289, 2550, etc.).

Il4 BUSSO, Código, t. iIi, p. 555, n. 10113.

'15 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 897.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES

Es judicial cuando resulta determinado por los jueces en

virtud de una remisión dispuesta por las partes o por la ley
(arts. 871, inc. d; 887, inc. b, etc.).

336.c) Plazo esencid y no esencial

Esta clasificación tiene en cuenta la incidencia del plazo sobre
el interés jurídico del acreedor,
Es no esencial el plazo a cuyo vencimiento el cumplimiento
de la prestación incumplida continúa siendo útil para el acreedor.
Se asocia estrechamente a la situación jurídica de mora, esto es,
al retraso imputable al deudor que no quita la posibilidad de
cumplimiento tardío.
Por el contrano, el plazo es esencial o perentorio cuando el
cumplimiento de la prestación sólo es posible o útil en el tiempo
designado, de suerte que su inejecución produce una situación
de incumplimiento absoluto.

337.d) Plazo deteminado e Bwdetes~nado

Esta clasificación tiene una enorme importancia y aparece
reflejada en distintas normas del código civil, particularmente
en los artículos 871, 886 y 887. Sobre ella se estructura el ré-
gimen jurídico de la mora del deudor116.
Plazo determinado es aquel que ha sido estipulado, fijado,
precisado, expresamente por las partes, por la ley o por el juez.
Plazo indeterminado es, por oposición, aquel que no ha sido
fijado de manera precisa por alguna de las maneras anterior-
mente indicadas. Su determinación se alcanza por otras vías, sea
ponderando la naturaleza y circunstancias de la obligación o
bien, en casos más extremos, a través de la intervención judicial
(arts. 886 y 887).

'16 MOISSET DE ESPANÉS y MERINO, Reflex~onessobre la clas@cación de los

~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ E D ~ ~ - ~ ~ ~ ~ ; M OCursodeobligaciones,
I S S E T D E E St. P
1 , pAs . N É ySSS.
138 ,
 La determinación y la indeterminación no se presentan siem-
pre de la misma manera.
El plazo determinado puede ser cierto e incierto (art. 871,
inc. b), conforme habremos de analizarlo seguidamente.
El plazo indetenninado, a su vez, se divide en plazo indeter-
minado tácito y plazo indeterminado propiamente dicho (art. 871,
incs. c, y d).
En el primer supuesto, el plazo no está fijado expresamente
(por eso es indeterminado), pero surge tácitamente de la natu-
raleza y circunstancias de la obligación.
En el plazo indetenninado propiamente dicho el plazo tam-
poco está determinado pero no se advierten elementos que per-
mitan inferirlo de la naturaleza y circunstancias de la obligación.
En tal caso, corresponde su fijación judicial.
Se asimilan a este último supuesto aquellos casos en donde
se ha tomado en cuenta un acontecimiento no forzoso, con la
finalidad de diferir los efectos del acto (y no de condicionarlos),
tal lo que sucede, por ejemplo, con la obligación de pagar cuando
el deudor pueda, o mejore de fortuna (art. 889).

338.e) Especies de plazo determinado:

Plazo cierto e incierto
El plazo determinado puede ser cierto o incierto. El plazo es
cierto cuando al momento de realizarse el acto se conoce con
precisión la fecha en que operará su vencimiento (el 10 de enero
del año 2018; a los noventa días del día de la fecha; a los treinta
días después de la próxima Navidad, etcétera.).
El plazo incierto es aquel que está fijado con relación a un
hecho futuro necesario, cuyo momento exacto de producción se
ignora. Se conoce que el acontecimiento inexorablemente habrá
de producirse (por eso es plazo y no condición), pero no se sabe
cuándo ello tendrá lugar (certus and incertus quando). Así por
ejemplo, el día en que se produzca la muerte de una persona;
o cuando suceda la próxima lluvia.

339.0 Plazo expreso y tácito

El plazo es expreso cuando su existencia surge de manera
explícita e inequívoca del negocio jurídico, por ejemplo, la obli-
gación de pintar los muros externos de un edificio en el término
-
de seis meses.
Plazo tácito es aquel que surge implícitamente de la natura-
leza y circunstancias del acto o de la obligación (arts. 871, inc. c,
y 887, inc. a).
El vencimiento del plazo tácito puede inferirse de elementos
intrínsecos al mismo acto constitutivo de la obligación, por ejem-
plo, el plazo de restitución de lo entregado en virtud de un
contrato de depósito puede fijarse en función del tiempo durante
el cual el depositante tendrá necesidad de la custodia y conser-
vación de la cosa; o de elementos extrínsecos al acto, como por
ejemplo, la referencia a otro contrato (verbigracia, la entrega de
una casa para vivienda de un empleado mientras esté vigente el
contrato o relación de trabajo); o al tiempo necesario para ejecutar
la prestación (v. gr., la entrega de mercadería en el domicilio
del comprador supone como plazo tácito el lapso temporal or-
dinario para el embalaje y el transporte desde el lugar de expe-
dición al de destino).

340. g 92. Efectos del plazo

El plazo no afecta la existencia ni la eficacia de la obligación,
sino su exigibilidad, actual o futura. De tal modo sólo constituye
un presupuesto para el ejercicio del derecho suspendiéndolo si
media un plazo inicial o extinguiéndolo si es resol~torio"~.

1'' BORDA, Parte general, n. 1097, p. 273

 El cumplimiento del plazo produce sus efectos siempre para
el futuro, sin modificar o alterar las situaciones jurídicas pre-
existentes. Por tal motivo, los actos consumados y los derechos
adquiridos con anterioridad quedan firmes.
Corresponde abordar los efectos, según se trate de plazo sus-
pensivo (inicial) o resolutorio (extintivo o final). Distinguiremos
aquí los dos momentos posibles en este tipo de situación jurídica:
plazo pendiente y cumplido.

341. 8 93. Efectos de8 plazo sanspensfvo

342.a) Efectos mientras el plazo está pendiente
1)Mientras se encuentra pendiente de cumplimiento el crédito
existe pero todavía no es exigible.
2) El acreedor carece de acciones para obtener la ejecución
forzada de la prestación, pero puede ejercitar todos los actos y
medidas conservatorias del crédito que la ley confiere'18.
3) Las medidas conservatorias a él reconocidas no de-
ben constituir una vía directa o indirecta tendiente a lograr el
cumplimiento de la obligación, ni modificar la situación del
deudor.
4) El acreedor puede, como regla, transmitir su crédito por
acto entre vivos o mortis causa.
5) Hasta el vencimiento del plazo no corre el término de
prescripción, ni procede la compensación legal.
6) La parte a quien beneficia el plazo puede renunciarlo con-
virtiéndola en una obligación pura y simple.
7) El cumplimiento anticipado de la obligación constituye un
pago válido, importa una renuncia tácita al plazo y no da lugar
a la acción de repetición (arts. 352, 872 y concs.).

'18 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-

ciones, t. 11, n. 1056 y SS., ps. 617 y SS.; BUSSO, Código, t. 3, p. 568; LLAMBÍAS,
Parre general, t . 11, n. 1540, p. 376.
 8) Pesan sobre el deudor deberes de conservación, de dili-
gencia y de preparación de la prestación. Éste responde, en con-
secuencia, por la imposibilidad de cumplimiento que le sea im-
putable.
9) El deudor debe abstenerse de realizar actos que importen
modificar la situación jurídica existente al momento del naci-
miento de la obligación, como por ejemplo arrendar la cosa com-
prometida en desmedro de los derechos del acreedor.

343.b) Efedos una vez mmp1ido d plazo

El vencimiento del plazo se produce de pleno derecho por
-
el solo transcurso del tiempo. La obligación se transforma en
pura y simple y deviene plenamente exigible, con lo que el acree-
dor queda en condiciones de ejercitar
- los derechos que
- le confiere
el artículo 730.
El deudor tiene deber y derecho de pagar y, en caso de im-
posibilidad injustificada de ejercitar este derecho, se abren las
vías del pago por consignación.

344. 5 9 4 Efectos dd plazo resoPotorio Q extintivo

34523) Plazo resolotorio o extintivo pendiente
La obligación nace como pura y simple por lo que es sus-
ceptible de ejecución inmediata. En consecuencia, el titular del
crédito dispone de todos los derechos y acciones tendientes a
obtener el cumplimiento forzoso de la prestación (art. 730)"9.

34Q.b) Vencimiento dd plazo

A partir del vencimiento del plazo la obligación cesa de pro-
ducir efectos para el futuro.

'19 LAFAILLE, Tratado, t. 11, p 54, n. 916

 Los actos cumplidos y las prestaciones ejecutadas antes del
vencimiento del plazo constituyen derechos adquiridos que for-
man parte del patrimonio del acreedor, cuya existencia y efi-
cacia no son afectadas por aquél. Lo pagado durante la pen-
dencia del término no da lugar a repetición o a restitución
alguna.

347. 8 95. Caducidad de los plazos

348.a) Concepto
La caducidad (o decaimiento) del plazo se produce cuando
se lo juzga cumplido pese a no estar vencidolZ0.
Se trata de una consecuencia establecida por causas legales
o convencionales, en virtud de una modificación de la situación
patrimonial o de confianza existente entre las partes, susceptible
de lesionar o menoscabar el interés del acreedor y la satisfacción
del crédito12'.
En la mayoría de los casos se procura proteger los derechos
del acreedor frente a determinadas situaciones fácticas (v. gr.,
insolvencia del deudor) y evitar que sus intereses puedan resultar
irreversiblemente frustrados en caso de tener que aguardar hasta
la expiración del término fijado.
Es menester que la caducidad del plazo sea invocada y acre-
ditada por el acreedor.

349.b) Distintos supuestos

350.1) Caducidad d e plazos convendonal
Las partes pueden predeterminar convencionalmente que de-

'" SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 1, n. 780, p. 614; BOFFI BOGGERO,

Tratado, t. 3, n. 920, p. 299; BUSSO, Código, t. iII, p. 573, n. 5 .
I2l BUSSO, Cddigo, t. m, p. 573, n. 6.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGAClONES
-

terminados supuestos de hecho sean aptos para provocar la ca-

ducidad de plazos. Este tipo de cláusulas son muy usuales en
la práctica, particularmente cuando se trata de prestaciones frac-
cionadas en cuotas, ámbito en el que suele acordarse de que la
falta de pago de un determinado número de ellas produce la
caducidad del plazo y da derecho al acreedor a reclamar la to-
talidad de la deuda como si fuera de plazo vencido.

351.2) Cadnddad de plazos legal

La ley contempla otros supuestos importantes de caducidad
del plazo (art. 353).

352.1. Declaración de quiebra del deudor

En el régimen del código civil derogado, la cuestión estaba
reglada en el artículo 753, que establecía que el acreedor podía
exigir el pago antes del vencimiento del plazo cuando el deudor
se hiciese insolvente
La norma tenía una redacción poco precisa y dio lugar a
interpretaciones encontradas, pues en tanto algunos entendían
que la locución insolvencia comprendía tanto a la apertura del
concurso preventivo como a la quiebra del deudor, otros consi-
deraban que solamente esta última provocaba la caducidad del
plazo otorgado. Esta orientación terminó por prevalecer en ma-
teria concursal. No extraña, de tal modo, que el código civil y
comercial la haya receptado de manera clara y expresa en su
artículo 353, primera parte: "Caducidad del plazo. El obligado
a cumplir no puede invocar la pendencia del plazo si se ha
declarado su quiebra..." En cambio, "la apertura del concurso
del obligado al pago no hace caducar el plazo, sin perjuicio del
derecho del acreedor a verificar su crédito, y a todas las conse-
cuencias previstas en la legislación concursal" (art. 353, 61ti-
ma parte).
 Se trata de una norma de naturaleza concursal, insertada den-
tro del código civil y comercial, que consagra una solución ra-
zonablelz2.
Sólo la declaración de quiebra del deudor justifica la cadu-
cidad de los plazos "por la necesidad de organizar el mecanismo
de pago a todos los acreedores falenciales y permitir distribuir,
de manera simultánea, todo el activo realizado entre los acree-
dores, en función de sus privilegios. Debe asimilarse la quiebra
a los otros mecanismos de liquidación de compañías de seguros,
entidades financieras y fideicomisos (art. 1687).
Dado que la ley no formula distinciones, la caducidad de los
plazos rige cualquiera sea el tipo de acreedor de que se trate
(privilegiado o quirografario) y la naturaleza de su crédito. Basta
con que se crédito sea no vencido.
La igualdad de los acreedores se sustenta no tanto en el ven-
cimiento de todos los plazos en sí sino en el descuento de los
intereses de aquellos créditos que fenecen luego de la quiebra
(art. 128, LCQ)"123.
Se invoca también como fundamento de la caducidad del
plazo la necesidad de distribuir paritariamente entre los acree-
dores el perjuicio derivado de la insuficiencia patrimonial, la
esterilidad de la espera, etcétera. En verdad, el sentido que tiene
la caducidad del plazo ante la quiebra del deudor es no dejar al
acreedor desprotegido. Su derecho devendría ilusorio si debiere
esperar al vencimiento de plazo, pudiendo seguramente encon-
trarse cuando esto suceda con que los bienes del fallido han
sido liquidados y distribuido su producido a favor de otros acree-
dores.

Concuerda con lo establecido en el art. 128 de la ley de concursos, que establece

la caducidad de los plazos dentro de los efectos de la quiebra. No hay un dispositivo
similar en materia de efectos del concurso Dreventivo íarts. 5" v concs.) ni en el acuerdo
preventivo extrajudicial (arts. 69 y SS.).
lZ3 MOLINA SANDOVAL, Caducidad de plazos en el concurso preventivo, en
LL 2016-C-1277.
 Como se ha señalado anteriormente el artículo 353 establece
de manera clara y sin formular distinciones de ningún tipo que
la apertura del concurso preventivo del obligado no hace caducar
el plazo. Se mantiene la exigibilidad diferida en el tiempo de la
acreencia, lo cual puede constituir un elemento de significativa
importancia para el buen desenlace del proceso concursal. Ello
por cuanto el "vencimiento anticipado hace más engorroso el
arreglo de la deuda porque toma inmediatamente exigible el pa-
sivo no vencido, siendo preferible, mantener su exigibilidad apla-
zada en el tiempo, pues ello hace más permisivo su arreglo"lZ4.
En caso de quiebra indirecta (art. 77, LC), también opera la
caducidad de los plazos por aplicación inmediata del artículo 128
de la ley concursal.
¿Qué sucede si opera la conversión de la quiebra en concurso
preventivo (art. 90, LC)? En tal caso queda sin efecto la sentencia
de quiebra, se dicta una de concurso preventivo, con todos sus
efectos, que incluyen la no caducidad de los plazos. La caducidad
de plazos producida con la declaración de quiebra queda sin
efecto y el término recobra plena vigencia.

353.K Venta jaadidal de bienes gravados

También se produce la caducidad del plazo en los casos de
venta judicial de bienes hipotecados o prendados para satisfacer
el crédito de otro acreedor (art. 2197).
Es importante remarcar que dicho efecto no opera por la mera
constitución de otros gravámenes sobre la cosa (v. gr., hipoteca
de segundo grado), sino que es preciso que medie la subasta de
los bienes gravados promovida por un tercero antes del cumpli-
miento del plazo.

I2"er autor, trabajo y lugar citados en nota anterior; HEREDIA, Pablo, Aspectos
del Código Civil y Comercial de 2012 con repercusión en materia de derecho con-
cursal: principales casos, en RIVERA (du.), Comentarios al Proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación 2012, p. 1338.
354.DI. No cowstitudbw o disminuci6ia pos acto
propio de las garawtias otorgadas
La caducidad del plazo opera cuando el deudor no constituye
las garantías prometidas o disminuye por acto propio las segu-
ridades otorgadas al acreedor para el cumpíimiento de la obli-
gación (art. 353). Se incluye en este capítulo la realización de
actos de menoscabo material o jurídico del bien mueble o in-
mueble sobre el que recae la garantía hipotecaria o prendaria,
cuya consecuencia sea la disminución de su valor (deterioro,
incendio, abandono,.omisión de reivindicarlo).

355JVm Abuso del antieresista

El acreedor a quien se le entrega un inmueble en anticresis
(art. 2212) con el fin de que se cobre con su producido las
deudas que el propietario tuviera, pierde el beneficio del plazo
si explota o utiliza el bien de manera abusiva o incumpliendo
los deberes de conservación y cuidado (art. 2216, último párrafo).

356.V. Prenda de cosa ajena. Omisi6n

de reempiiazaar la cosa prendada
Es el supuesto previsto por el artículo 2224: "Si el acreedor
que recibe en prenda una cosa ajena que cree del constituyente
la restituye al dueño que la reclama, puede exigir al deudor la
entrega en prenda de otra de igual valor. Si el deudor no lo
hace, el acreedor puede pedir el cumplimiento de la obligación
principal aunque tenga plazo pendiente; el crédito está sujeto a
condición, se aplica el artículo 2197".

357.c) Efectos de la caducidad de plazos

La caducidad de plazos provoca la exigibilidad inmediata de la
prestación si el plazo es suspensivo o su extinción si es resolutorio.
 CLASIPICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES

Los derechos que emergen de la caducidad del plazo son

operativos desde el momento en que se configura la causal.
El vencimiento anticipado del término reconoce limitaciones
respecto de terceros que afiancen la obligación, o de los coo-
bligados de manera indivisible o solidaria, a quienes no se les
extiende los efectos de la decadencia del plazo por el carácter
personal de esta última.

358. 8 96. C6mpaato del plazo

Se aplican en esta materia las reglas generales del código
civil y comercial establecidos en el artículo 6".
Conforme a ellas, en defecto de previsión legal o convencional
en contrario:
a) Día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche.
b) En los plazos fijados en días, a contar de uno determinado,
éste queda excluido del cómputo, el cual debe comenzar
al día siguiente.
c) Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha.
d) Cuando en el mes de vencimiento no hubiera día equiva-
lente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira
el último día de ese mes.
e) Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día de ven-
cimiento respectivo.
f ) El cómputo civil de los plazos es de días completos y
continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no labo-
rables.
g) En los plazos fijados en horas, a contar de una hora de-
terminada, ésta queda excluida del cómputo, el cual debe
empezar desde la hora siguiente,
 DE
C&AS~[IFI[CA@ I [ ~LAS
N OBLIGACIONES
(~~NT~ILIACI~N)

DE LAS OBLIGACIONES
A) CLASIIFICACP~N
CON HPEEACPÓN AL OBJETO

Las obligaciones pueden ser motivo de distintas clasificacio-

nes atendiendo a su objeto:
a) Por la naturaleza de la prestación.
b) Por su determinación.
c) Por finalidad perseguida (o su función económica y jud-
dica).
d) Por su complejidad.
e) Por la aptitud del objeto para ser fraccionado.
f) Por la índole del interés comprometido.

360. 8 98. Por la naturaleza de la prestaeiónm

Teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación, las obli-
gaciones son de dar (arts. 746 a 772), de hacer (arts. 773 a 777)
y de no hacer (art. 778)'.

' LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11,n. 720, p. 7; L ~ P E ZMESA, Derecho de las

obligaciones, t. 1, ps. 631 y SS.
 Obligación de dar es aquella cuya prestación radica en la
entrega de una cosa; obligación de hacer es la que tiene por
objeto la realización de una actividad, que se traduce en un
hecho o en un servicio; obligación de no hacer es la que consiste
en una abstención o en un hecho negativo.
En las obligaciones de dar y de hacer existe un elemento
común o aglutinante: la prestación a cargo del deudor se satisface
con la realización de una conducta positiva.
- No obstante esa
nota compartida, existen marcadas diferencias entre una y otra
especie. En la obligación de dar, la conducta debida se circuns-
cribe a la entrega del bien, mientras que en la de hacer alcanza
el despliegue de una actividad en sentido amplio, comprensiva
de la creación de un bien, la prestación de un servicio o la
ejecución de una obra.
Existen supuestos en los que puede ser dificultoso determinar
si una obligación es de dar o de hacer. Tal lo que sucede cuando
el deudor debe construir una cosa y entregarla ulteriormente;
así, por ejemplo, la empresa constructora que se obliga a construir
determinada cantidad de departamentos en un terreno y a entre-
garlos luego al adquirente.
El tema presenta una significativa importancia porque, según
cual sea la respuesta, varía el régimen legal aplicable (v. gr.,
contrato de compraventa o de obra; obligaciones de dar o de
hacer).
En tales supuestos, ante la duda, para determinar si se trata
de obligaciones de dar o de hacer, se debe tener en cuenta el
objeto, contenido y causa final del acto jurídico del cual emana.
Cuando una de las partes se compromete a entregar cosas por
un precio, aunque éstas deban de ser producidas o manufactu-
radas, el contrato se considera de compraventa y se aplica el
régimen normativo previsto para dicha tipología y, en particular,
para las obligaciones de dar. La solución es otra, cuando de las
circunstancias resulta que la principal de las obligaciones consiste
en ejecutar una obra o prestar otros servicios (art. 1125). En tal
caso, rigen las disposiciones del contrato de obra, y particular-
mente, las de las obligaciones de hacer, sin que obste a esa
conclusión el hecho de que una vez realizada la obra deba ser
entregada al acreedor. Hay, en tal caso, una obligación de hacer,
aunque pueda acarrear la entrega de una cosa como consecuencia
de la actividad desplegadaz.
Una buena pauta para dilucidar ciertas situaciones límites, en
las que pueda caber alguna duda en tomo al emplazamiento
normativo de una determinada situación fáctica, es ponderar si
lo determinante, conforme a la naturaleza y circunstancias de la
obligación y los antecedentes del caso concreto, ha sido la entrega
de la cosa o su proceso de elaboracidn3. En el primer caso,
rigen las disposiciones del contrato de compraventa; en el se-
gundo, del contrato de obra.

361. 5 99. Por el modo de detemiwaei6ni

Teniendo en cuenta el grado de determinación inicial del ob-
jeto, las obligaciones son de prestación determinada y de pres-
tación relativamente indeterminada4.
Las primeras son aquellas cuyo objeto se encuentra indivi-
dualizado desde el nacimiento mismo de la obligación; así las
obligaciones de dar cosas ciertas, las obligaciones de hacer y
las de no hacer.
Las obligaciones con prestación provisoria y temporariamen-
te indeterminada (o de indeterminación relativa), en cambio,
tienen su objeto no individualizado en forma precisa al momento

Ver LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte especial, t. 1, ps. 24

y SS.;MAYO, en BUERES y HIGHTON, Cddigo, t. 2, ps. 3331334.
Conf. LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 11, ps. 6391640.
CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t. U, n. 544, B. p. 1, y n. 578, ps. 41 y ss.: SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 1,
n. 306, a, p. 300; LAFAILLE, Tratado, t. 11, n. 923, p. 61.
 de nacimiento de la obligación, quedando la determinación para
una etapa ulterior, mediante la elección, la individualización o
la opción que realizan las partes o un tercero. Teniendo en
cuenta un grado de indeterminación descendente, se mencionan
las siguientes obligaciones de objeto relativamente indetermi-
nado: obligaciones facultativas, alternativas, de género y de dar
dinero.

362, BOO. Por la finalidad eco~n6mica

y Jurídica perseuida
Atendiendo a la finalidad jurídica y económica persegui-
da, las obligaciones de dar son para constituir derechos reales
(arts. 750 a 758), para restituir (arts. 759 a 761) o para transferir
el uso o la tenencia de la cosa (art. 749). Esta clasificación
presenta importancia jurídica fundamental, pues el acto de en-
trega de una cosa es un hecho materialmente idéntico en el modo
de su cumplimiento, pero con consecuencias jurídicas especiales
según la finalidad a la cual se enderece tal entrega.
La distinta finalidad y los efectos jun'dicos que a través de
ella se procura son determinantes para la configuración del ré-
gimen jurídico aplicable5.
El código sólo regula orgánicamente la obligación de dar
para constituir derechos reales y para restituir las cosas a su
dueño. En materia de obligaciones de dar para transferir el uso
o la tenencia, en cambio, se limita a determinar que se aplican
las normas contenidas en los títulos especiales (art. 749), solu-
ción que se justifica atendiendo a la significativa diversidad de
situaciones que pueden presentarse, según la relación jurídi-
ca específica de que se trate (locación, comodato, depósito, et-
cétera).

CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,

t. n, n. 579, ps. 43 y SS.
 363. 8 IOI. Por su complejidad
Las obligaciones se distinguen en simples o complejas según
tengan por objeto una prestación singular o plural.
cuando se trata de obligaciones de objeto plural, ésta puede
estar dispuesta
- en forma acumulativa o disyuntiva. La pluralidad
-

es acumulativa cuando la totalidad de las prestaciones debidas

integran la pretensión del acreedor (por ejemplo: Juan vende a
Pedro, un automóvil, un cuadro y una valiosa estatuilla china,
todos perfectamente individualizados). El acreedor tiene derecho
a exigir laentrega de la totalidad de los objetos debidos, por lo que
podrá rechazar la que pretenda hacer el deudor de sólo alguno de
ellos. Este tipo de obligación no tiene régimen propio pues presen-
ta una diferencia meramente cuantitativa con la de objeto singular.
Las obligaciones son de objeto plural disyunto cuando versan
sobre varias prestaciones distintas, pero el deudor se libera pa-
gando sólo alguna de ellas. Integran esta categoría las obliga-
ciones alternativas (art. 779) y facultativas (art. 786), aunque,
veremos más adelante, en estas últimas existe una pluralidad
falsa si se las considera desde la perspectiva del objeto debido.
Ver infra 5 221.

364. 8 102. Por la aptitud d d objeto para ser fraccionado

Teniendo en cuenta la aptitud de la prestación para ser frac-
cionada, las obligaciones son divisibles (art. 805) o indivisibles
(art. 813). Si bien esta clasificación toma en cuenta el objeto de
la obligación, adquiere mayor trascendencia cuando existe plu-
ralidad de sujetos, pues si hay un solo acreedor y deudor, la
obligación -aunque tenga objeto divisible- es juzgada como in-
divisible (art. 807), por lo que el acreedor no está obligado a
recibir pagos parciales6. Ver infra 3 229.

CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las ol>ligaaorzes,

t U, n. 578, ps 42/43
 365. 5 103. Por la índole del Interés comprometido
Atendiendo a la índole del interés comprometido, las obliga-
ciones son de medios o de resultado (arts. 77, 1252, 1723 y
concs.).
Son obligaciones de medios aquellas cuyo cumplimiento se
satisface con una actividad diligente e idónea para alcanzar el
objetivo perseguido por las partes, aun cuando éste no se obtenga
(por ejemplo, la obligación asumida por un médico para el diag-
nóstico y tratamiento de un paciente; la del abogado respecto
del cliente cuyos intereses defiende en juicio). Son obligaciones
de resultado aquellas cuyo objeto consiste en la obtención de
un fin que es asegurado por el deudor y cuya no consecución
frustra el interés del acreedor (v. gr., la obligación de entregar
la cosa vendida en la compraventa).
Esta clasificación tiene enorme importancia para la determi-
nación del factor de atribución aplicable en el incumplimiento
obligacional.
Nos ocupamos de ella con detenimiento infra $5 190 y si-
guientes, adonde remitimos.

B) OBEl[GACPONES DE DAR COSAS

CIERTAS. ASPECTOS GENERALES

Son aquellas cuyo objeto consiste en la entrega de una cosa

cierta que se encuentra determinada en su individualidad. El
deudor sólo cumple la prestación entregando esa cosa y no otras.

'Bibliografía especial: ALTERWI, A. y ALTERINI, J. H., Obligaciones de dar

cosas cierras, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XX,p. 740; HINESTROSA, Obli-
gacidn de entregar, en ALTERINI, A. y L ~ P E Z CABANA, R. M., La responsabilidad.
Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, p. 303; MAYO, comentario a
los &. 574 a 615, en BUERES y HIGHTON, Cddigo Civil, t. 2-A, ps. 331 y SS.
BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 406, p. 521; LLAMBÍAs, Obligaciones, t. 11, n. 785,
por ejemplo: el inmueble sito en calle 9 de Julio 674, 4" piso,
Departamento "B" de la ciudad de Córdoba; el equino "Luifa";
el automóvil marca Ford Focus, Dominio AA-243-CAT.
La entrega puede tener distintas finalidades: constituir un de-
recho real, transferir el uso o la tenencia de la cosa, o restituir
la misma al dueño o a quien tiene derecho de poseerla.
La obligación de dar es de resultado9. Está, por lo tanto,
alcanzada por la previsión normativa del artículo 774 y por el
estándar de responsabilidad objetiva allí consagrado. La falta
de entrega de la cosa hace presumir la responsabilidad del deu-
dor, quien para liberarse debe probar la ruptura del nexo causal
(d. 1722).

367. 8 105. Modo de cmpRirniento

La obligación de dar no se circunscribe sólo a la entrega de
la cosa. Pesan también sobre el deudor otros deberes secundarios
de conducta que se ubican en el periodo anterior al cumplimiento
y que están orientados, precisamente, a posibilitarlo.

368.a) Deber de conservar Ra cosa

El deudor tiene el deber conservar la cosa en el estado en que
se encuentra en ocasión de contraer la obligación durante el lapso
que transcurre entre su nacimiento y el momento en que debe ser
cumplida (art. 746). Está obligado, por ende, a mantenerla inalte-
rable sin introducirle modificaciones de ninguna índolelo.

p. 71; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,

t. 11, n. 580, p. 44, SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 1, n. 31 1, p. 304.
D~Z-PICAZO, Fundamentos, t. Ií, p. 240, n. 8; LÓPEZ MESA, Derecho de
las obligaciones, t . 1, p. 643.
'O L L A M B ~ S .
. Oblinaciones. ..
t. 11. n. 788.. a. D. 73: BUSSO. Códino. t. N...D. 14..
n. 3 y SS.; BORDA, obligaciones, t. 1, n. 407, p. 297; LÓPEZ MESA; Derecho de
lns obligaciones, t. 1, p. 640; OSSOLA, Obligaciones, n. 91, a, p. 241; D~EZ-PICAZO,
Fundamentos, t. Ií, ps. 242 y SS., n. 12.
369.b) Deber de enúregar Ba
Cosa con §üü$ 8CCie~od0~
El obligado tiene que entregar la cosa con todos los accesorios,
aunque
- hayan sido momentáneamente separados- de ella al tiempo
-
de contraerse la obligación (art. 746), en el lugar, tiempo y modo
convenido o fijado supletoriamente por la ley". Es una aplicación
lógica del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal (arts. 229, 230, 856, 857).
En materia de compraventa se requiere que la cosa cuya pro-
piedad se transfiere sea entregada "libre de toda relación de poder
y de oposición de terceros" (art. 1140). Pesa también sobre el
vendedor el deber de prestar los actos de cooperación necesarios
para que la transferencia dominial se concrete y de entregar los
documentos relacionados con la venta (arts. 1137, 1145, 1146
y concs.).

370.c) Deber del acreedor de redbir la cosa

El acreedor tiene el deber correlativo de recibir la cosa. Ello
supone la realización de todos los actos que razonablemente cabe
esperar, conforme la naturaleza de la obligación y los usos, a
la luz del principio de la buena fe, para que el deudor pue-
da efectuar la entrega y aquél hacerse cargo de la cosa (arg.
arts. 1141, inc. b y 1257, inc. c).

371.d) Deberes s e d a r i o s de conducta

En materia de compraventa, el artículo 1137 establece que
el vendedor está obligado a poner a disposición del comprador
los iiistrumentos requeridos por los usos o las particularidades
de la venta, y a prestar toda cooperación que le sea exigible a
fin de que la transferencia dominial se concrete. Un criterio si-

" LLAMBÍAS, Obligaciones, t. n, n 787, p. 72: LÓPEZ MESA, Derecho de

las obl~gaciones,t 1, ps 6401641
 CLASIRCACI~N
DE L4S OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

milar se consagra en el artículo 1146 que impone al vendedor

de cosa mueble la obligación de entregar los documentos rela-
cionados con las cosas vendidasL2.La solución normativa puede
ser extendida por analogía a otros supuestos, particularmente en
lo que hace a la realización de actos por parte del vendedor que
importen cumplimento de deberes secundarios de conducta im-
puestos por el principio de la buena fe, a la luz de los usos y
costumbres (entrega de documentación, realización de trámites
administrativos necesarios para la utilización de la cosa por el
acreedor, como por ejemplo, solicitar la baja como cliente ante
empresas prestatarias de servicios públicos domiciliarios, realizar
los actos necesarios para la instalación y puesta en funciona-
miento de la cosa, particularmente cuando ésta presente cierta
complejidad, etcétera).
El mismo temperamento se advierte en los contratos de obra
y de servicio, en donde se impone al comitente la obligación
de proporcionar al contratista o al prestador la colaboración ne-
cesaria, conforme a las características de la obra o del servicio
(art. 1256, inc. b).

Ley 24.240
372.e) Deber de inforwiaci6nm
La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 establece también
el deber que pesa sobre el proveedor profesional de bienes y
servicios respecto del consumidor o usuario, de suministrarle
información cierta, clara, comprensible, detallada y gratuita sobre
todo lo relacionado con las caracteristicas esenciales de los bienes
y servicios que provee y las condiciones de su comercialización
(art. 4')". Por su importancia y entidad, asume frecuentemente
carácter de obligación de hacer autónoma de la de entregar la
cosa, por lo que su importancia va mucho más allá de un deber
secundario de conducta.

OSSOLA, Obligactones, n. 90, a.9, ps. 2361237.

'' SILVESTRE (du.),Obligaciones, p. 640, n. 4.3 4.
 El mismo criterio sigue el nuevo código civil y comercial en
materia de contratos de consumo (arts. 1100, 1103), de obra
(art. 1256, incs. b, y d).
Similares dispositivos aparecen contemplados en la Ley de
Lealtad Comercial 22.802 (arts. lo, 4" y 6"),en el Código Ali-
mentario Nacional, ley 18.284, y en la Ley de Medicamen-
tos 16.463 (art. 5").
Algunos contratos también regulan específicamente la obli-
gación de información, tal lo que sucede, por ejemplo, en ma-
teria de obra y servicios (art. 1256, inc. b), mandato (art. 1324,
incs. c, y h), corretaje (art. 1347, inc. c), entre otros.

3734 Derecho y carga de inspeccionar

Ia cosa al momento de la entrega
Dispone el artículo 747: "Entrega. Cualquiera de las partes
tiene derecho a requerir la inspección de la cosa en el acto de
su eiltrega. La recepción de la cosa por el acreedor hace presumir
la inexistencia de vicios aparentes y la calidad adecuada de la
cosa, sin perjuicio de lo dispuesto sobre la obligación de sa-
neamiento en la Sección 4", Capítulo 9, Título 11 del Libro
Tercero".
La norma tiene su fuente en los artículos 574, inciso lo, del
Proyecto de 1987, 762 del Proyecto del PE de 1992 y 692 del
Proyecto de 1998. Se reconoce el derecho de cualquiera de las
partes de requerir la inspección de la cosa en el acto de su entrega,
a efectos de constar su adecuación con lo debido (art. 1156) y
la inexistencia de vicios aparentesc4.
El acreedor tiene, además del derecho, la carga de hacerlo.
Si no inspecciona la cosa en el acto de su entrega y la recibe

l4 L ~ P E ZMESA, Derecho de las obligaciones, t . 1, ps. 643 y SS.; TRIGO RE-

PRESAS, en ALTERIN1,A. y ALTERWI, J. H., Código, t. IV, ps. 137 y SS.;OSSOLA,
Obligaciones, n. 90, b, p. 238; SILVESTRE (dir.), Obligaciones, ps. 641 y SS.
 CLASIEICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

sin reservas, se presume la inexistencia de vicios aparentes y

la calidad adecuada de la cosa. Ello, por cierto, no impide ale-
gar la existencia de deficiencias ocultas, que tomen viable la
aplicación del régimen normativo previsto para la obligación
de saneamiento por defectos ocultos (arts. 1033 a 1043 y 1051
a 1058).
El régimen normativo antes referenciado debe ser comple-
mentado con normas específicas propias de las distintas tipologías
contractuales.
En la compraventa de cosas muebles, por ejemplo, el com-
prador no está obligado a pagar el precio de la cosa mientras
no tenga la posibilidad de examinarla, a menos que las moda-
lidades de entrega o de pago de precio pactados sean incompa-
tibles con esa prerrogativa (art. 1152).
La ley permite también que las partes puedan convenir que
la puesta a disposición de la mercadería vendida en lugar cierto
y en forma incondicional tenga los efectos de la entrega, sin
perjuicio de los derechos del comprador de revisarla y expresar
su no conformidad dentro de los diez días de retirada (art. 1149).
Pueden, igualmente, acordar que la entrega de la mercadeda en
tránsito tenga lugar por el simple consentimiento de las partes
materializado en la cesión o el endoso de los documentos de
transporte, desde la fecha de su cesión o endoso. Es una práctica
habitual en el comercio, que luce bien regulada en el nuevo
código.
Cuando se entrega "una cosa mueble bajo cubierta y sin ins-
peccionar al tiempo de la tradición, el acreedor tiene un plazo
de caducidad de tres días desde la recepción para reclamar por
defectos de cantidad, calidad o vicios aparentes" (art. 748).
La solución normativa, de carácter supletorio, guarda razo-
nabilidad con las particularidades que tiene la modalidad de en-
trega, la cual dificulta o impide que el acreedor ejercite su derecho
de inspeccionar la cosa y de verificar su adecuación con lo debido
 y estado de conservación. Dispone en tal caso de un plazo muy
breve de caducidad, contado desde la recepción, para hacerlo y
para formular el reclamo pertinenteL5.
En la compraventa de cosas muebles que se entregan en fardos
o bajo cubierta que impiden su examen y reconocimiento, en-
contramos una norma parecida, aunque algo más flexible En
efecto, el artículo 1155 autoriza que el comprador pueda reclamar
en los diez días inmediatos a la entrega cualquier falta en la
cantidad o inadecuación al contrato. Sin embargo, el vendedor
puede exigir que en el acto de entrega se haga el reconocimiento
íntegro de la cantidad y de la adecuación de las cosas entregadas
al contrato y en ese caso no hay lugar a reclamos después de
recibidas.
El artículo 1270, en materia de contrato de obra, consagra
idéntico criterio al formular expresa remisión al artículo 747.
Una solución similar la encontramos en el contrato de trans-
porte de cosas, donde se reconoce el derecho del destinatario a
hacer comprobar, a su costo, antes de la recepción de las cosas,
su identidad y estado (art. 1314). Ello por cuanto la recepción
de las cosas transportadas y el pago de lo debido al transportista
extinguen las acciones derivadas del contrato, excepto dolo. Sólo
subsisten las acciones por pérdida parcial o avena no reconocibles
en el momento de la entrega, las cuales deben ser deducidas
dentro del plazo de caducidad de cinco días posteriores a la
recepción (art. 1315).

374. 1 806. Prindpi~sque dgen el cumpPmiento

de estas obfigaciones
Existen ciertos principios cuya adecuada ponderación puede
resultar de suma importancia en esta materia "para facilitar la

l5 TRIGO REPRESAS,en ALTERINI, J. H . (du ), Código, t. IV, p. 139; L ~ P E Z

MESA, Derecho de las obligaciones, t 1, p. 643.
solución ulterior de todos los problemas que se presentan con
relación a las distintas obligaciones de dar"16.
Ellos son los siguientes:
a) Las cosas aumentan, mejoran, se pierden o deterioran para
su dueño.
b) Excepto disposición legal en contrario, antes de la tradición
de la cosa el acreedor no adquiere ningún derecho real
(arts. 750, 1891, 1892, 1924, 1925 y concs.). Esta regla,
veremos luego, reconoce algunas excepciones importantes,
en materia de hipoteca, de prenda con registro, de supues-
tos de inscripción registra1 constitutiva (automotores, ca-
ballos de carrera pura sangre) y en el ámbito de la trans-
misíón mortis causa de derechos.
c) Los frutos son cosas muebles. La posesión de buena fe
de una cosa mueble hace presumir su propiedad, salvo
que se trate de cosas robadas o perdidas (art. 1895).
d) La propiedad de los frutos se adquiere en el momento de
la percepción (arg. arts. 1895, 1935 y concs.).
e) Salvo previsión legal en contrario, nadie puede transmitir
a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene
(art. 399), ni puede recibir un derecho mejor y más extenso
que el que tiene el transmitente.
f) Para que se genere la obligación de indemnizar es preci-
so la presencia de todos los elementos de la responsabi-
lidad civil: antijuridicidad (incumplimiento), daño, factor
de atribución (subjetivo u objetivo) y daño.
g) El género nunca perece (art. 763).
h) Una vez efectuada la elección en las obligaciones de gé-
nero (art. 762) opera la concentración de la obligación y
se aplican las reglas sobre la obligación de dar cosas ciertas
(art. 763).

l6 MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obhgaaones, t 1, p 216.

 e)OBLIGACHO~SDE DAR COSA CIERTA
PARA CONSTITUIR DERECHOS WALES

375. 8 107. htrodncción. Hanportanda del tema1'

Antes de ingresar de lleno al estudio de los efectos de las
obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir de-
rechos reales, parece conveniente estudiar cómo se constituyen
los derechos reales y opera su transmisión por acto entre vivos.

376. 8 108. Trannsferencia del dominio y constitución

de otros derechos reales por acto entre
vivos. Distintos sistemas
Encontramos tres grandes sistemas dentro del derecho com-
parado: el sistema romanista (o del título y el modo), el con-
sensualista y el de inscripción registral con~titutiva~~.
Una com-
prensión adecuada de los mismos permitirá valorar mejor el ré-
gimen vigente en el derecho argentinoI9.

377.8) Sistema de1 título y modo

Hunde sus raíces en el derecho romano. Conforme al mismo,

l7 Bibliografía especial: ALSINA ATIENZA, Los derechos reales en la reforma del

Código Civil, en JA 1969-448, sec. doct.; ALTERINI, J. H., Gravitación de la reforma
al articulo 2505 del Código Civil, en ED 43-1181; BUSTAMANTE ALSINA, Dere-
chos reales: rdgimen de su constitución en materia de inmuebles. La nueva Ley de
Registro de la Propiedad. Reforma hipotecaria, en ED 24-961; GATTI y ALTERINI,
El derecho real. Elementos para una teoria xeneral; LÓPEZ OLACIREGUI, La
rradiii¿il rrarlorit u dedomitiiu. u3pe<rusjurídico~) nurariul¿r, cn Re, ¡,[u drl Noraiio-
do 707-1 187.1 ÓPEZDE Z;\VAL¡A. Citrro i>irrod~~<:rorio iil derecho repivrml. o ,130:
, L ~~,
SPOTA, A,, ~erfeccionamientode lastransmisiones de dominio de inmueb~es,en Curso
sobre Temas de Derecho Civil, Instituto Argentino de Cultura Notarial, p. 240.
l8 Ver L L A M B ~ S ,Obligaciones, t. II., n. 791 y SS., p. 75; BUSSO, Código,
t. IV,art. 577, ps. 55 y SS., n. 261 y SS.
l9 El rEginicii del nuevo cddigi, CI! 11 y comercial de la nación no Jificrc dcl qiie
cswhlech el cúdigi) anieni~r,luego de lar refonnas introduciJ3s por las leyes 17.711
y 17.801.
 CLASIPICACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

para que opere la adquisición o la constitución de derechos reales

por acto entre vivos es menester, como regla, la presencia de
dos hechos productores: el titulo y el modo20.
El título es el acto jurídico que tiene por finalidad la trans-
misión de un derecho propio del disp&ente capaz y legitimado
a tal efecto, al adquirente igualmente capaz, instrumentado con-
forme los requerimientos que el ordenamientojurídico determina
para alcanzar el fin previsto (por ej., contrato de compraventa
[art. 11231, permuta [art. 11721, donación [art. 15421).
El titulo, entendido en sentido sustancial o material, constituye
"la causa mediata o única de la adquisición, modificación o ex-
tinción de un derecho reaY2'. Del título-causa surge la obligación
de transferir o constituir el derecho real.
No constituyen titulo suficiente los actos jun'dicos a los cuales
el ordenamientojun'dico les desconoce virtualidad para ocasionar
la transmisión del derecho real (por ejemplo, locación, depósito,
mandato) o los que por no estar revestidos de las formalidades
legales son inidóneos para provocar tal efecto (v. gr., boleto de
compraventa, art. 1170)".
El modo está dado por la trudicidn de la cosa. El nuevo código
la define en el artículo 1924: "Tradición. Hay tradición cuando
una parte entrega una cosa a otra que la recibe. Debe consistir en
la realización de actos materiales de, por lo menos, una de las
partes, que otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los que no
se suplen, con relación a terceros, por la mera declaración del que
entrega de darIa a quien la recibe, o de éste de recibirla".

Sobre el tema. BUSSO, Cddzgo, t. IV, p. 50, n 219 a 2% LLAMB~AS,

Oblzgaczones,t. ií, n 791, p. 75; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS,
Derecho de las obiznac~ones,
. t. E, n. 584, p. 51; SALVAT y GALLI, Oblzgaciones,
t. 1, n. 318, p. 309.
l' LÓPEZ DE ZAVAL~.~. Curso mtroductorzo al derecho reaisrml, D. 250. auien
u

señala que la palabra titulo puede ser utiüzada tambien con oao sentido, formal, para
designar al insrmmento o documento en el que se encuenaa volcado el título-cansa.
" PAPAÑO, KIPm, DILLÓN y CAUSSE, Derechos reales, t. 1 , n. 9, p 39.
 La tradición de cosas muebles "también se considera hecha,
por la entrega de conocimientos, cartas de porte, facturas u otros
documentos de conformidad con las reglas respectivas, sin opo-
sición alguna, y si son remitidas por cuenta y orden de otro,
cuando el remitente las entrega a quien debe transportarlas, si
el adquirente aprueba el envío" (art. 1925).
La tradición es el hecho material de entrega de la cosa, que
voluntariamente realiza el tradens que se desprende de ella y
de recepción, igualmente voluntaria, por parte del accipiens que
la recibe. Hace a la constihición misma del derecho realz3.Esto
explica que para adquirir por tradición la posesión (o la tenencia)
de una cosa, ésta debe estar libre de toda relación excluyente y
no mediar oposición alguna (arts. 1140 y 1926).
La tradición cumple dos funciones relevantes: en primer lugar
es modo de adquisición, o sea elemento indispensable para que
se constituya el derecho real. En segundo t6miin0, publicita la
adquisición efectuada y exterioriza esa relación real, aunque de
manera imperfecta, permitiendo su conocimiento por parte de
toda la sociedad, que está obligada a respetarla. El carácter erga
omnes del derecho real, como hemos dicho en otra parte de esta
obra, está asociado indisolublemente a su publicidada. Sin modo,
el titnlo resulta insuficíente para transmitir el derecho real. Sin
el título, la entrega de la cosa (modo) tampoco transfiere a quien
la recibe el derecho real.
El sistema de la tradición puede funcionar satisfactoriamente
en comunidades poco desarrolladas, pero deviene insuficiente
como modo adecuado de publicidad en sociedades que alcanzan
cierto desarrollo. La tradición se presta a la clandestinidad, por

"L ~ P E ZDE ZAVAL~A,Curso introductorio al derecho registrul, ps. 121 y SS.

24 Se entiende por publicidad "la exteriorización o divulgación de una sitnación
jun'dica para producir la posibilidad de un conocimiento general" (MOISSET DE
ESPANÉS, Luis, Clases de derechos reales, p. 54. Sobre el terna, L ~ P E ZDE ZA-
VALíA, Curso infroducrorio al derecho registral, ps. 47 y SS.;G A m , Edmundo,
Teoría general de los derechos reales, p. 369).
su carácter fugaz. Es, por otra parte, equívoca, pues la entrega
de una cosa puede efectuarse con distintas finalidades que van
desde la transmisión del derecho de dominio a un mero préstamo
de uso o a un depósito. Esto explica que en el derecho moderno
su importancia haya decrecido sensiblemente, al menos compa-
rada con la que tenía en otro tiempo, dando lugar a otras formas
de constitución de derechos reales y de publicidad más eficaces
y adecuadas a la realidad que nos toca vivirB.

378.b) Sistema de adquisfsióra de los derechos

realles por el solo eonsnenitidento
De acuerdo con otro sistema, que tiene su génesis en el código
civil francés, la constitución y la transmisión de derechos reales
por acto entre vivos opera por el solo consentimiento de las
partes, sin necesidad de tradición de la cosa, ni de ninguna otra
exigenciaz6.
El sistema consensualista fue objeto de numerosas críticas,
pues, tal como estaba gestado, sólo podía funcionar sin dificul-
tades entre partes, pero devenía impracticable con relación a
terceros, cuyos intereses quedaban seriamente desprotegidos, con
inevitable incidencia negativa para el crédito.
Esto determinó algunas rectificaciones que mitigaron sus
efectos".
En materia de cosas muebles el derecho real se constituye o
transmite entre partes por el solo consentimiento, pero para que
sea oponible a terceros es menester la tradición de la cosa.
Tratándose de cosas inmuebles, el derecho real también se
25 BUSSO, Cddigo, t. W , p. 54, n. 249 y SS.
Sobre el tema: BUSSO, Código, t. IV, p. 51, n. 225 a 248; L L A M B ~ S ,
Obligaoones, t. ii, n. 793, p. 78; SALVAT y GALLI, Obligaczones, t. 1, n. 318,
P. 3091310; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRiGO REPRESAS, Derecho de las obli-
gaciones, t . U, n. 585, ps. 52 y SS.
27 L ~ P E Z
DE ZAVALÍA, Curso introductorio al derecho regishal, ps. 170 y SS.,
en especial, n. ii, ps. 175 a 179.
 - CARLOSGUSTAVO
RAMÓNDANIELRZARRO VALLESPINOS

constituye o transmite entre -partes -por el solo consentimiento; sin

embargo, para que dicha adquisición resulte oponible a terceros es
menester su inscripción en el registro inmobiliaxioZ8.Se consagra,
-

de tal modo, un régimen de inscripción registral declarativa, que

permite calificar al sistema actual de consensualista mitigado. Así
las cosas, el derecho real sobre inmueble se transmite entre las
partes por el solo consentimiento y genera efectos respecto de
ellas y de ciertos terceros que tienen conocimiento efectivo del
acto a partir de aquel momento (por eso, es un sistema consensua-
lista); sin embargo, para que el derecho real produzca efectos
respecto de otros terceros, es indispensable la inscripción registral
(de allí su carácter mitigado). La inscripción registral no constitu-
ye el derecho real, ni es un componente estructural del mismo: sólo
lo pubiicita, tornándolo oponible a terceros.

379.02) Adquisidón de los derechos reales por

la sola ianscripei6m registra1 constitutiva
Este sistema tiene su mejor exponente en el derecho alemánz9.
En materia de cosas muebles rige el sistema romanista del
titulo y modo, salvo previsión normativa que establezca una so-
lución diferente.
Tratándose de inmuebles, en cambio, se consagra un régimen
de inscripción
- registral
- constitutiva conforme al cual la mutación
real no se produce sin la correspondiente registración3".

Las modificaciones al régimen originario del código de Francia comienzan con

la sanción de una ley del año 1855, que organiza los registros de transcripciones.
Ver BUSSO, Código, t. IV,ps. 54 y SS.,n. 249 y SS.
"La finalidad fundamental del régimen alemhn -dice Busso [Código, t. IV,
p. 56, n. 2641- es la de proteger y garantizar la situación del adquuente de derechos.
Responde a la orientación jurídico-económica que ve en la movilidad de los bienes
una manifestación de progreso, y que brinda las mayores segundades a los actos de
transferencia e intercambio".
El sistema alemán tnvo fuerte intluencia en el Anteproyecto de Bibiloni, en el
Proyecto de 1936 y en el Anteproyecto de 1954.
 CLASIPICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

El sistema alemán presenta además una característica parti-

cular: distingue entre el acto causal y el acto abstracto de regis-
tración. El acto causal es el negocio jurídico celebrado por las
partes (v. gr., compraventa, donación) y carece de virtualidad
constitutiva de derechos reales3'. El acto abstracto se da a través
de la intervención del Estado, quien otorga al acto causal su
"investidura". A partir del mismo opera la transmisión o mutación
del derecho real3'. Se advierte, de tal modo, que el Estado in-
terrumpe en ese proceso la vinculación directa e inmediata entre
transmitente y adq~irente~~. En tanto el acto causal es un acto
que genera obligación, el acto abstracto de transferencia que se
otorga con la intervención del Estado es el verdadero acto de
disposición. Esto explica que la inscripción registral purgue even-
tuales vicios del título, sea que emanen de transmisiones ante-
riores o aun de la última de ellas34.

380. 109. EB sltemrn d d cbdigo dvEl y comerciad

El nuevo cuerpo normativo mantiene atinadamente los pará-

" Para un estudio en profundidad del tema, ver L ~ P E ZDE ZAVAL~A,Curso

inrroductorio al derecho re~istral,
. ps. 130 y SS.; BUSSO, Código, t. IV, p. 56,
n. 264 y SS.
3Z SeTiala Bnsso (Código, t. IV, p. 56, n. 268): "La idea fundamental es la siguiente:
el acto de transmisión no puede ser otorgado con la sola intervención del adqnkente
y el transmitente, es menester que también intervenga el Estado, cumpliendo -por
medio de funcionarios determinados- una función dada, indispensable para que el
efecto traslativo se produzca. El transmitente y el adquirente se presentan de común
acuerdo al Registro, y en éste se 'inviste' al segundo del carácter de propietario".
" Ver CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obli-
gaciones, t. II, n. 586, ps. 54 y SS.; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. II, n. 794, p. 80;
BUSSO, Código, t. IV, p. 55, n. 261y SS.,quien realiza un estudio muy minucioso
del sistema alemán.
34 Los regímenes de inscripción registra1 constitutiva pueden presentar matices
según los sistemas. La inscripción puede ser no convalidatoria de vicios del acto
juddico (era el sistema que proponía Preitas); o convalidatoria, amplia (inscripción
abstracta del derecho alemán) o resinngida (9610 frente al tercer adqwente de buena
fe y a título oneroso, criterio que seguía el Proyecto de 1936). Ver BUSSO, Código,
t. IV, p. 55, n. 260 y SS., en esp. p. 57, n. 272 y p. 60, n. 294 y SS.
 metros que regulaban la cuestión en el código anterior luego de
las modificaciones introducidas por las leyes 17.711 y 17.801.

38l.a) Vigencia del sistema besado en d .

título y el modo. Sus excepciones
Como regla, rige el sistema romanista del título y modo, con-
forme al cual "el acreedor no adquiere ningún derecho real sobre
la cosa antes de la tradición, excepto disposición legal en con-
trario" (art. 750)35.
La adquisición derivada por acto entre vivos de un derecho
real requiere la concurrencia de titulo y modo suficientes.
Se entiende por titulo suficiente "el acto jurídico revestido
de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad
transmitir o constituir el derecho real" (art. 1892).
La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o
constituir derechos reales que se ejercen por la posesión.
El régimen antes indicado reconoce algunas excepcione~~~:
1) En materia de derecho real de hipoteca (art. 2205) el
sistema de nuestro código es distinto. Allí no puede apli-
carse la teoría del título y modo pues no hay desplaza-
miento de la cosa hipotecada, que permanece en poder de
su propietario. En la hipoteca sólo hay título (el acuerdo
de voluntades celebrado en escritura pública, art. 2208),
el cual resulta suficiente para que opere la existencia del
derecho real de garantía aunque con efecto limitado a
las partes y a quienes toman real conocimiento de dicha
relación. Para que el derecho real de hipoteca ya cons-

35 El nuevo código reproduce la solución normativa del art. 577 del código an-
tenor, considerado "como la pieza maestra de nuestro sistema" y el que impedía que
numerosos textos copiados del código de Francia o de autores franceses fuesen leídos
al modo francés ( L ~ P E ZDE ZAVALÍA, Curso introductorio al derecho registral,
ps. 2541255).
36 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 646.
 tituido sea oponible a otros terceros se exige la necesaria
inscripción registral (art. 2210). Adviértase que la ins-
cripción registrai en la hipoteca no es modo, pues ella
carece de toda incidencia para la constitución del dere-
cho. Éste ha nacido con el titulo. La inscripción registral
se limita a publicitar el derecho real de garantía, hacién-
dolo cognoscible y oponible erga omnes, función en ex-
tremo relevante pues es menguado el valor de una hi-
poteca no oponible a terceros.
2) En la prenda con registro (art. 2220) el derecho r e d se
constituye sin necesidad de tradición, pues la cosa pren-
dada queda en poder de su propietario.
3) En la traditio brevi manu y en la constituto posesorio
(art. 1892, tercer párrafo). En la primera, la cosa es tenida
por otro a nombre del propietario y éste, por un acto ju-
rídico, pasa su dominio a quien la poseía en su nombre.
Tal lo que sucede cuando el inquilino compra el inmueble
que ocupa en tal carácter al locador-pr~pietario~~. En la
constituto posesorio, la situación es la inversa: el posee-
dor pasa a ser mero tenedor de la cosa por la sola con-
clusión del acto por el cual aquélla se transfiere, consti-
tuyéndose en mero tenedor". En tal caso no es menester
para la adquisición del derecho real por el adquirente que
se realice la entrega material ulterior (v. gr., el propieta-
rio vende el inmueble a otra persona, pero acuerda en
arrendarlo por dos años, continuando en calidad de mero
tenedor).
4) Transmisión sucesoria. El principio de la tradición no rige
cuando la transmisión se produce por causa de muerte.

37 COLMO, Obligaciones, n. 328, p. 231; BUSSO, Código, t. IV, p. 25, n. 56

y 57; LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, ps. 650 y SS.
BUSSO, Cbdigo, t. iV, p. 25, n. 58; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. E, n. 587, p. 58.
 En caso de fallecimiento, el patrimonio del causante pasa
a sus herederos en un solo instante, por el hecho mismo
de su muerte (arts. 1892, último párrafo, 2277, 2280 y
concs.). Era la solución que también consagraba el artícu-
lo 3282 del código anterioP9.
5) En materia de servidumbres positivas, el primer uso que
de ella haga el propietario de la heredad, a cuyo favor es
concedida, es "modo suficiente de adquisición" (art. 1892,
5 O párrafo)40.

6) Inscripción registra1 constitutiva. Ver infra § 109, d, 2, 1.

382.b) Adquisidón de derechos redes sobre

imanebles por acto e w e vivos.
Inscripción regisLrd declarativa
El nuevo cuerpo normativo (art. 1893, Cód.Civ.Com. y
art. 2", ley 17.801, t. o. ley 26.994), siguiendo los lineamientos
del régimen anterior, mantiene el sistema de titulo y modo mi-
tigado para la adquisición, transmisión, declaración, modifica-
ción o extinción de derechos reales sobre inmuebles por acto
entre vivos.
Conforme lo dispuesto por los artículos 1890, 1892, 1893
del código civil y comercial y artículo 2' de la ley 17.801, la
adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles
constituidos de conformidad con las disposiciones del código,
no son oponibles a terceros de buena fe, hasta tanto los docu-

39 Sobre el tema, ver LÓPEZ DE ZAVALf.4, Curso infroducfono al derecho

registral, p. 271; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de
las obligaciones, t. iI, n. 587, p. 58; LAPAILLE, Tratado, t. II, n. 932, p. 67;
SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 1, n. 319, p. 312; BUSSO, Cddigo, t . N,p. 35,
n. 119.
4Era la solución contenida tambidn en el an. 2977 del C6d. Civ. Ver CAZEAUX,
en CAZEAUX y TRIGO AEPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 11, n. 587,
p. 58.
 mentos que los plasman tengan inscripción registral. El mismo
criterio rige para los actos que declaren, modifiquen o extingan
derechos reales sobre inmuebles, los que dispongan embargos,
inhibiciones y otras providencias cautelares y para todos aquellos
que la legislación nacional o provincial disponga su inscrip-
ción41.
Adviértase que no se ha abandonado el sistema del título y
del modo para la constitución del derecho real sobre inmuebles
o su mutación real. Éste nace entre partes y ciertos terceros que
han tenido o debido tener conocimiento efectivo del mismo desde
el momento en que existen título y modo (salvo en la hipoteca,
donde alcanza con el solo título). Simplemente se exige la pu-
blicidad registral, requisito indispensable para lograr la oponi-
bilidad del derecho real frente a ciertos terceros".
La inscripción registral no tiene función constitutiva del de-
recho. Sólo lo publicita y lo hace oponible a terceros. De allí
que pueda calificarse a nuestro sistema como de tttulo y modo
mitigado.
En suma: existiendo título y modo se adquiere el derecho
real por acto entre vivos, el que produce efectos entre las partes,
sus herederos, y también respecto a ciertos terceros que parti-
ciparon en los actos (el notario, testigos, etcétera), y de quie-
nes conocían o debían conocer la existencia del título real. Es-
tas personas no pueden, lógicamente, prevalerse de los efec-
tos de la falta de publicidad (art. 1893, Cod.Civ.Com. y art. ZO,
ley 17.801).
41 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t. 11, n. 588 y SS., p. 60; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 796/797, ps. 83 y SS.;
BUSSO, Código, t. IV, p. 33, n. 107 y SS.
42 Decimos con relación a ciertos terceros, pues existen terceros que no pueden
prevalerse de la falta de inscripción registral, tales como el funcionario autorizante,
los testigos y todos aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título
del derecho real (arg. aa. 20, ley 17.801 y art.1893, último párrafo, C6d.Civ.Com.).
En este sentido, ver LÓPEZ DE ZAVALÍA,Curso introductorio al derecho registral,
ps. 266 y SS.
 RAMÓNDANIELPIZARRO- CARLOSGUSTAVO
VALLESPINOS

383.c) Los tres 6'h@~s9'

de Vélez Sáwfidd.
$u supervivencia en d régimen actual
López de Zavalía sostenía, con su característica brillantez,
que en el sistema del código anterior, en materia de adquisición y
oponibilidad de derechos reales frente a terceros, Vélez Sársfield
tuvo tres hijos:
" uno dilecto. uno rebelde v otro adontivo". Ellos.
A

agregamos nosotros, han sobrevivido al viejo cuerpo normativo

y proyectado su existencia en el nuevo código civil y comercial.
El hijo dilecto es el sistema del título y del modo, sobre el
que se edificó el régimen general de adquisición de derechos
reales (art. 577, Cód. anterior y su nota y arts. 750 y concs.,
Cód.Civ.Com.).
El hijo rebelde aparece en materia de hipoteca, en donde se
deja de lado a la teoría del título y del modo y adopta un criterio
consensualista mitigado. Repárese la razón de la rebeldía: ella
no estriba en el hecho de haberse sustituido la tradición por la
inscripción registral, sino en la distinta entidad que asigna a esta
Última. La inscripción registral no es modo, pues el derecho real
nace con el solo consentimiento expresado en escritura pública.
Aquélla tiene incidencia únicamente para hacer oponible a ter-
ceros el derecho ya constituido. "Su rebeldía -dice López de
Zavalía- está en no haber dado a la inscripción el valor de modo,
el haber reducido la inscripción hipotecaria a una mera forma
de publicidad. Y su rebeldía fue muy grave, gravísima, porque
de ella vino el hijo adoptivo"".
El hijo adoptivo de Vélez Sársfield fue el sistema del título
y modo imperfecto (o del título y modo mitigado), que se gestó
fuera del Congreso nacional, en las legislaturas provinciales, im-
poniendo la registración de las adquisiciones de derechos reales
a los fines de su oponibilidad a terceros. Con el tiempo, ese
sistema fue adoptado por la Nación (art. 2505, Cód. anterior y
" LÓPEZ DE ZAVAL~A,Curso infroductorioal derecho registral, ps. 238 y SS.
M LÓPEZ DE ZAVALÍA, Curso intro&rctorio al derecho registral, p. 241.
 CLASIPICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

arts. 1893 y concs., Cód.Civ.Com. y art. 2O, ley 17.801 y concs.),

y unido al hijo rebelde, terminó destronando al dilecto.
En nuestro sistema actual, en materia inmobiliaria, reinan en
forma plena el hijo adoptivo (sistema del titulo y modo imper-
fecto o mitigado) y, en materia de hipoteca, el hijo rebelde (sis-
tema consensualista mitigado) quien mantiene su situación inal-
terada, como reconocimiento a su rebeldía.
Subsisten en esta materia las excepciones indicadas supra
8 109, a, adonde remitimos.

384.d) Adqnaisición de derechos redes sobre

cosas: muebles por acto entre V~V<>S
385.1) Cosas muebles no registrables
Para la adquisición de derechos reales sobre cosas muebles
no registrables se mantienen inalterados los principios funda-
mentales del sistema de Vélez (arts. 577 y 2412), que el nuevo
código recoge y consolida (arts. 750, 760, 1166, 1895, 2258,
inc. c, 2260 y concs.).
Rige en toda su plenitud la doctrina del título y del modo,
La posesión de una cosa mueble crea a favor del poseedor
la presunción de tener la propiedad de ella, siempre que exista
buena fe y aquélla no sea robada ni perdida. En otras palabras:
frente al tercero subadquirente de cosas muebles no registrables
de buena fe y a título oneroso, el verdadero propietario carece
de acción, excepto que se trate de objetos robados o perdidos.
La posesión vale por título.

386.2) Cosas muebles registrables

Para las cosas muebles registrables, el actual sistema presenta
un mosaico de soluciones, pudiendo distinguirse según la inscrip-
ción registra1tenga efectos constitutivos o meramente declarativos,
387.10 Supuestos de inscnipción constitutiva
Existen microsistemas jur'dicos en los cuales el legislador se
aparta de la teoría del título y del modo y requiere de inscripción
registral constitutiva para que opere la mutación real. Así surge
del artículo 1892, cuarto párrafo: "La inscripción registral es
modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre
cosas registrables en los casos legalmente previstos y sobre cosas
no registrables, cuando el tipo de derecho así lo requiera". Tal
lo que sucede, por ejemplo, en materia de dominio de automo-
-
tores, donde el artículo lodel decreto-ley 6582158 consagra un
régimen de inscripción registral constitutiva. Hasta tanto no opere
la inscripción registral
A - no se transmite la .
propiedad
. del automotor,
situación que no varía por el hecho de haberse entregado su
posesión. El vendedor, en tal caso, sigue siendo dueño en los
términos de los artículos 1757 y 1758 del código civil y comercial
y puede verse alcanzado por la responsabilidad civil objetiva
que esta norma hace pesar sobre aquél. A la inversa, la inscripción
es suficiente para transferir el dominio aunque no se haya hecho
tradición del vehículo.
También existe un régimen de inscnpción registral consti-
tutiva en materia de equinos pura sangre de carrera (art. 2",
ley 20.378).

En otros supuestos (v. gr., buques, arts. 155 a 159, ley 20.094;
aeronaves, arts. 36, 49 y 50, Cód. Aeronáutica) la ley consagra
un sistema de inscripción registral meramente declarativa, similar
al que existe en materia inmobiliaria. Rige, a veces con forma-
lidades específicas, la teoría del título y del modo para la cons-
titución del derecho real y se requiere de la inscnpción registral
para su plena oponibilidad a terceros.
En materia de sernovientes -excluidos caballos de carrera pura
 sangre- la Ley 22.939 de Marcas y Señales de ganado presume,
salvo prueba en contrario, que tratándose de animales marcados
o sefialados, su propiedad pertenece a quien tiene registro a su
nombre de la marca o señal (art. 9').
Si los animales son de raza, la propiedad se prueba con el
certificado de inscripción en los registros genealógicos y selec-
tivos reconocidos. Estos últimos han sido tradicionalmente lle-
vados para los bovinos, ovinos, porcinos y asnales por la So-
ciedad Rural Argentina y para los equinos por el Jockey Club.

Cuadro comparativo de la forma en que se produce la adquisición de los

derechos redes entre partes en los sistemas argentino, francés y alemhn
Sistema Argentino Francés Alemán
!
ppp

Título y modo
Consensualista Título y modo
(tradición)
Título y modo
(tradición).
Excepción: Inscripción
Inmuehles Hipoteca Consensualista registra1
(sistema constitutiva
consensudista
mitigado)

Régimen de oponibilidad del derecho red frente a terceros

Sistema Argentino Frances Alemán
1 Título y modo 1 Título y modo
1 Muebles 1 (tradición), salvo
cosas muebles
Conseusualista 1 (tradición), salvo
cosas muebles 1
registrables registrables
Inscripción regis- Inscripción re-
tral declarativa gistral
Insc"pci6n registra1
Inmuehles (sistema del tiva (sistema
constitutiva
título y modo consensualista
mitigado) mitigado)
 390. 5 110. Mutaciones mortis causa en
materia de derechos reales
Veamos muy brevemente cuál es el panorama en materia de
mutaciones mortis causa de derechos reales.
Confonne surge del artículo 2277 del código civil y comercial
-en consonancia con lo que disponía el artículo 3282 del código
anterior- la muerte real o presunta de una persona causa la aper-
tura de la sucesión y la transmisión de su herencia a las personas
llamadas a sucederle por testamento o por la ley. La muerte, la
apertura y la transmisión de la herencia operan en un mismo
instante45.
La herencia comprende todos los derechos y obligaciones
del causante que no se extingan por su fallecimiento (art. 2277,
in fine)&.
A partir de la muerte del causante sus herederos son titu-
lares de dichos derechos y acciones de aquél, de manera in-
divisa y continúan en la posesión de lo que el causante era
poseedor47.
Tratándose de bienes registrables, jes menester alguna ins-
cripción registral a fin de tomar oponible a terceros dicha ad-
quisición?
La respuesta es la siguiente.
Por tratarse de una adquisición a título universal, lo adquirido
es una universalidad jurídica que puede estar integrada porkienes
muebles (registrables o no), inmuebles, créditos y deudas. Dado
que no hay norma juridica que imponga la registración de las

"
BUSSO,Código, t. IV,p. 35, n. 119; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS,Derecho de las obligaciones, t. ii, n. 587, p. 58.
46 LOSherederos responden, en principio, por las deudas del causante, con los
bienes que reciben o con su valor en caso de haberlos enajenado (ms. 2280, iiltirno
párrafo, 2316 y SS.).
" Va de suyo que no se requiere que persona alguna les haga tradiciiin de las
cosas que poseía el causante.
 CLASIP~CACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

transmisiones hereditarias, al menos mientras la sucesión se en-

cuentra en estado de indivisión, ellas no necesitan ser inscripta~~~.
La cuestión es distinta cuando concluye el estado de indivisión
hereditaria, por la partición y adjudicación. Cuando ésta incluya
bienes registrables, recién será oponible a terceros desde su ins-
cripción en el registro respectivo (art. 2363), siendo su titulo la
hijuela, que es la que debe inscribirse, del mismo modo en que
debería inscribirse un legado de inmueble.
¿Qué sucede con los derechos que se adquieren por vía de
cesión de herencia? ¿A partir de qué momento operan sus efectos?
El tema dio lugar a un recordado debate doctrinario que el
nuevo código ha superado.
Conforme surge del artículo 2302, la cesión de derecho a
una herencia ya diferida o una parte indivisa de ella tiene efectos
entre partes, desde su celebración; respecto de otros herederos,
legatarios y acreedores del cedente, a partir del momento en que
la escritura pública que la instrumenta se incorpore al expediente
sucesorio; finalmente, respecto al deudor de un crédito de la
herencia, desde que se le notifica la cesión.
Se sigue la tesis de la publicidad judicial conforme a la cual
la oponibilidad general de la cesión opera por la sola presentación
ante el juez del sucesorio de la escritura de cesión49.Es una
solución correcta que merece aprobación.

Señala con razón López de Zavalia que de nada valdría aducir, contra ese ra-
zonamiento, que "el sucesor universal, el que adquiere per universitatem, es al mis-
mo tiempo sucesor particular respecto de los .bienes incluidos en la universalidad y
pretender concluir que, para alcanzar ese efecto con relación a inmuebles y respec-
to de terceros, el título debería ser inscripto". Ello por cuanto confo~lneal r6gimen
del art. 2505 del código anterior (que se reitera en los &s. 1892, 1893 y concs.,
Cód.Civ.Com.), lo que tendría que ser inscripto es el título de adquisición pdcnlar.
"La declaratoria de beredems, dándole lo mas que puede dársele, $610 habla de la
adquisición per universifafemy sólo es a título de ella. Si se la pretende convertir
en título de la adquisición a título singular, se estádesvirtuando su carácter" (Curso
introductorio al derecho registral, p. 272).
49 V ~ ~ L Ó P E Z DZAVAL~A,
E Curso introducforioal derecho regisnal, ps. 276 y SS.
RAMÓN DANIEL PIZAI(RO - CARLOS
GUSTAVO
VALLESPINOS

391. 8 111. Efectos de las obligaciones de

dar cosas ciertas para constituir
derechos reales. Plan a seguir
Una vez presentado el sistema de nuestro código en materia
de constitución de derechos reales, estamos en condiciones de
abordar los efectos de las obligaciones de dar cosas ciertas con
la finalidad de constituirlos.
Habremos de distinguir según se trate de efectos entre partes
o con relación a terceros. En el primer supuesto, analizaremos
la teoría de los riesgos de la cosa, que engloba las cuestiones
atinentes a la pérdida y deterioro producidos entre el momento
en que la obligación nace y el previsto para su cumplimiento.
Asimismo, veremos lo relativo a las mejoras naturales, artificiales
y frutos que se generen en igual periodo.
Los efectos con relación a terceros se centran principalmente
en torno al conflicto de acreedores que tienen intereses encon-
trados sobre una misma cosa, cuya entrega pretenden.
Este esquema será repetido cuando analicemos las obligacio-
nes de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño.

392. 8 112. Efectos entre partes

3 9 3 4 Riesgos de la cosa
394.1) Caracterizacióln
Riesgo significa contingencia fortuita de un daño, o sea, estar
expuesto o sometido a él; "implica una situación de inseguridad
o incertidumbre; es un peligro al acecho"50.Quedan compren-
didos todos los accidentes que alcanzan a la cosa en su existencia
material y que provocan su pérdida o deterioro5'.

BUSSO, Código,t. IV,p. 85, n. 12.

5' BUSSO, Código,t. N, p. 85, n. 16.
 CLASIFICACI~N
Di? LAS OBLlOAClONBS (CONTINUACIÓN)

Los riesgos de la cosa debida recaen sobre su propietario

como lógica aplicación del principio res perit domino52.Ello,
por cierto, sin perjuicio de las responsabilidades que eventual-
mente puedan corre~ponde?~.
Dos son las características que están asociadas siempre a la
noción de riesgo: es algo posible, contingente, no seguro; y cuan-
do se pmduce, se plasma en suceso perjudicial.
Los riesgos que nos ocupan corresponden a daños que pueden
producirse desde el momento en que la obligación nace hasta
antes de que ella se extinga54.

Dispone el artículo 755: "Riesgos de la cosa. El propietario

soporta los riesgos de la cosa. Los casos de deterioro o pérdida,
con o sin culpa, se rigen por lo dispuesto sobre la imposibilidad
de cumplimiento".
La norma debe ser interpretada, en armonía con lo que dis-
ponen los artículos 955 y 956, a los que hace expresa remisión,
y con los artículos 1130, 1151, 1258 y 1732.
A diferencia del código anterior, que reglaba estas cuestiones
de manera casuista (arts. 578 y SS.),el nuevo cuerpo normativo
se inclina por remitir a las normas que regulan la imposibilidad
de cumplimiento (arts. 955, 956 y 1732).

s2 LLAMB~AS,Obligaciones, t. Ií, n. 800, p. 86.

53 El criterio era distinto en el derecho romano, donde regía el principio res perit
creditori. Era el acreedor quien, sin ser dueño de la cosa, soportaba los riesgos de
su pérdida o deterioro fortuitos. Era una solución injusta que "dispensaba al deudor
-por lo general un vendedor, en este tipo de obligaciones- de suñ.ir la pérdida e? su
cosa en razón de promediar un contrato que 61 no había cumplido" &LAMBIAS,
Obligaciones, t. 11, n. 800, texto y nota 32).
5' Se discute si el riesgo debe corresponder a peligros extrínsecos a la cosa o
abarcar también a los vicios ocultos en ella. Ésta parece ser la solución más apropiada.
Ver BUSSO, Código, t. N,p. 86, n. 23/24.
 Existe pérdida de una cosa cuando:
1. Se destruye física o materialmente en forma total. Debe
tratarse de un menoscabo que altere su propia sustancia
tomando a la cosa inaprovechable económicamente. Si
sólo genera un cambio en su calidad, hay deterioro y no
pérdida.
11. Se pierde o desaparece sin que se sepa de su existencia
(v. gr., la cosa es robada o cae al fondo del mar).
ID. Es puesta fuera de comercio o considerada por el orde-
namiento jurídico inapta para ser objeto de determinada
relación jurídica obligacional (por ejemplo, es expropiada
por causa de utilidad pública)55.
La pérdida debe producirse después de la constitución de la
obligación, pues si fuese anterior, ésta no existina por falta de
objetos6.
Conforme surge del articulo 755, el propietario es quien so-
porta los riesgos de la cosa. Rige, de tal modo, la regla res perit
dominio, según la cual las cosas se pierden o deterioran, para
su dueño.
La regla res perit domino, que a primera vista parece dema-
siado obvia, lleva siempre a tener en cuenta quién es el dueño
de la cosa, conforme al régimen de constitución de derechos
reales antes estudiado. En las obligaciones de dar cosas ciertas
para transferir o constituir derechos reales, el dueño es el deudor.
En cambio, tratándose de obligaciones de dar cosas ciertas para
restituir las cosas a su dueño, es el acreedor quien reviste tal
carácter.
1. Si la pérdida se produce por causas no imputables al deu-

"CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las oblcgncrones,

t. U, n. 600, p 80, BUSSO, Códcgo, t. N, p. 86, n 20, y p 126, n. 9
BUSSO, Código, t. IV, p 88, n 35.
 dor, rige lo dispuesto en los artículos 955 y 1732 y la
obligación se extingue por imposibilidad de cumplimiento,
sin responsabilidad algunas7.Es una solución lógica, pues
en tal caso se produce la imposibilidad sobrevenida, ob-
jetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida
por un caso fortuito o fuerza mayoP.
11. Cuando la pérdida de la cosa proviene de un hecho imputable
al deudor, subjetiva (por culpa o dolo) u objetivamente (atri-
buible a título de riesgo creado, garantía, seguridad, etcétera),
la obligación no se extingue, sino que modifica su objeto y
se convierte en la de pagar el contravalor económico de la
cosa más los daños y perjuicios (art. 955)59.
Son aplicables las consideraciones vertidas al tratar la im-
posibilidad de cumplimiento, adonde remitimos (ver infra $5
510 y SS.).
¿Puede el acreedor demandar la entrega de una cosa equiva-
lente?
Una primera posible respuesta podría ser negativa, y basarse
en el siguiente argumento: por tratarse lo adeudado de una cosa
cierta ésta sólo tendría como equivalente posible el dinerario,
ya que dichas cosas, por definición, tienen un objeto individua-
lizado concretamente, cuya sustitución importaría una novación
objetiva60. El dinero permitiría representar el valor equivalente
de la cosa, sin perjuicio alguno para el acreedoF1.

CASEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,

t. U , u. 603, p. 84; LLAMBÍAS, ObligacMnes, t. II, a. 801, p. 87; BORDA, Obli-
gaciones, t. 1, n. 411, p. 323.
58 El criterio es disánto en los casos en los cuales el deudor responde aunque
ocurra el cmus o la imposibilidad de cumplimiento, previstos en el art. 1733.
5QUSS0, Cddito, t. IV, P . 87, n. 29/31,
LLAMBÍAs, 'óbligacioñes, t. II, n. 804, p. 92; LAFAILLE, Tratado, t. U ,
n. 936, p. 71; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 415, p. 325; COLMO, Obligaciones,
n. 309, p. 223; L ~ P E ZMESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 662.
¿Qué momento debe computarse para tomar el valor de la cosa? a) Según
algunos, éste debe ser aquel en que debió hacerse enrrega de la misma (SALVAT y
 Nosotros creemos que nada obsta a que en ciertos supuestos
de obligaciones de dar cosas ciertas, pueda hablarse de un equi-
valente no dinerario. Tal lo que sucede en obligaciones que han
comenzado siendo de género y, posteriormente, después de prac-
ticada la elección, se han convertido en obligaciones de dar cosas
ciertas (arts. 762 y 763). Es la solución que expresamente con-
sagra el artículo 1039, inciso b, en la responsabilidad por sa-
neamiento, cuando la cosa es fungible.
El tema adquiere especial relieve en materia de productos
elaborados en serie (electrodomésticos, automóviles, etc.), que
se distinguen por un número de fabricación que no altera en
nada la sustancia de la cosa. En estos casos es posible predicar
la existencia de un equivalente no dinerario, después de practi-
cada la elección, que está dado por otra cosa de la misma especie
y calidad a la elegida6=.Esta interpretación es la que mejor se
adecua a la naturaleza de la obligación incumplida, al interés de
las partes y a la propia dinámica negocia1 que caracteriza la
producción seriada de bienes y servicios en el ámbito de las
relaciones de consumo63.Es, por lo demás, el criterio que ex-

GALLI, Obligaciones, t. 1, n. 353, p. 334; LAFAILLE, Tratado, t. 11, n. 936, p. 72).

b) De acuerdo con otro enfoque, debe estarse al valor de la cosa el día de la sehtencia,
si se ha debido articular acción judicial y en caso de no haber sido necesaio, el valor
de la cosa al día de pago (BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 415, p. 325). c) Otros
opinan que el deudor debe el valor que la cosa tenía en el último momenb de su
existencia, pero se reconoce -por tratarse de deuda de valor- del derecho a un reajuste
monetario desde el día de la pérdida hasta el momento de la sentencia (LLAMBÍAS,
Obligaciones, t. II, n. 805, ps. 94/95; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRE-
SAS, Derecho de las obligaciones, t. p,n. 606, p. 86). d) Finalmente están quienes
piensan que debe tomarse como base el valor del día de pago (BOFFl BOGGERO,
Tratado, t. 3, n. 945, p. 328).
62 MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t. 1, p. 320; SALVAT
y GALLI, Obligaciones, n. 353, p. 534; BUSSO, Código, t. N, art. 579, p. 123,
n. 13.
63 En contra: LLAMBÍAs, Obligaciones, t. E, n. 804, p. 92; LAFAILLE, Trafado,
t. II, u. 936, p. 71; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 415, p. 300, para quienes el
equivalente siempre debería consistir en el valor en dinero de la cosa perdida o de-
teriorada.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N~

presamente consagra la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor,

que prevé mecanismos de sustitución de la cosa por otra de
idénticas características (art. 17). Si bien ello está referido al
plazo de garantía y cuando la cosa no puede ser reparada satis-
factoriamente, por vía analógica puede aplicarse a cualquier otro
supuesto.
La responsabilidad del deudor no se limita al equivalente de
la cosa no entregada. Debe, además, reparar todos los daños y
perjuicios, patrimoniales y extrapatrimoniales que su inconducta
haya generado. Se aplican los principios generales del derecho
dañoP.

39'7.4) Deterioro

Hay deterioro cuando la cosa experimenta una alteración in-

trínseca en su estructura que, sin degradar su esencia, disminu-
ye su valor económico. Por ejemplo, el automóvil que a
raíz de una lluvia de granizo resulta dañado en su estructura
exterior.
Es preciso que exista una modificación intrínseca en la
estructura de la cosa. Si la cosa disminuye su valor de mer-
cado por razones extrínsecas, no hay técnicamente deterioro
(v. gr., si se instala una curtiembre o un basurero municipal
al lado del inmueble vendido cuya tradición se encuentra pen-
diente).
Existen supuestos en donde puede resultar dificultoso distin-
guir si hay pérdida o deterioro, pues la cosa no se destruye
totalmente pero la incidencia del hecho negativo es de tal entidad
que la desnaturaliza, haciéndola inapta para su destino. Todo

M CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,

t . II, n. 606, p. 87; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 4151 416, ps. 3251326: SALVAT y
GALLI, Obligaciones, t. 1, n. 354,p. 334; COLMO, Obligaciones, n. 309, ps. 2181219.
dependerá de las circunstancias del caso concreto, de la valora-
ción que se realice del impacto negativo económico y funcional
que ha experimentado la cosa y de la incidencia que ello tenga
en la relación obligacional integralmente considerada. Cuando
el menoscabo asume tal entidad que es idóneo para desnaturalizar
la cosa, en función de su destino ponderado atendiendo a las
circunstancias del caso concreto, estaremos frente a un supuesto
de pérdida o destrucción y no de deterioro.

399.D. Deterioro por causas

n o hputab8es al deudor
¿Qué efectos produce el deterioro de la cosa por causas so-
brevenidas, objetivas, absolutas y definitivas no imputables al
deudor?
En el código anterior se preveía expresamente que el acreedor
soportaba el mismo y podría disolver la obligación o recibir la
cosa en el estado en que se hallare, con disminución proporcional
del precio (art. 580, Cód. Civ.).
El nuevo código no tiene una disposición similar y remite a
las normas de imposibilidad de cumplimiento, que aplicadas es-
trictamente conducen a la extinción de la obligación, sin res-
ponsabilidad del deudor.
Cabe señalar que no cualquier deterioro, por insignificante
que sea, da lugar a la disolución del vínculo contractual o a un
menor precio. Es preciso que éste tenga relevancia económica;
de lo contrario la pretensión podría ser considerada reñida con
el ejercicio regular de los derechos y la buena fe65.
La regla tiene una excepción importante: cuando opere al-
guna de las causales previstas en el artículo 1733, que conducen
a la responsabilidad del deudor por caso fortuito o imposibilidad
de cumplimiento. Así por ejemplo, cuando ha asumido válida-

65 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 662.

 CLA~IFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

mente el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito, o exista

una disposición legal que disponga su no liberación ante el casus
o la imposibilidad de cumplimiento, o esté en mora causalmente
relevante, etcétera.
¿Puede el acreedor impedir esa extinción y pretender que el
deudor le entregue la cosa en el estado en que se encuentra, con
disminución proporcional del precio?
La respuesta afirmativa se impone por aplicación analógica
(art. 2") de lo dispuesto en el articulo 1130, en materia de com-
praventa: "Si la venta es de cosa cierta que ha dejado de existir
al tiempo de perfeccionarse el contrato, éste no produce efecto
alguno. Si ha dejado de existir parcialmente, el comprador puede
demandar la parte existente con reducción del precio".

4dBaD.IUñ. Ddesfoso pw causa hpukable al deudor

Si el deterioro es imputable al deudor, el acreedor tampoco
está obligado a recibir la cosa deteriorada.
Tiene, en cambio, la posibilidad de optar por:
(i) Aceptar la cosa en el estado en que se encuentra, con
disminución del precio y demandar la reparación de
los daños que la inconducta de aquél le ha generado.
Es una solución lógica, pues, aun en defecto de previ-
sión normativa, el acreedor no puede ser tratado de
manera peor cuando hay deterioro no imputable de la
cosa que cuando éste es atribuible a la conducta del
obligado.
(ii) Reclamar la modificación del objeto obligacional on-
ginario por el contravalor económico de la cosa más
la indemnización de los perjuicios (art. 955).
(iii) Exigir una cosa equivalente -si la hubiera- con más
los daños y perjuicios.
401.b) Mejoras
402.1) Concepto
Durante el lapso que transcurre entre el nacimiento de la
obligación y el momento en que debe producirse la tradición,
la cosa puede experimentar modificaciones intrínsecas que pro-
duzcan un aumento de su valor.
Se trata de una situación opuesta a la de los riesgos de la
cosa debida, desarrollada pre~edentemente~~.
En esta materia rige el principio res crescit domino: las cosas
aumentan para su dueño, que en el supuesto que analizamos es
el deudor.
El nuevo código define a la mejora como "el aumento del
valor intrínseco de la cosa" (art. 751).
Para que haya mejora es preciso que medie una alteración
material en la estructura de la cosa y que, a raíz de ella, se
incremente su valor económico67.No hay mejora, en sentido
estricto, cuando sin experimentar alteración en su estructura, la
cosa aumenta su valor por circunstancias extrínsecas (v. gr., el
inmueble que se valoriza por cuestiones de mercado en razón
de construirse a pocos metros un complejo polideportivo o un
importante centro comercial).

403.2) Clases
Las mejoras se clasifican en el código en naturales y artifi-
ciales.
Las primeras eran denominadas "aumentos" en el código de
Vélez (arts. 582 y concs.), terminología que fue cnteriosamente
mantenida por el Proyecto de 1936 (art. 615), por el Anteproyecto

LLAMBÍAs, Obligaciones, t. U, n. 807, p. 97; CAZEAUX, en CAZEAUX y

TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t . 11, n. 599, p. 80.
L L A M B ~ s , Obligaciones, t. II, n. 807, ps. 97/98; BUSSO, Código, t. IV,
p. 161, n. 1.
 CLASIPICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

de 1954 (art. 897), por el Proyecto de 1992 (art. 729) y por el

Proyecto de 1998 (arts. 689, 697 y 704).
Las mejoras naturales comprenden los incrementos insepara-
bles que la cosa recibe por hechos de la naturaleza (por ejemplo,
en casos de aluvión [art. 19591 y avulsión [art. 19611).
Las mejoras art$ciales, en cambio, provienen del hecho del
hombre y pueden ser necesarias, útiles, suntuarias (art. 751) y
de mero mantenimiento (art. 1934).
Se entiende por mejora necesaria "la reparación cuya reali-
zación es indispensable para la conservación de la cosa"
(art. 1934, inc. d)68.O sea, aquella sin la cual la cosa no puede
ser conservada. Así, por ejemplo, la reparación de una cañería
de agua o de gas; el apuntalamiento y arreglo de un muro que
amenaza derrumbarse; la impermeabilización de una azotea, et-
cétera.
La necesidad de la mejora debe ser apreciada teniendo
en cuenta las circunstancias del caso al momento de su reali-
zación.
No deben confundirse las mejoras necesarias con las expensas
necesarias. Ambas constituyen erogaciones necesarias tendientes
a conservar la cosa. Sin embargo, existen diferencias importantes:
en tanto la mejora necesaria altera la estructura de la cosa e
incrementa objetivamente su valor, las expensas necesarias re-
presentan un gasto imprescindible que no aumenta dicho valor.
Tal lo que sucede, por ejemplo, con el pago del impuesto in-
mobiliario que incide sobre un determinado inmueble.
Mejora útil es aquella "beneficiosa para cualquier sujeto de
la relación posesoria" (art. 1934, inc. e). Ella importa una mo-
dificación material que brinda utilidad o comodidad a cualquier

El ari. 591 del cBdigo civil derogado las conceptuaba como aquellas "sin las
cuales la cosa no podría ser conservada". Ver CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS, Derecho de las oblrgaciones, t . 1, n. 614, ps. 90191; LLAMB~AS,Obli-
gaciones, t. 11, n. 807, p. 98; BUSSO, Cddigo, t. IV, p. 162, n. 8.
RAMÓNDANIELPIZARRO- CARLOSGUSTAVO
VALLESPINOS

titular de una relación de poder y aumenta el valor de la cosa.

Así, por ejemplo, la instalación del servicio de agua corriente,
de electricidad o de gas en una vivienda; la plantación de árboles,
etcétera.
Mejora suntuaria o voluptuaria es "la de mero lujo o recreo
o provecho exclusivo para quien la hizo" (art. 1934, inc. f). Así,
por ejemplo, la colocación de molduras de yeso en paredes y
techos de un departamento u otros detalles de decoración; la
instalación de aparatos de aire acondicionado, etcétera.
Las diferencias entre las dos últimas clases de mejoras, claras
en teoría, devienen complejas en muchos supuestos en los que
puede caber duda razonable sobre su carácter útil o voluntario.
Creemos que en tal caso se debe ponderar si la mejora realizada
beneficia o no a cualquier poseedor de la cosa, en cuanto sig-
nifica un aprovechamiento normal del bien o si, por el contrario,
aquélla no tiene otra finalidad que satisfacer gustos personales
o impliquen un confort no imprescindible para su normal uso
y goce.
Finalmente, encontramos la llamada mejora de mero mante-
nimiento, que consiste en "la reparación de deterioros menores
originados por el uso ordinario de la cosa" (art. 1934, inc. c).
Esta Úítima categoría es introducida al tratar los Efectos de las
relaciones de poder.
Las mejoras de mero mantenimiento al igual que las mejoras
necesarias tienen por finalidad conservar la cosa, pero lucen cir-
cunscriptas a la reparación de deterioros menores, originados
por el uso ordinario de la cosa (arreglo de una puerta o de una
ventana, cambio de una cerradura, reemplazo de un artefacto de
iluminación que deja de funcionar, etcétera).

4634.3) R&gimenlegd de las mejoras natura8es

Dispone el artículo 752, primera parte: "La mejora natural au-
tonza al deudor a exigir un mayor valor. Si el acreedor no lo
acepta, la obligación queda extinguida sin responsabilidad alguna".
La solución normativa es similar a la que plasmaba el artícu-
lo 582 del código anterior.
Si en el lapso que transcurre entre el nacimiento de la obli-
gación y el momento previsto para la tradición de la cosa ésta
aumenta por obra de la acción de la naturaleza, el deudor puede
reclamar un mayor valor al acreedor. Si éste no lo acepta, el
acto jurídico generador de la obligación se resuelve y, a conse-
cuencia de ello, ésta queda e ~ t i n g u i d a ~ ~ .
En caso de desacuerdo entre las partes respecto de la cuantía
del mayor valor, su determinación es efectnada judicialmente.

405.4) R@mem lega de las mejoras artEeiales

Veamos ahora cuáles son las mejoras resarcibles cuando se
trata de obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos
reales.

406.1. Mejoras y expensas necesarias

Dispone el artículo 753, primera parte: "El deudor está obli-
gado a realizar las mejoras necesarias, sin derecho a percibir su
valor".
El nuevo código cierra una polémica doctrinatia gestada en
derredor del articulado del artículo 582 del código anterior: el
deudor que realiza mejoras necesarias no tiene derecho a ser
compensado, en virtud de tener a su cargo el deber de conservar
la cosa y el consecuente riesgo económico que ello supone. La
misma solución cabe, con mayor razón, para las expensas ne-

69 BUSSO, Código, t. IV, p. 129, n. 3 y 4, y p. 132, n. 23 y ss.; L L A M B ~ S ,

Obligaciones, t. D,n. 808, p. 99; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 1, n. 3761377,
p. 341; COLMO, Obligaciones, n. 318, p. 224; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 11, n. 615, ps. 92/93.
cesan'as y para mejoras de mero mantenimiento, que no pueden
ser cobradas al acreedor, ya que constituyen gastos necesarios
para la conservación de la cosa que pesan, en principio, por el
propio deudor70.

4107.II. Mejoras útiles

Tampoco son indernnizables las mejoras útiles realizadas por
el acreedor, sin que obste a esta conclusión el eventual aumento
en el valor de la cosa que puedan producir.
El deudor tiene el deber de conservar la cosa en el estado
en que se encuentra y es obvio que su incumplimiento no puede
generarle derecho alguno a reclamar el valor de la mejora. De
otro modo, se dejm'a todo librado a su voluntad, quien a través
d e l a simple realización de una mejora útil podría provocar una
seria alteración de las condiciones negociales originariamente
previstas.
Si el deudor realiza la mejora útil, el acreedor tiene derecho
a exigir su retiro y que la cosa sea repuesta a su estado anterior;
puede, también, reclamar los daños y perjuicios que tal situación
le origine y, llegado el caso, si la mejora realizada tiene entidad

En el código anterior se debatía si las mejoras necesarias debían o no estar a

cargo del deudor. a) Según una opinión, el obligado a entregar no tenía derecho a
reclamar las mejoras necesarias, pues el deber de cuidado y conservación de la cosa
estaba a su cargo (BUSSO, Código, t. IV, p. 131, n. 3; GALLI, en SALVAT y
GALLI, Obligaciones, t. 1, n. 379, c, p. 344; LAFAILLE, Tratado, t. U, n. 941,
p. 75). b) De acuerdo con otro enfoque, conespondía distinguir entre pequeños gastos
de mantenimiento, que siempre eran a cargo del deudor y mejoras necesarias que
debían ser soportadas por el acreedor (BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 427, p. 329;
CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. U ,
n. 615, p. 94). c) Finalmente Llambías (Obligaciones, t. E, n. 808, ps. 99/100), en
posición que nosotros compartíamos, sostenía que las mejoras necesarias eran siempre
indemnizables, no así las expensas necesarias que debían ser soportadas por el deudor.
El código civil y comercial cierra el debate y consagra expresamente la primera de las
doctrinas anbs reseñadas. Ver PIZARRO y VALLESPINOS, Instinrciones de derecho
privado. Obligaciones, t. 1, 136, p. 312.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTLNUACIÓN)

para frustrar su interés, puede demandar, en materia contractual,

la resolución del convenio y los daños y perjuicios. Pero si la
mejora es susceptible de ser retirada por el deudor sin deteriorar
la cosa y el acreedor desea mantenerla, deberá abonar el costo
de la misma hasta la concurrencia del mayor valor que ella haya
introducido a la cosa7]. Va de suyo que el deudor no puede
retirar la mejora útil si el acreedor desea mantenerla y abona su
valor conforme lo anteriormente indicado.

408.ññI. Mejoras sinntuarias

Las mejoras suntuarias tampoco son indemnizables por el
acreedor, quien puede oponerse a su retiro si ello daña la cosa.
Si la mejora puede ser retirada y el acreedor desea mantenerla,
debe abonar su costo.
Son aplicables los demás criterios señalados para el caso an-
tenor.

489.IBr. Mejoras de mero manateninnniento

La misma suerte corren las mejoras de mero mantenimiento,
categoría establecida en el artículo 1934, inciso c. La razón es
obvia: se trata de meras reparaciones de deterioros menores, ori-
ginados por el uso ordinario de la cosa, que están a cargo del
deudor (art. 746).

4PO.V. Valor del reintegro

Tratándose de mejoras útiles, en los casos en que pudiendo
ser retiradas sin dañar la cosa el acreedor opta por mantenerlas,
su valuación debe efectuarse aplicando los principios del enri-

'' La solnción normativa esta inspirada en el art. 697 del Proyecto de 1998 y era
propiciada en el rkgimen anterior por una calificada dochina. Ver TRIGO REPRESAS,
en ALTERWI (dir.), Código Civil y Comercial comentado, t. IV,p. 150; LLAMB~AS,
Obligaciones, t. 11,n. 808, d, ps. 1001101.
quecimiento sin causa. Se abona el costo de la inversión hasta
la concurrencia del mayor valor experimentado por la cosa a
raíz de ella. Esto significa que habrá que computar por un lado
el mayor valor que la mejora introduce al bien y por otro el
costo o erogación efectivamente practicada para su realización.
En todos los casos se paga el que sea menor (arg. art. 1794).
La solución es la misma en materia de mejoras suntuarias
que deseare adquirir el acreedor. En tal caso, debe reintegrarse
el costo de la mejora hasta la concurrencia del mayor valor ad-
quirido por la cosa mejorada. Esto último, también por aplicación
de la doctrina del enriquecimiento sin causa7'.

412.1) Concepto
Frutos son "los objetos que un bien produce, de modo reno-
vable, sin que se altere o disminuya su sustancia" (art. 233).
Se distinguen de los productos, que son los objetos no reno-
vables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen
su sustancia.

413.2) Clasificaciones
Según su origen se clasifican en: naturales, industriales y
civiles (art. 233).
Fnttos naturales son "las producciones espontáneas de la na-
turaleza" (art. 233, segundo párrafo), que se generan sin la in-
tervención activa del hombre, quien se limita a recolectarlos
(v gr.: los frutos vegetales, las crías de animales sin intervención
del hombre, etcétera)73.

72 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 810, p. 103; BORDA, Obligaciones, t. 1,

n. 428, p. 305.
73LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 812, p. 104; BUSSO, Código, t. IV,
p. 135, n. 8.
 Frutos industriales son aquellos que se producen "por la in-
dustria del hombre o por la cultura de la tierra" (art. 233, tercer
párrafo), verbigracia, tala de montes, una cosecha de trigo74.
Frutos civiles son "las rentas que la cosa produce". Así, por
ejemplo, el precio de la locación de una cosa, el interés que
produce el capital, etcétera. Las remuneraciones del trabajo ma-
terial e inmaterial se asimilan a los frutos civiles (sueldos, ho-
norarios, etcétera) (art. 233)75.
Los frutos naturales e industriales y los productos forman un
todo con la cosa si no son separados de ella (art. 233, séptimo
párrafo).
Conviene distinguir también según se trate de frutos perci-
bidos o pendientes.
Fruto percibido "es el que separado de la cosa es objeto de
una nueva relación posesoria. Si es fruto civil, se considera per-
cibido el devengado y cobrado" (art. 1934, inc. a).
Fruto pendiente es "el todavía no percibido" (art. 1934, inc. b).
Tratándose de fruto civil, es pendiente el devengado y no co-
brado.

Prescribe el artículo 754: "Hasta el día de la tradición, los

frutos percibidos le pertenecen al deudor; a partir de esa fe-
cha, los frutos devengados y los no percibidos corresponden al
acreedor".
Los frutospercibidos al momento de la tradición corresponden
al deudor y los pendientes al acreedor. Era la regla que consa-
graba el artículo 583 del código civil derogado que se mantiene
en el nuevo cuerpo

74 BUSSO, Código, t. N,p. 135, n. 9.

75 BUSSO, Cbdigo, t. IV, p. 135, n. 10.
76 BUSSO, Código, t. IV, p. 137, n. 21; LLAMBÍAs, Obligaciones, t. 11, n. 812,
 La cuestión no presenta dificultades tratándose de frutos na-
turales e industriales. La regla encuentra su fundamento en el
principio conforme al cual quien tiene título para retener una
cosa también puede apropiarse de sus frutos. Guarda q o n í a ,
además, con otras disposiciones del código, conforme a las cuales
el dominio de los frutos se adquiere por su percepción y el
dominio de una cosa se extiende a sus accesorios y frutos, y no
se pierde hasta tanto se realice tradición de la cosa.
Dado que esta regla no es de orden público, puede ser libre-
mente modificada por las partes. También los usos y costumbres
pueden tener incidencia para alterarla, tal lo que sucede en ma-
teria de cría de animales.
Tratándose de frutos civiles, particularmente en materia de
alquileres ya devengados al momento de operar la tradición del
inmueble arrendado, pero todavía no cobrados efectivamente por
deudor (locador), el tema presenta mayores dificultades y dio
lugar a criterios encontrados en el régimen anterior. El nuevo
cuerpo normativo ha cerrado la polémica de un modo tan cate-
górico como equivocado.
El código civil y comercial considera a dichos frutos pen-
dientes y los asigna al acreedor. Dicha solución es severamente
cuestionable tratándose de obligaciones de dar cosas ciertas para
constituir derechos reales. Habría sido más razonable considerar
a dichos frutos civiles exigibles, pero todavía no cobrados, como
una tercera categoría, distinta de los pendientes y percibidos, y
asignar su propiedad a1 deudor77.No deberían ser tratados como

ps. 1041105; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 435, p. 332; SALVAT y GALLI, Obli-

gaciones, t . 1, n. 391, ps. 352 y ss.; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRE
SAS, Derecho de las obligaciones, t . 11, n. 620, p. 101; OSSOLA, Obligaciones,
n. 99, ps. 2581260.
77 En este sentido, BORDA, Obligaciones, 9' ed. act. por Alejandro Borda, t. 1, p.
378, n. 436;BUSSO. Código, t. IV,p. 136, n. 17, y p. 138, n. 33; LLAMBÍAS,Obliga-
ciones, t. 11,n. 812, texto y notas 75176: OSSOLA, OblCaciones,
. n. 99, ps. 258 y SS.;
SILVESTRE (dú..), Obligaciones, p. 663. En contra: SALAS, Acdeel, La compraventa
y los alquileres adeudados al día de la tradición del inmueble vendido, en JA 66-486.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES ICONTINUACIÓNI

frutos percibidos porque aún no han sido cobrados; pero tampoco

como frutos pendientes, pues ya se han devengado con motivo
de periodos locativos vencidos, incorporándose definitivamente
al patrimonio del locador. Una solución contraria, como la que
adopta el nuevo código, es violatoria de la garantía de propiedad
que consagra la Constitución Nacional en su artículo 1778.
La génesis del error anida en hacer un tratamiento uniforme
e indiferenciado de la cuestión, sin distinguir las necesarias di-
ferencias que debe haber tratándose de obligaciones de dar para
constituir derechos reales y las que tienen por finalidad restituir
las cosas a su dueño.
En las primeras, que son las que ahora nos interesan, el deudor
(acreedor del crédito por alquileres) tiene título en el momento
de su devengamiento para percibirlo y no debería perderlo por
el solo hecho de no haber cobrado su a~reencia'~.
La situación es distinta tratándose de obligaciones de dar cosas
ciertas para restituir (art. 1935). Dicha norma contempla un su-
puesto distinto al que tratamos ahora: aquel que deriva de una
acción reivindicatoria triunfante (arg. arts. 2248 y concs.), en
donde el poseedor o tenedor de la cosa debe restituirla a su
dueño. Repárese que en tal caso, el poseedor o tenedor no tiene
o ha dejado de tener derecho para percibir los frntos; y que, por
el contrario, sí lo tiene el propietario de la cosa. En esa hipótesis

Convierte, además, a dicho crédito por alquileres en ambulatorio (pues, aunque

ya devengado, si no es cobrado, "viaja" con la cosa) y deviene apta para generar
múltiples problemas (por ej., cuando con anterioridad a la entrega de la cosa el crédito
sea cedido a un tercero, notificada la cesión al deudor y permanezcaimpago al momento
de efectuarse la úadición).
79 LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 812, ps. 1051106; BUSSO, Código, t. IV,
p. 136, n. 16/17; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 436, p. 332; CAZEAUX, en CA-
ZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obli,qaciones, t. 11, n. 620, P. 101.
En contra: MOISSETDEESPANÉS, Curso de obligac~ones,t. 1,ps. 2231228; &AS,
La comoraventa Y los aluuileres adeudados al dia de la tradición del inmueble vendido.
en JA 66-484. Esta orientación minoritaria es la que consagra ahora el código civil
y comercial.
 es lógico que se consideren pendientes a los frutos exigibles
pero no cobrados efectivamente y que los mismos correspondan
al acreedor-propietario de la cosa. Dicha situación difiere com-
pletamente de la prevista en el artículo 754, en donde el deudor
es el propietario de la cosa y, por ende, quien tiene título sufi-
ciente para percibir ese crédito ya devengado pero todavía no
cobrado; y para incorporarlo a su patrimonio y mantenerlo en
él hasta tanto no se desprenda de su dominio. Lamentablemente,
A

el nuevo código no lo ha considerado así. Con lo cual, se termina

consagrando una solución que, además de injusta, termina con-
firiéndole al acreedor frutos que son anteriores a su condición
de propietario de la cosa, algo que nos parece irrazonable. Era
largamente preferible el criterio que seguía el Proyecto de 1998
en su artículo 698, que reconocía al deudor los frutos civiles
devengados hasta la fecha en que debía realizarse la entrega
calculados por día.

4315. 8 113. Efectos caen rdación a terceros

Puede suceder que el deudor de una obligación de dar cosa
cierta para constituir derechos reales, obrando de mala fe, se
obligue también respecto de otras personas (terceros) a cumplir
similar prestación, Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando vende
la misma cosa a distintas personas que la adquieren de buena
fe. Ello genera un inevitable conflicto entre dichos acreedores
a la entrega de la cosa.

4316.a) Concurrencia de varios acreedores.

Bienes imuebles
Dispone el artículo 756: "Si varios acreedores reclaman la
misma cosa inmueble prometida por el deudor, son todos de
buena fe y a título oneroio, tiene mejor derecho:
a) el que tiene emplazamiento registral y tradición;
 CLASIRCACIÓN DE LAS OBLIG4ClONES (CONTINUACIÓN)

b) el que ha recibido la tradición;

c) el que tiene emplazamiento registral precedente;
d) en los demás supuestos, el que tiene título de fecha anterior".
La norma adecua el sistema a la exigencia registral vigente
en nuestro derecho a partir de las reformas introducidas por la
leyes 17.711 y 17.801 que se mantiene y consolida.
El nuevo código resuelve el conflicto de varios acreedores
pretensores de la misma cosa inmueble prometida por el deudor
cuando se trata de obligaciones de dar para constituir derechos
reales (art. 756). Lo hace estableciendo un orden de prioridad,
estructurado sobre la base de que todos los que concurren son
de buena fe y a título oneroso.
El acreedor es de mala fe si conoció o hubo de haber conocido,
obrando con cuidado y previsión, la obligación anterior de en-
tregar la misma cosa a otro acreedor. En tal caso su derecho
cede inexorablemente frente a otros pretensores de buena fe.
De igual modo, quien pretenda la entrega de la cosa en base
a un título gratuito quedará postergado por cualquier adquirente
a titulo oneroso de buena fe, tenga o no emplazamiento registral
o tradición de la cosa, y aunque su título sea de fecha posteriors0.
Se otorga prevalencia, en primer lugar, al acreedor que recibió
la tradición de la cosa y obtuvo emplazamiento registral, con
independencia de la fecha de su titulo.
Si ninguno de los acreedores obtuvo emplazamiento registral,
prevalece el derecho del acreedor de buena fe que recibió la
tradición de la cosa, habida cuenta de su calidad de poseedor,
también con independencia de la fecha de su título.
Si ninguno de los acreedores recibió la tradición de la cosa,
es preferido el acreedor que tiene emplazamiento registral pre-
cedente.
Finalmente, en los demás supuestos, prevalece quien tiene
L ~ P = MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 656; ALTERINI, J., en
ALTERiNI, J. (dir.), Cádigo civil y comercial comentado, t. IV, p. 159.
titulo de fecha cierta anterior. Adviértase que el nuevo código no
formula distinción, en este punto, entre titulo otorgado con la
formalidad correspondientee instrumento privado que tenga fecha
cierta más antigua. En todos los casos, otorga preferencia a quien
tenga un titulo con fecha anterior oponible a terceros. Por lo tanto,
si pretenden la entrega de la cosa un adquirente por escritura
pública de un inmueble y otro por boleto privado de compraventa,
con fecha cierta anterior, será preferido este último.

417.b) Concorretmcia de varios acreedores. Bienes moeb8es

Prescribe el artículo 757: "Concurrencia de varios acreedores.
Bienes muebles. Si varios acreedores reclaman la misma cosa
mueble prometida por el deudor, son todos de buena fe y a titulo
oneroso, tiene mejor derecho:
a) El que tiene emplazamiento registral precedente, si se trata
de bienes muebles registrables;
b) el que ha recibido la tradición, si fuese no registrable;
c) en los demás supuestos, el que tiene fecha cierta anterior".
También tratándose de concurrencia de varios acreedores pre-
tensores a la entrega de una misma cosa mueble prometida por
el deudor, se estructura un orden de prioridad modelado sobre
la base de que todos son a titulo oneroso y de buena fe.
Si la cosa es registrable, prevalece el derecho del acreedor
con inscripción registral precedente, con independencia de la
fecha de su titulo.
La solución deviene todavía más evidente si la inscripción
registral es constitutiva, pues operada la misma el pretensor a
la entrega de la cosa deviene en algo más que un simple acreedor:
es el dueño de la cosa. En efecto, si ha mediado inscripción
registral a favor de alguno de los acreedores de buena fe, exista
o no tradición a favor de otro, aquél es quien debe prevalecer,
pues en materia de automotores la tradición, como "modo" de
 CLASIFXACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

adquisición, ha sido sustituida por la inscripción. El conflicto

se resuelve a favor de quien ya ostenta la titularidad del derecho
real, siempre que sea de buena fe. Es la única solución coherente
con un régimen de inscripción registra1 constitutiva. Cabe señalar,
sin embargo, que la posesión de un acreedor tenga de la cosa,
de buena fe, anterior al acto de registración, puede obstar a la
buena fe del titular registral. Es una cuestión de hecho, que debe
ser analizada caso por caso.
Si ninguno tiene emplazamiento registral, prevalece el derecho
de quien ha recibido la tradición de la cosa, cuya posesión se
protege, con independencia de la fecha de su títulog1.
Cuando el deudor no ha efectuado la entrega de la cosa, se
acude para solucionar el conflicto, a la regla que prescribe "pri-
mero en el tiempo mejor en el derecho"82.Se otorga de tal modo
preferencia a quien en primer lugar se convirtió en acreedor a
la entrega de una cosa, siempre que sea de buena fe.
Dado que ambos pretendientes son terceros entre sí, para con-
siderar que un titulo es de fecha anterior, debe tratarse de un
instrumento que tenga fecha cierta oponible a terceros, o sea un
instrumento público o bien un instrumento privado al que se le
ha dado fecha cierta.
En caso de que ninguno de los acreedores tenga un crédito
que reúna esas características, se otorgará preferencia al primero
que dé fecha cierta a su instrumento.
Puede suceder que dos adquirentes de buena fe a titulo gra-
tuito pretendan la entrega de la misma cosa mueble no regis-
trable que les ha sido donada (arts. 1542, 1552 y concs.). En
tal caso, prevalece el primero que reciba la posesión de la cosa
donada. Si ninguno tiene la posesión, es preferido el que tiene
titulo con fecha cierta anterior.

8' Conf.: ALTERiNi, J., en ALTERiNi, J. (dir.), Código, t. IV, p. 159. Comp.,
en la misma obra antes citada, Trigo Represas, ps. 1581159.
82 Priw in tempore, potior in iure.
418.c) Obligación resarcitoria subsidiaria
El acreedor de buena fe que resulta frustrado en su derecho
tiene acción contra el deudor conforme a las reglas sobre la
imposibilidad de cumplimiento, que incluyen la reparación de
los daños sufridos (art. 758).
Es una solución coherente que guarda armonía con los prin-
cipios rectores de la responsabilidad civil. Ello, por cierto, sin
perjuicio de la responsabilidad penal que en tales circunstancias
pueda corresponder (arts. 172, 173, incs. 9" y 11, Cód. Pen.).

419.d) AAeeMn contra el poseedor de mala fe

¿Qué acción puede intentar el acreedor de título anterior per-
judicado con la transferencia contra el acreedor que de mala fe
recibió la posesión de la cosa?
El tema dio lugar a una controversia doctrinaria en el código
civil derogado, que subsiste en el régimen vigente.
1) Conforme un criterio, se trataría de una acción revocatoria
o pa~liana*~. Es una posición inconvincente pues no resulta
necesario que concurran los requisitos del artículo 339, ni
está en juego la solvencia del deudor, quien podría ser
plenamente solvente y ello no impediría al acreedor ac-
cionar para obtener la restitución de la cosa.
2) Según otro enfoque, se trataría de una acción reivindica-
t ~ r i a Se
~ ~le. ha observado, con razón, que la acción rei-
vindicatoria nace del derecho real de dominio y que el
demandante, por ausencia de tradición, carece de ese de-
rechoS5.
3) La mayor parte de la doctrina nacional, en posición que
compartimos, sostiene que se trata de una acción de nu-
83SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 1, n. 325 y 325, a, ps. 316 y 317.
LAPAILLE, Tratado, t. E, n. 933, p. 69.
8 5 U A M ~ Í AObligaciones,
~, t. 11, n. 817, p. 112; BUSSO, Cddigo, t. IV,p. 166,
n. 19.
 CLASIF'ICAC~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

lidad del acto jm'dico por objeto prohibidoa6,con basa-

mento en los artículos 386 y concordantes. El negocio
jurídico atacado se encuentra en pugna con la regla del
artículo 279 en cuanto tiene por objeto un hecho destinado
a perjudicar a terceros. Tal situación es apta para provocar
su nulidad.

D) OBLUGACIOiQES DE DAR COSAS

CIERTAS PARA RESTUTeTIR

En el código anterior se hacía referencia a obligaciones de

dar cosa cierta con "el fin de restituirla a su dueño" (v. gr., arts.
574,584,597 y concs.). El nuevo código utiliza una terminología
más amplia: Obligaciones de dar para restituir. Tal la denomi-
nación del parágrafo 3", Capítulo 3, Titulo 1 del Libro Tercero.
"En la obligación de dar para restituir -dice el artículo 759,
primer párrafo- el deudor debe entregar la cosa al acreedor,
quien por su parte puede exigirla".
La primera duda que surge es la siguiente: ¿Se trata de obli-
gación de restituir o de restituir la cosa al dueño? ¿Es preciso
que el acreedor a la restitución sea el dueño de la cosa? ¿O
puede serlo también una persona que no revista dicho carácter
y que reclama una devolución de la misma porque tiene derecho
a la posesión o tenencia de aquélla (por ejemplo, el sublocador
que reclama la entrega de la cosa al sublocatario, al término de1
contrato) o porque aún sin tener derecho a la posesión o a la
tenencia, efectivamente la tenía y fue arbitrariamente desposeído
(el poseedor no dueño de una cosa animus domini que acciona
contra quien lo despoja (art. 2241)?
El tema es opinable y favorece esta controversia la poca cla-
86 L L A M B ~ S ,Obligaciones, t. 11, n. 817, p. 111, en esp. p. 113; BORDA,
Obligaciones, t. 1, n. 440, p. 309; COLMO, Obligaciones, n. 343, p. 250.
 ridad de los tres artículos que el código ha destinado a este tema
(arts. 759 a 761, particularmente el primero). Dos de ellos no
dejan duda alguna pues lisa y llanamente tratan supuestos en
los cuales el acreedor a la restitución es el dueño de la cosa,
reproduciendo, en lo sustancial, el régimen de los artículos 597
y 599 del código civil derogado.
En cambio, el artículo 759 -que es el que establece la regla
general- suscita mayores dudas pues en su primer párrafo lisa
y llanamente dice: "En la obligación de dar para restituir, el
deudor debe entregar la cosa al acreedor, quien por su parte
puede exigirla". Al acreedor a la restitución, quienquiera que
sea, sea o no dueño de la misma.
Una calificada doctrina sostiene que en todos los casos pre-
vistos en los tres artículos en cuestión siempre el acreedor a la
restitución debe ser el dueño de la cosa. "Si no lo es (por ejemplo,
el locatario que subloca, y la cosa le tiene que ser devuelta), se
aplicarán a la restitución las normas privativas de la transferencia
del uso o la tenencia (art. 749, CCyC). En cambio, si un tenedor
debe restituir la cosa al dueño (por ej., en un contrato de locación)
confluirán las normas relativas a la tenencia, en razón del ar-
tículo 749 del CCyC, aunque priman las soluciones especiales
(como ocurre, por ej., en el caso de la locación en donde las
mejoras de mero mantenimiento son a cargo del locatario y las
necesarias a cargo del locador, arts. 1207 y 1211 del CCYC)"~~.
Nosotros creemos que el régimen estatuido es sensiblemente
más amplio.
El artículo 759, primer párrafo, establece una regla general,
que se aplica a cualquier obligación de dar para restituir, sea
quien sea el acreedor, cualquiera sea la causa que invoque a tal
fin y el título que ostente sobre la cosa (titular de un derecho
real, poseedor o tenedor).
Restituir -tal la terminología que utiliza tanto el parágrafo
OSSOLA,Obligaciones, n. 1007, p. 271.
 3" como el primer párrafo del artículo 759- significa, conforme
al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española,
"volver algo a quien lo tenía antes". Eso es lo que dice la norma
en cuestión.
No interesa aquí si el acreedor a la restitución es titular de
un derecho real o personal sobre la cosa. Basta para que tenga
derecho a que la misma le sea restituida, lo cual supone, por
definición, que en algún momento la tuvo y luego dejó de tenerla,
voluntariamente (supuesto de sublocación) o contra su voluntad
(mero tenedor desposeído por un ladrón).
La amplitud del arti'culo 759, primer párrafo, permite conec-
tarlo sin dificultades -y llenar un vacío que de otro modo sería
gigantesco- con lo dispuesto en los artículos 1934 a 1940, que
constituyen el complemento indispensable del régimen restitu-
torio y se edifican no en tomo al derecho de dominio sino a
una relación de poder, tenencia o posesión.
Por lo tanto, allí donde la ley dice "en la obligación de dar
para restituir, el deudor debe entregar la cosa al acreedor, quien
por su parte puede exigirla", no puede ni debe leerse "debe
entregar la cosa al dueño". Debe hacerlo al acreedor a la resti-
tución, a cualquier acreedor, sea dueño o no de la cosa. Más
aún: es posible que el dueño no sea el acreedor a la entrega de
la cosa, sino el deudor que debe restituirla. Tal lo que sucede
en el supuesto previsto por el artículo 2241, primer párrafo,
última parte. En esta norma la ley concede acción de despojo
para recuperar la tenencia o la posesión a "todo tenedor o po-
seedor" sobre una cosa, aunque sea vicioso, "contra el despojante,
sus herederos y sucesores particulares de mala fe, cuando de los
actos resulte el desapoderamiento". Dicha acción "puede ejer-
cerse aun contra el dueño del bien si toma la cosa de propia
autoridad".
La obligación de restituir que con carácter general prevé el
artículo 759, primer párrafo, se complementa con la citadas nor-
 mas insertas en el ámbito de las relaciones de poder (arts. 1934
a 1340 y concs.) y, sobre todo, con las disposiciones que espe-
cíficamente regulan los distintos posibles supuestos de restitución
(contrato de locación, comodato, etcétera).
No hay contraposición en este punto entre la obligación de
dar para restituir concebida en términos generales por el primer
párrafo del articulo 759 y el régimen estatuido en el artículo 749.
Esta disposición señala que cuando la obligación de dar una
cosa determinada tenga por objeto transferir solamente el uso o
la tenencia, se aplican las normas contenidas en títulos especiales.
Entendemos que la misma solución cabe cuando se trata de obli-
gación de dar para restituir el uso o la tenencia de la cosa a
quien tiene derecho a ella.
Despejada la interpretación del artículo 759 corresponde poner
nuestra mira en los artículos 760 y 761. Estas dos normas con-
templan un supuesto más específico que el previsto en el artícu-
lo 759, pues tanto en uno como en otro, el acreedor a la resti-
tución es el dueño.
El artículo 760 trata un supuesto de obligación de dar cosa
cierta que tiene por fin restituirla a su dueño. La misma inter-
pretación cabe del artículo 761, que señala que el acreedor "tiene
acción real" contra terceros que aparentemente adquirieron de-
rechos reales sobre la cosa o que la tengan en su posesión por
cualquier contrato con el deudor.
La locución "dueño" no debe ser entendida como titular del
derecho real de dominio perfecto (art. 1941), sino con un sen-
tido mucho más amplio: como titular de un derecho real sobre
la cosa, que otorga derecho a su posesión. Quedan incluidos
aquí, por ejemplo, el usufructuario (arts. 2129 y 2141, 2142),
el titular del derecho real de uso (art. 2154) y de habitación (art.
2158), el acreedor anticresista (art. 2212) y el acreedor prendario
(art. 2219). Si ellos son desposeídos de la cosa, se convierten
en acreedores a su restitución y pueden ejercitar las acciones
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLlGAClONES (CONTINUACI~N)

reales que el sistema confiere contra terceros que han aparente-

mente adquirido derechos reales o que la tengan en su posesión
por cualquier contrato hecho con un tercero.
En esta clase de obligaciones de dar para restituir, la finalidad
es completamente distinta de la estudiada con anterioridad. La
entrega no está orientada a constituir un derecho real sino a
restituir la cosa a quien tiene derecho a ejercer su posesión o
tenencia.
En aquélla, el dueño de la cosa es el deudor. En ésta, el
dueño de la cosa (o el poseedor o tenedor de la misma, no
dueño) es el acreedor a la restitución. Y lo es porque tiene derecho
a la posesión (o, en su caso, a la tenencia) de la cosa.
Si bien los roles se han invertido, los principios y reglas
aplicables se mantienen inalterados. También aquí las cosas au-
mentan, mejoran, se deterioran y se pierden para su dueño.

&l.5 115. Marco normativo y plan a seguir

El marco normativo para este tipo de obligaciones está
dado por:
a) Los artículos 759 a 761, que regulan las obligaciones de
dar para restituir.
b) Los artículos 1932 a 1940, que regulan los efectos de las
relaciones de poder.
c) Las normas específicas que regulan la obligación de r a -
tituir en ciertos contratos (por ej., locación, comodato, de-
pósito, etcétera). Estas últimas, cuando sean aplicables,
prevalecen por su especialidad sobre el régimen general
(art. 963).

422. $ 116. Nodones báskas en torno

a Pss relaciones de poder
Dado que se aplican a estas obligaciones algmas disposiciones
RAMÓN DANIELPIZARRO- CARLOSGUSTAVO
VALLESPINOS

que regulan los efectos de las relaciones de poder, conviene

-por razones didácticas- efectuar algunas precisiones básicas so-
bre el tema.
Se entiende por relaciones de poder "a las relaciones de hecho
entre persona y cosa"88. Se trata de relaciones de hecho (y no
de derecho) que se establecen entre una o más personas y una
o más cosasa9.No deben ser confundidas con las relaciones de
índole jun'dica que, apoyadas en un derecho real o personal,
puedan generarse entre una persona y la cosag0.
El código admite dos tipos de relaciones de poder: laposesión
y la tenencia9'.
Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de
otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta
como titular de un derecho real, lo sea o no (art. 1909). La
posesión requiere de la presencia de dos elementos: el Corpus
y el animus domini. El primero es la posibilidad de disponer
físicamente de la cosa9=.El segundo importa comportarse como

KIF'ER, en LORENZETTI (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación co-

mentado, t. iX,p. 93; ídem, Tratado de derechos reales, t. U,p. 79, n. 1.
89 También se las denomina relaciones reales. Así, por ejemplo, MOLINARIO,
Alberto, Relaciones reales, Buenos Aires, 1965, p. 3; ALTERWI, J., en LLAMBÍAS
y ALTERINI, J., Código civil anotado, Aheledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, t. IV-A,
p. 70.
Una persona puede ser dueño de una cosa (titular de un derecho real) y a su
vez, poseedor de la misma (relación de hecho), supuesto en el cual se superponen
una relación juídica y otra de índole material. Puede suceder que tenga la posesión
de una cosa (relación de hecho), sin ser su dueño y sin tener, tampoco, un derecho
personal que justifique esa relación. Tal lo que sucede, con el ladrón. En tal caso,
sólo se advierte una relación de hecho, no acompañada por una vinculación de
derecho.
91 Algunos incluyen, también, las derivadas de una relación de dependencia, hos-
pedaje u hospitalidad ( s e ~ d o r e sde la posesión), prevista en el art. 1911, última
parte. Ver KIPER, en LORENZETTI (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, t. M , p. 109.
gZ No es necesario que el sujeto esté en contacto directo y permanente con el
objeto. Basta con que tenga la posibilidad de poder disponer físicamente del mismo,
cuando la persona así lo desee.
 titular de un derecho real, sin reconocer en otro un derecho
superior al que se está ejerciendo. Plasma una intención exte-
riorizada, que se revela por hechos exteriores que reflejan ese
anim~s~~.
Hay tenencia "cuando una persona, por sí o por medio de
otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta
como representante del poseedor"94.La tenencia requiere de la
existencia del colpus (igual que en la posesión). Sin embargo
falta en ella el animus domini. Se tiene un poder de hecho sobre
una cosa, pero reconociendo la posesión en otra persona, en
cuyo nombre se la ejerce95.
La ley presume, de manera iuris tantum, que quien ejerce un
poder de hecho sobre una cosa es poseedor; y que quien utiliza
una cosa en virtud de una relación de dependencia, hospedaje
u hospitalidad es un mero servidor de la posesión (art. 1911).
Va de suyo que toda persona que alegue que quien tiene un
poder fáctico o de hecho sobre una cosa no es poseedor, sino
mero tenedor, deberá probarlo.
Se presume, también de manera iuris tantum, que la relación
de poder (posesión o tenencia) comienza desde la fecha del
título (si lo hubiere) y que tiene la extensión que en él se indica
(art. 1914). Lógicamente si se trata de una cosa sujeta a un
régimen de inscripción registra1 constitutiva, el inicio de la po-
sesión debe ser computado desde que opera dicha registración,

93 Para un estudio completo de la posesión en el código civil y comercial ver

KIPER, Tratado de derechos reales, t. 1, ps. 81 y SS.
94 Ver KIPER, en LORENZETTI (dir.), Código Civi! y Comercia! de !a Nación
comentado, t. K, ps. 95 y SS.
95 La tenencia no produce muchos efectos que si genera la posesión (por ejemplo,
el tenedor no puede usiicapir, ni hace suyos los úutos percibidos; tampoco la tenencia
de una cosa mueble hace presumir su propiedad). En oposición, tanto el poseedor
como el tenedor pueden defender su situación fictica por medio de acciones pose-
sorias (arts. 2238 y 2245) y también ejercer la defensa extrajudicial establecida por
el m.2240.
 si ésta efectivamente ocurrió. Se presume también que la po-
sesión tiene la extensión que se indica en el título96.
La relación de poder puede ser legítima o ilegítimag7.
Es legítima cuando importa el ejercicio de un derecho real o
personal constituido de conformidad con las previsiones norma-
tivas (art. 1916)98.Es ilegítima en caso contrario. De tal modo,
si el titular de la relación real no tiene titulo, o lo tiene pero
media alguna irregularidad, o no se sustenta la misma en el
ejercicio de un derecho personal constituido de conformidad con
las previsiones normativas, la relación de poder es ilegítima.
Las relaciones de poder se presumen legítimas hasta que se
pruebe lo contrario (art. 1916). La norma antes citada debe ser ne-
cesariamente armonizada con las que regulan el régimen de pu-
blicidad registral, en particular las disposiciones de la ley 17.801.
La relación de poder ilegítima puede ser de buena fe o de
mala fe.
Es de buena fe cuando el sujeto de la misma "no conoce, ni
puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un
error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legi-
timidad" (art. 1918). Es de mala fe, en caso contrario99.La buena
fe significa aquí probidad, lealtad, ausencia de malevolencia.

96 Cabe entender por título, tanto a los insúumeutos públicos como a los privados,
pdculannente al boleto de compraventa. Como bien dice Kiper, "de lo que se trata
no es de probar la existencia de un derecho real sino tan sólo la extensión de la
posesión" (KIPER, en LORENZETTI [dir.], Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, t. M , p. 118).
97 KIPER, Tratado de derechos reales, t. 1, p. 125, XIV, a.
Quien adquiere la posesión de un inmueble sin titulo o con un título insuficiente,
es poseedor ilegítimo.
99 El poseedor, para ser de buena fe, debe estar convencido fundadamente de la
legitimidad de su adquisición, sin duda alguna. La duda acerca de si su autor era o
no dueño de la cosa, y sobre si tenía o no derecho de enajenada, enema la buena
fe. "La buena fe Aice Kiper, con razón- requiere 'ignorancia' y en caso de duda
ésta no existe, ya que el poseedor tiene conocimiento de una situación que le hace
dudar en tomo a la legitimidad de su adquisición" (KIPER, en LORENZETTI [dir.],
Código Civii y Comercial de la Nacidn comentado, t M , p. 130).
 Ella "traduce la idea de persuasión, creencia, convicción sobre
la legitimidad de una situación o hecho jurídico"100.El error en
que incurre el poseedor de buena fe debe ser de hecho, esen-
cial y excusable; no puede provenir de una negligencia culpable
(art. 266).
La relación de poder ilegítima se presume de buena fe, a menos
que se pruebe lo contrario, o que la ley presuma la mala fe, tal lo
que sucede en los tres supuestos previstos por el artículo 1919:
cuando el título es de nulidad manifiesta; cuando se adquiere de
persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas
y carece de medios para adquirirla y cuando recae sobre ganado
marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra persona.
La buena o mala fe se determina y califica al comienzo de
la relación de poder, o sea al tiempo de su adquisición. Esto
significa que ella permanece invariable mientras no se produzca
una nueva adquisición (art. 1920)'01.
El sistema es distinto en materia de percepción de frutos,
ámbito en el cual la buena o la mala fe se califica en cada hecho
de percepción de los mismos (art. 1935), sin resultar suficiente
la buena fe inicial. De tal modo, cada acto de percepción de
frutos constituye un hecho aislado, específico e independiente
de las percepciones de frutos anteriore~'~~.
La buena o mala fe de quien sucede en la posesión de la cosa
se juzga sólo con relación al sucesor y no por la buena o mala fe
de su antecesor, sea la sucesión universal o particular (art. 1935).
Si no resulta posible determinar el momento en que comienza
la mala fe, se debe estar al día de la notificación de la demanda
(art. 1920, último párrafo).

'Oo KIPER, Tratado de los dereclzos reales, t. 1,. p. 127.

lo' Si la posesión o la tenencia fue, en su génesis, de buena fe, continiia de tal
modo, por ser indiferente el conocimiento posterior del poseedor de la ilegitimidad
de su posesión. Si comenzó siendo de mala fe, continuará de tal modo.
Io2 KiPER, en LORENZETTi (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, t. IX, p. 179.
 Existe una especie calificada de relación de poder ilegítima
de mala fe: la posesión viciosa. Ella se configura: a) Cuando es
de cosas muebles adquiridas por hWo, estafa, o abuso de con-
fianza. b) Cuando es de inmuebles, adquiridos por violencia,
clandestinidad o abuso de confianza (art. 1921).
Efectuadas estas precisiones, estamos en condiciones de in-
gresar al estudio de los efectos que tiene la obligación de dar
para restituir.
Siguiendo el mismo método utilizado anteriormente, analiza-
remos los efectos entre partes y con relación a terceros.

423. 8 119. Efectos entre partes

424.a) Responsabilidad por destniccián total (pérdida)
o parcid (deterioro) de la cosa debida
El código anterior contenía normas específicas que regulaban
-por remisión a lo dispuesto para las obligaciones de dar para
constituir derechos reales- los efectos de la pérdida y del dete-
rioro de la cosa, imputable o no imputable al deudor (arts. 584
a 587).
El código civil y comercial, en cambio, no resuelve la cues-
tión de modo expreso, por lo que se aplica el régimen ordinario
en materia de imposibilidad de cumplimiento y responsabili-
dad civil, complementado con la previsión normativa del ar-
ticulo 1936, inserta dentro de los efectos de las relaciones de
poder, que dispone: "Responsabilidad por destrucción según la
buena o mala fe. El poseedor de buena fe, no responde de la
destrucción total o parcial de la cosa, sino hasta la concurrencia
del provecho subsistente. El de mala fe responde de la destruc-
ción total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera producido
igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a
su restitución.
 CLASIFTCACIÓNDE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

Si la posesión es viciosa, responde de la destrucción total o

parcial de la cosa, aunque se hubiera producido igualmen-
te de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su resti-
tución".

4 5 . 1 ) Mrdida de Ba cosa no imputable al ddedor

Si la cosa objeto de la restitución se pierde por causas no
imputables al deudor, como regla, la obligación se extingue, sin
responsabilidad. Es aplicación del principio según el cual las
cosas se pierden para su dueñolag.
La solución es distinta:
1. Si el poseedor de la cosa es de buena fe y existe un pro-
vecho subsistente con relación a la cosa. En tal caso, res-
ponde hasta la concurrencia del mismo (art. 1936).
II. Si el poseedor de la cosa es de mala fe asume las conse-
cuencias fortuitas que le impiden cumplir y debe responder
por la destrucción total o parcial de la cosa, excepto que
pruebe que ésta se habría destruido total o parcialmente
estando en poder del acreedor (art. 1936, en concordancia
con lo dispuesto por los arts. 955, 1732, 1733, incs. b,
y c). El poseedor vicioso no puede prevalerse de esta ú1-
tima excepción.

426.2) Deterioro de la cosa no iniputable al deudor

El deudor debe restituir al acreedor la cosa en el estado en
que se encuentra, sin responsabilidad.
Son aplicables, también, las consideraciones vertidas supra
para el supuesto de pérdida de la cosa.

Im Lógicamente, quedan a salvo los derechos del dueño-acreedor hasta el momento

en que se produjo la destrucción total de la cosa (por ejemplo, percibir arrendatn@tos
deveugados hasta ese momento y todavía no cobrados por el deudor). Conf.: LOPEZ
MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, ps. 6721673.
427.3) P6rcBida de la cosa imputable al deudor
Si la pérdida de la cosa es imputable al deudor, se aplica lo
dispuesto en los artículos 955, 1732 y 1936. La obligación de
dar cosa cierta para restituir modifica su objeto y se-convierte
en la de entregar el contravalor económico de la prestación ori-
ginaria, más los daños y perjuicios (ver infra 5 321, a, 2).

428.4) Deterioro de la cosa imputable al deudor

Por aplicación de las reglas generales, el acreedor recibe la
cosa en el estado en que se encuentra y tiene derecho a ser
resarcido por los daños y perjuicios que el deterioro le ha causado.
Tratándose de obligaciones de dar cosas ciertas que comen-
zaron siendo de género y adquirieron aquel carácter luego de
practicada la elección (concentración), el acreedor puede recla-
mar una cosa equivalente a la debida más los daños y perjuicios.

429.b) Mejoras
430.1) Mejoras naturales
Los acrecentamientos de la cosa originados por hechos de la
naturaleza, "en ningún caso son indemnizables" (art. 1938, última
parte). Es aplicación de la regla res crescit domino. La cosa
aumenta naturalmente para su dueño, por lo que el deudor debe
restituirla con dichos aumentos sin que ello le genere ninguna
situación favorablelo4.

431.2) Mejoras artificiales

Debe distinguirse según se trate de mejoras necesarias, útiles
y suntuarias y de mero mantenimiento.

'ol KIPER, Tratado de derechos reales, t. 1, ps. 1891190.

350
432.1. Mejoras necesarias
Dispone el artículo 1938: "...Todo sujeto de una relación de
poder puede reclamar el costo de las mejoras necesarias, excepto
que se hayan originado por su culpa si es de mala fe".
Las mejoras necesarias son, como regla, indemnizables. La
solución normativa encuentra su fundamento en la doctrina del
enriquecimiento sin causa que experimentaría el acreedor, pro-
pietario de la cosa, frente al deudor que ha realizado la mejora
necesaria1o5.
El deudor tiene derecho a reclamar el "costo" de la mejora,
o sea el reintegro de las sumas de dinero y materiales por él
invertidosIo6.
La ley establece una excepción al principio de indemnización
de las mejoras necesarias: ella no procede cuando el poseedor
es de mala fe y las erogaciones se tomaron necesarias por su
culpa. En tal caso, desaparece el derecho al reintegrolo'.
El régimen general debe ser compatibilizado con lo previsto
para algunas situaciones jurídicas particulares. Así, por ejemplo,
en materia de usufructo, donde el usufructuario debe realizar a
su costa las mejoras necesarias posteriores a su constitución,
las de mero mantenimiento y las demás que se originen por su

'" La solución normativa tiene aplicación concreta en materia de locación

(art. 1202), donde se reconoce el derecho del locatario a ser pagado por las mejoras
necesarias que realiza en la cosa locada, aunque así no se lo haya convenido, siempre
que el contrato se resuelva sin culpa del locatario y excepto
. que
. lo sea por destrucción
de la cosa.
'O6 KIPPER, en LORENZBlTI (dir.), Código,t. IV, ps. 1901191, quien remarca,
- no se refiere al mavor valor adauindo uor la cosa sino
con razón, que el texto legal
al reintegro de los bienes que indicamos en texto.
'O' Adviéxtase que la sola mala fe en Ia posesión no enema el derecho del deudor
a ser indemnizado por las mejoras necesarias realizadas en la cosa. Para que esto
suceda es necesario, además, que las cansas que determinaron su realización se hayan
originado por su culpa.
culpa, salvo que se hayan originado por vetustez o por caso
fortuito (arts. 2146 y 2147)'08.

4 Mejoras útiles
Las mejoras útiles son indemnizables al deudor que de buena
fe las realiza, "pero solo hasta el mayor valor adquirido por la
cosa" (art. 1938)lo9.
La exigencia de buena fe está implícita en la norma. Ella
consiste "en la creencia del deudor sobre la legitimidad del título
en virtud del cual detenta la cosa, tal como lo hace, y especial-
mente en la persuasión de estar habilitado para efectuar esa
clase de mejoras"LLo. Tal es la situación de quien adquiere un
lote de terreno en cuotas y, estando al día en el pago de las
mismas, comienza a edificar, operando luego la resolución con-
tractual por aplicación de la teoría de la imprevisión (art. 1091).
No debe confundirse la buena o mala fe en la realización de
la mejora, con la buena o mala fe en la posesión de la cosa que
tiene el deudor. En este último supuesto, lo que califica la buena
o mala fe de la posesión es la persuasión sobre la legitimidad
de su título para comportarse como propietario. En nuestro caso,
el deudor no está persuadido de la legitimidad de su titulo, a
punto tal que reconoce la propiedad en el acreedor a quien debe
restituirle la cosa. La buena o mala fe se predica del acto mismo
de realización de la mejora. Por tal motivo, faltará la buena fe
cuando por la propia naturaleza de la relación que lo unía con

'O8 El usuf~uchlanopuede facultativamente realizar ouas mejoras, además de las

aue está oblieado a hacer, si no alteran la substancia de la cosa En tal caso. no tiene
u

derecho a reclamar su pago, pero está legitimado para retirarlas si la separación no

ocasiona daño a los bienes (art. 2143). En nuesira opinión, el nudo propietario puede
oponerse a dicho retiro, pagando el valor de las mismas al usufnictuario.
' O 9 Dicho valor puede ser superior o inferior al gasto realizado por el deudor que
efectuó la mejora.
"O L L A M B ~ S , Obligaciones, t. 11, n. 828, p. 125.
 CLASIPICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

el acreedor no estuviera habilitado para introducir mejoras o,

con mayor razón, mediando prohibición expresa en tal sentido"'.
Dado que no es facultativo del acreedor pagar el mayor valor
que la cosa ha adquirido como consecuencia de la realización
de la mejora útil indemnizable, salvo previsión normativa o con-
vencional en contrario, no rige el derecho del deudor de retirar
la cosa112.

434.HIH. Mejoras sumtoarias

En ningún caso son indemnizables las mejoras suntuarias, sin
que importe en esta materia la buena o mala fe de quien las
realiza (art. 1938). Es una sanción que la ley impone en calidad
de pena civil que ha sido aprobada por la doctrina naciona1113.
Al deudor de la restitución sólo le queda la facultad de retirarlas,
pero si con ello ocasiona daños a la cosa no podrá hacerlo (arg.
art. 2143). El acreedor puede ofrecer el pago de ellas cuando
tenga interés en mantenerlas como tal. En tal caso, debe pagar
el mayor valor económico que dichas mejoras han producido en
la cosa (arg. arts. 1224, 1938 y concs.)l14.

QS.IV. Mejoras de mero mrainteninmierato

No se indemnizan las mejoras de mero mantenimiento (art.
1934, inc. c), sea el poseedor de buena o de mala fe. Así lo
dispone el artículo 1938, primera parte.

I L L En materia de locación el locatano puede realizar mejoras en la cosa locada,

salvo que ello esté prohibido en el conirato, altere la substancia o fonna de la cosa
o haya sido interpelado por el locador a restituirla. En ningún caso tiene derecho a
reclamar el pago de mejoras útiles y de mero lujo o suntuarias. Puede, en cambio,
reclamar el valor de las mejoras necesarias (aas. 1202 y 1211).
112 El m.1938 sólo lo prevé para las mejoras suntuarias.
"' BUSSO, Código, t. IV, p. 152, n. 42, y p. 155, n. 75; BORDA, Obligaciones,
t. 1, n. 431, p. 306; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11,n. 829, p. 127.
'14 KIPER, Tratado de derechos reales, t. 1, p. 188.
436.8. Expensas necesarias
Las expensas necesarias (por ejemplo, pago de impuestos,
tasas, contribuciones de mejoras, expensas comunes en la pro-
piedad horizontal) pesan, como regla, sobre el poseedor y no
son reembolsables.

Dispone el artículo 1935: "Adquisición de frutos o productos

según la buena o mala fe. La buena fe del poseedor debe existir
en cada hecho de percepción de frutos; y la buena o mala fe
del que sucede en la posesión de la cosa se juzga sólo con
relación al sucesor y no por la buena o mala fe de su antecesor,
sea la sucesión universal o particular.
El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y
los naturales devengados no percibidos. El de mala fe debe res-
tituir los percibidos y los que por su culpa deja de percibir. Sea
de buena o de mala fe, debe restituir los productos que haya
obtenido de la cosa.
Los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a
la restitución de la cosa".
Tratándose de un poseedor de buena fe, éste hace suyos los
frutos naturales, industriales y civiles percibidos hasta el mo-
mento de restitución de la cosa y debe los pendientes a ese
m~mentol'~. Los frutos civiles se juzgan percibidos desde que
son cobrados.
Si el deudor es poseedor de mala fe de la cosa, debe los
frutos percibidos, los pendientes y los que por su negligencia la
cosa dejó de producir. Es una solución lógica, orientada al re-
sarcimiento del perjuicio del dueño, derivado de la frustración
de la obtención de mayores rendimientos por causas atribuibles

ILS La soluei6n normativa se reitera, con ligeras pa~ticulatidades,en materia de

usufn~cto(a. 2141).
 al poseedor de mala fe. Lógicamente, la responsabilidad de este
último cesa si la improductividad es causada por caso fortuito
o fuerza mayor.
Insistimos en que para determinar la pertenencia de los frutos
debe atenderse a la buena o mala fe del deudor en la posesión
de la cosa fructífera, en cada acto de percepción (art. 1935).
Debe tenerse en cuenta, muy especialmente, que la citación a
juicio determina la mala fe (art. 1920). Por tal motivo, si el
sujeto comenzó siendo poseedor de buena fe y con derecho a
los frutos percibidos, su buena fe cesará una vez notificada la
demanda y estará obligado, desde ese momento, a restituir los
frutos que perciba.

438.d) Productos
Sea poseedor de buena o de mala fe, el deudor siempre debe
restituir los productos que haya obtenido de la cosa. Así lo dis-
pone expresamente el artículo 1935.

439. 5 118. Efectos con relación a terceros

Es posible que el deudor de una obligación de dar cosas
ciertas para restituir constituya otra obligación de entregar la
misma cosa a un tercero. En tal caso puede producirse un con-
flicto entre el dueño de la cosa, acreedor a la restitución, y dicho
tercero que reclama el cumplimiento de su crédito.
h e d e n presentarse distintas situaciones, según haya hecho o
no entrega de la cosa, y según se trate de bienes no registrables
o registrables.

440.a) Conflicto de acreedores sin posesi6n

Es posible que el deudor de una obligación de dar para restituir
 constituya otra obligación de entregar la misma cosa a favor de
un tercero y que ambos acreedores pretendan su entrega.
En el régimen del código civil anterior, era preferido el acree-
dor a quien pertenecía el dominio de la cosa mueble o inmueble
(art. 598).
La misma solución establece el artículo 759 del código civil
y comercial.
Dispone el artículo 759, segundo párrafo: "Si quien debe res-
tituir se obligó a entregar la cosa a más de un acreedor, el deudor
debe entregarla al dueño, previa citación fehaciente a los otros
que la hayan pretendido".
La norma tiene como fuente el artículo 703 del Proyecto de
1998.
Al no haberse efectuado la tradición, es siempre preferido el
dueño de la cosa, expresión que debe ser entendida con el sentido
amplio anteriormente señalado.
La ley exige que antes de entregar la cosa al dueño, el deu-
dor cite fehacientemente a los otros acreedores que la hayan
pretendido.
La solución adoptada es innecesariamente complicada.
La citación debe ser fehaciente, o sea realizada por instru-
mento que se pmebe por sí mismo (acta notarial, telegrama co-
lacionado, carta documento, etc.).
Debe ser previa a la entrega de la cosa al dueño. La ley no
fija un término preciso, por lo que debe estarse a las circuns-
tancias del caso, a la luz del principio de la buena fe. La citación
debe ser realizada con razonable antelación, que permita al acree-
dor convocado ejercer debidamente sus derechos, pues para algo
se lo cita.
¿Qué sentido tiene dicha citación?
Nosotros creemos que únicamente tiene por finalidad hacerle
saber de la entrega que habrá de realizarse al dueño de la cosa,
para que el citado ejercite los derechos que crea conveniente.
La omisión del deudor de citar de modo fehaciente a los
demás acreedores no afecta el derecho del acreedor a la entrega
de la cosa, ni enerva la que efectivamente se realice en tales
circunstancias; simplemente puede comprometer aún más la res-
ponsabilidad del deudor por los daños que cause a terceros pre-
tensores frustrados en su derecho.
Si hay conflicto de acreedores sin posesión, el dueño es siem-
pre preferido y no hay razón alguna que justifique -al menos
frente a él- que deba estar sometido a un régimen como el
estatuido por el artículo 759, segundo párrafo, que puede term-
nar convirtiéndose en un semillero de pleitos y de dilaciones
innecesarias.
Las obligaciones que pueda haber asumido el deudor a la
restitución de la cosa, con relación a terceros, sobre un bien que
no es de su propiedad son inoponibles al dueño de la cosa, sea
ésta cosa mueble no registrable, o -con mayor razón- registrable
o inmueble.
En caso de controversia entre los pretensores, incluido el due-
ño, el deudor debe consignar judicialmente (arg. arts. 904, inc. b,
y conc~.)"~.

44P.b) Conflicto de acreedores con posesibn

442.1) Bienes no registrables
Dispone el artículo 760: "Entrega de la cosa a quien no es
propietario. Bienes registrables. Con relación a terceros, cuando
la obligación de dar cosas ciertas tiene por fin restituirlas a su
dueño, si la cosa es mueble no registrable y el deudor hace, a
título oneroso, tradición de ella a otro por transferencia o cons-
titución de prenda, el acreedor no tiene derecho contra los po-

"6 Conf.: LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, p. 670

 seedores de buena fe, sino solamente cuando la cosa le fue robada
o se ha perdido. En todos los casos lo tiene contra los poseedores
de mala fe".
Se reproduce, en lo sustancial, la solución normativa-que con-
tenía el artículo 597 del código anterior, aunque especificando
su campo de aplicación al ámbito de las cosas muebles no re-
gistrables exclusivamente.
La solución legal otorga preeminencia al tercero a quien se
le ha efectuado la tradición a título oneroso, siempre que sea de
buena fe y la cosa no sea robada ni perdida. La buena fe, que
se erige como requisito subjetivo indispensable para otorgar tal
preferencia, implica el desconocimiento de la obligación de res-
tituir que pesaba sobre el deudor hacia el titular originario de
la cosa.
No obstante la existencia de tradición y de buena fe, la prio-
ridad no juega a favor del tercer adquirente en el supuesto de
que la transferencia se hubiese realizado a título gratuito. Es una
solución justa, dada la inexistencia de perjuicio para el tercero
(quien no ha tenido a su cargo contraprestación alguna), situación
que contrasta con la del verdadero propietario que experimenta
un daño efectivo.
Si el tercer adquirente es de mala fe -por conocimiento de
la ausencia del derecho del deudor a la transmisión-, el acreedor
(propietario de la cosa) puede reivindicarla.
¿Qué sucede cuando no existe tradición de la cosa mueble
no registrable?
La solución es obvia: siempre será preferido el acreedor, pues
es a él a quien pertenece el dominio. Era el criterio que establecía
el artículo 598 del código anterior.

443.2) Bienes registrables

 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

propietario. Bienes registrables. Si la cosa es inmueble o mueble

registrable, el acreedor tiene acción real contra terceros que sobre
ella aparentemente adquirieron derechos reales, o que la tengan
en su posesión por cualquier contrato hecho con el deudor".
Se mantiene, de tal modo, en su esencia, la regulación del
artículo 599 del código anterior. La solución se justifica pues
nadie puede transmitir a otro "un derecho mejor o más extenso
del que tiene" (art. 399). Dado que el deudor carece de un derecho
real sobre la cosa inmueble o mueble registrable, no puede tras-
pasar esta calidad a un tercero y si así lo hiciera ello lo sena
sólo de manera aparente, tal como lo establece la directiva legal.
En este caso es improbable la alegación de buena fe por parte
del tercero, dado que en todo momento el registro habrá publi-
citado que el propietario de la cosa no era el vendedor sino un
tercero.

444.c) Acción resarcitoria subsidiaria

El acreedor a la restitución que vea frustrado su derecho,
puede reclamar al deudor la reparación integral del daño sufrido
(arg. art. 758 in fine).
Son aplicables los principios generales de la responsabili-
dad civil.

E) OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS

PARA TRANSFERIR EL USO O LA TENENCIA

445. 119. Régimen legal

El artículo 749: "Obligación de dar cosas ciertas para trans-
ferir el uso o la tenencia. Remisión. Cuando la obligación de
dar una cosa determinada tenga por objeto transferir solamente
el uso o la tenencia de ellas, se aplican las normas contenidas
en los títulos especiales".
 El nuevo código mantiene, en lo sustancial, la metodología
y criterio del código civil anterior (art. 600), aunque con técnica
más depurada, en cuanto remite a las normas contenidas en los
títulos especiales y no, solamente, al arrendamiento y al depósito.
La solución adoptada resulta plausible. La heterogeneidad de
situacionesjun'dicas y de efectos que pueden presentarse en estas
obligaciones, ligadas a las especificidades de cada relación en
particular (locación, comodato, depósito, etcétera), impiden una
regulación orgánica y sistemática.
El orden de prelación normativa se configurará atendiendo a
lo dispuesto en el articulo 963:
a) Normas indisponibles de la ley especial y del código.
b) Normas particulares del contrato.
c) Normas supletonas de la ley especial.
d) Normas supletorias del código.
Con relación a esto último, prevalecerán siempre las normas
supletorias contenidas en títulos especiales, sin que obste a que
por analogía puedan integrarse vacíos normativos con las dis-
posiciones que regulan las obligaciones de dar para transferir
derechos reales o para restituir las cosas a su dueño (art. 2').

F) OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS

NO FUNGPBLES. LAS OBLIGACIONES DE GÉNERO

446. 8 120. Generialidades

Corresponde introducimos en las llamadas obligaciones ge-
néricas, cuyo objeto está configurado de manera más amplia,
por referencia a un género, o sea a un sector de la realidad en
el que se hallan insertadas diversas cosas no consideradas indi-
vidualmente o bien en función de algún parámetro objetivo de-
terminado por las partes para precisar lo debidon7.

"'"Se entiende por género -dice Llambfas [Obligaciones, t. !l 847, p. 1441-

n.,
 El objeto está inicialmente indeterminado, de manera provi-
soria y relativa; pero es determinable en función de su perte-
nencia a un género y por el número de individuos de esa es-
pecie (obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles) o por
una cantidad, peso o medida (obligaciones de dar cantidades
de cosas).
Conviene, por lo tanto, precisar qué se entiende por género
y cuál es la importancia económica de estas obligaciones en el
derecho moderno.
Utilizamos la expresión género para designar a cualquier
categoría de cosas, integrada por una pluralidad de objetos que
reúnen determinadas caracteristicas y condiciones. El género
representa un concepto abstracto, que permite contener a un
número ilimitado de casos individuales. Justamente por tratarse
de una noción que no se encuentra ligada a los límites que
impone la realidad, asume la característica de ser imperecedero
e inagotable.
El código anterior distinguía las obligaciones genéricas en
dos especies: las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles
(o de género) y las obligaciones de dar cantidades de cosas. La
diferencia entre una y otra categoría anidaba en la mayor fun-
gibilidad que se advertía en las obligaciones de dar cantidades
de cosas, dato ciertamente secundario que no justificaba su tra-
tamiento separado.
El nuevo código suprimió las obligaciones de dar cantidades
de cosas y unificó ambas tipologías, bajo la denominación obli-
gaciones de género (arts. 762 y 763)l18.Sin embargo su fantasma

el conjunto de seres o cosas que poseen un cierto número de caracteres comunes;

así los hombres, los caballos, los perros, pertenecen al género animal; las rosas, los
jazmines, las violetas, los claveles, pertenecen al género flor; los automóviles marca
Ford, Chevrolet, Rambler, DKW, Fiat, Renault, Peugeot, pertenecen al género auto-
móvil".
Sigue el criterio que propiciaron el Anteproyecto de BibiIoni, el Proyecto
de 1936, el Anteproyecto de 1954 y el Proyecto de 1998.
aparece sorpresivamente en el artículo 765, a la luz de las muy
poco atinadas modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo
nacional al Anteproyecto que luego se convertiría en ley.

447. 5 121. Obligación de g6nero

448.a) Concepto
Es aquella cuyo objeto recae sobre cosas determinadas sólo
por su especie y calidad (art. 762). Ejemplos: la obligación de
entregar dos automóviles cero kilómetro, marca BMW 320 i; o
la obligación de entregar tres perros machos pura sangre de raza
"Mastín Napolitano", de tres meses de edadu9.
Las cosas que integran el objeto de la prestación de dar están
determinadas únicamente por su pertenencia a un génerolZ0.Su
nota distintiva es la homogeneidad y fungibilidad de las cosas
que integran el género, expresión que debe ser entendida en el
sentido de que todo individuo de la especie equivale a otro de
la misma especie, por lo que pueden sustituirse por otros de la
misma calidad y en igual cantidad.
El carácter genérico de la obligación y la fungibilidad de las
cosas que integran su objeto son ideas que guardan estricta si-
nonimia y que, además, responden a la función económica de
este tipo de obligaciones, "por cuanto permiten que el interés
del acreedor quede satisfecho con la obtención de cosas perte-
necientes al género, sin necesidad de que queden en el momento
de constitución de la obligación individual y precisamente de-
terminadas las que habrán de prestar~e"'~'.

I L 9 "El género -dice Llambías- es un concepto relativo, que depende de la intención

de las partes. Son éstas las que definen, aun tácitamente, cuáles son las calidades
comunes a varias cosas, que hacen surgir un género identificado por tales calidades"
(Obligaciones, t. U, n. 847, p. 144). Conf.: BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 443, p. 310;
BUSSO, Código, t . IV, p. 176, n. 3.
Izo DIEZ-PICAZO,Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. U , p. 291.
12' L ~ P E Z MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 742.
449.b) Caracteres
Las obligaciones de género presentan estos caracteres:
1) La determinación del objeto se efectúa teniendo en cuenta
el género o especie y el número de individuos de aquel
que deben ser entregados. La especie debe estar deterrni-
nada al momento de nacer la obligación. La cantidad puede
estar determinada o ser determinable'".
2) Debe tratarse de cosas fungibles, detenninadas sólo por
su especie y cantidadIz3.
3) Hasta tanto no opere la individualización, rige el principio
el género nunca perece, por lo que el deudor nunca podrá
alegar imposibilidad de pago (art. 763).
4) La elección concentra la obligación en una prestación de-
terminada; a partir de ese momento queda sujeta al régimen
de las obligaciones de dar cosas ciertas (art. 763)lZ4.

450.0 Las flannadas obligaciones de

genero limitado. Remisión
Ver infra 8 216.

451. 8 122. La in&vidualizacióna

452.a) Concepto e importancia
Es el acto por el cual se individualiza y determina el objeto
de la obligación de géneroLz5.Se lo denomina elección. Es un

'22 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 743.

Iz3CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-
ciones, t. 11, n. 688, b, p. 159; LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t . 1,
p. 743, 3.1.
'2" BUSSO, Cddigo, t. N, p. 180, n. 2, quien señala: "En ese sentido importa
una actividad complementaria a la constitución del vínculo e integrativa del vínculo
mismo".
IZJ LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 848, p. 144.
acto unilateral, que puede emanar del deudor o del acreedor
(según quien sea titular de esa facultad); nada impide, sin em-
bargo, que por acuerdo de partes la elección pueda convertirse
en bilateral.
Producida la misma, opera la concentración, aquklla se trans-
forma en una obligación de dar cosa cierta y queda sujeta a
dicha normativa (art. 763).
La individualización importa un momento trascendente en la
vida de esta obligación, a punto que sus efectos se analizan
según se haya o no verificado.

453.b) A quién corresponde

Por aplicación del principio del favor debitoris, como regla
la elección corresponde al deudor (art. 762, segundo párrafo)lZ6.
Nada impide, sin embargo, que las partes puedan acordar que
ella sea efectuada por el acreedor (art. 762) o por un tercero,
por aplicación del principio de la autonomía privada (art. 958)lZ7.
Salvo previsión convencional en contrario, la facultad de ele-
gir es transmisible a los herederos o cesionario^'^^.

Dispone el artículo 762, última parte: "La elección debe recaer

sobre cosa de calidad media, y puede ser hecha mediante ma-
nifestación de voluntad expresa o tácita".
Rige en esta materia el principio de calidad media o promedio,
pauta que ha sido considerada ajustada al principio de la buena

Iz6 BUSSO, Código, t. N, p. 180, n. 5; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 444,

ps. 3361337.
Iz7 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las oblzga-
ciones, t U , n. 690, p. 161; SALVAT y GALLI, Oblrgaciones, t. 1, n 399, ps. 358
y 359; BUSSO, Código, t. IV, p. 181, n. 8.
Iz8 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. iI, n. 849, p. 145; BUSSO, Código, t IV,
p. 181, n. 9.
 CLASIF'ICACI~N DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

fe. En caso de controversia, el juez decide en función de las

circunstancias del caso. En esta materia los usos y costumbres
y la prueba pericial pueden tener especial importan~ia'~~.
El principio de calidad media en la elección es consecuencia
de que todas las cosas comprendidas en el género son intercam-
biables entre sí, más allá de las diferencias posibles que en Ia
práctica puedan presentar entre ellas.
Por no tratarse de una disposición de orden público, puede
ser dejada sin efecto o modificada por las partes, expresa o tá-
citamente, o por la propia ley.
Existen supuestos en los que no rige el principio de calidad
media en la elección.
En primer lugar, en las llamadas obligaciones de género
limitado (art. 785), donde quien tiene la facultad de indivi-
dualizar o elegir puede escoger la peor o mejor de las cosas
designadas. En realidad, se trata de una excepción aparente
pues, conforme habremos de señalarlo en el Capítulo VII, las
obligaciones de género limitado no son verdaderas obligacio-
nes de género, sino obligaciones alternativas, ámbito en el
que no rige el principio de calidad media en elección (ver
iufra 5 206, c).
Otra excepción aparece contemplada en el artículo 2502: tra-
tándose de un legado de género, habiendo el testador dejado
expresamente la elección al heredero o al legatario, el primero
puede escoger la peor y el segundo la mejor.

4 5 5 4 Forma y modo de practicarse

Ba dección. Distintas doctrinas
¿Cómo se realiza la elección?
El código anterior no se pronunció expresamente sobre el

129 LOPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t . 1,p. 744, 3.4; BUSSO, Código,
t. IV, p. 181, n. 10.
 RAMÓN DANIEL PIZARRO- CARLOS
GUSTAVO
VALLESPINOS

tema, lo cual dio lugar a un debate doctrinario que sólo conserva

valor
El nuevo cuerpo normativo se limita a señalar que la elección
puede ser realizada de manera expresa o tácita.
Cabe distinguir según la tenga el deudor o el acreedor.
Si la tiene el deudor, puede ser efectuada de manera expresa
a través de una declaración de voluntad recepticia, o sea comu-
nicada al acreedor. La elección queda perfeccionada desde el
momento en que el destinatario recibe la n~tificaciónl~~.
También puede ser efectuada de manera tácita, tal lo que
sucede cuando el deudor ejecuta total o parcialmente la prestación
y el acreedor la acepta13z.
Cuando la elección le corresponde al acreedor, la elección se
realiza a través de una declaración de voluntad recepticia, dirigida
al deudor. Son aplicables las consideraciones antes indicadas.

'30 Cuatro doctrinas daban respuesta al modo de elección: a) Teorfa de la sepa-

racidn. Según ella, la elección se consuma cuando la cosa es apartada de las demás
que conforman el genero por quien tiene Ia elección. Es criticable por cuanto la
separación queda reducida al fuero interno de quien realiza la elección, sin tener en
cuenta el conocimiento de la otra parte. b) Teoría de la tradición. La elección se
considera realizada cuando opera la tradición de la cosa al acreedor. Esta posición
ha sido objetada por cuanto no tiene en cuenta los casos en los que la elección
corresponde al acreedor. Conduce, además, a diferir la elección hasta el momento de
cumplimiento, lo cual no parece sensato pues la elección constituye, razonablemente,
un paso previo para el cumplimiento. c) Teoría de la declaración aceptada. La elección
se perfeccionada cuando es aceptada por la otra parte. Se la ha cuestionado por
convertir lo que en realidad es un acto unilateral (del deudor o del acreedor, según
los casos) en uno bilateral, interpretación que no tiene respaldo normativo en nuestro
derecho. d) Teoria de la declaracidn recepticia. La elección se realiza mediante una
declaración de voluntad recepticia, que emana de quien tiene derecho a practicar la
elección y es comunicada a la otra parte. Ella queda perfeccionada desde el momento
en que el destinatano recibe la notificación. Era la docmua absolutamente dominante
en el derecho argentino anterior al nuevo código y la que éste recepta en forma
expresa (LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 858, p. 150; BUSSO, Código, t. IV,
p. 186, n. 22; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 446, ps. 338/339).
13' LLAMB~AS,Obligaciones, t. Ii, n. 858, e, p. 150; BUSSO, Código, t. iV,
p. 187, n. 34; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 447, p. 313.
L ~ P E ZMESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 746.
 CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

Quien notifica asume el riesgo del medio empleado a los

fines de dicha notificación.
La elección puede ser retractada y modificada hasta tanto la
notificación no haya llegado a conocimiento del destinatario, o
desde que el deudor ejecuta la prestación (arg. art. 780, tercer
párrafo)133.

456.e) Tiempo de la elección

El código no regla específicamente este supuesto. Habrá que
atenerse a la voluntad de las partes, y en caso de silencio so-
bre el punto, estar a la naturaleza y circunstancias de la obli-
gación.
En defecto de tales supuestos, el deudor podrá hacerlo en
cualquier momento, salvo que estuviere en mora. En tal caso la
facultad de elegir pasa al acreedor (arg. art. 780).

457. 8 123. Efectos de las obligadones de genero

antes de producida ls elección
458.69) Imposibilidad de invocar el caso
fortuito c m o causal de liberaci6m
Dispone el artículo 763, primera parte: "Antes de la indi-
vidualización de la cosa debida, el caso fortuito no libera al
deudor".
En el período que transcurre desde el nacimiento de la obli-
gación hasta la elección, rige en toda su plenitud el principio
el género nunca perece. El género, como categoría ideal, es
inagotable, razón por la cual siempre existirá la posibilidad de
encontrar otros individuos que lo integren. Esto conduce a des-
cartar que en esta etapa previa a la elección, pueda configurarse

13' BUSSO, Cddigo, t. N, p. 187, n. 34; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 447,

p. 339.
el caso fortuito. Género y casus son nociones incompatibles
desde el mismo momento en que siempre existe posibilidad de
cumplir134.
La regla antes analizada no se aplica en las llamadas obli-
gaciones de género limitado que regula el artículo 785. Estas
últimas son obligaciones alternativas, razón por la cual se ex-
tinguen si se pierden todas las cosas comprendidas en ella por
un caso fortuito o de fuerza mayor (arg. arts. 781, inc. d, y 782,
inc. d).

459.b) Mora en ila eleceióin

¿Qué sucede si quien tiene la elección no la realiza?
El nuevo código, a diferencia del anterior (art. 605), guarda
silencio al respecto.
Si la elección la tiene el deudor y éste incurre en mora, el
acreedor queda facultado para efectuarla. Es aplicación analógica
de lo dispuesto por el artículo 780 en materia de obligaciones
alternativas.
Si la elección la tiene el acreedor y no la realiza, se aplica
el mismo criterio.
Lo señalado es sin perjuicio de otros remedios que el sistema
reconoce, como resolver el contrato y demandar la indemnización
de daños causados por dicha morosidad135.

460. 8 124. Efectos de las obligaciones de género

después de producida Pa eleccióin
Después de hecha la elección, opera el fenómeno de concen-
tración, y se aplican las reglas sobre la obligación de dar cosas
ciertas (art. 763). Cesa, de tal modo, la indeterminación relativa

j3' La doctrina es unánime. Ver, por ejemplo, LLAMBÍAS, Obligaciones, t . 11,

n. 861, p. 152; SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 686.

135 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t . 1, p. 748, n. 3.8.
 CLASIPICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

del objeto de la obligación, propia de las obligaciones de género,

quedando la misma transformada en obligación de dar una cosa
cierta y determinada, cuyas reglas devienen aplicables.
La individualización determina la traslación de los riesgos
del contrato; el casus deja de ser una carga que pese sobre el
deudor y se erige en una circunstancia que disuelve la obligación
a expensa de ambas partes. "Naturalmente que el riesgo de la
cosa subsiste para el deudor hasta el momento de la tradición,
ya que sólo por virtud de ésta se produce la transmisión de la
propiedad, y siempre rige como principio general el res perit
d~mino""~.
Una calificada doctrina ve en esta mutación una novación
legal"'.
Nosotros rechazamos dicha construcción pues no se advierte
extinción de una obligación (la de género) para que nazca una
nueva obligación (la de dar cosa cierta). Se trata de una mera
transformación que no tiene efecto novatorio, extintivo de la
obligación originaria y sus accesorios. La idea de una mera trans-
formación, sin carácter novatorio, surge de la propia ley, que
simplemente determina que después de hecha la elección se apli-
can las reglas sobre la obligación de dar cosas ciertas. Es, por
ende, la misma obligación la que se transforma, sin que opere
novación alguna.

G ) OBLHGACIONES RELATWAS
A BIENES QUE NO SON COSAS

Dispone el artículo 764: "Aplicación de normas. Las normas

de los Parágrafos lo, 2", 3" y 4" de esta Sección se aplican, en

BUSSO, C6dig0, t. iV,p. 188, n. 38.

LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 864, p. 156, en esp. p. 157, texto y nota 32;
GALLI, en SALVAT, Obligaciones, t. 1, n. 411, p. 368; LÓPEZ MESA, Derecho
de las obligaciones, t. 1, p. 743.
RAMÓNDANIELPIZARRO- CARLOS
GUSTAVOVALLESPINOS

lo pertinente, a los casos en que la prestación debida consiste

en transmitir, o poner a disposición del acreedor, un bien que
no es cosa".
Bienes son objetos materiales o inmateriales susceptibles de
valor económico.
Las cosas son bienes materiales susceptibles de tener dicho
valor (art. 16).
Existe una relación de género a especie entre bienes y cosas.
Cuando una obligación tiene por objeto la transmisión o la
puesta a disposición de bienes que no sean cosas, se aplican en
lo pertinente las normas y reglas precedentemente estudiadas so-
bre obligaciones de dar.
 CLASWHCACI~NDE LAS
OBLIGACIONIES ( C ~ ~ > N T ~ U A C I ~ N ) .
OBLIGACIONES DE DAR D m R O

A) ASPECTOS GENERALES

Son obligaciones de dar dinero aquellas que tienen por objeto

la entrega de dinero.
Quedan incluidas dentro de este género:
1) Las obligaciones puras y simples en dinero (o de dar sumas
de dinero pagaderas en moneda nacional). Ver $5 134 y SS.
2) Las obligaciones en determinada especie de moneda na-
cional u obligaciones a oro (ver infra C).
3) Las obligaciones en moneda que no tiene curso legal en
la República o de moneda extranjera. La inclusión de esta
tipología como obligación de dar dinero puede ser materia
opinable, a la luz de la paup6ntma redacción del artícu-
lo 765 del código civil y comercial, segunda parte. Nos
ocupamos del tema infra $8 148 y siguientes, adonde re-
mitimos.
4) Las obligaciones de valor (ver infra $3 134 y 142 y SS.).

La trascendencia de estas obligaciones en la vida cotidiana

ha sido enorme desde antaño y su dimensión se potencia en una
economía dinámica y moderna, como la que caracteriza a nuestro
tiempo.
 El dinero desempeña cometidos de gran relevancia en el ám-
bito del derecho de las obligaciones: actúa como precio en la
compraventa; como renta en el arrendamiento de cosas; como
capital en el aporte de los socios a una sociedad o en el contrato
de mutuo dinerario; como retribución en el contrato de trabajo
o en la locación de servicios; como indemnización en importantes
sectores del derecho de daños; como interés de un capital que
siempre se satisface en dinero1. Son, pues, numerosos los con-
tratos que generan obligaciones de dar sumas de dinero (com-
praventa, locación de cosa, locación de servicios, locación de
obra, mutuo, renta vitalicia, etc.). También en materia extracon-
tractual ellas ocupan un papel protagónico, pues la reparación
del daño se realiza ordinariamente mediante el pago de una in-
demnización en dinero (art. 1740).
En el derecho mercantil las obligaciones de dar dinero tie-
nen similar importancia pues todo el comercio está asociado a
ellas (contratos comerciales, titulos valores, operaciones banca-
rias, aportes a sociedades, etc.).
Las mismas conclusiones son predicables en el derecho del
trabajo, donde la prestación que debe cumplir el empleador res-
pecto del trabajador es de dar dinero, y en irnportantísimos ám-
bitos del derecho público (v. gr., derecho administrativo y tn-
butario).

463. 8 127. El dinero

El estudio del dinero fue tradicionalmente asumido por las

ciencias económicas y por los economistas. Los juristas han'for-
mulado sus aportes a partir de las conclusiones de aquéllos, aun-
que en las últimas décadas con un criterio mucho más amplio.
A los enfoques de ambas disciplinas, pueden sumarse otros,

' DÍEz-PICAZO,Fundamenros, t. II, ps. 2531254, n. 1

también importantes, provenientes de la política, la filosofía, la
sociología e, inclusive, de la religión, cuya complejidad ha Ile-
vado a un jurista del genio de Savigny a hacer referencia a la
naturaIeza "casi misteriosa" del dinero2, que descansa "en una
creencia general en virtud de la cual cada uno admite recibir la
moneda a cambio de valores determinados, sabiendo que otras
personas a su vez estarán dispuestas a entregar otros valores
para obtener ese dinero"'.
Hay pues, un enfoque multidisciplinario en el tratamiento del
dinero, que se proyecta en el método de estudio y en sus finalida-
des. En tanto los economistas consideran al dinero como instru-
mento útil para crear, transformar, transferir y consumir la riqueza,
los hombres de derecho, sin perder de vista tal aspecto, procuran
avanzar sobre cuestiones igualmente delicadas que genera su
utilizaci611, vinculadas con su aptitud como medio de pago, con la
equivalencia y la equidad en las relaciones intersubjetivas.
La búsqueda del concepto de dinero y de sus funciones no
puede efectuarse con perspectiva unilateral. No existe algo que
constituya dinero por naturaleza, que haya sido utilizado como
moneda sin barreras de espacio, tiempo y lugaf'.
El dinero, como producto sociológico, es fruto de un hecho
social y racional. Tiene también un fundamento normativo, que
es el que le imprime su naturaleza especial a través de la historia,
y cumple funciones económicas relevantes, como la de ser la
unidad de medida de todos los bienes patrimoniales5.

SAVIGNY, Obligaciones,vol. 1, ps. 3191320, cit. por BUSSO, Código,t. IV,

art. 616, n. 39, p. 213.
3 BUSSO, ob. y lug. indicados en nota anterior.
Diferentes bienes como té, porcelana, tabaco, lana, cobre, sal, maíz, hierro,
plata, oro, deudas de bancos, deudas de gobiernos, etcétera, han sido utilizados, con
mayor o menor aceptación, como instmmento de pago, en circunstancias vaiables
según cl tiempo y el lugar. La gran mayoria de las transacciones se realizan hoy en
moneda bancaia, lo cual conduce a preguntamos si el concepto jurídico de dinero
no luce excesivamente estrecho.
"Esta unidad de medida, abstracta por su naturaleza convencional, se materializa
 Lo definimos como la moneda que autoriza y emite el Estado,
con la finalidad primordial de servir como unidad de medida
del valor de todos los bienes, como instrumento de cambio y
como medio de pago.
Este concepto, rudimentario y perfectible, comprende tanto
el instrumento u objeto que lo representa (la moneda) cuanto
la referencia indispensable a las&nciones económicas y jurfdicas
más destacables que cumple. Pone de relieve, asimismo, que
dinero es aquel al cual el ordenamiento jurídico de cada Estado
le asigna las funciones propias del mismo. Es el Estado quien
establece cuál es su dinero, determina su unidad de cuenta y
emite los signos monetarios en que aquél se materializa6.
Desde el punto de vista económico la noción de dinero puede
alcanzar todavía un sentido más amplio que la formulada ante-
riormente con prisma estrictamente jurídico. Para un economista,
es dinero todo bien que sirve como medio general de cambio,
noción en la que se engloba a los cheques, las letras de cambio,
los pagarés, los depósitos bancarios, etcétera7.
En el campo del derecho, en cambio, la noción de dinero es
más estricta. Sólo constituyen dinero aquellos bienes que son
emitidos por el Estado, conforme a la autoridad que le brinda
la ley, denominados con referencia a una unidad de cuenta, que
tienen por objeto servir como medio generalizado de intercambio

empírica y concretamente en la 'moneda', concebida y desarrollada a &aves de las

más diversas modalidades (moneda metálica, papel-moneda y moneda escritura1 o ban-
caria) que funciona como un@unidad de medida contable para el valor económico de
las cosas, bienes y servicios..." (BONET CORREA, Las deudas dinerarias, ps. 54/55).
MANN, T. A., Aspectts of Money, p. 9, define al dinero como "todos los
insmimentos que, emitidos bajo la autoridad de la ley y denominados con referencia
a una unidad de cuenta, están destinados a servir como medios universales de cambio
en el Estado de emisión". Comp.: ASCARELLI, Studii gilrridici slilla moneta, p. 37,
para quien "Económicamente es moneda aquel bien que generalmente es usado como
instrumento de cambio", criterio sin duda sumamente amplio e incompleto, para
servir de base a un concepto jurídico de la moneda.
' Conf.: FERRERE y LAMAISON (b), El dinero en la teoría jurídica, ps. 11/13,
de bienes y servicios dentro del territorio del emisor. Dicho de
otra manera es "un medio de cambio autorizado o adoptado por
el gobierno como parte de su cir~ulante"~, al que la propia ley
le confiere poder cancelatorio de deudas.

465.b) Dinero y moneda

Suele distinguirse entre dinero y moneda, diciendo que la
primera expresión alude a una unidad ideal de medida de valores
patrimoniales, que constituye medio irrecusable de pago (con lo
cual se ponderan sus funciones económicas y jurídicas), en tanto
la segunda hace referencia solamente al signo, símbolo o ins-
trumento que representa ese dinero9. Así el dólar es la moneda
que representa el dinero estadounidense, el yen en Japón y el
euro en la Unión Europea.
Nosotros preferimos evitar esa separación que a nada conduce
y emplear ambas expresiones como términos jurídicos equiva-
lentes, siempre que su condición monetaria sea actuallo. La mo-
neda sólo es tal cuando realiza la función del dinero, El dinero
precisa necesariamente de una objetivación material, sin la cual
su existencia no se concibe. No es posible ni Útil separar ambos
conceptos. El dinero es, de tal modo, la moneda autorizada por
el Estado1'.
8 Código Comercial Uniforme del año 1958 de los Estados Unidos de Norte
América, Sección 1-201.
9 ALEGRIA y W R A , Ley de converiibilidad, ps. 18119; BONET CORREA,
Las deudas de dinero, ps. 218 y SS.
' O HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, n. 59, ps. 174 y SS.;MÁRQUEZ,
Obligaciones dinerarias en el código civil y comercial, p. 13, n. li.1; ~ N D E z
SIERRA, Obligaciones dinerarias, ps. 10111, n. 2.
'1 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. li, n. 885, p. 177. Comp.: D~Ez-PICAZO,Luis,
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. 11, p. 255, n. 2, para quien "el dinero
es pura entidad intelectual, que no tiene por qué concretarse en realidades materíales o
en cosas". Este autor pone como ejemplo lacostumbre inglesa de determinar valores en
guineas, destacando que ésta es una moneda,inexistente,que desapareció hace tiempo
y, sin embargo, sWe o puede servir como unidad de valor. Nos parece que el hecho de
que pueda servir como unidad de valor, no la convierte en dinero.
 466.c) Noticia histórica
En una primera etapa el hombre procuró satisfacer sus nece-
sidades mediante el trueque, esto es, el intercambio de unos
bienes por otros. Todavía no existía un medio de cambio (y de
pago) comúnmente aceptado por todos. Sin embargo, el trueque,
con sus múltiples inconvenientes, era mejor que la nada dentro
de una sociedad que se caracterizaba por muy rudimentarias for-
mas de cambio y de división del trabajo1*.
El paso del trueque al llamado dinero-mercancía representa
una etapa importante dentro de este proceso evolutivo. El hombre
superó ese primer estado primitivo de una simple economía en
base al trueque y pasó a una economía de división del traba-
jo, aboliendo la esclavitud mediante intercambio de servicios en
base igualitaria. Dentro de ese esquema, el dinero permitía una
mayor cohesión social al facilitar la diversificación de tareas,
ponderando sus distintos resultados o efectos.
El dinero, como medio de cambio, apareció por primera vez
en la historia bajo forma de mercancía (dinero-mercancía). Se
advirtió que ciertas mercancías eran especialmente aceptadas por
todos (ganado, sal, aceite de oliva, vino, etcétera), particular-
mente cuando se trataba de metales de reconocido valor intrínseco
(por su escasez y rareza), inalterables, y que habrían de terminar
prevaleciendo en el siglo XIX bajo la forma de dinero-metálico
(oro, plata, diamantes). El valor de este dinero dependía de sí
mismo, de su contenido intrínseco; no era necesario que el Estado
garantizara su valor.
En sus orígenes, de tal modo, la moneda no fue sino un
trozo de metal al que el Estado le certificaba su peso y contenido,
relevando a las personas de la tarea de pesar y analizar cada

l2 Nos hemos ocupado del tema, con mayor detenimiento, en MOISSET DE ES-
PANÉS, PIZARRO y VALLESPNOS, Inflación y actualización monetaria, Cap. 1,
ps. 3/32. Sobre el tema, puede consultarse con provecho: BONET CORREA, Los
deudas dinerarias, ps. 117 y SS.
 moneda; les bastaba, ahora, con la declaración que el soberano
realizaba a ese respecto.
Sin embargo, este tipo de dinero metálico presentaba sus in-
convenientes, pues se necesitaban recursos para extraerlo del
suelo y podía el material abundar o escasear según las circuns-
tancias. A ello se le sumó otro inconveniente: "...ya desde muy
antiguo los soberanos descubrieron que podían hacerse de re-
cursos suplementarios por la vía de 'falsear' su certificación, o
sea, permitiendo la circulación de moneda de peso o calidad de
meta, inferiores a las que se afirmaba en la misma moneda"I3.
Poco a poco comenzó a desvanecerse este sistema y a dar
lugar a otro distinto, donde el control monetario por parte del
Estado llevó a un esquema más dinámico, en el cual el valor
intrínseco de la moneda era lo menos importante.
La era del dinero-mercancía dio paso a la del dinero-papel. El
valor del dinero ya no dependía de su contenido intrínseco sino de
su poder adquisitivo. De aquello que podía adquirirse con él.
En una primera etapa, los orfebres recibían en custodia e1
metal precioso y entregaban a los depositantes certificados que
circulaban con mayor comodidad y seguridad; y que eran ple-
namente aceptados en el comercio como verdaderos títulos de
crédito, que contenían la promesa de pagar a quien lo presentara
determinada cantidad de metal expresada en ellos. Los bancos
comerciales, que nacieron a partir de los establecimientos de los
orfebres, continuaron esa importante actividad que habría de al-
canzar esplendor en los siglos XV y XVI. Dichos certificados
representan el antecedente más importante de los actuales billetes
que emite el Banco Central.
Se evolucionó lentamente del metalismo al nominalismo mo-
netario.

l 3 FER&RE y LAMAISON (h), El dinero en la teoría jurídica, p. 24. Nos ocu-

pamos del tema con detenimiento en MOISSET DE ESPANÉS, PIZARRO y VA-
LLESPINOS, Inflación y actualización monetaria, Cap. 1, ps. 3 y SS.
 Las necesidades del tráfico comercial llevaron a la emisión
estatal del papel moneda. Se separó, de tal modo, el valor nominal
del valor intrínseco de la moneda.
Los billetes que emitía el Estado podían o no ser represen-
tativos de una cierta cantidad de metal precioso o de otros valores
y ser o no convertibles por dicho metal o valor. Cuando eran
susceptibles de conversión, nos encontrábamos frente a la mo-
neda de papel, cuyo valor, fundamentalmente (aunque no de
manera exclusiva), se determina en virtud de esa relación de
convertibilidad. Tal lo que sucedió con el peso argentino luego de
la Ley de Convertibilidad 23.928 hasta la sanción de la ley 25.561
que derogó dicha regla.
Cuando no eran susceptibles de tal conversión, estábamos
frente al papel moneda, que circulaba como medio de pago, con
curso legal forzoso14. Las monedas más importantes de nuestro
tiempo pertenecen a esta última especie (dólar, marco, libra es-
terlina, yen, etc.). El valor del dólar estadounidense, por ejemplo,
no depende de su respaldo en oro o plata; tiene un valor fidu-
ciario,expresión que significa que es dinero porque así lo de-
termina el gobierno. Es ésta la característica de la actual moneda
argentina luego de las modificaciones introducidas a la ley 23.928
por la ley 25.561.

467.d) Punciones del dinero

El dinero cumple importantes funciones económicas, jun'di-
cas, políticas y sociales15.
Procuraremos analizarlas brevemente.

Ya a partir de la revolución indusaial, el valor de la moneda en la economía

se había separado casi totalmente de su respaldo metálico, para depender de parámetros
económicos, entre los cuales se computaba su escasez relativa frente a los restantes
bienes.
l5 Se ha señalado que en otro tiempo, era usual distinguir un concepto "económico"
y otro '@ídico" del dinero, y que hoy, sin embargo, la doctrina mas moderna tiende

378
 CLASIFICACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

468.1) Funciones econóimicas

469.1. Unidad de medida o valor de los demáis bienes
El dinero es unidad de medida y permite medir el valor de
todos los bienes patrimoniales e, inclusive, de ciertos aspectos
económicos de la propia actividad humana (v. gr., trabajo ma-
terial e intelectual)16.La estimación económica de éstos siempre
puede ser realizada en dinero", lo cual reduce y simplifica el
proceso de cambio de bienes, a una operación abstracta de eva-
luación.
Todo aquello que no es susceptible de valoración pecuniaria,
carece de significación en el amplio campo de las relaciones
patrimoniales.
El valor de la moneda se separa de su sustancia física. Se
refiere a una unidad ideal, denominada unidad de cuenta o uni-
dad de valor, cuya realidad denota no sólo una proyección de
un fenómeno jurídico y económico, sino también de psicología
social18.
a sechazar la distinción: "el dinero es siempre una creación del ordenamiento jurídico:
toda teoría del dinero L.] tiene que ser una teoría jurídica; sólo es dinero aquello que
la ley y la costumbre reconocen como tal. Lo que sucede es que el dinero eum-
ple, fundamentalmente, funciones económicas que condicionan en buena medida su
reeulación ~urídtca:de ese modo cuando el Derecho reconoce v amvara. a través de
diversas instituciones, aquellas funciones económicas, sirve -como observara Nuss-
baum- de instrumento técnico a la economía y cumple él mismo una función econó-
mica, compatible, por otra parte con la que puede cumplir de carácter estrictamente
jurídico" (LACRUZ BERDEJO, SANCHO REBULLIDA, LUNA SERRANO, DEG
GAaO EcHEvERR~A, RIVERO HERNÁNDEZ y RAMS ALBESA, Elementos de
derecho civil, t. ií-I, n. 60, p. 88).
l6 Señala Diez-Picazo (Fundamentos, t. ií,p. 255): "Como el metro sirve para
medir longitudes y el gramo para medir el peso, el dinero se utiiiza para estable-
cer el valor económico que en una comunidad G grupo humano es asignado a los
bienes".
l7 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligacio-
nes, t. 1, ps. 760fl61; BANCHIO, Obligacionesde valor, Lerner, Buenos Aires, 1965,
ps. 31 y SS.;HIRSCHBERG, El principio nominalista, ps. 2 y SS.
NUSSBAUM, Derecho monetario nacional e internacional, Arayú, Buenos
Aires, 1954, p. 19.
 - CARLOSGUSTAVO
RAMÓNDANIELPIZARRO VALLES~OS

470.D. Instrumento de Pnteseambio

La moneda es una unidad representativa y portadora de un
valor. Tiene, en consecuencia, una función instrumental en el
intercambio, que permite a quien lo dispone adquirir otros bienes
y servicios idóneos para satisfacer sus necesidades19.En palabras
de Hemández Gil, "el dinero no cuenta por lo que es en sí, sino
en razón de las posibilidades de adquisición que confiere"20.
Ha sido la necesidad social de intercambiar bienes y servicios,
la que ha dado históricamente vida al dinero2'.
Es importante señalar que las funciones económicas de medida
de valor de bienes y de intercambio están estrechamente ligadas
entre sí. "El cambio presupone, de ordinario, no sólo la trans-
ferencia de cosas y dinero, sino también la estimación en dinero
de lo que se da o recibe a cuenta de él. Por otra parte, la valo-
ración, aunque no vaya acompañada del cambio, se hace con
vistas al mismo: es una teórica reducción de las cosas a dinero;
se piensa siempre en la sustituibilidad de aquéllas por éste, aun-
que no opere la su~titución"~~.

471.111. l[Qstsume~ode ahorro

El dinero es también útil como instrumento de ahorro pues
posibilita la reserva de valores a través de la conservación de
lo ganado y no gastadoz3.
l 9 Como bien señala F E R y LAMAISON
~ (h), ob. cit.: "...No puede hablarse
de moneda, sino ante un instrumento apto para servir universal y obligatoriamente
como instrumento de intercambio (medio de pago) en el Estado de su emisión". Esto
explica que los cheques, los pagarés u otros bienes que pueden ser aceptados volun-
taiamente como medio, aun teniendo amplia circulación, no sean técnicamente mo-
neda. Aunque hayan sido asimilados a ella y tratados como tal desde una perspectiva
económica.
2o HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, n. 58, p. 172.
21 HERNANDEZ GIL, Derecho de obligaciones, n. 58, ps. 1721173.
22 HERNANDEZ GIL, Derecho de obligaciones, n. 58, p. 173.
23 BANCHIO, Obligaciones de valor, p. 33; FER- y LAMAISON (h), El
dinero en la teoría juridica, ps. 22/24.
472.W. Instnumento de aeumuladón de riquezas
Actúa como instrumento que permite la conservación y acu-
mulación de riquezas y su proyección temporal. El dinero otorga
a su titular un general poder de riqueza, con relación a to-
dos los bienes de libre cambio. Esta función, como las otras
que tiene la moneda, está estrechamente ligada a su poder ad-
quisitivo.
El dinero sirve, de tal modo, no sólo como una medida de
valor de bienes, sino también como instrumento de depósito y
de realización futura dinámica de ese valor.

A partir del siglo XIX el dinero es considerado en las so-

ciedades de economía dinámica, como un factor esencial
para la producción de bienes y serviciosz4.La acumulación de
dinero, bajo la denominación de "capital", es hoy un instru-
mento indispensable dentro de la economía social de mercado
para acometer empresas financieras y productivas de distinta
índolez5.

494.VI. Factor que influye en forma determinante en

la producción, en el empleo y en los precios
Desde una perspectiva macroeconómica, se señala que el Es-
tado puede hacer uso de su control de la oferta monetaria para
estimular el crecimiento de la economía cuando ésta decrece, o
para frenarla cuando los precios comienzan a subiP. Ello re-

za Conf.: LLAMBÍAS, Obli,qzciones, t. 11,n. 909, p. 206, texto y nota 58; BUSSO,
Cddigo, t . IV, p. 281, n. 120-121.
" Conf.: BONET CORREA. Las deudas de dinero, D . 38.. texto v notas 49 v 50.
. &

26 KEYNES, The General ' ~ h e o r yof Employmenr, lnferest nnd Money, ~ e w

York, 1936, cit. por BONET CORREA, ob. cit., p. 75, texto y nota 124; SAMUEL-
SON, ob. cit.
percute, necesariamente, en los niveles de producción, de empleo
y de precios. Esta función se acota sensiblemente en sistemas
que consagran regímenes de convertibilidad, donde la expansión
monetaria está rígidamente limitada por el propio esquema eco-
nómico y normativo sobre el que se basa dicho sistema.

496.1. Instrumento de pago

El dinero constituye un instrumento de pago porque es siempre
apto para solventar, con poder cancelatono, las obligaciones que
lo tienen por objeto, inclusive por vía de equivalente (daños y
perjuicios). El propio Estado exige su aceptación con dicho al-
cance convirtiendo al instrumento de cambio "en un medio legal
de pago propiamente di~ho"~'.

477.IP. Desempefia un comeúido relevante como

objeto de la prestacibn de dendas de dinero
El dinero cumple relevantes funciones en el ámbito del de-
recho de obligaciones, como objeto de la prestación de deudas
de dinero. Actúa como precio en numerosos contratos, como la
compraventa; como renta en la locación de cosas; como capital
en el mutuo dineraxio, o en los aportes que los socios realizan
a una sociedad que integran; como retribución en el contrato de
trabajo o en la locación de servicios; como indemnización en
materia de resarcimiento de daño patrimonial y moral extracon-
tractual y contractual; como interés, compensatorio, moratorio,
punitorio o sancionatorio, en las obligaciones de dar dinero, et-
céteraZ8.

27 BANCHIO, Oblrgaciones de valor, p. 33

28 HERNÁNDEZ GIL, Derecho de oblrgaciones, n 60, ps 1761179.
478.3) Faaanciones politicas y sociales
499.1. h s t r m e n t o para la politica en las relaciones
enúre gobernantes y gobernados
El dinero representa la aportación de riqueza y de trabajo de
todas las personas que integran la sociedad. La moneda es en-
tendida de tal modo como un producto socioeconómico y como
una forma específica de las relaciones de producción.

48Qp.E. Jínstrmento apto para satisfacer

necesidades Indivadnales y colectivas
Es un producto de la razón y del espíritu humano en su di-
mensión social que a través de sus funciones permite la unión
y el logro de finalidades comunes, satisfaciendo intereses indi-
viduales y colectivos. "El destino del dinero, en cuanto inter-
mediario, por ser útil para estimar todas las cosas relacionándolas
conforme a una medida común -dice Bonet Correa- le hará
descubrir su naturaleza artificiosa, no como un elemento físico
de la naturaleza, sino en cuanto producto de la razón del hombre
al que se le asigna una función normativa, la de poner orden
en el ámbito de las relaciones patrim~niales"~~.

484.e) Caracteres del dinero

El dinero en nuestro país presenta los siguientes caracte-
res: es una cosa mueble, fungible, consumible (gastable), di-
visible, absolutamente genérico, tiene curso legal y también
curso forzoso.
Analicemos brevemente cada uno de ellos.
1) Es una cosa mueble en los términos del articulo 227.
2) Es fungible, por cuanto cualquier unidad de una misma
especie es intercambiable por otra representativa del mismo va-

n BONET CORREA, Las deudas de dinero, p. 59.

 lor (art. 232). Tratándose de dinero, la fungibilidad no se de-
termina atendiendo a las cualidades físicas de las unidades cor-
póreas en las que está representado, "sino por su infaltable re-
ferencia a una unidad ideal: peso, marco, lira, etcétera, estable-
cida por el ordenamiento jurídico y cuyo valor queda limitado
a la vigencia y territorialidad de la ley monetaria que lo ha
creadoa30.
3) Es consumible (gastable), porque una vez utilizado se
extingue para quien lo usa. En redidad, e1 carácter que nos
ocupa debe ser entendido en sentido amplio, como gasto, pues
el acto de traslación de moneda se da sin que se destruya o
transforme, bastando con que salgan del patrimonio de quien
la utiliza31.
4) Es abstractamente divisible porque por su propia naturaleza
resulta susceptible de ser fraccionado indefinidamente, sin que
obste a dicha conclusión el hecho de faltar los billetes o monedas
que representen dichas fracciones (arts. 228, 805 y concs.). Na-
turalmente que al hablar de divisibilidad del dinero, hacemos
referencia a su partición abstracta o ideal, por unidades contables
o porciones de su valor. Dicho de otra manera: a las unidades
de valor que representa (y no a los billetes o monedas en que
está instmmentado, pues la mitad de un billete o de una moneda,
supondría su destrucción y por ende, que deje de ser dinero).
Así concebida la cuestión, "el dinero es el bien capaz de dividirse
del modo y la manera más absoluta que jamás pueden hacer los

BANCHIO, Obligaciones de valor, p. 51. Conf.: BUSSO, Código, t. N,art. 616,

n. 4, p. 616; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 891, p. 182; MÉNDEZ SERRA,
Obligaciones dineranas, ps. 12/13, n. 4.
3' GARRIGUES, El dinero como objeto de la actividad bancaria, en Revista de
Derecho Mercantil, Madnd, 1958, 67, p. 17; HERNANDEZ GIL, Derecho de obli-
gaciones, n. 59, p. 175; BONET CORREA, Las deudas dinerarias, ps. 242 y SS.;
MOSCO, Gli effetti giuridice della svalutazione monetaria, Milano, 1948, p. 16; BAN-
CHIO, Obligaciones de valor, p. 52; BUSSO, Código, t. IV, art. 616, n. 6, p. 208;
MÉNDEz SIERRA, Obligaciones dinerarias, ps. 14/15.
 demás bienes o cosas; en cuanto a la divisibilidad del dinero,
se basa en un sistema decimal, su capacidad de división responde
a unidades máximas y mínimas que se establecen por el sistema
monetario"32.
5) Quid de su carácter genérico. La moneda es un bien ab-
solutamente genérico, ya que su existencia viene indicada de
modo cuantitativo, por su importe o suma, con referencia al tipo
de moneda de que se trata. El rasgo dominante no está dado
por la especie o calidad sino por la cantidad. Por eso se habla
de la genericidad del dinero en grado superlativo, absoluta, en
cuanto es un bien de naturaleza abstracta y no una cosa física
excl~sivamente~~.
6) Tiene curso legal. Esto significa que el dinero goza de
sanción y de proclamación estatal y, como consecuencia de ello,
es irrecusable como instrumento de pago cuando es ofrecido por
el deudor en cumplimiento de su obligación de esa n a t ~ r a l e z a ~ ~ .
El curso legal del peso aparece expresamente consagrado en el
artículo 38 de la ley 12.155 de creación del Banco Central y en
las disposiciones de su Carta Orgánica (ley 20.539), en el ar-
ticulo 7" de la ley 23.928 y en el artículo 765 del código civil
y comercial.
7) Curso forzoso. Este carácter de la moneda ha sido objeto

32 BONET CORREA, Las deudas dinerarias, p. 245; MOSCO, Gli effeni gilrridice
della svolutazione monetaria, ps. 17 y SS.
33 BONET CORREA, Las deudas de dinero, ps. 237 y SS.;MÉNDEZ SIERRA,
Obligaciones dinerarias, p. 15. Comp.: PUIG BRUTAU, Fundamentos, t. 1, vol. lI,
Cap. VII, n. 1, A, ps. 3251326, para quien la obligación pecuniaria no es una obligación
de cosa genérica porque "el dinero es un género en el que no existe especie y calidad
media [...] ni puede concretarse la cosa debida mediante un acto que no sea la efectiva
entrega de dinem al acreedor. Si en el momento del pago no existiera la moneda
convenida, la obligación no se extinguiría por faltar el género debido, sino que sub-
sistiría lo que es esencial en la verdadera deuda de dinero, que es precisamente la
misma suma convertida en el signo monetario que existiera". En igual sentido: LA-
RENZ, Derecho de Obligaciones, t. 1, ps. 1781179.
34 NUSSBAUM, Derecho monetario nacional e internacional, ps. 62 y SS.;BAN-
CHIO, Obligaciones de valor, p. 53.
 de frecuentes confusiones con el anteriormente analizado. Curso
forzoso significa "...la calidad de curso legal aplicada al papel
moneda inconvertible", por lo que contiene dos elementos: "la
regla del curso legal, vinculada a la relación deudor acreedor,
y la regla de la inconvertibilidad, vinculada a la relación del
emisor del billete y su tenedoP5.
La diferencia entre curso legal y curso forzoso es perceptible:
en tanto el primero determina que la moneda se convierta en
instrumento de pago irrecusable, el segundo dispensa al emisor
del dinero de efectuar reembolso alguno de los billetes a la vista.
Esto último es propio de un esquema de inconvertibilidad mo-
netaria, como el que rigió durante años en nuestro país, hasta
la sanción de la Ley de Convertibilidad 23.928. Durante la vi-
gencia de la convertibilidad, el peso tuvo curso legal pero no
curso forzoso (por ser convertible). Derogada la convertibilidad,
nuestra moneda ha vuelto a tener curso forzoso.

482. 8 1128. Naturaleza del dinero

Se han desarrollado distintas teorías tendientes a explicar la
naturaleza del dinero. Su estudio constituye un paso previo in-
dispensable para calibrar adecuadamente la naturaleza y entidad
de la obligación dineraria3'j.
Veamos sintéticamente las principales.

Se formuló a partir de la observación a través de la historia

de cómo los pueblos de la antigüedad fundamentaban el valor
y el poder de la moneda en los metales nobles que la componen
(oro y plata, principalmente).

35 ALEGRIA y RIVERA, Ley de converfibilidad, ps. 19 y SS.; BANCHIO, Obli-

gaciones de valor, p. 54.
36 Conf.: HIRSCHBERG, El principio nominalista, p. 2.
 Para esta concepción la moneda era una mercancía como cual-
quier otra, y su valor radicaba en aquello que la integraba. Sus
funciones de medida de valor de bienes estaban asociadas a dicho
contenido intrínseco y particularmente en ese orden podían tener
fluctuaciones. El valor de la moneda no dependía del que le
asignaba la autoridad que la ponía en circulación sino de su
propio contenido intnnseco y sólo secundariamente del atribuido
por el erni~or'~.
La concepción metalista tuvo su desarrollo en el Medioevo
y llegó inclusive hasta la época moderna.
La identificación entre valor de la moneda con el del metal
que la componía llevó a convertir a la moneda en una mercan-
cía; de tal modo, el metal pasó a ser el objeto de la presta-
ción obligatoria, operando una inconveniente asimilación entre
obligaciones de dinero y las deudas genéricas en metales con-
creto~~~.
Entre los siglos XIII y XIV comenzó a operar una vigorosa
reacción; como consecuencia de ello proliferaron los pactos en
los que se acordaba el pago en determinadas monedas, de con-
tenido metálico, reconocidas por sus bondades. Se planteó en-
tonces la cuestión de si era posible pagar lo adeudado en otra
moneda, en términos de equivalencia, lo que puso de manifiesto
un dato nuevo: el objeto de la obligación no era ya una cantidad
determinada de metal en sentido estrictamente material, sino el
valor que éste representaba abstractamente.

37 HIRSCHBERG, El principio nominnlisra, ps. 3 y SS.

38 "La tesis metalista -dice Hirschberg [El principio nominalista, p. 41- no está
teóricamente bien fundada. Su principal defecto consiste en que aun el precio deloro
es expresado en unidades monetarias. Si una unidad monetaria no es nada mas que
cierta cantidad de oro, entonces una onza de oro es lo mismo que una onza de monedas
de om. Esto, en teoría, eliminaría el comercio del oro, ya que él implicaría el intercambio
de objetos idénticos. Pero, en realidad, la venta de oro significa el intercambio de
una promesa de entcegar ora por otra promesa de pagar cierta cantidad de dinero.
Así, una unidad monetaria no es lo mismo que cierta cantidad de oro".
 La doctrina metalista se desarrolló fuertemente en Italia, Es-
paña y Alemania y en menor medida en Francia, donde fue
combatida frecuentemente por ordenanzas y edictos reales.
El siglo XIX marcó la era del bimetalismo en Europa. Este
periodo se caracterizó por el hecho de que el curso comercial
de la plata osciló escasamente respecto del que tenía conforme
a la relación legal. "Debido al mecanismo de la convertibilidad
que imponen las legislaciones en relación con sus stocks o de-
pósitos de oro y plata, se ve favorecido el sistema metalista por
la ventaja de sus pequeñas oscila~iones"~~. En esta etapa apare-
cieron los billetes de banco como dinero, que fueron aceptados
en razón de su convertibilidad en metal noble. En un principio
fueron utilizados como dinero de "curso voluntario", pero poco
a poco concluyeron por integrarse al sistema monetario, como
moneda de curso legal, para luego ser de curso forzoso.

484.b) Ea teosia estatal de la moneda

Fue desarrollada originariamente por PothieFO,y más moder-
namente, con mayor profundidad y rigor, por Knapp4', en Ale-
mania, país en el que alcanzó gran desarrollo. Conforme a ella,
el único fundamento para el valor de la moneda anida en la ley.
La moneda es un instrumento de creación legal, sujeto a estricto
control del Estado, que es quien la reviste de curso legal y le
otorga el poder de cancelar deudas.
Se asienta sobre dos postulados: 1) La unidad básica de valor

39 BONET CORREA, Las deudas de dinero, p. 133.

M Traité du prét de consommation, n. 36/37 y Traité des obligations, n. 206, p. 97,
t. 11, en la edición de Bugnet, cits. por BUSSO, Código, t. N, art. 616, n. 32, p. 212.
4L KNAPP, Staafliche Theorie des Geldes, Leipzig, 1901 (1' ed.) y 1923 (2' ed.),
ambas citadas por BONET CORREA, Las deudas dinerarias, p. 141, texto y nota 85.
La doctrina de Knapp estuvo orientada fuertemente a criticar la dochina metalista,
que dominaba el pensamiento de la época y al núcleo central de su pensamiento:
preservar el poder adquisitivo del dinero sin el control directo del Estado sobre la
política monetaria.
 CLASIF~CACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

es fijada por el Estado de manera discrecional. 2) El valor de

la moneda reside en las disposiciones legales que le dan origen,
y prescinde absolutamente de su valor intrínseco. Sólo es moneda
aquel instrumento que es calificado como tal por la ley. En otras
palabras: es el ordenamiento jundico quien crea la moneda y le
otorga su valor como unidad de medida y medio de pago. "Por
lo tanto, el valor de una unidad monetaria deriva no del material
con el cual está hecha, sino de las disposiciones legales que
determinan su valor y que califican a la moneda para servir
como medio de pago"42.
Las modernas legislaciones reconocen al Estado el monopolio
para la emisión soberana del dinero, para la fijación de su valor
y para decidir sobre la política monetaria que debe ser practicada.
Otorgan primacía actual a esta concepción que, conforme ha-
bremos de verlo más adelante, está estrechamente ligada al prin-
cipio n~minalista~~, cuyos cimientos se hunden en la teoría mo-
netaria estatal por razones evidentes: si la moneda tiene origen
estatal, es el Estado quien tiene derecho de fijar su valor sobre
una base estrictamente nominalista, de suerte que una unidad
monetaria sea siempre igual a sí misma. Un peso siempre es
igual a un peso, con total prescindencia de su respaldo metálico
o de su poder adquisitivo.

42 HIRCHSBERG, El principio nominalista, p. 8.

43 La Laocución "nominalismo" puede ser entendida con dos sentidos diferentes:
a) Como teoría sobre la naturaleza del dinero. Éste es el sentido al que hacemos
referencia en el texto, al concebirla como doctrina que nace como reacción frente a
la concepción metalista de la moneda. Más allá de que su nombre le haya sido atribuido
más o menos recientemente (es utilizado por primera vez, con sentido moderno, en
la obra de Knapp y más tarde por Nussbaum), su desenvolvimiento y sus principios
fueron ampliamente conocidos y tuvieron operatividad en diversas 6pocas de la his-
toria. Conforme a la concepción nominalista de la moneda, sólo se toma en cuenta
el valor abstracto impreso al dinero por el Estado, con prescindencia de su conteni-
do intrínseco o de su poder adquisitivo; b) como principio de derecho privado que re-
gula la extensión d e las obligaciones d e dar dinero. Sobre e l tema:
HIRSCHBERG, El principio nominalista, ps. 29 y SS.;BONET CORREA, Las deudas
de dinero, ps. 134 y SS.
 Conforme a esta perspectiva, el Estado está legitimado para
modificar los medios de pago y la unidad monetaria básica, crean-
do, por ejemplo, una nueva moneda. En tal caso, la nueva unidad
estará definida por su relación con la unidad monetaria anterior,
por expreso mandato legal. Ello significa que una obligación
expresada en la vieja unidad monetaria puede ser cancelada con
la suma equivalente en nueva moneda.
Se le ha impugnado que sea el ordenamiento normativo
quien crea la moneda, afirmándose que ésta se origina en el
ámbito exclusivamente económico. Ello lleva a minimizar el
papel que tiene como moneda, por ejemplo, el crédito bancario,
que en los países desarrollados se erige como el medio de pago
más importante. Este "dinero bancario" no tiene origen estatal,
sino que es fruto de la función económica y financiera de los
bancos, y aparece en buena medida ignorado por esta concep-
ciód4.
Con similar enfoque, se ha observado que particularmente en
épocas de crisis económica y de desconfianza en la moneda,
circulan otros medios de pago no emitidos por el Estado (do-
cumentos de créditos negociables emitidos por empresas comer-
ciales, industriales o financieras), que son aceptados por el pú-
blico en cuanto generan confianza de que los deudores cumplirán
con tales obligacione~~~. La teoría de Knapp no tiene en cuenta
esta realidad.
Pero, quizás, la deficiencia más notoria de la teoría que nos
ocupa es que pierde de vista la otra función esencial del dine-
ro: ser medida de valor de bienes. El valor de los bienes y
servicios se expresa en dinero, pero tal concreción sólo es posible
en tanto en cuanto éste reúna ciertas exigencias intrínsecas, que

M Conf.: HIRSCHBERG, El principio nominalista, p. 10.

Así lo destacan, entre oiros, NUSSBAUM, Derecho monetario nacional e
internacional, ps. 9 y ss.; FER&RE y LAMAISON (h), El dinero en la teoría
jurídica, p. 15.
van más allá de los parámetros puramente nominales tenidos
en cuenta por la teoría que nos ocupa, entre los cuales cabe
ponderar su poder adquisitivo. Cuando la moneda deja de ser
estable y pierde poder adquisitivo, crece la desconfianza de la
sociedad sobre su aptitud para ser medida de valor de bienes,
instrumento de cambio e instrumento de pago. Y es por eso
que, cuando su valor se deprecia, se acude a otros patrones de
valor, como la moneda extranjera o el oro, por citar sólo algunos.
La historia argentina, especialmente la más reciente, está im-
pregnada de esta realidad.
Si esto es así, parece indudable que la función de la moneda,
como patrón de valor, no se origina sólo en la ley, sino que
requiere también de aceptación social. Si la comunidad no acepta
el dinero que emite el Estado, éste se convierte en una penosa
caricatura disociada de la realidad.

485.c) ILa teoría 66soda199

de la moneda
Sostiene que las funciones de la moneda y su entidad como
medida de valor de bienes e instrumento de cambio no se originan
en la ley sino en los usos y costumbres sociales4'j.El origen del
dinero deriva de su demanda social. Lo verdaderamente trascen-
dente es la actitud que la sociedad asume hacia el dinero, razón
por la cual la moneda s610 funciona como tal en la medida en
que sea estable. Cuando sucede lo contrario, la propia sociedad
se ocupa de reemplazarla por otros patrones que permitan cumplir
adecuadamente esa función.
Esta concepción importa una fuerte crítica a la anterior
y pone de relieve que el dinero es poder adquisitivo, o sea
un medio para adquirir bienes o servicios. Se encuentra fir-

46 La doctrina hunde sus raíces en el pensamiento de Savigny, y ha merecido el

apoyo mayorifa30 de economistas y también de algunos juristas de renombre, como
Nussbaum.
 memente emparentada con la doctrina valorista que analiza-
remos mas adelante.
Como dice Hirschberg, es la sociedad la que realmente crea
medios de pago bancarios y en épocas de crisis es también ella
quien crea y acepta otros medios de pago, distintos de la moneda
envilecida4'.
Se rechaza, de tal modo, el monopolio que el derecho mo-
derno reconoce al Estado para emitir moneda, al tiempo que se
reconoce que desde un punto de vista económico, numerosos ins-
trumentos no emitidos por el Estado puedan circular cumpliendo
funciones económicas del dinero. Sin embargo, ellos sólo ad-
quieren calidad de dinero, desde el punto de vista jurídico y
con los efectos previstos por el ordenamiento a tal fin, cuando
son elevados a la calidad de moneda por el Estado.
Sin perjuicio de que esta doctrina propone un dato correcto,
en cuanto pone énfasis en el poder adquisitivo de la moneda,
incurre en exageraciones desde la perspectiva jurídica y que han
sido bien señaladas por un autor uruguayo: "Afirmar que es la
voluntad de la sociedad, y no del Estado, la que confiere calidad
de tal a la moneda, supone desconocer que sólo la voluntad de
este último puede crear normas que se imponen a los individuos,
y que en consecuencia pueden obligarlo a aceptar determinada
moneda -y no otra, o una cosa distinta de la moneda- en pago
de una obligación a su favor"48.Por eso, creemos con Díez-Picazo
que existe, por un lado, un consenso social y, por otro, una
regulación normativa: "El dinero adquiere su sentido porque exis-
te una normativa que lo establece como medio general de cambio
y como unidad de valor, pero también porque una determinada
comunidad o grupo humano le otorga su confianza y admite en
general su vigencia"49.

47 HIRSCHBERG, El principio nominalista, ps. 13 y SS.

FER&RE y LAMAISON (h), El dinero en la teoria jurídica, p. 17.
49 D~Z-PICAZO,Fundamentos, t. il,p. 256, n. 3.
 CLASIF~CACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓNI

486. 5 129. Distintas clases de moneda

Existen tres especies de moneda50:
a) La moneda metálica o de contenido intrínseco, acuñada
en metales nobles, preciosos, como el oro y la plata, cuyo
valor está ligado al del metal que ella representa. Tuvo
enorme relevancia a través de la historia, conforme lo he-
mos señalado antes, pero su importancia ha decrecido en
la economía moderna.
Su utilización en la vida diaria es prácticamente nula, pues
su uso no es seguro ni práctico5'. Esto explica que haya
sido utilizada principalmente como reserva monetaria que
respalda los billetes circulantes. Sin embargo, esta función
tiende a diluirse pues en los hechos es más eficiente afian-
zar ese circulante mediante divisas que permitan mayor
rentabilidad que el oro o la plata inmovilizadas. Tiene,
también, valor numismático.
En nuestro país, encontramos al argentino oro, moneda
metálica, de cuenta creada, por la ley 1130 del año 1881,
luego modificada por ley 1354 del año 1883.
b) Moneda de papel. Es un billete que emite el Estado cuando
éste garantiza al portador una cierta cantidad de oro, plata
o divisas. Este tipo de moneda es propia de un esquema
de convertibilidad monetaria, pues el Estado se obliga a
entregar en canje al portador de cada billete que así lo
requiera, determinada cantidad de metal precioso o de di-
visas, según los casos52.Tiene curso legal, pero no curso

BUSSO, Código, t. IV, art. 616, n. 45/53, ps. 2131214; PUIG BRUTAU, F~rn-
damentos. t. 1, vol. 11, ps. 325 y SS.; H E R N ~ E zGIL, Derecho de obligaciones,
n. 61, B , ps. 1831184.
5' CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de lasobligacianes,
t. 1, p. 763.
Sobre el tema, ver TRIGO REPRESAS, Obligaciones de dinero y la depreciación
moneraria, n.22, p. 29; ALEGRIA y RIVERA, Ley de convenibilidad, p. 22; BAN-
CHIO, Obligaciones de valor, ps. 26127.
 forzoso. El peso argentino, conforme al esquema previsto
por la derogada convertibilidad, constituía una muestra de
esta moneda.
Los orígenes de la moneda de papel se remontan a los
siglos XV y XVP3. LOSbanqueros italianos y holandeses
emitían billetes por los depósitos en moneda metálica que
recibían, los cuales eran representativos de ese valor y
circulaban libremente. Dichos billetes, en definitiva, re-
presentaban la cantidad de oro en ellos descriptas, depo-
sitada en el banco emisor, a la orden del portador de los
mismos. Los certificados tenían respaldo del ciento por
ciento por las monedas depositadas y se convirtieron, pron-
tamente, en un instrumento cancelatorio eficaz, por cuanto
ofrecían mejores garantías que las monedas metálicas, las
cuales ofrecían el riesgo, frecuente en la época, de adul-
teración en su peso.
Más tarde, en una segunda etapa, Ios bancos emisores emi-
tieron billetes de banco sin tener como respaldo la totalidad
del metal representado en los billetes puestos en circula-
ción, aunque siempre manteniendo una relación mínima
entre ambos extremos: los títulos circulantes y el metálico
que le servía de respaldo. Los banqueros, de tal modo,
podían destinar los depósitos en moneda metálica para
otorgar préstamos a terceros. "Por primera vez -dice Ban-
chio- se creaba el dinero de la nada: una deuda había
sido convertida en moneda. En consecuencia, el billete de
banco dejó de ser un certificado, representativo de un de-
pósito real de moneda de pleno contenido, para transfor-

53 La moneda de papel está ligada a la concepción metalista moderna del dinero.

Conforme a ella no es necesario que la pieza representativa de la unidad de valor
contenga una determinada cantidad de metal acuñado (oro, plata, etcétera). Es suficiente
con la emisión de un billete emitido por el Estado que tiene respaldo en reserva de
metales nobles y que asegura un poder adquisitivo y de pago.
 CLASIFICACIÓN
DE LAS OBLIOACIONES (CONTINUACIÓN)

marse en dinero signo (moneda de papel), con un respaldo

inferior al valor inscripto en el títt~lo''~~.
La moneda de papel fue la primera manifestación del lla-
mado dinero signo, de carácter simbólico55.
Puede ser representativa o fiduciaria. Es representativa
cuando tiene respaldo en oro u otros valores depositados
en la Caja de Conversión del Estado o de la entidad emi-
sora, en un ciento por ciento. Es fiduciaria, en lo que
excede su valor en respaldo metálico. La moneda fiduciaria
es admitida en el mundo de las transacciones por la con-
fianza que despierta en el público, la cual pondera, muy
especialmente, que a su presentación será entregado su
valor en oro u otros bienes que le sirvan de respaldo.
c) Papel moneda. Se trata también de billetes que emite el
Estado pero, a diferencia del supuesto anterior, éstos ca-
recen de respaldo en metálico o en divisas y no son sus-
ceptibles de conversión alguna (curso forzoso)56.El valor
de esta moneda fiduciaria depende de la confianza que
merezca en la comunidad el Estado emisor, que es quien
le otorga curso legal y forzoso5'.
BANCHIO, Obligaciones de valor, p. 27.
55 Recuerda CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t. 1,p. 763, que sólo una vez se dio el caso de que la moneda de papel
vaüera más en su materia que en lo que ella representaba: fue durante la gran deprecia-
ción del marco alemán, en el año 1919, que disminuyó su valor en una billonésimaparte,
'11 puntii que "el papel ds 13 illont!dd .wiaha mi. quc su 5 ulur reprcscnturivo".
6' VAI.I.ESPIh'OS. llarrin. I,zri»nr>liribili~Iu~Irj
<Ir/no~~iznlirrno t,rrr¡<rocon Inr
economías modernas. Criterio de la Corte 4rprema en la repotenciación de deudas
monetarias, en LL 2014-D-974, señala: "En materiaobligacional, laconvertibilidad y el
patrón oro colocaban a las obligaciones dinerasias en un plano muy similar a l de las
restantes obligaciones de dar, pues en ambos casos el objeto del vínculo obligacional
estaba constituido por una mercancía cuyo valor dependía del mercado: Por el cantrario,
el abandono del oatrón oro v la inconvertibilidad colocaron a las oblieaciones dinerarias
u

en un plano muy diferente al que ocupan las restantes obligaciones de dar, pues en este
caso e¡ valor económico de 1; prestación asumida por el deudor deja de depender del
.
mercado v, oasa a estar en función directa de la ~olíticav de la voluntad estatal".
57 BUSSO, Códzgo, t. IV, p. 211, n. 28; CAZEAUX,en CAZEAUX y TRIGO

395
 Este tipo de moneda es el que de manera universal pre-
valece en nuestro tiempo. Conviene no incurrir en el error
de pensar que el papel moneda envilece su valor por carecer
de respaldo en divisas o en metálico. El valor de un signo
monetario no depende de ello sino de otros parámetros,
más realistas, que transitan por la relación existente entre
la cantidad de circulante y de depósitos bancarios por un
lado, y el conjunto de bienes y servicios por otro. Si el
dinero circulante se multiplica -por ejemplo, por vía de
emisión monetaria descontrolada- sin un adecuado creci-
miento de los bienes y servicios que se producen, su valor
se diluye y se genera inflación. Luego de las reformas
introducidas por la ley 25.561 a la ley 23.928, y del aban-
dono de la regla monetaria de la convertibilidad, nuestra
moneda se incluye dentro de esta categoria.

487. 8 830. La moneda argentina

El sistema monetario y la moneda argentina han registrado
una interesante evolucións8.
La legislación nacional tiene su génesis con la ley 32, del
21 de mayo de 1863, que atribuyó curso legal al papel moneda
de Buenos Aires, por su justo equivalente conforme al cambio
de esa plaza. Pocos meses después, el 26 de octubre de 1863,
se dictó la ley 71, que confirió curso legal en la República a
algunas monedas extranjeras de oro. Bajo el imperio de esta
última ley, se sancionó el Código Civil.
El 23 de septiembre de 1875 se sancionó la ley monetaria 733,
que instituyó como unidad monetaria argentina al peso fuerte.
Se trataba de una moneda de oro de 1 gramo y 666 miligramos

ROPROSAS, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 765; SALVAT y GALLl, Obliga-

ciones, t. 1, p. 385, n. 442, a; LAFAILLE, Tratado, t. 11, p. 152, n. 1044.
Sobre el tema, BUSSO, Código, t. N, art. 616, n. 58 y SS., ps. 215 y SS.;
ALEGRIA y RIVERA, Ley de conveaibilidad, Cap. III, n. 13 y SS., ps. 29 y SS.
 de peso (art. lo), con múltiplos (el medio colón, el colón y el
doble colón, representativos de cinco, diez y veinte pesos fuertes,
respectivamente). La ley contenía disposiciones sobre acuñación,
casas de moneda y equivalencia del peso fuerte con otras monedas
extranjeras con circulación en la República. La acuñación que
se disponía, sin embargo, no pudo ser realizada en virtud de la
carestía del metálico59.
En el año 1879, se sancionó la ley 974, que creó una nueva
moneda -el peso de plata-, que debía circular junto con el peso
de oro y el de papel de curso lega160.
La ley monetaria 1130 del 5 de noviembre de 1881, aún en
vigencia, creó un sistema bimetalista, estableciendo como unidad
monetaria el peso de oro y el peso de plata, a los que asignó
en su artículo 5" curso legal y forzoso en todo el territorio na-
cional, y aptitud para "cancelar todo contrato u obligación con-
traída dentro o fuera del país y que deba ejecutarse en territorio
de la República, a no ser que se hubiera estipulado expresamente
el pago en una clase de moneda nacional".
Esta ley estableció como unidad monetaria el peso oro o plata
(art. lo). El peso oro es de 1, 6129 gramos y título de 900 mi-
lésimos de fino. El peso plata es de 25 gramos de plata y titulo
de 900 milésimos de fino. Dispuso también la acuñación de
piezas de oro con un valor de cinco pesos, dos pesos y medio
(denominados argentinos); y piezas de plata de un peso y frac-
ción. En su artículo 5" establece que "Las monedas de oro y
plata, acuñadas en las condiciones de esta ley, tendrán curso
forzoso en la nación y servirán para cancelar todo contrato u
obligación contraída dentro o fuera del país, y que deba ejecutarse
en el territorio de la República, a no ser que se hubiera estipulado
expresamente el pago en una clase de moneda nacional".
59 SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 1, p. 388; BUSSO, Código, t. IV, ps. 215
y SS.,n. 59-63.
Sobre los detalles de dicha ley, ver BUSSO, Código, t. IV, m. 616, n. 62,
p. 216.
 Conforme habremos de verlo más adelante, el régimen con-
sagrado por esta ley no ha sido suspendido, ni derogado, por lo
que el peso oro argentino es también unidad monetaria en nuestro
sistema, sin que obste a esa conclusión el hecho de que en la
práctica no se haya realizado la acuñación prevista por la ley.
En 1883, se sancionó la ley 1354 que puso fin al sistema
bimetalista y dispuso que los Bancos de Emisión del Estado
sólo pudieran emitir billetes pagaderos en pesos oro. Desapareció,
de tal modo, el peso de plata como unidad monetaria y conti-
nuaron en este periodo circulando monedas emitidas por distintos
bancos nacionales y provinciales, que en la mayoría de los casos
eran convertibles en oro o en plata.
En 1885 se dictó la ley 1734 que sancionó la inconvertibilidad
monetaria de todos los billetes emitidos por el Banco Nacional
y por otros bancos de la República que circulaban en nuestro
país. Esta ley proclamó la coexistencia de dos monedas de curso
legal: el peso oro (ley 1130) y el peso papel, inconvertible y de
curso legal en todo el territorio nacional6'.
El 4 de noviembre de 1899 se sancionó la ley 3871, que
dispuso un régimen de convertibílidad de la moneda argentina,
que habría de durar hasta 1914, cuando fue dejada sin efecto
como consecuencia del estallido de la Primera Guerra Mundial'j2.
En ese año se dictaron varias leyes de emergencia, algunas de
las cuales estuvieron referidas al sistema monetario (leyes 9481

CASIELLO, comentario al art. 616, en BUERES (dir.) y HIGHTON (coord.),

Código, t. 2A, p. 427.
En su artículo 1" disponía que "La Nación convertirá toda la emisión fiduciaria
actual de billetes de curso legal, en moneda nacional de oro al cambio de un peso
moneda nacional de curso legal por cuarenta y cuatro centavos de pesos moneda
nacional oro sellado". Al mismo tiempo, en el artículo 7' se establecía que "la Caja
de Conversión emitirá y entregará a quien lo solicite, billetes moneda curso legal por
moneda de oro sellado, en la proporci6n de un peso moneda de curso legal por
cuarenta y cuatro centavos de pesos de oro sellado y entregará el oro que reciba por
este medio a quien lo solicite en cambio de moneda de papel, al mismo tipo de
cambio".
 y 9506), que entre otros efectos, dejaron en suspenso el régimen
de conversión previsto por el artículo 7" de la ley 3871. La
suspensión fue prevista en un principio por treinta días, pero se
autorizó luego al Poder Ejecutivo nacional para prorrogarla, lo
cual dio lugar a sucesivas extensiones, que se prolongaron has-
ta 1927.
Por decreto del 25 de agosto de 1927, durante la presidencia
de Marcelo T. de Alvear, se restableció la convertibilidad. La
situación, sin embargo, no duró mucho, pues por decreto del 16
de diciembre de 1929, se volvió al régimen de inconversión.
En el año 1935, por ley 12.155 se creó el Banco Central de
la República Argentina, originariamente como entidad mixta en-
cargada de cumplir con las funciones monetarias del Estado,
entre las que se incluye la de emitir billetes de curso legal en
todo el país. El artículo 38 dispone que los billetes del banco
tengan curso legal en todo el territorio nacional por el importe
expresado en los mismos.
Encontrarnos disposiciones similares en la ley 20.539 del año
1973 (Carta Orgánica del Banco Central).
En 1946, por decreto 8503, se dispuso la nacionalización del
Banco Central de la República Argentina, sancionándose su carta
orgánica (decreto-ley 14.957). Ambos instrumentos fueron rati-
ficados por ley 12.962.
Cabe señalar que entre 1929 y 1991, rigió en nuestro país
un esquema de inconvertibilidad monetaria. El valor de la mo-
neda fue fuertemente erosionado, primero, y degradado después,
por el impacto inflacionario, que se agravó sensiblemente a partir
de la década de los ochenta.
Hasta el año 1970 rigió el peso moneda nacional, como uni-
dad monetaria. A partir de esa fecha, se dispuso la vigencia del
peso ley 18.188, cuya equivalencia era de 1 peso ley 18.188
igual a 100 pesos moneda nacional.
Por ley 22.707 se creó el peso argentino, siendo su vigencia
 ordenada por decreto 1025183, a partir del lode junio de 1983.
La paridad establecida era un peso argentino igual a diez mil
pesos ley 18.188.
Este signo monetario duró apenas dos años; aniquilado por
la inflación fue reemplazado por una nueva unidad monetaria:
el austral (decreto 1096195). La paridad inicial fue un austral
igual a mil pesos argentinos de esa fecha.
El austral se consumió también en poco tiempo, aunque tuvo
una duración mayor que su antecesor.
Por ley 23.928 se declaró la convertibilidad del austral con
el dólar estadounidense, a partir del lo de abril de 1991, a una
relación de diez mil australes por cada dólar para la venta, en
las condiciones fijadas por la ley (art. lo). Se previó expresamente
que "dado el diferente régimen jurídico aplicable al austral, antes
y después de su convertibilidad", se lo consideraría a todos sus
efectos como una nueva moneda (art. 12). El austral convertible.
La sustitución definitiva operó por decreto 2128191, que formal-
mente estableció que a partir del lode enero de 1992, el austral
convertible sería sustituido por el peso convertible (ley 23.928),
con la paridad antes indicada.
La ley 23.928 consagró un régimen de convertibilidad que
funcionó hasta enero de 2002.
La ley 25.561, sancionada y promulgada 'el 6 de enero de
2002, en su Título IIi (De las modificaciones a la Ley de Con-
vertibilidaú), puso fin al régimen de convertibilidad monetaria
en nuestro país, por lo que tenemos hoy un papel moneda, in-
convertible y de curso legal.
De todo lo expuesto surge que en el sistema argentino actual
coexisten como moneda:
a) El peso, que ha dejado de ser moneda convertible luego
de las modificaciones introducidas por la ley 25.561 a la
ley 23.928. Es un papel moneda, no convertible, que tiene
curso legal y curso forzoso.
 C L A S ~ C A CDE
I ~LAS
N OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

b) El peso oro de la ley 1130, del año 1881, del que sólo
se han acuñado el llamado "argentino oro" (de cinco pesos
oro) y el "medio argentino oro" (de dos pesos y medio
oro). Dicha ley no ha sido derogada por la ley 23.928 por
lo que formalmente subsisten esas monedas metálicas, que
no circulan y sólo son utilizadas como unidades de cuenta
en supuestos muy específicos.
El Código Aeronáutico (ley 17.285, arts. 144 y 145) y la Ley
General de la Navegación (ley 20.094, arts. 175, 331 y 337)
fijan en argentinos oro los topes indemnizatonos para la respon-
sabilidad del transportador.

488. 5 131. El ~ w b rde la moneda

¿Cómo se determina el valor de la moneda?
La respuesta depende del criterio que se siga, ya que puede
hablarse de valor intrínseco, de valor de cambio y de valor no-
minal.
El valor intrínseco es aquel que tiene la moneda por su propio
contenido, esto es, por el metal noble (oro, plata) que la compone.
Sólo la moneda metálica presenta este valor, el cual es prácti-
camente nulo en la moneda de papel y en el papel
El valor de cambio o valor en curso es el poder de adquirir
bienes o servicios en el mercado económico que tiene la moneda.
Es un valor reflejo, no intrínseco, que depende de la realidad
económica, variable en cada momento y lugar64.Este valor asume
especial relieve cuando se trata de monedas no metálicas, y ha
dado lugar a cuestiones muy delicadas en épocas de fuerte in-

Recuerda BUSSO, Código, t. W , art. 616, n. 48, p. 214, que sólo en casos de
graves trastornos económicos, el valor del papel moneda llegó a superar el valor de
mercado del dinero. Recuerda el caso de Alemania, luego de la Primera Guerra Mun-
dial, en que la depreciación de la moneda alcanzó tal nivel que el valor del papel
(usado) en el que estaba impreso el billete, era mayor que el que Bste tem'a en mercado.
" HERNANDEZ GIL, Derecho de obligaciones, p. 182.
 flación. La doctrina valorista (ver infra 5 133, c) pone acento
en este valor como el que mejor traduce las funciones económicas
de la moneda: si opera una mutación en el valor de cambio de
la moneda, ella debe reflejarse en las sumas que se pagan, que
siempre deben ser idóneas para alcanzar10~~.
Finalmente encontramos el valor nominal es aquel que le fija
el Estado emisor con abstracción de su valor de cambio, que se
plasma en un número o cifra que ostenta el billete o la moneda,
y que puede ser idéntica a la unidad (un peso) o representar un
múltiplo de esa unidad (dos, cinco, diez, cien) o un submúltiplo
(cincuenta centavos, diez centavos, cinco centavos).
Conforme a esta visión, sustentada por el nominalismo, el
valor del dinero es aquel que le fija el estado nominalmente,
numéricamente, con prescindencia de su poder adquisitivo. Un
peso siempre es igual a un peso. Es el criterio que sigue la ley
de 23.928, el cual se ha mantenido luego de abandonado el
régimen de convertibilidad.
Las tres valoraciones responden a distintas concepciones del
dinero. El valor intrínseco es hijo dilecto de la concepción me-
talista; el valor de cambio tiene prosapia valorista; y el valor
nominal hunde sus raíces en la teoría estatal de la moneda.

419. $3 132. La inflaei6n y el papel moneda

Es el aumento sostenido del nivel general de precios. Se en-

tiende por nivel general de precios la media ponderada de los
bienes y servicios de una economía, que se traduce en índices
de precios elaborados en función de ciertos parámetros especí-

65 El valor de cambio tiene importancia no sólo para la operación de cambio de

monedas de una nación con la de otra, sino también con relación a la adquisición de
distintos bienes y servicios dentro de la economía interna de una nación.
ficos. La inflación se caracteriza por la abundancia general y
excesiva del circulante monetario.
La deflacián es lo contrario a la inflación: ella se produce
cuando opera un descenso en el nivel general de los precios. Se
caracteriza por una fuerte contracción en los medios de pago en
circulación. Es un hecho económico menos frecuente, que se ha
dado ocasionalmente tanto en países desarrollados cuanto en vías
de desarrollo, sobre todo en épocas de depresión económica.
No es éste el momento oportuno para indagar en profundidad
sobre la inflación, que asoló a la economía nacional durante
buena parte del siglo XX y en todo lo que va del
Nos limitaremos a señalar que entre las causas más impor-
tantes que contribuyen a generarla se encuentran:
1) La emisión de moneda por parte del Estado para financiar
un gasto público descontrolado, no acompañada de un co-
rrelativo y proporcional incremento en la producción de
bienes y servicios.
2) El aumento excesivo de la demanda de bienes y servicios
no seguida de una oferta correlativa que permita equili-
brarla a valores constantes.
3) El incremento de costes de producción de ciertas activi-
dades que terminan reflejándose a los precios de mercado
por vía de una perturbacióil en la oferta. Entre los factores
que producen inflación en los costes de oferta se mencio-
nan las cargas laborales y tributarias excesivas, las inci-
dencias del seguro, las indemnizaciones por daños que
potencialmente puedan abonarse como consecuencia de la
actividad desplegada, las fluctuaciones relevantes de los
insumos, etcétera.

Sobre el tema, MOISSET DE ESPANÉS, Aspectos económicos y jurídicos de

la ley de conveflibilidad, en MOISSET DE ESPANÉS (coord.), Converfibilidad del
austral. Estudios j~mrfdicos.Primera parte, ps. 7 y SS.; CORNET, Obligaciones de dar
dinero, en JA 2015-IV, AP/DOCR13/2015.
 4) Las expectativas inflacionanas, componente psicológico
social de extrema importancia en países asolados por este
tipo de fenómeno, que actúan como un motor que alimenta
la escalada de precios.

Desde una perspectiva económica, se proclama la existencia

de distintos tipos de inflación.
Teniendo en cuenta sus posibles grados de intensidad, con
cierta abstracción y generalidad, la inflación es moderada, ga-
lopante o alcanza niveles de hiperinflación.
Se habla de una inflación moderada para describir los au-
mentos lentos y predecibles en el incremento de precios, cuyas
tasas anuales no superan un dígito. Dentro de este contexto, que
prevalece en la inmensa mayoría de los países desarrollados, es
fácil prever que el público confía en el valor de la moneda y
está dispuesto a realizar operaciones a largo pIazo. La tasa de
inflación previsible es incorporada en el precio en aquellos con-
tratos que proyectan sus efectos en el tiempo.
Una inflación previsible, estable, tendencia1 (esto es, que se
mantiene la misma tasa hasta que los acontecimientos económi-
cos la alteren) y muy moderada es considerada por importantes
economistas como ventajosa y conveniente para alcanzar ade-
cuados niveles de crecimiento, pues un nivel de precios levemente
ascendente crea un clima mejor para el crecimiento económico.
La inflación es galopante cuando trepa a niveles cuantitativos
más significativos, de dos cügitos por año. Argentina sufrió este
flagelo particularmente desde mediados de la década de los se-
tenta hasta 1991 y desde 2002 en adelante. Las mismas secuelas
han sido padecidas por casi todos los países latinoamericanos,
particularmente Brasil. La inflación galopante se arraiga estruc-
turalmente en la economía y produce graves distorsiones, ante
la literal claudicación de la moneda respecto de sus funciones
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

más relevantes. La gente no cree en su dinero y acude a pautas

de indexación en los contratos o a otros cartabones más seguros
y confiables, como por ejemplo, la deuda en moneda extranjera.
Finalmente encontramos a una vieja conocida: la hiperinfla-
ción, en donde los índices de precios alcanzan los tres dígitos por
año o más, y llegan a veces a extremos inimaginables, en algunos
casos al millón por ciento, provocando consecuencias desastrosas
económica y socialmente. Tal lo que sucedió en Alemania en la
década de los veinte, donde entre enero de 1922 y noviembre de
1923, el índice de precios pasó de 1 a 10.000.000.000;y, en menor
medida, en nuestro país en la segunda mitad de la década de los
ochenta y a comienzos de la de los noventa.
Teniendo en cuenta la mayor o menor previsibilidad de la
inflación y de los niveles inflacionarios, se habla de una inflación
previsible e imprevisible. La primera es aquella que es dable
esperar conforme a la realidad que vive un país dentro de un
contexto histórico determinado. En algún momento se la deno-
minó estructural. La segunda, en cambio, como su nombre lo
indica, es aquella que excede la aptitud normal de previsión y
se traduce en valores superiores a los que razonablemente podían
esperarse. Fue también denominada coyuntural.

492.c) Los efectos econámkos de la inflac16~

Los fenómenos inflacionarios acentuados presentan efectos
económicos altamente negativos:
1) La demanda real de dinero que surge de dividir el circulante
por el nivel de precios decrece radicalmente. La gente se
desespera por librarse del dinero, consciente de que cada
hora vale menos.
2) Los precios se vuelven muy inestables, lo que incide ne-
fastamente en aquellos que dependen de ingresos fijos y
que son los más castigados por este fenómeno en razón
de la erosión de sus salarios.
 3) Opera una incidencia negativa en la distribución de rique-
za, con secuelas sociales y políticas generalmente muy gra-
ves. La inflación produce, de tal modo, un efecto redis-
tributivo pernicioso pues, cuando es imprevista, redistri-
buye la riqueza de los acreedores a favor de los deudores,
favoreciendo a quienes han pedido prestado dinero y per-
judicando a quienes lo han prestado. Esa reducción pro-
duce un efecto negativo, económica y socialmente, pues
diluye la renta y los activos, y redistribuye aleatoriamente
la riqueza entre la población sin producir ningún efecto
significativo en un gmpo específico.
4) Degrada la economía real en dos ámbitos fundamentales:
la producción y la eficiencia económica, pues genera una
fuerte distorsión en los precios, imposibilitando una valo-
ración adecuada de los indicadores económicos. En una
economía con baja inflación, por ejemplo, si suben los
precios de un bien en el mercado tanto los compradores
como los vendedores pueden saber que han cambiado las
condiciones de oferta y demanda, y reaccionar en función
de ello. Ese fenómeno se complica sensiblemente cuando
se trata de una economía inflacionaria, donde es difícil
distinguir si la variación de precios obedece a factores de
mercado (oferta y demanda), a las secuelas de la inflación,
o a ambos.
5) Afecta principalmente a los sectores más desprotegidos
de la sociedad, que dependen de ingresos fijos, quienes
ven menguados sus ingresos y su capacidad de compra,
con inevitable detrimento de la calidad de vida y expec-
tativa a una existencia digna.

4 9 3 4 Historia de Ba inflación en Argentina

La inflación tiene una lacerante historia en nuestio país, pon-
 derable a lo largo de los años y de los distintos gobiernos que
la generaron. Un estudio realizado por el economista Orlando
J. Ferreres, publicado en el diario La Nación del 24 de junio de
2015, pone en evidencia cuál fue la inflación anual promedio
desde 1810 hasta 201467.Hay datos sorprendentes. Entre 1810
y 1820, periodo de las guerras de la independencia, tuvo un
promedio anual del 2,8%. Entre 1821 y 1852, fue del 3,2%.
Durante el periodo comprendido entre 1853 y 1879, alcanzó un
promedio anual del 2,3%. La república conservadora (1880-1915)
tuvo una inflación promedio del 1,6% por año. En el periodo
radical entre 1916 y 1930, se redujo al 1,4%. Entre 1930 y 1944,
Argentina tuvo una inflación anual promedio del 0,3%.
Adviértase que hasta allí, en algo más de 120 años de his-
toria argentina, la inflación promedio anual más alta que se tuvo
fue del 3,2%.
En 1945 comenzó otra historia. Entre ese año y 1955, pri-
mera etapa peronista, se elevó al 19,1% anual promedio. Entre
1956 y 1972, periodo de golpes de Estado (195511958, 1963,
196611973) y de gobiernos constitucionales (Frondizi, Illia), al-
canzó un 28,8% anual de promedio6*. Vino luego la segunda
etapa peronista, entre 1973 y 1975 en donde trepó al 77,9%
anuaF9.El llamado proceso militar iniciado en 1976 y terminado
en 1983 nos dejó una inflación promedio anual del 191,3%70.
Los años del presidente Alfonsín, quien asumió en un contexto
internacional muy adverso, fueron signados por una feroz infla-
ción 471% anual promedio entre 1984 y 19897L.El periodo me-

67 Ver, asimismo, la información obrante en Wikipedia, Evohcidn del índice de

precios al consumidor en Argentina, según INDEC.
En 1959, durante la presidencia de Arturo Frondizi se alcanzó una inflación
anual promedio del 113,7%.
69 En 1975, la inflación fue del 182,8% y en 1976 del 444,1%.
'OEn 1976(444,1%),1977(176%),1978(175,5%),1979(159,5%),1980(100,8%),
1981 (164,7%), 1982 (343,5%),1983 (3433%).
" En 1984 (688%), 1985 (385,4%), 1986 (81,89%), 1987 (174,8%), 1989
(3.079%). En 1989 gobernó Raúl Alfonsín hasta julio y a partir de allí Carlos S.
nemista (198911999) tuvo una inflación promedio del 58%
Entre 2000 y 2003 (presidencias de De la Rúa y Duhalde),
Argentina tuvo una inflación del 9% anual pro me di^'^. Final-
mente, el periodo iniciado en 2004 hasta 2014 -último dato que
computa el artículo de Ferreres- señala una inflación del 19,2%
anual, largamente sospechada en su seriedad por la manipulación
de los índices y la virtual destrucción del Indec que alcanzó
niveles escandalosos entre 2007 y 2015 inclusive. En 2016 la
inflación superó el 40% anual promedio.

494.e) Efectos jurídicos de la inflación

495.1) La inñadóin y el dinero
La inflación tiene consecuencias graves desde la perspectiva
jurídica pues afecta (o lisa y llanamente destruye) las principales
funciones del dinero: ser unidad de cuenta, instrumento de cam-
bio e instrumento de pago.
No sirve como medida de valor de bienes porque, por su
propia inestabilidad, se convierte en un metro cada vez más
corto al que los particulares miran con desconfianza a la hora
de contratar. Tampoco es útil como instrumento de cambio, pues
como fmto de su envilecimiento, no satisface las exigencias mí-
nimas que debería reunir para el intercambio equitativo, que pre-
supone un valor constante de aquello que se entrega a cambio
de un bien o de un servicio.
Las secuelas negativas terminan proyectándose, lógicamente,

Menem. En corto plazo se produjeron dos feroces hiperinflaciones. La primera, en

el primer semestre de 1989 que fue determinante para el fin del gobierno del pre-
sidente Alfonsín. La segunda, durante la primera presidencia de Menem, entre di-
ciembre de 1989 y mario de 1990.
72 En 1990 (2.314%), 1991 (84%), 1992 (17,5%), 1993 (4%), 1994 (3,9%), 1995

. . . Entre 1996 v 1999 osciló entre el 0.1

(1.6%). v el 1.1% anual.
. ,
73 En 2000 y 2Ó01 Argentina tuvo inflación negativa: -0,9% y -1,1% respectiva-
mente.
 CLASIFICAC~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

a su aptitud como instrumento de pago, ya que los ciudadanos

rehúyen de ella y buscan otras monedas más estables y seguras
que permitan una mejor adecuación entre lo debido y lo pagado,
entre aquello que fue querido por las partes y lo que es motivo
de cumplimiento.
Es, precisamente, a partir de este dato en que comienzan a
plantearse los problemas más delicados en épocas de alta infla-
ción y que se relacionan directamente con la extensión de las
obligaciones de dar dinero cuando sobreviene pérdida del poder
adquisitivo de la moneda entre el momento en que aquélla nace
y el de pago74.
Dos doctrinas tienden a dar respuesta distinta a esta cues-
tión: el nominalismo y el valorismo. De ellas nos ocupamos
infra 5 133.

$96.2) Desvalonzadón monetaria

y depredación monetaria
Conviene no confundir ambos conceptos que, a menudo, son
utilizados de manera indistinta.
La depreciación monetaria es un fenómeno estrictamente eco-
nómico, que se traduce en la pérdida de poder adquisitivo de la
moneda en el mercado de cambios o de bienes, o en ambos,
como consecuencia de distintas causas.
La desvalorización monetaria, en cambio, requiere de un acto
legislativo que establece una relación de cambio entre las divisas
extranjeras y la unidad monetaria, en un nivel inferior al que
tenía hasta ese momento.
Estas dos situaciones diferenciables producen, empero, simi-
lares efectos económicos y jurídicos.

" Sobre el tema, ver BONET CORREA, Lar deudas dznerarias, ps. 38/54; DÍEz-
PICAZO, Fundamentos, t II, ps. 260 y SS., FERRERE y LAMAISON (h), El d~nero
en la feorla juridzca, Cap. m,ps 57 y ss
497. 8 133. Extensión de las obligdones de das
dinero cnando sobrevieane alteración
en el poder adquisitivo de la moneda.
Nomlnalismo y valorismo
498.a) Planteo de h cuestión
Se controvierte cuál debe ser la extensión de una deuda de
dinero cuando se altera el valor intrínseco de la moneda en el
intervalo que transcurre entre el momento en que la obligación
es exigible y la fecha en que se realiza el pago.
Encontramos dos concepciones enfrentadas que dan respues-
tas no coincidentes: el nominalismo y el valonsmo.
Antes de ingresar al análisis de cada una de ellas, conviene
señalar que el tema presenta interés sólo cuando opera un
cambio en el poder adquisitivo de la moneda. Si existe inal-
terabilidad del valor de la moneda ambas doctrinas conducen
por distinto camino a similares resultados. De tal modo, si
debemos pagar cien pesos dentro de un año, y durante el lapso
que transcurre hasta el vencimiento no opera cambio alguno
en el valor de la moneda, un nominalista nos dirá que se debe
abonar la suma nominalmente debida (con total prescindencia
de su poder adquisitivo), o sea la suma de cien pesos. Un
valorista, en cambio, afirmará que lo que debe entregarse al
momento del pago es la cantidad de unidades monetarias idó-
neas para alcanzar el poder adquisitivo que tenían los cien
pesos al momento de contraerse la obligación. Pero como ese
valor no ha cambiado, el deudor también se liberará entregando
los cien pesos.
Habiendo estabilidad monetaria, nominalismo y valorismo
conducen al mismo resultado75.

7= MOISSET DE ESPANÉS, PIZARRO y VALLESPINOS, Infacrón y acrualr-

zación monetana, ps 39/40
 CLASIFICACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

499.b) El principio nominalista

El principio nominalista, cn un scntido amplio, cs acjiicl qiic otorga

relevanciajii~dicaalvalornominaldeldinero.Ensentidoespccífico,
es la regla según la cual la obligación pecuniaria se extingue de
conformidadcon~uimportenominül.Unaunidadmonetariaessicm-
pre igual a sí misma (un peso es siempre igual a un peso).
El dinero que emite el Estado tiene el valor nominal que éste
le fija con total prescindencia de su mayor o menor poder ad-
quisitivo, que es algo contingente y secundario. El deudor debe
una suma nominal de dinero y se libera entregando dicha suma,
cualquiera sea la fluctuación del poder adquisitivo de la misma.
El riesgo de pérdida de poder adquisitivo de la moneda pesa
sobre el acreedor, quien también se beneficia en caso de incre-
mento del valor de la moneda. Opera, de tal modo, una suerte
de ficción legal, que establece una presunción que no admite
prueba en contrarío respecto a la identidad del valor de las uni-
dades monetarias en épocas diferente^^^.
Esta doctrina aparece fundada en la premisa de que los valores
nominal y real siempre coinciden; sin embargo, cuando esa fic-
ción choca con la realidad económica, no puede servir de base
para soluciones justas77.

5012) Antecedentes hist6ricos

El norninalismo nació como reacción frente a la concepción
metalista del dinero y su desenvolvimiento se dio a través de la
historia en diversas épocas.

76 HIRCHSBERG., El principio nominalista. p. 35.

77 NOShemos ocupado del tema con detenimiento en MOISSET DE ESPANÉS.,
PIZARRO y VALLESPINOS, Inflación y actualización monetaria, ps. 40141. Ver,
asimismo, BOEHMER, El derecho a través de la jurisprudencia, quien no vacila en
calificar de "nocivo" al pretendido axioma de que "un marco es igual a un marco"
(p. 462).
 Ya en Roma se esbozaron rudimentaxiarnente las bases del
sistema, entendiendo, dentro de un esquema metalista, que la
moneda era una unidad de cuenta cuyo valor es acuñado por la
autoridad del gobernante.
La concepción nominalista ha estado ligada estrechamente a
momentos históricos en los cuales el poder absolutista del go-
bernante se materializaba a través de una moneda acuñada y se
imponía por fuerza de su autoridad, más que por factores eco-
nómicos y la aquiescencia del pueblo.
En 1546 Carolus Molineus (también conocido como Charles
Dumoulin) sentó las bases del nominalismo moderno en su obra
Tractatus contractuum et u s u r a r ~ m Para
~ ~ . él debían tomarse en
cuenta las dos tensiones que toda moneda apareja: su composi-
ción material y el valor que le impone la autoridad. Propició de
tal modo una equiparación de valores, que debía ser eficaz y
durable: el valor intrínseco debía corresponder con el extrínseco.
Y en caso de discordancia, prevalecer siempre este último.
La proclamación del Estado nacional en Francia acogió estas
ideas, que llevaron a concebir a la moneda como creación ex-
clusivamente estatal19;la moneda como unidad ideal, inalterable
en su valor nominal, cualquiera fueren las fluctuaciones de su
contenido intrínseco. El objeto de la deuda se determinaba en
función de dicho valor nominal.
El mismo fenómeno se desarrolló en Inglaterra, como resnl-
tado de la unificación que llevan a cabo los Tudor y se consolidó
en época de la Reina Isabel.
En cambio, en Italia y Alemania, dispersas en distintos rei-
nos, recién se consolidó mucho tiempo más tarde, ya avanzado
el siglo XVIII.

78 ES dable señalar que se encuentran algunos antecedentes más lejanos, en la

antigua Grecia y también en Roma. Sobre el tema: BONET CORREA, Las deudas
de dinero, ps. 1191125.
79 HIRSCHBERG, El principio nominalista, p. 33.
 Fue Pothier la figura más relevante que defendió esta doc-
trinaa0.El código de Napoleón consagró el principio nominalista y
su influencia decisiva se proyectó al código italiano de 1865 y
a todas las legislaciones de la épocaE1.También ha tenido amplia
recepción en el sistema del common l ~ w *A~partir
. de la segunda
mitad del siglo XIX el nominalismo se expandió notablemente
y alcanzó plena consolidación a comienzos del siglo XX. Lo
aceptan casi todos los códigos modernos.
Tanto los representantes del Estado decimonónico como des-
pués la sociedad industrial lo acogieron con agrado, no sólo por
su sencillez y porque permite robustecer la autoridad estatal,
sino por la protección que en el mismo encuentran los grandes
deudores, que por lo general son los empresarios más poderosos
y el propio Estado.
Después de la Primera Guerra Mundial el nominalismo al-
canzó carácter todavía más absoluto, pues el comunismo, el fas-
cismo y el nazismo lo impusieron en sus monedas nacionales,
procurando hacer frente a las grandes alteraciones monetarias
del mundo capitalista, fruto de la gigantesca inflación alemana
en el año 1924 y de la depresión mundial en 1930. A través del
nominalismo se procuró mantener artificialmente una disciplina
económica férrea.
El nominalismo monetario contemporáneo encuentra en Nuss-
baum y en Ascarelli a dos de sus figuras más prestigiosasE3.Es

80 POTHIER, Tratado de las obligaciones, p. 121, n. 206.

ES importante señalar que en el pensamiento de Pothier, el pago debía hacerse
entregando la cantidad nominalmente adeudada, siendo de ningún valor las cláusulas
contractuales establecidas por las paries tendientes a derogar dicha regla (cláusulas de
ajuste). Se asignaba, de tal modo, a dicha regla, carácter de orden pública. Es recién a
partir de la segunda mitad del siglo XEí cuando la concepción nominalista rígida
comenzará a mitigarse, y ya en el siglo XX se admitir&,en forma dominante, la licitud
de las cláusulasde estabilización. Ver BONETCORREA,Lasde~rdasdineranas, p. 137.
HIRSCHBERG, El principio nominalista, p. 33; MOISSET DE ESPANÉS,
PIZARRO y VALLESPINOS. Inflnción y actualización monetaria, ps. 43/44.
ASCARELLI, Tulio, I debiti di valore, en Saggi Giuridici, Milano, 1949, ps. 361
 a partir del pensamiento de ambos, sobre todo de este último,
que comienza a delinearse la distinción entre deudas dinerarias
y deudas de valor, que abordaremos con detenimiento en otra
parte de esta obra, procurando mitigar el rigor del nominalismo
en economías desquiciadas. El principio nominalista, conforme
a dicho enfoque, queda circunscripto a las primeras.
La realidad condujo en distintos países a la crisis del norni-
nalismo, particularmente en aquellos que padecieron fuerte de-
sorden monetario fruto de elevados niveles inflacionarios. Ello
determinó la irrupción de un nuevo sistema, el valorismo, que
pone énfasis en el poder adquisitivo de la moneda, admitien-
do con amplitud la actualización monetaria de lo adeudado, hasta
alcanzar los valores reales o de cambio efectivamente adeudados.
No faltaron tampoco los intentos conciliadores entre ambas
doctrinas.
Retomada la normalidad, se vuelve al nominalismo, aunque
ya con una formulación menos rígida: se mantiene, en general,
una regla nominalista susceptible de ser derogada por las partes
mediante la implementación de mecanismos de ajuste y, en mu-
chos casos, por la propia ley, a través de dispositivos especiales
que permiten ajustes por depreciación del signo monetario. "Con
esta derogación -dice Bonet Correa- no se trata de eludir el
pago en moneda de curso legal, lo cual se hace vinculativo en
muchos Estados [...] sino de que la cuantía de esa moneda de
curso legal pueda variar en función del valor de un índice eco-
nómico que revele el grado de pérdida de su poder adquisitivo
por la erosión a que queda sometida por las alteraciones (infla-
ción, deflación, desvaloriza~ión)"~~.
Es, sin duda, un criterio realista y pragmático, que permite

y SS., y Studi giwidici sulla monetn, Milano, 1952; NUSSBAUM, Teon'a jurídica del
dinero derecho monetario internacional. Para un análisis comoarativo.de1nensamien-
to de ambos juristas, verB0NE.T CORREA, Las deudas dlnerannr, ps. 1461148
LIlS deudas dmerarias, p 140

414
alcanzar soluciones justas, en tanto los niveles inflacionarios se
mantengan dentro de límites razonables o tolerables socialmente
y no degeneren en situaciones de hiperinflación.

El principio nominalista ha tenido amplia acogida en el de-

recho comparado. Prácticamente la casi totalidad de las legisla-
ciones occidentales de nuestro tiempo lo han consagrado en forma
categórica, con la sola excepción de periodos muy excepcionales
de crisis económica, como los vividos por algunos países luego
de las dos grandes guerras mundiales del siglo XXS5.
Conviene insistir en que mientras exista una razonable esta-
bilidad monetaria, el nominalismo no ofrece dificultades, pues
las pequeñas fluctuaciones, que pueden producirse entre el mo-
mento de exigibilidad de la deuda y el de pago, pueden ser
compensadas mediante tasas de interés u otros mecanismos no
incompatibles con el aludido principio. Es evidente, por otra
parte, que el nominalismo, como sistema, es mucho más cómodo
para la práctica ccmercial y financiera, a las que dota de dina-
mismo y predictibilidad.
Además del código de Francia (art. 1895), consagran el prin-
cipio nominalista, entre otros, el Código Federal suizo (art. 84)
y el de las Obligaciones (art. 104); el código austríaco (arts. 987
y 988), el código italiano de 1942 (art. 1277), el de Portugal
de 1966 (art. 550), y la ley monetaria alemana de 1948. En
Latinoamérica siguen este criterio los códigos de Chile (art.
2199), Uruguay (art. 2199), Bolivia (art. 404), Paraguay de 1988
(art. 474) y Perú de 1984 (art. 1234). Es también el criterio que

Frente a situaciones de graves emergencias, como las antes indicadas, se ha

acudido frecuentemente a nomas de excepción, al margen del principio nominalista,
de corte valorista, en procura de paliar la situación de los acreedores y evitar su
despojo. Sin embargo, superada la coyuntura, inexorablemente se ha vuelto a la regla
del nominalismo, que tiene validez universal.
impera en el common law y el que prevalece largamente en el
derecho internacional privado.

903.4) Nominalisnao absdubo y relativo

El nominalismo tiene dos posibles variantes en su formula-
ción:
Una de carácter relativo, que lo recepta de modo general
pero permite su apartamiento mediante la inserción convencional,
legal y judicial de mecanismos de ajuste. Tal es la solución que
impera en la mayor parte de los países occidentales (España,
Italia, Francia, Portugal, Brasil, Chile y según muchos la que
regía entre nosotros antes de la ley 23.928).
Otra más absoluta conforme a la cual el nominalismo es in-
derogable por la voluntad de las partes e imperativo. Un sistema
en donde el orden público cierra las puertas a todo apartamiento
por vía legislativa, judicial o convencional. Es el caso de Ale-
mania y, nos parece, de Argentina luego de la ley 23.928, antes
y después de la convertibilidad, y de las modificaciones intro-
ducidas a ésta por la ley 25.561g6.Es también el sistema que equi-
vocadamente ha mantenido el nuevo código civil y c ~ m e r c i a l ~ ~ .
Reflexionando sobre este tema ha dicho con razón Bonet Co-
rrea: "Una postura como ésta -la absoluta, no apoyada en ningún
patrón oro o cualquier otro valor real- sólo pueden permitírsela
aquellos pueblos que, conscientes del compromiso y responsa-
bilidad que inician con su postura exclusivamente fiduciaria, por
su laboriosidad y organización social obtienen un potencial eco-
nomico e industrial a corto plazo, ya que, en definitiva, el dinero
no es más que un bien simbólico que responde a unas funciones
instrumentales de medida, cambio y pago, como de acumulación
de valor, capaz de lograr bienes y riquezas reales. Por el contrario,
cuando los poderes públicos de un Estado son los primeros en
CSJN, 20-4-2010, Fallos: 333947.
MÉNDEZ SIERRA, Obligaciones dinerarias, ps. 62 y SS
 CLASIRCACI~N
DE LAS OBLIGACIONES ( C ~ N T I N U A C I ~ N )

vulnerar el compromiso de valoración nominal de su moneda,

sin lograr la correspondiente contrapartida en la producción de
riqueza, contribuyendo a la inflación, o no atajándola, el dinero
deja de responder al compromiso de mantener el valor contraído
ante sus súbditos y ante el concierto internacional en sus rela-
ciones con los demás pueblos"88.

504.5) Ventajas e inconvenientes

dd principio nominalista
La sencillez es el principal aliado del nominalismo: al deberse
una suma nominal, es posible determinar con precisión cuán-
to se debe, lo que facilita enormemente el cálculo comercial y
sus proyecciones contables. Brinda, por ende, seguridad tanto
al acreedor como al deudor. Permite también que el Estado, a
través de su política monetaria, influya en la inflación o la de-
flación.
Se dice que también favorece que se mantengan fijos los
precios de bienes y servicios.
Todas estas bondades del sistema nominalista son indiscuti-
bles, particularmente cuando los niveles inflacionarios son tole-
rables. Sin embargo, cuando la moneda pierde poder adquisitivo
vertiginosamente, como ha ocurrido entre nosotros durante lar-
gos años, el nominalismo deviene insuficiente e injusto pues,
en su nombre, termina expoliándose a los acreedores injustifi-
cadamente.
Suele afirmarse que frente a la opción entre los valores se-
guridad y justicia, el nominalismo se inclina por el primero. Por
nuestra parte, ratificamos nuestra convicción vertida en una obra
realizada en el año 1981 con nuestro maestro Luis Moisset de
Espanésg9,en el sentido de que no es correcto contraponer se-

BONET CORREA, Las deudas dinerarias, ps. 1401141,

MOISSET DE ESPANÉS, PIZARRO y VALLESPINOS, Inflación y acniali-
zación monetaria, p s . 40 y SS.
 guridad y justicia. La justicia es un valor fundante, mientras que
la seguridad es sólo un valor fundado, razón por la cual, entre
uno y otro valor debe darse prioridad a la justiciag0.
La declamada seguridad que brinda el "nominalismo" en épo-
cas de inestabilidad económica y de fluctuación fuerte en el
valor de la moneda es sólo aparente, puesto que lo único seguro
es el número de moneda que habrá de recibirse. Dicha suma
puede representar valores extremadamente cambiantes, lo cual
conduce a sacrificar el interés del acreedor, cuya acreencia resulta
licuada, con inadmisible beneficio para el deudor9'.
Cuando sobreviene inflación en niveles importantes, dentro de
un esquema nominalista, la moneda, cuya función principal es la
de ser medida de valor de bienes, deja de serlo. "Es un metro
cada vez más corto y al que los particulares, al tiempo de con-
tratar, miran con indisimulable desconfianza. ¿Cómo podría un
químico que debe efectuar un delicado pesaje de sustancias para
preparar una fórmula emplear medidas de peso que continua-
mente están variando? ¡El resultado sería un brebaje diabólico,
que podría envenenar al mismo que lo prepara!"92.
La inflación destruye totalmente los fundamentos del nomi-
nalismo que en tales circunstancias se aparta no sólo del pos-

90 Como bien enseña Moisset de Espanés, la contraposición entre los valores

seguridad y justicia es producto de un enfoque erróneo, pues la seguridad es una vía
para lograr la justicia. Cuando así se habla, quizás se quiere hacer referencia al choque
entre los valores "seguridad" y "equidad", que son vías posibles para acceder a so-
luciones justas (ver La lesión y el nuevo artículo 954, p. 14). Asimismo: CARRANZA,
Las deudas dlnerariarfrente a la depreciación de la moneda, en JA Doctrina 1974-186,
en esp. punto VE.
91 Del mismo modo, en épocas de fuerte deflación, el nominalismo puede terminar
perjudicando al deudor, al imponerle cargas gravísimas que muchas veces han deter-
minado la intervención del legislador en los contratos, implementando moratorias o
reducciones que mitiguen su s!tuación.
9%OISSET DE ESPANES, PIZARRO y VALLESPWOS, Inflación y actuali-
zación monetaria, ps. 42/43; VALLET DE GOYTISOLO, Algo sobre temas de hoy,
p. 145.
tulado de justicia, sino también de aquel otro que pretendía
elevar a primer plano: la seguridad.

505.c) EP vaPodsmwao
506.1) Formulad6n y antecedentes
Conforme la doctrina valorista, la extensión de las obligacio-
nes dinerarias no se determina por su valor nominal, sino en
función del poder adquisitivo de la moneda93.Lo relevante no
es la cantidad nominal adendada sino el valor de cambio com-
prometido, que en caso de pérdida de poder adquisitivo de la
moneda debe ser representado por las sumas nominales que son
necesarias para alcanzarlo.
La doctrina valorista pone énfasis en el poder adquisitivo de
la moneda94. "Junto al 'valor nominal' del dinero aparece su
'valor comercial' o de tráfico, producto del poder adquisitivo
que el acontecer diario, la coyuntura normal o adversa y las
manipulaciones concretas le van asignando al dinerong5.
El valorismo se hace cargo de un dato de la realidad: el
principio de permanencia del valor nominal de la moneda, atri-
buido por el Estado, suele frecuentemente quedar
- alterado, tanto
por la propia dinámica económica (depreciación monetaria) como
por actos gubernamentales de tipo legislativo (desvalorización
.
monetaria), lo cual repercute en su poder adquisitivo; o, lo que
es igual, en su valor real de cambio. El valorismo pone el acento
en este último dato.
Hay, de tal modo, en la génesis del valorismo, una clara
reacción contra el principio nominalista. Lo relevante no es el
valor nominal fijo, estático, ficticiamente impuesto por el Estado,

93 HIRSCHBERG, El principio nominalista, p. 81; BONET CORREA, Las deu-

das dinerarias, ps. 167 y SS.
g4 MOISSET DE ESPANÉS, PIZARRO y VALLESPINOS, I~flación y act~rali-
zación monetaria, ps. 47 y SS.
95 BONET CORREA, Las debidas dinerarias, p. 167.
 RAMÓNDANIELPIZARRO
- CARLOS GUSTAVO
VALLESP~NOS

fácilmente vulnerable por las alteraciones económicas, sino el

valor real del dinero, el que adquiere en el tráfico, el que mejor
se adecua a la realidad económica. "El movimiento valorista
resulta así el reflejo más evidente del embate que se entabla
entre los poderes de la sociedad y los del Estado. Por una parte,
tenemos a la autoridad estatal legítima, creadora de un dinero,
que le atribuye un valor, llamado 'nominal', por el hecho de
acuñarlo y de atribuirle un valor fijo, de dotarlo con las garantías
públicas, rodeándolo de seguridades y de fiducia respecto a sus
gobernados; por otra parte, tenemos a ese mismo Estado que
defrauda a sus ciudadanos, al sobrepasar con exceso la emisión
de la moneda o al desvalonzarla, no manteniendo la proporción
de valores y la capacidad económica de un pueblo, por lo que
su dinero resulta rnonetafalsa et adulterina, según ya advirtieron
los doctores y tratadistas del Medi~evo"~~.
Esta corriente se desarrolló principalmente durante el siglo XM
y encontró en Federico Carlos de Savigny auno de sus más relevan-
tes expositores. Para él, el dinero no es sino un poder adquisitivo
abstracto, razón por la cual no tiene más valor que aquel que
consigue imponer y que es resultante de un conjunto de factores
económicos que trasuntan el estado del país correspondiente9'.
A diferencia del nominalismo, que ha tenido vigencia casi
universal, el valorismo alcanzó consagración normativa más efí-
meramente, en ciertas legislaciones en épocas de graves crisis
económicas, tal lo sucedido en Alemania después de las dos
guerras mundiales. Se procuró de esta manera poner coto a in-
justicias que se suscitaban en situaciones de hiperinflación. Sin
embargo, una vez superada la crisis, se retornó siempre al prin-
cipio nominalista.
Algo similar, aunque menos dramático, sucedió en casi toda

96 BONET CORREA, Las deudas dinerarias, p. 170.

97 SAVIGNY, Obligaiionsrecht als Theil des heutigen Romischen Rechis, 1,
ps. 4031500, cit. por HIRCHSBERG, Elprincipio nominalisia, p. 81.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

América Latina (Argentina, Brasil, Uruguay, Chile), en donde

por vía legislativa o judicial se recepcionó un valorismo más o
menos amplio, orientado a mitigar las graves secuelas inflacio-
narias padecidas en la mayor parte de los países desde 1970 en
adelante.
Frente a un fenómeno inflacionario significativo, el valoris-
mo se presenta como la vía más justa y adecuada de medir la
extensión de las deudas dinerarias. Cuando los niveles infla-
cionario~decrecen y se sitúan en términos tolerables, su ma-
nutención no se justifica y, en tales circunstancias, el régi-
men nominalista se presenta como más adecuado, sencillo y
cómodo.
Por influencia del valorismo se abrió camino a las cláusulas
de estabilización o de ajuste, hoy prohibidas en la mayoría de
los casos por la legislación argentina, y a la denominada indexa-
ción judicial que, con sustento constitucional, tuvo gran desa-
rrollo durante los años setenta y ochenta. Por esa vía se sancio-
naron, antes de 1991, numerosas normas de revalorización de
acreencias.
La realidad parecería poner en evidencia que existe, en casi
todos los países, una tendencia clara a preservar el principio
nominalista, en épocas de razonable estabilidad monetaria y más
aún, de inflación controlada. Pero aun así, la prudencia indica
que deben permitirse mecanismos convencionales de ajuste, en
tanto en cuanto los mismos no degeneren la ecuación negocia1
y se conviertan en un instrumento de iniquidad y expoliación
para los deudores.
No es sensato consagrar un nominalismo rígido como el que
actualmente tenemos en el derecho argentino. Lo dicho asume
mayor rigor frente a la existencia de inflación en nuestra eco-
nomía, que ha superado en 2016 el cuarenta por ciento. En un
año hemos tenido la inflación que una economía estable tendría
en diez años.
 h M 6 N DANELPIZARRO
- CARLOSGUSTAVO VALLESPINOS

Sostener que no deba admitirse un nominalismo rígido, en

modo alguno significa abandonar el principio, al menos no me-
diando situaciones de extraordinaria gravedad, como lo sería,
por ejemplo, una hiperinflación. Es necesario buscar soluciones
más equilibradas, que transiten por abrir válvulas de escape al
sistema, admitiendo la validez de las cláusulas de estabilización
con total amplitud y más aún, la posibilidad de que se reconozca
el reajuste por depreciación monetaria de las deudas mediando
mora del deudor.
En tiempos de normalidad razonable se impone un nomina-
lismo flexible, con concesiones valoristas. Lo contrario implica
aferrarse a ficciones insinceras, que conducen a una total falta
de equidad en las relaciones jurídicas, públicas y privadas, a la
destrucción de la confianza entre gobernantes y gobernados,
al desorden, el desconcierto y la desconfianza interna y exter-
na. De allí a renunciar a tener un signo monetario propio y a
propiciar la adopción de uno de otro país, considerado fuerte
y estable internacionalmente, hay solamente un paso muy pe-
queño.

'507.2) Las objeciones a la doctrina sdorinista

La doctrina valorista ha sido objeto de distintos cuestiona-
mientos que procuraremos ~intetizar~~:
1. Se afirma que el valorismo no sólo no ataca las causas
que provocan el envilecimiento del signo monetario, sino
que termina convirtiéndose en "un factor autónomo agi-
lizante del mal", pues genera una suerte de "inflación de
arrastre" durante el tiempo en que se mantengan las cau-
sas generad ora^^^.

en klOlSSET DE ESPASES.
01 K o i o2upnmus del terna, con cnia) or Jctenirnir.nt~),
I'SL,\RRO v VALLESPINOS. I,it7oción Y ocriiolirnsi~k~ ,nu,i<,riii.iri. os. -19 S cs.
99 En e& sentido: CAZEÁUX y TÉJERINA Reajuste de las obligaciones dine-
ranas, ps. 79 y SS.
 La crítica parece exagerada, sin que esto importe desco-
nocer la incidencia que desde una perspectiva psicológica
y social puede tener la implementación de mecanismos de
ajuste para retroalimentar las expectativas inflacionarias.
El valorismo, más que atacar las causas de la inflación,
pretende paliar sus efectos, midiendo de manera más rea-
lista, justa y sensata el envilecimiento del signo monetario
y su incidencia en las prestaciones debidas. Sólo eso y
nada más que eso. Las causas que generan inflación no
deben ser buscadas en torno a él. Son, en verdad, otras
y deben ser atacadas por distintos medios, tales como el
incremento de la producción nacional, la disminución del
gasto público improductivo, incluido el que deriva de
las secuelas de una corrupción endémica y estructural
inocultable enquistada en buena parte de la administra-
ción pública, con la necesaria complicidad de sectores
privados, el control férreo de la emisión monetaria y de
los niveles de endeudamiento, etcétera.
II. Se sostiene que reconocer la vigencia del valorismo, en
cualquiera de sus manifestaciones, implicaría "institucio-
nalizar" la inflación, entronándola como un mal endémi-
co, no erradi~able'~".
La crítica pierde de vista lo señalado antenomente. El va-
lonsmo no es causa sino efecto del flagelo inflaciona-
rio. El falso temor de admitir esta realidad -o, peor
aún, de distorsionarla con índices oficiales manipulados
y falaces- conduce a consagrar ficciones norninalistas,
en épocas de fuerte inflación, que han terminado siendo
declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación por resultar vejatonas a la garan-
tía de propiedad, conforme habremos de verlo más ade-
lante,

'O0 Ver autores, obra y lugar citados en nota anterior, en esp. ps. 77 y 90
111. Se ha proclamado, en otro contexto y en otra época, que
las partes están en condiciones de contratar libremente
y de apartarse del nominalismo incluyendo cláusulas de
ajuste o estabili~ación'~'.
La objeción pierde de vista: (i) que no toda obligación
de dar dinero surge de fuente contractual; (ii) que existen
contrataciones controladas en donde se advierte indu-
dablemente la existencia de subordinación económica
de un contratante al otro y la falta de libertad para no
contratar y discutir las condiciones que integran la con-
vención. A todos estos argumentos, que fueron expues-
tos antes de la sanción de la ley 23.928, hay que agre-
garle otro, más actual y de mayor peso: la normativa
hoy vigente prohíbe las cláusulas "que establecen o au-
torizan la indexación por precios, actualización mone-
taria, variación de costos o cualquier otra forma de re-
potenciación de deudas, impuestos, precios o tarifas
de los bienes, obras o servicios..." (art. 10, ley 23.928,
t. o. ley 25.561).
La ecuación inflación creciente por un lado y prohibición
de implementar cláusulas de ajuste, por otro, denotan un
voluntarismo intolerable, disociado de la realidad econó-
mica y de las exigencias sociales. Lleva, penosamente,
a la inercia y a la paralización económica, pues la con-
tratación proyectada en el tiempo deviene de difícil im-
plementación ante la incertidumbre enigmática de los va-
lores futuros y la falta de predictibilidad de la real entidad
de las prestaciones.
IV. Se afirma que los salarios no son actualizados tomando
las mismas pautas con que se incrementan las demás
deudas, lo cual castiga, en sistemas que admiten el va-

'O' CAZEAUX y TEJERINA, Reajuste de las obligaciones dinerarias, p. 79.

 CLASIPICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (coNTINUACI~N)

lonsmo, inclusive el más moderado, a los sectores que

dependen de ingresos fijos. "Mientras los sueldos suben
por la escalera, los precios por el ascensor"102.
Compartimos la preocupación. Los salarios deberían ser ajus-
tados en la forma y del modo que lo son las demás deudas. Sin
embargo, sobre todo en la hora actual, que muestra una inquie-
tante caída en los niveles de actividad económica, y desocupación
y trabajo informal con niveles récord, eso es prácticamente im-
posible. Pese a ello, siempre existe la posibilidad judicial de
morigerar los efectos del reajuste atendiendo a las condiciones
personales del deudor, o de fijar mecanismos de ajuste para cier-
tas relaciones que contemplen como parámetro referencial, entre
otros, los niveles de ingreso del deudor.

508.3) El valorrismo en el derecho comparado

En distintos países el legislador ha procurado paliar los pro-
blemas que creaba la inflación, admitiendo soluciones valoristas
de distinta naturaleza.
Son recordados los ejemplos de Alemania, luego de ambas
guerras mundiales, de Austria y de Hungría, en similares con-
diciones.
En Latinoamérica, Brasil, Chile y Uruguay reconocen
disposiciones valoristas, en armonía con los procesos infla-
cionario~más o menos intensos que en distintas épocas vi-
vieron.
Han sido también numerosas las disposiciones valoristas
que inorgánicamente se dictaron en nuestro país, antes de la
ley 23.9281°3.

'O2CAZEAUX y TWEñINA, Reajuste de las obligaciones dinerarias, p. 80.

'O3NOSocupamos de la cuestión con mayor detenimiento en MOISSET DE ES-
PANÉs, PIZARRO y VALLESPINOS, Inflación y actualización monetaria, ps. 54/63,
adonde remitimos.
 .o~oqnbau!a
up!4r uuuoJua ms!lvu!wou o!ápu!~dla ur8vsuo~a i ~ b~ Z C ELa[ Z el a p uplaues e[ uoa
epeiadns ppanb '1661 ñ ~ ~ anua 6 4u!l
1 ap soy ~ y n s u o anb a ' e a q ~ o deisa epoL
'egduie
up!~en[e~areun rauaisos emd a!d ueqep soixai sus 'as? mrado ap ose3 ua 'anb ñ IioIeA
ns ua up!aemang alq!sod el epeidope epauow ap 1.0 lap ezalerwu e!dold el lod
opeaiueld ejqeq as ou anb :eis!leu!mou era ou oa!ppa {a anb soweqgsuad 'seap! ap uapio
asa ap onuaa 'e.anoiinoa eisa epoi pisa2 as saleno so[ e olaadsai 'eiuaqao p p ñ
eiuaaas lap epeaap el aiueinp uo.mlnal!a anb saladud sol ap eiu!p!p ñnm 'ooasujau!
opIuaiuoa ap epauom eun eiuana ua opua!uai upgsana sisa opelnaa~ejqeq oZvoa [a anb
mqesuad 'so.~~osou omoi 'saua!nb 'ainamleug 'ueqeisg ,e!ldme uq!aenIenar e1 e!a!doid
anb ' e y s n v ap oappa lap u?!anlos e[ rod ejmu![au! as 13 'sepauoui se[ ap roiasuj.Iiu!
salopn sol m1aip ap ueialqnq !S anb ap oppuas la ua uo~!do ns eqed!a!iul p[a!js.ys
z a g h aimd emgly eñna ua '619 .m@ eiou e1 u?!qwei ueqeaonu! seap! seisa ap
ueqed!a!lred sauacnb .,,u9!aeá'r~qo e[ ap oiuap!auan ap ejp [a 'lean1 [a ua erro3 anb
o!qwei [e Ieuo!3eu epanom ap a~aadsaeno n-,, speuZ!sap a!aadsa e[ o p u ~ palduina
lopuap la aub eqelegas oiuena ua ' a w d eurgp '619 .im [ap 'u?!qmi 'op!laju! eia
anb [a 'eisuolen emais!s [a eqeiaesuoa oa!pga la 'o!qmi ua 'sa.Ioiue sono ered
.seap! sesa ap a u a u e a 0 n ) n b a ~y r e m q q sa anb y3mq
ap 081~93[ap 5681 'mla eqeip as anb a[ ua eiou ns ap ñ (,,epeuZ!sap a!aadsa el,,
opuep ,,a[duina,, ropnap [a) 619 1' " [ap oixai Iap aiuaui[eiuamepunJ opuaju! eia anb
la 'eispu!mu o!d!auud la eqerlesuoa oá'!p93 la e y i u o ñ e w euyaop e[ eled ,,
-m 13 ,vpnp EI emd ua8nm v p p ou vAgvuuou ugr3n1os v~
tículo 7" de la ley 23.923, en su redacción originaria, disponía
que "El deudor de una obligación de dar una suma determinada
de australes, cumple su obligación dando el día de su vencimiento
la cantidad nominalmente expresada". Y agregaba: "En ningún
caso se admitirá la actualización monetaria, indexación por pre-
cios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera
fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad
al lo del mes de abril de 1991, en que entra en vigencia la
convertibilidad del austral..."
La reforma introducida por la ley 25.561 a dicho texto reafirma
categóricamente el principio, aunque admite como excepciones
aquellas situaciones previstas en dicha ley, adoptadas en el marco
de la pesificación asimétrica de deudas en moneda extranjera
resultante de la feroz crisis económica y política de finales de 2001
y comienzos de 2002. La aludida normativa debe ser necesaria-
mente integrada con las disposiciones del decreto 21412002.
Las deudas dinerarias continúan hoy sometidas a un nomi-
nalismo rígido y absoluto que "no contiene ambigüedades en
cuanto a su orientación"lm.
Es un sistema alejado de la realidad, gravemente perjudicial
para los acreedores, que dificulta la realización de negocios ju-
rídicos que proyecten sus efectos en el tiempo y que conspira
contra los valores seguridad y justicia.
Dentro de un contexto fuertemente inflacionario se cumple la
prognosis trágica que formulara visionariamente nuestro inolvi-
dable amigo Atilio A. Alterini en abril de 1991L06: Hemos que-
dado "entrampados en un régimen desacorde con la realidad -y
para peor- sin salida"lo7, en el que será muy difícil hallar solu-
ciones justas para recomponer el valor de las acreencias afectadas

los ALTERINI, Atilio A,, Desindexación. El retorno al nominalismo, n. 69,

p. 143.
'O6 ALTERINI, Atilio A,, Desindexación. El retonzo al nominalismo, n. 69, p. 143.
'O7 ALTERINI, Atilio A,, Desindexación. El retorno al nominalismo, n. 69, p. 145.
por la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, o efectuar
contrataciones que proyecten sus efectos en el tiempo en con-
diciones de mínima certidumbre y predictibilidad. La seguridad
de todo tipo, no sólo la jurídica y la económica, sigue siendo
un valor que escasea en Argentina.
Si no se controla la inflación y persisten los niveles actuales
el valorismo judicial volverá. Volverá porque las normas cons-
titucionales, al igual que las reglas de la economía, no son sus-
ceptibles de ser manejadas por caprichos voluntaristas, a espaldas
de la realidad. Volverá de la mano de la única solución posible
para romper el corsé nominalista, que impide la indexación de
deudas, aun mediando mora del deudor: su evidente inconstitu-
cionalidad por afectar la garantía de propiedad, para lo cual habrá
que volver a reflotar aquella jurisprudencia de la Corte Suprema,
forjada en épocas de grave inestabilidad monetaria'08. Habien-
do inflación elevada, el problema indexatorio asume dimensión
constitucional.
Nosotros pensamos al respecto:
1. Que es inconveniente mantener un régimen de nomina-
lismo absoluto dentro de un contexto económico previ-
siblemente inflacionario como el que presenta la realidad
argentina actual.
11. Que el régimen de norninalismo absoluto que consagra
el nuevo código civil y comercial, en consonancia con
las disposiciones de la ley 23.928, dificulta gravemente
la realización de operaciones económicas que proyectan
sus efectos en el tiempo. Ello como consecuencia de la
justificada falta de confianza en el signo monetario ar-
gentino que se deprecia día a día, de la prohibición de
acudir a cláusulas de estabilización (potenciada por mu-
chos años de índices no confiables o peor aún inexisten-

los CSJN, 23-9-76, "Vieytes de Femández cProvincia de Buenos Aires", LL

1976-D-341.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

tes) y de los riesgos económicos e incertidumbre jurídica

que genera el régimen previsto para las obligaciones en
moneda extranjera.
111. Que el norninalismo absoluto que mantiene la legislación
vigente es constitucional en tanto no haya inflación sig-
nificativalog.

511. 8 134. Obligaciones dinerarias

y obligaciones de valor
512.a) Concepto
Desde finales de la década de los veinte, los juristas han
distinguido entre "obligaciones dinerarias" (o de dar sumas de
dinero, o pecuniarias) y "obligaciones de valor"llO.
Son obligaciones dinerarias aquellas cuyo objeto es la entrega
de una suma de dinero. El nuevo código la define en la primera
parte del artículo 765: "La obligación es de dar dinero si el
deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determi-
nable, al momento de constitución de la ~bligación"~".Se debe
dinero y se paga con dinero porque eso es lo debido. El dinero
está in obligatione (porque es lo que se debe) e in solutiune
'O9 En este sentido se pronunció por unanimidad el despacho aprobado por la
Comisión 2 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha inclinado por estas ideas en prece
dentes como "Vieytes de Femández c/Proviucia de Buenos Aires", del 23-9-76, LL
1976-D-341.
' : O J O S primcros en f<>m.ilar la disiinci6n fueroii I\'USSBAW. Derecho rn~tier.irio
nucio!zul F inreniocionul., AD. 261.. , v ASCAWI.LI. l'ulio. La »!unera. Co>!ride><i7ioni
di dirino urivato, Padova, 1928; 1 debifi di valore, en Sazzi Giuridici, Milano, 1949,
p. 347. ~ n t r snosotros han sido muy irnp~nanrc\los apu;cir de TRIGO REE'WSAS.
0blr~acione.i
" .
de ditieru u de~reciacidnoioneruria. I'larcnse. 1.a Plata. 1965 v de TIAN-
CHIO, Obligaciones de valor.
A

Ii1 Es importante señalar, sin embargo, que en el rdgimen vigente no todas las
obligaciones dinerarias lo son desde el momento mismo de nacimiento de la obligacibn.
En efecto, conforme habremos de verlo al iratar las obligaciones de valor (art 772),
una vez que el valor es cuantificado en dinero, se aplican las disposiciones de las
deudas de dinero.
 (porque con él paga la deuda). Como ejemplo de obligación
dineraria se menciona la deuda por el precio en la compraventa,
las relativas a seguros, rentas vitalicias, la restitución de pagos
indebidos de sumas de dinero, la proveniente de títulos valores
como el pagaré, el cheque o la letra de cambio; la instmmentada
en obligaciones negociables, etcéteraHz.
Obligación de valor es aquella que tiene por objeto un va-
lor abstracto o una utilidad, constituido por bienes, que ha-
brá de medirse necesariamente en dinero en el momento del
pago113.Lo adeudado no es una suma de dinero sino un cierto
valor, que necesariamente habrá de medirse en dinero al mo-
mento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de
la deuda (art. 772). Como ejemplos de obligaciones de valor
se mencionan la indemnización de daños y perjuicios, tanto en
la responsabilidad por incumplimiento obligacional (contractual)
como en la que deriva de hechos ilícitos en sentido estricto
(extracontractual); la obligación proveniente del enriquecimiento
sin causa; la indemnización por expropiación; la deuda por me-
dianería; la obligación de alimentos; las recompensas en la so-
ciedad conyugal; la obligación de colacionar, etcétera.
El dinero no aparece en estas deudas in obligatione (lo debido
no es dinero sino un valor) sino in solutione (dicho valor debe
traducirse en dinero y ser pagado en dinero). Se debe un valor
pero se paga con dinero.
Repárense las proyecciones que tiene la mentada distinción:
dentro de un contexto nominalista la deuda dineraria es insensible
a las oscilaciones del poder adquisitivo de la moneda, pues el
deudor se libera satisfaciendo la suma nominalmente adeudada,
con prescindencia de toda fluctuación en el valor de cambio de
la moneda. Dicho de otra manera: la deuda dineraria está alcan-

'lZ LLAMB~As,Obligaciones, t. ii, n. 885,p. 177.

IL3 MOISSET DE ESPANÉS,PIZ.4RüO Y VALLESPINOS. Inflación y acrua-
lización monetaria, p. 67.
zada por el principio nominalista y es insusceptible de reajuste
alguno. En cambio, la obligación de valor permanece al margen
del nominalismo, por cuanto lo que se debe no es dinero, sino
un cierto valor que, aunque termine traduciéndose en dinero,
permite siempre la actualización que sea pertinente hasta alcan-
zarlo y representarlo por medio de una suma de dinero al tiempo
de su evaluación.

513.b) Caráder de la distinción entre obligaciones

dinerarias y obligadones de valor
¿Existe entre ambas categorías una distinción ontológica?
¿Tienen ellas distinta naturaleza y requieren, por ende, de un
diferente régimen normativo?
El tema ha sido largamente discutido en la doctrina nacional
antes y después de la Ley de Convertibilidad 23.928.
1) Para la doctrina mayoritaria la distinción es ontológica114.
Se trata de dos tipos de obligaciones distintas, que difieren
en el objeto debido, pues en tanto en las obligaciones
dinerarias lo adeudado es siempre una suma de dinero, en
las de valor lo comprometido no es dinero sino un valor,
que recién en el momento del pago se traduce en dinero.
De esa diferente naturaleza se extrae como consecuencia
la existencia de una dualidad de regímenes aplicables para
el incumplimiento de uno y otro tipo de obligaciones.

"'BORDA, Guillermo A,, Las deudas de dinero y la desvalorización monetaria, en

LL 1975-C-793; LLAMBÍAS, Hacia la indexación de las deudas de dinero, en ED
63-872; CAZEAUX, La mora en el cumplimiento de las obligaciones, en esp. nota 68;
CAZEAUX y TEJERINA,Reajuste de las obligaciones dinerariaspor depreciación de
la moneda, Cap. ID, n. 9, p. 27; CASIELLO, Deudas dinerarias y responsabilidadcivil,
en LL 149-952; LÓPEZ CABANA, La indexación de las deudas dinerarias, en JA
1976-iü-788;BUSTAMANTE ALSiNA, Deudas de dinero y deudas de valor. Alcance
de la distinción y posibilidad de suprimirla, en LL 149-952; BANCHIO, Ilegitimidad
del reajuste judicial en las obligaciones dinerarias, en Comercio y justicia, t . XXVI,
Doctrina, p. 34, en esp. n. V, GUASTAVINO, El derecho civil ante la inflación, en LL
116-1080;ZANNONI, Revaluación de obligaciones dinerarias, n. 18 y 19, ps. 49 y SS.
 2) Otros autores, en posición que compartimos, sostienen con
criterio más realista que la distinción entre deudas dine-
rarias y de valor no es ontológica y que se trata de un sim-
ple medio técnico al que los juristas apelaron para superar
situaciones injustas originadas por la aplicación del prin-
cipio nominalista en épocas de inflación elevada115.
La distinción no es ontológica, dado que tanto en las llamadas
obligaciones dinerarias como en las de valor, lo adeudado es
dinero; cuando la deuda es dineraria también se debe un valor:
aquel que tenía el dinero al tiempo de contraerse la obligación;
sostener lo contrario significa negar la principal caractedstica
de la moneda: ser medida de valor de bienes,
La mejor manera de corroborar lo expresado está en la rea-
lidad: la doctrina y la jurisprudencia fueron ampliando, poco
a poco, el campo de las deudas de valor, llevando a su seno, ac-
tividad interpretativa de por medio, numerosos supuestos que en
otro tiempo fueron considerados obligaciones dinerarias (v. gr.,
el precio en la compraventa, o en la locación). Si la distinción
fuese ontológica: jcómo justificar ese fenómeno de gradual mi-
gración del campo de las obligaciones de dinero al de las de
valor?
La distinción, por otra parte, no estaba en el código de Vélez,
pues su formulación fue bastante posterior y recién apareció en
las obras de Nussbaum y Ascarelli a fines de la década de los
veinte. Pretender lo contrario no era sino forzar "la letra de la

l L S MOSSET ITURRASPE, Justicia connacmal, Cap. VI, n. 3, ps. 247 y SS.;

KF.hiELJI1\IER DE CARLCCCI, Deudnr pf~cuniuriar) de valor. Haria ut~ajtori-
urr<de,rcir,de voloraridn. en J,\ 1976-1V-276.1'KiGO REPRESAS. Oblruncionir de
dinero y depreciacidn monetaria, n. 72 y 73, ps. 148 y SS.;B O F ~BOGGERO,
Tratado, t. III, n. 986, ps. 365 y SS.;MOLLNARIO, Del interés contractual y cuestiones
conexas, en ED 43-1155; SPOTA, ATberto G., Actas del Tercer Congreso Nacional
de Derecho Civil, t. 1, ps. 2131214; ALEGRIA y RIVERA, Ley de convem'bilidad,
ps. 52/54; MOISSET DE ESPANÉS, PIZARRO y VALLESPINOS, Inflación y ac-
tualizacidn monetaria, ps. 69/70.
 CLASIPICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

ley para lograr su adecuación a teorías o criterios que fueron

expuestos con mucha distancia en el tiempo"'16.
Dentro del contexto del código civil, anterior a la ley 23.928,
y en el marco de una fuerte inflación, sosteníamos que la dis-
tinción no era ontológica, que no se justificaba mantenerla para
negar el reajuste de las deudas dinerarias y que aquél constituía,
a lo sumo, una herramienta jurídica, un medio técnico que los
hombres de derecho utilizaron para acceder a soluciones justas.
Finalidad perseguida: excluir del campo de las deudas dinerarias
la mayor cantidad de supuestos y llevarlos al terreno de las deudas
de valor, donde el reajuste era admitido.
La evolución de este proceso puso en evidencia un paulatino
acotamiento del campo de las deudas dinerarias (hasta quedar
reducido casi al mutuo dinerario) y un correlativo incremento
del territorio de las obligaciones de valor, que pasó a constituir
una categona más amplia y general.
Ese remedio, sin embargo, resultaba insuficiente en épocas
de alta inflación, pues la injusticia subsistía para la deuda dine-
raria, cuyo reajuste era negado117.
La distinción entre deudas dinerarias y de valor se eclipsó
totalmente en la segunda mitad de la década de los ochenta, ya
que la deuda dineraria terminó también siendo tratada como deu-
da de valor, por aplicación de principios constitucionales que
hacen a la garantía de propiedad.
Las hipennflaciones vividas por nuestro país terminaron lle-
vándose por delante el distingo, tanto en su utilidad cuanto en
el pretendido carácter ontológico que algunos le asignaban.
Sin embargo, después de la sanción de la ley 23.928, sobre
todo luego de las reformas introducidas a ésta por la ley 25.561,
la cuestión renovó su interés a la luz de un nominalismo rígido

"6 MOSSET ITIJRRASPE, Justicia contractual, ps. 248 y SS.

117 MOLWARIO, Del niteres contractual y cuestiones conexas, en ED 43-1155.
 y absoluto en materia de obligaciones dinerarias. La situación
se ha potenciado con la sanción del nuevo código civil y co-
mercial, que en su artículo 772 expresamente recepta y regula
la deuda de valor.
Quienes antes proclamaban su diferencia ontológica con las
deudas dinerarias remarcan ahora las bondades de la clasificación
y su posible importancia como válvula de escape que mitigue
la rigidez del sistema, dentro de un cerrado esquema nominalista
como el que indudablemente establece la citada leylr8.
Quienes, como nosotros, pensaban que la distinción no era
ontológica y constituía un simple medio técnico para paliar las
injusticias de la inflación, ponderan ahora que esa herramienta
-superada en épocas de hiperinflación- puede ser nuevamente
valiosa para alcanzar soluciones justas, sobre todo frente a un
posible desborde inflacionario, en la medida en que éste no asuma
una entidad tal que tome inconstitucional la improcedencia del
reajuste en las deudas dinerarias.
Hay consenso mayoritario, pues, en tomo a la utilidad de la
distinción dentro del contexto normativo actual, por lo que urge
determinar cuál es e1 régimen normativo para las obligaciones
de valor.

B) OBLIGACPONES DE DAR SUMAS DE DINERO

511%.§ 135. Caracterización
Es aquella que tiene por objeto la entrega de una cantidad
de moneda nacional de curso legal. También se la denomina
obligaciones pecuniarias o n~rnerarias"~.
El artículo 765 del código civil y comercial, primera parte,
la conceptúa de la siguiente manera: "La obligación es de dar

En contra. BORDA, Las deudas de valor y la ley 23.928, en LL 1993-A-857.

Il9 Z Derecho de oblrgacrones, n. 64-A, p. 189.
Ver H E R N ~ E GIL,
 CLASIFICACIÓNDE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada

o determinable, al momento mismo de constitución de la obli-
gación".
En la deuda dineraria lo debido -objeto de la obligación- es
dinero nacional o circulante, por lo que el deudor se libera en-
tregando la suma de dinero nominalmente adeudada. El deudor
debe dinero y paga entregando dinero.
La ley requiere que la cantidad adeudada esté determinada o
sea determinable al momento de constitución de la obligación120.
Esto último sucede, por ejemplo, cuando se deja librada la de-
terminación del precio en la compraventa o en la locación a un
tercero (arts. 1133, 1134, 1187, segundo párrafo, y concs.).
El régimen previsto para las obligaciones dinerarias se apli-
ca también a las obligaciones de valor "una vez que el valor
es cuantificado en dinero" (art. 772). En tal caso, el carácter
dinerario de la deuda opera de manera sobreviniente al naci-
miento de la obligación, en virtud de una modificación del ob-
jeto obligacional de la deuda de valor que no importa novación
(ver 8 144).

516.a) Marco nomativo

El régimen legal de las deudas dinerarias está establecido en
los artículos 765 a 771 y concordantes del código civil y co-
mercial, y en los artículos 7" y 10 de la ley 23.928 (t. o. ley
25.561).

517.b) Subsistencia del principio nomh&sh absoluto

Rige el principio nominalista absoluto en toda su plenitudlZ1.

IZO La exigencia normativa luce innecesaria pues el carácter detenninado o de-

terminable de aquello que se debe es requisito de toda obligaci6n (ag. art. 725).
MÉNDEz SIERRA, Obligaciones dinerarias, p. 103, n. 22.
El deudor debe la suma nominalmente adeudada y se libera en-
tregando la misma cantidad nominal "correspondiente a la especie
designada" (art. 766), el día de vencimiento, cualquiera sea la
eventual fluctuación que pueda haber experimentado el poder
adquisitivo de la moneda entre el momento de nacimiento de la
obligación y el de pagolZ2.
El artículo 7" de la ley 23.928 (t. o. por ley 25.561) es ca-
tegórico en tal sentido: "El deudor de una obligación de dar una
suma determinada en pesos cumple su obligación dando el día
de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En nin-
gún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por
precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cual-
quiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las sal-
vedades previstas en la presente ley.
Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentaria
y serán inaplicables las disposiciones contractuales o conven-
cionales que contravinieren lo aquí dispuesto"lZ3.
La norma concuerda con lo dispuesto en el artículo 766 del
código civil y comercial, que establece que "El deudor debe
entregar la cantidad correspondiente de la especie designada".

Iz2 Las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015, Comi-
sión 2, produjeron este despacho, de lege lata: "1.1. El Código Civil y Comercial y
la ley 23.928 (modificada por la ley 25.561) instaurai en la Argentina un rbgimen
nominalista para las obligaciones de dar sumas de dinero" (mayoría: Azar, Gianfelici,
Viale, Cossan, Castro, Moia, Salvatori, Sagama, Churruarín, Guotti, Scotto Lavina,
Bonho, Unuti,Márquez, Comet, Compiano, Borda y Rey de Rinessi). "2.1. Es im-
procedente determinar pautas de actualización de las obligaciones de dar sumas de
dinero, sea por vía convencional o judicial" (mayoría: Azar, Gianfelici, Viale, Cossai,
Castro, Moia, Salvator, Sagama, Chwarín, Girotti, Scotto Lavina, Bonino, Unuti,
Márquez, Cornet, Compiano, Borda y Rey de Rinessi). En las conclusiones de lege
ferenda, hubo unanimidad: "Es recomendable que una futura reforma permita la uti-
lización de instrumentos para mantener incólumes las deudas dinerarias".
Iz3 La reforma introducida por la ley 25.561 guarda armonía con el texto originario
del art. 7" de la ley 23.928, con la diferencia que este último no admitía excepciones;
en cambio, el actualmente vigente permite las contempladas por la ley 25.561 y nor-
mativa complementaria ulterior, entre ella el decreto 21412002.

436
 CLASIFICACXÓN DE LAS OBLIGACIONHS (CONTINUACI~N)

518.c) ProPiibici6n normativa de las cláusuPas de

ajuste o de otros mecanismos indexalodos
en materia de deudas dinerarias

En materia de obligaciones dinerarias, la ley 23.928, en su

redacción originaria, prohibía a partir del 1" de abril de 1991
la adopción de "mecanismos de actualización monetaria, in-
dexación por precios, variación de costos o repotenciación de
deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor"
(art. 7", ley 23.928 -antes de su modificación por ley 25.561-
y sus concordantes arts. 8", 9" [hoy derogados por la ley antes
citada] y 10).
La reforma introducida por la ley 25.561 a dicho artículo ha
mantenido el criterio, salvo las excepciones previstas en dicha
normativa.
¿A qué se refiere la expresión "cualquiera sea su causa" men-
cionada en el artículo 7" de la ley 23.928? ¿A la causa de la
obligación o a la causa de la repotenciación de la deuda?
Atilio Alterini sostiene con razón que la expresión debe ser
entendida como causa de la revalorización (legal, judicial, con-
vencional) y no como causa de la ~bligaciónl~~. Si otro fuere el
sentido, y la expresión "cualquiera sea su causa" fuese entendida
como "cualquiera sea la causa de la obligación", habría que
aceptar que también las denominadas obligaciones de valor que-
dan alcanzadas por el nominalismo del artículo 7", lo cual, ve-
remos luego, es absurdo y contradice su propia naturaleza.
En suma: la prohibición de indexar comprende inequívoca-
mente a las llamadas deudas dinerarias, haya o no mora del
deudor.

'21 ALTERiNI, Desmdexacrón. El retorno al nominalismo, n 19, p. 50.

519.d) La tasa de interés como mecanismo que posibilita
indirectamente la actudización de la deuda
La ley 23.928 en sus artículos 7" y 10 sólo prohibe especí-
ficamente los mecanismos de ajuste directos de actualización
monetaria, indexación por precios, variación de costos o cualquier
otra forma de repotenciación. La ley no prohíbe -más todavía,
las acepta implícitamente- vías indirectas de actualizacidn del
capital, "...que no operan para producir la 'repotenciación' de
una 'suma determinada' histórica, sino que concretan cierta ex-
presión en moneda actual"125.Tal lo que sucede con los intereses
de la deuda dineraria que, conforme habremos de verlo más
adelante, suelen presentar un componente llamado prima por
pérdida del poder adquisitivo de la moneda, que por vía indirecta
termina actuando como factor de actualización indirectalZ6.

52BD.e) Responsabilidad por mora. Los intereses como

PndemnPzaci6n automáitica del daiio moratoria
521.1) Los intereses moratorios como indem~zación
tarifada d d perjuicio sufrido por el acreedor
En caso de mora en el cumplimiento de una obligación di-
neraria, el deudor debe resarcir al acreedor del perjuicio causado
mediante el pago de los intereses moratorios (art. 768). Ellos
constituyen la sanción resarcitona automática que se impone a
quien incumple una obligación de dar dinerolZ7.Opera, de tal
modo, una suerte de tarifación legal del daño que deriva de su
incumplimiento, que se materializaría en los intereses, con abs-
'" ALTERINI, AMEAZ, y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1137,
ps. 4901491.
lz6 MÉNDEZ SIERRA, Obligaciones dineranas, p. 106; ALTEFSNI, A., Un sis-
tema teñido de inregundad, en LL 2W2-C-1019; TRIGO REPRESAS, La ley de
convem'bilidad a un año y medio de su vigencia, en LL 1992-D-1081; ARIZA, Sen-
deros del nominalismo, en LL 2010.P635: PIZARRO v VALLESPINOS. Institucio-
nes, t. 1, n. 165, p. 382.
Iz7 H E R N ~ D E ZGIL, Derecho de obligaciones, n. 67, D. p. 193.
 CLASIFICACIÓN
DE LAS OBLIGACIONBS (CONTWUACIÓN)

tracción del perjuicio real sufrido a raíz del incumplimiento. "Se

debe el daño moratono sin necesidad de acreditarlo, y se presume
irrefragablemente que ese daño fue consecuencia del incumpli-
rniento"lz8.
La tarifación de la indemnización en el incumplimiento de
obligaciones dinerdas tiene sentido universal y encuentra fun-
damento en el carácter fructífero del dinero y en el hecho de
que el acreedor puede recurrir al crédito para hacerse de la suma
que esperaba recibir, pagando el interés pertinente que luego
recibirá como indemniza~ión~~~. Así las cosas, el deudor que
incumple con una deuda dineraria no puede pretender pagar me-
nos que los intereses, aduciendo que el acreedor habría sufrido
un perjuicio de inferior entidad130.La tarifa o tope que consagra
el artículo 768 del código civil y comercial, en consonancia con
lo que disponía el artículo 622 del código civil anterior, lo impide.

522.2) ;Puede el acreedor reclamar un da60

mayor que los intereses moratorias?
El tema es controvertido, tanto en nuestro país como en el
extranjero.

CASIELLO, en BUERES (dir.) y HIGHTON (coord.), Código, t. 2-A, art. 622,

n. 1, p. 476.
Iz9 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. II-A, n. 917, texto y nota 89; BUSSO, Código,
t. IV,p. 295, n. 37 y SS;CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho
de las obligaciones, t . 1, p. 804; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 1, n. 493,
p. 432; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 468, p. 351; ALTERWI,Atilio A,, I m p ~ c e -
dencia del reajuste de las deudas dineralias, en JA 29-1975-673.
I3O El carácter tarifado de la indemnización -entendido como el pago de intere-
ses aún sin acreditación de daño alguno concreto- ha sido consagrado, entre
otros, por los códigos de Francia (art. 1153), Italia (art. 1224), España (art. 1108),
Alemania (art. 1900). Suizo de las Obligaciones (art. 104). Perú (art. 1246) y Paraguay
(m.475, párr. 2'). Es también la solución que ha seguido la totalidad de los pmyectos
de reforma al derecho privado argentino. Lo señalado anteriormente no excluye que en
algunos códigos y anteproyectos se haya legitimado la posibilidad de reclamar un daño
mayor, bajo ciertas condiciones (v. gr., dolo del deudor), para lo cual deberá dicha
circunstancia ser alegada y probada.
 En el derecho comparado se advierten dos tendencias clara-
mente opuestas. Por un lado el sistema que sigue el código de
Francia (art. 1153, redacción originaria), inspirado en Domat y
Pothier, que limita expresamente el monto indemnizatono ex-
clusivamente a los intereses, salvo que medie mala fe en la con-
ducta del deudor ("...los daños e intereses que resulten del retardo
en la ejecución no consisten jamás sino en la condena de los
intereses..." Por ley del 7 de abril de 1900 se admitió que en
caso de mala fe del deudor el acreedor puede obtener "daños e
intereses moratorios distintos a los intereses moratorios del cré-
dito"). Este criterio ha sido mantenido en la reciente reforma al
derecho de los contratos de Francia (Ordenanza 2016-131 del
10 de febrero de 2016), en sus artículos 1231-1 y 1231-6. En
otro extremo, encontramos a los códigos de Alemania (art. 288,
incs. 3" y 4")131,Suiza (Código de las Obligaciones, art. 106),
Italia (art. 1224), que otorgan al acreedor el derecho de reclamar
el mayor daño que hubiere experimentado, cuya alegación y
carga probatoria le incumben.
Esta polémica se ha trasladado también a nosotros en el régi-
men del código anterior y subsiste en el código civil y comercial.
1. Una primera posición, sustentada por Bibiloni en su An-
teproyecto (art. 1093), propicia la limitación de la res-
ponsabilidad del deudor exclusivamente a los intereses
moratorios y descarta daño suplementario.Es una solución
que no ha tenido mayor acogida por su rigidez extrema.
II. Para otra corriente, la responsabilidad del deudor moroso
en las deudas dinerarias se limita, en principio, sólo a
los intereses (convencionales, legales o judiciales), por
lo que está vedada toda pretensión de reclamo de daño
suplementario. Sin embargo, excepcionalmente, cabe la
posibilidad de reclamar un perjuicio mayor cuando medie
convención de partes que autorice una indemnización su-

131 Texto conforme a la reforma del año 2002.

 CLASIELCACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CGNTINUAC~~N)

plementaria, cuando una normativa específica así lo au-

torice, o cuando el deudor incumpla dolosamente la obli-
g a ~ i ó n ' Algunos
~~. autores asimilan la culpa grave al dolo
y admiten también en aquel supuesto la indemnización
suplementa~ia'~~.
DI. Para una tercera posición cabe siempre la posibilidad de
reclamar todo daño que se invoque y pruebe derivado
del incumplimiento dinerario por encima de los intereses,
cualquiera sea el factor de atribución. En tanto algunos
propician esta interpretación para todo supuesto de in-
cumplimiento (absoluto o relati~o)'~~, otros la limitan sólo
para el caso de incumplimiento absoluto135.Esta solución
fue la consagrada por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en el célebre precedente "Vieytes de Fernández
cProvincia de Buenos Aires"'36.
Nosotros compartimos estas ideas que son plenamente pro-
yectables al nuevo código civil y comercial (arts. 768, 769 y
concs.). Pensamos que los intereses juegan como un piso in-
demnizatorio, legalmente presumido; nunca como un techo rígido
e inflexible, salvo cuando hubieran sido convenidos como cláu-
sula penal (art. 790) para el supuesto de mora o incumplimiento
absoluto de una obligación dinera~ia'~~. En tal caso, por aplicación
del principio de inmutabilidad relaliva (art. 794), prefijdan la

n2 ALTERih'I, Desindexación. El retorno al nominalismo, n. 47/48, ps. 106 y

SS.;AMEAL, BELLUSCIO y ZANNONi, Código, art. 622, n. 11, p. 129; L L A M B ~ S ,
Obligaciones, t. ií, n. 921, p. 225; CASIELLO, en B m S (dir.) y HIGHTON
(coord.), Código, t. ZA, art. 622, n. 3, p. 477; BUSTAMANTE ALSWA, Teoría
general de la responsabilidad civil, n. 662 y 663, p. 242.
ALTERINI, Desindexacibn. El retorno al nominalismo, n. 51, p. 109.
'34 LAFALLLE, Tratado, t. 1, n. 255, p. 235; BORDA, Obligaciones, t. 1, u. 468, 2,
p. 352; BUSSO, Código, t. W , art. 622, n. 60; PIZARRO, Los intereses en el código
civil y comercial, en LL del 31-7-2017, ps. 1 y 55.
li5 MORELLO, Augusto, ~ndemnizacibndel daño contractual.
'36 CSJN. 23-9-76. LL 1976-D-341.
"7 comobien dice'~orda(Obligaciones, t. 1, n. 468,3, p. 353): "...no vemos razón
valedera para exúnir al incumplidor culpable de los daños snfndos por la otra parte".
indemnización de daños y perjuicios y sólo cabría apartarse de
lo pactado si la cláusula penal fuese írrita.
Del hecho de que el legislador ha establecido una presunción
legal de daño para favorecer al acreedor, no puede inferirse que
le esté vedado a éste reclamar la reparación del perjuicio que
supere dicha tarifa mínima, ni para dejarlo al margen del principio
de la reparación plena que también tiene vigencia en el campo
de las obligaciones de dinero. "La negativa a admitir el resar-
cimiento del daño mayor -explica Busso- posiblemente se debe
a cierta confusión que se hace entre los intereses moratorios,
por un lado, y la cláusula penal, por otro. La pena convenida
reemplaza a la indemnización sea cual fuere la importancia del
daño causado (art. 655, última parte). En cambio, ninguna dis-
posición legal limita en forma parecida la indemnización del
daño en cuanto a las sumas de dinero"'38.
A m6rito de lo expresado, nada impide que el acreedor pueda
demandar la indemnización de las consecuencias extrapahimo-
niales (art. 1741) causadas por el incumplimiento de una deuda
de dinero, situación por cierto excepcional pero no desdeñable
absolutamente. Dicho menoscabo al igual que otros que puedan
presentarse excediendo el ámbito de los puros intereses, no pue-
den ser considerados, inexorablemente, como consecuencias no
previsibles o previstas del incumplimiento. De allí que sean re-
sarcible~'~~.
La interpretación que propiciamos guarda armonía con las

138 BUSSO, Cbdigo, t. IV, art 622, n. 61, p. 299.

'3 La posicibn que criticamos conduce a resultados francamente injustos y parte
de una base equivocada: pensar que frente al incumplimiento del deudor, el acreedor
puede obtener un préstamo, por lo que el pago de los intereses constihye el resar-
cimiento de dicho costo mutuo. La realidad muestra, sin embargo, que el crédito es
rara avis en los días que corren, y un ámbito absolutamente vedado para sectores
muy importantes de la población. La falta de solvencia para obtener un crédito y las
fuertes resmcciones del mismo en épocas de conhaccibn econ6mica conducen, de la
mano de la doctrina limitativa, a soluciones francamente injustas.
 CLASIPICACI~N
DE LAS OBLiGAClONES (CONTINUACI~N)

previsiones normativas contenidas en las leyes 23.928 y 25.561,

que solamente vedan la procedencia de actualización monetaria
por vías directas, derivada del incumplimiento obligacional, ab-
soluto o relativo. Se rechazan los mecanismos de ajuste de la
acreencia, que constituyen un problema típicamente monetario,
si se quiere intrínseco a la moneda misma, y no una cuestión
de responsabilidad por daños.
Nada impide, entonces, que el acreedor pueda alegar y probar
la existencia de un daño mayor, no enjugado por los intereses
moratonos, cualquiera sea el factor de imputación aplicable. Es
una solución lógica, que respeta de manera más adecuada el
principio de la reparación plena o integral del daño injustamente
sufrido, que campea en nuestro sistema y que -como toda regla-
requiere de interpretaciones restrictivas a la hora de establecer
posibles excepciones.
La buena fe negocial y la doctrina del ejercicio regular de
los derechos también imponen este criterio.

523.f) Hnaplicabilfdad de la figura

de la iiniposibilidad objetiva
sobrevenida de la prestación
El dinero presenta un grado absoluto de abstracción y de
fungibilidad, que permite erigirlo en una unidad de medida a
partir de la cual es posible establecer la actividad de intercambio
de bienes y de servicios.
A diferencia de otros bienes, el dinero confiere un poder
patrimonial abstracto que se materializa en un signo específico,
la moneda, "...la cual no se entrega por sus características em-
píricas o formales, sino en cuanto es la unidad monetatia que
permite traspasar a otras personas un valor económico concreto
a cambio de otras cosas, bienes o servicio^"'^^.
I4O BONET CORREA, Las deudas dinerarias, ps. 237 y SS.
 En las deudas de dinero nadie puede alegar su extinción por
imposibilidad objetiva sobrevenida; el deudor siempre tiene la
posibilidad objetiva de proporcionar al acreedor una suma de
dinero. Y dado que el dinero siempre existirá, si el deudor no
se encuentra en condiciones de cumplir, estaremos frente a una
mera imposibilidad subjetiva, que no alcanza para liberarlo.

524.g) Compensaci6n
Las deudas de dinero son, como regla, susceptibles de com-
pensación legal (art. 921), salvo que medie prohibición legal o
convencional.

525.b) Otras efectos

En materia de restitución del precio en dinero, consecuencia
de la declaración de nulidad, rescisión o resolución de un con-
trato, procede como regla el pago de intereses.
Desde la perspectiva procesal, las deudas dinerarias, bajo cier-
tas condiciones, pueden dar lugar al procedimiento ejecutivo para
su percepción.

Son aquellas que insertan las partes en los actos jurídicos

con la finalidad de preservar en forma progresiva y real el valor
de las obligaciones dinerarias que se proyectan en el tiempo y
de sustraerlas del rigor del principio nominalista141.
Este tipo de cláusulas son aceptables dentro de lo que hemos
denominado un nominalismo relativo o flexible que permite su
apartamiento mediante la inserción convencional de mecanismos
de ajuste. Tal lo que sucede en España, Italia, Francia, Portugal,
Brasil, Chile y lo que ocurría en nuestro país antes de la sanción
de la ley 23.928.
14' LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 947 y SS., ps. 261 y ss
 Son, en cambio, rechazadas en los sistemas que consagran
un norninalismo absoluto, rígido, imperativo, inderogable por la
voluntad de las partes, que cierra las puertas a todo apartamiento
-por vía legislativa, judicial o convencional. Es lo que sucede
actualmente entre nosotros.
Antes de la sanción de la Ley de Conveaibilidad las cláusulas
de ajuste o estabilización gozaban de gran aceptación en el de-
recho argentino.
Entre las más importantes destacamos:
a) Las cláusulas de ajuste en función de la evolución de la co-
tización con una moneda extranjera (cláusulas monetaristas).
b) Las cláusulas de escala móvil, estructuradas en base a ín-
dices estadísticos, elaborados por reparticiones estatales o
por entidades privadas (índice del costo de la vida, índice
de productos mayoristas no agropecuarios, índice de la
construcción, etc.).
c) Las cláusulas que toman en cuenta la evolución en el precio
de determinados productos o mercaderías (trigo, cemento,
hierro).
d) Las cláusulas de pago en oro o en valor oro.
La ley 23.928 modificó sustancialmente ese panorama, prohi-
biendo en forma expresa ese tipo de mecanismos de ajuste o
repotenciación de deudas dinerarias. "En ningún caso -dice el
artículo 7O- se admitirá la actualización monetaria, la indexación
por precios, variación de costos o repotenciación de deudas",
cualquiera fuera la causa de dicha repotenciación. La ley 25.561
mantuvo ese esquema normativo, en su artículo 10.
Ninguna de las cláusulas de estabilización antes señaladas
es válida en el contexto actual. La cuestión presenta algunos
matices de interés tratándose de deudas en moneda extranjera
que abordamos infra 5 130, c'".

'" Pizarro, ponencia presentada en la Comisión 2, de las Jornadas Nacionales de

52% 5 138. Medidas ewrectoras ddd
nomin&smo absoluto
528.a) Planteo de la cuestión
Hemos señalado que el principio nominalista funciona
sin mayores inconvenientes en economías medianamente esta-
bles.
Los problemas, sin embargo, se presentan en épocas de ines-
tabilidad monetaria, cuando la inflación afecta el poder adqui-
sitivo de la moneda. Frente a tales procesos, el nominaiismo se
evidencia excesivamente impasible, y en estricta coherencia con
sus postulados, sigue proclamando que una unidad monetaria es
siempre igual a si misma, con prescindencia de que su poder
adquisitivo haya resultado menguado por factores económicos.
Así las cosas, las normas jurídicas evidencian desarmonía con
la realidad económica y con las necesidades sociales.
La ficción que entraña el nominalismo puede funcionar, to-
lerablemente, dentro de ciertos límites sensatos de inestabilidad
pero no cuando la inflación y peor aún la hiperinflación se adue-
ñan de la economía. Como bien ha dicho Banchio, ''la regla
nominalista aplicada en esas circunstancias a un papel moneda
envilecido, con curso forzoso y poder cancelatono" vulnera "los
postulados de justicia más elementales". De su originaria función
de seguridad, el principio del valor nominal solamente asegura
que el fenómeno de la depreciación no será corregido143.En tal
caso, resulta conveniente y más aún necesario reconocer meca-
nismos de distinta índole, que permitan a las partes ponerse a
cubierto del flagelo de la depreciación de la moneda, manteniendo
el equilibrio negocia1 y de los valores comprometidos a lo largo
de su proyección en el tiempo1".
Derecho Civil, Bahía Rlanca, octubre de 2015, MÉNDEZ SIERRA, Obligaciones
d~nerarias,p. 167.
"3 BANCHIO, Oblzgaciones de valor, n. 23, ps. 81/82.
'" La cuestión puede también presentar impottancia en países de economías es-
 CLASLFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

En los sistemas normativos que consagran el principio no-

minalista en forma flexible es frecuente la admisión de meca-
nismos de diversa índole, de origen legal, convencional e, in-
clusive, judicial, orientados a mitigar su rigor, y a corregir sus
efectos posibilitando la actualización de deudas pecuniarias.
La actualización de valores también -puede operar- a través
de la sanción de normas que, apartándose de la regla nominalista,
permitan la actualización monetaria de las deudas de dinero
(actualización legislativa), criterio que en épocas de alta infla-
ción es sin duda alguna el más aconsejable, pues facilitan so-
luciones justas en numerosas relaciones jurídicas en las cuales,
por diferentes motivos, no ha sido posible insertar cláusulas de
ajusteI4'.
Finalmente, ha sido frecuente, también, la corrección del no-
minalismo flexible por vía de revalorización judicial de deudas
de dinero, lo cual ha dado lugar en países como el nuestro, bajo
otro esquema normativo, distinto del actual, a una formidable
evolución jurisprudencial.
En otras palabras: frente al flagelo inflacionario, particular-
mente cuando éste alcanza niveles de significación, el nomina-
lismo requiere de válvulas de escape, sin las cuales su aplicación
deviene insostenible, injusta y, en muchos casos, inconstitucional
por lesionar la garantía de propiedad del acreedor.
El panorama se complica cuando el nominalismo es consa-
grado en términos absolutos, como sucede entre nosotros luego

tables. Si bien en ellos la contingencia de alteración futura de valores monetarios por

obra de la idación o de la deflación es menor que en los países de economías más
endebles, el riesgo existe como tal, pudiendo potenciarse en el futuro. Lo dicho asume
mayor relieve en materia de contratos de prolongada duración temporal, en el que la
previsión de vicisinides futuras se toma aún más aleatoria.
L45 NOSocupamos con dete~mientode la indexación legislativa de deudas di-
neranas, anterior a la ley 23.928, en MOISSET DE ESPANÉS, PIZARRO y VA-
LLESPINOS, Inflación y actualización monetaria, Cap. W ,ps. 149 y SS.,adonde
remitimos.
de la ley 23.928 (t. o. ley 25.561), que vedan en forma drástica
la posibilidad de actualización de deudas de dinero por meca-
nismos convencionales o por resortes judiciales. En tal caso, las
posibilidades de escapar al corsé nominalista son sensiblemente
más reducidas, por expresa prohibición legal, por lo que, salvo
en las generalmente muy escasas excepciones que el sistema
suele prever, son nulos, de nulidad absoluta, los mecanismos de
actualización convencionales y judiciales. De allí que frente a
un grave desborde inflacionario, no quede otra salida que im-
pugnar la constitucionalidad de tal normativa, por resultar su
aplicación apta para degradar la esencia misma de la garantía
de propiedad.

529.b) El marco normativo

Dos son las normas fundamentales a considerar: los artícu-
los 7" y 10 de la ley 23.928, texto modificado por artículo 4"
de la ley 25.561.
Dichos dispositivos:
1) Consagran un nominalismo rígido y casi absoluto.
2) Sancionan con nulidad absoluta las cláusulas de estabili-
zación o ajuste de precios, haya o no mora del deudor, sal-
vo las excepciones previstas en las leyes 23.928 y 25.561.
Esto último, sin embargo, merece algunas reflexiones pues,
conforme habremos de verlo seguidamente, el nuevo có-
digo civil y comercial implícitamente trae aparejada una
flexibilización de la cuestión.

530.c) ¿Qué cláiusulas de estabilización están

prohibidas en la normativa vigente?
La normativa vigente, luego de las modificaciones introdu-
cidas por la ley 25.561 y el decreto 21412002 y por el código
civil y comercial, deja poco margen para la duda.
 C L A S ~ C A CDE
I ~LAS
N OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

Están prohibidas todas las cláusulas de estabilización que im-

porten actualización monetaria, indexación por precios, varia-
ción de costos o repotenciación de deudas, "cualquiera fuere su
causa"146,haya o no mora del deudor, salvo las previstas en la
ley 25.561.
En consecuencia, en el derecho argentino actual, están proh'i-
bidas y son nulas, de nulidad absoluta, entre otras:
1) Las cláusulas de ajuste de escala móvil o cláusulas índices,
en cualquiera de sus manife~taciones'~~.
2) Las cláusulas de valor en especie14'.
3) Las cláusulas de pago en valor oro o plata149.
4) Las cláusulas de ajuste por variación de costos, de tanta
importancia en el ámbito de la constrncción.
S) Las cláusulas de ajuste en moneda extranjera.
6) La cláusula de pago en valor moneda extranjera.
La mayor parte de nuestra doctrina150,avalada por una im-

'46 La expresión hace referencia a la causa de la repotenciación y no a la causa

de la deuda. Ver ALTERINI, Atilio A , Desindexación. El retorno al nominnlismo,
n. 19, p. 50.
'41 Mediante ellas una prestaci6n en moneda nacional se adecua nominalmente
atendiendo el valor de determinados índices o de un conjunto de eiios. Por ejemplo,
índice de la constmcción, o de costo de vida, etcétera. Ver DÍEzPIcAZO, Funda-
mentos, t. U, p. 269, n. 18, d.
"8 En estas cláusulas la prestación dineraia se actualiza en Iunción de la evo-
lución del precio de una determinada mercadería o de varias (soja, higo, nafta súper,
etcétera).
149 Son una especie de las anteriores. La suma de moneda nacional adeudada
se reajusta en función de la variación de la cotización de mercado del oro o de la
plata.
I50OSSOLA,Obligaciones, n. 160, f, y g, quien sostiene quelamoneda extranjera
no puede ser utilizada como un mecanismo de actualización, ni para cnantiiicar una
deuda de valor; SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 727; AZAR, Aldo M., El triple
régimen de las obligaciones en moneda emanjera en el Código Civil y Comercial
de la Nación, en SE., AP/DOC/1018/2015; COMPIANI, La regulacidn de las obli-
gaciones en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial, en RCCyC 2015
(septiembre), p. 3.
 portante jurisprudencia de la Corte Supremalsl anterior al código
civil y comercial, sostiene que la moneda extranjera no puede
ser utilizada como cláusula de ajuste, en razón de la prohibición
expresa de mecanismos indexatorios que emerge de las leyes de
orden público 23.928 y 25.561.
Si bien ello es así, remarcamos en esta temática una fuerte
tensión entre el régimen normativo de las deudas en moneda
extranjera y la prohibición de actualizar deudas dinerarias en
base a la evolución de la cotización de esta última con relación
al peso.
Adviértase lo siguiente: si se permite que una deuda en mo-
neda extranjera pueda ser pagada por el deudor facultativamente
en moneda nacional (art. 765), el resultado final termina siendo
exactamente el mismo que se habría producido si se hubiese
pactado una deuda en pesos con cláusula de pago en valor mo-
neda extranjera. Si ello es así, no parece razonable mantener la
prohibición de una cláusula que lisa y llanamente prevea que
una deuda en pesos se ajuste en función de la variación de una
moneda extranjera. Adviértase que en uno y otro supuesto el
resultado económico termina siendo el mismo.
Desde esa perspectiva, no se puede ignorar que al admitirse
que una deuda en moneda extranjera pueda ser pagada mediante

15' CSSN, 24-4-2010, "Massolo, Alberto Jos6 c/Transporte del Tejar SA", LL
2010-C-711, con nota de Juan José Casiello; LL 2010-C-554, con nota de GuiUemo J.
Borda (h); RCyS 2010-LY-148, con nota de Juan Manuel Prevot; JA 201QIL3; LL
2010-P-38, con nota de Noemí L. Nicolau, AR/J[iRn507/2010. La Corte dijo: "Co-
rresponde invalidar la cláusula contractual por la cual las p e s estipularon que, para
el caso de que se derogara la Ley de Convertibilidad, cada una de las cuotas corres-
pondientes al pago de la indemnización por daños y perjuicios -a cargo de la ase-
guradora- se abonarían en pesos, necesarios para adquirir la cantidad equivalente en
dólares estadounidenses, pues la aludida cláusula tiene un inequívoco propósito in-
dexatorio de las obligaciones pendientes de pago, ya que su objeto es estabilizar el
valor de las prestaciones vinculándolo con el de una moneda extranjera, lo cual está
prohibido por las leyes 23.928 y 25.561, que son de orden público y no pueden ser
modificadas por la voluntad de los contratantes, más allá de su indudable naturaleza
federal".
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

la entrega de su equivalente en moneda nacional, se está legi-

timando -aunque sea por vías indirectas- un mecanismo de
actualización de deudas, claro y evidente. Porque, quiérase o
no, cuando la deuda en moneda extranjera se termina pagando
con dinero nacional, el efecto económico final que se produce
es el mismo, exactamente el mismo, que si se hubiera pacta-
do una cláusula de estabilización en base a valor moneda ex-
tranjera'j2.
Algo similar sucede en las deudas de valor, cuando ella es
expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habi-
tualmente en el tráfico (art. 772).
Adviértase que en este supuesto no estamos frente a una obli-
gación de entregar moneda que no tiene curso legal en la Re-
pública (supuesto previsto por el art. 765), sino ante una deuda
de valor. Aquí lo adeudado es un cierto valor, que es expresado
en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en
el tráfico1j3.Un valor que, como en toda deuda de valor, habrá
de ser evaluado y liquidado en dinero. Así, por ejemplo, se fija
el valor de las recompensas debidas entre cónyuges o convi-
vientes con relación a inversiones que se han realizado en moneda
sin curso legal o a bienes emplazados en el extranjero (arts. 491,
494 y concs.); o con relación al precio de la compraventa, en
aquellos casos en los que se deja su determinación librada al ar-
bitrio de un tercero o con referencia a otra cosa cierta (art. 1131)
y el tercero lo fija en moneda extranjera.
Se nos dirá, es cierto, que las cláusulas de esta índole no son
de actualización de deuda sino de determinación de precio. Y
Pizarro, ponencia presentada a la Comisión 2 -Obligaciones de las XXV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015, punto 4.d: "El régimen
estatuido, en cuanto permite que en defecto de previsión legal o convencional en
contrario, el deudor pueda pagar una deuda en moneda extranjera en moneda nacional,
importa en sus efectos econ6micos, una cláusula de estabilización encubierta". En
sentido coincidente: MÉNDEZ SIERRA, Obligaciones dineranas, p. 167.
'53 AZAR, El triple régimen de las obligaciones en moneda extranjera en el
Código Civil y Comercial de la Nación, en SIL AP/DOC/lO18/2015.
 que así concebidas ellas no están alcanzadas por la prohibición
de indexar que rige en nuestro sistema.
Lo aceptamos desde punto de vista formal. Pero desde una
perspectiva real, atendiendo a los resultados económicos prácti-
cos, que emergen de una interpretación finalista de lo que Aldo
Azar ha llamado muy agudamente el triple régimen de las obli-
gaciones en moneda extranjera en el código civil y comercial,
deviene innegable que buena parte de aquello que no puede
entrar por la puerta ingresa por la ventana.
Todo eilo pone de relieve que la interdicción de dichos pa-
rámetros de ajuste -en la realidad, en los hechos concretos- no
es tan drástica o absoluta como parece, o como era en el régimen
anterior al nuevo código civil y comercial. Si esto úitimo es así,
quedan entornadas las puertas para un sinceramiento absoluta-
mente necesario en la hora actual que conduzca a admitir la
validez de las cláusulas de valor moneda extranjera.

531. 5 139. MecanPsmos indirectos de repotenciacióin

que no se encuentrani proIpibidos
Existen otras maneras posibles de determinar el contenido
monetario de prestaciones dinerarias, con aptitud para evitar la
rigidez del nominalismo sin violar la prohibición de actualización
que emerge de las leyes 23.928, 25.561 y del nuevo
En nuestra opinión, no se encuentran alcanzados por la prohi-
bición de actualizar, los siguientes mecanismos de estabilización
de prestaciones:
a) La cláusula de pago en peso oro argentinolsS.

Ver MÁRQUEZ, Obligaciones dineranas en el Código Civii y Comercial, Cap.

II, p. 38, y MOISSET DE ESP&S y MÁRQUEZ, Cláusulas de deteminación del
precio y cláusalas de estabiliznción. La vigencia de la distinción, en JA 2002-W-961.
Esta moneda de cuenta creada por ley 1130 de 1881, luego modificada por
ley 1354 del año 1883, tiene curso legal y se mantiene a l no haber sido derogada y
no resultar su existencia incompatible con la ley 23.928 (ver supra 1 130).
 CLASIFICALTÓN DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

b) La cláusula de pago en oro156.

c) La cláusula de pago en especie.
d) Los acuerdos de capitalización de intereses que se basan
en la evolución periódica de las tasas de interés de plaza.
e) La actualización de deudas originariamente pactadas en
moneda extranjera y convertidas a deudas en moneda nacional,
conforme al Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER)
o al Coeficiente de Variación Salarial (art. 6", ley 25.561, arts.
2O, 4", 3O, 8", 11 y concs., dec. 214/2002).
1)Las cláusulas de determinación de precio, cuando su arbitrio
se deja librado a un tercero designado o cuando lo sea con re-
lación a una cosa cierta (art. 1133); o las que disponen que el
precio será el que la cosa vendida tenga en plaza, o un tanto
más o menos que éste. Tal lo que sucede por ejemplo, si se
vende un caballo de carrera pura sangre por el mismo precio
que se pague por el caballo campeón en la próxima exposición
de Palermo, Buenos Aires.
De tal forma si las partes pactan que el precio de la cosa
comprada será el precio comente de plaza al momento de cum-
plimiento, dicha cláusula es válida. La solución normativa del
artículo 1133 -prevista para la compraventa- es aplicable por
analogía a otros contratos. Como bien señala Méndez Sierra: "a
pesar de que las cláusulas de estabilización o garantía resultan
viciadas por el régimen nominalista absoluto de los artículos 7"
y 10 de la ley 23.928, ello no impide que la determinación del
precio en dinero quede postergada para el momento de cumpli-
miento de la prestación, que es algo diferer~te"'~'.En todos los
casos queda en manos del intérprete precisar si en verdad se ha
querido diferir la determinación del precio para un momento

Is6 En eUas la deuda de dinero es convencionalmente sustituida por la entrega de

cierta cantidad de oro o de plata estipulada. El producto que debe entregarse está in
obligation~
'57 MENDEZ SIERRA, Obligaciones dineranas, p. 109.
 ulterior, en cuyo caso la cláusula es válida, o lisa y llanamente
hacerla funcionar como cláusula de estabilización, supuesto en
el cual sería nula15s.Los usos y costumbres pueden ser un pa-
rámetro relevante a computar para dilucidar si estamos en una
u otra situación.
g) Precio a determinar por canon cuotativo. Es posible, tam-
bién, la utilización de mecanismos tradicionales para la deter-
minación del precio de ciertas prestaciones. Así, por ejemplo,
puede establecerse como contraprestación por la locación de un
inmueble destinado a comercio o industria, el pago de un por-
centaje de la facturación, o de las utilidades netas (canon cuo-
t a t i ~ o ) ' ~una
~ , suerte de aparcería urbana, operatoria que se ha
tornado frecuente en los shopping center160.
h) Cláusulas de fijación de precio escalonado. Nada obsta a
que las partes puedan pactar precios escalonados en contratos
de duración, sin que importe que ese incremento sea efectuado
teniendo en cuenta la inflación futura esperada. Este tipo de
cláusulas suelen ser empleadas en materia de locación, ámbito
en el que la jurisprudencia ha terminado por admitirlas amplia-
mente16'. "No es difícil advertir -dicen Alegria y Rivera- que
el precio escalonado puede resultar una verdadera ruleta fusa
para ambas partes del negocio jun'dico, puesto que puede llegar
a ser muy alto o muy bajo según la evolución del valor real del
dinero o los precios de mercado"162.

MOISSETDE ESPANÉS YMARQUEZ,Cláusulasde determinación delprecio

y cláusulas de estabilización: la actualidad de la distinción, en JA 2002-N-979;
MÉNDEZ SIERRA, Obligaciones dineranas, p. 109.
Is9 MESSINEO, Manual de Derecho Civily Comercial, trad. de S. Sentís Melendo,
Buenos Aires, 1955, t. VI, p. 87.
MEDWA, La ley de convertibilidad y el régimen alimenfario, en MOISSET
DE ESPANÉS (coord.), Converiibilidad del austral. Estudios jurídicos, Segunda se-
rie, p. 140; ALTEREVI, Desindexación. El retorno alnominalismo, n. 64, ps. 1361137;
MÉNDEZ SIERRA, Obligaciones dineranas, p. 114.
16' CNECC, en pleno, LL 143- 299; SCJBA, LL Rep. 1977-995, n. 14.
ALEGRiA y RIVERA, Ley de converirbilidad, n. 27 bis, p. 100; ALTFEiNI,
 CLA~IPICACI~NDE LAS OBLIGAC~ONES(CONTINUACI~N)

i) Cláusulas de renegociación (o de hardship). Son válidas

las cláusulas que obligan a las partes a renegociar y adecuar el
contenido del contrato de duración ante determinadas nuevas
circunstancias, y que las legitima a solicitar su revisión periódica.
Tienen enorme importancia en contratos de duración, particu-
larmente en aquellos de mayor complejidad y riesgo económico.
Entre los supuestos de hecho que pueden legitimar la renego-
ciación contractual, suelen incluirse el aumento de precios por
un valor mayor a tanta cantidad o de un porcentaje que previa-
mente se define con relación al precio de otro bien, el aumento
de costos a partir de cierto porcentaje, las variaciones en las
tasas tributarias, en las tasas de cambio y en la moneda extranjera,
particularmente en operaciones vinculadas con importaciones y
exp~rtaciones'~~.
El despacho de la Comisión 3, de las XIX Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Rosario, 2003, que tratara la renegociación y
revisión del contrato, declaró en su punto 11: "Las cláusulas
que obligan a las partes arenegociar el contrato ante determinadas
circunstancias que alteren el equilibrio contractual (cláusula de
hardship), generan obligaciones de medios que deben ser cum-
plidas de buena fe".
j) Las obligaciones de valor164.

532. 5 140. Ea llamada desmonetbación de 10s contratos

Haciéndose eco de la virtual ausencia de una moneda confiable
y del riguroso marco normativo antes analizado, que veda me-
canismos directos de estabilización de prestaciones que proyectan
sus efectos en el tiempo, Lorenzetti advierte, con razón, una
Atilio, Desindexación El retorno al nominalismo, n. 64, p. 137; MEDWA, La ley
de conveflibilidad y el rdgimen alimentario, en MOISSET DE ESPANÉS (coord.),
Convertibilidad del austral. Estudios jurfdicos, Segunda serie, p. 141.
'63 MÉNDEZ SiERRA, Obligaciones dinerariar, ps. 1151116; ALTERIM, Con-
traros, p. 444.
Ver infra 5 142.
fuerte desmonetización de los contratos que se plasma en la
"proliferación de cláusulas no monetaria^"'^^.
Entre otras, menciona las siguientes:
a) Obligaciones alternativas, en las que se permite al acreedor
optar por una prestación dinerana y por otra de distinta
naturaleza.
b) Obligaciones que establecen precios relacionados con la
actividad del deudor.
c) Las ya mencionadas obligaciones que establecen precios
determinables, conforme al valor de mercado de un bien,
sea un valor general o de un mercado específico.
d) Obligaciones que fijan pautas para la determinación ulte-
rior del precio en base a procedimientos no monetarios.

533. 8 141. Imprevisión contractual

Ver infra Capítulo XVI, D, $8 519 y siguientes.

C) OBLIGACIONES EN DETERIIIPNADA ESPECIE

DE MONEDA NACIONAL U OBLIGACIONES A ORO

Después de la sanción de la ley 23.928 (t. o. ley 25.561)

subsisten, al menos formalmente, dos tipos de moneda en el
sistema argentino: el peso (decreto 2128191) que es papel moneda
no convertible y el argentino oro, moneda de cuenta creada por
la ley 1130 del año 1881, luego modificada por ley 1354 del
año 1883. Conforme lo hemos señalado antenomente, esta mo-
neda de curso legal ha coexistido con los distintos papeles mo-
nedas convertibles e inconvertibles que existieron durante más
de ciento veinte años y se mantiene al no haber sido derogada
y no resultar su existencia incompatible con la ley 23.928.
La deuda en argentinos oro sólo puede ser pagada en esa

LORENZETTI, La emergencza económica y los contratos, p. 165

moneda. Así surge del artículo 766: "El deudor debe entregar
la cantidad correspondiente de la especie designada".
Ello significa que, por aplicación del principio de identidad
del pago (art. 868), no existe posibilidad de liberarse mediante
la entrega de un equivalente en pesos.
Si se tiene en cuenta que tales piezas dejaron de acuñarse
hace décadas y que prácticamente no circulan, su ámbito de
actuación deviene meramente simbólico. La inexistencia de ar-
gentinos oro en el mercado "hace virtualmente imposible el
cumplimiento en especie de tales obligaciones, lo que en los
hechos, obligaría a recurrir al patrón oro como pauta de con-
versión"'66. Ello determinada que en última instancia el crédito
estaría sometido a las fluctuaciones del valor del oro, lo cual
colisiona con lo dispuesto por el arti'culo 7" de la ley 23.928
(t. o. ley 25.561).
A pesar de lo expresado, el argentino oro mantiene impor-
tancia en otro ámbito, en cuanto es utilizada esta moneda de
cuenta por distintas leyes para fijar techos o topes indemniza-
torios. Así, por ejemplo, el Código Aeronáutico y la Ley General
de la Navegación hacen referencia a ella para fijar un límite
indemnizatono que en modo alguno desnaturaliza los fines de
la ley 23.928.

534. 8 142. Concepto

Es aquella que tiene por objeto un valor abstracto o una uti-
lidad, constituido por bienes, que habrá de medirse necesaria-
mente en dinero en el momento del pago16'. También se la

'66 ALEGRIA y RIVERA, Ley de convem'bilidad, p. 41.

1" MOISSET DE ESPANÉS, PIZARRO y VALLESPINOS, Inflación y acfua-
Jización monetaria, ps. 67/68.
denomina deuda de valor estable168o deuda dineraria jinal'69.
Lo adeudado no es una suma de dinero sino un valor, que
necesariamente habrá de medirse en dinero, en el momento del
pago, dicen algunos, o cuando se practique la liquidación (con-
vencional o judicial) de la deuda y se la traduzca en una suma
de dinero, según otros'70.
Se ha señalado que el "mero dato negativo de no haber dinero
no da lugar al concepto de la deuda de valor; constituye sólo
una paae del concepto, aquella por la que se contrapone la deuda
de dinero a la deuda de valor. Se requiere, además, que se deba
precisamente valor. Esto, por un lado, nos aleja del dinero: se
debe un valor, no dinero. Pero, por otro lado, nos acerca al
dinero; el valor entraña un punto de vista desde y sobre el
dinero. No toda deuda que no sea de dinero es de valor. Si lo
que se debe es una cosa específica, o una cantidad de cosas
genédcas, la deuda, aunque no sea de dinero, no es tampoco de
valor. Pero en estas obligaciones, inicialmente recayentes sobre
cosas, puede encontrarse el antecedente de una deuda de valor,
como sucede si ha de procederse a la ejecución por vía de in-
de~nnización"~~~.

L68 PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. ii, p. 337.

169 BONET CORREA, Las deudas de dinero, p. 313.
'70 Díez-Picazo afinna que en las obligaciones dinerarias el dinero "es el objeto
directamente buscado por el acreedor", en tanto que en las deudas de valor aquél
"no cumple la función de bien que resulta buscado por el mismo, sino que es me-
dida de valor de ohas cosas o s e ~ c i o respecto
s de los cuales el dinero funciona
como equivalente o sustitutivo" (Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. ii,
p. 259).
I7l H E R N ~ E GIL,
Z Derecho de obligaciones, n. 70, p. 202. En contra: LLAM-
BÍAs, ¿Hacia la inderación de las deudas de dinero?, en ED 63-871, ap. üi, texto
y notas 8 y 9, para quien son obligaciones de valor "todas las que tienen un objeto
distinto del dinero", para lo cual tiene en cuenta que tanto en las obligaciones de dar
alguna cosa, distinta de dinero, como en las de hacer y de no hacer, se deben pres-
taciones que tienen un valor económico susceptibles de apreciaci6n pecuniaia, por
lo que en caso de no ser cumplidas especificamente por causas imputables al deudor,
se convierten en la obligación de pagar perjuicios e intereses, que como se ha dicho,
constituyen obligaciones de valor.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLiGACIONES (CONTINUA~N)

Para algunos autores se incluyen también como obligaciones

de valor a las obligaciones dinerarias en las que se han establecido
previsiones contractuales destinadas a contrarrestar las conse-
cuencias del nominalismo (cláusulas de ajuste o estabilización)
-lógicamente en aquellos sistemas que las permiten'72-.

535. 5 143. Las obligaciones de valor en el

nuevo código dviP y comercial
El código regula las obligaciones de valor en el artículo 772
en estos término^"^: "Cuantij?cación de un valor. Si la deuda
consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al
valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la
evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin
curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez
que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones
de esta Sección".
Dado que lo adeudado es cierto valor abstracto, el mismo
debe ser traducido o plasmado en dinero al momento de la eva-
luación de la deuda'74.

HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, n. 70, p. 202; ZANNOM,

Revaluación de obligaciones dinerarias, n. 18 y SS.,ps. 49 y SS.En contra, recha-
zando que la deuda dinerxia sujeta a cláusula de estabilización constituya una deu-
da de valor: ALTENNI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones,
u. 1119, c, p. 480; BANCHIO, Obligaciones de valor, n. 29, p. 99; ASCARELLI,
N o , 1 debiti di valore, p. 374. Los alcances de la controversia, empero, son más
aparentes que reales, pues, como bien lo recomendaron las lIí Jornadas Sanjuaninas
de Derecho Civil (San Juan, 1986), "en general son aplicables a las deudas de dinero
sujetas a indexación las solnciones elaboradas para las deudas de valor".
Llama la atención que la obligación de valor no sea llamada en el nuevo
código por su nombre. El titulo del artículo que nos ocupa " c u ~ ~ c a c i óden un
valoi' luce inapropiado pues pone énfasis sólo en un aspecto de la figura que nos
ocupa. Creemos que la prosapia de la obligación de valor en nuestro derecho merecía
un tratamiento conceptualmente más depurado -comenzando por su denominación-
y una regulación mejor de la que tiene en el nuevo código. Ver CASIELLO, Zncor-
poración al Proyecto de Código de la "deuda de valor", en LL 2014-B-514, n. m.
''4C0Ri'iEl', Obligaciones de dar dinero, en JA 2015-N, SIL APDOCl713/2015.
 Hasta que esto no se produzca, se sigue adeudando dicho
valor, el que puede experimentar las mutaciones propias que por
lo general imponen los procesos infiacionarios. Por ello será
necesario, a medida que transcurra el tiempo, representar ese
valor con una mayor cantidad nominal de dinero. La valorización
de la deuda no la convierte en más onerosa para el deudor, quien
terminará pagando una suma nominalmente mayor que la ini-
cialmente debida, pero que medida en términos de poder adqui-
sitivo representa
- el mismo valor adeudado y no pagado.
. -

Nada impide que el valor de lo adeudado pueda ser expresado

en una moneda sin curso legal- que
- sea utilizada habitualmente en
el tráfico; por ejemplo, en dólares estadounidenses o euros. En tal
caso, el valor se ajusta en función de dicho parámetro y el deudor
debe pagar la cantidad de moneda nacional que sea necesaria para
representarlo, al momento de la evaluación final de la deuda.
Las obligaciones de valor no pueden ser empleadas como un
mecanismo para burlar normas de orden público en fraude a la
ley (art. 12), lo que ocurre cuando se intenta incluir en ellas
típicas obligaciones dinerarias con el fin de eludir la aplicación
de la prohibición de indexar.

536. 8 144. La liquidacibn del valor

debido. Efectos que produce
¿Cuándo opera la evaluación de la deuda a la que hace re-
ferencia el artículo 772?
El tema presenta enorme importancia pues ése es el momento
en el cual se cuantifica en dinero el valor adeudado y opera la
modificación legal del objeto y régimen normativo de la obli-
ga~ión'"~.A partir de allí la deuda de valor modifica su objeto,
se convierte en dineraria y queda alcanzada por el régimen nor-

'75 En palabras de Llambías (Obligaciones, t. 11, n. 886, p. 179): "S610 después

de efectuada y consentida esa liquidación queda crisralizado el objeto debido y resulta
convertida la deuda de valor en deuda de dinero".
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

mativo de esta tipología, en particular por el principio nomina-

lista rígido antes estudiado.
Dicha mutación importa una modificación en el objeto de la
obligación y no una novación legal (arts. 933, 941 y concs.).
Descartamos esta última por cuanto no hay extinción de una
obligación preexistente (obligación de valor) y nacimiento de
una nueva (obligación dineraria), destinada a reemplazarla. Se
trata de algo distinto: es la misma obligación la que muta su
objeto, pero sin dejar de ser ella. Conserva, por ende, todos sus
accesorios (garantías, privilegios, etcétera).
La evaluación o cuantificación de la deuda de valor puede
producirse en dos momentos:
a) Cuando las partes cuantifican voluntariamente ese valor,
en ejercicio de la autonomía privada.
b) Cuando el juez o el árbitro lo determina en la sentencia
o laudo arbitral176.

'76 En el régimen anterior se habían formulado dos dochinas antagónicas al res-

pecto. El nuevo código ha cerrado el debate. a) Conforme un criterio, que ha sido
expresamente receptado en el art. 772 del Cód.Civ.Com., una vez que el importe de
la obligación de valor es liquidado (por sentencia o convencionalmente) la obligación
de valor se convierte en dineraria. El valor adeudado se crisraliia en una suma de
dinero, operando de tal modo una suerte de novación objetiva, según algunos, o de
modificación de objeto obligacional, según otros, quedando la deuda pecuniaria, como
cualquier otra de esa especie, alcanzada por el principio nominalista, sin posibilidad
alguna de actualización (LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 886,ps. 1701171;SALAS,
Acdeel E., en Actas del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, t. 1, ps. 21 1/212;
D&-PICAZO, Fundamentos, p. 265). El riesgo de posterior devaluación queda, de
tal modo, a cargo del acreedor. h) De acuerdo con otra orientación, que nosoiqos
comparii'amos en el régimen anterior, nunca opera la pretendida mutación objetiva,
pues la deuda de valor nace como tal y mantiene su condición hasta el momento
mismo del pago (salvo, claro esta, que medie previsión legal que fije un momento
distinto para computar valores). La liquidación judicial o convencional que pudiera
efectuarse nada agregaba o quitaba a esa conclusión: siempre subsistía como deuda
de valor hasta el momento en que operaba el pago (Sostuvimos esta posición en
MOISSET DE ESPANÉS, PlZARRO y VAILE$PiNOS, InfIoción y actualización
monetaria, ps. 67 y SS.).La deuda de valor, liquidada o no, mantenía su carácter y
nahualeza hasta tanto fuera pagada. El nuevo código, equivocadamente en nuestra
 En este sentido se pronunció el despacho unánime de la Co-
misión 2 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Bahía Blanca, 2015177.
¿Qué parámetros deben presidir el criterio para la cuantifi-
cación del valor adeudado?
El nuevo código establece una regla clara: debe referirse al
valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la
evaluación de la deuda178.Un valor real que puede ser mayor o
menor al que tenía al momento de generarse la obligación.
Una vez cuantificada la deuda de valor, se le aplica el régimen
normativo previsto para las deudas dineraria~l~~.

537. 145. Algunos supuestos de obligaciones de valor

Se mencionan como obligaciones de valorls0:
a) La obligación de reparar el daño derivado del incumpli-
miento contractual181.

opinión, se inclina por la tesis analizada en primer lugar por lo que es pasible de las
observaciones antes indicadas. En este sentido: CASIELLO, Las obligaciones de dar
sumas de dinero en el Cddigo Civil y Comercial, en LL 2016-A-1056. El jurista
rosario0 cita las opiniones en este sentido vertidas por Marco Aurelio Rosolía y
Aquiles A. Guaglianone en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Universidad
Nacional de Córdoba, 1962, t. 1, ps. 207 a 210.
..
"9. El momento para la cuktificación de la deuda de valor será el determinado :a
nor las nartes en el contrato. o la sentencia en el caso de deudas iudiciales" (unánime). ...
La solución normativa guarda armonía con lo dispuesto por la ley 24 483,
~,,?
vigente desde el 20 de diciembre de 1993, que en su arii&lo único, preschbe:
"Cuando deba actualizarse el valor de una cosa o bien o cnalauier otra orestación. ~
.,
.,
aplicándose índices, estadísticas u otro mecanismo establecido por acuerdos, nomas .j ;
<sentencias, la liquidación judicial o extrajudici'alresultante no establecer un va- .~.
lor snnenor al real v actual de dicha cosa o bien o orestación al momento del naeo.L -
"¿a presente n o k a es aplicable a todas las situaciones jurídicas no consolidadas".
.,:
:~

En este sentido se pronunció el despacho unanime, punto 10 de la Comisión 2

de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015.
Para un completo estudio del tema, ver BANCHIO, Obligaciones de valor,
ps. 1331176; LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11 n. 887, ps. 171 y SS.
la' LLAMBÍAs, Obligaciones, t. 11, n. 887, p. 172; BORDA, Obligaciones, t. 1,
n. 470.
 b) La obligación de resarcir los daños y perjuicios en su-
puestos de responsabilidad extrac~ntractual~~~.
c) La prestación de prestar alimentos1a3.
d) La obligación de contribuir a la construcción del muro
medianero (art. 2736)184.
e) Los créditos de los cónyuges contra la sociedad conyugal,
al tiempo de la disolución de ésta (art. 495).
f) La obligación de colacionar185.
g) El pago de la indemnización en materia de e~propiación'~~.
h) Las obligaciones que derivan del enriquecimiento sin causalm.
Es materia opinable si las rentas vitalicias, la restitución de
pagos indebidos efectuados en dinero y el precio de la compra-
venta tienen o no carácter de obligación de valor, prevaleciendo
el criterio contrario1ag.

538. 8 146. Régimen normatiaeivo de las

obligaciones de valor
539.3 Aplicación de los principios generales
Las obligaciones de valor que regula el artículo 772 no tienen
un régimen especial previsto en nuesho código, por lo que les
son aplicables los principios generales que rigen el cumplimiento
e incumplimiento obligacional (arts. 730 y concs.).

la2 LLAMBÍAs, Obligaciones, t. II, n. 887, p. 172; BORDA, Obligaciones, t. 1,

n. 471.
LLAMBÍAs, Obligaciones, t. II, n. 887, p. 176; BORDA, Obligaciones, t. 1,
n. 473, p. 356.
la4 NOSocupamos del terna en MOISSET DE ESPANÉS, PIZARRO y VALLES-
PINOS, Inflación y actualización monetaria, Cap. XIII, ps. 315 y SS. Ver, asimismo,
MOISSET DE ESPANÉS, El valor compurable de la medianería, en ED 74- 785.
les GUASTAVINO, Colación de deudas, ps. 351 y SS.
Ia6 LLAMBÍAs, Obligaciones, t. II, n. 881, p. 173; BORDA, Obligaciones, t. 1,
n. 472. D. 355. CSJN. 26-6-67. ED 18-839.
la; ¿LAMBÍAs, Óbligaciines, t. II, n. 887, p. 173.
Ver, sobre el tema, LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, A, n. 888, p. 179.
540.b) La valorización o reajuste debe ser
peticionada por parte interesada
La solicitud de actualización del valor adeudado debe ser
debidamente peticionada por parte interesada, no pudiendo ser
dispuesta de oficio por el tribunallS9.Razones de orden procesal
y sustancial imponen este temperamento. Desde la perspectiva
procesal, el principio de congruencia que impera en nuestro
sistema veda la valorización de oficio de acreencias. Lo dicho
asume mayor relieve si se tiene en cuenta que la solicitud de
valorización o actualización de acreencia por envilecimiento del
signo monetario constituye una "pretensión de articulación libre,
toda vez que su deducción no está sujeta a fórmula preclusiva
alguna", siendo por ello factible reclamarla durante la sustan-
ciación del proceso, siempre que se respete el principio de bi-
lateralidad procesal190.En el plano sustancial, es dable observar
que el acreedor está facultado para reclamar o no, su crédito,
en fonna total o parcial, por lo que nadie puede compelerlo a
demandar el cobro de una acreencia si él no quiere; mal podría,
entonces, el juez, obrando de oficio, condenar al deudor a pa-
gar un mbro como la valorización de la acreencia por pérdida
del poder adquisitivo de la moneda, si el acreedor, principal
interesado, no la reclama, pese a tener amplias posibilidades
para ello.

la9 NOShemos ocupado del tema con detenimiento en MOISSET DE ESPANÉS,

PIZARRO y VALLESPINOS, Inflación y actualización monetaria, p. 235, adonde
remitimoos. La dochina dominante se inclina por estas ideas: MOSSET ITURRASPE,
Justicia contractual, p. 265; TRIGO REPRESAS, Obligaciones de dinero y depre-
ciación monetaria, n. 74, p. 165; MORELLO, La inflación Opoltunidad para su
alegación por lar partes en el proceso civil, en JA 1964-iLi-620. En contra, admi-
tiendo el reajuste de oficio: ALVARADO VELLOSO, Facultad judicial de corre-
gir oficiosamente el monto de las deudas dinerarias, en Revista de Estudios Pro-
cesales, Separata del u. 25, p. 24. Comp.: ORGAZ, El daño resarcible, nota 49
bis, p. 165.
190 PEYRANO, Caracteres de la pretensión indexatoria adosada al pago de un
crédito dinerario, en Zeus del 21-10-77, p. 7.
 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
se ha inclinado decididamente por estas ideasl9I.

54á.c) Momento procesd oportainio para

solicitar el reajuste por valorización
¿Cuál es el momento procesal oportuno para articular la pre-
tensión de actualización del valor adeudado, en función de la
depreciación monetaria operada?
El tema ha dado lugar a una interesante evolución, que pro-
curaremos ~intetizarl~~:
1) Conforme a una opinión, francamente superada, que gozó
en algún momento del apoyo de la Corte Suprema, tal
petición debía ser esgrimida al tiempo de trabarse la litis,
pues de lo contrario resultaría extemporánea y por ende,
impr~cedente'~~.
En apoyo de tal razonamiento, se sostenía:
1. Los tribunales no están legitimados para acordar un
derecho no pedido por los litigantes en la etapa pro-
cesal oportuna, que no es otra que el momento de
trabarse la litis, sin vulnerar relevantes principios de
orden formal, como los de oportunidad, concreción y
bilateralidad.
11. El derecho de defensa que consagra la Constitución
Nacional (arts. 17 y 18) resultaría conculcado si un
litigante resultare condenado a pagar un rubro no de-
mandado, y que ha estado, por ende, al margen de
toda actividad y posibilidad probatoria.
lgL CSJN, 18-9-73, JA 20-1973-254; 11-8-72, LL 148-410.
Ig2 NOSocupamos en profundidad del tema, en MOISSET DE ESPANÉS, PIZA-
RRO y VALLESPWOS, Inflación y actualización monetaria, ps. 236 y SS.,adon-
de remihos. Ver, asimismo, ZANNONI, Revalucidn de oblzgaciones dinerarias,
Cap. U , ps. 124 y SS.
lg3 CSJN, 11-8-72, LL 148-410 (con disidencias de Risoiía y Argúas); 29-4-70,
LL 141-311.
 iü principio de congruencia resultaría aniquilado si se
aceptare la factibilidad de solicitar el reajuste después
de trabada la litis, pues faltaría la necesaria adecuación
y correspondencia entre los términos de la litis y lo
resuelto en el decisorio.
2) Ha terminado por prevalecer, largamente, otra cosmovi-
sión, que admite que el pedido de valorización o reajuste
pueda ser efectuado en cualquier etapa del proceso, siem-
pre que se respete el principio de bilateralidad. Compar-
timos estas ideas. La doctrina que rechazamos parte de
una base equivocada: considerar que la valorización en la
deuda de valor implica una condena a pagar más de lo
pedido en la demanda Ello no es así194.La valorización
de deuda no importa que se dé más ni menos de aquello
que se debía, sino lo mismo; si se mide la deuda en función
de valores constantes, se podrá comprobar que el conde-
nado en la sentencia debe un valor idéntico al compro-
metido originariamente y que fue motivo de litis, sin que
obste a esa conclusión el hecho de que deba desembolsarse
un numerario mayor para alcanzarlo y hacerlo efectivo.
Se busca, por esta vía, mantener la intangibilidad de la
acreencia y la identidad intrínseca, cualitativa, entre lo
debido y lo pagado.
El riesgo de menoscabo en el derecho de defensa del deudor
es más aparente que real, pues toda pretensión de valorización
o reajuste que se formule después de trabada la litis, debe ser
sustanciada en forma adecuada, por medio de una vista a la
contraria, quien puede articular las defensas que juzgue perti-
nentes.
En lo que atañe a la actividad probatoria, no debe omitirse
el hecho de que el envilecimiento del signo monetario constituye

194 MOISSET D E ESPANÉS, PIZARRO y VALLESPINOS. Inflacrdn y a m a -

lzzaczón monetaria, p. 238.
un hecho notorio, que no requiere ser probado, cuya deterrnina-
ción cuantitativa puede fácilmente ser efectuada por el tribunal.
Aceptamos, de tal modo, que pueda solicitarse la valorización
o actualización de una deuda de valor después de trabada la
litis, sea en los alegatos, o al expresar agravios, o inclusive en
la ejecución de sentencia195.
La doctrina absolutamente dominante y la jurisprudencia na-
cional may~ritarial~~, incluida la de la Corte Suprema de Justicia
de la NaciónLg7y un fallo plenario de la Cámara Nacional en lo
Civil, siguen estas ideas198.
¿Puede introducirse la pretensión de valorización por vía de
aclaratoria de sentencia?
Si bien el tema es opinable, nos inclinamos por la negativa.
Admitir lo contrario implicaría desnaturalizar gravemente la esen-
cia de la aclaratoria de sentencia, que no es sino una etapa en
la formación del decisorio, a punto que una vez producida esa
resolución se integra con aquélla en un todo indivisible. Va de

Si el acreedor pretende que sea contemplada la pérdida del poder adquisitivo

de la moneda, desde la mora del deudor en adelante, deberá reclamarlo antes de que
la sentencia quede h e . De omitir ariicular en el proceso tal pretensión de valori-
zación, de modo tal que el pronunciamiento definitivo no contemple dicho mbro, no
podrá en la etapa de ejecución pretender que se revise la sentencia para incluirla. La
fuerza de la cosa juzgada cerrada las puertas de tal posibilidad. No advertimos iu-
conveniente alguno, en cambio, para que en la etapa de ejecución de sentencia se
reclame la valorización o actualización de la suma fijada en el fallo, tomando como
pardriieiru para v3lonz.u el valor fijado en la sentencia, el cual deber&scr actualirado
--
al niomento dcl ciecuvo oaeo. Ver \IOISSPI'L)E ESPAI\$S. PIZARRO v VALLES-
PINOS, Inflación y actualización monetaria, p. 241.

inflación. Oportunidad para su alegación por las partes en el proceso civil, en JA

1964-m-620.
19' CSJN, 27-4-78, ED 78-213; 28-9-78, ED 80-524.
198 Del 5-10-71, JA 12-1971-322: 'E posible la invocación del factor económico
de la desvalorización monetaria, con posterioridad a la traba de la litis, inclusive
hasta la oportunidad de alegar de bien probado o al tiempo de expresar agravios,
según el pedido se haga en primera o segunda instancia".
RAMÓN VALLESPINOS
DANIELPIZARRO - CARLOSGUSTAVO

suyo la improcedencia del pedido de actualización articulado en

ese momento, pues para tener cabida y ser considerado por el
juez, debería ser introducido antes o después de la sentencia y
nunca en el instante mismo de su gestación.
Si es formulada con anterioridad a la sentencia, podrá ser
tomado en cuenta por el juzgador al fallar para conceder el rea-
juste de las sumas debidas; si lo es con posterioridad, servirá
para actualizar la cantidad fijada en la sentencia, para que la
suma que se pague alcance a representar ese valor199.

542.d) Valorización de crbatos y cosa juzgada

Puede suceder que medie un lapso de tiempo prolongado entre
el momento en que opera la cuantificación de la deuda de valor
por liquidación convencional o judicial y el momento de pago.
¿Qué sucede si durante ese periodo opera una fuerte pérdida
de poder adquisitivo de la moneda, que determina que el valor
final que se termine pagando sea inferior al que correspondería?
Nosotros creemos, de iure condendo, que en tanto no se de-
clare la inconstitucionalidad del articulo 772, el acreedor sólo
tendrá derecho a cobrar los intereses de la suma fijada como
representativa del referido valor.
Es una solución injusta e irrazonable, que hunde sus raíces
en la cristalización de los valores debidos en la suma fijada en
la sentencia. Y que está en pugna con la mejor doctrina anterior
al nuevo código que, con distintas variantes en su fundamenta-
ción, admitía la viabilidad del reajuste efectuado con posterio-
ridad a la sentencia sin minoración alguna de la cosa juzgadazo0.
Ig9 MOISSET DE ESPANÉS, PIZARRO Y VALLESPINOS, Ínflaczdn y actua-
lización monetaria, ps. 2421243.
CAZEAUX y TEJERINA, Reajuste de las obligaciones dinerarias, p. 256;
MOSSET ITURRASPE, Jusricia comrachlal, p. 226; CARRANZA, En materia de
n,otwia>lrrre huce~a»ii,zual a~idai..en JA 1976-0-73: MOISSkCDk ES-
dep.p,ecioció~z
P A ~ ~ ?PIZARRO
s. \ V N LESPI'IOS. h f l u ¿ f i I ucr~ializarionnroizúarzu. DS. 253
y SS. CSJN, 9-2-78, ¿L 1979-A-212, ll-y-78, LL 1974-A-254.

468
Esto puede posibilitar que en épocas de fuerte inflación, un deu-
dor de mala fe se allane a una demanda o logre una transacción,
posibilitando de tal modo la cristalización de valores en la suma
allí fijada, para recién entonces, sabiendo que sólo deberá los
intereses y nada más que los intereses, comenzar a especular
con su morosidad judicial, dilatando el procedimiento a través
de maniobras y ardidesz0'.

543.e) ilncide Ia demora del acreedor en reclamar

sucredito a los fines de su derecho a la
valorización de la prestación por depreciación
del signo monetario?
Es posible que medie un lapso de tiempo entre el momento
en que el crédito de valor se encuentra en condiciones de ser
reajustado y la promoción de las acciones judiciales tendientes
a lograr su cobro.
¿Puede dicha demora, cuando es atribuible al acreedor, ami-
norar su derecho a la valorización de la acreencia por deprecia-
ción monetaria?
El tema fue ardorosamente debatido en la década de los se-
senta y setenta202,y mantiene actualidad.
Algunos autores se inclinaron por la respuesta afirmativa por
entender que si el acreedor es negligente en reclamar su acreencia,
no puede con su actitud perjudicar al deudor, descargando sobre
el mismo los efectos del flagelo inflacionario. El principio de
la buena fe, que impone al acreedor adoptar las medidas perti-
nentes para mitigar los efectos del incumplimiento, vedaría tal

BARBERO. Límites al reajuste de las deudas dinerarias, JA 1976-E-768,

en esp. n. 34, p. 776.
Z" Nos ocupamos del tema con detenimiento en MOISSET DE ESPANÉS, PI-
ZARRO y VALLESPINOS. Inflación y actualización monetaria, ps. 243 y SS., adonde
remitimos
 pretensiónZm.Quizás hoy podría invocarse en apoyo de este ra-
zonamiento lo dispuesto en el artículo 1710, incisos b, y c.
Prevalece, sin embargo, la opinión contraria, según la cual las
demoras de las partes en accionar no tienen influencia alguna para
la valorización de la prestación2". No es posible, en modo alguno,
premiar al deudor que deja de cumpiir con su obligación, con una
licuación de pasivos en base a la pretendida "omisión" del acree-
dor de accionar judicialmente con prontitud. El principio de la
buena fe se opone a tal pretensión pues el deudor dispone siempre
de una solución fácil para remediar la situación y no verse alcan-
zado por futuras actualizaciones: pagar lo que debe sin demoras.
La tesis que rechazamos no sólo se aparta del principio de
la buena fe, sino que fomenta la morosidad extrajudicial: ¿Para
qué pagar antes de ser demandado, si hasta ese momento el
acreedor debe soportar la pérdida de poder adquisitivo de la
moneda?
No debe perderse de vista que no hay norma que imponga
al acreedor el deber de reclamar su acreencia en sede judicial,
y mucho menos bajo apercibimiento de perder todo derecho a
reclamar la valorización de su acreencia. En tanto su crédito no
esté prescripto, es facultativo suyo reclamarlo, conforme surge
inequívocamente del artículo 730, inciso a.
La Cámara Nacional en lo Civil en pleno se pronunció por
estas ideaszo5.

544.0 Prueba de la valorización de la prestación.

Quid de la acreditación de la p6rdida del
poder adquisitivo de la moneda
Se admite pacificamente que pesa sobre el acreedor la de-

203 CAZEAUX y TEJERINA, ob. cit., p. 228.

2" En este sentido: TRIGO REPRESAS, Obligaciones de dinero y depreciación
monetaria, n. 75, p. 170; CASELLQ, Lo deuda de valor, en LL 104-964.
205 CNCiv., en pleno, 26-3-76, ED 66-505 y JA 1976-D-304.
 CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

mostración de los antecedentes de la valorización de laprestación,

salvo que se trate de un hecho notorio, como la depreciación
del signo monetario.
La doctrina y jurisprudencia dominantes se inclinan por estas
ideaszo6.

545. 5 147. Las oblgaciones de valor y la ley 24.283

de desindexacibn de deudasm
En vigencia desde el 30 de diciembre de 1993, la ley 24.283,
en su Único artículo, dispone: "Cuando deba actualizarse el valor
de una cosa o bien o cualquier otra prestación, aplicándose ín-
dices, estadísticas u otro mecanismo establecido por acuerdos,
normas o sentencias, la liquidación judicial o extrajudicial re-
sultante no podrá establecer un valor superior al real y actual
de dicha cosa o bien o prestación al momento del pago.
La presente norma es aplicable a todas las situacionesjurídicas
no consolidadas".
La norma se hizo eco de uno de los aspectos más graves que
tuvieron los procesos hiperinflacionarios vividos en Argentina,
sobre todo entre 1989 y 1991, que se plasmó en el fuerte desfasaje
que experimentaron las obligaciones de dar dinero y las de valor
entonces actualizadas por índices u otros procedimientos simi-
lares. Los resultados de esa actualización, inobjetables en su
formulación matemática, ponían en evidencia un dato preocu-
pante: la deuda actualizada superaba largamente, por lo general,
el valor real actual del bien, de la cosa o prestación adeudada.

206 TRIGO REPRESAS, Obli~acionesde dinero y depreciacidn monetaria, n. 76,

p. 171; BREBRIA, Algunos iispecror de la iticirlrncia de la de.~vulorizuci¿~t
mo»etaria
.sobre l<r obliwacidtr di: re,arcinrtenro, cn JA 1966-V-595: hIOISSE1' DE FSPA&S.
PIZARRO y k ~ ~ ~Znflacidn ~ J y acfuali~acidn
N ~ ~ monetaria,
, ps. 248 y SS.
207 Bibiiografía especial: ALTERWI, Desindexacidn de las deudas, Abeledo-Pe-
rrot Buenos Aires, 1994; MOSSET ITURRASPE, Desindexacidn de deudas; PE
YRANO, Ley 24.283. Régimen procesal de la desindexación; NICOLAU, La ley
24.283 y las nuevas pautas desindexatorias, en LL 1994-C-862.
No se trataba de pequeños desfasajes sino de diferencias signi-
ficativas que conducían a situaciones de notoria injusticia. Es
que ningún valor siguió el ritmo de los índices de ajuste u otros
mecanismos similares de actualización. El resultado devenía per-
verso pues el acreedor terminaba obteniendo, ajuste e intereses
de por medio, un valor superior al que le era debido, medido
en parámetros razonables, con evidente secuela de inequidad.
Antes de la sanción de la ley 24.283 la Corte Suprema de
Justicia de la Nación había tenido opominidad de pronunciarse
en casos de notoria arbitrariedad, reafirmando un principio que
fue básico en esta materia desde 1976 en adelante: la actualiza-
ción monetaria no debía hacer a la deuda más onerosa pues a
través de ella sólo se procura preservar los valores adeudados
en términos de razonabilidad. La adecuación del numerario de-
bido (en moneda depreciada) al valor constante adeudado res-
ponde a esa finalidad, particularmente cuando la aplicación de
los índices de ajuste vuelven objetivamente injusto el resultado
de esa actualización frente a la realidad económicazo8.
La ley 24.283, tardíamente (pues recién fue sancionada a fines
de 1993), se emoló en esa línea de pensamiento y procuró, con
muchas imperfecciones, algunas muy graves, el mismo objetivo.
Dicha ley sigue vigente y algunos de sus parámetros pueden
tener importancia, máxime en un país como el nuestro, tan va-
riable económicamente.
a) La ley se aplica a las obligaciones dinerarias o de valor
que deban actualizarse mediante la aplicación de índices,
estadísticas n otros mecanismos establecidos en acuerdos
de partes, normas o sentencias.
Se nos podrá decir que dichas cláusulas de ajuste están
prohibidas. A lo que contestamos: Lo están, pero resucitan
permanentemente, a veces, de la mano del propio Estado.
Una buena prueba de lo que señalamos la encontramos
208 CSJN, 11-9-90, "Pronar SAMi c ~ o v i n c i ade Buenos Aires", Fallos: 308:815.
 -ya a mediados de 2016- con algunos regímenes de cré-
ditos para viviendas implementados o fomentados por el
propio gobierno nacional, que prevén ajuste de cuota por
CER u otros mecanismos similares (ver, por ejemplo, co-
municación del BCRA 5945 del año 2016).
b) Es aplicable a esas obligaciones en tanto en cuanto se trate
de situaciones jun'dicas no consolidadas, esto es, no extin-
guidas por alguno de los modos de extinción de deuda que
prevé la legislación nacional. Esto obedece a elementales
razones de seguridad jm'dica, pero pone en evidencia la
injusticia del sistema consagrado: aquel que antes de la san-
ción de esta ley pagó lo que debía, como correspondía, es
tratado de peor manera que quien, en lugar de cumplir con
sus obligaciones se mostró remiso a ello, dilatando quizás
deliberadamente dicho cumplimiento. Como suele suceder
entre nosotros, el régimen de premios y castigos no funciona.
O, lo que es peor, actúa de manera perversa, tratando de
peor manera al que cumplió que a quien no lo hizo.
c) Para que ella se aplique es menester que el capital resul-
tante de la valorización prestacional arroje un resultado
superior al valor real actual del bien, objeto o prestación
adeudada al momento del pago.
d) El planteo de aplicación de esta ley puede hacerse en cual-
quier etapa del proceso, inclusive en la etapa de ejecución
de sentencia y requiere siempre que se respete el derecho
de defensa de la otra parte.

E) OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA

546. 5 148. Hntrodwcción. Importancia de las

obligadones en moneda extranjera
Es frecuente que los particulares y el propio Estado acudan
 al endeudamiento en moneda extranjera, tanto cuando se trata
de obligaciones que deben ser cumplidas extraterritorialmente
cuanto de aquellas destinadas a ser ejecutadas dentro del territorio
nacional. Las razones que conducen a este tipo de cláusulas son
variadas: en el ámbito de los negocios internacionales son las
propias modalidades de los mismos las que determinan la utili-
zación de determinadas monedas extranjeras. En la esfera interna,
en cambio, el empleo de moneda extranjera obedece a factores
de otra naturaleza, entre los que se destacan la desconfianza en
la débil moneda nacional -largamente justificada por nuestra
historia económica de los últimos sesenta años- y la necesidad
de reducir el riesgo cambiario, aun en épocas de estabilidad
económica como la actualzo9.
Cuando se contrata en moneda extranjera se tiene una expec-
tativa de hacerlo en una moneda más fuerte y confiable que la
nuestra. Se actúa con la convicción de que esa moneda extranjera
no sufrirá alteraciones (o, en todo caso, si las tiene serán menores
que la de nuestra moneda) y que en caso de pérdida del poder
adquisitivo de esta última permitirá mantener un equilibrio más
razonable entre los valores intercarnbiados.
Sin embargo, también las monedas extranjeras, inclusive las
más fuertes, sufren mutaciones en su valor (en más o en menos),
a veces de importancia. Tales modificaciones pueden terminar

lo9 Bajo la denominación cláusula en moneda extranjera suelen incluirse docti-

nanamente dos modalidades concretas de la figura: por un lado, la cláusula de en-
trega de una suma de moneda extranjera, en la que el objeto de la prestación es una
determinada cantidad de moneda extranjera; y la cliusula valor moneda extranjera,
analizada antenomente (ver supra $5 138 y 139). en donde 'la divisa elegida por
las partes tan sólo sirve de módulo o índice de valor (unidad de cuenta) para realizar
el cálculo que establezca su equivalencia con la moneda de curso legal (moneda de
pago) para determinar su cuantía en el momento de cumplimiento..." (BONET CO-
RREA, Las deudas de dinero, ps. 4501451). En sentido coincidente: HERNÁNDEZ
GIL, Derecho de obligaciones, n. 68, p. 194. En lo que sigue sólo nos interesa la
primera modalidad, pues la segunda ha sido ya tratada en el capítnlo anterior, al
analizar las clinsulas de estabilización.
 afectando aquella aspiración de estabilidad absoluta en la relación
de cambio. Tomemos, por ejemplo, la contratación en dólar es-
tadounidense que es, entre nosotros, la más generalizada cuando
se trata de moneda extranjera. El dólar de los Estados Unidos
de América mantuvo desde 1991 hasta comienzos de enero de
2002 una paridad de 1 a 1 con el peso argentino. Sin embargo
tuvo, a nivel internacional, durante ese mismo periodo fluctua-
ciones notables si se lo compara, por ejemplo, con otras mone-
das fuertes (euro, libra esterlina, franco suizo, yen). Encontra-
mos etapas en donde perdió valor respecto de esas monedas y
otras en donde lo recuperó sensiblemente. Durante la crisis asiá-
tica de 199711998, el dólar llegó a cotizar a razón de 146 yenes
por unidad; a finales de octubre de 1998, la paridad tocó los 120
yenes por unidad. Algunos años antes, había alcanzado paridades
de 80 yenes por dólar. Variaciones enormes en términos de por-
centuales teniendo en cuenta que se trata de las monedas de las
dos economias mundiales más importantes.
Además de las fluctuaciones de esa naturaleza, la moneda
extranjera no está exenta de perder poder adquisitivo por actos
legislativos (desvalorización monetaria) o por circunstancias eco-
nómicas estrictas a causa de la inflación (depreciación monetaria),
en mayor o menor medida según los casos. También el dólar
padece inflación, con niveles bastante bajos en los últimos años,
.
pero que en otros períodos alcanzaron registros importantes para
la economía estadounidense. Esa merma en el poder adquisitivo
de la moneda extranjera tiene sin duda efectos-en aquellas obli-
gaciones contratadas en dicha especie, en cuanto desvanecen la
ingenua pretensión de valor inalterable que se procura a través
de su utilización.
No obstante todo ello, la contratación en moneda extranjera
se ha erigido desde hace décadas en un mecanismo casi insus-
tituible en nuestro país a la hora de contratar a mediano y largo
plazo. La sociedad argentina, nos guste o no, piensa en dólares,
mide valores en dólares y ahorra en dólares. Cualquier modifi-
cación en una moneda extranjera fuerte es considerada menos
grave que la que poclríamos padecer internamente en caso de
depreciación o devaluación de nuestro signo monetario.
La mitigación del riesgo cambiano también incide sensible-
mente en las tasas de interés, que son más bajas en moneda
extranjera que cuando se realiza igual contratación en moneda
nacional. A menor riesgo, menor tasa de interés.

547. 8 149. Las obligaciones en moneda

extranjera en e1 código de Vélez
La deuda en moneda extranjera fue considerada por nuestro
Codificador como una obligación de dar cantidades de cosas
(y no como una obligación de dar dinero)210.El derogado ar-
tículo 617 del código civil disponía: "Si por el acto por el que
se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda
que no sea de curso legal en la República, la obligación debe
considerarse como de dar cantidades de cosas".
Antes de la sanción de la ley 23.928, se admitía que la ine-
jecución de una obligación en moneda extranjera era sancionada
con la indemnización de daños y perjuicios, aplicándose las nor-
mas que preveía el código civil para el incumplimiento imputable
de las obligaciones de cantidad. El daño consistía en el valor
de la moneda extranjera al tiempo de operar la mora del deudor,
con más los intereses correspondientes. Por tratarse de una deuda
de valor, el monto resultante debía ser actualizado en función
del poder adquisitivo de la moneda nacional con la que se pagaba
la deuda211.
Esta regla era de estricta aplicación en materia de contratos
internos, o sea aquellos que no proyectaban sus efectos extra-

2Lo LLAMBÍAS, Obligaciones, t. ii, n. 893, p. 192.

2L' LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 893, p. 193.
 CLASIFICACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

temtorialmente, cuando la moneda extranjera era utilizada como

"precio" o contraprestación por bienes y servicios. La inserción
de la cláusula de pago en moneda extranjera, en tales supuestos,
procuraba, más que el pago en dicha moneda en sentido estricto,
asegurar un valor estable, constante, a la manera de una cláusula
de estabilización. Por tal motivo se entendió pacíficamente que
el deudor podía liberarse abonando en la moneda específica pac-
tada o mediante la entrega del equivalente a dicho valor en mo-
neda nacional.
El principio antes indicado reconocía importantes excepciones
antes de la ley 23.928, entre las que cabe mencionar los contratos
que producían sus efectos fuera de los límites del territorio na-
cional, ámbito en el cual el deudor sólo se liberaba entregando
la especie pactada de moneda extranjera, sin posibilidad alguna
de efectuar el pago en moneda nacional por equivalente.

548. 8 150. Las obHgaciones en moneda

extranjera en ?.a ley 23.928
La ley 23.928 produjo un cambio significativo en esta materia,
al derogar el texto originario del artículo 617 del código civil
y reemplazarlo por el siguiente: "Si por el acto por el que se
ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda
que no sea de curso legal en la República, la obligación debe
considerarse como de dar sumas de dinero". La ley 25.561 no
introdujo modificación alguna a esta solución normativa.
La obligación de dar moneda extranjera fue tratada como una
obligación de dar dinero y no como una obligación de dar can-
tidades de cosas, como lo hacía el código civil originariamente.
La ley 23.928 legitimó ampliamente el uso voluntario de la mo-
neda extranjera, favoreciendo (y, más aún, incentivando) la con-
tratación en base a tal modalidad212.A tal fin, derogó el principio

212 La solución prevista por la ley 23.928 se vio luego reflejada en importantes
que admitía el pago por equivalente en moneda nacional de las
obligaciones contraídas en moneda extranjera. Por lo tanto, el
deudor de moneda extranjera, como regla, sólo podía liberarse
entregando la moneda extranjera prometida, sin que le estuviese
dado hacerlo mediante la entrega de un equivalente en moneda
Lo que era excepción en el código de Vélez Sársfield,
se convirtió en regla en la ley 23.928. Conviene tenerlo presente
porque el código civil y comercial vuelve al régimen originario.

549. 8 151. Las obligaciones en moneda extranjera

en d código civil y comercial
Veamos ahora cómo ha quedado establecido el régimen para
este tipo de obligaciones en el nuevo cuerpo normativo.

55iD.a) El régimen general

El Anteproyecto elaborado por los doctores Kemelmajer de
Carlucci, Lorenzetti y Highton mantenía el régimen del artícu-
lo 617 del código civil (t. o. ley 23.928), consideraba a la obli-
gación de dar moneda extranjera como dineraria y establecía
que el deudor sólo podía liberarse entregando la cantidad de la
especie de moneda extranjera designada, sin facultad alguna de
pagar en moneda nacional (arts. 765 y 766)214.

dispositivos: art. 3", inc. g, Ley de Factura de Crédito 24.760; art. 39, ley 24.441, en
materia de letras hipotecanas; arts. Z9, inc. 54 33 y concs., ley 24.452 (t. o. ley
24.760), en materia de cheques.
2L3 Este principio reconocía excepciones, en donde por mandato legal opera la
conversión de la deuda en moneda extranjera en moneda de curso legal en la República
Argentina. Tal lo que sucede en materia de procesos concursales (arts. 19 y 127) o
con pesificación asimétnca de obligaciones en moneda extranjera estatuida por la
ley 25.561, el decreto 21412002 y nomas complementarlas, en el marco de la feroz
crisis de fines de 2001.
h.765 del Anteproyecto: "Si por el acto por el que se ha constituido la
obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la
obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero". Como se advierte, man-
 El Poder Ejecutivo nacional modificó la solución propuesta
y en la última parte del artículo 765 del Proyecto enviado al
Congreso de la NaciónzL5, que sería luego sancionado con ligeras
modificacioneszL6,reprodujo en lo sustancial el texto originario
del artículo 617 del código de Vélez Sársfield: "Si por el acto
por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda
que no sea de curso legal en la República, la obligación debe
considerarse como de dar cantidades de cosa y el deudor podrá
liberarse dando el equivalente en moneda de cuso legal"217.
Se trata de una solución opinable, de estricta política legis-
lativa, que luce orientada a incentivar el pago en moneda na-
cional de deudas pactadas en moneda extranjera. Éste es el cri-
terio que, con matices y variantes, prevalece largamente en el
derecho comparado218y el que propiciaron entre nosotros el Pro-
yecto de 1936 (art. 624) y el Anteproyecto de 1954 (art. 903).
En cambio, el Proyecto de 1992 (arts. 735 y 737) y el de 1998
(art. 713) se inclinaron por mantener el sistema anteriormente
vigente.
La norma sancionada, pésima en su redacción pero acertada

tenía la redacción del ari. 619 del código civil, t. o. ley 23.928. En el artículo 766
decía: "El deudor debe entregar la cantidad correspondiente a la especie designada,
tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene".
El ari. 765 quedó redactado de esta manera: "Si por el acto por el que se ha
constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de cuso legal en la
República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el
deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal, de conformidad
con la cotización oficial". En tanto, el art. 766 quedó redactado asi: "El deudor debe
entregar la cantidad correspondiente de la especie designada".
2'6 El Congreso de la Nación suprimió la referencia a la "cotización oficial" y
cambió el tiempo verbal, sustituyendo el "podrá" por "puede".
2'7 El Anteproyecto de 1954, de manera más depurada, establecía en el primer
párrafo de su &culo 903: 'Toda obligación de dar una suma de dinero, que deba
cumpürse en temtorio argentino, cualquiera sea la moneda en que se hubiese deter-
minado la prestación, podrá hacerse efectiva en moneda nacional, al tipo de cambio
vigente el día del vencimiento, en el lugar de pago".
218 Así, por ejemplo, código civil italiano, a1t.1278; código civil alemh, 8 244.
en la finalidad que procura, permite que el deudor se libere de
una deuda en moneda extranjera pagando su equivalente en di-
nero naciona121g.

55P.b) carácter imperativo o dispositivo de la norma?

Se controvieae si la solución normativa del artículo 765 tiene
carácter imperativo o dispositivo.
1) Conforme un criterio, que hunde sus raíces en algunas
interpretaciones que en su momento se hicieron del ar-
tículo 617 del código de Vélez, la norma es de orden pú-
blico, imperativa e inderogable por la voluntad de las par-
tes. Todo pacto en contrario que cercene el derecho del
deudor de liberarse pagando en moneda nacional es ab-
solutamente nulo. En este sentido se pronunció el despacho
minoritario en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Bahía Blanca, 2015220.
2) Una posición más moderada sostiene que debe interpre-
tarse cuál ha sido la voluntad de las partes al pactar la
deuda en moneda extranjera. Si la misma "está vinculada
a un negocio en el cual el bien o servicio para cuya ad-
quisición o uso es esencial el pago en moneda extranjera,
el deudor podrá liberarse entregando sólo moneda extran-
jera. En cambio, si la contraprestación a la entrega de
moneda extranjera ninguna vinculación tiene con dicha

219 AZAR, Aldo M., Obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera.
n régimen conforme a lns p m n s del Código Civil y Comercial, en
I n t e ~ ~ e f a c i ódel
RCyS 2015 (julio), p. 15, en esp n. N, quien realiza un notable eshidio del tema;
CASiELLO, Juan J., La obligación de dar moneda sin curso legal en la República.
El rPghen del código civil y comercial, en RCCyC 2015 (septiembre), p. 12, n. M,
MARQUEZ,José Femando, Las obligaciones de dar sumas de dinero en el Códi-
go Civil y Comercial, en LL 2015-B-606, n. m, MOIA, Ángel Luis, Lar obligacio-
nes en moneda extrmjera en el Cddigo Civil y Comercial. El caso de los títulos
valores, en RCCyC 2015 (septiembre), p. 42.
220 Suscnpto por los doctores Cornet, Tinti, Gianfelici, Viale, Salvaton y Girotti,
entre otros.
 CLASIFTCACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

moneda, sino que sólo se ha pactado para precaverse de

la pérdida del valor adquisitivo de la moneda nacional,
entonces debe aplicarse rectamente la posibilidad del deu-
dor de abonar en moneda nacional. Lo contrario sería des-
conocer la vigencia del principio nominalista y la prohi-
bición de actualizar, que subsiste"221.
3) La doctrina dominante, en posición que compartimos, con-
sidera que la norma tiene carácter dispositivo y es suple-
toria de la voluntad de las parteszz2.Nada impide, de tal
modo, que éstas puedan apartarse de ella y pactar libre-
mente que el deudor sólo pueda liberarse pagando en la
especie de moneda extranjera prometidazz3.
Varias razones sustentan esta convicción.
1. Conforme lo dispone el artículo 962, las normas de las
obligaciones y los contratos son, en principio, supletonas
salvo que lo contrario surja del modo de expresión de
la ley, del contenido o del contexto. De la lectura del
artículo 765 no se advierte que tales parámetros estén

"' M~RQUEZ,Obligaciones dineranas en el código civil y comercial, p: 23, n. 2.

Consideramos que el precepto contenido en el art. 765, segunda parte, tiene
carácter dispositivo y puede, por ende, ser dejado de lado por convención de partes,
en la cual se pacte la entrega de moneda extranjera en especie. En tal caso, el deudor
no puede liberarse entregando el equivalente en moneda nacional. Es la solución que
expresamente consagra actualmente el código civil alemán (4 244 [ l ] ) .El despacho
mayoritario de la Comisión 2 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Bahía Blanca, 2015), se inclinó en este sentido. Conf.: AZAR, Aldo M., Obligaciones
de dar sumas de dinero en moneda extranjera. Inferpretación del régimen conforme
a las pautas del Código Civil y Comercial, en RCCyC, año 1, V 1, julio de 2015,
ps. 141/142; COMPIANI, La regulación de las obligaciones en moneda extranjera
en el Código Civil y Comercial, en RCCyC 2015 (septiembre, p. 3; OSSOLA, Obli-
gaciones, n. 160, e, p. 347; CASIELLO, La %ligación de dar moneda sin curso
legal en la República: el régimen del Código Civil y Comercial, en RCCyC 2015
(septiembre), p. 12; ALTERINI, DIEHL MORENO y PAOLANTONO, Obligaciones
en moneda extranjera y el código unificado, en SIL ARIDOC/4376/2015 y Revista
del Notariado, No 921, del 1-7-2016, p. 9.
Existen nomas en el código que expresamente determinan que el pago debe
realizarse en la especie designada, por ejemplo, art. 1390.
 presentes en ella. No surgen de las palabras de la ley,
de su contenido, ni de su contexto224.
La ley dice que el deudor puede efectuar facultativamente
dicha conversión de lo adeudado en moneda extranjera
a pesos. Puede y no debe, lo que quita carácter imperativo
a la norma. Si la norma fuese imperativa, el deudor de-
bería estar compelido a pagar en moneda nacional y no
sena legítimo hacerlo en moneda extranjera.
11. La facultad que la ley confiere al deudor de pagar en
moneda nacional equivalente una deuda en moneda ex-
tranjera sólo constituye un simple permiso que la ley le
otorga, de lo cual puede colegirse que la materia reglada
no es indisponibleZ5.La ley establece que el deudorpuede
liberarse pagando en moneda nacional y no que debe
hacerlo de ese modo. Es una prestación claramente fa-
cultativa. Como bien señalan Jorge e Ignacio Alterini,
"hay allí un nítido mensaje acerca de que el legislador
no impone esa alternativa para la liberación del deudor,
sino que meramente lo faculta para que acuda a ella al
servicio de su propio interés"226.

2u CNCiv., sala E, 26-8-2015, "E. M. R. CIA. C. A. ~IConsignación",LL del

14-9-2015 y del 6-10-2015, p. 5, con nota de GAGLIARDO, Mariano, Obligaciones
en moneda extranjera. La justicia de un pronunciamiento, p. 6; TRIGO REPRESAS,
Orden público en el derecho de las obligaciones, en LL 2015-F-1029; ALTERWI, J.
y ALTERINI, L, en ALTERWI, J. (e.), Código civil y comercial comentado, t. N ,
p. 190.
Z2S AZAR, Obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera. Inter-
pretación del régimen conforme a las pautas del Código Civil y Comercial, en RCyS
2015 (julio), p. 15; CASIELLO, La obligación de dar moneda sin curso legaf.en
la República. El régimen del Código Civil y Comercial, en RCCyC 2015 (septiem-
bre), p. 12.
226 ALTERINI, J. y ALTERINI, I., en ALTERINI, J. (dir.), Código civily comercial
comentado, t. N , p. 190. Agrega, con razón: "Nos parece que si el legislador hubiera
pretendido un solución que se impusiera a la voluntad de las partes, de ningún modo
habría acuñado una facultad para el deudor y hubiera disipado cualquier duda al respecto
si su designio fuera la imperatividad inexcusable de linonna, aparece así como
snpletoria de la autonomía de la voluntad en sentido contrario del acreedor y el deudor".
 111. El marco normativo complementario pone en evidencia
que existen normas en las cuales sólo puede pagarse en
la moneda convenida y no es legítimo su cancelación en
el equivalente monetario en moneda nacional. Así, por
ejemplo, los artículos 1408 (préstamo bancario); 1409
(descuento bancano); 1410 (apertura de crédito), normas
todas que ponen particular énfasis en "conforme a lo
pactado". Como bien dice Jorge H. Alterini, se jerarquiza
lo pactado. "Éstas son las propias palabras de la ley.
Incluso el artículo 1525, en materia de mutuo, hace pensar
en la misma solución; pero allí no aparece la expresión
'conforme a lo pactado'. En definitiva, el contexto es de
una elocuencia absoluta para desmentir una pretendida
interpretación de que el artículo 765 es imperativo"227.

552.c) PosibMdad de apartarse convencionalmente

del r6gimen previsto en el artfcu10 765
LESlícito que las partes acuerden anticipadamente que el deu-

12' ALTERlNi, J., en ALTERWI, DIEHLMORENO y PAOLANTONIO, Obliga-

ciones en moneda extranjera y el código un$cado, en SIL ARIDOC/4376/2015 y
Revista del Norariado, No 921, del 1-7-2016, p. 9. El autor agrega: una lectura posible
del artículo 765, que es factible si se atiene a las palabras de la ley y que sería
escandalosa, nos confirma que hay que interpretar congruentemente todo, basta las
palabras. El artículo dice: "La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta
cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la
obligación". Y sigue: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló
dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse
como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en
moneda de curso legal". Si nos atenemos a la letra, la conversión en moneda nacional
habría que hacerla al momento de constitución de la ohli~ación. - Leído así sin los
prejuicios que generan las lecturas previas, sería absolutamente extraño fijar una canti-
dad al momento de laconstitución v desoues conveitirla enmonedanacionalalmomento
A .

del -pago- -pero calculándolaa lafecha dela constitución, porque entonces el envilecimien-
to de la moneda sería doblemente pernicioso. No dice "a 1; fecha del vencimiento de la
obli~ación".
u como lo hacía el artículo 619 de V6lez. Entonces.. hav oue intemretarlo así.
. A

elisticamente, pero de la letra surge lo contrario. De manera que tampoco hay que
apegarse sin más a las palabras de una norma equívoca.
 dor de una deuda en moneda extranjera no pueda liberarse pa-
gando su equivalente en moneda nacional?
Se trata de una cuestión que fue ardorosamente debatida en
el régimen originario del código de Vélez Sársfield y- lo sigue
siendo ahora en el nuevo código civil y comercial.
En el marco normativo anterior a la ley 23.928, la doctrina
mayoritaria, avalada por una copiosa jurisprudencia, se inclinó
por considerar que una cláusula de esa índole era válida por no
tratarse de una cuestión en la que se hallaba comprometido el
orden públicou8. Empero, otra calificada vertiente de opinión se
inclinaba por una solución distinta por entender que las cláusulas
que se opusieran a la utilización de la moneda nacional como
medio de pago serían contrarias al orden
Trasladada la cuestión al nuevo código civiI y comercial, los
términos de la polémica parecen incólumes.
Quienes consideran que el artículo 765 es una norma impe-
rativa, de orden público, lógicamente rechazan que la facultad
de pagar el equivalente en moneda nacional sea renunciable.
Esta tesis fue sostenida por el despacho minoritario de las XXV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil: "15.2. La facultad de
pago en moneda nacional no puede renunciarse por ser la norma
de orden
Quienes, como nosotros, consideran que se trata de una norma
meramente supletoria, no encuentran reparo alguno para admitir
la validez de dicha renuncia. El despacho mayoritario de las

ALTERINI, J., Obligaciones en moneda extranjera y la hipoteca, en LL 1987-

E-875; BOGGIANO, Contratación en dólares, en LL 1986-E-952; TRIGO REPRE-
SAS, Obligaciones en moneda extranjera con garantía hipotecaria,en LL 1991-B-328;
CNCiv., sala F, 26-11-85, LL 1986-B-299.
229 BORDA, Obligaciotres, t. 1, u. 480, b, p. 363; MOSSET iTURRASPE y
LORENZE'ITI, Derecho monetario, p. 158; MOSSET ITURRASPE, Contratos en
dólares, ps. 136 y SS.
"O Fue suscripto por los doctores Comet, Salvaton, Gianfelici, Viale y Girotti.
 CLAS~CACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

referidas jornadas se inclinó en este sentido: "La facultad de

pago en moneda nacional puede renunciarse por ser la norma
dispositi~a"~~~.
La solución puede ser distinta si se trata de contratos por
adhesión a condiciones generales y de consumo. En tales su-
puestos, si el deudor es el adherente o el consumidor, una cláusula
de renuncia anticipada a la facultad de pagar en moneda nacio-
nal es desnaturalizante de los derechos de aquéllos y debe ser
tenida por no escrita (ag. arts. 988, 1117, Cód.Civ.Com. y 37,
ley 24.240)232.

5 5 3 4 Los graves problemas que genera la remisión

normativa a una categoria inexistente en el
nuieyo código. Régimen aplicable
Causa perplejidad la remisión normativa que realiza el a-
tículo 765, segunda parte, a la obligación de dar cantidad de
cosas pues idicha categoría ha desaparecido en el nuevo código!
El encuadramiento de la deuda en moneda extranjera como
231 Fue suscnpto por los doctores Umti, Camaghi, Bonino, Churruarín, Moia,
Scotto Laviua, Cossari, Castro, Rey, Márquez, Azar, Compiani, Borda y Sagama. En
sentido coincidente: MÉNDEZ SIERRA, Obligaciones dinerarias, p. 177,quien realiza
un estudio muy profundo del tema; OSSOLA, Obligaciones, n. 160, e, p. 347; CA-
SIELLO, La obligacidn de dar moneda sin curso legal en la República: el régimen
del Código Civil y Comercial, en RCCyC 2015 (septiembre), p. 12; BOMCHIL, Las
normas sobre obligaciones en moneda extranjera son supletorias y no imperativas,
en LL del 6-7-2015, Columna de opinión.
El tema fue tratado en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Co-
misión 2. El despacho mayoritario suscnpto por los Dres. Castro, Compiani, Azar,
Viale, Cossari, Borda, Sarama, Camaghi, Scotto Lavina, Umti y Moia, sostuvo: "16.2.
En los contratos por adhesión a cl&u&las generales predispuestas y en los contratos
.-
de consumo la renuncia al derecho de uaear en moneda nacional no es necesariamente
una cláusula abusiva". El despacho minoritario, suscnpto por los Dres. Márquez,
Bliss, Rey, Bonino y Chumadn, que nosotros comparillnos, dijo: 'En 10s contratos
por adhesión a clánsula~predispuestas y en los contratos de consumo la renuncia al
derecho al pago en moneda nacional es una cláusula abnsiva por impoaar una renuncia
a los derechos del adherente que resultan de normas supletonas y a los derechos del
consumidor".
 obligación de dar cosas inciertas importa volver al sistema del
código civil que había merecido en ese punto (considerar a la
deuda en moneda extranjera como obligación de dar cantidades
de cosas), la critica unánime de la doctrina nacional, por su
notorio apartamiento de la realidad cada vez que fue necesario
apli~ario~~~.
El error reside en suponer que tratando a una obligación en
moneda extranjera como dineraria, se impide que ella pueda ser
pagada en moneda nacional. ¡Ninguna incompatibilidad hay en
ello!234El legislador puede determinar que toda obligación de
dar una suma de dinero que deba cumplirse en territorio argen-
tino, cualquiera sea la moneda que se hubiese determinado, pueda
hacerse efectiva en moneda nacional, al cambio vigente el día
del vencimiento en el lugar de pago235.
¿Qué régimen jurídico corresponde aplicar a las obligaciones
en moneda extranjera habida cuenta de que no existen en el
nuevo código las obligaciones de dar cantidades de cosas?
1) Según una interpretación debe aplicarse el previsto para
las obligaciones de género, atento al hecho de que dentro
de esta categoría quedan hoy englobadas las otrora obli-

ALTERINI, DIEHL MORENO y PAOLANTONIO, Obligaciones en moneda

extranjera y el cddigo unficado, en SIL AR/DOC/4376/2015 y Revista del Notariado,
N" 921, del 1-7-2016, p. 9.
LO señalado en texto se corrobora fácilmente en el derecho comparado, donde
la mayoría de los códigos consideran a la deuda en moneda extranjera como pecuniaria
y permiten que el pago se haga en moneda nacional equiparada en su valor a la
primera. Así, por ejemplo, código italiano, art. 1278; código alemán, 8 244, aunque
este último admite que deha pagarse en la moneda extranjera si así hubiese sido
expresamente pactado.
w5 El Anteproyecto de 1954 (art.903) consagraba esta solución,pero introduciendo
un importante agregado: "Si el deudor incumere en mora, y el tipo de cambio variase
después del vencimiento, el acreedor podrá optar por el que le resulte favorable a
partir de ese momento, no habiéndose estipulado cambio fijo".
Es una propuesta sensata, que estimula el cumplimiento opomino y traslada al
obligado el riesgo de fluctuación cambiaria en caso de mora, sin privarlo de la po-
sibilidad de pagar el monto resultante en moneda nacional.
 CLASIF'LCACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

gaciones de dar cantidades de cosas236.Tal cnterio no pa-

rece de recibo habida cuenta de las diferencias abismales
(y las incompatibilidades) que existen entre las obligacio-
nes de género y las de dar moneda extranjeraz3".
2) Conforme a otra orientación, que compartimos, el régimen
aplicable a las obligaciones de dar moneda extranjera es
el de las obligaciones de dar dinero.
Ello por cinco razones:
1. En el código civil y comercial no existen más las obli-
gaciones de dar cantidades de cosas. Frente a esa situa-
ción, el intérprete debe buscar el encuadramiento nor-
mativo que se adecue de manera más precisa a este tipo
de obligaciones; y ése no es otro que el de las deudas
de dar dinero, que son las más semejantes en su dinámica
y operatividad económica.
11. Existen diferencias sustanciales entre una deuda en mo-
neda extranjera y una obligación de género, que tor-
nan inviable aplicarles el régimen previsto para estas
últimas. En aquéllas no se aplican las reglas relativas a
la individualización o elección de la cosa, toda vez
que jamás se transforman en obligaciones de dar cosas
ciertasz38.
111. La remisión a las obligaciones de género importaría que
no sean aplicables "las disposiciones relativas a intereses
compensatorios, moratonos, punitonos y anatocismo, en
tanto éstos constituyen frutos, sanciones y mecanismos
inherentes a prestaciones dinerarias, y que aquéllas re-

236 Este cnterio fue sustentado por el despacho minoritario de la Comisión 2 de

las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, suscripto por Comet, Castro, Bliss,
Girotti y Salvatori. Conf.: OSSOLA, Obligaciones, n. 160, a, p. 346.
237 MOIA, Las obligaciones en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial.
El caso de los titulos valores, en RCCyS 2015 (septiembre), p. 42, n. IIi.
238 La doctrina es unánime. Por todos: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11-A, n. 892,
p. 183; MÉNDEZ SIERRA, Obligaciones dinerarias, p. 159.
 quieren la 'individualización' a partir de lo cual pasan a
ser obligaciones de dar cosas ciertas"239.Afectaría tam-
bién la constitución de hipotecas en moneda extranjera
(arg. art. 2189), con grave impacto en el plano macro y
microeconómico.
IV. Nada impide que aun siendo consideradas obligaciones
de dar dinero ellas puedan ser pagadas en moneda na-
cionalZ4O.
V. Es la solución que mejor armoniza con el emplazamiento
metodológico que tiene el artículo 765 y la que permite
suplir de manera más apropiada para la aplicación práctica
de la figura, la feroz falta de prolijidad del legislador, al
considerar a estas obligaciones enmarcadas dentro de una
categoria inexistente en el nuevo códigoz4'.
Aprobamos retomar a un sistema que permita el pago de las
deudas en moneda extranjera que deban realizarse en territorio
nacional a través de la entrega de moneda nacional al cambio
que corra en el lugar de pago el día de vencimiento. Es un
régimen que no merece objeciones en la medida en que se den
dos presupuestos básicos:
(i) Que se le asigne carácter supletorio de Ia voluntad de
las partes.
(ii) Que exista un mercado libre y único de cambio que refleje
en términos reales la paridad cambiatia entre la moneda
argentina y las extranjeras.

AZAR, Obligaciones de dar sumas de dinero en morzeda extranjera. Inter-

pretación del rtgimen conforme a las pautas del Código Civil y Comercial, en RCyS
2015 (julio), p. 15, n. IV.
240 d N D E Z SIERRA, Obligaciones dinerarias, p. 161.
En este sentido se pronunció el despacho mayoritario de la Comisión 2 de
las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015, snscnpto por
Scotto Lavina, Márquez, Moia, Chumsrfu, Gianfelici, Camaghi, U d ,González
Zavala, Rey, Borda, Compiani, Sagama, Viale; asimismo, MÉNDEz SIERRA, Obli-
gaciones dinerarias, ps. 161 y SS.
554.e) Consecuencias del carácter dinerario
de la deuda en moneda extran?jera
Veamos cuáles son las principales consecuencias que genera
considerar a las obligaciones de dar moneda extranjera como
dinerarias (y no como obligaciones de género).

555.1) Facultad de pagar en moneda nacional

El deudor tiene la facultad de pagar la deuda en moneda
extranjera mediante la entrega de un equivalente en moneda na-
cionalu2. A diferencia del artículo 617 del código de Vélez, el
nuevo código expresamente prevé esta facultad.
Una calificada doctrina considera que estan'amos ante una
obligación alternativa regular, que permitiría al deudor liberarse
pagando una u otra prestación, en moneda extranjera o en moneda
nacionalu3. Es un enfoque interesante, pero que ofrece algunos
reparos que llevan a descartarlo. El deudor debe una sola pres-
tación, consistente en la entrega de determinada cantidad de mo-
neda extranjera y no una entre dos obligaciones distintas e in-
dependientes entre sí (la antes mencionada y otra de entregar el
valor equivalente en moneda nacional).
Nosotros creemos con la doctrina dominante que estamos ante
un supuesto de obligación facultativa. El deudor tiene una sola
obligación, cuyo objeto es la entrega de una determinada cantidad
de moneda extranjera, pero puede facultativamente liberarse op-
tando por el pago con equivalente en moneda nacionalzM.

CNCom., sala F. 17-5-2016, "Unipox c/Plastilit SA", RCCyC 2006 (julio),

AR/JlJRi27088/2016.
243 AZAR, Aldo, Obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera.
Interpretación del régimen conforme a las pautas del Código Civil y Comercial, en
Revista Cddigo Civil y Comercial, año 1, n. 1, julio de 2015, p. 138.
En este sentido se pronunció el despacho mayoritario de la Comisión 2 de
las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015: "El m.765
del Código Civil y Comercial determina una obligación facultativa" (Gianfelici, Vide,
Cossari, Castro, Moia, Salvaton, Sagama, Chmarín, Girotti, Scoffo Lavina, Bonino,
556.2) Régimen de d&os
Por tratarse de una deuda dineraria, se aplican los artículos 765
a 771.

557.3) Pago por consignaci61a

El régimen del pago por consignación es el aplicable para
las obligaciones que tienen por objeto sumas de dinero (art. 906,
inc. a).
Procede también la consignación extrajudicial (ag. art. 910).

558.4) Precio
La moneda extranjera es precio en los contratos a titulo one-
roso donde se exige que el mismo sea expresado en dinero,
como sucede en materia de compraventa (art. 1123) y locación
(art. 1187).

559.5) Garantías reajes

El monto de las garantías reales puede ser estimado en moneda

U&, Márquez, Cornet, Compiaui, Borda, Rey de iünessi y Blis). Nosotros sostu-
vimos ese criterio en la ponencia presentada a dichas Jornadas. Conf.: &NDEZ SIE-
RRA, Obligaciones dinernrias, pS. 1661167; comp.: OSSOLA, Obligaciones, n. 160,
D.347. Quienconsidera aue la oución ~ o elr eauivaiente no transforma a la oblieación
en facultativa, "porque no hay una prestación principal y otra accesoria" (art. 786).
Es un enfoque equivocado, que parte de la base de la mala terminología utilizada en
esta Ú I h a norma. En la obligación facultativa sólo bay una obligación debida, mal
llamada p ~ c i p a l y, otra en facultad de pago, que mas allá de su impropia denorni-
nación, no es técnicamente una obligación accesoria. El deudor debe sólo aquélla,
que es la única que puede reclamar el acreedor. La denominada prestación accesoria,
en verdad, sólo existe en facultad de pago, tal como sucede en el caso bajo análisis.
Todo ello nos lleva a la convicción de que estamos ante un evidente supuesto de
obligación facultativa. El despacho minoritario de las referidas Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, suswipfo por Aldo M. Azar, reza: "E1 artículo 765 del código civil
y comercial determina una obligación alternativa a favor del deudor, quien podra
liberarse pagando en moneda nacional".
extranjera (art. 2189), considerándose cumplida la especialidad
con la expresión del importe máximo del gravamen (art. 2189).

560.0 Momento en que se realiza la posible conversi6n

El artículo 765 no precisa el momento de la posible conversión
ni el tipo de cambio al cual ésta se realiza.
Nosotros creemos con Busso que deben tenerse en cuenta
dos principios fundamentales para dirimir esta cuestión: 1) Debe
pagarse la misma prestación debida (arts. 867 y 868). 2) El
deudor debe responder por las consecuencias que genera su mora.
Como regla, la conversión se realiza al tipo de cambio que
rige el día del vencimiento de la obligación. Si con posterioridad
el tipo de cambio se modifica en forma que perjudique el acree-
dor, el deudor tiene que pagar además la diferencia de cambio
operada. Por el contrario, si el cambio se alterara en beneficio
del acreedor, rige el cambio del día de vencimiento, pues "el
deudor no podría invocar su propia mora para obtener venta-
jas, o para sustraer al acreedor de beneficios que hubiera po-
dido realizar, aprovechando -entre otras operaciones- el cambio
que regía el día indicad^"^^. Es una solución similar a la que
contiene el artículo 44 del decreto-ley 5965 para la letra de
cambio pagable en moneda que no tiene curso en el lugar de
pagoZ4'j.

BUSSO, Código, t. N, p. 263, n. 32. Conf.: BORDA, Obligaciones, t. 1,

n. 481, ps. 3631364; LAFALLE, Tratado, t. E, n. 1047, p. 154; GALLI, en SALVAT
y GALLI, Obligaciones, t. 1, n. 449, a, p. 399. Comp.: LLAMB~AS,Obligaciones,
t. 11, n. 899, p. 204, quien sostiene que siempre debe tomarse el día de vencimiento
de la obligación "porque el objeto debido se aprecia en el momento de la exigibilidad
de la deuda y tratándose de dinero, queda cristalizado en ese valor, por el principio
nominalista que rige esta clase de obligaciones". En igual sentido, COLMO, Obliga-
ciones, n. 427, p. 304.
La norma determina que el importe puede ser pagado en la moneda del país
de pago, "al cambio del día del vencimiento. Si el deudor se hallase en retardo, el
portador puede, a su elección, exigir que el impork le sea pagado al cambio del día
del vencimiento o del día del pago".
 El tema fue objeto de tratamiento en la Comisión 2 de
las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca,
.
2015. El desvacho mavoritario
* sostuvo: "14.1. El eauivalente
de la moneda extranjera se determinará al tipo de cambio pactado
.
(en tanto resulte lícito conforme las reglas del mercado cambiario
en vigencia) y al momento del pago"Z47.El despacho minoritario
rezaba lo siguiente: "El equivalente de la moneda extranjera se
determinará al tipo de cambio pactado (en tanto resulte lícito
conforme las reglas del mercado cambiario en vigencia) y al
momento del vencimiento, sin perjuicio del derecho del acreedor
a reclamar la diferencia en caso de cambio de cotización en su
perj~icio"~~.

56B.g) puede d deudos que se encuentra en

mora ejercer k facultad de sustitución
por equivalente en moneda nacional?
Una calificada doctrina sostiene que en las obligaciones fa-
cultativas quien está en mora pierde la facultad de s u s t i t ~ c i ó n ~ ~ ;
en el caso que nos ocupa, no podría liberarse pagando en moneda
nacional.
No compartimos ese criterio que, nos parece, luce disociado
de la letra y espíritu del artículo 786, última parte. Volveremos
sobre el tema al tratar las obligaciones facultativas 3 227.

Fue suscnpto por Scotto Lavina, Carnaghi, Urruti, Gonzdez Zavala, Bonino,
Moia, Chumarín, Compiani, Rey de Rinessi, Bliss, Miirquez, Azar, Comet, Sagama
y Viale.
Suscribieron el mismo los doctores Gianfelici, Borda y Castro. Por las razones
expresadas en texto, compartimos esta posición. En la ponencia presentada a dichas
jornadas por Pizarro, se decía: "Si con posterioridad a la mora del deudor, al momento
de pago, opera una fluctuación en el tipo de cambio que favorezca al acreedor, el
monto equivalente en moneda nacional debe determinarse tomando en cuenta la co-
tización cambiatia de ese momento".
249 GIGRGI, Obligaciones, t. IV,n. 444 bis; BUSSO, Código, t. IV,p. 444, n. 35;
MÉNDEz SIERRA, Obligaciones dinerarim, p. 171.
562.h) Tipo de cambio
¿Cuál es el tipo de cambio que debe tomarse para la conver-
sión de la obligación?
La cuestión no genera mayores problemas cuando existe un
mercado único y libre de cambio, ámbito en el cual las diferencias
de cotización son mínimas. El panorama es sensiblementedistinto
cuando se instaura oficialmente un sistema de control de cambios,
cualquiera sea la modalidad que se siga en el que proliferan
distintos tipos de cambio. En tal caso, pueden existir significa-
tivas diferencias entre cada uno de ellos. La reciente experiencia
argentina, entre 2011 y 2015 inclusive, es buena prueba de lo
que decimos.
Nosotros creernos que, en primer lugar, debe estarse al tipo
de cambio que las partes han pactado, siempre que ello resulte
lícito conforme a las reglas del mercado cambiario en vigenciaZ5O.
En ausencia de tal previsión, debe estarse al tipo de cambio ven-
dedoroficialZ5'.En caso de haber más de un tipo de cambio oficial,
en principio corresponde aplicar el más alto, por presumirse que es
el que refleja de manera más adecuada su valor

56%) Supuestos en los que el deudor no puede liberarse

pagando d equivalente en moneda nacional
Existen varios supuestos en los cuales el deudor sólo está
legitimado para liberarse pagando en la especie de moneda pro-
Z50 En la actualidad no existe obstáculo legal alguno que impida a las partes
pactar el tipo de cambio d que debe convertirse la deuda.
OSSOLA, Obligaciones, n. 160, d, ii, p. 347. El tipo de cambio debe ser el
de vendedor y no el de comprador. Ello permite que quien recibe el pago en pesos
pueda adquuir su equivalente en la moneda extranjera.
252TIUG0REPRESAS, en ALTERiNí (dú..), Código, t. W ,p. 183, c, y jnrispmdencia
allícitada. Comp.: BORDA, Obligaciones,t. 1, n. 481, p. 364. Si la conversión al tipo de
cambio oficial degrada en su esencia el derecho de propiedad del acreedor (arts. 14, 17
y concs. de la CN) -lo cual puede ocnni~cuando éste esta alejado del valor red de
cotización de mercado de la moneda exkanjera- no quedará oaa vía que el planteo de
inconstitucionalidad del régimen normativo en su aplicación d caso concreto.
metida (que puede extranjera), no pudiendo hacerlo a través de
la entrega de su equivalente en moneda nacional.
Así, por ejemplo:
1) En el depósito irregular, el depositario debe restituir la
misma calidad y cantidad recibida (art. 1367).
2) En el depósito bancario, el banco depositaio tiene la obli-
gación de restituirlo en la "moneda de la misma especie"
(art. 1390).
3) En el préstamo bancario el importe prestado debe ser res-
tituido en la moneda de la misma especie, conforme con
lo pactado (art. 1408).
4) El mismo criterio rige en materia de descuento bancario
(art. 1409) y de apertura de crédito bancario (art. 1410).
5) En el mutuo dinerario (arts. 1525 y 1527).
6) En la contratación como moneda esencial o de pago en
los contratos internacionales, con operaciones genuinas en
moneda extranjerazs3.La misma solución rige en los con-
tratos internos conexos a otro que tiene esa naturaleza, o
en subcontratos a cumplirse en el extranjero o con ele-
mentos internacionales.
7) En todos aquellos casos en los cuales surja, del objeto y
causa fin del negocio jurídico, que es condición esencial
el pago en la moneda extranjera pactada. Tal lo que su-
cedena, por ejemplo, con la venta de divisas que una casa
de cambios comprometa a un cliente para viajar al exterior.
8) Letras de cambio y pagaré. Si se inserta en ellos la cláu-
sula de pago efectivo en moneda extranjera (art. 44, de-
creto-ley 5965), el deudor carece de la facultad de liberarse
mediante el pago del equivalente en moneda nacional254.

TRIGO REPRESAS, en ALTERINI, J. y ALTERINI, I., Código Civil y Co-

mercial comentado, t . N , p. 766.
lS4 MÉNDEz SIERRA, Obligaciones dinerarias, p. 173; SILVESTRE (dir.), Obli-
gaciones, p. 725; OSSOLA, Obligaciones, n. 161, f, p. 350.
 F) LA DEUDA DE INTERESES

564. 5 152. Concepto de interÉszsS

Interés es la ganancia o beneficio que produce un capital
dinerario. Llambías los define como "los aumentos paulatinos
que experimentan las deudas de dinero en razón de su importe
y del tiempo transcunido, prorrata temporis. No brotan íntegros
en un momento dado sino que germinan y se acumulan conti-
nuadamente a través del t i e r n ~ o " Dichos
&
~ ~ ~ . incrementos son de-
bidos como contraprestación por el uso del dinero ajeno (intereses
-
lucrativos o compensatorios) o como indemnización por - el re-
tardo en el cumplimiento (interés moratono o indernnizatorio).
El interés es, de tal modo, el fruto civil que produce un capital
y se traduce en el rédito, rendimiento o provecho financiero que
aquél generazT7.
Los intereses se generan en forma gradual y paulatina a través

Bibliografía especial: ALTERiNi, La Corte Suprema y la tasa de interés: ¿De

un '"uiefus" a un "mobilis"?, en LL del 21-6-94, p. 1; BORDA, Anatocismo (hasta la
palabra es vieja), en LL 1992-B-1021; El reajuste de las deudas dinerarias mediante
los intereses, en Revista de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, n. 3, Buenos
Aires, 1992; ALDAZABAL, La tasa de interés y la ley de convenibilidad, en JA
1993-Iü-837 y Nuevamente sobre las tasas de interés y la ley de convertibilidad, en JA
1994-m-818; CASIELLO, Convertibilidad, desindexación e intereses en un reciente
pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en LL 1992-D-778;
Interesesmoratoriosjudiciales, enLL 1994-B-94;MEDWA y RIVERA,A la búsqueda

ses bancarios en nuestro derecho positivo, en ED 134-949; MOLWARIO, Del interés

contractual y cuestiones conexas, en ED 43-1 153; MORELLO, Incumplimiento de una
deuda dineraria: iAdrnrte una indemnización suplementaria mayor alpago de intereses
moratonos?, en JA 10-1971-608;RICHARD, La tasa de interés y las consecuencias
mediaras de la responsabilidad civil, en ALTERWI y L ~ P E Z C A ~ ALa,responsa-
.A ~. con .
bilidad. D. 293: Intereses. Un examen sobre su naturaleza. oam'cular énfasis en las
tasas equivalentes, el anatocismo y como variable de ajuste, en Convertibilidad del
austral. Estudios jun'dicos, Prime~aserie, p. 121; PIZARRO, Los intereses en el código
civil y comercial, en LL del 31-7-2017, ps. 1 y ss.
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. ii, n. 906, p. 212.
257 DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, t. ii, p. 282, n. 29.
del tiempo, en función de un capital, de una tasa y, agregamos
como dato relevante, de otros parámetros que computados de-
bidamente pueden tener fuerte incidencia en la determinación
del precio por la liquidez ajena.

565. 5 153. Caracteres

Los intereses tienen estos caracteres.
a) Pecuniariedad. Son pecuniarios, en correspondencia es-
iricta con la obligación de dar dinero a la que acceden258.
b) Porcentualidad. Son debidos en términos de proporciona-
lidad a la obligación principal (capital) y al tiempo; cons-
tituyen "...la medida standard L.. ] que el capital debe pro-
ducir con el transcurso del tiempo"z59.
c) Periodicidad, en cuanto acusan una marcada dependencia
funcional del tiempo. Los intereses maduran temporalmen-
te. A mayor tiempo, mayor interés.
d) Accesoriedad. En el régimen estatuido por el código civil
y comercial los intereses -cualquiera sea su naturaleza-
son siempre accesorios de la deuda principal.
El tema fue objeto de debate doctrinano en el código civil
derogado.
Conforme una orientación, que nosotros compartíamos, la
obligación de indemnizar el daño moratono -que incluye, lógi-
camente, los intereses moratorios- era autónoma de la deuda
cuya mora generaba dichos interesesz60.Ello por dos razones:
1) Esta última obligación no era la razón de ser de la existencia
de la otra, como lo requería el artículo 523 para la accesonedad;

~h-PICAZO,
Fundamentos, t. U,p. 282, n. 29.
lS9 MARICONDE, El rigimen jurídico de los intereses, ps. 45/46.
260 PADILLA, R., Responsabilidad civilpor mora, 8 66, c, 2, p. 162; MANCINI,
María del Pilar y PIZARRO, Ramón D., Reflexiones en tomo a la indemnización
del daiio moraforio (Acerca de la relacidn entre la obligacidn originaria y la pres-
tacidn indemnizatoria), en JA 2000-E-30.
 2) ambas obligaciones nacían de causas distintas: en tanto la
prestación incunlplida podía surgir de la voluntad o de la ley,
la pretensión resarcitoria tenía como fuente la mora del deudor.
Corolario de ese razonamiento era lo siguiente: 1. El cumpli-
miento de la obligación en mora no extinguía la obligación de
reparar el daño moratono. 11. No era necesario que el acreedor,
al aceptar el cumplimiento de la deuda en mora, formulare reserva
por la indemnización moratoria y, específicamente, por los in-
tereses moratorios. El artículo 624 del código derogado sólo
comprendía a los intereses compensatorios y no a los moratorios
y punitorios.
Según otro enfoque, la obligación de pagar intereses mora-
torios (y de reparar el daño moratorio, en general) era siempre
accesoria de la principal incumplida relativamente, por lo que
si el acreedor recibía el cumplimiento de esta última sin formular
reservas por los daños y perjuicios moratorios, se presumía su
extinción hasta que se pruebe lo contrario. Lo accesorio seguía
la suerte de lo Conforme a este razonamiento el
artículo 624 del código civil anterior comprendía a todo tipo de
interés, incluido el moratorio.
El código civil y comercial -equivocadamente, en nues-
tra opinión- sigue estas ideas y asigna a la obligación de re-
parar el daño moratorio y específicamente a la de pagar inte-
reses moratorios carácter accesorio de la prestación principal
incumplida262.Es la solución que surge del artículo 899, inci-
sos c, y d.
El primero dispone que se presume de manera iuris tanturn
que si se extiende recibo por el pago de la prestación principal,
sin los accesorios del crédito, sin formular reserva, éstos quedan
extinguidos.
261 ZANNONI, E., El &>fo en la responsabilidad civil, 1 22, a, p. 71; BUSSO,
Código, t . IiI, p. 433, n. 19; LLAMB~AS, Obligaciones, t. 1, p. 63.
WAYAR, Mora: ejecución forzada especifica y cumplimiento por equivalente,
en LL 2016.P735.
 El artículo 899, inciso d, por su parte, presume en idénticos
alcances que "si se debe daño moratono, y al recibir el pago el
acreedor no hace reserva a su respecto, la deuda por ese daño
está extinguida".
Como consecuencia de ello, la extinción del crédito por capital
detiene el curso de los intereses compensatorios, moratorios y
punitorios; el pago del crédito no se considera íntegro hasta
tanto no se hayan pagado los intereses (art. 870); el acreedor
puede negarse a recibir un pago que no incluya los intereses
(arts. 869 y 870); el recibo de capital sin reservas o por saldo
hace presumir de manera iuris tantum la extinción de los intereses
(art. 899, incs. a, y c); el recibo de intereses por un periodo, en
el contrato de mutuo oneroso, sin condición ni reserva, hace
presumir el pago de los anteriores (art. 1527); el pago de intereses
importa reconocimiento tácito de la deuda de capital e interrumpe
el curso de la prescripción (arts. 733 y 2545), etcétera.

566. 8 154. Noticia histórica

Los intereses han merecido un tratamiento disímil a través
de la historia. Su aceptación o rechazo han estado ligados a su
valoración ética y económica, que registra una interesante evo-
lución.
La mayor parte de los pueblos de la antigüedad miraron con
disfavor al pacto de intereses. Las leyes de Moisés lo prohibían
entre hebreos y únicamente lo admitían respecto de extranjeros.
Las mismas ideas campearon en el pensamiento griego. Aris-
tóteles enseñaba que el dinero no debía engendrar dinero.
Esa cosmovisión se trasladó al derecho romano, donde se
consideró al mutuo como un contrato esencialmente gratuito.
Sin embargo, a fines de la República se admitió su onerosidad
y, consiguientemente, la procedencia de una tasa de interés. La
lucha contra abusos cometidos por vía de usura llevó en Roma
frecuentemente a la fijación de tasas de interés legales.
 La influencia del pensamiento cristiano tuvo decidida impor-
tancia durante la Edad Media y gran parte de la Edad Moderna
para el rechazo del pacto de intereses. Tal criterio habría de
prevalecer hasta el advenimiento de la Revolución Francesa.
Las ideas del iluminismo, marcadamente racionalistas y libe-
rales, trajeron aparejada la aceptación y reconocimiento de la
deuda de intereses, convencionaies o legales, criterio que se man-
tiene hasta el presente. Como señala Llambías, en las sociedades
modernas el dinero no es considerado como un bien de consumo;
ha pasado a ser un factor esencial de la producción y tal valo-
ración requiere necesariamente el reconocimiento de la proce-
dencia de los intereses. Quien dispone de un capital tiene plenas
posibilidades de productividad. El dinero tiene un valor de mer-
cado. Por tal motivo, es razonable que aquel que utilice un capital
ajeno, privando al titular de la posibilidad de obtener un lucro,
pague un interés por su empleo.
El epicentxo de la cuestión en la actualidad no es la proce-
dencia o improcedencia de la deuda de intereses sino los posibles
abusos cometidos a través de tasas excesivas y abusivas, que
conducen a situaciones reñidas con la justicia y la equidad. De
ellas nos ocuparemos infra 8 164, adonde remitimos.

568.a) Concepto
La tasa de interés constituye un elemento de fundamental
importancia para la determinación de la deuda de intereses, pues
el monto de estos úitimos se mide habitualmente por una tasa.
Puede ser definida como el rendimiento de la unidad de capital
en una determinada unidad de tiempo.
La tasa de interés suelen expresarse en términos de porcen-
tuales y medirse anualmente. En tal caso, indica la cantidad de
interés que se pagm'a si la suma, por ejemplo, se prestara durante
todo el año. Cuando se trata de periodos de tiempo más breves,
o más largos, el pago de dichos intereses se ajusta proporcio-
nalmente.

569.b) Los componenites de ta tasa de interés

570.1) El rendimiento, ganancia o
rédito que produce el capital
Veamos ahora cuáles son los componentes de la tasa de in-
terés.
En primer lugar encontramos al rendimiento, ganancia o ré-
dito que produce el capital.
La tasa de interés pura, entendida como rentabilidad razonable
de un capital en términos económicos, ha sido concebida entre
un seis y un ocho por ciento anual. Dentro de esos valores, se
estima que el rendimiento o utilidad del capital se ajusta a pa-
rámetros aceptables, que pueden, ciertamente, variar en función
de circunstancias coyunturales, internas o internacionales.
La diferencia entra la tasa pasiva (que es aquella que paga
el banco al cliente que deposita su dinero, por ejemplo, en de-
pósitos a plazo fijo) y la tasa activa (que es la que cobra el
banco a los clientes que toman préstamos de distinta índole)
constituye la ganancia de la entidad en esta materia (spread).
Eiia, naturalmente, debe reflejarse en la tasa de interés.

571.2) Las escorias o resacas.

La tasa de interés aparente
Sin embargo, la tasa de interés no se integra exclusivamente
con la rentabilidad pura del capital (interés puro), sino que se
deslizan en ella una serie de componentes de suma importancia,
denominados escorias263,que tienen fuerte incidencia a la hora

263 ivíOLINARI0, Del interés conhacfual y cuestiones conexas, en ED 43-1153.

 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

de su determinación y que, por lo general, actúan como factor

idóneo para incrementarla. La tasa de interés que incluye esas
escorias se denomina tasa- de interés aparente o bruta.
Veamos cuáles son las principales escorias que se introducen
en la tasa de interés aparente:

572.1. La pnma por desvalorización de la moneda

durante d tiempo que transcurra hasta el
recupero del capital. La tasa de interés como
parhetrío de ajuste por depreciación de
1a moneda
Se incluye en la tasa de interés una prima por la posible
pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo que
pueda operar hasta el momento del recupero del dinero.
Luego de la ley 23.928 se prohíe toda cláusula de ajuste o
repotenciación de deuda en base a índices u otros procedimientos
de ajuste, con lo que da la impresión de haber cerrado la puerta
a todo intento orientado a alcanzar la recomposición de una
deuda por depreciación monetaria. Sin embargo, dicho objetivo
puede alcanzarse -aunque por una vía distinta, indirecta- a través
de la aplicación de tasas de interés que, de hecho, contemplan
la posible pérdida futura del poder adquisitivo de la moneda,
sobre todo cuando son tasas positivas, esto es, que exceden la
depreciación monetaria. La tasa de interés actúa, de tal modo,
como mecanismo indirecto de reconocimiento de la posible de-
preciación monetaria futura.

573.E. El riesgo csmbiario

Estrechamente ligado con lo anterior, encontramos al riesgo
cambiario. A mayor riesgo cambiario, mayor tasa de interés e
inversamente.
Esto explica, por ejemplo, que los préstamos en pesos (en
los que el riesgo cambiario es considerado mayor) presenten tasas
de interés superiores a los préstamos, por ejemplo, en dólares
estadounidenses.

574.HPB. La tasa de seguridad por el riesgo de restitución

de1 capital (prima por seguro de insolvencia)
En todo préstamo de intereses existe siempre un riesgo por
la no restitución del capital, total o parcial, sea ésta definitiva
(insolvencia del deudor) o meramente temporaria.
A mayor riesgo de recupero, mayor tasa de interés. Por tal
motivo, cuando el deudor es solvente, o cuando se otorgan ga-
rantías suficientes, la tasa de interés es más reducida que en
caso contrario.

575.IV. Cargas tributanas y costos operativos

También pueden mencionarse las cargas irnpositivas que ge-
nera la imposición, que son trasladadas a la tasa de interés, los
costos operativos que requiere el otorgamiento de ese tipo de
créditos (infraestructura técnica y humana, tecnología, capacita-
ción, mantenimiento) y las comisiones que eventualmente el pres-
tamista deba abonar a terceros logran la inversión del capital.

576.V. El costo financiero en la tasa bancaria

El costo financiero tiene fuerte incidencia para la determina-
ción de la tasa de interés y a menudo incide en sus niveles. El
préstamo de dinero que los bancos realizan en operaciones de
crédito se canaliza mediante la previa captación de recursos de
terceros (depósitos, préstamos de otras entidades, cal1 money,
obligaciones negociables, etc.), por los que aquéllos pagan un
interés. Ese costo financiero para la obtención del dinero marca
el piso a partir del cual se calcula la tasa activa.
La tasa de interés que cobran los bancos está constituida, de
tal modo, por el costo financiero + el costo operativo + la prima
por seguridad + el costo tributario + la prima por depreciación
monetaria futura + la ganancia o lucro que espera obtener el
prestamista.

577. 1 156. Aspectos económico-financieros

de Pos intereses. Nociones
Es útil, a esta altura, formular algunas muy breves nociones
en tomo a ciertos aspectos económico-financierosde los intereses
cuyo estudio en profundidad aparece emplazado en el área de
la matemática financiera y de las ciencias económicas2".

578.a) Tasa de interés activa y pasiva

Tasa de interés pasiva es la tasa que una entidad financiera
paga a los ahorristas que efectúan en ella sus colocaciones (por
ejemplo, en depósitos a plazo fijo).
Tasa de interés activa es aquella que cobra una entidad fi-
nanciera a los clientes que requieren de financiamiento a través
de operaciones de crédito de distinta naturaleza (mutuos, des-
cuentos, anticipas, aperturas de crédito, etc.).
La diferencia entre la tasa activa y la tasa pasiva constituye
el spread o ganancia.

579.b) Tasa de inter6s positiva y negativa

Tasa de interés positiva es aquella que está por encima de la
tasa de inflación efectiva. Cuando sucede lo contrario, la tasa
es negativa, con evidente pérdida para el acreedor.

Sobre el tema, BARBERO, Intereses monetarios, n. 9, ps. 30 y ss.;VILLEGAS

y SCHUJMAN, Intereses y tasas, ps. 102 y SS.
 Tasa de interés nominal es el rendimiento monetario de los
fondos invertidos. El tipo de interés nominal mide la ganancia
expresada en pesos anuales por cada peso invertido. Supongamos
que se prestan 100 pesos a una tasa nominal del diez por ciento
anual. Al cabo de dicho periodo, el prestamista recibirá 110
pesos, por lo que su rendimiento es de 10 pesos.
Tasa de interés real es el rendimiento de los fondos expresados
en bienes y servicios. La tasa de interés real se calcula restan-
do la tasa de inflación al tipo de interés nominal. En el ejem-
plo anterior, supongamos que la tasa de inflación fue del siete
por ciento. El interés real será solamente del 3% (que surge de
restar 10 - 7).
El rendimiento efectivo de las inversiones debe ser calculado
ponderando el tipo de interés real y no meramente nominal.

5Sll.d) Tasa de interés simple y compuesta (o efectiva)

Se entiende por tasa simple aquelia que genera el interés en
forma exactamente proporcional al capital, al tiempo y a la tasa.
Se lo calcula de manera directa desde el comienzo mismo del
plazo en que corren los intereses hasta el momento de finaliza-
ción.
La tasa es compuesta o efectiva cuando los intereses deven-
gados se suman al capital, periódicamente, generando intereses
sobre el monto total.
Nos ocuparemos del tema con mayor detenimiento cuando
abordemos el anatocismo (ver infra 165).

582.e) Tasa de interés puro y tasa

e interés aparente o bruto
Nos hemos ocupado del tema supra 8 155, b, adonde remi-
.timos.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

583.0 Tasa de interés adelantado o anticipado y

tasa de interés vencido. La tasa de descuento
Interés vencido es aquel que se produce, paga o capitaliza
una vez transcurrido el tiempo de la colocación. Se liquidan al
momento de amortizar el capital o, en los casos de vencimientos
sucesivos o de préstamos en cuotas, conjuntamente con éstas.
Interés anticipado o adelantado es aquel que es cobrado an-
ticipadamente al tiempo del otorgamiento del préstamo. Tal lo
que sucede en la tasa de descuento.

584.g) Tasa de interés fijo y tasa variable

Tasa de interés fijo es aquella que, como su nombre lo indica,
permanece inmutable durante el periodo en que se aplica. Es,
sin duda, la que mejor armoniza los intereses de las partes, que
fijan una tasa y se atienen a ella. Esta tasa es propia de épocas
de baja inflación y de previsibilidad en la evolución futura del
costo del dinero en plaza.
Tasa de interés variable, en cambio, es aquella que puede
.
exoerimentar modificaciones tomando como referencia la evo-
lución de otras tasas representativas. Son las más apropiadas
cuando no se dan las condiciones económicas v financieras antes
indicadas.

585.h) Tasa de interb &recto y sobre saldo

Se tiene en cuenta aquí la forma como se calcula el interés
de una operación amortizable en cuotas.
El interés es directo cuando se calcula sobre el total del capital
adeudado, sin tener en cuenta las amortizaciones que puedan
irse efectuando de ese capital. La tasa de interés se aplica de
tal modo sobre la deuda inicial por todo el plazo de la operación.
El interés sobre saldo, en cambio, se determina teniendo en
cuenta el saldo de capital, una vez efectuada cada amortización.
Se calcula, de tal modo, sobre un capital que va disminuyendo
como consecuencia de los pagos que se realizan.
Establecida en base a tasas nominales, la tasa de interés directo
es siempre más onerosa para el deudor que la de interés sobre
saldo.

586.i) Las llamadas tasas referenciales. Nociones

Son frecuentes las alusiones a ciertas tasas de interés refe-
renciales, que son utilizadas como parámetro para comparar
tasas que han sido cuestionadas en su aplicación concreta, con
miras a determinar la razonabilidad o irrazonabilidad de las
mismas265.
Entre ellas, mencionamos por su importancia:
1) Tasa Libor. La tasa Libor (London Interbank Offered Rate)
es una de las más importantes a nivel internacional; se
calcula en función de las tasas para depósitos en eurodó-
lares, a seis meses de plazo, ofrecidas en bancos de primera
línea en el mercado interbancario de Londres, computando
dos días antes del período de intereses respecto de las
cuales se efectúa el cálculo de dicha tasa.
2) Prime rate o Minimum Lending Rate. Se aplica intema-
cionalmente en operaciones activas de riesgo bajo y en
materia de descuentos a empresas de primera línea. En
Estados Unidos de América se elaboran diariamente, en
función de la información que suministran los bancos de
Nueva York (tasaprime rate). La equivalente en Inglaterra
es la tasa minimum lending rate.
3) IRS (Interest Rate Swap). Es el tipo medio del merca-
do de futuros a cinco años, que es el plazo utilizado
como referencia en el mercado hipotecario desde noviem-
bre de 2012.

VILLEGAS y SCHUJMAN, Intereses y taras, n. 10, ps. 106 y SS.

 4) Euribor (European ZnterBank Offered Rate). Tipo de in-
terés interbancario en la zona del euro. El índice de refe-
rencia es publicado diariamente e indica el tipo de interés
promedio al que las entidades financieras se prestan dinero
en el mercado interbancario del euro.

587. 8 157. Diversas dases de interbs

Teniendo en cuenta su origen, los intereses se clasifican en

intereses voluntarios y legales.
Los primeros, como su nombre lo indica, son aquellos que
surgen de la voluntad de las partes de un acto jurídico. Dado
que por lo general son fruto de un acuerdo de voluntades, se
los suele denominar intereses convencionales. Sin embargo, nada
obsta que ellos puedan ser establecidos en actos jurídicos uni-
laterales, tal lo que sucede en el caso de un legado sometido a
plazo que, por decisión del testador, devenga intereses a partir
de cierto tiempo.
Son intereses legales aquellos que reconocen su génesis di-
recta en la propia ley. Así, por ejemplo, los intereses compen-
satorio~que la ley reconoce al fiador que cumple con su pres-
tación contra el deudor, calculados sobre las sumas erogadas
(art. 1592);o los que se establecen a favor del gestor de negocios,
cuando la gestión es conducida útilmente, y el gestor ha efectuado
gastos necesarios y útiles (art. 1785, inc. a); el mismo criterio
se aplica para el supuesto de empleo útil (art. 1791), etcétera.

589.b) Según qiaién practica la determinación

de la tasa de interks aplicable
Teniendo en cuenta quién determina la tasa aplicable, pueden
ser clasificados en convencionales, legales y judiciales.
 En el primer supuesto son las propias partes quienes precisan
no sólo la procedencia del interés sino también la tasa pertinente.
La fijación de la tasa de interés puede también ser efectuada
de manera directa por la propia ley, en ciertos y determinados
supuestos (art. 52, inc. 2", del decreto-ley 5965, ratificado por
ley 16.478 en materia cambiaria).
Finalmente, en ausencia de determinación convencional o le-
gal, pueden los jueces fijarla, tanto en materia de intereses com-
pensatorio~(art. 767) como moratorios, en este último caso aten-
diendo a la pauta normativa que fija el artículo 768, inciso c.
Conviene insistir en que los llamados intereses judiciales tienen
tal carácter porque la ley autoriza a los magistrados a fijar la
tasa aplicable, en ausencia de previsión convencional o legal.

590.c) Según su furnción económica

Atendiendo a su función económica, los intereses se clasifican
en compensatorios (también llamados retributivos o lucrativos),
moratorios (igualmente
- denominados resarcitonos o indernniza-
torios) y punitorios.

591.1) Intereses compensatorios,

retributivos o Iiacrativos
Son aquellos que se adeudan como contraprestación o precio
por la utilización de un capital ajeno.
La locución "interés compensatorio" es la más usualmente
empleada para referirse a ellos. Empero, no resulta la más precisa
pues la idea de una compensación por el uso de un capital ajeno
está latente también en los intereses moratorios. De allí que sea
más depurado, técnicamente, hablar de intereses lucrativos o re-
tributivo~~~~.
266 Sobre la identidad de dichos conceptos: MOLINARIO, Del inter4s lucrarivo
c o n t ~ n ~ t ~caresfiones
aly conexas, en ED 43-1 155;LÓPEZDESAVA~A,Teoríade los
contratos. Partes especial, t. V, p. 261; BARBERO, Inrereses monetarios, p. 22, n. 6.
 Cualquiera sea el criterio que se siga a ese respecto, asignamos
a las tres denominaciones similar alcance.
Estos intereses son ajenos a toda idea de responsabilidad civil,
por lo que no requieren para su procedencia que medie culpa,
dolo u otro factor de atribución objetivo imputable en la conducta
del deudor.

592.2) Intereses moratorios

Son los que se deben en caso de mora del deudor en el
cumplimiento de su obligación. El deudor, con su incumpli-
miento, priva ilegítimamente al acreedor de su derecho a percibir
un capital y como consecuencia de ello, debe reparar el daño
causado. Los intereses moratorios constituyen la indemniza-
ción de dicho perjuicio y requieren para su procedencia que el
incumplimiento sea imputable al deudor, objetiva o subjetiva-
mente.
Cuando los intereses moratorios se aplican para la reparación
de las consecuencias de un hecho ilícito, suelen recibir el nombre
de intereses indemnizatorios o resarcitorio~~~~. Nosotros pensa-
mos que los llamados intereses indemnizatorios o resarcitorios
son también moratonos pues al responsable se le impone la obli-
gación de reparar el daño causado a partir del momento mismo
de su producción, operando la mora automáticamente desde en-
tonce~~~~.

593.3) Intereses punitorios

Finalmente encontramos el denominado interéspunitorio cuya
conceptuación no ha sido pacífica en nuestra doctrina y juris-
prndencia.
Para la mayoría de nuestros autores se trataría simplemente
267 BUSSO, Código civil anotado, t . N , p. 268, n. 7; BORDA, Obligaciones,
t. 1, n. 485, p. 339.
268 L L A M B ~ S Obligaciones,
, t. iI, n. 907, b, p. 213, texto y nota 56.
 de un interds moratorio convencional, al que debería aplicarse
el régimen normativo de la cláusula penal269.
Nos parece que ese criterio no refleja apropiadamente la ver-
dadera entidad de estos intereses.
Todo interés punitorio, analíticamente considerado, predeter-
mina las consecuencias de la mora y requiere de su configuración
como condición ineludible para su procedencia. Sin embargo,
el interés punitorio es, cualitativa y cuantitativamente, algo más
que un mero interés moratorio pactado.
La idea de interés punitorio se asocia a la existencia de una
pena privada, de una sanción a través de la imposición de in-
tereses agravados, con virtualidad suficiente para compeler al
deudor a cumplir la obligación y para escarmentar10 en caso de
que no ajuste su conducta a lo debido2'0.
En su composición interna encontramos además del interés
puro y de las resacas antes analizadas un componente adicional,
que es el que define su perfil cualitativo: un "plus" económico
que se proyecta a la tasa como pena o sanción.
El interés punitono, de tal modo, no sólo regula y predeter-
mina las consecuencias de la mora en una obligación dineraria,
sino que también actúa adicionalmente como una pena civil.
Esto explica que algún autor sostenga que deberían ser denomi-
nados moratorias-punitorios porque cumplen al mismo tiempo
ambas funciones2".
Los intereses punitorios pueden tener origen convencional o .~
2
legal. .
. :S~
, .:

En el primer supuesto, actúan como una verdadera cláusula

269 ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1095,

p. 534; LLAMBÍAs, Obligaciones, t. iI,n. 907, p. 213, nota 56; BARBERO, Intereses
monetarios, n. 7 , p. 28.
MOSSET ITURRASPE, Los medios compulsivos en el derechoprivado, ps. 143
y SS., quien asigna a los intereses punitorios naturaleza de medio compulsivo.
27' MARICONDE, El r4gimen juridico de los intereses, n. 30, p. 124.
 CLASIPICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

penal. Es lo que dispone el artículo 769: "Los intereses punitorios

convencionales se rigen por las normas que regulan la cláusula
penal".
Los intereses punitorios no solamente pueden surgir de la
voluntad de las partes. A veces es la propia ley la que los fija
de manera directa, tal lo que sucede en materia tributaria y
previsional, donde se admiten recargos generalmente muy ele-
vados, cuando un impuesto o una tasa o un aporte no es abonado
en término.
Esta función punitiva o sancionadora debe ser tenida en cuenta
a la hora de calibrar si procede o no la morigeración de los
mismos y en su caso afirmativo cuáles son los límites de esta
última. Dicho dato de la realidad no debe pasar inadvertido para
el juzgador, quien en caso de atenuarlos evitará distorsionar su
finalidad.

594. 5 658. Régimen legal de los intereses compensat~rios

595.a) Principio general: Ausencia de intereses lucrativos
El artículo 767 del código civil y comercial dispone: "La
obligación puede llevar intereses y son válidos los que se han
convenido entre el deudor y el acreedor, como también la tasa
fijada para su liquidación. Si no fue acordada por las partes, ni
por las leyes, ni resulta de los usos, la tasa de interés compen-
satorio puede ser fijada por los jueces".
Como regla general, las obligaciones de dar dinero no llevan
intereses lucrativos, salvo previsión convencional o legal en con-
trari~~~~.

a&. 624 y concs.). En este

272 Se mantiene el niteno del código civil derogado (
sentido se pronunció el despacho unánime de la Comisión 2 de las XXV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015: "19. Los intereses compensatorios
no se presumen salvo en los contratos en que se los reconocen (mutuo y bancanos),
y en los casos en que la ley los impone. Deben reconocerse intereses compensatorios
al representante voluntario y al mandatan0 por las sumas adelantadas en su gestión".
596.b) Primera excepción: intereses lucrativos
establecidos libremente por las partes.
Vigenda del principio de autonomía
de la voluntad
Los intereses lucrativos, compensatonos o retributivos pro-
ceden cuando son establecidos libre y voluntarianlente por las
partes, con el solo límite de no resultar excesivos o exorbitantes.
La legitimidad del pacto de intereses está fuera de toda duda
y su importancia en la hora actual se justifica ampliamente.
La carga de la prueba del pacto de intereses pesa sobre el
acreedor y no está sujeta areglas sacramentales.

59'7.c) Segunda excepción: internes

compensatorios legales
También proceden los intereses compensatonos cuando la ley
así lo dispone. Tal lo que sucede en el contrato de mutuo que
se presume oneroso, salvo pacto en contrario (art. 1527); o con
el derecho del tutor que ha realizado gastos en la gestión en
interés del tutelado (art. 134); o a favor del fiador contra el
deudor principal cuya deuda ha pagado (art. 1592). También se
reconocen intereses compensatorios legales al mandatario y al
gestor de negocios que anticipan fondos para cumplir con el
mandato o con la gestión que ha sido conducida útilmente (arts.
1328, inc. b, y 1785, inc. a); en la cuenta corriente (art. 1433,
inc. a); en el descuento bancario (art. 1409); en la colación de
deudas (art. 2400), etcétera.
En todos estos supuestos se considera que es justo y equitativo
que quien anticipa fondos, o paga la deuda de otro, privándose
de un bien fructífero propio, sea compensado por aquel que se
beneficia con el uso del dinero ajeno, mediante el correspondiente
reconocimiento y pago de intereses compensatonos legales. Los
intereses se computan desde el momento en que el gasto, el
anticipo de fondos o la inversión son realizados. No es menester
para su procedencia que el deudor incurra en mora; basta con
el simple retard~"~.

598. 8 159. Régimen legal de Pos intereses moratorios

Dispone el artículo 768: "Intereses moratorios. A partir de
su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa
se determina:
a) por lo que acuerden las partes;
b) por lo que dispongan las leyes especiales;
c) en subsidio, por las tasas que se fijen según las reglamen-
taciones del Banco Central".
En caso de mora o incumplimiento de una obligación dine-
raria, el deudor debe resarcir al acreedor del perjuicio causado
mediante el pago de los intereses moratonos (convencionales
o legales). Dichos intereses constituyen la sanción resarcitoria
que se impone a quien incumple una obligación de dar dinero.
Opera, de tal modo, una suerte de tarifación legal del daño que
deriva de su incumplimiento, que se materializaría en los inte-
reses, con abstracción del perjuicio real sufrido a raíz del in-
cumplimiento.

599.a) Tasa de interés moratorio aplicable

600.1) Tasa de interés voluntario o convencional
La determinación de la tasa de interés moratorio depende de
su origen (art. 768).
Existiendo tasa de interés voluntaria o convencional (art. 768,
inc. a), debe estarse a ella siempre que no atente contra el orden
público, la moral y las buenas costumbres (arts. 12, 279, 958 y
concs.) y en su ámbito específico los artículos 1096 a 1099 del

L ~ P E ZCABANA, La demora en el derecho privado, n. 26, p. 166.

código civil y comercial, y 37, inciso a, de la ley 24.240 de
defensa del consumidor. Rige en esta materia el principio de la
autonomía privada (art. 958).

601.2) Tasa de inter6s Pegd

No habiendo tasa de interés voluntaria, el deudor moroso
debe los intereses conforme a la tasa que dispongan las leyes
especiales.
En nuestro país no se ha dictado una ley general que determine
los intereses legales. Sin perjuicio de lo expresado, existen dis-
tintas normas a nivel nacional y provincial que, para supuestos
específicos, prevén la aplicación de determinadas tasas de interés
legal, particularmente en materia impositiva y previsional. En
tales supuestos, en principio, se debe estar a ellas.

602.3) Tasa de interés judicial

¿Qué sucede cuando las partes no han fijado la tasa de interés
moratorio y no hay, tampoco, norma que determine cuál debe
ser la aplicable?
El artículo 768, inciso c, dispone en tal caso que "en subsidio",
la tasa se determina "por la que se fijen según las reglamenta-
ciones del Banco Central".
La solución normativa causa cierta perplejidad y no tiene
antecedentes en el derecho nacional.
Una lectura ligera de la norma podría llevar a la equivocada
conclusión de que es el Banco Central de la República Argentina,
a través de sus funcionarios, quien tiene la potestad de deter-
minar la tasa de interés judicial aplicable para las deudas en
mora.
No creemos que ello sea así. Pensamos, por el contrario,
que en defecto de previsión convencional o legal, la tasa de
interés debe ser fijada por los jueces y no por un funcionario
del Banco Central de la República Argentina. Es lo que corres-
ponde, dentro de un Estado de Dere~bo"~.
La norma que analizamos debe ser interpretada con flexibi-
lidad, debiendo entenderse:
1. Que el juez goza de plena libertad para determinar una
tasa de interés entre cualquiera de las que fijen las re-
glamentaciones del Banco Central de la República Ar-
gentina (BCRA)"5.
El despacho mayoritario de la Comisión 2 de las XXV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca,
2015, sostuvo en tal sentido: "20.1. La previsión del ar-
ticulo 768, inciso c, no implica la delegación al Banco
Central de la fijación de la tasa, sino que siempre será
el juez el que la determinará. Las tasas fijadas por las
reglamentaciones del Banco Central servirán como pauta
que podrá ser utilizada por el juez en esta tarea"276.
En este sentido se ha pronunciado recientemente el Tri-
bunal Superior de Justicia de Córdoba: "Es tarea de los
jueces la determinación de la tasa de interés, y la deri-
vación que el artículo 778, inciso c, del código civil y
comercial formula a las tasas del Banco Central es sólo

274 La intención del legislador está lejos de una delegación facultades al Banco
Central de la República Argentina. En los Fundamentos del Anteproyecto se afu-
ma: "No se adopta la tasa activa como se propiciara en el Proyecto de 1998, porque
se considera que hay supuestos de hecho muy diversos y es necesaio disponer de
mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso". Esta idea es
absolutamente incompatible con la de una delegación al BCRA para que en abstracto
determine una tasa de interés imperativa para los jueces.
MÉNDEZ SIERRA, Obligaciones dinerarias, El Derecho, Buenos Aires, 2017,
p. 233; CNCiv., sala 1, 8-10-2015, JA 2016.1, n. 11, p. 95.
276 Fue suscripto por los doctores U d , Bonino, González Zavala, Chunuarín,
Moia, Scotto Lavina, Rey de Rinessi, MBrquez, Borda, Cornpiani, Azar, Blis y Viale.
El despacho minontano, f m a d o por los doctores Girotti, Salvaton, Comet, Gianfelici,
Cossari, Castro Camaghi, sostuvo: "La previsión del art. 768, inc. c, implica la de-
legación al Banco Central de la fijación de la tasa". En sentido coincidente: OSSOLA,
Obligaciones, n. 151, p. 331, c, Üi.
 a los fines de que los magistrados en ejercicio de tal
facultad seleccionen la tasa entre cualquiera de las fijadas
por las reglamentaciones de la autoridad monetaria, te-
niendo en cuenta las particularidades de la causa, fun-
dando la decisión con una motivación razonable (art. 3',
CÓd.Civ.Com.)"".
11. Que esta entidad no puede compeler a los tribunales, por
víareglamentaria,a aplicar una determinadatasa de interés.
III. Que nada impide que en aras de respetar el principio
de la reparación plena del daño injustamente causado el
juez pueda aplicar alguna de las tasas de interés que fijan
las reglamentaciones del BCRA incrementada en los pun-
tos de interés que fundadamente fije en el decisorio (por
ejemplo, tasa pasiva BCRA más uno o dos por ciento
mensual)278.

603.4) qué tasa de interés nioratorio

deben aplicas los jueces?
Aceptado que en caso de no haberse fijado una tasa de interés
voluntario y de no existir una tasa de interés legal aplicable
corresponde a los jueces fijar la tasa de interés que debe pagar
el deudor moroso, surgen estos interrogantes: ¿Qué tasa de-
ben los tribunales aplicar en tales supuestos? ¿Una tasa pasiva
(o sea la que pagan los bancos a quienes depositan dinero en
plazo fijo) o una tasa activa (aquella que cobran los bancos a
sus clientes cuando prestan dinero)?

"' TSJ de Córdoba, Sala Civil y Comercial, 1-11-2016, "Masi, Alberto c/Rosli",
sent. 112.
En este sentido: CNCiv., sala B, 21-4-2016, "Galeno Argentina SA cNázqnez,
María", LL del 26-7-2016, AFUJLIRf2095812016, donde se sostuvo: ' l a sentencia
que dispuso la aplicación de la tasa activa desde la fecha del hecho hasta el efectivo
pago debe confimarse atento a que ello surge de la docmina plenaria en autos 'Samndio
de Martinez' (LL del 23-4-2009, p. 5) y no obran constancias en autos que certifiquen
un e~quecimientoilícito".
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

El tema presenta una enorme importancia práctica en la vida

profesional y ha sido motivo de controversia, sobre todo después
de la sanción de la ley 23.928279.

(604.1. Tasa pasiva

Para una importante corriente doctrinaria y jurisprudencia1
corresponde aplicar una tasa de interés pasivazg0.
En apoyo de la posición que propugna la aplicación de una
tasa de interés pasiva se ha dicho:
(i) Aplicar la tasa activa importha desvirtuar la desindexa-
ción perseguida por la ley 23.928, dado que aquella tasa
ha sido superior a los índices de precios que utilizaban
los tribunales para indexar créditos.
(ii) Si se priva al acreedor del derecho de disponer el dinero
que se le adeudaba al vencimiento de la obligación, re-
sulta más lógico que se le reconozca la misma tasa que
un banco le habría pagado.
(iii) Otorgar la tasa activa importda un beneficio injustifi-
cado para el acreedor quien en sede judicial obtendría
más que en el propio mercado.
(iv) La tasa activa tiene incorporado -además de lo que co-
rresponde al precio del dinero- un plus constituido por
el costo financiero propio de las entidades que se dedican
a la intermediación de capitales, el que obviamente no
pesa sobre el acreedor. Dicho costo resulta en nuestra
economía frecuentemente desproporcionado como fru-
to del sobredimensionamiento del sistema bancario y fi-
nanciero.

279 Ver MARQUEZ, Obli~aciones

. dinerarias en el código civil y comercial,
Cap. IX,ps. 183 y SS.
280 MARTORELL. Los intereses bancarios en nuestro derecho uositivo, en ED
 De tal modo, el deudor no debería soportar el costo generado
por la intermediación financiera, salvo que medie alegación y
prueba en contrario.
Este criterio fue sostenido por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en la causa "YPF clProvincia de Comentes"281,
donde resolvió que los intereses posteriores al momento de en-
trada en vigencia de la ley 23.928 debían ser liquidados a la
tasa pasiva que informa el Banco Central, según las previsio-
nes de la segunda parte del artículo 8" del decreto reglamenta-
rio 529191. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
mantiene esta postura poco sensata, que hoy luce, cuando menos,
divorciada (o, peor aún, fugitiva) de la realidad económica, en
cuanto no compensa adecuadamente al acreedor, al tiempo que
permite una feroz licuación de pasivos, sobre todo en tiempos
de tasas de interés negativas frente a la inflación282.Amén de
ello, la aplicación de tasa pasiva se erige en un motor que in-
centiva las dilaciones judiciales, pues posibilita que los deudores
terminen financiándose a expensas de los acreedores. Ello por
una razón obvia: es mucho más barata la tasa de interés pasiva
judicial -que es no capitalizable durante largos periodos- que
aquella que tendría que afrontarse acudiendo al endeudamiento
con un banco público o privado para tomar fondos y pagar al
acreedor lo que se le debe.
La aplicación de tasa pasiva, en este contexto, genera otro
efecto pernicioso: multiplica la litigiosidad, de la mano, preci-
samente, de aquella licuación de pasivos que resulta de la dilación
temporal de los juicios. No genera incentivos para cumplir, per-
judica a los acreedores y produce un incremento en los niveles
de litigiosidad, llevando al sistema judicial al borde del colapso.

28L CSJN, 3-3-92, LL 1992-B-216; 10-6-92, LL 1992-E-48; 19-5-92, LL 1992-

E-167.
SCJBA, 21-10-2009, LLBA 2009 (febrero), p. 41; 21-10-2009, LL 2010-A-89;
9-5-2012, LLBA 2012 (junio), p. 531.
605.E. Tasa pasiva más un
Un criterio más distinto ha sido sustentado por el Tribunal
Superior de Justicia de Córdoba, que a partir de un fallo dictado
en el año 1992 dispuso aplicar la tasa pasiva promedio del Banco
Central de la República Argentina más un interés nominal del
1%, con la finalidad de preservar el contenido económico de la
sentencia. Ese plus ha ido cambiando a través de los años y
actualmente alcanza el 2% mensualzE3.Para llegar a esa conclu-
sión estimó que la tasa pasiva puede resultar muy baja e inapta
para brindar al dueño del capital una compensación por sí misma,
por lo que parece justo buscar un punto de equilibrio que no
transite por la aplicación de la tasa activa.
Es una concepción voluntarista, que aplicada de manera
mecánica y sistemática como se la ha realizado en Córdoba
luce disociada de cualquier parámetro de razonabilidad eco-
nómica.

606.m. Tasa aciiva

Según otro enfoque, como regla debe aplicarse la tasa de
interés activa.
En el derecho comercial, en ausencia de convención, frecuen-
temente se aplicó analógicamente la tasa prevista en el artícu-
lo 565 del código de comercio derogado. No pocos tribunales
siguieron el mismo criterio en materia civil, aplicando por ana-
logía la misma directiva.
La Cámara Nacional en lo Comercial en fallo plenario de-
terminó que "Exceptuados los créditos propios de entidades fi-
nancieras, en ausencia de convención o de leyes especiales, no
procede por aplicación de la ley 23.928 fijar, a partir del lode
TSJ de Córdoba, Sala Civil y Comercial, 24-7-92, "Fassi, José cIMunicipa-
lidad de Córdoba", LLC 1992-900; Sala Laboral, 14-8-92, "Bustos, Ramón c1Cor-
Acero", LLC 1992-1000. M6s recientemente: 1-11-2016, "Masi, Alberto c/Rosli",
sent. 112.
abril de 1991, el interés a tasa pasiva"284.Tal criterio importó,
en los hechos, la consagración de la tasa de interés activa como
regla en materia comercial, con basamento en la doctrina del
artículo 565 del hoy derogado código de comercio.
Ese mismo tribunal, también en fallo plenario, había determi-
nado poco antes que "Cuando la decisión judicial remita al interés
cobrado por los bancos públicos -o concepto equivalente- y ello
se refiera a una tasa de corto plazo -menor que el lapso de la mora-
el acreedor está habilitado para liquidar el interés del modo en que
lo haría la banca tomada como referencia de esa tasa"285.
Similar criterio siguió en 1999 un recordado plenario de la
Cámara Nacional en lo Civilzs6.
Compartimos esta posición, por las siguientes razones:
(i) Son plenamente válidos los acuerdos de intereses que se
basen en la evolución periódica de la tasa de interés de
plaza. Esa tasa de interés de plaza es una tasa activa:
aquella que cobra el Banco Nación.
(ii) La ley 23.928 (arts. 7" y 10, t. o. ley 25.561) prohíbe la
actualización monetaria o indexación por vías directas,
pero legitima la actualización por vía indirecta de inte-
reses. Por lo demás, en épocas de tasas positivas, las
objeciones que se formulan a las tasas activas en este
sentido pueden también predicarse de las tasas pasivas:
ambas importan mecanismos indirectos de actualización.
(iii) El sistema debe desalentar la morosidad y la litigiosidad.
Al deudor no debe convenirle litigar. La aplicación de
una tasa de interés pasiva produce todo lo contrario, desde
el mismo momento en que es más ventajoso económi-
camente litigar (sabiendo que en última instancia se de-

CNCom., en pleno, 27-10-94,"LaRazón SA", JA 1995-1-477y LL 1994-5412.

CNCom., en pleno, 2-10-91, "Uzal SA clhloreno, Enrique", JA 1991-N-478.
CNCiv., en pleno, 20-4-2009, "Samudio de Mart'nez, Larüsla c/Transportes
Doscientos setenta S A , LL 2009-C-99.
 berá pagar una tasa pasiva al cabo de cierto tiempo) que
tomar un crédito bancario para satisfacer la deuda y evitar
el juicio (ya que dicho crédito estará alcanzado por una
tasa activa, aquella que cobrará el Banco). En épocas de
alto spread bancario, puede terminar licuándose fácil-
mente un pasivo, aun teniendo que pagarse las costas
del juicio. Esto es malo, no sólo para el acreedor sino
para el sistema en general, que debe proteger al crédito.
Sin crédito no hay evolución posible dentro de una so-
ciedad modernazg7.
(iv) No es correcto considerar que el acreedor sólo tiene de-
recho a obtener el interés que un Banco le habría pagado
a través de la colocación del dinero en depósito a plazo
fijo. Tal idea reposa en una valoración poco afortunada
de la concepción dinámica del patrimonio. No hay razón
alguna que justifique una presunción de que el acreedor
coloca su dinero a plazo fijo en un banco. En un país
que procura desarrollarse sólo los excedentes tienen ese
objetivo. El dinero se destina preferentemente a actividad
productiva.
(v) No parece sólido el argumento de que las tasas activas
importan un enriquecimiento para el acreedor. Su apli-
cación es, en definitiva, una cuestión de política judicial
o legislativa. Con similar razonamiento, podríamos decir
que la aplicación de una tasa pasiva importa un enrique-
cimiento para el deudor, quien a través de su morosidad
se evita tener que tomar un crédito a tasa activa en un
banco.
"El crédito privado -decía Alberdi- debe ser el niño mimado de la legislación
americana. Debe tener más privilegios que la incapacidad, porque es el agente heroico
llamado a civilizar este continente desierto. El crédito es la disponibilidad del capital;
y el capital es la varilla mágica que debe damos población, caminos, canales, indushia,
educación y libertad. Toda ley contraria al cr6dito privado es un acto de lesa-América"
(ALBERDI,Bases y puntos de pam'da para la organización política de la Repllblica
Argentina, Academia Nacional de Derecho de Córdoba, Córdoba, 2002, p. 74).
 (vi) Finalmente, siempre quedará la facultad morigeradora del
tribunal para reducir la tasa de interés a petición de parte
y en función de las circunstancias del caso (art. 771).
En suma: creemos que para los supuestos de mora, i ausencia
de previsión convencional o legal, debe aplicarse como regla la
tasa activa que perciben los bancos oficiales. Dicha tasa puede
ser graduada y morigerada por el tribunal, de acuerdo a las cir-
cunstancias especiales del caso concreto.

604.b) Acuniulabilidad de los intereses compeasatorios

y moratorios. LESaplicable la tasa de interés
compensatorio pactada a los intereses moratorios?
Ningún obstáculo existe para que puedan acumularse los in-
tereses compensatorios y los moratonos, pues ambos responden
a causas distintas. La doctrina es pacífica en tal sentido.
Puede suceder que las partes hayan pactado solamente la tasa
de interés compensatorio, sin efectuar previsión alguna en materia
de intereses moratorios.
Producida la mora del deudor, esta tasa de interés compen-
satorio convenida, ¿puede también aplicarse para los intereses
moratorios?
Pensamos que el acreedor tendrá siempre la opción de recla-
mar la aplicación de dicha tasa de interés en materia de intereses
moratorios. Es una solución razonable, pues quien incurre en
mora no puede encontrar situación de privilegio alguna que le
permita ser tratado de manera mejor a la que tenía mientras
disponía de un plazo para cumplir.
Cuando esa tasa de interés compensatorio pactada sea inferior
a la tasa de interés moratono legal o judicial que pueda corres-
ponder, el acreedor siempre podrá optar por la aplicación de
esta Última a partir de la mora del deudor.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado
por este criterio: "Si las partes pactaron un interés sobre la deuda,
pero la obligada no canceló la deuda en el tiempo estipulado,
la acreedora tiene derecho a los intereses convenidos y, además,
después de la mora del deudor, puede aspirar a la diferencia
existente entre la tasa convenida y la legal corriente correspon-
diente a los intereses moratorio~"~~~.

608.c) Los intereses y las dendas ilíquidas

Una deuda es líquida cuando "su existencia es cierta" y su
"entidad se encuentra determinada'' (nota al art. 819 del Cód.
Civ. derogado). Dicho de otra manera: cuando se sabe qué se
debe y cuánto se debe.
Cierta jurisprudencia, hoy superada, entendió hace décadas
que la liquidez era requisito indispensable para la procedencia
de intereses moratorios. En apoyo de esas ideas, se afirmaba
que no habiendo liquidación de la deuda, el obligado estaría
imposibilitado de saber a ciencia cierta la cuantía de su deuda
y el acreedor, inversamente, de precisar el alcance de su crédito.
Tales circunstancias obstm'an a la existencia de mora debitoris
y a la procedencia de intereses moratorios, que son siempre con-
secuencia de aquélla.
Sin embargo, ha terminado por prevalecer una concepción
distinta, que no exige el requisito de la liquidez como condición
necesaria para que opere la mora del deudor y la procedencia
de los intereses moratorios.
En apoyo de esta concepción, que compartimos, se aduce que
la ley no exige dicho requisito y que la falta de liquidez de una
obligación no puede ser obst6culo para que un deudor diligente y
de buena fe ofrezca el pago de lo que él razonablemente considera
que debe y, en caso contrario, lo consigne judicialmente.
Quien se escuda en la iliquidez de la deuda para no pagar,
288 CSJN,6-2-96, "Obra Social Aceros Paraná SA y otra c/Prov. de La Rioja y
otro". JA 1996-m-237.
impidiendo que el acreedor goce del capital que le es debido,
no puede ser premiado con la eximición de intereses.
En suma: para que procedan los intereses moratorios es su-
ficiente con que la deuda sea cierta.

609. 160. Réginien legal de los intereses

punitorios. Remisión
Tratándose de intereses punitorios convencionales, resulta
aplicable el régimen previsto en materia de cláusula penal, a
cuyo tratamiento remitimos.
En materia de intereses punitorios legales, debe aplicarse el
régimen estatuido por la normativa específica que determina su
procedencia y de manera subsidiaria el régimen previsto en el
código civil y comercial para los intereses moratorios.

610. 6 161. Cursa de los intereses

6áI.a) Reglas aplicables sgún los
distintos tipos de intereses

Deben distinguirse dos momentos: el de su devengo y el de

su
Los intereses cornpensatorios voluntarios comienzan a de-
vengarse desde la fecha que fijan voluntariamente las partes.
Rige en forma plena el principio de la autonomía de la voluntad.
Dicho devengo, por lo general, no opera en forma íntegra en
un momento determinado sino que los intereses van germinando
a través del tiempo en forma gradual y sucesiva. Sin embargo,
dado que el interés es un fruto civil, nada impide que pueda
acordarse la percepción antes de que opere su producción, tal
289 Conforme al Diccionario de la Lengua de la Real AcademiaEspañola, devengar
significa "adquirir derecho a alguna percepción o retribución, por razón de trabajo,
s e ~ c i ou otro título".
lo que ocurre en materia de operaciones de descuento. El des-
cuento es un préstamo de dinero en donde los intereses com-
pensatorios son detraídos del capital y percibidos anticipadamen-
te, por adelantado.
El vencimiento de la deuda de interés está dado por el mo-
mento a partir del cual éste es exigible, lo cual varía según se
trate de intereses adelantados o vencidos.
Los intereses compensatorios legales se devengan desde el
momento mismo en que la erogación que genera el crédito ac-
cesorio es efectuada y su exigibilidad se produce de pleno de-
recho, con prescindencia de toda idea de mora.

613.2) Intereses moratorios y punitorios

Los intereses moratonos y punitorios, de origen convencional
y legal, se devengan y son exigibles a partir de la mora del deudor.
Tratándose de la obligación de pagar sumas de dinero en
concepto de indemnización de actos ilícitos corren automática-
mente desde el momento en que el daño se produce. La mora
automática en este tipo de obligaciones es una consecuencia lógica
del principio de la reparación plena, conforme al cual el damnifi-
cado debe ser colocado en la misma situación en que e s t d a si
hubiera recibido el resarcimiento al momento de sufrir el daño.
Los intereses moratorios se devengan hasta el momento en
que opera la extinción de la deuda por capital en legal forma.
También la mora creditoris detiene el devengo de intereses mo-
ratorios y punitorios.

614.b) EP curso de los intereses en el proceso

concursal. La ley 24.522. Nociones
615.1) Concurso preventivo
Conforme lo dispone el artículo 19 de la ley 24.522, la de-
claración de la apertura del concurso produce la suspensión de
los intereses que devengue todo crédito de causa o título anterior
a la presentación, salvo aquellos garantizados con hipoteca o
prenda. Como consecuencia de ello se produce lo que se ha
dado en denominar la "cristalización del pasivo". .

616.2) Quiebra
La declaración de quiebra también provoca la suspensión de
todo tipo de intereses (art. 129, ley 24.522). Sin embargo, la ley
autoriza que "los compensatonos devengados con posterioridad
que correspondan a créditos amparados por garantías reales pue-
den ser percibidos hasta el límite del producido del bien gravado
después de pagadas las costas, los intereses preferidos anteriores
a la quiebra y el capital".

619.8 16%. Deudas de valoa e intereses

Nada obsta a que la deuda de valor pueda generar intereses,
compensatoríos o moratorios, los que se deben calcular sobre el
valor actualizado. La actualización de la deuda de valor obedece
al mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, en tanto
los intereses hacen a la productividad que se ha frustrado a raíz
de permanecer impago el capital adeudado.
¿Cuál es la tasa de interés aplicable?
Mientras la obligación sea de valor y no haya mutado su
naturaleza a dineraria, por vía de la cuantificación en dinero que
prevé el artículo 772, debe aplicarse una tasa de interés puro,
que tradicionalmente ha sido estimada entre el seis y el ocho
por ciento anual. Debe desestimarse la procedencia de una tasa
de interés bruto, que incluya la prima por depreciación de la
moneda, pues de lo contrario se compensaría al acreedor doble-
mente por ese concepto (por vía de la valorización de la pres-
tación adeudada y de la referida escoria incluida dentro de la
tasa de interés bruto).
 Una vez que el valor es cuantificado en dinero y la deuda
convertida por vía de modificación de su objeto en dinerana, se
aplica una tasa de interés brnto, que incluye entre sus compo-
nentes a la prima por depreciación de la moneda.
Repárese en lo siguiente: en épocas de tasas de interés posi-
tivas, el acreedor tendrá deseos en alcanzar esa conversión lo
antes posible, porque la aplicación de tasa de interés bruta le
resultará más beneficiosa que la resultante de la ecuación valo-
rización de la prestación más tasa de interés puro. En tiempos
de tasas de interés negativas, la conclusión puede ser la inversa.

6118.J 163. Intereses y obligaciones en

moneda ex&ran$ers.Remisión
Las obligaciones en moneda extranjera pueden devengar in-
tereses compensatorios, moratonos y punitonos.
La tasa de interés aplicable -en defecto de previsión conven-
cional- debe ser determinada por el juez ponderando:
a) La moneda de pago.
b) La tasa de interés que se aplica en el mercado internacional
o nacional a las obligaciones en esa especie monetaria.
No es lo mismo una deuda contraída en dólares, euros o
libras esterlinas, ámbito en el cual las tasas de interés anua-
les son en la actualidad muy bajas (2 a 4%), que una
contraída en bolívares venezolanos, sujetas tanto en ese
país como internacionalmente a tasas elevadísimas.
C) La tasa de interés aplicable a las deudas de valor, cuando
el pago se realice en moneda nacional.

62O.a) Concepto
Es la capitalización de los intereses que se acumulan al capital,
constituyendo una unidad productiva de nuevos intereses. Tam-
bién se lo denomina interks compuesto.
Importa una vía de acrecentamiento más rápido de las deudas
de dar dinero, lo que ha determinado -a nuestro modo de ver
exageradamente- que se lo asocie con las manifestaciones más
frecuentes de la usura.

¿Es conveniente admitir la validez de los pactos que permiten

la capitalización anticipada de intereses?
El tema fue controvertido antes y después de la ley 23.928
y del nuevo código civil y comercial.
Para una importante doctrina, la capitalización de intereses
anticipada es apta para provocar graves injusticias pues tiene
como efecto necesario el crecimiento desmesurado de la deudaZ9O.
Tal situación generalmente opera en desmedro de los deudores
que se encuentran en situación económica más apremiada, o de
aquellos que por su ignorancia no están en condiciones de calibrar
la real envergadura que el anatocismo presenta, quienes por esta
vía pueden ser objeto fácil de la usura. Este argumento es fá-
cilmente rebatible pues si el anatocismo fuera ilegal por resultar
extorsivo o vejatorio para el deudor, debería ser condenado de
manera absoluta, inclusive cuando la capitalización opera en vir-
tud de convenciones posteriores.
Sin embargo, también existen opiniones favorables a la validez
de la capitalización anticipada de intereses cuando una conven-
ción o una previsión legal que así lo disponga. En apoyo de
estas ideas, que compartimos, se sostiene que la propia realidad
económica impone esa solución, pues en materia bancaria rige
dicho principio para las operaciones pasivas, razón por la cual
no puede aplicarse un criterio distinto para las de carácter acti-

29u LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 931, ps. 246 y SS.

voZ9'. La dinámica del tráfico, el funcionamiento del sistema
financiero, los puámetros actuales para determinar el costo del
dinero y su rentabilidad operan como factores decisivos para
admitir la validez de los pactos anticipados de capitalización de
intereses292.

622.c) El anatodsmo en el derecho civil

y comerdal. Rbgimena vigente
Dispone el m'culo 770: "No se deben intereses de los inte-
reses, excepto que:
a) Una cláusula expresa autorice la acumulación de los in-
tereses al capital, con una periodicidad no inferior a seis
meses;
b) la obligación se demande judicialmente; en este caso, la
acumulación opera desde la fecha de la notificación de la
demanda;
c) la obligación se liquide judicialmente; en este caso, la
capitalización se produce desde que el juez manda pagar
la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo;
d) otras disposiciones legales prevean la acumulación".
En principio, no procede la capitalización anticipada de in-
tereses salvo en los siguientes supuestos:
1) Cuando una cláusula expresa autoriza la acumulación de
los intereses vencidos al capital con una periodicidad no inferior
a seis meses (art. 770, inc. a)293.Aprobamos el criterio seguido
en lo que hace al mínimo de periodicidad exigido, el cual luce

29L Sobre el anatocismo y los criterios de realidad económica, ver SAUX, Ana-
tocismo y realidad económica en la doctrina judicial de la CSJN, en SIL, ARiDOCI
182012009, n. iü.
292 RICHARD, Intereses. Un examen sobre su naturaleza, con pariicular Pnfasis
en las tasas equivalentes, el anatocismo y como variable de ajuste, en Convertibilidad
del austral. Estudios jurídicos. Primera serie, Zavaiía, p. 121.
"' GAGLIARDO, Tratado de obligaciones, Zavaiía, Buenos Aires, 2015, t. 1,
p. 262.
 orientado a evitar situaciones abusivas por el elevado impacto
que puede tener una capitalización anticipada de intereses con
menor periodicidad294.
Obviamente, son igualmente válidos los acuerdos de capita-
lización de intereses que se efectúen después de operado el ven-
cimiento de la obligación.
Es dable señalar que existen disposiciones especiales dentro
del código civil y comercial que fijan periodos de capitalización
de intereses inferiores al que establece la norma general que nos -

ocupa. Así, por ejemplo, en materia de cuenta corriente bancaria,

el saldo deudor genera intereses que se capitalizan cada tres
meses, excepto que lo contrario resulte de la reglamentación, de
la convención o de los usos (art. 1393).
2) Si se deduce pretensión ante un tribunal por el cobro de
una deuda dineraria o de valor, la acumulación opera desde la
notificación de la demanda (art. 770, inc. b). El criterio seguido
parece demasiado estrecho. Nosotros creemos que hubiera sido
preferible permitir la capitalización de intereses a partir de la
mora del deudor o, en el peor de los casos, de promoción de
demanda o del pedido de mediación obligatoria, lo que sea an-
terior.
De todos modos, la ley es clara. A partir del momento en
que se notifica la demanda, opera la capitalización de intereses.
De allí en adelante no hay más capitalización de intereses (salvo
aquella que pueda producirse a tenor de lo pactado por las partes,
en los términos previstos en el artículo 770, inciso a) hasta el
momento en que se produzca la liquidación judicial de la deuda,
que pasamos a tratar.
3) Cuando la deuda dineraria o de valor se liquida judicial-
mente, la capitalización de intereses procede a partir del momento

El Proyecto de 1992 en su artículo 40 disponía una periodicidad mínima de

un mes (art. 740, inc. 13. En cambio, el Proyecto de 1998 no fijaba ningún cartabón
en tal sentido y dejaba librada la periodicidad a lo convenido por las partes (tut. 721).
en que el juez manda a pagar la suma resultante y el deudor es
moroso en hacerlo (art. 770, inc. c)"~.
El criterio adoptado hunde sus raíces en el artículo 623 del
código civil derogado, en su redacción originaria, que fuera man-
tenido -inexplicablemente- por la ley 23.92P6 y también ahora
por el código civil y comercial. Lo más lógico habría sido es-
tablecer que desde la mora o desde la promociAn de demanda
se capitalizan los intereses, con una periodicidad determinada
por el legislador, que bien podría coincidir con la de seis meses
prevista para el supuesto del artículo 770, inciso a.
La liquidación judicial -dice Gagliardo- "es el instante a partir
del cual queda delimitado el quantum y se impone la capitali-
zación a partir de la fecha que se fija el pago y el deudor es

¿Cuántas veces procede dicha capitalización? ¿Puede ser rea-

lizada solamente una vez? ¿O, acaso, se admiten capitalizaciones
periódicas ulteriores si el deudor persiste en su morosidad y la
obligación permanece incumplida?
El tema fue vivamente controvertido en el régimen anterior
-antes y después de la ley 23.928- y el debate seguramente se
trasladará al nuevo código civil y comercial.
Cierta jurisprudencia ha considerado que la capitalización
de intereses, en el supuesto que nos ocupa, procede una sola
vez298.De aceptarse este razonamiento en el nuevo código, habría
solamente dos capitalizaciones de intereses: una, cuando se no-
tifica la demanda y la otra, cuando la obligación se liquida

La norma reconoce como fuente el art. 740, inc. 3", del Proyecto de 1992 y
el ari. 721, inc. a, del Proyecto de 1998.
Conf. ALEGRIA y W E R A , Ley de converfibilidad, Abeledo-Perrot, Buenos
Aues, 1991, p. 181.
297 GAGLIARDO, Tratado de obligaciones, t. 1, ps. 2621263.
CSJN, 21-8-1933, JA 1943-43-23; 24-2-1932, JA 37-536; CNCiv., sala B,
28-1 1-69, ED 36-774.
 judicialmente, el juez manda a pagar la suma resultante y el
deudor es moroso en hacerlo.
Esta posición motivó en su momento la crítica justificada de
autores como Llambías, quienes con buen criterio interpretaban
que si el deudor continúa en su estado de mora, el acreedor
A

puede practicar una nueva liquidación de su crédito, capitalizan-

do los intereses299.Una calificada jurisprudencia, particularmente
emanada de tribunales en lo coderck, se inclinó de manera
decidida por autorizar la capitalización periódica, lisa y llana de
los intereses.
Esta última solución es la que nos parece correcta y plenamente
aplicable al nuevo código civil y comercial (art. 770, inc. c).
Advertimos, sin embargo, que a diferencia del supuesto de
pacto entre partes, la ley no ha establecido plazos mínimos para
capitalizar, como hubiera sido conveniente. Esta laguna puede
ser suplida por aplicación analógica de lo dispuesto en el artícu-
lo 770, inciso a. En consecuencia pueden ser realizadas con una
periodicidad nunca inferior a seis meses300.
¿Es preciso, para que se produzca la capitalización de intereses
en el caso que nos ocupa, que además de haber liquidación apro-
bada en sede judicial se realice una intimación de pago formal
y específica al deudor?
Adviértase que de ser ello así, para que opere la capitalización
de intereses deberían darse tres requisitos: liquidación aprobada
en sede judicial, intimación judicial al deudor para que pague
lo ordenado judicialmente y mora de éste en el cumplimiento
de dicha intimación.
Este criterio parecería hoy ser sustentado por la Corte Supre-
ma, que en fecha reciente ha dicho que "la sentencia que aprobó
la liquidación de los intereses practicada con anatocismo es ar-

299 LLAMBfAS, Obligaciones, t. 11, p. 7.41, nota 130. En sentido similar, ALE-
GRIA y RlVER.4, Ley de converfibilidad, ps. 1741175.
300 Conf. OSSOLA, Obligaciones, n. 155, p. 338.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

bitraria si el juzgador omitió tener en cuenta que la capitalización

de accesorios sólo procede en los casos de capitalización judi-
ciales, cuando liquidada la deuda el juez mandase pagar la suma
resultante y el deudor fuere moroso en hacerlo -artículos 623
del código de Vélez y 770, inciso c, del código civil y comercial-,
y para que ello ocurra, una vez aceptada la cuenta por el juez,
el deudor debe ser intimado al pago, pues sólo si entonces éste
no lo efectiviza, cae en mora y, deberá intereses sobre el monto
total de la liquidación impaga"301.
Nosotros creemos que tal interpretación luce teñida de un
excesivo formabmo. Una vez firme la sentencia, el acreedor
está legitimado para promover su ejecución, a fin de lograr el
cumplimiento forzado de aquello que se le adeuda. Las normas
procesales disponen que se formule una liquidación de la deuda,
la cual debe ser notificada al deudor ejecutado. Esa notificación
"importa una implícita exigencia de pago. Si la liquidación es
aprobada (por no haber sido observada y haberse formulado con-
forme a derecho, o luego de un incidente de impugnación) y el
deudor no cumple, al formularse la próxima liquidación el acree-
dor queda habilitado a capitalizar los intereses que se han de-
vengado hasta la primera (aunque también puede optar por no
hacerlo)"302.
La ley no exige una intimación de pago específica para que
proceda la capitalización de intereses; basta con que la liquida-
ción se apruebe judicialmente, el juez mande a pagar la suma
resultante y el deudor no lo haga303.El incumplimiento de la
condena, que termina plasmándose también en incumplimiento

301 CSJN, 20-12-2016, LL 2017-A-241.

'O2 OSSOLA, Obligaciones, n. 155, c, p. 337.
303 El vocablo "mora" del art. 770 es cuando menos equívoco, pues el deudor
condenado por sentencia firme ya se encuentra en mora. Por tal motivo, coincidimos
plenamente con Ossola, cuando con buen criterio señala que "la notificación por la
que se corre 'vista' de la liquidación, a la de su aprobación, bastan para hacer nacer el
derecho de capitalizar en la próxima oportunidas' (Obligaciones, n. 155, ps. 3371338).
de la liquidación, es suficiente para autorizar la capitalización
de intereses304.Aprobada la liquidación judicial, se capitalizan
los intereses sin ningún otro requisito. Es lógico: ella lleva ínsita
la manda judicial de pagarla.
4) En los casos en los cuales las leyes especiales prevean la
acumulación. Tal lo que sucede en la cuenta corriente bancaria
(art. 1398), en la cuenta corriente (art. 1433) y en la ley de
entidades financieras.
Es importante señalar que en el ámbito de las tarjetas de
crédito la ley 25.065 prohíbe la capitalización de intereses pu-
nitorios. Dicha interdicción es absoluta e incluye tanto la cláusula
convencional de capitalización anticipada como la que se pro-
duzca en el marco de un proceso judicial.

623. 8 165. Los intereses excesivos

624.a) Planteo de la cuestión
Una de las cuestiones más delicadas que se han suscitado a
través de la historia y que se renueva en nuestro tiempo es la
vinculada con los intereses excesivos.
Admitida la libertad para acordar intereses lucrativos, mora-
torios y punitorios, puede ocurrir que éstos sean establecidos en
términos y condiciones que arrojen, finalmente, resultados exor-
bitantes por su elevado monto, en relación con el capital que
los produce. Tal situación, absolutamente reñida con el ordena-
miento jurídico, la moral y las buenas costumbres, se denomina
USUM.
El carácter excesivo del interés no debe ser buscado solamente
en la tasa aplicada, que es sólo uno de los datos a tener en
cuenta. Para ello es menester considerar a la operación económica
en su totalidad, globalmente, indagando también otros elementos
como, por ejemplo, si se trata de intereses simples o compuestos,

Conf. ALEGRIA y RIVERA, Ley de converribilidad, p. 175.

la forma, modo y periodicidad con que opera la capitalización
de los mismos; si se trata de intereses anticipados o vencidos;
la manera en que se efectúa la amortización de capital, etcétera.
Se impone, de tal modo, una valoración amplia y dinámica de
la relación negocia1 en su totalidad, en su caso de todos los
contratos conexos que puedan constituirla (arg. arts. 1073, 1120,
1122) y de los resultados que arroja su entidad económica con-
creta, particularmente cuando se la proyecta en el tiempo.

625.b) La cuestión en el código dvil y cananeircial

Dispone el articulo 771: "Facultades judiciales. Los jueces
pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado
que provoque la capitalización de intereses excede, sin justifi-
cación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para
deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo
la obligación.
Los intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una
vez extinguido éste, pueden ser repetidos".
Con apropiado criterio se resuelve la problemática de los in-
tereses excesivos, superándose la antigua polémica interpretativa
en tomo a cuál era la figura aplicable para alcanzar dicho efecto
(objeto ilícito, abuso del derecho, etcétera).
Dado que la ley faculta a las partes a pactar la tasa de interés,
como regla general, debe estarse a la por ellos acordada3".
El principio no es absoluto, pues la ley faculta al juez a
reducirfundadamente los intereses cuando la tasa de interés apli-
cable, o el resultado que provoca la capitalización de intereses306,

RIVERA, Ejercicio del control de la tasa de interés, en RIVERA (du.), en

LL Supl. Esp. Intereses, julio de 2004, p. 108, n. 11, 3.
306 Por falta de fundamentación de las razones que impulsan dicha morigeración,
la Corte Suprema ha anulado numerosos pronunciamientos Ver, por ej., 5-8-2003,
"Banco Provincia de Buenos Aires ckópez, Andrés", LL Supl. Esp. Intereses, julio
de 2004, p. 141.
RAMÓNDANIELPIZARRO - CARLOS GUSTAVO
VALLESPINOS

exceda sin justificación y desproporcionadamente el costo del

dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde
se contrajo la obligación307.
El juez debe efectuar una ponderación integral de-la opera-
toria, valorando toda la ecuación económica ligada al mismo y
el resultado que eila arroja. Para esto debe calibrar no sólo la
tasa de interés aisladamente considerada, en función del costo
medio del dinero para deudores en operaciones similares en el
lugar donde se contrajo la obligación, sino también la forma y
modo en que se realiza la capitalización de intereses308.A veces,
tasas de interés que en apariencia no son abusivas, terminan
siéndolo por los mecanismos de capitalización que tiene la ope-
ratoria, o por la manera en que se amortiza el pago de lo adeu-
dado. De igual modo, una tasa de interés, en apariencia elevada,
puede no resultar abusiva, si está justificada por alguna circuns-
tancia especia1309.
La naturaleza del negocio debe ser especialmente ponderada
por el magistrado. La tasa de interés está frecuentemente ligada
a ello, pues las condiciones suelen variar tratándose de créditos
de consumo, para la construcción o refacción de viviendas, para
el financiamiento de proyectos, o para pequeñas, medianas y
grandes empresas, etcétera.
El plazo, las garantías y el riesgo de recupero, la moneda del
préstamo, el monto del crédito y el sistema de amorti~ación~'~

307 CNCom., sala F, 16-8-2006, "Instituto Cardiovascular Integral SA. Quiebra.

Incidente de verificación", LL del 21-9-2016, AR/JUR/56041/2016,donde por apli-
cación del art. 771, Cód.Civ.Com. se fijó como tope al inter6s del crédito insinuado
por AFW dos veces la tasa que percibe el Banco Nación en sus operaciones de
descuento.
308 Ver MAZZINGHI, La facultad de morigerar los intereses exorbitantes y el
nuevo Cddigo, en LL 2015-Ell, n. V.
309 La alegación y pmeba de esta última pesa sobre el acreedor demandado por
reducción de intereses. Conf. RiVERA, Ejercicio del control de la tasa de interés
cit., ps. 1101111; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 927, p. 231, texto y nota 107.
En el sistema de amortización se comprende: a) Cuando se empieza a pagar
 CLASIFICACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

también deben ser ponderados como elementos que puedan jus-

tificar una tasa mayor o menor, a la hora de una posible revisión
judicial3".
Con relación a la tasa de interés punitorio debe tenerse en
cuenta que ella -por definición- contiene un plus punitivo o
sancionador, que se proyecta cualitativa y cuantitativamente en
la composición de la tasa. El juez, en caso de morigerarla, no
debe degradar su esencia y mantener siempre dicho plus san-
cionador. Como bien señala Rivera, no debe perderse de vista
que uno de los objetivos de los intereses punitorios en servir de
incentivo para el cumplimiento puntual, cuestión que adquiere
especial relieve en negocios masivos "en los cuales el cumpli-
miento puntual es requisito del buen funcionamiento del sistema:
la tarjeta de crédito, el ahorro previo para la adquisición de
bienes o el acceso a créditos, et~étera"~".
Debe tenerse en cuenta, muy especialmente, el factor mercado.
Así lo exige el artículo 771 cuando hace referencia al "costo
medio del dinero para deudores y operaciones similares en el
lugar donde se contrajo la obligación".
De tal modo, sólo puede razonablemente considerarse abusiva
la tasa de interés que exceda, notablemente y sin just$cación,
la tasa de mercado en el mismo tiempo y para operaciones del
mismo tipo y deudores de la misma condición.
La facultad de morigeración de tasas de intereses excesivas
puede ser ejercida a petición de parte interesada o de oficio por
los magistrados.

el capital; b) cuáles son los tiempos en los que se pagan los intereses; c) si el sistema
de cálculo es el alemán o el francés, etcétera.
311 También se ha ponderado para reducir la tasa de interés excesivamente ele-
vdua. prciendida por AFIP e11 un concurso prcveniivd, el pc juicio que ella genera
los fuies dcl oroceso cuncural 1SCI de Mendola. saks 1. 11-7-2001, "AFIP. e11 Au-
totransporte Benjamín Matienzo SA. Conc. Prev.", LL Snpl. Esp. Intereses, julio de
p.
2004, 158). -
312 RIVERA, Ejercicio del control de la tasa de interés cit., ps. 1101111.
 Los intereses que se pagan en exceso se imputan al capital.
Y una vez extinguido éste, pueden ser repetidos.

626.c) Ea cnesti6n en la ley de defensa del consumidor

La ley de defensa del consumidor 24.240 posibilita una so-
lución aún más flexible pues a tenor de lo dispuesto por el ar-
tículo 37, inciso a, in $ne, tiene por no convenida a la cláusula
que a través de la fijación de intereses compensatorios,moratorios
o punitorios excesivos pueda importar una desnaturalización de
las obligaciones del consumidor. La misma norma, en su último
párrafo, autoriza al consumidor a demandar la nulidad del con-
trato o de la cláusula cuando el oferente viole el deber de buena
fe en la etapa previa a la de la celebración del contrato o al
tiempo de concluirlo.
No sólo los intereses excesivos dan lugar a sanciones espe-
cíficas en el ámbito del derecho del consumidor. En materia de
operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios,
el artículo 36 de la ley 24.240 exige, bajo pena de nulidad, que
se consigne el precio de contado, el saldo de deuda, el total de
los intereses a pagar, la tasa de interés efectiva anual, la forma
de amortización de los intereses, la cantidad de pagos a realizar
y su periodicidad y el monto total financiado.
El consumidor afectado puede demandar la nulidad del con-
trato o de la cláusula. En este último supuesto, el juez debe
integrarlo (arg. art. 37, último párrafo, in fine, ley 24.240).

627. 8 166. Extind6nn de los intereses

628.a) Reglas aplicables
La obligación de intereses se extingue por cualquiera de las
vías previstas por el ordenamiento jurídico.
Dado que tratándose de intereses compensatonos dicha obli-
gación tiene carácter accesorio, tratándose de intereses futuros,
todavía no devengados, también puede operar su extinción por
vía de consecuencia: extinguida por cualquier causa la obligación
principal (capital), la accesoria sigue igual suerte. Es una apli-
cación de los principios generales.

629.b) EB redbo de pago total del capital

sin reserva de los intereses
La ley presume, excepto prueba en contrario:
1) Que el recibo por saldo, importa cancelación de todas las
deudas correspondientes a la obligación por la cual fue
otorgado (art. 899, inc. a).
2) Que el otorgamiento de recibo por pago de la prestación
principal, sin reserva de los accesorios, importa presunción
de extinción de estos últimos (art. 899, inc. c).
3) Si se debe daño moratorio, y al recibir el pago el acreedor
no hace reserva a su respecto, la deuda queda extinguida
(art. 899, inc. d).
La ley establece presunciones iuris tantum de extinción de
la deuda de intereses por vía del otorgamiento de recibo por
capital. Tal solución guarda armonía con las reglas aplicables
en materia de imputación de pagos, que prescriben que adeu-
dándose capital e intereses el deudor no puede imputar sin con-
sentimiento del acreedor el monto pagado al principal (art. 900)
y que "Si el pago se hace a cuenta de capital e intereses y no
se precisa su orden, se imputa en primer término a intereses, a
no ser que el acreedor dé recibo por cuenta de capital".

636D.c) Efectos que produce el recibo de pago

parcial del capital sobre los intereses
devengados hasta ese momento
¿Cuáles son los efectos que produce el recibo de pago parcial
 del capital sobre los intereses devengados hasta ese momento,
cuando no media reserva del acreedor?
Para una primera opinión, el recibo de pago parcial de capital,
sin reserva alguna sobre los intereses, sería cancelatorio de los
intereses correspondientes a la porción del capital motivo de
entrega, sin afectar a los intereses impagos correspondientes al
resto del capitaPL3.
Para otra corriente, que compartimos, el pago parcial provoca
una presunción juris tantum de extinción de todos los intereses,
del mismo modo en que si se hubiera otorgado recibo por pago
tota1314.Ningún acreedor -se dice- aceptaría otorgar recibo par-
cial del capital si se le adeudaran intereses. El artículo 899,
incisos a, c, y d, conduce a esta solución.

BUSSO, Código, t N, p 335, n. 19; BORDA, Oblzgaciones, t. 1, n. 499,

p. 351.
"4 LLAMB~AS,Obligaczones, t. 11, n. 943, p. 259
 CLASI[PICACP~N DE LAS
OBLIGACIONES ( C O N T ~ A C I ~ N ) .
OBLIGACIONES CON RELACH~N
AL OBJETO

631. 5 167. Concepto

Es aquella cuya prestación consiste en la realización de un
hecho o de un servicio; se traduce en un compromiso positivo de
energía de trabajo orientado a satisfacer el interés del acreedor1.
El código civil y comercial la conceptúa en su artículo 773:
"La obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la
prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el
tiempo, lugar y modo acordado por las partes". Esta Última re-
ferencia es objetable pues la obligación de hacer puede no emanar
de fuente convencional, en cuyo caso, el tiempo, modo y lugar
de cumplimiento surge de otros parámetros (la ley, una resolución
judicial, la naturaleza y circunstancias de la obligación, etcétera).
La obligación de hacer lleva implícita una idea de actividad
que genera una modificación en el estado de las cosas existentes
a través de una conducta positiva del deudor. La prestación de-
bida es una actividad diferente de la entrega de una cosa; puede

L L A M B ~ S ,Obligaciones, t . II, n. 950, p. 268; BORDA, Obligaciones, t. 1,

n. 500, p. 380; BUSSO, Cddigo, t. N, p. 338, n. 3; CAZEAUX, en CAZEAUX y
TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligacrones, t. II, n. 622, p. 104.
tener contenidos muy variados, a veces determinados por propias
partes y otras por la ley2. El código las regula junto con las
obligaciones de no hacer en la Sección 2", Capítulo 3, Título 1
del Libro Tercero. Tal criterio se justifica pues no existe una
diferencia sustancial entre ambas especies, a punto que bien po-
dría considerarse a la obligación de no hacer como una obligación
de hacer de signo negativo. Ambas se rigen, de tal modo, por
idénticos principios y están alcanzadas por límites similares3.

Son muchas y significativas las situaciones jurídicas que ge-

neran obligaciones de hacer, tanto en la órbita contractual
como en la extracontractual. Los contratos de servicios y de
obras (art. 1278), mandato (art. 1319), consignación (arts. 1335,
1338), depósito (art. 1356), transporte (arts. 1280, 1289), agen-
cia (art. 1479), concesión (art. 1502), distribución, franquicia
(arts. 1512, 1514), cuenta corriente bancaria (art. 1393), de ser-
vicio de caja de seguridad (art. 1413), de custodia de títulos (art.
1418), de seguro (ley 17.418), de consultoría, de prestación de
servicios informáticos, de asistencia administrativa o manage-
ment, de publicidad, de viaje y turismo, de hotelería, por men-
cionar algunos, son fuente relevante de obligaciones de hacer.
También presenta ese carácter la obligación de resarcir en es-
pecie, que consiste en reponer las cosas al estado anterior al que
se hallaban antes del ilícito dañoso (art. 1740)4.
La importancia de las obligaciones de hacer se ha potenciado

* D~Z-PICAZO,hrndamenfos, 11, p. 244; BOFEi BOGGERO, Tratado, t. 3,

n. 1026, p. 421; LLAMB~AS,Obligaciones, t. ii, n. 783, p. 69; BUSSO, Código, IV,
p. 338, n. 3.
BUSSO, Código, t. IV, p. 377, n. 4.
El régimen de las obligaciones de hacer se aplica también a la promesa de
celebrar un contrato (art. 993, al pacto de preferencia (art. 997) y al otorgamiento
pendiente de un instrumento cuando el futuro contrato no requiere una forma bajo
sanción de nulidad (art. 1018).
 en los últimos cincuenta años, como fruto de distintas causas
políticas, sociales y económicas. El derecho del trabajo, por ejem-
plo, se ha gestado y desarrollado sobre la base de un determinado
despliegue de energía laboral en relación de dependencia, regu-
lando un amplio espectro de obligaciones de hacer en base a
principios no coincidentes con los del derecho privado.
Las obligaciones de hacer han incrementado su papel prota-
gónico en el campo del derecho público y privado, acompañando
un dato evidente de la realidad: la prestación de servicios de
distinta índole constituye hoy uno de los grandes epicentros en
tomo al cual gira la economía globalizada5.
Asistimos a una formidable mutación de los factores de pro-
ducción en la economía moderna. Hemos pasado de un sistema
con centralidad en las mercancías, a otro en el que los servicios
que brindan las empresas y que utilizan los usuarios ocupan un
papel igualmente protagónico. El "vehículo" económico y jurí-
dico apto para posibilitar la eficaz prestación de esos servicios
está dado por la obligación de hacer, particularmente la emanada
de fuente contractual, típica o atípica. No debe sorprender que
dentro de este contexto el prisma valorativo de las obligaciones
de hacer haya evolucionado notablemente en las últimas décadas.
Aquí también se advierten los efectos de la tecnología y la ma-
sificación que caracterizan nuestro tiempo, lo cual genera pro-
blemas impensados para un entorno similar al existente cuatro
o cinco décadas atrás.
Desde una perspectiva ligada estrictamente al consumidor,
proliferan las formas más variadas de prestación de servicios,
canalizadas en todos los casos a través de obligaciones de hacer:
servicios de seguridad, educación, mantenimiento, informática,
mensajería, tintoreria, comunicación, esparcimiento, espectáculos
públicos de distinta índole, turísticos, transporte, son sólo algunos

LORENZETTI, Notas para una teoria de las obligaciones de hacer, en LL

1991-C-878; OSSOLA, Obligaciones, n. 165, p. 356.
de los muchos y relevantes que se contratan en la vida moderna
y cuya entidad esth ligada a una mejor calidad de vida.
Las pautas bajo las cuales se valora su cumplimiento o in-
cumplimiento, los deberes secundanos de conducta que impone
la relación negocial, los límites de la autonomía privada en esta
materia, especialmente en el ámbito de las relaciones de consumo,
ponen bajo fuerte tensión sus moldes clásicos, tradicionalmente
forjados para un entorno diferente6.Ello obliga a una valoración
dinámica de las normas del código civil, las cuales tienen hoy,
en su ámbito específico, un adecuado complemento en la Ley
de Defensa del Consumidor 24.240.

633. 8 169. Comparación con las obligadones de dar

Existen entre ellas diferencias evidentes7:
a) La prestación en una y otra especie es distinta. En la obli-
gación de dar la nota que la caracteriza se refleja en la
entrega de la cosa. En las de hacer, en cambio, la actividad
reglamentada consiste en la ejecución de un hecho, sin
que obste a esa conclusión que en determinadas situaciones
deba ser complementado con otra actividad que es con-
secuencia de aquél: la entrega de la cosa.
b) Las obligaciones de dar otorgan al acreedor prerrogativas
más intensas que las de hacer, pues su cumplimiento puede
ser perseguido con el auxilio de la fuerza pública aunque
para ello sea necesario ejercer violencia. Si el deudor se
Conforme habremos de verlo en otra parte de esta obra, la teoría del cumplimiento
e incumplimiento de las obligaciones fue modelada, cl&sicamente,sobre el paradigma
de la obligación de dar. Ello ha generado no pocos inconvenientes cuando dicho
análisis se realiza desde la perspectiva de la obligación de hacer, donde conceptos
como imposibilidad sobrevenida, absoluta y objetiva de la prestación, por ejemplo,
requieren de necesarias matizaciones que no se formulaban bajo el paradigma anterior.
L L A M B ~ S ,Obligaciones, t. 11, n. 951, p. 269; BORDA, Obligaciones, t. 1,
n. 500, p. 380; BUSSO, Código, t. m, comentario a los arts. 495 y 496, n. 111
y 112, y t. N,p. 338, n. 6; LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 680,
n. 5.2.

544
 CLASIFICACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

obliga a entregar una cosa determinada y no cumple, el

acreedor puede obtener en sede judicial el cumplimiento
forzado, el desapoderamiento por la fuerza y la ulterior
entrega de la cosa. Basta a tales fines con que la cosa
exista y esté en el patrimonio del deudor. En las obliga-
ciones de hacer, si bien procede la ejecución forzada, existe
un límite más rígido: no puede haber violencia sobre la
persona del deudor.
c) En las obligaciones de dar la persona del deudor es, por
lo general, irrelevante para el acreedor, ya que ellas ponen
acento en lo patrimonial, en la cosa misma. En las obli-
gaciones de hacer, en cambio, la persona del deudor puede
presentar especial importancia para el interés del acreedor,
especialmente cuando se trate de prestaciones personalí-
simas.

634. 8 1'30. Diferentes especies de prestación de hacer

635.a) Prestaciones de hacer fungihles y no fnngibles
La prestación es fungible cuando el interés del acreedor se
satisface con la realización de la actividad debida, con total in-
dependencia de quien sea el sujeto que la realiza8.El interés del
acreedor está orientado a la actividad en sí misma, quedando en
plano secundario quien la ejecuta9.Así, por ejemplo, la obligación
que asume un peón de desmalezar una determinada fracción de
campo. Al acreedor le es indiferente que dicha actividad sea
realizada por el peón A o B. El deudor puede, por lo tanto, ser
sustituido por un tercero sin que ello afecte el interés del acreedor.

D~ZPICAZO,Fundamentos, t. II, ps. 2441245, n. 14; L ~ P E Z MESA, Derecho

de las obligaciones, t. 1, p. 688; OSSOLA, Obligaciones, n. 168, a, p. 358; BUERES
y MARINO, en BUERES y HIGHTON, Código, t . 2-A, p. 504.
Como bien señala Silvestre, "son las más comunes puesto que sólo ceden ante
el caso en que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria,
arte o cualidades personales" (SILVESTRE [dir.], Obligaciones, p. 744, n. 4.a, a).
 La prestación de hacer es inhngible cuando el interés del
acreedor sólo se satisface si el propio deudor realiza la conducta
debida. También se las denomina prestaciones intuitu persona
o personalísimas porque a la hora de constituirse esta-obligación
se ha tenido en cuenta como factor relevante la persona que
ejecutará la prestación. Al acreedor no le es indiferente quien
cumple y s610 habrá efectivo cumplimiento si el hecho es eje-
cutado por el propio deudor. Tal lo que sucede, por ejemplo,
cuando se contrata los servicios de un reconocido oftalmólogo
para que efectúe una delicada intervención quinírgica.
Para determinar si una obligación es fungible o infungi-
ble habrá que analizar la declaración de voluntad emitida por
las partes, la naturaleza, objeto y causa fin del negocio jurídico
y sus circunstancias, ponderadas a la luz del principio de la
buena felo.
Nuestro código admite expresamente esta distinción en el ar-
tículo 776, cuando dispone: "La prestación puede ser ejecutada
por persona distinta del deudor a no ser que de la convención,
de la naturaleza de la obligación o de las circunstancias, resulte
que éste fue elegido por sus cualidades para realizarla personal-
mente. Esta elección se presume en los contratos que suponen
una confianza especial".
La solución normativa guarda armonía con lo dispuesto en
los artículos 732, 881 y 1254.
Para que el hecho pueda ser ejecutado por otro no alcanza
con que la actividad prometida sea susceptible de ser realizada
por un sujeto distinto del obligado. Habrá que estar siempre a
lo que las partes han convenido o en su defecto a lo que resulte
razonable desde un punto de vista objetivo con relación al ne-
gocio celebrado.
¿Cómo se determina si la prestación es o no fungible?
El tema es delicado pues el carácter fungible o infungible de
'0 D~EZ-PICAZO,Fundamentos, U, p. 245.
 CLASIPICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

la prestación depende fundamentalmente de la declaración de

voluntad emitida por las partes, de la propia naturaleza del ne-
gocio jurídico, de sus circunstancias, de su causa fin y de los
criterios de valoración objetiva predominantes en un momento
y lugar determinados. Conforme a esa perspectiva debe ser en-
focado el interés del acreedor. Es fungible si se satisface con la
ejecución de la actividad idéntica a la debida, llevada a cabo
por cualquier persona. Si, en cambio, sólo alcanza plena reali-
zación a través de la ejecución efectuada por la propia persona
con quien se vinculó, de suerte que si se forzara el pago por un
tercero se lo obligan's a recibir algo distinto, la prestación es no
fungible y, consecuentemente, intuitu personE. La persona del
deudor deviene, en tal caso, insustituible. Es lo que sucede cuando
se han tenido en cuenta las condiciones personales del deudor,
situación que se presume en aquellos contratos que suponen una
confianza especialll.
La fungibilidad o infungibilidad de la prestación, conforme
habremos de verlo infra, tiene importancia para decidir tres cues-
tiones fundamentales:
1) Si la obligación admite o no el cumplimiento por tercero
que pretenda compulsivamente realizar el deudor para li-
berarse (art. 776).
2) Si puede o no ser ejecutada por otro a costa del deudor
(art. 730, inc. b).
3) Si se extingue o no con la muerte del deudor, o en caso
de imposibilidad sobrevenida y absoluta que afecta la per-
sona del obligadoLz.

636.b) Prestaciones de hechos y de servicios

Existen dos grandes modalidades de obligaciones de hacer:
las que tienen por objeto la prestación de un servicio y aquellas
l 1 OSSOLA, Obligaciones,n. 171, b, iii), p. 36.
IZ D~Z-PICAZO, F~indamentos,t. E, p. 245.
 cuyo objeto es la ejecución de un hecho que debe traducirse en
la obtención de un resultado (arg. arts. 774 y 775). En las primeras
el objeto consiste en la realización de un compromiso de energía
independiente de la obtención de un resultado determinado; cuen-
ta la actividad en sí misma considerada y la mayor o menor
diligencia empleada para satisfacer el interés del acreedor. Tal
lo que sucede con las obligaciones de hacer que emergen del
contrato de servicios o de trabajo. En las segundas, el compro-
miso de energía debe traducirse en la obtención de un resultado
material o intelectual (opus). Así, por ejemplo, las obligaciones
que emergen del contrato de obra y de transporte de personas
y cosasI3.
Esta diferenciación tiene enorme importancia en el plano de
las obligaciones de medios y de resultado que habremos de tratar
más adelante (ver infra C).

637.c) Distinatos tipos de prestaciones de servidos.

Obligaciones de haces de medios y de resultado
Ver infra C.

638.d) Prestaciones instant&nernso permanentes

Ver supra 54.

639. 8 471. Cumplimiento específico:

tiempo y modo de ejecución
Dispone el artículo 775: "El obligado a realizar un hecho
debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de
las partes o con la índole de la obligación. Si lo hace de otra
manera, la prestación se tiene por incumplida, y el acreedor
puede exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre que tal

l 3 OSSOLA, Obligaciones, n. 170, ps. 361 y ss.; SILVESTRE (dir.), Obligaciones,

p. 745; PIZARRO y VALLESPINOS, Instituciones, t. 1, ps. 4461447.
 exigencia no sea abusiva". La norma reconoce su fuente en el
artículo 625 del código anterior.
La prestación debe ser cumplida ajustando la conducta al
plan prestacional objeto de la obligación, ejecutado con probidad
y buena fe14.
Por tiempo propio debe entenderse el plazo fijado expresa
o tácitamente por las partes para el cumplimiento de la obliga-
ción, conforme surge del artículo 871. Si nada se hubiera dis-
puesto al respecto y el pIazo no surgiere tácitamente de la na-
turaleza y circunstancias de la obligación, corresponderá su fi-
jación en sede judicial (arts. 871, 887, inc. b, y concs.). Se
aplican, de tal modo, los principios generales del cumplimiento
de las obligaciones que analizaremos con detenimiento en el
Capítulo XI.
En lo que hace al modo del cumplimiento de las obligaciones
de hacer, esta expresión debe ser entendida como comprensiva
de todas las particularidades sustanciales y circunstanciales de
la ejecución moduladas a la luz del principio rector de la buena
fe. En este contexto, los usos y costumbres pueden desempeñar
un papel protagónico para precisar la manera en que el hecho
debe ser ejecutado. Los servicios deben realizarse conforme a
las reglas que rigen la actividad, el arte o el oficio en cuestión.
También la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y su
normativa complementaria contienen disposiciones de suma im-
portancia, relativas directamente a la forma y modo de cumpli-
miento de las obligaciones de hacer en materia de prestación de
servicios a usuarios, dentro del ámbito específico de aplicación
que prevén sus artículos lo y 2". Esta normativa ha procurado
vigorizar el principio de la buena fe, consagrando criterios pro-

l4 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-

ciones, t . 1, n. 625, p. 107; LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 955, p. 272; BUSSO,
Código, ps. 3441345, n. 52 a 57; L ~ P E ZMESA, Derecho de las obligaciones, t . 1,
p. 690, n. 5.5.
tectonos orientados a asegurar una tutela justa, equilibrada y
eficaz de los derechos del usuario15.
Dentro de ese orden de ideas, cabe señalar lo siguiente:
1) La ley consagra el principio de interpretación e n el sen-
tido más favorable al consumidor, por lo que en caso de
duda deberá formularse aquella cuya consecuencia arroje
resultados menos gravosos para éste (arts. 37, ley 24.240
y 1094, Cód.Civ.Com.).
2) Los servicios deben ser prestados al usuario en forma tal
que utilizados en condiciones previsibles o normales de
uso, no presenten peligro alguno para su salud o integri-
dad física (art. Y, ley 24.240). Es clara aplicación del
principio protectorio que rige en materia de derecho del
consumidor.
3) Los servicios riesgosos cuya utilización "pueda suponer un
riesgo para la salud o integridad física de los consumido-
res o usuarios" deben comercializarse "observando los me-
canismos, instrucciones y normas establecidas o razona-
bles para garantizar la seguridad de los mismos" (art. 6O,
ley 24.240). El proveedor debe entregar un manual en
idioma nacional sobre el servicio de que se trate y brindar
adecuado asesoramiento.
4) Según lo determina el artículo 19 de la ley 24.240, "quienes
presten servicios de cualquier naturaleza están obligados
a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades,
reservas y demás circunstancias conforme a las cuales ha-
yan sido ofrecidos, publicitados o convenidos". Esta norma
tiene una importancia fundamental pues liga indisoluble-
mente la forma y modo de cumplimiento de las obliga-
ciones asumidas por el prestador de servicios con las con-
diciones bajo las cuales expresa o implícitamente éstos
han sido ofrecidos, publicitados o convenidos.
SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 748, n. 5.2
 CLASIF~CACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

La publicidad efectuada se proyecta al ámbito negocial como

una pauta de fundamental importancia para calibrar lo prometido
por el deudor y las legítimas expectativas del acreedor-consu-
midor respecto de aquello que se le ofreció (arts. 89 ley 24.240
y 1103, Cód.Civ.Com.).

$40. 1 172. Sanddn por el mal caim@imieai&o

de Ba obligad6n de hacer
¿Qué sucede cuando el deudor incurre en mal cumplimiento
de la obligación de hacer? ¿Qué derechos le asisten al acreedor
frente a la ejecución deficiente de lo prometido por no ajustarse
a la regla del artículo 775 del código civil y comercial?
La sanción establecida específicamente para tal supuesto apa-
rece contemplada en la parte final de dicha norma: "Si lo hace
de otra manera, la prestación se tiene por incumplida, y el acree-
dor puede exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre que
tal exigencia no sea abusiva"16.
Ella no obsta, por cierto, a otros remedios que por aplicación
de los principios generales puedan corresponder según los casos:
suspensión del cumplimiento (art. 1031), resolución contractual
por incumplimiento (arts. 1086, 1088 y concs.), aplicación de
sanciones conminatorias (art. 804), pretensión de cumplimiento
forzoso (art. 730, inc. a), ejecución de la prestación por un tercero
a cargo del deudor (art. 730, inc. b), indemnización de daños
(art. 730, inc. c), etcétera.

641.a) Derecho de tener por no redizada la prestaci6n

La ley faculta al acreedor a tener por no realizada la prestación.
Puede, de tal modo, prescindir de la mala ejecución de lo obrado
por el deudor y exigir a éste un nuevo cumplimiento, haciendo

l6 La noma concuerda con lo que establecía el art. 625 del código civil derogado.
abstracción de lo realizado". Ello importa considerar irrelevante
al hecho deficientemente realizado, esto es, como no sucedidoL8.

642.b) Derecho a la destruccibn de lo mal hecho .

En casos de razonable gravedad el acreedor puede pedir que

se desmantele la obra irregularmente realizada. Así, por ejemplo,
si el deudor se ha comprometido a plantar en un inmueble 400
robles, y en su lugar ha plantado 400 pinos, el acreedor puede
ser autorizado a sacar los árboles mal plantados a expensas del
deudor, sin perjuicio de la reparación del daño que pueda co-
rresponder.
¿Debe el acreedor obtener necesariamente autorización judi-
cial para destruir lo mal realizado?
El tema dio lugar a algunas controversias que hoy lucen su-
peradas.
Según una opinión, el acreedor puede resolver por sí solo la
destrucción de la obra que juzga defectuosa, sin necesidad de
recabar venia judicial. Quienes sostienen este criterio reconocen,
sin embargo, que ese procedimiento lo expone a perder la mejor
prueba que dispone ante la justicia, cual es, precisamente, la
obra defect~osa'~. .,
Tiende a prevalecer, sin embargo, un criterio más estricto que,
como regla, juzga que el acreedor no puede obrar por su propia
autoridad, por lo que mediando oposición del deudor, debe recabar
la pertinente autorización judicial. De este principio sólo cabe
apartarse cuando exista urgencia en efectuar dicha destrucción,
incompatible con las dilaciones que impone un trámite judicialz0.

" Tal lo que sucede, por ejemplo, si se conaata a una persona para que pinte un
cuadro de la catedral de Córdoba y en su lugar hace uno de la catedral de Rosario.
'* LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 693, n. 5.6; LLAMBÍAS,
Obligaciones, t. Ií, n. 957, ps. 275 y SS.;BORDA, Obligaciones, t. 1, u. 504, p. 383.
l9 BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 504, p. 384.
20 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 957, p. 277, texto y nota 28; A L T E M ,
 CLASIPICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

643.c) Los límites de los derechos del acreedor

444.1) Deficiencias teniporales
La regla establecida por el artículo 775 no debe ser interpre-
tada con la rigidez aparente que presenta. Por el contrario, es
preciso armonizarla con el principio de la buena fe (arts. 99 729
y 961) y el ejercicio regular de los derechos (art. 10) que, con
frecuencia, actúan determinando límites razonables y equitativos
a la solución normativa, con lo que se evitan situaciones injustas,
reñidas con su espíritu. Así, frente al cumplimiento tardío, el
acreedor no tiene derecho de rechazar el hecho ejecutado por el
deudor en tanto en cuanto el plazo no sea esencial y el deudor
ofrezca el resarcimiento del daño y perjuicio causado por su
mora. Sostener lo contrario importaría proteger el ejercicio irre-
gular de los derechos.

645.2) Defidencias de la prestación cumplida

por no ajustarse a otras modalidades.
Gravedad de las mismas
Cuando el cumplimiento es defectuoso por no ajustarse a
las restantes modalidades de carácter no temporal, para que el
acreedor pueda tener la prestación por no ejecutada o, más
todavía, hacerla destruir, es preciso que la deficiencia sea de
cierta importancia y gravedad y que no haya sido consentida
por el acreedorz1.De lo contrario, su proceder estaría en pugna
con lo dispuesto en la última parte del artículo 775 por ser
abusivo.
No corresponde la destrucción si lo ejecutado difiere de lo

AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1147, p. 561; LÓPEZ

MESA, Derecho de las obligaciones, t . 1, ps. 6941695,n. 5.7.
2L L L A M B ~ SObligaciones,
, t. E, n. 957,p. 275;BUSSO, Código, t. IV, p. 348,
n. 80181;BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 504, p. 383; LOPEZ MESA, Derecho de
las obligaciones, t. 1, p. 695,n. 5.7;OSSOLA, Obligaciones, n. 172, b, p. 367.
debido en aspectos intrascendentes o accesorios, ya que aquélla
es un remedio extremo al que sólo cabe recurrir cuando el defecto
presenta una gravedad tal que tome a la prestación inútil para
su destino o cuando sea insusceptible de reparación eficaz. En
tal supuesto, sólo procede el resarcimiento del daño causado por
el cumplimiento defectuoso, siendo aplicables los principios ge-
nerales de la responsabilidad civil.

646.3) El acreedor no debe haber

consentido el mal cinmpllniiento
Es preciso que el acreedor no haya consentido expresa o
tácitamente la ejecución del hecho de un modo distinto al con-
venido. Obra de mala fe quien advirtiendo que el deudor
está ejecutando la prestación de un modo inapropiado tolera
esta circunstancia, no lo advierte oportunamente, pudiendo ha-
cerlo, y recién la pone en evidencia al momento de recibir el
pagoz2.

647.4) Carga de la prueba

Se aplican las siguientes reglas: si el deudor no ejecuta el
hecho, al acreedor le basta con acreditar la existencia de la obli-
gación y alegar su incumplimiento; pesa en tal caso sobre el
deudor la prueba de haberlo ejecutado. Si el deudor ha ejecutado
el hecho, pero de manera defectuosa, corresponde al acreedor
demostrar la falla en la ejecución y su entidad.

648. 8 173. Facu!tades del acreedor frente a

La negaú?va del deudor a cumplir
con la obligación de hacer
¿Qué derecho tiene el acreedor ante la negativa del deudor
de cumplir la obligación de hacer?
22 Ver autores, obras y lugares citados en nota anterior.
 El código civil y comercial le reconoce distintas vías orien-
tadas a satisfacer su interés:
a) Puede procurar la ejecución forzada de lo adeudado en
los términos de los artículos 730, inciso a, y 777.
b) Promover la ejecución por otro por cuenta y cargo del
deudor (arts. 730, inc. b, y 777, inc. b).
c) Solicitar la aplicación de sanciones conminatorias
(art. 804).
d) Tratándose de contratos bilaterales, puede suspender el cum-
plimiento de la prestación, hasta que la otra parte cumpla u
ofrezca cumplir (art. 1031).
e) En los contratos con prestaciones recíprocas estará legiti-
mado para resolverlo (arts. 1084 a 1089).
f) Demandar los daños y perjuicios que derivan de dicho
incumplimiento.
g) En el ámbito del derecho del consumidor, solicitar la apli-
cación de "daño directo" (art. 40 bis, ley 24.240) y de
daños punitivos (art. 52 bis, ley 24.240), si concurren sus
requisitos de procedencia.

Conforme surge del artículo 777, inciso a, el incumplimiento

imputable de la prestación da derecho al acreedor a exigir su
cumplimiento específico. La norma concuerda en lo dispuesto
en el artículo 730, inciso a, en cuanto, frente al incumplimiento
del deudor, legitima al acreedor a la ejecución forzada especgica
de lo adeudadoz3.
El acreedor puede reclamar el cumplimiento específico directo

l3 LÓPEZ MESA, Derecho de lns obligaciones, t . 1, ps. 690 y SS., n. 5.5; CA-
ZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de lm obligaciones, t. U,
n. 626 y 627, ps. 111 y SS.;SALVAT y GALLI, Obligaciones, n. 530153 1, ps. 466
y SS.;BUSSO, C6dig0, t. N, p. 364, n. 10 y SS.;BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 501,
p. 381.
 de la prestación, a cuyos efectos esta legitimado para ejercitar
todas las vías de compulsión que el sistema permitez4.
El código civil anterior establecía un límite a la ejecución
forzada: ella no procedía cuando era necesaria la violencia sobre
la persona del deudor (art. 629 y su nota).
Llama la atención que no se haya establecido de manera ex-
presa en el artículo 777 una regla similar, a diferencia del criterio
que en su momento propusieron los artículos 745 del Proyecto
de 1992, 629 del Proyecto de 1936 y 906 del Anteproyecto de
1954, entre otros.
¿El silencio del legislador debe ser interpretado en el sentido
de que el nuevo código permite la ejecución forzada y violenta
sobre la persona del obligado?
La respuesta negativa se impone, pues tal interdicción sur-
ge de elementales garantías constitucionales que impiden legiti-
mar conductas que puedan importar violencia sobre la persona
del deudor. Es, por lo demás, la única interpretación coheren-
te posible con lo dispuesto en el articulo 51 que -en armonía
con los principios consagrados por la Carta Magna y por dis-
tintos pactos y tratados internacionales sobre derechos humanos
(art. 75, inc. 22)- dispone: "Znviolabilidad de la persona humana.
La persona humana es inviolable, y en cualquier circunstancia
tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad". Ello
incluye, lógicamente, el límite de interdicción de violencia física
o moral a la hora de cumplir forzadamente con una obligación
de hace?5.
Es necesario distinguir aquellos supuestos en los cuales el
objeto de la prestación puede ser escindido de la persona del
deudor de otros en los cuales esto es imposible.
El acreedor no puede demandar directamente la indemnización de daños y
perjuicios por el incumplimiento pues a él se Ie adeuda un hecho y no una suma de
dinero. De igual modo, tampoco el deudor puede liberarse ofreciendo satisfacer la
indemnización de los perjuicios que el incumplimiento genere.
25 Conf.: SILVESTRE (dir.), Obligaciones,p. 751.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTLNUACIÓN)

En el primer caso, procede la ejecución forzosa y el empleo

de la fuerza pública para compeler al deudor a que cumplaz6.Si
el propietario de una empresa de transportes se obliga a trans-
portar a un contingente de estudiantes a Bariloche en uno de
los ómnibus de su flota y luego se niega a cumplir, los acreedores
están legitimados para promover la ejecución forzada y el empleo
de la fuerza pública para alcanzar dicho resultado. El hecho es
escindible de la persona del deudor. Se podría pedir la interven-
ción judicial de la empresa y alcanzar de tal modo, por la fuerza
pública, que el deudor cumpla de manera específica aquello que
se ha obligado.
Cuando el hecho adeudado no es escindible de la persona
del deudor, por constituir una emanación de su personalidad,
la ejecución forzosa directa tiene un límite categórico: no puede
haber violencia sobre la persona del deudor. Así, por ejemplo,
el médico que se obliga a operar a un paciente o el pintor que
se compromete a hacer un retrato. Si en ambos ejemplos los
deudores se niegan a cumplir, no es posible conminarlos por
la fuerza pública a operar o a pintar el cuadro. En tal caso el
acreedor tendrá que demandar los daños y perjuicios, a menos
que sea procedente la ejecución por un tercero y él así lo prefiera.
De ser esto último posible, el acreedor no está obligado a in-
tentarla. Es facultativo de su parte decidir si acude a ella o si
reclama la indemnización de los daños y perjuicios compensa-
torios que derivan del incumplimiento definitivo. Si opta por
la ejecución por el tercero, nada impide que pueda reclamar,
además, la indemnización de los daños y perjuicios moratorios
que denvan del retraso en que ha incurrido el deudor. Lo ex-
presado es sin perjuicio, por cierto, de otras medidas indirectas
que también dispone el acreedor orientadas a compeler al deudor
a que cumpla, tales como las sanciones conminatorias, la sus-

26 LLLAMÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 958, p. 278; BORDA, Obligaciones, t. 1,

u. 501, p. 381.
pensión del cumplimiento, la resolución contractual, la aplica-
ción de cláusulas penales, etcétera2'.

650. 175. La ejecución por Lrcero

a costa del deudor
Frente a la mora del deudor, la ley permite al acreedor hacer
cumplir coactivamente la prestación por un tercero, a cargo y
costo del deudor (art. 777, inc. b). Es una aplicación específica
de lo dispuesto en el artículo 730, inciso b. A través de la eje-
cución por otro el sistema brinda al acreedor una vía de ejecución
forzosa directa que, aunque imperfecta, mitiga las desventajas y
los riesgos de la ejecución indirecta, o sea del reclamo de los
daños y perjuicios compensatorios que derivan del incumpli-
miento definitivo.
El acreedor queda legitimado para ejecutar el hecho incum-
plido "a costa del deudor", lo cual importa reconocerle el derecho
de obtener el reembolso de los gastos que deba efectuar. Ello,
por cierto, sin perjuicio de la indemnización del daño moratorio
que corresponda.

651.a) Requisitos
Se requieren tres requisitos para que proceda la ejecución
forzosa por tercero.

652.1) Mora dd deudos

La ejecución por sí o por un tercero a cargo y costo del
deudor sólo procede mediando mora en sentido estricto, esto es
un retardo imputable a dicho sujeto que no quita la posibilidad
de cumplimiento tardío. Mientras el deudor no esté en mora, el

27 LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 959, p. 280; BORDA, Obligaciones, t . 1,

n. 501, p. 381.
 acreedor no puede ejercitar esta vía, solución que es compatible
con el carácter de ejecución forzosa que reviste y que surge in
fine del artículo 777.
Tampoco procede la ejecución por otro en caso de incum-
plimiento absoluto, pues la prestación ya no admite posibilidad
alguna de cumplimiento tardío, situación que la toma incom-
patible con cualquier modo de ejecución forzosa directa. Sólo
queda la vía resarcitoria de los daños y perjuicios compensa-
torios.
De más está señalar que la ejecución por tercero a costa del
deudor no obsta a la procedencia de los daños y perjuicios mo-
ratorios que son, por naturaleza, susceptibles de ser acumulados
a la prestación tardíamente cumplida.

653.2) Interés del asreedos. Quid de

la funngilbilidad de la prestaei6nn
Se ha controvertido si la fungibilidad de la prestación es re-
quisito necesario para la procedencia de la ejecución por otro.
Según una calificada doctrina, tal exigencia es improceden-
te, pues este modo de ejecución constituye una vía puramen-
te facultativa del acreedor, que en la medida de su interés de-
termina cuándo ella es apta para satisfacer su interés mediante
la intervención de un sujeto distinto al deudor en el pagoz8.No
obstante, quienes participan de estas ideas señalan que tal cir-
cunstancia no autoriza al acreedor a sustituir el hecho por otro
que sea intrínsecamente más valioso, con lo que se distingue
claramente el derecho del acreedor a hacer cumplir la prestación
por otro, por un lado, del costo de la ejecución por el tercero,
por otro.
Conforme a otra opinión, que compartimos, la fungibilidad
de la prestación constituye un requisito indispensable para la
28 L L A M B ~ SObli@zciones,
, t. ii, n. 960, c, ps. 2851286; BUSSO, Código, t. IV,
p. 369, n. 6.
procedencia de la ejecución por otroz9.Sin embargo se admite
que el acreedor pueda renunciar a la infungibilidad de la pres-
tación y recibirla por un tercero, pues dicho carácter se asienta
en el propio interés del acreedor y el derecho correspondiente
resulta renunciable, con lo que en los hechos se llega a una
situación similar a la que propicia la corriente anteriormente
analizada.

654.3) Quid de la autorización judicial

En el régimen del código anterior se discutía si era necesaria
la autorización judicial para que procediera la ejecución por
otro.
Conforme una doctrina, en principio era necesaria, atento a
que el artículo 630 del código de Vélez expresamente hacía alu-
sión a ella30. Sin embargo, se admitía que en casos de urgencia
el acreedor pudiera prescindir de la autorización judicial, cuando
su tramitación resultaba incompatible con la premura fáctica que
requería la ejecución del hecho debido". Así, por ejemplo, si
un empresario de turismo contrata a un guía para que lleve a
un contingente de turistas alemanes a conocer el cerro Champaquí
y pocas horas antes de la partida el guía se niega a cumplir,
aquél podría contratar otro con urgencia, a fin de hacer ejecutar
por éste la prestación debida, sin necesidad de acudir a la au-
torización judicial previa.
Una corriente más flexible reconocía que en la práctica esa
autorización nunca se solicitaba, siendo pacífica la jurisprudencia
de nuestro tiempo que declaraba que los tribunales no podían

" BUERES y MARWD, en BUERES y HIGHTON, Código, t. 2A, ps. 504 y SS.;
SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 751, 5.4.2, a, b.
' O LLM~AS, Obligaciones, t. ii, n. 960, p. 283; CAZEAUX, en CAZEAUX
i' TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliaaciones, t. 1, n. 629. 0s. 112 v . SS.:.
BUSSO, Código, t. 4, art. 630, p. 370, n. 10.-
31 LLAMBfAS, Obligaciones, t. 11, n. 960, b, ps. 2841285; BUSSO, Código, t. 4,
m. 630, p. 370, n. 10.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

negar la autorización o que la falta de ella no privaba al acreedor

de su derecho a cobrar el valor de la prestación3'. Esta opinión
tenía en cuenta un dato importante: el acreedor tiene siempre
derecho de ser indemnizado por los daños y perjuicios que de-
rivan del incumplimiento obligacional y uno de esos daños se
traduce, precisamente, en aquello que ha debido pagarle al ter-
cero. Para alcanzar esta indemnización no se requiere de auto-
rización judicial previa alguna.
No obstante ello, existía una importante diferencia según se
hubiera solicitado o no la autorización judicial previo a efectuar
la ejecución por otro: aquella que media entre el ~eembolsoy
el resarcimiento.
Cuando existía autorización judicial, el acreedor podía pre-
tender que el deudor incumpliente le reembolsare lo invertido,
pues el juez lo había autorizado a efectuar una determinada in-
versión que constituía el límite o tope de su preten~ión~~. Cuando
no mediaba autorización judicial, el acreedor debía reclamar el
reintegro de lo pagado a título de resarcimiento de daños y per-
juicios, dentro de los límites de lo estrictamente necesario y
sienip1-e que ello resultare conforme a derecho. En tales supuestos
el acreedor tenía que acreditar las erogaciones practicadas y es-
taba expuesto a que los distintos recibos y contratos que exhibía
pudieran ser objetados por el deudor34.
El nuevo código ha cerrado el debate, al suprimir lisa y lla-
namente la exigencia de autorización judicial previa. Ella devie-
ne, de tal modo, innecesa~ia~~.
BORDA, Oblig~ciones,t. 1, n. 503, ps. 3821383.
Así, por ejemplo, si lo facultó a hacer plantar 400 robles en un campo deter-
minado y a gastar hasta $ 50.000. En tal caso el acreedor podía reclamar lo invertido
hasta dicho tope. El deudor solamente podía obtener la reducción del importe pre-
tendido si demostraba en forma categórica que los gastos fueron injustificados.
34 En el mismo ejemplo anterior, el acreedor tenia que demostrar que su pretensión
se ajustaba a derecho y la entidad cualitativa y cuantitativa del gasto realizado cuyo
cobro se pretendía a título de indemnizaci6n.
35 SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 752, 5.4.2, a. En contra: L ~ P E Z MESA,
 Una vez que se ha realizado el hecho comprometido por el
deudor, mediante la intervención de terceros, nace el derecho
del acreedor de pedir el reembolso de lo erogado al deudor36,
más los daños y perjuicios.

655. 8 196. Pncorpored6n de terceros

Dispone el artículo 776: "Incorporación de terceros. La pres-
tación puede ser ejecutada por persona distinta del deudor, a no
ser que de la convención, de la naturaleza de la obligación o de
las circunstancias resulte que éste fue elegido por sus cualidades
para realizarla personalmente. Esta elección se presume en los
contratos que suponen una confianza especial"37.
Se regula un supuesto diametralmente opuesto al anterior,
pues la incitativa del pago por un tercero no proviene del acree-
dor sino de una exigencia que efectúa el propio deudor o de
un acto espontáneo de un tercero que paga una deuda ajena.
La solución normativa concuerda con lo dispuesto por los
artículos 732 y 881.

656.a) Prestaciones fungbles e infungibles

Debe distinguirse según se trate de prestaciones fungibles o
infungibles, pues el pago por terceros está asociado indisoluble-
mente a las primeras y es incompatible con las últimas.
Tratándose de prestaciones fungibles el deudor está legitimado
para imponer al acreedor el pago a través de la ejecución pres-
tacional efectuada por otro, habida cuenta de que las condiciones

Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 384, n. 3, quien considera que salvo casos de

urgencia, el acreedor debe obtener autorización judicial para hacerse satisfacer la
prestación por un tercero.
La ejecución por otro no puede significar una mayor onerosidad para el deudor.
Conf.: SLVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 752.
37 La norma reproduce, en lo sustancial, la solución contenida en el art. 626 del
código anterior.
personales del deudor son irrelevantes a los fines de la satisfac-
ción del interés del acreedor. El hecho puede ser ejecutado por
cualquiera sin perder su esencia y resultar desvirtuado. La ne-
gativa del acreedor a recibir dicho pago por un tercero es injus-
tificada e idónea para constituirlo en mora creditoris.
La misma conclusión es válida si quien toma la iniciativa de
ejecutar la deuda fungible de otro es un tercero, ejerciendo de
tal modo los derechos que la ley le confiere (arts. 881 y 882).
Si la prestación es infungible el acreedor puede oponerse a
la ejecución por otro, provenga tal iniciativa del deudor o de un
tercero. Es una consecuencia lógica del carácter intuitu persone
que tiene el hecho prometido, que sólo admite adecuada reali-
zación en cabeza del deudor38.

654.b) Apreciación de la fungibilidad

e ihngibgidad. Caso de duda
En caso de controversia, la apreciación del carácter fungible
o infungible de la prestación queda librada al arbitrio en sede
judicial.
En principio, puede considerarse que la prestación es fungible,
por lo que pesa sobre el acreedor que se opone al pago por un
tercero alegar y probar lo contrario. Tal conclusión se desprende
sin mayores esfuerzos por argumento a contrario sobre la base
de lo que dispone el artículo 776, pues si en las obligaciones
intuitu persone el acreedor no está obligado a recibir el pago
de la prestación del hecho o servicio de un tercero, quiere ello
decir que en las demás situaciones sí podrá ser compelido a ello
y si se resiste, incurrirá en las pertinentes consecuenciasjurídicas.
Tratándose de contratos que suponen una confianza especial
entre las partes, la ley presume el carácter personalísimo de la
obligación asumida por el deudor.
38 LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 961, p. 286; DÍEz-PICAZO, Fundamentos,
t. U, p. 245.
 658. 197. Ejecuci6n por equivalente- Indemiaizaei6n
de alanos y perjaiieios
Fracasado el cumplimiento específico de la prestación procede
la reparación de los daños y perjuicios que el incumplimiento
del deudor ha causado al acreedor. En este caso, se aplica la
normativa general de la teoría de la responsabilidad civil y en
particular las disposiciones de los artículos 730, inciso c; 777,
inciso c; 1716 y concordantes.

4.59. 1 178. Incumplimiento no hpntable al deudor

También en esta cuestión rigen los principios generales. Si
la inejecución del hecho obedece a cuestiones no imputables al
deudor, la obligación se extingue sin responsabilidad alguna de
su parte en razón de mediar imposibilidad de pago (arts. 955,
1267, 1268). Tal lo que sucede en caso de muerte, incapacidad,
enfermedad, ausencia con presunción de fallecimiento en su-
puestos de obligaciones intuitu persona, o por causa de impe-
dimento legal (v. gr., si con posterioridad al nacimiento de la
obligación de demoler una antigua casona y de edificar en ella
un moderno edificio, ésta es declarada de interés histórico, im-
pidiéndose todo acto de destrucción o deterioro).

660. 6 179. La oMigrad6n de escriturar

661.14) htroduceión. Aspectos generales39
Uno de los supuestos más importantes de obligación de hacer
es la que asumen las partes de un boleto de compraventa de
escriturar el inmueble comprometido en venta.

39 Bibliografía especial: LLAMB~AS, Obligacidn de escriturar, en ED 2-1065;

LÓPEz DE ZAVALÍA, Teorfa de los contratos. Parte general, t. 1; Teorfa de los
contratos. Parte especial, t. 1; MORENO DUBOIS, Apercibimiento que debe contener
la sentencia que condena a escriturar, en LL 131-3; MORELLO, EL boleto de com-
praventa inmobiliaria.
 C L A S I ~ C A CDE
I ~LAS
N OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

Conviene tener en cuenta que dentro de nuestro sistema el

contrato de compraventa de inmuebles tiene carácter formal no
solemne, pues la ley exige que sea instrumentado en escntura
pública (art. 1017, inc. a), salvo cuando el acto es realizado
mediante subasta proveniente de ejecución judicial o adminis-
trativa.
En la práctica, sin embargo, los usos y costumbres han im-
puesto en nuestro país que las partes concreten el acuerdo en
un instrumento privado al que se denomina boleto de compra-
venta, institución que el código civil y comercial regula en los
artículos 1170 y 1171.
No es éste el momento de analizar con detenimiento la na-
turaleza jurídica de dicho contrato. Sea que se lo considere un
verdadero contrato de compraventa, un precontrato o una pro-
mesa de venta que da lugar a una venta forzada, es indudable
que los boletos de compratenta generan efectos jurídicos de
suma importancia. Por el momento, sólo nos interesa la obli-
gación de escriturar que asunie el vendedor, que tiene carácter
de obligación de hacer y está alcanzada por los principios antes
estudiados.
Dispone el articulo 285 que el acto que no se otorga en la
forma exigida por la ley -como el boleto de compraventa- no
queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el ins-
trumento previsto, en nuestro caso, escritura pública (art. 1017,
inc. a). Sin embargo, vale el "acto en el que las partes se han
obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que
ella lo exija bajo sanción de nulidad".
En sentido concordante el artículo 1018, primera parte, esta-
blece que "El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto
constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no re-
quiere una forma bajo sanción de nulidad".
De tal modo, el boleto de compraventa genera -entre otras
obligaciones- una específica, de hacer: la obligación de escriturar.
 La ley establece una excepción: cuando la forma específica
es exigida bajo sanción de nulidad, tal lo que ocurre, por ejemplo,
con las donaciones de cosas inmuebles, de cosas muebles regis-
trables y de prestaciones periódicas o vitalicias (art. L.552).

6Q.b) HncumpBimlento del deudor. Cimammplimieuto de

la prestación por m tercero. Otorgamiento
de 1a escritura por el juez

¿Qué sucede si el deudor de una obligación de escriturar se

niega a cumplir?
En el código civil anterior la cuestión registró una interesante
evolución que hoy aparece definitivamente consolidada en el
nuevo código civil y comercial.
En una primera etapa, el criterio jurispnidencial dominante
se inclinó por aplicar estrictamente la regla del artículo 1187
del código civil por lo que en caso de incumplimiento del deudor
sólo podía demandarse la resolución contractual y los daños y
perjuicios. Tal interpretación resultaba notoriamente injusta pues,
en razón de su apego aparente a la letra de la ley, prescindía
del resto de la normativa aplicable a las obligaciones de hacer
y de la propia naturaleza de la prestación comprometida.
En la década de los cincuenta el panorama cambió radical-
mente. En 1951 un recordado fallo plenario de la Cámara Na-
cional en lo Civil decidió que "...en el supuesto de que, en juicio
ordinario de compraventa voluntaria de un bien, proceda la con-
dena a escriturar, puede el juez firmar la escritura si no lo hace
el obligado"40.El criterio tuvo eco favorable en todo el país. A
partir de entonces se admitid sin discusión que, ante el incum-
plimiento de la obligación de escriturar, el acreedor pudiera ob-
tener la condena a escriturar y que ante su renuencia a cumplir

40 CNCIV, en pleno, 3-10-51, LL 64-476, JA 1951-IV-155.

 CLASIFICACI~NDE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

con la sentencia de condena fuese el propio juez quien ejecute

la prestación por el deudor, a su costa, y suscriba la escritura
pertinente. En tal sentido, el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación en su artículo 512 dispone expresamente que "...la
sentencia que condene al otorgamiento de escritura pública con-
tendrá el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere den-
tro del plazo fijado, el juez la suscribirá por él y a su costa".

664.2) La cnestióini en el cóidigo d d y comercia8

El nuevo cuerpo normativo consolida definitivamente estas
ideas y establece en la última parte del artículo 1018: "Si la
parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su
representación, siempre que las contraprestaciones están cum-
plidas, o sea asegurado su cumplimiento".
Se considera que la prestación de hacer escritura pública es
fungible y susceptible de ser ejecutada por un tercero (el juez),
a cargo del deudor.
La fungibilidad de la prestación de hacer escritura pública
no está referida exclusivamente a la falta de colaboración del
deudor (vendedor) sino que también se proyecta sobre el otro
polo de la relación contractual. En efecto, puede suceder que
por distintas causas sea el acreedor (comprador) quien resulte
remiso a prestar su cooperación y que a raíz de dicha actitud la
ejecución de la prestación hacer escritura pública no pueda lle-
varse a cabo. Entendemos que en estos casos la voluntad del
acreedor renuente también puede ser suplida por el juez ya que
el deber de cooperación a su cargo es también fungible. Con
buen criterio la ley exige como condición de procedencia del
otorgamiento de la escritura por el juez que las prestaciones a
cargo del comprador estén cumplidas, o asegurado su curnpli-
miento, cuestión que asume especial importancia cuando el precio
es financiado por el vendedor. Es una solución lógica pues de
lo contrano, éste podría verse severamente afectado al producirse
 la salida de un bien de su patrimonio, sin que se haya cumplido
la contraprestación ya exigible a cargo del comprador o sin que
éste haya garantizado el pago del saldo de precio del inmueble
vendido que le es escriturado por vía judicial.
La determinación de las garantías debe realizarse atendiendo
a lo pactado por las partes; en defecto de ello, el tribunal tiene
facultades discrecionales para determinarlas, debiendo ponderar,
por analogía, la solución prevista en la última parte del artícu-
lo 1171 (garantía hipotecaria).
Nosotros creemos que el juez debe corroborar de oficio que
las prestaciones estén cumplidas o que se haya asegurado el
cumplimiento del saldo deudor. Va de suyo que aun en un proceso
en el cual el demandado está rebelde, el tribunal tiene el deber
de comprobar dichos extremos antes de otorgar la escritura pú-
blica en representación del vendedor (deudor).
Obviamente que aun en caso de cumplimiento de la sentencia
por el juez, el acreedor tiene derecho a demandar los daños y
perjuicios moratorios, aplicándose el régimen general de la res-
ponsabilidad civil.
El mismo criterio campea cuando se produce el concurso o
la quiebra del vendedor. Conforme lo dispone el artículo 1171,
el boleto de compraventa es oponible al concurso o a la quiebra
del vendedor si tiene fecha cierta y se ha pagado como mínimo
el veinticinco por ciento del precio. En tal caso, el juez debe
disponer que se otorgue la respectiva escritura, debiendo el com-
prador cumplir con sus obligaciones (por ejemplo, pagar el saldo
de precio). Si la prestación a cargo de este último fuese a plazo,
debe constituirse una hipoteca en primer grado sobre el bien en
garantía del saldo de precio.

Q65.c) Condena de cwplimiento imposible

Puede suceder que la condena resulte de cumplimiento im-
posible por causas imputables al demandado, en razón, por ejem-
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

plo, de no ser el vendedor condenado a escriturar propietario

del inmueble en cuestión4'.
En tal caso el acreedor puede optar por resolver el contrato
y reclamar los daños y perjuicios compensatorios. Así lo dispone
el artículo 1085: "Conversión de la demanda por cumplimiento.
La sentencia que condena al cumplimiento lleva implícito el
apercibimiento de que, ante el incumplimiento, en el trámite de
ejecución, el acreedor tiene derecho a optar por la resolución
del contrato, con los efectos previstos en el artículo 1081".
No es preciso realizar un nuevo juicio. La referida opción se
plasma dentro del mismo proceso, en la etapa de ejecución de
sentencia.
Lógicamente el demandado debe indemnizar los daños que
su incumplimiento ha causado, aplicándose lo dispuesto en los
artículos 1728, 1082 y concordantes del código civil y comercial.

$66. § 180. Rendición de cuentas

667.a) Hnatroducdóna
El código civil y comercial legisla la rendición de cuentas
en la Sección 1l adel Capítulo 3 (Clases de obligaciones),Título 1
(Obligaciones en general) del Libro Tercero (Derechos perso-
nales)".
Se trata de una figura de enorme importancia, que no había
merecido una regulación orgánica en el código civil anterioP3,
pero sí en el código de comercio (arts. 64 a 74 y SS.)", que

41 El mismo problema se plantea en la venta de depmmentos a edificar, cuando

la obra no es ejecutada por el vendedor.
" La regulación ha sido tomada casi textualmente del Proyecto de 1998.
El código de Vélez contemplaba supuestos específicos de obligaciones de rendir
cuentas en instituciones es~eciales.como la tutela íarts.458 a 467).
.. la curatela íart. 475).
el mandato (arts. 1909 y s i ) , los aAnishadores de lasociedad(art. 1700) y el albaceas
testamentario (arts. 3868 y concs.).
Durante la vigencia del código de comercio anterior se conhovertía respecto
del contenido del Capítulo IV, Título ii del Libro Primero, referido a la rendición de
permitió modularla por analogía en sus múltiples posibles apli-
caciones en otros ámbitos45.
El código civil y comercial, de modo plausible, le da una re-
gulación orgánica entre los artículos 858 y 864, que se com-
plementa con significativas aplicaciones concretas que reali-
za en otros artículos, conforme habremos de verlo seguida-
mente.
Quizás habría sido metodológicamente más depurado tratar
la rendición de cuentas a continuación de las obligaciones
- de
hacer, pues se trata en definitiva de una obligación que participa
de esa naturale~a~~. De todos modos, la objeción no es grave y
se eclipsa frente a la recepción normativa orgánica de la figura
y al correcto tratamiento que recibe en el nuevo código.

668.1s) Coneepdo ale cuenta y

de rendki6n de cuentas
Dispone el artículo 858: ''Definiciones. Se entiende por cuenta

cuentas. Conforme un criterio, la obligación de rendir cuentas era una obligación

profesional del comerciante (art. 33, inc. 44 Cód. de Com.) y existía en todas las
negociaciones, y no tan sólo respecto de aquellas en las que el comerciante actuaba
por cuenta ajena. Según otro enfoque, era indispensable para su configuracióii que
el comerciante contratara por cuenta ajena, pues no podía concebirse deber de rendir
cuentas en quien acNaba a nombre y por cuenta propia en el comercio, por ausencia
de maudante o comitente a quien rendir cuentas. El código civil y comercial sigue
evidentemente, con buen criterio, esta última orientación y generaliza esta obligación
que ya no se circunscribe a los sujetos que realizan una actividad económicamente
organizada, habittial u ocasional (antes denominados comerciantes). Ver v~ToLO,
Manual de Derecho Comercial, n. 16, ps. 1 6 1 y SS.
45 Sobre la obligación de rendir cuentas en el código de comercio anterior, ver
ROUILLON y ALONSO, Cddigo de comercio comentado y anotado, t. 1, ps. 105 y SS.;
ZAVALA RODR~GUEZ,Código de comercio y leyes complementarias, t. 1, ps. 106
y SS.;FONTANARROSA,Derecho comercial argentino. Parte general, t. 1, ps. 379 y
SS.,b, 278 y SS.,V ~ O L OManual
, deDerecho Comercial, n. 16, ps. 161 y SS.
46 Conf.: SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 7555.7. El código civil y comercial
sigue en este punto la metodología del Proyecto de 1998 (arts. 805 a 811), cuyo
articulado reproduce textualmente, con la sola excepción del m. 81 1 que no es man-
tenido en el cuerpo normativo sancionado.
la descripción de los antecedentes, hechos y resultados pecunia-
rios de un negocio, aunque consista en un acto singular.
Hay rendición de cuentas cuando se las pone en conocimiento
de la persona interesada, conforme a lo dispuesto en los artículos
siguientes".
Con claro y preciso sentido normativo se define cuenta y
rendición de cuentas.

La locución cuenta pertenece al dominio de la contabilidad,

pero tiene también proyecciones al plano jurídico.
Contablemente se la conceptúa como el "conjunto de anota-
ciones relacionadas con el mismo objeto"47.Cuenta es una serie
de anotaciones contables referentes a un objeto determinado que
tiene por finalidad poner de manifiesto la magnitud inicial, las
variaciones sucesivas y la medida del objeto de un acto de ne-
gocio. Cada asiento de la cuenta tiene que guardar correspon-
dencia estricta con la información que la respalda48.
Jurídicamente constituye un documento que sirve como ins-
trumento probatorio de las operaciones concluidas y de sus cir-
cunstancias, del procedimiento seguido y de su resultado49.
La noción normativa de cuenta que plasma el artículo 858
("descripción de los antecedentes, hechos y resultados pecunia-
rios de un negocio, aunque consista en un acto singular") es
significativamente más amplia que la que contenía el artículo 68
del derogado código de comercio, pues no se circunscribe a los
registros de los libros del empresario, sino que se refiere a cual-
quier antecedente, hecho o resultado, volcado o no en libros o
registros. La conclusión se potencia si se tiene en cuenta que

4' FOWLER NEWTON, Contabrlzdad básica, p. 115

ROUILLON y ALONSO, Código de comercio, t 1, art. 68, n. 2, A, p 106.
49 FERNANDEZ y GÓMEZ LEO, Tratado teónco-prdcnco de Derecho Comer-
cial, t. 11, p. 184
existen numerosas personas obligadas a rendir cuentas que no
tienen el deber de llevar libros ni registros, conforme lo dispuesto
en el artículo 320 del código civil y c ~ m e r c i a l ~ ~ .
La cuenta lleva implícita la obligación de explicar y.justificar
en detalle las operaciones que se han realizados1.

Desde el punto de vista contable, la rendición de cuentas es

"la exposición y representación gráfica, ordenada y sistematizada
de una serie de anotaciones que dan razón del resultado econó-
mico de la actividad objeto de la cuenta, de conformidad con
la documentación respaldatoria, que es la que informa los datos
susceptibles de registro"52.
Jurídicamente es el informe amplio, explicativo y descriptivo,
por el cual quien ac!da por cuenta de otro, o en interés total o
parcialmente ajeno, le da a éste razón de su cometido, demos-
trando documentadamente las operaciones concluidas, sus cir-
cunstancias, el procedimiento seguido en las mismas y el resul-
tado obtenido53.De ella es posible inferir si quien rinde cuentas
resulta acreedor o deudor del otro sujeto y el nacimiento de la
acción para reclamar el saldo pertinente54.

V~TOLO,Mawal de Derecho Comercial, p. 162, n. 16.1.

51 FONTANARROSA, Derecho comercial argentino, t. 1, n. 278, p. 380.
52 ROUILLON y ALONSO, Código de comercio, t. 1, art. 68, n. 3, A, p. 107.
53 FONTANARROSA, Derecho comercial argentino. Parie general, t. 1, n. 279,
p. 381. En sentido coincidente: TRIGO REPRESAS, en ALTERIM (dir.), Código,
t. IV, ps. 3651366, n. 3; CNCiv., sala C, 2-5-89, LL 1989-D-387.
54 Como bien señalan Rouillon y Alonso (Código de comercio, t. 1, art. 86, n. 4,
ps. 1071108) debe diferenciarse entre cuenta y rendición de cuentas. "La rendición
de cuentas -dicen- es la demostración ordenada, sistematizada y documentada a trav6s
de la cual se cumple el deber legal de infonnar a otro las operaciones, procedimientos,
circunstancias y resultado del negocio, mientras que las cuentas son las anotaciones
y registros de tal actividad, forma común en que se cumple tal deber". Los compro-
bantes son para la rendición de cuentas y no para las cuentas.
 CLASIPICACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

Se trata de una acción inherente a toda actuación por cuenta

ajena, o en interés total o parcialmente ajeno.

La obligación de rendir cuentas es de hacer, en cuanto su

objeto es el despliegue de una actividad específica del deudor
orientada a satisfacer un interés del acreedoP. Ella se plasma,
precisamente, en un compromiso de energía del obligado, quien
debe describir y detallar, ordenadamente, las operaciones reali-
zadas, el procedimiento seguido y el resultado obtenido, respal-
dando dicha descripción y sus resultados con los comprobantes
pertinente^^^.
Se trata de una obligación de resultado (art. 774, inc. b), por
lo que el deudor sólo puede liberarse acreditando la causa ajena5'.
La naturaleza de la obligación de hacer no varía por la cir-
cunstancia de que complementariamente deba entregarse al acree-
dor la documentación que acredita los extremos consignados en
la misma58.

642.d) Sujetos de Pa rendición de cuentas

Es acreedor la persona humana o jurídica en cuyo interés
exclusivo o concurrente un tercero ha realizado las gestiones
o actos que motivan las cuentas y la rendición de cuentas. O sea el
titular del interés gestionado, representado o dueño del negocio59.

V~TOLO,Manual de Derecho Comercial, p. 162, n. 16.1; OSSOLA, Obliga-

ciones, n. 174, d, iii, p. 379.
56 OSSOLA, Obligaciones, n. 174, iii, p. 379, quien sostiene que dicha obligación
se concreta "con un comportamiento comunicacional -o informativo- que, por ser
tal, constituye una obligación de hacer".
OSSOLA, Obligaciones, n. 174, d. iv, p. 380.
58 Comp.: OSSOLA, Obligaciones, n. 174, iii, p. 379, quien sostiene que la rea-
lización de la actividad, en tal caso, se "cosifica", pues la rendición de cuentas se
materializa mediante la entrega de un instrumento.
59 ROULLON y ALONSO, Código de comercio, 1, art. 68, n. 14, p. 113.
 Es deudor de la obligación de rendir cuentas:
1) Quien actúa en interés total o parcialmente ajeno, aunque
sea en nombre propio (art. 860, inc. a).
Quedan incluidos en este supuesto quienes administran
bienes ajenos por cualquier titulo, aun cuando no exista
un régimen legal específico; el comisionista, con relación
a la mercadería que ha recibido del comitente; el manda-
tario, el interventor judicial de las sociedades; el adminis-
trador de la sucesión; el albaceas testamentario; el admi-
nistrador del consorcio; el síndico de la quiebra; el tutor
y el curador; el viajante de comercio; el empresario que
actúa por cuenta ajena; el fiduciario; el gestor de negocios,
entre otros60.
En cambio, en el mandato entre cónyuges, salvo pacto en
contrario, no hay obligación de rendir cuentas respecto de
los frutos y rentas percibidos (art. 459).
2) Quienes son parte en relaciones deejecución continuada,
cuando la rendición es apropiada a la naturaleza del ne-
gocio (art. 860, inc. b).
3) Quien debe hacerlo en virtud de una disposición legal.
Veamos los pfincipales supuestos.

El tutor debe llevar cuenta fiel y documentada de las entradas

y gastos de su gestión y rendir cuentas al término de cada año,
al cesar el cargo y cuando el juez lo ordena, de oficio o a petición
del Ministerio Público.
La obligación de rendir cuentas es individual y su aprobación
sólo libera a quien da cumplimiento a la misma.
La ley permite que aprobada la cuenta del primer año, pueda

60 VITOLO,Manual de Derecho Comercial, ps 1631164, n 16.2.

574
 CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

disponerse que las posteriores se rindan en otros plazos, siempre

que la naturaleza de la administración así lo justifique (art. 130).
Terminada la tutela, quien la ejerce (o sus herederos) debe
entregar los bienes de inmediato e informar de la gestión dentro
del plazo que el juez determine, aunque el tutelado en su testa-
mento lo exima de ese deber.
Las cuentas deben rendirse judicialmente, con intervención
del Ministerio Público (art. 132) y los gastos razonables hechos
en la gestión deben serle reconocidos al tutor, aunque ellos no
resulten de utilidad al tutelado.
Si el tutor no rinde cuentas, no lo hace debidamente o se
comprueba su mala administración por dolo o culpa, debe in-
demnizar al tutelado el daño causado. Dicha indemnización nunca
puede ser inferior a lo que los bienes han podido razonablemente
producir (art. 134).

Idéntico deber de rendir cuentas rige para el curador. Es con-

secuencia del principio de asimilación normativa con la tutela
que prevé el artículo 138, primer párrafo.

675.EI. ComitC ejecutiva, de una fundaei6n

Cuando el estatuto prevé la delegación de facultades de ad-
ministración y de gobierno a favor de un comité ejecutivo, in-
tegrado por miembros del consejo de administración o por ter-
ceros, que debe ejercer sus funciones entre los períodos de re-
unión del consejo, éste debe rendir cuentas a él (art. 205).

El copropietario que recibe frutos y rentas de bienes indivisos

durante la indivisión postcomunitaria (arts. 481, 485 y concs.)
debe rendición de cuentas a los demás.
RAMÓN DANIELPIZARRO
- CARLOSGUSTAVO
VALLESPINOS

677<V. Administración de Pos bienes

de los hijos por sins progenitores
Las rentas de los bienes del hijo corresponden a éste. Los
progenitores pueden utilizarlas sin autorización judicial, pero con
obligación de rendir cuentas, cuando se trate de solventar los
gastos previstos en el artículo 698, incisos a, b, y,c.

678.VH. Mandato
El mandatario tiene obligación de rendir cuentas al mandan-
te de su gestión en las oportunidades convenidas o a la extin-
ción del mandato (art. 1324, inc. f). Elia debe realizarse en los
términos previstos por el artículo 858 y, salvo pacto en contra-
rio, se realiza en el domicilio del mandatario. Los gastos que la
rendición de cuentas genera son a cargo del mandante (art. 1334).

El partícipe en un negocio de dicha naturaleza (art. 1448)

tiene derecho a la rendición de cuentas de la gestión en la forma
y tiempo pactados y, en defecto de ello, anualmente y al concluir
la negociación (art. 1451).

686B.VIE. Fideicomiso
El fiduciario tiene obligación de rendir cuentas al beneficiario,
al fiduciante y al fideicomisario, cuando así lo soliciten, con-
forme a la ley y a las previsiones contractuales. La rendición
de cuentas no puede tener una periodicidad mayor a un año. Es
nula la dispensa al fiduciario de la obligación de rendir cuentas
(arts. 1675 y 1676).

481.E. Gestión de negocios

El gestor de negocios debe rendir cuentas al dueño del negocio
una vez concluida la gestión (art. 1782, inc. e).
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

682.X. Consorcio de propiedad horiaontaP

El administrador del consorcio de propiedad horizontal tiene
que rendir cuentas documentadamente dentro de los sesenta días
de la fecha de cierre del ejercicio financiero fijado por el regla-
mento (art. 2067, inc. e).
En caso de renuncia o remoción debe rendir cuentas docu-
mentadas dentro de los quince días hábiles siguientes, junto con
la entrega al consejo de propietarios de los activos existentes,
libros y documentos del consorcio (art. 2067, inc. j).

683.81. Tiempo compartido

Pesa sobre el administrador del tiempo compartido la obli-
gación de rendir cuentas al emprendedor y a los usuarios, con-
forme a liquidaciones de ingresos y gastos certificados por con-
tador público, excepto en el caso de que se optara por aplicar
el sistema de ajuste alzado relativo (art. 2097, inc. h).

684.XPH. Venta de bienes prendados

El acreedor que vende la cosa prendada en subasta pública
realizada en los términos del artículo 2229 debe rendir cuentas.
Éstas pueden ser impugnadas judicialmente, sin que ello afecte
la validez de la enajenación (art. 2230).

685. XlB. Admianbstrador de Pa herencia

El administrador de la herencia debe rendir cuentas de su
administración en brma trimestral, o con la periodicidad que el
juez establezca, salvo que la mayoría de los copropietarios de
la masa indivisa haya acordado otro plazo (art. 2355).
Concluida la administración judicial, el administrador debe
presentar la cuenta definitiva (art. 2361). Dicha rendición de
cuentas puede ser realizada privadamente si todos los copropie-
tarios de la masa indivisa son plenamente capaces y están de
acuerdo. En caso contrario, se realiza judicialmente (art. 2362).

686.XIV. Cuirador de herenda vacante

El curador de una herencia vacante debe recibir los bienes
bajo inventario, proceder al pago de dendas y legados, previa
autorización judicial y rendir cuentas al Estado o a los Estados
que reciban los bienes (art. 2442).

687.XV. Albaceas
El albaceas esta obligado a rendir cuentas de su gestión a los
herederos (arts. 2523 y 2526, último párrafo).

688.XW. Derecho de setenaadónn

El retenedor que perciba los frutos de la cosa retenida debe
rendir cuentas al deudor de lo percibido (art. 2591).

689.XW. Sociedades
El administrador o el representante de una sociedad que con-
forme al contrato o por disposición de la ley tiene la represen-
tación de la sociedad está obligado a rendir cuentas a la sociedad
(arts. 58, 59 y concs., ley 19.550).

690.XVIE. EJecu:aadón en remate no Judicial

En caso de ejecución por remate no judicial realizado en sede
concnrsal (art. 23, ley 19.551) el acreedor ejecutante debe rendir
cuentas, la cual debe sustanciarse por incidente, con intervención
del concursado y el síndico.
69B.XHX. Arancel percibido por la siwdicatura
en la solicitud de veriflcacióna de crédito
El síndico del concurso debe afectar el arancel que prevé el
tercer párrafo del artículo 32 de la ley 19.551 al destino allí
asignado, "con cargo de oportuna rendición de cuentas al juz-
gado, quedando el remanente como suma a cuenta de honorarios
a regularse por su actuación"
El mismo criterio rige en el periodo informativo de la quiebra
(art. 200, segundo párrafo, ley 19.551).

692.XX. M o m e final y distribud6m en la quiebra

Al presentar el informe final que prevé el artículo 218 de la
ley 19.551, el síndico debe rendir cuenta de las operaciones efec-
tuadas, acompañando los comprobantes.

693.e) Objeto
El objeto de la obligación de rendir cuentas es la conducta
positiva del deudor de describir y detallar ordenada y docnmen-
tadamente las operaciones y la actividad desplegada, en interés
ajeno, su procedimiento y resultado, con todas las informaciones
aclaratorias pertinentes.
Complementariamente, como se ha dicho, existe una presta-
ción secundaria de entregar al acreedor el instrumento en el que se
plasma la rendición de cuentas y su documentación respaldatoria.

694.0 Causa fuente. Autowomk

privada y rendiei6n de cuentas
La obligación de rendir cuentas surge siempre de la ley. Es
ella la que determina cuándo procede. No quita a esta conclusión
el hecho de que muchas veces la obligación de rendir cuentas
emerja de relaciones contractuales. En tal caso, también es la
ley quien la impone sin perjuicio de que en los contratos dis-
crecionales o paritarios, las partes, en ejercicio de la autonomía
privada, puedan modelar la forma y modo en que debe efectuarse.
La rendición de cuentas puede ser renunciada anticipadamente
en forma expresa (art. 860, primer párrafo, última parte)61.
La solución es de recibo tratándose de contratos pantarios o
discrecionales.
No procede, en cambio:
1) En los contratos por adhesión a condiciones generales y
en los de consumo, cuando el adherente o el consumidor
abdique anticipadamente de su derecho de exigir rendición
de cuentas.
Es una solución lógica, pues una cláusula de esa naturaleza
importa desnaturalización de sus derechos y queda alcan-
zada por lo dispuesto por los artículos 988, 1117 a 1122
y concordantes del código civil y comercial y artículo 37
de la ley 24.240. En consecuencia, se la tiene por no escrita.
2) Cuando la rendición de cuentas debe ser realizada ante
un juez. En tal caso, la renuncia anticipada es nula de
nulidad absoluta, pues deviene lesiva para los intereses
del acreedor que el ordenamiento jurídico protege con nor-
mas de orden público.

695.g) Requisitos
El artículo 859 determina los requisitos específicos que la
rendición de cuentas debe reunir para ser considerada tal6'.
1) Si bien la rendición de cuentas no está sujeta a formas
sacramentales, se requiere que sea hecha de modo des-
criptivo y documentado, incluyendo todas aquellas refe-

ALTERINi, J. y ALTERINI, I., en ALTERINI, J. (dir.), Cddigo, t. N, ps.

3681369.
62 Dado que la rendición de cuentas es un acto jurídico, debe reunir también los
requisitos sustanciales que son correspondientes a esta figura.
 CLASIPICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

rencias y explicaciones que sean razonables para su com-

prensión. La descripción tiene que ser realizada atendiendo
a las particularidades que se tuvieron en mira al tiempo
de contratar, a las reglas del arte ponderables atendiendo
a las circunstancias personales de las partes y a la natu-
raleza del negocio en cuestión. La razón es obvia: sólo
una rendición de cuentas realizada de esa manera permite
al acreedor disponer de todos los elementos de juicio ne-
cesarios y formular concreta y fundadamente las impug-
naciones que crea pertinentes. El grado de profesionalidad
y especialidad de quien realiza la rendición de cuentas
determina "el nivel de descripción que puede exigírsele
al sujeto activo. Es por ello que la norma incorpora razo-
nabilidad en este aspecto. De dicha forma en algunos ca-
sos bastara el simple balance de la sociedad, y en otras
será necesaria una detallada apertura de cuentas y com-
probante~"~~.
La rendición de cuentas debe ser integral, o sea compren-
siva de todo el curso de actividades cumplidas en el de-
sempeño del mandato, sin que corresponda confundirla
con el deber de informar, que por cierto está ínsito en
ella. Ello por cuanto la rendición de cuentas comprende
algo más que una mera información a la otra parte e in-
volucra la justificación de partidas, la inversión de fondos
y una eventual responsabilidad residual por cómo ellos
han sido aplicado^^^.
Dado que la rendición de cuentas implica un deber de
informar documentadamente, dicha información debe ser
transmitida de manera clara, veraz, objetiva y comprensi-
ble. En defecto de previsión contractual al respecto, Ia
entidad cualitativa y cuantitativa de estas exigencias se

VÍTOLO, Manual de Derecho Comercial, p. 163, n. 16.2

c4 C S J N , 4-8-2009, LL 2009-F-588.
 valora ponderando la naturaleza del negocio, la situación
de las partes, la mayor o menor complejidad del negocio,
los usos y costumbres y todo otro elemento que razona-
blemente deba ser sopesado a la luz del principio de la
buena fe (arts. 9", 729 y 961) y el ejercicio regular de los
derechos (art. 10).
2) Debe incluir las referencias y explicaciones razonablemen-
te necesarias para su comprensión. En otras palabras: debe
ser documentada, descriptiva, autosuficiente y bastarse por
sí misma65.La ponderación de estos aspectos se realiza
atendiendo no solamente a los términos del vínculo entre
las partes, a su naturaleza y al interés comprometido, sino
también a los usos y costumbres y a las reglas del arte66.
3) Deben acompañarse los comprobantes de ingresos y egre-
sos, salvo "que sea de uso no extenderlos" (art. 859, inc.
c). La rendición de cuentas no se satisface con meras de-
claraciones por parte de quien la realiza; debe estar sus-
tentada en documentos, o sea en actos escritos, que res-
palden créditos y deudas, ingresos y egresos. Sólo es po-
sible prescindir de ellos en casos excepcionales, cuando
las partes de un contrato paritario o discrecional así lo
hayan previsto o ello resulte verosímil en términos de ra-
zonabilidad de los usos y costumbres, particularmente en
aquellos casos en los cuales no se acostumbrare a pedir
recibos. Es una solución coincidente con la que establece
el artículo 665 del CPCN.
4) Los comprobantes respaldatorios deben concordar con los
libros que, en su caso, lleve quien las rinda, o sea reflejarse
en su contabilidad y guardar armonía además con toda la
documentación iributaria, laboral, previsional y de otra ín-
dole de aquél.

65 FOSTAKARROSr\. De>rr.hor.oi>ierciril<~r~e~~r~~~v.
A1>7c'fiet1~nd.I. 1, n. 280. p. 381.
TRIGO RL-PRESAS. AL'l'tRIYI. J. (dir 1. Código. 1. IV. p. 367.
696.h) Oportunidad
La rendición de cuentas debe ser realizada en la oportunidad
que las partes estipulen o disponga la ley (art. 861, primer párrafo).
Por imperio de esto último tiene que ser realizada:
1) Al concluirse el negocio (art. 861, inc. a). La solución es
lógica y concuerda con lo que disponían los artículos 460,
3960 y 3973 del código civil y 69 del código de comercio
anteriores6'.
2) Si el negocio es de ejecución continuada, al concluir cada
uno de los períodos o al final de cada año calendario (art.
861, inc. b). Era el criterio que establecía el artículo 69
del código de comercio derogado.

697.i) Lugar
Salvo previsión legal o contractual en contrario, las cuentas
deben presentarse en el domicilio del deudor al tiempo del na-
cimiento de la obligación (arg. art. 874, primer párrafo). Es ra-
zonable que así sea pues el deudor debe tener allí sus libros,
documentos y comprobantes, lo cual facilita el cumplimiento de
su ~bligación~~.

Dispone el artículo 862: "Aprobación. La rendición de cuentas

puede ser aprobada expresa o tácitamente. Hay aprobación tácita
si no es observada en el plazo convenido o dispuesto por la ley
o, en su defecto, en el de treinta días de presentadas en debida
forma. Sin embargo, puede ser observada por errores de cálculo
o de registración dentro del plazo de caducidad de un año de
recibida".
FONTANARROSA, Derecho comercial argentino. Parte general, t. 1, n. 282,
p. 382.
68 FONTANARROSA, Derecho comercial argentino. Parte general, t. 1, n. 283,
p. 383.
 La norma tiene como fuente el artículo 809 del Proyecto
de 1998.
La rendición de cuentas puede ser aprobada expresa o táci-
tamente. Es exprcsa cuando ella se exterioriza oralmente, por
escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho
material (art. 262). Es tácita cuando resulta de actos por los
cuales se la pueda reconocer con certidumbre (m. 264). La ma-
nifestación tácita de voluntad carece de eficacia cuando la ley
o la convención exijan una manifestación expresa.
Se considera que hay aprobación tácita si la rendición de
cuentas no es observada dentro del plazo convenido o dispuesto
por la ley y, en defecto de ello, en el de treinta días de presentadas
en debida forma.
El tema presenta especial interés en contratos de larga dura-
ción, particularmente cuando intervienen empresas altamente es-
pecializadas, de relevante envergadura económica y profesiona-
lidad, sumamente dinámicos y sujetos a controles recíprocos casi
permanentes. En ese contexto cobra especial relieve la necesidad
propia del tráfico mercantil de optimizar la celeridad y la segu-
ridad de los negocios, como valores indispensables a tutelar. Es
por ello que el legislador ha previsto un plazo breve para que
el comitente, respecto de las cuentas y, en este caso, de los
informes, notas de crédito y facturas presentadas a su conside-
ración (y en su caso pagadas), las objete o impugne (art. 862).
La ley fija un plazo de caducidad de treinta días, que corre
desde el momento en que las cuentas han sido rendidas en debida
forma.
Vencido el mismo, precluye el derecho del receptor de cues-
tionarla, salvo en un aspecto: cuando se trate de observaciones
por meros errores de cálculo o de registración. Para esto último
dispone de un plazo de caducidad de un año, contado desde el
momento en que fue recibida.
699.k) Rdadones de ejecución continuada
Tratándose de relaciones de ejecución continuada, la aproba-
ción sin reservas de la rendición de cuentas del último periodo
hace presumir la aprobación de las rendiciones correspondientes
a los periodos anteriores. Es una solución razonable que da mayor
certidumbre a las relaciones de las partes. La presunción es iuris
tantum y puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario.

'900.1) Pago del saldo aprobado. Otros efectos

Producida la aprobación de las cuentas, el saldo debe ser
pagado en el plazo convenido o dispuesto por la ley y, en su
defecto, en el término de diez días (art. 864, inc. a).
El obligado a rendir cuentas tiene la obligación de restituir
al interesado los títulos y documentos que le hayan sido entre-
gados, salvo las instrucciones de carácter personal (art. 864,
inc. b).

70l.m) El juicio de rendición de cuentas

Los códigos de procedimiento civil y comercial regulan el
juicio de rendición de cuentas69.
Dicho proceso presenta una particular estructura, cuyo estudio
en profundidad excede los límites de esta obra y corresponde al
derecho procesal.
Básicamente consta de dos etapas, estrechamente ligadas entre
sí, a la que puede agregarse una tercera70.
1) En la primera se establece si existe o no obligación de rendir

69 El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación lo hace en los arts. 652

a 657. El Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba lo hace en
los aris. 769 a 773.
Ver GOZAÍNI, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. III, ps. 395
y SS.;FENOCHIETTO y ARAZI, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
t. 3, ps. 306 y SS.; VÉNICA, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Córdoba, t. VI, ps. 318 y SS.
 cuentas. Esta comprobación es previa, pues el juez no puede
exigir al demandado una obligación de rendir cuentas que
él resiste, sin mediar sentencia que lo condene a rendirla.
2) Una vez reconocida espontáneamente la obligación de ren-
dir cuentas o de establecida dicha obligación por condena
dispuesta en sentencia firme, se ingresa en esta segunda
etapa, donde se examinan las cuentas efectivamente ren-
dida~'~.Esta etapa constituye la rendición de cuentas en
sentido estricto.
En el código procesal civil y comercial de la nación
(art. 652, segundo párrafo) se dispone que "El traslado de
la demanda se hará bajo apercibimiento de que si el de-
mandado no la contestare, o admitiere la obligación y no
las rindiere dentro del plazo que el juez fije al conferir
dicho traslado, se tendrán por aprobadas las que presente
el actor, en todo aquello que el demandado no pruebe que
sean inexacta^"^^.
¿Qué sucede si la rendición de cuentas efectuada es insu-
ficiente, por no reunir los requisitos normativos pertinen-
tes? Creemos que en tal caso, no puede ser considerada
como tal, por lo que debe ser equiparada a la situación
en la que el demandado directamente omite la presentación
de las cuentas reclamadas. De lo contrario le alcanzaría
al requerido con reducir el cumplimiento a su mínima ex-
presión, con lo que terminaría desligándose sin esfuerzo
alguno del estricto acto procesal que le impuso la condena
de rendir cuentas de su ge~tión'~. En tal caso, corresponde

CSJN, 4-8-2009, LL 2009-F-577.

72 El mismo criterio establece el art. 769, segundo párrafo, del Código Procesal
Civil y Comercial de Córdoba.
73 TSJ de Córdoba, Sala Civil y Comercial, 15-8-2013, LL Online, AR/JURl56920/
2013. Ver, asimismo, CHIAPPWI, Julio y JUÁREZ, Lnciano D., La rendiciónde cuentas
judicial insuficiente, en LL Litoral 2008 (diciembre), en esp. n. iü,ps. 1166 y SS.
 seguir el procedimiento previsto para este supuesto, en el
cual las cuentas son presentadas por el actor74.
3) Finalmente, si de la rendición de cuentas aprobada en sede
judicial resulta un saldo exigible, queda abierta una posible
tercera etapa, por el cobro del mismo. El actor puede re-
clamar el pago de los saldos reconocidos por el deman-
dado, sin esperar la resolución definitiva sobre las cuentas
y sin que por ello se entienda que las ha aceptado. Dicho
pedido se sustancia por el trámite de ejecución de sentencia
(art. 656, CPCN).

702.n) Demanda por aprobación de cuentas

La ley permite al obligado a rendir cuentas pedir la aproba-
ción de las que presente (art. 657 del CPCN y art. 772 del
Cód.Proc.Civ.Com. de Córdoba). En este caso, es el propio deu-
dor quien quiere liberarse de la obligación y encuentra obstácu-
los en quien debe aceptarlas.
El accionante debe presentar la rendición de cuentas en de-
bida forma para que se le dé por válida. Se debe correr traslado
al interesado por el plazo que fije el juez, bajo apercibimiento
de ser tenido por conforme si no las impugna al contestar. En
caso de hacerlo, se sigue el procedimiento establecido por la le-
gislación procesal pertinente (art. 657 del CPCN y art. 772 del
Cód.Proc.Civ.Com. de Córdoba).

B) OBLIGACI~NDE NO HACER

Es aquella que tiene como objeto una conducta negativa del

74 ALSWA, Hugo, Tratado teóricoprácfico de derecho procesal civil y comercial,
Vii, p. 177.
t.
75 DI BARTOLO,N.E., La obligación de no reestablecerse, en LL 1997-B-353;
EGUSQUIZA, Ln configuración jurídica de las obligaciones negativa; GESUALDI
deudor, que se traduce en una omisión o en un tolerar76.Dicha
omisión puede consistir en la no realización de actos materiales77
o de actos
La particulaxidad de esta categoría reside en la actividad omi-
siva del deudor frente a determinados actos que normalmente
tiene la facultad de ejecutar.
Esta obligación -también denominada negativa79-es regulada
por nuestro código en el artículo 778, que la conceptúa como
"aquella que tiene por objeto una abstención del deudor o tolerar
una actividad ajena".
Le son aplicables las disposiciones generales relativas a las
obligaciones de hacer.

Pueden formularse distintas clasificaciones de las obligaciones

negativas o de no hacer.
a) Según su proyección y duración temporal, las obligaciones
de no hacer son instantáneas o de tracto único, duraderas,
continuadas o de tracto continuado o periódicas o detracto
sucesivo8o.
En las primeras la prestación negativa se lleva a cabo
mediante un solo acto o momento (v. gr., la obligación
de no participar de la licitación que se realizará el día 6
de abril de 2018). En las segundas, el cumplimiento de
y SILVESTRE DE AIMO, La mora en las obligaciones "querables" y conprestación
de no hacer, en LL 1985-A-1028; MOISSET DE ESPANÉS, Las obligaciones de
no hacer y la mora, en JA 1974.676,
76 D~Z-PICAZO,Fundamentos, U, p. 249.
77 Por ejemplo, no edifícar superando cierta altura, o en determinado lugar.
Por ejemplo, no pedir la división de una cosa común durante cierto tiempo, o
no hacer competencia, o de no contratar.
79 EGUSQUIZA, La confiquracidnjurídica de las obligaciones negativas, ps. 31
y SS.,en esp. p. 33; DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, t. U, ps. 248 y SS.
D&-PICAZO, Fundamentos, t. 11, p. 251; LbPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de
los contratos. Parte general, 5, VIII, ps. 68 y SS.
 CLASIFTCACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

la prestación negativa se proyecta en el tiempo, de forma

definida o indefinida sin fraccionarse; suponen de tal modo
una situación de permanente pasividad (v. gr., la obligación
de no hacer competencia durante cinco años). Finalmente,
en las obligaciones de no hacer de tracto sucesivo la pres-
tación negativa debe ser cumplida de manera fraccionada,
en determinados lapsos de tiempo (v. gr., la obligación
de tolerar que determinada persona pueda ingresar una
vez al mes durante tres años a una playa privada de mi
propiedad).
b) Teniendo en cuenta la entidad del hecho negativo com-
prometido, suele distinguirse entre obligaciones de abs-
tención (non facere) y de tolerar (in p a t i e n d ~ ) Las
~ ~ .pri-
meras importan una conducta negativa que se manifiesta
a través de una pura abstención o de la no realización de
determinados actos materiales o jm'dicos que el deudor
podría realizar en caso de no mediar el vínculo obligacio-
nal. Así, por ejemplo, la obligación de no pintar un edificio
de un determinado color; o de no construir un muro más
allá de cierta altura; o de no prestar servicios durante un
determinado tiempo para cierta persona, etcétera. Las se-
gundas consisten en soportar o tolerar que otro realice un
hecho que, de no existir la obligación, hubiera podido
repeler o impedir; por ejemplo, la obligación que asume
el deudor de no impedir a un vecino que atraviese por un
inmueble de su propiedad durante cinco años; la que pesa
sobre el dueño del predio sirviente de tolerar o abstenerse
que deriva de una servidumbre; la obligación del locador
de tolerar que el locatario use la cosa, absteniéndose de
realizar actos que de no mediar tal circunstancia podría
realizar, etcétera.
c) Atendiendo a su fuente, las obligaciones de no hacer son

SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 760, n. 6.2.2

 legales o convencionales. Las primeras provienen de la
propia normativa vigente; las segundas son fruto de la
autonomía privada, así por ejemplo, la obligación de no
hacer competencia; de no revelar un secreto industrial; de
no participar en un remate público, etcétera.

705. 8 153. CnmplianaBesato especifico

El cumplimiento específico de las obligaciones de no hacer
está regido por las disposiciones generales del cumplimiento obli-
gacional y en particular por la directiva trazada en el artículo 775
para las obligaciones de hacer que, según dijimos, también se
aplica en esta materia.
La abstención debe ser cumplida en el tiempo y modo acorde
con la intención de las partes y con la índole de la obligación.

906. 8 1154. Sasadón por iwcwp8aUgiiento

de la obligación de no hacer
Dispone el artículo 778 que el incumplimiento imputable de
una obligación de no hacer "permite reclamar la destrucción
física de lo hecho y los daños y perjuicios".
La norma autoriza al acreedor a exigir la destrucción de lo
que se hubiese hecho o que se le autorice para destruirlo a costa
del deudor82.Esta facultad guarda armonía con lo dispuesto por
los artículos 730, inciso a, y 775 del código civil y comer-
cial y se orienta a procurar el cumplimiento específico de la obli-
gación.
El acreedor no se encuentra habilitado para hacer justicia por
mano propia. Debe, por lo tanto, requerir autorización judicial
para obtener la destrucción de lo realizado, por sí o por un tercero
(arg. art. 778). Sin esa autorización previa la facultad de des-

'' LLAMBÍAS,Obligaciones, t . 11, n. 979 y SS.,ps. 305 y ss.; BORDA, Obliga-

ciones, t. 1, n. 507, p. 385.
trucción es inconcebible e importaría en numerosos supuestos
la posible comisión de un delitoa3.
Conviene tener presente que la facultad de destrucción pre-
senta algunos límites de importancia:
En primer lugar, no es posible emplear violencia sobre la
persona del deudor. Es una derivación lógica de este principio
que rige en materia de obligaciones de hacer y de no hacera4.
Es preciso, además, que la destrucción de lo realizado no
importe el sacrificio de un valor económicamente superior al
interés del acreedor comprometido en el cumplimiento obliga-
cional, o plasme otra forma de ejercicio abusivo del derecho
(arg. art. 775 in fine).

707. 185. Ejecand6n forzada

Al igual que en las obligaciones de hacer, procede la ejecución
forzosa de la obligación de no hacer salvo cuando sea menester
ejercitar violencia sobre la persona del deudor. Para ello la obli-
gación de no hacer debe ser duradera o periódica. Si, en cambio,
se tratare de una de cumplimiento instantáneo y el deudor hubiese
realizado ya la conducta, la idea de cumplimiento tardío deviene
imposible porque la inobservancia del deudor nos conduce lisa
y llanamente a la situación jurídica de incumplimiento absoluto.
En las obligaciones de no hacer instantáneas (por ejemplo, la
obligación de no participar en un festival de rock el día 12 de
diciembre de 2018), las reglas de la ejecución forzada son ina-
plicable~,pues ellas presuponen siempre la posibilidad de cum-
plimiento tardío. En tal caso, frente a la realización del hecho,
el acreedor no tiene otro remedio que reclamar la pertinente
indemnización de daños.
LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 981, p. 306, quien seiiala que aquí es más
estricta la necesidad de contar con la autorización judicial, por cuanto la destrucción
de lo hecho puede importar incautación y destrucci6n de los bienes del deudor.
84 BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 507, p. 385: CAZEAUX, en CAZEAUX y
TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 121.
708. 8 186. Ejeeaición por otro
¿Puede el acreedor hacer ejecutar la prestación por otro a
cargo del deudor?
La doctrina dominante se inclina por la negativa, por consi-
derar que se trata de prestaciones por naturaleza infungibles. De
allí que si la actuación a desplegar consiste en un comportamiento
negativo, el único que puede efectuarlo es el sujeto obligado.
Va de suyo que, en principio, la prestación no puede ser
cumplida por un terceroa5.

709. 8 187. Hnicuniplliniiento y mora en

las obligaciones de no hacer
Según una doctrina muy difundida, en las obligaciones de
no hacer no cabe la posibilidad de mora en sentido estricto, ya
que la realización de la violación del deber de abstención por
parte del deudor determina una situación de incumplimiento de-
finitivo e irreversiblea6.La aplicación del instituto de la mora
devendría, en este ámbito, imposible, ya que ella es un retraso
imputable que no quita la posibilidad de cumplimiento tardío.
En la obligación negativa dicha ejecución ulterior es irrealizable,
pues la sola realización del hecho patentiza lisa y llanamente el
incumplimiento absoluto. Así si alguien se obliga a no concurrir
el día 10 de noviembre de 2017 a un determinado acto y, pese a
ello lo hace, incurre en incumplimiento absoluto de la obligación.
Otra comente de opinión, que compartimos, exhibe criterios
menos rígidos y estima que dicha conclusión no puede ser ex-
tendida en forma generalizada a todas las obligaciones de no
hacer. Tratándose de obligaciones de no hacer instantáneas, esto

EGUSQUIZA, La confgrracidn jurídica de las obligaciones negativas, ps. 106

y 132.
BUSSO, Cddigo, t. m, aa. 509, n. 115, p. 268; BORDA, Obligaciones, t. 1,
n. 70, p. 80; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 1, n. 552, p. 478.
es que no proyectan sus efectos en el tiempo para su cumpli-
miento (duraderas o periódicas), es evidente que la idea de mora
resulta insostenible. Si el deudor se obliga a una abstención de
esa naturaleza y la incumple, habrá lisa y llanamente incumpli-
miento obligacional. La situación puede ser distinta cuando se
trata de obligaciones negativas de tracto duradero o continuo, o
sea de aquellas que proyectan una abstención continuada en el
tiempo. En tal caso, es posible que la mera realización del hecho
a cuya abstención se ha obligado el deudor no importe una si-
tuación de incumplimiento absoluto sino de mora debitoris. El
acreedor todavía puede tener interés en que la prestación se cum-
pla y así reclamarlo. Es el caso de quien al vender su panadería
se obliga a no competir en ese mbro por el término de cinco
años. Si transcurrido el primer año instala una panadería a pocos
metros del lugar, el acreedor podrá exigir el cumplimiento for-
zado, pues la prestación todavía le resulta útil y es de cumpli-
miento posiblea7.

910. 188. Ejecución por equivalente. hmidempiización

de daños y perjuicios. Remisión
En caso de incumplimiento el acreedor tiene derecho a obtener
la indemnización de los daños que derivan de aquél (&s. 730,
inc. c, y 777, inc. c).

711. S 189. Incumplimiento no inmiputable al deudor

Si el iucumplimiento del deudor obedece a causas que no le
son imputables, la obligación se extingue conforme a lo previsto
en los artículos 955 y 1267. Rigen de tal modo los mismos
principios que en materia de obligaciones de hacer.

87 MOISSET DE ESPANÉS, Las obligaciones de no hacer y la mora, en JA

Docúina 1974-676; ídem, La mora en las obligaciones, Zavalia, Buenos Aires, 2006,
ps. 185 y SS.; WAYAR, Tratado de la mora, n. 86, b, p. 539. Comp. PADILLA,
Responsabilidad civil por mora, u. 135, p. 343.
 R A M ~DANIBL
N PIZARRO- CARLOS
GUSTAVO
VALLESPINOS

C) (PBLHGACPONES DE MEDIOS P DE H U E S ~ T A I D ~ ~ ~

912. § 190. Antecedentes y éerimnaenoilogiaí9

La distinción entre obligaciones de medios y de resultado
En este apartado se siguen los desarrollos efectuados por PEARRO, en Tratado
de la resporzsabilidad objetiva, t. 11.
89 La bibliografía sobre el tema es inagotable: ALTERINI, A,, Carga y conteni-
do de la prueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual, en LL
1988-B-947; ALTERIM, J. H., Obligacioiies de resultado y de medios, en Enciclo-
pedia Jurídica Omeba, t. X X AGOGLIA, BORAGINA y MEZA, Responsabilidad
por incumplinziento contractual; AZAR, Obligaciones de medios y de resultado, La
Ley, Buenos &es, 2012; ídem, Obligaciones de nzedios y de resciltado: su gradación
en categorías intermedias o fernarias, en RCyS 2014 (octubre), p. 20; BELLUSCIO,
Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios, en LL
1979-C-23; BUERES, Responsabilidad contracnial objetiva, en JA 1989-U-964;ídem,
Derecho de d a o s , n. 3 a 9, ps. 35 y SS.y 63, p. 415; ídem, Responsabilidad de los
médicos, ps. 80 y SS.; CABANELAS SÁNCHEZ, Las obligaciones de actividad y
de resultado; CRÉPAU, L'intensité de l'obligarion juridique oa des obligations de
diligente, de resultar er de garantie; FRANZIONI, Colpa presunte e responsnbilita
debitoria; FROSSARD, La distinction des obligations de moyens et des obligations
de résultat; GALLI, Obligaciones de resirltado y obligaciones de medios, en Revista
Jclrídicn de Buenos Aires, 1958-1-9; JORDANO FRAGA, L.a responsabilidad con-
tractual; ídem, Obligaciones de medios y de resultado, en Anuario de Derecho Civil,
1991,p. 5; YZQUERDO TOLSADA, La responsabilidad civil del profesional liberal,
n. 38 y SS., ps. 331 y SS.;LOBATO GÓMEZ, Contribiición al estudio de la distinción
entre las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado, en Anuario de
Derecho Civil, 1992, p. 651; MART~NEZRUE, Obligaciones de medio y de resultado,
en LL 90-758; LLAMBÍAs, Obligaciones, t. 1, n. 171, p. 209; MAZEAUD, H.,
Essai de classificatioiz des obligations: obligntions confract~ielleset exfraconfractue-
lles. "Obligations déterminées" et "obligations générale de prudeiice et diigence",
en Reiiue Trimestrielle de Droit Civil, 1936, p. 1; MENGONI, Obbligazioni di risultato
e obbligazioni de mezzi, en Rivista di Diriffo Commerciale, 1954, ps. 185 y SS.;
MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por dasos, 2' ed., t. 11; ídem, La respon-
sabilidad. Exoneración en caso de mala práctica médica (Con especial referencia al
proyecto de unificación), en JA 1988-U-202; PICASSO, Obligaciones de medios y
de resultado, en JA 1996-U-714; PLANCQUEEL, Obligarions de moyens, obligation
de résultar (Essai de classificcnfion des obligations contractuelles en foncrion de la
charge de la preuve de cas d'inexécufion), en Revue Trimestsrielle de Droit Civil,
Paiis, 1972, p. 334; LOPEZ MESA y TRiGO REPRESAS, Responsabilidad civil de
lo., pioieiiondc\. (:ap 2, ps. 1% " e s . ; V . ~ Q I J P ZFERRF.YKA, Ke~p~~~ir~rb~lid-oiI
conrwcorol obirriiu. cn LI. 1988-R-998. RLYIIKÉ FLlEU2ALiüA. L'I tniL,ré, de lo
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

frecuentemente suele ser atribuida a René Demoguego.En verdad,

su iniciador no fue dicho jurista, ya que existen antecedentes de
ella en el derecho romano y en el antiguo derecho francésg1.
También en el derecho alemán, había sido perfilada por Bernhoft,
quien al comentar el Proyecto del Código Civil, puso en evidencia
la necesidad de diferenciar las relaciones obligatorias, según la
mayor o menor correspondencia del objeto con el resultado final
esperado por el acreedor. Más tarde Fischer le dio un impulso
relevante utilizando la denominación obligaciones subjetivas y
objetivas92.De igual modo en Italia, a principios del siglo XX,
autores de la talla de Osti advirtieron la utilidad de distinguir
ambos tipos de obligacionesg3.
Pero, sin duda, fue Demogue quien mejor puso en evidencia

MAJER DE CARLUCCI, Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje

al Dr. Atilio A. Alterini, p. 960; ZANNONI, Obligaciones de medios y de resulta-
do. Obsewaciones críticas a un distingo conceptnal a propósito de un fallo, en JA
1983-11.169; ídem, Las denominadas obligaciones contracniales de reszlltado y el
inc~implimientosin culpa en el proyecto de rinificcnción de la legislación civil y co-
rnercial, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, diciembre de 1987;
ídem, Elementos de la obligación, ps. 126 y SS.;PIZARRO y VALLESPINOS, Ins-
tituciones de derecho privado. Obligaciones, t. 2, n. 521, p. 577.
90 DEMOGUE, Traité des obligntions en général, t. V, n. 1237, ps. 545 y SS.
9' MAZEAUD, H., Essai et classificafion des obligations: Obligations contrac-
melles et extracontractuelles, obligations determinées et obligarion générn1e.de
prudente et diligente, en Revne Trimestrielle de Droit Civil, 1935, n. 28:
FROSSARD, Las distinction des obligations de moyens et des obligations de ré-
sliltat, n. 25 y SS.
En este sentido: CABANILLAS SANCHEZ,Las obligaciones de actividad y
de resaltado, p. 16, texto y notas 10111, quien cita los trabajos de BERNHOFT, Kauf,
Miethe und verwandte Vertriige, cuad. XII, en Beitrlige ztir Erlauter~inglind Benr-
theilung des Enmurfe einer BGBfur das deiitsche Reich, bajo la dirección de Bekker
y Fischer, Berlín, 1989, p. 17, y de HSCHER, Vis major nnd Zusammenhag mit
Unmoglichkeit der Leistung, en Jherings Jahrb~icher@rdie Dogmarik des Bugerliches
Rect, 898, ps. 236 y SS.La terminología de Fischer-obligaciones subjetivas y objetivas-
criticada en el derecho alemán al tiempo de su formulación es, curiosamente, la que
mejor se adecua hoy a la evolución del distingo. En este sentido: BUERES, Derecho
de dafios, n. 8, p. 76.
93 OSTI, Revisione critica della teoria sulal impossibilith della prestazione, en
Revista di Dirino Civile, 1918, p. 423, texto y nota 2; ídem, Deviazioni dottrinali in
 RAMÓNDANIELPIZARRO
- CARLOS
GUSTAVO
VALLESPINOS

la categoría que nos ocupa y su utilidad y trascendencia para

resolver numerosos problemas que plantea la responsabilidad por
incumplimiento obligacional (c~ntractual)~~. Fue también el pri-
mero en emplear con sentido definido las expresiones "obliga-
ciones de medios" y "de resultado".
La doctrina se asentó sólidamente en Francia, España e Italia
y se proyectó hacia nosotros con vigor, aunque, cabe reconocerlo,
no son pocos los autores que la descalifican o se proclaman
escépticos respecto a sus bondades.
Nosotros creemos que la distinción es útil, relevante y tie-
ne en la hora actual una función todavía más trascendente
que la vislumbrada por Demogue, pues se proyecta al plano
del factor de atribución de la responsabilidad civil, marcando
una línea divisoria de las aguas entre la responsabilidad subje-
tiva (obligaciones de medios) y objetiva (obligaciones de re-
sultad~)~~.
La tipología que analizamos ha sido objeto de distintas
denominaciones: obligación general de prudencia y obliga-
ción determinada9'j; obligaciones de diligencia y de resulta-
do9'; obligaciones de simple comportamiento o de conducta

rema di responsabiitd per inadempimento delle obligación, en Revista Trirnestrale di

Diriffo e Procedura Civile, 1954, ps. 583 y SS., y p. 606, texto y nota 31.
94 CABANILLAS S ~ C H E Z Las , obligaciones de actividad y de resultado,
ps. 16/17; LÓPEZ MESA y TRIGO REPRESAS, Responsabilidadcivil de los pro-
fesionales, p s . 162 y SS.
95 BUERES, Derecho de daños, n. 6, ps. 46 y SS.; ídem, Responsabilidad con-
tractual objetiva, en JA 1989-11-964.
96 MAZEAUD, H., Essai et classification des obligations: Obligations contrac-
tuelles et extracontractuelles, obligations determinées er obligafion générale de pru-
dence et diligence, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1935, n. 27; MAZEAUD
v TUNC. Tratado de la resvonsabilidad civil delictual y contractual, t. 1, n. 103-2
y SS.,p s . 126 y SS.
97 TUNC, La distincrion des obligations de résultat et des obligations de diligence,
en Juris Classeur Périodique (Semaine Juridique), 1945, 1, 449, n. 5, cit. por CA-
BANILLAS SÁNCHEZ, ob. cit., p. 19, texto y nota 23; CRÉPEAU, L'inrensité de
l'obligation juridique, ps. 7 y SS.
y de resultado98; de actividad y de resultado99; obligaciones
de medios y de fines; etcétera.
La mayor parte de los autores argentinos utilizan la termino-
logía de DemogueLoo,aun reconociendo que la misma no es del
todo adecuada. El mismo critesio predomina largamente en el
derecho c~rnparado'~'.

713. 8 191. La e~olaadóndel distingo entre

obligadones de medios y de resultado
La distinción que nos ocupa ha tenido una notable evolución
desde su formulación hasta nuestros días. Demogue la sistematizó
dentro de un contexto de responsabilidad obligacional (contrac-
tual) marcadamente subjetivo, con un sentido tan preciso como
MENGONI, Obbliguzioni di risultato e obbligazioni de mezzi, en Rivista di
Dirino Conainerciale, 1954, ps. 1871192; BE'ITI, Teoná general de las obligaciones,
t. 1, p. 39.
99 CABANILLAS SÁNCHEZ, Las obligaciones de actividad y de resultado,
ps. U y SS., n. m.
'Oo BUERES, Derecho de daños, n. 6, ps. 46 y S S ; ídem, Responsabilidad con-
tractual objetiva, en JA 1989-11-964; BUSTAMANTE ALSLNA, Teoría general de
la responsabilidad civil, n. 825, p. 340: ZANNONI, Elementos de la obligacidn, n. 46,
p. 126; ALTERWI, A,, Carga y contenido de la prueba del factor de atribución en
la responsabilidad contractual, en LL 1988-B-947 y en Derecho de daños, ps. 135
y SS.,n. 1; MoISSETDEESPANÉS, Curso de obligaciones, ps. 334 y SS.; AGOGLIA,
BOUGINA y MEZA, Responsabilidad por incumplintiento contractual, n. 7 y SS.,
ps. 61 y SS.; TRIGO REPRESAS y L ~ P E ZMESA, Tratado de la responsabilidad
civil, t. II, ps. 1391141; ídem, Responsabilidad civil de los profesionales, p. 171;
CAZEAUX, en CAZEAüX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t.
1, ps. 355 y SS.; ALSINA ATIENZA, La carga de la prueba en la responsabilidad
del médico. Obligaciones de medio y de resultado, en JA 1958.111-592; GALLI, Obli-
aaciones de resultado Y de medios, en Revista Jurídica de Buenos Aires, Facultad de
berccho de la U&\, ". 1. 1958, ps. 1 y SS.; \ I ~ R T ~ ~ \ KUIZ,
T Z Obligacioi~ede
»lrO;o i. de rr~.~diado.cn 1.1. 90-756: PIZAKRO VALLRSPLKOS. In,rili~cionrde
derecho privado. Obligaciones, t. 2, n. 521, p. 577.
' O 1 JORDANO F U G A , La responsabilidad conlractual, ps. 160 y SS.; GALGA-
NO, Diritto Privato, p. 190; YZQUIERDO TOLSADA, La responsabilidad civil del
profesional liberal, n. 38 y SS., ps. 331 y SS.; VINEY, Traitd de droit civil sous la
direction de Jacques Ghestin, Les obligations. La responsabilité. Conditions, t. IV,
n. 522 y SS., ps. 629 y S S .
 pragmático y limitado: determinar el régimen de la carga de la
prueba. Su construcción fue desplegada en el marco de la con-
troversia entre las doctrinas de la unidad y dualidad de culpa.
Los partidarios de la Leona de la dualidad de la culpa (contractual
y extracontractual) sostenían que una de las diferencias que exis-
tían entre ambas nociones transitaba por su régimen probatorio;
en tanto en materia extracontractual, correspondía al damnificado
probar la culpa del demandado, en el ámbito contractual ésta
era presumida a partir del incumplimiento material de la obli-
gación, por lo que pesaba sobre el deudor la prueba de los hechos
extintivos o impeditivos de la relación.
Frente a ellos, Demogue sostuvo que el sistema de la prueba
era el mismo en el caso de culpa delictual o contractual, desa-
rrollando estas ideas: existen supuestos en donde el deudor de
una obligación se compromete a obtener un resultado, que, en
caso de no lograrse, provoca el incumplimiento y determina pre-
sunción de responsabilidad, salvo que el deudor demuestre el
caso fortuito o la fuerza mayor. Así, por ejemplo, las obligaciones
de entregar la cosa y de pagar el precio que emergen del contrato
de compraventa. Son las obligaciones de resultado. En otros
casos, en cambio, el deudor no se obliga a la obtención de un
resultado (pese a que, sin duda, éste es querido por el acreedor),
sino a poner diligentemente de su parte los medios idóneos para
alcanzarlo. Así, por ejemplo, el médico que asume la obligación
de realizar el diagnóstico y tratar a un paciente, con la finalidad
de curarlo, no asegura la curación, sino que se obliga a poner
los medios y la diligencia necesaria para lograrla. Por ende, si
el paciente no mejora (o muere), tal circunstancia no deviene
suficiente por sí sola para comprometer la responsabilidad del
deudor: habrá que probar, en todos los casos, su culpa. Son las
obligaciones de mediosLo2.Repárese que en este supuesto, esta-

'02 Los Mazeaud y Tunc tienen un ciiteiio muy restrictivo de la obligación de

medios. Para ellos, no basta para configurarla que el deudor estk obligado a tornar
mos frente a una obligación de fuente contractual, en donde la
carga de la prueba de la culpa pesa sobre el deudor y no sobre
el acreedor, conforme lo sostenía la tesis clásica, tributada de
la dualidad de culpas. Un régimen, de tal modo, similar al que
imperaba en materia extracontractual.
Según Demogue, también en el campo extracontractual pue-
den encontrarse supuestos en los que la ley va más allá de una
mera conducta diligente y exige un determinado resultado, como
sería por ejemplo, el caso de daños causados por el hecho de
las cosas (art. 1384 del código de Francia -similar a nuestro
art. 1113, primer párrafo, del código anterior o al art. 1757 del
Cód.Civ.Com.-), en donde rige una inversión de carga proba-
toria, por lo que es el guardián quien debe probar el casus para
liberarse.
Así las cosas, su teoría termina sintetizándose de la siguiente
manera: para determinar si el acreedor tiene o no que probar la
culpa del deudor, no se debe ponderar si la obligación proviene
de fuente contractual o extracontractual, sino si se trataba de
una obligación de medios o de resultado.
Éste y no otro fue el sentido que el citado jurista francés
asignó a la distinción. Limitado al marco de la carga de la prueba
y en muy buena medida condicionado a la rigidez del subjeti-
vismo que subyacía en ella.
La doctrina encontró buena acogida en Francia1", Italialn4,

ciertas medidas que habitualmente son capaces de llevar a cierto resultado. Es menester
algo más: que el deudor "prometa solamente poner diligencia para conseguir un re-
sultado dada" y que el resultado permanezca como algo exterior al contrato, aun
cuando el obligado se "comprometa a emplear los medios que estén en su poder para
lograrlo" (Tratado, t. 11, n. 103-4, ps. 130 y SS.).
lo3 MAZEAUD, H., Essai et clnss@cation des obligafions: Obligafions contrac-
tuelles et extracontractuelles, obligations determinPes ef obligntion géndrale de pru-
dence et dilipence, en Revue Trimeszrielle de Droif Civil, 1935, n. 27.
". hlENGOK1, Obi~lignzionidi rirrrlrnru a ohbli,go:ioni de meui, en Rivicr(r <Ir
.
Dirirru Covinir~iule.1954.. o\. 187/192: BETTI, I'rurío -selirr<il de llirj uhliincio»rv,
t. 1, p. 39; GALGANO, Diriffo Privafo, p. 190.
u
R A M ~DANIEL
N PIZARRO CARLOS -
GUSTAVO
VALLESPINOS

España1", Alemania'06y también entre nosotros107.Pero también

suscitó críticas y objeciones, por parte de sectores que la miran
con disfavor, por considerarla falsa y estérillo*.No faltan quienes,
sin desconocer que puede prestar alguna utilidad, la valoran li-
mitadamente y se muestran escépticos respecto de la real im-
portancia y proyección de esta distinciónlng.
De tales críticas y actitudes escépticas nos ocuparemos más
adelante.
' D~GZ-P~CBZO, F~ttldai>te~rríi,t. 11, p. 246, n. 15; H ~ K N ~ N D E Z Drrrclio
GIL,
u .
de ob1iwacione.v. n. 36.. o. 125; JORDANO tllAGA, La rei~onj(ibi1rdadc~ntr<ictiral.
ps. 172 y SS.;YZQUIERDO TOLSADA, La responsabilidad del profesional liberal,
n. 40, p. 349; CABANILLAS S ~ C H E Z Las , obligaciones de actividad y de resul-
tado, ps. 24 y SS.
' O 6 Ver doctrina gennana citada por CABANILLAS SÁNCHEZ, Las obligaciones
de actividad y de resrrltado, p. 21, nota 40141
'O7 BUERES, Derecho de daños, n. 6, p. 46, a; ídem, Responsabilidad contractual
objetiva, en JA 1989-E-964 BUSTAMANTE ALSiNA, Teoría general de la res-
pot~rahil&elci,~il, n. 825 y <s.. p. 340; TRIGO RLPRES.4S y L ~ PMESA, G ikaradc,
In i~mo>z,ahilidadcii,il.. t. . -os. 139 v. s.;.: . AZi\R. O l ~"l ~ r a v i ude
t ~ rmedios
~ \ de
res~iltado,Cap. 2, ps. 27 y SS., en esp. Sección Tercera, ps. 84 y SS.;AGOGLIA,
BORAGLNA y MEZA, Responsabilidad por incumplimiento contractual, n. 7 y SS.,
ps. 61 y SS.;TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad
civil, t. E, ps. 1391141; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho
de las obligaciones, t. 1, ps. 355 y SS.; PICASSO, Obligaciones de medios y de
resultado, en JA 1996-E-714; V ~ Q U E ZFERREYRA, La obligación de seguridad
en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, p. 115, n. 28; MOISSET
DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, ps. 334 y SS.; PIZARRO y VWESPINOS,
Instimciones de derechoprivado. Obligaciones, t. 2, n. 521, p. 577; PIZARRO, Ramón
Daniel, Tratado de la responsabilidad objetiva, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. 11,
n. 195, ps. 249 y SS.
'O8 BELLUSCIO, Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de
los sanatorios, en LL 1979-C-23; WAYAR, Derecho civil. Obligaciones, t. 1, p. 128.
'Og VWEY, Traitd de droit civil sous la direction de Jacques Ghestin, Les obli-
gations. La responsabilité. Conditions, t. N , n. 522 y SS., ps. 629 y SS., en esp.
n. 533 y SS., p. 638; ALTERiNI, A,, Carga y contenido de la prueba del factor de
atribución en la responsabilidad contractual, en LL 1988-B-947; ZANNONI, Obli-
gaciones de medios y de resultado. Obsewaciones criticas a un distingo conceptual
a propósito de un fallo, en JA 1983-E-169; ídem, Las denominadas obligaciones
contractuales de resultado y el incumplimiento sin culpa en elproyecto de un$caciÓn
de la legislación civil y comercial, en Revista del Derecho Comercial y de las Obli-
gaciones, diciembre de 1987; ídem, Elementos de la obligación, ps. 126 y ss.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

714. 5 192. Caracterización. Trascendencia del distingo

para Ba delermha&6n d d faelos de aMbuci6aa
La distinción entre obligaciones de medios y de resultado,
tal como fue formulada por Demogue, entró prontamente en
crisis, por su rigidez y, sobre todo, por su filiación excesiva-
mente subjetivista. El eclipse del subjetivismo y de la culpa
conmovió sus estructuras, dando paso a una saludable refor-
mulación.
Este proceso evolutivo mostró que la distinción, gestada para
resolver la cuestión relativa a la carga de la prueba, hoy es útil
(y, más aún, necesaria) en orden a la determinación del factor
de atribución aplicable en la responsabilidad por incumplimiento
obligacional. Entre nosotros, ha sido fundamental el aporte que
sobre esta temática ha efectuado un eminente jurista capitalino,
Alberto J. Bueres, cuyas enseñanzas compartimos y han sido
receptadas por el nuevo código civil y comercial (arts. 774, 1723
y conc~.)l~~.
Bueres, al igual que nosotros, conceptúa el objeto de la obli-
gación como el plan o proyecto de una conducta futura del deu-
dor, orientado a satisfacer un interés del acreedor"'. Si bien
ambos componentes (conducta humana más interés del acreedor)
forman parte del objeto, la relación entre ambos puede presentar
diferencias, según se trata de un deber de medios o de resultado.
El punto de partida reside "en la estructura del objeto de la obli-
gación, cuyos componentes -conducta e interés- adquieren dis-
tinta jerarquía, según la clase de deber a~umido""~.
En las obligaciones de medios, también llamadas de prudencia

'loBUERES, Derecho de daños, n. 6, ps. 46 y SS., y n. 8, ps. 76/77; ídem,

Responsabilidad contractual objetiva, en JA 1989-Ii-964.
"1 Sobre el objeto de la obligación, remitimos a lo expuesto en PIZARRO y
VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. 1.
ILZ AGOGLIA, BORAGINA y MEZA, Responsabilidadpor incumplimiento con-
fractual, n. 9, p. 71. Conf.: BUERES, Responsabilidad contract~ialobjetiva, en JA
1989-U-977; ídem, Responsabilidad del escribano, p. 50.
 o de diligencia, el deudor se compromete a realizar una conducta
diligente, orientada a la obtención de un resultado, esperado y
querido por el acreedor, pero no asegurado. Existe, si se quiere,
un doble juego de intereses: uno de carácter primario, que se
satisface en tanto el deudor despliegue una conducta diligente
orientada a alcanzar la finalidad satisfactiva del acreedor, y otro
de carácter aleatorio (el resultado), cuya concreción no depende
exclusivameute de la conducta del deudor sino de otros factores
contingentes o azarosos. Así, por ejemplo, el médico que asume
la obligación de diagnosticar y tratar a un paciente enfermo,
contrae una obligación de medios, por la que se compromete a
poner sus conocimientos y diligencia para alcanzar una finalidad
que es procurada por el acreedor (su curación), de carácter alea-
torio, pues su obtención no depende exclusivamente del obrar
del profesional sino también de otros factores. De allí que la
culpa del profesional y el incumplimiento sean inescindibles. En
estas obligaciones el interésfinal perseguido por el acreedor (v.
gr., su cura o mejoría) se halla in obligatione, pero no in solutione.
Es un interés aleatorio, contingente, por lo que el deudor cumple
con la obligación desplegando diligentemente la conducta com-
prometida. Por ello -dice Bueres- en las obligaciones de medios
puede hablarse "de un doble juego de intereses -o a lo sumo,
de un interés dual- que forma parte integrante del objeto del
deber (prestación): un interés final aspirado, pero aleatorio, y
otro que se satisface con el esfuerzo del solvens en tanto se
traduzca en una actividad prudente y diligente. Este último interés
(el primario) basta para que se considere que el proyecto de
prestación se ha La ausencia de resultado no es
suficiente para generar responsabilidad del deudor, toda vez que
éste solamente está obligado a actuar con diligencia para satis-

' 1 3 BUERES,Responsabilidadconnacfualobjefiua, en JA 1989-n-964y SS.; ídem,

Derecho de danos, n. 6, ps. 46 y SS.
 facer el interés del acreedor, ligado, ciertamente, a un resultado,
querido, esperado, pero no asegurad^"^.
En las obligaciones de medios, el factor de atribución es sub-
jetivo, sin perjuicio de que la prueba de la culpa del deudor
pueda descansar -como de ordinario sucede- sobre el acreedor
o, en casos más excepcionales, ser presumida iuris tantum, co-
rrespondiendo en tal caso al deudor la acreditación de un obrar
diligente (obligaciones de medios agravadas o reforzadas).
En las obligaciones de resultado, en cambio, el deudor com-
promete su actividad para el logro de un interés final del acreedor,
no contingente o aleatorio, de suerte que su falta de obtención
importa incumplimiento. En esta categoría el deudor asegura un
resultado exitoso y asume "todas las contingencias que puedan
presentarse en el desempeño de la conducta proyectada, salvo
aquellas absolutamente fortuitas, generadas por un factor ajeno
y detern~inable"'~~. Tal lo que sucede, por ejemplo, con las obli-
gaciones de dar: la no concreción del resultado -entrega de la
cosa debida- produce el incumplimiento. El reparto de riesgos
difiere de tal modo con el que se advierte en la obligación de
medios.
Ahora bien: ante la falta de obtención del resultado y la pre-
sunción de incumplimiento que de ello deriva, ¿qué prneba debe
aportar el deudor para liberarse de las consecuencias de dicho
incumplimiento?
Según la doctrina clásica, se trataría de una presunción de
cuba. No obstante ello, el deudor no podría liberarse demos-
trando haber obrado diligentemente (esto es, su no culpa). La
no obtención del resultado tomaría irrelevante cualquier conducta
pretendidamente diligente. Debería, por ello, ir más allá, acre-

"VCABANILLAS SÁNCHEZ, Las obligaciones de actividad y de resultado,

p. 32.
" 5 AGOGLJA, BORAGiNA y MEZA, Responsabilidfldpor incumplimiento con-
tractual, n. 9, p. 73.
 ditando la presencia de una causa ajena (caso fortuito, hecho de
un tercero extraño o hecho del propio damnificado).
Algunos, desde una perspectiva subjetivista insostenible, han
querido justificar esta conclusión aduciendo que se trataría de
una presunción iuris et de iure de culpabilidad, o de una culpa
objetiva, o in re ipsa, que no admitiría prueba en contrario. La
sola no consecución del resultado demostrada culpa y frente a
una culpa ya probada, ninguna prueba de obrar diligente en tal
sentido sería posible porque nada habría ya que acreditar: la
culpa estaría revelada por la propia no obtención o frustración
del resultado.
Se trata de verdaderas ficciones de culpa; de culpas sin culpa,
que se proclaman y mantienen en aras de permanecer fieles a
una tradición superada por la realidad.
Comienza, de tal modo, a vislumbrarse el camino correcto.
Jorge Bustamante Alsina, con el fino sentido jurídico que lo
caracterizaba, alcanzó a advertir esta inconsecuencia. En las obli-
gaciones de resultado, decía, cuando éste no se logra, la diligencia
del deudor, mayor o menor, deviene irrelevante. Pero eilo es así
"no porque la culpa se presuma, como vulgarmente se afirma,
sino porque estando ella fuera de cuestión, no solamente no le
incumbe al actor la prueba, sino que resulta inoperante la prueba
de la falta de culpa que eventualmente pretenda producir el de-
mandado. El deudor solamente se liberará con la prueba del
c a ~ u s " 'De
~ ~allí
. a una responsabilidad objetiva, el paso es muy
pequeño"'. Ha sido Bueres, su discípulo más destacado, quien

l
'
6 BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la responsabilidad civil, n. 826,
p. 341.
"' LOSautores subjetivistas extremos razonan de esta manera: "la pmeba de la
diligencia no libera N en las obligaciones de medio N en las de resultado. Porque,
si en verdad hubiera habido esa tal diligencia, el daño no se habría producido, ya
que la diligencia se endereza a prevenir y, en su caso, evitar el daño. Por mis que
se crea probar la supuesta diligencia siempre ello estad desmentido por la existencia
del daño. Constituye una contradicción insalvable pretender seguir hablando de dili-
ha dado un sentido más sensato y realista a esta problemática,
sincerando que en las obligaciones de resultado, el factor de
atribución es lisa y llanamente objeti~o"~.
Compartimos decididamente estas ideas, que hoy recepta clara
y categóricamente el nuevo código civil y comercial (arts. 774,
1723 y concs.). Resulta evidente que si a partir de la no conse-
cución del resultado, queda patentizado el incumplimiento y no

gencia luego que el daño la desmiente. Frente al daño producido nos quedan dos
salidas: 1) no hubo suficiente diligencia para evitarlo luego de preverlo (culpa por
negligencia), y 2) pese a la diligencia, el daño se produjo porque era imprevisible o,
de haber sido previsible, resultó inevitable. Y a eso le Uamamos caso fortuito" (PA-
DILLA, Responsabilidad civil por mora, n. 52, p. 120). El razonamiento es muy
claro: la culpa es el único o principal fundamento de la responsabilidad contractual
por lo que la noción de incumplimiento no puede vaidamente separme de ella. Así
las cosas, o bien la inejecnción de la obligación hace presumir la culpa, o de hecho,
por sí solo, la demuestra. Concebida de tal modo la cuestión, es evidente que nunca
podría llegar a configurarse una responsabilidad contractual objetiva. La construcción
es inaceptable por vanas razones: a) La sola producción de un daño no revela por sí
sola la existencia de culpabilidad, que supone siempre, necesariamente, una ponde-
ración subjetiva del cumplimiento de la diligencia que la obligación imponía conforme
a su naturaleza y a las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512). Como
bien señala Gamarra (Responsabilidad contracnlal objefiva, en BUERES y KEMEL-
MAJER DE CARLUCCI [dirs.], Responsabilidad por daños en el tercer milenio.
Homenaje a Afilio A. Alterini, ps. 112 y SS.,en esp. u. III), "una presunción de culpa
irrefragable no es sino ficción de culpa. Y es incongruente una presunción de culpa
que sólo puede vencerse con la prueba del caso fortuito". h) Confunde el caso fortuito
con la ausencia de culpabilidad, nociones que a esta altura del debate no pueden
ser englobadas bajo un mismo concepto sin una peligrosa tergiversación del siste-
ma. c) Termina declamando muchas veces responsabilidades pretendidamente subje-
tivas en supuestos en los cuales ningún reproche de esa índole es posible formular
al deudor.
' 1 8 BUERES, Responsabilidadcontractlialobjefiva, en JA 1989-11-964 y SS.;ídem,
Derecho de daños, n. 6, ps. 46 y SS. Conf.: TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA,
Trazado de la responsabilidadcivil, t. I1,ps. 1461147,n. C.11; AGOGLIA,BORAGiNA
y MEZA, Responsabilidadpor incnmplimienfo contractual, n. 25, ps. 134y SS.;GAMA-
RRA, Responsabilidad contractual objetiva, en BUERES y KEMELMAJER DE CAR-
LUCCl (dirs.), Responsabildud por daños en el tercer milenio. Homenaje a Atilio A.
Alterini, ps. 112 y SS.,en esp. n. 1 y 11. En contra: ALTERNI, A., Carga y contenido de
la prueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual, en LL 1988-B-
947 y enDerecho de daños, ps. 135 y SS.;ZANNON1,Elementosde la obligación, u. 53,
p. 144.
 le es dable al deudor la prueba de la ausencia de culpa para
eximirse de sus consecuencias (no culpa), es porque dicha im-
putación se realiza en base a parámetros objetivos de atribución,
garantía, riesgo creado o una suerte de deber calificado de se-
guridad.
Por lo tanto, en las obligaciones de resultado el deudor sólo
puede liberarse acreditando la ruptura del nexo causal. La prueba
de un obrar diligente es intrascendente a tales fines.
La doctrina que defendemos es coherente a la hora de imputar
y de eximir de responsabilidad. No se puede imputar en base a
parámetros pretendidamente subjetivos (culpa) y renegar de ellos
al tiempo de delinear las eximentes, privando de toda virtualidad
a la no culpa. Si una responsabilidad es subjetiva debe serlo en
todo momento y admitir como eximentes aquellas que son propias
de un sistema basado en la idea de voluntariedad y de culpabi-
lidad.

915. 5 193. Sintesis del proceso evdultivo de la distinci6n

En suma: la distinción entre obligaciones de medios y de
resultado, gestada en un contexto de responsabilidad subjetiva,
con el solo propósito de fijar una directiva en materia de carga
probatoria, ha evolucionado saludablemente hasta nuestros días.
Hoy ha perdido gran parte de su relevancia en materia probatoria,
pues si bien, de ordinario, en las obligaciones de medios la prueba
del incumplimiento (y de la culpa, por ende) pesa sobre el acree-
dor que lo alega, nada impide que puedan consagrarse inversiones
de carga probatoria, tanto en materia contractual como extra-
contractual. En las obligaciones de resultado, en cambio, continúa
siendo válido el principio según el cual corresponde al obligado
demostrar la ruptura del nexo causal para eximirse de respon-
sabilidad.
La verdadera trascendencia del distingo parece hoy deslizarse
al plano del factor de atribución aplicable en el incumplimiento
 CLASIFICACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

obligacional: es subjetivo en el campo de las obligaciones de

medios y objetivo en las obligaciones de resultado.
Éste es el criterio que clara e inequívocamente consagra el
nuevo código civil y comercial, que sienta una idea rectora en
la materia: tratándose de obligaciones de resultado, el factor de
atribución es objetivo (aa. 1723).

416. 5 194. Las objeciowes a Ra distiwci6w

entre obligadones de medios y de
resultado. Su cowsideraci6w critica
La distinción entre obligaciones de medios y de resultado no
goza de la aceptación unánime de los juristas. Una prestigiosa
corriente de opinión la rechaza abiertamente, impugnando sus
bases'19, o declara su franco escepticismo respecto de su impor-
tancialZ0.

" 9 BELLUSCIO, Obligaciones de medios y de resaltado. Responsabilidad de

los sanatorios, en LL 1979-C-23; WAYAR, Derecho civil. Obligaciones, t. 1, ps. 128
y SS.: PADILLA, Responsabilidad civil por mora, n. 52, p. 118 (quien califica a la
distinción de "regresiva"); CAPITANT, Les effets des obligations, en Rewe Trimes-
trielle de Droit Civil, 1932, ps. 724 y SS.;ESMEIN, Traité pratique de droit civil
francais, dir. por Planiol y Ripert, Paris, 1952, t. VI, 1' parte, n. 378 ter; ídem, Le
fondement de la responsabilité contractuelle rapproclzée de la responsabilité dklic-
hielle, en Revue TrimestrielledeDroit Civil, 1933, ps. 658 y SS.: M A R T ~ NObligation
,
de résultat et obligafion de nzohines, en Revue Trimeshielle de Droit Civil, 1935,
p. 499.
Izo ALTERINI, A,, Carga y contenido de la prueba del factor de atribcrción en
la responsabilidad contract~~al,en LL 1988-B-947; ZANNONI, Obligaciones de me-
dios y de resulta&. Observaciones criticas a un distingo conceptual a propósito de
un fallo, en JA 1983-U-169; ídem, Las denominadas obligaciones contractuales de
resultado y el incumplimiento sin culpa en el proyecto de unificación de la legislación
civil y comercial, en Revista del Derecho Comercial g de las Obligaciones, diciembre
de 1987; ídem, Elementos de la obligación, ps. 126 y SS.Comp.: MOISSET DE
ESPANÉS, Curso de obligaciones, p. 340, quien admite la importancia de la clasi-
ficación aunque compdendo las ideas de Alterini en el sentido de que "nada es
rígido y absoluto, sino flexible y relativo". En sentido coincidente: MOSSET ITU-
RRASPE, Responsabilidad por daños, t. Il, El incumplimiento confractiral, p. 75,
texto nota 20.
 Analicemos los principales argumentos que se utilizan para
cuestionarla:

7B7.a) Toda obligaci6n es, al mismo

tiempo, de medios y de resultado
Se afirma que la clasificación entre obligaciones de medios
y de resultado es artificiosa por cuanto toda obligación es, al
mismo tiempo, de medios y de resultado. Siempre tiende a la
obtención de un resyltado o finalidad (pues de lo contrario ca-
recería de objeto) y supone para ello la presencia de unos medios
tendientes a concretarlo, sin los cuales tampoco es posible con-
cebir su esencia. Resulta utópico aislar el resultado de los medios
que pueden conducir a No habría, de tal modo, diferencia
entre una y otra categoría, menos aún ontológi~a'~~.

Por esta vía, en posiciones extremas, algunos autores sostienen que toda obli-
gación es de resultado (MARTÓN, Obligation de résuitat et obligation de mohines,
en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1935, ps. 499 y SS.,en esp. n. 7 y SS.),pudiendo
la distinción ser útil como una expresión de la mayor o menor amplitud del resultado
debido con relación al interés del acreedor (MENGOM, Obbligazioni di risitltato e
obbligazioni de mezzi, en Rivirto di Diritto Commerciale, 1954, ps. 185 y SS.,en esp.
p. 188), o, en el otro extremo, que toda obligacibn es de medios (es la tesis que
defienden, entre otros, PLANCQUEEL, Obligations de mohines, obligations de résaltat
[Essai de classification des obligations contrach<ellesen fonction de la charge de la
preuve en cas d' inexecution], en Revue Trimetnelle de Droit Civil, 1972 ps. 334 y
SS., en esp. ps. 3351336). Este autor sostiene que el deudor nunca compromete un
resultado, salvo casos extremos en los que acepta ser garante de cualquier suceso
constitutivo de fuerza mayor. Cabaniüas Sánchez (Las obligaciones de actividad y
de resultado, p. 36) ha criticado con razón esta última posición, juzgando que la
excepción admitida termina destruyendo la propia argumentación por cuanto no habría
razones que impidan que el deudor se obligue a la satisfacción del interés primario
del acreedor.
122 BELLUSCIO, Obligaciones de medios y de resaltado. Responsabilidad de los
sanatorios, en LL 1979-C-23; WAYAR, Derecho civil. Obligaciones, t. 1, ps. 128
y SS.;PADILLA, Responsabilidad civilpor mora, n. 52, p. 118;ZANNONI, Elementos
de la obligación, n. 48, p. 133; ídem, La vigencia del distinto entre obligaciones de
medio y de resaltado en los servicios, desde la perspectiva del consrimidor, en Ajuris,
Revista da Associaq20 dos Juizes do Rio Grande Do Sul, ediclo especial, marzo de
 CLASIFLCACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

Esto resultaría claro en las obligaciones de dar y de no hacer,

pero también cabría inferir la misma conclusión en las obliga-
ciones de hacer, que siempre serían de resultado. Así, por ejem-
plo, en la obligación asumida por un abogado, aquél estaría dado
no por la obtención de un resultado beneficioso (ganar el pleito),
sino por alcanzar una sentencia, sea ésta favorable o adversa;
en la obligación del médico cirujano, el resultado sería la ope-
ración en sí misma considerada (y no la operación exito~a)'~~.
Dentro de este orden de ideas, se sostiene que la conducta del
deudor es siempre un medio para lograr un resultado, una fina-
lidad esperada por el acreedor, y que la aleatofiedad que se
predica de éste en las obligaciones de medios, por los partidarios
de la distinción, no puede presumirse y sólo es admisible si así
surge de la voluntad de las partes o de la ley1*.
Desde una perspectiva menos rígida, pero escéptica, Zannoni
sostiene que la distinción que nos ocupa se origina en la sub-
sunción entre el objeto de la obligación y la prestación o conducta

1988, p. 250. En verdad, como bien ha señalado YZQUIERDO TOLSADA, Respon-

sabilidad civil del profesional liberal, n. 38, p. 337, autor netamente favorable a la
distinción, "no hay L...] diferencias de carácter ontológico entre las obligaciones de
actividad y obligaciones de resultado. Las diferencias residen en lo específico y no
en lo genérico, pues en ambas se da una auténtica estructura institucional: la deuda
y la responsabilidad, el Schuld y el HajT~ing,el d u o y el liabilify. Como reiteradamente
ha indicado Ferrandis Vilella, aunsue el derecho de crédito snnone . vara el acreedor
A

un poder de exigir el comportamiento del deudor, el conjunto de facultades de su

derecho subjetivo no se agita allí, sino que comprende también el poder de agresión
del natrimonio del deudor en caso de ~roducirsela lesión del crédito. Y ello. tanto
en unas obligaciones como en otras. Lo que sucede es que, en lo específico, existe
una variante entre las de actividad y las de resultado: si en las primeras el fm último
esperado por el acreedor es potencial o contingente, en las segundas es plenamente
exigible, en ambas el deudor compromete su cooperación y empeña su comportamiento
para dar satisfacción al interés del acreedor, pero ese interés es de consecución im-
prescindible sólo en las obligaciones de resultado".
BELLUSCIO, Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los
sanatorios, en LL 1979-C-23.
'" WAYAR, Derecho civil. Obligaciones, t. 1, ps. 128 y SS.;PADILLA, Respon-
sabilidad civil por mora, u. 52, p. 118.
 debida'25. Este eminente jurista distingue objeto y contenido de
la obligación, entendiendo que el objeto de la obligación es el
bien o la utilidad perseguida por el acreedor, en tanto que la
prestación constituye un mero contenido, una suerte de medio o
vehículo para la obtención del objeto por el acreedor. De allí,
nos dice, que en toda obligación haya un resultado (el objeto) y
medios para alcanzarlo (el contenido), atribuyendo a la tesis que
defendemos una inadmisible despreocupación por el resultado en
las obligaciones de medios. Naturalmente, dice Wayar, "no tienen
la misma jerarquía la prestación que debe cumplir, verbigracia,
el médico y la que debe realizar un comprador; en tanto el primero
tiene que obrar cientificamente,el segundo sólo debe contar dinero
y entregarlo al vendedor. Pero el hecho de que así sea no significa
que el interés del enfermo en curarse no merezca la misma pro-
tección jurídica que el interés del vendedor en recibir el dinero.
En uno y otro caso, el resultado esperado por el acreedor debe
gozar de idéntica protección. Y esto no ocumrá si, como punto
de partida, se admite que en la obligación de medios el deudor
no se compromete a obtener un resultado"126.
Nosotros creemos que estas críticas reposan en una inadecuada
valoración de la estructura de la obligación y, particularmente,
de su objeto.
Toda obligación, sea de medios o de resultado, tiene un objeto
que, necesariamente, aparece integrado por un proyecto de con-
ducta comprometida por el deudor y por un interés final que tiende
a satisfacer. La diferencia entre ambas categorías anida en que en
las obligaciones de medios, la actividad está orientada a satisfacer
ese interés, aunque su concreción depende de circunstancias con-
tingentes, aleatorias, ajenas a la sola conducta del deudor obliga-
do. En las obligaciones de resultado, en cambio, el deudor asegura
la concreción del mismo, asumiendo el riesgo de la no obtención.

'" ZANNONI, Elementos de la obligación, n. 50, ps. 1371138.

WAYAR, Derecho civil. Obligaciones, ps. 128 y SS.
 CLASIFICACTÓN DE LAS OBLIGACIONES (CONTLNUACIÓN)

Ese alea puede nacer de la voluntad de las partes, o de la propia

interpretación que surja de acuerdo con el principio de la buena fe
del negocio jurídico que genera la obligación o de la ley. Un
ejemplo de este último supuesto lo encontramos en la ley 17.132,
cuyo artículo 20 prohíbe a los profesionales que ejercen la medi-
cina "anunciar o prometer la curación fijando plazos o anunciar o
prometer la conservación de la salud".
Quienes admitimos la distinción entre obligaciones de medios
y de resultado, no negamos que también en las primeras se per-
sigue satisfacer un interés del acreedor. Sólo que ese interés no
se presenta proyectado siempre de la misma manera, lo cual
marca una pauta diferenciadora de suma relevancia.
En ambos casos, el comportamiento más el interés constituyen
el objeto de la obligación; el interés está dentro y no fuera de
ésteLz7.Es, justamente, ese interés (variable, según los casos), el
que la conducta proyectada hacia el futuro tiende a satisfacer.
Pero esto no impide admitir, y aquí reside uno de los puntos
de conflicto, que ese interés sea de distinta entidad, según la
obligación sea de medios o de resultado.
Tratándose de obligación de resultado, la actividad del deudor
está comprometida a la concreción de un interés final, no aleatorio
o contingente, esperado por el acreedor y asegurado por el deu-
dor, de suerte que aquél incurre en incumplimiento si no lo
satisface. La mayor o menor diligencia puesta en ello es inele-
vante: la sola frustración de ese interés patentiza el incumpli-
miento. En esta categoría el deudor garantiza, afianza, la con-
creción de un resultado exitoso, lo cual pone sobre su cabeza
los riesgos por las posibles contingencias que puedan producirse
en el desarrollo del plan de conducta proyectada. Esto, lógica-
mente, tiene un límite: aquellas de carácter fortuito, que reco-
nocen su génesis en una causa ajena determinable.

'21 PIZARRO y VALLESPINOS, Insfif~rciones

de derecho privado. Obligaciones,
t. 1, n. 39, d, ps. 149 y SS.
R A M ~DANIBL
N PIZARRO
- CARLOS
GUSTAVO
VALLESPINOS

Tal interpretación no importa marginar el componente estruc-

tural referido al comportamiento humano, que también integra
el objeto de la obligación en las obligaciones de resultado. Lo
que sucede es que esta categoría de deberes "se define por la
relevancia que adquiere el elemento 'interés final o mediato',
[que] se encuentra tanto in obligatione como in solutione. La
actividad del deudor, sin duda, también está presente in obliga-
tione, a través de la suma de esfuerzos dirigidos a la obtención
del resultado asegurado, pero su calidad es irrelevante para de-
terminar si existió cumplimiento de la ~bligación"'~~.
En las obligaciones de medios la conducta diligente del deudor
es esencial para tener por cumplida la obligación, aunque, a
pesar de ésta, no se haya concretado el interés final perseguido.
Por lo expresado, no coincidimos con Zannoni cuando estima
que la distinción entre obligaciones de medios y de resultado

128 AGOGLIA, BORAGINA y MEZA, Responsabilidad por incumplimiento con-

tractual, n. 9, p. 74; MENGONI, Obbligazioni di risultato e obbligazioni de mezzi,
en Rivista di Diriito Commerciale, 1954, p. 189; DÍEz-PICAZO, F~~ndanzentos del
Derecho Civil Patrimonial. Comp.: HERNÁNDEZ GIL, Derecho de las obligaciones,
quien considera que en Iris obligaciones de medios o de actividad, la prestación se
nutre únicamente con el comportamiento del deudor y no se extiende más allá, por
lo que el hecho de que el acreedor obtenga o no el fin es indiferente, situación que
contrastaría con la existente en materia de obligaciones de resultado, en dmde el fin
perseguido por el acreedor forma parte de la prestación. Nosotros creemos que el fin
perseguido por el acreedor nunca puede ser indiferente al deudor, y debe ser tenido
en cuenta por éste, a punto que su actividad luce orientada a su obtención, sin que
obste a esta conclusión el hecho de que aqu61 no resulte garantizado por el obligado
y dependa de factores más o menos aleatorios para su concreción. Conf.: CABANI-
LLAS sÁNCHEZ, Las obligaciones de actividad y de resultado, ps. 29/30, quien
señala con razón: "El componente socioeconómico de las obligaciones de medio puede
encontrarse en una relacion de cooperación en la que el sujeto obligado pone a dis-
posición del otro el propio patrimonio de experiencia y técnica para conseguir un
resultado práctico. Queda firme, sin embargo, que la consecución del resultado no
puede ser asegurada o garantizada por la actividad del obligado. La distinción de los
dos tipos de obligaciones detemina una diversa distribución, entre el deudor y el
acreedor, del riesgo por la falta de realización del resultado esperado por el acreedor:
cuando la obligación es de actividad, el riesgo pesa sobre el acreedor, mientras que
si la obligación es de resultado, el riesgo recae sobre el deudor".
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

tiene su génesis en la identificación entre objeto de la obligación

y la prestación (conducta debida). Sea el objeto de la obligación
una conducta para satisfacer un interés, como lo consideramos
correcto, o los bienes (quedando a la conducta reservado el papel
de mero contenido), la solución debe ser la misma. Como agu-
damente lo ha observado Bueres, "el distingo [...] está fincado
en el alcance del cumplimiento (obtención del fin en los deberes
de resultado y actuación diligente en los deberes de medios),
circunstancia que, por consecuencia, permite concluir que en las
obligaciones de fines el factor de atribución es objetivo y que
en las obligaciones de medios, es subjetiv~"'~~.

7Bl.b) La cUasficaci6n es excesivmente hermktica

y por ende inadecuada para abarcar todos
Uos matices que se dan en la práctica, tanto
en Po atinente a la carga de la prueba
cuanto aU factor de atribuci6n
Otra crítica importante ha sido formulada por Viney y Crépeau
en Francia y por Atilio A. Alterini entre nosotros, para quienes
el distingo entre obligaciones de medios y de resultado, sin ser
del todo inexacto, resulta excesivamente hermético para com-
prender la multiplicidad de supuestos que la vida real plantea,
conclusiones que pueden ser predicables tanto en materia de
carga de la prueba cuanto en lo atinente al factor de
La distinción, amén de no ser ontológica, resultaria empobrece-
dora pues reduciría a dos categorías una variedad de situaciones

lZ9 BUERES, Responsabilidad contractual objetiva, en JA 1989-11-964 y SS. Am-

plía su posición en Derecho de daños, n. 6, ps. 53 y SS.
" O ALTERWI, Carga y contenido de la prcreba del factor de ntribcición en la res-
ponsabilidad contractual, en LL 1988-B-947 y en Derecho de dmios, ps. 135 y SS.;
VINEY, Traité de droit civi sous la direction de Jacques Ghestin. Les obligations.
La responsabilifé: condirlons,t. 1, p. 639, n. 534; CRÉPEAU,L'intens~tédel'obligntion
jundique, n. 22/46, ps. 14 y SS. Comp.: MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obliga-
ciones, p. 340.
que pueden presentarse en la vida real. Decir que una obligación
es de resultado sólo permitiría inferir que el deudor debe probar
algo, variable según las circunstancias, para liberarse de una
responsabilidad presunta; y que en algunos casos sería la falta
de culpa y en otros la prueba de la presencia de una causa ajena.
Afirmar que una obligación es de medios, sólo posibilitaría co-
nocer que la prueba versa sobre el incumplimiento y la culpa
del deudor. Y si bien en muchos casos es el acreedor quien debe
probar el incumplimiento y la culpa, en otros, suele ser frecuente
que sea el deudor quien tenga que soportar la carga de la prueba,
acreditando un obrar diligente o, ante el incumplimiento, la falta
de culpa para eximirse de responsabilidad. En tal sentido ha
dicho Viney que el centro de la cuestión no anida en la existencia
de la distinción sino en las modalidades de su apli~aciónl~~.
Se propone una clasificación todavía más amplia en los si-
guientes términos:
1) Obligaciones de resultado ordinarias: la liberación del
deudor exige la prueba del caso fortuito o de la fuerza
mayor, no bastando en ellas la prueba de un obrar diligente
(no culpa) para eximirse de responsabilidad.
2) Obligaciones de resultado atenuadas, en las cuales alcanza
para liberarse con la prueba de la no culpa. Ello significa
que el deudor no ve comprometida su responsabilidad si
prueba haber actuado con la diligencia exigible que im-
ponía la naturaleza de la obligación, en función de las
circunstancias de persona, tiempo y lugar, aun cuando no
se haya concretado el resultado.
3 ) Obligaciones de resultado agravadas, en donde la fuerza
mayor es irrelevante, ya que se exige para liberarse la
acreditación de una causa ajena calificada (fuerza mayor
extraña, una guerra, etc.).

VINEY, Traité de droit civi so~isla direction de Jacqnes Ghestin. Les obli-
gations. La responsabilité: conditions, t. 1, n. 528, p. 634.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

4) Obligaciones de garantía, donde sólo se admite como cau-

sal de liberación la culpa de la víctima (v. gr., en materia
de vicios redhibitorios o en la garantía por evicción).
5) Obligaciones de medios ordinarias, en las que el factor
de atribución es subjetivo y la carga probatoria del mismo
pesa sobre el acreedor.
6) Obligaciones de medios reforzadas, en donde se invierte
la carga de la prueba de la culpa, pesando la demostración
del obrar diligente en cabeza del propio deudor.
Obsérvese que, en el fondo, estos autores no rechazan la
categoda de obligaciones de medios y de resultado, aunque re-
claman una mayor flexibilidad. También aceptan, en posición
que compartimos, que la no culpa constituye una eximente dis-
tinta del caso fortuito.
No obstante, la posición que analizamos suscita algunos re-
paros. El más importante de todos: admitir que en ciertas obli-
gaciones de resultado (las que se denominan atenuadas) el deudor
pueda liberarse probando la no culpa. Por las razones antes in-
dicadas, nosotros creemos que la no culpa sólo tiene operatividad
como eximente en el campo de las obligaciones de medios y
nunca en las de resultado. "Las presunciones iuris tantum de
culpa -desvirtuables con la prueba de la diligencia- no son un
tercer género que rompe la clasificación de las obligaciones de
medios y de fines, ni constituye una clase de deberes de este
último tipo (de fines) atenuado^""^.

719.s) La responsabPHdad por incumplimiento

obligadonal (contrastoal) reposa en la idea
de colpa y s680 exsepdonalmente es objetiva
Zannoni objeta la distinción en cuanto lleva a consagrar un
ámbito amplísimo de responsabilidad objetiva en materia de in-
'32 BUERES, Responsabilidad controct~~nl objeiivn, en JA 1989-E-964 y SS.;
ídem, Derecho de daños, n. 6, d , ps. 56 y SS.
cumplimiento obligacional (contractual). Dicha responsabilidad,
conforme a su perspectiva, es por regla fundamentalmente sub-
jetiva, por lo que los casos de responsabilidad objetiva son de
excepción; la tesis que propiciamos llevaría a invertir los extre-
mos: la responsabilidad objetiva sería la regla, ya que las obli-
gaciones son ordinariamente de resultado, con lo cual operaría
un trastrocamiento inadmisible del sistema133.
No compartimos este razonamiento que, en nuestra opinión,
reposa en una valoración equivocada y conduce a una incon-
veniente regresión en esta temáti~a"~.Desde hace ya mucho
tiempo, la doctrina y la jurisprudencia dominantes, en el régimen
del código anterior, han descartado que en las obligaciones de
resultado, ante la prueba del incumplimiento (no obtención del
resultado), el deudor pueda liberarse probando un obrar dili-
gente. En tales supuestos la prueba de la culpa queda descartada,
y sólo se admite la exoneración si se patentiza la ruptura del
nexo causal. Tal criterio es admitido, inclusive, desde una pers-
pectiva subjetivista a ultranza por quienes, apegados a la tradi-
ción, creen ver en estos supuestos casos de culpa objetiva, o
in re ipsa, una culpa irrefragable que no admitiría prueba en
contrario.
ZANNONI, Elementos de la obligación, n. 52, p. 141; ídem, Las denominadas
obligaciones contractnales de resultado y el incumplimiento sin culpa en el Proyecto
de Uic$icación de la legislacidn civil y comercial, en Reuixta de Derecho Comercial
y de las Obligaciones, diciembre de 1987, ps. 913 y 919.
134 Señala Bueres, con razón, respondiendo la posición de Zannoni, que "el prin-
cipio hoy en día es inverso. La responsabilidad contractual es esencialmente objetiva.
Pretender una limitación de las obligaciones de resultado (que Zannoni reconoce,
engendran deberes reparatorios objetivos) sería disvalioso desde el punto de vista
de la víctima, verdadero epicentro de la responsabilidad-justicia,e importaría desco-
nocer que, desde hace muchíshos años, la prueba del incumplimiento descarta la
culpa y solamente p e e t e la exoneración si se hace patente un casus (este criterio
funciona todavía con el razonamiento de quienes pmhíjan la culpa irrefragable). El
art. 512, como los &s. 511 y concordantes, reclaman una apropiada interpretación
funcional a base de contexto y de los fines [...]La culpa, fuera del minúsculo catálogo
de obligaciones de medios, aparece en palabras de Jordano Fraga, como un criterio
connotado de anacronismo" (Derecho de rlaiios, n. 6, p. 54).
 CLASIFICACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

La solución deviene más evidente en el nuevo código civil

y comercial de la nación que expresamente dispone que "Cuando
de las circunstancias de la obligación o de lo convenido por las
partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determi-
nado, su responsabilidad es objetiva" (art. 1722). Va de suyo
que en defecto de previsión legal o convencional en contrario,
toda obligación de resultado está atrapada por un factor objetivo
de atribución y da lugar a una responsabilidad de esa naturaleza.

72O.d) La distinción conidanciria a soluciones injustas

en materia de carga probatoria, privilegiando
a ciertos sectores por encima de otros
Según Wayar la distinción que nos ocupa conducina a otorgar
al deudor de una obligación de medios una protección excesiva,
poniendo en cabeza del acreedor la carga de probar que aquél
no prestó "los medios adecuados o lo hizo con imprudencia",
lo cual no sería razonable y "serviría de pretexto para que se
consagraran sentencias injustas". Desde su perspectiva, resultaría
mucho más lógico que sea el deudor quien pruebe que cumplió
una prestación ajustada a las reglas de la ciencia y técnica, y si
no obtuvo el resultado (v. gr., en el caso del médico, la curación
o mejoría del paciente) que demuestre que "esta frustración se
debió a causas extrañas a la prestación misma o a razones no
imputables al deudor"135.
Se ha visto en la distinción un privilegio inadmisible para
ciertos profesionales liberales a quienes se les estaría recono-
ciendo un ámbito de tutela especial, al sustraerlos de las reglas
ordinarias que tradicionalmente han regido la carga de la prueba
en materia de in~umplimiento'~~. Probado que el paciente no

WAYAR, Derecho civil. Obíigaciones, t. 1, ps. 128 y SS.

136 WAYAR, Derecho civil. Obligaciones, t. 1, ps. 128 y SS.: MOSSET ITU-
RRASPE, La vigencia del distingo entre obligaciones de medio y de resultado en
los servicios, desde la perspectiva del consumidor, en Ajuris, Revista da Associqao
 mejoró, o murió, el incumplimiento debería quedar patentizado
y correspondería al profesional acreditar que pese a poner su
diligencia, la mejoría o la curación no se concretó por causas
ajenas.
Habiendo unidad de régimen probatorio, al acreedor debería
bastarle en todos los casos con probar la frustración del resultado
para tener por demostrado el incumplimiento.
La crítica no es decisiva y pierde de vista la distinta entidad
que tiene el interés del acreedor en uno y otro supuesto. Es falso
también que la posición que sustentamos sobreproteja a los deu-
dores, al poner en cabeza del acreedor, como regla, la prueba
del incumplimiento.
Por lo pronto, la mayor parte de las obligaciones son de re-
sultado y no de medios, supuestos en los cuales la situación del
acreedor está largamente favorecida pues la responsabilidad opera
en base a un factor de atribución objetivo a partir de la no
obtención del resultado.
No creemos que a través del distingo se procure crear un
ámbito de excepción en materia probatoria para proteger a ciertos
profesionales, con espíritu casi corporativo. La distinción entre
obligaciones de medios y de resultado -que, nos parece, sólo
tiene relevancia incidental en materia de carga probatoria (su
verdadera dimensión hoy transita por el factor de atribución apli-
cable)- se hace eco, como regla, de las particularidades que
tienen tales obligaciones profesionales (que no son las únicas,
ni agotan el catálogo de prestaciones de medios). No es posible
tratar de la misma manera la obligación de un médico o de un
abogado que la de un transportista1". El incumplimiento obli-
gacional no queda evidenciado por el solo hecho de la falta de
dos Juizes do Rio Grande Do Sul, edicto especial, marzo de 1988, p. 250 ("El
distingo ha sido utilizado, en la docaina argentina y en la praxis jurisprudencial, para
~

j
~

amparar a los prestadores de servicios, atenuando el ngor de sus obligaciones"), y !

en LL 1998-0.950.
CABANILLAS sÁNcHEZ, Las obligaciones de actividady de res~iltndo,p. 35.
1
mejoría, o por haberse perdido el juicio, ya en tales supuestos,
ni el éxito ni el fracaso dependen sólo de la voluntad del deudor,
quien se compromete a emplear toda la diligencia que corres-
ponda a las circunstancias del caso, para alcanzar la mejoría o
el éxito, pero sin asegurada. En todo juicio alguien gana y alguien
pierde. Poner en cabeza del abogado de la parte perdedora una
presunción de incumplimiento e invertir por ello inexorablemente
la carga probatoria exigiendo la prueba del casus puede conducir
a soluciones extremas, disociadas de la realidad, tornando eco-
nómicamente insostenibles tales actividades.
Sin perjuicio de ello, admitimos, con la doctrina más califi-
cada, que nada impide en materia de obligaciones de medios
que pueda, bases normativas de por medio, consagrarse una in-
versión de carga probatoria, poniendo en caso de conflicto, la
prueba del obrar diligente en cabeza del profesional, como con
muy buen criterio lo hacía el Proyecto de Código Único de 1987
(art. 1625). Pero, en tal caso, siempre el profesional podrá libe-
rarse probando que obró diligentemente, que no hubo culpa de
su parte, sin estar impelido a demostrar el casus, como lo pre-
tenden no pocos autores.
Repárese que, inclusive, por aplicación de la llamada teoría
de las cargas probatorias dinámicas puede hoy, de lege lata,
propiciarse en numerosos supuestos la inversión de la carga pro-
batoria: debe probar aquel que se encuentra en mejores condi-
ciones de hacerlo, que por lo general es el profesional. Pero la
prueba, en tal caso, siempre se orientará a demostrar que se obró
diligentemente, no a revelar el casus.

72B.e) La Lsls del resultado aleatorio en las obligaciones

de medios traslada el alea al acreedor
Wayar afirma que el resultado aleatorio o contingente que se
propicia en las obligaciones de medios es injusto con el acreedor,
pues termina descargando dicho riesgo sobre su espalda, al im-
 ponerle la carga probatoria de la culpa del deudor. Sostiene que
a partir de la existencia de la obligación contractual el acreedor
espera un resultado: cuando un paciente limita su interés al mero
hecho de ser atendido por e1 médico, éste cumple efectuando
dicha actividad diligentemente, pues de ese hecho el acreedor
obtiene el beneficio o utilidad esperada, o sea el resultado. Pero,
en cambio, cuando el paciente pretende ser curado y el médico
no puede asegurarle ese resultado, "aquél puede aceptar la pres-
tación asumiendo el riesgo de que el resultado se frustre; pero
el hecho de que asuma ese riesgo no significa que el resultado
quede fuera del objeto"'38.
En ausencia de previsión convencional, o de disposición nor-
mativa específica, nada autorizarfa a presumir que el acreedor
asume el riesgo contractual de que el resultado se frustre.
El planteo pierde de vista la distinta naturaleza del interés
afectado en uno y otro supuesto, conforme lo señalado anterior-
mente. La diferencia entre una y otra especie de obligación tran-
sita fundamentalmente por el distinto nivel de riesgo compro-
metido entre deudor y acreedor, y ello -quiérase o no- tiene
profunda incidencia en la economía de la relación obligatoria
y en su caso, del contrato. Cuando la obligaci6n es de medios,
el riesgo de la falta de obtención del interés mediato esperado
por el acreedor (v. gr., su curación, el éxito en el pleito, etc.)
pesa sobre el acreedor; en las de resultado, en cambio, recae
directamente sobre el deudor. Más aún: el componente socioe-
conómico de las obligaciones de medios trasunta, en buena me-
dida, una relación de cooperación en la que el deudor pone a
disposición del acreedor su experiencia profesional y técnica para
conseguir un resultado práctico, pero sin que ello importe ase-
gurar la consecución de dicho resultado, que no puede ser ga-
rantizado, por su propia naturaleza, o, a veces, por mediar im-
pedimentos éticos o legales. El médico, ordinariamente, promete

WAYAR, Derecho civil. Obligaciones, t . 1, ps. 128 y SS

 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

emplear los medios de que dispone de acuerdo al estado de la

ciencia, toda su diligencia, para lograr curar al paciente. Pero
no puede garantizar dicha curación. El acreedor (paciente enfer-
mo) es quien debe soportar el riesgo de que el médico, cum-
pliendo escrupulosamente con todo lo que le es exigible en fun-
ción de las circunstancias del caso, no logre su curación, debido,
precisamente, al carácter aleatorio del resultado (que constituía
el interés mediato o primario del acreedor), ya que el éxito de
la curación exige la presencia de otros elementos que el médico
no puede controlar. Lo mismo cabe para el abogado, que no
puede garantizar la victoria en el pleito.
Cuando la obligación es de resultado, la distribución del
riesgo es diversa. El transportista no se obliga solamente a una
actividad de transportar una persona o cosas, sino que debe
asegurar un resultado: que lleguen a destino, en condiciones
de indemnidad, en el tiempo y modo fijados. "Este resultado
se concreta en un opus que alcanza una sustantividad propia en
relación con la actividad desplegada por el deudor para con-
seguirlo"*39.A través de su logro se produce la satisfacción
del interés primario del acreedor, que está garantizado por el
deudor cuando la obligación es de resultado, no así cuando es
de medios.
¿De dónde surge que el acreedor debe, en ciertos casos, so-
portar el mayor peso y riesgo que significa el encuadramiento
de la obligación como de medios, con todo lo que ello implica
en el plano del factor de atribución y, más incidentalmente, en
materia de carga probatoria?
En nuestra opinión, es la propia naturaleza de la obligación
(valorada en función de la voluntad de las partes y de la ley,
de su entidad cualitativa y de las circunstancias del caso) la que
permite determinar si es de medios o de resultado.
La ley, muchas veces, asigna inequívocamente carácter de
139 CABANILLAS SANCHEZ, Las obligacionesdeacrividadyde resultado, p. 31.
 obligación de medios a numerosas relaciones, cuando por ejem-
plo, específicamente, prohíe a médicos y abogados asegurar la
curación o mejoria del paciente enfenno, o el éxito en el litigio.
De manera que descarta en numerosos ámbitos la promesa de
alcanzar un resultado determinado, imponiéndoles uñ deber de
obrar con prudencia, con diligencia afinada, para obtener un
resultado, el que de ningún modo es asegurado (art. 20, incs. lo
y 2", ley 17.132 relativa al ejercicio de la medicina).
Se ha observado que el problema que plantea la magnitud
del alea sería una cuestión de hecho, no susceptible de ser dog-
máticamente formulada a pnon, pues determinar en qué medida
la conducta prudente y diligente del deudor es condición nece-
saria para concretar el resultado, es un posterius. Tal realidad
no se debería juzgar a priori, sino a posteriori, después de frus-
trado el resultado, para determinar si su inobservancia es la que
lo ha determinado y en qué medida.
Por nuestra parte, creemos con Bueres que "...no hay prog-
nosis póstuma. La obligación es creada por una fuente y perfilada
estructuralmente desde su génesis. En tal momento quedará cris-
talizado si se empeñaron fines o medios, con arreglo a la ley,
la voluntad de las partes, el sentido de justicia, et~étera"'~~.

722.0 Cada condraQ<~

crearfa una slgancativa variedad
de obligasiones de distinta naturaPeza, lo cual
minimiaaria la releva.6nweiaa de Pa cPasificaci6n
desde una perspecúiva practica
Se ha sostenido que, por lo general, cada contrato podría
generar una multiplicidad de obligaciones, algunas de medios y
otras de resultado, que conducirían en los hechos a minimizar
la importancia práctica de la figura. Así, por ejemplo, el médico
que se obliga a atender al paciente, a diagnosticar10 y rnedicarlo

IQ0 BUERES, Responsabilidad contractual objetiva, en JA 1989-ii-964y 8s.

 CLASIFICACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

(obligación de medios), pero también a efectuar una intervención

quirúrgica o a utilizar un procedimiento específico (obligación
de resultado).
La crítica pierde de vista que nada impide que el deudor
pueda asumir diversas obligaciones emanadas de un mismo con-
trato, de distinta naturaleza14'.

723.g) La distinci6n s61o es procedente

en materia contractud
Se afirma que la distinción sólo procede en materia contrac-
tual, ya que en el ámbito de los hechos ilícitos nunca podría
hablarse de una obligación preexistente, en base a la cual for-
mular el distingo1". No existe una obligación en sentido estricto
de no dañar a otro, sino un deber jurídico de proceder de tal
manera, insusceptible de ser catalogado como obligación de me-
dios o de resultado'".
La crítica tiene, en parte, razón: en materia extracontractual
no es posible hablar, técnicamente, de una obligación de no
dañar, pues se trata de un simple deber jurídico genérico y no,
técnicamente, de una obligación144.No obstante ello, una califi-
cada doctrina entiende que en esta materia también sería posible
hablar de deberes de medios y de fines145.

724.h) La das8caci6n es dogmática y no legal

Antes de la sanción del nuevo código civil y comercial se
sostenía que la distinción era dogmática, sin proyección legal y
l4I CABANILLAS SÁNCHEZ, Las obligaciones de actividad y de resultado,
p. 34.
l" LE TOURNEAU y CADIET, Droit de la responsabilité, n. 1489, p. 445.
ALTERIM, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones, n. 1217
y SS., ps. 499 y SS.
'" Ver supra Capitulo 1, 8 7.
Id5 Bueres, su voto en CNCiv., sala D. JA 1983-ii-343; LÓPEZMESA,en LÓPEZ
MESA y TRIGO REPRESAS, Responsabilidad civil de los profesionales, p. 179.
 que estábamos hoy trabajando con una clasificación que la doc-
trina francesa de medio siglo atrás elaboró y que paulatinamente
abandonP. Por esta vía se ha sostenido que la recepción por
nuestra jurisprudencia de la distinción entre obligaciones de me-
dios y de resultado ha producido una reforma al sistema sin ley
de por medio147.
La crítica era equivocada y ha perdido hoy todo sentido luego
de la recepción normativa expresa de la distinción que nos ocupa
en el nuevo código civil y comercial (arts. 774, 1723 y concs.).
-
Es importante señalar como valiosos antecedentes en el de-
recho comparado, en los que se propicia la recepción normativa
de la categoría que nos ocupa, con matices y variantes, por cierto,
a los ~ r i u c i ~ i o s ~nidroit
de (arts. 5.1.4 y 5.1.5), código Europeo
de los Contratos (arts. 75, 94). En cambio, guarda silencio con
relación a ella, los Principios de Derecho Europeo de los Con-
tratos, elaborado por la comisión presidida por Ole Lando.

725.i) Imposfbiladad práicticre de deteminar con

paecisi6aa cu6aado se comprometen resultados
Lorenzetti ha criticado también la distinción, señalando que
existe una imposibilidad práctica de precisar, con rigor y previ-
sibilidad, cuándo se promete un resultado. A pesar de los me-
ritorios esfuerzos que se han realizado por explicarlo, dice el
jurista de Rafaela, "nos parece que la realidad jurisprudencial y
la costumbre contractual no se adecuan con facilidad a estos
encuadres; de allí los fallos contradictorios entre distintos tribu-
nales y aun de un mismo tribunal sobre casos análogos"'48.

BELLUSCIO, Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los

sanatorios, en LL 1979-C-23; LORENZETTI, Responsabilidad confracmal objetiva,
en JA 1989-11-864. en esp. n. V.
14' LORENZETTI, El espiritu del derecho civil moderno (La tensión entre per-
sonas, economia y dogmatización), en LL 1992-C-1098.
LORENZEPI, Responsabilidad contractual objetiva, en JA 1989-11-864.
 Vale tener en cuenta, sin embargo, que a la hora de asumir
el rol de legislador no vaciló como integrante de la comisión
que redactó el código civi1.y comercial en dar recepción nor-
mativa al referido distingo.

426. 8 195. iCu61 es eB criterio para deteminar cuándo

m a obligaciáin es de medios o de resultado?
Admitida la utilidad -y más aún, la necesidad- de la clasi-
ficación, se impone precisar cuál es el criterio que debe deter-
minar cuándo una obligación es de medios o de resultado.
Cabe distinguir según medie o no previsión contractual en
tal sentido.

727.a) La autonomía de Ba vduntad como

par6metro que permite configurar a
Ba obligaci6n como de medios o de resultado
Las partes pueden, de manera expresa o tácita, determinar si
una obligación determinada es de medios o de resultado. Rige
en esta materia, en toda su plenitud, el principio de la autonomía
privada. Ellas pueden convertir a una obligación de medios en
obligación de resultado y a la inversa, en tanto en cuanto no se
contradiga una norma de orden público, la moral o las buenas
costumbres. No se exigen a tal fin fórmulas sacramentales. Basta
con que ello surja de manera inequívoca de la voluntad de los
interesados1".
Este tipo de convenciones pueden tener suma utilidad en el
ámbito contractual, erigiéndose en un instrumento relevante para
adecuar la obligación a la particular economía negocial. Vale
insistir en que cuando la obligación es de medios el deudor se
L49 CABANILLAS S ~ C H E Z Las , obligaciones de actividad y de resultado,
ps. 38 y SS.;VWEY, Traité de droir civil sous la direction de Jacques Ghestin. La
responsabilité: conditions, n. 544, p. 647; CRÉPEAU, L'intensité de í'obligation
juridique, n. 49, p. 29.
 beneficia notablemente, ya que no garantiza al acreedor la con-
creción de un resultado, operando el cumplimiento y la pertinente
liberación mediante la satisfacción de una conducta diligente,
orientada, por cierto, a la satisfacción de aquél, pero sin asegu-
rarlo. Si, por ejemplo, se acuerda en el contrato de franquicia
que el franquiciado cumplirá correctamente con llevar a cabo
una actividad diligente, sin garantizar la adquisición al franqui-
ciaute de una determinada cuota de productos, cumplirá demos-
trando la realización de dicha actividad aun cuando no haya
alcanzado el referido resultado. La situación es distinta, cuando
se asume la obligación de asegurar un determinado cupo de
ventas, supuesto en el cual el franquiciado se obliga a concretar
dicho resultado a favor del franquiciante, asumiendo un riesgo
necesariamente mayor. La misma conclusión cabe respecto del
contrato de mandato, cuando el mandatan0 asegura el resultado
exitoso de la gestión.
La transformación de una obligación de medios en una de
resultado, o viceversa, incide necesariamente en el factor de atri-
bución aplicable y, frecuentemente, aunque no de modo inexo-
rable, en el régimen de carga de la prueba.
La validez de este tipo de pactos es plena en el ámbito de
los contratos paritan'os.
En principio, son también válidos en materia de contratos
por adhesión, y en el campo del derecho del consumo, siempre
que a través de ellos no se desnaturalicen los derechos del ad-
herente o del consumidor o usuario150.Si por vía contractual se
determina que una obligación, que confom~ea su naturaleza es
de resultado, sea considerada "de medios", agravando la situación
del consumidor o del adherente, o sentando un privilegio inad-
misible a favor del empresario, dicha cláusula debe ser tenida

Sobre el tema: VARIZAT y PIZARRO, La "desnaturalización de las obliga-

ciones" como instrumento de control de cláus~ilasabwsivas en los contratos de con-
s~rmo(Una interesante innovación doctrinaria argentina), en LLC 112006, p. 10.
por no escrita en los términos del artículo 37 de la ley 24.240
y de los artículos 988, 1117 y concordantes del código civil y
comercial.

728.b) La ley y los nnsos y costumbres como

pauta para determinar si la obligadbn
es de medios o de resoltado
La determinación de la naturaleza de una obligación como
de medios o de resultado también puede surgir de la propia ley
y de los usos y costumbres (art. lo, CÓd.Civ.Com., y arts. 17,
Cód. Civ. y 5", Cód. Com. anteriores), sea en forma expresa o
implícita15'. Tal lo que sucede en materia de locación de obra,
donde sólo a partir de la consecución del opus se considera
cumplida la obligación del empresario (obligación de resultado);
o en un importante ámbito de la responsabilidad profesional de
los médicos y abogados, cuyas respectivas normativas, a nivel
nacional y provincial, generalmente consideran grave falta ética
y jurídica asegurar un resultado exitoso -verbigracia, la curación
o el éxito en la gestión letrada- (obligación de medios).
Es importante tener en cuenta, a esta altura, la solución con-
tenida en los Principios de Unidroit. Este valioso antecedente
recepta expresamente en su articulo 5.1.4 la distinción de obli-
gaciones de resultado y de emplear los mejores esfuerzos15z.

15' Ver CRÉPEAU, L'intensité de l'obligation jirridique, n. 53 y SS.,ps. 30 y SS.

Art. 5.1.4: "Obligación de resultado y obligación de emplear los mejores
esfierzos.
"(1) En la medida en que la obligación de una de las partes implique un deber
de alcanzar un resultado específico, esa parte está obligada a alcanzar dicho resultado.
"(2) En la medida en que la obligación de una de las partes implique un deber de
emplear los mejores esfuerzos en la ejecución de la prestación esa parte está obligada
a emplear la diligencia que pondría en circunstancias similares una persona razonable
en la misma condición".
El criterio para determinar cuando una obligación es de medios o de resultado
aparece contenido en el art. 5.1.5: "Para determinar en qué medida la obligación de
729.c) Ausenda de preGsi6n convencionnal o legal acerca
del carácter de obligacMn de medios o de resultado
Puede suceder, como de ordinario ocurre, que nada se haya
pactado a este respecto, y que no sea posible inferir de la nor-
mativa vigente si la obligación es de medios o de resultado. En
tal caso, dicho carácter debe ser dilucidado atendiendo a otros
parámetros, generalmente complementarios entre sí.
Entre ellos, se mencionan:

730.1) EB carácter aleatorio del resultado

Es, sin duda alguna, el criterio más importante y el de mayor
relevancia a la hora de acometer esta tarea. Si conforme a la
naturaleza de la obligación y a la regla de la buena fe, la obtención
del interés primario del acreedor depende para su concreción de
un factor aleatorio, que va más allá de la conducta comprometida
por el deudor y que no es asumido por éste, la obligación es de
medios; tal lo que sucede, por ejemplo, con la obligación con-
traída por un médico con relación a su paciente o con la de un
abogado que se compromete a asistir a un clientels3.En cambio,
cuando el fin perseguido puede ser normalmente alcanzado mer-
ced a técnicas de que dispone el deudor o que debería disponer,
como ocurre con la obligación del transportista, estaremos frente
a una obligación de re~ultado'~~.

una parte implica una obligación de emplear los mejores esfuerzos o de lograr un
resultado específico, se tendran en cuenta, entre oaos factores:
"(a) los térmllios en los que la ley describe la prestación del contrato;
"(b) el precio y otros términos del conaato.
"(c) el grado de riesgo que suele estar involucrado en alcanzar el resultado es-
perado;
"(d) la capacidad de la otra parte para influir en el cumplimiento de la obligación".
Is3 VINEY, Traité de droit civil sous la direction de Jacques Ghestin. La res-
ponsabilitl: conditions, u. 541, ps. 6441645.
Is4 BUERES, Responsabilidad contractual objetiva, en JA 1989-U-964 y SS.; LE
TOURNEAU, La responsabiliré civile, n. 109411095, ps. 3761377; VINEY, Traité de
731.2) El riesgo coaaLraetad como pauta que
permite enacanadmr las obBigacioraes
como de medios o de resultado
Conforme a otra doctrina, el tema de las obligaciones de
medios y de resultado formaría parte de un capítulo más amplio,
cual es el de los contratos de pura actividad o de resultado com-
prornetid~'~~.
En los contratos de resultado (v. gr., locación de obra, transpor-
te, depósito, corretaje), el precio sólo es debido en caso de concre-
tarse dicho resultado, mientras que en los contratos de medios o
de pura actividad, el deudor tiene derecho a ser pagada en tanto en
cuanto cumpla diligentemente con el compromiso de energía
asumido, aunque no se alcance el resultado al que lógicamente
aspiraba la otra parte (v. gr., contrato de locación de servicios).
La distinción entre contratos de actividad y de resultado (de
los que emanadan las obligaciones de medios y de resultado)
tendría importancia para deteminar quién debe soportar el riesgo
contractual.
En los contratos en los cuales el deudor no puede por sí solo
garantizar la obtención del resultado, éste tiene derecho a una
retribución como contraprestacióii por su actividad, siempre que
la misma sea diligentemente desplegada (v. gr., contrato de tra-
bajo, de locación de servicios).
Cuando se trata de contratos en los cuales e1 deudor garantiza
el resultado, sólo tiene derecho a la contraprestación si logra el
resultado (v. gr., cuando la obra se ha realizado o se ha celebrado
el contrato por la mediación del agente, etc.).

droit civil sous la direction de Jacques Ghestin. La responsabilité: conditions, n. 541,

ps. 6441645;MAZEAíJD y CHABAS, Lepons de droit ciuil, t. E-1, n. 21.
lS5 DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. 1, n. 842:
BETTI, Teoría general de las obligaciones, t. 1, p. 39; GALGANO, Diritto Privato,
ps. 190/191; CABANILLAS sÁNCHEZ, Las obligaciones de actividad y de resul-
tado, p. 30.
 732.3) La buena fe, la equidad, la confianza, la
finalidad social, el orden póblico econbmico
y los usos y costumbres como pauta de suma
relevancia para determinar d cariaeter de
obligadbn de medios o de resdtado
Se insinúa con mucha fuerza una tendencia que asigna a la
buena fe contractual, a la equidad, a la confianza generada en
el otro contratante, a la noción de orden público económico, a
la finalidad social y a los usos y costumbres un valor superlativo,
complementario de los otros parámetros anteriormente conside-
rados, para detenninar si una obligación es de medios o de re-
sultado.
Se quiere con ello situar al acreedor en una posición más
ventajosa, respecto del deudor incumpliente.
En materia de obligación de seguridad, por ejemplo, se ad-
vierte una orientación que, sin desconocer que en ciertos su-
puestos ésta puede ser de medios, proclama como principio su
carácter de obligación de resultado. Finalidad perseguida: dotar
al acreedor-damnificado de una mejor tutela. Dicha concepción
es casi absoluta en el terreno del derecho del consumidor, en
donde se consolida un criterio sólido que considera que las obli-
gaciones del proveedor profesional de servicios son, como regla,
de resultado, debiendo las excepciones ser cuidadosamente ca-
libradas, so riesgo de una peligrosa desnaturalización de los de-
recho del usuario156.
, ,

733.4) IEl papel activo o pasivo del

acreedor en el emplimiento
Algunos autores que participan de la comente anterior suelen
~
MOSSET ITURRASPE, La vigencia del distingo entre obligaciones de medio !
y de resultado en los servicios, desde la perspectiva del consumidor, en Ajuris, Revista
da Associa@o dos Juizes do Rio Grande Do Sul, edi@o especial, marzo de 1988,
p. 250, y en LL 1998-D-950. 1
ponderar, como dato útil que se integra al de la aleatoriedad del
resultado, el relativo al papel activo o pasivo del acreedor en el
cumplimiento157.
Se sostiene que cuando el acreedor tiene un papel activo en
dicho solutorio, la obligación ostenta una fuerte presunción de
ser de medios, en tanto que cuando es meramente pasivo (como
ocurre en el transporte), debe ser considerada de resultado158.
-

Es el criterio que propician los Principios de Unidroit (art.

5.1.5, d).
Esta interpretación, sin embargo, puede llevar a resultados
disvaliosos si se la desentiende del criterio anteriormente con-
siderado, relativo al azar o aleatoriedad del resultado, pues si
sólo se toma en cuenta el carácter activo o pasivo del acreedor
en el acto de cumplimiento, habrá que considerar a la obligación
del médico como inexorablemente de resultado, lo cual no parece,
desde nuestra perspectiva, sensato.

734.5) El grado de determinaci6nn

de la prestación prometida
Este criterio ha sido defendido por Frossard, para quien cuan-
do una persona asume la obligación de ejecutar una prestación
determinada de manera precisa, material y jurídicamente, ésta
sería de resultado; en cambio, cuando sin garantizar el fin es-
perado, el deudor goza de una mayor libertad de acción, su
prestación resultaría más indeterminada y encuadraría como obli-
gación de medios159.

'57 LE TOURNEAU, La responsabilité civile, n. 1314 y SS.; RODIERE, Droit de

transports. Transports terrestres er aériens, Paris, 1977, cit. por CABANILLAS SÁN-
CHEZ, ob. cit., p. 43, nota 96.
VINEY, Traité de droit civil sous la direction de Jacques Ghestin. La res-
ponrabilité: conditions, n. 542, p. 645.
159 FROSSARD, La distinction des obligations de rnoyens et des obligations de
résnltat, n. 292 y SS. Sobre el tema: VINEY, Traité de droit civil sous la direction de
Jacques Ghestin. La responsabilité: conditions, n. 543, ps. 645f646;LE TOURNEAU,
 La idea es inaceptable por cuanto la distinta naturaleza del
deber comprometido no depende de su mayor o menor determi-
nación, sino que transita por otros parámetros, que hemos ana-
lizado anteriormente.

735.6) Consideraciones de equidad

La jurisprudencia francesa, particularmente, infiere frecuen-
temente el carácter de obligación de medios o de resultado aten-
diendo a consideraciones de equidad, lo cual ha conducido a
que la denominada obligación de seguridad tienda a ser consi-
derada en la inmensa mayoría de los casos de resultado.
Esta técnica luce orientada a situar a la víctima en mejores
condiciones para obtener la reparación y conduce, ante la duda,
a emplazar a la relación obligatoria en el campo de las obliga-
ciones de resultado160.
Bajo un prisma muy próximo, algunos autores ponderan tarn-
bién la finalidad social de la operación para determinar si la
obligación es de medios o de resultado16'.

Conforme los parámetros normativos contenidos en el artícu-

lo 724, incisos b, y c, son obligaciones de resultado, entre otras:
a) Todas las obligaciones de dar, ya que su cumplimiento
sólo se obtiene a través de la efectiva entrega de lo adeudadoI6'.

La responsabilité civile, n. 109811100, p. 378; CRÉPEAU, L'intensité de l'obligation

jciridique, n. 67, p. 38.
VINEY, Traité de droit civil sous la direction de Jacques Ghestin. La res-
ponrabiliri: co.o>,dinonr,n. 547, p. 650: CARAND.1 AS S ~ U C I Liis ~ ~ublig~rciones
.
de lcluividad \ de recidrado., Ao\. 451Jfi: JORDANO FKAG-\. Ohli~ncio~~rr de nredinc
y de resultado, en Anuario de ~erech'oCivil, 1991, p. 10; CRÉPEAU, L'intensité de
l'obligation juridique, n. 80, p. 45.
CRÉPEAU, L'intensité de l'obligation juridiq~ie,n. 76, p. 43.
162 CNCiv., sala D, 4-2003, DI 2003-3-1258; CNCom., sala A, 25-8-2000, LL
2000-F-690.
 La doctrina es pacífica en tal sentido163.
b) Las obligaciones de hacer, cuando el deudor debe procurar
al acreedor un resultado concreto (asegure o no la eficacia del
mismo)164.Así, por ejemplo, la ejecución de una obra material
o intele~tuall~~.
Cae también en esta órbita la prácticamente totalidad de pres-
taciones que debe el proveedor profesional de servicios brindar
al consumidor en el marco del derecho del consumo166.Así, por
ejemplo, la obligación que pesa sobre la empresa distnbuidora
de electricidad de prestar un servicio sin bajas injustificadas de
tensión e interrupciones que impidan el normal funcionamiento

CABANLLAS ShNcHEZ, Lns obligaciones de actividad y de resultado,

ps. 48/49; FROSSARD, La distinction des obligations de moyens et des obligations
de résultat n. 341, 345 y SS.;VWEY, Traité de droir civil sous la direction de Jacques
Ghestin. La responsabilité: conditions, n. 546, p. 648; AL'iERINI, AMEAL y L ~ P E Z
CABANA, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, n. I218/1219, p. 501.
'" La doctrina absolutamente mayoritaria se inclina en tal sentido. Ver: CABA-
NLLAS SÁNCHEZ, Las obligaciones de actividad y de resultado, ps. 49 y SS. y
doctrina citada por dicho autor en nota 112: JORDANO FRAGA, Obligaciones de me-
dios y de resultado, en Anuario de Derecho Civil, 1991, ps. 718; ALTERINI, AMEAL
y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, n. 1121, p. 502.
En contra: SANTOS BRTS, El contrato de ejecución de obra y su problemática ju-
rídica, en Revista de derecho privado, 1972, p. 381.
La prestación de obra es, por definición, una obligación de resultado, por lo
que si el contratista fracasa en su realización, aquélla se juzga incumplida, sin derecho
a obtener contraprestación. La razón obedece a que en el conirato de obra, la remu-
neración del contratista no es debida por el trabajo o el tiempo empleados, sino por
la conclusión completa y total de la obra. Esto determina que sea él quien soporte
el riesgo de su fracaso y de la eventual pérdida de la misma antes de operada su
entrega. Las conclusionesantes vertidas son aplicablestanto en materia de obramaterial
cuanto intelectual (v. gr., creación y difusión publicitaria, elaboración e instalación
de programas de computación personalizados, elaboración de un proyecto de arqui-
tectura, o de ingeniería para una obra determinada -por ej., relativa a plantas indus-
triales~completas,nuevas líneas de producción-; elaboración de un dictamen técnico
a cambio de una remuneración).
166 MOSSET ITURRASPE, La vigencia del distingo entre obligaciones de medio
y de rmrltado en los servicios, desde la perspectiva del consumidor, en Ajuris, Revista
da Associa520 dos Juizes do Rio Grande Do Sul, edigio especial, marzo de 1988,
p. 250.
 de una planta ind~strial'~~;la que gravita sobre el propietario de
un restaurante de garantizar que aquello que sus clientes consu-
man en el mismo no dañará su salud168.También se ha respon-
sabilizado objetivamente al Automóvil Club Argentino por el
robo del automotor de un asociado perpetrado en la estación de
servicios de la red, considerándose que su obligación de segu-
ridad es de resultad^'^^.
Algunas prestaciones médicas o sanitarias pueden ser de resul-
tado, en cuanto implican la realización de una obra intelectual.Así,
por ejemplo, la obtención de una placa radiográfica, la realización
de un análisis de sangre, que constituyen resultados en sí mismos,
sin mayor margen para la aleatoriedad y el azar, lo cual es clara-
mente diferenciable del diagnóstico que pueda inferirse de ellas.
Las mismas conclusiones son predicables del radiodiagnós-
tico, en donde el elemento aleatorio es casi eliminado por obra
de la tecnología.
Se consideran también obras intelectuales, y verdaderas obli-
gaciones de resultado, la elaboración de prótesis (miembro or-
topédico, prótesis dental, marcapasos, órgano artificial, disposi-
tivos anticonceptivos).
Conforme a una calificada doctrina la cimgía estética da lugar
a verdaderas obligaciones de fines por cuanto por su propia ín-
dole, se asegura al paciente-acreedor un resultado, que es ga-
rantizado por el médico-deudor.
Es de resultado la obligación de seguridad que asume el centro
hospitalario respecto de que no ocurran accidentes al enfermo.
Es igualmente de resultado la obligación del transportista de
transportar a destino las personas y cosas a él confiadas, en el
tiempo y modo convenidos y en condiciones de inde~nnidad'~~.

'61 CNFed.CAdm., sala 1, 15-10-99, LL 2000-E-527 y E. D. 187-982

'68 CNCiv., sala H, 9-12-2004, LL 2005-B-439.
169 CNCom., sala C. 9-6-2000, RCyS 2000-715.
''O La doctrina es unánime.
 Se controvierte si la obligación de custodia que asume un
banco por los objetos guardados en cajas de seguridad es de
medios o de resultado. En este tipo de contratos, convergen ele-
mentos de la locación de cosas y del depósito. Dentro de ese
orden de ideas, es dable apreciar que el banco no se compromete
solamente a prestar al cliente una determinada diligencia, orien-
tada a la conservación de los objetos depositados en el interior
de las cajas de seguridad, sino que, por la propia índole de la
actividad que cumple, está obligada a asegurar un resultado de
indemnidad. De allí que la obligación de asegurar la integridad
externa de la caja, evitando el riesgo de sustracción por parte
de terceros, sea una obligación de resultado.
También son de resultado las obligaciones que derivan de
los contratos de comisión, agencia y mediación, quienes deben
lograr el fin perseguido para tener derecho a una contraprestación.
En estos contratos se procura la promoción o estipulación de
negocios jurídicos y no una mera actividad tendiente a tal fin;
en otras palabras, apuntan a la obtención de resultados concretos,
sin margen para la aleatoriedad. Sólo a partir de la concreción
de éstos opera el cumplimiento y el derecho a una contrapres-
tación.
Es asimismo de resultado la obligación que asume el fran-
quiciado, en el contrato de franquicia, frente al franquiciante,
cuando en virtud de una cláusula relativa a la cuota, asume el
compromiso de colocar y vender en el mercado una cantidad
determinada de productos.
Igualmente es de resultado, la obligación de brindar asisten-
cia técnica en aquellos contratos que tienen por objeto maqui-
narias y bienes de equipo; tal lo que sucede con la compraventa
con cláusula de garantía, la concesión mercantil, el leasing y la
franquicia. Quien presta un servicio técnico, garantiza el funcio-
namiento de la maquinaria (v. gr., un ascensor, una caldera, un
sistema de alarmas contra robo).
 c) En lo que hace a las obligaciones de no hacer, se considera
que por lo general son de resultado, ya que su cumplimiento
suele depender exclusivamente del deudor, siendo allí inexistente
el margen de aleatonedad. Quien se obliga a una abstención,
asume un compromiso que va mucho más allá de poner su di-
ligencia para que éste se realice: asume el deber de que ésta no
tenga lugar. Sería absurdo, dice Cabanillas Sánchez, que quien
vende un fondo de comercio y se obliga a no hacer competencia,
"sólo se comprometiese a hacer lo posible para evitar la com-
petencia. Con la obligación de no competencia promete un re-
sultado: garantiza que no la hará al adquirente del fondo de
comercio"171.

737. 5 199. Supuestos de obligaciones de medios

Se consideran obligaciones de medios a la de prestar servicios,
en particular, a las que proviene del contrato de locación de
servicios, de trabajo y, como regla, del rnandatol7'.
En la locación de servicios, un dato fundamental para carac-
terizarla y distinguirla del contrato de obra radica en que el
prestador del mismo está vinculado por una obligación de medios.
El tiempo juega un papel fundamental, ya que ellas se miden y
el precio se determina, por lo general, en función de unidades
de trabajo temporales. El deudor promete la prestación de ser-
vicios que son considerados en sí mismos, con independencia
del resultado que el acreedor pueda esperar razonabIemente a
través de su aplicación. Si pese a desplegarse diligentemente
tales servicios, el acreedor no logra satisfacer su interés, la pres-
tación estará de todos modos bien cumplida.

'" CABANILLAS sÁNcHEz, Las obligaciones de actividad y de resultado,

ps. 94/95.
'" CABANILLAS sÁNcHEz, Las obligaciones de actividad y de resultado,
ps. 95 y SS.;ALTERINi, AMEAL y L ~ P E ZCABANA, Derecho de obligaciones
civiles y comerciales, n. 1221, p. 502.
 La mayor parte de los servicios de profesionales de la me-
dicina y de la abogacía encuadran dentro de esta categoría'73.
También se ha considerado que la obligación del arqui-
tecto que realiza la dirección técnica de una obra es de me-
dios 174.
De igual naturaleza son las obligaciones que emergen de con-
tratos de consulting o asesoramiento profesional. En ellos el pro-
fesional asume la obligación de prestar sus conocimientos téc-
nicos al cliente, a quien promete un asesoramiento diligente,
completo y exacto, aunque sin asegurarle el resultado financiero
o económico exitoso de esa gestión (v. gr., asesor financiero,
bursátil, etc.).
El agente de bolsa que asesora a su cliente con diligencia,
respecto a la conveniencia u oportunidad de una inversión (por
ejemplo, la compra de determinada acción o titulo público), en
modo alguno puede asegurar el éxito de la operación, ya que
ella depende de factores aleatorios, como lo es en sí mismo el
propio mercado accionario.
En el campo del derecho del trabajo, es también obligación
de medios la que presta el trabajador.
Es de medios la obligación que asumen los administra-
dores de las sociedades, que deben desarrollar una activi-
dad diligente, aunque sin asegurar un resultado económico
positivo.
Con similar perspectiva se ha valorado la obligación de quien
actúa como acompañante en un viaje de egresados respecto del
daño sufrido por uno de los menores'75.

173 CABANILLAS SÁNCHEZ, Las obligaciones de actividad y de resultado,

ps. 97 y SS.; ALTERiNI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones
civiles y comerciales, n. 1221, p. 502.
1" CABANILLAS SÁNCHEZ, Las obligaciones de actividad y de resultado,
p. 96.
'75 CNCiv., sala 1, 20-12-2001, RCyS 2002-601.
738. $3 198. Recepción nomativa de Pa distinción entre
oblbBigacioaies de medios y de resultado
en el nuevo código dvil y comercid

El código civil y comercial recepta de manera expresa y ca-

tegórica la distinción entre obligaciones de medios y de resultado,
a la que asigna un papel protagónico a la hora de determinar el
factor de atribución aplicable.
Dispone en tal sentido el artículo 774: "Prestación de un
servicio. La prestación de un servicio puede consistir:
a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada,
independientemente de su éxito. Las cláusulas que com-
prometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores
esfuerzos están comprendidas en este inciso;
b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con
independencia de su eficacia;
c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La
cláusula llave en mano o producto en mano está com-
prendida en este inciso.
Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una
cosa, para su entrega se aplican las reglas de las obligaciones
de dar cosas ciertas para constituir derechos reales".
La norma tiene su fuente en el artículo 726 del Proyecto de
1998, al que reproduce casi textualmente.
Si bien las tres tipologías son formuladas con relación a la
obligacióndehacer,tienenclarasproyeccionestratándosedeobliga-
ciones de dar y de no hacer (que son, como regla, de resultad^)^'^.

740.b) Obligaciapnnes de medios

En el inciso a, están conceptuadas las obligaciones de medios,

'" Conf.: MAZEAUD y TUNC, Tratado, t. 1-1, n. 103-7, ps. 136 y SS.
 de prudencia o diligencia anteriormente analizadas, en las que
el deudor se compromete
- a realizar la .
prestación debida, con-
sistente en desplegar cierta actividad, con la diligencia apropiada,
independientemente
. de la concreción de un resultado exitoso.
Tal lo que sucede, por ejemplo, con las cláusulas que compro-
meten a los buenos oficios o a aplicar los mejores esfuerzos.
Son obligaciones de medios en el nuevo código civil, la de trans-
mitir bienes ajenos cuando no se ha garantizado el éxito de la
promesa (art. 1008), la promesa de hecho de tercero cuando no
se ha garantizado que sea aceptada (art. 1026); la obligación de
realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato o de las
circunstancias para que la cosa futura llegue a existir en las
condiciones y tiempo convenidos (art. 1131), como regla, la asu-
mida por el prestador de servicios en la locación de servicios
(arts. 1252 y 1256, inc. a, b, c, y d, las obligaciones del man-
datario establecidas en el art. 1324, inc. a, b, y c); la que asume
el corredor en los téminos del articulo 1345, entre otros.
Las obligaciones de medios son atrapadas por el principio de la
culpa (arts. 1721, 1724 y concs., Cód.Civ.Com.). Excepto dispo-
sición legal, la carga de la prueba de la culpa pesa sobre el
acreedor (art. 1734, Cód.Civ.Com.). La regla, sin embargo, reco-
noce excepciones, tal lo que sucede cuando el legislador invierte
la carga probatoria y a partir de ciertos extremos fácticos, presume
la existencia de culpabilidad, poniendo en cabeza del demandado
la prueba en contrario. En tal caso, el sindicado como responsable
se libera probando que no hubo culpa de su parte.
El código civil y comercial faculta al juez a "distribuir la
carga de la prueba de la culpa o de haber actuado la diligencia
debida, ponderando cuál de las partes es la que se halla en mejor
situación de aportarla" (art. 1735, Cód.Civ.Com.). Importa de
tal modo una consagración algo anómala -por tratarse de legis-
lación de fondo- de la doctrina de las cargas probatorias diná-
micas.
 De todos modos, el activismo judicial en esta materia está
sujeto a la observancia de ciertas reglas, orientadas a preservar
el derecho de defensa y la garantía del debido proceso: "Si el
juez lo considera pertinente -dice la última parte de la norma
antes citada- durante el proceso debe comunicar a las partes que
aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer
y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa".
Va de suyo que deberá hacerlo por resolución fundada y en
una etapa del proceso que permita a las partes ser escuchadas
y ofrecer y producir prueba.

741.c) Obligaciones de resdalltrado

En los incisos b, y c, se regulan supuestos de obligaciones
de resultado.
Se distinguen aquí, de manera absolutamente artificiosa, dos
pretendidas subespecies de obligaciones de resultado.
En el artículo 774, inciso b, están las obligaciones de resultado
que denominaremos ordinarias, o de resultado simple, en las
que el deudor se obliga a procurar al acreedor cierto resultado
concreto con independencia de su eficacia.
En el inciso c, aparecen las obligaciones de resultado agra-
vadas, también llamadas de garantía177,en las que el obligado
se compromete no sólo a la obtención de un resultado, sino que,
además, garantiza su eficacia al acreedor. Tal lo que sucede con
la cláusula llave en mano o producto en mano178.
Se utiliza el verbo "procurar". Esta expresión tiene, conforme
al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, tres

'71 MAZEAUD y TUNC, Tratado, t. 1-1, n. 103-8, p. 137.

Se insertan en esta tipología los supuestos contemplados en los arts. 1008
y 1026 del Cód,Civ.Com., entre otros (venta de bienes ajenos cuando se ha garantizado
la promesa y ésta no se cumple y promesa de hecho de un tercero, cuando se ha
garantizado que la promesa sea aceptada y opera la negativa); la obligación de ga-
rantizar por evicción y vicios ocultos (arts. 1034, 1052 y concs.).
 C L A S ~ C A C DE
I~NLAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

acepciones: "1) Hacer diligencias o esfuerzos para que suceda

lo que se expresa. 2) Conseguir o adquirir algo. 3) Ejercer el
oficio de procurador".
Tratándose de obligaciones de resultado, la expresión "pro-
curar" contenida en los incisos b, y c, del artículo 774 no puede
sino ser tomada en su segunda acepción, pues el deudor se obliga
a algo más que a emplear la diligencia o esfuerzo para alcanzar
el resultado: lisa y llanamente se obliga a conseguirlo.
La diferencia entre una y otra subespecie de obligación de
resultado se edifica en derredor a la noción de eficacia. En una
el deudor se compromete a procurar al acreedor cierto resultado
concreto, con independencia de su eficacia. En la otra, se ga-
rantiza no sólo la obtención del resultado sino también su eficacia
para el acreedor.
¿Qué se entiende por eficacia?
Según el Diccionario de la Lengua de la Real Academia
Española, significa "capacidad de lograr el efecto que se desea
o se espera".
Dicho efecto que se desea o espera está ligado causalmente
al interés del acreedor, lo cual supone bucear no sólo en el
objeto de la obligación, sino también en su causa generadora.
Tratándose, por ejemplo, de una obligación de fuente contractual,
el interés del acreedor es inferido del objeto y causa final del
contrato, ponderados razonablemente en función de las circuns-
tancias particulares del caso.
Se advierte de inmediato lo siguiente: tanto en las obligaciones
de resultado simples, o comunes, en las que el deudor debe
procurar al acreedor un resultado concreto, con independencia
de su eficacia (tal como reza el inc. b, del art. 774), como en
las obligaciones de resultado eficaz prometido (art. 774, inc. c),
el deudor se obliga a alcanzar un resultado. Siempre. Porque
sólo a través de la realización del resultado, en una y otra hi-
 pótesis, puede concretarse el efecto que se desea o espera: la
obtención de dicho resultado.
La pretendida diferencia entre una y otra tipología no anida
en que en una se deba un resultado eficaz y en otra, no (pues
en ambas se debe un resultado eficaz), sino en algo distinto: en
qué debe entenderse por resultado eficaz. 0, lo que es igual,
cómo se determina, calibra y modula ese resultado eficaz.
La discriminación realizada por el legislador en el artícu-
lo 774, incisos b, y c, no luce justificada, ni menos aún necesaria,
carece de antecedentes importantes en el derecho comparado y
revela un evidente desajuste c~nceptuall'~.
La distinción entre procurar un resultado concreto con inde-
pendencia de su eficacia y un resultado eficaz prometido al acree-
dor, no hace a la esencia de la figura, ni muta su naturalezaLg0.
Tampoco tiene incidencia decisiva en el régimen jurídico apli-
cable a una y otra tipología (en ambos casos, la responsabilidad
es objetiva, art. 1723), sin perjuicio de algunos matices que pue-
dan formularse en casos puntuales.
En los dos supuestos la obligación es de resultado, sólo que
en el supuesto previsto en el inciso c, del artículo 774 opera un
afinamiento en su determinación. Como bien señala Aldo Azar,
"todo resultado es susceptible de graduarse, pero ello es admisible
bajo condición previa y necesaria de identificarse el efecto típico
a que lleva la ejecución de la prestación. Ese resultado básico
o típico está constituido por la satisfacción del interés del acreedor
(también denominado interés primario, final o definitivo) al que
se dirige toda prestación, sea de medios o de fines, y es la
consecuencia de la función de la cual se calibra la conducta del

17g LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, ps. 6841685. El carácter

esencialmente binario de la clasificación es receptado, por ejemplo, en el art. 5.1.4
de los Principios de Unidroit.
Comp.: BETTI, Teoná general de las obligaciones, t. 1, ps. 39 y SS., quien
distingue como tipo de cooperación debida la prestación como desarrollo de conducta,
como resultado de un obrar y como asunción de una garantía por riesgos.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

deudor. Fragmentar el resultado en fines anteriores o en intereses

previos importa atomizar el curso causal entre la acción del obli-
gado en función de las cansecuencias intermedias que se les
atrib~ye"'~'.
Nos parece, de tal modo, un distingo absolutamente innece-
sario, pues uno y otro supuesto están alcanzados en lo sustancial
por idéntico régimen jurídico, particularmente en cuanto tienen
una misma modalidad de ejecución, incumplimiento y respon-
sabilidad obligaci~nal'~~: se promete un resultado determinado
(cualquiera sea el mismo) y su no concreción importa presunción
de responsabilidad objetiva del deudor, sólo desvimiable, en prin-
cipio, mediante la demostración de la causa ajena. Tal la solución
que emerge de los artículos 1722 y 1723 del código civil y
comercial183.
Nada agrega o quita a esta conclusión el hecho de que, en
ciertos supuestos específicos de obligaciones de resultado por
vía legal o convencional, se limiten o reduzcan las eximentes
idóneas para liberar al deudor, no admitiéndose, por ejemplo, la

IS1 AZAR, Obligaciones de medios y de resultado: su gradación en categorías

intermedias o ternarias, en RCyS 2014 (octubre), p. 26, n. VI.
'8Weñala, con razón, Azar (trabajo y lugar citados en nota anterior, n. VE, p. 27):
"Amén de la confusión y equivocidad que importa un tertkrm quid, la clasificación
entre obligaciones de medios y de resultado admite gradaciones, sea atenuando o
agravando la responsabilidad, pero es esencialmente binaria. No puede sostenerse
lógica ni fácticamente la validez de obligaciones de medios atenuadas o agravadas y
de obligaciones de resultado atenuadas o agravadas, si previamente no se configura
la tipología básica de una obligación de medios y de una obligación de resultado. En
otras palabras, no hay gradación en subespecies sin una especie que preceda y preexista
a la subcategoría. Así no es dable sostener como especie animal a los perros Beagle y
a 10s gatos siameses; en todo caso, son subcategorías o razas de dos especies previa-
mente identificadas: los perros y los gatos". En sentido coincidente: LÓPEZ MESA,
Derecho de las obligaciones, t. 1, ps. 681685.
1" La solución podría ser distinta si, por ejemplo, se hnbiere determinado para
la obligación de resultado simple una responsabilidad subjetiva con inversión de carga
probatoria y para la de resultado agravado un estándar de responsabilidad objetiva.
Pero afortunadamente no se ha seguido un criterio semejante, por lo que las diferencins
entre una y otra tipología no transitan más allá de los aspectos resaltados en texto.
invocación del caso fortuito o de la fuerza mayor (art. 1733,
incs. a, b, y e, Cód.Ci~.Com.)'~~.
En resumidas cuentas: con evidente imperfección técnica, el
artículo 774 del código civil y comercial recepta la distinción
entre obligaciones de medios y de resultado y las erige en la
línea divisoria de la responsabilidad obligacional (contractual)
subjetiva y objetiva. No existe, de tal modo, una tercera categoría
de obligación de "resultado eficaz", distinta de las obligaciones
de medios y de resultado (simple)185.

le4 Comp.: MAZEAUD y TUNC, Tratado, t. 1-1, n. 103-8, p. 137. Estos autores
sostienen que la obligación de garantía difiere de la obligación de medios y de resultado
simple. La definen como aquella "que incumbe a una persona de indemnizar a otra,
según las reglas legales o convencionales, de un daño que, desde su punto de vista,
posee una causa fortuita; por lo tanto, y más brevemente, es la obligación de reparar
un daño sobrevenido por caso fortuito".
En ese sentido se pronunciaron las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Buenos Aires, 2013, despacho 5 de la Comisión de Obligaciones.
 CLASIFICACIQN DE LAS OBLIGACIONES
(CONTMUACH~N). OBLlGACIOWTlES CON
~ L A C I ~ AL
P P OBJETO
I

A) OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O COMPUESTO

Son aquellas que tienen por objeto una pluralidad de presta-

ciones. Se contraponen a las de objeto simple, en las que sólo
se adeuda una prestación singular1.
La multiplicidad de objeto puede ser conjunta o disyunta.
En la primera existe una diversidad de prestaciones debidas
en forma acumulativa; así por ejemplo, la obligación de entregar
un cuadro de Soldi denominado Mujer sentada, uno de Malanca,
Paisaje de Cuzco y otro de Quinquela Martín, Riachuelo. Estas
obligaciones sólo difieren cuantitativamente de las de objeto sim-
ple o singular, par lo que justificadamente carecen en nuestro
código de un régimen jurídico específico2. El acreedor puede
exigir al deudor el cumplimiento íntegro de la prestación y está
legitimado para rechazar cualquier pretensión de pago que no
incluya la entrega de los tres cuadros debidos.
Las obligaciones de objeto plural disyunto versan sobre varias

' LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 988, p. 311; BORDA, Obligaciones, t. 1,

n. 509, p. 386.
BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 509, p. 386.
prestaciones distintas, pero debidas no en forma acumulativa
sino disyuntiva. El deudor se libera entregando alguna de esas
prestaciones.
Dentro de esta categoría encontramos las obligaciones alter-
nativas y facultativas, aunque en estas últimas, veremos luego,
sólo existe una falsa disyunción3.

Es aquella cuyo objeto está constituido por varias prestaciones

establecidas en forma disyuntiva, distintas e independientes entre
sí, de las cuales el deudor debe ejecutar solamente alguna de
ellas para liberarse (art. 779).
El código civil y comercial las conceptúa en su artículo 779:
"La obligación alternativa tiene por objeto una prestación entre
varias que son independientes y distintas entre sí. El deudor está
obligado a cumplir una sola de ellas".
Existe, de tal modo, una pluralidad de prestaciones in obli-
gatione y unidad de prestación in solutione -plures res sunt in
obligatione, sed una tantum in solutione-. Así por ejemplo, la
obligación de entregar el automóvil A4 Audi, dominio AA-763-
SA o el departamento sito en Avenida General Paz 125, 8' piso
de la ciudad de Córdoba, a elección del deudor.
El deudor debe cumplir solamente con alguna de las presta-
ciones debidas, no con todas. Esto marca la diferencia con las
obligaciones de objeto plural acumulativo, en las que él debe
satisfacer íntegramente la totalidad de las prestaciones4.

' LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 990, p. 312.

'El m. 1307 del código de Francia, conforme reformas del año 2016, establece:
' l a obligación es alternativa cuando tiene por objeto varias prestaciones y la ejecuci6n
de una de ellas libera al deudor". Ver ANDREU y THOMASSIN, Cours de droit
des obligntions, n. 2019, p. 676.
 CLASIFICAC~ÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

Todas las prestaciones debidas alternativamente integran el

objeto de la obligación desde su nacimiento hasta el momento en
que opera la elección de aquella que deberá ser cumplida. Produ-
cida dicha concreción las prestaciones no elegidas se desvanecen
como una consecuencia propia y normal de la alternatividad.
Las prestaciones que integran el objeto de la obligación se
encuentran en situación de paridad y pueden ser de dar, hacer
o no hacer. Cada una de ellas asume el carácter de prestación
específica e individualmente determinada. Esto último marca una
diferencia importante con las obligaciones de género, conforme
habremos de verlo más adelante (ver infra 8 206, c).

Se controvierte cuál es la real dimensión que tienen estas

obligaciones en la hora actual.
Para algunos se tratan'a de una figura poco frecuente, de escasa
significación en la vida real5. Subyace en este enfoque una ina-
propiada subestimación de la obligación alternativa, que luce
inarmónica con la real trascendencia que ella asume moderna-
mente en la economía de mercado.
Por nuestra parte creemos que las obligaciones alternativas
tienen una gran importancia en nuestro tiempo y están llamadas
a cumplir una función económica y jurídica relevante6.
Varias razones sustentan esta convicción:
a) Constituyen un instrumento adecuado y dinámico para
crear una vinculación entre las partes y programar la pres-
tación, "dejando un cierto margen de libertad a aquel que
sea titular del derecho de elección'".

CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,

t.11, n. 644, p. 132.
DÍEz-PICAZO, F~indamenfos,t. 11, ps. 3001301; RAMS ALBESA, Las obli-
gaciones alternativas, ps. 137 y SS.
DÍEz-PICAZO, F~mdamentos,t. 11, p. 301.
 b) Cumplen una función asegurativa y de sobrevivencia de
la obligación pues permiten marginar las consecuencias
negativas que arroja la imposibilidad sobrevenida de la
prestación, lo cual se traduce en un beneficio parael tráfico
económico y en un factor que incide en la reducción de
costos empresarialess.
c) Tienen gran importancia en el ámbito de la contratación
moderna. Se erigen en una herramienta jurídica útil en las
relaciones entre empresarios y consumidores, en cuanto
amplían las proyecciones de la contratación masiva, favo-
reciendo las distintas expectativas de todos ellos. Los pro-
ductores de bienes y servicios recurren con frecuencia a
la oferta alternativa "como un medio de estimular la con-
tratación y de dar facilidades a un amplio sector de per-
sonas portadoras de diversos interesesn9.Como bien lo
advierte Rams Albesa, lo que interesa al futuro deudor de
una obligación alternativa "no es el contenido obligacional
alternativo de cada contrato individual y aisladamente con-
siderado, sino el volumen lo más ampliamente posible de
contratos celebrados, mientras que los intereses del futuro
acreedor sí residen en la alternatividad ofrecida, en sus
intereses futuros hoy no concretados con detenninación
absol~ta'"~.
d) La alternatividad constituye un instrumento útil para quie-
nes se proponen celebrar un negocio jurídico cuando to-
davía no se han producido aquellas situaciones económi-
cas cuya resolución en uno u otro sentido puede ser in-
fluyente para la estructuración definitiva de la voluntad
negocial.

8 CRISTÓBAL MONTES, Las obligaciones alternativas, ps. 19/22.

HERNANDEZ GiL, Derecho de las obligaciones, n. 46, p. 140. Conf.: CRIS-
TÓIIAL MONTES, Las obligaciones alternativas, ps. 21/24.
' O RAMS ALBESA, Las obligaciones alternativas, p. 141.
 CLASIQICACX~N
DE LAS OBLIGAClONES (CONTINUACI~N)

745. 5 202 ;Qué parúe resalta mias beneficiada

en Pa obligación alternativa?
Es controvertido si la altematividad favorece más al acreedor
o al deudor. Para algunos opera en beneficio del deudor, quien
puede cumplir y liberarse con mayor facilidad al disponer de
una pluralidad de posibilidades para alcanzar el cumplimiento".
Según otros, atiende más satisfactoriamente el interés del acree-
dor, a quien dota de mejores posibilidades de obtener cumpli-
miento1'. En apoyo de estas ideas se señala que siempre existe
un beneficio a favor del acreedor pues, aun en los casos en los
que no tenga la facultad de elección, la alternatividad aumenta
objetivamente sus perspectivas de cobro en razón de la dismi-
nución de riesgos que produce.
La mayoría de nuestros autores, en posición que compartimos,
relativiza con razón esos enfoques extremos y considera que, en
principio, "hay tantas ventajas como inconvenientes para ambos
sujetos y quien goza de una mejor situación dentro de la misma
es la parte que tiene a su favor la ele~ción"'~.

746. 5 203. Puentes

Las obligaciones altemativas pueden surgir de la voluntad de
las partes o de la leyI4.
Derivan de la voluntad cuando nacen de contratos o de actos
jurídicos unilaterales, inter vivos o mortis causa (v. gr., la obliga-
ción impuesta a un heredero en un legado alternativo, art. 2503).

l1 BIBILONI, Anteproyecto, t. 11, p. 119, nota al art. 2.

BORDA, Obligaciones, t . 1, n. 511, p. 387; PLANIOL, RIPERT y ESMEIN,
Tratado práctico de derecho civil, t . VII, n. 1048, p. 362.
l3 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t. 11, n. 644, p. 132; ALSINA ATIENZA, Obligaciones alternativas, p. 31, n. 15;
BUSSO, Cbdigo, t. N, p. 386, n. 8.
Id CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS,Derecho de las obligaciones,
t . 11, n. 645, ps. 1321133: BUSSO, Código, t. IV, p. 385, n. 3 y 4; RAMS ALBESA,
Lar obligaciones alternativas, ps. 214 y SS.
Emergen de la ley cuando ella la consagra de manera directa (así,
por ejemplo, arts. 781, incs. a, y b; 782, incs. a, y c; 1039; 1956;
1740; 1957; 2250; 2460; art. 10, ley 24.240; arts. 44 y 103,
dec.-ley 5965163).

447. 8 204. Naturaleza juridica

Dos cuestiones fundamentales se han discutido en tomo a la
naturaleza jurídica de nuestra figura:
a) Si existe unidad o pluralidad de vínculos obligatorios. Di-
cho de otra manera: si en la obligación alternativa encon-
tramos una obligación o varias, condicionadas recíproca-
mente entre sí.
b) Si el objeto debido es único (aunque indeterminado) o
múltiple.
Analicemos ambas cuestiones.

748.a) ~BJunidado pIordidad de obligaciones?

Existen dos posiciones bien definidas a este respecto.

Sostiene que en la figura que nos ocupa hay tantas obliga-

ciones como prestaciones que integran su objeto, todas ellas adeu-
dadas en forma consustanciada y condicionadas recíprocamente
entre sí. La ejecución de alguna determina la extinción de todas
las demásI5.
Se concibe a la obligación alternativa como una obligación
modal. En palabras de Ryk: "La obligación altemativa resulta
de tantas relaciones obligatorias cuantas sean las cosas altema-
tivamente debidas: entre estas obligaciones existe una relación

' 5 Esta tesis fue defendida, entre otros, por Ryck, Rocco, Windscheid y Zachaiz
Para un completo estudio del tema, RAMS ALBESA, Las obligaciones alternatlvns,
ps. 159 y SS
que se manifiesta mediante la realización y la ejecución de una,
no sólo ésta, sino también las otras se extinguen, en otras palabras
con la ejecución de una de las relaciones obligatorias se resuelve
la obligación total"16.
En tanto algunos ven en ellas una condición suspensiva, otros
proclaman la existencia de una condición resolutoria. Quienes
visualizan una condición suspensiva afirman que el hecho sus-
pensivamente condicionante es el cumplimiento de cualquiera
de las prestaciones alternativamente debidas; los que sostienen
el carácter resolutorio de la condición señalan que todas las pres-
taciones alternativas son debidas sujetas a condición resolutona
de que no se cumpla con cualquiera de ellas. Al suceder esto
último, las demás se desvanecen como consecuencia del cum-
plimiento de la condición resolutoria.

750.2) Teoría dd váncdo hito

La doctrina antes reseñada no calibra adecuadamente la na-
turaleza unitaria de la obligación alternativa. Es objetable en
cuanto sostiene que los sujetos quedan vinculados por una
pluralidad de obligaciones condicionales cuando, en reali-
dad, sólo persiguen el cumplimiento de una sola obligación.
Si el acreedor no puede pretender más que una prestación
entre varias que integran el objeto de la obligación alternativa
es precisamente porque no hay allí más que una obligación
única17.
La obligación alternativa tiene plena eficacia desde su mismo
nacimiento pues no está supeditada a ninguna condición. La
sola indeterminación de su objeto en modo alguno afecta su

l6RYCK, Richard, cit. por RAMS ALBESA, Las obligaciones alternativns, p. 164.
l7CRIST~BALMONTES, Las obligaciones alternativas, ps. 24 y SS.; VON
THUR, Tratado de las obligaciones, t. 1, n. 10, ps. 52153; BUSSO, Código, t. IV,
p. 387, n. 17; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t. 11, n. 647, ps. 1331134; OSSOLA, Obligaciones, n. 182, a, p. 395.
existencia y eficacia. No obsta a esa conclusión el hecho de
que se desconozca inicialmente con exactitud aquello que habrá
de cumplirse.
No extraña, de tal modo, que prevalezca la posición clásica,
que sostiene que la obligación alternativa constituye siempre una
única relación jurídica18.

758.83) ;Unidad o pluralidad de objeto?

Admitido que estamos frente a una única relación jurídica
obligatoria, surge de inmediato otro interrogante, esta vez relativo
a su objeto: ¿Es único o múltiple?
Aquí también aparecen dos doctrinas enfrentadas.

Para una primera corriente de opinión se trataría de una obli-

gación de objeto único, con pluralidad de contenidos iniciales,
relativamente indeterminado hasta el momento en que opere la
ele~ción'~.
En la obligación alternativa el deudor no debe ambas pres-
taciones sino una de ellas, en abstracto antes de que opere la
elección y de manera concreta después de ella. Si el deudor
alternativo alcanza la liberación cumpliendo con una sola pres-
tación es porque solamente una debía.
La elección y la concentración o concreción que es conse-

RAMS ALBESA, Las obligaciones alternativas, p. 177; HERNÁNDEZ GIL,

Derecho de obligaciones, n. 47, p. 145; DÍEz-PICAZO, Fundamentos, t. 11, n. 13,
ps. 3001302; CRISTÓBAL MONTES, Las obligaciones alternativas, ps. 27 y SS.;
LLAMB~AS,Obligaciones, t. ii, n. 992, ps. 313 y SS.; BUSSO, Código, t. IV, p. 387,
n. 14 y SS.;CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obli-
gaciones, t. ií, n. 647, ps. 1331134.
l9 BUSSO, Código, t. IV, ps. 3891390, n. 36138; MOISSET DE ESPANÉS, Curso
de obligaciones, t. 2, p. 8; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 3, p. 442; GALLI, en
SALVAT y BALLI, Obligaciones, t. 1, n. 558, a, p. 482; CRIST~BALMONTES,
Las obligaciones alternativas, ps. 19 y SS.
cuencia de ella no elimina prestaciones sino posibilidades de
prestación que tienen como soporte contenidos alternativamente
concretos20.
En otras palabras: en la obligación alternativa hay una sola
y única prestación: aquella que resulta elegida. Es una obligación
de objeto único no determinado aunque sí determinable. Las
demás, las no elegidas, se consideran como si nunca hubieran
sido debidas.
- adecuadamente cuál es el papel Que
Esta comente no explica -
cumplen las prestaciones no elegidas en el periodo que transcurre
entre el nacimiento de la obligación y el momento en que se
consuma la elección2'. Con elló se oscurece la estructura Plural
que in obligatione tiene la obligación alternativa.
Haciéndose eco de esta objeción algunos autores que parti-
cipan de estas ideas formulan un agregado: el relativo a los
distintos contenidos que tiene la prestación única indeterminada
que se adeuda. Habría de tal modo una obligación con un objeto

Comp.: CRISTÓBAL MONTES, Lns obligaciones alternativas, ps. 28 y SS.

Este autor rechaza que el objeto de la obligación alternativa esté integrado por una
serie de posibilidades concretas de prestación: "Porque se mire como se mire, 'una
serie de posibilidades de prestación' no es una prestación real y sin prestación no
cabe hablar de relación obligatoria. Desde el ángulo de la conecta conshucción dog-
mitica de la figura resulta más conecto considerar que de todas las prestaciones
existentes una sola queda fijada y establecida que estimar que de algo tan vago y
conceptual como la aludida 'serie de posibilidades' pueda emerger una genuina pres-
tación" @s. 29/30).
21 Se intenta explicar esta situación de la siguiente manera: "Una cosa es que a
la hora de la realización del vinculo tan sólo una de las prestaciones haya de ser
ejecutada (ya que en otro caso pasadamos del campo de la altematividad al de la
acumulación) y otra que en virtud de tal evento aquélla y s61o aquella haya constituido
el objeto de la obligación, atribuyendo a la elección de las partes una fuerza en la
conformación retroactiva de la prestación que ni se necesita, ni tiene sentido, ni es
posible. Es mucho más lógico y coherente que siendo varias prestaciones, una sola
dc ellas sobreviva i la hora de proceder al cumplinucnro de la obliga:i6n. precisvcnte
aoucila auc Jcrcrmine la \,oluni3d del suieto
* que
. osrenie el luj aliae>idi"iClUSTOBAI.
MONTÉS, Los obligaciones alternativas, p. 30). En sentido LARENZ,
Derecho de obligaciones, t. 1, n. 12, p. 167.
único indeterminado relativamente entre distintos contenidos po-
sibles. Remarcamos que se trataría de contenidos de una misma
prestación (y no de varias prestaciones), alguno de los cuales
será elegido para satisfacer el interés del acreedorzZ.Una plura-
lidad de contenidos variables que sin ser debidos íntegramente,
en el sentido de tener que ser pagados todos ellos, están afectados
in obligatione a satisfacer el interés del acreedor, generando en
consecuencia un cúmulo de derechos y de deberes idóneos para
alcanzar dicho fin.

Para otra corriente de opinión la obligación alternativa es un

vínculo único y perfecto entre acreedor y deudor que "recae
sobre varias prestaciones, cada una de las cuales es debida, bajo
la condición resolutoria de 'si' es cumplida cualquiera de las
otraswz3.Cumplida dicha condición las restantes prestaciones de-
saparecen como si nunca hubieran existido.
Repárese que no habría incertidumbre respecto de la existencia
y eficacia de la obligación -lo cual marcaría la diferencia con
la obligación condicional- sino únicamente con relación a la
prestación que deberá satisfacerse.
Habría de tal modo un objeto múltiple, aunque disociado en
prestaciones singulares, cada una de las cuales está sujeta a una
condición resolutoria consistente en la elección de la otra pres-
taciónZ4.

22 HERNÁNDEZ GIL, La naturaleza jurídica de la obligación . alternativa, obras

completas, t. iíi, ps. 4581459.
23 LLAMBÍAS. Obli~aciones. , t. 11.. n. 992. n. 315: ALTERINI.AMEAL v LÓPEZ
. A

CABANA, ~ e r e c h ode obligaciones, n. 1172, p. 567.

24 El argumento de la condición resolutoria que esgrimía la tesis de la multiplicidad
de vínculos es resucitado por esta doctrina, no para proclamar una pluralidad de
obligaciones, sino para explicar, a partir de una obligación única con pluralidad de
 Nosotros creemos que en la obligación alternativa hay una
pluralidad de objetos debidos (in obligatione) y unidad de ob-
jeto de pago (in ~ o l u t i o n e )Dicha
~ ~ . pluralidad de objetos debi-
dos en forma alternativa constituye un rasgo esencial de estas
obligaciones y resulta absolutamente compatible con la idea de
un vínculo único. El plan de conducta futura que constituye la
prestación comprende en forma disyunta diversas actividades
proyectadas que se orientan a satisfacer el interés del acreedor.
Este objetivo se logra cuando una de esas prestaciones es elegida
y ulteriormente cumplida. Repárese que esto es posible porque
todas las prestaciones se encuentran antes de la elección en el
mismo plano, in obligatione, dentro del objeto debido altema-
tivameute, aunque sólo aparezca una en el momento de la ex-
tinción (in solutione). Una cosa es que al momento de cumplirse
la obligación solamente una de las prestaciones sea ejecutada y
otra, muy distinta, es que las restantes, las no elegidas, no hayan
integrado nunca el objeto de la obligación. Una interpretación
semejante otorga a la elección un efecto excesivo, propio de una
condición resolutoria, que no se justifica. Aquí radica nuestra
discrepancia fundamental con la tesis anteriormente reseñada,
que en el afán de llevar hasta el extremo su razonamiento, termina
proclamando que todas las prestaciones se adeudan sujetas a
condición resolntoria, lo cual es contradictorio con la propia
naturaleza de esta obligación.
Tampoco nos parece satisfactoria la doctrina que propicia la
existencia de un objeto único, aunque indeterminado entre varias
posibilidades concretas de prestación bien delimitadas entre sP6.

objetos alternativamente debidos, la forma y modo en que opera la determinación de

la prestación debida y el descarte de las no elegidas.
2* OSSOLA, Obligaciones, n. 182, b, ps. 3951396; SILVESTRE (dir.), Obliga-
ciones, p. 783.
CRISTÓBAL MONTES, Las obligaciones alternafivas, ps. 28 y SS.;HER-
NÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, n. 47, p. 145.
Esta idea no nos -parece clara -por cuanto una -posibilidad de
prestación no es una prestación real que integra el objeto de la
obligación
- desde su nacimiento. Y sin prestación real no hay
-

obligación. Por tal motivo, parece más correcto considerar que

existen in obligatione varias prestaciones (y no meras posibili-
dades de ellas); y que entre todas ellas, alguna o algunas habrán
de quedar fijadas a través de la elección, operando el descarte
de las restantes.

Conforme el criterio que hemos sustentado la obligación al-

ternativa presenta estos caracteres:
a) Se trata de una sola obligación, que tiene un vínculo igual-
mente únicoz7.
b) El objeto es plural, integrado in obligatione por diversas
prestaciones que se orientan en forma altemativa a satis-
facer el interés del acreed0i.2~.
c) El cumplimiento se alcanza a través de la ejecución de
alguna de esas prestaciones, una vez practicada la elección
y operado el descarte de las restantes como una conse-
cuencia propia de la altematividadZ9.
d) Las prestaciones que se encuentran in obligatione son dis-
tintas e independientes las unas de las otras (art. 779)30.
Son distintas en cuanto "no pueden refundirse entre sí,
por absorción de una prestación en otra"31.La obligación

27 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. II, n. 993, p. 316; ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ

CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1173, p. 567.
28 LÓPEZ MESA, Derecho de las obli,qaciones, t. 1, p. 726; L L A M B ~ SObli-
,
guciones, t. E, n. 993, p. 316.
29ALTERINi. -.AMEALv~Ó~~~CABANA.Derecho&oblimciones.
,- n. 1173.D. 567.
'"LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 4 n. 993, ps. 316/31< CAZEAUX, en CA-
ZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. II, n. 651, p. 135;
BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 510, b, p. 387.
3L LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, 993, d, p 317.
 CLASIPICACI~N
DE LAS OBLIGACIOmS (CONTINUACIÓN)

de entregar $ 1.000 o $ 1.500 no es estrictamente una

obligación alternativa pues es evidente que allí hay un
solo objeto adeudado. Si el acreedor tiene la elección ele-
girá que le paguen $ 1.500 y si corresponde al deudor
optará por la menor. Hay allí una falsa disyunción.
Las diferencias que deben existir entre las distintas pres-
taciones in obligatione no necesariamente deben vincularse
con la naturaleza de la prestación. También pueden guardar
relación con otras circunstancias, relativas a modalidades,
tiempo o lugar de pago. El régimen de las obligaciones
alternativas se aplica también cuando todas las obligacio-
nes tienen el mismo objeto, pero difieren en sus modali-
dades o circunstancias. Así lo determina el artículo 784:
"Eleccidn de modalidades o circunstancias. Si en la obli-
gación se autoriza la elección respecto de sus modalidades
o circunstancias, se aplican las reglas precedentes sobre
el derecho de realizar la opción y sus efectos legales".
Por ejemplo, la obligación de pagar cien mil pesos en
efectivo, o en cinco cuotas con un interés compensatorio
del dos por ciento mensuai; o la de entregar un caballo
determinado en Córdoba, o en Salta, o en Rosario, a elec-
ción del deudor.
Las prestaciones son independientes entre sí porque no
están subordinadas las unas con las otras, y no dependen
de las demás para su existencia y eficacia. Esto explica
que la nulidad de alguna de ellas, o su imposibilidad de
pago sobreviniente, no se extiende a las demás32;que el
carácter divisible o indivisible de la obligación dependa
de aquella que haya sido elegida, etcétera.

32 Como bien señala OSSOLA, Obligaciones, n. 182, f, p. 396, 'Ya inidoneidad

originaria de una prestación se proyecta únicamente sobre ella, y no arrasira a la
obligación. Va de suyo que si todas las prestaciones tienen tal condición, no hay
obligación aiguna por falta de objeto".
 e) La elección de la prestación que debe ser cumplida se
realiza dentro de todas aquellas prestaciones previstas in
obligatione.
f) Producida la elección, "la prestación escogida se considera
única desde su origen, y se aplican las reglas de las obli-
gaciones de dar, de hacer o de no hacer, según corres-
ponda" (art. 781).
Este fenómeno suele ser denominado concentración, quizás
por una asimilación exagerada con las obligaciones genéricas,
en donde una relación obligatoria algo difusa y dispersa se com-
pacta alcanzando una determinación plena. En esas obligaciones,
a través de la elección o del acto de individualización se alcanza
dicho efecto quedando la obligación genérica convertida en obli-
gación de dar una cosa cierta.
En la obligación alternativa todas las prestaciones que se ha-
llan in obligatione están individualizadas. Pero como han sido
contempladas de mariera disyuntiva, solamente alguna deberá
ser cumplida, quedando las restantes al margen. Concebida de
tal modo la cuestión se advierte que la elección, más que juntar
o concentrar aquello que está disperso en un punto, produce un
efecto contrario. En realidad, la elección concretard la prestación
que deberá cumplirse y descarta las restantes. Por eso, es más
apropiado hablar de concreción que de concentr~ción~~.
No hay, de tal modo, una transformación de la obligación en
pura y simple (pues no existe condicionalidad alguna en el vín-
culo); tampoco una novación objetiva, dado que no hay susti-
tución del objeto; tan sólo opera una específica precisión del
objeto que habrá de ser cumplido y el correlativo y consecuente
descarte de las restantes, no elegidas. En todos los casos se trata
de un proceso natural y lógico conducente al desarrollo de la
alternatividad ínsita en aquélla.

"Conf.: cRIsTÓBAL MONTES, Las obligaciones alternativas, p. 36; RAMS

ALBESA, Las obligaciones alternativas, p. 253.
 La concentración o concreción en las obligaciones alternativas
puede producirse por dos maneras distintas:
1) Por la elección.
2) Por la imposibilidad sobrevenida de una o algunas de las
prestaciones que integran disyuntivamente, in obligatione,
el objeto de la obligación.
De ambas nos ocuparemos más adelante en forma detenida.

756. 5 206. Comparactóna con otras obligaciones

7.57.a) Con las obligaciones de objeto plural conjunto
En las obligaciones de objeto plural conjunto el deudor debe
la totalidad de las prestaciones que integran el objeto de la
obligación (A se obliga a entregar a B, un auto, un caballo
y un cuadro determinados). Estas obligaciones generalmente
se formulan por medio de la conjunción "y". En las alternati-
vas, en cambio, debe solamente una o varias prestaciones pero
no toda?.

758.b) Con las obligaciones hcontativas

Nos ocupamos del tema en el 8 217, adonde remitimos.

759.6) Con las obligaciones de g6neu-o

Ambas especies tienen en común la indeterminación relativa
inicial de la prestación. Sin embargo, las diferencias entre ellas
son evidentes, pues en tanto la determinación en las obligaciones
de género se realiza por la pertenencia a un género, en la obli-
gación alternativa únicamente tienen lugar por la elección entre
varias prestaciones específica^^^.

CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,

t. 11, n. 655, a, ps. 1381139; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 1, n. 565, p. 487;
BUSSO, Cbdigo, t. IV, p. 394, n. 7.
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 997, p. 321; CAZEAUX, en CAZEAUX
 Las obligaciones alternativas sólo pueden tener por objeto
cosas que existen al momento de gestarse la obligación; las de
género, en cambio, pueden recaer sobre cosas que lleguen a in-
corporarse ulteriormente a dicha categoría después de la cons-
titución de la obligación.
En las obligaciones de género rige el principio de calidad
media en la elección (art. 762, segundo párrafo). No sucede lo
mismo en las obligaciones alternativas, donde la elección se rea-
liza sin atenerse a ese cartabón, en función del interés de quien
la realiza.
Las obligaciones alternativas se extinguen por imposibili-
dad de pago cuando por caso fortuito se pierden o destrn-
yen todas las prestaciones debidas; en cambio, en las obliga-
ciones de género rige el principio el género nunca perece, el
cual es incompatible de manera absoluta con la imposibilidad
de pago.

760.d) Con las obligadones condicionales

Las diferencias entre las obligaciones condicionales y las al-
ternativas son también perceptible^^^. En las primeras, la condi-
ción afecta la propia eficacia de la obligación. En las alternativas,
en cambio, dicha incertidumbre no existe pues el deudor está
obligado de manera firme y sólo queda por determinar cuál de
las prestaciones que integran in obligatione el objeto de la obli-
gación será ejecutada.
La elección de una de esas prestaciones no constituye un
hecho que pueda ser asimilado al cumplimiento de una condición
pues de ella no depende que el vínculo se consolide.

y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. II, n. 655, b, p. 139; COLMO,

Obligaciones, n. 381, p. 263; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 512, p. 388.
36 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 729; L L A M B ~ S Obli-
,
gaciones, t. ii, n. 998, p. 322; CRISTÓBAL MONTES, Las obligaciones alternativas,
ps. 24 y SS.
761.e) Con las obligdones de género limitado
Nosotros creemos que no existen diferencias entre ambas y
que las llamadas obligaciones de género limitado son, en verdad,
obligaciones alternativas. Prueba de ello es que el nuevo código,
con buen criterio, las ha regulado como tipología de obligación
alternativa (art. 785).
Remitimos a las consideraciones vertidas infra 8 216.

763.a) Concepto e impedancia

Es la declaración unilateral de voluntad, expresa o tácita, re-
cepticia, realizada por quien está facultado para practicarla, por
la que se determina cuál de las prestaciones que integran alter-
nativamente el objeto de la obligación habrá de ser cumplida y
al mismo tiempo se descartan aquellas que quedan al margen
de dicha Importa "el ejercicio de una actividad com-
plementaria a la constitución áel vínculo e integrativa del vínculo
mismo"38.
La elección constituye la manera normal de concretar la pres-
tación que habrá de ser cumplida y de descartar las no selec-
cionada~~~.

764.b) Naturaleza jurídica

Se controvierte cuál es la naturaleza jurídica de la elección.
Las posiciones doctrinarias transitan desde aquellas que ven en

37 RAMS ALBESA, Las obligaciones alternativas, ps. 260126.

38 BUSSO, Cddigo, t. IV, p. 397, n. 2.
39 L ~ P E Z -
MESA. Derecho de las oblieaciones.. t. 1. o. 730. n. 2.2.5: L L A M B ~ S .
. A

Obligaciones, t . II, n. 1000, p. 324; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 514, p. 389;

CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t. II, n. 656, ps. 140 y SS.;ALTERWI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de
obligaciones, n. n. 1180, p. 569; CRISTÓBAL MONTES, Las obligaciones alterna-
tivas, p. 38.
 ella un verdadero derecho subjetivo a otras que la catalogan
como una simple facultad, o como un derecho potestativo o,
inclusive, como un poder-debeflO.
Poco aportaría a los objetivos de esta obra abordar con pro-
fundidad esa polémica que no arroja proyecciones para la apli-
cación de la figura.
En nuestra opinión la elección es una simple facultad jurídica,
que se inserta en el amplio espectro de los derechos potestativos,
de formación o de configuración jurídica4'.
Como todo derecho potestativo, accesorio del crédito o del
débito, sigue la suerte de tales posiciones y se transmite con
ellas, por acto entre vivos o mortis causa.
Cuando la facultad de elección corresponde al deudor, asume
un contenido más rígido pues, obviamente, es indispensable para
que se realice el deber de prestación. En tal supuesto es también
un deber jurídico, pues el deudor no es libre de ejecutar o no
dicha elección42.Como bien señala Díez-P'icazo, "el ejercicio de

" Para un completo estudio del tema, CMSTÓBAL MONTES, Las obligaciones
alternafivas, Cap. 4, ps. 43 y ss.
" D~Z-PICAZO,fiindamentos, t. 11, p. 305, n. 15; HERNÁNDEZ GIL, Derecho
de obligacioiies, n. 47, p. 145. Comp.: cRIsTÓBAL MONTES, L a obligaciones
alternativas, ps. 45 y SS.,quien señala que la elección no es un derecho potestativo,
"en cuanto su efecto inmediato consiste no en producir una modificaci6n de orden
jurídico en la preexistente relación, sino tan sólo determinar un elemento de hecho,
es decir, la prestación debida t...] Nada nace, nada cambia, nada se extingue cuando
el acreedor o el deudor Done fin a la situación de indefinición en tomo al cumplimiento
en el supuesto de prestaciones disyuutivamente debidas, smo que tan s610 tiene lugar
.-
una reordenación de los elementos fácticos en luego mediante la concreción de aué
A
ores-
*
tación va a ser realizada". Quienes siguen estas ideas, ven en la elección un "poder-
deber". Es un poder pues supone la posibilidad de determinar una u otra de las pres-
taciones debidas alternativamente. Dero al mismo t i e m ~ oes un deber Dues im~orta
. A

"un medio necesario para completar los presupuestos del cumplimiento de la obliga-
ción" (p. 46).
" DÍEz-PICAZO, Fundantentos, t. 11, p. 305, n. 15. Conf.: CRISTÓBAL MON-
TES, Lns obligaciones alternativas, p. 46; RAMS ALBESA, Las obligaciones altei.
nativa, p. 290; SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 786.
la facultad de elección es parte de su deber jurídico de prestación"
y puede, por ende, su cumplimiento ser exigido por el acreedora3.

765.c) A quién corresponde

Pa hcoitad de elección
766.1) La cuestión en el código
dvfl y comercial
Dispone el artículo 780: "Excepto estipulación en contrario,
la facultad de elegir corresponde al deudor". Se sigue un criterio
similar al que contenía el artículo 637 del código anterior.
Nuestro sistema, al igual que casi todas las legislaciones en
el derecho comparado44,reconoce de manera subsidiaria al deu-
dor la facultad de elección, por aplicación del principio del favor
d e b i t o r i ~Cuando
~~. la facultad de elección recae sobre el deudor,
la obligación es llamada alternativa regular.
Nada impide que las partes puedan atribuir tal facultad de
elección al acreedor (art. 782) o a un tercero (art. 783). En tal
caso se la denomina alternativa irregulaf16.
La elección realiza un interés legítimo de la parte a la cual
se le concede el derecho de hacerla. Ella "hace servir al vínculo
con miras a los fines para que fue instituido y permite al titu-
lar extraer en su beneficio las ventajas que la alternatividad sig-
nifica. Por medio de la elección el deudor puede optar por la
prestación que le sea menos gravosa, y el acreedor - si a él le
compete elegir- por aquella que mejor responda a su interésn4".

DÍEZ-PICAZO, Fc~ndamentos,t. 11, p. 305, n. 15. Conf.: CRISTÓBALMON-

TES, Las obligaciones alternativas, p. 46; RAMS ALBESA, Lns obligaciones alter-
nativas, p. 290.
4 E1 código civil frances, luego de las reformas introducidas por ordenanza
2016-131 del 10 de febrero de 2016 mantiene ese criterio en el art. 1307-1.
6 BUSSO, Código, t. N,p. 399, n. 14/16.
46 Sobre la elección realizada por un tercero y su tratamiento en el derecho com-
parado, ver CRISTÓBAL MONTES, Las obligaciones alternativas, ps. 52 y SS.
" BUSSO, Código, t. N,p. 398, n. 3.
9672) La facultad de decdón y d derecho del consumo
En los últimos años, una importante corriente de opinión ha
objetado los parámetros clásicos que presiden la elección cuando
se trata de obligaciones alternativas insertas en una relación de
consumo. Quienes adhieren a estas ideas advierten que la regla
subsidiaria según la cual la facultad de elección corresponde al
deudor debe ser revisada, pues no se ajusta a la dinámica negocial
que caracteriza la contratación masiva dentro de una economía
de mercado48.Se señala, con razón, que la alternatividad es uti-
lizada frecuentemente por los proveedores profesionales de bie-
nes y servicios cuando publicitan sus ofertas, dado que ella re-
presenta un instrumento útil para competir en el mercado y, fre-
cuentemente, para seducir al consumidor, ofreciéndole el atrac-
tivo de optar entre varias prestaciones. Cuando esta modalidad
es insertada en el ámbito de los contratos de consumo (transporte,
seguros, turismo, etc.), la opción "acordada" a favor del deudor
(proveedor profesional) puede desequilibrar la relación presta-
cional ahondando la desigualdad de las partes. En esos supuestos
la naturaleza de la obligación y el principio de la buena fe im-
ponen que, en ausencia de previsión convencional, la facultad
de elegir deba recaer sobre el acreedor (consumidor) y no sobre
el deudor. El principio del favor debitoris cede, en tal caso,
frente a otro más importante y específico en este ámbito: la
protección del consumidor.
El principio del favor debitoris consagrado por nuestro código
civil y comercial para este tipo de obligaciones es propio de una
situación económica ya alejada de la realidad de nuestros días.
Por tal motivo cuando la obligación alternativa surge de un con-
trato celebrado por adhesión a condiciones generales, de modo
específico en el ámbito del derecho del consumo, la regla del

'"er RAMS iVBESA,Lar o h l i ~ a c i o n e i a l r r r n a r i ~ps.

< ~ ,137 y s i . : C R I S ~ ~ B A I .
\IONTF.S, Las obliga<-totirr<ilremariws, ps. 63 y 5s.
 CLASIF~CACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

artículo 780 del código civil y comercial puede experimentar

una fuerte limitación, debiendo con frecuencia invertirse.

768.d) Modo de practicar la decci6n

¿Cómo se ejercita la facultad de elección?
Se trata de una cuestión que era debatida en el código civil
derogado, cuyo silencio dio lugar a doctrinas enfrentadas en un
debate que hoy sólo tiene valor
El código civil y comercial se pronuncia expresamente sobre
esta cuestión y cierra la controversia autoralso.

469.1) Eiecd6n por d deudor

El deudor puede realizar la elección expresa o tácitamente5'.
1. Lo hace de manera expresa cuando determina precisamente,
en su individualidad, cuál es la prestación seleccionada y lo
comunica al acreedor, a través de una declaración de voluntad
recepticia (art. 780, tercer párrafo).

La controversia ductrinaia era la siguiente: a) Según algunos, la elección sólo

se configuraba con la ejecución misma de la prestación debida; cualquier manifestación
de voluntad previa a ese momento que realizare el deudor era inidónea a tal fin
(SALVAT, en SALVAT y GALLI, Obligacioizes,t. 1, n. 572, p. 493; ALSINA ATIEN-
ZA, Obligaciones alternativas, p. 65, n. 51; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 1, n. 662, p. 145). b) Conforme otro
criterio, ampliamente mayoritario, que ahora consagra expresamente el código civil
y comercial, bastaba una declaración del deudor, notificada al acreedor para que se
consume la elección (BUSSO, Código, t. IV, p. 402, n. 34; LLAMBÍAS, Obligaciones,
t. 11, n. 1005, p. 327; BOFm BOGGERO, Tratado, t. 3, n. 1051, p. 456; GALLI, en
SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 1, n. 573, a, ps. 4951497; LAFAILLE, Tratado,
t. II, n. 987, ps. 109 y SS.; PIZARRO y VALLESPINOS, Instituciones de derecho
privado. Obligaciones, t. 1, 8 214, d, ps. 487 y SS.).
Para un estudio del tema en el código anterior, ver CAZEAUX, en CAZEAUX
y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. U, n. 661 y SS.,ps. 143 y SS.;
PEARRO y VALLESPINOS, hsrituciones de derecho privado. Obligaciones, t. 1,
8 214, d. ps. 487 y SS.
L ~ P E ZMESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 734.
 Basta tanto la notificación cursada no sea recibida por el
destinatario la elección puede ser retractada. Para ello es preciso
que la segunda comunicación sea recibida por el destinatario
antes o al mismo tiempo que la primera (arg. art. 975, por ana-
logía).
Después de comunicada a la otra parte, la elección queda
firme, es irrevocable (art. 780, tercer párrafo) y sólo puede ser
dejada sin efecto por acuerdo de ambas partes, sin perjuicio de
terceros52.
El criterio seguido por el legislador es lógico y razonable.
(i) La elección es un acto voluntario y está alcanzada por
las reglas generales que regulan sus elementos constitu-
tivos, internos (intención, discernimiento y libertad) y
externo (exteriorización de la voluntad). Dado que la ley
no formula ninguna exigencia específica en esta materia,
rige el principio de libertad de forma para elegir la pres-
tación que habrá de cumplirse. Sin embargo, tratándose
de una facultad que es apta para modificar un estado de
las cosas preexistente entre acreedor y deudor, parece
lógico que ella sea notificada, perfeccionándose en con-
secuencia a partir del momento en que llega o puede
llegar a conocimiento de la otra parte.
Una determinación que no ha sido notificada, y que por
ende, no trasciende del ámbito privado de quien la realiza,
no alcanza a configurarse como tal.
(ii) Quien promete a su elección una prestación entre varias
alternativamente, debe la que quiere y no debe las que
no quiere. Por lo tanto, debe gozar de amplia libertad
para elegir la que quiera cumplir y correlativamente para
descartar del vínculo a las restantes. Tal facultad se vería
seriamente limitada si el deudor debiera diferir la elección

LLAMBÍAs, Obligaciones, t. U, n. 1007, p. 331

 CLASIF'ICACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

hasta el momento de cumplimiento efectivo, como en el

régimen anterior lo sostenía cierta doctrina.
(iii) El sistema adoptado libera al deudor de la carga de con-
servar todas las prestaciones in obligatioae a partir del
momento de la comunicación a la otra parte de su elec-
ción.
(iv) Es una solución acorde con la realidad negocial de nuestro
tiempo, que requiere de máximo dinamismo para diluci-
dar cuál es la prestación que será cumplida y correlati-
vamente, para liberar del vínculo obligatorio a las res-
tantes, permitiendo que puedan constituir objeto de nue-
vas obligaciones.
11. El deudor puede también efectuar la elección de manera
tácita. En tal caso, ella resulta de actos que permitan al acreedor
conocer con certidumbre la voluntad de aquél (art. 264); así,
por ejemplo, cuando ejecuta alguna de las prestaciones, de ma-
nera total o parcial con conocimiento del acreedoS3.Desde ese
momento la elección es irrevocable (art. 780, tercer párrafo).

770.2) Elecdórm a cargo del acreedor

La elección del acreedor también puede ser realizada de ma-
nera expresa o tácita.
Es expresa cuando se practica mediante una declaración de

RAMS ALBESA, Las obligaciones a2ternafivas, ps. 2671268; OSSOLA,.Obli-

gaciones, n. 184, c, p. 400. Este autor señala que la elección tscita puede darse cuando
quien tiene a su cargo la elección "comience a otorgar los actos preparatorios que
corresponden a sus deberes accesorios de conducta para el cumplimento o recepción
de la prestación (según quien sea el titular de la elección). En este caso, si tales actos
son comunicados por la forma que sea a la oira parte (esto es, si llegan a conocimiento
de la oira parte) y han generado una razón suficiente para inducir que se ha tomado
un camino definido, debe considerarse que existe tal manifestación de voluntad y por
ende, la elección debe tenerse por otorgada. La cuestión debe ser valorada a la luz
del principio de la buena fe y de confianza en la apariencia desplegada (art. 1067)"
(la letra destacada le pertenece).
voluntad recepticia, que deviene irrevocable desde el momento
de su notificación a la otra parte. Se aplican las mismas reglas
precedentemente señaladas respecto al momento en el cual se
consuma la elección y a la retractación.
La elección del acreedor también puede operar tácitamente.
Tal lo que sucede cuando éste recibe voluntariamente la pres-
tación que cumple el deudoP4.

771.3) ELeceióna por un tercero

Cuando la elección la tiene un tercero, ella debe ser realizada
en tiempo propio por medio de una declaración notificada a
todas las partes. Es preciso -dice Cazeaux- que "el tercero haga
la elección antes del vencimiento, dando tiempo al deudor para
adoptar las medidas tendientes al cumplimiento de la prestación
elegida. Si se permitiera que el tercero eligiera la prestación
recién el día del vencimiento, podría darse el caso de que el
deudor no tuviera razonablemente tiempo para poder cumplir
' >?55.
ese dia

772.e) Supuesto en e1 que Pa opción

corresponde a varias personas
Puede suceder que la facultad de elegir recaiga sobre una
pluralidad de sujetos, originaria o sobrevenida.
El código civil derogado no resolvía esta cuestión. El código
civil y comercial, en cambio, sí lo hace, en su artículo 780,
primer párrafo: "La opción que corresponde a varias personas
requiere unanimidad".
No se formula distinción alguna según se trate de obligación

CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,

t . II, n. 664, p. 146; BUSSO, Código, t. IV, p. 406, n. 57 y 58; LAFAILLE, Tratado,
t . 11, n. 987, p. 109.
55 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t. U, n. 664, p. 146. Conf.: PUIG BRUTAU, Fundamentos, t. 1, vol. ii, p. 220.
 simplemente mancomunada o solidaria, lo cual ha llevado a cierta
doctrina a sostener que la solución es la misma en uno y otro
supuesto56.Allí donde la ley no distingue, no deberíamos for-
mular distinciones.
Nosotros creemos que la labor del jurista debe orientarse a
formular necesarias distinciones allí donde la ley no las hace.
Máxime cuando ellas tienen sustento en otras instituciones del
código civil y comercial, armónicamente valoradas.
1) Tratándose de obligaciones simplemente mancomunadas
rige la exigencia de unanimidad del artículo 780.
¿Qué sucede cuando dicha unanimidad no se alcanza?
Pensamos que en tal caso, atento a lo dispuesto por el ar-
tículo 1984, corresponde aplicar de manera subsidiaria las nor-
mas que regulan el condominio. Quienes tienen facultad de
elección y no alcanzan a plasmarla por defecto de unanimidad,
deben ser convocados de manera fehaciente a una asamblea,
en los términos previstos por el artículo 994, con clara infor-
mación de la finalidad de la convocatoria y con anticipación
razonable57.
La resolución de la mayoría absoluta respecto de la prestación
que se elige, computada según el valor de la parte indivisa en
el crédito o en la deuda, obliga a todos. En caso de empate,
decide la suerte58.
2) La solución es distinta en las obligaciones solidarias, en
razón de que cualquiera de los acreedores en la solidaridad activa
o cualquiera de los deudores en la solidaridad pasiva debe con-

56 En este sentido: SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 787, c.

5' KIPER, en LORENZETTI (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, ps. 328
y SS.
El código civil italiano, en su art. 1286, establece que si la elecci6n debe
hacerse por varias personas, el juez puede fijarles un término, vencido el cual, sin
que se haya practicado, es realizada por el magistrado. Ver CRIST~BALMONTES,
Las obligaciones alremafivas, p. 102.
siderarse legitimado para practicar individualmente la eleccións9.
Es una solución lógica, que se adecua plenamente a la particular
estructura que tienen los vínculos obligacionales coligados en
la solidaridad. Va de suyo que en las relaciones entre acreedores
y deudores solidarios prevalece la elección del primero que la
hubiese realizado.

7734 Oportunidad para practicar Pa elección

La elección debe realizarse oportunamente, o sea en tiempo
propio60. ES una solución lógica, impuesta por el principio de
la buena fe. Si la elección corresponde al deudor, no es lícito
que pueda convertida en una vía para impedir o dilatar el cum-
plimiento de aquello que debe; y si la tiene el acreedor, no puede
mantener al deudor obligado sine die, pues pone sobre su espalda
el riesgo económico de las prestaciones alternativamente debidas
hasta el momento en que aquélla se consume6'.
59 CRIST~BALMONTES, Las obligaciones alternativas, p. 104.
~ " L L A M B ~ AObligaciones,
S, t. 11, n. 1006, p. 330; BUSSO, Código, t. N, n. 44,
p. 404.
6 1 RAMS ALBESA, Las obligaciones alternativas, ps. 276 y SS.Este autor señala
que la doctrina del siglo XIX se preocupó del tema, sobre todo por el silencio que
guardaban al respecto el código civil francés, el español y el italiano de 1965. La
orientación dominante se inclinó par considerar que si la elección corresponde al
deudor, y no la hace después de haber sido intimado a tal fin, incunía en mora,
supuesto en el cual el juez podía conceder la elección al acreedor o ejercitarla por sí
mismo en lugar de los contratantes. Las mismas reglas se aplicaban en el caso, no
muy probable, de que el acreedor retardase deliberadamente la elección cuando le era
conferida. Estas ideas trascendieron al m.264 del código civil alemán: s i el deudor
titular de la elección no la realiza antes del comienzo de la ejecución forzosa, el
acreedor puede ditigir dicha ejecución forzada sobre una u otra prestación; el deudor
ejecutado, sin embargo, en tanto el acreedor no haya recibido la prestacidn elegida
en todo o en parte, puede liberarse de su obligaciónpor una de las restantes prestaciones;
si el acreedor es titular de la elección y está en mora, el deudor puede requerirle la
realización de dicha elección en un plazo prudencial. Vencido el mismo, sin que haya
sido realizada, se desplaza al deudor el derecho de elegir. Un criterio similar, con
ligeras variantes, sigue el código civil italiano de 1942 (art. 1287). Se consagra allí
un principio general: si la elección no e s ejercida por el titular originario, pasa al
oho sujeto. Y si le corresponde a un tercero, la realiza el juez.
 Si la obligación es de exigibilidad inmediata, tiene que ser
realizada en el momento mismo del nacimiento de la obligación.
Si hay plazo determinado cierto o incierto fijado a tal fin,
debe efectuarse dentro de ese periodo.
Si el plazo es indeterminado tácito, la elección debe realizarse
en el tiempo que corresponda según la naturaleza y circunstancias
de la obligación y los usos y costumbres (art. 871, inc. b; 887,
inc. a, y concs.).
Si se trata de un plazo indeterminado propiamente dicho, co-
rresponde solicitar su fijación en sede judicial (arts. 871, inc. d,
y 887, inc. b).

774.g) Mora en la deedáin

¿Qué sucede cuando quien tiene la facultad de practicar la elec-
ción omite injustificadamente ejercitarla, incurriendo en mora?
El código civil y comercial resuelve expresamente esta cues-
tión.
1) Si la parte a quien corresponde la elección no se pronuncia
oportunamente, la facultad de opción pasa a la otra62.Para
que opere esta traslación, debe haber constitución en mora
en los términos previstos por los artículos 886, 887 y con-
cordante~~~.
2) Si la facultad de elección se ha deferido a un tercero y
éste no opta en el plazo fijado, corresponde al deudor
designar el objeto de pago64.

62 El art. 1307-1 del código civil de Francia, luego de las reformas introducidas
por la ordenanza 2016-131 del 10 de febrero de 2017, establece que si la elección
no es realizada por el deudor en el tiempo convenido o dentro de una dilación razonable,
la otra parte puede, previo constituirlo en mora, ejercer dicha facultad o resolver el
contrato.
ES una solución similar a la establecida en el art. 1287 del código civil italiano
de 1942.
" En el derecho italiano, si la elecci6n está encomendada a un tercero y éste no
la hace en el término señalado, la debe efectuar el juez (a 1287). El código civil
775. 5 208. Efectos de Pa elección
776.a) Concreción de la prestación
La elección concreta de la prestación que habrá de cumplirse
y produce el correlativo descarte de las otras65.Así 1; dispone
el último párrafo del artículo 780: "Una vez realizada, la pres-
tación escogida se considera única desde su origen y se aplican
las reglas de las obligaciones de dar, de hacer o de no hacer,
según corresponda".
Son válidas las consideraciones vertidas supra 205, f, adonde
remitimos.

La elección practicada es irrevocable desde que ha sido no-

tificada a la otra parte, o desde que el deudor ejecuta alguna de
las prestaciones, aunque sea parcialmente (art. 780, tercer pá-
rrafo). Elementales razones de seguridad jurídica justifican esa
solución que es la que mejor garantiza los derechos de la otra
parte y de tercero@. Es, por lo demás, aplicación de la doctrina
de los actos propios67.

"18.c) QQarEdd d efecto retroactivo

Se discute si la concentración produce efectos retroactivos
al momento en que tuvo lugar el acto que genera la obligación
alternativa.
y comercial hace jugar con mayor intensidad en este punto el principio del favor
debitoris y opta con una solución más drástica y dinámica, que nosotros compartunos.
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 332, p. 1008. Para los partidarios de la
doctrina del objeto único indeterminado, la elección produce como efecto la deter-
minación de la prestación, que a pa& de ese momento es la única que se debe (en
este sentido: BUSSO, Cddigo, t. IV, p. 409, n. 78) o el descarte de todos los obje-
tos originarios menos uno (CRIST~BAL MONTES, Las obligaciones alternativas,
p. 38).
BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 3, n. 1053, ps. 4571459.
67 OSSOLA, Obligaciones, n. 184, d, p. 401.
 CLASIFICACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

Una calificada doctrina, partidaria de la teoría de la condi-

cionalidad de las prestaciones, se pronuncia por la afirmati-
va: la elección actuaría de esa manera haciendo que lo elegi-
do se considere debido desde el mismo momento de gestación
de la obligación y que las restantes obligaciones se reputen
como si nunca hubieran sido adeudadas6=.Se invocaba en apo-
yo de esa conclusión el principio de retroacción de efectos de
la condición (arts. 543 y concs., Cód. Civ.). Ésta es la solu-
ción que consagra el código alemán (art. 263) y la que propo-
nían el Anteproyecto de Bibiloni (art. 1104) y el Proyecto de
1936 (art. 635).
Otros, en cambio, en posición que compartimos, rechazan de
plano el pretendido efecto retroactivo, el cual no surge de la ley
ni aparece impuesto por la naturaleza de la ~bligación~~. Tal
conclusión deviene hoy más categórica en el código civil y co-
mercial que establece que la condición no opera retroactivamente,
excepto pacto en contrario (art. 346).
Sin perjuicio de esto último, señalamos que la determinación
definitiva de la prestación que habrá de cumplirse y el descarte
de las no elegidas no requiere para su explicación de la mentada
retroactividad, que ha sido importada principalmente del derecho
francés sin tener en cuenta las marcadas diferencias que existen
con el nuestro, particularmente en el régimen de transmisión de
derechos reales por acto entre vivos.
Dentro de un sistema consensualista la retroactividad podría
justificarse para dar respuesta al problema de los aumentos,
frutos y riesgos. No así en el derecho argentino, donde ninguna

COLMO, Obligaciones, n. 398, p. 284. Comp.: LLAMBÍAS, Obligaciones,

t. 11, n. 1008, p. 332, quien considera que no hay retroacción alguna con respecto al
obieto eleeido,
- riero
. sí en cuanto a las vrestaciones no elegidas.. "aue
. se esfuman o
desvanecen ab origine".
69 BUSSO, Código, t. N, p. 411, n. 98; BOFFl BOGGERO, Tratado, t. 3, n. 1054,
ris. 4591460: CRISTÓBAL MONTES. Las oblieaciones altemativas.. . os. 36/37 v SS.:
~ A MALBESA,
S Las oblignciones alremativas, ps. 2941301.
 de las consecuencias jurídicas que se vinculan con dichos as-
pectos requiere de ella70.
En nuestro sistema el régimen de los riesgos, aumentos o
deterioros producidos en la cosa elegida "en el periodo com-
prendido entre la constitución de la deuda y la elección se ex-
plican pura y simplemente porque en ese momento esa cosa
era 'debida' aunque no fuera «la única debida^"'^. Las mismas
consideraciones caben para las prestaciones in obligatione que
no resulten elegidas. Ellas no se consideran como si nunca hu-
bieran sido debidas alternativamente, Simplemente dejan de ser-
lo cuando opera la elección de otra prestación como una con-
secuencia propia del régimen de alternatividad con efecto hacia
el futuro.

779.d) Prestaciones perrP6dicas

En las prestaciones periódicas, la elección realizada una vez
no implica renuncia a la facultad de optar en lo sucesivo. Era
la solución contenida en el artículo 640 del código anterior, que
reitera el artículo 780, segundo párrafo, del código civil y co-
mercial. Así por ejemplo, la obligación de entregar anualmente
veinte vacas o veinte toros durante un periodo de diez años. La
elección que se efectúa para un año no compromete para lo
sucesivo. De tal modo el deudor podría elegir entregar un año
veinte vacas y al siguiente los toros.
El fundamento radica en el carácter independiente que tienen
las distintas prestaciones entre sí. Se trata de pagos autónomos,
unos de otros, y no de pagos parciales. Esto explica que en cada
vencimiento exista la posibilidad
- . qué
de elegir . prestación habrá
de ser c~mplida'~.

- t. IV, D. 411, n. 98: BOFRBOGGERO, Tratado, t. 3, n. 1054,

'OBUSSO, Códieo,
ps. 4591460.
BUSSO, Código, t. IV, p. 412, n. 99.
l2 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 735
 CLASIPICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

780.e) Evicci6n y vicios ocultos

La evicción y los vicios ocultos que presenta la prestación
elegida no invalidan la elección practicada. El afectado sólo tiene
a su favor los derechos que emergen del descubrimiento de los
vicios ocultos o de la evicción, ya que la obligación se ha con-
cretado no quedando posibilidad alguna de hacerla retomar a su
régimen anteri~r'~.

Si la elección es declarada nula renace la virtualidad de la

obligación alternativa por aplicación de los principios gene-
rales (arts. 386, 390 y concs.). En consecuencia la facultad
de elección recobra vigencia en las mismas condiciones que
antes tenía74.

782.g) Acerca del pretendido efecto anovatorio

Según cierta corriente de opinión la elección provocaría la
transformación de la obligación alternativa en obligación de
objeto único (de dar, de hacer o de no hacer), lo cual supon-
dría un supuesto de novación legal. El mismo razonamiento
ha sido propiciado por quienes creen ver en estas obligaciones
un supuesto peculiar de obligación condicional, en donde la
elección tendría valor de cumplimiento del hecho condicionan-
te, deviniendo la obligación pura y simple a partir de ese mo-
mento75.
El origen de esta confusión se remonta al artículo 1193 del
código de Francia, en su redacción originaria, que por un desliz

73 LLAMB~AS,Obligaciones, t. E, n. 1010, p. 333; BORDA, Obligaciones, t. 1,

n. 517, b, p. 392; OSSOLA, Obligaciones, n. 184, f. ii, p. 401. Comp.: BUSSO, Código,
t. IV, p. 411, n. 90. Comp.: BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 3, n. 1053, ps. 4.571459.
" LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 1011, p. 334; OSSOLA, Obligaciones,
n. 184, e, p. 401.
75 BARASSI, Instihiciones de derecho civil, vol. U , ps. 130 y SS.
 terminológico hablaba de "...cuando la obligación alternativa se
vuelva pura y simple..."76
Dicho razonamiento no resiste el menor análisis. No estamos
aquí en presencia de una novación objetiva, que constituye siem-
pre un acto extraordinario e imprevisto al momento de gestarse
la obligación. La concentración que emana del acto de elección
es el desarrollo natural de la obligación alternativa, que tiende
hacia ello desde su génesis. No hay sustitución del objeto por
uno nuevo, sino determinación del objeto que habrá de ser cum-
plido y correlativa eliminación de las restantes prestaciones que
se hallaban in ~bligatione~~.
El terreno en el que actúa la elección es el del cumplimiento
y no el de la transformación de la obligación originaria. Como
bien se ha dicho, "...la transformación operada por la declaración
de elección es de hecho y no de derecho" pues "desde el inicio
de la relación obligatoria alternativa forman parte de la presta-
ción-objeto de la obligación varios contenidos, de los que sólo
uno será objeto de la prestación solutoria, por lo que resulta
lógico que cuando quede un único contenido por elección del
mismo con exclusión de los restantes le sean de aplicación a tal
obligación las reglas de las obligaciones simples"78.

483. 8 209. Imposibilidad de las prestaciones.

La teoría de %OS riesgos
Corresponde analizar qué sucede cuando durante la existencia
de la obligación alternativa opera algún hecho, imputable o no
a las partes, que determina la imposibilidad de cumplir con alguna
o con todas las prestaciones debidas o su deterioro.
Por imposibilidad de cumplimiento entendemos todo suceso
76 Luego de las reformas introducidas al código civil de Rancia por ordenanza
-
2016-131 del 10 de febrero de 2016, las obligaciones -
alternativas son regladas en
los arts. 1307.1 a 1307-5.
77 CRISTÓBAL MONTES, Las obligaciones alternativas, ps. 37 y SS.
RAMS ALBESA, Las obligaciones alternativas, p. 286.
que "impida la realización del pago, como la pérdida o destruc-
ción de la cosa, sea física o legal, y aun la falta de requisitos
habilitantes para practicar válidamente el pago"79.
La prestación es imposible cuando tratándose de una obliga-
ción de dar una cosa cierta, ésta se encuentre fuere del comercio,
o haya desaparecido de modo tal que no se pueda conocer su
existencia, o haya salido del patrimonio del deudor; en el ámbito
de las obligaciones de hacer o no hacer cuando ésta tenga por
objeto prestaciones intuitu persona y el deudor se encuentre
física o legalmente con imposibilidad de cumplirla; o cuando se
haya contemplado una actividad que resulte antijurídica, inmoral
o contraria a las buenas costumbress0.
Excluimos de nuestro estudio los supuestos de imposibilidad
operados después de practicada la elección pues, como conse-
cuencia de la concreción, ellos habrán de regirse por las reglas
relativas al tipo de obligación que haya sido elegido (v. gr., de
dar, hacer o no hacer).
Habremos de realizar el análisis de esta cuestión en forma
sintética, distinguiendo según se trate de una obligación alter-
nativa regular o irregular y con arreglo a que las contingencias
sobrevenidas lo hayan sido con culpa o sin responsabilidad de
alguna de las partess'.
Para facilitar nuestro estudio tomaremos hipotéticamente en
cuenta una obligación alternativa con dos prestaciones.

784. 5 280. Obligaciones alternativas regulares

La cuestión está reglada prolijamente en el artículo 781, que
reproduce textualmente el texto del artículo 734 del Proyecto
de 1998.
79 LLAMBÍAs, Obligaciones, t. ii, n. 1015, p. 337.
BORAGINA, en BUERES y HIGHTON, Código, t. ii A, ps. 524 y SS.
Sobre el tema, ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de las
obligaciones, n. 1185 y SS., p s . 570 y SS.; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. ii, n. 1015
y SS., ps. 337 y SS.
 a) Si la imposibilidad sobrevenida de una de las prestaciones
debidas proviene de causas ajenas a la responsabilidad de las
partes o atribuibles a la responsabilidad del deudor, la obligación
se concentra en la restante (art. 781, inc. a, primera parte).
Si, en cambio, obedece a causas atribuibles a la responsabi-
lidad del acreedor, "el deudor tiene derecho a optar entre dar
por cumplida su obligación, o cumplir la prestación todavía po-
sible y reclamar los daños y perjuicios emergentes de la mayor
onerosidad que le cause el pago realizado, con relación al que
resultó imposible" (art. 718, inc. a, última parte). En este último
supuesto la pretensión resarcitoria -en lo que hace al daño pa-
trimonial- está dada por la diferencia de valores existente entre
la prestación elegida y la que devino imposible por causas atri-
buible~al acreedor.
b) Si todas las prestaciones resultan imposibles, y la impo-
sibilidad es sucesiva, la obligación se concentra en la última,
salvo si la imposibilidad de alguna de ellas obedece a causas
que comprometen la responsabilidad del acreedor. En tal caso, el
deudor tiene derecho a elegir con cuál queda liberado (art. 781,
inc. b).
c) Si todas las prestaciones devienen imposibles por causas
atribuibles a la responsabilidad del deudor, y la imposibilidad
es simultánea, éste se libera entregando al acreedor el valor de
cualquiera de ellas. Ello, lógicamente, sin perjuicio de la res-
ponsabilidad por daños que pueda corresponderle.
Si las prestaciones resultan imposibles por causas atribuibles
a la responsabilidad del acreedor, el deudor tiene derecho a dar
por cumplida su obligación con una y a reclamar la reparación de
los daños emergentes de la mayor onerosidad que le ocasiona el
pago realizado, con relación al que resultó imposible (art. 781,
inc. c).
d) Si todas las prestaciones resultan imposibles por causas
ajenas a la responsabilidad de las partes, la obligación se extingue.
 CLASIF'LCACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

La pérdida de todas las prestaciones debidas es equivalente, cua-

litativamente, a la de la única prestación debida. Por lo tanto se
aplican los mismos principios. Lógicamente quedan al margen
de este supuesto y de otros en los que se tome en cuenta el casus,
la situación de imposibilidad producida después de la mora del
deudor en la elección. En tal caso, su responsabilidad queda
comprometida como consecuencia del estado de mora, salvo que
demuestre que la imposibilidad se habría producido igualmente
en caso de haber elegido en tiempo propio y pagado con la cosa
perecida.

785. 9 211. Obligaciones alternatiws irregularess;,

en las qne la elección la tiene el acreedor
Se aplican estas reglas previstas en el artículo 782, que re-
produce textualmente el artículo 735 del Proyecto de 1998.
a) Si una de las prestaciones debidas resulta imposible por
causas ajenas a la responsabilidad de las partes, atribuibles a la
responsabilidad del acreedor, la obligación se concentra en la
restante. Es consecuencia de la concentración operada.
Si la imposibilidad proviene de causas ahibuibles a la res-
ponsabilidad del deudor, el acreedor tiene derecho a optar entre
reclamar la prestación que es posible, o el valor de la que resulta
imposible (art. 782, inc. a), con más daños y perjuicios.
b) Si todas las prestaciones resultan imposibles y la imposi-
bilidad es sucesiva, la obligación se concentra en la última, ex-
cepto que la imposibilidad de la primera obedezca a causas que
comprometen la responsabilidad del deudor; en este caso el acree-
dor tiene derecho a reclamar el valor de cualquiera de las pres-
taciones (art. 782, inc. b).
c) Si todas las prestaciones resultan imposibles por causas
atribuibles a la responsabilidad del acreedor, y la imposibilidad
es simultánea, el acreedor tiene derecho de elegir con cuál de
ellas queda satisfecho, y debe al deudor los daños y perjuicios
emergentes de la mayor onerosidad que le reporte el pago rea-
lizado; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del
deudor, el acreedor tiene derecho a elegir con el valor de cuál
de ellas queda satisfecho (art. 782, inc. c).
d) Finalmente, si todas las prestaciones resultan imposibles
por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, la obligación
se extingue (art. 782, inc. d).

486. 5 212. Elección por un tercero

Las opciones conferidas al deudor (art. 781) y al acreedor
(art. 782) pueden ser ejercidas a favor de aquéllos, por un tercero
a quien le haya sido encargada la elección. En tal caso se aplican
las mismas reglas antes estudiadas (art. 783)82.

El supuesto de deterioro de alguna de las prestaciones debidas

no estaba contemplado en el código anterior. Tampoco lo está
en el nuevo código civil y comercial. No obstante esa omisión
es posible inferir las reglas adecuadas para su tratamiento. Una
vez más distinguimos según se trate de obligación alternativa
regular o irregular, y atendiendo a que el mismo sea o no im-
putable a las partes.

788.a) Obligación dilternadiva regular

789.1) Deterioro fortuito de alguna de las prestaciones
En caso de mediar deterioro de alguna de las prestaciones
alternativamente debidas, ¿puede el deudor optar por la entrega
de la cosa deteriorada si el deterioro es fomiito?
La mayor parte de nuestros autores se inclina por la negativa,
por entender que la libertad de elección del deudor no puede

Se reproduce textualmente el art. 736 del Proyecto de 1998,

 CLASIFTCACIÓN DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

ser ejercitada en desmedro de los derechos del acreedor. Tal

conclusión se mantiene aun en el supuesto de admitirse que, de
proceder hipotéticamente la elección de la prestación deteriorada
por causas no imputables, el acreedor tendría derecho a obtener
una disminución proporcional del precio o bien a disolver la
obligación.
Se propicia, de tal modo, aplicar al deterioro fortuito las mis-
mas reglas que presiden la pérdida igualmente fortuita de la
prestación debida.

790.2) Deterioro fortuito de todas las prestaciones

alternativmenk debidas
En este supuesto subsiste plenamente el derecho del acreedor
de elegir entre cualquiera de las prestaciones deterioradas. Una
vez practicada la opción, no estará precisado a recibirla, pudiendo
rechazar la cosa deteriorada y disolver la obligación o, en su
defecto, recibirla con disminución proporcional del precio.

791.3) Deterioro de una prestad611 imputable al deudor

El deudor no puede imponer al acreedor la prestación dete-
riorada por causas que le son imputables. Si esa opción le es
negada cuando el deterioro es fortuito, con mayor razón cabe
la misma solución cuando aquél le resulta imputable.

792.4) Deterioro <Beuna prestaci6n imputable

al deudor y de la otra por caso fortuito
La responsabilidad del deudor lo inhibe para elegir entre las
prestaciones deterioradas. El deudor no puede imponer al acree-
dor que reciba la cosa que ha sido deteriorada por caso fortuito,
con disminución proporcional del precio. Es una conclusión 1Ó-
gica, pues si no hubiese mediado esa conducta imputable, la
cosa no estaría deteriorada y no podría en consecuencia elegir
la cosa deteriorada por caso fortuito. Su obrar culpable no puede
atribuirle una facultad de elección de la que hubiera carecido
en caso de no mediar culpa de su parte.
Por lo tanto, el deudor debe pagar entregando la cosa dete-
riorada por su culpa, pudiendo optar el acreedor por recibirla,
con disminución proporcional del precio o bien por disolver la
obligación, en ambos casos con indemnización de los daños y
perjuicios causados.

793.5) Deterioro de todas las prestaciones

por causas impnbbles al deudor
¿Qué sucede cuando todas las cosas que constituyen in obli-
gntione el objeto de las diferentes prestaciones debidas altema-
tivamente se deterioran por culpa del deudor?
Según una opinión, el deudor tendría siempre la posibilidad
de elegir, en cuyo caso procederá la reducción proporcional del
precio o el derecho a disolver la obligación por parte del acreedor,
en ambos casos con más la indemnización de los daños y per-
juiciosa3.
Otros, en cambio, en posición que compartimos, niegan al
deudor tal posibilidad y otorgan al acreedor la prerrogativa de
determinar con cuál de las prestaciones deterioradas habrá de
efectuarse el pago, siempre que no prefiera disolver la obligación,
con indemnización de daños y perjuiciosg4.

794.6) Detedoro de una s d a prestaci6w

por causa iannputaWe al acreedor
El deudor mantiene intacta su facultad de elegir, pudiendo
ésta recaer sobre la prestación deteriorada, sin que corresponda
en tal caso practicarle descuento alguno sobre el valor o bien

BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 527, b, p. 395.

LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 1047, p. 367
elegir la intacta y demandar los daños y perjuicios que le ha
provocado el deterioro de la otra.

795.7) Deterioro de una prestación por

causas imputables al acreedor y
de h otra por caso fortuito
El deudor puede optar por entregar la cosa deteriorada en
razón del obrar imputable al acreedor, sin que éste pueda pretender
una disminución proporcional del precio o menos aún disolver
la obligación o por entregar la cosa deteriorada por caso fortuito,
con disminución proporcional del precio y reclamar la indemni-
zación del perjuicio que le ha provocado el deterioro de la otra.

796.8) Deterioro de todas las prestadones

por causa imputable al acreedor
El deudor puede elegir la prestación que habrá de pagar, es-
tando obligado el acreedor a aceptarla sin derecho a disminución
de precio o a disolución de la obligación. El deudor puede además
reclamar la indemnización por los perjuicios que le ha causado
el deterioro culpable de la restante prestación.

797.9) Deterioro de una prestación por cansa

amputabne al deudor y de Ba otra por
causa imputable al acreedor
El deudor puede elegir entre las distintas prestaciones dete-
rioradas. Si lo hace por la que sufre tal menoscabo por culpa
suya, el acreedor puede optar por recibirla con disminución pro-
porcional del precio o bien disolver la obligación, en ambos
casos con indemnización de daños y perjuicios. En tal caso, el
deudor puede demandar al acreedor la indemnización de los da-
ños que le ha producido el deterioro por su culpa de la otra
prestación.
 Si elige la prestación deteriorada por culpa del acreedor, éste
no podrá invocar un defecto en el cumplimiento, y en conse-
cuencia, carecerá de todo derecho a reclamar la reducción pro-
porcional del precio o la disolución de la obligación.

798.b) Obligadóin alternativa Irregular

799.1) Deterioro fortaito de alguna
de las prestaciones
En este supuesto el acreedor que tiene la facultad de elegir
puede optar entre cualquiera de las prestaciones debidas, a su
arbitrio, incluida la deteriorada. Si elige esta última puede pedir
la disminución proporcional del precio.
No juega aquí el derecho de disolver la obligación que re-
conoce dicha norma. Es una solución que guarda coherencia con
la naturaleza de la elección, que siempre lo es para el pago y
no para favorecer la liberación de quien elige. En tanto el pago
pueda realizarse con alguna otra de las prestaciones, el acreedor
no puede optar por la deteriorada para luego alcanzar la libera-
ción.
Tal criterio es coherente con el adoptado en materia de pérdida
fortuita de una de las prestaciones. Si en tal caso, de mayor
gravedad, no se autoriza la disolución de la obligación, que debe
ser cumplida con la restante, mal puede el deterioro autorizar
aquel efecto.

800.2) Deterioro fortuito de todas las prestadones

El acreedor tiene libertad de elegir por cualquiera de las pres-
taciones. Practicada la misma, puede disolver la obligación o
recibir la cosa en el estado en que se encuentra, con disminución
proporcional del precio si lo hubiere.
 CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

801.3) Deterioro de una s d a prestacióin

por c w s a s imputables al deudor
El acreedor no puede verse afectado en su derecho de elegir
por dicha circunstancia. En consecuencia está legitimado para
optar: 1)por la entrega de la cosa no deteriorada; 11) por la cosa
deteriorada, con disminución proporcional del precio e indem-
nización de daños y perjuicios; III) por la indemnización susti-
tutiva de la entrega de la cosa deteriorada, IV) o bien por disolver
la obligación con más daños y perjuicios.

802.4) Deterioro de una prestaciáln por causa

imputable al deudor y otra por caso fortuito
Subsiste plenamente la facultad de elección del acreedor,
quien puede optar por: 1) la entrega de la cosa deteriorada por
casus, en el estado en que se encuentra, con disminución pro-
porcional del precio si lo hubiere; 11) la entrega de la cosa de-
teriorada en razón del obrar culpable del deudor, con disminución
proporcional del precio y el pago de daños y perjuicios; 111) la
indemnización sustitutiva del valor de la cosa, con más daños
y perjuicios, o IV)por disolver la obligación, con indemnización
de daños y perjuicios.

803.5) Deterioro de todas Las prestaciones

por causas iriaputaMes al deudor
El supuesto es similar al anterior. Subsiste el derecho de elegir
del acreedor quien puede optar por cualquiera de las posibilidades
que señalamos en el número anterior, puntos 11, 111 y IV.

804.6) Deterioro de una sola prestación

por causa imputable al acreedor
La responsabilidad del acreedor excluye su derecho a elegir,
estando compelido a recibir la prestación deteriorada, sin modi-
ficación alguna en el precio si lo hubiere.

805.9) Deterioro de todas las presta~ones

por causas hpohbles a1 acreedor
Se aplica el mismo criterio utilizado para el supuesto de pér-
dida de todas las prestaciones por causa imputable al acreedor.
Si los deterioros se producen sucesivamente, con el primero
que transcurre en el tiempo se extingue el derecho de elección
del acreedor, quedando dicho objeto identificado de manera de-
finitiva. En tal caso, debe indemnizar los perjuicios causados
con motivo del deterioro a los restantes objetos.
Si el deterioro se produce en forma simultánea ya no es
factible vislumbrar una elección tácita de alguno de los objetos
deteriorados. En tal caso, el acreedor debe elegir cuál de ellos
deberá serle entregado, sin derecho alguno a obtener disminu-
ción de precio o a disolver la obligación y, además, indemnizar
el daño causado por el detrimento provocado a los restantes
objetos.

8686.8) Deterioro de una prestación por

causa imputable al acreedor y de
la otra por causa imputabb al deudor
El deterioro causado por el acreedor importa una tácita elec-
ción por la prestación que él ha menoscabado. Debe, en tal caso,
recibir la prestación deteriorada, sin derecho a disminución de
precio o a disolver la obligación.

SO8.a) Planteo de la cuestión

(,Qué sucede cuando alguna de las prestaciones alternativas
 CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

(de dar cosas ciertas) experimentan mejoras naturales, o artifi-

ciales introducidas por el deudor, antes de que se practique la
elección?
El tema debe ser analizado distinguiendo según quién tenga
la facultad de elección.

809.b) Obligaciones rnlternativas regulares

810.1) Mejoras naturales y artificiales
La producción de mejoras naturales o la realización de me-
joras artificiales no tienen incidencia alguna en el derecho del
deudor de elegir por cuál de las obligaciones habrá de cum-
plir. De hacerlo por la prestación alcanzada por la mejora, ten-
drá o no derecho a exigir un mayor valor, según corresponda,
por aplicación del régimen general previsto en las obligaciones
de dar cosas ciertas para constituir derechos reales (arts. 752,
753 y concs.).

El acreedor puede libremente optar por cualquiera de las pres-

taciones que se encuentran in obligatione. Si elige aquella res-
pecto de la cual se produjo la mejora natural o artificial debe
pagar el mayor valor, siempre que el deudor tenga derecho a
exigirlo (v. gr., por tratarse de una mejora natural o de una mejora
útil, retirable que el acreedor desea conservar).

La cuestión relativa a los frutos no genera mayores dificul-

tades, pues ante de practicada la elección los producidos de todas
las prestaciones que integran alternativamente el objeto pertene-
cen al deudor, atento a su calidad de dueño y una vez concretada
esta última, la obligación es de dar un cuerpo cierto y se aplica
el régimen que hemos estudiado en el Capítulo IV, 5 114.

813. 8 216. ObllgacPones de género limitado

814.a) Concepto
Son aquellas en las que el deudor "debe entregar una cosa
incierta pero comprendida dentro de un número de cosas ciertas
de la misma especie" (art. 785). Así por ejemplo, la obligación
de entregar dos de los caballos de tiro que poseo en mi estancia
en La Cumbre. Si en ese establecimiento tengo 50 caballos, de-
beré entregar dos de ellos.
En estas obligaciones el género está limitado, razón por la
cual la elección debe practicarse solamente entre esos 50 caballos.
En caso de producirse, por ejemplo, la pérdida total de los mismos
por causas no imputables al deudor, éste quedaría liberado por
imposibilidad de pago. Es iuvocable el caso fortuito y no rige
el principio de calidad media en la elección al que haremos re-
ferencia más delante.

Se controvierte cuál es la naturaleza jurídica de estas obliga-

ciones.
Según cierta doctrina se trata de una especie dentro de las
obligaciones de génerog5.Conforme otro criterio, que nosotros
compartimos, las denominadas obligaciones de género limitado
no son obligaciones de género pues lo genérico debe ser siempre
una categoría de carácter ideal con aptitud para comprender un
número no limitado de casos particulares. En estas obligaciones,
en cambio, estamos frente a un supuesto de indeterminación

85 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRiGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,

t. 11, n. 655, p. 140.
 C L A S I F ~ C A C I ~DE
N LAS OBLlGACIONES (CONTINUACI~N)

dentro de un gmpo de cosas determinadas, lo que claramente

nos ubica en el campo de las obligaciones alternativass6.
El código civil y comercial, inspirado en el Proyecto de 1998,
cierra definitivamente esta controversia al establecer que las dis-
posiciones de la sección que regula las obligaciones alternativas
"se aplican a las obligaciones en las que el deudor debe entregar
una cosa incierta pero comprendida dentro de un número de
cosas ciertas de la misma especie".
Más allá de la polémica en tomo a la naturaleza jurídica de
la obligación de género limitado, existe otra cuestión más impor-
tante y vinculada con la vida práctica, cual es determinar si a falta
de una convención expresa de las partes, esa delimitación del
género debe o no considerarseimplícitamentepactada. Díez-Picazo
pone esteejemplo: si un fabricantese obligaasuministrar cincuenta
mil bolsas de cemento, ¿debe considerarse o no implícito en el
pacto que el cemento objeto del contrato es aquel que produce
dicho fabricante? La cuestión puede tener enorme importancia en
relación con el riesgo de pérdida de la cosa y con la imposibilidad
sobrevenida de la prestación, pues si se admite la delimitación
implícita, estaremos ante una obligación de género limitado (al-
ternativa), siendo relevante la imposibilidad que se refiere a la
fuente productiva. En caso contrario, se tratará de una mera obli-
gación de género, supuesto en el cual el fabricante estará obligado
a adquirir en el mercado la mercadería necesaria para cumplir.
En la doctrina italiana y alemana prevalece la idea de con-
siderar que un industrial no quiere comprometerse más que con
el límite de su propia producción, circunscribiéndose el género
a su propia producción.
Se trata de una cuestión opinable, que en todo momento de-
mandará una prudente interpretación del contrato, en función de
todas las circunstancias relevantes del caso.

86 ALTENNI, AMEAL y LÓPEZCABANA,D~~~C~O

de obligaciones, n. 1194,p.573.
 RAMÓN DANIELPIZARRO
- CARLOS
GUSTAVO
VALLESPINOS

816.c) Efectos
Los efectos de las obligaciones de género limitado son exac-
tamente iguales a los de las obligaciones alternativas.
En consecuencia:
1) No rige el principio de calidad media en la elección (que
es propio de las obligaciones de género y no de las alter-
nativas).
2) Tampoco se aplica la regla de que el género nuncaperece8".

C) O B L ~ G A C I I ~FACULTATIVA
N

Es aquella que tiene por objeto una sola prestación, pero que
permite que el deudor pueda voluntaria y discrecionalmenteoptar
por sustituirla por otra distinta y liberarse cumpliendo esta última.
Por ejemplo: A debe a B la suma de $ 100.000 pero puede
liberarse de dicha obligación entregando al acreedor el cuadro
de Francisco Vidal denominado Retrato de Doña Rosa.
El artículo 786 del código civil y comercial la conceptúa en
estos t6rminos: "La obligación facultativa tiene una prestación
principal y otra accesoria. El acreedor sólo puede exigir la prin-
cipal, pero el deudor puede liberarse cumpliendo la accesoria.
El deudor dispone hasta el momento del pago para ejercitar la
facultad de optar".
La definición es poco depurada pues, en verdad, el deudor
sólo debe una prestación, que es la única a la cual el acreedor
tiene derecho. Sin embargo, se le acuerda la facultad de sustituirla
por otra y de liberarse cumpliendo esta última. De tal modo, ni
la prestación debida es principal -pues es la única que se debe-,
ni la que está en facultad de pago es accesoria, porque está
fuera del objeto obligacional y sólo constituye un medio de li-
s' OSSOLA, Obligaciones, n. 188, c, p. 408
 CLASIFICACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

beración reconocido al deudor en el contrato o por la leys8.En

el derecho romano se explicaba muy elocuentemente esta reali-
dad, diciendo que la prestación en facultad de pago no se en-
cuentra in obligatione, sino exclusivamente in facultate soluzio-
nis. Desde esa perspectiva, era muy superior la conceptuación
normativa que tenía el articulo 643 del código civil anterior:
"Obligación facultativa es la que no teniendo por objeto sino
una sola prestación, da al deudor la facultad de sustituir esa
prestación por otra"89. La definición del código de Vélez era
muy similar a la que establece el artículo 1308 del código de
Francia, luego de las reformas del año 201690,
La obligación facultativa presenta una estructura particular,
pues existe unidad de prestación debida in obligatione y plura-
lidad de prestaciones idóneas para satisfacer el interés del acree-
dor (in ~ o l u t i o n e ) ~ ~ .
No hay limitación en cuanto a la naturaleza y calidades de
las dos prestaciones. "Lo único exigido -dice Binestrosa- es
que en el título se determine el objeto básico de la obligación,
como también aquel otro de que el deudor puede echar mano,
llegada la oportunidad del ~umplimiento"~~.

Llambias explica este fenómeno de la siguiente manera: "Aunque el objeto

debido es L ~ J L ~ C hace
O, que se considere transitoriamente a la obligación facultativa
como obligación de objeto plural, hasta que se devele la incógnita relativa al objeto
de pago. Sin duda el acreedor se encuenba en situación de incertidumbre hasta el
momento del pago, pues no sabe con cuál de las prestaciones posibles habrá de ser
desinteresado. Esto justifica que se atribuya a la obligación facultativa pluralidad de
objetos" (Obligaciones, t. U , n. 1057, a, p. 373). En sentido coincidente: BORDA,
Obligaciones, t. 1, n. 530, ps. 3981399.
La definición coincidía con las que daban Aubry y Rau y Emitas. Ver BUSSO,
Código, t. IV, p. 440, n. 1.
ANDREU y THOMASSIN, Cocrrs de droif des obligations, n. 2023, p. 677;
BI~NABENT,Droir des obligations, n. 158, ps. 1291130.
9' LLAMB~AS,Obligaciones, t. U, n. 1057, a, p. 373; BUSSO, Código, t. IV,
p. 442, n. 11; LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1. p. 71 1.
P2 HINESTROSA, Tratado de las obligaciones, t. 1, n. 261, p. 377.
515. 9 218. Fuentes de la facultad de sustitución.
Las obligaciones alternativas pueden surgir de la voluntad
manifestada en un testamento o en un contrato93,o bien de la
ley. Tal lo que sucede, por ejemplo, en los supuestos previstos
en los artículos 765 y 1559, entre otros94.

$19. 8 219. Denominación

Se ha objetado la denominación obligación facultativa por
entender que dicha expresión es, cuando menos, contradictoria,
dado que obligación yfacultad son términos antagónicos9*.Si algo
es obligatorio no puede ser facultativo y a la inversa. En verdad,
lo facultativo no es la obligación en sí misma sino la posibilidad
de sustituir su objeto por otro a opción exclusiva del deudor96.
Eso explica que se hayan propuesto otras denominaciones
como obligaciones de pago facultativo9', obligaciones con fa-
cultad de sustit~ción~~, o de facultad a l t e r n a t i ~ a ~ ~ .
El nuevo código civil y comercial mantiene, no obstante, la
terminología tradicional.

820. 9 220. Antecedentes históricos

Las obligaciones facultativas fueron conocidas en el derecho

" Dado que la facultad de sustitución es excepcional, debe surgir inequívocamente

de la voluntad. En caso de duda, debe tenérsela por no conferida.
94 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 714; BUSSO, Cddigo,
t. IV, p. 443, n. 22; LLAMB~AS,Obligaciones, t. II,n. 1060, p. 376; LÓPEZ MESA,
Obligaciones, t. 1, p. 714.
" BUSSO, Código, t. N, p. 441, n. 4; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 1,
n. 602, p. 511; COLMO, Obligaciones, u. 374, p. 266; LLAMBÍAS, Obligaciones,
t. n, n. 1055, p. 371.
96 LLAMBÍAS, Obligaciones, n. 1055, ps. 371 y SS.
97 LAFAILLE, ~bli~aciones, t. Ii, p. 1'%, n. 1002.
98 BORDA. Obli~aciones. 1. n. 531. D. 399: CAZEAUX. en CAZEAUX v TRIGO
REPRESAS, ~ i r e c h ;de las obligaciones, t. Ii, ". 639, p. 126; L Ó P E Z M E S A : D ~ ~ ~ ~ ~ ~
de las obligaciones, t. 1,p. 710: LARENZ, Derecho de obligaciones, t. 1, n. 12,II. p. 172.
99 VON THUR,Tratado de las obligaciones, t. 1, n. 10, IV, p. 56.
 romano, bajo la siguiente fórmula: una res est in obligatione et
altera in facultate solutionis ("Una cosa constituye la obligación
y otra está en la facultad de pago").
Se mencionan como casos particulares de obligaciones facul-
tativas en el derecho romano, entre otros:
a) Abandono noxal. Cuando un esclavo o un alieni iuris co-
metían un delito, el agraviado podía perseguir al victima-
rio, debiendo el amo o el pater familias respetar tal per-
secución y entregarlo a la víctima. Empero, podía impedir
dicha consecuencia mediante el pago de una indemnización
por el daño causado.
b) La obligación del poseedor de una cosa hipotecada de en-
tregarla al acreedor en caso de incumplimiento del deudor,
salvo que decidiera pagar el importe de la deuda (D., XX,
1, 16,3).
c) La obligación del comprador que no ha pagado el pre-
cio justo por la cosa, de devolverla una vez rescindi-
do el contrato, salvo que optare por pagar el comple-
mento faltante hasta que el precio sea justo (Cód., VI,
XLIV, 2).

La obligación facultativa tiene objeto único, por lo que su

naturaleza está dada por dicha prestación. Tal criterio surge cla-
ramente del artículo 644: "La naturaleza de la obligación facul-
tativa se determina únicamente por la prestación principal que
forma el objeto de ella". Es una solución coherente con la es-
tructura de esta obligación, en la que solamente encontramos in
obligatione una sola prestación debida, impropiamente denomi-
nada principal. El deudor puede liberarse cumpliendo con otra
que se encuentra en facultad de pago, que se denominaprestación
facultativa, también llamada accesoria.
 La naturaleza de la obligación facultativa se determina aten-
diendo a la única prestación que es debida. La situación con-
trasta con la que se advierte en las obligaciones alternati-
vas, en donde encontramos una pluralidad de prestaciones dis-
tintas e independientes entre sí, debidas en forma disyuntiva,
que se encuentran en pie de igualdad, razón por la cual se
debe aguardar hasta que opere la elección para determinar su
naturaleza.

$22- 5 222. Caracteres

La obligación facultativa tiene estos caracteres:
a) Unidad de objeto. El deudor debe sólo una prestación N1
obligatione, por lo que el acreedor no tiene sino derecho
a reclamar la misma. La obligación no deja de ser de
objeto único por el hecho de haberse previsto en facul-
tad de pago una prestación distinta, idónea para satisfacer
igualmente el interés del acreedor, cuya procedencia de-
pende exclusivamente de la voluntad del deudorloO.
Esta circunstancia, sin embargo, ha llevado a muchos au-
tores a sostener que existiría una pluralidad de prestaciones,
una principal y otra acce~oria'~'.
Por las razones señaladas anteriormente, creemos que en

'O0 LLAMBÍAS, Oblignciones, t. 11, n.. 1057, a, p. 373. En contra: ALTERINI,

J. y ALTERINI, I., en ALTERiNI, J. (dir.), Código, t. IV, p. 238, quienes consideran
que el objeto de la obligación facultativa es plural, pues consiste en una prestación
principal y otra accesoria; "la distinta jerarqula de una y otra prestación explica la
mecánica subsiguiente, pues es de toda lógica que el acreedor sólo pueda exigir la
principal y que el deudor se libere satisfaciendo. la accesoria". Es una conceptuación
que luce disociada de su verdadera esisuctura, por las razones que expresamos en
texto. En la obligación facultativa hay un solo objecvo debido, al que impropiamente
se lo denomina prestación principak y hay otso objeto "no debido aunque apto para
el pago, si el deudor opta por él, al que. se lo denomina prestación accesoria" (LLAM-
BÍAs, Obliggciones, t. 11, n. 1057, b, p. 323).
'O1 ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1199,
ps. 5761577.
 realidad sólo hay unidad de prestación debida, sin que
esto importe desconocer la existencia de una pluralidad
de objetos idóneos para el pagoLM.
b) Causa única.
c) Unidad de vínculo jurídicoLo3.
d) Sólo el deudor está legitimado para sustituir la prestación
debida por otra que se encuentra en facultad de pago y
cuyo cumplimiento es idóneo para liberarlo.
Esta opción juega siempre exclusivamente a favor del su-
jeto pasivo, por lo que no hay obligaciones facultativas
irregulares. Como bien lo explica Llambías sería absurdo
que el acreedor pudiera exigir una prestación distinta a la
que se le debe. Si esto así fuere pactado, ya no estaríamos
en el campo de las obligaciones facultativas sino frente a
una obligación alternativa irregularlo4.
e) La prestación debida y la que se encuentra in facultate
solutionis no se hallan en el mismo plano105.Existe entre
ambas una clara diferencia: en tanto una es debida como
objeto de la obligación, la otra no asume ese carácter y
sólo puede ingresar en facultad de pago cuando el deudor
ejercite esa opción.
La prestación debida y la que está en facultad de pago se
encuentran en situación de disparidad. A la primera el
código la denomina "prestación principal" y a la no debida,
"prestación accesoria".
Tal disparidad se proyecta al plano de los efectos, conforme
habremos de verlo seguidamente.

LLAMBÍAs, Obli,qaciones, t. E, n. 1057, p. 373; L ~ P E ZMESA, Derecho

de las obligaciones, t . 1, p. 711.
'O3 L ~ P E Z
MESA. Derecho de las obli~aciones,t. 1. D. 714, n. 2.1.3.
LLAMB~AS,Obligaciones, t . 11, n. 1057, c, p. 374.
'" LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t . 1, p. 714, n. 2.3.1.
 823. 3 223. Comparación con Ptns
obligaciones alternativas
Existen claras diferencias entre ambas especies, algunas de
las cuales fueron señaladas por Vélez Sársfield en la didáctica
nota al artículo 651 del código anterior.
Entre ellas destacamos:
a) En las obligaciones alternativas encontramos pluralidad
de prestaciones adeudas in obligatione y unidad de pres-
tación in solutione. En la obligación facultativa, en cambio,
la prestación debida es única (in obligatione) aunque ad-
mite una pluralidad de prestaciones al tiempo del pago
(in facultate ~olutionis)'~~.
b) Las prestaciones en la obligación alternativa son distintas
e independientes entre sí y se encuentran en plano de pa-
ridad. En cambio, en la obligación facultativa "hay dis-
paridad entre las prestaciones con que puede desobligarse
el deudor, pues una sola entra en el objeto debido, mientras
la otra queda al margen de la deuda"lo7.
c) La naturaleza de la obligación alternativa se determina
por la prestación elegida; en cambio, la obligación facul-
tativa se rige por la que corresponde a la mal denominada
prestación principal, única en verdad debidalos.
d) En las alternativas la facultad de elección puede recaer
sobre cualquiera de las partes e inclusive sobre un tercero.
En cambio en la obligación facultativa el derecho de optar
por la prestación que se encuentra en facultad de pago
recae exclusivamente sobre el deudor'09.
' O 6 RAMS ALBESA, Las obligaciones alternativas, p. 142; L L A M B ~ SObli- ,
gaciones, t. II, n. 995, a, ps. 3201321.
LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 995, a, ps. 3201321,
'O8 MOISSET DE ESPAN&, Curso de obligaciones, t. 2, p. 17.
'O9 L L A M B ~ SObligaciones,
, t. II, n. 995, a, ps. 3201321; BORDA, Obligaciones,
t. 1, n. 511, a, ps. 3871388; LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 715,
n. 2.1.5.
 CLASIFICACIÓNDE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

e) La nulidad de una de las prestaciones alternativamente

debida no afectan la validez de la obligación; inversamente,
la nulidad de la prestación adeudada en una obligación
facultativa provoca la nulidad de toda la obligación.
f) En las obligaciones alternativas (regulares) el acreedor
sólo puede pedir el pago al deudor de alguna de las
prestaciones que forman el objeto de la obligación, es-
tando el deudor en libertad para cumplir con aquella que
elija; en la obligación facultativa, en cambio, el acreedor
sólo puede exigir la prestación principal que le es adeu-
dada, sin posibilidad de reclamar la que se encuentra en
facultad de pago.
g) La obligación alternativa se extingue solamente cuando
todas las prestaciones que integran su objeto han pereci-
do por causas no imputables al deudor y siempre que éste
no se encuentre antes constituido en mora; la obligación fa-
cultativa, en cambio, se aniquila cuando exista imposibi-
lidad de pago de la prestación principal aun cuando pueda
ser cumplida la que se encuentra en facultad de pago.

824. 5 244. Caso de dnda

En caso de duda respecto de si una obligación es alternativa
o facultativa se la tiene por alternativa (art. 788). Era también
la solución contenida en el artículo 651 del código civil derogado
y por todos los proyectos de reforma al derecho privado1l0.
Se trata de una presunción que, en realidad, favorece al acree-
dor ya que las vicisitudes que puedan experimentar las distintas
prestaciones dejan intacto su derecho a reclamar las restantes.
En cambio, en la obligación facultativa la pérdida no imputable
de la denominada prestación principal provoca la liberación del

'lo Anteproyecto de Bibiloni, art. 1118; Proyecto de 1936, art. 644; Anteproyecto
de 1954, art. 912, segunda parte; Proyecto de 1998, art. 743.
deudor. De esta manera el principio del favor debitoris experi-
menta una perceptible minoración, lo cual ha motivado la crítica
de alguna doctrina minoritarial1'.
En nuestra opinión, la solución legal se justifica "por cuanto
la obligación facultativa establece una facultad excepcional en
beneficio del deudor que, como tal, debe estar claramente esti-
pulada; y, en todo caso, corresponde dar primacía al principio
de buena fe, que impone cumplir las obligaciones, y no zafarse
de ellas"11z.

825. # 225. Objeto de la prestaci6n en ffacdlad de pago

La prestación en facultad de pago puede ser de dar, hacer o
no hacer113.
De la lectura del artículo 786 resulta que el deudor tiene la
facultad de sustitución que le permite reemplazar una prestación
por otra. Sin embargo, ésta es bastante más amplia, pues nada
impide que pueda llegar a comprender a todos aquellos casos
en los cuales el deudor, sin cambiar el objeto mismo de la obli-
gación, opte por alguna modalidad de cumplimiento distinta,
prevista en facultad de pago. Tal lo que sucede cuando lapotestad
de sustitución está referida a distintas contingencias de la eje-
cución, relativas, por ejemplo, a circunstancias de modo, tiempo
y lugar (v. gr., el deudor se obliga a pagar la suma de $ 20.000
de contado, pero se reserva en facultad de pago la posibilidad
de desobligarse abonando dicho importe en cuatro cuotas con

"' COLMO, Obligaciones, n. 382, p. 264; LAFAILLE, Tratada, t. ií, p. 125,

n. 1005.
I L Z ALTERIM, AMEAL y L ~ P E Z CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1204,
p. 577. Conf.: BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 3, p. 452, n. 1047; LOPEZ MESA,
Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 723; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. ii, n. 999,
ps. 323B24; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 511, p. 388; BUSSO, Código, t. IV,
ps. 4491450, n. 1 a 4.
LLAMBÍAs, Obligaciones, t. II, n. 1059, p. 375; BUSSO, Código, t. IV,
p. 442, n. 19.
interés del uno por ciento mensual sobre saldos; o debe pagar en
Córdoba, pero se reserva la facultad de hacerlo en Río Cuarto)'14.

826. S 226. Derechos del acreedor

El acreedor solamente puede pretender que el deudor cumpIa
con la prestación principal, única que en definitiva le es adeu-
dada1I5.La que se encuentra en facultad de pago queda al mar-
gen de todo reclamo, ya que sólo integra el objeto de la obli-
gación a los efectos de una eventual sustitución de carácter
facultativo, que puede ser ejercitada exclusivamente por el deu-
dor (art. 786).

827. 5 227. La facultad de optar

Es la prerrogativa que tiene el deudor de sustituir la prestación
adeudada por aquella que se encuentra en facultad de pago.
¿Cuándo o cómo se plasma la facultad de opción?
El tema dio lugar a una ardua controversia doctrinana en el
código anterior, que el código civil y comercial con buen criterio
ha cerrado.
Conforme a una prestigiosa doctrina la facultad de optar sólo
quedaba consumada en el momento del c~mplimiento~'~; por lo
que cualquier decisión de su parte anterior a ese acto, aunque
hubiere sido notificada al acreedor, era irrelevante y no enervaba
el derecho de modificarla.
De acuerdo con otra orientación, que nosotros compartía-
mos y que indudablemente sigue ahora el nuevo código (art. 786

L L A M B ~ s , Oblrgariones, t. 11, n. 1059, p. 373; BUSSO, Código, t. N,

p. 442, n. 19 y 20; BORDA, Obl~gac~ones, t. 1, 530, ps. 3981399.
MOISSET DE RSPANÉS, Curso de obbgaciones, t. 2, p. 17.
l L 6 LLAMBÍAS, Oblzgaciones, t. II, n 1061, a, p. 376; BUSSO, Códzgo, t. N,
p 444, n. 29; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de lar
oblrgaciones, t. II, n 642, p 130
 infine) la facultad de optar se rige por principios similares a los de
la elección en la obligación alternativa"'.
Es una solución correcta, que se adecua mejor a la dinámica
que debe caracterizar a la obligación facultativa en nuesm tiempo
y a los dictados de la buena fe.
El deudor dispone hasta el momento del pago para ejercitar
la facultad de optar118.Tal lo que establece el articulo 786, última
parte. Dado que nada le impide hacerlo con anterioridad a ese
momento, no vemos razones sólidas para postergar la virtualidad
de dicho acto hasta el momento de pago. La obligación facultativa
no resiente en lo más mínimo su estructura por el hecho de que
la prestación en facultad de pago sea motivo de opción antes
del pago. Cuando el deudor notifica que pagará tal o cual pres-
tación, realiza claramente la opción, sin que obste a tal conclusión
el hecho de que pueda mediar un lapso de tiempo entre ese acto
y el momento de efectivo pago. Es, además, la solución que
mejor se compadece con el principio de la buena fe, particular-
mente en aquellos casos en los cuales el ejercicio de la facultad
de optar traiga aparejados deberes de cooperación por parte del
acreedor, que no serían requeribles en caso de que se cumpla
la prestación (principal) debida119.Supóngase que A debe a B
tres millones de pesos pagaderos el día 10 de diciembre de 2017
en Rosario. Pero se ha reservado convencionalmente, en facultad
de pago, el derecho de liberarse entregándole seiscientas cabezas
de ganado, el mismo día, en un lugar determinado de la Provincia
de Salta. Es lógico pensar que en este caso, al igual que en
tantos otros que podrían presentarse, no sólo es razonable sino
más aún necesario que la facultad de opción del deudor se realice

l" GALLI, en SACVAT y GALLI, Obligaciones, t. 1, n. 602, 512; COLMO,

Obligaciones, n. 379, p. 270; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1066, p. 480.
Comp.: BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 535, p. 401.
l l 8 LÓPEz MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 717; OSSOLA, Obliga-
ciones, n. 191, a, p. 414.
" 9 OSSOLA, Obligaciones, n. 191, a, p. 414.
con una antelación suficiente al momento de vencimiento de la
obligación, que le permita al acreedor realizar los actos de co-
operación necesarios a su cargo para recibir semejante cantidad
de animales.
(,Puede el deudor que se encuentra en mora ejercer la facultad
de optar?
Una calificada doctrina se inclina por la negativa y considera
que en tal caso pierde su derecho. Sin embargo, la regla no sería
absoluta y podría ser modificada por la voluntad de las partes'20.
Reconociendo que el tema es opinable, nos incliuamos por
la solución contraria; el deudor que cae en. mora no pierde la
facultad de sustitución. Ello por dos razones de peso:
1) La mora del deudor no altera la esencia y estrnctura de
la obligación. Ella quedaría desnaturalizada y converiida
en algo distinto a lo que es por una circunstancia dinámica
como la mora que no hace a su esencia.
2) Conforme lo prevé el artículo 786, última parte, el deudor
dispone "hasta el momento del pago para ejercitar la fa-
cultad de optar". Quien está en mora puede y debe pagar.
No hay motivo para cercenarle su derecho de ejercitar la
opción hasta ese momento, pues la ley no distingue a tal
fin entre deudores morosos o no morosos.

$28. 8 228. Efectos

Los efectos de la obligación facultativa están alcanzados por
el principio de interdependencia que existe entre la prestación
adeudada (principal) y la que se encuentra en facultad de pago.
Rige, por lo tanto, la regla de los artículos 856 y 857.

GIORGI, Obligaciones, t. N, n. 444 bis, ps. 4591460; BUSSO, Código, t. IV,

p. 444, n. 35; MÉNDEZ SIERRA, Obligaciones dinerarias, p. 171.
829.a) Preshcibn prindpal de cumplimiento imposible
830.1) Por causas no impwables al ddedor
Si la prestación principal se toma imposible por causas no
imputables al deudor, la obligación se extingue por imposibilidad
de pago, sin responsabilidad alguna de su parte. Esta regla re-
conoce una excepción: cuando el deudor ya se encuentra en
mora al momento de producirse el casus. En tal supuesto asume
las consecuencias de este último y responde por daños y per-
juicios (arts. 955, 1732, 1733, incs. b, c, d, y concs.).
Es totalmente irrelevante a los fines de este supuesto que la
prestación accesoria pueda ser susceptible de cumplimiento. El
deudor sólo debe la principal y el acreedor únicamente puede
exigir esta última.

831.2) Por cansas imputables al deudor

Si la prestación principal resulta imposible por causas impu-
tables al deudor, se aplican los principios ordinarios, por lo que
ella modifica su objeto por el de pagar el contravalor económico
más los daños y perjuicios (arts. 955, 1732 y concs.).
Justificadamente desaparece en el nuevo código la anomala
solución contenida en el artículo 648 del código anterior, que
permitía al acreedor, en tal caso, reclamar el cumplimiento de
la prestación en facultad de pago.

832.b) Prestadów accesoria de cumpliinnaewto imposible

833.1) Por causas no imputables al ddedor
La imposibilidad de la prestación accesoria por causas no
imputables al deudor no afecta en lo más mínimo la prestación
principal.
 CLASIPICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

La solución es la misma: no produce ningún efecto en las

relaciones entre acreedor y 'deudor, ni tiene incidencia respecto
de la prestación principal.
Lógicamente, si esa imposibilidad ha sido causada por la con-
ducta del acreedor, y ello causa el daño al deudor, el mismo
debe ser reparado por aplicación de los principios ordinarios de
la responsabilidad civil.
 Teniendo en cuenta la aptitud del objeto para ser fraccionado,
las obligaciones se clasifican en divisibles e indivisibles. Ambas
categorías son regladas en la Sección 6" del Capítulo 3 del Título 1
del Libro Tercero. En el Parágrafo lo, se tratan las obligaciones
divisibles y en el Parágrafo 2", las indivisibles.

835. 8 229. Concepto

Dispone el artículo 805: "Concepto. Obligación divisible es
la que tiene por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento
parcial". Obligación indivisible, por oposición, es aquella que
no puede ser cumplida sino por entero.
Esta clasificación se asienta sobre una cualidad de la presta-
ción: su aptitud para ser materialmente fraccionada. Sin embargo,
su mayor trascendencia opera cuando existe pluralidad subjetiva
en cualquiera de los polos de la obligación (o en ambos), pues
habiendo deudor y acreedor singulares, salvo previsión normativa
o convencional en contrario, la obligación debe cumplirse por
entero, aunque su objeto sea divisible, pues el acreedor no está
obligado a recibir pagos parciales (arts. 807 y 869)'.
Lo señalado anteriormente no significa en modo alguno que
la cuestión que nos ocupa no presente aristas de importancia
cuando la obligación es de sujeto único, o sea cuando sólo tiene
un acreedor y un deudor. Así, por ejemplo:
a) El pago parcial (y sus efectos) sólo es concebible en la
obligación divisible.
b) La misma conclusión vale para la compensación parcial
(art. 921).
c) En el pago con subrogación el tercero que ejecuta la pres-
tación ajena sólo tiene acción contra el deudor hasta el
monto efectivamente desembolsado (art. 919, inc. a), para
lo cual implícitamente está presente la idea de prestación
divisible.
d) La imputación de pago legal a prorrata que establece el
artículo 902, inciso b -cuando las deudas son igualmente
onerosas, se imputa a prorrata-, sólo procede si las pres-
taciones son divisibles.
e) El pago con beneficio de competencia (art. 892) presupone
que la obligación es divisible. Una obligación material-
mente indivisible (por ej., entrega de un caballo determi-
nado) no podría dar lugar a que se pague lo que buena-
mente el deudor pueda.
f) En materia de cheque, letra de cambio y pagaré, la ley
impone al acreedor la recepción de pagos parciales (arts.
31, ley 24.452 y art. 42, dec.-ley 5965163).

836. 8 230. Antecedentes hhlst6ricos

En el derecho romano, la problemática de la divisibilidad e
'LLAMBÍAS,Obligaciones, t. 11, n. 1101,p.407;LAFAILLE,BUERESy MAYO,
Tratado de las obligaciones, t. iI, n. 1076 y 1076 bis, ps. 398 y SS.; CRISTÓBAL
MONTES,Las obligaciones indivisibles, n. 2, ps. 13/14.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

indivisibilidad de las prestaciones fue abordada de manera pre-

dominantemente casuística. Los textos referidos a ella son nu-
merosos, específicos y dispersos, lo cual ha llevado a muchos
a pensar que los jurisconsultos romanos no llegaron a elaborar
una teoría general. sobre esta cuestiónz.
Se consideraba que no sólo eran divisibles las obligaciones de
dar cantidades de cosas susceptibles de fraccionamiento mate-
rial sino también la de dar cuerpos ciertos, como un caballo
determinado. Se razonaba de este modo: si bien respecto de
tales objetos no podía haber división física, sí cabía la división
intelectual, mediante la traslación de una cuota de la propiedad
indivisa3.
La división intelectual del objeto se proyectó al antiguo de-
recho francés, donde adquirió particular complejidad. El siste-
ma francés se inicia con Dumoulin4. Sus ideas fueron recogidas
dos siglos después por Pothie? e influyeron decisivamente en
los redactores del código de Francia, cuyos artículos 1217, 1218
y 1221 fueron objeto de severa crítica6.

Para una consulta detenida de los textos romanos que Vélez Sársfield cita en
las notas del código civil derogado, ver BUSSO, Código, t. IV, p. 529, n. 17.
BUSSO, Código, t. IV, p. 529, n. 17 y SS.;LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11,
n. 109111092, ps. 3991400; CRIST~BAL MONTES, Las obligaciones indivisibles,
ps. 15 y SS.,n. 3 y SS.
DUMOULDJ, en Extrincatio lnbyrinzhi divid~riet individui, n. 1 (cit. por CA-
ZEAUX, en CAZEAUX y TRZGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 1,
n. 808, ps. 3301331, texto y nota 26), sostuvo que había tres tipos de indivisibilidad: a)
la que surge de la naturaleza de la prestación (narura ve1 contracht); b) la que resulta de
la voluntad de las partes (indivisibilidad obligatione), y c) la que procede estrictamente
de la forma de pagarse la obligación y no de ésta en símisma (indivisibilidadsolutione).
POTHIER, Tratado, n. 292 y SS., ps. 174 y SS.,distingue: a) la indivisibilidad
natural, que surge de la naturaleza de las cosas; b) la indivisibilidad obligatione, que
resulta de la forma en que las partes han considerado la obligación, y c) laindivisibilidad
solurione tanfum, la que emana de las exigencias de cumplimiento. Ver BUSSO,
C6diq0, t. IV, ps. 5301531, n. 21122; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO R E P B
SAS, Derecho de las obligaciones, t. 11, n. 809, p. 331..
BUSSO, Código, t. IV, p. 530, n. 20 y SS.; CAZEAUX, en CAZEAUX y
TRIGO REPRESAS, Derecho de Ins obligaciones, t. 11, n, 808 a 811, ps. 330 y SS.;
 Vélez Sársfield se apartó drásticamente de esas ideas y, si-
guiendo en gran medida las enseñanzas de romanistas como Sa-
vigny y Maynz, y fundamentalmente a Freitas7, sólo ponderó a
la hora de determinar la divisibilidad de una prestación, su po-
sibilidad de fraccionamiento matenal en cuanto al momento de
su cumplimiento, sin tomar en cuenta en lo más mínimo la di-
visibilidad intelectual que puede recaer sobre la titularidad de
cualquier derecho. Fue, sin duda, un criterio acertado, que pone
de relieve, una vez más, la enorme sapiencia y talento de nuestro
ilustre codificador y que mereció la aprobación unánime de toda
la doctrina nacionals. Como bien señala Llambías, "la compren-

SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 11, n. 808, p. 6; LAFAILLE, Tratado, t. U,

n. 1081, ps. 1881189; COLMO, Obligaciones,n. 464, p. 327; BORDA, Obligaciones,
t. 1, n. 5391540, ps. 403 y SS.;CRISTÓBAL MONTES, Las obligaciones indivisibles,
ps. 17 y SS., n. 5. El código de Napoleón, en su redacción originaria, se asienta en
cuatro postulados fundamentales: a) Con relación a la divisibilidad: 1) Ella resulta
de la divisibilidad de la cosa o del hecho que forma su objeto. 2) A tal fin, debe
tenerse en cuenta tanto la divisibilidad material de esas cosas, como su divisibilidad
intelectual, la cual se aplica también a obligaciones de dar cuerpos ciertos. b) Con
relación a la indivisibilidad: 1) La indivisibilidad de la obligación puede resultar de
la naturaleza de la cosa o de la voluntad de las partes. 2) Dicha indivisibilidad puede
darse con relación al objeto de la obligación o al objeto del pago (indivisibilidad
in obligatione e in sohtione tantum). El código de Francia permite considerar que
la obligación de dar un cuerpo cierto es divisible, pues el mismo puede ser objeto
de división intelectual (art. 1217), pero al mismo tiempo es una obligación ,ndivisible
solutione tantum porque la ley dispone que el heredero del deudor que tiene la cosa
en su poder puede ser perseguido por el todo (art. 1221, inc. 2'). Estas inconsistencias
son fruto de la distinción entre división matenal e intelectual, que es fuente de
complicaciones y denota una evidente confnsi6n conceptual. De ellas estaba libre
el código civil argentino derogado y tambi.6~lo está el nuevo código civil y comercial.
Es importante seiialar que luego de las reformas introducidas en 2016 al código
civil de Francia, su sistema se ha simplificado notablemente en esta materia; hay
un principio general de divisibüidad (art.1309) y dos excepciones: la solidaridad
(art. 1310) y la indivisibilidadnahual o convencional (art. 1320).Ver DELEBECQUE
y PENSIER, Droit des obligotions, ps. 149 y SS.
' Art.984 del Esbo~oy su nota. Freitas es citado por Vélez Sársfield en las notas
a los artículos 672 y 679.
BUSSOrecuerda una observación de Lafaille, realizada en la edición de 1927
de su Tratado (t. II, n. 319, según la cita por él efectuada), que da cuenta de lo
siguiente: "en 1834, cuando todavía no conocía las obras de Freitas y de Savigny,
 CLASIFTCACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

sión del Código es la que se adapta más fielmente a la base del

presente asunto. En efecto: la divisibilidad de la obligación se
identifica con la aptitud del objeto debido de ser satisfecho par-
cialmente, de manera que el conjunto de las partes equivalga en
calidad y en valor a la única prestación originaria; pero no con-
curre esa característica con el fraccionamiento que se haga del
dominio de la cosa debida en porciones indivisas de condominio,
porque cada cuota ideal de la cosa indivisa no es homogénea al
dominio precedente: el complejo de facultades del dueño es es-
pecíjicamente diferente de la prerrogativa que tienen los condó-
minos sobre la cosa común. En suma, hace a1 concepto de di-
visibilidad de la obligación que su objeto, según sus caracteres
ontológicos, sea susceptible de cumplimiento parciaY9.

837. 8 231. Requisitos

El código civil y comercial, siguiendo al anterior, asienta el
régimen legal sobre esta premisa: La divisibilidad de la obliga-
ción depende exclusivamente de la naturaleza de la prestación
y de su aptitud material para ser fraccionada. No hay otra di-
visibilidad que la natural o material, quedando descartada toda
invocación a la divisibilidad ideal o intelectual, que es rechazada
de planolo.

V6lez Sársfield ya había desmollado su opinión sobre las obligaciones divisibles e

indivisibles sobre la base de los antecedentes romanos y español, al anotar las Ins-
tituciones del derecho real de España de José María Á1varez3' (BUSSO, Cbdigo,
t. IV, p. 530, n. 19).
LLAMBÍAS, OblLaciones,
. t. 11, n. 1092, p. 401 (la letra en cursiva le corres-
ponde).
'0 Es muy ilustrativa, al respecto, la nota de Véler Sacifield al art. 679 del código
anterior, que mantiene plena lozanía en el nuevo código. En el codificadar pondera
el pensamiento de Freitas, reflejado en el art. 984 de su Esbogo. El jurista brasilefio
sostiene que el derecho de propiedad no debe ser confundido con la obligación, pues
una cosa determinada puede ser objeto de propiedad por varios y a ese efecto, la
cosa esta intelectualmente dividida. Pero la misma cosa cierta puede figurar como
objeto de una obligación. Hay alií -dice Freitas- dos relaciones distintas. El hecho
de que en la primera relación (condominio) la cosa sea divisible, no quiere decir que
 Ello surge claramente del artículo 806: "Requisitos. La pres-
tación jurídicamente divisible exige la concurrencia de los si-
guientes requisitos:
a) ser materialmente fraccionable, de modo que cada una de
sus partes tengan la misma calidad del todo;
b) no quedar afectado significativamente el valor del objeto,
ni ser antieconómico su uso y goce, por efecto de la di-
visión".
La solución normativa guarda armonía con lo dispuesto en
el artículo 228 con relación a las cosas divisibles".
La indivisibilidad, en cambio, puede surgir de la naturaleza
de la prestación, de una convención o de una disposición de la
ley (art. 814). Ver infra 8 236.
Para que la obligación sea divisible es menester que la pres-
tación satisfaga estos requisitos: aptitud para ser materialmente
fraccionada, homogeneidad, inalterabilidad del objeto, inalte-
rabilidad económica y utilidad.
Los analizaremos brevemente.
a) Aptitud para ser materialmente fraccionada. Ella se de-
termina por su propia naturaleza. La prestación es divisible si
admite ser materialmente fraccionada (arts. 228 y 806, inc a).
Para ponderar este aspecto debe atenderse no a la divisibilidad
(o indivisibilidad) del crédito o de la deuda, sino de laprestación
que debe ser c~mplida'~. No puede pactarse la divisibilidad de
aquello que es materialmente indivisibleL3.
deba serlo en la segunda, pues en ella la cosa ha sido considerada en otras condiciones,
atendiendo a su integridad natural, pues de otra manera el pago sería imposible.
" SILVESTRE (dic.), Obligaciones, p. 803, n. 4.2.3.
l2 LLAMBÍAs, Obligaciones, t. 11, n. 1090, p. 398, y n. 1092, p. 400; BUSSO,
Código, t. IV, p. 533, n. 32/33; BORDA, Obligaciones,t. 1, n. 540, p. 404,CAZEAUX,
en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 11, n. 812,
p. 337; GALLI, en SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 11, n. 809, a, p. 174; SIL-
VESTRE (dir.), Obligaciones, p. 803, u. 4.2.3; LÓPEZ MESA, Derecho de las obli-
gaciones, t. iI, ps. 9581959, n. 2.3.
" OSSOLA, Obligaciones, n. 207, b, p. 441.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

b) Homogeneidad. Es menester que cada una de las partes

en que ella se disecciona sea homogénea y análoga respecto de
las otras, y tenga la misma calidad del todo. Esto es lo que
permite que la ulterior reunión de todas las prestaciones parciales,
fruto del fraccionamiento, constituya nuevamente la prestación
entera.
c) Inalterabilidad del objeto. El fraccionamiento no debe
transformar a cada parte en una cosa distinta de la debida. Sólo
si esas porciones mantienen la esencia o la sustancia origina-
ria del todo es posible hablar de obligación divisible. El cum-
plimiento de este requisito debe ser valorado en función de
los fines tenidos en cuenta por las partes al constituir la obli-
gación.
d) Inalterabilidad económica. El fraccionamiento no debe
afectar significativamente el valor económico de la cosa debida,
cuando se trata de obligaciones de dar. Si, por ejemplo, la obli-
gación tiene por objeto la entrega de un diamante de 20 quilates,
es posible que ella no admita fraccionamiento, aunque el dia-
mante pueda ser dividido en partes iguales, si ello resultare an-
tieconómico. Ello sería así si cada fracción del diamante sumada
a las demás no alcanzan a configurar el valor que aquél tenía
por entero14.
e) Utilidad. La ley dirige las conductas de los individuos
procurando, entre otros fines, atender las necesidades de la fa-
milia, la evolución favorable de las empresas y la explotación
racional y unificada de la tierra. En virtud de ello, consagra el
criterio de la no divisibilidad cuando dicho fraccionamiento con-
vierta en antieconómico el uso y aprovechamiento de la cosa
(arts. 228 y 806, inc. b).

l4 BUSSO, Código, t. IV, p. 513, n. 9, y p. 542, n. 94; SALVAT y LÓPEZ

OLACIREGUI, Parte general, t. iI,ps. 191, 1453; SiLVESTRE (dir.), Obligaciones,
p. 803, n. 4.2.3.
838. 5 232. La diVisibilidad de la prestación en
las obligaciones de dar, de hacer, de
rao hacer, alternativas y facultativas
El código civil anterior, con sentido claramente-didáctico,
comprensible para la época y momento histórico de su sanción,
contenía una reglamentación detallada y casuística de los distin-
tos supuestos de obligaciones divisibles e indivisibles, que fue
juzgado sobreabundante por buena parte de la doctrina modernaL5.
El nuevo código se ha inclinado por mantener ese sistema,
aunque de manera más parca, indicando en el artículo 815 qué
prestaciones se consideran indivisibles. No hay una norma que
indique cuáles son divisibles, por lo que esto último debe ser
inferido por vía de exclusión.
Son divisibles:
a) Las obligaciones de dar sumas de dinero. Es consecuencia
lógica de la naturaleza absolutamente fungible, genérica y divi-
sible del dinero. La doctrina es unánime.
b) Las obligaciones de valor. Es lógico corolario del carácter
abstracto que tiene el valor adeudado y de su necesidad de tra-
ducirse en dinero al momento del pago.
c) Las obligaciones de género, siempre que el número de
cosas que deban ser entregadas sea igual o múltiplo exacto al
número de acreedores y deudores. En caso contrario, resultan
indivisibles. Debe tenerse en cuenta la proporcionalidad del nú-
mero de cosas debidas con relación al número de acreedores y
deudores. Si dos deudores se obligan a entregar a cuatro acree-
dores ocho caballos de color blanco, la obligación es divisible
porque ocho es múltiplo exacto del número de deudores (dos) y
de acreedores (cuatro). En cambio, cuando dos deudores se obli-
gan a entregar a tres acreedores ocho caballos, la obligación es

15 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. U,n. 1095, p. 403; COLMO, Obligaciones,n. 471,

p. 339.
indivisible por cuanto ocho no es múltiplo exacto del número de
acreedores (tres)16. Es preciso además, que las diversas cosas
debidas en una obligación de género sean homogéneas entre sí
y tengan una total equivalencia de valores. "No es divisible -dice,
con razón, Busso- la obligación de dar dos caballos a dos per-
sonas, si se estipuló que uno sería de pura sangre y otro sería
mestizo"".
Existen obligaciones de género cuyo objeto denota una ex-
trema fungibilidad, a punto que carece de notas individualizantes,
por lo que su existencia no puede ser concebida disociada de
una cantidad, peso o volumen. Así, por ejemplo, la obligación
de entregar 50 toneladas de maíz o cien mil litros de nafta súper.
En el código civil anterior se las denominaba obligaciones de
dar cantidades de cosas (arts. 606 y SS.).Ahora aparecen en-
globadas dentro de las obligaciones de género, junto a las otrora
llamadas obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles.
Creemos que estas obligaciones presentan en el tema que nos
ocupa una particularidad, pues son siempre divisibles, con total
abstracción del número de acreedores y deudores que haya y de
la cantidad de cosas que deban ser entregadaslS.
d) Obligaciones de hacer. Como regla las obligaciones de
hacer son indivisibles, excepto que hayan sido convenidas por
unidad de medida y el deudor tenga derecho a la liberación
parcial (art. 815, inc. b)19.

Era la solución que establecía el art. 669 del código civil derogado, cuya nota
es de lecNra recomendable. Ver LLAMB~As, Obligaciones, t. 11, n. 1096, p. 403;
BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 542, p. 406; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. II, n. 813, p. 339; BUSSO, Código,
t. IV, p. 554, n. 819.
l7 BUSSO, Código, t. IV, p. 554, n. 819.
l8Conf.: OSSOLA, Obligaciones, u. 208, b, p. 443.
'9 Era también la solución contenida en el código civil derogado (arts. 670 y su
nota y 680). Ver CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t. 11, n. 814, p. 342; BUSSO, Código, t. IV,p. 557, n. 9 y SS.; LLAMBÍAS,
Obligaciones, t. 11, n. 1098, p. 404.
 Quedan comprendidas dentro de esta excepción:
1) Las obligaciones de hacer consistentes en días de trabajo
u otras formas similares. Debe ponderarse si "el tiempo,
adoptado como patrón para la medida del trabajo, es cua-
litativamente igual a sí mismo y por consiguiente sus-
tancialmente divisiblenz0.
2) Las que se traducen en un trabajo dado, según determi-
nadas medidas expresadas en el titulo de la obligación,
como la construcción de un muro que ha sido estipulada
por metros. Las mismas reflexiones caben respecto a la
construcción de una obra ajustada por pieza o medida,
sin designación del número de piezas o de las medidas
(art. 1266). Así, por ejemplo, la ejecución de un muro
estipulada por metros, siempre y cuando no surja de la
voluntad de las partes o de la naturaleza de la obligación
que lo procurado era el muro considerado como un resul-
tado, en cuyo caso la obligación es indivisible.
Lógicamente, cuando la obligación de hacer tiene por objeto
una obra, un resultado, rige el principio de la indivisibilidad,
pues aquélla es concebida como una unidad y no se concreta
hasta tanto no esté enteramente lograda (arg. arts. 774, incs. b,
y c, y 1252).Es una solución lógica pues el proyecto de conducta
futura que el deudor asume frente al acreedor, orientado a sa-
tisfacer su interés, supone necesariamente la concreción de un
resultado o fin del trabajo (opus), que resulta definitivo para
calificar dicha obligación. A ese fundamento subjetivo se le adi-
ciona otro, de carácter objetivo, que pondera a la obra como
una unidad. Así, por ejemplo, la construcción de una casa es
susceptible de ser materialmente fraccionada en distintas pres-
taciones de hacer. Sin embargo, rige en tal caso el principio de
indivisibilidad por cuanto hasta que ella no esté enteramente

' O BUSSO, Código, art. 670, n. 9, p. 557. Conf.: LLAMBÍAs, Obligaciones, t. 11,
n. 1097, p. 404; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 544, p. 407.
 construida, no puede decirse que haya una casa. La obra no se
concreta en tanto no se consume dicho resultado. Y como no pue-
de tener "partes" aquello que aún no tiene existencia, la obliga-
ción de construir una casa no puede ser cumplida fraccionada-
mente; sólo puede alcanzarse tal objetivo realizándola por entero.
La diferencia que existe entre cada uno de los hechos singulares
y el hecho total de la prestación es cualitativa y no meramente
cuantitativa. Ambos fundamentos, el subjetivo y el objetivo, fue-
ron tenidos en cuenta por Vélez Sársfield en la nota al artículo
670 del código anterior, ya que se complementan mutuamentez1.
e) Obligaciones de no hacer. Conforme lo dispone el artícu-
lo 815, inciso c, las obligaciones de no hacer se consideran in-
divisible~.La solución concuerda con lo dispuesto por el artícu-
lo 795, en materia de cláusula penal: "En las obligaciones de
no hacer, el deudor incurre en la pena desde el momento que
ejecuta el acto del cual se obligó a abstenerse".
El nuevo código consolida normativamente una orientación
doctrinaria gestada en el código anterior y considera que las
obligaciones de no hacer son siempre indivisibles, por cuanto
cualquier violación parcial al deber de abstención importa in-
cumplimiento. En ellas no habría materia a la que pueda ser
aplicada la división. No se concibe, de tal modo, un "no hacer"
practicado por mitades, razón por la cual la sola realización por
el deudor de la conducta interdicta provoca la violación total de
la obligaciónz2.

"La construcción de una casa -dice la nota al art. 67&, por ejemplo, es un
hecho divisible, cuando se considera esta construcción en sí misma como un hecho
susceptible de cumplirse sucesivamente y por partes. Pero en la obligación de construir
una casa se mira menos el hecho transitorio de la consmicción, que su resultado final
y permanente, la casa a constmir. Una casa no existe como tal sino por la reunión de
todas las partes que la forman: ella es indivisible en su forma específica; su constmcción
es, por lo tanto. igualmente indivisible desde que viene a ser el objeto de una obligación.
Las mismas observaciones se aplican a toda empresa que tenga por objeto una forma
determinada ..."
22 BORDA, Obligaciones,t. 1, n. 544, p. 407; MACHADO, ob. cit., t. 2, p. 408.
RAM6N DANIEL PIzAP.Ro - CARLOS
GUSTAVO
VALLESPLNOS

Nosotros creemos que la solución adoptada es demasiado rí-

gida. Si bien, como regla, es dable admitir el principio de indi-
visibilidad, pueden configurarse supuestos en los cuales la divi-
sibilidad de la prestación de no hacer sea p0sible2~.Ello por
cuanto en las obligaciones de no hacer la divisibilidad o indi-
visibilidad de la prestación depende del tipo de conducta negativa
debida (abstención o tolerar) y, fundamentalmente, de la finalidad
perseguida por las partes al tiempo de contraerse la obligación.
La valoración debe hacerse en forma circunstanciada, en cada
caso en particular. Sólo en supuestos muy excepcionales las obli-
gaciones de no hacer pueden ser &visibles, tal lo que sucede
con prestaciones negativas que proyectan sus efectos en el tiempo
y en las que
. el interés del acreedor no se frustra irreversiblemente
por una mínima infracción, así por ejemplo, la llamada obligación
de no hacer competencia.
f) Obligaciones alternativas. La divisibilidad o indivisibilidad
de la obligación alternativa (art. 779) se determina en función
de la prestación elegidaz4.Antes de la elección no es posible
precisar el carácter divisible o indivisible de la obligación, cual-
quiera sea el criterio que se siga respecto de la naturaleza jurídica
de dicha categona. Recién después de practicada la misma y de
individualizada la prestación que deberá ser cumplida será posible
efectuar el análisis de la divisibilidad o indivisibilidad atendiendo
a la que haya sido determinada (art. 780, último párrafo)25.
g) Obligacionesfacultativas.En las obligaciones facultativas
(art. 786) la divisibilidad e indivisibilidad se determina aten-

l3 ALTERLNI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1281,

ps. 6061607; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 1098, p. 404; MOISSET DE ES-
PANÉs, Curso de obligaciones, t. 2, p. 31.
2TAZEAUX,en CAZEAUX y TFUGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t. 11, n. 819, p. 349; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 11, n. 828, p. 21; BUSSO,
Código, t. IV, p. 565, n. 2.
25 El nuevo código mantie~e,en este punto, la solución contenida en el art. 672
del código de Vdlez Sársfield, inspirada, a su vez, en el ari. 975 del Esbogo de Freitas.
 CLASIFICACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

diendo a la mal denominada prestación principal (única, en rea-

lidad, debida in o b l i g a t i ~ n e ) ~ ~ .
¿Qué sucede cuando el deudor ejercita la facultad de liberarse
sustituyendo la prestación debida por la que está en facultad de
pago?
Se trata de una cuestión que dio lugar a controversias doc-
trinarias en el régimen anterior y que hoy aparece resuelta en
el nuevo código en su artículo 815, inciso d.
Si la prestación adeudada es indivisible, la que se encuentra
en facultad de pago es considerad indivisible, aunque tenga objeto
divisible.
En todos los demás casos, la naturaleza divisible o indivisible
de la obligación que está en facultad de pago se rige por los
principios que hemos estudiado anteriormente, sin importar la
que tenga la prestación originariamente adeudadaz7.

839. 233. Efectos de Pa divasibilidad en las relaciones

entre acreedores y deudores
840.a) El principio general de Biracsionmiento

Dispone el artículo 808: "Principio de división. Si la obliga-

ción divisible tiene más de un acreedor o más de un deudor, se
debe fraccionar en tantos créditos o deudas iguales, como acree-
dores o deudores haya, siempre que el título constitutivo no
determine proporciones distintas.

26 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. U, n. 1100, p. 406; CAZEAUX, en CAZEAUX

y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t . U , n. 820, p. 350.
l7 ALTERINI, AMEAL y L ~ P E Z CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1283,
p. 607; PIZARRO y VALLESPINOS, Instituciones de derecho civil. Obligaciones,
t. 1, n. 528, h, p. 241. Aunque técnicamente no hay obligación principal y accesoria,
no cabe duda de que ésa es la interpretación correcta, habida cuenta de la terminología
que utiliza el legislador en los arts. 786 y 787, que no puede tener un sentido distinto
de la empleada en el art. 815, inc. d.
 Cada una de las partes equivale a una prestación diversa e
independiente. Los acreedores tienen derecho a su cuota y los
deudores no responden por la insolvencia de los demás".
Se establece una regulación similar a la que contenía el código
anterior en sus artículos 675 y 691.
Ea obligación se divide entre tantas partes iguales como acree-
dores o deudores haya, siempre que el título constitutivo no de-
termine proporciones distintas, las que se consideran prestaciones
diversas e independientes entre si"-'. Como consecuencia del Erac-
cionamiento, cada acreedor sólo tiene derecho a percibir la parte
que le corresponde en el crédito; y correlativamente, cada deudor
está obligado a pagar únicamente la parte que le corresponde
en el pasivoz9.
El principio general del fraccionamiento que admite nuestro
código en materia de obligaciones de sujeto plural cede frente
a dos supuestos: en el plano del objeto de la obligación, la in-
divisibilidad (art. 813); en el del vínculo jnrídico, la solidaridad
(art. 827). De ambos nos ocuparemos más adelante.

842.2) Medida de1 fraccionamiento en las

relaciones entre acreedores y deudores
¿Cómo se determina en las relaciones entre acreedor y deudor
la parte que cada uno tiene derecho de cobrar o deber de pagar?
La solución fluye del artículo 808:
1. Se debe estar, en primer término, a lo determinado en
el título constitutivo de la obligación, o en un acuerdo

CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligacio-

nes, t. II, n. 827, p. 356; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 1104, p. 410; BUSSO, Có-
digo, t. IV, p. 567, n. 1, y t. V, ps. 50 y SS., n. 40 a 46; SALVAT y. GALLI,
Obligaciones, t. U, n. 8371838, ps. 25 y SS.;LAFALLE, Tratado, t. 11, n. 1095,
p. 201; COLMO, Obligaciones, n. 461, p. 324.
29 LLAMB~AS, Obligacioi?es,t. 11, n. 1093, p. 401; BORDA, Obligaciones, t. 1,
n. 540, p. 375; COLMO, Obligaciones, n. 458, ps. 3261328.
 ulterior, expreso o tácito. Los convenios que a tales fi-
nes internamente realicen los acreedores o los deudo-
res entre sí son inoponibles a la contraparte, aunque de
suma utilidad para reglar las relaciones internas entre
aquéllo$0.
11. No existiendo determinación de partes desiguales en el
título constitutivo de la obligación, la ley presume que
el fraccionamiento opera por partes iguales.
111. Si la pluralidad de sujetos es sobreviniente, por muerte
del acreedor o del dendor, la división se efectúa en pro-
porción a la parte por la cual cada uno de ellos es llamado
a la herencia.

Cada acreedor sólo tiene derecho a exigir al deudor la cuota

que le corresponde en el crédito y cada deudor únicamente está
obligado a cumplir con la parte que tiene en la deuda (art. 808).
Es una consecuencia lógica del principio de fraccionamiento
que goza de aceptación universal.
Si el acreedor demanda la totalidad de la deuda a un codeudor,
éste puede alegar una defensa de falta de acción o, en su caso,
de pluspetición3'.
La independencia funcional en las relaciones entre coacree-
dores y codeudores puede atemperarse procesalmente cuando
se configura un litisconsorciofacultativo. Debe quedar en claro,
sin embargo, que esta eventual acumulación procesal no impi-
de que los créditos y las deudas se mantengan autónomos en-
tre sí.

LLAMB~AS,Oblignciones, t. 11, n. 1102, a, p. 408.

31 LLAMB~AS,Oblignciones, t. II,n. 1104, p. 410; CAZEAUX, en CAZEAUX
y TRIGO REPRESAS, Dereclzo de las obligaciones, t . U, n. 828, p. 357; BORDA,
Obligaciones, t. 1, n. 552, p. 410.
RAMÓN DANIELPIZARRO - CARLOSGUSTAVOVALLESPINOS
844.c) Pago
El deudor o cada codeudor sólo están obligados a pagar la
parte que le corresponde en la deuda y en la medida del crédito
del acreedor o de cada coacreedorl2.
En caso de existir pluralidad de acreedores y deudores el
criterio en materia de exigibilidad y pago es el mismo, por lo
que la división del crédito y de la deuda debe hacerse primero
en el polo activo y luego en el pasivo.

845.d) Limite al fraccimamiento del pago

La regla de divisibilidad del articulo 806 no puede ser invo-
cada por el codeudor a cuyo cargo se deja el pago de la totalidad
de la deuda33.Tal la solución que consagra el artículo 809, en
consonancia con lo que establecía el artículo 676 del código
anterior: "Límite de la divisibilidad. La divisibilidad de la obli-
gación no puede invocarse por el codeudor a cuyo cargo se deja
el pago de toda la deuda"34.
Cabe distinguir según el acuerdo en el que se establece que
uno de los codeudores tiene a su cargo el pago íntegro de la
deuda se realice con o sin intervención del acreedor.

846.1) Acuerdo que se realiza con

la intervención del acreedor
En tal caso:
1. Si el acreedor al aceptar que uno de los codeudores tome
a su cargo el pago total de la deuda ha liberado en forma

32 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 1105, p. 411; BORDA, Obligaciones, t. 1,

n. 555, p. 411.
33 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11.
34 La noma mantiene en lo sustancial lo que disponía el art. 676 del código civil
derogado.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

inequívoca a los otros, en caso de incumplimiento del de-

signado carece de acción para reclamarles el cumplimiento.
11. Si no ha mediado tal. liberación, conserva intacto su de-
recho de accionar contra los otros obligados por la parte
que cada uno de ellos tiene en la deuda.

$472) Acuerdo redizado sini la

iaatervenmd6n ddd acreedor
El convenio celebrado internamente por los deudores sin la
intervención del acreedor, en el cual se determina que uno de
ellos tiene a su cargo el pago de la deuda, es res inter alios
acta. Va de suyo que en caso de que el deudor designado no
dé cumplimiento a la obligación asumida con los demás codeu-
dores, el acreedor conserva intacto su derecho de reclamar el
pago de lo que cada uno de ellos le adeuda35.
Adviértase que en todos estos supuestos no existe abando-
no de la divisibilidad, excepción alguna a la misma, ni modi-
ficación sustancial de sus efectos36.El hecho de que los codeu-
dores designen a uno de ellos para que cumpla con toda la
prestación no altera el carácter de la obligación; no significa
atribuir a ésta, para todos los efectos, carácter de obligación
indi~isible~~.
El deudor designado que paga la totalidad de la deuda tiene
las acciones de reintegro contra los restantes codeudores, por la
parte que a cada uno le corresponde en la deuda, ya que dicho
encargo significa solamente el compromiso de adelantar los fon-
dos y no que deba soportar toda la deuda con su patrimonio.

CAZEAUX, en CA7BAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligacio-

nes, t. II, n. 829, p. 360; BUSSO, Código, t. IV, p. 568, n. 8; SALVAT y GALLI,
Obligaciones, t. 11, n. 843, p. 29; COLMO, Obligaciones, n. 460, p. 323; AMEAL,
en BELLUSCIO y ZANNONI, Cddigo, t. 3, p. 268.
BUSSO, Cddigo, t. IV, p. 568, n. 4 a 6; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t . iI, n. 829, p. 359.
" BUSSO, C6dig0, t. IV, p. 568, n. 4 y 6.
 Cabe señalar que el supuesto que analizamos se refiere ex-
clusivamente al aspecto pasivo de la obligación; de allí que si
existen vaxios acreedores, éstos sólo pueden exigir su parte en
el crédito, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 811
y 841.

808.e) Otros modos extlmtivos

Como consecuencia del fraccionamiento se constituyen tantas
obligaciones autónomas e independientes como sujetos vincula-
dos existan, de fomia tal que lo que le sucede a alguno de ellos
no afecta a los otros. Por lo tanto, la novación, remisión, com-
pensación y confusión limitan sus efectos a los sujetos de la
obligación entre los cuales han tenido lugar y no propagan sns
efectos a los demás38.

849.9 Hnsolvenda
La insolvencia de un codeudor es soportada por el acreedor,
quien no puede reclamar a los demás codeudores la parte que
correspondía al insolvente (art. 808, última parte). La solución
guarda estricta coherencia con la estructura de la obligación y
con la pluralidad e independencia de vínculos y prestaciones
que la ~aracterizan~~.

Los efectos de la prescripción, de la interrupción y de la

suspensión de la prescripción son personales y no se propa-

" SSALVAT y GALLI, Obligaciones, t. E, n. 851, b, c, y d, ps. 35/36;BO-

FFI BOGGERO, Tratado, t. 3, p. 508; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO RE-
PRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 11, n. 835, p. 363; BORDA, Obligaciones,
n. 561, p. 413.
t. 1,
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 1111,p. 421;CAZEAUX, en CAZEAUX
39
y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. Ií, n. 830,p. 361.
gan a los demás coacreedores o codeudores. Es una consecuen-
cia lógica del fraccionamiento de vínculos y de prestaciones
existente40.

85B.h) Cosa juzgada

La sentencia dictada en un juicio contra uno de los codeudores
de una obligación divisible, o a favor de uno de los coacreedores,
solamente tiene consecuencias para los sujetos que intervinieron
en aquél. En consecuencia, tanto los codeudores como los coa-
creedores ajenos al proceso no son alcanzados por los efectos
de la cosa juzgada4'.

852.1) Mora
En las obligaciones simplemente mancomunadas de objeto di-
visible e indivisible los efectos de la mora de cualquiera
. de los
codeudores o coacreedores son personales y no se propagan.

La culpa y el dolo de uno de los codeudores no tiene efecto

respecto de los otros.

Los efectos de la cláusula penal son siempre personales. Sólo

es alcanzado por la pena el codeudor que incurre en mora o
incumplimiento y únicamente por la parte que le corresponde
en la obligación.

" CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligacio-

nes, t. 11,n. 831, p. 362; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 558, p. 413; BUSSO, Código,
t. IV, p. 571, n. 1, y t. V, p. 80, n. 1; LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 1113,
p. 422:
i' BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 3, n. 1098, p. 508; LLAMBÍAS, Obligaciones,
t. 11, n. 1121, p. 426.
$55. 6 234. Efectos de la dialsibllidad
e n las relaciones internas
856.a) Reglas aplicables
¿Qué sucede cuando un codeudor paga más de su parte en
la deuda?
El nuevo código resuelve la cuestión de modo específico en
su articulo 810.
1) Si lo hace sabiendo que en la demasía satisface una deuda
ajena, se aplican las reglas de la subrogación por ejecución
de la prestación por un tercero (arts. 914 a 920).
2) Si efectúa el cumplimiento prestacional en la convicción
de ser deudor por el todo, o si el acreedor ya percibió la
demasía, tiene derecho a repetir lo pagado por aplicación
de las reglas del pago indebido (arts. 1796, incs. b, y c;
1798 y concs.).
¿Qué ocurre si habiendo varios acreedores y un solo deudor,
éste paga la totalidad de la deuda a uno de aquéllos?
Creemos que no se libera frente a los demás, a quienes debe
pagar la cuota parte correspondiente. Elio sin perjuicio de su
derecho a repetir lo pagado en exceso, conforme a las reglas
antes indicadas. Dicho derecho cesa, sin embargo, si quien recibe
el pago en demasía lo reparte con los demás coacreedores en
debida forma (arts. 811 y 841)".

La medida de la contribución entre los codeudores y de la dis-

tribución entre los coacreedores se realiza tomando en cuenta la
cuota que a cada uno le corresponde en la deuda o en el crédito
divisible. Rige, en tal caso, lo dispuesto por el artículo 841.

" CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,

t. iI, p. 358; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. E, n. 838, p. 26;BORDA, Obli-
gaciones, t. 1, n. 555, p. 381.
 CLASIRCACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

B) OBLIGACPÓN DJDIWSHIBEE
858. 5 235. Concepto43
Es aquella cuya prestación no es susceptible de cumplimiento
parcial, por lo que sólo puede ser cumplida por entero (art. 813).
Lo trascendente en ella es el carácter compacto de la prestación
debida, que no permite fraccionamiento alguno4.

Dispone el artículo 814: "Casos de indivisibilidad. Hay in-

divisibilidad:
a) si la prestación no puede ser materialmente dividida;
b) si la indivisibilidad es convenida; en caso de duda sobre
si se convino que la obligación sea indivisible o solidaria,
se considera solidaria;
c) si lo dispone la ley".
La indivisibilidad puede ser material, voluntaria o legal
(art. 814)45.
a) La indivisibilidad material es objetiva y obedece a un criterio
puramente físico pues en razón de su propia naturaleza la

43 Bibliografía
- especial: BERCOVITZ, Las obli,qaciones divisibles e indivisibles,
cn ,itir<a,lode13rncho Cii.il, 1973, p. 508; C R I S T ~ B A JIOUTES,
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Código, t. N, p. 535, n. 43/44; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. E, n. 1133, p. 434;
CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t. E, n. 811, ps. 3331335. Comp.: BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 540, ps. 4041405,
quien considera que en el régimen del código civil anterior, la divisibilidad o indi-
visibilidad se fundaba exclusivamente en la naturaleza de la prestación. Es una posición
que ha quedado sin sustento en el nuevo código civil y comercial, cuyo artículo 814
expresamente recepta junto a la indivisibilidad natural, la voluntaia (convenida) y la
dispuesta por la ley. Comp.: CRIST~BALMONTES, Las obligaciones indivisibles,
ps. 46/50.
 RAMÓNDANIELPIZARRO- CARLOS GUSTAVO
VALLESPINOS

prestación "no p~iedeser dividida en partes homogéneas al

todo y tener valor proporcional a dicho
b) La indivisibilidad voluntaria, en cambio, prescinde por
completo de la naturaleza de la prestación y centra sn
atención exclusivamente en la voluntad de los sujetos obli-
gados. El artículo 814, inciso b, hace referencia a indivi-
sibilidad "convenida", seguramente por tratarse del supues-
to más frecuente en el cual la voluntad de las partes con-
vierte en indivisible una prestación que es materialmente
divisible. Nada impide, sin embargo, que la indivisibilidad
sea determinada por la sola voluntad unilateral del otor-
gante del acto, tal lo que sucede en materia testamentaria
cuando se impone a varios herederos de manera indivisible
el cumplimiento de un legado.
c) La indivisibilidad es legal cuando es establecida por la
ley, que asigna dicho carácter a una prestación que por
naturaleza no lo tiene. Así, por ejemplo, supuestos pre-
vistos en los artículos 209 de la ley 19.550 (referido a las
acciones de la sociedad anónima), 1336 (contrato de con-
signación), 2576 (privilegios) y 2191 (garantías reales),
las obligaciones con prestación principal indivisible y ac-
cesoria divisible (art. 815, inc. d), entre otros4'.
La distinción entre indivisibilidad natural, voluntaria y legal
no trasciende al plano de los efectos, que son iguales en cada
uno de esos supuestos.

46 CRISTÓBAL MONTES, Las oblignciones indivisibles, p. 46.

47 SILVESTRE (dir.), Oblignciones, ps. 8041805, n. 5.3. Comp.: OSSOLA, Obli-
gaciones, quien incluye como supuestos de indivisibilidad legal a las obligaciones
de dar cosas ciertas, a las de hacer y de no hacer (en ambos casos, como regla)
(art. 815). Nosotros creemos que se irata de supuestos de indivisibilidad material
(art. 814, inc. a), que no dejan de serlo por el hecho de que el legislador remuque
que tales prestaciones son consideradas indivisibles. La indivisibilidad voluntaria y
la legal sólo tienen sentido si se las relaciona con prestaciones que son por naturaleza
materialmente divisibles y que, sin embargo, por disposición de la ley o por voluntad
de las partes, devienen indivisibles.
 CLASIPICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN~

860. 1 237. La indivisibilidad de la prestación

en las obligaciones de das, hacer,
no hacer, alternativas y facultaavas
Dispone el artículo 815: "Prestaciones indivisibles. Se con-
sideran indivisibles las prestaciones correspondientes a obliga-
ciones:
a) de dar cosa cierta;
b) de hacer, excepto si han sido convenidas por unidad de
medida y el deudor tiene derecho a la liberación parcial;
c) de no hacer;
d) accesorias, si la principal es indivisible".
La enumeración es puramente ejemplificativa, por lo que no
se agotan en ella los posibles supuestos de indivisibilidad.

86B.a) Obligacióinn de dar una cosa dertrp

Es siempre indivisible porque el hecho de su entrega no admite
fraccionamiento alguno4*.Si tres deudores se obligan a entregar
al acreedor un caballo determinado, dicha prestación no puede
ser cumplida sino por entero, pues sería inconcebible que alguno
pretendiera liberarse entregando un tercio del caballo. Tal frac-
cionamiento produciría la destrucción de la cosa. Repárese que
lo que está en juego en esta materia no es la divisibilidad del
derecho real de dominio sobre el caballo que tienen los tres
deudores, ni la divisibilidad intelectual de la deuda o del crédito.
Lo que aquí verdaderamente importa es el hecho de cumplimiento
de la prestación, el acto de entrega del caballo, que es el medio
por el cual la obligación se cumple y que en sí mismo es siempre
indivisible por las razones antes apuntadas.

" BUSSO, Cddigo, t. IV, p. 575, n. 12 a 14; CAZEAUX, en CAZEAUX y

TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 11, n. 813, 3, p. 339; BORDA,
Obligaciones, t. 1, n. 542, p. 406; L L A M B ~ S ,Obligaciones, t. E, n. 1137, p. 437;
SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 805.
R A M Ó N DANIELPIZARRO - CARLOS
GUSTAVO
VALLESPINOS

862.b) Ea in&visibilidad en las obligaciones de

dar cosas inciertas no fungibles. Remisibn
Ver supra 232, c.

863.c) Ea indivisibilidad en las obligadones

de hacer y de no hacer
Ver supra 5 232, d, y e.
864.d) La indivisibilidad en las obligaciones
dternzativas y facultativas
Ver supra 232, f, y g.

865.e) Obligaciones accesorias

Las obligaciones accesorias son indivisibles si la prestación
principal también lo es (art. 815, inc. d). Es una lógica aplicación
de lo dispuesto en el artículo 85649.
La situación es distinta cuando la obligación principal es di-
visible y la accesoria indivisible. En tal caso, lo accesorio no
sigue la suerte de lo principal, por imposibilidad de que una
prestación materialmente indivisible pueda ser objeto de división
alguna.
El régimen normativo tiene una importante excepción: en la
cláusula penal, sea divisible o indivisible la obligación principal,
cada uno de los codeudores o de sus herederos no incurre en la
pena "sino en proporción de su parte, siempre que sea divisible
la obligación de la cláusula penal" (art. 799).

866. 8 238. Aplicación subsidiaria de las nomas

relativas a obligaciones solidarias
Dispone el artículo 823: "Normas subsidiarias. Las normas
49 SILVESTRE (dk.), Obligaciones,p. 806.
 CLASIFICACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

relativas a las obligaciones solidarias son subsidiariamente apli-

cables a las obligaciones indivi~ibles"~~.
La solución adoptada se inserta dentro de una cosmovisión
orientada a la fuerte aproximación entre una y otra tipología,
que gradualmente conduce a que, en muchos efectos, la solida-
ridad absorba a la indivisibilidad5'. El mismo fenómeno, que
veremos en el capítulo siguiente, se produce entre las obliga-
ciones concurrentes y las solidarias. Si esto es así, tenemos que
hacernos esta pregunta: ¿Se justifica mantener el esquema nor-
mativo como el vigente? ¿Tiene sentido seguir diciendo que
existe un principio general de fraccionamiento y dos excepciones,
la indivisibilidad y la solidaridad? ¿O quizás, habrá llegado el
momento de dar un paso más en ese sinceramiento y admitir
únicamente dos grandes tipologías, una edificada en derredor
del principio del fraccionamiento y otra en torno a parámetros
que reúnan, en una misma categoría, los efectos más intensos
que emanan de la indivisibilidad y la ~olidaridad?~~
La aplicación subsidiaria de las normas relativas a las obli-
gaciones solidarias, muy atractiva en el plano de las declama-
ciones, genera algunos delicados problemas interpretativos:
¿Cuándo, cómo y con arreglo a qué criterios ella se realiza?
¿Significa que todo aquello que no está regulado expresamente

Las fuentes de la norma son los artículos 654 del Proyecto de 1936, 919 del
Anteproyecto de 1954 y 762 del Proyecto de 1992.
5' CRISTÓBAL MONTES, Las obligaciones Mivisibles. n. 2, p. 34. Comp.:
OSSOLA, Obligaciones, n. 219, p. 459, quien señala que el nuevo código "se posiciona
con una mirada diferente, buscando reducir al mínimo las divergencias con relación
a los efectos de ambas especies".
52 Comp.: CRIST~BALMONTES, Las obligaciones indivisibles, p. 34, n. 2,
quien señala: "Bien es verdad que en un buen número de ordenamientos civiles la
separación y diferenciación entre indivisibilidad y solidaidad se han estrechado en
extremo, de manera tal que los regímenes jurídicos de una y otra tienden, en buena
medida, a unimismarse o, mejor, a quedar reducidos a uno de ellos, el de la soli-
dandad; pero aun así no es legítimo proceder a la identificación plena e ignorar las
peculiaridades jurídicas que, incluso en aquellos ordenamientos uniformadores, suh-
sisten".
en las obligaciones indivisibles es alcanzado subsidiariamente
por el régimen previsto para las obligaciones solidarias? ¿O,
acaso, ello sólo es posible cuando la traspolación por vía sub-
sidiaria de las reglas de la solidaridad a la indivisibilidad resulte
compatible con esta última?
Si se propicia lo primero -o sea, una aplicacióri subsidiaria
amplia de las normas relativas a las obligaciones solidarias a las
obligaciones simplemente mancom~inadasde objeto indivisible-
habrá que conclnir lo siguiente: El sistema se diluye de manera
muy evidente pues obligaciones simplemente mancomunadas de
objeto indivisible terminan siendo tratadas como si fuesen de su
especie antitética, esto es, como obligaciones solidarias. Y reci-
ben ese tratamiento -sin matizaciones de ninguna índole- por
el solo hecho de tener como objeto una prestación indivisible.
Si se propicia lo segundo, habrá que analizar caso por caso,
a la luz de complejos parámetros valorativos, si las normas re-
lativas a las obligaciones solidarias pueden o no ser aplicadas
subsidiariamente a las obligaciones simplemente mancomunadas
de objeto indivisible. Se tratará de una aplicación subsidiaria
selectiva y debidamente fundada que sólo será posible cuando
las normas relativas a la solidaridad sean razonablemente com-
patibles con la naturaleza y esencia de una obligación simple-
mente mancomunada de objeto indivisible.
Nosotros creemos que tal como está redactado el artículo 823,
la primera de las opciones antes indicadas es la correcta. La ley
no formula ninguna matización y establece a rajatabla la apli-
cación subsidiaria de las normas relativas a obligaciones solida-
rias a las obligaciones indivisibles. En otras palabras: todo aquello
que no está reglado de modo específico en las obligaciones in-
divisibles se rige por lo dispuesto para las obligaciones solidarias.
Así, por ejemplo, el principio de prevención (art. 845), los efectos
que produce la transacción (art. 835, inc. d), la cosa juzgada
(art. 832) y la muerte de un deudor (art. 843) o de un acreedor
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

(art. 849), sin perjuicio de las particularidades que en este último

caso pueda presentar la indivisibilidad.
Es interesante advertir que un fenómeno similar se produce
con las obligaciones concurrentes, a las cuales también se les
aplica de manera subsidiaria el régimen de las obligaciones so-
lidarias (art. 852). Sin perjuicio de las consideraciones que a ese
respecto haremos en el capítulo siguiente, cabe por ahora for-
mular el mismo interrogante: ¿Se justifica crear una tipología
obligacional específica -en el caso de las obligaciones concu-
rrentes de cuando menos muy opinable justificación-, por un
lado, y disponer al mismo tiempo que subsidiariamente se les
apliquen las normas sobre solidaridad? ¿No habría sido más ra-
zonable lisa y llanamente o bien suprimir esa categoría o regirla
íntegramente por las normas y principios de las obligaciones
solidarias? En nuestra opinión, la respuesta afirmativa se impone,
no sólo por razones conceptuales, sino también de hermenéutica
jurídica.

86Tm8 239. Efectos de la indivisibilidad en las

re8aeiones entre acreedores y deudores
Conviene tener en cuenta dos notas fundamentales de la obli-
gación indivisible que tienen importancia en el plano de los
efectos entre acreedores y deudores:
1 ) El principio de propagación de efectos, en virtud del cual
ciertos hechos ocurridos entre uno de los coacreedores y
uno de los codeudores proyectan sus consecuencias a los
restantes. La propagación de efectos debe relacionarse con
el carácter compacto e insusceptible de fraccionamiento
que tiene el objeto debido. Por tal motivo, asume sus prin-
cipales proyecciones en el plano del cumplimiento obli-
gacional. En cambio, no se comunican los efectos de aque-
llos hechos que son independientes de la prestación, ocu-
 nidos entre algún coacreedor y algún codeudor, que sólo
producen consecuencias persona le^^^.
2) El principio de prevención, conforme al cual la facultad
que tiene el deudor de elegir a cuál de los acreedores
efectúa el pago cesa si alguno de éstos demanda judicial-
mente su cumplimiento. En tal caso, el pago sólo puede
ser hecho al acreedor demandante (arg. art. 845, aplicable
subsidiariamente en materia de obligaciones indivisihles,
conforme lo dispuesto por el art. 823)54.

565.a) Exigibaidad. Derecho de

los acreedores al pago total
Dispone el artículo 816: "Derecho de los acreedores al pago
total. Cada uno de los acreedores tiene derecho de exigir la
totalidad del pago a cualquiera de los deudores, o a todos ellos,
simultánea o sucesivamente".
El acreedor, o cada acreedor, pueden demandar por separado
al deudor común o a cada deudor si fuesen varios, o a todos
ellos ~onjuntarnente~~.Este efecto no se produce porque cada

53 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. U, n. 1170, p. 468, y n. 1286, p. 591; CAZEAUX,

en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. Ií,u. 837, p. 365;
BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 563, p. 414; SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 812.
SILVESTRE (dY.), Obligaciones, p. 813.
55 En el derecho comparadoencontramos cuatro sistemas con relación a los derechos
de cada acreedor en la obligación indivisible: 1) Sólo todos los acreedores conjuntamente
pueden demandar la prestación al deudor común. Era aceptado en el derecho romano.
Se le ha objetado que conduce a una verdadera imposibilidad si los acreedores no se
ponen de acuerdo. 2) Cada uno de los acreedores puede accionar individualmente
contra cualquier deudor, pero debe dar garantías al deudor para liberarlo de toda res-
ponsabilidad frente a los otos acreedores. Era el criterio del código de Brasil anterior,
art. 892, y del código peruano de 1984, art. 1176. 3) Cada acreedor puede demandar
el pago, pero solamente al efecto de requerir que el deudor consigne judicialmente lo
adeudado a nombre de los diversos acreedores. Es la solución del art. 432 del código
alemán. 4) Cualquier coacreedor puede demandar a cualquier codeudor el pago integro
de la prestación indivisible, quien se libera con el cumplimiento efectuado sin tener
responsabilidad con relación a los otros. Es el sistema correcto que seguía el art. 686
acreedor lo sea por el todo, sino porque no puede demandar una
parte. Correlativamente, cada codeudor debe pagar todo, no por-
que deba todo, sino porque no puede pagar una parte. El carácter
compacto o concentrado de la prestación así lo determina56.
El interés del acreedor queda satisfecho cuando la obligación
es cumplida íntegramente por cualquiera de los obligados.
El codeudor demandado puede citar a juicio a los demás obli-
gados o a alguno de ellos si necesita de su intervención para
cumplir, o para hacerles extensivos de la manera más plena los
efectos de la cosa juzgada (arg. arts. 824 y concs., Cód.Civ.Com.
y 94, CPCN)57.

869.b) Derecho de pagar

Cualquiera de los deudores tiene el derecho de pagar la to-
talidad de la deuda a cualquiera de los acreedores (art. 817). Es
también consecuencia del carácter compacto que tiene el objeto
debido. Correlativamente, cada acreedor está habilitado para re-
cibir el pago integro de la prestación por parte del deudor o de
los deudores5'.
Cuando son varios los acreedores, el deudor puede elegir a

del código civil derogado y que mantiene a rajatabla el art. 816 del Cód.Civ.Com.
Sobre el tema: BUSSO, Código, t. IV, p. 589, n. 24 a 29; CAZEAUX, en CAZEAUX
y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 11, n. 837, p. 365. Ambos autores
consideran que el sistema preferible es el adoptado por el código alemán. Nosotros,
en cambio, nos inclinamos decididamente por el que ha regido en el derecho argenüno
desde la sanción del código de V6lez Sársfield hasta nuesúos días.
56 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t. 11, n. 837, p. 365; BUSSO, Código, t. IV, ps. 532 y 533, n. 28 a 34, y p. 587,
n. 10; COLMO, Obligaciones, n. 464, p. 326; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 563,
p. 414.
s7 LLAMB~AS, Obligaciones, t. II, n. 1145, p. 442, texto y nota 113; BORDA,
Obligaciones, t. 1, n. 563, p. 414.
LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 1149, p. 446; BUSSO, Código, t. IV,
ps. 590/581, n. 30; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de
las obiigaciones, t . 11, n. 839, p. 368; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 564, p. 415.
 cuál de ellos habrá de pagar. Esa elección se practica pagando,
por lo que ningún efecto tiene una manifestación de voluntad
cursada a los demás acreedores haciéndoles saber que ha elegido
efectuar el pago a alguno de ellos. El derecho del deudor de
elegir libremente a quién pagarle cesa cuando es demandado
judicialmente por alguno de los acreedores. En tal caso, el pago
debe efectuarse a éste. Es lo que se denomina el derecho de
\
prevención (arts. 823 y 845).
Habiendo varios deudores, cualquiera de ellos puede efec-
tuar el pago. No hay derecho de prevención a favor de los deu-
dores.
Una vez efectuado el pago, la obligación se extingue para
todos los acreedores y deudores, quedando por dilucidar la de-
licada cuestión de las relaciones internas de contribución entre
el codeudor que efectuó el pago y los demás (art. 841), y de
distn'bución entre el coacreedor que recibió la prestación y los
restantes titulares del derecho de crédito (art. 847).
Existen algunas limitaciones al pago íntegro e independiente
de cada deudor a cada acreedor. La primera la encontramos en
las obligaciones indivisibles impropias o irregulares (art. 824)
en las que, veremos luego, el pago debe ser realizado de manera
conjunta por todos los deudores (infra 5 241).
En ciertos casos, el principio de concentración es parcial ya
que la deuda indivisible sólo debe ser cumplida por algunos de
los deudores pero no por todos los otros coobligados. Es lo que
ocurre con los legados de cosa cierta y determinada previsto por
el articulo 2498.

El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores

y dispone, en principio, de amplias facultades para elegir a cuál
de ellos hacerlo (art. 817). Ese derecho, sin embargo, cesa si es
demandado por alguno de los acreedores; en tal caso, el pago
debe hacerse a éste59.Es lo que se denomina principio de pre-
vención, que surge de lo dispuesto en el artículo 845, aplicable
subsidiariamente en materia de obligaciones indivisibles, a tenor
de lo dispuesto por el artículo 82360.
El principio de prevención fue tomado por Vélez Sársfield
del código civil de Francia (art. 1198)61,del Proyecto español
de 1851 (art. 1060), a través de los comentarios de García Goyena
del código de Chile (art. 1513) y, fundamentalmente, del Esbogo
de Freitas (art. 1041). En tanto los tres primeros sólo lo prevén
para las obligaciones solidarias, el jurista brasileño lo extiende
también a las prestaciones indivisibles. Esta orientación es man-
tenida a rajatabla, con atinado criterio, por el código civil y
comercial (arts. 817, 823, 845 y c o n c ~ . ) ~ ~ .
La doctrina nacional mayoritaria lo fundamenta "en la toma
de posesión del crédito que implica la demanda judicial"63 y lo

CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,

t. 11, n. 838, p. 367; BUSSO, Código, t. IV, p. 618, n. 47/48; LLAMBÍAS, Obligaciones,
t. 11, n. 1151, p. 447.
60 En el derecho romano, se vinculaba la prevención con el efecto novatorio de
la litis contestatio. Ver BUSSO, Código, t. IV, p. 618, n. 48; GRECCO, El principio
de prevención en las obligaciones con pluialidrid de ncreeclores, en LL 1987-A-1118,
n. 111.
Luego de la reforma del año 2016, el principio de prevención está consagra-
do en el art. 1311 del código de Francia. Ver BÉNABENT, Diuit des obligations,
n. 7511754, ps. 580 y SS.; DELEBECQUE y PANSIER, Droir des obligations,
n. 1791181,ps. 1511152.
El mismo criterio consagran, entre otros, el código civil italiano de 1942 (art.
1296), el Código suizo de las Obligaciones (art. 150) y el dePortugal de 1966 (m. 528).
En cmbio, el código civil alemán lo suprime (a. 428) y mantiene la facultad del
deudor de pagar a cualquiera de los acreedores, aun cuando alguno de ellos haya
interpuesto demanda. Sobre el tema: GRECCO, El principio de prevención en Iris
oblienciones con pl~irrilidad de acreedores. en LL 1987-A-1118, n. 111: COLMO,
u

Obligaciones, n. 478, p. 331.

63 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 1210, ps. 510 y SS.; BUSSO, Cdfligo,
t. IV, o. 619, n. 52. Grecco señala que dicha locución sólo puede admitirse como
expresión simbólica: "No se discute la calidad de acreedor que inviste cada integrante
del frente activo; en tal carácter, cada uno de ellos ostenta la titularidad de su derecho
subjetivo que importa, a su vez, el cúmulo de premgativas necesarias para su ejer-
considera como una garantía que la ley brinda a los diversos
titulares de un crédito conjunto para proteger su interés individual
frente a los demás integrantes del grupo'j4. Una vez demandado
por alguno de los acreedores, el deudor no puede "inutilizar la
acción deducida en juicio, pagando a otro", dado que "el acreedor
que lo ha demandado lo ha hecho en nombre y representación
de todos"65.
Se afirma también que el principio de prevención plas-
ma una mejor protección al coacreedor que es diligente, quien
al ponerlo en movimiento provoca consecuencias favorables
no sólo para su interés propio, sino también para el de los
otros acreedores, como por ejemplo, la interrupción de la pres-
~npción~~.

871.1) Forma y modo de ejercitar

d derecho de prevención
Dos son los requisitos indispensables para el ejercicio del
derecho de prevención.

cicio; nada necesita integrar con una hipotética 'ocupación' o 'toma de posesión'
como si el derecho creditorio fuese una cosa. El acreedor que previene es tan acreedor
antes como después de la prevención: lo único aue ésta ~roduce.como efecto iurídico
computable, es-la extinckn de una facultad de elección que hasta entonces estaba
en cabeza del deudor y la adición de una facultad preferente para recibir la prestación
o para ejecutarla compulsivamente, que implica, simultáneamente, el desvanecimiento
de igual legitimación que hasta entonces tenían los otros acreedores" (El princi-
pio de prevención en las obligaciones con pluralidad de acreedores, en LL 1987-
A-118, n. V).
M La figura ha tenido también sus detractores, quienes a f m a n que en la solidaridad
pasiva la elección corresponde, como regla, al deudor, no advirtiéndose razones sn-
ficientes para que un acreedor pueda arrebatársela.Ver COLMO, Obligaciones, n. 478,
p. 331; SALEILES, Etude sur la théorie général de l'obligation dipres le premier
projet de Code Civilpour IrÉmpire Allemand, n. 117, ps. 1131115.
Ver autor, obra y lugar cits. en nota anterior. Asimismo: DE GÁSPERI, De
la solidaridad en las obligaciones, Editorial Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1943,
n. 870, ps. 68 y SS.
GRECCO, El principio de prevención en las obligaciones con pluralidad de
acreedores, en LL 1987-A-1118, n. 111.
 El primero de ellos es la articulación de una demanda judi-
cial, por lo que resulta insuficiente el mero reclamo extrajudicial
aun practicado por medios fehacientes (art. 845)67.LOSrestantes
acreedores pueden solicitar la pertinente intervención adhesiva
en el proceso judicial, de acuerdo con las normas y principios
procesales vigentes.
La expresión "demanda" no debe ser entendida con el sentido
técnico que le adjudica el derecho procesal. Basta con cualquier
actuación judicial en virtnd de la cual uno de los acreedores
exteriorice el propósito de percibir la prestación, así por ejemplo,
una medida cantelar previa a la promoción de la demanda, di-
ligenciamiento de prueba anticipada, etcétera68.

Aunque el artículo 845 no lo establece expresamente, la se-

gunda exigencia es la notificación de la demanda, sin la cual
el deudor no está en condiciones de conocer el ejercicio del
derecho de prevención por parte del acreedor demandante. Ele-
mentales razones de buena fe imponen esa solución. Por idéntico
fundamento debe asimilarse a la notificación de la demanda cua-
lquier otra forma de toma de conocimiento por parte del deudor
de la promoción del juicio en su contra69.

" CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,

t. 11, n. 838, p. 367; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 11, p. 40, n. 855, d, y
p. 138, n. 1000; LLAMBÍAs, Obligaciones, t. 11, n. 1210, p. 512; BOFm BOGGERO,
Tratado, t. 3, n. 1100, p. 509; GRECCO, Eiprincipio deprevención en las obligaccones
con pluralidad de acreedores, en LL 1987-A-1118, n. VI.
68 GRECCO, El principio de prevención en las obligaciones con pluralidad de
acreedores, en LL 1987-A-1118, n. VI.
Vade suyo que mie~~tras el deudor no conozca lademanda, puede pagar válidamente
a cualquier acreedor. Conf: LLAMB~As, Obligacione$ t. 11, n. 1210, p. 510, en esp.
p. 512; BUSSO, Código, t. IV, p. 619, n. 56, y t. V, p. 137, n. 17; SALVAT y GALLI,
 874.2) Demanndas articuladas por varios acreedores
Puede suceder que la demanda sea promovida por varios
acreedores en forma conjunta. En tal caso, el pago debe hacerse
a todos ellos.
Si los acreedores indivisibles demandan en forma separada,
o sea en procesos judiciales diferentes, el pago debe efectuarse
al primero que notifica la demanda. Si las demandas son noti-
ficadas en el mismo día, algunos entienden que debe reconocerse
la preferencia de acuerdo a la hora de notifi~ación'~;
otros estiman
que el pago debe hacerse de manera conjunta a todos los acree-
dores7'; finalmente, están quienes consideran que en tal supuesto
debe oírse a todos los acreedores y si media oposición de alguno
de ellos, procederse al pago por consignación judicial7=.Com-
partimos este último criterio.

875.3) Efectos del pago realizado a aana acreedor

distinto al que nnotificó, la demanda
El pago realizado en violación al principio de prevención es
inoponible al acreedor que lo ejercitó (arts. 396 y 397).

876.d) Otros modos extinativos

877.1) Novación
Los efectos de la novación en las obligaciones indivisibles
varían según ésta se realice entre el acreedor con uno de los
deudores o entre uno de los coacreedores con el deudor.
1. Cuando ella tiene lug& entre el acreedor y uno de los

Obligncioiies,t. ii, n. 1000, p. 138; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS,

Dereclio de las obligaciones,t. ii, n. 838, p. 367; GRECCO, El principio de prevmn'ón
en las oblignciones con plziralidad de acreedores, en LL 1987-A-1118, n. VI.
7" SALVAT y GALLI, Oblignciones, t. 11, n. 1001, p. 140.
" BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 633, p. 448.
72 LLA~JB~AS, Obligaciones, t. 11, n. 1210, p. 513.
 deudores, propaga sus efectos y extingue la obligación de
los restantes codeudores (arts. 823 y 835, inc. b). Es una
solución lógica, pues la novación es equivalente al pago,
por lo que debe provocar como efecto la liberación de los
restantes deudores. Éstos dejan de estar obligados como
consecuencia de la novación efectuada, pero deben, en
cambio, reintegrar el valor de su parte en la deuda al co-
deudor que intervino en la novación.
U. La situación es distinta cuando hay pluralidad de acree-
dores y un deudor. En tal caso se requiere la unanimidad de
aquéllos para extinguir el crédito por novación (art. 818).
Si ésta es realizada solamente por uno de los coacreedores
con el deudor, no afecta a los restantes acreedores y sólo
produce efectos personales. Los acreedores que no han
sido parte en la novación pueden exigir al deudor el cum-
plimiento de la prestación originaria.

Conforme cierta doctrina, la compensación entre un coacree-

dor y un codeudor produce efectos personales. De tal modo,
éstos no se extienden a los demás cointeresados, quienes sólo
tienen derecho a que se descuente la parte que corresponde al
deudor que ha sido liberado. Se señala que en esta materia la
posibilidad de compensación es muy restringida, porque ella sólo
puede darse cuando la prestación sea de dar cosas inciertas no
fungibles en la que "el o los acreedores y el o los deudores
tengan, respectivamente, el derecho de elección"73.
Creemos que el campo de aplicación puede ser algo más
amplio, sobre todo si se tiene en cuenta que nuestro código
admite la indivisibilidad ideal o voluntaria. Desde esa perspec-

73 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de 10s obligaciones,

377.
t. 11, n. 847 bis, p.
tiva, nada impide que una deuda de dinero asumida en forma
indivisible por dos deudores respecto de un acreedor pueda ser
compensada.
Operada la compensación entre un acreedor y un codeudor,
la obligación se extingue, quedando por dilucidar los efectos
internos. Este criterio es el más acorde a la naturaleza de la
obligación y al factor que se tiene en cuenta para determinar la
propagación de los efectos. Es también la solución que fluye
del artículo 818 del nuevo código civil y comercial, última parte,
que no requiere de unanimidad de acreedores para que se extinga
el crédito (total o parcialmente) por c~mpensación'~.

La confusión operada entre uno de los acreedores y uno de

los deudores tiene efectos estrictamente personales (arg. arts.
823 y 835, inc. c).

880.4) Remisi& de la deuda

Corresponde distinguir según la remisión de la deuda sea
practicada por uno de los coacreedores con el deudor común o
por el acreedor con alguno de los deudores comunes.
1. Cuando la remisión de la deuda indivisible es efectua-
da por uno de los acreedores a favor del deudor común,
sólo tiene efectos personales y no es oponible a los demás
acreedores (art. 818). Se requiere unanimidad de los acree-
dores para que el crédito se extinga por remisión. El acree-
dor no es dueño de todo el crédito, por lo que mal puede
disponer del mismo, a través de un acto abdicativo como
la remisión.

74 ES una solución correcta que nosotros propiciábamos en el código anterior, ver

PIZARRO y VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. 1,
p. 547. Conf.: SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 817, texto y nota 44.
 CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

La remisión de deuda operada en tales condiciones es ino-

ponible a los demás acreedores, quienes pueden demandar
al deudor el cumplimiento de la prestación. Éste, a su vez,
una vez pagada la misma, podrá accionar contra el acreedor
que hizo remisión de la deuda, reclamando el importe pro-
porcional a ella.
El acreedor que efectúa la remisión puede, en tal caso,
reclamar al acreedor que recibió la prestación la parte que
le corresponde conforme a las relaciones de distribución,
ya que la remisión ningún efecto produce entre ellos.
Ii. Cuando la remisión es efectuada por el acreedor a favor
de uno de los codeudores, rige lo dispuesto por el artícu-
lo 835, inciso b, que se aplica subsidiariamente en materia
de obligaciones indivisibles (art. 823). La renuncia al cré-
dito entre el acreedor y uno de los deudores solidarios
extingue la obligación.

881.5) Transacción
Se aplica subsidiariamente el régimen previsto para las obli-
gaciones solidarias (art. 823)75.
Cabe señalar dos situaciones distintas que son regladas de
manera similar en el nuevo código.
1. Si la transacción tiene lugar entre el acreedor único y uno
de los codeudores indivisibles, rige de manera subsidiaxia
(art. 823) lo dispuesto en el artículo 835, inciso d: "la
transacción hecha con uno de los codeudores solidarios,
aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta".
La transacción -como todo contrato- tiene efectos perso-
nales y no puede perjudicar a terceros que no han sido
parte de ella. Nada impide, sin embargo, que éstos puedan
aprovechar de la misma, en la medida de su interés.

75 Conf.: O S S O L A , Obligaciones,n. 226, h, p. 473

 D. La transacción celebrada entre uno de los acreedores y el
deudor no es oponible a los otros acreedores, excepto que
quieran aprovecharse de ésta (arts. 823 y 846, inc. d).
Para que la transacción extinga la obligación será menester
siempre la unanimidad de los acreedores (art. 818).

Cabe formular una distinción:

1) Si uno de los codeudores resulta insolvente, los demás
deben soportarla. Es consecuencia lógica del artículo 816
que faculta al acreedor a reclamar la totalidad de la pres-
tación a cualquiera de ellos.
2) Si media imposibilid?d absoluta de pago por causas im-
putables a todos los deudores (art. 953, la insolvencia es
soportada por el acreedor pues la indemnización de pagar
daños y perjuicios que procede en tal supuesto es divisible,
hipótesis en la cual sólo puede reclamar a cada codeudor
su cuota parte.

La prescripción extintiva cumplida propaga sus efectos entre

todos los integrantes del polo activo y pasivo de la obligación,
perjudicando a los primeros y beneficiando a estos últimos76.
Puede, por ende, ser invocada por cualquiera de los deudores
contra cualquiera de los acreedores (art. 822).

884.g) Interrupción de la prescripcibn

La interrupción de la prescripción efectuada por alguno de
los coacreedores con respecto a alguno de los deudores propaga

76 Era la solución que también consagraba el código anterior. Ver LLAMBÍAS,

Obligaciones, t. 11, n. 1153, p. 450.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES ( C O N T I N U A C I ~ N ~

sus efectos respecto a todos77.En consecuencia, beneficia a los

primeros y perjudica a los segundos (art. 2549).
Cuando la interrupción de la prescripción se realiza por pe-
tición judicial (art. 2546), ésta expande sus efectos hacia los
restantes coacreedores pues la facultad asignada en el artícu-
lo 816 es de pertenencia común.
También resulta justificado el efecto interruptivo respecto del
deudor demandado pero no con relación a los restantes obligados
ya que en este tipo obligacional cada deudor es independiente
del resto.
Pensamos que la mejor explicación radica en que el acreedor
demanda el todo y en consecuencia interrnmpe la prescripción
de toda la deuda más allá de quién haya sido el receptor de ese
reclamo judicial.
Las mismas conclusiones valen para la intenupción de la
prescripción que emerge del reconocimiento de deuda. La fór-
mula amplia que utilizan los artículos 2545 y 2549 no permite
extraer otra conclusión. Se exige, sin embargo, que el recono-
cimiento sea realizado de manera expresa, mediante un instru-
mento público o privado con fecha cierta, con el objeto de evitar
el riesgo de posibles fraudes contra los restantes coobligados.
También la solicitud de arbitraje formulada por cual-
quier acreedor contra cualquier codeudor interrumpe el curso de
la prescripción y propaga sus efectos con relación a los otros
(arts. 2548 y 2549).

La suspensión de la prescripción operada entre uno de los

acreedores y uno de los deudores también expande sus efectos
a los restantes cointeresados (art. 2540)78.

77 BUSSO, Código, t. N,ps. 607 y SS.;LLAMBÍAS, Obligaciones, t. iI,n. 1153,

p. 450; BOFFI BOGGERO, Trafado,t. 3, n. 1108, p. 516.
" CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
88ó.i) Cosa juzgada
El nuevo código no regula en forma expresa los efectos de
la cosa juzgada en materia de indivisibilidad.
Se aplica, por ende, subsidiariamente la previsión normativa
del artículo 832, que resuelve la cuestión en materia de obliga-
ciones solidarias (arg. art. 823)79.
Nos ocupamos del tema infra 5 270, adonde remitimos.

887.j) Mora, cuipa y dolo

Dispone el artículo 819: "Responsabilidad de cada codeudor.
La mora de uno de los deudores o de uno de los acreedores, y
los factores de atribución de responsabilidad de uno u otro, no
perjudican a los demás".
Los efectos de la mora y de la culpa de cualquiera de los
codeudores o coacreedores son personales y no se propagan. Es
una consecuencia de la pluralidad de vínculos disociados que
caracteriza a este tipo de obligacioness0.
En el caso del incumplimiento doloso atribuible a uno de los
obligados, con mayor razón, rigen los mismos principios antes
señalados.

Los efectos de la cláusula penal son siempre personales. Sólo

t. II, n. 840, p. 371; BUSSO, Código, t . IV, ps. 607 y SS.;L L A M B ~ S Obligaciones,
,
t. U, n. 1153, p. 450; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 3, n. 1108, p. 516.
79 En contra: L ~ P E Z
MESA, Derecho de las obligaciones, t . 11, p. 983. Comp.:
SILVESTRE (dir.), Obligaciones, quien considera que la sentencia recaída en juicio
contra uno de los codeudores o a favor de uno de los acreedores de una obligación
indivisible, únicamente tiene efectos personales con relación a los sujetos que inter-
vienen en el proceso y no alcanza a los terceros.
SALVAT y GALLI, Oblzgaciones, t. iI, n. 857 y 857, a, ps. 43/44; BUSSO,
Código, t. W ,p. 595, n. 67 y 68; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS,
Derecho de las obligaciones, t. Ji, n. 844, p. 373.
 CLASIQICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

soporta la pena el codeudor que incurra en mora o incumpli-

miento y únicamente por la parte que le corresponde en la obli-
gación.

889.1) Muerte de ain acreedor o de un codeudor

La muerte de un acreedor o deudor no provoca ninguna al-
teración en la indivisibilidad de la prestación, que conserva ple-
namente ese carácter respecto de los herederos.
El mantenimiento de la indivisibilidad se justifica porque sus
efectos están estrechamente ligados al carácter compacto de la
prestación y no al vínculo jurídicoa1.
Sobre los efectos con relación a los herederos, ver infra 8 270.

890. 8 240. Efectos Ple la indivisibilidad en

las relaciones internas. Remisión
891.a) Contribución entre reodeudores indivisibles
Dispone el artículo 820: "Contribución.Si uno de los deudores
paga la totalidad de la deuda, o repara la totalidad de los daños,
o realiza gastos en interés común, tiene derecho a reclamar a
los demás la contribución del valor de lo que ha invertido en
interés de ellos, con los alcances que determina el artículo 841".
La norma regula los efectos de las relaciones internas entre
los codeudores indivisibles una vez que alguno de ellos paga la
totalidad de la deuda, repara la totalidad de los daños o realiza
gastos en interés común.
Con buen criterio se reconoce su derecho a reclamar a los
demás codeudores la contribución del valor de lo invertido en
interés de ellos y remite, para la determinación de la medida de
dicha contribución, a lo dispuesto en el artículo 841, que rige
idéntica problemática en las obligaciones solidarias.
8' CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t. 11, n. 849, p. 378.
 De tal modo, el régimen de contribución entre codeudores
de una obligación mancomunada simple de objeto indivisible es
idéntico al que se aplica en las obligaciones solidarias.
Abordamos el tema con detenimiento en el 267, adonde
remitimos.

892.b) Participadón entre acreedores

El código regula, también, las relaciones entre coacreedores
cuando uno de ellos recibe la totalidad de la prestación, o de la
reparación de los daños, o más de su cuota.
En tal caso -dispone el artículo 821- "los demás tienen de-
recho a que les pague el valor de lo que les corresponde conforme
a la cuota de participación de cada uno de ellos, con los alcances
que determina el artículo 841".
También aquí el código remite al régimen estatuido para las
obligaciones solidarias (art. 841).
El mismo criterio se aplica si el crédito se extingue total o
parcialmente por compensación legal (art. 821, último párrafo),
solución que es enteramente razonable, pues la compensación
supone en su esencia un pago simplificado.
Nos ocupamos del tema infra 5 264, adonde remitimos.

893. 8 241. Las llamadas obligaciones iwdivisibles;

impropias o irregulares
Son aquellas que sólo pueden ser satisfechas por entero (por
eso son indivisibles) a través de una actuación conjunta de las
partes (de allí su irregularidad).
El nuevo código las regula en su artículo 824: "Indivisibilidad
impropia. Las disposiciones de este parágrafo se aplican a las
obligaciones cuyo cumplimiento sólo puede ser exigido por todos
los acreedores en conjunto, o realizado por todos los deudores
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES ICONTINUACI~N~

en conjunto, excepto las que otorgan a cada uno el derecho de

cobrar o a pagar individualmente".
A diferencia de lo que sucede con las obligaciones indivisibles
regulares, lo caracteristico en éstas es que los acreedores o deu-
dores deben actuar de manera conjunta pues el cumplimiento
requiere de la colaboración organizada de todosa2.
El acreedor, en consecuencia, no puede accionar individual-
mente contra uno de los coobligados en procura de obtener el
cumplimiento de la prestación, dato que marca la principal di-
ferencia con las obligaciones indivisibles regularesa3.
Se mencionan como ejemplos:
a) La obligación de otorgar la escritura translativa de domi-
nio que pesa sobre varios condóminos o a favor de va-
rios adquirentes, la que sólo puede ser requerida por todos
los adquirentes a todos los transmitentes de manera con-
junta.
b) La obligación de colaboracióu, particularmente cuando se
trata de prestaciones que requieran un trabajo en equipo
o que supongan una estrecha cooperación entre varias per-
sonas (v. gr., dos músicos se obligan a brindar un recital
en determinada fecha; un director y un coreógrafo a filmar
un musical, e t ~ . )Dentro
~ ~ . de este supuesto puede incluirse
la actuación de un equipo médico.
Los acreedores deben actuar de manera conjunta para recibir
el crédito y los deudores para cumplirlo. No rige para ellos, por
lo tanto, lo previsto en los artículos 816 y 817. Si un acreedor

LLAMBfAS, Obligaciones, t. 11, n. 1147, p. 444; BUSSO, Código civil, t. IV,

p. 592, n. 40141, y p. 593, n. 47/48; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 563, p. 394;
CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de lns obligaciones,
t. 11, n. 823, p. 353; SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 822.
SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 823, n. 7.3.
8TAZEAUX,en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t. 11, n. 823, ps. 3531354; BUSSO, Código civil, t. IV, p. 538, n. 59 y 61/63.
pretende, en caso de pluralidad activa, el cobro del crédito en
forma individual, el demandado puede oponerle una excepción
de falta de legitimación activa. Del mismo modo, en caso de
pluralidad pasiva, ningún deudor puede ser demandado indivi-
dualmente y con independencia de los demás a cumplir la pres-
tación.
 A) OBLIGACIONES DE SUJETO
~ C P DE
O SUJETO PLURAL

894. $j242. Concepto

Las obligaciones son de sujeto único o de sujeto plural.
Las primeras tienen un solo acreedor y un solo deudor, las
segundas presentan más de un sujeto en alguno de los polos de
la relación jurídica, o en ambos. Se denominan mancomunadas.
En las obligaciones plurales -dice Cristóbal Montes- encontra-
mos "vínculos jurídicos en cuyas posiciones activa y pasiva coe-
xisten un conjunto de personas que coparticipan en un interés
común, pero al mismo tiempo compiten o pueden competir entre
sí de cara a la más fructífera realización de su estricta conve-
niencia personal en el marco del entramado c~munitario"~.

La pluralidad puede ser conjunta o disyunta.

En la primera los sujetos se vinculan por intermedio de la
conjunción "y", de manera "que son concurrentes los unos con
los otros, en relación a sus deudas (si se trata de deudores) o

' CRIST~BALMONTES,La estr~icniray los sujetos de la obligación, p. 209, n. 1.

sus créditos (si se trata de acreedoresY2.Así, por ejemplo, Luis
y Roberto adeudan a Pablo y a Marcelo veinte mil pesos.
En la llamada pluralidad disyunta o alternativa, en cambio,
existe una diversidad originaria de acreedores o deudores exclu-
yente entre sí, de suerte que la elección de cualquiera de ellos
deja sin efecto el crédito o la deuda de los otros. Ejemplo: Mar-
celo o Daniel deben a Luis o a Pedro veinte mil pesos. En este
tipo de obligaciones la pluralidad de sujetos es aparente pues
se trata de obligaciones de sujeto único indetemiinado, dentro
de una multiplicidad de sujetos posibles3. La elección de cual-
quiera de ellos provoca que cese la indeterminación provisoria
del sujeto activo o pasivo y que sólo quien resulta elegido sea
considerado acreedor o deudor, según los casos4.
Lo expresado lleva a la conclusión de que la única forma de
mancomunación posible es la conjunta.

896. 5 244. Diferentes espedes de

mancomanwadbn sonjunte
Las obligaciones conjuntamente mancomunadas se clasifican
en simplemente mancomunadas (art. 825) y solidarias (art. 827).
En las primeras existe una pluralidad de vínculos disociados
entre cada uno de los acreedores y deudores que integran la

AMEAL, en BELLUSCIO y ZANNONI, Código, t. 3, p. 251.

Señala, con razón, Llambías (Obligaciones, t. U, n. 1074, p. 388, nota 4): "Esto
significa que la obligación disyuntiva, suscita una falsa pluralidad: nunca hay con-
currencia de acreedores o deudores, que sería menester que hubiera para que actuase
un sujeto plural. Acá lo que hay es indeterminación provisional de sujeto, activo o
pasivo: cuando se defina ese carácter, sólo el elegido inveslirá la calidad de acreedor
o deudor, según el caso. Los demás habrán estado, solamente, ante la posibilidad de
entrar en una relación obligacional, fialmente fracasada".
BUSSO, Código, t. V, n. 132, n. 132; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. iI,n. 1074,
p. 370; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-
ciones, t. 11, n. 804, p. 324; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. U, u. 800/802, ps. 1
y SS.; COLMO, Obligaciones, n. 444, p. 311; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 509,
p. 386; LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 934, n. 1.1.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

relación obligatoria. Ello determina que "el crédito o la deuda

se fraccione en tantas relaciones particulares e independientes
entre sí como acreedores o deudores haya" (art. 825), siempre
que la prestación sea divisible. De tal modo, las cuotas respectivas
se consideran deudas o créditos distintos los unos de los otros.
En las obligaciones solidarias, en cambio, se advierte la exis-
tencia de una pluralidad de vínculos coligados entre sí, que como
regla derivan de la única causa generadora de la obligación.
Cada uno de los obligados "tiene por sí solo e individualmente
el deber de cumplir íntegramente la prestación objeto de la re-
lación obligatoria"*. Los efectos son sensiblemente mas intensos,
destacándose el derecho de cualquiera de los acreedores a exigirle
a cualquiera de los deudores el cumplimiento íntegro de la pres-
tación, con prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible
de la prestación.
Tanto las obligaciones simplemente mancomunadas como las
solidarias pueden tener objeto divisible o indivisible. Ambas ca-
tegorías no deben ser confundidas pues responden a distintos
parámetros de clasificación. La mancomunación, en cualquiera
de sus manifestaciones, guarda relación con el número de suje-
tos que intervienen en los polos de la relación obligatoria y con
la estructura del vínculo jurídico (según sea simple o solidaria);
la divisibilidad o indivisibilidad, en cambio, se relaciona con la
aptitud de la prestación para ser cumplida fraccionadamente.
El razonamiento antes señalado permite clasificar a las obli-
gaciones de mancomunación conjunta de la siguiente forma6:
a) Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divi-
sible (Juan y Pedro adeudan a Marcelo cien pesos).

DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, t. 11, p. 202.

CAZEAUX en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t. 11, n. 805, p. 325; BUSSO, Código, t. V. p. 32, n. 123; LLAMBÍAS, Obligaciones,
t. 11, n. 1077, p. 389 y n. 1177, ps. 4761477; LÓPEZ MESA, Derecho de las obli-
gaciones, p. 948, n. 2.2, quien agrega a la yuxtaposición de categonas señalada en
texto, a las obligaciones concurrentes de objeto divisible y a las de objeto indivisible.
 b) Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto indi-
visible (Juan y Pedro adeudan a Marcelo un caballo de-
terminado).
c) Obligaciones solidarias de objeto divisible (Juan y Pedro
adeudan en forma solidaria a Marcelo cien pesos).
d) Obligaciones solidarias de objeto indivisible (Juan y Pedro
adeudan en forma solidaria a Marcelo un caballo deter-
minado).

897. 8 245. Caracteres

Las obligaciones conjuntamente mancomunadas presentan los
siguientes caracteres:
a) Pluralidad de sujetos en cualquiera de los polos de la
obligación o en ambos (pluralidad activa, pasiva o mixta).
Puede ser originaria (la obligación se gesta con multipli-
cidad de sujetos) o sobrevenida (la obligación nace con
sólo un acreedor y un deudor, pero por fallecimiento de
este último lo suceden varios herederos)".
b) Unidad de objeto. La prestación es debida por todos los
deudores a todos los acreedores8. Esta caracteristica es
fundamental para afirmar que estamos en presencia de una
sola obligación y no de varias9.
c) Causafuente única. La causa generadora de la obligación
es única y es la misma para todos los acreedores y deu-
doreslo. Justamente, es la diversidad de título en el cual
se apoya la prerrogativa de los acreedores y del que surge
' D~Z-PICAZO,Fundamentos, t. 11, p. 204; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRI-
GO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. il, n. 803, p. 322; BUSSO, Código,
t. V, p. 15, n. 7 a 9.
LLAMB~AS,Obligaciones, t. E, n. 1176, p. 475; OSSOLA, Obligaciones,
n. 237, p. 487.
BUSSO, Código, t. V, p. 17, n. 11.
' O LLAMBÍAS, Obligaciones,t. 11, n. 1176, ps. 4751476, texto y nota 2; BUSSO,
Código, t. V , p. 17, n. 13; OSSOLA, Obligaciones, n. 238, c. p. 488.
 el deber de los deudores la que marca una de las grandes
diferencias que existe entre la obligación solidaria y las
obligaciones concurrentes, conexas o convergentes. Esto
último, sin embargo, debe ser tomado con reservas pues,
el legislador puede disponer lo contrario (ver supra 219).
d) Pluralidad de vínculos. Se trata de una relación obliga-
cional única con pluralidad de vínculos disociados (en la
mancomunación simple) o coligados en un verdadero haz
(en la solidaridad).

898. 8 246. Método

El código civil y comercial, siguiendo la misma metodolo-
gía del código civil derogado, regula separadamente las obliga-
ciones divisibles e indivisibles de las mancomunadas simples y
solidarias.
Dicho criterio se ajusta a la diferente realidad conceptual que
existe desde el punto de vista teórico entre dichas categorías.
Una calificada doctrina propicia iniciar el examen de la cues-
tión con la divisibilidad (que es la regla en nuestro sistema), para
abordar sus dos excepciones: la indivisibilidad y la solidaridad".
De tal modo, las obligaciones conjuntas deberían legislarse dis-
tinguiendo tres tipologías: a) obligaciones divisibles; b) obliga-
ciones indivisibles, y c) obligaciones solidarias1'. Es la solución
que siguen, entre otros, los códigos de Alemania (arts. 420 a
432) e Italia (arts. 1292 a 1329), y que entre nosotros fue pro-
piciada por el Anteproyecto de Bibiloni (arts. 1119 a 1146), por
el Proyecto de 1936 (arts. 645 a 668) y por el Anteproyecto de
1954 (arts. 914 a 934).

I L BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 540, ps. 4041405; LLAMBÍAS, Obligacio-

nes, t. Ii, n. 1077, ps. 3891390; LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1,
p. 954.
l2 LLAMB~AS,Obligaciones, t. E, n. 1078, p. 390, texto y nota 7; BUSSO, Código,
t. V, p. 46, n. 13114; LÓPEZ MESA, Derecho de los obligaciones, t. 1, ps. 9531954.
 El código civil y comercial, en cambio, mantiene el criterio
tradicional, aunque mejorando sensiblemente la técnica legisla-
tiva del código anterior en este punto, y distingue entre obliga-
ciones divisibles e indivisibles, por un lado, y mancomunadas
simples y solidarias, por otro.
La divisibilidad e indivisibilidad de la prestación tiene im-
portancia también en las obligaciones simples o de sujeto único,
sin que ello importe desconocer que adquiere su mayor dimen-
sión en las de sujeto múltiple. Ello justifica por sí solo una re-
gulación autónoma, separada de las obligaciones mancomunadas
simples y solidarias (ver supra g 229).
Tal como se ha legislado, en la práctica, cuando hay plura-
lidad de sujetos (o sea, mancomunación) termina conduciendo
al criterio simplificado anteriormente reseííado, por cuanto la re-
gulación de las obligaciones simplemente mancomunadas con-
tenida en los artículos 825 y 826 remite al régimen de las obli-
gaciones divisibles e indivisibles. Con lo cual, a través de una
interpretación integradora de dicha normativa, se llega al mismo
resultado: un principio general dado por la divisibilidad y dos
excepciones al mismo: indivisibilidad y solidaridad.

899. 5 247. Concepto

Dispone el artículo 825: "Concepto. La obligación simple-
mente mancomunada es aquella en la que el crédito o la deuda se
fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre
sí como acreedores o deudores haya. Las cuotas respectivas se
consideran deudas o créditos distintos los unos de los otros".
Bajo una conformación conceptualmente unitaria opera la agm-
pación funcionalmente disociada de un número de obligaciones
que se juzgan como sifueran diferentes entre sí, igual al número de
acreedores y deudores que participan en dicha vinculación.
 Como consecuencia directa de la descomposición antes se-
ñalada, se produce el fraccionamiento del vínculo jurídico. Lo
verdaderamente característico de estas obligaciones es la presen-
cia de pluralidad de vínculos jurídicos disociados entre sí, que
determinan la existencia de una multiplicidad de relaciones ju-
rídicas funcionalmente independientesI3.

900. 5 248. Obtigiaciones smlemeamte manaeomu~adas

de objeto divisible
90B.a) Caracterización
Cuando la obligación simplemente mancomunada tiene objeto
divisible, el fraccionamiento opera en toda su plenitud. El cré-
dito y la deuda se dividen en tantas partes como acreedores o
deudores hayal4.
No se trata de relaciones nacidas de causas fuentes diversas
sino de obligaciones provenientes de una misma y única causa
generadora. Es por esa circunstancia que alcanza a varios sujetos
al tiempo de descomponerse en una pluralidad de relaciones sin-
gularizadas.
No estamos en presencia de compartimentos separados sino
de piezas de un todo, por más que ellas presenten una autonomía
funcional considerable.

902.b) &gimen legal

El régimen legal de las obligaciones simplemente mancomu-
nadas de objeto divisible coincide de manera total con el previsto
para las obligaciones divisibles. Así lo dispone el artículo 826:

CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,

t. 11, n. 856, p. 386; BUSSO, Código, t. V. p. 45, n. 8, y p. 57, n. 84; SALVAT y
GALLI, Obligaciones, t. 11, n. 867, p. 52; BORDA, Obligaciones,t. 1, n. 551, p. 409;
LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 1179, p. 477.
Tambi6n se las denominaparciarias. Se aplica en ellas la regla concurso partes
pnr.
"Los efectos de la obligación simplemente mancomunada se rigen
por lo dispuesto en la Sección 6" de este Capítulo, según su
objeto sea divisible o indivisible".

903. 5 249. Obligaci6n simpPemente mancomunada

de objeto indivisible

Lo expresado cobra mayor relieve cuando el objeto de la

obligación simplemente mancomunada es indivisible, ámbito en
el cual el aludido fraccionamiento asume alcances más reducidos,
ya que sólo se manifiesta en el elemento vínculo jurídico pero
no en la prestación.
La circunstancia de que el objeto debido sea indivisible no
obsta a la existencia de una pluralidad de vínculos disociados
entre los distintos acreedores y deudores. Sin embargo, determina
una manera particular de actuar de los primeros que no alcanza
a desnaturalizar a la obligación que nos ocupa como mancomu-
nada, pues, en ningún caso, cabe considerar que cualquier acree-
dor tiene derecho por entero al crédito, ni que cualquier deudor
está obligado de manera íntegra a la satisfacción de la deuda.
El derecho de cualquier acreedor a reclamar la totalidad de
la prestación a cualquier deudor obedece a la imposibilidad de
cumplimiento fraccionado por la ya mentada índole compacta
del objeto debido. Debe reclamar (o pagar) todo porque no puede
reclamar (o pagar) una parte.
La situación es diferente en materia de solidaridad: aquí, en
razón de la virtualidad del título constitutivo y de la estrnctura
del vínculo jurídico, cada deudor debe pagar toda la prestación,
porque debe la totalidad de la misma.
Obviamente, si la obligación solidaria tiene objeto indivisible,
cada codeudor debe pagar íntegramente la prestación, porque la
debe en su totalidad (aplicación de las reglas de la solidaridad)
y, además, porque no puede pagar una parte (por aplicación de
las reglas de la indivisibilidad). Ver supra $8 233 y siguientes.

905.b) Rdgiwaen legal

El régimen legal de las obligaciones simplemente mancomu-
nadas de objeto indivisible es el previsto en nuestro código para
las obligaciones indivisibles. Así lo dispone expresamente el ar-
tículo 826, antes analizado. Ver supra $8 235 y siguientes.

906. 5 250. El principio general d d Eraccionanirniento

Cuando existe una relación jurídica obligatoria con pluralidad
de sujetos, la ley presume la existencia de mancomunación sim-
ple, operando el fraccionamiento del crédito y deuda en tantas
partes como acreedores o deudores haya.
Conforme lo señalado precedentemente, ello presupone la di-
visibilidad de la prestación, siendo aplicables todas las conside-
raciones vertidas al tiempo de analizar las obligaciones divisibles.
Cuando la prestación es indivisible no opera el fracciona-
miento de la prestación, aunque sí la disociación de vínculos
jurídicos. Consecuentemente, deben aplicarse las reglas de la
indivisibilidad analizadas en otra parte de esta obra.

90'7, 8 251. Determinadón de la cuota parte

de cada interesado. Remisión
Ver supra $5 234 y 240.

C) OBLIGACIONES SOLIDARUAS

908. 5 252. Cara~briaaci6n'~

Obligación solidaria es aquella emanada de una causa única

l5 Bibliografía especial: ALBALADEJO, Sobre la solidaridad o manco~nunidad

 en virtud de la cual cualquier acreedor puede exigir a cualquier
codeudor el cumplimiento íntegro de la prestación, como con-
secuencia del título constitutivo o de una disposición legal, con
prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible de la pres-
taciónI6.
El código civil y comercial las conceptúa normativamente en
su artículo 827: "Concepto. Hay solidaridad en las obligaciones
con pluralidad de sujetos y originadas en una causa única cuando,
en razón del título constitutivo o de la ley, su cumplimiento
total puede exigirse a cualquiera de los deudores, por cualquiera
de los acreedores"".
La nota distintiva de este tipo de obligaciones anida en la
particular estructura que asume el vínculo jurídico, que hace
surgir un frente común de acreedores y de deudores. Cada uno
de los acreedores está legitimado para exigir íntegramente el
cobro y para realizar cualquiera de los actos de conservación y
ejecución del crédito, de la misma forma en que lo haría cualquier
acreedor único y sin otra incidencia que las que deriven en el

de los obligados a responder por acto ilícito común, en Anuario de ~ e r e c h oCivil,

España, 1963, p. 351; BUSNELLI, L'obbligazlone soggettivamente con~plessa;CA-
RRERAS DEL RINcÓN, La solidaridad de las obligaciones desde una óptica pro-
cesal; CHSTÓBAL MONTES, La estructura y los si(ietos de la obligación; Man-
comunidad o solidaridnd en la responsabilidaJplural por acto ilícito civil; DE GÁS-
PERi, De la solidaridad en las obligaciones; GUAGLIANONE, El efecto extintivo
de la confusión en las obligaciones solidarias, en Estudios de derecho civil en homenaje
a Héctor Lnfaille, p. 349; GRECO, El principio de prevención en las obligaciones
con pluralidad de s~(ietos,en LL 1987-A-1118; HERNÁNDEZ GIL, El principio de
no presunción de la solidaridad; La solidaridad en las obligaciones, Revista de De-
recho Privado, Madrid, 1946; LEÓN ALONSO, ú1 categoría de la obligación "in
solidum"; MOISSET DE ESPANÉS, Reformas en materia de solidaridad, en JA,
Doctrina, 1969-73; TALE, Obligaciones solidarias: ciiestiones controvertidas y so-
luciones, en LLC 1994; ídem, Solidaridad activa: cuestiones controvertidas y solu-
ciones, en LL Actualidad del 14-11-95, p. 3.
Mas que una definición, se trata de una descripción ciertamente incompleta,
pues la figura es iica en matices y desborda la noción general de un concepto.
" La norma tiene como fuentes los artículos 655 del Proyecto de 1936; 920
y 921 del Anteproyecto de 1954, y 763 del Proyecto de 1992.
plano de las relaciones internas; inversamente, cada deudor res-
ponde por la totalidad de la deuda como si fuera un deudor
único, sin perjuicio de las acciones recursorias o de regreso que
pudieren corresponderle contra los demás codeudores. "Lo tipico
de esta clase de obligaciones -enseña Llambías- es que cada
individuo de ese frente, en principio, goza de los derechos per-
tenecientes a un acreedor singular, o está sujeto a los mismos
deberes que pesan sobre un deudor singular, con relación a la
totalidad del objeto debido. Ello está impuesto por la virtualidad
del título de la ~bligación"'~.

91th) Las obllgacionies correales

La palabra solidaridad proviene del latín solidum, que sig-
nifica totalidad, cosa entera, no pai.tida.
El derecho romano conoció la división entre obligaciones
mancomunadas (o parciarias) y solidarias o correales, según se
diera la distribución de la deuda entre partes, con alcances bas-
tante similares a los actuales.
La mancomunación era regla y la solidaridad constituía una
excepción, cuya interpretación debía ser siempre restrictiva. Por lo
tanto, cuandoenuna obligaciónhabíavarios acreedoreso deudores,
la deuda se dividía en principio entre ellos, según la parte que a
cada uno le correspondía. Precisamente, para evitar ese efecto, los
A A

contratantes podían voluntariamente ligarse por obligaciones co-

rreales, cuyo efecto eralegitimaracualquier
- . coacreedorademanda
el cumplimiento íntegro de la prestación a cualquier codeudor19.
En el derecho romano clásico las obligaciones correales de-
bían originariamentederivar de la voluntad de las partes (contrato

18 LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 1180, p. 478. Conf.: L Ó P E z M E s A , D ~ ~ ~ c ~ o

de las obligaciones, t. 1, p. 993; OSSOLA, Obligaciones, n. 236, p. 487.
'9 DE ~ S P E R IDe , la solidaridad en las obligaciones civiles, u. 830, ps. 14 y SS.
o testamento); más tarde alcanzaron un desarrollo notable, ad-
mitiéndose también como fuentes a la ley e, inclusive, a la sen-
tencia judicial. Dichas obligaciones producían los efectos esen-
ciales y accidentales propios de la solidaridad tal cual se la con-
cibe en general en riuestro tiempo.
Paralelamente a estas obligaciones correales o de solidaridad
perfecta, los romanos admitieron la existencia de obligaciones so-
lidarias imperfectas, simples, impropias o "in solidum". A ellas
nos referimos seguidamente. En las primeras había una sola obli-
gación con pluralidad de relaciones subjetivas; en las segundas,
había tantas obligaciones distintas cuantos objetos haya pero con
una sola prestación por objeto.

91P.b) Le denominada solidaridad imperfecta.

Las Blmadas obligadones in solidum
Según una calificada doctnna romanista, en el derecho romano
se habría distinguido entre solidaridad perfecta e imperfecta. Esa
diferenciación aparece destacada por las escuelas alemanas del
derecho romano, aunque con perfiles no siempre coincidentesz0.
En la solidaridad perfecta concurrían dos elementos funda-
mentales: cada deudor respondía por el todo y existía plena pro-
pagación de efectos como consecuencia de la representación re-
cíproca de los coobligados. En la solidaridad imperfecta, en cam-
bio, sólo se daba el primer efecto pero no el segundo. De manera
complementaria -dice Busso- se señalaban otras distinciones:
"la perfecta nace del jus civile y la imperfecta de la equidad; la
perfecta supone voluntad de los obligados y la imperfecta res-
ponde a una disposición de la ley, et~étera"~~.
La distinción pasó al derecho francés y sus resabios llegaron
a nosotros.

2Q Para un muy completo estudio de la evolución histórica de las obligaciones in

solidum, ver: LEÓN ALONSO, La categoria de la obligacidn "insolidum", ps. 51 y SS.
21 BUSSO, Código, t. V, p. 94, n. 50.
 CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

En Francia su recepción tuvo cierta justificación pues a través

de ella se procuró paliar una gruesa falla del código civil que
omitía establecer la solidaridad entre los coautores de un hecho
ilícito. Dado que la ley sólo admite la solidaridad cuando ex-
presamente surge de la ley o de la voluntad, alguna doctrina
acudió a la idea de solidaridad imperfecta para suplir ese vacío,
invocando textos romanos. Empero, nunca se llegó a una for-
mulación uniforme acerca de cuándo la solidaridad era perfecta
y cuándo imperfectaz2.
Estas ideas fueron combatidas por Demolombe, quien rechazó
de plano la existencia de una solidaridad imperfecta: la solidaridad
es una sola, sin que sea posible al intérprete limitar sus efectos.
Hay solidaridad o no la hay. Y si ella existe, es siempre perfecta.
Respecto de las obligaciones derivadas de actos ilícitos con plura-
lidad de sujetos intervinientes, sostuvo que en tales casos, en el
derecho francés, no hay solidaridad, sin que obste a esa conclusión
el hecho de que cada uno de los autores responda por el todo. Que
varios deban responder por entero no quiere decir que exista
solidaridad. Se desvanece así la indebida asimilación entre obliga-
ción solidaria y obligación in totum, abriéndose las puertas a lo
que hoy denominados obligaciones concurrentes, conexas conver-
gentes o in solidum. En estas obligaciones la obligación de varios
comprende en forma íntegra una deuda que no se reparte entre
ellos. A diferencia de la solidaridad, donde hay una sola relación
jurídica obligacional y vinculación entre los copartícipes, en las
obligaciones concurrentes encontramos pluralidad de obligacio-
nes y ausencia de toda vinculación entre los copartícipes.
Entre nosotros la teoría de la solidaridad imperfecta, tal como
fue clásicamente concebida, no tuvo inicialmente gran repercu-
sión por ausencia de bases normativas y, además, porque el có-
digo civil derogado consagraba la responsabilidad solidaria de

* BUSSO, Código, t. V , p. 94, n. 51; LEÓN ALONSO, La categoría de la

obligación "in solidum", ps. 415, n. 1.
 los coautores de un hecho ilícito doloso o c u l p o ~ oEn
~ ~él
. había
un único tipo de solidaridad, regulado por los artículos 699 y
siguientes. Sin embargo poco a poco comenzó a abrirse camino
el redescubrimiento de un principio de obligación in solidum,
bajo la denominación obligaciones concurrentes, conexas, con-
vergentes o indistintas, que tuvo una enorme utilidad para paliar
muchas deficiencias del código anterior, a la hora de determinar
la responsabilidad, por ejemplo, del principal por el hecho del
dependiente, y el dueño y guardián por el hecho de las cosas,
ámbitos en los cuales ni Vélez Sársfield, ni la ley 17.711 con-
sagraron, como habría correspondido, la regla de solidaridad.
I-Ia tenido también enorme importancia cuando se yuxtaponen si-
tuaciones de responsabilidad contractual y extracontractual. Asig-
nar a dichas obligaciones el carácter de concurrentes permitió,
en los hechos, responsabilizar íntegramente frente al damnificado
a todos los legitimados pasivos.
Su desarrollo y evolución parten de la base del pensamiento
de Demolombe: en la obligación solidaria, una deuda en principio
colectiva, que como regla debería dividirse, no se divide, sino
que se concentra. Ello importa una situación excepcional, por
lo que se requiere que sea expresamente determinada por la vo-
luntad o por la ley. En las obligaciones concurrentes (in solidum,
en la terminología del jurista francés), sucede algo distinto: "por
imperio de las circunstancias que rodean su nacimiento, por la
fuerza misma de las cosas la obligación nace como obligación
integral a cargo de cada uno de los deudores. No es menester

2QUSS0, Código,t. V, p. 96, n. 56 y 58, quien sostiene que la Única solidaridad

que existe en el derecho argentino (anterior, pero el razonamiento vale para el régimen
hoy vigente) es la perfecta. "La imperfecta no es solidaridad, y por tanto, no se la
debe llamar tal. Pero al mismo tiempo creemos que existe una categoría jurídica
innominada de deudas conjuntas en las cuales cada obligado es deudor del todo,
aunque no haya solidaridad entre los varios obligados". Al pensamiento del eminente
jurista cabe agregar que en el nuevo código dicha categoría está nominada: son las
obligaciones concurrentes que regulan los artículos 850 a 852.
 CLASIFICACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

que una disposición expresa establezca que ella se divide, porque

por su propia estructura no corresponde que se divida"24. La
obligación solidaria lleva ínsita una vinculación entre los copar-
tícipes, que la obligación in solidum no requiere. Esto último
justifica y determina una menor intensidad en la propagación
de efectos, sobre todo secundarios.
En el nuevo código civil y comercial estas obligaciones con-
currentes tienen un régimen normativo específico consagrado en
los artículos 850 a 852 y concordantes que, nos parece, dista
mucho de ser ideal (ver infra $5 275 y SS.).

912. 8 254. Clases de sdidarradad. Función econ6iBiaca

y jurídica de cada una de ellas
La solidaridad puede ser activa, pasiva y mixta

9B3.a) Solidaridad activa

Es activa cuando existe una pluralidad de acreedores y un
solo deudor. Cada uno de aquéllos reclamará la totalidad de la
prestación al deudor, quien queda liberado con el pago efectuado
a uno solo (arts. 844 a 849).
Poco frecuente en la práctica, constituye un instrumento de
cierta utilidad para facilitar el cobro del crédito por los acree-
dores, dado que legitima a cualquiera de ellos a reclamar y per-
cibir la totalidad del mismoz5.Facilita también la liberación del
deudor, permitiéndole pagar cómodamente a cualquiera de sus
acreedoresz6.

24 BUSSO, Código, t. V, p. 95, n. 54.

25 Señala De Gásperi, citando a Gaudemet, que en la práctica tiene tan poca
imooitancia Que se la .iuzea "institución casi muerta" (De la solidaridad en las obli-
gaciones, n. 852, p. 50).
26 BUSSO, Código, t. V. p. 93, n. 42/44: CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 11, n. 859, p. 391; LLAMBÍAS, Obli-
gaciones, t. 11, n. 1206, p. 508; OSSOLA, Obligaciones, n. 238, p. 489.
 Sin embargo, encierra riesgos muy senos para los demás acree-
dores ante el peligro que representa la posible insolvencia de quien
perciba la rotalidad del crédito. Ello conspira contra su aplicación
práctica, que se reduce a supuestos en los cuales media una
especial relación de confianza entre los acreedores; y determina
que suela acudirse a otras figuras menos comprometedoras, que
permiten alcanzar similares objetivos, como el mandato.

914.b) Sotidandad pasiva

La solidaridad pasiva (arts. 833 a 843) es aquella "en la cual
existe una pluralidad de deudores y un solo acreedor y permite
al acreedor reclamar de cualquiera de los deudores el pago íntegro
de la deuda"". Tiene una enorme importancia por cuanto actúa
directamente en el ámbito de las garantías personales, al vincular
en el mismo plano a varios deudores frente al acreedor, poten-
ciando su valor como instnunento de créditoz8.La solidaridad
pasiva permite al acreedor reclamar el cumplimiento íntegro de
la prestación a cualquiera de los deudores, quienes aparecen pues-
tos en pie de igualdad frente a aquél. Es, precisamente, esa idea
de extensión de responsabilidad por incumplimiento la que mejor
revela la función económica de la figuraz9.

915.c) Solidaridad mixta

La solidaridad mixta es aquella que presenta pluralidad de
acreedores y deudores. No reviste mayores -particularidades que
las que surgen de la complejidad cuantitativa de la situación; su
aplicación práctica es todavía más excepcional que la solidaridad
activa.

" BUSSO, Código, t. V, p. 93, n. 46.

28 CRISTÓBAL MONTES, Lo estructura y los sujetos de la obligación, p. 254;
DIEZ-PICAZO, Fundamentos, t. U, ps. 2061207, n. 15; LLAMBÍAS, Obligaciones,
t. n, n. 1233, p. 537.
29 ~k-PICAZO, Fudamentos, t. 11, p. 207, n. 15.
916. 1 255. Puentes de solidaridad
917.a) La enumesadón legal
El código civil derogado mencionaba cuatro fuentes posibles:
la voluntad de las partes, el testamento, las sentencias que tengan
fuerza de cosa juzgada y la ley (arts. 699 y 700). No obstante
ello, la doctrina dominante las redujo a dos: la voluntad y la
ley30. En la primera quedaban incluidos los contratos y los tes-
tamentos; en cuanto a la sentencia judicial, había consenso en
que ella no podía crear solidaridad allí donde la ley previamente
no la establecía (ver infra 8 255, d).
El código civil y comercial se inclina por estas ideas y s610
reconoce como fuentes de solidaridad a la ley y a la voluntad;
esta última debe estar plasmada de manera inequívoca en el
titulo constitutivo de la obligación (art. 82Q3': "La solidaridad
no se presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del
título constitutivo de la obligación".

918.b) La voluntad c m o fuente de solidaridad

La posibilidad de imprimir carácter solidario a una obligación
constituye un capítulo dentro del muy amplio espectro del princi-
pio de la autonomía privada que consagran los artículos 957 y 958.
La voluntad es, sin duda, la fuente más importante y antigua
de s~lidaridad~~.
La mención que el artículo 828 realiza al "título constitutivo"
es comprensiva de la solidaridad establecida en un contrato y
de la dispuesta unilateralmente por voluntad del testador, a cargo

Ver LLAMBÍAs, Obligaciones, t. iI, n. 1193, p. 493; BUSSO, Código, t. V,

p. 102, n. 1; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 586, p. 427; LÓPEZ MESA, Derecho
de las obligaciones, t. 1, ps. 997 y SS., n. 1.4; PIZARRO, en BUERES y HIGHTON,
Código, t. 2-A, art. 700, ps. 666 y SS.
La norma tiene como fuente los artículos 920 del Anteproyecto
. . de 1954 y 752
del Proyecto de 1998.
32 DE GÁSPERI, De la solidaridad en las obligaciones, n. 843, p. 40.
 de sus herederos o a favor de los legatarios (arts. 2462, 2463,
2465, 2470, 2494 y concs.).
Por no tratarse de una cuestión en la que se encuentra com-
prometido el orden público, la solidandad creada por la voluntad
puede ser ampliada o limitada en sus efectos por quien la genera,
haciendo más ventajosa o gravosa la situación de acreedores y
deudores".

Como su nombre lo indica, es impuesta cuando la ley quiere

brindar máxima protección al interés del acreedor, dotándolo de
mejores posibilidades de cobro.
En nuestro sistema no existe otra solidaridad legal que la
pasiva. No hay solidaridad activa de origen legaP4.
Entre los principales supuestos de solidaridad pasiva legal,
mencionamos:
1) La obligación de reparar el daño producido por varias
personas participan en la producción de un daiío que tiene
una causa única (art. 1751).
2) La obligación de resarcir los daños producidos en el trans-
porte asumido por varios transportistas en virtud de un
único contrato (art. 1287).
3) La responsabilidad que gravita sobre varios gestores que
actúan en un negocio de participación (arts. 1448 y 1449).

33 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 1194, p. 468; LAFAiLLE, Tratado, n. 1132,

p. 228; BUSSO, Cddino, t. V, p. 103.
" 51 iC:imzn cra siriiildi en el ciidigo anterior Sobrc el t c m : <:AZE,\UX, en
í:AZE.\IJX v TRIGO KEPllESAS, Ii<!>vcho<IrIfis oblieocio/~e~. t. II. 11. 874. n. 121:
y
LLAMB~ASObligaciones, t. ii, L. 1195, p. 494; S A ~ V A T GALLI, 0b&acio:
nes, t. ii, n. 991, p. 134; LAFAiLLE, Tratado, t. E, n. 1147, p. 242; BUSSO, Código,
t. V, p. 108, n. 34; DE GÁSPW, De la solidaridad en las obligaciones, n. 848,
p. 45; OSSOLA, Obligaciones, n. 239, ps. 4911493, quien menciona treinta y dos
supuestos de solidaridad legal.
 CLASIPICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

4) La responsabilidad de los participantes en un consorcio

de cooperación (art. 1477).
5) La responsabilidad del agente y del subagente, en caso
de subagencia (art. 1500).
6) La responsabilidad de los comodatarios que han tomado
prestado de manera conjunta las mismas cosas, por la
restitución o daños experimentados por ella (art. 1536,
Último párrafo).
7) La responsabilidad de los padres por los daños causados
por sus hijos que se encuentren bajo su responsabilidad
parental y habitan con ellos (art. 1754).
8) La responsabilidad de los dueños y ocupantes por daños
causados por cosas suspendidas o arrojadas (art. 1760).
9) La responsabilidad por la actividad peligrosa de un grupo,
que pesa sobre todos sus integrantes por los daños cau-
sados por cualquiera de ellos (art. 1762).
10) La responsabilidad de los gestores de negocios que asu-
men conjuntamente el negocio ajeno y de los varios due-
ños del negocio frente al gestor (art. 1788).
11) La responsabilidad de los creadores de un titulo valor
(art. 1826).
12) En materia de transferencia de fondos de comercio, el
comprador, vendedor, martillero o escribano que incu-
mere en omisiones o transgresiones a lo establecido por
la ley 11.867 responde solidariamente por el importe
de los créditos que resulten impagos como consecuencia
de aquéllas y hasta el monto del precio de lo vendido
(art. 11, ley 11.867).
13) En la cuenta comente bancaria a nombre de dos o más
personas, todos los titulares son solidariamente responsa-
bles frente al banco por los saldos que arrojen (art. 1399).
14) Todos los participantes de una agrupación de colabora-
ción (art. 1453) responden solidariamente respecto de ter-
 ceros por las obligaciones que sus representantes asuman
en nombre de la agrupación (art. 1459). Salvo previsión
contractual en contrario, se aplica el mismo criterio en
los consorcios de participación (arts. 1470 y 1477).
14) En el contrato de fideicomiso (art. 1666), habiendo plu-
ralidad de fiduciarios que actúan simultáneamente, sea
en forma conjunta o indistinta, su responsabilidad por el
cumplimiento de las obligaciones resultantes del fidei-
comiso es solidaria (art. 1674).
15) Cuando el daño al consumidor proviene del riesgo o vicio
de la cosa o de la prestación del servicio, el productor,
el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor,
el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o
en el servicio responden solidariamente frente al damni-
ficado (art. 40, ley 24.240, conforme a reforma introdu-
cida por ley 24.999).
16) En el ámbito del derecho del trabajo, el artículo 30 de
la Ley de Contrato de Trabajo determina que quienes
"ceden total o parcialmente a otros el establecimiento o
explotación habilitado a su nombre, o contraten o sub-
contraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos
o servicios correspondientes a la actividad normal y es-
pecífica propia del establecimiento, dentro o fuera de su
ámbito, el adecuado cumplimiento de las normas relativas
al trabajo y a los organismos de seguridad social. En
todos los casos responden solidariamente por las obliga-
ciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y
la seguridad social durante el plazo de tales contratos o
al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto o
estipulación que al efecto hayan concretado".
17) Las normas de derecho tributario consagran frecuente-
mente la solidaridad pasiva de los distintos obligados al
pago de tributos.
 CLASIFICACI~N
DE LAS O B L ~ G A C I O N(CONTINUACI~N)
~

920.d) Quid de Pa sentencia como fuente de soPidaridad

La sentencia no es fuente de ~olidandad'~.Es una conse-
cuencia lógica del carácter declarativo que tienen los decisorios
judiciales en esta materia, que impide crear solidaridad don-
de no la hay por disposición de la ley o por voluntad de las
partes36.Por lo demás, como bien se ha dicho, una sentencia
judicial "que imponga una condena solidaria a dos sujetos que
no están obligados a ello por ley, contrato o testamento, resul-
ta violatoria de derechos constitucionales, arbitraria y pasible
de anulación", pues "no pueden ser condenados solidariamente
quienes no están vinculados a un antecedente que imponga esa
solidaridad"''.

921. 4 256. Caracteres de las obligadones solidarias

922.a) Caracteres gen6ricos
La obligación solidaria presenta los caracteres genéricos pro-
pios de toda obligación mancomunada:

923.1) Pluralidad de sujetos

La solidaridad es una especie de mancomunación y, consi-
guientemente, requiere multiplicidad de acreedores (solidaridad
activa) o de deudores (solidaridad pasiva), o de acreedores y
deudores (solidaridad mixta).

El código civil y comercial (art. 828). a diferencia del código civil derogado
(art. 701), con buen criterio, elimina toda mención a la sentencia como fuente de
solidaridad.
36 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 1196, p. 496; BUSSO, Cddigo, t. V, p. 109,
n. 38; COLMO, Obligaciones, n. 512, p. 360; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 586,
p. 394; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-
ciones, t . 11, n. 869, p. 411; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 3, n. 1157, p. 549; DE
GÁSPERI, De la solidaridad en las obligaciones, n. 847, p. 43; OSSOLA, Obliga-
ciones, n. 239, c, p. 490.
" LOPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, ps. 100011001.
 924.2) Unidad de objeto
El objeto de la obligación debe ser único e idéntico para
todos los codeudores y acreedore~~~. "Si todos deben el todo
-dice Hemández GiliP9-todos deben lo mismo". Si los codeudores
debiesen prestaciones diferentes, estadamos en presencia de va-
rias obligaciones y no de una obligación mancomunada (solidaria
o no).

925.3) Unidad de causa fuente

Los diferentes vínculos coligados que unen a acreedores y
deudores solidarios tienen, en principio, su origen en una causa
fuente común4".
Sin embargo, conviene no exagerar en este punto, pues nada
impide que habiendo obligaciones nacidas de fuentes distintas,
el legislador -que todo lo puede- determine la existencia de
solidaridad (y no de con~urrencia)~'. Tal lo que sucede en el
artículo 40 de la ley 24.240. O que a la inversa, que pueda
establecer qué obligaciones, que nacen de una misma causa, sean
alcanzadas por un régimen de concurren~ia~~.

LLAMBÍAS, Obligaciones, t. il, n. 1184, b, p. 482; BUSSO, Código, t. V,

p. 17, n. 11 y 12, y p. 86, n. 13 y SS.;BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 581, p. 425;
SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 11, n. 881, p. 61; COLMO, Obligaciones, n. 489,
p. 345; L ~ P E Z MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 1001, n. 3; SiLVESTRE
(dir.), Obligaciones, p. 835.
39 HERNÁNDEZ GIL, La solidaridad en las obligaciones, Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1946, p. 410. Conf.: D~Z-PICAZO,Fundamentos, t. 11, p. 204,
n. 11; CRISTÓBAL MONTES, La esirucfura y los sujetos de la obligación, p. 255.
LLAMBfAS, Obligaciones, t. II, n. 1184, p. 482, c; BORDA, Obligaciones,
t. 1, n. 583, p. 426; BUSSO, Cddigo, t. V. p. 86, n. 13 y SS., p. 111, n. 1, y p. 112,
n. 891; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-
ciones, t. 11, n. 865, ps. 4071408; SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 835.
"Ver TALE, Derecho de lasobligaciones en elproyecto de Código Civily Comercial.
Obsewacionesypropuestasdemod~caciones,en SIL, AP/DOC/129/1013,n.M.
" Es lo que ocurre en la equivocada regulación de la responsabilidad del dueño
y del guardián por el hecho de las cosas y de los distintos legitimados pasivos en
materia de responsabilidad por actividades riesgosas previstas en los arts. 1757 y 1758.
 En defecto de previsión legal en contrario que establezca la
solidaridad, la pluralidad de causas generadoras es incompatible
con la idea de solidaridad y conduce a la existencia de varias obli-
gaciones distintas, de carácter concurrente (ver infra $8 274 y SS.).

926.4) PlnraBidad de vínnculos

Ver infra 5 256, b, 3.
927.b) Caracteres especificas
La obligación solidaria presenta dos caracteres específicos.

El acreedor o cada acreedor puede exigir a cualquier deudor

el cumplimiento íntegro de la prestación, con prescindencia de
su naturaleza divisible o indivisible.
El pago efectuado por un codeudor a cualquiera de los acree-
dores extingue totalmente la obligación.

929.2) CañBcteñ expreso de La solidaddad. El

pdncipio general de la mancomunaci6n
simple en el cóidigo civil y comercid
En nuestro sistema, la solidaridad constituye una excepción
a los principios ordinarios del derecho común, por lo que debe
surgir expresa e inequívocamente de la voluntad o de la ley43.
Así lo dispone el artículo 828, en consonancia con el artículo 701
del código civil derogado44.
43 "Desde muy antiguo considerada excepción al derecho común -dice De Gásperi,
De la solidaridad en las obligaciones, p. 8, n. 829- no ha podido ella ser admitida
sin causa especial y expresa que la autoiizase, entendiéndose por tal: o el acto jurtdico
(u~lateralo bilateral) o la sentencia ji~dicialo la ley, referidos a una pluralidad de
personas".
"Es la solución que siguen, entre otros, los códigos de Francia (art. 1197, redacción
originaiia y a t . 1310 conforme reforma introducida por ordenanza 2016-131 del 10
 Va de suyo que no existe solidaridad tácita, implícita o ana-
lógica.
El carácter inequívoco de la solidaridad no impone la utili-
zación de fórmulas sacramentales. No es indispensable la utili-
zación de la palabra "solidaridad" o in solidum; lo verdadera-
mente trascendente es que resulte indiscutible que los deudores
se obligan cada uno por el todo, el uno por los otros, o que de
cualquier otro modo traduzcan la voluntad de obligarse de manera
solidaria. La misma conclusión es predicable cuando se trata de
solidaridad legal.
Los fundamentos de esta concepción deben buscarse en tomo
al principio del favor debitoris, cuya aplicación en este supuesto
se orienta a no agravar en demasía la situación de los obligados
mancomunadamente.
Nosotros creemos que el nuevo código ha perdido una mag-
nífica oportunidad para cambiar el sistema, estableciendo un
régimen que presuma la solidaridad pasiva en caso de pluralidad
de sujetos en todos los casos en los cuales de la ley o del título
constitutivo no surja la mancomunación simple. Sería una so-
lución más acorde a los tiempos que corren y mejor adecuada
a los postulados de una economía moderna4'. Un criterio seme-
jante habría permitido, por lo demás, eliminar la f i g u r ~de las
obligaciones concurrentes, conexas o convergentes, también lla-

de febrero de 2016). Espafia (art. 1137), Suizo de las Obligaciones (art. 143), Umguay
(art. 1391), Portugal (art. 513), Paraguay (art. 510) y P ~ N(art. 1183). Otros códigos,
como el italiano (m. 1294), siguen una línea distinta, presumiendo la solidaridad en
caso de pluralidad de sujetos, salvo que resulte de otro modo, de la ley o del titulo
constitutivo. El código alemán, en el art. 420, establece que la solidaridad no se
presume y que en caso de duda, la obligación se divide entre los codeudores. Sin
embargo, en el art 427 establece una excepción que, por su amplitud, termina con-
virtiBndola en regla: "Cuando por contrato varias personas se obligan en común a
una prestación divisible, ellas deben reputarse, en caso de duda, como codeudores
soiidanos".
Era la solución que propiciaba entre nosotros el art. 701 del Proyecto de UN-
ficación de 1993.
 CLAS~FICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

madas in solidum, o al menos reducir drásticamente su ámbito

de aplicación, con evidente beneficio para la claridad del sistema
y para la protección del acreedor damnificado por el incumpli-
miento obliga~ional~~.

930.3) Pluralidad de vílscolos eollgados

El tema ha dividido a la doctrina, tanto en nuestro país como
en el derecho comparado47.El debate entre nosotros, veremos
luego, tiende a apaciguarse, atento a la solución normativa del
artículo 829 que claramente se inclina por una de las orientaciones
que pasamos a considerar.

931.1. Unidad de vínculo

Esta doctrina sostiene que en la obligación solidaria existe
un vínculo único, comprensivo de una pluralidad de situaciones
subjetiva^^^. La pluralidad de sujetos en alguno de los polos (o
en ambos) no implica pluralidad de vínculos. "Al tratarse de
una obligación solidaria -dice Cristóbal Montes49- lo determ-
nante es que las diversas personas presentes en ella resulten
vinculadas al idem debitum, y, una vez cumplida esta exigencia,
las modalidades en que se hallen aquéllas respecto a la ejecución
de la prestación debida son intrascendentes desde el punto de

46 OSSOLA, Obligaciones solidarias y concurrentes: necesidad de un replanteo.

La cuestión en el derecho vigente y en elproyecto de 2012, en RCyS 2014-1x4, en
esp. n. 11; ídem, Obligaciones, n. 239, a, p. 490. En contra: LOPEZ MESA, Derecho
de las obligaciones, t. 1, p. 1004.
" Para un muy completo estudio del tema, ver DE GÁSPERI, De la solidaridad
en las obligaciones, ps. 7 y SS.,n. 829 y SS.
BOPFl BOGGERO, Tratdo, t. 3, n. 1148, ps. 541 y SS.; MOISSET DE ES-
PAN&, Curso de obligaciones, 1993, t. 1, ps. 3631364; GALLI, en SALVAT y
GALLI, Obligaciones, t. 11, n. 881, p. 62; DE GÁSPERI, De la solidaridad en las
obligaciones, n. 838, ps. 34 y SS.;CRISTÓBAL MONTES, La estructura y los sujetos
de la obligación, p. 263. Es la posición que sustentaron, también, entre otros, Ribentrop,
Savigny y Windscheid.
49 CRISTÓBAL MONTES, La estructura y los sujetos de la obligación, p. 263.
 vista de la configuración conceptual de la figura. Dentro de una
única relación obligatoria, la posición compartida de acreedor y
deudor permite sostener sin mayor forzamiento que un determi-
nado sujeto puede hallarse en circunstancias diferentes respecto
a lo demás, siempre que no resulten afectadas las líneas estruc-
turales básicas que caracterizan a la obligación solidaria".
Conforme a este razonamiento, la unidad de vínculo jurídico
justifica la amplia propagación de efectos que caracteriza a la
obligación solidaria.
Se le ha reprochado, con razón, que ella no resulta clara pues
la unidad de vínculo "postula la necesidad de que en cada extremo
de la relación obligacional aparezca una única persona de de-
recho, es decir que el vínculo único conecte a un solo acreedor
con un solo deudor. No se concibe que dos o más personas, a
menos de perder su individualidad jurídica, revistan la calidad
de único acreedor o único deudor [...] Si cada acreedor o deudor
mantiene su individualidad jurídica, se sigue de ahí que hay
tantos vínculos como acreedores o deudores, distintos, existen"50.

Confonne otra orientación, a la que adherimos, en la solida-

ridad encontramos una obligación única con pluralidad de víncu-
los singulares coligados, concentrados o enlazados, "que con-
vergen en un haz que infunde a la obligación una estructura
unitarian5'. Esa particular estructura de los vínculos jurídicos in-

LLAMB~As,Obligaciones, t. 11, n. 1185, a, p. 485. Conf.: BORDA, Obliga-

ciones, t. 1, n. 582, p. 426, texto y nota 985.
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 1185, p. 461; BUSSO, Código, t. V, p. 87;
BORDA, Obligaciones, t. 1,n. 582, p. 425; ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA,
Derecho de obligaciones, n. 1292 a 1294, ps. 610161 1; COLMO, Obligaciones, n. 489,
p. 353; LAFAILLE, Tratado, t. E, p. 218; SILVESTRE (du.), Obligaciones, ps.
8351836; HERN~NDEZ G L , Ln solidaridad en las obligaciones, Revista de Derecho
F'rivado, Madrid, 1946, vol. 30, p. 404; LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones,
t. 1, p. 1002; DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, t. 11, p. 206, n. 14. Comp.: LARENZ,
 CLA~IFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES ~CONTLNUACI~N)

fundiría "...a la obligación una estructura unitaria" de suerte que

lo que acontezca a uno de los vínculos se propague, en principio,
"...a los demás vínculos paralelos que resultan teñidos del mismo

color que tenía el primero. Son vasos comunicantes en los que el

líquido que se vierte en ellos alcanza el mismo nivel en todos"52.
Lo expresado permite inferir la existencia de un frente de
acreedores y deudores, que se encuentran vinculados por un inte-
rés comunitario. Cada uno de los integrantes del mismo actúa
representando recíprocamente a los demás, con miras a la efectiva
realización de ese interés común, que varía según se trate de
solidaridad activa o pasiva. De allí que, como regla, los actos
realizados por cualquiera de ellos sean oponibles a los demás
integrantes del frente y que por esa vía se justifique la propagación
de efectoss3. Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades
internas que competen ulteriormente a los interesados entre sí.
Esta orientación tiene fuerte respaldo normativo en el artícu-
lo 829 del código civil y comercial: "Criterio de aplicación.
Con sujeción a lo dispuesto en este Parágrafo y en los dos si-
guientes, se considera que cada uno de los codeudores solidarios,
en la solidaridad pasiva, y cada uno de los coacreedores, en la
solidaridad activa, representa a los demás en los actos que realiza
como tal".

Derecho de l w oblizaciones, t. 1, ps. 504 y SS.;PUIG BRUTAU, Fundamentos, t. 1,

vol. 11, p. 183, n. ~ ; c ~ F . ~ ucnx C.U~;\UX
. y TRIGO REPRESAS, Bereclro de
lav o/>ltrnno,zrs.
" . .
t . 11. n. .
864.
. o. .
1U6.
. auicnes consideran uus en la oblieac~ón
" <oliduia
la relación obligacional es siempre única, pero en una relación de orden superior que
contiene y engloba una pluralidad de vinculaciones obligatorias de orden inferior -de
crédito a débito- vinculadas íntimamente entre sí, por el destino de responder a la
satisfacción del crédito.
s2 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. U,n. 1185, p. 461. Conf.: BUSSO, Código, t. V,
p. 87; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 582, p. 405; COLMO, Obligaciones, n. 489,
p. 353; DIEZ-PICAZO, Fundamentos, t. II, p. 206, n. 14.
53 L L A M B ~ S ,Obligaciones, t. 11, n. 1185, p. 486; BUSSO, Código, t. V. p. 89, n.
21; ALTERLNI,AME AL^ L~PEZCABANA,Derechodeobligaciones, n. 1294,p. 61 1.
 933.m. Consecuencias de Ia pluralidad de vínculos
La pluralidad de vínculos en la obligación solidaria prodiice
importantísimas consecuencia^^^:
(i) La obligación puede ser pura y simple para algüno de los
acreedores o deudores y condicional para otros, o estar
sometida a modalidades distintas (art. 830). En tal supues-
to, el acreedor está facultado para reclamar el cumplimiento
sólo a los primeros, debiendo aguardar hasta el vencimien-
to del plazo o el cumplimiento de la condición suspensiva
para accionar contra los codeudores alcanzados por tales
modalidadess5.
Pueden concebirse también, otras posibles modalidadeP.
Así por ejemplo:
(i-1) El otorgamiento de una cláusula penal que afecta
solamente a alguno de los codeudores o que favorece
a alguno de los coacreedores.
(i-2) La estipulación de un cargo que deba ser cumplido
sólo por
. alguno
- de los deudores solidarios.
(i-3) La irnplementación de garantías reales o personales
para afianzar el vínculo de alguno de los codeudores
O coacreedores.
(ii) Nulidad parcial. La nulidad del vínculo del acreedor con
alguno de los deudores, por padecer este último un vicio de
la voluntad (error, dolo, violencia), no perturba la eficacia
de la obligación solidaria respecto a los demás sujetos5'.

54 Vale señalar que aun quienes sostienen que el vínculo jurídico es único, reco-
nocen que ello no impide que dentro de la misma obligación existan situaciones
jurídicas distintas entre los sujetos. La explicación deviene más sencilla para quienes
sostenemos que en la solidaridad hay pluralidad de vínculos coligados.
CAZEAUX, en CAZEAUX y TFUGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t. II, n. 864, p. 407; L L A M B ~ S Obligaciones,
, t. 11, n. 1187, p. 488.
LLAMBÍAs, Obligaciones, t. 11,n. 1187, p. 489; BUSSO, Código, t V, p. 117, n. 4.
LLAMB~AS,Obligaciones, t. U,n. 1188, p. 490; BORDA, Obligaciones, t. 1,
n. 582, p. 425.
 (iii) La invalidez del vínculo derivada de la incapacidad o de
la capacidad restringida de cualquier coacreedor o co-
deudor no afecta la validez de la obligación de los demás
coacreedores y codeudores (art. 830)58.
En todos los casos, la nulidad (relativa y parcial) de uno
de los vínculos jurídicos que integran el haz de víncu-
los solidarios coligados no perjudica a la validez de los
demás.
(iv) La defensa basada en la incapacidad, en la capacidad
restringida o en la existencia de un vicio de la voluntad
siempre tiene carácter personal y sólo puede ser articulada
por el acreedor o deudor incapaz, o por quien ha padecido
el vicio de la voluntad que provoca la invalidez del acto59.
(v) Cada uno de los acreedores solidarios puede disponer de
su crédito por separado, sin que ello afecte a los demás60.
(vi) La renuncia parcial a la solidaridad efectuada por el acree-
dor en provecho de uno de los codeudores no afecta
el carácter solidario de la obligación para con los otros
(art. 837)6L.
(vii) Los obligados disponen de diferentes defensas para opo-
ner ante la pretensión del acreedor (personales, personales
con efectos expansivos y comunes)62(ver infra 3 269).

934. 5 257. Pmeba de la solidaridad

Dado su carácter excepcional, la solidaridad voluntaria no

CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligacio-

nes, t. 11, n. 864, p. 407; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 582, p. 425.
59 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,

-
t . 11, n. 864, D. 407; BORDA, Oblienciones, t. 1, n. 582, p. 425; LLAMB~AS,Obli-
gaciones, t. U , n. 1188, p. 490.
60 BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 582, p. 425; CAZEAUX, en CAZEAUX y
TRiGO REPRESAS, Derecho de las oblieaciones, t. 11, n. 864, P. 407.
6' LLAMB~AS,Obligaciones, t. U, n.-1190, p. 491.
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. U, n. 1191, p. 492.
 se presume y debe ser probada por quien alega su existencia
(art. 828)63.La regla según la cual "la solidaridad no se presume,
es romana, y tiene por fundamento el carácter excepcional de
la correalidad, de donde viene que quien quiera prevalerse de
ella, debe cuidarse de establecer con claridad su e~istencia"~~.
Ante la duda, la obligación se considera simplemente man-
comunada.
La acreditación de la solidaridad no está sujeta a formalidades.
Se aplican los principios generales que rigen la actividad pro-
batoria, admitiéndose cualquier medio de
¿Puede probarse la solidaridad a través de prueba presun-
cional?
El tema requiere especial cuidado, pues se corre el riesgo de
que este medio de prueba pueda ser utilizado para desvirtuar el
principio de que la solidaridad debe ser expresa66.
Nosotros creemos con Llambías que la prueba de presunciones
es aceptable "si se trata de demostrar no la solidaridad en sí
misma, lo que impide el carácter expreso de ella, sino que la
obligación fue constituida con esa calidad de solidaria expresa-
mente. No cuadra inducir por vía inferencia1 que la obligación
es solidaria, pero sí establecer por medio de presunciones o in-
ferencia~lógicas que la obligación fue constituida por las partes,
bajo la forma ~olidaria"~~. Podna, de tal modo, probarse por
prneba presuncional que la solidaridad estaba pactada en un ins-
trumento privado o particular que se perdió, o que se pactó ver-
balmente68.
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 1197, p. 497; CAZEAUX, en CAZEAUX
y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. II, n. 867, p. 409; BORDA,
Obligaciones, t. 1, n. 589, p. 428.
DE GÁSPERI, De la solidaridad en las obligaciones, n. 840, p. 37.
65 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t. U, n. 867, p. 410; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 589, p. 428.
BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 589, ps. 4281429.
" LLAMBÍAS, Obligaciones, t. Ii, n. 1197, p. 498.
BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 589, ps. 4281429.
 La solidaridad legal, en cambio, no debe probarse porque el
derecho se presume conocido por todos (art. 8').

Para la doctrina dominante, que compartimos, el fundamento

de la solidaridad radica en la idea de representación recíproca
que existe entre quienes integran el frente de acreedores y deu-
dores, que deriva del interés comunitario existente entre ellos69.
Esta orientación tiene expreso respaldo en el artículo 829 del
nuevo código civil y c ~ m e r c i a l ~ ~ .
Otros, en cambio, consideran que anida en la unidad de pres-
tación7'.
Quienes participan de la doctrina del vínculo único encuentran
en él adecuado justificativo para la propagación de efectos esen-
ciales y accidentale~~~.
Algún sector de la doctrina italiana y española concibe a la

Por todos, LLAMBÍAS, Obligaciones, t. U, n. 1185 y SS.;ps. 1185 y SS.,texto y

nota 31; OSSOLA, Obligaciones, n. 242, c. ps. 4951496; MAZEAUD, H. L. y J. y
CHABAS, F., Legons de droir civil, 7"ed., 1985, t. 11,vol. 1, n. 1062, ps. 1092 y SS.
70 La dochina del mandato o representación recíproca ha sido objeto de no pocos
cuestionamientos: a) es ajena a los textos romanos, que no conocieron esa aplicación
teórica; b) el hecho de que la demanda de un acreedor interrumpa la prescripción en
favor de todos sus com~añerosy contra todos los demás coohGado;, no resulta de
L . .
la existencia de un mandato o reoresentación recí~roca.sino del hecho de aue auien
demanda es acreedor por toda la deuda, por lo que la interrupción de la prescnp-
ción opera también por toda la deuda; c) el codeudor demandado no puede oponer
como defensa las estrictamente personales, sin efecto expansivo, de los oBos deudo-
res (&. 831, segundo párrafo). ¿Qué clase de representación sería esta -se pregunta
Bihiloni (Anteproyecto, nota al art. 1145)- que no permite al representante defender al
representado con sus propias defensas? Sobre el tema, BUSSO, Código, t. V, ps. 88/89,
n. 21.3, 21.4 y 21.8; DE GASPERI, De la solidaridad en las obligaciones, n. 836,
ps. 31 y SS.
" BIBILONI,Anteproyecto, nota al art. 1145; BIANCA, Dirino civile, t. 4, L'obbli-
gazione, n. 366, p. 706.
7Z HERNANDEZ GIL, La solidaridad en las obligaciones, Revista de Derercho
Privado, Madrid, 1946, p. 411; CRISTÓBAL MONTES, La estructura y los s~ljetos
de la obligación, p. 261.
obligación solidaria como un supuesto de deuda única con plu-
ralidad de responsables y hace radicar su esencia en la función
económica de garantía que cumple al reforzar la posición del
acreedor73.
No faltan quienes reputan inútiles todas estas explicaciones,
a las que consideran "orientadas a un artificioso engarce de las
más dispares figuras con aquellas cuya naturaleza se pretende
ded~cir"'~.En tal sentido se afirma que todas las teorías que
pretenden dar una explicación unitaria a los efectos de la soli-
daridad "se resienten de un doctrinarismo inútil. Lo que interesa
en definitiva al derecho son las soluciones concretas y que esas
soluciones sean útiles y justas"75.

936. 8 259. Extindón de la sdidaridad

La solidaridad cesa por renuncia que de ella haga el acreedor
en la solidaridad pasiva, o por acuerdo celebrado por el deudor con
alguno de los coacreedores solidarios, en la solidaridad activa.

93'94 Extinncibn de la solidaridad pasiva.

Le renuncia a la sdidaridad
La solidaridad pasiva se extingue por la renuncia de la misma
efectuada por el acreedor en favor de alguno de los deudores
(renuncia relativa o parcial, art. 837) o de todos ellos (renuncia
absoluta o total, art. 836). Dicho acto abdicativo unilateral pro-
yecta sus efectos sobre la estructura de los vínculos obligatorios,
generando una sensible mutación del mismo.
No debe confundirse la renuncia a la solidaridad con la re-
misión de la deuda. En el primer supuesto, la obligación subsiste,
aunque con significativas modificaciones en lo atinente al vínculo

73 D~Z-PICAZO,Fundamentos, t. II, p. 206, n. 14.

" LEÓN ALONSO, La categoría de la obligación "in solidum", p. 37.
75 BORDA, Obligaciones, n. 615, p. 445; LLAMB~AS,Obligaciones, t. II, n.
1198, p. 499.
 C L A S ~ A C DE
I ~ LAS
N OELIGAUONES (CONTINUACIÓN)

jurídico, que deja de ser solidario respecto de aquel o de aquellos

beneficiados con la misma, y pasa a funcionar como simplemente
mancomunado. En la remisión de la deuda, en cambio, opera
lisa y llanamente la extinción de la obligaciónT6.

938.b) Renuncia absoluta

Se produce cuando el acreedor, sin renunciar de su crédito,
abdica "expresamente a la solidaridad en beneficio de todos los
deudores solidarios, consintiendo la división de la deuda", que
se transforma en simplemente mancomunada (art. 836)n.
La renuncia absoluta a la solidaridad proyecta sus efectos
sobre los distintos vínculos coligados, que dejan de ser solidatios
y se convierte en obligación simplemente mancomunada. En tal
caso se aplica el régimen legal previsto para estas últimas, según
tengan objeto divisible o indivisible.
De ordinario la renuncia absoluta a la solidaridad pasiva es
expresa y se manifiesta en términos positivos, verbalmente, por
escrito o por otros signos inequívocos (art. 262). No es menester
la utilización de fórmulas sacramentales: basta que la volun-
tad abdicativa sea manifestada en forma inequí~oca~~. Nada im-
pide, sin embargo, que elia pueda ser tácita,tal lo que sucede
cuando el acreedor se limita a demandar a cada codeudor la
parte que le corresponde en la deuda o consiente en realizar la
aludida mutación de los vínculos juridicos de cualquier otra
forma79.
La renuncia a la solidaridad nunca se presume y debe ser
probada por quien la invoca.

76 BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 615, ps. 4451446.

77 Era la solución contenida en el art. 704 del código civil derogado.
CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t. U , n. 916, p. 474; COLMO, Obligaciones, n. 510, p. 358: SALVAT y GALLI,
Obligaciones, t. U, p. 110, n. 955, BUSSO, Cddigo, t. V. p. 123, n. 4.
79 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. U, n. 1199, p. 500; BORDA, Obligaciones, t. 1,
n. 616, p. 445; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 3, n. 1108, p. 565.
 939.c) Renuncia rdativa a Pa sdidaridad
Dispone el artículo 837: "Extinción relativa de la solidaridad.
Si el acreedor, sin renunciar al crédito, renuncia expresa o táci-
tamente a la solidaridad en beneficio de uno solo de los deudores
solidarios, la deuda continúa siendo solidaria respecto de los
demás, con deducción de la cuota correspondiente al deudor
beneficiario".
La renuncia relativa a la solidaridad difiere de la absoluta
solamente en lo cuantitativo, pues sólo proyecta sus efectos sobre
alguno de los deudores pero manteniendo la solidaridad respeclo
de los restantes.
El deudor beneficiado con la renuncia a la solidaridad con-
tinúa obligado pero en forma simplemente mancomunada, sin
que esta situación afecte el carácter solidario de la obliga-
ción de los demás deudores que siguen obligados por el todo,
con deducción de la parte del deudor libertado de la solida-
ridad.
La renuncia relativa a la solidaridad también puede ser rea-
lizada en forma expresa o tácita. Es expresa cuando el acreedor
declara liberar a alguno de los codeudores de los efectos de la
solidaridad, mediante una declaración de voluntad suficiente. Es
tácita cuando el acreedor solamente reclama a un codeudor la
parte de la deuda que le corresponde (en el supuesto de obliga-
ciones de objeto divisible) o de cualquier otro modo consiente
en dividir la deuda respecto de aquéls0.Puede importar también
renuncia tácita a la solidaridad la aceptación de un pago parcial
realizado por un codeudor soliddo, sin formular reservas, o la
documentación de la deuda mediante la suscripción de distintos

CAZEAUX, en CAZEAUX y TRlGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,

t. 11, n. 917, p. 476; LLAMBÍAS, Obligaciones,t. 11, n. 1200, p. 500; BOFFI BOGGE
RO, Tratado, t. 3, n. 1169, p. 515; SAL.VAT y GALLI, Obligaciones, t. II, n. 956,
p. 110; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 616 y 617, ps. 4451446.
pagarés, librados individualmente por cada codeudor por la parte
que a elíos les correspondía en la deudas1.

940.d) Efectos de Pa renuncia

parcial a la solidaridad
Sólo se proyectan a las relaciones entre el acreedor y los
codeudores solidarios, sin producir ningún efecto en el ámbito
de las relaciones internas. Esto explica que el deudor favorecido
con la renuncia parcial a la solidaridad no se vea eximido, por
esa circunstancia, de afrontar las acciones recursonas o de re-
greso.
La renuncia parcial a la solidaridad provoca una disociación
de los vínculos obligatorios coligados. La obligación que pesa
sobre el beneficiado por la renuncia a la solidaridad pasa a
ser mancomunada simple. Los restantes codeudores, no favo-
recidos con la renuncia parcial a la solidaridad, continúan obli-
gados de manera solidaria por el todo, con deducción de la
cuota correspondiente al deudor dispensado de la solidaridad
(art. 837).

94l.e) Retractasi611 de la renuncia

a la solidaridad. Efectos
La renuncia a la solidaridad, absoluta o relativa, expresa o
tácita, puede ser retractada por el acreedor mientras no sea acep-
tada por el deudora2.
Es una solución lógica, que guarda estricta coherencia con
lo dispuesto por los artículos 946 y 947.

942. 8 260. Extinción de la solidaridad activa

Se admite pacíficamente que no es suficiente la mera renuncia

8' LLAMBÍAS, Obli&aciones, t. 11, n. 1200 11201, ps. 500 y SS.

BZ L L A M B ~ S Obligaciones,
, t. 11, n. 1202, p. 503.
de algún coacreedor a la solidaridad activa para que opere la
mutación (absoluta o relativa) de la obligación solidaria en sim-
plemente mancomunada. En todos los casos es necesario alcanzar
un acuerdo con el deudor de exclusión de la solidaridad activas3.
Si el mismo se realiza con la intervención de todos los acree-
dores, opera la modificaciónde la obligación por cambio de natu-
raleza (o de vínculo)s4.Si, en cambio, se efectúa sólo con alguno
de los acreedores, la deuda se divide únicamente con relación a ese
acreedor permaneciendo solidaria con relación a los demás.

D) EFECTOS DE LA SQDAlRPDAD ACTIVA

Están regulados en el Parágrafo 4", Sección 7", Capítulo 3

del Libro Tercero (arts. 844 a 849).

943. 8 261. Distintos efectos que producen

las obligadones solidarias
Los efectos de las obligaciones solidarias pueden clasificarse
de distinta maneraa5:
a) Atendiendo a la clase de solidaridad (activa y pasiva).
b) En cada una de estas tipologías, distinguiendo entre:
1) Efectos que se producen entre la parte acreedora y la
parte deudora, también denominados efectos verticales.

" BUSSO, Código, t. V, p. 127, n. 29; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 1204,

p. 506; AMEAL, en BELLUSCIO y ZANNOM, Cbdigo, t 3, p. 321.
La obligación primitiva no se extlligue, simplemente se modifica. No hay, de
tal modo, novación legal.
85CAZEAUX,en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t. U,n. 876, p. 423; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. Ii,n. 1207 y 1234, p. 537; SALVAT
y GALLI, Obligaciones, t. U , p. 75, n. 904 y SS. Comp.: BORDA, Obligaciones, t. 1,
n. 591, p. 429, quien considera que la dishción de los efectos erice paaes en necesarios
y secundarios es arüficiosa y constituye "un resabio de la clasiticac$n de la solidaridad
en verfecta e im~erfecta.En nuestro derecho 4 c % . los efectos de la solidaridad for-
man un conjunto homogéneo y contribuyen todos a configurar esta especie de manco-
munidad".
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

Cabe aquí diferenciar dos clases de efectos: esenciales

y accidentales.
1. Son efectos esenciales, necesarios o primordiales
aquellos que, como su nombre lo indica, hacen a
su propia naturalezas6.Cuando ellos son modificados
por las partes, en ejercicio de la autonomía de la
voluntad, la obligación experimenta una alteración
tan profunda en su estructura que pierde las no-
tas distintivas que hacen a su especies7. Así, por
ejemplo, los relativos a la exigibilidad, al pago y a
otros modos extintivos.
Ií. Los efectos accidentales (o secundarios) de la soli-
daridad no hacen directamente a la esencia de la
obligación solidaria, aunque sí a su normalidad, por
lo que toda mutación que al respecto opere por vo-
luntad de las partes no altera su naturaleza. Ellos
son los vinculados con la pérdida de la cosa debida,
imputable o no imputable al deudor, con el incum-
plimiento, la mora, las indemnizaciones por daños
y perjuicios, insolvencia y la prescripción liberatona.

86 En el derecho romano, cada uno de los coacreedores considerado como acreedor

único que obraba por su cuenta, por lo que en sus relaciones con el deudor no sólo
podía reclamar la totalidad del pago, sino también disponer libremente del crédito
por remisión o de otra manera; de tal modo que extinguida la acreencia en la perso-
na de uno de ellos, se loreputaba igualmente aniquilado respecto de los demis. En
el antiguo derecho francés se abandonó gradnahnente esa docúina: el acreedor soli-
daio no era considerado individuahnente como único, N en sus relaciones con los
ohws acreedores ni en sus relaciones con el deudor. Cada uno de eUos era juzgado
como acreedor solamente por su parte, y por la pme de los otros coacreedores, como
mandataio para c o b y y conservar su parte. El mismo criterio se proyectaba a la
faz pasiva. Ver DE GASPERI, De la solidaridad en las obligaciones, n. 854, p. 51.
El jurista paraguayo sostiene que Vklez se apartó deliberadamente del modelo francés
(nota al m . 707) y se inspiró en el derecho romano, con lo cual la idea de mandato
recíproco no habría tenido sustento en el código anterior. El nuevo código civil y
comercial en cambio, no deja dudas al respecto.
87 Conf.: LLAMBÍAs, Obligaciones, t. 11, n. 1207, p. 509, texto y nota 79.
 2) Efectos que se producen dentro de cada grupo, una vez
que ha operado la extinción de la obligación entre acree-
dores y deudores (efectos internos u horizontales).

944. 8 262. Efectos entre partes. Efectos esenciales

945.6 Exigibílidad. Derecho al cobro totd del cr6dito
Dispone el artículo 844: "Derecho al cobro. El acreedor, o
cada acreedor, o todos ellos conjuntamente, pueden reclamar al
deudor la totalidad de la obligación".
La norma está inserta dentro de los efectos de la solidaridad
activa pero se refiere también a la pasiva, pues hace referencia
a que "el acreedor" -en singular- tiene derecho al cobro total
del crédito, lo cual es incompatible con la solidaridad activa en
donde debe haber como mínimo dos acreedoress8.
En la solidaridad activa cualquier acreedor puede exigir al
deudor el cumplimiento íntegro de la prestaciónsg.
El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acree-
dores y dispone, en principio, de amplias facultades para elegir
a cuál de ellos hacerlo (art. 834). Ese derecho, sin embargo, cesa
cuando el cobro es demandado judicialmente por alguno de los
acreedores y notificada la demanda. En tal caso, el pago sólo
puede ser hecho al demandante (art. 845). Es lo que se denomina
derecho o principio de prevencidn (ver supra 5 239, c).
El pago realizado por el deudor propaga sus efectos y ex-
tingue la relación obligatoria entre acreedores y deudores (art.
835, inc. a). Una vez cancelada la obligación, sólo queda por
dilucidar lo atinente a las acciones de regreso, internas o recur-

FS un resabio que ha quedado del art. 705, primera paite, del código civil derogado.
a9 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t . II, n. 909, p. 466; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. ii, n. 1209, p. 509; BORDA,
Obligaciones, t. 1, n. 620, p. 447.
 sorias, entre el codeudor que efectuó el pago con los demás
integrantes del frente deudor.

946.b) El principio de prevencih. Remisión

Ver supra 5 239, c.

947.c) Pago
El deudor está facultado para pagar la deuda a cualquiera de
los acreedores, salvo que hubiere operado a su respecto el derecho
de prevención. Es la solución que expresamente surge de los
artículos 834, 844 y 845.
El pago realizado por el deudor extingue la obligación y pro-
paga sus efectos a los restantes coacreedores y codeudores. Es
una clara derivación del principio de unidad de objeto debido
que presentan estas obligaciones.

948.d) Pago parciaal

El artículo 847, inciso a, contempla el supuesto de que uno de
los acreedores reciba un .pago- parcial,
- equivalente
- o no a su cuota
parte en la relación interna con los demás acreedores. En tal caso,
también debe efectuar la distribución proporcional que por dere-
cho corresponda con'los demás coacreedores, ya que el pago
recibido debe imputarse a cuenta de lo adeudadog0.En otras
palabras: todo pago parcial, aunque sea percibido por uno de los
coacreedores, se imputa a favor de todos los interesados.
Es una solución lógica, pues la aceptación de un pago parcial
por parte de uno de los acreedores solidarios no puede significar
perjuicio a alguno de los restantes, quienes siempre pueden re-
clamar el saldo adeudado, salvo caso de renuncia o remisión de
deuda.
'"CAZF.AUX, en CA'ZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de lar obligar.io~ier.
1. 11. n. 909.
D. 467: L L A M R ~ ~ S .
Oblieaciones. r. 11. n. 1209. D. 510: RUSSO.
949.4 Novación
La novación realizada entre cualquier coacreedor con el deu-
dor extingue la obligación solidaria respecto de los restantes
coacreedores (art. 846, inc. b)91.La solución normativa encuentra
sustento en la unidad de objeto debido y en la particular estructura
que asumen los vínculos jnrídicos en materia de solidaridad.

La compensación total o parcial efectuada entre cualquier

coacreedor con el deudor propaga sus efectos a los otros coa-
creedores (art. 846, inc. b).
Si uno de los acreedores satisface su interés por vía de com-
pensación, tal circunstancia libera a los restantes deudores.

95á.g) Renuncia
La renuncia al crédito efectuada por cualquier coacreedor a
favor del deudor también tiene efectos expansivos, sea absoluta
(comprensiva de la totalidad del crédito) o relativa (abarcativa
solamente de la parte correspondiente al deudor). En tal caso,
el acreedor responde frente a los demás coacreedores de la misma
manera en que si hubiese recibido el pago y en la medida de
las respectivas acciones internas o de regreso (art. 847, inc. b).

952.h) Dadóin en pago

Similar efecto produce la dación en pago operada entre uno
de los coacreedores y el deudor. Si uno de los coacreedores
recibe en pago de la deuda una prestación distinta a la debida,
extingue la obligación con respecto a los restantes coacreedores
y libera al deudor.

91 Era la solución contenidaen el art. 707 del código civil derogado (t. o. ley 17.711)
que acordaba efectos expansivos a la novación, compensación y remisión de la deuda.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

953.9 Transacción
Dispone el artículo 846, inciso d, que "la transacción hecha
por uno de los coacreedores solidarios con el deudor no es opo-
nible a los otros acreedores, excepto que éstos quieran aprovechar
de ella". Se mantiene, en lo sustancial, la solución normativa
que contenía el arti'culo 853 del código interior.
Como regla la transacción realizada por uno de los acreedores
solidarios con el deudor es inoponible
- a los demás coacreedores.
Es aplicación del principio res inter alios acta.
Sin embargo, la ley admite una excepción: cuando los de-
más acreedores, ajenos a la transacción, opten por aprovechar
sus efectos, en cuyo caso la transacción los alcanza en toda su
plenitud.
Nosotros creemos que el deudor también puede oponer la
transacción a los acreedores que no han sido parte en ella, aun
en el caso de que éstos no quieran aprovechar de ella, pero
únicamente por la parte que corresponda al acreedor que tran-
sigió. Un ejemplo, tomado de Llambías, permite explicar mejor
esta situación. A se obliga solidariamente a proveer a B y C en
forma solidaria, durante un año 100.000 kilogramos de fruta
mensualmente, pactándose un precio de veinte pesos por kilo-
gramo. Sobreviene una imprevista devaluación monetaria, que
produce un grave desequilibrio en la economía, tomando exce-
sivamente onerosa la prestación del deudor. Reclamado el cum-
plimiento, éste se niega a cumplir aduciendo que ha operado la
teona de la imprevisión (art. 1198, Cód. Civ. anterior; art. 1091,
Cód.Civ.Com.). Posteriormente llega a un acuerdo transaccional
con uno de los coacreedores (B) con quien transa pactando un
nuevo precio de treinta pesos por kilogramo de fruta. Trasladado
el ejemplo al razonamiento antes efectuado, podemos decir que,
en principio, la transacción efectuada entre A y B es inoponible
a "C", que es un tercero. Sin embargo, C -acreedor ajeno a la
transacción- podría optar por ella, adhiiendo a la misma, en
cuyo caso quedará en similar situación al restante coacreedor
(B), tanto en ventajas como en desventajas. Del mismo modo,
si el acreedor "C" no adhiere a la transacción y ejercitando sus
derechos de coacreedor solidario demanda al deudor "A" el cum-
plimiento total de la prestación, éste podría oponerle a aquél la
transacción efectuada con B, solamente por la parte que este
último tenía. Suponiendo que se tratare de una participación por
partes iguales, podría entregarle al acreedor demandante el 50%
al precio primitivo y oponerle la transacción celebrada con B
por el otro 50%92.

La confusión operada entre uno de los coacreedores solidarios

y el deudor tiene efectos personales y sólo extingue la cuota del
crédito que corresponde a aquél (art. 846, inc. c). Supongamos
que A debe solidariamente a B, C y D la suma de $ 90.000 y
que la participación interna en el crédito de los coacreedores es
por partes iguales. Si opera la confusión entre A y D, aquél
deberá solidariamente a B y a C la suma de $ 60.00093.

955. 1263. Efectos entre partes (cont.). Efectos

accidentales o secundarios de la
solidaidad activa
956.a) Pérdida n o imputable de la cosa debida
Si la cosa debida se pierde por causas no imputables al deu-
dor, la obligación queda extinguida para todos los coacreedores
(art. 955).

954.b) Mora d d deudor

La constitución en mora del deudor efectuada por parte de
* LLAMBÍAS, Obligaciones,t. ii,n. 1213, p. 518, nota 94.
Es una solución similar a la que establecía el ari. 866 del código civil derogado.
un coacreedor propaga sus efectos a los demás coacreedores, a
quienes favorece (art. 838).

958.c) Mora de1 acreedor

El nuevo código, al igual que el anterior, no contempla en
forma expresa los efectos que produce en la solidandad activa
el incumplimiento por parte de un coacreedor de los deberes de
colaboración pertinentes, particularmente cuando ello constituye
un obstáculo para que el deudor pueda liberarse.
Creemos que en tal caso corresponde aplicar los mismos prin-
cipios enunciados para la mora del deudor (art. 838). Por lo
tanto la mora creditoris de cualquiera de los acreedores se pro-
paga también a los restantes.

9 5 9 4 Indemnización de daños y perjuicios

La indemnización de los daños y perjuicios derivados de
la pérdida de la cosa por causas imputables a cualquiera de
los deudores puede ser reclamada por cualquiera de los acree-
dores del mismo modo que el cumplimiento de la obligación
principal.

960.e) Demanda de intereses. Anatocismo

La demanda de intereses articulada por cualquier coacreedor
contra cualquiera de los codeudores solidarios permite la capi-
talización de intereses en los términos del artículo 770, inciso
b, no sólo para quien acciona, sino también para los demás coa-
creedores.

961.0 Prescripción liberatoria

962.1) Interrupción de Pa prescripción
Los efectos de la interrupción de la prescripción efectuada
 por cualquiera de los coacreedores respecto de cualquier codeu-
dor se propagan beneficiando a todos los demás integrantes del
polo activo (arts. 839,2549 y concs.). Es una consecuencia lógica
de la particular estructura que asume el vínculo jurídico en estas
obligacionesg4.
La cuestión no presenta dificultad tratándose de interrupción
de la prescripción por petición judicial (art. 2546) o por solicitud
de arbitraje (art. 2548). En cambio, se han generado algunas
dudas cuando ella proviene del reconocimiento de deuda prac-
ticado por cualquiera de los deudores (art. 2545), ante el riesgo
evidente de una confabulación para perjudicar a los demás. Cre-
emos que la amplitud de la solución contenida en el artículo 2549
incluye también este supuesto. Sin embargo, por aplicación de
los principios generales, es menester que dicho acto de recono-
cimiento tenga fecha cierta para que sea oponible a los demás
codeudores (arg. arts. 317 y concs.).

963.2) Suspensión de la prescripción

También la suspensión de la prescripción operada entre un
coacreedor y el deudor expande sus efectos con relación a los
demás acreedores (art. 2540).
El nuevo código introduce una acertada modificación al ré-
gimen anterior, que no admitía tal efecto expansivo en la soli-
daridad, salvo cuando la obligación era de objeto indivisibleg5.
Es también la orientación que sigue el código civil de Francia
luego de las reformas introducidas en 2016 (art. 1312)96.

94 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. E,n. 1217, p. 523; BUSSO, Código, t. V, p. 155,

n. 7, y t. N, p. 609, n. 618; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. ii, p. 143, n. 1007.
Era la solución que consagraba el art. 713 del código civil anterior.
Ver LLAMB~AS,Obligaciones, t. ii, n. 1217, p. 524; BUSSO, Código, t. V,
p. 256, n. 13.
96 También la intempción de la prescripción propaga sus efectos en el derecho
francés.
 C L A S ~ C A C DE
I ~ NLAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

964.3) Dispensa de los efectos de

la prescripción cumplida
La dispensa de los efectos de una prescripción ya cumplida
tiene efectos personales y sólo favorece a aquel coacreedor que se
ha encontrado impedido temporalmente en el ejercicio de una
acción, por dificultades de hecho o por maniobras dolosas del
deudor (art. 2550). Es una consecuencia lógica del carácter emi-
nentemente personal y excepcional que asume esta facultad.
Sin embargo los demás coacreedores indirectamente pueden
verse beneficiados por cuanto, de proceder el pedido de dispensa
y de cobrar aquél su crédito, podrán participar de lo percibido
en la medida de la acción interna o de regreso.

965.g) Muerte de un acreedor solidario

Dispone el artículo 849: "Muerte de un acreedor. Si muere
uno de los acreedores solidarios, el crédito se divide entre sus
herederos en proporción a su participación en la herencia. Des-
pués de la partición, cada heredero tiene derecho a percibir según
la cuota que le corresponde en el haber hereditario".
La muerte de uno de los acreedores solidarios determina estos
efectos:
1) Si queda más de un heredero y la prestación es divisible,
cada uno de ellos participa en la acreencia del causantc
en proporción a su cuota hereditaria.
2) Hasta tanto no opere la partición de la herencia los here-
deros de manera conjunta pueden reclamar la totalidad de
la deuda (arg. arts. 2323, 2325 y concs.).
3) Después de operada la partición de la herencia (art. 2363),
que pone fin al estado de indivisión hereditaria, los here-
deros sólo pueden reclamar en función de la cuota que le
corresponde en el haber hereditario (art. 849).
Vale tener en cuenta que la partición tiene efecto declarativo
 y no traslativo de derechos (art. 2403), razón por la cual se
juzga que cada heredero sucede sólo e inmediatamente al cau-
sante en los bienes comprendidos en su hijuela y en los que se
le atribuyen por licitación; y que no tuvo derecho alguno en los
que corresponden a los otros coherederos.

966. 8 264. Relaciones internas

de los coacreedores
Corresponde analizar seguidamente cómo se resuelven las re-
laciones internas de los coacreedores después que uno de los
acreedores ha cobrado o de otro modo se ha extinguido con su
participación el crkdito solidario.

967.a) Principio de participación

El código civil y comercial consagra el principio de partici-
pación en sus artículos 847 y 84897.La normativa prevé el su-
puesto de extinción del vínculo obligatorio por pago, compen-
sación, novación, dación en pago, renuncia o transacción efec-
tuada por uno de los acreedores con el deudor. En tal caso,
cobra relieve el derecho de participación de los restantes acree-
dores sobre el crédito solidario.
La solución adoptada guarda armonía con las facultades am-
plias que la ley confiere a todo acreedor solidario; facultades
que no sólo se limitan al derecho de cobrar la totalidad del
crédito, sino que comprenden, además, las de efectuar cualquier
acto dispositivo, modificatorio o extintivo de la obligación.

968.b) Régimen legal

Es el siguiente:
1) La ley presume, de manera iuris tantum, que los acreedores

97 Mantiene, en lo sustancial, los criterios que establecía el código civil derogado

(art.;. 708, 717 y 689).
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

solidarios tienen derecho a la participación con los alcances

previstos en el artículo 847.
h e d e n presentarse múltiples variantes, según la índole de
las relaciones internas entre ellos. Si todos efectivamente
lo son, la participación opera en función de los parámetros
establecidos en el artículo 841, que analizaremos más ade-
lante. Puede suceder, sin embargo, que quien perciba el
crédito no sea realmente acreedor en la relación interna,
y que haya sido puesto en tal carácter para facilitar el
cobro de la acreencia, algo que suele suceder en la soli-
daridad activa. En tal caso, la acción del verdadero acree-
dor será por el ciento por ciento de lo percibido por aquél.
A la inversa, si quien cobra la totalidad del crédito es el
verdadero y único acreedor, los demás que figuraban en el
título ninguna acción de participación tendrán contra élg8.
2) La distribución debe ser realizada entre los coacreedores
de acuerdo con la parte que cada uno de ellos tenga en
el crédito. Es, por lo tanto, aplicable lo dispuesto en los
artículos 841 y 848, que analizaremos con mayor deteni-
miento infra 3 267.
3) En defecto de determinación de la cuota de participación
por alguno de los parámetros que establece el artículo 841,
se presume que ella es por partes iguales.
La flexible solución adoptada goza de sólido predicamento
en el derecho comparado y guarda armonía con las facultades
amplias que la ley confiere a todo acreedor solidario.

969.c) Distintas situaciones que pueden presentarse

Analizaremos seguidamente los diferentes supuestos reglados
en el artículo 847.

98 TRiGO REPRESAS,en AiTERLNi,J. (dir.) y AiTERLNi,1. (coord.), Código

civil y comercial comentado, t . iV,p s . 3501351.
970.3) Cobro de la totalidad del crédito por un acreedor
Si uno de los acreedores solidarios recibe la totalidad del
crédito o una parte del mismo superior a su cuota, los demás
tienen derecho a que les pague el valor de lo que a cada uno
de ellos les corresponde, conforme la cuota de participación de
cada uno (art. 847, inc. a). La medida de esta última se determina
en función de los parámetros establecidos en los artículos 841
y 84gg9.
Si uno de los acreedores recibe un pago parcial, equivalente
o no a su parte, debe distribuirlo en forma proporcional con los
demás atendiendo a la participación que éstos tengan en la re-
lación interna. Es una solución lógica, pues el pago recibido se
imputa siempre a cuenta de lo adeudado.
Son válidas las consideraciones vertidas supra 264, b, 1.

973.2) Renuncia al crédito solidario

Si el acreedor renuncia al crédito solidario en su totalidad,
se produce la extinción del vínculo obligatorio (art. 846, inc. b).
Es lógica consecuencia de la particular naturaleza que tiene el
vínculo obligatorio en la solidaridad.
Esa extinción no impide, lógicamente, que los demás coa-
creedores tengan derecho de participación contra el renunciante,
por la parte que en la relación interna le corresponda a cada
uno (arts. 841, 846, inc. b, y 847, inc. b).
Si la renuncia al crédito solidario es solamente parcial, hay
que ponderar si ella supera o no la cuota parte que en la relación
interna tiene el renunciante. En el primer caso, los demás coa-
creedores tienen derecho a reclamar contra aquél, por la parte
que exceda su crédito en la relación interna; o bien pueden
accionar contra el deudor y reclamarle el saldo todavía impa-

99 TRIGO REPRESAS, en ALTERWI, J. (dir.) y ALTERINI, 1. (coord.), Código

civil y comercial comentado, t. N,ps. 3501351.
 CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

go. En cambio, si el valor redimido fuese equivalente o infe-

rior a su cuota de interés en la relación interna, nada podrán
reclamar.

Idéntica solución se produce cuando opera la extinción del

crédito por compensación legal entre uno de los coacreedores
y el deudor o alguno de los codeudores (arts. 841, 846, inc. b,
y 847, inc. b).

973.4) Otros modos extinitivos

En caso de que la extinción de la obligación solidaria se
produzca por novación, dación en pago, transacción, o compen-
sación convencional o facultativa con uno de los acreedores, los
restantes coacreedores también tienen derecho de participación,
a su elección, por la parte que tienen en el crédito, conforme
las previsiones del artículo 841 o por lo que le correspondena
a cada uno conforme lo resultante de los actos extintivos.

97'4.5) Reembolso de gastos

Con buen criterio, el código civil y comercial reconoce el
derecho del acreedor solidario que realiza gastos razonables
en interés común, a reclamar a los demás la participación en
el reembolso de su valor (art. 847, inc. c). Así, por ejemplo,
el recupero de erogaciones incurridas para realizar un acta no-
tarial de intimación al deudor para que cumpla, para constituir-
lo en mora o para lograr el efecto suspensivo del curso de la
prescripción por interpelación fehaciente que regula el artícu-
lo 2541.
Es lógica aplicación de lo dispuesto en los artículos 1983,
1984 y 1991.
 Los gastos deben ser cualitativa y cuantitativamente razo-
nables.
Proceden intereses compensatorios legales desde la fecha de
su realización (art. 1991, última parte).

E) EFECTOS DE LA SOLIIPARPDAD PASIVA

Analizamos a continuación los efectos de la solidaridad pa-

siva, siguiendo el mismo método utilizado para la solidaridad
activa. Están reglados entre los artículos 833 a 843.

975. 8 265. Efectos entre partes. Efectos esenciales

W6.a) Exigibiüdad
947.1) Derecho del acreedor a exigir
el pago a cualquier codeudor
Dispone el artículo 833: "Derecho a cobrar. El acreedor tiene
derecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeu-
dores, simultánea o sucesivamente".
El acreedor está facultado para exigir a cualquier codeudor
solidario, o a varios, o a todos conjuntamente, simultánea o su-
cesivamente, el cumplimiento íntegro de la prestación, con pres-
cindencia de la naturaleza divisible o indivisible de la obligación
(art. 833).
Este efecto esencial de la solidaridad pasiva, derivado de la
particular estructura que asumen los vínculos jurídicos, es una
de las notas distintivas de la institución y presenta significativas
proyecciones en el ámbito de su aplica~ión'~~.

l" LLAMB~As,Obligaciones, t . U,n. 1236, p. 538; BORDA, Obligaciones, t. 1,

n. 592, p. 430; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t. 11, n. 878, p. 425: SACVAT y GALLI, Obligaciones, t. 11, p. 78,
n. 907 y ss.
 CLASIFICACI~N
DB LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

El acreedor es quien tiene la facultad de elegir a quién reclamar

el cumplimiento, con la más amplia libertadlo'.
Las situaciones a tener en cuenta son las siguientes:
1. Puede demandar a todos los deudores solidarios en forma
conjunta, o a varios de ellos, dando lugar a un litiscon-
sorcio pasivo facultati~o'~. Este procedimiento brinda al
acreedor la ventaja de lograr una sentencia con efecto
de cosa juzgada contra todos los demandados.
II. Puede dirigir su acción solamente contra alguno de los
codeudores, sin necesidad de demandar a los demás.
Esto tiene especial importancia desde el punto de vista
de la mayor simplicidad y celeridad del proceso enta-
blado contra un demandado singular, particularmente
cuando el deudor demandado es suficientemente sol-
vente como para no justificar la citación a juicio de
otros obligados.
m. Si opta por demandar solamente a alguno (o a algunos)
de los codeudores, pueden darse tres situaciones posibles:
(i) Que perciba la totalidad del crédito, en cuyo caso
se agota la relación entre el grupo acreedor y el
grupo deudor, y queda por dilucidar la cuestión re-
lativa a las acciones internas o de regreso. Son asi-
milable~al pago los demás modos extintivos que
propagan sus efectos (v. gr., compensación, nova-
ción, remisión de deuda, dación en pago) conforme
lo establece el artículo 835.
(ii) Que renuncie en forma parcial (relativa) a la so-

'OL Lógicamente, si alguno de los codeudores tiene un plazo a su favor o el

crédito, en cuanto a él concierne, está sujeto a una condición suspensiva no cumplida,
el acreedor no puede reclamarle el pago, hasta que no venza el plazo o se cumpla
la condición suspensiva. Conf.: SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 11, n. 909, p. 78;
BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 594, p. 431.
'OZ M ~ Q U E Z Solidaridad,
, litisconsorcio y beneficio de las excepciones, en LL
2001.F322, n. 3.
 lidaridad y perciba solamente la parte que a ese
deudor le corresponde en la deuda. En tal caso,
tendrá acción contra los restantes por la totalidad
de la deuda, con deducción de la cuota del deudor
a cuyo favor operó la renuncia relativa a la soli-
daridad (art. 837).
(iii) Que no pueda percibir el crédito porque el deman-
dado es insolvente. En tal caso puede accionar contra
los demás reclamando la totalidad de la deuda.
IV. Intervención provocada de otros coobligados en la soli-
daridad. ¿Puede el demandado citar a juicio a los demás
codeudores en calidad de terceros interesados?
(i) Según un criterio ello no sería posible pues el acree-
dor ejerce una facultad que la ley le reconoce de
elegir litigar con un deudor determinado, no pudien-
do ser forzado por éste a litigar contra todos. Ello
importada someterlo a demoras indeseables. "La uti-
lidad que tiene para el titular del crédito la solida-
ridad -dice Tale- es la garantía que ella importa
para el cobro de la deuda, tal garantía no está so-
lamente en la solvencia actual o eventual de muchos
deudores, sino también en la mayor facilidad para
cobrarle a uno o a otro, de acuerdo con las circuns-
tancias; el admitir la citación de los codeudores,
dado que con ello aumentan los sujetos adversarios
en el juicio, puede hacer menos factible o menos
pronta la satisfacción del crédito, con lo que la obli-
gación solidaria devendría menos útil para el acree-
dor que la obligación ordinaria"lo3.Subyace en estas
ideas el pensamiento de García Goyena, para quien
el codeudor solidario demandado no puede pedir el

'O3 TALE, Obligaciones solidarias: cuestiones controvertidas y soluciones, en

LLC 1994-138.
 CLASIPICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

emplazamiento a juicio de sus codeudores, porque

cada uno de ellos debe el todo. Una solución con-
traria importaría minorar el derecho del acreedor a
considerar a cada uno de los deudores como único
deudor de la totalidad.
(ii) Nosotros creemos que en nuestro sistema nada im-
pide que el codeudor demandado pueda solicitar la
intervención coactiva autónoma o litisconsorcial en
juicio de los otros codeudores, en los términos pre-
vistos por el artículo 90, inciso 2", del CPCN, o la
de los otros coacreedores, en la solidaridad activa
o mixta, cuestión que puede tener enorme impor-
tancia cuando varios hayan ejercitado en forma no
simultánea el derecho de prevención y resulte con-
trovertible a quién debe pagarse. En tales supuestos
se configura un litisconsorcio facultativo (art. 88,
CPCN)'". Algunos autores son más categóricos en
este punto y hablan de un litisconsorcio necesario
impropio o cuasinecesario, "que se verificaría cuan-
do existiendo varias personas eventualmente legiti-
madas para interponer una determinada pretensión,
o para oponerse a elia, la sentencia es susceptible
de afectarlas a todas por igual, aun en el supuesto
de que no hayan participado o no hayan sido citadas
al correspondiente proceso"lo5.
Dicha intervención -expresamente prevista por la casi tota-
lidad de los ordenamientos procesales del país- tiene lugar cuan-

IM La intervención del tercero es siempre una intervención sucesiva, pues 61 no

es parte desde el comienzo del juicio.
Io5 PALACIO, Derecho procesal civil, t. iíI, n. 259, quien pone como ejem-
plo de esa figura a la pretensión tendiente al cumplimiento de una obligación so-
lidaria. Sobre el tema, y en posición crítica a esta orientación, ver CARRE
RAS DEL RINC~N,La solidaridad de las obligaciones desde una dptica procesal,
ps. 2121213.
 do un tercero ingresa a un proceso ya iniciado en calidad de
parte, espontáneamente o bien por iniciativa del actor o del propio
demandado, o en ciertos casos del propio tnbunal1O6.Ella tiene
lugar cuando se acredite sumariamente que la sentencia puede
afectar el interés del tercero (art. 90, inc. lo, CPCN), o cuando
"según las normas del derecho sustancial hubiese estado legiti-
mado para demandar o ser demandado en juicio" (art. 90, inc. 2",
CPCN)lo7.Tal lo que sucede con los coacreedores y codeudores
en la solidaridad activa, pasiva y mixta.
La relación sustancial no se desnaturaliza en lo más mínimo
por esta circunstancia; menos aún la relación procesal; antes
bien, todo lo contrario, pues la complejidad de la litis impone
la concentración de todos los intereses conexos, no sólo por ra-
zones de economía procesal, sino también para alcanzar una com-
posición justa y definitivalos.
La intervención de los demás codeudores o coacreedores pue-
de no sólo ser conveniente sino, más aún, necesaria para tomarles
plenamente oponibles los efectos de la cosa juzgadalo9,cuestión
que tiene enorme importancia particularmente en el plano de la
acción de reembolso110.Ella asegura al deudor demandado una

'.VAI-C~N, Cddigoprocesul civily ~.o»lercialde IR nucibn, i. 1, p. 808, n. II, 90.4.

Civilcc v (:omcrciale,
"' F.! mismo crircrio sieuen los Cúdicos dc Proccdimienr(~.;
de Córdoba (art. 432), ~ u e i o Aires
s ( 2 9 0 ) , Mendoza (art. 109), ~ a n L
Fe (m. 301
a 3031, Tucnmh (art. 86), entre otros.
'O8 ALSINA, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial, t. 1,
ps. 363 y 364; LAMBOIS, en HIGHTON y ARE^, Cddigoprocesal civil y comercial
de la nación, t. 2, art. 90, p. 333, n. 1; PALACIO, Derecho procesal civil, t. Iü,
n. 268.
'O9 Por el efecto subjetivo de la cosa juzgada, los terceros no pueden ser perju-
dicados por una sentencia pronunciada entre otros, sin que hayan participado en el
juicio. Ver PALACIO, Derecho procesal civil, t. DI,n. 259, p. 218, b.
Evitando, de tal modo, que en el proceso que tenga por objeto la pretensión
regresiva, el demandado pueda argüir la excepción de negligente defensa. Ver PA-
LACIO, Derecho procesal civil, t. Iü, n. 271, p. 249, texto y nota 57; CARRE-
RAS DEL RINCÓN, La sohdaridad de las obligaciones desde una dptica procesal,
ps. 2121214, n. 60.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGAClONES (CONTINUACI~N)

acción de regreso con menos complicaciones contra los demás

codeudores, "consiguiendo que entren en el proceso tomando
parte en el mismo, con la consecuencia de que si, tras el juicio,
aquel deudor demandado cumple de una u otra forma la obli-
gación (porque a ello se le condena), tendrá el camino abierto
para dirigirse contra los otros codeudores por sus respectivas
partes en la deuda, sin que éstos puedan oponerse al pago ale-
gando medios de defensa que pudieron oponer al acreedor ori-
ginario, y no lo hicieron o fracasaron""'.
Por lo demás, la intervención de terceros se funda en la in-
violabilidad de la defensa en juicio y procede con amplitud cuan-
do un acto procesal tiene o puede tener efectos o consecuencias
sobre el derecho del tercero, por ejemplo, afectando su garantía
de propiedad.
Si bien la solidaridad pasiva está pensada para la protección
más eficiente de los derechos del acreedor, ello no significa que
éste tenga un poder absoluto desde la perspectiva procesal que
le permita privar al codeudor demandado de derechos que tam-
bién nacen de la estructura de derecho sustancial de la obliga-
ción solidaria y de la multiplicidad de vínculos coligados, y de
elementales imperativos procesales que permiten a cualquier de-
mandado citar a juicio a terceros interesados. Tanto más cuando
dicho interés surge de la naturaleza del titulo o de la ley. Vale
remarcar que la doctrina dominante pone como paradigma de
la intervención adhesiva litisconsorcial a la que tiene sustento
en la solidaridad pasiva y activa112.

"' CARRERAS DEL RINCÓN, La solidaridad de las obligaciones desde una

óptica procesal, p. 214.
llZ PALACIO, Derecho procesal civil, t. 111, n. 268, A, a, p. 243; LAM-
BOIS, en HIGHTON y AREÁN, Código procesal civil y comercial de la nación,
t. 2, p. 382, b; FALc~N,Código procesal civil y comercial de la nación, t. 1, art.
90, p. 810, texto y nota 1571.
978.2) Acerca de las demandas sucesivas y
la prueba de la insolvencia. Saludable
supemcibn de un preconcepto
En el régimen anterior, la doctsina absolutamente mayoritaria
sostenía que en el último supuesto anteriormente expuesto, el
acreedor debía probar la insolvencia del demandado como re-
quisito necesario para la procedencia de una nueva acción contra
los restantes obligadosn3. Tal conclusión se infería de la tercera
parte del artículo 705 del código de Vélez, en cuanto disponía:
"Si reclamase el todo contra uno de los deudores, y resultase
insolvente, pueden reclamarlo contra los demás".
Nosotros pensábamos que esa interpretación no calibraba ade-
cuadamente la letra y espíritu de la ley, ni la finalidad económica
y juridica de la solidaridad pasiva. Por tal motivo, sostuvimos
que no era necesario acreditar la insolvencia del deudor contra
el que se promovió la acción para dirigir una nueva pretensión
de cobro contra los demás obligados al pagon4.
El nuevo código civil y comercial, con buen criterio, ha su-
primido la solución normativa contenida en el artículo 705 del
código anterior, razón por la cual se ha desvanecido el endeble
argumento que daba pretendido sustento a la equivocada tesis
antes con~iderada"~.
Va de suyo, entonces, que el acreedor no debe probar la
insolvencia del demandado para accionar ulteriormente contra
otros obligados.

l L 3 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. ií, n. 1237, p. 539; BORDA, Obligaciones,

t. 1, n. 593, p. 398; DE GÁSPERI, De la solidaridad en las obligaciones, n. 864,
p. 60.
114 El debate s61o conserva valor histórico. Para un análisis del mismo, ver PI-
ZARRO, en BUERES y HIGHTON, Código, t. 2-A, art. 705, n. 2,p. 678.
'15 Conf.: SILVESTFE (dir.), Obligaciones, p. 845. El nuevo código sigue el
criterio de los códigos de Francia (m. 1204, redacción originaria y ad. 1313, con-
forme reformas introducidas en 2016), Italia (art. 1190), España (art. 1144) y Alemania
(art. 421), enae otros, que prescinden del requisito de la insolvencia del demandado.
 CLASIF'ICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

La solución adoptada guarda armonía con la que establecen

los artículos 51 y 103 del decreto-ley 5965163, en materia de
letra de cambio y pagaré; artículo 40 de la ley 24.452 en lo
referido al cheque, y artículo 13 inJine, Ley 24.760 de Factura
de Crédito. Tratándose de pagaré, letra de cambio, cheque, factura
de crédito, el acreedor puede promover demanda contra cualquier
obligado (librador, aceptante, endosante, avalista, comprador, lo-
catario, según los casos) de manera individual o colectiva, sin
que la acción promovida contra uno de los obligados le impi-
da accionar contra los otros. El artículo 40 de la Ley de Che-
ques 24.452 es aún más categórico en este sentido: "...La acción
intentada contra uno de los obligados no impide accionar contra
los otros, aun los posteriores a aquel que haya sido perseguido
en primer término ...9,

979.3) Las obligaciones sdidarias y d coweaiwo

y la quiebra del codeaidos
La apertura del concurso preventivo o la quiebra de un co-
deudor también tienen significativas repercusiones en el ámbito
de las obligaciones solidarias.
1. El concurso preventivo no hace caducar el plazo, por
lo que el acreedor debe insinuar su crédito en sede con-
cursa1 y canalizar su pretensión en el marco de las con-
secuencias previstas en ella (art. 353). Ver supra § 94,
b, 2, 1.
11. En cambio, Ia quiebra del codeudor sí provoca la cadu-
cidad de los plazos con relación al fallido (art. 353,
Cód.Civ.Com. y art. 128, ley 24.522), mas no respecto de
los restantes codeudores solidarios (ver 8 94, b, 2, 1).
Es facultativo del acreedor solicitar la verificación de su cré-
dito en el concurso o quiebra del codeudor solidario. El mero
hecho de hacerlo no importa limitación alguna a su derecho de re-
clamar el cobro a los restantes codeudores no concursados.
 111. Si se declara la quiebra de varios obligados solidaria-
mente, el acreedor puede efectuar la verificación de su
crédito en cada uno de dichos coucursos, por la tota-
lidad de su crédito (art. 135, ley 24.522).
IV. El codeudor solidario que paga después de producida
la quiebra de otro coobligado se subroga en los derechos
del acreedor hasta el monto efectivamente desembol-
sado, contra el concurso (art. 137, ley 24.522).

980.4) Facultad de cobro parcial

La ley faculta al acreedor a reclamar a algún deudor solamente
la parte que le corresponda y no el todo. Lógicamente. debe
tratarse de una obligación de objeto divisible pues, en caso con-
trario, no habna posibilidad alguna de un pago fraccionado. La
naturaleza compacta del objeto debido lo ímpediría. Es una de-
mostración más del criterio amplio y flexible que preside el ejer-
cicio de los derechos del titular del crédito.
Tal situación configura una renuncia relativa a la solidaridad
respecto del demandado, por lo que remitimos a las conside-
raciones vertidas supra 5 259, c.

La novación (art. 933) efectuada entre un codeudor .v el acree-

dor produce propagación de efectos y extingue la obligación de
los restantes codeudores (art. 835, inc. b)l16. Si el acreedor es
satisfecho en su interés mediante la estipulación de una nueva
obligación, la primitiva se aniquila para todos los deudores. Es,

'16 Es una solución similar a la que contenía el art. 707 del código civil derogado,
y que se aplicaba también a la compensación y a la remisión de la deuda. Ver LLAM-
BfAS, Obligaciones, t. U, n. 1239, p. 543; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 11, n. 880, p. 427; BUSSO, Código,
t. V, p. 140, n. 8; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. U , ps. 82/83, u. 918 a 920,
a; LAEAILLE, Tratado, t. E, n. 1133, p. 228.
por lo demás, consecuencia inevitable de la estructura que sumen
los vínculos jundicos en la solidaridad y de la unidad del objeto
debido.
El sistema reconoce una excepción: la novación legal que se
produce como consecuencia de la homologación del acuerdo
preventivo en un proceso concursa1 (aris. 55, ley 24.522, y 941,
Cód.Civ.Com) no propaga sus efectos, ni altera la situación de
los restantes coobligados.

La compensación operada entre el acreedor o cualquiera de

los acreedores con cualquiera de los deudores solidarios propaga
sus efectos y extingue la obligación ~olidaria"~.
De tal modo, los deudores pueden oponer la compensación
del crédito que cualquiera de ellos tenga contra el acreedor
demandante o contra cualquiera de los restantes coacreedores.
Es una solución amplia, coherente con la naturaleza de esta
obligación, que establece el artículo 835, inciso b, y que guarda
armonía con el principio de la unidad de deuda y con la particular
estructura que tiene el vínculo jurídico. Lo expresado anterior-
mente es aplicable tanto a la compensación total como a la
parcial.
Cuando uno de los codeudores ha sido declarado en quiebra,
la compensación sólo produce efectos respecto suyo cuando se
haya operado antes de la sentencia que lo declare en dicho estado
(art. 130, ley 24.522).

La remisión de deuda realizada por el acreedor a favor de

"' Era la solución contenida en los a t s . 707 y 830 del código civil derogado.
Ver SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. U, p. 82, n. 918 y SS.;BUSSO, Cddigo,
t. V, p. 140, n. 9 y 10; L L A M B ~ SObligaciones,
, t. U, n. 1239, p. 544.
alguno de los codeudores propaga sus afectos a los restantes
coobligados y extingue la obligación solidaria (art. 835, inc. b).
Es una consecuencia del ya mentado principio de unidad del
objeto debido y de la naturaleza coligada de los vín~ulos?'~.
La remisión de la deuda efectuada en el supuesto de solida-
ridad pasiva no ofrece mayores inconvenientes pues el acreedor,
único titular del derecho creditorio, es libre en su disposición
de condonar total o parcialmente la deuda.

984.e) Dacióra era pago

También la dación en pago tiene efectos expansivos y extingue
la relación obligatoria (art. 835, inc. b)lI9.

La confusión operada entre un codeudor solidario y el acree-

dor produce efectos personales expansivos y sólo extingue la
cuota de la deuda que corresponde a éste. La obligación subsis-
tente, por el saldo no extinguido por confusión, continúa siendo
solidaria (art. 835, inc. c)"".

Dispone el artículo 835, inciso ci: "la transacción hecha con

uno de los codeudores solidarios, aprovecha a los otros, pero
no puede serles opuesta".

'la CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-

ciones, t . iI, n. 882, p. 428; BUSSO, Código, t. V, p. 143, n. 29; BOFFI BOGGERO,
Obligaciones, t. 3, n. 1162, p. 552.
"9 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. E, n. 1239, p. 544, BUSSO, Código, t. V. p. 144,
n. 38.
Izo Era la solución que consagraba el art. 866 del código civil derogado. Ver
GUAGLIANONE, El efecto extintivo de la confisión en lns obligaciones solrdarias,
en Estudios de derecho civil en homenaje a Hdctor Lafaille, p. 349; CAZEAUX, en
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 11, n. 884, p. 429;
OSSOLA, Obligaciones, n. 245, e, p. 502.
 Por lo tanto, si la transacción celebrada por un codeudor con
el acreedor beneficia a los demás codeudores, éstos pueden in-
vocarla totalmente y hacerla valer frente al acreedor.

987. 8 266. Efectos entre partes (cont.).

Efectos aecidenntdes
988.a) Responsabilidad. Incumplimiento y mora
La mora y el incumplimiento imputable propagan plenamente
sus efectos y obligan a todos los codeudores -aun a los que no
pueda imputarse culpabilidad u otro factor objetivo de atribu-
ción- a responder por el valor de "la prestación y a indemnizar
los daños causados" (art. 838)lZ1.
Existe plena comunicabilidad de la responsabilidad entre los
codeudores, que los hace responsables aun cuando nada haya
que objetar al comportamiento de alguno de ellos. La individua-
lización de la conducta imputable en tomo a otro codeudor no
obstaculiza dicha propagación de efectos122.

IZL Ossola Sostiene que en las obligaciones a plazo indeterminado, en las que
el juez fija, a pedido de parte, el plazo de cumplimiento, si un codeudor solidario no
es demandado en el juicio de fijación de plazo, la sentencia no le será oponible.
Ergo, no existirá propagación de efectos en razón de lo establecido por el art. 832
del Cód.Civ.Com., en el que se establece, con carácter general, el efecto personal de
la cosa juzgada (Obligaciones, n. 247, p. 510). No compartimos ese criterio, pues el
régimen normativo es claro y categórico: la mora de uno de los codeudores solidanos
perjudica a los demás (art. 838). Poco importa a tal fin, que la mora sea automática,
por interpelación o se produzca por vencimiento ulterior del plazo fijado en sede
judicial, tratándose de obligaciones a plazo indeterminado. En el supuesto que plantea
Ossola, basta con que fijado el plazo de cumplimiento por el juez, el codeudor que
ha sido parte en el proceso judicial incurra en mora, para que todos los demas co-
deudores sean alcanzados por dicho efecto, hayan sido o no parte en aquel proceso
judicial.
lZz CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obli-
gaciones, t. 11, n. 888, p. 439; BUSSO, Código, t. V, p. 150, n. 17; BOFE1
BOGGERO, Tratado, t. 3, n. 1163, p. 553; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n.
1247, p. 550.
 Los deudores solidarios responden, como regla, por los da-
ños que son consecuencia inmediata y mediata previsible del
incumplimiento obligacional o contractual (arts. 1726, 1727 y
concs.).
Tratándose de obligaciones de fuente contractual, todos res-
ponden por las consecuencias que las partes "previeron o pu-
dieron haber previsto al momento de su celebración" (art. 1728).
Si el incumplimiento contractual se produce por dolo de uno
de los codeudores, se debe responder en base a un estándar de
previsibilidad agravada, a cuyos efectos se ponderan también
las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber pre-
visto al momento del incumplimiento (art. 1728)lZ3.En otras
palabras: todos los deudores responden por los daños, sean con-
secuencia inmediata o mediata previsible de aquello que las
partes previeron o pudieron prever al momento de celebración
del contrato. Quien incurre en dolo, responde también por el
daño suplementario, que sea consecuencia inmediata o mediata
previsible ponderada al momento de operar el incumplimiento
contractual. Este plus se determina por comparación con el an-
terior. La diferencia resultante, si la hubiere, es a cargo de quien
obró con dolo1%.
En suma, las consecuencias agravadas propias del incumpli-
miento doloso de uno de los codeudores no son soportadas por
los otros.

El art. 1724 dispone que el dolo se configura "por la producción de un daño

de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos". La
noción abarca en su seno al dolo directo, al indirecto y al eventual.
12' Es el criterio que en el régimen anterior propiciaban, entre otros: LLAM-
BÍAS, Obligaciones, t. iI, n. 125211254, ps. 555 y SS.; ALTERINi, AMEAL y LÓ-
PEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1315, p. 616; OSSOLA, Obligaciones,
n. 247, c. p. 510; SLVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 848.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

990.c) hsolveaick de un codeudor

991.1) Principio general
La insolvencia de uno de los codeudores no afecta al acreedor,
quien tiene derecho de accionar por el todo contra los demás.
Ella es soportada por los restantes obligados a prorrata del interés
que cada uno tenga en la deudaLz5.Así, por ejemplo, tres per-
sonas deben solidariamente $ 90.000 y las cuotas que cada uno
de ellos deben pagar, en la relación interna, son de $ 40.000,
$ 30.000 y $ 20.000. Si el primero de dichos codeudores paga
la deuda y el segundo resulta insolvente, la parte de éste será
soportada en $ 20.000 por el primero y en $ 10.000 por el
restante codeudor solvente.

992.2) hsolvencia y dispensa

de la solidaridad
La dispensa de la solidaridad efectuada por el acreedor a
favor de un codeudor solidario no obsta a que éste deba contribuir
a soportar la insolvencia de los otros coobligados. Es una lógica
aplicación del principio res inter alios acta, que impide proyectar
los efectos de una convención a terceroslZ6.

993.3) Hiasdvencia y remisi6n

parcial de la deuda
En caso de mediar remisión parcial de la deuda en favor de
un codeudor solidario y de resultar otro codeudor insolvente, el
solvens puede ejercitar la acción recursoria contra el beneficiado
exigiéndole la parte pertinente conforme a las reglas antes se-

lZ5 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-

ciones, t. 11, n. 892, p. 448; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. n, n. 912>p. 79;
LAFAILLE, Tratado, t. U, n. 1135, p. 230; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 596,
ps. 4321433.
Iz6 BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 611.
ñaladas. La acción puede dirigirse también contra el propio acree-
dor, "reclamando lo que tuvo que abonar al solvens como con-
tnbución por la parte del codeudor in~olvente'"~~.

994.d) Prescripción

La interrupción de la prescripción propaga sus efectos bene-

ficiando a todos los acreedores y perjudicando a todos los co-
deudores (arts. 2544 y 2549).
La interrupción de la prescripción por petición judicial
(art. 2546) o por solicitud de arbitraje (art. 2548) no genera ma-
yores dificultades. En cambio, la propagación de efectos de la
interrupción de la prescripción por reconocimiento de deuda (m.
2545) efectuado por algún codeudor provoca mayores reparos
ante el riesgo de que el mismo pueda insertarse en un instrumento
privado con fecha antedatada, en abierto perjuicio a los restantes
codeudores. Compartimos la doctrina dominante que requiere
que el aludido reconocimiento se practique en un instrumento
público o privado con fecha ciertalz8.Es una solución razonable,
que protege en forma equilibrada los distintos intereses compro-
metidos.
En materia cambiaria, los actos intenuptivos de la prescrip-
ción tienen efecto personal contra e1 deudor con respecto al cual
se han cumplido los mismos, sin propagación alguna de efec-
tos hacia los demás (arts. 96 y 103 del decreto 5965163 y 61,
ley 24.452).

12' AMEAL, en BELLUSCIO y ZANNOM, Código, t. 3, p. 373, n. 11.

BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 559, p. 413; AMEAL, en BELLUSCIO y
ZANNONI, Código, t . 3, art. 713, p. 353, n. 3; SALVAT y GALLI, Obligaciones,
t. II, n. 928, p. 94; LAFAILLE, Tratado, t. 11, n. 928, p. 94.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (coNTINUACIÓN)

996.2) Smspensi6n de la prescripción

La suspensión de la prescripción (art. 2539) operada entre el
acreedor y cualquier codeudor solidario propaga sus efectos con
relación a los demás, sea el objeto de la obligación divisible o
indivisible (art. 2540)lZ9.

En el régimen del código anterior la muerte de un codeudor

solidario actuaba como un límite a la solidaridad, provocando
una mutación en la estructura y en la cuantía del crédito130. A
partir del fallecimiento del causante cada heredero debía respon-
-

der solamente en proporción a su cuota hereditaria, siempre que

la prestación fuese divisible. En caso de indivisibilidad debía
responder por el todo, no por aplicación de las reglas de la
solidaridad (que respecto de ellos se desvanecía), sino en razón
de la índole compacta que tiene el objeto debido, que no admite
fracci~namiento'~'.
El nuevo código civil y comercial adopta un criterio distinto
en el artículo 843: "Muerte de un deudor. Si muere uno de los
deudores solidarios y deja varios herederos, la deuda ingresa en
la masa indivisa y cualquiera de los acreedores puede oponerse
a que los bienes se entreguen a los herederos o legatarios sin

129 El nuevo código, con buen criterio, modifica el régimen anterior, en donde la sus-
pensión de la prescripción en la solidaridad tenía efectos personales (& 3981).
130 Ver LLAMB~AS,Obligaciones, t. ii, n. 1279 y SS., ps. 586 y SS.
13' Lo expresado detenninaba: 1) Que cada uno de los heredems no tuviera derecho
a exigir (o a recibir, en caso de solidaridad activa) sino la cuota que le corresponda
en el crédito o la deuda, según su haber hereditario. 2) Que la interrupción de la
prescripción operada contra alguno de los herederos propagare sus efectos contra los
codeudores solidarios originarios, solamente en proporción a la parte que dicho he-
redero tenía en la obligación solidaria (m. 3995, C6d.Civ.). 3) Que la interrupción
de la prescripción producida contra alguno de los deudores originanos, propagare sus
efectos en forma plena conaa los herederos. Las mismas reglas se aplicaban en materia
de solidaridad activa.
haber sido previamente pagado. Después de la partición, cada
heredero está obligado a pagar según la cuota que le corresponde
en el haber hereditario".
La solución nonnativa debe ser concordada con lo dispuesto
en los artículos 2323, 2335, 2359, 2363 y 2376.
El régimen estatuido se sintetiza de la siguiente manera:
1) Producida la muerte del codeudor solidario, toda la deuda
ingresa en la masa indivisa de la sucesión.
2) Cualquier acreedor puede oponerse a que, antes de haber
sido pagado, se le entreguen los bienes de la sucesión a
los herederos o legatarios (art. 2359). Ese derecho puede
ser ejercitado hasta el momento en que opere la partición
de la herencia.
3) Una vez producida la partición de la herencia, si ha que-
dado más de un heredero y la prestación es divisible, cada
uno de ellos concurre en la obligación del causante en
proporción a su cuota hereditaria. En otras palabras: todos
los herederos continúan obligados al pago de la deuda del
causante, pero en forma simplemente mancomunada.
Si la prestación además de solidaria es de objeto indivisible,
el acreedor puede exigir a cualquiera de los herederos la
totalidad de lo adeudado por el causante, sin posibilidad de
que aquél pueda invocar fraccionamiento alguno en función
de su proporción hereditaria. Es razonable consecuencia de
la indivisibilidad prestacional, a la cual le resulta irrelevante
los efectos que pueda producir la muerte del obligado.
4) Lógicamente, no cesa la solidaridad con respecto a los
restantes obligados solidarios supérstites, cuya situación
no varía por el hecho de la muerte del otro132.
5) La intempción de la prescripción operada con relación a

132 TRIGO REPRESAS, en ALTERWI, J. (dir ) y ALTERINI, 1 (coord.), Códzgo

civil y comercral comentado, t. N , p. 345, n. 2.
 CLASI~CACIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

cualquier codeudor originario o con relación a cualquiera

de los herederos del deudor fallecido, hasta el momento
de la partición de la herencia, propaga sus efectos.
6) La interrupción de la prescripción operada después de la
partición de la herencia, con respecto a uno de los herederos,
no propaga sus efectos con relación a los demás coherederos
(por haber mancomunación simple entre ellos), salvo que la
obligación tenga objeto indi~isible'~~; en lo que respecta a
los demás codeudores solidarios originarios, el efecto se pro-
duce en proporción a la parte que a dicho heredero le co-
rrespondía en el total de la deuda ~olidaria'~~.

998. 5 267. Rdaciones Internas

9 9 9 4 Acci6n de contribuci6n,recaarsoria o de regreso
Es aquella que el ordenamiento jurídico reconoce al codeudor
que ha pagado la totalidad de la deuda solidaria -o extinguido la
misma por novación, compensación o dación en pago (art. 835,
incs. a, y b)- para reclamar a los restantes la parte que les co-
rresponde en dicho pasivo135.También se la denomina "acción
de ni~elación"'~~.
Resulta consecuencia lógica del principio de contribución,
que consagra el artículo 840.
Dicho reintegro puede canalizarse por dos vías dif~rentes'~~:
1) Con sustento en la relación jurídica particular que liga a

'33 En tal caso, opera la expansión de efectos por aplicación de las reglas de la
indivisibilidad.
13' Salvo cuando la obligación solidaria tiene, además, objeto indivisible, en cuyo
caso el efecto intemptivo de la prescripción se propaga por la totalidad de la deuda.
1% En cambio, no tiene acción de regreso el codeudor al cual se le ha efectuado
remisión gratuita de la deuda (m.840).
PUIG BRUTAU, Fundamentos, t. 1, vol. II, p. 199.
137 LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 1259 a 1261, ps. 560 y SS.; CAZEAUX,
en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. D[, n. 902,
p 458: TUR FAUNDEZ, El derecho de reembolso, p. 129, 2.2.
 los codeudores entre sí (arg. arts. 841 y concs.). Así, por
ejemplo, si existe entre ellos una sociedad u otra relación
contractual de carácter paralelo consecuencia de la cual
se ha contraído la obligación solidaria. Quien paga una
deuda en tales circunstancias puede razonablemente invo-
car la existencia de un mandato del otro para liquidar la
deuda común.
Puede que la solidaridad reconozca su origen en una ga-
rantía otorgada por uno de los codeudores al otro. En tal
caso, si quien paga es el garante, puede invocar las nor-
mas de la fianza para ejercitar la acción de regreso por
el total abonado. Si no hubiere una relación interna debi-
damente probada entre los codeudores solidarios, el solvens
que paga puede pretender la contribución de los restantes
codeudores invocando las reglas de la gestión de negocios.
2) Por aplicación de las reglas que rigen el pago por subro-
g a ~ i ó n ' ~Sin
~ . perjuicio de las acciones anteriormente se-
ñaladas, el codeudor solidario que paga la totalidad de la
deuda puede procurar el reembolso contra los demás co-
deudores, por aplicación de las reglas del pago con sub-
rogación legal que consagra el artículo 915, inciso a, con
la limitación prevista en el artículo 919, inciso b139.Tiene,
en consecuencia, acción contra los restantes coobligados
"por la parte que a cada uno de ellos les corresponde
cumplir", la cual se determina atendiendo a los parámetros
indicados en el artículo 841 que trataremos más adelante140.

LLAMB~As, Obligaciones, t. 11, n. 1261, p. 561.

'" El pago por subrogación importa una limitación a la solidaDdad que también
se encontraba en el código anterior, "en el sentido de que una vez pagada la obligación
solidaria ésta se extingue, y si existen al menos tres codeudores, el soivens no sólo
tiene una acción limitada a lo que exceda su porción en la cuota de contribucih,
sino que además no existe solidandad alguna entre sus codeudores frente a 61, y
además la solidaridad cesa" (OSSOLA, Obligaciones, n. 249, b, p. 51 1).
Si quien satisface la obligación y desinteresa al acreedor es un tercero, se
 El accionante es quien dispone de la facultad de elegir la
acción de regreso que más le conviene articular, si la que nace
de la relación interna que lo vincula con los restantes codeudores
o la que emerge del pago con subrogación. La elección depen-
derá, por lo general, de cuestiones de hecho y de derecho, va-
lorables de manera particular en cada caso.
Dado que no se trata de medios opuestos puede acumular la
acción de mandato o la de gestión de negocios, con la nacida
del pago con subrogación, "con lo que se asegura todos los
beneficios que de las mismas fluyen"141.

B(D0O.b) Medida de la cuota de contribución

¿Cómo se determina la parte que cada deudor solidario debe
soportar en las relaciones internas?
La cuestión aparece resuelta en el artículo 841: "Determina-
ción de la cuota de contribución. Las cuotas de contribución se
determinan sucesivamente de acuerdo con:
a) lo pactado;
b) la fuente y la finalidad de la obligación o, en su caso, la
cansa de la responsabilidad;
c) las relaciones de los interesados entre sí;
d) las demás circunstancias.

subroga íntegramente en sus derechos y puede reclamar a cualquiera de los codeu-

dores solidarios la totalidad de la prestación hasta la concurrencia de su propio
desembolso (art. 919, inc. a). Si, en cambio, quien paga la totalidad de la deuda
al acreedor es uno de los codeudores, sólo puede reclamar a los demas la parte
que a cada uno de ellos les corresponde cumplir (art. 919, iuc. b.). De tal modo,
si A, B y C deben solidariamente a X, $ 90.000, y se ha pactado la contribución
en la deuda entre los deudores por partes iguales, si A paga dicha suma al acreedor,
podrá pretender el reintego de los demás coobligados por la suma de $ 30.000
cada uno.
14' CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligacio-
nes, t. 11, n. 902, p. 459; BUSSO, Código, t.V, p. 174,u. 28; LLAMBÍAS, Obligaciones,
t. DI, n. 1262, p. 562; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. II,n. 977, p. 126.
 Si por aplicación de estos criterios no es posible determinar
las cuotas de contribución, se entiende que participan en partes
iguales".
La ley establece los parámetros que deben ser ponderados en
forma sucesiva para calibrar la medida de la cuota de contribu-
ción:
1) En primer lugar, debe estarse a lo pactado por las partes,
por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad
(arts. 957 y 958).
2) En defecto de convención, corresponde atender a la fuente
y finalidad de la obligación o, en su caso, a la causa de
la responsabilidad. Así, por ejemplo, si en un contrato de
mutuo dinerario se especifica que Luis y Marcelo reciben
un préstamo de seiscientos mil pesos, en la proporción de
213 y 113 respectivamente, en caso de pagar Marcelo la
totalidad de la deuda al acreedor, tendrá una acción de
regreso contra Luis por cuatrocientos mil pesos.
3) Si tampoco nada surge de los títulos, deben tenerse en
cuenta las relaciones de los interesados entre sr. Por ejem-
plo, si los únicos socios de una sociedad anónima se cotis-
tituyen en codeudores solidarios de una deuda de esta ú1-
tima, y uno de ellos debe pagarla en su totalidad, la medida
de la acción contra el otro estará dada por la participación
de cada uno de ellos en el capital social.
4) De no darse ninguno de los supuestos anteriores, habrá
que ponderar "demás circunstancias" de cada caso, expre-
sión muy amplia, que otorga un margen flexible para va-
lorar las particularidades del supuesto concreto.
5) Finalmente, en caso de no poder determinarse la medida
de la acción de regreso por ninguna de las pautas antes
indicadas, se entenderá residualmente que "participan en
partes iguales".
Las mismas reglas se aplican para la distribución entre los
 CLASIF~CACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

acreedores solidarios (art. 848), y en las obligaciones simplemente

mancomunadas de objeto divisible (cuando uno de los acreedores
recibe de más) (art. 8 i 1) e indivisible (arts. 820 y 821).

Puede suceder que el codeudor solidario que paga la totalidad

de la deuda vea afectada su pretensión de reintegro en razón de
la insolvencia de alguno de los restantes coobligados. En tal
caso la cuota correspondiente al codeudor insolvente es cubier-
ta por todos los obligados a prorrata de su interés en la deuda
(art. 842). Era la solución contenida en el artículo 717 del código
anterior. Poco importa, a tal fin, que la insolvencia del codeudor
sea anterior o posterior al pago realizado. La solución es siempre
la misma1".
Si el acreedor hubiese dispensado de la solidaridad o hubiere
efectuado remisión parcial de la deuda a favor de uno de los

'" LLAMBÍAS, Obligaciones, t. II,n. 1264, p. 564; CAZEAUX, en CASEAUX

y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. II, n. 904, p. 461; BUSSO,
Código, t. V,p. 175,n. 30, BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 610, p. 442. Comp.: SACVAT
y GALLI, Obligaciones, t. 11,u. 981, p. 128, quienes sostienen que la soluciónnormativa
del art 717 del código :anterior, similar a la que establece el &. 842del Cód.Civ.Com.
sólo se aplica a la insolvencia anterior. La insolvencia sobreviniente debería ser soportada
únicamente por el deudor que efectuó el pago, toda vez que, de haber actuado dili-
gentemente, habría podido cobrar antes que el deudor cayera en insolvencia. Es una
interpretación que no .tiene sustento normativo -pues la ley no formula distinciones
entre insolvencia anterior y posterior- y que conduce a resultados inequitativos. "Sería
injusto -iice, con razón, Llambías- que se hicierapesar el déficit sobre eldeudor que
desinteresó al acreedor, porque, al pagar, ese deudor no actuó por una motivación
individual que tenga que hacerle correr el riesgo de las contingencias ulteriores: si
pagó fue porque estabaprecisado a hacerlo, en razón.deltitulo que ostentaba el.acreedor;
y al obrar así comprometido a sus compañeros con la realización del acto que los
liberó frente al acreedor. De ahí que toda derivación desventajosa .de ese pago por
cuenta común, tenga que ser compartida por todos los deudores, cuya suerie está ligada
en lo relacionado con la primitiva solidaridad" &LAMB~AS,Obligaciones, t. II, n.
1264, p. 565). La solución es categórica en el nuevo código ouyo artículo 842 dispone:
'Ea cuota correspondiente a los codeudores insolventes es cubierta por todos los obli-
gados", sin formular distinción alguna entre insolvencia antenor o posterior al pago.
 codeudores solidarios, tal circunstancia no lo exime de la obli-
gación de contribuir internamente para soportar la parte que co-
rresponda a otro codeudor solidario insolvente.

BbP02.d) Insolvencia y dispensa de la solidaridad

¿Qué efectos produce en las relaciones internas de los co-
deudores la insolvencia de alguno de ellos cuando el acreedor
ha dispensado de la solidaridad (art. 837) a alguno de aquéllos?
¿Debe la insolvencia de uno de los codeudores ser cubierta por
todos los obligados originarios, incluido aquel que fue dispensado
de la solidaridad por el acreedor? ¿O sólo por los restantes obli-
gados solidarios después de practicada la extinción relativa de
la solidaridad?
Nosotros creemos que la dispensa relativa de la solidaridad
no puede agravar la condición de los deudores que continúan
siendo solidarios sin su expresa conformidad. Es lógica aplica-
ción del principio de relatividad de efectos de las convenciones
(art. 1021). Por lo tanto, la dispensa de la solidaridad realizada
por el acreedor a favor de un codeudor solidario no altera en lo
más mínimo su obligación de enjugar la insolvencia de alguno
de los otros code~dores'~~.

BOáD3.e) Ea acci6n1 de regreso en los hechos ilícitos

Dispone el artículo 1751 que si varias personas participan en

143 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. Ii, n. 1265, ps. 565 y SS.;SALVAT y GALLI,

Obligaciones, t. Ii,n. 9831985, p. 130: BOFFl BOGGERO, Tratado, n. 1187, p. 576.
Comp.: BUSSO, Código, t. V. p. 177, n. 53, quien señala que si del pacto de liberación
surge que ella comprende también la responsabilidad por insolvenciade los codeudores,
el deudor liberado de solidandad ~ u e d eobligar al acreedor a restituir lo que even-
tualmente tenga que soportar por i a parte del insolvente (n. 54). comp.: BORDA,
Obligaciones, t. 1, n. 611, ps. 442 y SS.,para quien "si de los términos de la renuncia
resultase patente la intención del acreedor de liberar al deudor de todos los efectos
de la solidaridad, la insolvencia de uno de los codeudores no pesará ya sobre el
codeudor liberado, sino sobre el acreedox".
 CLASIFTCACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las
reglas de las obligaciones solidarias. Si, en cambio, tiene causas
distintas, se aplica el régimen previsto para las obligaciones con-
currentes.
Si alguno de los obligados indemniza al damnificado, tiene
acción de contribución contra los restantes obligados. Rigen los
principios generales antes desarrollados.
En el código anterior, cuando se trataba de delitos civiles y
el daño era indemnizado por alguno de los autores, consejeros
o cómplices, se negaba la acción recursoria contra los otros
(art. 1082, Cód. Civ.). Era una consecuencia razonable de aplicar
el principio nadie puede alegar su propia torpeza (nemo auditur
propriam turpitudinem allegans). En cambio, ningún obstáculo
existía para la procedencia de la acción recursoria en materia
de ilícitos culposos (art. 1109, Cód. Civ. anterior, último pá-
rrafo).
El nuevo código civil y comercial no contiene una disposición
semejante al artículo 1082. Sin embargo, se llega a la misma
solución por aplicación de lo dispuesto en la última parte del
arKculo 838, que reza: "Las consecuencias propias del incum-
plimiento doloso no son soportadas por los otros". Esa norma,
rectamente interpretada, debe ser aplicada no sólo al incumpli-
-
miento obli~acionaldoloso (en las relaciones entre acreedores
y deudores y también en las relaciones internas), sino también
a los coautores de hechos ilícitos dolosos extracontractuales, pues
-
no hay razón alguna para sentar en ellos una regla distinta, antes
bien, todo lo contrario1". Legitimar una acción de regreso entre
ellos sena, por lo demás, escandaloso y estaría en pugna con
un principio básico del sistema: nadie puede alegar su propia
torpeza; menos aún, quien ha obrado con dolo.
'" Conf.: OSSOLA, Obligaciones, n. 249, d, iü, p. 512. En contra: SILVESTRE
(dir.), Obligaciones, p. 852, n. b.5, quien considera que en ausencia de una normativa
similar al art. 1082, C6d. Civ. derogado, en el nuevo código civil y comercial, la
acción recursoria en los iiícitos dolosos sería procedente.
1004. 248. La solidaridad pasiva y el concurso
preventivo y 1a quiebra de un
codeudor. Nociones generales
1OOS.a) Concurso preventivo. Efectos
d d acuerdo homologado
Dispone el artículo 55 de la ley 24.522: "Novación. En todos
los casos, el acuerdo homologado importará la novación de todas
las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta
novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni
de los codeudores solidarios".
El acuerdo homologado produce la novación de todas las
obligaciones del concursado por causa anterior al concurso. Se
trata de una novación legal de caractefisticas particulares, pues no
propaga sus efectos respecto de los restantes codeudores solida-
rios, cuya deuda se mantiene incólume. Éstos continúan obliga-
dos por la totalidad de la obligación afianzada, con independencia
del contenido y alcances del acuerdo preventivo homologado en
el concurso de un codeudor.

1006.b) Quiebra
1) La declaración de quiebra del fallido produce la caducidad
de los plazos otorgados al fallido desde la sentencia de quiebra
(art. 128, ley 24.522). La quiebra de un codeudor no altera cua-
litativamente el derecho del acreedor, que puede reclamar a los
restantes codeudores no concursados el cumplimiento de la pres-
tación.
Una cuestión delicada es determinar si la caducidad de los
plazos que deviene como consecuencia de la declaración de quie-
bra de un codeudor se extiende a los demás obligados, no fallidos.
Creemos que la respuesta negativa se impone. Por lo tanto, los
codeudores solidarios no experimentan mutación alguna en los
plazos otorgados.
 2) El acreedor de varios obligados solidarios puede concurrir
a la quiebra de los que estén fallidos y procurar la verificación
de su crédito por el todo en cada una de ellas por el valor
nominal de sus títulos hasta el pago íntegro (art. 135, ley 24.522).
3) El coobligado solidario no fallido que paga después de
dictada la sentencia de quiebra queda subrogado legalmente en
los derechos del acreedor hasta el monto del crédito cancelado
y sus accesorios derivados del derecho de repetición (art. 135,
ley 24.522).

F) EFECTOS COMUNES A LA
SOLDARmAD PASIVA U ACTIVA

lO07. 1269. La solidaridad y las defensas

que pweden oponerse

Dispone el artículo 83 1: "Defensas.Cada uno de los deudores

puede oponer al acreedor las defensas comunes a todos ellos.
Las defensas personales pueden oponerse exclusivamente por
el deudor o acreedor a quien correspondan, y sólo tienen valor
frente al coacreedor a quien se refieran. Sin embargo, pueden
expandir limitadamente su efectos hacia los demás codeudores,
y posibilitar una reducción del monto total de la deuda que se
les reclama, hasta la concurrencia de la parte perteneciente en
la deuda al codeudor que las puede invocar".
La norma sigue, en lo sustancial, el criterio que consagraba
el artículo 715 del código anterior, cuya redacción mejora sen-
siblemente y tiene como fuentes los artículos 922 del Autepro-
yecto de 1954 y 755 del Proyecto de 1998145.

'"El art. 715 hablaba de excepciones, expresión que fue unsnimemente entendida
como sinónimo de defensa, categoría esta ú l h a que procesalmente comprende tanto
1009.b) Distintas dases de defensas
Existen tres clases de defensas que pueden ser opuestas en
las obligaciones solidarias frente a la pretensión de cobro del
acreedor: comunes, estrictamente personales y personales con
efecto expansivo.

BOBO.1) Defensas comannes

También denominadas objetivas o generales, se vinculan con
la obligación en sí misma y gravitan sobre todos los sujetos
alcanzados por los diferentes vínculos jurídicos. Tienen carác-
ter objetivo, aprovechan a todos los integrantes del frente co-
mún de deudores y pueden ser opuestas a cualquiera de los acree-
dores'46.
Entre ellas mencionamos:
1. Las causas que determinan la extinción total de la obli-
gación (pago, novación, compensación, remisión, dación
en pago, etcétera).
11. La prescripción cumplida.
ID. Las causas de nulidad que afectan a toda la obligación
(v. gr., omisión de respetar formas solemnes).
IV. La existencia de un plazo suspensivo o de una condición
suspensiva no cumplidos, que afecten a la totalidad de
los vínculos obligatorios,

a las excepciones procesales como a las sustanciales. El art. 831, con mejor criterio,
contemula además de las defensas comunes v estrictamente oersonales, las oersonales
con efecto expansivo. La defensa basada en la cosa juzgada, que estaba reglada en
la última parte del art. 715 del c6digo anterior (t. o. ley 17.711), es tratada ahora
separadamente en el art. 832.
'" BUSSO, Código, t. V. p. 159, n. 7; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. Ii, n.
946.p. ~ O ~ ; L L A M B Oblignciones,t.II,n.
~S, 1271,p. 579 y n. 1273,p. 581;SALVAT
y GALLI, Obligaciones, t. Ii, n. 9461947, p. 105; LAFALLE, Tratado, t. JI,n. 1146, p.
240; BOFFl BOGGERO, Obligaciones,t. 3, n. 1165, p. 563; AMEAL, enBELLUSCIO
y ZANNONI, Código, t. 3, ps. 3591360; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 604, p. 438.
 CLASIFTCACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

Son aquellas de carácter eminentemente subjetivo que sólo

pueden ser invocadas por alguno de los deudores, o contra alguno
de los acreedores. También denominadas subjetivas o específicas,
afectan al vínculo singular de alguno de los sujetos de la obli-
gación, sin proyectar sus efectos hacia los restantes vínculos
coligados que la conforman.
Entre las defensas personales pueden mencionarseL4':
1. La condición suspensiva o plazo suspensivo que afecta
solamente al vínculo de algún codeudor o coacreedor.
11. Las causales de nulidad que sólo se relacionan con el
vínculo jurídico de alguno de los deudores o acreedores
(v gr., nulidad por incapacidad o por mediar un vicio de
la voluntad de alguno de los sujetos obligados).
111. Las que surgen como resultado de la novación legal que
prevé el artículo 55 de la ley 24.522 en materia de con-
curso preventivo cuando opera la homologación del
acuerdo.

1012.3) Defensas personales con efecto expansivo

Dentro de las defensas personales, cabe distinguir aquellas
que sólo son aprovechables por su titular -y que en ningún su-
puesto pueden ser invocadas (directa o indirectamente) por los
demás integrantes del frente de acreedores o deudores- de las
que, sin perder el carácter personal, pueden expandir limitada-
mente sus efectos hacia los demás codeudores, y posibilitar una
reducción del monto total de la deuda, que se les reclama, hasta
la concurrencia de la parte perteneciente en la deuda al codeudor

'" LLAMBÍAs, Obligaciones, t. 11, n. 1273, p. 581 y n. 1275, p. 582; CAZEAUX,

en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t . JI, n. 896,
p. 451 y n. 898, ps. 4521453; BUSSO, Código, t. V. p. 159, n. 7; COLMO, Oblign-
ciones, n. 508, p. 357; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 604, p. 438.
 que las puede invocar148.También se las denomina defensas per-
sonales aprovechables por los demás cointeresad~s'~~. El nuevo
código, con muy buen criterio, las regula expresamente en el
artículo 831, segundo párrafo: "Las defensas personales pueden
oponerse exclusivamente por el deudor o acreedor a quien co-
rrespondan, y sólo tienen valor frente al coacreedor a quien se
refieran. Sin embargo, pueden expandir limitadamente sus efectos
hacia los demás codendores, y posibilitar una reducción del mon-
to total de la deuda que se les reclama, hasta la concurrencia
de la parte perteneciente en la deuda al codeudor que las puede
invocar".
Entre ellas citamos:
1. La remisión parcial de la deuda efectuada por el acreedor
a favor de uno de los codendores solidaios. Por ejemplo,
"A", "B" y "C" deben solidariamente a " X , la suma de
$ 90.000 y participan en la comunidad de intereses por
partes iguales. " X hace remisión parcial de la deuda a
favor de "A". Si el acreedor pretende luego demandar a
"B" y a "Cmpor el total de la deuda ($ 90.000), éstos
pueden invocar el efecto expansivo de la defensa personal
de "A", a fin de reducir proporcionalmente el monto de-
mandado, por la parte que tenía en la deuda el codeudor
favorecido por la remisión ($ 30.000). En consecuencia
sólo deben pagar $ 60.000.
11. La renuncia relativa de la solidaridad. Ver snpra 1259, c.
111. La confusión entre un coacreedor y un codeudor solidario,
que únicamente extingue la cuota de la deuda correspon-
diente a éste (art. 835, inc. c).

LLAMBÍAS, Obligaciones, t. ii, n. 584; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO

REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t . 11, n. 897, p. 451; BORDA, Obligaciones,
t. 1, n. 604, a, p. 439; BOFFí BOGGERO, Tratado, t. 3, n. 1166, p. 563; BUSSO,
Código, t. V, p. 160, n. 9, 13 y 14.
'" L L A M B ~ S Obligaciones,
, t. ii, n. 1277, p. 584.
 1013. 5 270. La cosa juzgada
1014.a) Planteo de La cuestiáin. Antecedentes
¿Qué efectos produce la sentencia dictada en un juicio tra-
mitado entre alguno (o algunos) de los coacreedores y alguno
(o algunos) de los codeudores solidarios, respecto de aquellos
otros que no fueron parte?
Se trata de una cuestión sustancial y procesal que ha sido
largamente debatida, tanto en el derecho comparado como en
nuestro país15".
Encontramos tres grandes posiciones doctrinarias a este res-
pecto.

BOPJ.1) Doctrina que niega la mprnnisióni

de los efectos de Ba cosa juzgada
Conforme a ella, la sentencia no tiene efectos expansivos
directos contra quienes no fueron parte en el proceso dado que
aceptar lo contrario importda un grave cercenamiento al derecho
de defensa.
La cosa juzgada siempre tiene efectos estrictamente personales
y sólo alcanza a quienes fueron parte en el proceso151.
Esta doctrina parte de la base de negar la existencia de una
representación o mandato tácito para litigar, lo cual lleva lógi-
camente a excluir la identidad de personas para que pueda ex-
tenderse la cosa juzgada152.Mantener una representación recí-

Para un muy completo estudio del tema, CARRERAS DEL RINCÓN, La soli-
daridad de las ohltg.ucio~resdesile cofaÚpiica procexrl. Cap. U , n. Y y SS.. ps. 39 y sr.
' 5 ' El orincinal defcnior de esta ducirinn iuc LAUREYI'. Pri>i<:ipes da droit ciirl
fran~ais,t:XX, b i s , 1876,n. 118,ps. 244 y ss.,cit. p o r ~ ~ DELRWCÓN, ~ R E ~ ~ ~
La solidaedad de las obligaciones desde rnna úptica procesal, p. 56, texto y nota 225;
VON THUR, Tratado de las obligaciones, t. 11, n. 89; COLMO, Obligaciones, n. 501,
p. 353; BOFm BOGGERO, Tratado, t. 3, n. 1109, ps. 5181519. Es el criterio que
sigue el código alemán en su 3 425.
152 BUSSO, Código, t. V. p. 161, n. 22.
proca derivada de un mandato para litigar encerraría, en sí misma,
una contradicción. En el supuesto hipotético de que el deudor
-
primeramente - la existencia misma de la deuda
demandado niegue
o de la solidaridad, ¿cómo pretender en tal caso que el deudor
represente a los demás codeudores cuando él niega que éstos
existan? "O ellos son mandatarios siempre o ellos no lo son
nunca; si no lo son cuando se cuestiona la existencia de la deuda,
tampoco lo son en ningún otro proceso"153.

1016.2) Doctrina que admite la expansiónde la

cosa juzgada. Limitaciones que %eimpone
Una posición diametralmente opuesta, desarrollada en Fran-
cia por Demolornbe, con fuerte repercusión en ese país, pro-
clama los efectos expansivos de la cosa juzgada contra todos
los coacreedores y codeudores no litigantes, tanto cuando los
beneficia como cuando los perjudicalS4.Esta tesis, que también
se apoya en la idea de mandato recíproco, reconoce sin em-
bargo algunas excepciones en ciertos supuestos en los que
no puede sostenerse que un sujeto solidario representa a los
demás.
Así, por ejemplo:
1. Cuando en el juicio no se ha debatido la exis.encia o
inexistencia de solidaridad.
II. Cuando el demandado ha invocado defensas personales
y no las comunes a todos15s.
111. Cuando exista colusión o concierto fraudulento entre el
acreedor y el codeudor demandado1j6.

CARRERAS DEL R I N C ~ NLo

, solidaridaddesde u m ópticaprocesal, p. 56,
n. 17.
'" BUSSO, Cddigo, t. V, p. 164, n. 38 y p. 165, n. 48; SALVAT y GALLI,
Obligaciones, t. U , n. 940, p. 102; LAFAILLE, Tratado, t. E, n. 1140, p. 235.
BUSSO, Código, t. V. p. 165, n. 49.
BUSSO, Código, t. V, p. 166,n. 52.
 IV. Cuando el demandado se hubiese allanado a la demanda
o confesado15'.
V. Cuando el codeudor condenado hubiere renunciado
a oponer al acreedor algún medio de defensa común a
todos158.
VI. Cuando hubiera defensas comunes que el demandado no
hizo valer159.
Dentro de esta doctrina se advierten discrepancias a la hora
de determinar en qué consiste la eficacia de la sentencia frente
a los ausentes. ¿Puede ella ser ejecutada directamente contra los
codeudores que no fueron parte en el juicio por la vía de ejecución
de sentencia? ¿O será necesario promover nuevos juicios contra
los sucesivos deudores?
Según una posición, la sentencia de condena obtenida frente
a un codeudor solidario puede ser ejecutada en el patrimonio de
sus codeudores, aunque éstos no hubieran sido parte en el juicio.
Dicha cosmovisión guardaría -según sus partidarios- armonía
con el principio de representación recíproca y con la actio iudicati
que nace de la sentenciaI6O.
De acuerdo con otro enfoque, más moderado, cabe distinguir
la cosa juzgada de la ejecución. En tanto aquélla se hace valer
en un segundo juicio contra quienes no fueron parte en el proceso
en el que ella se gestó, en el que el juez está vinculado a fallar
de conformidad con el fallo anterior en todo lo que tenga de
prejudicial, con la ejecución se evita un segundo proceso, pero
ésta sólo puede ser promovida contra quien fue parte en el jui-

BUSSO, Código, t. V, p. 166, n. 54/54.

Ver CARRERAS DEL RINCÓN, La solidaridad de las obligaciones desde
una óptica procesal, p. 52.
COLMO, Obligaciones, n. 517; BUSSO, Código, t. V. p. 165, n. 50.
'60 Es la posición sustentada por Larombiere, Merlin y Toullier. Ver CARRE-
RAS DEL RINC~N,La solidaridad de las obligaciorres desde una dprica procesal,
ps. 51/53, texto y notas 198 a 200.
 cio161. "Que los codeudores solidarios deban admitir como de-
finitivamente resueltos los puntos que en juicio han sido deci-
didos -dice Busso- no significa que la condena pueda ser hecha
valer contra ellos"162.El acreedor no puede alegar ningún agravio
en tal caso, porque si hubiera querido evitar los trastornos de
nuevos juicios ordinarios contra los sucesivos deudores, lo podría
haber hecho demandándolos a todos conjuntamente en el juicio
inicial (arg. art. 705, Cód. Civ. anterior, y 833, Cód.Civ.Com.).

BOP7.3) Doctrina que distingue según

el reSukad4I del juicio
Una tercera posición, intermedia, inspirada en el pensamiento
de Aubry y Raul", admite el efecto expansivo de la cosa juzgada
según haya sido el resultado del litigio: "si el sujeto que participó
en el mismo obtuvo resultado favorable, sus compañeros en la
obligación tienen el derecho de invocar la sentencia en su pro-
vecho. En cambio, si el resultado de la acción hubiera sido ad-
verso, no podría ser opuesto a los cointeresados que no han
intervenido en el Se la denomina doctrina de la eficacia
secundum eventum litis de la cosa juzgada165.
Es una concepción sensata y equilibrada que "tiene muy en
cuenta la relatividad de los efectos de la cosa juzgada, así como
también la inviolabilidad de la defensa en juicio"'".
Es coherente, además, con la teoría de la representación o

GIORGI, Teoría de las obligaciones, t. 1, n. 174, ps. 156 y SS.; BUSSO,

Código, t. V , p. 167, n. 61.
162 BUSSO, Código, t. V , p. 167, n. 64, d.
AUBRY Y RAU, t. N , n. 298 bis, D. 22, Dunto f . D. 23, Dunto c. cit. DOS
Y .
BUSSO, Código, t. V , p. 162, n. 24.
CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-
-
ciones, t. U,n. 890. D. 443: BORDA, Oblieaciones, t. 1, n. 602, D. 435; BIBEONI.
Anteproyecto, ari. 1145, t . U, ps. 167 y SS.
CARRERAS DEL RWCÓN, La solidaridad de las obligaciones desde una
óptica procesal, p. 54.
AMEAL, en BELLUSCIO y ZANNONI, Código, t . 3, ari. 715, p. 358, n. 4.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

mandato aunque concebido en términos restringidos, conforme

al cual en la solidaridad cada sujeto es reputado mandatario de
los otros para gestionar en beneficio de todos el negocio común,
mas no para disponer por su cuenta del derecho que a todos
pertene~e'~~.
Nosotros creemos con Bibiloni que esta tesis luce sensata y
equilibrada. Parte de la base de la posición que niega la expansión
de la cosa juzgada, pues pondera que no es posible desestimar
las diferencias que existen entre el hecho de oponer una sentencia
a quien se defendió en juicio y a quien no fue parte de la con-
tienda; entre la sentencia en que hubo audiencia y aquella en
que no la hubo. Este abismo -dice el autor antes citado- no se
llena con la observación irónica de que no se comprende una
represión que existe cuando se ganan los juicios y otra cuando
se pierde. La sentencia no puede hacerse valer en contra de
quien no ha intervenido en el litigio, porque el derecho de defensa
y la garantía del debido proceso lo impiden. En cambio, nada
impide que un sujeto que no ha sido parte en el litigio, y a
quien la sentencia beneficie, pueda invocarla a su favor y opo-
nerla a quienes sí tuvieron intervención, pues en tal caso, no se
vulnera las citadas garantías y se evitan litigios innecesario^'^^.
La cosa juzgada puede favorecer a los sujetos solidarios no
litigantes, pero nunca perjudicarlos. En el primer caso, se los
considera identificados con quien fue parte, pues éste ha recibido
un mandato para vencer; en el segundo supuesto, por el contrario,
deben ser considerados como terceros, pues no es admisible que
quien litigó recibiera un mandato para empeorar la condición
de los demás. No existe un mandato para perder.
Esta orientación fue consagrada por el artículo 1306 del có-
digo civil italiano de 1942 y seguida luego por casi todos los
'61 BUSSO objetaestasideas. "Curioso mandab4cecdticamente, citando a Saleilies-
aquel que sirva para ganar y no para perder, por donde resultará que hasta el fm no se ha
de saber si existió o no ejercitación del poder" (BUSSO, Código,t. V, p. 162, n. 27).
'68 BIBILOM, Anteproyecto, nota al art. 1145.
proyectos de reforma al código civil anterior, por la ley 17.711
en 1968 y por el nuevo código civil y comercial (art. 832)169.

1018.b) La cuestión en e1 nuevo

código dvia y sonnerdall
Dispone el artículo 832: "Cosajuzgada. La sentencia dictada
contra uno de los codeudores no es oponible a los demás, pero
éstos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias
personales del codeudor demandado.
El deudor no puede oponer a los demás coacreedores la sen-
tencia obtenida contra uno de ellos; pero los coacreedores pueden
oponerla al deudor, sin perjuicio de las excepciones personales
que éste tenga frente a cada uno de ellos".
La norma mantiene, en lo sustancial, aunque con redacción
más depurada, la apropiada regulación que establecía el art'cu-
lo 715 del código anterior (t. o. ley 17.711).

1019.1) Solidaridad pasiva

En materia de solidaridad pasiva, el primer párrafo del ar-
tículo 832 determina que la cosa juzgada dictada contra uno de
los codeudores no es oponible a los demás que no fueron parte
en el juicio. Sin embargo, éstos pueden invocarla contra el coa-
creedor que sí fue parte en la causa, siempre que no se funde
en defensas estrictamente personales del codeudor demandado.
Es consecuencia lógica de la pluralidad de vínculos coligados
que caracteriza la obligación solidaria y del carácter personal
que tiene la defensa arti~ulada'~~.
169 Anteproyecto de Bibiloni (art. 1145). el Proyecto de 1936 (art. 168), el An-
teproyecto de 1954 (art. 929) v el Proyecto de 1998 (art. 755).
li' BOIIUA, ~ b l i ~ o c i o t ~r. e lr. :n. 602. p. 435; 1.1-IL\IB¡AS. Obligariotrer. 1. II,
n. 1219. n. 524 v n. 1245.. An 549: CAZtAUX. cn CALEAUX v TRIGO REPRESAS.
~erecho'delas'obligaciones, t.'lI, n. 890, ;s. 4421447; B ~ ~ I L O N I~, n f e ~ r o ~ e c t o :
t. 11, ps. 1371138.
 CLASIFICACIÓNDE LAS OBLIGACIONES ~CONTINUACIÓNI

Los efectos de la cosa juzgada se expanden a los codeudores

en la medida del beneficio (esto es, cuando la cosa juzgada los
favorece) contra el acreedor que intervino en el litigio.
Va de suyo que el acreedor triunfante no puede ejecutar la
sentencia sino contra el codeudor que fue parte en el juicio y
nunca contra quienes no lo fueron.
Los efectos desfavorables de la sentencia jamás alcanzan al
sujeto solidario no litiganter7'.

1020.2) Solidaridad activa

En la solidaridad activa, la cosa juzgada no propaga sus efec-
tos contra los coacreedores que no fueron parte en el juicio.
Ellos pueden invocarla si los beneficia, pero sólo contra el deudor
común que fue parte en el juicio, siempre que éste no tenga una
defensa personal contra ellos (v. gr., existencia de un plazo o
de una condición ~uspensiva)'~~. Rigen los mismos principios
que en la solidaridad pasiva.

6) C O M P A R A C I ~ DE
N LAS OBLIGACIONES
SOLIDARIAS CON OTRAS RELACIONES
OBLIGATORIAS

80211. 1271. Solidaridad e indivPsibilidad

llO22.a) Semejanzas
No debe confundirse solidandad con indivisibilidad. Ambas
categofias responden a criterios de clasificación y a fundamentos
diferentes, aun cuando puedan existir entre ellas notables seme-
janzas funcionales.

'" CARRERAS DEL RWCÓN, La solidaridad de las obligaciones desde una

óptica procesal, p. 170.
172 L L A M B ~ S Obligaciones,
, t. II,n. 1219, p. 534; BORDA, Obligaciones, t. 1,
n. 625, p. 449.
 Entre las principales semejanzas señalamos las siguiente^"^:
1) Debe haber pluralidad de sujetos, unidad de objeto debido,
unidad de causa y pluralidad de vínculos.
2) Los efectos relativos a la exigibilidad y al pago son coin-
cidentes: cualquier acreedor puede exigir a cualquier deu-
dor el cumplimiento íntegro de la prestación e, inversa-
mente, cualquier deudor puede pagar la totalidad de la
obligación. El pago íntegro de la deuda extingue la obli-
gación entre acreedores y deudores, quedando por deducir
las posibles acciones de regreso.
3) El objeto debido es insusceptible de fraccionamiento.
4) La interrupción y la suspensión de la prescripción propagan
sus efectos.
5) La novación convenida entre el acreedor común con alguno
de los deudores extingue
- la obligación
- de los demás.
6) El régimen de los efectos de la cosa juzgada es similar.
En uno y otro caso rige lo dispuesto por el artículo 832
(arg. art. 823).
7) El régimen de defensas previsto en materia de solidaridad
(art. 831) se aplica subsidiariamente en las obligaciones
indivisibles (arg. art. 823).

1025.b) Diferencias
Las diferencias entre ambas tipologías son notables:
1) En la solidaridad el fundamento de la propagación de efec-
tos anida en la particular estructura del vínculo jurídico,
con prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible

173 Las semejanzas y diferencias se establecen efectuando la comparación entre

una obligación simplemente mancomunada de objeto indivisible y una obligación
salidslia de objeto divisible. Sobre el tema: CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 11, n. 919 y SS.,p. 481, texto y en esp.
nota 280; LLAMB~AS,Obligaciones, t. E, n. 1289, p. 597; BORDA, Obligaciones,
t. 1, n. 628, p. 451; BUSSO, Código, t. V, p. 91, n. 33 y 34 y 189, n. 23.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

de la obligación. En cambio, en la indivisibilidad los efec-

tos derivan del carácter compacto de la prestación, que la
toma insusceptible de fraccionamiento.
2) En la obligación solidaria cualquier codeudor está obligado
a pagar la totalidad de la prestación a cualquier coacreedor
porque recíprocamente cada uno de ellos es acreedor o
deudor por el todo. En la obligación indivisible, en cambio,
debe pagar el todo, no porque lo deba, sino porque no
puede pagar una parte: la naturaleza de la prestación se
lo impide.
3) La novación, la dación en pago y la remisión de deuda
efectuada entre un coacreedor y el deudor extingue la
obligación solidaria; en cambio no propaga sus efectos en
las obligaciones indivisibles (art. 818).
4) La compensación propaga sus efectos en las obligaciones
solidarias. En las indivisibles tiene menor aplicación. No
obstante ello, cuando se den los recaudos pertinentes para
su procedencia, extiende también sus efectos.
5) La mora y los factores de atribución propagan sus efectos
en las obligaciones solidarias (art. 838), no así en las in-
divisible~(art. 819).
6) La indemnización por incumplimiento obligacional es de-
bida por todos los codeudores solidarios, en cambio, tra-
tándose de obligaciones indivisibles, recae proporcional-
mente sólo sobre quienes son responsables del incumpli-
miento.
7) A partir del momento de la partición, la muerte de un
acreedor o codeudor solidario extingue la solidaridad res-
pecto de los herederos, que sólo responden por su cuota
parte. No tiene, en cambio, efectos en materia de indivi-
sibilidad.
 PB824. 5 272. Fianza y soHdenadad pasiva
Existen diferencias notables entre la situación del fiador y
del codeudor solidario.
El fiador contrae una obligación en interés ajeno. En cambio,
en la solidaridad, se asume tal carácter obrando en interés propio.
La obligación del fiador es accesoria de una principal, cuyo
cumplimiento garantiza. La obligación solidaria tiene carácter
principal. Existen vínculos paralelos y no subordinados.
El fiador puede oponer al progreso de la acción todas las
defensas personales del deudor principal (art. 1587). El codeudor
solidario nunca puede oponer defensas estrictamente personales
que correspondan a los demás codeudores.
Cuando la fianza no es solidaria, el fiador goza del beneficio
de excusión de los bienes del deudor (art. 1583), salvo en los
casos previstos en el artículo 1584. El fiador de un codeudor
solidario puede exigir la excusión de los bienes de los demás
codeudores (art. 1585). El codeudor solidario, en cambio, no
goza de tal prerrogativa.

1025. 5 273. Solidaridad pasiva y concurrencia

Ver infra 5 278.

H)OBLIGACIONES CONCURRENTES

Son aquellas "en las que varios deudores deben el mismo

'" Llihliogrnfia especial: ,\NDOIINO, !A rcrpo!rrohiltdnrlrivtl y /(ir obligucio~zet

"tn rolidi~m".eii JA 1972. Doctrina.. 430.. RUSTAMAKTI: ALSfi'A. l'lurnlidod dr.
s ~ i e t o scivilmente responsables, en Zeus 19-D-13, 1980; CALVO COSTA, Obliga-
ciones solidarias y obligaciones concurrentes: similitudes y diferencias, en LL 2010-
B-1 11 1; CHABAS, Remarques sur l'obligation "in solidum", en Reuue Trimestrielle
objeto en razón de causas diferentes" (art. 850). También se las
denomina in solidum, conexas o convergentes.
Presentan estos caracteres:
a) Identidad de acreedor.
b) Identidad de objeto debido.
c) Pluralidad de deudores.
d) Diversidad de causa fuente para cada uno de los obligados.
Se afirma:
1) Que este último elemento "es la esencia de la figura, y
es el que realmente las distingue de las obligaciones so-
lidarias y justifica algunos de sus efectos
2) Que a diferencia de lo que sucede en la obligación soli-
daria, que es por naturaleza una relación jurídica Única,
en las obligaciones concurrentes encontramos una plura-
lidad de oblinaciones autónomas, que emanan de causas

de Droit Civil, t. 65, 1967, p. 333; CORBERA GONZÁLEZ DE GARRIDO, R.,

Responsabilidad solidaria y responsabilidad concurrente, en BUERES y KEMEL-
MAJER DE CARLUCCI (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio.
Homenaje al profesor doctor Atilio A. Alterini, Buenos Aires, 1997, p. 229; MAR-
GONARI, La le8itimación procesal ante ias obligaciones "in solidm", en ED 163-
815; MAZEAUD, H., Obli,?acions "in solidum" et solidarité entre codébiteurs dé-
Iirtuples, en Rev. Trinz. de l>roil C i ~ i lPanc.
, 1930; hlORtLL0, R co~rrenidocomplejo
.
(14 oroceso de d(rfiosi-o,r mrrkiu<iri<inde /lo conz~<ini<i osepitr(rrlom,
.
453; RUA, SILVESTRE y WIERZBA, Obligaciones concurrentes o indistintas, en
cn JA 27-1975-

JA 1998-m-557; TRIGO REPRESAS, Las obligaciones "concurrentes", "indistintas"

o "conexas" en nuestro derecho privado, en Revista de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, ano 1998, vol. 6, NO 1, p. 585; STIGLIZ y TRIGO REPRRSAS,
Citación en garantfa del asegurador y obligación concurrente de éste con la de su
asegurado, en JA 1977-1.492; Obligaciones concurrentes, indistintas o conexas en
el derecho vigente y en el Proyecto de Código Civil, LL 2013-C-782: WIERZBA,
Obligaciones solidarias y concurrentes. Desvanecimiento de sus diferencias, en LL
2013-E893.
'15 SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 868.
'76 OSSOLA, Obligaciones solidarias y concurrentes: necesidad de un replanteo.
Ln cuestión en el derecho vigente y en e1 Proyecto de 2012, en RCyS 2014-M-5,
n. 7, c; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. lI,n. 1287, p. 594; CAZEAUX, en CAZEAUX
 RAMÓNDAN~EL
PIZARRO
- CARLOS
GUSTAVO
VALLESPINOS

Nosotros creemos que ello es así en tanto en legislador no

determine la existencia de solidaridad en supuestos en los cuales
hay pluralidad de obligaciones nacidas de causas distintas. Si
procede de tal modo, no podrá negarse que hay solidaridad, ni
menos aún afirmarse que por el hecho de haberse establecido
dicha solidaridad las obligaciones en cuestión, ellas ahora emanen
de una causa común. Esto se comprueba con dos ejemplos.
1. En materia de responsabilidad del dueño y del guardián
por el hecho de las cosas y por actividades riesgosas (arts.
1757 y 1758), el nuevo código establece el carácter con-
currente de la responsabilidad de los distintos legitimados
pasivos en cada una de esas tipologías. Habría allí obli-
gaciones nacidas de causas distintas. Sin embargo, en un
supuesto de extrema asimilación al antes señalado, la res-
ponsabilidad de todos los que intervíenen en la cadena de
producción, comercialización, distribución de un producto
o de un servicio, incluido el proveedor aparente -tipologías
emblemáticas de responsabilidad por el hecho de las cosas
y por actividades riesgosas- se consagra la regla de la
~olidaridad"~.Si en los artículos 1757 y 1758 hay con-
currencia porque las obligaciones -se dice- nacerían de
causas distintas, en el artículo 40 de la ley 24.240 hay
solidaridad pese a que no puede sostenerse que las obli-
gaciones que de él emergen provienen de una misma causa.
La única diferencia anida en lo siguiente: en unas el le-
gislador ha dicho que son obligaciones concurrentes y en
la otra, solidarias. Lo que prueba que puede haber soli-
daridad en casos en los cuales las causas que generan las
obligaciones son distintas.

y TRIGO REPRESASi Derecho de las obligaciones, t. Ii, n. 862, p. 396; BORDA,

Obligaciones, t. 1, n. 580, p. 424,. quien las denomina obligaciones indistintas; SIL-
VESTRE (dir.), Obligaciones, p. 568.
'71 Solución correcta que lamentablemente no fue seguida en los artículos 1757
y 1758.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

11. Incumplimiento de órdenes judiciales. El artículo 551 dis-

pone que es solidariamente responsable del pago de una
deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de
depositar la suma que debió descontar a su dependiente
o a cualquier otro acreedor. Es evidente que la causa de
una y otra obligación -la del alimentante y la del empleador
compelido a retener y depositar por orden judicial una
parte del sueldo de aquél- son completamente distintas.
Y sin embargo, hay solidaridad.
Volvamos a las obligaciones concurrentes. Dado que el objeto
debido es el mismo en todas ellas, basta con que uno de los
deudores lo pague (o satisfaga de otro modo el interés del acree-
dor, por ejemplo a través de dación en pago, transacción, no-
vación o compensación, art. 851 inc. c) para que opere la ex-
tinción de la obligación de los otros obligados concurrentes. En
tal caso, el acreedor no puede pretender cobrar nuevamente a
los otros deudores, pues al recibir el primer pago queda desin-
teresado.
Cuando se habla de unidad o pluralidad de causas diversas,
se hace referencia "a las causas de las respectivas obligaciones,
pero no a la causa del daño"178.Se pone como ejemplo la res-
ponsabilidad del principal por el hecho del dependiente, en donde
la causa del daño es una sola (el menoscabo provocado por este
último), pero las causas por las que deben responder el depen-
diente y el principal son distintas, una basada en la autoría del
hecho dañoso y otra por la garantía o el riesgo creado por actos
de personas bajo su inc~mbencia'~~.

TALE, Observaciones y propuestas de modificaciones en el capítulo de res-

ponsabilidad civil en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Li-
brerla Lex, Córdoba, 2012, p. 57. Conf.: ZAVALA DE GONZALEZ, Responsables
solidarios y concurrentes en el Proyecto de 2012, en R C y S 2013-XII-5, en esp.
n . In.
i79 Conf.: ZAVALA DE GONZ~LEZ,Responsables solidarios y concurrentes
 Dice agudamente WierzbalaOque la doctrina tradicional señaló
que en las obligaciones concurrentes su razón de ser debía em-
plazase en derredor de las distintas causas del deber. En la
obligación solidaria reconocería una causa fuente única y plu-
ralidad de deudores llamados a reparar en virtud de la misma
fuente. En las obligaciones concurrentes, en cambio, habría di-
versidad de causas, generándose tantas obligaciones como deu-
dores con causas diversas del deber existieran. La autora se pre-
gunta: "¿Decimos algo claro y específico cuando afirmamos que
las obligaciones concurrentes son aquellas que se caracterizan
por provenir de distintas fuentes? En otros términos, acaso afir-
mar que las obligaciones concurrentes 'nacen de distintas causas
del deber', ¿resulta suficientemente descriptivo de su esencia?
Y además, aun si pudiera existir consenso sobre ese controver-
sial aspecto, ¿puede afirmarse en la actualidad que siempre que
las obligaciones deriven de diversas causas, éstas serán concu-
rrentes?"
Tratándose de daños causados por la cosa, por ejemplo, res-
ponden frente a la víctima el dueño y el guardián (arts. 1757
y 1758) y su responsabilidad es concurrente (tanto en el códi-
go anterior, art. 1113, como en el código civil y comercial,
arts. 1757 y 1758). Se dice que allí ambas obligaciones pro-
vienen de causas distintas, algo que en lo personal, nos parece
equivocado. Pero si el daño es causado por el riesgo o vicio
de una cosa en el marco de una relación de consumo, la obli-
gación de todos los que intervienen en la cadena de producción,
distribución, comercialización y transporte de la cosa, incluido
el proveedor aparente, es solidaria.
¿Cómo justificar este absurdo? ¿Dónde trazar la línea divisoria

en elproyecto de2012, enRCyS 2013-XII-5, en esp. n. UI; LLAMBÍAS, Obligaciones,

t. U , n. 1287, ps. 5941595, texto y nota 235.
lS0 WIERZBA, Obligaciones solidarias y concurrentes. Desvanecimiento de sus
diferencias, trabajo de sumo interés publicado en LL 2013-E-893.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

entre la obligación solidaria y la concurrente? ¿Se justifica, si

la hay, esa línea divisoria? ¿Son distintas ontológicamente la
una de la otra?
Cualquiera sea el criterio que se siga, hay que reconocer lo
siguiente: el legislador tiene plena libertad para disponer la so-
lidaridad en caso de obligaciones que provienen de "distintas
causas del deber", pues "la existencia de tales diversas fuentes
no define ya la naturaleza de las obligaciones concurrentes, ni
permite diferenciarlas de las solidarias. Máxime, ante la regula-
ción legal de obligaciones tradicionalmente reconocidas como
indistintas (ej.: fabricante-vendedor; empresa contaminante-pro-
fesionales), que sin embargo han devenido solidarias en legis-
laciones de máxima relevancia como el Estatuto del Consumidor
y la Ley General de Ambiente"181.
Nosotros creemos que el tema requiere de una valoración
más flexible. En la gran mayoría de los casos que se mencionan
de obligaciones concurrentes la causa es, en verdad, única, sólo
que está compuesta por "varios sucesos de la fenomenología
que son captados por el derecho y considerados en conjunto, de
manera ine~cindible"'~~. Ello descarta disecciones causales que A

conducen a una pretendida multiplicidad de causas -y a la con-

currencia-, allí donde en verdad, dinámica y funcionalmente,
aquélla es una sola y debería llevar naturalmente al terreno de
la solidaridad. Como bien dice Cristóbal Montes, nada impide
que "aun encontrándonos en presencia de hechos jurídicos dis-
tintos se produzca, empero, la solidaridad, en razón de que entre
los mismos exista naturalmente o se haya establecido por los
interesados una conexión tal que conduzca de manera inexcusable
a la vinculación solidaria de los participante^"'^^.

Is1 WIERZBA, Obligaciones solidarias y concurrentes. Desvanecimiento de sus

diferencias, trabajo de sumo interés publicado en LL 2013-E-893.
Is2 OSSOLA, Obligaciones solidarias y concurrentes: necesidad de un replanteo.
La cuestión en el derecho vigente y en el Proyecto de 2012, en RCyS 2014-IX-5.
Is3 CRIST~BALMONTES, La estructura y los sujetos de la obligación, p. 261.
 El código civil y comercial regula esta figura obligaciones
concurrentes en la Sección 8", Capítulo 3, Título 1 del Libro
Tercero, artículos 850 a 852.
Su regulación orgánica, como tipología de obligación de su-
jeto múltiple, constituye una novedad de importancia en el de-
recho argentino, pues ellas no hablan sido receptadas de manera
institucionalizada en el régimen anterior. Su existencia, no obs-
tante, se infería doctrinariamente de algunos supuestos específi-
cos. En otras palabras: nacieron como fruto de una elaboración
doctrinaria y tienen ahora recepción normativa específica.

1028. 8 276. Efectos

Son tratados en el artículo 851. Los allí contemplados se
aplican "excepto disposición en contrario".

El acreedor tiene derecho a exigir el pago a uno, a varios o

a todos los codeudores concurrentes, simultánea o sucesivamente
(art. 851, inc. a). Se consagra, de tal modo, en este aspecto, un
régimen similar al que existe en materia de solidaridad pasiva
(art. 833)lS4.

Esto conduce a que las diferencias enme las obligaciones solidarias y concurrentes
pierdan precisión en nuestro sistema, pues termina edificándose en derredor de un
elemento -identidad o diversidad de causa- que está frecuentemente teñido de sub-
jetividad a la hora de determinar sus confmes. La frontera entre ambas, en este punto,
es muchas veces m6vil porque, como hemos visto en texto, nada impide que el le-
gislador pueda establecer solidaridad allí donde hay pluralidad de causas y donde de
no haberlo hecho, tendría que haber concurrencia. Ver, sobre el tema, LÓPEZ MESA,
Derecho de las obligaciones, t . 1, ps. 102211023, quien cita la opinión en sentido
coincidente de JORDANO BAREA, Las obligaciones solidarias, ps. 8651866; asi-
mismo, OSSOLA, Obligaciones, n. 261, b, p. 534.
MÁRQUEZ, Las obligaciones concurrentes. La recepción en el Código Civil
y Comercial y su aplicación en la responsabilidad, en RCyS 2015-IV-56.
 CLA~IFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

B030.b) Pago
El pago efectuado por alguno de los deudores extingue la
obligación de los otros obligados concurrentes (art. 851, inc. b).
La solución coincide con la que rige en materia de solidaridad
(art. 835, inc. a).

B(B3P.c) Otros modos exthtivos

En caso de dación en pago, novación, transacción y compen-
sación realizada por el acreedor con alguno de los deudores con-
currentes, hay que distinguir según se satisfaga o no íntegramente
el interés del acreedorla5.
En el primer caso, opera la extinción de las obligaciones de
los otros obligados concurrentes.
En cambio, si sólo opera extinción parcial de lo adeudado
-y consecuentemente satisfacción igualmente parcial del interés
del acreedor-, su crédito concurrente subsiste por la diferencia
insatisfecha (art. 851, inc. d)Ig6.
La solución es similar a la que se adopta en materia de obli-
gaciones solidarias (art. 835, inc. b).

La confusión producida entre el acreedor y uno de los deu-

dores concurrentes no extingue la deuda de los otros obligados
concurrentes. El acreedor puede, por lo tanto, ir contra ellos y

En la novación por cambio de objeto o de causa, la solución adoptada no

ofrece dificultades. La cuestión da lugar a mayores dudas en la novación por cambio
de sujetos, sin alteración del objeto. Algunos consideran que en este caso subsiste en
principio la obligación del otro obligado concurrente (SILVESTRE [dir.], Obligacio-
nes, p. 872). Es una interpretación razonable, pues la novación por cambio de sujeto
no satisface íntegramente -es más, ni siquiera parcialmente- el interés del acreedor,
que continúa incólume. Va de suyo que no tiene efecto extintivo de las obligaciones
concurrentes (arg. art. 851, inc. c. a contrario sensu).
'86 SILVESTRE (du.), Obligaciones, p. 872.
reclamarles lo adeudado (art. 851, inc. d). Se consagra el mismo
criterio que en materia de solidaridad (art. 835, inc. c).

P033.e) Renuncia
La renuncia al crédito efectuada por el acreedor a uno de los
deudores concurrentes no extingue la deuda de los otros obligados
(art. 851, inc. d).
Dicha renuncia, en verdad, sólo extingue la obligación con-
currente entre el acreedor y el deudor favorecido por ella. No
enerva la acción de contribución de otro deudor concurrente
contra el deudor favorecido por la renuncia del acreedorIg7.De
tal modo si A, B y C deben concurrentemente a X la suma de
$ 90.000 y el acreedor renuncia al crédito que tiene con A,
puede reclamar o continuar el reclamo ya iniciado contra B y
C por el total de la deuda. Si la acción resulta triunfante y, como
consecuencia de ello, B debe pagar la totalidad de la deuda,
puede luego articular la acción de contribución contra C o contra
A, en función de las relaciones causales que rigen la concurrencia
(art. 851, inc. h). Y si de ellas resnlta que el único responsable
de la deuda es A, éste deberá reembolsarle a B todo lo que ha
pagado, sin poder invocar a su favor la renuncia practicada por
el acreedorlgS.
Se advierte aquí una diferencia con el régimen previsto para
las obligaciones solidarias, donde sí se produce dicho efecto
(art. 835, inc. b).

Is7 Una interpretaci6n conaaria conduciría a todo tipo de abusos y permitiría que
el acreedor termine disponiendo por su sola voluntad, no sólo de su propio crédito
contra el favorecido por $u renuncia, sino también del que pueda tener el deudor
concurrente no favorecido por la renuncia que termina pagando toda la deuda contra
los demás obligados (enm los que puede estar aquél).
Is8 Esto determina que los restantes obligados concurrentes puedan aaer a juicio
al deudor favorecido por la renuncia efectuada por el acreedor, para tomarle oponible
los efectos de la cosa juzgada, a los efectos de la acción de contribución prevista en
el art. 851, inc. h.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

1034.9 Prescripción extintiva. Interrupción

y suspensión de la prescripción
La prescripción ya cumplida, o la interrupción o suspensión
del curso de la misma operada entre el acreedor y uno de los deu-
dores concurrentes no propaga sus efectos a los demás (art. 851,
inc. e).
He aquí la diferencia más importante que se advierte con las
obligaciones solidarias, ámbito en el cual la suspensión y la
interrupción de la prescripción propagan sus efectos (arts. 2540
y 2549).
Una calificada doctrina comparte el criterio seguido por el
legislador por considerar que dicha no propagación de efectos
es correcta, "atento a tratarse de obligaciones distintas que fun-
cionan independientemente"lSg.
Nosotros, en cambio, consideramos que la solución adoptada
es objetable, particularmente en lo referido a los efectos perso-
nales de la interrupción y de la suspensión de la prescripción
pues, al rechazar la propagación de dichos efectos, termina per-
judicando al acreedor, que en el ámbito de la responsabilidad
civil es el damnificad~'~~.
Con relación a la prescripción ya cumplida, el criterio seguido
es entendible pues los plazos de prescripción en las distintas
obligaciones concurrentes pueden ser di~írniles'~~.

La mora de cualquiera de los deudores concurrentes sólo tiene

efectos personales con relación a quien incurre en ella. Por lo

lS9 SILVESTRE (dir.),Obligaciones, p. 872.

l9"on lo cual, quikrase o no, temina beneficiándose a los sindicados como
responsables y a sus compañías de seguros. Ello importa un grave retroceso desde
la perspectiva del derecho de daños.
En la inmensa mayoría de los casos -o, al menos, en los supuestos más
importantes- no lo son.
tanto, no se propagan a los demás (art. 851, inc. f). En cambio,
en la solidaridad opera la propagación de dichos efectos.
El régimen estatuido difiere del previsto para las obligaciones
solidarias (art. 838) y es similar al de las obligaciones simple-
mente mancomunadas (arts. 808 y 819).

1036.h) Cosa jaazgada

La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada
contra uno de los codeudores no es oponible a los demás, pero
éstos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias
personales del codeudor demandado (art. 851, inc. g). Es una
solución análoga a la que se establece para las obligaciones so-
lidazias (art. 832, primer párrafo)192.

El deudor que paga la deuda tiene acción de contribución

contra los demás obligados, la cual se rige "por las relaciones
causales que originan la concurrencia".
Existe un punto de contacto relevante con las obligaciones
solidarias en este aspecto: en una y en otra hay acción de con-
tribución (arts. 841 y 851, inc. h).
Dicha acción se rige por las relaciones causales que originan
la concurrencia (art. 851, inc. h). Para determinar esto último,
habrá que ponderar, entre otros aspectos, lo pactado (si lo hubiere,
tal lo que sucede en las relaciones entre asegurado y asegura-
d ~ r ' ~las
~ )fuentes
, de cada obligación concurrente (por ejemplo,
la del dueño, guardián y conductor del rodado embistente que
causa el daño a un tercero), las demás circunstancias del caso

Ig2 SLVESTRE (dir.), Obligaciones,ps. 8721873.

lg%l asegurado tiene acción contra el asegurador poi- el monto que debe pagar,
si éste no cumple con las obligaciones asumidas en virtud del contrato de seguro
contra responsabilidad civil (art. 118, ley 17.418) y aquél debe soporta^ la ejecución
del actor.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES ICONTINUACI~N)

(en el supuesto anterior, si el hecho se produjo por culpa del

conductor o por fallas mecánicas que no podían ser detectadas
por éste, lo cual conduciría en última instancia a la responsabi-
lidad final, por vía de acción de contribución, de uno u otro),
etcétera.
De tal modo, más allá del maquillaje que se emplee, termina-
mos en lo siguiente: la acción de contribución en la concurrencia
es demasiado parecida a la que existe en la solidaridad pasiva.

1038.Q) Subrogación legal

Una calificada doctrina sostiene que, a diferencia de lo que
sucede en las obligaciones solidarias, en las obligaciones con-
currentes cuando un deudor paga la obligación no puede subro-
garse legalmente, pues no es un tercero que paga una deuda a
la que estaba obligado por otros o con otros (art. 915, inc. a),
ya que todas las deudas son independientes, ni tampoco un tercero
que pueda invocar los beneficios del pago con s~brogaciónl~~.
Nosotros creemos que las diferencias con la solidaridad pasiva
no tienen tal entidad. En la solidaridad, cuando un codeudor
paga toda la deuda, la obligación entre acreedor y codeudores
solidarios se extingue. Dicha extinción opera como un límite a
la solidaridad, por lo que el solvens que ha pagado toda la deuda
puede ir contra los demás coobligados inclusive por vía subro-
gatoria, pero sólo para reclamarles la parte que en la relación
interna le corresponde a cada uno (art. 919, inc. b).
No vemos obstáculo alguno que impida al deudor concurrente
que paga la deuda, accionar contra los demás obligados de esa
naturaleza en base a los mismos principios y reglas que rigen
en materia de solidaridad, entre los que se incluye el pago por
subrogación legal, con las limitaciones previstas en el artícu-
lo 919, incisos a y b.

194 SILVESTRE (du.), Obligaciones, p. 870, e.

 Dos razones llevan a esta convicción:
1) El deudor concurrente está obligado con otros obligados
igualmente concurrentes a pagar al acreedor. Con lo cual
se configura el supuesto previsto en el artículo 915, inciso
a. Quienes rechazan la subrogación legal en el caso que
analizamos, parecen leer, allí donde la ley dice: "del que
paga una deuda a la que estaba obligado con otros", algo
distinto: "del que paga una deuda a la que estaba obligado
con otros en virtud de una causa única". Pero la ley no
dice eso. Simplemente requiere para la procedencia de la
subrogación legal que alguien pague una deuda a la que
está obligado con otros, sin formular distinciones de nin-
guna índole, según ésta provenga de una misma causa o
de varias. No hay motivo alguno, entonces, para excluir
de la vía prevista por el artículo 915, inciso a.
2) Pero aun, si por hipótesis diéramos la razón a la tesis que
rechazamos, la solución sería la misma por aplicación del
artículo 915, incisos b y c, que otorga al tercero interesado
que paga una deuda ajena con asentimiento, ignorancia o
con oposición del acreedor. En las obligaciones concu-
rrentes -por definición- hay pluralidad de obligaciones (y
no una sola como ocurre en la solidaridad), que tienen
identidad de acreedor y de objeto, y diversidad de deudores
y causa195.Si esto es así, los vínculos obligacionales son
distintos y autónomos funcionalmente entre sí'96,sin que
obste a esa conclusión los efectos particulares que se in-
fieren de la referida concurrencia. Va de suyo, entonces,
que cada deudor es, con relación al otro, un tercero; y no
deja de serlo por el hecho de que haya concurrencia. El
pago que en tales circunstancias realice al acreedor es -con

En ohas palabras, hay obligaciones de sujeto plural, sin que obste a esta con-
clusión que se trate de vínculos conexos. Conf. OSSOLA, Obligaciones, n. 261, p. 533.
Iq6 Así lo reconoce SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 868, b.
 relación a quien deba soportar en última instancia los efec-
tos de la acción de contribución- un pago realizado por
un tercero. No hay razón alguna sustentable que le impida
prevalerse de la subrogación legal prevista en el artícu-
lo 915, inciso b.
Remarcamos, por lo demás, que en muchos casos, la propia
ley reconoce la subrogación legal en las obligaciones concurren-
tes, tal lo que sucede en el artículo 80 de la ley 17.41819'.

1039.k) Aplicaci6n subsifiaaaa de las normas

que remialani la solidaridad
Las normas relativas a las obligaciones solidarias se aplican
subsidiariamente a las obligaciones concurrentes, en todo aquello
que no esté expresamente reglado en los artículos 850 y 851.
Con lo cual el fenómeno de aproximación entre una y otra ti-
pología es aún más intenso.
Nosotros creemos que la solución más razonable habría sido
aplicarles íntegramente el régimen de las obligaciones solidarias,
tal como lo proponía el Proyecto de 1998 (art. 799).

1040. 8 277. Principales supnestos de obligadones

concurrentes en eel c6digo civil y comercial
Entre los casos más importantes de obligaciones concurrentes
pueden citarse:
a) La responsabilidad del principal por el hecho del depen-
diente y la de este último frente a la víctima (art. 1753).
b) La responsabilidad del dueño y del guardián de la cosa
que produjo el daño con su intervención activa (arts. 1757
y 1758).
c) La responsabilidad por actividades nesgosas por su natu-
raleza, por los medios empleados o por las circunstancias
lg7 OSSOLA, Obligaciones, n. 264, p. 541.
 de su realización, que gravita sobre quien la realiza, se
sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros
(arts. 1757 y 1758).
d) La responsabilidad del comodatario negligente y del ladrón
frente al dueño de la cosa.
e) La responsabilidad del autor de un ilícito y del asegurador
de la víctima.
f ) La responsabilidad civil de los propietarios de estableci-
mientos educativos privados y estatales y la del docente
autor del hecho directo del daño (art. 1767).
g) Responsabilidad civil indistinta del autor de un daño y de
la compañia aseguradora frente a la víctima del siniestro
(art. 118, ley 17.418).
h) La responsabilidad por saneamiento en virtud de enajena-
ciones sucesivas (art. 1042).
i) La responsabilidad del constructor, del contratista, del pro-
yectista, del director de la obra y de cualquier otro pro-
fesional ligado al comitente por un contrato de construc-
ción de una obra realizada en inmueble destinada por su
naturaleza a tener larga duración (arts. 1273 y 1274).

1041. 8 278. Diferennefascoa las obligadones solidarias

Las diferencias entre ambas figuras son las siguientes19':
a) En las obligaciones solidarias existe una sola obliga-
ción de sujeto plural con multiplicidad de vínculos coliga-
dos; en las obligaciones concurrentes hay varias obligaciones
diferentes, a cargo de sujetos diversos, en virtud de causas
distintas L99.

L98 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-

ciones, t . 11, n. 862, p. 397; LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 1289, p. 597; SIL-
VESTRE (dir.), Obligaciones, ps. 868 y SS.
SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 868.
 b) En las obligaciones solidarias hay pluralidad de vínculos
coligados; en las concurrentes, encontramos pluralidad de víncu-
los autónomos funci~nalmente~~~.
c) Corolario de lo anterior es que en las obligaciones solidarias
existe propagación de efectos secundarios (v. gr., interrupción
de la prescripción, mora, culpa); no ocurre lo mismo en las
obligaciones concurrentes (art. 851, incs. e y f).
d) La obligación solidaria debe surgir expresamente de la
voluntad o de la ley. En cambio, con o sin regulación normativa
específica, las obligaciones concurrentes proceden y se imponen
"en virtud de una compleja gama de criterios que, en ocasiones,
pueden exceder lo puramente jurídico; mientras que la obligación
solidaria resulta ser una cualidad excepcional que rodea ciertos
supuestos de relaciones, la categoría in solidum responde a los
más generales principios que deben presidir las relaciones per-
sonales. En todos aquellos casos en que fa ley o la convivencia
social imponga la reparación total a todos y cada uno de los
causantes de un daño, ya sea en materia civil o comercial, el
principio de la obligación in solidum debe desplazar los rígidos
moldes de la s~lidaridad"~~'.
e) La renuncia al crédito a favor de uno de los deudores no
extingue la deuda de los otros obligados concurrentes (art. 851,
inc. d), ver supra 5 276, e.
f) Según una calificada doctrina, en las obligaciones solidarias

SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 868.

201 LEÓN ALONSO, La categoria de la obligación "in solidum", p. 196, n. 2.
Nosotros creemos que la obligación in solidm, concurrente o conexa está ligada a
dos ideas básicas, a l menos en la mayoría de los casos: a) la necesidad de proteger
al damnificado dotándolo de distintos legitimados pasivos obligados a resarcir el daño
que ha sufrido; b) la falta de una regla que en tales supuestos consagre la solidaridad.
Pero no nos engaiíemos: un régimen de solidaridad pasiva protege de manera mucho
más sólida y eficiente al damnificado, pues posibilita una amplia propagación de
efectos secundanos, en panicular, los que derivan de la interrupción y de la suspensión
de la presciipción.
 hay relaciones internas entre los coacreedores y codeudores, que
se rigen por los principios de participación y contribución. En
las obligaciones concurrentes, en cambio, habría ausencia de con-
tribución, "de manera tal que si quien paga la deuda ha sido el
verdadero autor, deberá soportar el peso de la misma. Si por el
contrario el pago fue hecho por el responsable civil, éste podrá
repetir del verdadero autor la totalidad de lo desembolsad^"^^^.
Nosotros creemos que no existe tal diferencia, sin perjuicio
de que puedan admitirse algunos matices diferenciales en uno
y otro supuesto.
Por lo pronto, es falso que el principio de contribución sólo
rija en materia de solidaridad (pasiva) y no en las obligaciones
concurrentes. El propio artículo 851, inciso h, hace expresa re-
ferencia a "la acción de contribución" del deudor que paga la
deuda contra los otros obligados concurrentes. Lo que prueba
que también aquí hay contribución, igual que en las obligaciones
solidarias. Nada agrega o quita a esa conclusión el hecho de
que en la concurrencia la acción de contribución se rija por las
relaciones causales que originan la concurrencia. En verdad, esto
tampoco difiere en mucho de lo que sucede en las obligaciones
solidarias, donde la acción de regreso termina modelándose, en
esencia, en base a las relaciones igualmente causales que dieron
lugar a la solidaridad pasiva, legal o convencional. Con ligeros
matices, la solución es similar.
Es interesante señalar, en este sentido, que la Corte Suprema
de Justicia de la Nación registra una pacífica jurisprudencia, an-
terior al nuevo código, que reconoce con muy buen criterio la
acción recursona en las obligaciones concurrentes. Dicha acción
no es una consecuencia de la estructura de estas obligaciones,
puesto que en ella no existen las relaciones internas (a diferencia
de las solidarias), sino que su fundamento reside en razones de

2" SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 869. Conf.: LLAMBÍAs, Obligaciones,

t. n, n. 1289, b, p. 587.
 CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

justicia y equidad que obstan a que alguien soporte en definitiva

un daño mayor del que efectivamente De tal modo se
evitan tanto el aislamiento de los deudores concurrentes cuanto
un emplazamiento en la situación de codeudores solidaxios, que
por cierto, no tienen. La última etapa de la jurisprudencia del
tribunal muestra todavía criterios más flexibles, pues admite dicha
acción aun cuando no se pueda demostrar categóricamente la
influencia causal de la conducta de uno y otro obligado concu-
rrente, supuesto en el cual la distribución del daño debe hacerse
por partes iguales2".
Esta orientación jurisprudencial ha sido claramente receptada
por el artículo 851, inciso h, en clara armonía con lo que establece
el artículo 852: "Las normas relativas a las obligaciones solidarias
son subsidiariamente aplicables a las obligaciones concurrentes".
g) Se afirma que en las obligaciones solidarias, cuando un
codeudor paga la totalidad de la deuda se subroga legalmente
en los derechos del acreedor con las limitaciones anteriormente
señaladas; dicha subrogación legal -según una calificada doc-
trina- no se dm'a en materia de obligaciones concurrentes205.En
cambio, la acción de contribución del deudor concurrente que
paga la deuda se rige por las causales que originan la concurrencia
y no permitiría acudir a la vía del pago con subrogación legal.
Es una comprensión que juzgamos equivocada. Nos hemos re-
ferido al tema supra $ 276, adonde remitimos.

1042. 8 279. ¿Es conveniente mantener la categoría

de las obligaciones concurrentes?
La recepción normativa de las obligaciones concurrentes en
el nuevo código civil y comercial ha dado lugar a opiniones
encontradas,

CSJN, 21-12-89, ED 137-618.

m CSJN, 17-11-94, ED 163-817.
205 SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 870.
 a) Una calificada doctrina se muestra francamente entusias-
mada con la regulación efectuada, a la que considera apropiada
y superadora de todo lo que teníamos2".
Se afirma:
1) Que su legislación en forma separada de las obligaciones
solidarias -como especie distinta- es adecuada, pues exis-
ten diferencias importantes entre ellas. "Lo contrario, lleva
en la práctica a desconocer cuestiones esenciales que ter-
minan perjudicando tanto a la víctima como a los codeu-
dores concurrentes"z07.
2) Que aplicar a las obligaciones concurrentes "las normas
de las obligaciones solidarias, desconociendo la diversidad
de causas generadoras de cada uno de los deberes, puede
equivocadamente hacer jugar una propagación de efectos
indebida, dando por extinguida la obligación respecto de
la totalidad de los obligados por haber operado algún modo
extintivo con un codeudor, cuando en realidad el derecho
del acreedor sólo fue satisfecho par~ialmente"~~~.
3) El régimen de las obligaciones concurrentes termina fa-
voreciendo a las víctimas dentro de un régimen como el
que se ha estatuido en el que habiendo pluralidad de obli-
gados, el principio es la mancomunación simple y la excep-
ción la solidaridad. "Ello por cuanto ante la aparición de
SILVESTRE (dir.). Obligaciones, p. 873; L ~ P E ZMESA, Derecho de la obli-
gaciones, t. 1, ps. 102111022.
207 SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 873. El tema fue tratado en las XXIV
Jomadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 2013. El despacho A, que no-
sotros compartimos, s o s ~ v o :'Las obligaciones concurrentes deben regirse por el
mismo régimen de las obligaciones solidarias". El despacho B, afirmó: "Es plausible
la regulación legislativa de las obligaciones concurrentes en el Proyecto 2012".
?O8 SILVESTRE (dk.), Obligaciones, p. 873. La observación no parece decisiva.
La transacción, la novación y la dación en pago se realizan voluntariamente, por lo
que el acreedor -sea la obligación solidaria o concunente- es libre de acudir a dichos
modos extintivos, en función de su interés. La compensación parcial en la obligación
solidatia produce los mismos efectos que en las obligaciones concurrentes. En una y
en otra subsiste la acreencia por el monto impago.
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

situaciones generadoras de daños para las cuales no se

encuentra prevista la solidaridad, se corre el riesgo de que
frente al vacío legal y la diversidad de opiniones doctri-
narias y jurisprudenciales, la víctima del daño resulte ver-
daderamente desprotegida y, por aplicación del principio
general del fraccionamiento, sólo tenga posibilidad de re-
clamar a cada deudor una porción del dañonzo9.
4) Determinar una completa equiparación de las obligaciones
concurrentes con las solidarias "determinaría sin duda brin-
dar protección y garantía de cobro para la víctima"210.Pero
debe tenerse en cuenta que, en algunos casos, ello podría
resultarle perjudicial, al permitir una propagación de efec-
tos indebida, que llevaría a tener por agotado su derecho

" 9 SLVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 874. El argumento era, sin duda, correcto
en el régimen del código civil derogado, en donde la categoría de las obligaciones
concurrentes desempeñó un papel muy importante para paliar las deficiencias del
sistema, en los casos más relevantes de responsabilidad civil: responsabilidad del
principal por el hecho del dependiente y responsabilidad del dueño y guardián por el
hecho de las cosas. Su utilidad vino de la mano de una gruesa falencia, tanto de Vélez
SBrsfield como de la ley 17.711: no haber determinado el carácter solidario de dichas
obligaciones, como habría sido lo correcto. En aquel contexto, las obligaciones concu-
rrentes -como categoría distinta de la solidaridad- desempeñaron un papel relevante que
es justo reconocer y valorar. Pero era una solución de emergencia, ante la ausencia de
solidaridad legal.
- Una solución imperfecta que . . permitía escapar al principio de fraccio-
namiento que era (y sigue siendo) la regla cuando hay multiplicidad de sujetos. Eso no
iustifica oue a la hora de cambiar la lev. > . de hacer un nuevo códieo. - . con todas las
posibilidades que ello ofrece, se haya optado por mantener la solución de emergencia,
en lugar de hacer lo que tanto Vélez Sársfield como la ley 17.711 omitieron: establecer
la regla de solidaridad.
21u SILVESTRE (du.), Obligaciones, p. 874. Los argumentos son atendibles, pero
en modo alguno decisivos. Si se tiene en cuenta que en la inmensa mayoría de los
casos se plasman relevantes cuestiones de responsabilidad civil, en donde el damni-
ficado es el acreedor, no vemos obstáculo alguno que justifique la no propagación
de efectos secundarios tales como la mora, la interrupción o la suspensión de la
prescripción. Ello redundaía en beneficio del damnificado y estaría en armonía con
los principios que el propio código ha consagrado en materia resarcitoria. De allí que
el régimen adoptado para las obligaciones concurrentes luzca en desarmonía con esos
principios y termine erigiéndose en un factor que privilegia la situación jurídica de
los dañadores en relevantes cuestiones que hacen a su responsabilidad.
 cuando sólo lo ha sido parcialmente. Tal lo que sucedería
en materia de transacción, dación en pago o novación con
alguno de los obligados a que se refiere el artículo 851,
inciso c. Tampoco parece justo que al responsable con-
currente le sean propagados los efectos de la mora, la
culpa y la prescripción, que puede tener incluso diversos
plazos, según los obligados lo sean por fuentes contrac-
tuales o extracontractuales.
b) Nosotros participarnos de otra dqctrina, que considera que
la regulación de las obligaciones concurrentes en el nuevo código
es inconveniente y propicia, de legeferenda, aplicarles el régimen
previsto para las obligaciones pasivamente solidariasz11.
La categoría de las obligaciones concurrentes, tal como
está legislada, desprotege al acreedor al no permitir la propa-
gación de los llamados efectos secundarios, en particular la
suspensión y la interrupción de la prescripción. Vale insistir
en que en la obligación de resarcir, el acreedor es el damni-
ficad~~~~.
Habría sido mucho más razonable adoptar la solución del
Proyecto de 1998 que en su articulo 799 disponía la aplicación
de las normas sobre solidaridad en materia de obligaciones con-
currentes.

2" WIERZBA, Obligaciones solidarias y concurrentes. Desvanecimiento de sus

diferencias, en LL 2013-E-893; OSSOLA, Obligaciones solidarias y concurrentes:
necesidad de un replanteo. Ln cuestión en el derecho vigente y en el Proyecto de
2012, en RCyS 2014-IX-5; TRIGO REPRESAS, Obligaciones concurrentes, indis-
rintas o conexas en el derecho vigente y en el Proyecto de Código, en LL 2013-C-782,
n. VI; D. Pizarro y J. F. MBrquez, ponencia presentada a las XXIV Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Buenos Aires, 2013.
2'Z En contra: SEVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 874, quien considera injusto
que "al responsable concurrente le sea propagado el efecto de la mora, la culpa y la
prescripción, la que incluso puede tener diversos plazos según que los obligados lo
sean por fuentes contractuales o extracontractuales". En verdad, no nos parece injusto
en lo más mínimo -antes bien, todo lo contraric- que la interrupción y la suspensión
de la prescripción propaguen sus efectos.
 C L A S I ~ C A CDEI ~LAS
N OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)

El nuevo código no sigue esas ideas y establece una regulación

normativa específica y algo confusa para los efectos de estas obli-
gaciones (art. 851), que en muchos casos coincide exactamente
con la que se ha previsto para la solidaridad pasiva (art. 851,
incs. a, b, c, d, primera parte, g y h). Más aún: en el artículo 852
detemina un criterio de cierre del sistema conforme al cual "las
normas relativas a las obligaciones solidarias son subsidiaria-
mente aplicables a las obligaciones concurrente^"^'^. Con ello
se potencian las aproximaciones y se reducen las diferencias
entre una y otra categoría.
Las diferencias de régimen jurídico con las obligaciones so-
lidarias son pocas, pero importantes. Y en todos los casos des-
protegen al damnificado en la responsabilidad civil, al privar-
lo de los efectos expansivos de la interrupción y de la suspen-
sión de la prescripción (art. 851, inc. e), o de la mora (art. 851,
inc. f).
Nos preguntamos: ¿Vale la pena mantener este régimen nor-
mativo disímil e innecesariamente complejo? Nuestra respuesta
es negativa. De allí que proponemos que en una futura reforma
legislativa, se disponga que las llamadas obligaciones concu-
rrentes deban de regirse por el mismo régimen jurídico previsto
para la solidaridad pasiva, como con mejor criterio lo proponía
el Proyecto de 199SZL4.
No es ése el único error grave que el nuevo código comete
en esta materia. Las falencias que tiene la regulación normativa

ZL3 Esta norma toma innecesario lo dispuesto en el art. 851, inc. a, b, c, d. g,

y h, pues aun en defecto de dicha previsión legal, se llegaría a la misma solución
por aplicación de las reglas de la solidaridad pasiva prevista subsidiariamente en el
m.852.
En contra, SILVESTRE (dir.), Oblignciones, p. 873, quien considera acertada
y conveniente la regulación de las obligaciones concurrentes realizada en el código
civil y comercial. En igual sentido: Compiani y Bielsa Ros, ponencia presentada a
Ins XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 2013; ZAVALA DE
GONZALEZ, Responsables solidarios y concurrentes, en RCyS 2013-XD-5.
 quizás no serían tan graves (o pasarían más desapercibidas) si
la mayor parte de los supuestos que han sido regulados en el
código civil y comercial bajo el prisma de concurrencia lo hu-
bieran sido, como correspondía, bajo parámetros de solidaridad.
Así, por ejemplo, la responsabilidad del principal por el hecho
del dependiente (art. 1753), la responsabilidad del d ~ ~ e ñyodel
guardián por el hecho de las cosas (arts. 1757 y 1758), la que
deriva de actividades riesgosas (arts. 1757 y 1758), la respon-
sabilidad de los padres e hijos (art. 1753).
Nosotros creemos que todas esas tipologías deberían haber
sido reguladas bajo el prisma de la solidaridad pasiva. Se nos
dirá, posiblemente, que en el régimen del código anterior, dichas
responsabilidades eran concurrentes y no solidarias, y que lo
único que se ha hecho es mantener lo que estaba. De ser ello
así, habrá que inferir que se optó por mantener lo menos malo
que había, en lugar de mejorarlo. Con un agravante: la concu-
rrencia en el régimen anterior, fue "desc~~bierta" para paliar la
omisión del legislador de consagrar la regla de la solidaridad;
fue una válvula de escape frente a la ausencia de solidaridad
legal, que permitía más o menos llegar en lo esencial a un
resultado parecido al que se tendría si se hubiese consagrado
dicha solidaridad. Lo lamentable es que, por apego a una (mala)
tradición, se ha consolidado una construcción que debería haber
sido desterrada, al menos en esas tipologías. Lo señalado asume
mayor rigor si se pondera que el artículo 40 de la Ley de Defensa
del Consumidor establece la regla de solidaridad en materia de
daños causados por productos o servicios defectuosamente pres-
tados en las relaciones de consumo (donde supuestamente ha-
bría pluralidad de causas), solución que marca un feroz con-
traste con lo reglado en los artículos 1757 y 1758 del nuevo
código bajo el prisma de concurrencia. Supuestos no meramente
similares, sino iguales, son tratados de modo disímil por el le-
gislador.
 I ) OBLIGACIONES DISYUNTPVAS

1043. 5 280. Concepto e iqwtancia

Son aquellas que están establecidas a favor de un acreedor
que se encuentra indeterminado entre varios sujetos o que pesan
sobre un deudor indeterminado entre varios suietos determina-
dosZI5.Así, por ejemplo, Juan o Pedro deben a Marcelo $ 1.000
(disyunción pasiva); Marcos debe a Luis o a Roberto $ 1.000
(disyunción activa).
En estas obligaciones, también denominadas de sujeto alter-
nativo, advertimos la presencia de una pluralidad de sujetos,
aparente y provisional, cuyos derechos no se acumulan sino que,
recíprocamente, s e descartan. De tal modo, quienes integran el
polo activo y pasivo no son coacreedores y codeudores que com-
parten el beneficio del crédito o el peso de la deuda. Sólo uno
de ellos llegará a ser, en definitiva, acreedor o deudor y cuando
esto ocurra, "ninguno de los otros investirá ese carácter"216.Lo
expresado nos lleva a la convicción de que en este supuesto
sólo estamos frente a una aparente plumlidad de sujetos. En
realidad, el sujeto siempre es único pero indeterminado entre
varios.
El código las regula en la Sección 9", Capítulo 3, Título I
del Libro Tercero.
La alternatividad o disyunción puede ser pasiva (art. 853) o
activa (art. 854).
En materia de letra de cambio se admite que ésta pueda con-
tener la indicación de varios tomadores en forma alternativa, en
cuyo caso los derechos cambiarios sólo pueden ser ejercitados
por cada beneficiario de la letra excluyendo a los demás (arg.

?'' LLAMBÍAS, Obligaciones, t. Ií,n. 1079, p. 391; BUSSO, Código, t. V, p. 32,

n. 125; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-
ciones, t. 11, n. 935, p. 488.
BUSSO, Código, t. V. p. 29, n. 107.
art. lo, inc. 6" dec.-ley 5965163). También el pagaré puede con-
tener la indicación alternativa de distintos tomadores, supuesto
en el que opera la solución antes indicada (arg. art. 103, dec.-ley
5965163; v. gr., pagaré a Juan o a Pedro $ 1.000).
Es igualmente frecuente la designación de beneficiarios en
forma alternativa en ciertos contratos de seguro.
También en el contrato de depósito bancario, cuando el mismo
está a nombre de dos o más personas. En tal caso cualquiera de
ellas puede disponerlo, en caso de muerte de una, excepto con-
vención en contrario (art. 1391).

1044. 5 281. Caracteres

1045-a) Pluralidad originaria de víneanlos
Encontramos varios sujetos activos o pasivos, emplazados ori-
ginariamente en forma alternativa, Dicha pluralidad no puede
ser sobrevenida pues ello importaría una novación subjetiva de
la obligación primitiva.

B046.b) Indeterminipei6n de los sinjetos

Los sujetos activo y pasivo definitivos se encuentran provi-
soriamente indeterminados como consecuencia de la m-nciona-
da alternatividad217.Su determinación ulterior se produce con la
elección.

1047.c) Unidad de objeto debido

El pago hecho a un acreedor o a un deudor (elegidos) extingue
totalmente la relación obligacional para todos.

La obligación asumida alternativamente por dos o más sujetos

L ~ P E ZMESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 935

está condicionada en forma resolutoria a que pague el objeto
debido otro deudor. Del mismo modo, tratándose de acreedores
alternativos, el crédito de cada uno está resolutoriamente sujeto
a la condición de que otro acreedor reciba el pago.

1049. 5 282. Diferencias con las obligaciones solidarias

Las diferencias entre las obligaciones solidarias y las de sujeto
disjunto son claras y perceptibleszL8.
a) En las obligaciones solidarias acreedores y deudores son
concurrentes, dado que sus créditos y deudas coexisten;
en las disyuntivas, en cambio, se excluyen entre sí.
b) En las obligaciones solidarias existe un interés común y
grupa1 entre los sujetos que en ella intervienen, que no se
da en las obligaciones de sujeto disjunto.
c) Como consecuencia de ello, en las obligaciones solidarias
rige el principio de distribución y participación en la so-
lidaridad activa y pasiva, respectivamente, cosa que no
sucede en las obligaciones disyuntivas, donde los sujetos
emplazados en el polo activo y pasivo son extraños entre
sí. Por lo tanto, el pago realizado o recibido por alguno
de ellos no legitima, en principio, a los otros a pretender
reembolso o participación alguna pues al cumplirse la con-
dición resolutona han quedado fuera del vínculo obliga-
torio.
d) Quien pretenda algún tipo de derecho a reintegro o par-
ticipación deberá acreditar una causa paralela a su acreen-
cia (v. gr., la existencia de un contrato de sociedad, de
un negocio participativo o de un mandato). La mera exis-
tencia de una obligación disyuntiva no le alcanza para

LLAMBÍAS, Obligaciones, t. ii, n. 1082, p. 392; L ~ P E ZMESA, Derecho

de las obligaciones, t . 1, p. 936.
 ello, dado que esa figura es puramente iastrurnental y ca-
rece, por sí sola, de dicha virtualidad.
e) En la solidaridad activa cualquiera de los acreedores tiene
derecho a demandar el cumplimiento de la prestación, ya
que todos ellos son titulares del crédito. En cambio, en
las obligaciones activamente disyuntivas ningún acreedor
puede aisladamente demandar el cobro total de la deuda,
hasta tanto no sea elegido. Inversamente, en la solidaridad
pasiva los deudores pueden ser demandados en forma se-
parada o conjunta, acumulativa o subsidiariamente por el
acreedor. En cambio, en las de sujeto disyunto pasivo,
solamente puede ser demandado aquel deudor elegido para
cumplir. El acto de elección veda la posibilidad de accionar
ulteriormente contra cualquiera de los no elegidos.

1090. 9 283. Régimen aplicable

El código civil y comercial regula orgánicamente esta tipolo-
gía, distinguiendo según se trate de disyunción pasiva o activa219.

BdB5P.a) Disyaindóin pasiva

Dispone el artículo 853: "Alcances. Si la obligación debe ser
cumplida por uno de varios sujetos, excepto estipulación en con-
trario, el acreedor elige cuál de ellos debe realizar el pago. Mien-
tras el acreedor no demande a uno de los sujetos, cualquiera de
ellos tiene el derecho de pagar. El que paga no tiene derecho
de exigir contribución o reembolso de los otros obligados".
En estas obligaciones, salvo pacto en contrario, rigen los si-
guientes efectos:
1) El acreedor elige cuál de los deudores debe realizar el
pago. Si se hubiera acordado que la determinación del

219 Se reproduce casi textualmente la normativa que proponía el Proyecto de 1998

(arts. 800 a 802).
 CLASIFICACI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)

sujeto pasivo será efectuada por los propios deudores, y

ellos no realizaren dicha individualización, el acreedor po-
drá intimarlos a todos para que la ejecuten, bajo aperci-
bimiento de promover la demanda contra cualquiera de
ellos.
2) La elección se practica mediante una declaración de vo-
luntad recepticia, dirigida al deudor seleccionado.
3) La elección no es oponible a los restantes deudores, en
tanto el acreedor no demande a quien ha elegido. Hasta
ese momento, los deudores tienen el derecho de pagar y,
en su caso, de consignar.
4) Una vez operada la elección del acreedor o del deudor,
según el caso, estaremos ante una obligación de sujeto
singular, aplicándose los principios generales (arts. 730 y
concs.).
5) Quien paga, no tiene derecho de exigir contribución o
reembolso de los otros sujetos obligados.

Dispone el artículo 854: "Disyunción activa. Si la obligación

debe ser cumplida a favor de uno de varios sujetos, excepto
estipulación en contrario, el deudor elige a cuál de éstos realiza
el pago. La demanda de uno de los acreedores al deudor no
extingue el derecho de éste a pagar a cualquiera de ellos. El
que recibe el pago no está obligado a participarlo con los demás".
Salvo pacto en contrario, rigen estos efectos:
1) El deudor elige a cuál de los acreedores disyuntos realiza
el pago.
2) La elección se realiza por medio de una declaración de
voluntad recepticia. A partir de ese momento, se está ante
una obligación de sujeto singular, aplicándose los princi-
pios generales (art. 730).
 3) Dado que no existe principio de prevención, la demanda
de uno de los acreedores al deudor no extingue el derecho
de éste de pagar a cualquiera de ellos.
4) Quien recibe el pago no está obligado a participailo con
los demás. Conforme lo hemos señalado anteriormente,
no rigen en esta materia los principios de participación y
contribución que son propios de la solidaridad activa y
pasiva respectivamente.

1053.c) Aplicación subsidiaria de las rqlas

de Ba mmcommaci6n simple
En estas obligaciones se aplican subsidiariamente las reglas
de las obligaciones simplemente mancomunadas (art. 855).
La solución normativa es, cuando menos, opinable pues en
estas obligaciones los sujetos no adquieren la calidad de acree-
dores o deudores hasta que no se realice la elección y se deter-
minen quiénes habrán de serlo. Lo que lleva a pensar que no
deberían ser consideradas como obligaciones de sujeto múltiple,
sino de sujeto indeterminadoZ2O.

BUSSO, Cddigo, t. V, p. 132, n. 125; TRIGO REPRESAS, en ALTEiUNí, J.

(dir.) y ALTERZNI, 1. (coord.), Código,t. IV, p. 361.

864
 LA COMPOSICI6N Y DIAGRAMACIÓN SE REALIZO EN
RUBINZAL - CULZONI EDITORES Y SE TERMINO DE IMPRIMIR
EL 15 DE SEPTIEMBRE DE 2017 EN LOS TALLERES GRAFICOS
DE IMPRENTA LUX S. A,, H. YRIGOYEN 2463, SANTA FE