Derechopucp 074

74 Derecho de la Propiedad
Intelectual y de la
Competencia:
2015 Nuevas Tendencias y Propuestas
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ISSN: 0251-3420
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 95-0868
Registro del Proyecto Editorial: 31501361500526
Primera edición: junio de 2015
Tiraje: 300 ejemplares
Impreso en Tarea Asociación Gráfica Educativa
Pasaje María Auxiliadora 156, Lima 5, Perú
e d i to r g e n e r a l
Abraham Siles Vallejos
Co n s e j o E d i to r i a l
Armando Guevara Gil
Catedrático de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Ana Teresa Revilla Vergara
Catedrática de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Belzabé Marciani Burgos
Catedrática de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Yvan Montoya Vivanco
Alvaro Vidal Bermúdez
Fernando Sam Chec
Egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Fabio Nuñez del Prado Chaves
Egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Marco Rodríguez Gamero
Alumno de la Pontificia Universidad Católica del Perú
César San Martín Castro
Magistrado Titular de la Corte Suprema de Justicia del Perú
Juan Gorelli Hernández
Catedrático de la Universidad de Huelva
Antonio Ojeda Avilés
Catedrático de la Universidad de Sevilla
Manuel Atienza
Catedrático de la Universidad de Alicante
Juan María Terradillos Basoco
Catedrático de la Universidad de Cádiz
Umberto Romagnoli
Catedrático de la Universidad de Bologna
Equipo Editorial
Luciana Guerra Rodríguez
Luis Mendoza Choque
C o n s u lt o r t e m át i c o
Raúl Solórzano Solórzano
A s i s t e n t e A d m i n i s t r at i va
Manuela Fernández Castillo
Co n s e j o Co ns u lt i v o I n t e r n ac i o n a l
Antônio Cançado Trindade
Universidad de Cambridge
Francisco Fernández Segado
Universidad Autónoma de Madrid
Héctor Fix Zamudio
Universidad Autónoma de México
Peter Häberle
Universidad de Freiburg
Jutta Limbach
Universidad de Freiburg
Pablo Lucas Verdú
Universidad Complutense de Madrid
Javier Pérez de Cuéllar
Pontificia Universidad Católica del Perú
Alessandro Pizzorusso
Universidad de Pisa
Néstor Pedro Sagüés
Tomás Salvador Vives
Derecho PUCP, N° 74, 2015 / ISSN 0251-3420

contenido
LECCión INAUGURAL
11 Corrupción, globalización y derecho penal

económico. Lección de Apertura del Año
Académico de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú
Juan María Terradillos Basoco
DERECHO DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL Y DE LA COMPETENCIA
29 Criterios para obtener la concesión de una patente

de invención en el Perú
María del Carmen Arana Courrejolles
71 El nombre comercial y su uso por parte de la persona

jurídica
J av i e r M i h a i l Pa z o s H aya s h i d a
97 En torno al derecho moral del autor a la integridad

de su obra: reflexiones a propósito del daño
efectuado a los murales en el Centro de Lima
Raúl Solórzano Solórzano
113 La regulación del nombre comercial en el Perú:

rezago y desafío
J u a n P a b l o Sch i a n t a r e l l i g o n z a l e z
127 El «juez andino» en temas de propiedad intelectual:

aplicación en el ámbito peruano
M o i s é s R e j a n o v i n s ch i T a l l e d o

153 Formatos de televisión y derechos de autor: una mirada
desde la jurisprudencia nacional y comparada
O s c a r M o n t e z u m a Pa n e z
169 El press clipping y el uso de enlaces desde la perspectiva del

derecho de autor
J o r g e Có r d o va M e z a r i n a
189 El rompecabezas incompleto. La omisión normativa y

jurisprudencial sobre la protección por el derecho de autor
de personajes y objetos de la obra
J av i e r A n d r é M u r i l lo C h áv e z
221 De la ficción a la realidad: reflexiones en torno a los

personajes de ficción
Maritza Yesenia Agüero Miñano
237 La convergencia entre el derecho de la competencia y los

derechos de propiedad intelectual
H e b e r t e d u a r d o T a s s a n o V e l a o ch a g a
249 El equilibrista desorientado: la dinámica evolutiva de las

cláusulas contractuales en contratos predispuestos y el
mito de la baja calidad de los contratos de consumo
G u s tav o M a n u e l R o d r í g u e z G a r c í a
269 Una mirada descentralizada al enjuiciamiento de cárteles

en el Perú
E d u a r d o Q u i n t a n a S á n ch e z
293 Política de competencia y ayudas estatales en el marco

del Régimen Comunitario de Comercio de Derechos de
Emisión de la Unión Europea
Jorge Ernesto Rodríguez Morales
315 El plan de reestructuración como instrumento de

competencia en el mercado de empresas insolventes
Pa o l o d e l Á g u i l a R u i z d e S o m o c u r c i o
333 La responsabilidad transfronteriza por productos

defectuosos en la Unión Europea
G u i l l e r m o Pa l a o M o r e n o

interdisciplinaria
355 El derecho en Los hermanos Karamazov

L o r e n z o Z o l e z z i Ib á r c e n a
397 Estado sombra: lo inconsciente en las críticas al Estado

paternalista desde Carl Jung
F e r n a n d o d e l M a s t r o p u cc i o
MISCELÁNEa
415 Análisis crítico del examen de los documentos en las cartas

de crédito
Jaime Ramiro Gallegos Zúñiga
441 Cómo afrontar lo inesperado. La fuerza mayor en la

contratación internacional: ¿principio o cláusula?
Marcela Castro Ruiz
485 Sistema jurídico y naturaleza. Consideraciones sobre el

derecho y la naturaleza
P i e r r e F oy Va l e n c i a
RESEÑAS Y JURISPRUDENCIA
521 Sobre la constitucionalidad de la Ley de Reforma del

Sistema Privado de Pensiones respecto de la limitación del
derecho a la pensión y la libertad de contratación
Á lva r o V i d a l B e r m ú d e z
527 Sobre el contenido económico y salarial de la negociación

colectiva en el trabajo
C h r i s t i a n S á n ch e z R e y e s
535 Sobre la cosa juzgada constitucional y la indebida

motivación en un caso de corrupción de alto funcionario
público
LILIA RAMÍREZ VARELA

crónica de claustro
545 Crónica de Claustro

lección inaugural
N° 74, 2015
pp. 11-26
Corrupción, globalización y derecho penal

económico
Lección de Apertura del Año Académico de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
(PUCP), expuesta el día 26 de marzo del año 2015 en el
Anfiteatro Monseñor José Dammert Bellido de la Facultad
de Derecho de la PUCP
J ua n Ma r í a T e r r a d i l lo s B a s o co*
Señor Decano de la Facultad de Derecho, doctor Alfredo Villavicencio

Ríos, señor Director de Estudios, doctor Iván Meini Méndez, señora
Secretaria Académica, magíster Gabriela Ramírez Parco, distinguidos
colegas, señoras, señores, comienzo por agradecer el honor y la
satisfacción que para mí supone la encomienda de pronunciar esta
lección de apertura del curso académico en esta Facultad de Derecho
en la que, en reiteradas ocasiones, he tenido la oportunidad de ocupar
esta tribuna.
I.
Tal como sugiere el título de esta lección, el examen de la corrupción, si
deseamos que sea científico, ha de ser abordado en su contexto político-
económico —la globalización— y ha de abarcar el examen crítico de las
respuestas con las que la afronta el sistema jurídico-penal. La hipótesis
de partida es que hoy la corrupción solo puede entenderse como fruto
de la economía globalizada: un mercado mundial único caracterizado
por el crecimiento exponencial de las transacciones internacionales y el
auge de los intercambios de divisas, por el desplome de los sistemas de
economía planificada, por la desregulación de las finanzas —impulsada
en su momento por Thatcher y Reagan— y su predominio sobre la
economía real, por el ritmo acelerado de la innovación y la comunicación,
o por la deslocalización de inversiones e iniciativas empresariales que se
desconectan de cualquier referencia territorial. Estos son factores que
identifican a la globalización, pero también explican el incremento de la
corrupción y sus contenidos específicos.
Una corrupción que hunde sus raíces y despliega sus efectos en el marco
globalizador, solo puede ser combatida en el plano estructural. Pero
ahí, la política penal se revela insuficiente: en ese combate es necesario
implementar políticas económicas dirigidas no ya a neutralizar las
* Doctor Honoris Causa de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la
Universidad Complutense de Madrid (España). Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de
Cádiz (España). Correo electrónico: juan.terradillos@uca.es
12 manifestaciones epifenoménicas de la corrupción, sino, sobre todo, a
superar las limitaciones del sistema que la alberga.
II .
Los diferentes significados de la corrupción comparten un denominador
común: el etimológico. Corruptio es descomposición de una sustancia
orgánica. A partir de ahí, el término da cobijo a contenidos muy
distintos. El Código Penal del Perú, por ejemplo, a semejanza del español,
lo emplea en el ámbito de los delitos contra la indemnidad sexual de
los menores, del artículo 183. Pero también criminaliza, con nomen
iuris propio, dentro de los delitos contra la Administración Pública, la
«corrupción de funcionarios».
Como digresión hay que anotar que, en el Diccionario de la Real
Academia Española, la corrupción de funcionarios se define como
«práctica consistente en la utilización de las funciones y medios
—públicos— en provecho de sus gestores». Es una «práctica», un modo
de hacer las cosas, mientras que la «corrupción de menores» es, para
los académicos de la lengua, un delito. La diferente calificación refleja
la distinta valoración social, fuertemente peyorativa en el caso de la
corrupción sexual del menor, pero resignada cuando afecta, como un
mal menor naturalmente arraigado, a la gestión de la cosa pública.
Al margen de la corrupción de menores, las diferentes definiciones de
corrupción se agrupan en dos categorías básicas, según incorporen, o no,
la intervención de servidores públicos que actúan contra los intereses
colectivos. Las definiciones que lo hacen van referidas a la corrupción
política o pública; las que no lo hacen, son aplicables, también, a la
privada o corrupción entre particulares. Aquí nos vamos a mover en el
ámbito de la primera: de hecho es la que se maneja en los foros político-
criminales.
J ua n Ma r í a T e r r a d i l lo s B a s o co
Es cierto que la corrupción entre particulares tiene consecuencias

que trascienden los intereses privados y que adquieren dimensión
institucional-colectiva, lo que explica el creciente reconocimiento legal
de la corrupción privada. Tipificada, por ejemplo, en los artículos 286
bis y 445 del Código Penal español, o en los 358 y 359 del Proyecto
de Ley del Nuevo Código Penal del Perú, presentado al Congreso
de la República el 14 de mayo de 2014. Pero desde una perspectiva
criminológica, se interpone entre ambas categorías una diferencia
determinante: los objetivos del sector privado se limitan a la obtención
de la máxima rentabilidad, mientras que, en el público, alcanzan la tutela
de los derechos, intereses, principios e instituciones constitucionalmente
consagrados. Esos son los objetivos que la corrupción pública supedita
a los intereses particulares, desviando en su favor el funcionamiento de
la Administración.
74
Esta última, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución española,

«sirve con objetividad los intereses generales y actúa con sometimiento
pleno a la Ley y al Derecho»; a lo que el artículo 39 de la Constitución
Política del Perú añade que los funcionarios y trabajadores públicos
13
«están al servicio de la Nación». En consecuencia, el sistema punitivo Corrupción,
globalización y
debe responder a las conductas que entren en contradicción extrema
derecho penal
con estos principios.
económico
Una vez situados en el plano de lo público, procede distinguir entre
la mera corrupción del político, manifestada paradigmáticamente en
los delitos de abuso de autoridad, en los de cobro indebido o en los de
peculado —artículos 376, 383 y 387 del Código Penal peruano— y los
propios delitos de corrupción política —los que aquí interesan—, en los
que concurren intereses e incentivos privados: es el particular quien,
con su poder económico, corrompe al servidor público. Estas conductas,
por otra parte, son las que suscitan una mayor inquietud social. En
España, la corrupción política constituye la preocupación fundamental
de un 63% de los ciudadanos. Y a ella van referidos los informes más
reconocidos en la materia, por ejemplo, los índices de percepción de la
corrupción elaborados por Transparencia Internacional.
Permítaseme otro dato, aparentemente contradictorio: el 94% de los
españoles mantiene que ningún funcionario público le ha solicitado
nunca compensación alguna para acelerar o determinar la resolución
de un asunto. Es decir, una población que percibe la corrupción pública
como un mal sistémico, no acumula experiencias de deshonestidad en
los funcionarios de a pie con los que trata. Su preocupación se centra
en quienes, en el organigrama administrativo, ocupan la jerarquía y
pueden, en consecuencia, tomar decisiones de la mayor trascendencia
económica, social y política. Preocupa la corrupción grave, que no es la
propia de servidores públicos con competencias subalternas, sino la que
solo puede ser protagonizada por autoridades políticas de alto nivel. Es
en este ámbito en el que conviene centrar la lupa político-criminal.
La corrupción política no es, empero, solo la que implica a autoridades
y funcionarios públicos. Concierne también a quienes, sin serlo
formalmente, tienen de facto posibilidades reales de decidir sobre los
asuntos públicos. Es el caso de la cúpula directiva de empresas privadas
que, cada vez en mayor medida, gestionan servicios públicos. Para que
estos sujetos no queden a cobijo del derecho penal, se puede proceder
a nuevas tipificaciones ad hoc de corrupción entre particulares, o, más
razonablemente, se puede ampliar el concepto de funcionario, hasta
abarcar las situaciones de hecho, tal como se ha entendido en la mayoría
de convenciones internacionales.
Entre los poderes públicos de facto, ameritan una especial consideración
los partidos políticos. A tenor del artículo 35 de la Constitución Política
14 del Perú, «concurren a la formación y manifestación de la voluntad
popular». El artículo 6 de la Constitución española, añade «son
instrumento fundamental para la participación política». Se trata, así,
de organizaciones de derecho privado con funciones de trascendencia
pública, pues, cuando sus militantes acceden a las instituciones,
traducen en resoluciones de diverso orden —desde leyes orgánicas a
actos administrativos singulares— las decisiones políticas del partido.
De este modo, la mayoría de los casos de corrupción pública reflejan
decisiones de las cúpulas partidarias, que, así, integran, en lo
criminológico y en lo normativo, la lista de eventuales sujetos activos de
estos delitos. De hecho, en su Barómetro Global de la Corrupción 2013,
Transparencia Internacional refleja que en 51 países se considera a los
partidos como la institución más corrupta. En el caso de España, los
datos dan pie a la desconfianza ciudadana. El Fiscal Jefe del Tribunal
de Cuentas concluye, en su informe sobre el año 2012 —el último
hecho público— que «todos los grandes partidos, […] han cometido,
supuestamente, delitos fiscales y/o de falsedad documental», por medio
de «condonación ilegal de deudas, cuentas sesgadas en las que no se
computan los gastos e ingresos reales, extraños préstamos a fundaciones
desconocidas, donaciones ilegales, etcétera». Así pues, la presencia de
los partidos ha de tenerse en cuenta en el diseño de estrategias anti-
corrupción eficaces.
III .
Pero afrontar la corrupción política, que es criminalidad «a dos», requiere
considerar no solo a los servidores públicos: hay que actuar también
sobre el otro pilar, la corrupción privada en que se asienta la pública.
Para hacerlo es imprescindible aceptar, como punto de partida, que la
gran criminalidad económica, normalmente organizada y supranacional,
alcanza sus modalidades más graves cuando a su lesividad económica

añade la derivada de la corrupción de las administraciones públicas y de
sus agentes.
En efecto, las decisiones de inducir la corrupción tienen un precio,
tan alto como importantes sean las competencias del funcionario
corrupto; precio que paga un delincuente de cuello blanco, en el ámbito
de su actividad profesional-empresarial, a la vista de los beneficios
económicos que le puede reportar la ilegal operación. A su vez, esos
beneficios serán ingentes, no accesibles a la delincuencia patrimonial
tradicional, y solo posibles en el entorno de las grandes obras públicas,
de la concesión de servicios públicos —vitales para amplios sectores de
población—, de privatizaciones con rentabilidad anunciada, etcétera.
El envés de los exorbitantes beneficios de corruptos y corruptores es
la dañosidad de estas maniobras para con los derechos e intereses de
74
mayorías significativas, damnificadas por la asignación aberrante de los

recursos públicos y por la supeditación de los objetivos sociales a otros,
particulares, incompatibles con ellos.
15
Concurren, pues, en la corrupción política todos los elementos de la Corrupción,
delincuencia socioeconómica, a los que se añade la perversión de los globalización y
responsables de las instituciones públicas. Este dato es determinante: el derecho penal
combate contra la corrupción política, para ser eficaz, ha de incorporar: económico
a) estrategias político-criminales de amplio espectro dirigidas a blindar
la independencia y lealtad institucional de los servidores públicos;
y b) estrategias de política económica dirigidas a yugular, in nuce, las
iniciativas corruptoras procedentes del sector privado.
IV .
El estudio de las primeras, desde una perspectiva iuscomparatista, revela
un panorama definido, en términos generales, por un arsenal penal
insuficiente, por un procedimiento tan obsoleto como inadecuado, y por
notorias lagunas en el control de las administraciones públicas.
iv.1.
En derecho penal sustantivo comparado, los delitos de cohecho, tráfico
de influencias, enriquecimiento ilícito, peculado, y actividades prohibidas
a los funcionarios públicos constituyen el núcleo criminalizador esencial.
Todos están construidos en torno a la autoridad o funcionario que, en
el ejercicio de su cargo, actúa favoreciendo intereses privados, propios
y/o ajenos, en detrimento de los públicos, cuya tutela y promoción tiene
asignados. Pero la figura que encarna el paradigma de la corrupción es
el cohecho: prototípico delito de encuentro, en el lenguaje dogmático,
abarca —a través de sus modalidades de propio/impropio, activo/pasivo,
genérico/específico— conductas de gravedad diferente, pero con un
denominador común, que resulta criminológicamente decisivo: todas

enfrentan los dos rostros de la corrupción, quien corrompe y quien es
corrompido.
Sin embargo, la tipificación penal de una conducta no comporta, por
sí sola, el éxito en su erradicación. Las limitaciones del derecho penal
sustantivo se sitúan ya en el planteamiento inicial: si se busca respuestas
efectivas, que no se agoten en mera función simbólica, se impone un
cambio de paradigma. Quien quiera, en el siglo XXI, ganar esta batalla
«tendrá que utilizar [como aconseja Meini] algo más que lanzas y piedras,
y valerse de un arsenal más sofisticado», desarrollando conceptos y
criterios de imputación específicos, idóneos para integrar un derecho
penal de la función pública asentado en dos pilares básicos: tutela de
esta como servicio a los ciudadanos, y responsabilidad penal específica
de los servidores públicos.
16 Es preciso, pues, afinar el instrumental dogmático y adecuar el arsenal
punitivo a las características de estos delitos. Lo cual es algo muy distinto
a afrontarlos mediante el recurso, tan manido como inane, de ampliar
el catálogo de conductas punibles o de intensificar la contundencia
de las penas. Se trata de opciones que solo han servido, en clamorosa
«huida al Derecho penal», para que los poderes públicos limitaran sus
compromisos político-criminales a reformas de la ley penal en clave
punitivista, olvidando otros mecanismos de prevención que, aunque
más complejos técnicamente y menos rentables electoralmente, resultan
más eficaces.
IV.2.
Los instrumentos jurídico-procesales han evolucionado con más
parsimonia, incluso, que los penales sustantivos. En el ejemplo español,
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nacida en 1882, ha sido víctima
de continuas labores de parcheado que han difuminado sus perfiles
originarios, pero no han sido capaces de implementar un engranaje
apto para afrontar con agilidad y eficacia las modernas formas de
delincuencia. Y si bien la corrupción pública no es una novedad,
presenta hoy modalidades que ni remotamente pudieron estar en el
horizonte del legislador del siglo XIX. El propio presidente del Tribunal
Supremo español ha denunciado que nuestra legislación procesal «está
pensada para el robagallinas, no para el gran defraudador».
La generalización de la corrupción pública, la utilización por el poder
político de todos los resortes que maximicen la rentabilidad económica
y que garanticen la impunidad, la frecuente condición de «aforados»
de los responsables, la implicación —ya en el lado privado— de
complejas estructuras empresariales, generalmente transnacionales, las
dificultades de seguir el iter, también supranacional, de los instrumentos
y beneficios del delito son, solo a título de ejemplo, algunos de los
factores que obstaculizan la tramitación de los procesos, lo cual evita

el pronunciamiento de sentencias condenatorias. Esta consecuencia es
lamentable, por cuanto la corrupción política es criminalidad de cuello
blanco protagonizada por «delincuentes de cálculo»: la alta probabilidad
de evitar la condena y, si llega a pronunciarse, de eludir la ejecución de
la pena carcelaria o pecuniaria, o de burlar el decomiso de los bienes,
anulan la presunta capacidad desincentivadora de la norma penal.
Para que la conminación penal no quede en agua de borrajas, ha de
quedar garantizada, en primer lugar, la práctica exhaustiva de la prueba
en el seno de un procedimiento ágil y sin interferencias externas. Esto
seguramente es factible solo en un contexto de transparencia y control
de las decisiones administrativas. Es igualmente necesario prescindir
de adherencias extraprocesales que interfieren en la tramitación de las

74
causas. Por ejemplo, la complejidad que lastra a los denominados macro-

procesos, a veces provocada por hábiles abogados defensores o por jueces
con vocación de «estrella». Son procesos de fronteras indefinibles y de
duración infinita; parecen abarcarlo todo pero están abocados a la nada:
17
como fabulara Samaniego, «estos montes, que al mundo estremecieron, Corrupción,
globalización y
un ratoncillo fue lo que parieron». Parto de los montes; garantía de
derecho penal
impunidad, en definitiva.
económico
En España, para responder a esta patología, el Proyecto de Ley de
Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ––aprobado el 13 de
marzo— fija una duración máxima a la instrucción penal de seis meses
y, en causas complejas, de 18, ampliable por igual plazo. Por otra parte, se
prevé que cada delito genere una instrucción «singular y diferenciada»,
lo que, presumiblemente, evitará la elefantiasis procesal fruto de
la concatenación de piezas heterogéneas en procesos «macro» con
capacidad para engullirlo todo sin digerir nada. Plazos de prescripción
excesivamente cortos pueden, también, enervar la eficacia de los
procesos y garantizar así la impunidad. En un sector de la criminalidad
caracterizado por la opacidad y en el que se acumulan las dificultades
objetivas de investigación y persecución —por ejemplo, el poder de los
imputados—, se impone una ampliación de los plazos de prescripción
que deben ajustarse, al menos, a la probable dificultad de la investigación
y juzgamiento de los delitos a examen.
Igualmente, la proliferación de aforamientos (17600 aforados en
España) introduce un elemento perturbador en el enjuiciamiento de
los servidores públicos acusados de corrupción. Ya los jueces decanos
de España, reunidos en sus XXIV Jornadas Nacionales, celebradas en
diciembre de 2014, reivindicaban una revisión profunda y una reducción
sustancial de los aforamientos. Sin embargo, tampoco en este punto
parecen imponerse criterios uniformes de política legislativa.
La independencia del Ministerio Fiscal —cuestión que, situada en

el plano constitucional, rebasa la problemática del proceso— es otro
requisito, sine qua non, para afrontar coherentemente el combate
contra la corrupción, que es combate contra sujetos detentadores de
amplios poderes, a cuya presión quizá le resulte difícil sustraerse al
propio Ministerio Público. De ahí que, para asegurar su independencia,
sea necesario blindar la institución, tanto ad extra, frente a injerencias
del poder ejecutivo, como ad intra, implementando contrapesos que
aseguren a los fiscales, frente al poder interno de sus superiores, un
ámbito de autonomía funcional presidido por el principio de legalidad.
Por su parte los indultos, alguno verdaderamente escandaloso,
constituyen un perverso expediente arbitrario, demasiado sensible a la
capacidad de presión e influencia de quienes ejercen el poder político
o económico. A la espera de la definitiva supresión de esta figura, que
18 no encaja en un sistema de división de poderes, se impone eliminar, al
menos, la posibilidad de que se conceda a quienes delinquieron en el
ejercicio de sus poderes públicos. No es esta la opción por la que se ha
decantado el legislador español, y el Proyecto de Reforma del Código
Penal español, ya aprobado en el Senado, se limita a ordenar que el
Gobierno informe semestralmente al Congreso de los Diputados sobre
los indultos concedidos y denegados.
En paralelo a los indultos, ha de analizarse el fenómeno de las
regularizaciones fiscales, auténticas amnistías encubiertas que privilegian
a defraudadores y/o corruptos. En España, el Real Decreto Ley 12/2012
permitió la regularización de los capitales evadidos, gravando la
operación con un tipo impositivo muy inferior al general. No solo se
otorgó a los grandes evasores inmunidad penal, también disfrutaron un
tratamiento fiscal de favor, con efectos claramente criminógenos. Hoy
sabemos que una parte relevante de los evasores beneficiados son o eran
autoridades o altos funcionarios.
Finalmente, resulta indispensable dotar a la justicia penal de medios
idóneos. Más y mejores jueces, pero también más peritos especializados,
más policía judicial experimentada y más recursos para las fiscalías
anticorrupción. Solo un dato: según la OCDE (Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económicos), para equiparar la
Administración tributaria española con la media europea, se necesitarían
26718 nuevos funcionarios. Es obvio que mientras los corruptos
cuenten con más medios para eludir la acción de la justicia que esta
para perseguirlos, la batalla puede darse por perdida. La potenciación de
medios técnicos y humanos incorporados al proceso penal es conditio sine
qua non para superar otra de las tradicionales limitaciones de nuestros
modos de afrontar la corrupción: la irrecuperabilidad de los fondos
públicos ilegítimamente sustraídos.
En ningún caso [denuncia Galeano], nunca nadie en la historia de

América Latina ha sido obligado a devolver el dinero que robó: ni los
presidentes derribados, ni los ministros renunciados por comprobada
corrupción, ni los directores de servicios públicos, ni los legisladores, ni
los funcionarios que reciben dinero por debajo de la mesa. Nunca nadie
ha devuelto nada. No digo que no hayan tenido la intención: es que a
nadie se le ocurrió la idea.
Las responsabilidades civiles son, en efecto, objeto de frecuente elusión,

lo que supone tanto como despreciar los derechos de los damnificados,
que, en el caso de la corrupción política, somos todos. Y no se trata
de cifras menores; el International Herald Tribune cifra el expolio que
las prácticas corruptas provocan en los países en vías de desarrollo en
40 000 millones de dólares por año, de los que apenas se recupera el
1%. Supone también renunciar a los efectos preventivos derivados de
74
la amenaza seria, dirigida al eventual delincuente, de que no podrá

disfrutar los beneficios del delito.
El carácter supranacional de la criminalidad económica organizada
19
—protagonista o inductor de los affaires de corrupción más graves— Corrupción,
requiere una respuesta jurisdiccional que actúe con agilidad por encima globalización y
de las fronteras estatales. Si una de las reglas de oro de la globalización es derecho penal
la libre circulación de capitales, queda sin argumentos la pretensión de económico
elevar barreras fronterizas a la persecución penal de quienes delinquen
aprovechando precisamente las facilidades que brinda la deslocalización
de actividades, de centros de imputación personal y de beneficios. Hay
que concluir, pues, reivindicando la definitiva instalación en la materia
del principio de jurisdicción universal, así como la implantación de
espacios de auténtica colaboración legislativa, judicial y policial.
IV.3.
La reforma de leyes y procedimientos penales aparece, pues, como
necesaria. Pero, dada la capacidad de autoprotección de los sujetos
implicados, la eficacia ha de buscarse, ante todo, extramuros del
sistema penal, utilizando preventivamente, en el ámbito político y
administrativo, medios de inspección y de control externo e interno de
la gestión pública, que la hagan más transparente. Es necesario empezar
por impulsar el protagonismo que, en una sociedad democrática,
corresponde a la ciudadanía, primera interesada en la eliminación de la
corrupción.
Hay que comenzar por el desmantelamiento de los nichos de gestación de
comportamientos corruptos: espacios de decisión política caracterizados
por la opacidad y, por tanto, al abrigo de la rendición de cuentas. Es
necesario enfrentar la confusión público-privado, de modo que las
decisiones políticas tienen inmediata traducción en la economía de los
particulares; la ausencia de mecanismos de control, institucionalizados o

populares; la inmunidad ante la eventual exigencia de responsabilidades
políticas o judiciales; el blindaje frente a los medios de comunicación
independientes y plurales; o la presencia de un clientelismo asentado
y de un sistema financiero cómplice que garantiza la rentabilidad de la
corrupción y la impunidad de los corruptos.
La superación de estos espacios de connivencia estructural con la
corrupción requiere poner en marcha mecanismos democráticos de
transparencia y control. Así lo han revindicado reiteradamente tanto
organizaciones interestatales —por ejemplo el Grupo de Estados
contra la Corrupción del Consejo de Europa— como organizaciones
no gubernamentales, por ejemplo Transparencia Internacional España.
Esta última, en su informe de 2014, propuso la adopción de un amplio
catálogo de medidas «drásticas y urgentes contra la corrupción». Entre
20 ellas, solo una de naturaleza criminalizadora: «Tipificar el delito de
financiación ilegal de los Partidos políticos».
Se trata de una aspiración que finalmente ha hecho suya el Proyecto
de Reforma del Código Penal. Aunque en términos cuestionables,
criminaliza la oferta o aceptación de donaciones o aportaciones que
infrinjan la Ley Orgánica 8/2007 sobre Financiación de Partidos, con
lo que, al superponerse delito e infracción administrativa, se suscitan
dificultades aplicativas que garantizan la inviabilidad de los nuevos
preceptos. La pena es de multa si la cuantía de lo aportado excede los
100 000 euros anuales y de prisión si supera los 500 000. Pero quedan
fuera del ámbito típico las donaciones de bienes inmuebles, así como
la doble contabilidad o el falseamiento de las cuentas del partido. A
cambio de estas inexplicables lagunas, el proyecto exhibe un rigor
tan inusitado como disparatado, al prever que las penas de prisión se
impongan tanto a las personas físicas como a las jurídicas: a los propios
partidos. Imaginación no le ha faltado al legislador español.
Otra de las líneas de lucha contra la corrupción se dirige a potenciar la
accesibilidad de los ciudadanos a la información sobre la cosa pública.
Con ese objetivo, la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de Transparencia,
Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, ha abierto un nuevo
portal informático (transparencia.gob.es) que ofrece al ciudadano
la información en poder de la Administración del Estado. El éxito
alcanzado no parece satisfactorio: Acces Infor sitúa a España en el tercio
inferior del ranking mundial de accesibilidad de la información, entre
Thailandia y Costa de Marfil.
Finalmente, hay que acabar con el fenómeno coloquialmente conocido
como «puertas giratorias». El cual consiste en el tránsito de directivos
de empresas privadas a la función pública con regreso a los sectores de
origen tras su paso por la Administración. En España, pretende regular
esas abusivas situaciones una ley de 2006. No parece, sin embargo, que
se hayan logrado éxitos relevantes. Desde esa fecha se han integrado en
los consejos de administración de grandes compañías eléctricas más de
40 altos cargos, entre ellos los expresidentes del Gobierno González y
Aznar. Entre 2007 y 2009 el Gobierno condonó deudas a estas empresas
por valor de 3000 millones de euros. Otro ejemplo: el actual Ministro de
Defensa ha suscrito, con la empresa armamentista en la que prestó sus
servicios hasta pocos meses antes de la asunción del cargo, 32 contratos.
El Ministerio no ha hecho público su importe total, aunque sí consta
que tres de ellos supusieron un gasto de siete millones de euros. Resulta
imprescindible compartir la advertencia del Grupo de Estados contra la
Corrupción del Consejo de Europa: estas idas y venidas —nos dice—
ilustran la necesidad de mejorar sustancialmente los mecanismos de
verificación de bienes e intereses.

74
V.
Las políticas hasta ahora aludidas, que actúan en el plano penal, en el
procesal, en el de control o en el de la transparencia, van dirigidas a
evitar que el político, en cuanto servidor público, utilice los poderes que
21
tiene legalmente conferidos para traicionar su función originaria. Pero Corrupción,
globalización y
sus resultados son limitados: las agencias especializadas insisten en que
derecho penal
la gran corrupción pública ha permanecido blindada, de hecho, frente al
económico
sistema penal. Cierto que, en España, por ejemplo, más de 2000 políticos
están imputados en 150 procesos penales abiertos por corrupción; pero
este dato no aminora la importancia del fracaso preventivo, más bien la
refuerza. Para el Consejo General del Poder Judicial, «la ineficiencia de
la Justicia Penal frente a los fenómenos de corrupción es patente». No
puede ser de otro modo: si la corrupción política es solo una modalidad
de criminalidad económica, las políticas preventivas no pueden limitarse
a actuar sobre los funcionarios, han de hacerlo también sobre el modelo
económico que los utiliza como instrumento.
Ese modelo, el de la desregulación propia de la globalización
económica, es el caldo de cultivo que garantiza la primacía de la
economía —privada— sobre las políticas públicas. Cuando estas se
subordinan a aquella, la corrupción se instala en las estructuras del
sistema. De ahí que el primer paso de una política preventiva eficaz sea
el fortalecimiento de la intervención estatal en la dinámica económica,
una vez admitido que la lex mercatoria, presentada por algunos como
principio racionalizador de la economía, en la práctica se identifica
con la ley de la selva, en la que el pez grande —el que mejor compite—
termina comiéndose al pez chico —el perdedor disfuncional—.
De este modo, la corrupción se advera como instrumento idóneo para
garantizar esas ganancias, en nombre de la eficiencia, que prefiere,
en obscenas propuestas funcionalistas, la comodidad de convivir con
administraciones deshonestas y, por tanto, corruptibles a chocar con
poderes políticos democráticos que se nieguen a supeditar los intereses
de todos a los de unos pocos.
Corroborando estas evidencias, la crisis económico-financiera,
patente al menos desde 2008, se vio arropada por las administraciones
públicas, que prefirieron, mientras la bola de nieve se engrosaba a
ojos vista, mirar hacia otro lado y supeditar la tutela de los intereses
colectivos —sanidad, asistencia social, o educación— a la garantía de
las ganancias de los agentes más adaptados al mercado desregulado.
En ese momento, el capital financiero. En ese entorno desregularizado,
las grandes líneas de la política económica —que determina todas las
demás políticas— no las fijan los poderes públicos en coherencia con
los principios constitucionales, sino grandes conglomerados económicos
supranacionales que imponen sus decisiones —privadas— a Estados

22 necesitados de una convivencia amable con ellos, en la medida en que
están atenazados por una deuda pública que, como en el caso de España,
supera el 96% del producto interior bruto.
El retroceso de las políticas estatales, en provecho de las economías
globales, es patente en el Acuerdo Transatlántico para el Comercio y la
Inversión (TTIP), que actualmente renegocian los Estados Unidos de
América y la Unión Europea, y que pretende consolidar y blindar —sin
que eventuales cambios en las mayorías políticas de cada Estado puedan
modificarlo— un mercado transatlántico sobre el escrupuloso respeto a
los principios neoliberales. Hasta tal punto se entroniza la desregulación,
que no se permitirá a los Estados aprobar leyes para sectores económicos
estratégicos, como la banca, los seguros o las telecomunicaciones.
Incluso se privatiza la justicia, al quedar sometidas las discrepancias sobre
inversiones exteriores a procedimientos arbitrales privados. The Guardian
ha podido advertir que se trata de un asalto frontal a la democracia,
contemplado pasivamente por la Unión Europea, mientras corporaciones
rapaces subvierten nuestras leyes, nuestros derechos y nuestra soberanía.
Pero a los mercados no les preocupa la lucha contra la delincuencia, sino
la rentabilidad. No la dañosidad de los comportamientos infraccionales,
sino su compatibilidad o incompatibilidad con las reglas soberanas de un
mercado progresivamente desregulado. En definitiva, puros criterios de
funcionalidad respecto a objetivos mercantiles e intereses de parte.
Es esa funcionalidad la que fija los contenidos volubles de la corrupción.
Lo que resulta particularmente visible en ciertos ámbitos, como puede
ser el del fraude fiscal. Mientras los países de nuestro círculo de cultura
criminalizan las formas más graves de defraudación tributaria, 35 de las
primeras empresas del mundo acordaron con el actual presidente de
la Comisión Europea, Juncker, entonces ministro de Finanzas y primer
ministro de Luxemburgo, canalizar beneficios a través de sus filiales
luxemburguesas, con lo que evitaron pagar impuestos notoriamente más

altos en los Estados en los que realizaban su actividad económica. El
procedimiento no es nuevo: Apple, por ejemplo, tributó en 2011 menos
del 2% por los beneficios obtenidos fuera de los EE.UU. En España,
por mencionar otro ejemplo, el fraude fiscal se eleva hoy a 60 000
millones de euros anuales; el 72%, es decir más de 40 000 millones, son
defraudados por las grandes compañías. Los inspectores del Ministerio
de Hacienda (GESTHA), sin embargo, denuncian que el 80% de la
plantilla se centra en detectar las irregularidades de pequeñas y medianas
empresas, de trabajadores y de pensionistas, mientras que solo el 20%
persigue el fraude más cuantioso y sofisticado de las grandes fortunas,
corporaciones empresariales y multinacionales. No parece creíble que
el fraude fiscal, tan vinculado a la corrupción de los funcionarios y
autoridades encargados de perseguirlo, pueda ser realmente controlado
en este contexto.
74
Algo semejante ocurre en materia medioambiental: las prácticas más

gravemente contaminantes no serían posibles sin una Administración
pública que, incentivada por la generosa industria contaminadora, mire
hacia otro lado o, incluso, coopere a la ocultación o legalización de lo
23
que, a todas luces, es delictivo. Pero si los países industrializados, que son Corrupción,
globalización y
los más contaminantes, se niegan a suscribir los tratados de protección
derecho penal
global del medio ambiente y, cuando los firman, no los cumplen,
económico
criminalizar el delito ecológico es un empeño muy limitado, pues los
Estados que asumen seriamente sus obligaciones internacionales no
se sentirán inclinados a castigar a sus empresas infractoras, ya que, de
hacerlo, no podrían estas competir en el mercado global con las de
los Estados insolidarios. Solo un ejemplo: la Convención Marco de
Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (COP20) celebrada en
Lima, en diciembre de 2014, ha visto cómo las decisiones ejecutivas se
posponen un año —hasta París— y cómo los países más contaminantes
han olvidado su compromiso de dotar un fondo —el Fondo Verde—
para compensar a los países más perjudicados por la contaminación
que ellos generan. Así, la desprotección penal del medio ambiente
está estructuralmente garantizada. Mas este resultado no es, como ha
denunciado Schünemann, «una perturbación fuera de la lógica de la
evolución, producida por un accidente desafortunado, sino que forma
parte plenamente de la dinámica evolutiva que ha conducido a la
globalización».
VI .
Desde Ackerman y los estudios de análisis económico del derecho
sabemos que corrupción económica y política van juntas. Los modelos
dictatoriales aportan, paradigmáticamente, la evidencia de esta simbiosis.
La doctrina ha manejado el ejemplo del Perú de Fujimori y Montesinos:
corrupción política puesta al servicio de la criminalidad económica
transnacional organizada y criminalidad económica transnacional

organizada al servicio del corrupto poder político. No es necesario, sin
embargo, acudir a regímenes de facto para detectar una corrupción
política impulsada por los intereses de grandes emporios internacionales
que buscan el lucro a cualquier precio.
Colaboran a ello distintos factores. La corrupción puede verse arropada
por un entorno cultural e ideológico en el que, desde la concepción
patrimonialista del poder, se considera la dádiva entregada como justa
retribución al amigo. De otro lado, el entorno de la cultura política de
los países occidentales, se valora el soborno como herramienta que
flexibiliza los mercados y sortea los obstáculos burocráticos. En ese
marco valorativo, en el que el buen emprendedor es el que hace la obra
y la hace lucrativa, la corrupción no es criticable. No hay que olvidar

24 que la lex mercatoria no entroniza valores; crea y garantiza los marcos en
que pueden triunfar los «buenos emprendedores».
En la práctica, ambas situaciones se superponen: la identidad cultural
local tolerante con la corrupción se ha visto espoleada por la generosidad
económica del primer mundo que, en nombre de las buenas relaciones
comerciales y de la eficiencia, ha destinado cuantiosas partidas a «aceitar»
los negocios con el exterior y, de pasada, a «aceitar» las voluntades de los
corruptos poderes locales. Las grandes empresas alemanas destinaban,
a finales del siglo pasado, tres mil millones de dólares anuales para
sobornos en el exterior, sobornos que, además, eran considerados por el
fisco alemán como gastos desgravables.
Frente a esa corrupción, consistente en el establecimiento de modos
criminales de hacer política que se expresan en la apropiación por
algunos de lo que es de todos, los Estados democráticos no pueden optar
por la inhibición. No en la medida en que la dañosidad de la corrupción
es, además de ingente, expansiva. En el plano puramente económico,
activa un mecanismo multiplicador: el empresario que no corrompe ha de
abandonar el campo de batalla en manos del competidor desleal que, por
su parte, dedica sus recursos no al desarrollo de tecnologías innovadoras,
a modos de producción sostenible o a favorecer las condiciones
necesarias para un trabajo decente, sino a sobornar. Los fondos públicos,
a su vez, sufragan, con injustificables sobreprecios, proyectos inidóneos y
terminan imponiéndose las opciones menos eficientes. Así lo muestra el
dato, reiterado en todas las investigaciones, de que máxima corrupción
coincide con máxima pobreza, mientras que las condiciones de vida más
aceptables se dan en los países que registran mayores índices de probidad
en sus administraciones públicas. A la lesividad económica acompaña la
degradación política. Más allá de imposibilitar el desarrollo económico y
social, la corrupción es incompatible con la presencia y funcionamiento
de las instituciones democráticas, lo que resulta de capital importancia

en el marco de un Estado de Derecho.
Pero ambas consecuencias de la corrupción —políticas y económicas—
caminan de la mano. En efecto, la mundialización impone la transferencia
de riesgos —por ejemplo, ambientales o financieros— y de la extorsión
social —en forma de degradación salarial o sindical— a los entornos
económicamente más débiles. Esos riesgos solo serán aceptados por
los poderes autóctonos que resulten beneficiados por la corrupción.
Simultáneamente, el poder corrupto se ve obligado a ocultar su carencia
de legitimidad acallando a sus detractores mediante estrategias de
contrainsurgencia apoyadas por la metrópoli. El autoritarismo así
generado cierra el círculo, auténtico círculo vicioso, al potenciar las
posibilidades de los corruptores y al borrar los vestigios de resistencia
democrática.

74
VII .
La lucha contra la corrupción política está condenada al fracaso si no
se corresponde con una conciencia social colectiva, identificada con los
valores y principios democráticos, intolerante con presuntos servidores
25
públicos que son, en realidad, palafreneros de intereses privados Corrupción,
globalización y
y decidida a castigarlos electoralmente. Pero los valores políticos
derecho penal
democráticos no pueden arraigar en contextos en los que prevalecen
económico
otros de signo diametralmente opuesto, por cuanto la globalización
neoliberal pretende eliminar del terreno de juego los bienes públicos y
comunes, la intervención pública y la política social; y todo ello en aras
del reino libre del mercado.
Si las tradicionales estrategias político-penales frente a la corrupción han
demostrado sus limitaciones, los poderes públicos se encuentran hoy
ante una disyuntiva polarizada: o amigable vecindad con la corrupción o
intervenciones en la estructura económica diseñada por la globalización
neoliberal. Considerar a la corrupción, en cuanto delito, tipificado o
tipificable en las leyes penales, como un problema jurídico y político-
criminal no agota todos los posibles acercamientos al fenómeno. La
corrupción, en cuanto destrucción de la ética colectiva, constituye
también un problema político-sociológico que refleja la degradación
de una sociedad que no cree en los valores ni respeta las reglas que
oficialmente proclama. La respuesta a la corrupción, en este nivel, exige
recuperar lo que todavía está vivo de nuestro sistema de legitimidad y
recobrar los valores de la democracia, podando las ramas muertas.
No se trata de atacar los palacios de invierno del modelo económico,
pero sí, al menos, de llevar a la realidad la base de nuestros textos
constitucionales. Los derechos humanos de primera, segunda y tercera
generación, los valores que inspiran la organización democrática de la
convivencia, los principios de funcionamiento que posibilitan la igualdad
material de todos no pueden ceder ante los intereses económicos de unos
pocos. No es de recibo que, en desarrollo de las propuestas de impronta
neoliberal, los poderes públicos declinen sus obligaciones de gobernar,
dejando la dinámica de los procesos vitales, económicos, culturales, en
manos de mercados autorregulados, en los que la figura del ciudadano
—titular de derechos inalienables y dueño de un voto que, junto al de
los demás, determina las decisiones colectivas— ha sido sustituido por
un sujeto consumidor que, como mónada aislada, compite contra sus
iguales persiguiendo objetivos exclusivamente privados.
Frente al esquema liberal, el Estado Social de Derecho, que es el que
consagran nuestras Constituciones, es un Estado que regula, que, como
observa Baylos, interviene «activamente en la realidad social para la
construcción de un orden social igualitario». La política criminal no
puede pretender la construcción de ese orden a través del derecho penal

26 —que no es instrumento idóneo para ello—, pero sí ha de imprimir a
los procesos de criminalización y descriminalización una orientación y
unos contenidos que no entren en colisión con los derechos humanos
fundamentales.
Si se traiciona el modelo constitucional y los poderes públicos —que
cada vez lo son menos— permiten, como están permitiendo, que los
centros de poder se asienten en los consejos de administración de
los grandes conglomerados financieros internacionales y no en la
voluntad popular expresada a través de procedimientos democráticos
transparentes, la batalla contra la corrupción estará, de antemano,
perdida, por no peleada. Pero planear esa batalla al nivel superficial y
limitado de la política legislativa penal no es sino reincidencia en la
inútil huida al derecho penal. Con la circunstancia agravante de que,
tras las enseñanzas de la crisis —económica, financiera, institucional y
política— de 2008, la reincidencia es, también, complicidad.

DERECHO DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL Y DE LA
COMPETENCIA
N° 74, 2015
pp. 29-69
Criterios para obtener la concesión

de una patente de invención en el Perú
Criteria for obtaining the grant of a patent of invention
in Peru
María del Carmen Arana Courre jolles*
Resumen: El presente artículo es una revisión casuística de informes técnicos

de diferentes expedientes de solicitudes de patentes de invención en los
campos tecnológicos de la biotecnología, farmacia, química e ingeniería,
donde se identifican y extraen los criterios generales y específicos sobre los
requisitos de claridad y nivel inventivos que se evalúan en el examen técnico
para la obtención de una patente de invención en el Perú.
Es importante señalar que previo a la revisión de los informes técnicos

investigados, se brindan algunas definiciones para la compresión de los
requisitos del examen técnico, tales como concisión, claridad, suficiencia,
novedad y nivel inventivo.
Palabras clave: claridad – concisión – nivel inventivo – novedad – suficiencia
Abstract: This article is a casuistry review of technical reports of several files

regarding applications of patent of invention, in the technological fields of
biotechnology, pharmaceutics, chemistry and engineering, wherein general
and specific criteria are identified and extracted on the requirements of
clearness and inventive step that are evaluated in the technical report for
obtaining a patent of invention in Peru.
It is important to note that prior to the review of the investigated technical

reports, certain definitions are provided for understanding the requirements
of the technical report, such as conciseness, clearness, sufficiency, novelty and
inventive step.
Key words: clarity – conciseness – inventive step – novelty – sufficiency
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN: LA PRESENTACIÓN DE UNA SOLICITUD DE

PATENTE HASTA LLEGAR AL EXAMEN DE FONDO.– II. EXAMEN TÉCNICO
DE EVALUACIÓN PARA LA CONCESIÓN DE UNA PATENTE DE INVENCIÓN.–
III. DEFINICIONES DE CONCEPTOS PARA ENTENDER LA REALIZACIÓN DEL
EXAMEN TÉCNICO.– III.1. REIVINDICACIONES.– III.2. MEMORIA DESCRIPTIVA.–
* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Internacional
Económico por la misma casa de estudios. Profesora de los cursos Patentes, en la Maestría en
Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia de la PUCP, y Propiedad Industrial, en
la Facultad de Derecho de la misma universidad. Consultora del Estudio Colmenares & Asociados
S.A.C. Correo electrónico: mcarana@colmenares.com.pe
30 III.3. CONCISIÓN.– III.4. Claridad y precisión de la descripción
de la solicitud de patente.– III.5. Examen de patentabilidad.–
III.5.1. Novedad.– III.5.2. Nivel inventivo.– III.5.3. Diferencias entre
novedad y nivel inventivo.– III.5.4. La obviedad en el nivel
inventivo.– IV. CRITERIOS GENERALES Y ESPECÍFICOS ENCONTRADOS
EN LOS INFORMES TÉCNICOS PARA CONCEDER O DENEGAR UNA PATENTE
DE INVENCIÓN.– IV.1. Investigación de casos: informes técnicos.–
IV.1.1. Casos de patente de invención en el área de biotecnología
y química.– IV.1.2. Casos de patente de invención en otros
campos de la tecnología.– V. CLASIFICACIÓN DE LOS CRITERIOS
GENERALES Y ESPECIFICOS EXTRAIDOS DE LOS CASOS EXAMINADOS.–
V.1. Criterios generales sobre claridad.– V.2. Criterios específicos
sobre claridad.– V.3. Criterios generales y específicos de nivel
inventivo.– VI. CONCLUSIÓN FINAL.– VI.1. SOBRE NIVEL INVENTIVO.–
VI.2. SOBRE CLARIDAD.
I . I n t r o d u cc i ó n : L a p r e s e n t a c i ó n d e u n a
s o l i c i t u d d e pa t e n t e h a s t a l l e g a r a l
examen de fondo
De acuerdo con la práctica nacional peruana de evaluación de una
solicitud de patente de invención1, además de cumplir con los requisitos
de patentabilidad que exige el artículo 14 de la Decisión 486: novedad,
nivel inventivo y aplicación industrial, la solicitud de patente de
invención debe cumplir con requisitos de redacción técnica como
claridad y concisión de la invención (artículos 28 y 30 de la Decisión
486), que esté completa y debidamente sustentada. Según el artículo 25
María del Carmen Arana Courre jolles
de la misma decisión, la solicitud de patente debe contener un concepto

inventivo único.
Una vez presentada la solicitud de patente, la Dirección de Invenciones y
Nuevas Tecnologías del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia
y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) evalúa si esta
cumple con los requisitos de forma (artículos 26 y 27 de la Decisión
486). Si no se cumplen los requisitos, se otorga un plazo de dos meses
prorrogables2 para ello (artículo 39 de la Decisión 486). Si al término del
plazo el solicitante no cumple con los requisitos de forma, la solicitud
se considera abandonada. Dentro de los seis meses contados desde la
publicación (artículo 44 de la Decisión 486), con o sin oposiciones, el
solicitante debe pedir el examen de fondo y pagar su tasa correspondiente.
1 En el Perú existen dos modalidades de solicitud de patente de invención: una nacional, que se rige
por la Decisión 486 y su complemento el decreto legislativo 1075, y otra internacional que se rige
por el Tratado de Cooperación en materia de Patentes (19 de junio de 1970 con modificaciones
posteriores; PCT por sus siglas en inglés), del cual somos Estado contratante (el Perú se adhirió al
PCT el 6 de marzo y el 6 de junio entró en vigencia).
2 Dicho plazo podrá ser prorrogable por una sola vez a solicitud de parte, por un período igual, sin que
pierda su prioridad (artículo 39 de la Decisión 486).

74
Una vez que el solicitante de la patente de invención ha pagado el

examen de fondo, se le asigna el expediente a un examinador de
patente según su área. El examinador analiza la memoria descriptiva
originalmente presentada y el pliego de reivindicaciones y, si es el caso,
31
las figuras o dibujos, listado de secuencias, certificados de materia Criterios para
obtener la
biológica. Para determinar si las reivindicaciones son o no patentables,
concesión de
el técnico examinador tiene que comprender la invención de la sola
una patente de
lectura del texto de las reivindicaciones y la memoria descriptiva. Si
invención en el
estas no son claras y no permiten la comprensión del problema técnico y
Perú
de la solución que plantea la invención a dicho problema, el examinador
emite un informe técnico en el que señala las objeciones de claridad, Criteria for
si se trata de la reivindicación o de la descripción e indica dónde está obtaining
la falta de claridad. La falta de claridad puede deberse a un término the grant of
impreciso, por ejemplo, «aproximadamente», «arilo», «variante»; a a patent of
un término ambiguo: «forma cristalina», «alrededor», «un hidrato del invention in
mismo», «ligando», «facción de fármacos». También podría considerarse Peru
carencia de claridad una redacción que tiene dos o más sentidos o un
sentido muy general. Usualmente el examinador también anticipa
opinión sobre novedad y nivel inventivo en su informe técnico, donde
indica la objeción de claridad.
El criterio de claridad se aplica tanto a las reivindicaciones como a la
memoria descriptiva. La redacción de las reivindicaciones debe ser
clara porque estas definen el alcance de la protección y, por ello, de
la sola lectura del texto de las reivindicaciones, el examinador debe
comprender el problema y la solución de la invención. La memoria
descriptiva también debe ser clara para poder explicar el invento y

evitar confusiones y errores. Si una reivindicación es muy técnica, la
memoria descriptiva debe desarrollar una explicación que permita
comprensión, pero que no genere confusión o error. La falta de claridad
puede venir de la inconsistencia de la descripción y las reivindicaciones;
del uso de términos imprecisos; del uso de términos ambiguos; del hecho
de definir el producto por la función y no por las características, pero
también puede deberse a otras razones como definir la invención por el
resultado a alcanzar. Los examinadores indican en el informe técnico las
objeciones concretas y el criterio que se debe tener presente.
Si se cumple con la claridad y con la suficiencia de la descripción y esta
permite la comprensión del problema y las reivindicaciones son claras
y concisas, se pasa a evaluar si la invención se encuentra en alguno de
los impedimentos de patentabilidad presentes en los artículos 15, 20 y
21 de la Decisión 486. Luego, se evalúa si hay unidad de la invención.
Con respecto a la novedad, se realiza el examen de las anterioridades,
que significa revisar los documentos existentes en el estado de la
técnica y compararlos con la invención reivindicada uno a uno. Se
realiza el análisis de las reivindicaciones con respecto a los documentos
32 existentes. La invención en su totalidad puede ser nueva o tener algunas
reivindicaciones que carecen de novedad. En este caso se describe el
documento del estado de la técnica que anticipa la invención y se
compara con la reivindicación.
Para el análisis del nivel inventivo, el examinador parte de los
conocimientos del estado de la técnica (los cuales posee) y evalúa si la
estructura del invento es obvia con respecto a las enseñanzas del estado
de la técnica. Si ella es similar a la estructura de los compuestos de los
documentos D1-D3 y si presentan la misma actividad, no hay inventiva,
y solo se considera que el invento tiene nivel inventivo si se demuestran
las ventajas técnicas del compuesto de la reivindicación con respecto a
las enseñanzas del estado de la técnica.
El solicitante de la patente puede responder al informe técnico en un plazo
de tres meses (artículo 93 de la Decisión 486) y, si aclara las oscuridades
o ambigüedades y elimina algunas reivindicaciones objetadas por no
ser patentables y enmienda las reivindicaciones objetadas por falta de
nivel inventivo y presenta copias de los experimentos o ensayos en los
que se demuestra la actividad del invento respecto de los documentos
existentes, entonces puede obtener la patente. Pero si la estructura es
muy similar y presenta la misma actividad, se puede emitir otro informe
técnico que reitera la objeción respecto al no cumplimiento del nivel
inventivo, al cual puede responder el solicitante.
II . Ex a m e n t é c n i c o d e e v a l u a c i ó n pa r a l a
c o n c e s i ó n d e u n a pa t e n t e d e i n v e n c i ó n
El examen técnico constituye una de las etapas más importantes
del procedimiento de solicitud de una patente de invención, ya que
consiste en la evaluación que realiza el examinador3 de todos los
documentos técnicos presentados con la solicitud de patente. Evalúa
la memoria descriptiva y las reivindicaciones, tanto en términos de
su redacción como del cumplimiento de los requisitos de ley (de
los impedimentos como de la patentabilidad) y tiene en cuenta los
criterios del Manual andino de patentes4 y del Manual para la formación
de examinadores de patentes del Perú. En el informe técnico emitido por
el examinador se consignan todos los datos básicos de la solicitud de
3 El examen técnico es realizado por el examinador de fondo: «persona entrenada en el análisis técnico
que cuenta con los conocimientos necesarios para determinar si una invención es susceptible de ser
protegida mediante una patente, debiendo pronunciarse si esta cumple con los requisitos previstos
en la legislación» (Bazán Leigh, Sylvia & Pamela Ferro Cornejo. Manual para la formación de
examinadores de patentes en el Perú. Lima: Indecopi/USAID, 2012, p. 76).
4 Manual para el examen de solicitudes de patentes de invención en las oficinas de propiedad
industrial de los países de la Comunidad Andina. Quito: Secretaría General de la Comunidad
Andina/Organización Mundial de la Propiedad Intelectual/Oficina Europea de Patentes, 2004. Nos
referiremos a este documento en adelante como el Manual andino de patentes.

74
patente: el nombre del solicitante, el título de la patente, los textos que

se analizan (memoria descriptiva, reivindicaciones y los documentos del
estado de la técnica), así como la bibliografía utilizada, entre otros.
33
Si se encuentran impedimentos absolutos de patente, en el informe Criterios para
técnico se consignan las reivindicaciones que se ven afectadas por obtener la
un impedimento y el artículo de la ley correspondiente, indicando concesión de
por qué no son invenciones o no son patentables5. Si la descripción o una patente de
las reivindicaciones tienen problemas en la redacción y no permiten invención en el
comprender la solución del problema técnico, se indica por qué no Perú
cumplen con los requisitos de claridad en las reivindicaciones según Criteria for
el artículo 30 de la Decisión 486 y en la descripción según el artículo obtaining
28 de la misma ley. Además, ambas están vinculadas, dado que las the grant of
reivindicaciones tienen que estar enteramente sustentadas en la a patent of
descripción. invention in
Peru
III . D e f i n i c i o n e s d e co n c e p to s pa r a e n t e n d e r
l a r e a l i z a c i ó n d e l e x a m e n t é c n i co
III.1. Reivindicaciones
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina entiende que las
reivindicaciones son las características técnicas de la invención para la
cual se reclama la protección jurídica mediante el otorgamiento de la
patente6. Las reivindicaciones constituyen la parte más importante de
una solicitud de patente, dado que son las que determinan el alcance
de la protección y definen el objeto para el cual se solicita la protección

mediante la patente. Las reivindicaciones deben ser suficientes en sí
mismas sin perjuicio que la descripción, dibujos o planos o depósitos de
material biológico sirvan para interpretarlas.
El lenguaje de las reivindicaciones es descriptivo: describe los elementos
de la invención y define su contenido. La parte característica incluye
los elementos inventivos de los cuales el solicitante reclama derechos
exclusivos. Si los términos de las reivindicaciones son imprecisos o
generales e impiden la comprensión del invento, el examinador va a
colocar esta objeción en su informe para que se pueda subsanar.
5 Para realizar la evaluación de los impedimentos de patente, el examinador debe leer el contenido de
cada reivindicación y ver si constituyen o no invenciones conforme se establece en el artículo 15 de la
Decisión 486, donde se consigna una lista prescriptiva de lo que no es invención. Asimismo, analiza
si las reivindicaciones contienen materias que no pueden ser patentadas y si se ven afectadas por
alguna de las prohibiciones de patentes (artículos 20 y 21 de la Decisión 486).
6 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 43-IP-2014. Quito, 18 de junio de 2014,
conclusión tercera, p. 27.

34 III.2. Memoria descriptiva
La memoria descriptiva es la parte de la solicitud de patente que explica
el invento, sustenta las reivindicaciones y describe los antecedentes,
es decir, lo que existe en el estado de la técnica. «La descripción debe
ser exacta y suficiente, debe indicar el principio con el que se resuelve
el problema técnico planteado y los medios empleados en relación al
resultado obtenido»7. «La memoria descriptiva debe demostrar que
contiene lo necesario para la composición y ejecución del objeto de la
patente. Debe indicar de manera completa los verdaderos medios para
construir y ejecutar el objeto. La descripción debe ser tan completa y
acabada que pueda ser ejecutada por un experto en la materia»8. Si
de la redacción de la descripción, el técnico en la materia no puede
ejecutar el invento y necesita realizar experimentaciones técnicas, se
estaría faltando al artículo 26 del decreto legislativo 1075 que establece
que la divulgación de la invención debe ser suficientemente clara y
completa de modo tal que una persona capacitada en la materia técnica
no requiera mayor experimentación a fin de ejecutarla a la fecha de
la presentación de la solicitud9. Este artículo recoge lo acordado en
el Acuerdo de Promoción Comercial entre Perú y Estados Unidos
(APCPE), el compromiso de ambas partes de cumplir con el artículo
16.9. (Patentes), párrafo 9 del capítulo XVI del APCPE, que establece
que:
la divulgación de una invención reclamada se considera lo
suficientemente clara y completa si proporciona información que
permite llevar a efecto la invención por una persona diestra en el arte,
sin experimentación indebida a partir a de la fecha de presentación
y podrá exigir que el solicitante indique la mejor manera de llevar a

efecto la invención que conozca el inventor a la fecha de presentación
de solicitud10.
La suficiencia se refiere a que la descripción tiene que cumplir con criterios

mínimos de redacción para que el examinador pueda comprender el
invento, ya que «el propósito de la descripción es asegurar que, por un
lado, la solicitud contenga la suficiente información técnica para que
una persona con conocimiento medio en el arte pueda poner en práctica
la invención, y por el otro que esta divulgación sea suficiente para
7 Ramella, Agustín. Tratado de la propiedad industrial. Madrid: Hijos de Reus Editores, 1913.
8 Díaz Velasco, Manuel. Concesión y nulidad de patentes de invención. Madrid: Ibarra, 1946, p. 190.
9 Baylos señala al respecto lo siguiente: «Cuando la descripción que consta en la memoria no permite
la ejecución del objeto de la patente el inventor incumple su obligación fundamental de llevar a cabo
una comunicación precisa y suficiente del invento que constituye, en un sentido estrictamente jurídico,
la causa de la concesión, ante lo cual, la patente deviene nula» (Baylos Corroza, Hermenegildo.
Tratado de derecho industrial. Madrid: Civitas, 1978, p. 745).
10 El APCPE concluyó las negociaciones en diciembre de 2005 y fue aprobado posteriormente por el
Congreso del Perú (2006) y los Comités y Cámaras correspondientes de EE.UU. en 2007. Entró en
vigencia en el Perú el 1 de febrero de 2009, según decreto supremo 009-2209-MINCETUR, publicado
en el diario El Peruano el 17 de enero de 2009.

74
conocer el aporte que se está haciendo a la tecnología»11. La redacción

de la patente (reivindicaciones y descripción) es tan importante que la
ley peruana exige que las reivindicaciones sean claras, concisas y que
tengan sustento en la descripción. Asimismo, se exige que la memoria
35
descriptiva sea clara y completa. Criterios para
obtener la
concesión de
III.3. Concisión una patente de
La concisión busca evitar incluir complejidades innecesarias, repeticiones invención en el
y duplicaciones. La legislación exige que las reivindicaciones estén Perú
enteramente soportadas por la descripción. Esto significa que lo que está Criteria for
en el texto de la reivindicación debe estar explicado de modo razonable obtaining
en los ejemplos de la descripción o en la explicación de los experimentos the grant of
detallados en la memoria descriptiva. a patent of
invention in
El requisito de concisión va de la mano con el de claridad. Las
Peru
reivindicaciones son concisas si son precisas, si están escritas en un
lenguaje específicamente orientado a definir la invención. La concisión
se dirige a establecer la simplicidad en el entendimiento del objeto a
patentarse, teniendo en cuenta un análisis individual de cada una de
ellas, como un análisis sistemático y en conjunto12.
El artículo 30 de la Decisión 486 exige que las reivindicaciones sean

concisas, pero no da la definición de concisión. En el Manual para la
formación de examinadores de patentes en el Perú encontramos algunos
criterios para la concisión de las reivindicaciones:
− Observar repeticiones inadecuadas de términos o elementos

dentro de una misma reivindicación.
− Objetar reivindicaciones duplicadas o redundantes.
− Objetar el excesivo número de reivindicaciones que no aporten
algún elemento adicional a lo ya reivindicado
− En aquellos casos que existen múltiples reivindicaciones
independientes, el examinador deberá evaluar si es posible reducir
su número, mediante el uso de reivindicaciones dependientes13.
11 A veces, la memoria descriptiva puede no cumplir con el requisito de suficiencia porque se refiere a
un material biológico. En estos casos de invenciones referidas a un producto o a un procedimiento
relativo a un material biológico, que no pueden describirse de manera que pueda ser comprendida y
ejecutada por una persona capacitada en la materia técnica, la descripción deberá complementarse
con un depósito del material e indicar el nombre y dirección de la institución de depósito, la fecha
del depósito, y el número de depósito atribuido por tal institución. «El depósito del material biológico
solo será válido para efectos de la concesión de una patente si se hace en condiciones que permita
a cualquier persona interesada obtener muestras de dicho material» (Manual andino de patentes,
p. 33).
12 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Ob. cit., p. 28.
13 Bazán Leigh, Sylvia & Pamela Ferro Cornejo. Ob. cit., p. 101. En el mismo manual se expone un
ejemplo de falta de concisión, en la solicitud de patente de invención referida a un «Equipo ahorrador
de energía eléctrica en sistemas de iluminación que utilizan lámparas de descarga gaseosas»: «Se
objetó la reivindicación 2 por referirse al mismo equipo ahorrador de energía eléctrica que cumpliría

36 Se advierte que el concepto de concisión comprende redactar las
reivindicaciones con las palabras precisas, sin excederse ni tampoco
omitir. Por ello, deben elegirse en la redacción de las reivindicaciones
palabras unívocas, que tengan un solo significado, o estas deben
tomarse en un solo sentido, no es adecuado que se refieran a varios
aspectos ni tampoco explicar lo mismo en varias reivindicaciones. No es
recomendable utilizar palabras polisémicas, es decir, palabras que tengan
varios significados, pues ello podría dar lugar a confusión o ambigüedades.
Además, el uso de una palabra con varios sentidos se presta a que sea
necesario explicar la reivindicación principal con más explicaciones.
La concisión consiste en redactar con el menor número de palabras y
elegir las palabras técnicas con un significado unívoco, de modo que no
sea necesaria la repetición. En el manual de la Organización Mundial
de la Propiedad Intelectual (OMPI) se recomienda definir los términos
que se utilicen para explicar con claridad el significado técnico y evitar
ambigüedad14.
III.4. Claridad y precisión de la descripción de la solicitud

de patente
Según la práctica peruana, se considera que una solicitud de patente
debe ser clara. La claridad se refiere al uso de palabras técnicas en
la redacción y a su significado en las reivindicaciones así como en la
descripción. La claridad se aplica tanto a las reivindicaciones (artículo
30 de la Decisión 486) «deben ser claras y concisas y estar sustentadas por
la descripción» como a la descripción (artículo 28 de la Decisión 486).
Para redactar el texto de la reivindicación y la memoria descriptiva se
deben usar los términos del experto en la materia. La redacción debe ser
específica, sin errores, omisiones o reiteraciones.
Tanto en el Manual andino de patentes de la OMPI como en el Manual
para la formación de examinadores de patentes en el Perú se especifica que
la claridad es un criterio que se aplica a la redacción de la descripción
y de las reivindicaciones para que el examinador pueda comprender
el significado de los términos en el campo técnico específico y el
alcance de la protección del invento sin confusión. Así, por ejemplo,
en el Manual andino de patentes se señala que son términos imprecisos:
«aproximadamente», «alrededor de»; esta misma indicación ha sido
recogida en el Manual de la OMPI de redacción de solicitudes de patente15.
la misma función descrita en la reivindicación 1, con la única diferencia en la tensión de salida. Al

ser ambas reivindicaciones independientes con contenido similar, se genera confusión. Se sugirió al
solicitante redactar la reivindicación 2 como dependiente de la reivindicación 1» (p. 106, ejemplo 26).
14 Oranización Mundial de la Propiedad Intelectual. Manual de la OMPI de redacción de solicitudes de
patente (http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/patents/867/wipo_pub_867.pdf), p. 103.
15 En el Manual andino de patentes se considera que los términos «aproximadamente» y «alrededor
de» son imprecisos y poco claros (p. 53). Estos mismo términos son citados en el Manual de la OMPI
de redacción de solicitudes de patente (p. 102). Este manual considera, además, que los términos

74
La claridad se aplica tanto a las reivindicaciones de modo individual

como a su conjunto. Una buena redacción debe permitir al examinador
entender, a partir de la lectura del texto de las reivindicaciones, la
solución al problema técnico que plantea el invento. Las reivindicaciones
37
deben de ser redactadas de modo técnico, sin incluir informaciones Criterios para
obtener la
comerciales, ni marcas, ni términos imprecisos como los señalados por
concesión de
los manuales mencionados, ni términos con dos sentidos, o con sentidos
una patente de
relativos (fino, ancho, mayor), ni términos subjetivos como «preferente»,
invención en el
«preferible», entre otros16.
Perú
En el Manual andino de patentes, la descripción o memoria descriptiva se Criteria for
define del siguiente modo: obtaining
La divulgación de la invención debe realizarse en términos que permitan the grant of
a patent of
la comprensión del problema técnico y la solución aportada por la
invention in
invención. Se pueden exponer asimismo las ventajas que se tienen
Peru
con respecto al estado de la técnica. Es responsabilidad del solicitante
suministrar la información en la descripción de forma clara17.
Se exige el requisito de claridad establecido por ley y se siguen ciertas

directivas que deben ser observadas por el examinador:
La descripción debe estar escrita en el lenguaje común del campo
técnico al cual pertenece la invención. Si un término tiene un significado
distinto al que comúnmente se le da en el campo técnico, éste deberá
indicarse, así como utilizar los signos y símbolos aceptados en el campo
en cuestión para las fórmulas matemáticas y fórmulas químicas. Las
unidades de medida deben expresar su correspondencia en el Sistema

Internacional de Unidades.
No se acepta dentro de la descripción, el uso de nombres propios,

genéricos, marcas o similares para referirse a la materia objeto de la
invención, a menos que estén definidos en la descripción. Si se incluyen
dibujos, ellos deben estar al inicio descritos brevemente dentro de la
descripción […].La descripción y los dibujos deben ser consistentes
los unos con los otros al referirse a los signos, símbolos o números de
referencia18.
subjetivos, relacionados con características optativas tales como las expresiones «preferentemente»,
«por ejemplo», o «más particularmente», deben ser analizados con cuidado para asegurar que no
introduzcan ambigüedad.
16 En el Manual para la formación de examinadores de patentes en el Perú, cuando se trata la claridad,
se señala que no se admiten, además de los términos imprecisos y con sentido relativo (sólido,
delgado, alto), términos opcionales como «preferentemente», «preferiblemente», «por ejemplo», «en
especial», «tal como», que son los términos que preceden a una característica de la reivindicación y
que se deben interpretar como no limitativos. Estos términos pueden ser aceptados siempre que no
generen ambigüedad (Bazán Leigh, Sylvia & Pamela Ferro Cornejo. Ob. cit., pp. 98-99).
17 Manual andino de patentes, p. 32.
18 Ibídem, pp. 32-33.

38 Las directivas del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el
Manual andino de patentes, el Manual para la formación de examinadores
de patentes en el Perú, entre otros, están en concordancia con el artículo
28 de la Decisión 486 y su complemento, el decreto legislativo 1075.
En dicho artículo se establece que la descripción (divulgación) debe ser
suficientemente clara y completa, de modo que una persona capacitada
en la materia no requiera mayor experimentación para ejecutarla.
La descripción jurídicamente suficiente significa que debe estar completa.
Es decir, todo el contenido de la invención reivindicada que es objeto
de protección de la solicitud de patentes debe tener explicación en la
descripción. Ser suficiente significa permitir al técnico en la materia la
ejecución de la invención a partir de la sola lectura de los textos que
describen el invento. Para que sea posible para el técnico comprender y
ejecutar el invento, se deben incluir explicativamente y/o en ejemplos
tanto las características intrínsecas del invento como los métodos
necesarios para realizar la invención.
III.5. Examen de patentabilidad

El artículo 14 de la Decisión 486 establece que los países miembros
otorgarán patentes para las invenciones, sean de producto o de
procedimiento, en todos los campos de la tecnología, siempre que
sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación
industrial. La novedad, el nivel inventivo y la aplicación industrial se
definen en artículos específicos (16, 18 y 19 de la Decisión 486). En el
examen de patentabilidad, el técnico evalúa tanto la novedad como el
nivel inventivo con criterios establecidos en la jurisprudencia andina y
los manuales para examinadores andino y peruano. Con respecto a la

aplicación industrial, en el artículo 19 de la Decisión 486 se señala que
se considerará que una invención es susceptible de aplicación industrial
cuando su objeto pueda ser producido o utilizado en cualquier tipo de
industria, entendiéndose por industria la referida a cualquier actividad
productiva, incluidos los servicios. El examinador exige que se señale a
qué industria se aplica. En el artículo 16.9 sobre patentes del Acuerdo
de Promoción Comercial Perú-EEUU, en el párrafo 11 se establece
que «cada parte dispondrá que una invención reclamada es aplicable
industrialmente si posee una utilidad específica, sustancial y creíble»;
por lo que queda por desarrollar estos criterios a nivel de la Dirección de
Invenciones y Nuevas Tecnologías.
III.5.1. Novedad
Según lo establecido en el artículo 16 de la Decisión 486, el requisito de
novedad exige que la invención no esté comprendida en el estado de la
técnica, el cual comprende el conjunto de conocimientos tecnológicos

74
accesibles al público antes de la fecha de presentación de la solicitud

de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida. Para la aplicación
de este concepto, es importante que el estudio del estado de la técnica
esté basado en las características o condiciones innovadoras del invento.
39
Según el artículo 16 mencionado, el estado de la técnica comprenderá: Criterios para
obtener la
[…] todo lo que haya sido accesible al público por una descripción concesión de
escrita u oral, utilización, comercialización o cualquier otro medio antes una patente de
de la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su caso, invención en el
de la prioridad reconocida. Solo para el efecto de la determinación de Perú
la novedad, también se considerará dentro del estado de la técnica, Criteria for
el contenido de una solicitud de patente en trámite ante la oficina obtaining
nacional competente, cuya fecha de presentación o de prioridad fuese the grant of
anterior a la fecha de presentación o de prioridad de la solicitud de a patent of
patente que se estuviese examinando, siempre que dicho contenido invention in
esté incluido en la solicitud de fecha anterior cuando ella se publique o Peru
hubiese transcurrido el plazo previsto en el artículo 40.
Para que una invención sea novedosa se requiere que no esté comprendida
en el estado de la técnica. Es necesario que ni la innovación ni los
conocimientos técnicos que de ella se desprenden hayan sido accesibles
al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente
o de la prioridad reconocida. Se asume para ello que la difusión de la
información mencionada debe ser detallada y suficiente para que una
persona versada en la materia pueda utilizar esa información a fin de
explotar la invención. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina,
en el Proceso 38-IP-2012, de fecha 01 de junio de 2012, y en el Proceso
09-IP-2014 de fecha 13 de mayo de 2014, ha establecido las siguientes

reglas para determinar la novedad del invento:
a) Concretar cuál es la regla técnica aplicable a la solicitud de la
patente, para lo cual el examinador técnico deberá valerse de las
reivindicaciones, que en últimas determinarán este aspecto.
b) Precisar la fecha con base en la cual deba efectuarse la
comparación entre la invención y el Estado de la Técnica, la
cual puede consistir en la fecha de la solicitud o la de la prioridad
reconocida.
c) Determinar cuál es el contenido del Estado de la Técnica
(anterioridades) en la fecha de prioridad.
d) Finalmente deberá compararse la invención con la regla técnica.
Cuando se examina una patente de invención, para evaluar la
novedad, se aplica el sistema espejo. Es decir, se compara cada una de
las reivindicaciones solicitadas con cada documento del estado de la
técnica que se haya encontrado. Los documentos que se elige del estado

40 de la técnica son aquellos de fecha más cercana a la fecha de solicitud
de patente y se coloca una lista de esos documentos denominándolos
D1, D2, D3, etcétera. El perito parte del problema y evalúa la solución
que plantea la invención. Por ejemplo: (i) si el D1 no es idéntico a
la reivindicación 1 de la patente solicitada, se consideraría que hay
novedad; (ii) si las composiciones definidas en las reivindicaciones
no se encuentran dentro de lo descrito en los documentos D1, D2,
D3, etcétera, se considera que hay novedad; (iii) si se compara una
reivindicación con el documento D1 y se observa que el dispositivo
descrito en el D1 anticipa el contenido de la reivindicación, pues ambos
aparatos presentan los mismos elementos (un dispositivo, un contenedor
idéntico, la misma abertura, etcétera), se concluye que el contenido de
esa reivindicación en particular no es nueva.
III.5.2. Nivel inventivo

Se exige que la invención tenga nivel inventivo, esto es, que implique
un salto cualitativo en relación con la técnica existente. El artículo 18
de la Decisión 486 establece que la invención goza de dicho nivel al no
derivar de manera evidente del estado de la técnica, ni resultar obvia
para una persona entendida o versada en la materia. El examinador debe
determinar si con los conocimientos técnicos que existían al momento
de la invención se hubiese podido llegar de manera evidente a la misma,
o si el resultado hubiese sido obvio para un experto medio en la materia
de que se trate, es decir, para una persona del oficio y normalmente
versada en la materia técnica correspondiente.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones en el
Proceso 43-IP-2014, Interpretación Prejudicial de fecha 08 de junio de

2014, señala que el análisis del nivel inventivo que realiza el examinador
de patente no debe partir de un conocimiento superior a la media normal
de un técnico, pues lo que se está buscando es que no exista obviedad,
y esto solo se logra si se parte de conocimientos estándares para una
persona de oficio en el campo respectivo.
El Tribunal de Justicia destaca el papel del técnico medio en la materia,
quien debe ubicarse en el estado de la técnica que existía al momento de
la solicitud de patente de invención o de la fecha de prioridad. Se debe
partir de los conocimientos más cercanos y del problema e identificar
las características técnicas de la invención que son diferentes a las del
estado de la técnica. Luego debe preguntarse si el técnico estaba en
condiciones de plantearse ese problema; de resolverlo en la forma en
que se reivindica; o de prever el resultado. El Tribunal considera que,
si la respuesta es afirmativa a las tres preguntas, no hay nivel inventivo.
En este proceso se advierte cuál es el estándar para determinar si una
patente tiene nivel inventivo. Es necesario que sea un técnico en la
74
materia con conocimientos medios quien realice el cotejo comparativo,

combinando documentos del estado de la técnica y, de una apreciación
conjunta de esa enseñanza, determine si ha podido producirse o no la
invención.
41
Criterios para
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, en obtener la
el Proceso 73-IP-2014 de fecha 25 de agosto de 2014, concluye con concesión de
respecto al nivel inventivo que una invención goza de nivel inventivo una patente de
cuando, a los ojos de un experto medio en el asunto de que se trate, se invención en el
necesita algo más que la simple aplicación de los conocimientos técnicos Perú
en la materia para llegar a ella. Es decir, hay nivel inventico cuando, de Criteria for
conformidad con el estado de la técnica, el invento no sea consecuencia obtaining
clara y directa de dicho estado, sino que signifique un avance o salto the grant of
cualitativo en la elaboración de la regla técnica. Con este proceso se a patent of
advierte que si no hay un salto cualitativo (efecto sorprendente) en la invention in
elaboración de la regla técnica, sino una simple derivación de manera Peru
evidente del estado de la técnica, y esta resulta obvia para una persona
versada en la materia, la invención no tendría nivel inventivo.
III.5.3. Diferencias entre novedad y nivel inventivo

Si bien la novedad y el nivel inventivo son dos requisitos diferentes
que se exigen a una invención para conceder la patente, ambos están
referidos al estado de la técnica, pero de modo distinto. Para determinar
el nivel inventivo se parte del estado de la técnica, para determinar la
novedad se revisa todo lo que está incluido en el estado de la técnica
vinculado al área de la invención.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el Proceso 85-IP-
2011, ha manifestado sobre el requisito del nivel inventivo que lo que se
pretende es dotar al examinador técnico de un elemento que le permita
afirmar o no si a la invención objeto de estudio no se habría podido llegar
a partir de los conocimientos técnicos que existían en ese momento
dentro del estado de la técnica. En este punto conviene advertir que
uno es el examen que realiza el técnico medio respecto de la novedad y
otro el que se efectúa con respecto al nivel inventivo; si bien en uno y
otro se utiliza como parámetro de referencia el «estado de la técnica».
a) En la novedad, se coteja la invención con las «anterioridades»
existentes dentro de aquella, cada uno por separado.
b) En el nivel inventivo se exige que el técnico medio que realiza el
examen parta del conocimiento general que él tiene sobre el estado
de la técnica y realice el cotejo comparativo con su apreciación
de conjunto, determinando si con tales conocimientos técnicos
existentes podría haberse producido o no tal invención.

42 En el nivel inventivo, el documento del estado de la técnica explica y
enseña. La explicación toma en cuenta las enseñanzas y estas enseñanzas
pueden sugerir al técnico, ya sea por sustitución o combinando dos o tres
documentos, cómo llegar al conocimiento de la patente solicitada, por
lo que no sería obvia. Al analizar el nivel inventivo, puedo combinar
documentos del estado de la técnica porque son enseñanzas, mientras
que en la novedad no se puede combinar, se tiene que comparar los
documentos del estado de la técnica uno por uno con cada una de las
reivindicaciones; es decir, un documento con una reivindicación, otro
documento con otra reivindicación.
En la novedad, se investigan las anterioridades a fin de comparar la
invención solicitada con todos los demás documentos que contienen
inventos patentados vigentes o no vigentes, así como documentos
de investigación, tesis, etcétera. Se coteja la invención con las
«anterioridades» existentes a ella.
La comparación para determinar el nivel inventivo es diferente, pues lo
que se busca es que el invento solicitado tenga una gran ventaja o un
efecto sorprendente respecto de las anteriores o dé un salto cualitativo.
Se exige que el técnico medio que realiza el examen de nivel inventivo
parta del conocimiento general que él tiene sobre el estado de la
técnica y realice el cotejo comparativo con su apreciación de conjunto,
determinando si con tales conocimientos técnicos existentes se habría
podido producir o no tal invención.
III.5.4. La obviedad en el nivel inventivo

Lo obvio es aquello que salta a la vista de manera clara y directa. Según

el Diccionario de la lengua española (DRAE), lo «que se encuentra o pone
delante de los ojos, muy claro o que no tiene dificultad». Por otra parte,
lo evidente consiste en la «certeza clara y manifiesta de la que no se
puede dudar; cierto, claro, patente y sin la menor duda». Una invención
tiene nivel inventivo cuando, a los ojos del experto medio, va más allá
de lo obvio y evidente. Es necesario un salto cualitativo que implique un
efecto técnico mejorado. No tiene nivel inventivo la simple aplicación
de los conocimientos técnicos de la materia. En otras palabras, el invento
no puede ser consecuencia clara y directa del estado de la técnica.
Las enseñanzas anteriores constituyen lo obvio, pero si se demuestra
que nadie había hecho sustituciones a partir de esas enseñanzas
porque sustituir no se podía hacer en esa fecha y si se demuestra que
estructuralmente no se podía sustituir (según documentos X e Y) y
que estas reivindicaciones han superado lo anterior porque han hecho
la sustitución usando otros elementos que otros no habían utilizado,
entonces podría considerarse que hay nivel inventivo y que no es obvio
si se demuestra también la ventaja técnica utilizada. Necesariamente
74
deben estar presentes en la memoria descriptiva las pruebas de ensayo

y también los resultados. A pesar de ello, muchas veces no se presentan
los resultados por confidencialidad, lo cual lleva a que se deniegue la
patente.
43
Criterios para
Dentro del Ordenamiento Jurídico Andino no hay norma especial obtener la
para resolver sobre el nivel inventivo de mezclas y/o combinaciones de concesión de
elementos conocidos. Sin embargo, lo anterior no implica que el examen una patente de
de patentabilidad en los casos de combinación de elementos conocidos invención en el
para generar uno nuevo pueda hacerse a la ligera. Todo lo contrario, se Perú
debe partir de que sí pueden llegar a constituir una invención patentable Criteria for
las combinaciones si son novedosas, tienen altura inventiva y aplicación obtaining
industrial. the grant of
a patent of
invention in
IV . Criterios generales y específicos encontrados Peru
en los informes técnicos para conceder o
denegar una patente de invención
Como ya se ha señalado, en la legislación y la práctica peruana, el
análisis de fondo que realiza el técnico en la materia de una solicitud de
patente de invención comprende lo siguiente: la lectura del documento
técnico que contiene la descripción, el conjunto de reivindicaciones,
un resumen, y/o dibujos. Además, los datos bibliográficos, fechas
importantes, e identificación del solicitante y los inventores. Luego
evalúa los impedimentos de registro de la patente. El técnico evalúa
si la descripción de la invención permite la comprensión del problema
técnico y su solución. Se leen los textos de las reivindicaciones y se

evalúa si cumplen con la claridad, concisión y sustento en la descripción,
así como también si hay unidad de la invención.
En el caso que las reivindicaciones de la solicitud de patente examinada
tuvieran dos conceptos inventivos diferentes y no guarden unidad,
el técnico puede sugerir fraccionar y solicitar una patente divisional.
El examinador revisa los documentos del estado de la técnica más
cercanos y los compara uno a uno para el análisis de la novedad, y
puede combinarlos para determinar el nivel inventivo. Luego, redacta
el informe técnico con la evaluación de las reivindicaciones y, en caso el
examinador considere que hay objeciones que se pueden superar, incluye
sugerencias, en caso la patente no tenga ninguna objeción, concluye que
se debe conceder porque cumple con todos los requisitos.
IV.1. Investigación de casos: informes técnicos

El objetivo general de la investigación de casos ha sido lograr un inventario
de algunos criterios establecidos por los examinadores técnicos a fin de
asegurar un entendimiento para poder obtener la patente de invención.
44 Los objetivos específicos de la investigación de casos han sido identificar
los criterios en los casos estudiados, para luego comentarlos y analizarlos.
Hemos elegido para nuestro análisis alrededor de 25 casos de solicitudes
de patente de invención, algunos concedidos, otros denegados, y nos
hemos enfocado principalmente en los informes técnicos y, en algunos
casos, en las resoluciones. La mayoría de los casos se refiere a patentes
de invención en biotecnología y química, sin embargo, para validar los
criterios generales, hemos elegido también casos provenientes de otros
campos de la tecnología como la tecnología de la electricidad (cable
eléctrico), la del gas (método y equipo para tratar un gas, etcétera),
la mecánica (bombas rotodinámicas), y la tecnología de la industria
alimentaria (conservador de bebidas).
Durante la investigación, identificamos algunos criterios generales
y otros específicos y, para entenderlos mejor, recurrimos a técnicos
especialistas. A continuación exponemos algunos de los casos para
explicar nuestra metodología de descripción de las objeciones,
identificación y comentario. Algunas objeciones están referidas a la
redacción de la patente, y de ellas extraemos el criterio aplicable, ya
sea específico o general y agregamos algunos comentarios. Luego de
la exposición de los casos y parte de las objeciones de los informes
técnicos sobre claridad y nivel inventivo, enumeramos los criterios
encontrados en los casos investigados, los cuales hemos clasificado
en generales y específicos, separando las objeciones referidas a
redacción de la patente (claridad) y las objeciones referidas a nivel
inventivo. Finalmente, realizamos un comentario del resultado
final.
IV.1.1. Casos de patente de invención en el área de biotecnología y

química
Caso 1. Expediente 1753-2008/OIN, iniciado el 10 de octubre de
2008. Patente de Invención «Anticuerpos recombinantes contra la
esclerostina». Concedida por resolución 67-2013/CIN de fecha 4 de
junio de 2013. Informes técnicos: VDG 58-2012 (14-12-2012); VDG
58-2012A (15-04-2013); VDG 58-2012B (22-05-2013).
Claridad:
− En el informe técnico VDG 58-2012 se señala que la
caracterización de un anticuerpo por solamente la región
determinante de complementariedad (CDR por sus siglas en
inglés) 3 de su cadena pesada resulta insuficiente para definirlo.
Además, en vista de que no se precisa la naturaleza de las CDR
restantes, la reivindicación 1 tampoco define claramente la
materia para la cual se solicita protección en ese aspecto.

74
− En el informe técnico se señala que la CDR3 tiene al menos 95%

de identidad con una de las secuencias CDR3 seleccionadas con
indicadores de secuencia número (SEQ ID NO por las siglas en
inglés): 25-33, lo cual implica una modificación inespecífica de
45
al menos un resto aminoácido de las SEQ ID NO: 25-33 por un Criterios para
obtener la
aminoácido inespecífico y en cualquier posición de la secuencia
concesión de
de las CDR3 citadas. Esto implica que no es claro el ámbito de
una patente de
protección (véase p. 5 del informe). En el informe se indica,
invención en el
además, que no se debe utilizar expresiones como «al menos
Perú
95%», sin precisar además la posición, pues no revelan con
claridad la estructura del anticuerpo. Criteria for
obtaining
− En el informe técnico se señala que las reivindicaciones 2-11 y the grant of
23-25 describen propiedades deseables o resultados a alcanzar en a patent of
la parte caracterizante, por lo que deberían ser suprimidas. invention in
− Se ordena suprimir las reivindicaciones que no describen la Peru
estructura preferida del anticuerpo.
− Las reivindicaciones 12, 14-16, 19-20 y 22 también se refieren a
secuencias de aminoácidos que tienen al menos 95% de identidad
con secuencias de CDR, y de dominios variables de la cadena
pesada y la cadena ligera (VH y VL respectivamente por sus siglas
en inglés). Esto implica modificaciones inespecíficas de uno o más
restos aminoácidos de 23 secuencias por aminoácidos inespecíficos
y en cualquier posición de las secuencias mencionadas en dichas
reivindicaciones.
− Es necesario precisar que si bien el código genético es degenerado,

el ámbito de protección de las reivindicaciones debe ser claramente
comprensible de su sola lectura, lo cual solamente es posible si se
caracteriza la molécula que codifica al anticuerpo o porción de
unión al antígeno del mismo por su secuencia de nucleótidos, que
representa su característica técnica estructural. La caracterización
de dicha molécula por la secuencia o secuencias de aminoácidos
que codifica equivale a definir un producto por un resultado
a alcanzar. Además, tratándose de una molécula compleja, y
considerando precisamente la degeneración del código genético,
aun así se tendrían numerosas opciones posibles de combinación
de tripletes de nucleótidos que codifican cada aminoácido que
forma parte de la(s) secuencia(s) polipeptídica(s) del anticuerpo o
porción de unión al antígeno del mismo, lo cual también dificulta
una clara comprensión del ámbito de protección solicitado.
Comentario:
A partir de las objeciones sobre claridad expuestas, es posible identificar
los siguientes criterios específicos:
46 − No se permite la caracterización de un anticuerpo por solamente
la CDR3 de su cadena pesada porque una sola CDR resulta
insuficiente para definirlo.
− Un anticuerpo debe estar caracterizado como mínimo por sus seis
CDR (tres de cadena pesada y tres de cadena ligera) que son
esenciales para el enlace del anticuerpo con el antígeno, que en
el presente caso es esclerostina.
− Las reivindicaciones deben describir las características técnicas
estructurales preferidas de un anticuerpo y no las propiedades
deseables.
− No se permite el uso de expresiones con porcentaje: «al menos
95% de identidad» y tampoco se acepta que el aminoácido esté
en cualquier posición de la secuencia.
− No se permite la caracterización de la molécula que codifica
el anticuerpo por las secuencias de aminoácidos que codifica,
porque estas serían un resultado a alcanzar. Es necesario que la
caracterización se dé por su secuencia de nucleótidos.
De estos 5 criterios específicos se pueden extraer algunos criterios
generales:
− No se permite definir productos por el resultado a alcanzar.
− Un producto debe definirse por sus características estructurales
técnicas.
− No se permite el uso de porcentajes aproximados.
Caso 2. Expediente 885-2003/OIN, iniciado el 01 de septiembre de 2003.

«Nuevos medicamentos derivados de aminoindazol y composiciones
farmacéuticas que los contienen». Concedida el 03 de julio de 2008.
Informe técnico: SRM04-2008/B.
Nivel inventivo:
En el primer informe se objetó la reivindicación 1 porque parecía
tener una estructura química muy cercana a los documentos (D1 a
D3) del estado de la técnica. Luego de las enmiendas realizadas por el
solicitante, en el siguiente informe técnico se evaluó el nuevo pliego
de reivindicaciones enmendadas y se determinó que con la limitación
realizada (de la fórmula química), la estructura química muestra una
diferencia ventajosa de los compuestos respecto del estado de la técnica.
Los ensayos permiten establecer una muy alta actividad farmacológica.
En el informe se consideró que la estructura química de los compuestos
de la invención no resulta obvia. Las reivindicaciones 1-7 cumplen con
el nivel inventivo al haber demostrado la alta actividad farmacológica
de los compuestos.
74
Comentario:
Para evaluar el nivel inventivo, se considera el criterio de diferencia
ventajosa que deben mostrar las limitaciones de la fórmula con respecto
47
a los documentos del estado de la técnica (D1 a D3) y se exige el Criterios para
requisito probatorio (de ensayos experimentales) de la superioridad obtener la
farmacológica del compuesto de selección frente a la técnica anterior19. concesión de
Así, encontramos un criterio para el área de química: se debe probar la una patente de
diferencia ventajosa con respecto a lo divulgado. invención en el
Perú
Caso 3. Expediente 992-2006/OIN, iniciado el 15 de agosto de
2006. «Formulación que contiene una combinación de valsatran y Criteria for
amilodipina». Denegada por resolución 55-2009/DIN de fecha 15 de obtaining
setiembre de 2009. Informe técnico: PCG 22-2009/A. the grant of
a patent of
Nivel inventivo: invention in
Peru
Tanto en el informe PCG 22-2009/A como en la resolución 55-2009/
DIN, se exige, para evaluar el nivel inventivo, demostrar que las dosis
seleccionadas en la solicitud de patente tienen ventajas con respecto al
rango propuesto por el estado de la técnica divulgado en el D4.
En el informe técnico se considera que todas las combinaciones
comprendidas de la invención anterior divulgada tienen mejores
resultados. Así, las selecciones de la presente invención no ostentan
una ventaja respecto de las demás selecciones que se pueden realizar
conforme a lo divulgado en el D4, por lo que no existe altura inventiva.
El criterio para evaluar el nivel inventivo es el efecto inesperado o
sorprendente.

Comentarios:
Se considera que en la evaluación del nivel inventivo se debe verificar
si se cumple el efecto «inesperado o sorprendente». Sin embargo, no se
define el «efecto sorprendente» ni el «efecto inesperado», tampoco se
especifica el tipo de efecto, lo cual está definido en el Manual andino
de patentes. Se advierte que se debe verificar, a partir de la información
dada por el solicitante, las ventajas existentes al comparar las dosis
seleccionadas respecto de las dosis que se encuentran en el documento
D4 del estado de la técnica. Por lo que podemos considerar que el efecto
sorprendente está en el resultado producido por la selección realizada y
que tiene un nivel de mejora o ventaja respecto de la invención anterior
divulgada.
Se debe considerar que tienen nivel inventivo si todos los compuestos del
subgrupo presentan un efecto inesperado además de no estar descrito en
19 Arana Courrejolles, María del Carmen. Invenciones de selección: concepto y patentabilidad en el

Perú. Anuario Andino de los Derechos Intelectuales, VI, 6 (2010), pp. 171-172.

48 el arte anterior. En el manual se utiliza la expresión «efecto no esperado
o sorprendente»20. Encontramos así un criterio para la evaluación de
las invenciones de selección: el efecto sorprendente debe estar en el
resultado producido por la selección realizada del subgrupo tácito.
Caso 4. Expediente 74-2004/OIN, iniciado el 19 de enero de 2004.
«Procedimiento para modificar formación de fármacos». Denegado
por resolución 1747-2011/TPI-INDECOPI que confirma la resolución
de fecha 15 de agosto de 2011. Seis informes técnicos en la primera
instancia: BCC 36-2005 (16/08/06); BCC 36-2005/A (26/01/07); BCC
36-2005/B (31/05/07); BCC 36-2005/C (03/12/07); BCC 36-2005/d
(05/12/08); y ACC 16-2009/E (29/05/09). Informe técnico en la segunda
instancia: BCC 65-2011 (15/07/11).
Claridad:
En el primer informe técnico se señala que la reivindicación 1 menciona
«un procedimiento para modificar el hábito de cristal de fármaco
acicular […]», donde la expresión «fármaco acicular» no es clara al no
definir con exactitud la forma del componente.
Las reivindicaciones 2-6 son dependientes de la reivindicación 1, por lo
que se considera que tampoco son claras y las reivindicaciones 3, 4, 6 y 7
emplean la palabra «aproximadamente», la cual transfiere una cualidad
de imprecisión a las características de relación de aspecto medio de los
cristales y densidad de la sustancia del fármaco. Por consiguiente, dicha
palabra debe ser retirada de tales reivindicaciones al no delimitar con
exactitud el ámbito de protección.
Por otro lado, el examinador señala que en las reivindicaciones 1-10 se

observa la presencia de tres grupos de invenciones y que, al no conformar
dichas reivindicaciones un único concepto inventivo, no queda claro
cuál es la materia principal a proteger.
En el tercer informe técnico (BCC 36-2005/B), se considera que las
reivindicaciones 9-12 no cumplen con el requisito de claridad porque la
reivindicación 9 define «cristales de una sustancia de fármaco acicular
con una densidad mayor que 200 kg/m», por lo que no indica si el
cristal es el mencionado en las reivindicaciones precedentes. Además,
señala que la expresión «cristales de una sustancia de fármaco acicular»
es imprecisa puesto que no señala la naturaleza de dicha sustancia de
fármaco acicular. La reivindicación 10 no especifica que los cristales de
una sustancia de fármaco acicular sean los mencionados y obtenidos en
las reivindicaciones precedentes. En la reivindicación 11 es imprecisa la
expresión «[…] en asociación con un transportador farmacéuticamente
aceptable», puesto que no se especifica la naturaleza de dicho
20 Ibídem, pp. 174-175.

74
transportador. Además dicha expresión se considera demasiado amplia

al no definir con claridad el ámbito de protección de la reivindicación.
La reivindicación 12 es dependiente de la 11 por lo que tampoco es
clara.
49
Criterios para
En el cuarto informe técnico se señala lo siguiente: obtener la
concesión de
Procedimiento para modificar el hábito de cristal de un cristal de una patente de
fármaco acicular que comprende suspender dicho fármaco cristalino invención en el
en un sistema de solvente, que tiene efecto sobre el hábito de cristal y Perú
someter dicha suspensión a oscilación de temperatura, en donde dicha
fuerza de esfuerzo constante (reivindicación 1). Criteria for
obtaining
Procedimiento para la recristalización de fármaco acicular que the grant of
comprende suspender dicho cristal en un sistema de solvente que a patent of
tiene un efecto sobre el hábito de cristal y someter dicha suspensión invention in
no es sometida a aplicación de sonido o a fuerzas de esfuerzo cortante Peru
(reivindicación 2).
En las reivindicaciones 1 y 2 no se define la naturaleza del «sistema
solvente» descrito en dichas reivindicaciones, tal como se define en las
páginas 5 y 6 de la memoria descriptiva. La expresión «que tiene efecto
sobre el hábito de cristal» es imprecisa, pues no se define cuál es dicho
efecto, siendo importante dicha definición según se menciona en la
página 3 de la memoria descriptiva, con relación al estado de la técnica
conocido como: «se han utilizado solventes para tener influencia sobre el
hábito de cristal del soluto, sin embargo, con un efecto no satisfactorio».
Además no se menciona el rango de «oscilación de temperatura» a la

cual es sometida la suspensión, lo que sí es conocido en los ejemplos 2 a 6
donde se especifica un número de oscilaciones: 5, 6, 10 y 16 oscilaciones
en los ejemplos 2-5, y 8 oscilaciones en el ejemplo 6, a una temperatura
media de 44°C con una amplitud ±6°C. Finalmente, señala que aunque
la expresión «dicha suspensión no es sometida a aplicación de sonido o a
fuerza de esfuerzo cortante» es un «disclaimer» sustentando en el último
párrafo de la página 3 de la memoria descriptiva, lo cual conferiría
novedad a lo solicitado en dichas reivindicaciones, no queda claro
qué pasos adicionales deben ser aplicados además de la oscilación de
temperatura, o bajo qué parámetros debe ser aplicada dicha oscilación,
para superar el problema técnico originado precisamente por la oscilación
de temperatura, según lo mencionado en el segundo párrafo de la página
3 de la memoria descriptiva, y referido al crecimiento de cristales.
En el informe técnico ACC 16-2009/E se reitera que no se ha
mencionado cuál es el rango de oscilación de temperatura a la cual
es sometida la suspensión y cuál es la relación metanol-agua, ambas
características esenciales para tener un efecto sobre el hábito de cristal.
Las reivindicaciones 3-8 dependen de las reivindicaciones 1 y/o 2, las
50 cuales están afectadas por claridad. La reivindicación 9 se refiere a
cristales de una sal de micofenolato de sodio obtenida del proceso de
las reivindicaciones 1-8, con relación de aspecto menor que 10:1 y una
densidad aparente mayor a 200 kg/cm³; sin embargo, dichos cristales
deben estar definidos por sus características estructurales como producto
y no por sus propiedades. Las reivindicaciones 10-12 dependen de la
reivindicación 9, la cual está afectada por claridad.
En el informe de 15 de julio de 2011 (BCC 65-2011) se reiteran las
objeciones anteriores y se señala que la característica esencial para
un efecto sobre el hábito del cristal debió ser mencionada en las
reivindicaciones 1 y 2. Se agrega que en la página 8 de la memoria
descriptiva se menciona que el efecto sobre el hábito del cristal es
efectivo sobre un número de oscilaciones entre 6 y 16 y no para todos los
casos. Se debió especificar en las reivindicaciones el número exacto de
oscilaciones y en la descripción se menciona de manera muy amplia la
relación metanol-agua y no se especifica el rango efectivo y demostrado
a través de los ejemplos, por lo que no cumplen con el requisito de ser
claras y tampoco sus dependientes. Con respecto a la reivindicación
9, se afirma que deben mencionarse las características esenciales y
estructurales y no definirlas en función de sus propiedades.
Comentario:
En el tercer informe técnico se señalan expresiones imprecisas como:
«cristales de una sustancia de fármaco acicular» (reivindicaciones 9
y 10), «[…] en asociación con un transportador farmacéuticamente
aceptable» (reivindicación 11), por cuanto en un caso no se señala
la naturaleza de la sustancia y en el otro caso no se especifica la

naturaleza del transportador. Las expresiones imprecisas, por ser muy
amplias o generales, no definen con claridad el ámbito de protección
de la reivindicación. Se permite la expresión «dicha suspensión no es
sometida» como disclaimer, en calidad de disclaimer, expresiones en
negativo.
En el informe técnico ACC 16-2009/E, en la reivindicación 9, se señala
que ha sido obtenida del proceso de las reivindicaciones 1-8 con una
relación de aspecto menos y una densidad mayor aparente menor que
10:1 y una densidad aparente mayor a 200 kg/cm³, el examinador
considera que estos cristales están definidos por sus propiedades, lo
cual no se acepta, pues deben estar definidos por sus características
estructurales como producto.
De la objeción de las reivindicaciones 1 y 2 advertimos un criterio
específico sobre claridad. Se considera que no hay claridad si no se
definen (i) la naturaleza del solvente, (ii) ni el efecto sobre el hábito del
cristal, ni se menciona (iii) el rango de oscilación de temperatura.
74
Esto nos permite enunciar dos criterios generales:

– Las características esenciales definen la invención y el alcance de
la protección contenida en las reivindicaciones por lo que deben
51
estar redactadas claramente. Criterios para
obtener la
– Si la reivindicación independiente no es clara, las reivindicaciones
concesión de
dependientes necesariamente estarán afectadas por la falta de
una patente de
claridad.
invención en el
Cada reivindicación debe redactarse de modo claro, el alcance y significado Perú
de las palabras de las reivindicaciones debe ser el que normalmente se
Criteria for
les da en al área técnica de la solicitud. En otras palabras, tiene que
obtaining
ser claro para la persona versada en la materia pueda comprender the grant of
suficientemente con la sola lectura de las reivindicaciones. De la sola a patent of
lectura del texto de las reivindicaciones en su conjunto, el técnico debe invention in
comprender el objeto a proteger, para ello las reivindicaciones deben Peru
contener todas las características técnicas esenciales de la invención
(ser conciso), que deben ser distintas del estado de la técnica. Estas
características esenciales definen la solución al problema técnico que
intenta resolver la invención.
Nivel inventivo:
En el primer informe técnico se considera que habría sido obvio
para la persona versada en la materia llegar a la solución propuesta
(procedimiento de cristalización para sustancias de fármaco aciculares
que conduzca a un crecimiento de cristal mejorado que sea aplicable a
la fabricación industrial) por la solicitud, debido a que en el documento

D1 es conocida la limitación que produce la aplicación de sonido para la
modificación del hábito de cristales.
Caso 5. Expediente 001202-2009/DIN, iniciado el 26 de octubre de
2009. «Anticuerpos humanos de alta afinidad para el receptor IL-4
humano». Concedida por resolución 1363-2013/DIN de fecha 30 de
setiembre de 2013. Informes técnicos: EDM24-2013 y EDM24-2013/A
(24/09/2013).
Claridad:
En el primer informe se objeta la claridad de la descripción en las
reivindicaciones 1 y 2 y 4-18, puesto que está referida a un anticuerpo
que comprende algunas secuencias de diversas cadenas que no están
sustentadas. En el segundo informe se señala que la reivindicación
1 ha sido enmendada luego de la restricción de la reivindicación 1
originalmente presentada, que se consideró imprecisa puesto que
está referida a un anticuerpo que comprende una región variable que
comprende la cadena pesada (SEQ ID NO: 162) y la cadena ligera
(SEQ ID NO: 164), la cual se encuentra sustentada en la página 3 de
52 la memoria descriptiva, así como en las páginas 47 y 48 de la lista de
secuencias. La reivindicación 2 también constituye una restricción pues
está referida a las secuencias HCDR y LCDR, la cual tiene sustento
en la página 5 de la memoria descriptiva y en las páginas 44 y 45 de la
lista de secuencias. En la reivindicación 5 se especifica la secuencia del
nucleótido que contiene el anticuerpo y se sustenta en la página 4 de la
memoria descriptiva.
Comentario:
Las modificaciones realizadas constituyen especificaciones, restricciones
y sustento en la descripción, y en la lista de secuencias. No se cumple
con el requisito de claridad cuando en una reivindicación se señalan
varias secuencias que comprenden diversas cadenas, pesada o ligera, y
estas variaciones no se encuentran en la memoria descriptiva, lo cual
impide el alcance de la protección de cada reivindicación y, en forma
conjunta, impide que se determine cuál es la solución al problema que
se pretende resolver con el invento, por lo que se tienen que restringir o
especificar las reivindicaciones objetadas e identificar que su contenido
esté sustentado en la memoria descriptiva. En las reivindicaciones 1
y 2 se define el anticuerpo específico humanizado. Cumple unidad de
invención. Se determina, luego de una evaluación, que tanto el método
de preparación como la composición no están contemplados como no
invenciones ni excluidos de patentabilidad.
Nivel inventivo:
El problema que pretende resolver es proporcionar anticuerpos
mejorados que se unan específicamente a hIL-4; la solución propuesta

por esta invención es el desarrollo de estos anticuerpos específicos
de acuerdo con la reivindicación 3. En el primer informe se objeta la
reivindicación 3 por nivel inventivo.
En el primer informe técnico ED 24-2013 se mencionó que los ensayos
biológicos descritos en la memoria descriptiva, muestran que se procede
mediante el mismo protocolo señalado en el documento D1 (estado de
la técnica), por lo que es posible afirmar que los anticuerpos obtenidos
en esta invención tienen las mismas propiedades funcionales que los
anticuerpos obtenidos en D1. Sin embargo, en el segundo informe se
advierte que en las páginas 26-28 de la memoria descriptiva se señala
que un anticuerpo (descrito como H4H098P) muestra alta afinidad
sobre los receptores hIL-4, pero en el primer informe se agrega que no
se determina cuáles son sus secuencias de cadena ligera o pesada o las
CDR que definirían el anticuerpo de la invención.
En consecuencia, de acuerdo con lo revelado en D1, son conocidos
los anticuerpos que tienen alta afinidad sobre las propiedades de los
anticuerpos, por lo que es posible afirmar que, mediante el mismo
74
protocolo de ensayo, señalado por D1, se obtiene anticuerpos con posible

afinidad por el receptor IL-4, tal como lo señalado por la invención.
En respuesta, el solicitante demuestra que el anticuerpo H4H098 de
53
SEQ ID NO: 162/164 presenta una unión fuerte y buen bloqueo con Criterios para
el ejemplo 3 de la memoria descriptiva (pp. 25-27) y con las tablas de obtener la
afinidad de unión (pp. 4-2). El solicitante restringe sus reivindicaciones concesión de
y demuestra la ventaja técnica y con ello logra levantar las objeciones del una patente de
técnico en las 12 reivindicaciones que aprueba y se concede la patente. invención en el
Perú
Comentario:
Criteria for
En el primer informe se objeta el nivel inventivo porque se considera que obtaining
el anticuerpo de la invención solicitada tiene las mismas propiedades the grant of
funcionales que los anticuerpos obtenidos en el estado de la técnica (en a patent of
el D1), pese a que se advierte que muestran alta afinidad. invention in
Peru
En el segundo informe técnico se señala que en la memoria descriptiva
constan las tablas y ensayos que demuestran la unión fuerte y el buen
bloqueo. En efecto, en la descripción se observa claramente que el
anticuerpo H4HO98P tiene gran poder de neutralización de efectos
biológicos IN-VIVO sobre IL-4R tabla 3 en comparación con D1, lo
cual permite que se apruebe las reivindicaciones que constituye ventajas
técnicas respecto al estado de la técnica (D1).
De los dos informes técnicos se advierte que no basta la alta afinidad,
sino que es necesario algo más. Podemos enunciar como criterio general
que se debe demostrar no una simple ventaja técnica derivable del D1,
sino una ventaja técnica sorprendente para el examinador.

Caso 6. Expediente 1402-2007/DIN, iniciado el 17 de octubre de 2007.
«Nuevos anticuerpos Anti-CD38». Concedida por resolución número
1330-2013/TPI de fecha 22 de abril de 2013. Informes técnicos: CJE.
30-2011 (11/08/11), CJE. 41-2011/A (16/01/12) y CJE. 30-2011/B
(17/02/12).
Claridad:
La examinadora de patentes considera que estas expresiones: «capaz de
destruir al menos el 24% de células Daudi de linfoma», «capaz de destruir
más de 11% de células MOLP-8 de mieloma múltiple» y otras similares21,
que comprenden resultados a alcanzar del anticuerpo, no revelan nada
sobre su estructura y, por lo tanto, se considera que no son claras.
21 Expresiones similares tales como: «Es capaz de destruir una célula CD38 por apoptosis, citotoxicidad
mediada por la célula dependiente del anticuerpo (ADCC) y citotoxicidad dependiente del
complemento (CDC), es capaz de destruir dicha célula CD38 por apódosis en ausencia de células
del estroma o de citocinas», «Es capaz de destruir más de 62% de células DND-41 de leucemia por
apoptosis en ausencia de células del estroma o de citocinas derivadas del estroma», «Es capaz de
destruir más del 27% de las células UNDVL de linfoma».

54 Para la examinadora, la estructura del anticuerpo debe definirse
mediante sus 6 CDR de tanto cadena pesada como liviana o por sus
regiones variables de tanto cadena pesada como liviana (véase el punto
3.1. del primer informe). En el informe técnico, se considera que no son
claras 4 reivindicaciones (15-18)22 porque en ellas se define el anticuerpo
mediante una CDR o una región variable de cadena pesada o solo una
ligera, seleccionada de un grupo de secuencias.
En el informe técnico se objeta que se defina un anticuerpo producido
por una línea de hibridoma seleccionada de las líneas de hibridoma
depositadas en la ATCC PTA-7667, lo cual es definición por proceso.
Además se exige presentar copia de certificado de depósito.
Se considera que la reivindicación 74 no es clara dado que define un
polinucleótido que codifica un polipéptido seleccionado de un grupo de
secuencias.
En el tercer informe se objetan las expresiones «el anticuerpo es capaz de
destruir una célula», «a más de XX% de células», las cuales se refieren a
resultados a alcanzar y no definen la estructura del anticuerpo y, por ello,
no permite determinar el alcance de la protección de las reivindicaciones.
Comentario:
− Se debe definir el anticuerpo por su estructura y no por resultados
a alcanzar.
− Un anticuerpo debe ser definido mediante sus 6 CDR de tanto
cadena pesada como liviana, mediante sus regiones variables de
cadena pesada como liviana, todas de un mismo anticuerpo y no

de una lista de secuencias de distintos anticuerpos, dado que las
combinaciones de secuencias de diferentes anticuerpos dan como
resultado anticuerpos que no tienen sustento en lo ensayado.
− No se puede definir un anticuerpo de una lista de secuencias de
diferentes anticuerpos, dado que las combinaciones de secuencias
de diferentes anticuerpos dan como resultado anticuerpos que no
tienen sustento en lo ensayado.
− Los anticuerpos de las reivindicaciones deben tener sustento en lo
ensayado. Las reivindicaciones dependientes de las cuestionadas
por falta de claridad se califican igual.
− No se acepta la definición del producto por proceso.
22 La reivindicación 15 define el anticuerpo mediante una CDR seleccionada, la 16 lo define mediante 6

CDR seleccionadas de un grupo de secuencias, la 17 mediante una región variable de cadena ligera
seleccionada y la 18 solo de cadena pesada. Véanse pp. 3-4 de la resolución 1330-2013-TPI. Por
ejemplo, la reivindicación 15 que define un anticuerpo mediante 1 o más CDR seleccionadas de un
grupo de secuencias.

74
− Si las reivindicaciones no tienen sustento en los ejemplos,

se considera que no son claras pese a que pueden definir la
estructura o nombre químico del agente citotóxico, dado que no
se ha ensayado conjugados de anticuerpo con agente citotóxico.
55
Criterios para
− El polinucleótido debe ser definido como un par de secuencias de obtener la
nucleótidos de la región variable de la cadena pesada y liviana. concesión de
Debe ser definido mediante su propia secuencia de nucleótidos, una patente de
no mediante el polipéptico al que codifica. invención en el
Perú
− En el caso de definir anticuerpos humanizados con superficie
modificada, se debe explicar cómo se modifica dicha superficie. Criteria for
obtaining
− En el caso de definir un conjugado: anticuerpo enlazado a un the grant of
agente citotóxico, debe señalarse en concreto cuál es el agente a patent of
citotóxico. invention in
− No se considera demostrada la actividad del conjugado si no se ha Peru
ensayado ningún conjugado de anticuerpo con agente citotóxico
(se puede colocar en los ejemplos).
− El criterio de definición del anticuerpo es su estructura y no sus
resultados a alcanzar. La estructura del anticuerpo debe definirse
mediante sus 6 CDR.
Caso 7. Expediente 1473-2007/OIN, iniciado el 29 de octubre de
2007. «Anticuerpos e Inmunoconjugados y sus usos». Denegado por
resolución 423-2013/TPI de fecha 06 de febrero de 2013. Informes
técnicos: CJE. 32-2011 (15/09/11), CJE. 32-2011/A (19/01/12), CJE.
32-2011/B (20/02/12).

Claridad:
Los únicos inmunoconjugados anticuerpo-agente citotóxico que tienen
sustento en los ejemplos son los inmunoconjugados de anticuerpo con
mono-metilauristatina E (MMAE), monometil-auristatina F (MMAF).
Estos deben ser definidos por su nombre y no por su abreviatura.
Comentario:
En el caso de inmunoconjugados se debe definir el agente citotóxico y
señalar su nombre, y no su abreviatura. Dicha secuencia corresponde a
la región variable de la cadena pesada. Se define un inmunoconjugado
que comprende un anticuerpo de la reivindicación 1 cuestionada, unido
de manera covalente a un agente citotóxico. No se define cuál es el
agente citotóxico.
IV.1.2. Casos de patente de invención en otros campos de la tecnología

Caso 8. Expediente 928-2008/OIN, iniciado el 2 de junio de 2008.
«Productos extruidos con enmascaramiento del sabor mejorado».
56 Concedida por resolución 3540-2013/TPI-INDECIPI de fecha 14 de
octubre de 2013 que revocó la resolución 962-2012/DIN-INDECOPI,
de fecha 31 de julio de 2012, que denegó la solicitud de patente. Informes
técnicos: VDG 11-2012 (24/02/12)- VDG 11-2012/A (25/06/12)- VDG
11-2012/B (23/07/12).
Claridad:
En el informe técnico VDG 11-2012 se señala que las reivindicaciones
1-8 y 10 no son claras según lo establecido en el artículo 30 de la Decisión
486, por lo siguiente:
− Los términos que se definen en la reivindicación 1 son imprecisos,
pues no indican los componentes esenciales del producto extruido.
Además, la expresión una o varias sustancias farmacéuticas efectivas
es muy general y no representa una generalización razonable de
los principios activos ejemplificados en las realizaciones preferidas
de la solicitud.
− En la reivindicación 8, al caracterizar el producto por su
temperatura de extrusión, se define un producto por un proceso,
lo cual no está permitido para productos que pueden definirse en
función de los componentes esenciales de la formulación.
− Las reivindicaciones 2-7 y 10 no son claras por ser dependientes
a y estar relacionadas con la cuestionada reivindicación 1,
respectivamente.
Comentario:
Con respecto a la reivindicación 1, el técnico considera que una

reivindicación es imprecisa cuando no se indican los componentes
esenciales. Entonces, como criterio general, se deben indicar los
componentes esenciales. De otro lado, no se aceptan expresiones muy
generales y que no estén soportadas en los ejemplos, ya que no representan
generalización razonable de lo desarrollado en la invención. El criterio
general es que toda expresión debe estar soportada en los ejemplos.
Con respecto a la reivindicación 8, no se permite definir un producto
por proceso si puede definirse por sus componentes esenciales. Como
criterio, las reivindicaciones deben definirse por sus componentes
esenciales y no por el proceso. Las reivindicaciones 2-7 y 10 son
dependientes de la reivindicación 1, la cual no es clara, por lo que las
dependientes tampoco se consideran claras.
Nivel inventivo:
En el informe técnico VDG 11-2012 se considera que la provisión del
producto extruido resultará obvia a partir de los documentos D1-D6

74
porque revelan sustancias activas para ser procesadas por extrusión. El

diámetro de hebra de 0,5 mm o menos se revela en el D1 y D2 y se
sugiere en los D3, D4 y D5.
57
En el segundo informe técnico VDG 11-2012/A se reitera la falta de Criterios para
actividad inventiva del producto extruido de la solicitud de patente, aun obtener la
cuando se han hecho algunas restricciones. En el tercer informe técnico concesión de
VDG 11-2012/B se reiteran las objeciones de los informes anteriores y se una patente de
concluye que las reivindicaciones 1-6 no cumplen con nivel inventivo. invención en el
Perú
Comentario:
Criteria for
En la resolución 3540-2013/TPI-INDECOPI se evalúan nuevamente obtaining
las reivindicaciones para determinar si cumplen o no con el requisito de the grant of
nivel inventivo y, luego de detallar cada uno de los documentos D1-D5, a patent of
se evalúa la reivindicación 1 y se concluye que no resulta obvia a partir invention in
de la combinación del documento D1 junto con los otros documentos. Peru
El examinador señala que en el D1 se enseña el diámetro, no los

ingredientes del extruido reivindicado, y en los D4 y D5 no se enseña
el diámetro pero sí los ingredientes, sin embargo, advierte que en
ninguno de los documentos del estado de la técnica se enseña que las
dimensiones del diámetro tienen implicancia en la reducción de la
liberación del principio activo. Esta implicancia se advierte en la figura
2 de la memoria descriptiva que demuestra que un tamaño inferior
a 0,5 mm, «contrario a lo que se puede esperar, reduce el porcentaje
de liberación del principio activo en 15 segundos, lo que permitiría el
enmascaramiento del sabor mientras ingiere».

La segunda instancia revoca y concede la patente porque considera
que el técnico de la materia no podría derivar de las enseñanzas de lo
divulgado en los documentos D1 a D5 que la dimensión del diámetro
es la que reduce el porcentaje de liberación del principio activo en muy
corto tiempo (15 segundos). Para el examinador, constituye un efecto
sorprendente esta ventaja.
Caso 9. Expediente 309-2007/OIN, iniciado el 21 de marzo de 2007.
«Método y equipo para tratar un gas de procesamiento en un horno
de fusión en suspensión». Denegado por resolución 492-2012/
TPI-INDECOPI, de fecha 23 de marzo de 2012. Informes técnicos:
BCC 54-2010 (16/06/10), BCC 79-2010/A (07/10/10)
Claridad:
En el informe técnico BCC 54-2010 se señala que las reivindicaciones
7-10 no cumplen con el requerimiento de claridad, según lo establecido
en el artículo 30 de la Decisión 486, debido a lo siguiente:

58 − En la reivindicación 7 se hace mención, en la parte caracterizante,
a que una o más toberas están dispuestas sobre la pared superior
del horno inferior, sin embargo, dicho «horno inferior» no
ha sido definido como parte del equipo para tratar un gas de
procesamiento en la parte del preámbulo de dicha reivindicación.
− Puesto que las reivindicaciones 8-10 son dependientes de la
reivindicación 7, se considera que tampoco cumplen con el
requerimiento de ser claras.
Comentario:
La reivindicación 7 no se considera clara porque menciona el «horno
inferior» sin haberlo definido como parte del equipo para tratar un gas
de procesamiento. El criterio será que se debe definir las partes esenciales
de la invención para reivindicarlas como parte de un equipo.
Nivel inventivo:
Los problemas que se desea resolver en los métodos de fusión en
suspensión son las aglomeraciones de polvo sobre la superficie de la
caldera, las cuales obturan los conjuntos de enfriamiento de la caldera,
el tubo entre la caldera y el precipitante electrostático; asimismo, se
forman aglomeraciones sobre los electrodos emisores del precipitante
electrostático. La solución propuesta por la solicitante consiste en
proporcionar un método mejorado para tratar el gas de procesamiento
que fluye en el horno inferior de un horno de fusión en suspensión, antes
de que el gas de procesamiento ingrese en la caldera de recuperación.
Sería obvio para la persona versada en la materia llegar a la solución
propuesta en la presente solicitud a partir de los documentos D1 y D2,

debido a que el documento D1 describe un método para el tratamiento
de un gas de procesamiento en un horno similar al de la solicitud y el
D2 describe un método. Así, el experto en la materia puede combinar
las enseñanzas D1 y D2 para sugerir una forma alternativa de introducir
el gas oxidante dentro del gas de procesamiento que fluye en el horno
de fusión tal como se describe en la presente solicitud, por lo que no
se desprende de la memoria descriptiva ni de las reivindicaciones de la
solicitud el efecto inesperado de las características del método descrito
respecto a los documentos D1 y D2; mientras esto no sea demostrado,
no sería posible reconocer actividad inventiva para lo solicitado.
Comentarios:
En los documentos del estado de la técnica (D1-D2) se describen
métodos similares a la invención, de modo tal que de su combinación se
puede sugerir una forma alternativa. La invención solicitada se considera
obvia. Para poder considerar que el invento tiene nivel inventivo debe

74
describirse la demostración de un efecto inesperado, de lo contrario no

tendrá inventivo.
Caso 10. Expediente 560-2007/OIN, iniciado el 9 de mayo de 2007.
59
«Composición conservadora que comprende un extracto que contiene Criterios para
saponina». Denegado por resolución 1425-2012/TPI-INDECOPI, de obtener la
fecha 15 de agosto de 2012. Informes técnicos: APH 01-2009 (07/01/10), concesión de
BCC 79-2010/a (14/05/10). una patente de
invención en el
Claridad: Perú
En el Informe Técnico APH 01-2009, emitido el 07 de enero de 2010, Criteria for
las reivindicaciones 1-50 no cumplen con ser claras y tener sustento en obtaining
la descripción conforme a lo establecido en el artículo 30 de la Decisión the grant of
486, toda vez que: a patent of
invention in
− La reivindicación 1 utiliza la expresión «por lo menos un extracto», Peru
lo cual implica muchas posibilidades que no se encuentran
sustentadas en los ejemplos, ya que solo se ha ejemplificado el
extracto de Yucca. Además, a partir de los ejemplos se determina
que el extracto a una determinada concentración tiene el efecto
preservante; sin embargo, dicha característica no se encuentra
descrita en la reivindicación. Asimismo, utiliza la expresión
«consigue una estabilidad microbiana […] y bacterias», lo cual
define un resultado a alcanzar.
− Las reivindicaciones 2-4, 15-17, 27-29 y 40-42 no son claras al
utilizar las expresiones «consigue una estabilidad microbiana
extendida», «consigue una reducción microbiana» y «consigue

una reducción microbiana mejorada», las cuales definen el
resultado a alcanzar.
− En las reivindicaciones 5-9, 18-22, 30-34 y 43-47 se utilizan
los términos ambiguos e imprecisos: «desde alrededor de» y
«aproximadamente», los cuales no permiten definir el ámbito
de protección, por lo que dichas reivindicaciones carecen de
claridad.
− Las reivindicaciones 14 y 39 carecen de claridad, ya que utilizan
las expresiones «por lo menos un extracto» y «por lo menos un
conservador adicional», lo cual implica muchas posibilidades
que no se encuentran sustentadas en los ejemplos. Además,
utilizan la expresión «consigue una estabilidad microbiana […] y
bacterias», lo cual implica un resultado a alcanzar. Además, en los
ejemplos solo se emplea el extracto de Yucca y los conservantes
definidos en la reivindicación 11 cuestionada.
− La reivindicación 26 no es clara, ya que utiliza la expresión «por
lo menos un extracto», lo cual implica muchas posibilidades que
60 no se encuentran sustentadas en los ejemplos. Además, utiliza la
expresión «una estabilidad microbiana […] y bacterias», lo cual
implica un resultado a alcanzar.
− El segundo informe técnico BGG 36-2010/A del 14/05/2010
reitera que las reivindicaciones 1-12 no cumplen con el requisito
de sustento en la descripción del artículo 30 de la Decisión 486,
por las siguientes razones:
− En el informe técnico APH 01-2009 se indicó que las
reivindicaciones 14 y 39 (actuales reivindicaciones 1 y 7) no
eran claras, ya que la expresión «por lo menos un conservador
adicional» implica muchas posibilidades que no tienen
sustento en los ejemplos y que en los ejemplos solo se emplean
los conservantes definidos en la reivindicación 11.
− En las nuevas reivindicaciones 1 y 7 se han incluido los
conservantes de la reivindicación 11 y otros más que figuran
en la memoria descriptiva, pero no figuran en los ejemplos.
Además, los conservantes incluidos que no figuraban en la
reivindicación original 11 son de distinto tipo, de una diferente
naturaleza que implica muchos compuestos de diferente
estructura química.
− El ámbito de una reivindicación debe ser una generalización
razonable de lo ejemplificado y, en el caso de los conservadores
que no figuraban en la reivindicación original 11, estos no son
de naturaleza ni estructura química similar a los conservadores
ejemplificados, por lo que no se pueden aceptar como una
generalización de los conservadores que figuran en los

ejemplos.
Comentarios:
No se permiten utilizar expresiones tales como «por lo menos un
extracto», «por lo menos un conservador adicional», que implican
muchas posibilidades. Tampoco se permite utilizar términos ambiguos
e imprecisos como «desde alrededor de» y «aproximadamente», porque
no se puede delimitar el ámbito de la protección. No se permite utilizar
«consigue una estabilidad microbiana extendida», «consigue una
reducción microbiana» dado que definen el resultado a alcanzar.
Si a partir de los ejemplos se determina que una concentración específica
del extracto de yucca tiene efecto preservante, pero esta característica
no está descrita en la reivindicación, no se acepta. Constituye un criterio
que lo ejemplificado en la memoria descriptiva debe estar sustentado en
la reivindicación.
Podemos extraer los siguientes criterios generales:
74
− No se permite utilizar expresiones que definen un resultado a

alcanzar.
− No se permite utilizar expresiones que implican muchas
61
posibilidades, porque no se puede delimitar el alcance de la Criterios para
protección. obtener la
− Si se utiliza una expresión especial, debe estar sustentada en la concesión de
una patente de
descripción (en los ejemplos).
invención en el
Caso 11. Expediente 1054-2007/OIN, iniciado el 8 de agosto de Perú
2013. «Gota de presión baja que reforma el reactor», modificado por
Criteria for
«Intercambiador para reforma de gas de síntesis». Denegado por
obtaining
resolución 925-2013/TPI-INDECOPI, de fecha 19 de marzo de 2013. the grant of
Informes técnicos: AVB 002-2011 (21/03/11), AVB 002-2011/A a patent of
(20/10/11), LPC 57-2012 (10/12/12). invention in
Claridad: Peru
En el informe técnico AVB 002-2011 del 21 de marzo de 2011,

encontramos que en el pliego de reivindicaciones se presentan errores
de redacción, por ejemplo:
− En la reivindicación 1 se mencionan «[…] para recibir una
alimentación el gas reactivo», «[…] un extremo agrandado de la
cáscara adyacente el la salida fluida del cáscara-lado», «[…] y el
la salida fluida del cáscara-lado».
− En la reivindicación 2 se menciona «[…] además, abarcar las
estructuras monolíticas del catalizador-cojinete».

− En la reivindicación 3 se menciona «[…] abarcan a un miembro
seleccionado del grupo que consiste en […]; y corredor
longitudinal central y una pluralidad de cerdas que extienden
transversalmente de ahí».
− En la reivindicación 8 se menciona «[…] en donde la guarnición
refractaria de la hoja de tubo se emerge con un casquillo de alta
temperatura, erosión-resistente».
− En la reivindicación 13 se menciona «[…] abarcan primer y
en segundo lugar los sistemas de barras de ayuda paralelas del
enrejado adyacentes un plano común y el extender entre los
tubos con los extremos contrarios de las barras de ayuda […]».
Además, se emplea palabras que en español no tienen un significado
acorde con lo que se pretende proteger, tales como:
− «catalizador-cojinete», lo cual no es comprensible, debido a que
el término «cojinete» significa básicamente un «soporte para un
eje giratorio» (confróntese DRAE).
62 − «[…] una guarnición refractaria a prueba de calor […]», lo cual
no es comprensible debido a que el término «guarnición» está
relacionado con adornos, aditamentos o tropas de defensa.
− «[…] uno o más bafles transversales […]», lo cual no es
comprensible, debido a que el término «bafle» está relacionado
con un dispositivo para la difusión del sonido.
Además, el técnico consideró que la reivindicación 4 tampoco era clara
dado que el término «catalizador nicotínico» no se encuentra sustentado
por la memoria descriptiva ni por una interpretación a partir del estado
de la técnica.
Comentario:
En las reivindicaciones no se permite el uso incorrecto de palabras ni
tampoco errores en la redacción: frases que no estén sustentadas en la
memoria descriptiva, palabras que en español no tengan un significado
acorde con lo que se pretende proteger o palabras que no sean
comprensibles para el examinador por cuanto no se puede determinar el
contenido de lo que se quiere proteger en cada reivindicación.
Nivel inventivo:
En el informe técnico AVB 002-2011 del 20 de octubre de 2011 se
señaló lo siguiente sobre el nivel inventivo:
Las reivindicaciones 1 a 18 no cumplirían con el requisito de nivel
inventivo establecido en el artículo 18 de la decisión 486, toda vez
que si bien algunas de las reivindicaciones dependientes no describen
características descritas en los documentos D1 y D2, tales como: un

ensamble de brida con un labio anular en la brida y un anillo soporte de
enrejado que incluye barras de amarre, el uso de una manga alrededor
del paquete de tubos, etcétera; dichas características son conocidas en
el estado de la técnica actual y no aportan directamente al problema que
se quiere resolver, que es la excesiva caída de presión en los intercambios
de reforma y altos costos de capital, estando las características esenciales
como las proporciones de los tubos, las características del catalizador y
el revestimiento refractario ya anticipadas; por lo que se debe demostrar
cuál es la ventaja técnica y efecto inesperado de la presente solicitud
frente a lo divulgado en los documentos D1 y D2.
En el segundo informe técnico AVB 002-2011/A se señala que

Si bien el aparato descrito en las reivindicaciones se diferencia de lo
descrito en el documento D1, se considera que para una persona versada
en la materia lo descrito en las reivindicaciones resulta obvio a partir del
documento D1. En efecto, el documento D1 describe características

74
que son esenciales para resolver el problema planteado en la presente

solicitud.
[…]
63
Por otro lado, si bien existen características que no se encuentran Criterios para
anticipadas por el documento D1, no se desprende de la memoria obtener la
descriptiva ni de los argumentos enviados por la solicitante cuál es el concesión de
aporte de dichas características a los problemas que se pretende resolver una patente de
como son la excesiva caída de presión en los intercambiadores de invención en el
reforma y altos costos de capital. Algunas de ellas incluso son parte de Perú
los sistemas mecánicos típicos (ensamble de brida con un labio anular, y
la tapa resistente a la erosión de alta temperatura). Criteria for
obtaining
Comentario: the grant of
a patent of
En el tercer informe técnico LPC 57-2012, de fecha 10 de diciembre de invention in
2012, se describe el documento D1, el estado de la técnica más cercano Peru
a la solicitud, y luego se compara con las reivindicaciones de la invención
y se señalan las diferencias y se afirma que ni de la memoria descriptiva,
ni de los argumentos sustentados por el solicitante, se desprende cuál
es la ventaja técnica. Este informe coincide con los otros dos en el
sentido de que, si bien el aparato descrito en las reivindicaciones tiene
algunas diferencias del estado de la técnica, no se ha demostrado el
efecto inesperado de la presente solicitud frente a lo divulgado en los
documentos D1 y D2.
Caso 12. Expediente 001165-2010/DIN, iniciado el 17 de diciembre
de 2010. «Inhalador». Denegada por resolución 002285-2014/
DIN-INDECOPI, de fecha 31 de diciembre de 2014. Dos informes

técnicos: SMS 6014 (26/08/14), BCC 91-2014/A (04/12/14).
Claridad:
Las reivindicaciones 3, 4 y 8 hacen utilizan las expresiones
«está configurado en esencia», «aproximadamente 0,2 a 0,6»,
«aproximadamente 1,6 m/s o menos». Estas no son claras, no permiten
establecer el alcance de la reivindicación.
Nivel inventivo:
El estado de la técnica más cercano (D1) es un inhalador nasal para
introducir una sustancia a una cavidad nasal de un usuario. D2
menciona un aparato antiestático para suministro de medicamento
mediante inhalación. D3 describe que un usuario puede inhalar el
aerosol y menciona el atomizador 11. Lo solicitado es obvio y evidente
para la persona versada en la materia a partir de la combinación de las
enseñanzas de D1, D2 y D3, por lo que no tiene nivel inventivo.

64 En el segundo informe técnico se reitera que lo solicitado es obvio y
evidente para la persona versada en la materia de la combinación de
las enseñanzas de los documentos divulgados (D1 y D3), pese a que se
señala una diferencia entre el inhalador portátil para la pulverización del
invento solicitado y el dispositivo inhalador en el D1. Además se agrega
que el D3 divulga un inhalador portátil que comprende una boquilla
para atomizar un fluido que es altamente eficaz.
Comentario:
El primer informe considera 3 reivindicaciones que no cumplen con el
criterio de claridad porque los términos «esencia» y «aproximadamente»
no permiten establecer con claridad el alcance de la reivindicación. En
los dos informes encontramos el criterio de obviedad y evidencia para
el técnico en la materia a partir de la combinación de enseñanzas de
documentos divulgados que se refieren a inhaladores o sus partes.
V. C l a s i f i c a c i ó n d e lo s c r i t e r i o s g e n e r a l e s
y específicos ex tr aídos de los c asos
examinados
En cada uno de los casos estudiados (alrededor de 25, 12 ilustrados),
hemos identificado criterios de patentabilidad sobre claridad y nivel
inventivo (generales y específicos). Dichos criterios, señalados por
los examinadores técnicos, pueden servir de ayuda a los inventores,
solicitantes, representantes y/o agentes para evitar o levantar las
objeciones que se notifiquen con el examen técnico en el procedimiento
de sus solicitudes de patente de invención. A continuación presentamos
los criterios identificados en forma de un inventario.
V.1. Criterios generales sobre claridad

− En las reivindicaciones no se permite definir productos por el
resultado a alcanzar (casos 1 y 10).
− Un producto debe definirse por sus características estructurales
técnicas (caso 1).
− No se permite uso de porcentajes aproximados (caso 1).
− Las expresiones imprecisas, por ser muy amplias o generales, no
definen con claridad el ámbito de protección de la reivindicación
(caso 4).
− Las características esenciales definen la invención y el alcance de
la protección contenida en las reivindicaciones por lo que deben
estar redactadas claramente (caso 4).
− Si la reivindicación independiente no es clara, las reivindicaciones
dependientes necesariamente estarán afectadas por la falta de
claridad (casos 4 y 8).
74
− Se debe indicar los componentes esenciales del producto

inventivo (caso 8).
− No se aceptan en las reivindicaciones expresiones muy generales
65
y que no estén soportadas en los ejemplos de la memoria Criterios para
descriptiva, ya que no representan generalización razonable de lo obtener la
desarrollado en la invención (caso 6). concesión de
− Toda expresión en la reivindicación debe estar soportada en los una patente de
ejemplos (caso 8). invención en el
− No se permite definir un producto por proceso si este puede Perú
definirse por sus componentes esenciales (caso 8). Criteria for
− Se debe definir las partes esenciales de la invención para obtaining
reivindicarlas como parte de un equipo (caso 9). the grant of
a patent of
− No se permite utilizar expresiones que definen un resultado a
invention in
alcanzar (caso 10).
Peru
− Si se utiliza una expresión especial en la reivindicación, esta debe
estar sustentada en la memoria descriptiva (caso 10).
− En las reivindicaciones no se permiten palabras que impliquen
errores en la redacción ni palabras que en español no tengan un
significado acorde con lo que se pretende proteger (caso 11).
− La función que se explica en la memoria descriptiva se debe
redactar en la reivindicación (caso 13).
− Las reivindicaciones dependientes de las cuestionadas por falta
de claridad se califican igual.
− No se acepta la definición del producto por proceso.

V.2. Criterios específicos sobre claridad
− No se permite la caracterización de un anticuerpo por solamente
una CDR3, como en el caso 1, de su cadena pesada porque una
sola CDR resulta insuficiente para definirlo (caso 1).
− Un anticuerpo debe estar caracterizado como mínimo por sus seis
CDR (tres de cadena pesada y tres de cadena ligera) que son
esenciales para el enlace del anticuerpo con el antígeno, en el
caso 1, la esclerostina.
− Las reivindicaciones deben describir las características técnicas
estructurales preferidas de un anticuerpo y no las propiedades
deseables (caso 1).
− No se permite el uso de expresiones con porcentajes. Ejemplo: «al
menos 95% de identidad» y tampoco se acepta que el aminoácido
esté en cualquier posición de la secuencia (caso 1).
− No se permite la caracterización de la molécula que codifica
el anticuerpo por las secuencias de aminoácidos que codifica

66 (porque sería un resultado a alcanzar), sino solo por su secuencia
de nucleótidos (caso 1).
− Se permite la expresión «dicha suspensión no es sometida» como
disclaimer, solo en calidad de disclaimer, se permiten expresiones
en negativo (caso 4).
− Los cristales deben estar definidos por sus características
estructurales como producto (caso 4).
− No hay claridad si no se definen la naturaleza del solvente, el
efecto sobre el hábito del cristal, ni tampoco si no se menciona el
rango de oscilación de temperatura (caso 4).
− No se cumple con el requisito de claridad cuando en una
reivindicación se señalan varias secuencias que comprenden
diversas cadenas, pesada o ligera, y estas variaciones no se
encuentran en la memoria descriptiva, lo cual impide el alcance
de la protección de cada reivindicación y, en forma conjunta,
impide que se determine cuál es la solución al problema que
se pretende resolver con el invento, por lo que se tienen
que restringir o especificar las reivindicaciones objetadas e
identificar que su contenido esté sustentado en la memoria
descriptiva (caso 5).
− Un anticuerpo debe ser definido mediante sus 6 CDR de tanto
cadena pesada como liviana mediante sus regiones variables
de cadena pesada como liviana todas de un mismo anticuerpo
y no de una lista de secuencias de distintos anticuerpos, dado
que las combinaciones de secuencias de diferentes anticuerpos
dan como resultado anticuerpos que no tienen sustento en lo
ensayado (caso 6).

− Los anticuerpos de las reivindicaciones deben tener sustento en
lo ensayado (caso 6).
− Si las reivindicaciones no tienen sustento en los ejemplos,
se considera que no son claras pese a que pueden definir la
estructura o nombre químico del agente citotóxico, dado que no
se ha ensayado conjugados de anticuerpo con agente citotóxico
(caso 6).
− El polinucleótido debe ser definido como un par de secuencias de
nucleótidos de la región variable de la cadena pesada y liviana.
Debe ser definido mediante su propia secuencia de nucleótidos,
no mediante el polipéptico al que codifica (caso 6).
− No basta señalar las líneas de hibridoma, se exige presentar copia
del certificado del depósito (caso 6).
− En el caso de definir anticuerpos humanizados con superficie
modificada, se debe explicar cómo se modifica dicha superficie
(caso 6).
74
− En el caso de definir un conjugado, anticuerpo enlazado a un

agente citotóxico, debe señalarse en concreto cuál es el agente
citotóxico (caso 6).
67
− El criterio de definición del anticuerpo es su estructura y no los Criterios para
resultados a alcanzar. La estructura del anticuerpo debe definirse obtener la
mediante sus 6 CDR (caso 6). concesión de
− En el caso de inmunoconjugados se debe definir el agente una patente de
citotóxico y señalar su nombre, y no solo su abreviatura. Dicha invención en el
secuencia corresponde a la región variable de la cadena pesada. Perú
Se define un inmunoconjugado que comprende un anticuerpo Criteria for
de la reivindicación 1 cuestionada, unido de manera covalente obtaining
a un agente citotóxico. No se define cuál es el agente citotóxico the grant of
(caso 7). a patent of
− No se permite utilizar expresiones tales como: «por lo menos invention in
un extracto», «por lo menos un conservador adicional», que Peru
implican muchas posibilidades. Tampoco se permite utilizar
términos ambiguos e imprecisos como «desde alrededor de» y
«aproximadamente», porque no se puede delimitar el ámbito de
la protección. No se permite utilizar «consigue una estabilidad
microbiana extendida», «consigue una reducción microbiana»
dado que definen el resultado a alcanzar (caso 10).
− Si a partir de los ejemplos se determina que una concentración
específica del extracto de yucca tiene efecto preservante, pero
esta característica no está descrita en la reivindicación, no se
acepta. Constituye un criterio que lo ejemplificado en la memoria
descriptiva debe estar sustentado en la reivindicación (caso 10).

− Los términos «esencia» y «aproximadamente» no permiten
establecer con claridad el alcance de la reivindicación (caso 14).
V.3. Criterios generales y específicos de nivel inventivo

Hemos identificado los siguientes criterios generales sobre nivel
inventivo:
− La materia inventiva no debe resultar obvia o evidente a partir
del estado de la técnica (documentos divulgados: D1, D2, D3,
etcétera) para el examinador técnico versado en el campo
tecnológico pertinente.
− La diferencia ventajosa de la invención debe ser probada con
respecto a lo divulgado (caso 2).
− Se debe demostrar no una simple ventaja técnica derivable del
documento del estado de la técnica D1, sino una ventaja técnica
sorprendente e inesperada para el examinador (caso 5).

68 Hemos identificado los siguientes criterios específicos sobre nivel
inventivo:
− El efecto sorprendente en patentes de selección debe estar en el
resultado producido por la selección realizada del subgrupo tácito
(caso 3).
− En compuestos químicos estructuralmente cercanos, los ensayos
de la invención deben demostrar una alta actividad farmacológica
por sobre el estado de la técnica (caso 2).
− No se considera demostrada la actividad del conjugado si no se ha
ensayado ningún conjugado de anticuerpo con agente citotóxico
(se puede colocar en los ejemplos) (caso 6).
− Para poder considerar en una solicitud de patente que el invento
tiene nivel inventivo, debe describirse la demostración de un
efecto inesperado, de lo contrario, no tendrá inventivo para el
examinador (caso 9).
VI . C o n c l u s i ó n f i n a l
VI.1. Sobre nivel inventivo
Luego de haber revisado los exámenes técnicos e identificado los diversos
criterios del examinador, podemos concluir que los requisitos de nivel
inventivo permiten al examinador determinar si con los conocimientos
técnicos que existían en el momento de la invención se hubiese podido
llegar de manera evidente a dicha invención o si el resultado al problema
planteado hubiese sido obvio para el examinador, que es una persona
del oficio con conocimientos medios de su área técnica. El examinador

debe demostrar que la invención es derivable del estado de la técnica,
mientras que el inventor o el solicitante de la patente debe demostrar
que no es una simple ventaja técnica derivable sino una elevada ventaja
técnica totalmente inesperada para el examinador.
Si el examinador técnico se sorprende de la ventaja técnica o si advierte
una diferencia ventajosa resaltante, hay nivel inventivo. Sin embargo, si
el examinador logra probar, a partir de la combinación de las enseñanzas
de los documentos del estado de la técnica, que la invención resulta
evidente u obvia para un versado en la materia con conocimientos
intermedio, cuestionaría el nivel inventivo de la patente de invención
solicitada.
VI.2. Sobre claridad

Sobre la base del inventario de los criterios sobre claridad que hemos
recogido de los informes técnicos de los casos estudiados, puede advertirse
que las reivindicaciones son las que definen la invención a proteger y
74
que deben ser claras y concisas. Además, deben estar fundamentadas o

sustentadas por la descripción que sirve para explicarlas. Los informes
técnicos muestran que el examinador debe analizar la claridad de las
reivindicaciones, en forma individual y conjunta, para determinar
69
el alcance de la protección de las reivindicaciones y comprender el Criterios para
obtener la
invento, y poder pasar a la siguiente etapa de evaluación de los requisitos
concesión de
de novedad y nivel inventivo23.
una patente de
Hemos encontrado criterios que determinan cuándo las reivindicaciones invención en el
no son claras: el uso términos ambiguos, imprecisos, con varios sentidos Perú
o muy generales, y errores materiales de redacción. También hemos Criteria for
encontrado que en algunos casos se objetan las reivindicaciones porque obtaining
omiten partes esenciales de la invención o partes que son nombradas the grant of
pero no explicadas, por lo que resulta necesaria una explicación. a patent of
Otras reivindicaciones se desestiman por carecer de claridad cuando invention in
no describen todas las características estructurales preferidas de la Peru
invención en el campo tecnológico correspondiente.
Si no se cumple con el requisito de claridad y se impide determinar
el alcance de protección de cada reivindicación, entonces no se
puede determinar cuál es la solución al problema técnico que se
pretende resolver con el invento. Y si el examinador técnico objeta
las reivindicaciones por falta de claridad, pues no puede comprender
la invención, y señala que se las debe restringir o especificar, y esto no
se lleva a cabo, entonces la solicitud puede ser denegada. Este es el
caso incluso si se trata de un invento en esencia novedoso, con nivel
inventivo y aplicación industrial; o podría concederse si el solicitante
supera las objeciones de falta de claridad.

Recibido: 5/03/2015
Aprobado: 27/03/2015
23 El Tribunal de Justicia de la Comunidad, en el Proceso 43-IP-2014, señala que el examinador debe

tener en cuenta el requisito de claridad. Este se cumple si se hace una adecuada interpretación de
las reivindicaciones, soportándola en la descripción y en sus complementos: «Si una vez realizado
esto no se observan nítidamente las características técnicas de la invención para la cual se reclama
la protección, estaríamos en frente de unas reivindicaciones que no cumplen con el requisito de
claridad» (p. 28).

N° 74, 2015
pp. 71-96
El nombre comercial y su uso por parte de la

persona jurídica
The trade name and its use by the legal entity
J av i e r M i h a i l Pa z o s H aya s h i d a * * *
Resumen: Este artículo analiza la función del nombre comercial como

signo distintivo del agente económico y su uso, teniendo en cuenta el marco
regulatorio actual y los problemas generados por la confusión con el nombre
de la persona jurídica, el rótulo de establecimiento o la marca de servicio.
Además, se analiza el surgimiento del derecho sobre el referido signo, la
acreditación del uso y los efectos de la falta del mismo.
Palabras clave: nombre comercial – nombre de la persona jurídica – rótulo de

establecimiento – marca de servicio – prueba de uso
Abstract: This article analyzes the trade name function as a distinctive sign of
the economic agents, and the use of it, having in consideration the problems
with the confusion between legal entity name, label or business sign, and
service mark. Furthermore, it discusses the origin of the exclusive right to a
trade name, the proof of its use, and the effects when use of the sign ceases.
Key words: trade name – legal entity name – label or business sign – service
mark – proof of use
CONTENIDO: I. NATURALMENTE, UN ARTÍCULO (JUSTIFICACIÓN Y

ADVERTENCIA).– II. LA RAZÓN DE SER DEL NOMBRE COMERCIAL Y LA
PROBLEMÁTICA DE SU CONCEPTUALIZACIÓN (A PROPÓSITO DEL NOMBRE
SOCIAL DE LA PERSONA JURÍDICA).– III. SOBRE EL USO DEL NOMBRE
COMERCIAL PARA DISTINGUIR ESTABLECIMIENTOS EN LA NORMATIVA
COMUNITARIA.– IV. EL USO DE OTROS SIGNOS Y LOS NOMBRES COMERCIALES
DE COBERTURA.– V. DONDE SE ANALIZAN LOS REGÍMENES DE PROTECCIÓN
DEL NOMBRE COMERCIAL Y LA FUNCIÓN DEL REGISTRO.– VI. SOBRE LA
CUESTIÓN RELATIVA AL USO DEL NOMBRE COMERCIAL, LA FALTA DEL MISMO
Y LA EXTINCIÓN DEL DERECHO.
I . N at u r a l m e n t e , u n a r t í c u lo ( j u s t i f i c a c i ó n y
advertencia)
En el año 1997 incursionamos en el estudio de un signo distintivo poco
analizado o cada vez menos comprendido, a pesar del crecimiento
* Para Santiago y Sofía.

** Profesor ordinario asociado del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú (PUCP). Abogado por la PUCP. Máster en Economía y Derecho del Consumo por la
Universidad de Castilla–La Mancha (España). Magíster en Gerencia Social por la PUCP. Doctorando
en Derecho por la Universidad Pablo de Olavide (España). Correo electrónico: japazos@pucp.edu.pe
72 exponencial de su uso1. En dicho trabajo abordamos someramente
algunas cuestiones vinculadas al nombre comercial, concretamente
en relación a su marco regulatorio tanto nacional como a nivel de la
Comunidad Andina (uno y otro, en la actualidad y desde hace varios
años, totalmente reemplazados).
Conscientes de la importancia de la institución, muchos años después,
hemos vuelto sobre la discusión y sobre lo planteado, ciertamente con
un contenido y un alcance distinto, producto no solo de la sucesión
normativa acaecida, sino también de la diversa jurisprudencia que se
ha desarrollado sobre la materia, la cual es siempre resultado de una
necesidad social: es el incremento exponencial del tráfico económico el
que ha denotado, una vez más, la importancia de los signos distintivos
en el mercado. Dicha importancia se manifiesta, sobre todo, en la
función que cumplen los signos distintivos al promover y preservar la
distinción entre los diversos agentes económicos, empresarios o no,
facilitando, por su parte, la elección de los consumidores y reduciendo
considerablemente los costos de transacción que esta pudiese producir2.
Los signos distintivos buscan asegurar de alguna manera la lealtad de
la clientela. Como indica Bercovitz, refiriéndose a todos los derechos
de propiedad industrial, estos son herramientas imprescindibles para
que funcione un mercado de libre competencia. Así, indica que si las
patentes, por ejemplo, cumplen un rol medular en el desarrollo de la
competencia en lo que concierne al ámbito de la tecnología al fomentar
el desarrollo tecnológico y el progreso, los signos distintivos devienen
en imprescindibles en el proceso de surgimiento y preservación de la
relación entre los proveedores, distribuidores o comercializadores, y sus
clientes3. Con ello, el consumidor estará en mejores condiciones para
elegir entre los productos o servicios que le son ofertados por diversos
actores sociales.
Con la globalización, los signos distintivos, entre ellos el nombre

comercial, han trascendido el mercado interno en la medida en que
los productos o servicios ahora se ofrecen en mercados internacionales
y, además, porque los agentes económicos actúan como empresarios
transnacionales4. En este sentido, las empresas distinguen lo que
ofertan, tanto en el mercado interno como externo, con el mismo
signo distintivo, con lo que, de hecho, se generan nuevos problemas
vinculados a procesos de importación o exportación, diversidad de
1 Pazos, Javier. Sobre el nombre comercial y su regulación en el Perú. Gaceta Jurídica, 44 (1997).
2 Así lo plantea, por ejemplo, Pires, Nuno. The TRIPS Regime of Trademarks and Designs. Austin:
Kluwer Law International, 2011, pp. 14ss.
3 Véase: Bercovitz, Alberto. Las marcas y los derechos de propiedad industrial en el mercado único.
En: Alberto Bercovitz (coord.). Marca y diseño comunitarios. Pamplona: Aranzadi, 1996, p. 31.
4 Sobre el particular, véase: Botana, Manuel. La protección de las marcas internacionales. Madrid:
Marcial Pons, 1994, pp. 11ss.

74
calidad, la posibilidad de múltiples orígenes empresariales, etcétera.

Incluso, el propio agente económico en un mercado global podría ser
reconocido con el mismo nombre5.
73
La existencia de mecanismos adecuados de protección de las diversas El nombre
manifestaciones de la propiedad industrial garantizaría, como indica comercial y su
Sherwood, que se consideren realmente como una potencial herramienta uso por parte
de desarrollo que otorgue sustanciales beneficios para un país6. Empero, de la persona
y precisamente, el problema muchas veces es regulatorio, sobre todo jurídica
porque es frecuente remitirse a las marcas como el paradigma de los The trade name
signos distintivos, haciendo que la regulación de otros signos como el and its use by
nombre comercial sea poco menos que residual. the legal entity
Este es el contexto en el que se presenta este trabajo, advirtiendo que el
objetivo es analizar el nombre comercial y su uso a propósito del marco
regulatorio vigente y, a partir de ello, entender su razón de ser. Ahora
bien, ese análisis se efectúa tomando como pretexto el uso por parte
de la persona jurídica, haciendo especial hincapié en el recurso a otros
mecanismos utilizados por esta para identificarse o para individualizar
algunos ámbitos de su actividad.
II . L a r a z ó n d e s e r d e l n o m b r e c o m e r c i a l y l a
p r o b l e m át i c a d e s u c o n c e p t u a l i z a c i ó n
(a propósito del nombre social de la
persona jurídica)
De lo que hay que partir es de que el nombre comercial es un signo
distintivo que nos remite al empresario en su actividad económica
y, por tanto, y en ello seguimos a Ascarelli, es un signo distintivo
propio de un sujeto de derecho en un ámbito particular, esto es, en la
actividad de gestión de la empresa (entendemos, en su acepción lata),
pero, y finalmente, del agente económico en su condición de persona
que realiza actividad empresarial. Tal situación, que, entendemos,

no determina la despersonalización de la figura (contrariamente
a lo que Ascarelli plantea), nos permite vincular al sujeto con una
o varias nominaciones usadas en las diversas manifestaciones de su
actividad económica, sin que su unidad como sujeto de derecho se vea
afectada7. De ahí que haya que resaltar en el fondo la diferencia entre
el sujeto empresario y su propia actividad empresarial. Y de ahí que
haya que subrayar la identidad única del sujeto (sea en su vertiente
5 Véase, sobre la referencia, de Miguel Asencio, Pedro. Contratos internacionales sobre propiedad
industrial. Madrid: Civitas, 2000, p. 43.
6 Sherwood, Robert. Propiedad intelectual y desarrollo económico. Buenos Aires: Heliasta, 1992,
p. 185.
7 Véase: Ascarelli, Tullio. Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales. Barcelona: Bosch,
1970, p. 360.

74 estática o dinámica), en contraposición con los mecanismos que utilice
para reafirmar la propia actividad, ya sea que esta sea única o plural8.
La idea de nombre comercial en la acepción amplia de la categoría, como
refiere Saint-Gal, incluiría tanto al nombre social, al nombre comercial
en sentido estricto y al rótulo de establecimiento, de modo tal que el
signo, en apariencia, cumpliría a la vez una función personificadora,
individualizadora y localizadora9. Disentimos de este planteamiento,
como puede desprenderse de lo ya indicado, en tanto entendemos que
el papel personificador queda reservado al nombre social, como veremos
luego, y el rol individualizador remite, más bien, a la actividad económica
del sujeto propiamente dicho. El carácter localizador, no vinculado
necesariamente al fenómeno de la domiciliación, estaría ligado, por lo
menos en parte, al rótulo de establecimiento.
Creemos que el asumir una posición lata respecto del nombre comercial
puede traer consigo una distorsión en la aplicación de los mecanismos
que el ordenamiento jurídico mantiene y que dependen, como es obvio,
de aquello que se quiere salvaguardar. En efecto, una cosa es pretender
proteger la propia condición del ser, o los atributos vinculados al mismo,
y otra la protección de la actividad concreta de este, o, más aun, la
propiedad que se arrogue.
Quienes defienden una concepción general sobre el nombre comercial,
como la que plantean Carrillo y Morales, entienden que dicha categoría
tiene como función distinguir la totalidad de los negocios de un
comerciante o el local donde este realiza sus actividades (en este último
caso, refiriéndose a las enseñas). Pero, además de ello, autores como los
citados indican que son nombres comerciales la propia firma o, incluso,
la razón social que se utiliza para la realización de actividad comercial10.
Lo primero lleva a equiparar el nombre comercial con el rótulo de
establecimiento; lo segundo lleva a equipararlo con el nombre social.
Creemos que, si bien incluir dentro del concepto de nombre comercial al

rótulo de establecimiento tiene diversas connotaciones, tanto positivas
como negativas, la confusión entre el nombre comercial y el nombre
social es la que puede traer mayores complicaciones. Piénsese que, bajo
este planteamiento, no solo terminamos incluyendo la designación del
establecimiento empresarial, sino también la designación que el o los
agentes económicos asignan a la entidad, sea razón o denominación
social, confundiéndose el plano de la subjetividad jurídica y sus atributos
con el del derecho de propiedad industrial.
8 Sobre el tema de los atributos en cuestión, véase: Dinwoodie, Graeme & Mark Janis. Trademarks
and Unfair Competition. Law and Policy. Nueva York: Aspen Publishers, 2007, pp. 797ss.
9 Citado por Aracama, Ernesto. Esquema del nombre comercial. En: Autores varios. Los retos de la
propiedad industrial en el siglo XXI. Lima: Desa, 1996, pp. 201 y 202.
10 Véase: Carrillo, Jesús y Francisco Morales. La propiedad industrial. Bogotá: Temis, 1973, p. 252.

74
Coincidimos con Miranda Serrano en que, si bien típicamente se

ha asumido la concepción de nombre comercial sin diferenciarla
del nombre social, en la actualidad dicha equiparación no puede
mantenerse. En el fondo, concordamos en que la forma de abordar
75
la cuestión sobre cualquier categoría jurídica es partir de su función El nombre
comercial y su
económica y jurídica, ya que, en consideración a ello, se plasmará un
uso por parte
marco regulatorio particular. Y precisamente esto lleva a entender al
de la persona
nombre comercial específicamente como un instrumento que busca
jurídica
que el agente económico consiga cierto nivel de reconocimiento ante
los consumidores y ante sus competidores. Por ello, se dice, termina The trade name
configurándose como un instrumento colector de clientela11. Así, el and its use by
nombre comercial buscaría diferenciar al agente económico en un ramo the legal entity
o actividad puntual, siendo un medio de atracción de clientela, mientras
que el nombre social nos remitiría a la subjetividad misma, a un tipo de
entidad concreta (entiéndase, por ejemplo, un particular tipo societario)
y, con todo ello, a una regulación específica12.
El nombre social tendría fines individualizadores, como se desprende
de lo referido por Schmidt-Szalewski y Pierre, al estar vinculado con la
propia identidad del sujeto de derecho y, por ende, con su subjetividad
jurídica, manifestada dependiendo, incluso, del tipo de sujeto ante el
cual nos encontremos (persona jurídica con fines de lucro o sin ellos,
sociedad de personas o capitales —remitiéndonos a la razón o a la
denominación social, según corresponda)13—. Por su lado, el nombre
comercial identificaría al agente económico en el desarrollo de sus
actividades, independientemente del tipo de entidad ante la cual nos
encontramos (incluso independientemente del hecho de encontrarnos
ante una persona jurídica o una persona natural)14; esto último, debido
a que el nombre comercial no forma parte del derecho a la identidad del
sujeto propiamente dicho, sino que, más bien, se utiliza como un medio
de promoción de la actividad económica. Así, la definición precisa de
nombre comercial, al igual que en el caso de los demás signos distintivos,

se centra en la posibilidad de distinguir15.
Tan cierta es la escisión del contenido de las categorías en cuestión que
la existencia del nombre comercial no necesariamente está sujeta a la
11 Véase: Miranda Serrano, Luis María. Denominación social y nombre comercial. Funciones y
disfunciones. Madrid: Marcial Pons, 1997, pp. 74–77. Es interesante que Carrillo y Morales terminen
también reconociendo, a pesar del carácter general de su planteamiento, que el nombre comercial
funciona como un canalizador de la clientela. Al respecto, véase: Carrillo, Jesús & Francisco
Morales. Ob. cit., p. 253.
12 En este sentido se pronuncia Rivera, Julio César. El nombre en los derechos civil y comercial.
Buenos Aires: Astrea, 1979, p. 121.
13 Véase: Schmidt-Szalewski, Joanna & Jean-Luc Pierre. Droit de la propiété industrielle. París: Litec,
2001, pp. 201-202. Los autores citados analizan la problemática concreta del conflicto entre las
marcas y los derechos de la personalidad.
14 Véase: Ascarelli, Tullio. Ob. cit., pp. 377-378.
15 Véase, precisamente sobre esto, Ruipérez de Azcárate, Clara. El carácter distintivo de las marcas.
Madrid: Reus, 2008, p. 125.

76 existencia de una persona jurídica y, en tal medida, no necesariamente
coincidiría con la idea del nombre social. Así, es posible hablar de
nombres comerciales cuyos titulares sean organizaciones de personas
no inscritas o colectivos no personalizados, o también empresarios
individuales.
El nombre social, entonces, vendría a ser un atributo de la persona
jurídica que cumple una función «personalizadora», es decir, permite
diferenciar a esta de las demás personas jurídicas existentes16. Por otro
lado, establece la distinción entre la entidad y sus miembros. Así, se
puede apreciar la diferencia entre los socios y la sociedad de capitales
(caso en que, como indicamos, estaremos ante una denominación
social) o la sociedad de personas (donde hacemos referencia a una
razón social). Comparando este concepto con el de nombre comercial,
podemos apreciar las claras diferencias que existen entre una y otra
figura.
Así, el nombre social y el nombre comercial se diferencian en la función
que cumplen. Como indican Elzaburu y Gómez Montero, con el
nombre social la persona jurídica es identificada como tal, permitiéndole
asumir todo tipo de derechos y obligaciones (contractuales, tributarias,
etcétera)17. El nombre social es un atributo de la personalidad que
coadyuva a la individualización del sujeto en su condición de centro
de imputaciones jurídicas. Tal y como ocurre con el nombre civil en
el caso de la persona natural18, el nombre social es un derecho de la
personalidad, en este caso de la persona jurídica. Por su parte, con
el nombre comercial solo se busca distinguir a un ente del mercado
respecto de los demás, ente que asumirá las consecuencias tanto
positivas como negativas que provienen del uso de un signo distintivo
en el actuar concurrencial. El nombre comercial, entonces, vendría a ser
como un «nombre de combate» a usar en el mercado, cuya finalidad es
muy concreta: diferenciar al sujeto en su actividad económica. Así, la
idea de nombre comercial está ligada a una titularidad particular: es un

derecho de propiedad industrial. La idea de nombre social lleva consigo
la propia idea de personalidad jurídica, la cual resulta un presupuesto,
obviamente, para hablar de propiedad19.
16 Sobre el particular, sobre todo en relación con los mecanismos de protección, véase: Sousi, Gerard.
Les associations. París: Dalloz, 1985, pp. 220ss.
17 Elzaburu, Alberto & Jesús Gómez Montero. Nombre comercial. En: Xavier O’Callaghan & otros.
Propiedad industrial. Teoría y práctica. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Aceres, 2001,
p. 235.
18 Y, en el caso del nombre civil, reafirmando su carácter de atributo de la personalidad, puede
remarcarse la diferencia con el nombre comercial y, en general, con el uso que se haga de la imagen
y el nombre de la persona para fines comerciales. Véase, sobre el particular, Igartua, Fernando. La
apropiación comercial de la imagen y del nombre ajenos. Madrid: Tecnos, 1991, pp. 76ss.
19 Sobre la concurrencia de nombre social y nombre comercial, partiendo de la diferencia de su
naturaleza, véase: Pérez de la Cruz, Antonio. Derecho de la propiedad industrial, intelectual y de la
competencia. Madrid: Marcial Pons, 2008, pp. 43ss.

74
Por su parte, la persona jurídica solo pude tener un nombre social,

mientras que puede tener varios nombres comerciales de acuerdo a
su conveniencia. Conforme a ello, podríamos encontrarnos ante una
persona jurídica cuyo objeto social remita a diversas actividades. Así,
77
el agente económico podría utilizar un nombre comercial único para El nombre
comercial y su
promocionar todas sus actividades económicas independientemente
uso por parte
del carácter de estas o del mercado al que van dirigidas. Pero también
de la persona
podría optar por realizar sus actividades por separado, cada una
jurídica
respaldada por un nombre comercial distinto. En este último caso, una
sola entidad podría presentar cada actividad económica que realice The trade name
bajo nombres comerciales evocativos de cada actividad en particular, and its use by
distintos para cada escenario; asimismo, un empresario podría utilizar the legal entity
nombres comerciales diferentes dependiendo del mercado al que se está
dirigiendo.
A las situaciones referidas se puede agregar el caso de los grupos
empresariales y el de las entidades vinculadas a través de contratos
asociativos como consorcios, asociaciones en participación o joint
ventures. En estos casos, todas las personas jurídicas ligadas al grupo
podrían presentarse al mercado utilizando un mismo nombre comercial
como emblema de unidad que distinga la actividad económica del
grupo de aquellas que correspondan a sus competidores o a la de
otros grupos empresariales. Nótese que, en tal escenario, una persona
jurídica podría compartir el uso de su propio nombre comercial (o de
los nombres comerciales que utilice, en caso de que sean varios) con
el nombre comercial del grupo, plasmándose otro posible escenario de
pluralidad20. Sumado a lo anterior, se encuentra el escenario vinculado
a las franquicias y a la posibilidad que estas otorgan a un empresario
de utilizar, además de su propio nombre comercial, un signo distintivo
franquiciado21. Por otro lado, el nombre social, como es obvio, al ser un
atributo de la personalidad, corresponde a una persona jurídica (o, en
todo caso, puede discutirse el derecho de una organización de personas

no inscrita sobre el mismo), mientras que el nombre comercial puede ser
usado incluso por una persona natural22.
Sin perjuicio de lo dicho, el Régimen Común sobre Propiedad Industrial
contemplado en la Decisión 486, norma comunitaria vigente sobre
la materia, nos remite a una concepción más bien global del signo en
20 Sobre las cuestiones contractuales y el derecho de autorizar la explotación por parte de terceros,
véase: Schmidt-Szalewski, Joanna & Jean-Luc Pierre. Ob. cit., pp. 234ss.
21 Véase, en torno a la franquicia y al fenómeno del merchandising, Sena, Giuseppe. Il nuovo diritto dei
marchi. Marchio nazionale e marchio comunitario. Milán: Giuffrè, 2001, pp. 183ss.
22 Aunque trasciende al objeto de este trabajo, sobre ello puede verse la resolución 858-2004/
TPI-INDECOPI. Hay que considerar que una persona natural puede ser titular de un nombre
comercial, en tanto su actividad como empresario individual será promocionada a través del signo
distintivo. Pero, al igual que ocurre con el nombre comercial, en este caso hay una diferencia entre el
nombre civil del sujeto y el signo distintivo. Nuevamente, en este caso, el nombre civil individualiza al
sujeto de derecho, mientras que el nombre comercial cumple una función promocional.

78 cuestión. Así, el artículo 190 de la Decisión indica que se entenderá
por nombre comercial cualquier signo que identifique a una actividad
económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil. La
definición de nombre comercial planteada en la Decisión 486, a nivel
de la Comunidad Andina, es de carácter amplio, ya que establece
que, a través de este signo, se distingue, en primer lugar, la actividad
económica de determinado agente social. A ello se agrega la referencia
a la distinción de la empresa. En este último caso, entiéndase ello en su
acepción amplia, o sea, la unión de capital y trabajo para la realización
de una actividad económica, lo que reitera la función de fondo del
nombre comercial.
Debe quedar claro que la definición que plantea el artículo 190 de la
Decisión de ninguna manera busca equiparar el nombre comercial con
el nombre social a través de la referencia a la empresa. En otras palabras,
no es que con este término se pretenda aludir a una supuesta función
individualizadora del propio sujeto de derecho frente a los demás. Ello
queda por demás demostrado cuando se indica, en el tercer párrafo
del artículo citado, que los nombres comerciales son independientes
de las denominaciones o razones sociales de las personas jurídicas,
aun cuando ambas pueden coexistir23. Esta mentada coexistencia
descarta la equiparación de dichas figuras, en la medida que, de plano,
si coexisten como categorías jurídicas lo es porque tienen contenidos
diferentes. Esta última referencia al artículo 190 manifiesta, entonces,
que el legislador comunitario no ha pretendido en ningún momento
equiparar el término empresa con el de persona jurídica y, muchos
menos, con el de sociedad.
A mayor abundamiento, el segundo párrafo del artículo 190 establece
que puede constituir nombre comercial de una empresa, en el sentido que
le hemos dado anteriormente, su denominación social, su razón social
u otra denominación inscrita en un registro de personas o sociedades
mercantiles. Así, no se descarta que el agente económico opte por

utilizar como nombre comercial una denominación coincidente con el
nombre social de la persona jurídica en cuestión24. Debemos tener en
consideración que, si bien hablamos de instituciones jurídicas distintas,
nada prohíbe que el nombre social y el nombre comercial coincidan, si
corresponden al mismo titular. Y, de hecho, este supuesto es el que se
23 A esto puede sumarse el contenido del artículo 136, e) de la Decisión 486 relativo a la prohibición
de registrar como marcas los signos que afecten la identidad o el prestigio de personas jurídicas
con o sin fines de lucro, norma aplicable al caso de los nombre comerciales y que denota, una vez
más, la vocación de la normativa comunitaria de diferenciar uno y otro fuero. Cabe precisar que
la prohibición en cuestión se ha trabajado con acuciosidad, y mayor detalle, en diversos sistemas
jurídicos. Sobre ello, véase: Fernández-Nóvoa, Carlos. Tratado sobre derecho de marcas. Madrid:
Marcial Pons, 2004, pp. 248-250; Martínez Sanz, Fernando. Nombre comercial, denominación de
personas jurídicas y nombre de dominio. En: Francisco Alonso Espinoza (coord.). El nuevo derecho
de marcas. Granada: Comares, 2002, p. 129.
24 Como ejemplo, véase la resolución 0068-2011/TPI-INDECOPI.

74
aplica a muchas empresas. Obviamente, según la función que cumpla

el objeto de análisis estaremos ante un nombre comercial o un nombre
social.
79
Se subraya que la actividad económica y la empresa referidas en El nombre
la decisión no son categorías que necesariamente remiten a la comercial y su
imprescindible concurrencia de una actividad mercantil. De este modo, uso por parte
no solo las personas jurídicas con fines de lucro podrán valerse del signo de la persona
distintivo en cuestión, sino también aquellas entidades no lucrativas jurídica
cuya actividad económica lo amerite, independientemente de que su fin The trade name
sea altruista o egoísta, de interés social o no25. Así, por ejemplo, entidades and its use by
vinculadas al rubro de la educación o al fomento de la cultura pueden the legal entity
tener un nombre comercial, además, por supuesto, de su nombre social.
Reafirmamos, entonces, que el concepto de empresa como unión de
capital y trabajo para la realización de una actividad económica concreta
no tiene correlato necesario con el concepto de sociedad y puede ser
aplicado a las entidades no lucrativas (por lo menos en el sentido lato de
la expresión). En esta línea, McCarthy comenta que el hecho de que una
organización no tenga fines de lucro y, más específicamente, no venda
ningún tipo de mercadería, no la deja solo por ello fuera de la protección
contra la competencia desleal. McCarthy subraya, conforme hemos
planteado líneas arriba, que la individualización es aquí tan importante
como en el caso de la compañía comercial. Si la identificación de la
actividad económica de tales organizaciones sin fines de lucro se pierde
por causa de un uso que genera confusión, entonces es obvio que la
organización tendrá dificultad en levantar fondos, atraer miembros y
conseguir apoyo26. Más todavía, el autor citado menciona algunos casos
en los que el nombre comercial (trade name) de algunas instituciones no
lucrativas es protegido. Tal es el caso de las corporaciones caritativas,
los grupos profesionales y fraternales, e instituciones educativas y
religiosas27.
Pero el artículo 190 de la cecisión aborda otra cuestión: incluye dentro

del concepto de nombre comercial al rótulo de establecimiento, al
indicar que dicho signo sirve para distinguir a un establecimiento
mercantil (precisión que habrá que subrayar en el siguiente apartado).
25 Se ha dejado de lado, hace mucho tiempo, la falaz equiparación entre el ánimo de lucro y su
vinculación con una actividad económica particular que genere ganancias. De hecho, la doctrina en
materia de personas jurídicas y, en concreto, algunos sistemas jurídicos han concienciado tal idea.
Sobre el particular, y a título de ejemplo, véase: de Salas, Sofía. Las asociaciones sin ánimo de lucro
en el derecho español. Madrid: Centro de Estudios Registrales, 1999, pp. 301ss; Pérez Escolar,
Marta. La actividad económica de las fundaciones. Tensiones legislativas e interés general. Navarra:
Thomson-Civitas, 2008, pp. 32ss.
26 McCarthy, J. Thomas. Trademarks and Unfair Competition. Tercera edición. Nueva York: Clark
Boardman Callaghan, 1992, tomo I, 9.11.
27 Ibídem, 9.10ss.

80 III . S obre el u so del no m b re com e r c ia l pa r a
d isti ngu i r estableci mie n tos e n la n ormat iva
comu ni tari a
La normativa andina indica que, entre las funciones del nombre
comercial, está distinguir establecimientos. De acuerdo a esto, su
vocación no sería únicamente remitirnos a la distinción del agente
económico en el ejercicio de su actividad, sino que, de manera muy
puntual, nos lleva a la problemática de los locales y a la cuestión sobre el
rótulo de establecimiento.
El rótulo es un signo que busca distinguir el local donde el agente realiza
actividad económica, incluyendo en ello al establecimiento industrial o
comercial de una empresa. Sin desmedro de lo dicho, Rio Barro considera
que es posible entender el término rótulo de dos formas: como signo que
individualiza al establecimiento o, por otro lado, como el objeto material
sobre el cual recae el derecho, digamos, el letrero mismo28.
Por supuesto, entendido el término como signo, la diferencia con el
nombre comercial es clara, en la medida en que la vocación del rótulo
(incluso considerado simplemente como letrero) es distinguir un espacio
material, un establecimiento, mientras que el nombre comercial apunta
a distinguir la actividad económica misma. A pesar de la diferencia, en el
sistema comunitario andino vigente, como ya indicamos, se considera,
en el fondo, al rótulo de establecimiento como una de las posibles
manifestaciones del nombre comercial.
Como indican Elzaburu y Gómez Montero, la importancia del
rótulo de establecimiento como institución autónoma ha venido
reduciéndose con el paso del tiempo, sobre todo debido a la evolución
de los procesos de consumo. Así, se indica, parafraseando la antigua
normativa española sobre la materia (la de 1929), que el rótulo solo
se aplicaba a las muestras, escaparates y demás accesorios propios para
diferenciar el establecimiento de otros similares, ello en atención a

que el establecimiento comercial venía a constituir el lugar en el que
fundamentalmente se cerraban las transacciones económicas. Así, el
rótulo presuponía el trato directo entre el comerciante y el cliente29.
En un mundo donde las transacciones cada vez se van realizando más
por Internet y en donde la vulgarmente llamada contratación «entre
ausentes» prima, el rótulo va siendo dejado de lado.
La legislación española (la de 1998), por ejemplo, y a diferencia del
régimen comunitario andino, mantuvo una regulación específica del
rótulo de establecimiento, indicando que dicho signo distintivo servía
para dar a conocer al público un establecimiento y para distinguirlo de
28 Véase: Río Barro, José Luis. Concepto, función económica y clases del rótulo de establecimiento.
Actas de Derecho Industrial, 10 (1984-1985), p. 150.
29 Véase: Elzaburu, Alberto & Jesús Gómez Montero. Ob. cit., p. 265.

74
otros destinados a actividades idénticas o similares30. Dicha normativa

remitiría a una idea general de rótulo de establecimiento que trascendía
a su uso en locales comerciales y a un régimen de protección limitado al
ámbito municipal o local31. Y vale la referencia, a propósito de la curiosa
81
mención de los establecimientos mercantiles en el sistema andino y su El nombre
comercial y su
vinculación con el nombre comercial.
uso por parte
Se considera también, y en ello no coincidimos, que uno de los factores de la persona
que han desincentivado la regulación autónoma del rótulo es que, dado jurídica
que este servía sobre todo para el caso de actividades concretas, como The trade name
en restaurantes, hoteles y demás, el uso del signo había sido relegado por and its use by
el recurso a la marca de servicio32. Entendemos por nuestra parte que, the legal entity
aunque en algo puede haber contribuido la cada vez mayor regulación y
protección de las marcas de servicio, los objetos de protección de uno y
otro signo son manifiestamente distintos.
En relación con el régimen comunitario andino, consideramos que
equiparar el uso de un rótulo de establecimiento por parte de la persona
jurídica con una de las posibles manifestaciones del nombre comercial
es un error, ya que genera una confusión no solo teórica entre ambas
categorías. Dicho problema también es normativo, ya que la propia
decisión, en su artículo 200, nos indica que la protección y depósito de
los rótulos o enseñas se regirá por las disposiciones relativas al nombre
comercial, conforme a las normas nacionales de cada País Miembro.
Entonces, si hay un título específico para los rótulos o enseñas, no se
explica la razón para regular un concepto amplio de nombre comercial
que precisamente incluye ya a ello. El actual sistema es poco claro en
esto, ya que nos dice que el nombre comercial distingue, entre otras
cosas, al establecimiento mercantil. Entonces, no era necesario regular,
por lo menos nominalmente, al rótulo de establecimiento. Y si la razón
era tener en cuenta el régimen interno del alguno de los miembros de la
Comunidad Andina que aún contemplaba en su normativa interna al
rótulo, la salida no ha sido del todo idónea.

Más allá de la simple mención en la decisión, el rótulo de establecimiento
no tiene una regulación propia. Su posible protección se basará, en
nuestro actual régimen, en las normas relativas al nombre comercial,
sobre todo cuando el rótulo de establecimiento se plasme en la práctica
como una probable manifestación de aquel33. Por supuesto, para que
30 Así lo planteaba el artículo 82 de la Ley de Marcas 32/1998 del 10 de noviembre.

31 Sobre el particular, resulta interesante remitirse a Villalta, Esther y Rosa Méndez. Acciones para
la protección de marcas, nombre comerciales y rótulos de establecimiento. Barcelona: Bosch, 2000,
p. 11.
32 Véase: Elzaburu, Alberto & Jesús Gómez Montero. Ob. cit., pp. 265 y 266.
33 A título de ejemplo puede citarse la resolución 0807-2005/TPI-INDECOPI, un caso de oposición
andina, en la que se pretende acreditar el uso de un nombre comercial a través de un rótulo comercial.

82 el rótulo sea un « reflejo» del nombre comercial, ambos signos deben
coincidir y debe haber una actividad económica en juego34.
Ciertamente, una empresa puede tener un rótulo que coincida con
su nombre comercial. Claro que nada impide que dichos signos sean
completamente diferentes, ya que cumplen funciones distintas. Pueden
coexistir varios rótulos, distinguiendo cada uno diversos establecimientos
del mismo titular, coincidiendo probablemente alguno con el nombre
comercial o, en caso de pluralidad de nombres comerciales, coincidir
con todos o alguno de estos. En la práctica podría surgir un supuesto
en el que una persona jurídica tenga un rótulo diferente a su nombre
comercial, el cual puede incluso ser diferente a su nombre social (y
puede aun tener una marca de servicio y un lema comercial distintos)35.
Podemos coincidir con Ascarelli en que, al referirnos ya sea al rótulo
de establecimiento o al nombre comercial, estamos hablando de
colectores de clientela. La regulación, a fin de cuentas, busca reflejar
fenómenos de la realidad de la mejor manera posible, considerando
que los signos mencionados, de acuerdo con el autor aludido, terminan
siendo instrumentos que unen a las personas con quienes realizan
actividad empresarial (entendemos el término, nuevamente, en su
acepción general). Así, se busca facilitar la distinción entre los agentes
económicos que realizan la actividad o, en su caso, la de sus locales (a lo
que luego se puede agregar el tema de sus productos o servicios)36. Sobre
esa premisa, se puede entender la posición de la normativa comunitaria
andina encaminada a subsumir en el nombre comercial al rótulo de
establecimiento, sobre todo considerando las nuevas características del
mercado y de las relaciones que en él se forjan. A pesar de ello, como
hemos dicho, la propia regulación andina es disfuncional.
La regulación andina no solo es disfuncional al considerar que el nombre
comercial sirve, entre otras cosas, para distinguir un local (con lo que
la función del rótulo queda asignada a él) y, en paralelo, contemplar,

por lo menos nominalmente, al rótulo de establecimiento como figura
distinta, lo que resulta de la curiosa sistemática de la Decisión 486. Es
disfuncional porque, aun justificando lo anterior en la modernidad, en la
caducidad de la enseña como institución, en la necesidad de considerar
34 Bertone y Cabanellas indican que «la mera colocación de un signo en un local u otro edificio no
constituye uso de una designación. Para que exista tal uso es preciso que, junto con tal signo, exista
una actividad a la que el mismo se refiera». Véase: Bertone, Luis & Guillermo Cabanellas. Derecho
de marcas. Marcas, designaciones y nombres comerciales. Buenos Aires: Heliasta, 1989, tomo II,
p. 473.
35 Dejamos de lado, por no ser parte de este estudio, la problemática vinculada a los nombres de
dominio y el potencial conflicto con los nombres comerciales. Basta afirmar que dicha cuestión puede
incrementar la situación de conflicto con el nombre social de la persona jurídica, complejizando
el escenario que estamos evaluando. En todo caso, sobre el particular, véase: Carbajo Cascón,
Fernando. Conflicto entre signos distintivos y nombres de dominio en Internet. Pamplona: Aranzadi,
1999, pp. 82ss y 122-125.
36 Ascarelli, Tullio. Ob. cit., pp. 357–358.

74
la fenomenología propia de los diversos regímenes nacionales de los

miembros de la Comunidad, no se explica por qué en la definición del
artículo 190 se hace referencia solo a los establecimientos mercantiles
como objeto de protección del nombre comercial.
83
El nombre
Se trata de una curiosa situación, por decir lo menos: al pretender regular comercial y su
al nombre comercial como signo que distingue una actividad económica, uso por parte
cualquiera que fuese esta, remitirse, por su parte, al término empresa, sin de la persona
que haya atisbo de carácter comercial en la referencia, y, luego, reducir el jurídica
marco de protección del nombre comercial a aquel vinculado a enseñas The trade name
que se usan en locales mercantiles. Si en la actualidad se entiende que and its use by
el nombre comercial puede ser utilizado tanto por personas jurídicas the legal entity
con fines de lucro como por aquellas que no tienen tal fin, no debería
excluirse al titular de establecimientos que no sean mercantiles. Si un
agente económico realiza actividad no mercantil al ser, por ejemplo, una
asociación de carácter altruista, en el aparente referente del artículo
190, no podría proteger su nombre comercial manifestado a través de
su rótulo de establecimiento, en la medida que este no remite a un
establecimiento mercantil37.
A pesar de la referencia normativa, entendemos que, dada la propia
sistemática, no solo del artículo 190 sino de toda la sección referida a
signos distintivos de la decisión, el nombre comercial se puede usar para
distinguir los establecimientos de diversos agentes económicos, sean
mercantiles o no. De hecho, tal razonamiento nos permite reflejar lo que
ocurre en la realidad: personas jurídicas sin fines de lucro que se valen
de nombres comerciales y utilizan en sus establecimientos enseñas con
el fin de distinguir estos de aquellos que corresponden a otros actores
sociales.
A todo lo anterior hay que agregar que en la legislación interna,
el decreto legislativo 1075, que aprueba las Disposiciones
Complementarias a la Decisión 486 en el Perú, no contempla una

definición de nombre comercial. Para todo efecto, entonces, se remite
a la definición que la Decisión 486 plantea. Cabe anotar que la Ley de
Propiedad Industrial anterior, decreto legislativo 823, en su artículo
207, indicaba que el nombre comercial era el signo que tenía como
función identificar a una persona natural o jurídica en el ejercicio
de su actividad económica. En aquella norma se seguía un concepto
estricto de nombre comercial, al excluirse de su contenido el marco
relativo al rótulo de establecimiento.
37 Y precisamente ello denota, nuevamente, la falta de claridad respecto al concepto de lucro. A

propósito del tema, y como fuente orientadora sobre la actividad económica de las asociaciones y la
cuestión sobre el fin de lucro, véase: De Belaunde, Javier. Entidades sin fines de lucro. En: Beatriz
Boza (ed.). Invirtiendo en el Perú. Lima: Apoyo, 1994, p. 364.

84 IV . E l u s o d e o t r o s s i g n o s y l o s n o m b r e s
comerciales de cobertura
Como hemos indicado anteriormente, la persona jurídica en su actividad
económica se puede valer de diversos signos distintivos y mecanismos
que, a fin de cuentas, pretenden promocionar sus actividades. Uno de
esos signos distintivos es la marca de servicio.
Cuando hablamos de marcas de servicio, nos estamos remitiendo a un
tipo de signo distintivo que, como su mismo nombre indica, tiene por
función distinguir un servicio de otro en el mercado. En tal medida,
como signo, viene a cumplir la misma función de la típica marca de
producto, pero, a diferencia de esta, no distingue precisamente algo
físico. Es por tal motivo que no puede expresarse directamente a través
del objeto distinguido, como podría ocurrir cuando se fija la marca
sobre el producto o sobre un envase. La marca de servicio usualmente
se manifiesta a través de su colocación en locales, transportes u otros
medios vinculados con la prestación del servicio concreto38.
Lo particular del caso es que el nombre comercial tampoco distingue
algo físico, salvo, por supuesto, que nos refiramos a su uso para distinguir
el establecimiento comercial exclusivamente. Entonces, tanto el
nombre comercial como la marca de servicio nos remiten a mecanismos
similares para manifestarse, por lo que, como indica Pellise Prats, las
diferencias entre ambos signos no surgen de factores objetivos, sino más
bien a partir de valores de tipo funcional39. Tal situación hace que, en
la práctica, pueda ser difícil diferenciar un signo de otro, lo que puede
generar diversos problemas.
Probablemente, la mayor complicación, en relación con el ámbito de
los nombres comerciales y su uso por parte de la persona jurídica, surja
del hecho de que el registro de marcas de servicio se haya convertido,
para muchos, en una vía de escape al requerimiento de la prueba del
uso, ya que para registrar un nombre comercial se requiere acreditar el

uso relevante del mismo, mientras que para el registro de una marca
de servicio ello no es necesario. Veámoslo de este modo: imaginemos
que una persona jurídica desea conseguir los beneficios relativos que
el registro de un nombre comercial puede otorgar. El problema es que
el sujeto en cuestión, en la práctica, nunca ha utilizado un nombre
comercial. El ardid consistirá en solicitar el registro de una marca de
38 El desarrollo de la marca de servicio y su particular problemática ha llevado en los últimos años

a considerarla como un elemento determinante en el desarrollo de nuevos cuestionamientos
en materia de propiedad intelectual. Así lo ha expuesto, por ejemplo, Krieger. Y, de hecho, esta
particularidad, sumada al incremento exponencial de solicitudes de registro de dichos signos, es lo
que nos lleva a conflictos como el analizado ahora. Véase: Krieger, Albrecht. Present Problems and
Trends in Trademark Law. En: Autores Varios. Legal Training Course on Trademarks. Ginebra: World
Intelectual Property Organization, 1982. BTMC/5, p. 19.
39 Pellise Prats, Buenaventura. Comentarios básicos a la Nueva Ley de Marcas de 1988. Revista
Jurídica de Catalunya, 88, 3 (1989), p. 91.

74
servicio relacionada directa o incluso indirectamente con la actividad

económica que la entidad realiza o pretende realizar. Con esto, el
aparente fraude estaría consolidado, porque se obtendría protección,
efectista y aparente, del signo que la persona jurídica pretende utilizar.
85
Ocurriría algo similar, por poner otro ejemplo, si una sociedad ha El nombre
comercial y su
realizado actividad empresarial durante muchos años utilizando un
uso por parte
nombre comercial que, independientemente del prestigio comercial
de la persona
o de la buena fama que medie, realmente ha utilizado, pero no ha
jurídica
guardado documentación alguna que pueda ayudar a probar que se ha
venido utilizando el signo. Ante tal carencia, opta por el fraude: solicita The trade name
el registro de su nombre comercial, pero como marca de servicio para, de and its use by
esa manera, nuevamente de modo efectista y aparente, superar la traba the legal entity
de la dificultad de la presentación de la prueba de uso del signo.
Hemos dicho que el ardid antes mencionado nos lleva a una
solución aparente y efectista, puesto que el problema radica en que,
como hemos visto, cada institución hace referencia a un objeto de
protección distinto, por lo que esta «solución» puede generar mayores
problemas. Así, si se registra una marca de servicio y lo que en
realidad se usa es un nombre comercial, distinguiendo una actividad
económica y no propiamente un servicio brindado por la entidad,
es posible que se entre en conflictos con terceros: por ejemplo,
que medie una aparente infracción a los pretendidos derechos de
propiedad industrial registrados40; o que se plantee una oposición
a la solicitud de registro por parte de un tercero. Ante alguno de
esos escenarios de conflicto de intereses, si ha transcurrido un lapso
de tiempo entre el registro del nombre comercial como «marca
de servicio» y el momento en que surge el conflicto en cuestión,
la contraparte en el problema actual podrá solicitar la cancelación
por falta de uso de la marca41. Lo mismo ocurriría si mediara una
antojadiza acción de cancelación promovida por cualquier agente
económico, independiente de conflicto previo.

Esta situación es referida también por Elzaburu y Gómez Montero,
quienes la identifican como el problema de los «nombres comerciales de
cobertura». Los autores indicados se remiten, en el caso de la legislación
española, a la Ley de Marcas, en su artículo 78.4, que, contemplando
el problema, establece que la inscripción de un nombre comercial no
procedería cuando se utiliza como marca, no distinguiendo a la empresa,
sino a los productos o servicios que comercializa42.
40 Para el tema en cuestión, puede revisarse Vilalta, Esther & Rosa Méndez. Ob. cit., pp. 22-23.
41 Puede verse la resolución 0441-2013/TPI-INDECOPI. Hay que precisar que, aunque dicha resolución
se refiere a la cancelación del registro de una marca de producto, el razonamiento es el mismo, dado
que, en la práctica, se está utilizando un nombre comercial.
42 Véase: Elzaburu, Alberto & Jesús Gómez Montero. Ob. cit., pp. 249-250.

86 Otra situación problemática se presentará si registramos un nombre
comercial y en la práctica utilizamos una marca de servicio. Esta
situación, en principio, no debería ocurrir, ya que al solicitar dicho
registro, el del nombre comercial, se entiende, se deberá acreditar el
uso, lo que permitirá al registrador observar que las pruebas presentadas
son contrarias a la naturaleza del nombre comercial, por lo que debería
denegar el registro. Sin embargo, en la práctica, la situación puede darse,
con lo que el agente económico, además de afrontar una potencial
acción de cancelación por falta de uso43, estará impedido de ejercer
cualquier derecho en relación al nombre comercial registrado, ya que
no podrá acreditarse el uso del mismo, condición necesaria para hacer
valer un derecho sobre el referido signo, según el artículo 86 del decreto
legislativo 1075.
Como vemos, esta confusión por conveniencia generada, entre otras
cosas, por el uso de nombres comerciales de cobertura, puede traer
mayores desventajas que el fugaz beneficio de un registro. A lo dicho, se
puede agregar que las solicitudes que redunden en el sentido identificado
aumentan la carga procesal de la administración, incrementando sus
costos y, en general, haciendo menos eficiente su labor. Por ello es que
los actores sociales deben tomar conciencia de la importancia de optar
por tener una marca de servicio o un nombre comercial, o ambos, pero
siempre considerando y respetando el carácter del signo distintivo ante
el que realmente nos encontramos. Claro que, una vez asumido un signo
distintivo particular, es la propia naturaleza de este la que nos dirá ante
cuál estamos.
Sobre esta potencial confusión entre uno y otro signo, Otamendi
afirma que es posible diferenciar a cada signo del siguiente modo: uno
distingue competidores, el otro identifica el servicio específico que se
puede solicitar44. En el plano teórico, se puede diferenciar una y otra
43 Sobre el tema, es interesante considerar lo planteado en la resolución 0096-2004/TPI-INDECOPI.

Ahí se plantea que, en la época en que se emitió el referido fallo, la cancelación por falta de uso
no era de aplicación al caso del registro de nombres comerciales, debido a que en la legislación
de la época el derecho al uso exclusivo sobre un nombre comercial nacía y se mantenía por su
uso efectivo en el mercado, dado que el registro era meramente declarativo. Consideramos que
el planteamiento en cuestión es falaz, en la medida en que confunde el carácter y los efectos del
fenómeno registral con el derecho sobre el signo distintivo. El razonamiento de la Sala nos llevaría
a considerar que, si el derecho surge con el uso, al estar el registro determinado por este, el hecho
de que se deje de usar el nombre comercial conllevaría un efecto directo sobre el registro mismo, y
ello no ocurre. Simplemente, no correspondía la acción de cancelación, porque no era aplicable la
figura al caso del nombre comercial por falta de regulación expresa, ya que no era posible aplicar
la analogía a las normas que establecen excepciones o restringen derechos (como la del caso)
conforme a lo estipulado en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil. Por supuesto, el
escenario ha cambiado con la vigencia del decreto legislativo 1075, el cual establece la remisión de
las normas de marcas, tanto las contempladas en el propio decreto legislativo como en la Decisión
486, situación que es similar a la que se daba durante la vigencia de la Decisión 344 a partir del
contenido de una norma similar: su artículo 128. Hablaríamos, así, a partir de 2008, de la aplicación
por remisión de las normas de marcas al caso del nombre comercial, no en toda la Comunidad
Andina, sino en el sistema jurídico peruano, incluyendo la cuestión sobre la cancelación del registro.
44 Véase: Otamendi, Jorge. Derecho de marcas. Segunda edición. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1995,
p. 22.

74
institución. Por supuesto, entendemos que el autor citado no quiere

simplemente quedarse ahí, sino que apunta a la necesidad de efectuar
un cotejo concienzudo de cada caso, puesto que solo la imprescindible
verificación del objeto sobre el cual recae cada signo en concreto nos
87
permitirá determinar si nos encontramos ante una marca de servicio o El nombre
comercial y su
ante un nombre comercial45.
uso por parte
de la persona
jurídica
V . D o n d e s e a n a l i z a n l o s r e g í m e n e s d e
p r o t e cc i ó n d e l n o m b r e c o m e r c i a l y l a The trade name
función del registro and its use by
En líneas generales, conforme indica Feged, es posible dividir los the legal entity
regímenes jurídicos de protección al nombre comercial en tres sistemas
diferentes: el de prioridad o necesidad del registro o depósito del signo
distintivo; el de prioridad del registro, similar al primero en principio,
pero impugnable durante un plazo si alguien opone la propia prioridad;
y el de prioridad de uso46.
En el sistema basado en la prioridad del registro, el derecho al uso
exclusivo del nombre comercial se adquiriría cuando el agente
económico lo registra ante la oficina competente para tal efecto. En
estos sistemas, el Estado es el que concede el derecho de propiedad
industrial sobre el signo distintivo. Es por tal motivo que, en estos casos,
hablamos de un sistema atributivo de derechos47, en el que la titularidad
a favor del agente económico surge con la inscripción misma. Ello no
quiere decir que necesariamente, antes de ello, no medien mecanismos
de protección de los intereses de quien detenta el signo; lo que ocurre,
sin embargo, es que este no será protegido bajo las reglas del derecho de
la propiedad industrial. Así, en estos sistemas, y en ello coincidimos con
la idea general planteada por Giner, aún sería posible proteger al sujeto
en cuestión bajo las reglas del derecho de la competencia desleal48.
Ciertamente, el correspondiente registro está sujeto a un procedimiento

de evaluación previa del cumplimiento de los requisitos y formalidades
exigidos por el ordenamiento.
45 Puede verse, en relación con las diferencias de los signos, la resolución 568-2013/TPI-INDECOPI.
46 Véase: Feged, Germán. El nombre comercial. Bogota: Pontificia Universidad Javeriana, 1966, p. 33.
47 Ibídem, pp. 33 y 34.
48 Véase: Giner, César. El derecho de la competencia, comercio electrónico y marcas. Valencia: Tirant
lo Blanch, 2014, pp. 136ss. Subraya Giner que, en estos casos (el autor se refiere específicamente
a marcas, pero el razonamiento es aplicable al nombre comercial), nos encontramos con lo que él
llama la «confusión de las confusiones» cuando estamos ante acciones vinculadas a la competencia
desleal o aquellas vinculadas con el derecho de marcas. Sobre el particular, reitera el planteamiento
relativo a la necesidad de protección de bienes inmateriales que, por su carácter, no sean protegibles
por las reglas de la propiedad industrial, dado que sería posible, en todo caso, proteger al agente
económico bajo las reglas de la represión de la competencia desleal. El punto es que, en un sistema
de registro constitutivo, el razonamiento referido a las marcas sería perfectamente aplicable al
nombre comercial en este tema.

88 Hay una variación del sistema anterior donde, si bien el registro otorga
el derecho de prioridad, este es impugnable durante determinado
tiempo. Esta variante, como indica Feged, es conocida como sistema
atributivo mixto. Por la particularidad de este modelo, el registro
tendría en un primer momento un efecto declarativo, hasta que pase
el plazo establecido en el sistema, puesto que el transcurso de dicho
plazo va a determinar el surgimiento del derecho de exclusiva.
El tercero de los sistemas, el que está basado en la prioridad que otorga
el uso, es un sistema que es considerado como de registro meramente
declarativo, ya que, como indican Vilalta y Méndez, el derecho puede
nacer y ser explotado al margen de la inscripción49. En este caso, el
derecho sobre el signo distintivo sería adquirido por quien lo utilizó
primero. La cuestión sobre los efectos del registro va a depender de
cada sistema jurídico. Lo cierto es que hay que diferenciar entre el
surgimiento del derecho de propiedad industrial sobre el signo distintivo
en cuestión, que se da con el primer uso de este en el mercado, y los
efectos que el registro genera sobre el derecho ya existente y sobre la
esfera jurídica del titular del mismo. Sobre el particular, Feged considera
que el registro viene a constituir únicamente una presunción legal de
propiedad, esto es, sirve para presumir la existencia de la titularidad.
Y dice ello porque, a pesar de haberse beneficiado con el registro, un
competidor podría iniciar una acción de nulidad o cancelación del
mismo50.
Este último sistema es el que contempla la Decisión 486, cuando
indica en su artículo 191 que el derecho al uso exclusivo sobre el
nombre comercial se adquiere con su primer uso en el comercio.
Nótese que, a pesar del propio contenido de la norma andina referido
a la definición de nombre comercial y su vinculación con cualquier
actividad económica, conforme hemos indicado, se yerra en este caso
al referir únicamente al uso en el comercio. Nuevamente, el que se
utilicen nombres comerciales en la práctica por parte de personas

jurídicas de tipo asociativo o incluso por parte de fundaciones, el que
se distingan los locales de clubes deportivos asociativos o de entidades
religiosas, denota el uso del signo. Entendemos que se debe hacer una
lectura amplia del artículo 191 de la decisión a la luz del contenido del
artículo 190.
En el decreto legislativo 1075 no se indica nada sobre el particular,
aunque, por supuesto, remite al contenido de la decisión al ser una
norma complementaria. En este caso, y a mayor abundamiento, se
desprende de los artículos 83 y siguientes que al momento de registrar
el signo se debe probar el primer uso del mismo, lo cual denota que
49 Vilalta, Esther & Rosa Méndez. Ob. cit., p. 10.

50 Véase: Feged, Germán. Ob. cit., p. 33.

74
el nombre comercial necesariamente ha tenido que ser usado antes

del registro en cuestión. El registro del nombre comercial no es
obligatorio. Por supuesto, existe la posibilidad de solicitar el mismo
vinculándolo con la actividad a desarrollar y, referencialmente, con
89
las actividades económicas relacionadas a los productos o servicios El nombre
comercial y su
listados en la Clasificación Internacional de Niza51, con lo que la
uso por parte
oficina administrativa reconocerá el primer uso del nombre comercial
de la persona
a favor del solicitante.
jurídica
El sistema de protección al nombre comercial en nuestro país The trade name
concuerda, en este punto, con lo estipulado en normas internacionales and its use by
como la Convención de Washington y el Convenio de París. the legal entity
Precisamente, la Convención General Interamericana de Protección
Marcaria y Comercial suscrita en Washington D.C. en el año 1929
establece, en su artículo 14, que el nombre comercial de las personas
naturales o jurídicas domiciliadas o establecidas en cualquiera de los
Estados contratantes de la Convención en cuestión será protegido en
todos los demás sin la necesidad de registro o depósito. Por su parte, el
Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, que
también ha sido firmado por el Perú, regula el asunto en su artículo 8
en términos similares.
El registro de un nombre comercial en nuestro sistema es, por tanto,
meramente declarativo, tal y como indica el artículo 193. Por ello,
cada vez que se quiera hacer valer un derecho sobre dicho signo,
incluso cuando este haya sido registrado, se deberá demostrar su uso o
el conocimiento del mismo en el Perú por parte del público consumidor
pertinente para distinguir actividades iguales o similares a aquellas que
distingue el signo en cuestión, como se indica en el artículo 86 del
decreto legislativo 1075.
Si bien queda claro que el registro del nombre comercial no constituye
el derecho al uso exclusivo del mismo, es menos claro dilucidar si es

que dicho registro extiende su ámbito de protección. En la 486 no hay
norma que nos remita al tema del ámbito territorial de protección del
signo. Pero la propia decisión, en su artículo 193, subraya el carácter
declarativo del registro y, lo que es más importante aun, dicho artículo
insiste en respetar la naturaleza del nombre comercial, al remitir el
derecho exclusivo sobre el signo a lo regulado en el artículo 191, lo cual
lleva a que el derecho de exclusiva se vincule necesariamente con el
uso52. En atención a ello es que se debe rechazar cualquier referencia a
una protección de carácter nacional que dependa del registro o la falta
51 Véase: Pérez de la Cruz, Antonio. Ob. cit., p. 48.

52 Sobre esto, véase resolución 0227-2003/TPI-INDECOPI.

90 de registro del nombre comercial53. El problema puede surgir cuando
se asume erróneamente que, al no haber norma particular relativa
al registro de este signo, los artículos correspondientes a marcas son
aplicables, situación que puede concluir en una absurda protección
nacional. Además, defender una protección nacional basada en el
registro no solo desnaturalizaría la institución, sino que generaría una
manifiesta inseguridad jurídica en el tráfico económico. Reafirmamos
entonces, tal y como plantea van Innis, que la protección del nombre
comercial es territorial y depende del área geográfica de influencia
material del mismo54.
Sin perjuicio de lo anterior, hay casos en que la protección del
nombre comercial puede extenderse a todo el territorio nacional55.
Si esta depende, como ya dijimos, del ámbito territorial de influencia
(zona geográfica de clientela efectiva)56, puede suceder que el área
en cuestión —en términos de Ascarelli, el ámbito efectivo de su
actividad concurrencial— sea de tal magnitud que abarque todo el
territorio del país, con lo que, obviamente, la protección será similar
a una protección nacional o, todavía más, que alcance un nivel
internacional57. Otro caso en que se dará esto es en el de notoriedad
de un nombre comercial (caso en que, de suyo, se rompe el principio
de territorialidad)58.
Creemos, sin embargo, que una función muy importante del registro
es reconocer de manera cierta la fecha del primer uso del signo59,
tal y como indica, para el caso peruano, el artículo 85 f) del decreto
legislativo 1075. Teniendo en cuenta ello, como mencionamos, cada
vez que se quiera hacer efectivo un derecho respecto a un nombre
comercial, se tendrá que probar su uso, pero ya no tendrá que acreditarse
el primer uso, el cual se entiende constatado. Dicha situación, a su
vez, permitirá dilucidar cualquier conflicto sobreviniente al registro
referido a la antigüedad del derecho sobre un nombre comercial, lo
que posibilitará, además, determinar el valor del signo e, inclusive, su

eventual notoriedad. Por su parte, y de conformidad con la normativa
de derecho civil, al estar declarado el primer uso, cuando se quiera
hacer valer un derecho sobre un nombre comercial y se acredite su uso
53 Coincidimos en este punto con Ascarelli, quien considera que no es oportuno tomar el registro
como criterio fundamental para dilucidar los conflictos relativos a los nombres comerciales. Véase:
Ascarelli, Tullio. Ob. cit., p. 371.
54 Véase: van Innis, Thierry. Les signes distinctifs. Bruselas: Larcier, 1997, pp. 41ss.
55 Aunque con un argumento efectista sobre el tema, se puede confrontar la resolución 387-1998/
TPI-INDECOPI.
56 Tal razonamiento puede apreciarse, en relación con los signos en general, en Bercovitz, Alberto.
Ob. cit., pp. 31-32.
57 Véase: Ascarelli, Tullio. Ob. cit., pp. 363-365. Sobre el tema de la protección territorial, también es
interesante la Sentencia de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República,
de 25 de Mayo de 2010, recaída en el expediente 001689-2009.
58 Sobre ello, véase resolución 0585-2014/CSD-INDECOPI.
59 A título meramente referencial, véase resolución 0441-2005/TPI-INDECOPI.

74
actual, se podrá presumir que el signo se vino utilizando en el periodo

intermedio60.
Hay que tener en consideración, asimismo, y esto se desprende
91
en parte de lo dicho por Rivera, que el registro funciona como un El nombre
mecanismo de información eficiente que permite que terceros puedan comercial y su
conocer la existencia de un nombre comercial sin incurrir en mayores uso por parte
costos que una búsqueda registral de antecedentes61. Esta información de la persona
es importante al momento de solicitar el registro de cualquier signo jurídica
distintivo, ya que, de existir un nombre comercial similar, el interesado The trade name
no incurrirá en los costos de iniciar un procedimiento de registro que and its use by
finalmente no saldrá a su favor. Así, el registro nos libera de la difícil the legal entity
tarea de constatar todos los nombres comerciales de nuestro medio (o
para ser precisos, los nombres comerciales que se vienen usando en el
ámbito de influencia del nuestro). En otras palabras, es el contenido del
registro, la información registral, lo que tendrá alcance nacional. Pero,
insistimos, ello es diferente a considerar que, por efecto del registro, la
protección del signo se vuelva nacional. Se nota la confusión entre la
regla de publicidad registral establecida en el artículo 2012 del Código
Civil y el contenido del derecho sobre el nombre comercial y su ámbito
de protección regulado en la normativa sobre la materia62.
El registro del nombre comercial en nuestra legislación se concede,
conforme lo indica el artículo 196 de la Decisión 486, por un período
de diez años, contado a partir de la resolución que reconoce el
derecho, el cual puede ser renovado de conformidad con el artículo
198 del mismo cuerpo normativo. Por supuesto, si el derecho sobre
60 Nos referimos a la presunción posesoria del artículo 915 del Código Civil peruano. De acuerdo con
tal norma, por ejemplo, si se declaró el 10 de febrero de 2000 como fecha del primer uso del nombre
comercial, y al momento de hacer valer un derecho sobre el mismo en el año 2015 se acreditó el
uso en dicho año, se podrá presumir, salvo prueba en contrario, que el signo en cuestión se vino
usando entre 2000 y 2015. Puede verse sobre el tema la resolución 1355-2013/TPI-INDECOPI. En
esta resolución, la Sala se remite al «principio de presunción de veracidad» para concluir que se ha
utilizado el signo durante el período en cuestión. Dada la especialidad de la presunción posesoria
del artículo 915 del Código Civil, consideramos que no era necesario recurrir a una referencia con
carácter tan general y, en todo caso, ambiguo.
61 Precisamos que Rivera afirma que el registro solo tendría como función facilitar a los comerciantes el
conocimiento de los nombres comerciales existentes. En ello disentimos de él. Véase: Rivera, Julio
César. Ob. cit., p.129.
62 Véase la resolución 0942-2006/TPI-INDECOPI. Lo anecdótico de esta resolución es que indica que la
protección del nombre comercial está determinada por su ámbito territorial, ya que luego se presenta
como excepción el registro del signo previamente usado cuya protección tendría alcance nacional,
puesto que, se afirma, de no ser así, en la solicitud de registro tendría que indicarse el ámbito en el que
se desarrolla la actividad económica. Hay que notar que en esto se está confundiendo, precisamente,
el contenido de la información registral y las consecuencias jurídicas que emanan del registro con
el derecho sobre el signo distintivo. Así, el que en la solicitud no figure el ámbito de influencia del
nombre comercial se debe a que ello, en sí, resultaría poco práctico, debido, primero, a que nos
encontramos con algo absolutamente dinámico que se desarrolla en la actuación concurrencial y
que puede modificarse un tiempo después del registro, con lo que el desfase con la realidad sería
manifiesto; y, segundo, debido al incremento de los costos de transacción del administrado que
pretenda acreditar su ámbito de actuación, a lo que se suma el problema de la constatación de
tal situación por parte de la administración. Pero la observación a esta resolución no queda ahí:
curiosamente, cuando se refiere a la «excepción» planteada, se vuelve a afirmar que la protección al
nombre comercial está supeditada a su uso real y efectivo.

92 este signo se extingue antes, en el registro podría surgir una hipótesis
de caducidad.
Registrado o no, el nombre comercial cuenta con protección conforme
a su naturaleza63 y en los términos que el artículo 192 de la Decisión 486
plantea. Conforme a ello, el titular del nombre comercial podrá impedir
a cualquier tercero usar un signo distintivo idéntico o similar, cuando
ello pudiere causar confusión o un riesgo de asociación con la empresa
del titular o con sus productos o servicios64. En el referido artículo se hace
también mención a los nombres comerciales notoriamente conocidos
y a la protección de su titular, cuando el uso por parte de un tercero
pudiera causarle un daño económico o comercial injusto, o implicara un
aprovechamiento injusto del prestigio del nombre o de la empresa del
titular65. La decisión se remite, obviamente en lo que fuera aplicable y en
tanto no afecte la naturaleza del signo, a lo contemplado en la sección
correspondiente a marcas en relación con el contenido del derecho de
exclusiva. Ello debe entenderse también a la luz de lo contemplado en el
artículo 16 de la Convención de Washington.
Adicionalmente, puede tenerse presente la pretendida prerrogativa que
la normativa societaria contempla, encaminada a impedir la inscripción
de un nombre social idéntico o similar a un signo distintivo, en este
caso, un nombre comercial66. Por supuesto, y en ello coincidimos con
Casado Cerviño, el titular del nombre comercial no podrá impedir
que una persona jurídica use su nombre social de conformidad con las
63 A título ilustrativo, puede verse la resolución 198-2007/CCD-INDECOPI.

64 Para el análisis de los diversos escenarios de conflicto, puede verse la resolución 0014-2013/
TPI-INDECOPI.
65 Aun cuando no es materia de este estudio, cabe indicar que un nombre comercial puede gozar de
manifiesta difusión, de modo tal que sea conocido por los consumidores de los productos o servicios
con los que guarda relación la actividad económica distinguida por el mismo. La mentada difusión
y la actividad de los consumidores frente a él hacen que un nombre comercial goce de la calidad
de notorio. Como hemos indicado en otro lugar, este tipo de signos merece una protección especial
que evite tanto la dilución de su fuerza distintiva como su aprovechamiento indebido por terceros.
Dicha protección implicará la ruptura de los principios de especialidad y territorialidad, puesto que
la protección especial a los nombres comerciales notoriamente conocidos, y en general la referida
a todo signo distintivo que goce de tal calidad, busca evitar un aprovechamiento indebido de dicha
notoriedad por terceros no legitimados, o la dilución de la fuerza distintiva o del valor del signo en
cuestión. Sobre ello, véase: Pazos, Javier. Ob. cit., p. 74c.
66 Viene al caso lo contemplado en la Ley General de Sociedades. El artículo 9, referido al nombre
social, prohíbe la adopción de una denominación que contenga, entre otras cosas, signos distintivos,
entre los que se incluye a los nombres comerciales, salvo que se demuestre estar legitimado para
ello. Podemos indicar que la norma busca evitar un posible perjuicio a los titulares de nombres
comerciales, para el caso que nos convoca, ya que, si bien ambas instituciones son distintas y se
mueven en planos distintos, hay supuestos en que terceros podrían aprovecharse de esta situación
indebidamente. Sin embargo, la pretendida protección, además de absurda, sería imposible de
practicar, en la medida en que no hay una forma segura de conocer todos los nombres comerciales
existentes, al no requerirse el registro para obtener el derecho de exclusiva sobre los mismos. Y aun
refiriéndonos a signos distintivos en general, y asumiendo que el registro contemplase a todos, el
registrador público de personas jurídicas societarias no tendrá los mecanismos para hacer efectiva tal
prohibición. El registro de signos distintivos en nuestro país está gestionado por el Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), mientras
que el registro de personas jurídicas, en el caso de las sociedades, se hace en la Superintendencia
Nacional de los Registros Públicos (SUNARP). La información de un registro y la del otro son
independientes. En tal medida, la norma solo tendría un alcance ex post.

74
leales prácticas concurrenciales67. Ello es regla en materia marcaria,

contemplada en el artículo 157 de la Decisión 486. Por supuesto, como
indica Areán Lalín, procedería la modificación del nombre social de una
persona jurídica cuando el uso de tal nombre social pueda inducir a error
93
en caso de preexistencia de un nombre comercial68. El nombre
comercial y su
uso por parte
de la persona
VI . S o b r e l a c u e s t i ó n r e l a t i v a a l u s o d e l jurídica
n o m b r e c o m e r c i a l , l a f a lt a d e l m i s m o y
l a e x t i n c i ó n d e l d e r e ch o The trade name
La protección del nombre comercial está vinculada al uso que se haga and its use by
del signo en la medida que, como indicamos, para registrarlo y para the legal entity
hacer valer cualquier derecho sobre el mismo es necesario acreditar que
se está utilizando. No hay una norma que establezca lineamientos en
relación con el uso del nombre comercial69. Empero, en el artículo 84 del
decreto legislativo 1075 se faculta a la dirección competente para que
dicte las disposiciones relativas a las pruebas que deben presentarse para
demostrar el uso del signo. El legislador delega a la administración la
selección de aquellas pruebas que pueden acreditar el uso de un nombre
comercial, lo que permitiría en gran medida recoger la experiencia
práctica sobre el particular.
Consideramos, siguiendo a Bertone y Cabanellas, que entre las
pruebas que deben ser tomadas en cuenta están la facturación,
licencias, autorizaciones, publicidad, etcétera. Lo importante es que
los documentos probatorios no se presenten aisladamente. Una sola
factura, una licencia, una fotografía del rótulo o un aviso en un directorio
telefónico no configuran prueba de uso de manera independiente, pero,
en conjunto, o sumados a otros medios probatorios, podrán servir para
dicho fin70.
Entendemos, en el mismo sentido, que los documentos que manifiestan
una relación con los consumidores son una importante prueba de uso.
Así, resulta importante la publicidad encaminada a dar a conocer la
67 Casado Cerviño, Alberto. El sistema comunitario de marcas: normas, jurisprudencia y práctica.

Valladolid: Lex Nova, 2000, p. 232. Sobre el papel de la buena fe en el sistema competitivo de
mercado y su vinculación con los derechos de propiedad industrial, véase resolución 0208-2012/
TPI-INDECOPI.
68 Arean Lalín, Manuel. La protección de la marca registrada frente a una denominación social
confundible. Actas de Derecho Industrial, 12 (1987-1988), 211-212.
69 El decreto legislativo 823, Ley de Propiedad Industrial, abrogado por la Decisión 486, tampoco
contemplaba nada sobre el particular. Es interesante remitirse al decreto ley 26017, antigua Ley de
Propiedad Industrial, anterior al decreto ley 823, que, en su artículo 162, indicaba que constituían
prueba de uso, entre otros, la licencia de funcionamiento del establecimiento en la que conste el
nombre comercial, así como la escritura de constitución social, o su modificatoria, en la que conste la
denominación social que se desea registrar como nombre comercial y otros documentos oficiales de
autorización o de registro del establecimiento en que conste el signo a registrar. En ese régimen era
interesante apreciar la confusión que generaba la remisión al nombre comercial al lado del rótulo de
establecimiento y el nombre social.
70 Véase: Bertone, Luis & Guillermo Cabanellas. Ob. cit., pp. 471ss.

94 actividad económica distinguida en el mercado por un determinado
nombre comercial71. Por supuesto, no se deberá tener en cuenta la
publicidad realizada con anterioridad al inicio de la actividad, al no
existir esta como objeto distinguido por un signo determinado. Habrá
también que tener en cuenta, pero con el cuidado correspondiente, el
uso del nombre comercial en productos, envases, transportes, o locales
destinados a la actividad económica en cuestión, en la medida en que
se pueda identificar la relación entre el signo y la referida actividad72.
También deberá evaluarse la facturación cuando en los comprobantes
esté consignado el nombre comercial73.
Deberá también tenerse sumo cuidado con las autorizaciones y licencias,
ya que, si bien no se relacionan directamente con el nombre comercial
sino con el nombre social, son un indicio de la existencia de una actividad
económica que puede ser distinguida por el signo distintivo74. Lo mismo
ocurre con la inscripción de la sociedad en registros públicos75, con
documentos de inversión, condecoraciones76 y demás elementos que
también se refieran al nombre social. Otro indicio son los documentos
no publicitarios, como informes, solicitudes, etcétera, en los que conste
el nombre comercial, aunque no resultan importantes cuando solo están
encaminados al uso interno de la empresa77.
Entendemos que debe acreditarse un uso relevante78 ya sea por antigüedad
o por otras circunstancias de mercado. Ciertamente, cada caso deberá
ser analizado de manera especial, evitando establecer parámetros rígidos
para evaluar tal relevancia (como exigir un tiempo mínimo de uso o
un determinado nivel de facturación). En alguna oportunidad, podrá
ser considerado un uso relativamente reciente, aunque sumado a una
particular importancia en el mercado, o viceversa79. Asimismo, podrá
considerarse el uso constante o incluso el esporádico, dependiendo de
las circunstancias80.
Finalmente, como indica van Innis, queda claro que, si el derecho sobre
el nombre comercial se adquiere con el uso, el dejar de usarlo extinguirá
71 Si bien no se refiere sino a marcas, puede consultarse a título ilustrativo, sobre la problemática del
uso de los signos, Dinwoodie, Graeme & Mark Janis. Ob. cit., pp. 215ss.
72 Se debe recordar, sin embargo, que las pruebas a considerar deben estar encaminadas a confirmar
el uso de un nombre comercial y no el uso de una marca de servicio u otro signo.
73 Puede cotejarse, a título ilustrativo, las resoluciones 1490-2009/TPI-INDECOPI, 1109-2012/
TPI-INDECOPI y 1355-2013/TPI-INDECOPI.
74 Véase resolución 0642-2004/TPI-INDECOPI.
77 Véase resolución 1355-2013/TPI-INDECOPI. Ahí se subraya precisamente la irrelevancia de la
documentación de uso interno de la persona jurídica a fin de acreditar el uso del nombre comercial.
78 Véase resolución 1262-2012/TPI-INDECOPI. En dicha resolución se indica que las pruebas para
determinar el uso deben servir para demostrar la identificación efectiva del nombre comercial con las
actividades económicas relativas al registro.
79 Véase resolución 1180-2013/TPI-INDECOPI. En este caso, se evalúa el uso anterior a la acción de
oposición al registro, por lo que esta no procede.
80 Sobre la intensidad del uso, véase: Bertone, Luis & Guillermo Cabanellas. Ob. cit., pp. 476ss.

74
la titularidad sobre el referido signo. Al respecto, recordemos que no

hay impedimento para que una persona jurídica deje de utilizar un signo
y comience a usar uno nuevo de acuerdo a sus propias necesidades
e intereses, o deje de usar uno de los diversos nombres comerciales
95
que tiene, o que, en todo caso, opte por no utilizar ningún nombre El nombre
comercial y su
comercial81. Hay que precisar que el artículo 197 de la Decisión 486
uso por parte
contempla la renuncia al registro, pero este caso no necesariamente
de la persona
remite a la renuncia del derecho sobre el nombre comercial, sino tan
jurídica
solo, como lo indica la norma en cuestión, en relación a los efectos que
se pueden desprender del propio registro. Por supuesto, la renuncia al The trade name
nombre comercial puede llevar aparejada la renuncia al registro mismo. and its use by
Y, en caso de que no se renuncie a este último, aun cuando el signo the legal entity
en realidad ya no se use, cualquier tercero con legítimo interés tendrá
expedita la acción de cancelación.
Es preciso diferenciar el caso anterior del que corresponde al cese de la
actividad económica que es distinguida por el nombre comercial. Esta
situación, seguimos a Ascarelli en ello, también determina el fin del
derecho sobre el signo. Es importante considerar que la existencia de una
actividad económica es el presupuesto de la funcionalidad del nombre
comercial, dado que este no puede existir sin el objeto distinguido82. Al
respecto, se pueden plantear dos escenarios: primero, que el derecho
se pierda cuando el titular deje la actividad que realiza por otra, debido
a que, a partir de ese instante, comenzará un uso distinto del signo,
vinculado, obviamente, a una nueva actividad; segundo, cuando
opte por el cese definitivo de sus actividades. Una cuestión diferente
es la relativa al cierre del local. Por supuesto, ello no debería implicar
necesariamente el cese del derecho sobre el signo, pero en un sistema
que confunde el nombre comercial con el rótulo de establecimiento la
evaluación del fenómeno concreto se complejiza y habrá que evaluar si
nos referíamos a un nombre comercial que se usaba para distinguir la
actividad económica de la persona jurídica o solo un local de esta. En el

primer caso, entendemos que el derecho sobre el nombre comercial, a
pesar del cierre del local, se mantendrá vigente; en el segundo caso, el
derecho se habrá extinguido.
Se suma a lo dicho el caso de la transferencia del nombre comercial, ya
que dicho escenario extinguiría el derecho que mantenía una persona
jurídica en beneficio de otro agente económico. Aquí lo que se extingue es
el derecho del titular a favor de uno nuevo. El artículo 199 de la Decisión
486 establece que el nombre comercial solo será transferido con la
empresa o el establecimiento con el cual se venía usando. Consideramos
errónea la indicación de que la transmisión del nombre comercial quede
81 Véase: van Innis, Thierry. Ob. cit., pp. 37 y 38.

82 Véase: Ascarelli, Tullio. Ob. cit., p. 371.

96 sujeta a la sola transferencia del establecimiento que venía usándolo,
porque en este caso, en realidad, hablamos de transferencia del rótulo
de establecimiento y no de transferencia del nombre comercial, a pesar
de que, como indica Rivera, uno y otro formen parte del fondo de
comercio83. Apréciese nuevamente que, en un sistema donde el nombre
comercial y el rótulo de establecimiento aparentemente se equiparan,
la simple transferencia de un establecimiento puede generar grandes
problemas, porque la transferencia de un mero bien no tendría por qué
implicar el fin de una empresa ni de la actividad económica que esta
realiza.
Recibido: 20/02/2015
83 Véase: Rivera, Julio César. Ob. cit., p. 140.

N° 74, 2015
pp. 97-112
En torno al derecho moral del autor a la

integridad de su obra: reflexiones a propósito
del daño efectuado a los murales en el Centro
de Lima
Regarding the moral right of the authors to the integrity
of their work: reflections about the damage done to the
murals in the Centre of Lima
R aú l S o ló r z a n o S o ló r z a n o*
Resumen: Sobre la base del reciente daño efectuado a los murales en el

Centro de Lima, a través del presente artículo se analiza el conflicto que puede
producirse entre el derecho moral de los autores a la integridad de sus obras y
el derecho de propiedad de los titulares del soporte que contiene la creación
intelectual. Se brinda criterios a tomarse en cuenta en los conflictos donde
estén involucrados murales. Finalmente, se examina las posibles infracciones
al derecho moral de integridad.
Palabras clave: derechos de autor – derecho moral de integridad – murales –

grafitis – obras plásticas
Abstract: Based on the recent damage done to the murals in the Centre of
Lima, this article analyzes the conflict that can occur between the moral right
of authors to the integrity of their work and the property rights of the holders
of the support containing the intellectual creation. Criteria are provided to
analyze conflicts in which murals are involved. Finally, the infringement of
moral right of integrity is discussed.
Key words: copyright – moral right of integrity – murals – graffiti – artworks
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. LOS MURALES Y GRAFITIS ORIGINALES

COMO OBRAS PLÁSTICAS SUSCEPTIBLES DE PROTECCIÓN POR EL DERECHO
DE AUTOR.– III. DERECHO MORAL DE INTEGRIDAD DE LOS AUTORES DE
LOS MURALES.– IV. CRITERIOS A TOMARSE EN CUENTA EN ANÁLISIS DE
CONFLICTOS DONDE ESTÉN INVOLUCRADOS MURALES.– IV.1. ORIGEN Y
FINALIDAD DEL MURAL.– IV.2. UBICACIÓN DEL MURAL.– IV.3. MATERIAL
UTILIZADO Y VOCACIÓN DE PERMANENCIA DEL MURAL.– IV.4. MOTIVO
QUE GENERA LA AFECTACIÓN AL DERECHO MORAL DE INTEGRIDAD.–
V. ANÁLISIS DE POSIBLES INFRACCIONES AL DERECHO MORAL DE
INTEGRIDAD.– VI. A MANERA DE CONCLUSIÓN.
* Abogado. Magíster en Derecho con mención en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la

Competencia por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Docente a nivel de pregrado y
posgrado. Director de la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia PUCP.
Coordinador del Área de Derecho Mercantil y del Programa de Segunda Especialidad en Derecho de
Protección al Consumidor en la Facultad de Derecho PUCP. Correo electrónico: solorzano.rr@pucp.pe
98 I . I n t r o d u cc i ó n
La pintura rupestre, surgida en los albores de la humanidad, constituye
el antecedente más remoto de la pintura mural. A lo largo de la historia,
las civilizaciones utilizaron este arte para diferentes fines. En el Perú, si
bien el mural de mayor recordación y exposición es el que contiene la
imagen del Señor de los Milagros1, podemos encontrar otros ejemplos en
las obras del muralista Teodoro Núñez Ureta2.
Dado que frecuentemente los murales son elaborados sobre paredes que
no le pertenecen al autor, son comunes los conflictos suscitados entre
el muralista y el dueño del soporte. Al respecto, Oscar Montezuma3
menciona dos situaciones ilustrativas:
− La controversia surgida por la destrucción del mural que Rockefeller
Jr. encargó al pintor mexicano Diego Rivera en 1932, obra que iba
a formar parte del Radio City Music Hall de Nueva York. El mural
fue eliminado porque el pintor incluyó la figura de Lenin.
− En 1962 el escultor Amar Nath Sehgal culminó un gigantesco
mural que rodeó un arco central de Vigyan Bhawan, centro
gubernamental de la capital de la India. Luego de unas obras de
restauración, el mural fue desmontado y puesto en un almacén,
lo cual generó una batalla judicial.
El presente artículo surge a partir del intenso debate que originó la
repentina, apresurada y muy poco fundamentada acción promovida
por la Municipalidad Metropolitana de Lima, encabezada por el alcalde
Luis Castañeda Lossio, consistente en eliminar un grupo de murales que
habían sido elaborados con el apoyo de la anterior gestión municipal4.
Dicha eliminación, materializada en el pintado de los coloridos murales
con capas monocromáticas, denota un profundo desconocimiento del
derecho moral de autor.
R aú l S o ló r z a n o S o ló r z a n o
II . Lo s m u r a l e s y g r a f i t i s o r i g i n a l e s co m o
o b r a s p l á s t i c a s s u s c e p t i b l e s d e p r ot e cc i ó n
p o r e l D e r e ch o d e A u t o r
Los murales son representaciones o imágenes que utilizan muros o
paredes como soporte. Dichas imágenes normalmente se realizan
con pintura, aunque también pueden utilizarse cerámicos, azulejos,
1 Para conocer mayores antecedentes sobre el origen de este mural, sugerimos revisar: Rostworowski,
María. Pachacamac y el Señor de los Milagros. Una trayectoria milenaria. Lima: IEP, 1992, pp. 150-151.
2 Al respecto, véase: Tord, Luis Enrique. Teodoro Núñez Ureta. Pintura mural. Lima: Banco Industrial
del Perú, 1989.
3 Montezuma, Oscar. Murales y derechos de autor (http://www.blawyer.org/2015/03/14/murales-y-
derechos-de-autor/).
4 Un relato detallado de los hechos puede verse en Murillo, Javier. Lo que un alcalde se llevó de Lima:
crónica de un atentado contra los derechos de autor y los murales perdidos (http://www.parthenon.pe/
privado/mercantil/lo-que-un-alcalde-se-llevo-de-lima-cronica-de-un-atentado-contra-los-derechos-
de-autor-y-los-murales-perdidos/).

74
vidrios de colores, entre otros materiales. En el artículo 2, numeral

8, de la Constitución Política del Perú de 1993, se establece que toda
persona tiene derecho «a la libertad de creación intelectual, artística,
técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones
99
y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta En torno al
derecho moral
su desarrollo y difusión». Por su parte, el decreto legislativo 822 (Ley
del autor a
sobre el Derecho de Autor) señala en su artículo 2, numeral 17, que
la integridad
una obra es «toda creación intelectual personal y original, susceptible
de su obra:
de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por
reflexiones a
conocerse». Asimismo, sobre el requisito de originalidad, la Sala de propósito del
Propiedad Intelectual del Tribunal del Instituto Nacional de Defensa daño efectuado
de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual a los murales
(en adelante, Indecopi), con fecha 23 de marzo de 1998, emitió la en el Centro de
resolución 286-1998-TPI-INDECOPI, estableciendo como precedente Lima
de observancia obligatoria que «debe entenderse por originalidad de la
obra, la expresión (o forma representativa) creativa e individualizada de Regarding the
la obra, por mínima que sea esa creación y esa individualidad. La obra moral right of
the authors to
debe expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad»5.
the integrity
Asimismo, dentro de los distintos tipos de obra que figuran en el decreto of their work:
legislativo 822, en el numeral 28 del artículo 2, se establece que una obra reflections
plástica es aquella cuya finalidad apela al sentido estético de la persona about the
que la contempla, como las pinturas, los bocetos, dibujos, grabados y damage done
litografías, precisando que las disposiciones específicas sobre este tipo de to the murals
obras no son aplicables a las fotografías, obras arquitectónicas ni obras in the Centre of
audiovisuales. Consecuentemente, un mural, en la medida que cumpla Lima
con el requisito de originalidad, puede ser considerado como una obra
plástica protegida por el derecho de autor.
En cuanto al grafiti, es frecuente que muchas personas, incluso
nuestras autoridades, le atribuyan características de marginalidad6 o
5 En dicho precedente se añade lo siguiente: «No será considerado individual lo que ya forma parte
del patrimonio cultural (artístico, científico o literario) ni la forma de expresión que se deriva de la
naturaleza de las cosas ni de una mera aplicación mecánica de lo dispuesto en algunas normas
jurídicas, así como tampoco lo será la forma de expresión que se reduce a una simple técnica o a
instrucciones simples que solo requieren de la habilidad manual para su ejecución.
En consecuencia, no todo lo producido con el esfuerzo de su creador merece protección por derechos
de autor. Igualmente aun cuando exista certeza de que una creación carente de individualidad ha sido
copiada textualmente, tal circunstancia no convierte a esta en obra».
6 Luego del daño que sufrieron los murales del Centro de Lima, el programa «7.3 Noticias» del Canal TV
Perú difundió el 19 de marzo de 2015 las declaraciones de la Ministra de Cultura, Diana Alvarez-Calderón,
quien textualmente afirmó lo siguiente: «Es que, el grafiti o murales pintados en la ciudad nacen como
un arte que viene más bien de la calle, no es un arte que se hace para perdurar. Es lo que yo entiendo
del grafiti aquí y en cualquier parte del mundo es casi un arte marginal en su origen porque, digamos,
permite a quien hace uso del grafiti expresarse a través de un muro […]». Posteriormente, cuando la
entrevistadora le consulta si el grafiti es arte, la Ministra responde de la forma siguiente: «No estoy
diciendo que no sea arte. Digo que, en su origen, el grafiti nace como una expresión que nace de la calle y
nace para no perdurar. Es decir, hemos visto grafiteros en el mundo con obras muy importantes, grandes
artistas en grandes ciudades y también digamos de la misma manera que acá han sido borrados porque
no nacen con el fin de perdurar, digamos, no es la Capilla Sixtina, es arte de la calle, es arte marginal,
de protesta de alguna manera pero no es, digamos, patrimonio cultural de la nación» (transcripción de
la entrevista que está disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=FwAO7NoAltI). Ante dichas

100 ilegalidad. Al respecto, como señala Rita Amor García, si bien a nivel
común, la práctica del grafiti suele ser considerada un acto vandálico
e ilegal, actualmente podemos encontrar otras formas de grafiti con
intencionalidad artística y estética7. En la línea de lo anterior, la citada
autora define al grafiti legal como «el realizado como práctica mural,
pudiéndose haber hecho con algún tipo de permiso, escrito o verbal, o
en lugares donde no queda prohibida la práctica explícitamente, sobre
una superficie mural adecuada y encontrándose en la obra una serie
de calidades estilísticas propias de un escritor […]»8. Asimismo, en el
Diccionario de la Real Academia Española se señala que grafiti o grafito
es un «letrero o dibujo circunstanciales, de estética peculiar, realizados
con aerosoles sobre una pared u otra superficie resistente».
Tomando en cuenta lo anterior, un grafiti que no cumpla el requisito de
originalidad no podría protegerse por el derecho de autor, como sería el
caso, por ejemplo, de un grafiti consistente en una simple frase que alabe
un equipo de fútbol. Sin embargo, un grafiti sí puede ser considerado
como una obra plástica si es que cumple con el requisito de originalidad.
Para los efectos del presente artículo, denominaremos murales también
a los grafitis originales que se hayan elaborado sobre un muro o pared. A
título ilustrativo, a continuación puede apreciarse la imagen del mural
realizado por el artista colombiano «Guache», primero en la lista de las
obras dañadas en el Centro de Lima9.
expresiones, el Ministerio de Cultura, a través de su Oficina de Comunicación e Imagen Institucional, tuvo

que emitir el siguiente comunicado con fecha 20 de marzo de 2015: «En relación a los recientes sucesos
en Lima, el Ministerio de Cultura se reafirma en el principio ineludible de que las expresiones artísticas
desempeñan un rol fundamental en la vida y el desarrollo del ser humano y de la sociedad. Por esta
razón, se vienen desarrollando acciones que permiten ampliar el acceso a la ciudadanía al ejercicio de
sus derechos culturales, a través de la formación, creación, producción, circulación, difusión y disfrute de
las manifestaciones culturales como una muestra de su identidad y diversidad.
Desde épocas prehispánicas hasta nuestros días, el arte mural ha sido y continua siendo, un
importante medio de expresión de nuestra identidad y cosmovisión.
En tal sentido, el Ministerio de Cultura viene impulsando diferentes iniciativas a nivel nacional para
la promoción y acceso a la diversidad de expresiones artísticas, a través de acciones en el espacio
público, reafirmando su compromiso con el desarrollo de la cultura y el arte».
7 Amor García, Rita. Aplicación de la técnica del strappo a la conservación de pinturas realizadas a base
de esmaltes sintéticos en aerosol. Arranques de grafitis. Tesis para la obtención del título Máster en
Conservación y Restauración de Bienes Culturales, Universidad Politécnica de Valencia (2010-2011), p. 7.
8 Ibídem, p. 10.
9 Imagen disponible en el Facebook oficial del artista «Guache» (https://www.facebook.com/guache.
arte/photos/pb.556753197678467.-2207520000.1429432200./842361529117631/?type=3&theater).
En la fuente no aparece el nombre del autor de la fotografía.

74
III . D e r e ch o m o r a l d e i n t e g r i d a d d e l o s
autores de los mur ales
Los derechos morales reconocidos en el decreto legislativo 822, a
diferencia de los derechos patrimoniales, son perpetuos, inalienables,
101
inembargables, irrenunciables10 e imprescriptibles11. Asimismo, de En torno al
acuerdo con el artículo 22, la lista cerrada de derechos morales comprende derecho moral
del autor a
al de divulgación, paternidad, integridad, modificación o variación,
la integridad
retiro de la obra del comercio y acceso. Nosotros nos concentraremos
de su obra:
en el derecho moral de integridad12, por medio del cual, el autor ostenta,
reflexiones a
incluso frente al adquirente del objeto material que contiene la obra, la
propósito del
facultad de oponerse a toda deformación, modificación, mutilación o daño efectuado
alteración de la misma13. a los murales
Sobre el derecho moral de autor, conviene añadir que el Convenio de en el Centro de
Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas dispone en Lima
su artículo 6 bis que, con independencia de los derechos patrimoniales Regarding the
del autor, e incluso después de la cesión de dichos derechos, el autor moral right of
conservará la facultad de reivindicar la paternidad de la obra y de the authors to
oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la the integrity
misma o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor of their work:
o a su reputación. Asimismo, la Decisión 351 (Régimen Común Andino reflections
sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos) establece en su artículo about the
11, inciso c, que el autor tiene el derecho inalienable, inembargable, damage done
imprescriptible e irrenunciable de oponerse a toda deformación, to the murals
mutilación o modificación que atente contra el decoro de la obra o la in the Centre of
reputación del autor. Lima
En el caso de las obras plásticas donde generalmente nos encontramos

ante ejemplares únicos e irrepetibles, no siempre la persona que tiene la
titularidad de la creación intelectual (corpus mysticum) es la misma que
ostenta la propiedad del soporte que la contiene (corpus mechanicum).
Esta problemática se aborda en el segundo párrafo del artículo 3 del
decreto legislativo 822 al indicar que los derechos reconocidos en la
norma son independientes de la propiedad del objeto material en el cual

está incorporada la obra.
Sobre el derecho moral de integridad, Ricardo Antequera sostiene
acertadamente que «la faceta más dramática del derecho de integridad
está referida a la conservación del soporte único que contiene la obra,
como en las artes plásticas, porque como ha señalado la Sala 1ª del
10 Si bien no es objeto de la presente investigación analizar la conveniencia de mantener un sistema de

derechos morales irrenunciables, cabe señalar que en países como Reino Unido y Canadá es posible
efectuar dicha renuncia bajo ciertos criterios.
11 Artículo 21 del decreto legislativo 822.
12 En el presente artículo no abordaremos a los derechos patrimoniales de autor. Sobre dicho tema,
sugerimos revisar Bercovitz, Germán. Obra plástica y derechos patrimoniales de su autor. Madrid:
Tecnos, 1997.

102 Tribunal Supremo español, su destrucción es el atentado más grave,
por irreformable, que pueda inferirse al derecho moral de respeto a
la obra»14. En el caso de los murales del Centro de Lima, sus autores,
pese a no ser propietarios de las paredes sobre las cuales se hicieron las
correspondientes creaciones, son indudablemente titulares de derechos
morales.
IV . C r i t e r i o s a to m a r s e e n c u e n ta e n a n á l i s i s
d e co n f l i c to s d o n d e e s t é n i n v o lu c r a d o s
murales
Cuando estamos frente a ejemplares únicos de obras plásticas, como
es el caso de los murales, pueden producirse controversias entre el
propietario del soporte y el creador de la obra. Ante ello, coincidimos
con la doctrina que de forma unánime señala que en este tipo de casos
no puede establecerse un derecho preferente en dicho conflicto sino
que debe encontrarse un justo equilibrio luego de la ponderación
correspondiente15, utilizando para ello diferentes criterios. A
continuación señalaremos cuatro criterios que consideramos podrían
tomarse en cuenta en el caso puntual del análisis de murales.
IV.1. Origen y finalidad del mural

El origen del mural puede ser de la más diversa índole.
a) Mural elaborado sin autorización en una propiedad pública o
privada. Este sería el caso de la elaboración subrepticia, durante la
noche, de un mural que cumpla con el requisito de originalidad.
b) Mural elaborado por encargo en una propiedad pública o privada.
En este supuesto podría haberse pactado la transferencia de la
titularidad de los derechos patrimoniales. Sin embargo, tal como
señala el artículo 16 del decreto legislativo 822, a falta de acuerdo
contractual expreso, se tendría que presumir que los derechos
patrimoniales sobre el mural han sido cedidos al comitente en

forma no exclusiva y en la medida necesaria para sus actividades
habituales en la época de la creación, lo cual también implica
que el comitente puede divulgar la obra y defender los derechos
morales en cuanto sea necesario para su explotación.
14 Antequera Parilli, Ricardo. Estudios de derecho de autor y derechos afines. Madrid: Reus, 2007, p. 89.
15 López Richart, Julián. Derecho de autor e intangibilidad del espacio público. En Matilde Cuena
Casas & otros (coords.). Estudios de derecho civil en homenaje al profesor Joaquín José Rams
Albesa. Madrid: Dykinson, 2013, p. 962; Vidal Portabales, Ignacio. Comentario a la Sentencia de
la AP de Alicante (Sección 8ª) de 11 de marzo de 2011. Núm. 112/2011 (AC/2011/1159). Sobre la
vulneración del derecho a la integridad de la obra plástica por cambio del contexto espacial y otras
cuestiones. Actas de derecho industrial y derecho de autor, 32 (2011-2012), p. 588; Antequera
Parilli, Ricardo. Estudios de derecho industrial y derecho de autor (Análisis de jurisprudencia
comparada). Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana/Temis, 2009, p. 502.

74
Este podría ser el origen de los murales en el Centro de Lima. En efecto,

durante el mes de marzo de 2013 se realizó en nuestra ciudad el Festival
Internacional de Arte Urbano Latido Americano con la presencia de
artistas urbanos nacionales e internacionales. Este evento contó con el
103
apoyo de la Municipalidad Metropolitana de Lima16. En torno al
derecho moral
En cuanto a la finalidad de la obra, podemos hallar las siguientes del autor a
alternativas. la integridad
de su obra:
a) Mural con finalidad puramente estética o de embellecimiento. reflexiones a
Este sería el caso de los murales decorativos que se encargan propósito del
pintar en algunas salas o habitaciones de casas. daño efectuado
b) Mural con finalidad comercial. Por ejemplo, un mural pintado al a los murales
interior de un centro comercial, con cuyo contenido se persiga en el Centro de
fomentar el consumo de bienes y servicios. No debe confundirse Lima
con un afiche publicitario pues el mural constituye un ejemplar Regarding the
único. moral right of
c) Mural con finalidad de brindar algún tipo de mensaje. A través del the authors to
contenido del mural, el autor podría querer brindar, por ejemplo, the integrity
un mensaje de crítica social o apoyo a una causa determinada. of their work:
reflections
about the
IV.2. Ubicación del mural damage done
Bajo este criterio, podemos encontrar dos situaciones. to the murals
in the Centre of
a) Mural elaborado sin tomar en cuenta cuál será su ubicación final.
Lima
Por ejemplo, un mural hecho en un soporte móvil que permitirá
adherirlo a cualquier pared.
b) Mural elaborado tomando en cuenta su ubicación en un lugar
específico, también conocido como site specific art.
Sobre este criterio, debe considerarse que el muralista podría haber
concebido su obra en virtud de su ubicación o de su entorno de
destino final. En tal sentido, es pertinente resaltar la existencia de
dos recientes pronunciamientos en España vinculados al análisis de la

posible vulneración de derechos morales de integridad en el caso de dos
esculturas que fueron elaboradas para ser ubicadas en un lugar específico.
a) Escultura «La Patata»

El Ayuntamiento de Amorebieta-Etxano (Vizcaya, País Vasco, España)
encargó al artista Andrés Nagel Tejada la elaboración de una escultura
en bronce en el año 2002, la cual se conoce comúnmente como
16 Aunque no figuraban en él las condiciones exactas de participación en el Festival, el sitio web de la

Municipalidad (http://www.limacultura.pe/patrimonio/fotos/latidoamericano-festival-internacional-de-
arte-urbano) ofrecía mayor información sobre el mencionado festival. Cabe notar, sin embargo, que
el enlace citado ha sido desactivado por la actual gestión de la Municipalidad de Lima.

104 «La Patata». Se pactó expresamente que se ubicaría en una rotonda
central del cruce de unas conocidas calles. Años después, como
resultado de una modificación urbanística, se planificó retirar la
escultura, ante lo cual el autor, basándose en el artículo 14 de la Ley de
la Propiedad Intelectual17, alegó que el derecho moral a la integridad
también involucraba la no alteración de la ubicación para la cual se
concibió la obra originalmente.
El caso llegó hasta el Tribunal Supremo de España, el cual declaró,
mediante sentencia 458/2012 de fecha 18 de enero de 2013, que si
bien el derecho moral a la integridad comprende que no se modifique
la ubicación de la obra, «no ha lugar a prohibir la modificación de
su emplazamiento de forma absoluta y en ninguna circunstancia,
debiendo en cada caso ponderarse los intereses concurrentes»18. Este
pronunciamiento es particularmente importante pues dicha instancia
estableció los siguientes criterios en su considerando 40:
El derecho del autor de la obra plástica, creada para ser colocada en
un lugar específico, comprende el derecho a que no se modifique su
ubicación.
La alteración del lugar de ubicación vulnera el derecho del autor a la
integridad de la obra y afecta a sus legítimos intereses, aunque se exhiba
en condiciones que no supongan un perjuicio a su reputación.
La integridad de la obra creada para un lugar específico no se vulnera
necesariamente cuando se sitúa en otra ubicación, si la modificación
del emplazamiento no interfiere en el proceso de comunicación entre el
artista mediante su obra y la comunidad.
El derecho del autor a la integridad de la obra puede comportar el de que no
se exhiba en una ubicación distinta a aquella para la que fue creada, pero no
es absoluto.
El derecho del autor, al igual que el del propietario del soporte material,
debe ejercitarse de buena fe, de forma no abusiva ni anómala y debe
coordinarse con los del propietario del soporte material y los de la

comunidad.
La decisión en supuesto de conflicto debe ser el resultado de la
ponderación del caso concreto (las cursivas son nuestras).
17 Para el análisis del presente caso y de las demás sentencias españolas, debe tomarse en cuenta que
existen ciertas diferencias entre la normativa del derecho moral de integridad en Perú y España. En
efecto, el artículo 14 de la Ley de Propiedad Intelectual de España, en lo que se refiere al derecho
moral, señala que corresponden al autor los siguientes derechos irrenunciables e inalienables: «[…]
4. Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración
o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación»
(las cursivas son nuestras).
18 Segundo extremo del fallo de la Sentencia del Tribunal Supremo español de fecha 18 de enero de
2013.

74
b) Escultura «Monumento al Pescador»

En 1988 el Ayuntamiento de El Campello (Alicante, España) encargó
al artista plástico Arcadi Blasco la elaboración de un conjunto
escultórico denominado «Monumento al Pescador», el cual consta de
105
dos partes que representan un timón y una proa, estando una en el En torno al
mar y otra en tierra, a su vez unidas por un haz de luz. Posteriormente, derecho moral
del autor a
ante el cambio de las condiciones originales de la zona circundante
la integridad
a la creación —la parte que estaba en el mar pasó a estar al medio
de su obra:
de la arena pues se ejecutaron obras de regeneración de la playa—,
reflexiones a
se demandó al Ayuntamiento por vulneración del derecho moral de
propósito del
integridad del escultor. El Ayuntamiento contestó señalando que las daño efectuado
obras efectuadas en la playa respondían a un tema de interés público. a los murales
El caso llegó a la Audiencia Provincial de Alicante que, mediante en el Centro de
sentencia de fecha 11 de marzo de 2011, declaró que el Ayuntamiento Lima
de El Campello infringió el derecho moral a la integridad de la obra Regarding the
del escultor al no haber cumplido con su deber de conservación ni moral right of
de salvaguarda de la concepción artística del conjunto escultórico, the authors to
condenándolo a la reparación de las partes dañadas y a una the integrity
indemnización económica a favor del escultor. Al respecto, Julián López of their work:
sostiene que la Audiencia Provincial de Alicante, en concordancia reflections
con la doctrina de las modificaciones indirectas, considera que la about the
alteración del entorno sí puede suponer una violación del derecho a damage done
la integridad, siempre que implique la desnaturalización de la obra, es to the murals
decir, cuando quede desvirtuada la concepción artística que el autor in the Centre of
pretendía trasmitir con ella, pues se apreciaría un perjuicio del legítimo Lima
interés o un menoscabo de la reputación del autor19.
IV.3. Material utilizado y vocación de permanencia del

mural
Considerando el material usado en su elaboración, caben las siguientes
opciones.
a) Mural elaborado con material durable como pintura, spray,

cerámico, etcétera.
b) Mural hecho con material poco durable, por ejemplo tiza o
carboncillo.
Asimismo, por la vocación de permanencia, normalmente podemos
hallar dos tipos de murales.
a) Mural con vocación de alta permanencia. Por lo general este es
el caso de los murales que encargan elaborar las instituciones
públicas en zonas interiores. Suelen permanecer durante décadas
19 López Richart, Julián. Ob. cit., p. 958.

106 en razón de costos y dimensiones. A modo de ejemplo, tenemos
el famoso mural de Teodoro Núñez Ureta denominado «La
educación en el Perú», el cual mide 3,10 metros de ancho por
35 metros de largo y se ubica al interior de la antigua sede del
Ministerio de Educación.
b) Mural con vocación de baja permanencia. Este podría ser el caso
de los murales realizados bajo el contexto de un festival o de un
concurso. Al respecto, hay dos casos ilustrativos:
− En el año 2014, la Municipalidad de Villa El Salvador promovió
un concurso titulado «Murales y graffiti para la prevención
de la violencia y criminalidad», indicando en las bases que
«el tema motivador del concurso es por una ciudad segura a
favor de las mujeres y jóvenes sin violencia y discriminación
con oportunidades y mejora de los espacios públicos»20. Cabe
señalar que no se indica el tiempo de permanencia de las obras
ni el destino que tendrán las mismas luego de transcurrido
cierto tiempo.
− A la fecha de culminación del presente artículo, la
Municipalidad de Barranco venía organizando un concurso de
murales denominado «Las paredes hablan» en cuyas bases se
señala que:
(...) el tema del proyecto de mural es libre pero se tendrán en mayor
consideración los mensajes referidos a Barranco, su historia, cultura
y tradición como temática a abordarse. Los proyectos presentados no
deberán contener contenido político si este está dirigido de manera
explícita hacia una persona, entidad o empresa de carácter específico
(tanto del sector público como privado) y tampoco serán admitidas
las propuestas con mensajes que promuevan la discriminación
de ningún sector de la sociedad civil (es decir, no serán admitidos
contenidos racistas, sexistas o de discriminación religiosa, etcétera)
por atentar contra los objetivos y la filosofía del concurso21.

Advertimos que en este concurso sí se indica expresamente en las
bases que los trabajos a ser ejecutados se mantendrán por un tiempo
mínimo de dos años, luego de lo cual se realizará una segunda
edición y se podría disponer nuevamente de algunos de los muros.
Sin embargo, al no mencionarse cuál será el destino de los murales
originales, no se tiene conocimiento si serán retirados o si se borrarán
para dar paso a los del siguiente concurso.
20 Para consultar las bases, véase: http://munives.gob.pe/contenidos/pdf/BASES%20DEL%20

CONCURSO%20FINAL.pdf
21 Las bases pueden consultarse en http://www.munibarranco.gob.pe/images/pdf/bases.pdf

74
Si bien verificamos que en este segundo supuesto los murales podrían

tener un tiempo de exhibición de unos pocos años, ello no implica que,
como explicaremos más adelante, puedan ser borrados o destruidos sin
que se hayan realizado previamente determinadas acciones en resguardo
107
del derecho moral del autor a la integridad de su obra. Asimismo, En torno al
derecho moral
sugerimos que en los concursos y festivales de murales que organicen
del autor a
las Municipalidades, se incluya en las bases una fase de aprobación del
la integridad
boceto, el tiempo de exposición del mural y la recomendación de efectuar
de su obra:
la obra en un «soporte móvil»22 que permita que posteriormente su autor
reflexiones a
pueda llevarse el mural sin deterioro. propósito del
Comentando otros ámbitos artísticos, es diferente el caso de la exhibición daño efectuado
itinerante de esculturas de vacas pintadas, conocidas como Cow Parade23, a los murales
pues su vocación de permanencia es muy breve por la naturaleza de sus en el Centro de
fines. Lo mismo pasa con las populares esculturas realizadas en arena24 o Lima
en hielo, dado el material empleado en su elaboración. Regarding the
moral right of
the authors to
IV.4. Motivo que genera la afectación al derecho moral the integrity
de integridad of their work:
Pueden ser múltiples los motivos que ponen en riesgo el derecho moral reflections
del autor a la integridad de su obra. A continuación, presentamos dos about the
casos ilustrativos. damage done
to the murals
a) Puente «Zubi Zuri» in the Centre of
El Ayuntamiento de Bilbao (Vizcaya, País Vasco, España) fue demandado Lima
por el arquitecto Santiago Calatrava por haber vulnerado su derecho
moral a la integridad, al haber modificado la estructura del puente que el
autor había diseñado. En efecto, el Ayuntamiento autorizó la modificación
del puente original (conocido como «Zubi Zuri»), así como la conexión
con una nueva estructura diseñada por un arquitecto distinto.
Mediante sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao
del 23 de noviembre de 2007, se reconoció que la remoción de una

parte del puente Zubi Zuri y su conexión con otro puente constituye
una alteración en la obra del arquitecto Calatrava, pero la utilidad
pública del anexo debía prevalecer sobre el interés privado del autor25.
22 Al respecto, sugerimos revisar la siguiente página web donde el artista español Eduardo Zamarro
describe detalladamente la técnica de soporte móvil para pintura mural (http://www.eduardozamarro.
com/blog/?p=678).
23 De acuerdo con la información disponible en www.cowparade.com, estamos ante el más amplio y
exitoso evento de arte público del mundo. Dicha exhibición, creada en 1999, ha recorrido 79 ciudades
alrededor del mundo.
24 Existen en el Perú diversas Municipalidades que promueven en la estación de verano concursos de
esculturas de arena.
25 Espín Alba, Isabel. Derecho moral del arquitecto: el caso Calatrava (Comentario a la Sentencia
del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao, de 23 de noviembre de 2007). Actas de derecho
industrial y derecho de autor, 28 (2007-2008), p. 669.

108 En tal sentido, en dicha sentencia se indicó que, pese a la alteración
de la obra, no se había vulnerado el derecho a la integridad del autor,
desestimándose la demanda. Sin embargo, este pronunciamiento fue
revocado por la Audiencia Provincial de Vizcaya mediante sentencia
de fecha 10 de marzo de 2009, a través de la cual se consideró que
el Ayuntamiento de Bilbao vulneró el derecho moral del arquitecto
Calatrava, condenándosele a un pago de indemnización de 30 mil euros26.
En este punto es pertinente aclarar que, de conformidad con el artículo
80 del decreto legislativo 822, en el Perú el autor de obras arquitectónicas
no puede oponerse a las modificaciones que se hicieren necesarias
durante la construcción o con posterioridad a ella, o a su demolición.
Incluso se añade en dicha disposición que, si las modificaciones se
hiciesen sin su consentimiento, el autor podrá repudiar la paternidad de
la obra modificada y el propietario quedará prohibido de invocar en el
futuro el nombre del autor del proyecto concebido inicialmente.
b) Murales en La Coruña
Con fecha 6 de noviembre de 2006, el Tribunal Supremo de España,
mediante la resolución 1082/2006, se pronunció acerca del daño
efectuado a unos murales que habían sido originalmente elaborados en
virtud de un concurso. Efectivamente, cuando la Cooperativa Agraria
Provincial de La Coruña, propietaria del edificio donde se efectuaron
los murales, vendió el predio a Restauraciones Monumentales y
Construcciones S.A., la nueva titular procedió a eliminar las pinturas.
Esto generó una demanda que llegó hasta la máxima instancia, quien pese
a reconocer que la demolición del muro en que se encuentra una obra
puede constituir una violación del derecho moral de autor, consideró
que en el presente caso había una justificación que excluía su ilicitud. En
concreto, el Tribunal Supremo señaló que «son singularmente relevantes
las circunstancias del muro y del edificio, cuya situación de deterioro
exigía la reconstrucción, de la que no cabía prescindir sin riesgo para la
seguridad de las personas, resultando imposible la conservación de las

pinturas»27.
V . A n á l i s i s d e p o s i b l e s i n f r a cc i o n e s a l
d e r e ch o m o r a l d e i n t e g r i d a d
Tomando en cuenta los criterios expuestos en el punto precedente
(aunque considerando que las combinaciones pueden dar lugar a
múltiples casos), a continuación ensayaremos algunas soluciones a
26 Gómez Segade, José Antonio. La sentencia de apelación sobre el puente de Calatrava. Un paso
atrás en la relación entre el derecho moral del arquitecto y el interés público. Actas de derecho
industrial y derecho de autor, 29 (2008-2009), p. 1483.
27 Considerando 5 de la resolución 1082/2006 del Tribunal Supremo de España.

74
circunstancias hipotéticas. Es sumamente importante resaltar que, en

cualquiera de las situaciones que analizaremos en esta sección, a efectos
de no vulnerar el derecho moral del autor a la integridad de su obra,
el propietario del soporte debe previamente actuar con una mínima
109
diligencia contactando al autor o a sus herederos, o en todo caso En torno al
derecho moral
realizando algún tipo de registro fotográfico, como explicaremos más
del autor a
adelante.
la integridad
a) Mural hecho subrepticiamente, sin permiso. Consideramos que de su obra:
estaríamos ante una situación de mala fe y abuso del derecho reflexiones a
si quien realiza un mural sin autorización alguna se opone a la propósito del
destrucción de su obra. En este caso, al eliminarse el mural que daño efectuado
el titular del soporte jamás consintió, no parece que podamos a los murales
considerar que se ha vulnerado el derecho moral de integridad en el Centro de
del autor. Lima
b) Mural que modifica el bosquejo que inicialmente había sido Regarding the
moral right of
aprobado. Imaginemos que se encarga a un muralista hacer una
the authors to
obra en las paredes interiores y exteriores del nuevo Lugar de la
the integrity
Memoria en Miraflores, indicándole que en su obra no puede
of their work:
colocar imágenes que constituyan apología del terrorismo. Para
reflections
mayor certeza, incluso se llega a aprobar un boceto del mural. about the
Sin embargo, pese a la instrucción expresa, el autor hace todo lo damage done
contrario28. Aquí la eliminación del mural no debería generar una to the murals
infracción al derecho moral de integridad. in the Centre of
c) Mural hecho por encargo pero que luego debe eliminarse. Lima
Consideramos que el titular del soporte podría justificar su
acción en virtud de la salvaguarda del interés público. Ello podría
ilustrarse con dos supuestos:
− destrucción de un mural situado en una pared muy antigua de
una edificación municipal que está a punto de desplomarse en
la calle;
− destrucción de un mural situado en medio de un parque

que quedó dañado luego de un terremoto, para dar paso a la
colocación de una pileta.
En este punto es ilustrativo citar a Julián López quien, refiriéndose al
caso de la escultura «Monumento al Pescador», indica que la Audiencia
Provincial de Alicante en su sentencia de 11 de marzo de 2011
«entiende que la presencia de un interés público no exime al juzgador
de la necesidad de proceder a ponderar el resto de circunstancias
concurrentes para poder determinar si el autor está obligado a soportar
la alteración de su obra»29.
28 Ello podría generar incluso una connotación de índole penal, lo cual no es objeto de nuestro análisis.
29 López Richart, Julián. Ob. cit., p. 961.

110 d) Cambio de ubicación de un mural
− Mural hecho sin considerar lugar de ubicación final.
Consideramos que podría cambiarse de ubicación sin vulnerar
el derecho moral de integridad de su autor. Tal sería el caso de
un mural de temática libre, donado a una Municipalidad que
estima cambiar su ubicación cada cierto tiempo con motivo de
exhibición itinerante.
− Mural hecho considerando su ubicación en lugar específico, al
cual se le cambia de sitio. Imaginemos que una Municipalidad
contrata a un artista para elaborar un mural que se colocará
en medio del parque Baden-Powell, fundador del Movimiento
Scout Mundial, solicitándole que incluya imágenes alusivas a
dicha organización. Si, posteriormente, la Municipalidad muda
el mural a otro parque que había sido construido en honor de un
personaje que por algún motivo estaba abiertamente en contra
del Movimiento Scout, consideramos que estaríamos ante una
infracción al derecho moral de integridad. Dependiendo de la
circunstancia concreta, distinto sería el caso de un cambio en la
ubicación del mural por razones justificadas de interés público.
− Mural hecho considerando su ubicación en lugar específico,
al cual se le modifica el entorno. Imaginemos que la siguiente
fotografía30 corresponde a un mural ubicado en una pared que
circunda un parque municipal:
30 La imagen ha sido extraída del sitio web: http://kristianeliz.com/nuxuno-xan/. En dicha fuente se

indica que la fotografía ha sido tomada por Kristian Eliz y corresponde a un mural del artista Nuxuno
Xän, ubicado en Fort De France, Martinique, Francia.

74
Como puede apreciarse, el autor concibió su obra tomando

como base el árbol que sobresale del parque, complementándolo
con la imagen de un hombre que peina su abundante cabellera.
Ante ello, si la Municipalidad decide cortar el árbol sin ninguna
111
justificación, consideramos que estaríamos frente a una En torno al
derecho moral
vulneración al derecho moral de integridad ya que la obra habría
del autor a
perdido completamente su razón de ser.
la integridad
En resguardo de los derechos morales del autor, consideramos que el de su obra:
propietario del soporte debería, con suficiente anticipación, contactar reflexiones a
al autor o sus herederos para que puedan llevarse la obra. Sin embargo, propósito del
hay que tomar en cuenta que, a diferencia de las esculturas, en el caso daño efectuado
de los murales normalmente no resulta fácil llevarse la obra porque se a los murales
encuentra adherida a un muro o pared. Ante ello, el autor o sus herederos en el Centro de
podrían utilizar alguna técnica de arranque de pintura mural, lo cual Lima
permite su traslado. De acuerdo con Rita Amor García, se conocen en la Regarding the
historia tres tipos de arranques: el stacco a massello, el stacco y el strappo31. moral right of
Si el mural cuenta con relieves, se podría optar por un escaneo en tres the authors to
dimensiones. De no ser factible contactar al autor o a sus herederos, el the integrity
propietario del soporte podría realizar un registro fotográfico o fílmico of their work:
de la obra. reflections
about the
Con relación al daño efectuado a los murales en el Centro de Lima, damage done
estimamos que los responsables han vulnerado el derecho moral de los to the murals
autores a la integridad de sus obras, por lo que deberían ser sancionados in the Centre of
ejemplarmente por la Comisión de Derecho de Autor del Indecopi. Ello Lima
tomando en cuenta, entre otros factores, que los murales se elaboraron
con total consentimiento, que no hay razones sólidas que justifiquen el
daño perpetrado y que no se adoptó ningún tipo de medida diligente
que hubiese permitido a los autores retirar sus obras de los muros o, al
menos, realizar algún tipo de reproducción o registro especial.
VI . A m a n e r a d e c o n c l u s i ó n
Como hemos visto a lo largo del presente artículo, no es posible
establecer un derecho preferente ante el conflicto que puede producirse
entre el derecho moral del autor a la integridad de su obra y el derecho
de propiedad del titular del soporte que contiene la creación intelectual.
En el caso de murales, ejemplares únicos de obras plásticas, pueden
aplicarse los criterios esbozados en el presente trabajo (origen, finalidad,
ubicación, material utilizado, vocación de permanencia y motivo de la
afectación) con miras a lograr un equilibrio luego de la ponderación
correspondiente.
31 Señala la autora que «los dos primeros consisten en el arranque de todos o casi todos los estratos
que conforman el mural, respectivamente. Y el tercero, el Strappo, solo interviene sobre el último
estrato, la capa pictórica» (Amor García, Rita. Ob. cit., p. 11).

112 Adicionalmente a la sanción que la instancia pertinente del Indecopi
debería imponer, consideramos que nos encontramos ante una estupenda
oportunidad para que la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal
de dicha institución, en la eventualidad que tenga que pronunciarse
sobre el presente caso, emita y publique un precedente de observancia
obligatoria con relación a los alcances generales del derecho moral de
integridad.
Finalmente, recogiendo lo abordado en el presente trabajo, sugerimos
que en el capítulo correspondiente a derechos morales del decreto
legislativo 822 se incorpore el siguiente artículo:
Si el titular del soporte que contiene una obra de arte de ejemplar único
tuviese que realizar algún acto que pusiese en riesgo el derecho moral
del autor a la integridad de su obra (alteración, daño, destrucción,
cambio de ubicación, entre otras modalidades), deberá previamente
comunicarlo por escrito al autor o a sus herederos para que puedan
llevarse la obra en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir
de la comunicación. De no ser posible llevarse la obra, el autor o sus
herederos podrán reproducirla dentro del mismo plazo. En caso de
no poder ubicar al autor o a sus herederos, el titular del soporte que
contiene la obra, antes de poner en riesgo el derecho moral del autor,
deberá tomarle fotografías digitales desde distintos ángulos, así como
a su entorno de ubicación y enviarlas por medio de correo electrónico
al Indecopi para su conservación en un repositorio que la institución
creará para tal fin. En dicho mensaje, el remitente deberá indicar su
nombre completo, dirección, teléfono y, de saberlo, el nombre del autor
de la obra en cuestión.

N° 74, 2015
pp. 113-126
La regulación del nombre comercial en el

Perú: rezago y desafío
The regulation of the trade name in Peru: Lag and
challenge
J u a n Pa b l o Sch i a n ta r e l l i g o n z a l e z *
Resumen: El artículo analiza la evolución de la regulación del nombre

comercial en la Comunidad Andina y en el Perú, específicamente en lo que
respecta a su ámbito de protección a partir de lo establecido en el artículo
8 del Convenio de la Unión de París para la Protección de la Propiedad
Industrial (CUP). Asimismo, tomando como referencia ciertos fallos
emitidos por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) y el Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina, se propone una modificación a la Decisión 486
de la Comunidad Andina y al decreto legislativo 1075 a fin de actualizar la
regulación del nombre comercial a los tiempos modernos y asegurar que la
solución de controversias que involucren dicha figura jurídica proporcionen
predictibilidad y seguridad jurídica.
Palabras clave: nombre comercial – Indecopi – Tribunal de Justicia de la

Comunidad Andina – Decisión 486 de la Comunidad Andina – decreto
legislativo 1075
Abstract: This paper analyzes the evolution of the regulation of trade names
in the Andean Community and Peru, specifically in regard to its scope of
protection from the provisions of article 8 of the Paris Convention (CUP).
Also from certain rulings by Indecopi and the Court of Justice of the Andean
Community, this paper contains a proposal of amendment to Decision 486
of the Andean Community and the legislative decree 1075 to update the
regulation of trade names to modern times and ensure that the settlement of
disputes involving said legal figure provide predictability and legal certainty.
Key words: trade name – Indecopi – Court of Justice of the Andean

Community – Decision 486 of the Andean Community – legislative decree
1075
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. LA PROTECCIÓN DEL NOMBRE COMER-

CIAL EN LA DECISIÓN 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA: ¿REZAGO O EVOLU-
CIÓN?.– III. PROBLEMAS DE ORDEN PRÁCTICO.– IV. PROPUESTA DE SOLUCIÓN.
* Abogado por la Universidad de Lima (Perú). Máster en Propiedad Intelectual y Tecnologías de la

Información por la Universidad de Alicante (España). Ex secretario técnico de la Sala de Propiedad
Intelectual del Tribunal del Indecopi. Ex becario investigador en el Instituto Max Planck de Derecho
Extranjero e Internacional de Derecho de Patentes, de Autor y de la Competencia de Múnich
(Alemania). Docente de la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia en
la Pontificia Universidad Católica del Perú. Correo electrónico: jps@pacon-schiantarelli.com
El nombre comercial constituye, sin duda alguna, una de las figuras
con más arraigo histórico de la propiedad industrial. Precisamente ya
el Convenio de la Unión de París para la Protección de la Propiedad
Industrial (CUP) del 20 de marzo de 1883 incluía dicha figura dentro
del catálogo de elementos pertenecientes a la propiedad industrial1. No
obstante, como ha sido calificado con acierto por la doctrina comparada,
dicha figura es una de las más enigmáticas y complejas dentro del sector
de la propiedad industrial2. Pese a su larga existencia, hasta el día de hoy
continúa presentando inconvenientes que se ponen de manifiesto en la
práctica en la resolución de los casos que los particulares plantean ante
las instancias de resolución de conflictos.
Pues bien, la innegable trascendencia del nombre comercial a nivel
internacional ha repercutido en las normas locales de los países,
contexto al cual el Perú no ha sido ajeno. Sin embargo, conforme
tendremos ocasión de mencionar más adelante, la regulación del
nombre comercial ha ido cambiando notablemente con el tiempo y los
fallos de las autoridades competentes han intentado adecuarse a los
cambios legislativos, pero en dicho trance han dejado entrever que la
regulación y protección jurídica dispensada al nombre comercial resulta
una materia muy problemática y poco clara.
En nuestra opinión y sin pretender desmerecer el esfuerzo armonizador
desplegado por el CUP para la regulación a tan temprana época de
las figuras más importantes de la propiedad industrial, el origen del
problema es la ambigüedad con la que el CUP enfrentó las condiciones
de protección del nombre comercial a partir de su artículo 83. Como
puede apreciarse, el CUP trasladaba a los países unionistas la obligación
J u a n Pa b l o S c h i a n ta r e l l i g o n z a l e z
de proteger los nombres comerciales sin necesidad de depósito o de

registro, pero no establecía la forma en la que tal protección debía
dispensarse4. A partir de ello, era pues evidentemente responsabilidad
de las legislaciones internas de los países establecer las condiciones para
su protección, partiendo del mandato general emanado del CUP.
Un breve repaso a las Decisiones Andinas nos confirma que la regulación
del nombre comercial empezó siendo inexistente o muy tímida. Así, la
1 Al respecto, el artículo 1 numeral 2) del CUP establecía lo siguiente: «La protección de la propiedad
industrial tiene por objeto las patentes de invención, los modelos de utilidad, los dibujos o modelos
industriales, las marcas de fábrica o de comercio, las marcas de servicio, el nombre comercial, las
indicaciones de procedencia o denominaciones de origen, así como la represión de la competencia
desleal».
2 Lema Dapena, María Alba. La protección del nombre comercial a través del artículo 8 CUP
(Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000). Actas de Derecho
Industrial y Derechos de Autor, 21 (2000), 339-360, p. 342.
3 Artículo 8 del CUP: «El nombre comercial será protegido en todos los países de la Unión sin
obligación de depósito o de registro, forme o no parte de una marca de fábrica o de comercio».
4 Fernández-Nóvoa, Carlos. En torno a la aplicación del artículo 8 CUP por la jurisprudencia española.
Actas de Derecho Industrial, 1 (1974), pp. 305-306.

74
Decisión 85 de la Comunidad Andina del 5 de junio de 1974 no contenía

ninguna disposición sobre los nombres comerciales. Sin embargo, es
de notar que el artículo 84 señalaba que los asuntos sobre propiedad
industrial no comprendidos en dicha Decisión serían regulados por la
115
legislación interna de los Países miembros. Posteriormente, a partir de La regulación
del nombre
la Decisión 311 del 8 de noviembre de 1991, se empieza a regular sobre
comercial en el
el nombre comercial, aunque tímidamente, sin que quedase aún en
Perú: rezago y
claro cuáles eran las condiciones para su protección. Sin embargo, dicha
desafío
Decisión sí contenía una definición del mismo en su artículo 118 en los
siguientes términos: «Se entenderá por nombre comercial, el nombre, The regulation
denominación, designación, sigla, o signo con el cual se distingue a una of the trade
empresa o a un establecimiento comercial». Importa destacar que, en ese name in Peru:
mismo artículo, la Decisión 311 indicaba que los nombres comerciales se Lag and
sujetaban a lo dispuesto en el capítulo de marcas de la misma Decisión challenge
en lo que fuere pertinente, así como en la reglamentación que para tal
efecto estableciese la legislación de cada País Miembro.
Por su parte, la Decisión 313 del 6 de febrero de 1992 definía al nombre
comercial en su artículo 117 de la siguiente manera: «Se entiende
por nombre comercial, el nombre, denominación, designación, sigla o
signo con el cual se distingue a una empresa o a un establecimiento de
comercio». En este punto, es importante destacar también, como ha
sido apuntado por la doctrina comparada, que la Decisión 313 sujetaba
la protección del nombre comercial, en cuanto fuese pertinente, a las
disposiciones sobre marcas establecidas en la misma Decisión, como
lo hacía también la Decisión 311. Ello originó algunas dudas, en ese
momento, acerca de si tal declaración implicaba la consagración de
un sistema registral para la adquisición del derecho sobre el nombre
comercial, en contra de la corriente imperante de la época (vigente
hasta nuestros días) de que el derecho al nombre comercial se adquiría J u a n Pa b l o S c h i a n ta r e l l i g o n z a l e z
por el uso5, aunque ciertamente y hasta ese momento las Decisiones
Andinas no establecían expresamente cuál era el sistema atributivo de
derechos aplicable al nombre comercial.
Al llegar a la Decisión 344 del 21 de octubre de 1993 (vigente a partir
del 1 de enero de 1994), notamos un contraste significativo respecto
de las Decisiones 311 y 313. En efecto, por un lado, la Decisión 344
no estableció ninguna definición del nombre comercial. Por otro
lado, en lo que respecta a las condiciones de protección, la Decisión
344 sí mencionaba, en su artículo 128, que el nombre comercial
sería protegido por los Países miembros, sin obligación de depósito o
registro. Es más, lo interesante de ello es que la misma Decisión admitía
que eventualmente la legislación interna de algún País Miembro contemplase
5 Pachón, Manuel & Zoraida Sánchez Ávila. El régimen andino de la propiedad industrial. Bogotá:
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, p. 305.

116 un sistema de registro para la adquisición del derecho de un nombre comercial.
En tal caso, la Decisión 344 remitía a lo que dispusiese la misma Decisión
en su capítulo de marcas6. Como se puede observar hasta el momento,
la disposición prevista en el artículo 128 de la Decisión 344 dejaba en
manos de la legislación interna de los países miembros la forma cómo
dispensar la protección del nombre comercial.
El panorama antes descrito cambia radicalmente con la Decisión 486
del 1 de diciembre de 2000 en cuanto al sistema atributivo de derechos
aplicable al nombre comercial, al señalar el artículo 193 que el registro o
depósito tendrá carácter declarativo7, esto es, se opta claramente por un
sistema basado en el uso para la obtención del derecho de exclusiva, en
concordancia con el artículo 191 de la misma Decisión8.
En lo que a la legislación local se refiere, los cambios en la regulación
del nombre comercial han sido notorios también. Ello evidentemente se
entiende debido a que, según los compromisos asumidos por el Perú con
la Comunidad Andina, sus disposiciones internas no pueden contravenir
las disposiciones comunitarias sobre la materia. Así, el decreto ley 26017,
Ley General sobre Propiedad Industrial, del 26 de diciembre de 1992,
contenía la siguiente definición del nombre comercial en su artículo
159: «Para propósitos de esta ley, se entiende como nombre comercial
el signo o denominación que sirve para distinguir a una persona natural
o jurídica en el ejercicio de su actividad empresarial». A los efectos del
presente artículo, importa especialmente destacar que el artículo 160
optaba abiertamente por el sistema del uso como mecanismo atributivo
de derechos: «El derecho a un nombre comercial se adquiere por el
uso del mismo en el país. Para gozar de los derechos sobre el nombre
comercial no se requiere que este se encuentre registrado». Más
importante y novedosa aun, en ese momento, era la disposición recogida

en el artículo 164, la cual señalaba lo siguiente: «La protección del nombre
comercial se circunscribirá al ámbito urbano o a la zona geográfica de la
clientela efectiva y se extenderá a todo el país si existiese difusión masiva
y constante a nivel nacional del mismo».
Bajo la vigencia del decreto legislativo 823, Ley de Propiedad Industrial,
del 23 de abril de 1996, se ratifican ciertas disposiciones que se decantaban
por conferir derechos de exclusiva sobre el nombre comercial a partir de
6 Artículo 128 de la Decisión 344: «El nombre comercial será protegido por los Países Miembros sin
obligación de depósito o de registro. En caso de que la legislación interna contemple un sistema de
registro se aplicarán las normas pertinentes del Capítulo de Marcas de la presente Decisión, así
como la reglamentación que para tal efecto establezca el respectivo País Miembro».
7 Artículo 193 de la Decisión 486: «Conforme a la legislación interna de cada País Miembro, el titular de
un nombre comercial podrá registrarlo o depositarlo ante la oficina nacional competente. El registro
o depósito tendrá carácter declarativo. El derecho a su uso exclusivo solamente se adquirirá en los
términos previstos en el artículo 191».
8 Artículo 191 de la Decisión 486: «El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por
su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la
empresa o del establecimiento que lo usa».

74
su uso en el comercio. Prueba de ello lo constituyen los artículos 210 y

2169.
El panorama en torno al nacimiento del derecho de exclusiva se ha
117
mantenido en el decreto legislativo 1075 del 27 de junio de 2008, el La regulación
cual aprobó disposiciones complementarias a la Decisión 486. En del nombre
efecto, resulta particularmente importante lo que dispone actualmente comercial en el
el artículo 86, en la misma línea que lo establecido por su predecesor, Perú: rezago y
decreto legislativo 823: desafío
En los casos que se pretenda hacer valer un derecho en base a un The regulation
nombre comercial, usado o registrado, el titular del nombre comercial of the trade
deberá demostrar su uso o el conocimiento del mismo en el Perú, por name in Peru:
parte del público consumidor pertinente, para distinguir actividades Lag and
challenge
económicas iguales o similares a aquellas que se distinguen con el signo
que motiva el inicio de la acción legal.
II . L a p r o t e cc i ó n d e l n o m b r e c o m e r c i a l e n
la decisión 486 de la comunidad andina:
¿rezago o e volución?
Como hemos tenido ocasión de señalar, las legislaciones andina y peruana
dispensan una protección al nombre comercial sin necesitad de que este
haya accedido a registro. Ello se encuentra, pues, en consonancia con
el artículo 8 del CUP, por lo que no vemos inconveniente con ello en el
fondo. Los problemas se presentan en la forma en que la protección es
conferida, como se verá más adelante.
Nótese que a partir de la Decisión 486 se va claramente más allá del
mandato general emanado del artículo 8 del CUP de proteger al nombre
comercial sin necesidad de depósito o de registro. En efecto, hemos
visto que bajo las Decisiones 311, 313 y 344 había plena armonía con
la disposición del artículo 8 del CUP en ese sentido. Estas Decisiones o
bien remitían a las normas locales de los países miembros o bien a las
normas sobre marcas, siempre y cuando se respetase el principio general
de que la protección del nombre comercial no podía quedar supeditada
al depósito o registro del mismo.
La situación cambia radicalmente con la Decisión 486, partiendo,
en nuestra opinión, de un error en otorgar carácter declarativo al
registro del nombre comercial, como si esa fuese la medida práctica
9 Artículo 210 del decreto legislativo 823: «El derecho al uso exclusivo de un nombre comercial nace
en virtud de su primer uso en el comercio, y termina con el cierre definitivo del establecimiento o con
el cese de la actividad que lo distingue […]»; artículo 216: «En los casos en que se pretenda hacer
valer un derecho en base a un nombre comercial, usado o registrado, el titular del nombre comercial
deberá demostrar su uso o el conocimiento del mismo en el Perú, por parte del público consumidor
pertinente, para distinguir actividades económicas iguales o similares a aquellas que se distinguen
con el signo que motiva el inicio de la acción legal».

118 equivalente para ejecutar el principio general emanado del artículo 8
del CUP de que la protección del nombre comercial no podía quedar
supeditada al depósito o al registro del mismo. Para centrarnos en dicho
cuestionamiento y como quiera que el origen del problema en torno
al sistema atributivo de derechos del nombre comercial emanaría, en
nuestra opinión, de una incorrecta interpretación del referido artículo 8
del CUP, valga la oportunidad para remitirnos a la doctrina comparada
más autorizada del artículo 8 del CUP10. Así, para la citada doctrina,
el artículo 8 del CUP efectivamente no especificaba cómo debía
concederse la protección a fin de cumplir con la premisa general de
que la protección del nombre comercial no debía estar supeditada al
depósito o al registro de este. La protección podía pues dispensarse bien
mediante una legislación especial, bien mediante la legislación contra
la competencia desleal o por otros medios adecuados, según lo indicado
por dicha doctrina autorizada.
De lo hasta aquí expuesto, se deduce necesariamente que el artículo 8
del CUP no exigía que las disposiciones aplicables a los países miembros
consagrasen expresamente (como lo hace el artículo 193 de la Decisión
486) que el registro del nombre comercial tuviese carácter declarativo. El
mandato general del artículo 8 del CUP (de que el nombre comercial se
proteja sin necesidad de su depósito o registro) podía pues ser cumplido
a cabalidad, por ejemplo, por las normas sobre competencial desleal.
Entonces, ¿qué necesidad había de que la Decisión 486 estableciese
que el registro del nombre comercial tuviese carácter declarativo? En
nuestra opinión, no existe ninguna razón válida. Por el contrario, como
veremos más adelante, una declaración como la que hizo la Decisión 486
viene generando desde hace algunos años la emisión de fallos forzados,
incongruentes y contradictorios.
Consideramos que el origen del problema es doble: (i) una incorrecta

interpretación por parte de los legisladores andinos de la Decisión
486 del mandato general emanado del artículo 8 del CUP; y (ii) una
complicidad de las normas locales, especialmente de los decretos
legislativos 823 y 1075, que nos mantiene en el rezago de considerar que
el nombre comercial es un signo distintivo especial que merece reglas de
juego diferentes y específicas.
Para abordar esta cuestión, basta con remitirnos brevemente a la
evolución acontecida en la legislación española de marcas, pues ella ha
sido siempre fuente de inspiración para nuestros legisladores. Pues bien,
recuérdese que bajo la vigencia de la ley 32/1998 del 10 de noviembre
de 1988, norma que estuvo vigente hasta el 9 de diciembre de 2001,
se disponía, en su artículo 78, que el registro del nombre comercial
10 Bodenhausen, Georg Hendrik Christiaan. Guía para la aplicación del Convenio de París para la
protección de la propiedad industrial. Ginebra: BIRPI, 1969, pp. 146-148.

74
en el Registro de la Propiedad Industrial era potestativo, fórmula muy

similar a la empleada luego en la Decisión 486 (vigente a partir del 1
de diciembre de 2000) a través del artículo 193 («el registro o depósito
tendrá carácter declarativo»). Es más, más adelante la norma española
119
señalaba que en la solicitud de registro del nombre comercial debía La regulación
del nombre
especificarse la actividad empresarial que pretendía distinguirse con
comercial en el
el nombre solicitado y acompañar la correspondiente alta de licencia fiscal
Perú: rezago y
en dicha actividad, exigencia de efectos equivalentes a lo que dispone el
desafío
artículo 191 de la Decisión 486 («el derecho exclusivo sobre el nombre
comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando The regulation
cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del of the trade
establecimiento que lo usa»). name in Peru:
Lag and
Hasta aquí vemos un particular apego de la legislación española anterior11 challenge
y aun en cierta medida de la legislación andina vigente a ciertos principios
que hace muchos años presidieron la regulación del nombre comercial,
como son los principios de Veracidad12 y Accesoriedad13, muy ligados
a las denominaciones o razones sociales. Ello se explica por el hecho
de que, desde sus orígenes, esta figura tuvo como germen histórico a la
empresa o establecimiento mercantil14.
Sin embargo, ya hace más de diez años que la legislación española ha
experimentado una transformación total en torno a la regulación del
nombre comercial, a partir de la ley 17/2001 del 7 de diciembre de 2001. En
dicha norma se prescinde totalmente de los principios tradicionalmente
imperantes de Veracidad y Accesoriedad, convirtiendo así a los nombres
comerciales en auténticos signos distintivos desligados totalmente
(en términos de dependencia legal) de la empresa o establecimiento
comercial. Pero lo que es más importante aun es que, tal y como ocurre
con las marcas15, se ha optado por el sistema registral para el nacimiento
del derecho de exclusiva sobre el nombre comercial16. Las facultades pues
conferidas por la actual legislación española a los nombres comerciales
registrados son bien amplias y no es necesario ya demostrar el uso en el
11 Para conocer la situación de la legislación y jurisprudencia española anterior a la ley 32/1998

(durante la vigencia del Estatuto de la Propiedad Industrial (EPI)), puede consultarse Botana Agra,
Manuel. La protección del nombre comercial usado pero no registrado frente a la marca confundible
posteriormente. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 7 de octubre de
1975. Actas de Derecho Industrial, 3 (1976), pp. 305ss.
12 Para conocer los alcances y el origen de este principio, véase: Viguera Rubio, José María. En torno al
nombre comercial de fantasía en derecho español. Actas de Derecho Industrial, 5 (1978), pp. 140ss.
13 Como hemos apuntado, el desafortunado apego al principio de Accesoriedad sigue presente en la
Decisión 486 a partir de lo previsto en el artículo 191, el cual hace depender la vida y vigencia del
nombre comercial de las de la empresa o establecimiento comercial.
14 Miranda Serrano, Luis María. Denominación social y nombre comercial. Funciones y disfunciones.
Madrid: Marcial Pons, 1997, pp. 18-22.
15 Artículo 2.1.: «El registro de propiedad industrial sobre la marca y el nombre comercial se adquiere
por el registro válidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de la presente Ley».
16 Artículo 90: «El registro del nombre comercial confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarlo en
el tráfico económico en los términos previstos en esta Ley».

120 mercado del nombre comercial, debido a que su registro es constitutivo
de derechos17.
Lo anterior no significa que la protección del nombre comercial
no registrado vía el artículo 8 del CUP se haya desmantelado. Por el
contrario, se mantienen en la legislación española ciertas disposiciones
que prevén, excepcionalmente y bajo ciertas condiciones, la protección
de los nombres comerciales no registrados18, conjugando así la nueva
importancia del principio de Inscripción Registral para el nacimiento del
derecho de exclusiva sobre el nombre comercial con el debido respeto a
dicha disposición unionista.
En la práctica y de acuerdo con la legislación española vigente, el
extranjero que desee invocar el artículo 8 del CUP para la defensa íntegra
de su nombre comercial no registrado tendrá que demostrar o bien el
uso de su nombre comercial en el conjunto del territorio español o bien
el conocimiento notorio (sin uso) de su nombre comercial no registrado
en el conjunto del territorio español. La legislación española vigente ha
sentado pues las condiciones de protección claras para el cumplimiento
del artículo 8 del CUP, en plena armonía con el acusado relieve otorgado
al sistema registral en cuanto al nacimiento del derecho sobre el nombre
comercial, otorgando también a sus nacionales y, a modo excepcional
(dado que la regla general es proteger al signo inscrito), el mismo tipo de
protección para sus nombres comerciales no registrados19.
Por contraste con la legislación española, vemos claramente que la
Decisión 486 ha sufrido, en nuestra opinión, una clara involución
respecto a sus predecesoras. Parece que esto se debe al afán de cumplir
la disposición unionista del artículo 8 del CUP que obliga a dispensar
protección a los nombres comerciales no registrados. Insistimos, la
declaración del artículo 193 de la Decisión 486 de que el registro del

nombre comercial es declarativo (en forma similar a como lo hacía
la legislación española derogada del año 1988) y el arcaico apego al
principio de Accesoriedad, previsto en su artículo 191, mantienen
alejado al nombre comercial de su realidad y función moderna (un signo
distintivo que no se limita a identificar a una empresa o establecimiento
físico determinado).
17 Lobato, Manuel. Comentario a la Ley 17/2001, de Marcas. Madrid: Civitas, 2002, pp. 1037-1038.
18 Artículo 9.1. d): «Sin la debida autorización, no podrán registrarse como marcas: el nombre comercial,
denominación o razón social de una persona jurídica que antes de la fecha de presentación o prioridad
de la marca solicitada identifique en el tráfico económico a una persona distinta del solicitante, si, por
ser idéntica o semejante a estos signos y por ser idéntico o similar su ámbito de aplicación, existe
un riesgo de confusión en el público. A estos efectos, el titular de esos signos habrá de probar el
uso o conocimiento notorio de dichos signos en el conjunto del territorio nacional. Cumpliéndose
estas condiciones, de igual protección gozarán los extranjeros que de acuerdo al artículo 3 de esta
Ley puedan invocar el artículo 8 del Convenio de París o el principio de reciprocidad, siempre que
acrediten el uso o conocimiento notorio en España de su nombre comercial no registrado»
19 Monteagudo, Montiano. La tutela del nombre comercial no registrado. Actas de Derecho Industrial y
Derechos de Autor, 22 (2001), pp. 191-193.

74
Así, lo ocurrido con la nueva legislación española no implica, en modo

alguno, un incumplimiento de la obligación de dispensar protección
legal a los nombres comerciales no registrados, obligación emanada
del artículo 8 del CUP, habida cuenta que, como ya hemos adelantado,
121
dicha disposición no implicaba tener que atribuir al registro del nombre La regulación
del nombre
comercial carácter declarativo (como lo hace el artículo 193 de la
comercial en el
Decisión 486). Ella simplemente obligaba a que el nombre comercial
Perú: rezago y
no registrado fuese también protegido, cumplidas ciertas condiciones
desafío
establecidas por la legislación local (como ocurre con la legislación
española vigente). Precisamente y como veremos a continuación a The regulation
través de ciertos fallos emitidos por el Instituto Nacional de Defensa of the trade
de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual name in Peru:
(Indecopi) y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, debido Lag and
a la deficiente y rezagada legislación al respecto, impera en nuestro challenge
país una grave inseguridad jurídica que se manifiesta cada vez que se
ventila un conflicto en el que hay involucrado un nombre comercial no
registrado.
III . P r o b l e m a s d e o r d e n p r á c t i c o
Advertíamos al inicio de este trabajo que la figura del nombre comercial
era una de las más problemáticas y enigmáticas de la propiedad industrial.
Como adelantábamos también, partiendo de la confusa declaración
del artículo 193 de la Decisión 486 (que establece que el registro del
nombre comercial es declarativo), nuestra legislación local (artículo 86
del decreto legislativo 1075) resulta cómplice. Su complicidad yace en
exigir que en los casos en que se pretenda hacer valer un derecho sobre
la base de un nombre comercial, usado o registrado, el titular del nombre
comercial deba demostrar su uso o el conocimiento del mismo en el
Perú, sin precisar el ámbito territorial de protección exigible, esto es, J u a n Pa b l o S c h i a n ta r e l l i g o n z a l e z
sin establecer claramente las condiciones de protección. Esto último es
un aspecto sumamente importante desde el punto de vista práctico y
permitiría una predecible y armónica solución de los casos. A partir de
lo anterior, surgen innumerables dudas de interpretación que en nada
ayudan a la seguridad jurídica, valor fundamental al que aspiran los
agentes económicos que actúan en el mercado.
De acuerdo con fallos recientes expedidos por el Indecopi, se ha
establecido que la protección que se otorga al nombre comercial no
registrado está supeditada a su uso real y efectivo en relación con el
establecimiento mercantil o empresa o la actividad económica que
distingue, ya que es el uso lo que permite que se consolide como tal
y mantenga su derecho de exclusiva. Así, por ejemplo, en los casos
de conflicto entre un nombre comercial anteriormente utilizado y la
solicitud de registro de una marca, se ha establecido que en el Perú
el nombre comercial es protegido dentro de su zona de influencia
122 económica. Nótese que esta postura tan tajante significa continuar
implícitamente con la regulación del derogado decreto ley 26017 que,
como hemos visto, expresamente señalaba en su artículo 164 que «la
protección del nombre comercial se circunscribirá al ámbito urbano o a la
zona geográfica de la clientela efectiva y se extenderá a todo el país si existiese
difusión masiva y constante a nivel nacional del mismo»; considerando que
actualmente la legislación vigente no fija expresamente el ámbito territorial de
influencia efectivo como parámetro para establecer el alcance de protección
que cabe conferir a un nombre comercial no registrado. Por tanto, el titular
de un nombre comercial no registrado solo podrá oponerse al registro
de una marca cuando el ámbito geográfico de influencia de su nombre
comercial abarque casi todo el territorio nacional. El Indecopi admite
también que es un problema que el decreto legislativo 1075 no establezca
las condiciones de protección y que no resulta admisible que el titular
de un nombre comercial no registrado, que lo usa en relación con una
actividad de escasa trascendencia territorial, se reserve para sí el derecho
a emplearlo con exclusividad en la totalidad del país20. Tampoco resulta
admisible para el Indecopi que el usuario de un nombre comercial
no registrado en un determinado lugar del país tenga un derecho de
exclusiva en todo el territorio nacional basado en la simple posibilidad
o potencialidad de un uso futuro. Se ha aclarado también que el campo
de protección territorial de un nombre comercial no registrado se irá
extendiendo conforme vaya incrementando su ámbito de difusión y
donde existan razones concretas se extenderá21.
Respecto al nombre comercial registrado, el Indecopi ha adoptado
una postura distinta, dado que, a su parecer, el registro de un nombre
comercial, por el principio de publicidad que le es consustancial, sí
otorgaría la posibilidad de conocer los nombres comerciales que se
vienen usando en el territorio nacional. En tal supuesto específico

(cuando el nombre comercial se encuentra inscrito), el Indecopi
ha sentado el criterio de que la protección debe extenderse a todo
el territorio nacional. Sin embargo, se aclara que el hecho de que el
nombre comercial se encuentre registrado no lo exime de la exigencia de
uso para mantener su vigencia, aunque en estos casos se ha establecido
que ya no es necesario el análisis respecto de su ámbito geográfico de
influencia efectiva22.
20 Este criterio fue establecido ya en el Precedente de Observancia Obligatoria expedido por la Sala
de Propiedad Intelectual del Tribunal del Indecopi mediante resolución 387-1998/TPI-INDECOPI de
fecha 17 de abril de 1998 (recaída en el expediente 259819-1998), p. 8.
21 Este criterio fue aplicado en la resolución 4065-2013/TPI-INDECOPI de fecha 2 de diciembre de
2013 cuando, sobre la base del uso anterior del nombre comercial no registrado, CARAL TOURS,
en algunos distritos de Lima (Miraflores, La Molina, San Borja, Callao, Magdalena, San Isidro, Los
Olivos y Barranco) y debido a la condición de empresa operadora de viajes y turismo mayorista de la
empresa accionante, cuya vocación se podía proyectar a otros lugares del Perú, se decretó la nulidad
del registro de una marca confundible.
22 Este criterio fue expuesto en la resolución 4439-2013/TPI-INDECOPI de fecha 18 de diciembre de
2013. Sin embargo, en esta resolución se analizó el conflicto entre la solicitud de registro de la marca

74
A nivel del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en contraste

con el criterio que ha venido aplicando el Indecopi, se ha establecido
recientemente que la protección a un nombre comercial no registrado
no puede condicionarse al análisis de la zona geográfica de influencia
123
efectiva, dando a entender que basta que un nombre comercial no La regulación
del nombre
registrado presente un uso geográficamente limitado para que sea digno
comercial en el
de protección y pueda lograr la denegatoria del registro de una marca.
Perú: rezago y
El máximo Tribunal Andino ha sustentado su fallo en el hecho de que
desafío
limitar la protección del nombre comercial no registrado a su ámbito
geográfico de influencia efectiva es atentatorio contra el principio de The regulation
protección de la actividad empresarial, ya que dicho escenario no se of the trade
presenta de manera estática, dado que, por lo general, lo que pretenden name in Peru:
los empresarios es expandir su actividad y no permanecer estáticos en Lag and
una localidad determinada del territorio23. challenge
Como ha sido puesto de manifiesto en los párrafos anteriores, los

criterios utilizados para la resolución de los casos que involucran
un nombre comercial no registrado no conducen a una resolución
pacífica. En efecto, por un lado, el Indecopi viene exigiendo que
el nombre comercial no registrado presente un uso efectivo en el
mercado peruano y que, para hacer valer enérgicamente ese derecho
frente a terceros, dicho uso abarque casi todo el territorio nacional.
Para tales efectos, se ha venido analizando el ámbito geográfico de
influencia efectivo del nombre comercial no registrado. Esto ha sido
así, en nuestra opinión, debido a una cierta inercia y como tributo
a una legislación ya derogada (artículo 164 del decreto ley 26017).
Incluso podemos notar que en algunos fallos el Indecopi viene
incurriendo en contradicción con su propio criterio, en la medida
en que en los fallos citados se dispensa en la práctica la protección
enérgica a un nombre comercial no registrado pese a que el uso del J u a n Pa b l o S c h i a n ta r e l l i g o n z a l e z
mismo no se ha materializado en casi todo el territorio nacional,
sino solo en algunos pocos distritos de la capital. El panorama se
complica aun más a la luz de la posición del Tribunal de Justicia de la
ASOCIACIÓN WINDSOR LIBERTE TOUT ENTIRE y logotipo y el nombre comercial previamente

utilizado W WINSOR PERÚ y logotipo únicamente en cuatro distritos de Lima (Miraflores, San Borja,
Lince y San Martín de Porres), pese a lo cual se estableció que dicho nombre comercial gozaba de
un amplio ámbito de influencia.
23 Este fallo de fecha 17 de setiembre de 2014 (que contó con el voto en discordia del Sr. Magistrado
Luis José Diez Canseco Nuñez) se expidió en el proceso 99-IP-2014 y tuvo como origen el pedido
de interpretación prejudicial formulado por la Octava Sala Especializada en lo Contencioso
Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima con relación a la controversia suscitada entre
la marca solicitada a registro CORTEFIEL y el nombre comercial no registrado anterior CORTEFIEL
y logotipo. La controversia había sido resuelta en Indecopi (resolución 1525-2010/TPI-INDECOPI del
9 de julio de 2010) en favor de la empresa solicitante del registro de la marca, habida cuenta que el
titular del nombre comercial no registrado había logrado acreditar el uso de su nombre comercial,
aunque en una zona geográficamente limitada (distrito de Miraflores, Lima). Por tal motivo, el Tribunal
del Indecopi determinó que, debido a dicha limitación geográfica, no era posible que el nombre
comercial no registrado pudiese lograr la denegatoria del registro de la marca, accediendo finalmente
al registro de la marca CORTEFIEL, pero dejando a salvo el derecho de la empresa titular del nombre
comercial de seguir utilizándolo pacíficamente dentro de su zona de influencia económica.

124 Comunidad Andina, para el cual no es relevante el ámbito geográfico
de influencia efectivo a los efectos de determinar el alcance de la
protección que cabe conferir a un nombre comercial no registrado,
bastando simplemente que se verifique un uso, aunque limitado del
mismo, en algún lugar del país.
Insistimos, en nuestra opinión, toda esta problemática se ha generado
por pensar erróneamente que la obligación proveniente del artículo 8 del
CUP (de conferir protección a los nombres comerciales sin obligación
de depósito o de registro) implicaba necesariamente reconocerle al
registro del nombre comercial un carácter declarativo (artículo 193 de
la Decisión 486), inspirado probablemente también en la legislación
española anterior. La situación se ha agravado debido a que la legislación
local (artículo 86 del decreto legislativo 1075), partiendo de la disposición
de la Decisión 486 que establece que el derecho exclusivo del nombre
comercial se adquiere por su primer uso en el comercio (artículo 191),
no especifica qué debe entenderse por primer uso en el comercio. La
situación se agrava aun más cuando se dispone que debe haber uso o
conocimiento del mismo, es decir, del uso en el Perú. En ese punto, nótese
también que la Decisión 486 se refiere solamente a «uso», mientras que
la legislación local añade el supuesto adicional del «conocimiento», lo
cual puede desde ya resultar, en estricto, cuestionable. Ello ha motivado
que los fallos a ese respecto sean contradictorios, inconsistentes consigo
mismos y. lo que es peor para el mercado, de escasa predictibilidad y de
fomento de la inseguridad jurídica.
IV . P r o p u e s t a d e s o l u c i ó n
Primero que nada consideramos importante reconocer que la regulación
actual del nombre comercial presenta múltiples complicaciones que

hacen necesaria una pronta reforma de la Decisión 486 y del decreto
legislativo 1075. La reforma de la Decisión 486 debería empezar por
abolir el sistema declarativo otorgado al registro del nombre comercial.
Siendo consecuentes con la evolución de la figura del nombre comercial
(de vocación geográfica expansiva) y con el rol moderno que este
desempeña (el nombre comercial moderno no se limita ya a identificar
a un establecimiento comercial físico y de escasa transcendencia
geográfica), correspondería tratar al nombre comercial como un
auténtico signo distintivo cuyo nacimiento del derecho de exclusiva se
activaría con el hecho registral, esto es, debería optarse por el principio
de Inscripción Registral (el registro del nombre comercial debe ser
constitutivo de derechos). Ello generaría seguridad jurídica y evitaría los
conflictos y ambigüedades que en la práctica se vienen suscitando. Esta
postura implica, evidentemente, que a un nombre comercial registrado
no se le exija el uso en el mercado para que su titular pueda hacer valer

74
el derecho, salvo para mantener vigente el registro, como veremos más

adelante.
Excepcionalmente, incluso como ocurre con las marcas no registradas,
125
lo anterior no impide en modo alguno que pueda dispensarse, a través de La regulación
las normas sobre propiedad industrial, protección enérgica a los nombres del nombre
comerciales no registrados, pero bajo condiciones claras, como podría comercial en el
ser el caso de exigir, como ocurre con la legislación española vigente, Perú: rezago y
el uso o conocimiento notorio del nombre comercial no registrado en desafío
el conjunto del territorio del Perú. De lo contrario y en contra de lo The regulation
resuelto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se estaría of the trade
propiciando una seria inseguridad jurídica basándonos en derechos name in Peru:
de escasa transcendencia geográfica y en una potencialidad de uso o Lag and
conocimiento que pudiese no estar avalada en evidencias razonables challenge
de expansión, generando con ello una suerte de bloqueo injustificado
para el ingreso de nuevos operadores al mercado y de más ofertas que
pudiesen resultar más atractivas para los consumidores.
Otra posibilidad perfectamente abierta, que en nuestra opinión es
preferible al modelo español, es encauzar la protección de los nombres
comerciales no registrados a través de la legislación sobre competencia
desleal, como se viene haciendo con las marcas no inscritas a través de los
artículos 137 y 258 y siguientes de la Decisión 48624 y el decreto legislativo
1044. Consideramos que ello no evidenciaría ninguna incomodidad
de orden práctico, ya que si se aprecian bien los fallos a los que hemos
hecho referencia, los órganos especializados en propiedad intelectual del
Indecopi ya vienen resolviendo los casos que involucran un nombre
comercial no registrado sobre la base de criterios provenientes de la
disciplina de la competencia desleal, donde el grado de implantación
(ámbito geográfico de influencia efectivo) del signo es también uno de
los factores que se evalúan para juzgar la confusión desleal.
Para aquellos casos que excedan el ámbito de competencia funcional
de los órganos funcionales de la propiedad intelectual del Indecopi,
incluso quedará a salvo el derecho de los titulares de nombres
comerciales no registrados de acudir a los órganos funcionales del
Indecopi especializados en competencia desleal, con lo cual se da un
cierre lógico y coherente a todo el sistema de protección. Ahora bien,
24 El artículo 137 de la Decisión 486 plantea un remedio excepcional de protección proveniente de

la legislación sobre competencia desleal para evitar que el estricto apego al sistema registral por
parte de las normas sobre propiedad industrial genere consecuencias cuyo balance sea finalmente
nocivo para el mercado, como ocurriría por ejemplo cuando la conducta del tercero que se vale de
un signo distintivo ajeno no registrado sea capaz de generar efectos perjudiciales o anticompetitivos
para el mercado (acto de obstaculización, confusión desleal, etcétera). Precisamente, la amplitud de
su regulación podría dar cabida a la protección de nombres comerciales no registrados, como viene
ocurriendo ya con las marcas no inscritas: «Cuando la oficina nacional competente tengas indicios
razonables que le permitan inferir que un registro se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar o
consolidar un acto de competencia desleal, podrá denegar dicho registro».

126 si partimos de que el registro del nombre comercial será constitutivo de
derechos, será necesario hacer aplicable a los registros de los nombres
comerciales la figura de la cancelación por falta de uso a fin de evitar la
permanencia injustificada de registros sobre nombres comerciales que
no se estén utilizando en el mercado y que puedan bloquear el acceso
a nuevos operadores. Para tales efectos, puede acudirse a los mismos
criterios que se ha venido utilizando en derecho de marcas.
Como se podrá observar, la protección que propugnamos al nombre
comercial no inscrito en nada contradice la obligación emanada del
artículo 8 del CUP de proteger a los nombres comerciales sin necesidad
de depósito o de registro. Al contrario, busca enaltecer la figura del
nombre comercial colocándolo en una posición moderna que le permita
recobrar su realce y utilidad práctica para los operadores económicos
que buscan una herramienta segura y confiable para competir.

N° 74, 2015
pp. 127-152
El «juez andino» en temas de propiedad

intelectual: aplicación en el ámbito peruano
The «Andean judge» in intellectual property issues:
application to the Peruvian case
M o i s é s R e j a n o v i n s ch i Ta l l e d o * * *
Resumen: El presente documento enfatiza el rol del Tribunal de Justicia de la

Comunidad Andina pero discrepa de los criterios establecidos para reconocer
a las entidades administrativas como «juez nacional» o «juez andino». Si se
sigue el criterio del Tribunal, diversos administradores de justicia en propiedad
intelectual se considerarán exonerados de colaborar con la integración andina.
Palabras clave: juez andino – propiedad intelectual – Tribunal de Justicia de la

Comunidad Andina – interpretación prejudicial – acción de incumplimiento
– derecho de autor – marcas – protección del consumidor
Abstract: This paper emphasizes the role of Andean Tribunal of Justice,

however disagrees with criteria used to recognize administrative entities such
as «national judge» or «Andean judge». If we apply the Tribunal criteria,
several administrators of justice in Intellectual Property will be exempt of
collaborating with Andean integration.
Key words: Andean judge – intellectual property – Andean Tribunal of Justice

– preliminary ruling – non-compliance procedure – copyright – trademarks –
consumer protection
CONTENIDO.– I. INTRODUCCIÓN.– II. MECANISMOS PARA PROTEGER LA

INTEGRACIÓN: ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO E INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL.–
III. CRITERIOS DE «JUEZ ANDINO» Y SU APLICACIÓN EN EL ÁMBITO PERUANO
EN TEMAS DE PROPIEDAD INTELECTUAL.– III.1. ENTIDADES ADMINISTRATIVAS.–
III.1.1. CONSTITUIRSE POR MANDATO LEGAL.– III.1.2. ÓRGANO PERMANENTE.–
III.1.3. CARÁCTER OBLIGATORIO DE SUS COMPETENCIAS.– III.1.4. DEBER DE
APLICAR NORMAS COMUNITARIAS.– III.1.5 CARÁCTER CONTRADICTORIO DE LOS
PROCEDIMIENTOS Y RESPETO AL DEBIDO PROCESO.– III.1.6. IMPARCIALIDAD.–
III.2 ARBITRAJE.– IV. ODISEA RESOLUTIVA EN PROPIEDAD INTELECTUAL.–
V. CONSIDERACIONES FINALES.
* A Sandra, como siempre.

** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Magíster en Derecho de la Propiedad
Intelectual y de la Competencia por la misma casa de estudios. Docente del curso Protección al
Consumidor y Seminario de Tesis en la Maestría de Derecho de la Propiedad Intelectual y de la
Competencia de la PUCP. Docente del curso Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia
en la Universidad Continental. Ha cursado el Summer Academy on Integration Trade Regulation en
el World Trade Institute (Suiza). Cuenta con especializaciones en derecho de la propiedad intelectual
dictadas por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual. Correo electrónico: mrejanovinschi@
pucp.pe
Con el Acuerdo de Cartagena se crea la hoy llamada Comunidad Andina,
cuyos actuales miembros son Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia. Uno de
los objetivos de la Comunidad es «promover el desarrollo equilibrado y
armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante
la integración y la cooperación económica y social»1. Debe resaltarse,
igualmente, que estos objetivos tienen como finalidad mejorar el nivel
de vida de sus habitantes2. Una herramienta para lograr mejorar el nivel
de vida, conseguir un desarrollo sostenible e incrementar el patrimonio
cultural es la propiedad intelectual. En ese sentido, y para efectos del
presente documento, nos referiremos a la Decisión 351 y la Decisión
486 de la Comunidad Andina, los cuales establecen un régimen común
para el derecho de autor y conexos, y para la propiedad industrial,
respectivamente.
Para lograr esta integración, los países miembros delegaron facultades a
la Comunidad Andina, como la aplicación directa de decisiones. Esta
aplicación directa tiene sustento en el artículo 3 del Tratado de Creación
del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, TJCA)3:
Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones
Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General
serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha
de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las
mismas señalen una fecha posterior. Cuando su texto así lo disponga, las
Decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante
acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en
cada País Miembro4.
Esta aplicación directa (o preeminencia) es importante para la

integración de los miembros de la Comunidad Andina. Las normas
comunitarias gozan de supremacía frente a la legislación nacional:
M o i s é s R e j a n o v i n s c h i Ta l l e d o
El derecho de la integración, como tal, no puede existir si no se acepta

el principio de su primacía o prevalencia sobre los derechos nacionales
o internos de los Países Miembros […]. En los asuntos cuya regulación
corresponde al derecho comunitario, según las normas fundamentales o
básicas del ordenamiento integracionista, se produce automáticamente
un desplazamiento de la competencia, la que pasa del legislador
nacional al comunitario. La Comunidad organizada invade u ocupa,
por así decirlo, el terreno legislativo nacional, por razón de la materia,
desplazando de este modo al derecho interno. El legislador nacional
1 Artículo 1 del Acuerdo de Cartagena.

2 Ibídem.
3 Nombre actual como consecuencia de la modificación dispuesta por el Protocolo de Cochambamba,
pues anteriormente tenía la denominación «Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena» (http://
www.tribunalandino.org.ec/sitetjca/index.php?option=com_content&view=article&id=1&Itemid=2).
4 Las cursivas son nuestras.

74
queda así inhabilitado para modificar, sustituir o derogar el derecho

común vigente en su territorio, así sea con el pretexto de reproducirlo o
de reglamentarlo, y el juez nacional, a cuyo cargo está la aplicación de
las leyes comunitarias, tiene la obligación de garantizar la plena eficacia
129
de la norma común5. El «juez andino»
en temas de
Como consecuencia de lo anterior, la Decisión 351 y la Decisión 486 son propiedad
de aplicación directa e inmediata en la legislación peruana, y cuentan intelectual:
con una supremacía frente a cualquier norma del ordenamiento jurídico aplicación en el
interno. En este extremo, también estas decisiones son jerárquicamente ámbito peruano
superiores a la Constitución. Ahora bien, en términos constitucionales The «Andean
también existe protección, pues la Constitución Política peruana judge» in
reconoce como derecho fundamental el de creación intelectual y la intellectual
propiedad sobre las mismas creaciones, es decir, el derecho y su disfrute: property issues:
la propiedad intelectual6. application to
the Peruvian
En el ámbito del derecho de autor, los autores tienen la posibilidad de case
obtener una retribución económica por sus creaciones:
Este propósito sustancial […] determina que deba entenderse que toda
utilización de una obra es onerosa y origina el derecho a percibir una
remuneración […]. En tanto que los beneficios pecuniarios —o frutos o
productos— que recibe el autor por la utilización de su obra constituyen
la remuneración por su esfuerzo o actividad intelectual, debe entenderse
que tienen finalidad alimentaria y son equiparables a los salarios7.
Encontramos un ejemplo de los beneficios de la propiedad intelectual

en la experiencia de un autor y compositor peruano de obras musicales
de género «tropical»:
Un plato de cebiche y unas cervezas. Ese fue el pago que recibió Estanis
Mogollón la primera vez que vendió una composición para un grupo
de cumbia. La canción se llamaba «Sin tu amor» y gozó de algún éxito
en Piura. Sin embargo, a Mogollón nadie lo conocía como compositor.

Más lo llamaban guachimán, cuando, sin dinero en los bolsillos, entró
a trabajar como vigilante nocturno en una empresa eléctrica […]
Actualmente Estanis Mogollón compone para Kaliente, el Grupo
5, Agua Bella, Bella Bella y Armonía 10 […]. Cobra 2 mil soles por
cada tema. Si pega, mejor, porque cobrará más regalías. En el 2005 le
entregaron por ese concepto 94 mil soles, el 2006 recibió 84 mil soles8.
5 Proceso 2-IP-90, numeral 1.

6 Constitución Política del Perú de 1993: «Artículo 2. Toda persona tiene derecho: […] 8. A la libertad
de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones
y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión».
7 Lipszyc, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Buenos Aires: Unesco–CERLALC, 2006,
p. 178.
8 El rey Midas de la cumbia. La República, 20-01-2008 (http://www.larepublica.pe/20-01-2008/el-rey-
midas-de-la-cumbia).

130 Podemos apreciar del ejemplo citado que el creador de obras musicales
obtiene un beneficio patrimonial, pues sus ingresos se han incrementado
por la obtención de regalías. Su oficio anterior era vigilante nocturno.
Por su esfuerzo intelectual obtiene una compensación equiparable a una
remuneración, pues si una persona brinda un servicio o mano de obra
en relación de dependencia y es recompensado mediante un honorario
o remuneración, el autor también debe ser compensado por su esfuerzo
creativo. Además, existe un beneficio colateral, pues la industria del
entretenimiento cuenta con un nuevo repertorio de canciones para
satisfacer las necesidades de los consumidores de música.
Adicionalmente, se incrementa el patrimonio cultural. Se entiende
aquí a la cultura como el «conjunto de modos de vida y costumbres,
conocimientos y grado de desarrollo artístico, científico, industrial, en
una época, grupo social, etc.»9. Esta forma de expresión a través de la
música es importante, pues, si la gastronomía está generando identidad
entre ciudadanos peruanos10, también el derecho de autor a través
de expresiones como obras musicales puede generar esta relación de
pertenencia, orgullo e identidad. Las obras musicales pueden transmitir
a los receptores del mensaje variadas emociones, influyendo en diversos
estados de ánimo, tales como alegría o esperanza. Los receptores
podemos incluso relacionar diversas etapas de nuestra vida o recuerdos
con la evocación de canciones11.
La meta de la compensación del autor puede iniciarse mediante la
interacción de diversos actores, considerando que un papel fundamental
e indispensable lo tendrán las sociedades de gestión colectiva, quienes
representan a titulares de derechos de autor o conexos.
II . M e c a n i s m o s pa r a p r ot e g e r l a i n t e g r a c i ó n :
a cc i ó n d e i n c u m p l i m i e n to e i n t e r p r e ta c i ó n
prejud i c i a l
En el numeral anterior afirmamos que las decisiones 351 (sobre derecho
de autor) y 486 (sobre patentes, signos distintivos) de la Comunidad
Andina tienen rango supranacional y son de aplicación directa en
9 Véase: Diccionario de la lengua española (DRAE) (http://lema.rae.es/drae/?val=cultura). No es

materia del presente trabajo analizar el concepto de cultura. Pese a ello, la Convención sobre
el Patrimonio Mundial, Cultural y Nacional de la Unesco se refiere en sus artículos 1 y 2 como
patrimonio cultural a los monumentos, construcciones, lugares naturales. Posteriormente, la Unesco
ha incluido en la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial a las tradiciones
y expresiones vivas.
10 Valderrama León, Mariano. Gastronomía, desarrollo e identidad cultural. El caso peruano (http://
www.culturande.org/Upload/2010721161434gastronomia_cultura.pdf).
11 Las obras o creaciones humanas anteriormente han resaltado la relación de los recuerdos con los
sentidos, tal como el recuerdo del aroma de la magdalena en la obra literaria En busca del tiempo
perdido de Marcel Proust. También puede citarse el apego del personaje Starlord a su Walkman en
la película Guardianes de la galaxia, reforzando esto último la importancia de la música para dicho
personaje.

74
sus países miembros. El TJCA es un órgano del Sistema Andino de

Integración12, el cual ejerce jurisdicción sobre toda la Comunidad
Andina13.
131
El TJCA es la tercera corte internacional más activa14 y hay quienes El «juez andino»
afirman que este tribunal «ha contribuido a construir un estado de en temas de
derecho efectivo en propiedad intelectual en una región de sistemas propiedad
jurídicos relativamente débiles»15. Su éxito radica en tres dimensiones: intelectual:
i) el sistema andino ha creado derechos privados de propiedad con valor aplicación en el
económico; ii) las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad ámbito peruano
Andina han influido en los fallos de agencias administrativas de propiedad The «Andean
intelectual, equilibrando los derechos de propiedad intelectual frente a judge» in
intereses públicos; iii) los actores privados, funcionarios y agencias de intellectual
propiedad intelectual cuentan con mecanismos proveídos por el TJCA property issues:
para la protección de la propiedad intelectual16. application to
the Peruvian
Sin perjuicio del aspecto positivo acerca de la influencia del Tribunal, es
case
necesario contrastar las afirmaciones anteriores con algunos indicadores
de los países miembros. A manera de ejemplo, dentro del Global
Competitiveness Report 2014-2015, se encuentra el primer indicador
o «Primer Pilar: Institucional»17, el cual incluye la protección de la
propiedad intelectual18. En este ranking, Colombia, Perú y Bolivia19 se
encuentran en los siguientes puestos de 144 países20: Colombia, 9621;
Perú, 11922; Bolivia, 8923.
Adicionalmente, en relación al caso peruano, el Resumen Ejecutivo de
la Unidad de Inteligencia de The Economist del año 2014, titulado «La
situación de los derechos de propiedad intelectual en el Perú», señaló lo
siguiente:
El marco de protección de la propiedad intelectual en Perú es más
fuerte que en algunos de sus pares de la región, pero su aplicación es
deficiente […]. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) ha sido lento
12 Acuerdo de Cartagena, artículo 6.

13 Decisión 500 que aprueba el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artículo 5.
14 Helfer, Lawrence & otros. Islands of Effective International Adjudication: Constructing an Intellectual
Property Rule of Law in the Andean Community. American Journal of International Law, 103 (1), 2009,
p. 2 (http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2695&context=faculty_scholarship).
15 Ibídem, p. 46.
16 Ibídem.
17 «The institutional environment is determined by the legal and administrative framework within which
individuals, firms, and governments interact to generate wealth» (Schwab, Klaus (ed.). Global
Competitiveness Report 2014-2015. World Economic Forum, p. 4).
18 Ibídem, p. 49.
19 De acuerdo al reporte del World Economic Forum, no se incluyó a Ecuador en el ranking por un tema
de disposición de información (ibídem, p. 11).
20 Debiendo entenderse que 144 es el último puesto.
21 Ibídem, p. 157.
22 Ibídem, p. 307.
23 Ibídem, p. 131.

132 en adoptar medidas preventivas o cautelares para detener la violación
de patentes en casos recientes llevados ante su Sala de Propiedad
Intelectual. Mientras tanto, el Poder Judicial no ha logrado imponer
penas disuasorias a los infractores o procesarlos totalmente24.
Frente a estos retos, en los cuales se evidencia que la propiedad intelectual

aún no es un tema trascendental como política integral dentro de
cada uno de los países andinos, el TJCA tiene diversos mecanismos
para promover su obediencia, como la acción de cumplimiento y la
interpretación prejudicial. Nos centraremos en este documento en
algunos aspectos de esta última25.
En la acción de incumplimiento, miembros de la Comunidad Andina
o las personas naturales o jurídicas afectadas interponen la acción ante
la Secretaría General indicando que un miembro de la Comunidad
ha «incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las
normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad
Andina»26. Es por ello que «la conducta objeto de la censura podrá
estar constituida por la expedición de normas internas contrarias al
ordenamiento jurídico andino, por la no expedición de normas que le
den cumplimiento a dicho ordenamiento o, por la realización de actos
u omisiones opuestos al mismo o que de alguna manera dificulten su
aplicación»27. Este incumplimiento puede sustentarse, a manera de
ejemplo, en la aprobación de normas internas que sean contrarias a la
Decisión 351 o a la Decisión 486, o si no se solicita la interpretación
prejudicial en una controversia28.
El TJCA interviene en la acción de incumplimiento si la Secretario
General emite un dictamen de incumplimiento y el país miembro
persiste en la conducta infractora, o si la Secretaria General no emite
dictamen en el plazo de 75 días29. En opinión del mismo TJCA, la
finalidad de su intervención es lograr un clima de armonía y respeto del
Ordenamiento Andino, pues resolver este tipo de controversias «genera

un clima de seguridad jurídica entre los actores del proceso subregional
de integración. Con este instrumento, el Tribunal determina el
24 The Economist. Situación de los derechos de propiedad intelectual en el Perú (http://posgrado.pucp.

edu.pe/wp-content/uploads/2014/10/EIU-MS-Peru-IP-Environment-2014.pdf), p. 3.
25 También el TJCA es competente para acciones de nulidad, recurso por omisión y acciones laborales,
reguladas en los artículos 110, 129 y 135, respectivamente, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina.
26 Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artículos 24 y 25. También
se encuentra contemplado, en el artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina, que la Secretaría General, de oficio, emita observaciones de incumplimiento al
país infractor.
27 Decisión 500 que aprueba el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artículo 107.
28 En el numeral 8 del proceso 03-AI-2010, el TJCA sostuvo que «en el caso de la consulta obligatoria,
la inobservancia del trámite constituye una clara violación al principio fundamental del debido proceso
y, en consecuencia, debería acarrear la nulidad de la sentencia».
29 Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artículo 24.

74
cumplimiento de las obligaciones adquiridas de acatar y no obstaculizar

la aplicación del Ordenamiento Comunitario Andino»30.
La intervención del Tribunal en este mecanismo es relevante para la
133
integración y defensa de sus normas, pues: El «juez andino»
en temas de
− La sentencia de incumplimiento en una acción iniciada por un propiedad
particular constituirá título legal y suficiente para que solicite al intelectual:
juez nacional una indemnización de daños y perjuicios (artículo aplicación en el
110 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad ámbito peruano
Andina).
The «Andean
− El país infractor debe modificar su conducta y el Tribunal velará judge» in
por el cumplimiento de su sentencia (artículo 111 del Estatuto intellectual
del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). property issues:
− Si el país infractor desacata lo ordenado por el Tribunal, será application to
the Peruvian
sancionado31 (artículo 119 del Estatuto del Tribunal de Justicia
case
de la Comunidad Andina).
Adicionalmente, cuenta con la competencia de interpretar normas de la
Comunidad Andina para asegurar su aplicación uniforme, o la llamada
interpretación prejudicial32. Si una norma puede ser interpretada en
varios sentidos por un abogado, imaginemos entonces la cantidad de
actores que pueden intervenir a lo largo de un proceso para resolverlo,
desde su etapa administrativa hasta la judicial. En una controversia de
signos distintivos o derecho de autor en el Perú, si se opta por acudir
inicialmente a la vía administrativa, tenemos, en primera instancia, a
la Comisión de Signos Distintivos o Comisión de Derecho de Autor
del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Protección
de la Propiedad Intelectual (en adelante Indecopi); posteriormente,
a la Sala de Propiedad Intelectual de la misma entidad; y, en la vía
judicial, si se desea discutir la nulidad de las resoluciones administrativas
emitidas, contamos con un juez de Primera Instancia; luego, con una

Sala Especializada; y, finalmente, se puede llegar a la Corte Suprema
con un recurso de casación. Se puede apreciar lo largo que resulta un
procedimiento, el cual se convierte en un proceso en el que existe una
variedad de operadores. Es decir, una «odisea resolutiva en propiedad
intelectual», en la que cada operador tiene una lectura particular de una
decisión andina o legislación interna.
30 Proceso 01-AI-2011, p. 10.

31 A manera de ejemplo, en el proceso 2-AI-2010 se inició un proceso sumario por incumplimiento de
sentencia contra el Perú autorizando al resto de miembros la imposición temporal «de un gravamen
arancelario adicional del 5% a las importaciones que realicen a sus territorios, procedentes y
originarias de la República del Perú, de cinco (05) productos, siempre y cuando el mencionado
porcentaje no supere el arancel nacional impuesto a las importaciones de terceros países en relación
con los mismos productos».
32 Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artículo 121.

134 Las finalidades de la interpretación prejudicial, siguiendo el modelo
europeo, son diversas: i) colaboración entre el juez que conoce un
proceso en el que interviene una norma de derecho comunitario y el
tribunal comunitario, con la finalidad de que este último aclare sus
dudas sobre la interpretación a darse; ii) garantizar la uniformidad y la
estabilidad del derecho comunitario, favorecer su desarrollo, agilizar
su aplicación descentralizada, servir como medio de protección de
personas33. A su vez también la interpretación prejudicial tiene como
finalidad «uniformizar la interpretación del derecho comunitario
andino y dar una solución justa al caso controvertido en donde algunos
de los justiciables (o en ciertos casos el Gobierno) de uno de los Países
Miembros invocan a su favor en un proceso judicial34 una norma de
Derecho comunitario andino»35.
Este mecanismo se encuentra regulado a partir del artículo 32 del
Tratado de Creación del Tribunal de Justicia Comunitario y desde el
artículo 121 de su estatuto. El artículo 32 del Tratado anota que:
[l]os jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse
o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento
jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la
interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la
sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la
oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación
del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. En todos los procesos en los
que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el
juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a
petición de parte la interpretación del Tribunal.
Del artículo 32 se desprende que existen situaciones en las que se

suspende el procedimiento interno si es que no se recibe del TJCA
la interpretación prejudicial. Esto ha sido complementado con las
consultas facultativas y obligatorias, según los artículos 121 y 122 del

Estatuto del Tribunal, respectivamente. En la consulta facultativa «[l]os
jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse
o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento
jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente
y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal acerca de
dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en
derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que
33 Del Valle Gálvez, Alejandro. Las cuestiones prejudiciales y su procedimiento ante el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas. En: Carlos Jiménez Piernas (ed.). Iniciación a la práctica en
derecho internacional y derecho comunitario europeo. Madrid: Universidad de Alcalá/Marcial Pons,
2003, pp. 384-385.
34 O también un procedimiento administrativo.
35 Pachón Muñoz, Manuel. La acción de interpretación prejudicial en el derecho comunitario andino.
Themis, 23 (1992), p. 76.

74
hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el

proceso». En la consulta obligatoria, «[d]e oficio o a petición de parte,
el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera
de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en
135
derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de El «juez andino»
en temas de
las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad
propiedad
Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y
intelectual:
mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal».
aplicación en el
Lo primero que deberá esclarecerse, para garantizar la interpretación ámbito peruano
uniforme de decisiones andinas que involucren temas de propiedad The «Andean
intelectual, como la Decisión 351 y la Decisión 486, es entender qué se judge» in
entiende por «juez nacional», pues en el ejemplo de la «odisea resolutiva intellectual
en propiedad intelectual» intervienen diversos operadores para resolver property issues:
una controversia. ¿Quién será la autoridad llamada a solicitar al TJCA la application to
interpretación prejudicial? De no hacerse dicha solicitud en el proceso, the Peruvian
estaríamos incumpliendo las normas andinas. Seguidamente, ¿qué juez case
podrá o deberá efectuar una consulta facultativa u obligatoria?
III . C r i t e r i o s d e « j u e z a n d i n o » y s u a p l i c a c i ó n
e n e l á m b i to p e r ua n o e n t e m a s d e p r o p i e d a d
i n t e l e c t ua l
Por el término «juez andino», debemos identificar al «juez nacional» en
la legislación interna de cada país miembro de la Comunidad Andina,
el cual debe, de manera facultativa u obligatoria, solicitar al TJCA la
interpretación prejudicial, para aplicar una interpretación uniforme y
consolidar la integración andina.
En opinión del Tribunal, «juez nacional» debe incluir «a los organismos
que cumplen funciones judiciales, siempre que cumplan las condiciones
mínimas señaladas por la ley interna; para de esta manera tenerlos
como legitimados para solicitar la interpretación prejudicial, cuando

en el ejercicio de dichas funciones conozcan de un proceso en el que
deba aplicarse o se controvierta algunas de las normas que integran el
Derecho Comunitario Andino»36, añadiendo que al tener en cuenta
«el criterio funcional, material u objetivo y no únicamente el criterio
orgánico, formal o subjetivo, se debe ampliar necesariamente la noción
de juez nacional, puesto que los Estados tienen la potestad de atribuir
funciones jurisdiccionales a órganos diferentes del Poder Judicial»37.
¿Cuál es el criterio funcional? En lo referente al presente documento,
cualquier autoridad que resuelva controversias en temas de propiedad
intelectual y que, al aplicar normas andinas, sea la Decisión 351 o la
36 Proceso 14-IP-2007, VI.A.

37 Proceso 121-IP-2014, numeral 22.

136 Decisión 486, deba efectuar esta consulta, sea obligatoria o facultativa,
de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina.
El criterio funcional guarda relación con la llamada función
jurisdiccional, que realizan los jueces, y la función cuasijurisdiccional,
en la cual entidades (como la administración) también resuelven
controversias, pero no de manera definitiva. Sin embargo, ambos casos
tienen en común resolver controversias.
Puede definirse jurisdicción o función jurisdiccional como la «potestad de
ejercer la administración de justicia determinándose el derecho material
aplicable a un caso concreto de manera definitiva […]. El concepto
enunciado condensa la vastedad del término: Derecho Público, división
de poderes, imparcialidad, autonomía, composición de la litis en un caso
concreto y Cosa Juzgada»38.
La administración ejerce una función cuasi jurisdiccional, no definitiva,
pues contra lo que resuelva la administración se podrá acudir a la vía
judicial, como órgano de solución de conflictos entre las partes:
la Administración ha ganado para si un espacio enorme como órgano
de solución y prevención de diversos conflictos intersubjetivos que han
sido sometidos a su autoridad por el ordenamiento jurídico, así como
órgano de sanción de diversas conductas antijurídicas (es el caso por
ejemplo, de los órganos administrativos de defensa del consumidor, de
la competencia y de la propiedad intelectual) […] En dichos casos la
Administración ejerce una actividad cuasi jurisdiccional porque resuelve
o previene conflictos o impone sanciones, a través de una decisión
vinculante u obligatoria que es impuesta a las partes o administrados en
el marco de un procedimiento administrativo39.
En ese sentido, se consideran «jueces nacionales» o «jueces andinos»

tanto a los jueces o tribunales nacionales, a los árbitros en derecho y a las

autoridades administrativas que ejercen función cuasijurisdiccional40.
III.1. Entidades administrativas

En cuanto a las entidades administrativas, el TJCA ha establecido,
siguiendo a la Comunidad Europea41, los siguientes requisitos para que
38 Quiroga León, Aníbal. Estudios de derecho procesal. Lima: IDEMSA, 2008, p. 67.
39 Bustamante Alarcón, Reynaldo. Control difuso y administración ¿Es viable que la Administración
ejerza el control difuso de la constitucionalidad normativa? Revista Jurídica del Perú, LII, 41 (2002),
p. 38.
40 Proceso 121-IP-2014, numeral 26. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se refiere a
las entidades administrativas a las que se les ha conferido «funciones jurisdiccionales». Como
hemos aclarado, con lo que cuenta la administración es una función cuasijurisdiccional: resuelve
controversias pero no de manera definitiva.
41 Del Valle Gálvez, Alejandro. Ob. cit., nota al pie, pp. 384-385.

74
a las entidades administrativas se las considere «jueces nacionales» o,

como hemos indicado, «jueces andinos». 137
III.1.1. Constituirse por mandato legal El «juez andino»
El primer criterio del TJCA para determinar si una entidad administrativa en temas de
califica como «juez nacional» —o «juez andino»— es que dicha entidad propiedad
deberá acreditar que se ha constituido por mandato legal: intelectual:
En el caso de solicitudes provenientes de autoridades o entidades aplicación en el
ámbito peruano
administrativas, estas deberán acreditar, particularmente, que han sido
creadas por una norma con fuerza de ley; además de que sus funciones, The «Andean
así como sus respectivas competencias se encuentren debidamente judge» in
reconocidas en un instrumento legal42. intellectual
property issues:
En el proceso 121-IP-2014, la entidad solicitante fue la Dirección de application to
Signos Distintivos del Indecopi. Al analizar el TJCA su calificación the Peruvian
como «juez nacional», estableció que el Indecopi fue creado con una case
norma con «rango de ley» posteriormente derogada por otra vigente
actualmente. Entonces, ¿el requisito que debe acreditar una entidad
administrativa es que haya sido creada por una norma con fuerza de ley
o con una norma con rango de ley? No parece aclararse en el análisis que
realiza el TJCA. El Tribunal Constitucional del Perú ha señalado que:
[...] rango de ley alude a que «las fuentes a las que se ha calificado
como tales, se ubican en el ordenamiento en el grado inmediatamente
inferior al que ocupa la Constitución» […] mientras que por fuerza
de ley, la doctrina lo concibe como un principio que tiene dos facetas.
En su faceta activa reconoce a la ley la capacidad de innovar, regular
o modificar aquellos ámbitos que no le han sido vedados en forma
expresa por la Constitución; mientras que en su faceta pasiva reconoce
la capacidad de resistencia específica de la ley para no ser modificada
ni derogada sino por otras normas que tengan el mismo rango u otra
superior. En concreto, la fuerza de ley es una característica que engloba

a distintas disposiciones que tienen muy diferente fuerza de innovar y
muy diferente fuerza de resistir43.
En nuestra opinión, consideramos que debe reconsiderarse este requisito

de modo tal que se entienda como juez nacional o andino a aquel que por
mandato sustentado en una norma con rango de ley, norma con rango
inmediatamente inferior al de la Constitución, resuelva controversias
en temas de propiedad intelectual. Esto podría aplicarse en un futuro
a la delegación de facultades en la resolución de conflictos en temas
de propiedad intelectual, siempre que dicha delegación se encuentre
contemplada expresamente en la norma con rango de ley.
42 Proceso 121-IP-2014, numeral 29.1.

43 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 008-2009-AI-TC, numeral 6.

138 III.1.2. Órgano permanente
El segundo criterio que ha establecido el TJCA es que la autoridad
administrativa sea un órgano permanente: «Las autoridades o entidades
administrativas deberán acreditar que tienen naturaleza permanente»44.
El carácter permanente o transitorio no debe ser un criterio para que el
TJCA determine quién es «juez nacional». Ello sería contraproducente,
pues el TJCA ya ha afirmado que se debe tomar el criterio material, es
decir, si dicha autoridad resuelve controversias en temas de propiedad
intelectual en las que deban aplicar decisiones andinas. Adicionalmente,
el que se creen autoridades que resuelvan controversias que no cuenten
con carácter permanente no implica que estas no deban resolverlas. A
manera de ejemplo, mediante la resolución de la Presidencia del Consejo
Directivo del Indecopi (113-2014-INDECOPI/COD)45 se aprueba
crear la Comisión Transitoria de Signos Distintivos, en la que se indica
que ejerce funciones hasta el 31 de diciembre de 2014 y que contará con
las mismas funciones resolutivas de la Comisión de Signos Distintivos.
¿Cuáles son las funciones de la Comisión de Signos Distintivos?
De acuerdo al artículo 42 del decreto legislativo 1033 —Ley de
Organización y Funciones del Indecopi—, la Comisión de Signos
Distintivos es competente para conocer oposiciones, nulidades y
cancelaciones al registro que sean solicitadas a pedido de parte o de
oficio, así como las acciones por infracción a los derechos relacionados
a los signos distintivos. Es decir, resuelve controversias en lo referente a
signos distintivos.
La Dirección de Signos Distintivos tiene funciones de protección y
administración de registros relacionados a los signos distintivos46 y,
además, «otorga, reconoce, anula, cancela o limita tales derechos
luego de un debido procedimiento. Igualmente, registra, controla y
protege los derechos otorgados, reconocidos o declarados, mediante
procedimientos adecuados que incluyen mecanismos y procedimientos

de solución de controversias»47. Lo paradójico de este criterio es que el
TJCA reconoce a la Dirección de Signos Distintivos como juez nacional
en el proceso 121-IP-2014 y no brindaría tal reconocimiento a entidades
administrativas transitorias pese a tener competencias para resolver
conflictos en propiedad intelectual.
La creación de organismos transitorios que resuelven conflictos es una
respuesta para dar tutela al justiciable, pues el motivo es la disminución
de la carga procesal, para evitar un desborde de expedientes que

45 Publicado en el Diario Oficial El Peruano, 19-07-14.
46 Según el artículo 36 del decreto legislativo 1033, incluyendo marcas, lemas comerciales, nombres
comerciales, marcas colectivas, marcas de certificación y denominaciones de origen.
47 Ibídem.

74
tenga como consecuencia la negación del acceso a la justicia, sea

administrativa, judicial o de cualquier otra índole.
Si se aplicara el criterio de «lo permanente» frente a «lo transitorio» y
139
lo trasladáramos al Poder Judicial, tendríamos que llegar a la conclusión El «juez andino»
—poco alentadora para la integración andina— de que los vocales que en temas de
conforman diversas salas de la Corte Suprema no calificarían como propiedad
«jueces nacionales» o «jueces andinos», ya que actualmente las Cortes intelectual:
Supremas tienen las siguientes Salas Transitorias: Sala Civil Transitoria, aplicación en el
Sala Penal Transitoria, Primera Sala de Derecho Constitucional ámbito peruano
Transitoria, Segunda Sala de Derecho Constitucional Transitoria48. The «Andean
Nuevamente, lo importante es si las entidades resuelven controversias, judge» in
pues posiblemente en algún estado un órgano resolutivo creado bajo el intellectual
property issues:
nombre de «transitorio» realice funciones de carácter permanente.
application to
the Peruvian
III.1.3. Carácter obligatorio de sus competencias case
El tercer requisito que ha impuesto el TJCA para la administración es:
[...] el carácter obligatorio de sus competencias: las autoridades o
entidades administrativas deberán acreditar el carácter obligatorio
de sus competencias. Es decir, que se trate de órganos a los cuales los
destinatarios de las normas andinas deben acudir con la finalidad de
que se reconozcan y garanticen los derechos subjetivos previstos en la
norma andina49.
Para empezar, esto no aplicaría a diversos aspectos de competencia de la

Dirección o Comisión de Derecho de Autor. La primera tiene facultades
para proteger en vía administrativa el derecho de autor y conexos,
administra el registro nacional de derecho de autor y resuelve causas
contenciosas y no contenciosas50. La segunda, en cambio, se encarga de
la nulidad y cancelación de partidas y acciones por infracción51.
Nos explicamos: la regla general es que el registro en derecho de autor es

declarativo y facultativo52, por tanto no obligatorio. Sin embargo, existen
determinados aspectos referentes a las sociedades de gestión colectiva
en los cuales el registro es obligatorio, pues se derivan del principio
de legitimación activa o representación ampliada de los titulares de
derechos53. Conforme a lo dispuesto por el literal a) del artículo 153
48 Poder Judicial del Perú (http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/CorteSuprema/s_cortes_suprema_

home/as_poder_judicial/as_corte_suprema/as_salas_supremas/).
50 Decreto legislativo 1033, artículo 38.
51 Decreto legislativo 1033, artículo 42.2.c.
53 Schuster, Santiago. Las funciones de las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor y
derechos conexos y su vigencia en el entorno digital. Documento preparado para el Sétimo Curso
Académico Regional de la OMPI sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos para Países de
América Latina (San José de Costa Rica, 28 de agosto-5 de setiembre de 2000), pp. 5ss.

140 del decreto legislativo 822 —Ley sobre el Derecho de Autor—, estos
aspectos son los siguientes: «Registrar […] el acta constitutiva y
estatutos, así como sus reglamentos de asociados, de tarifas generales,
de recaudación y distribución, de elecciones, de préstamos y fondo
de ayuda para sus asociados y otros que desarrollen los principios
estatutarios; los contratos que celebren con asociaciones de usuarios
y los de representación que tengan con entidades extranjeras de la
misma naturaleza, así como cualquier modificatoria de alguno de los
documentos indicados; y las actas o documentos mediante los cuales se
designen los miembros de los organismos directivos y de vigilancia, sus
administradores y apoderados»54.
En cuanto a las infracciones al derecho de autor o conexo, el decreto
822 brinda saludablemente al titular del derecho la opción de recurrir a
la vía administrativa, penal o civil, sin que la vía administrativa sea vía
previa55. De lo expuesto en cuanto al derecho de autor, no se consideraría
conforme a lo indicado por el TJCA que la Dirección o Comisión de
Derecho de Autor del Indecopi califiquen como «juez nacional», pese
a que resuelven controversias en propiedad intelectual.
En el ámbito de signos distintivos, si bien la regla general es que el
registro es constitutivo56, una acción por infracción a los titulares de
derechos de signos distintivos también se podrá iniciar por la vía penal y
solicitar en dicho proceso la reparación civil que corresponda, dado que
existe tipificación penal en el artículo 222 del Código Penal:
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cinco años […] quien en violación de las normas y derechos de
propiedad industrial, almacene, fabrique, utilice con fines comerciales,
oferte, distribuya, venda, importe o exporte, en todo o en parte: […] f.
Un producto o servicio que utilice una marca no registrada idéntica o
similar a una marca registrada en el país57.
Nuevamente, la Dirección de Signos Distintivos no tendrá competencia

primaria, obligatoria ni exclusiva, ni monopolio primario para todas las
funciones que realiza. Por tanto, si se considera como criterio el carácter
obligatorio de sus competencias, no calificará en el tema de infracciones
ni la Dirección de Signos Distintivos, la Dirección de Derecho de
54 Decreto legislativo 822, literal a) del artículo 153.

56 Salvo nombres comerciales.
57 También el mismo artículo tipifica penalmente las mismas conductas para «a. Un producto amparado
por una patente de invención o un producto fabricado mediante la utilización de un procedimiento
amparado por una patente de invención obtenidos en el país; b. Un producto amparado por un
modelo de utilidad obtenido en el país; c. Un producto amparado por un diseño industrial registrado
en el país; d. Una obtención vegetal registrada en el país, así como su material de reproducción,
propagación o multiplicación; e. Un esquema de trazado (tipografía) registrado en el país, un circuito
semiconductor que incorpore dicho esquema de trazado (topografía) o un artículo que incorpore tal
circuito semiconductor».

74
Autor e incluso la Dirección de Invenciones y Nuevas Tecnologías, así

como sus comisiones. Consideramos que el carácter obligatorio de las
competencias o vía obligatoria previa de una entidad administrativa
no debe ser un criterio para que se considere «juez nacional» o «juez
141
andino», pues, en vez de que se fortalezca la integración, estas entidades El «juez andino»
en temas de
que resuelven controversias estarán al margen de la Comunidad Andina.
propiedad
intelectual:
III.1.4. Deber de aplicar normas comunitarias aplicación en el
Pasemos a otro requisito que establece el TJCA para las entidades ámbito peruano
administrativas. Al analizar y considerar a la Dirección de Signos
The «Andean
Distintivos del Indecopi en el proceso 121-IP-2014, sostuvo que
judge» in
se ha acreditado que ella tiene el deber de aplicar la norma andina,
intellectual
pues el objeto del decreto legislativo tiene como fin «regular aspectos
property issues:
complementarios en la Decisión 486 que establece el Régimen Común
application to
sobre Propiedad Industrial, de conformidad con la Constitución Política the Peruvian
del Perú y los acuerdos y tratados internacionales suscritos sobre la case
materia».
Este no debe ser un requisito, pues, como afirmamos al principio del
presente documento, y también lo ha señalado el mismo TJCA, las
decisiones —como la Decisión 351 y la Decisión 486— se aplican
directamente y de manera inmediata en el ordenamiento de los países
miembros, como el Perú. Son normas supranacionales, incluso se
encuentran por encima de la Constitución.
Si el decreto legislativo 1075 no dijera que su objeto es regular
complementariamente una decisión andina, ¿significará acaso que
la entidad administrativa se encuentra exonerada de la aplicación de
normas andinas? La respuesta es negativa.
III.1.5. Carácter contradictorio de los procedimientos y respeto al debido

proceso
El TJCA ha considerado necesario, para que una entidad administrativa
califique como «juez nacional», que acredite:
[e]l carácter contradictorio de los procedimientos a su cargo y el
respeto al debido proceso: A los fines de la interpretación prejudicial,
se considerará legitimada a la autoridad o entidad administrativa con
competencia para sustanciar un procedimiento en el que se asegure el
contradictorio y se garantice el debido proceso, y en el que se emitan
actos motivados con exposición de los fundamentos de hecho y de
derecho que justifican su decisión58.

142 Hubiera bastado, en nuestra opinión, que la entidad administrativa
respete el debido proceso, el cual es un derecho de naturaleza compleja,
incluyendo el derecho de defensa o lo que el TJCA llama contradictorio.
El debido proceso es inherente a cualquier persona o entidad que
administre justicia o resuelva cualquier tipo de controversia o solicitud,
el cual se encuentra reconocido en diversos tratados internacionales59.
Adicionalmente, el debido proceso tiene una vertiente sustancial y
procesal. El debido proceso sustancial «exige que todos los actos de poder,
como normas jurídicas, actos administrativos o resoluciones judiciales
inclusive, sean justos, es decir, que sean razonables y respetuosos de
los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los demás
bienes jurídicos constitucionalmente protegidos»60. Conjuntamente, el
debido proceso en su vertiente procesal tiene una serie de elementos:
derecho de contradicción o defensa, publicidad del proceso, motivación
de resoluciones, asistencia de abogado61, información sobre la acusación
formulada, impugnación, derecho a probar, eficacia o ejecución de
las decisiones y su emisión en un plazo razonable62. Adicionalmente,
complementamos este derecho —sea en su fase sustancial y procesal—
considerando que quien resuelva una controversia debe ser imparcial,
en otras palabras, que no se asocia a ninguna de las partes o tenga
conflicto de intereses.
También el TJCA considera como característica que el juez nacional
cumpla con el deber de motivación. Este deber, como se ha indicado
anteriormente, forma parte del debido proceso, y es una obligación que
abarca no solo a jueces sino a entidades administrativas:
Según el artículo 139, inciso 5 de la Constitución, toda resolución que
emita una instancia jurisdiccional (mandato que no se restringe a los
órganos del Poder Judicial, sino también a toda entidad que resuelva
conflictos, incluido el Tribunal Constitucional) debe estar debidamente
motivada. Ello significa que debe quedar plenamente establecida a través
de sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o cual

conclusión. Pero una resolución [...] en que no se precisan los hechos,
el derecho y la conducta responsable, ni tampoco se encuentra razón
o explicación alguna del porqué se ha resuelto de tal o cual manera no
respeta las garantías de la tutela procesal efectiva. La debida motivación
debe estar presente en toda resolución que se emita en un proceso63.
59 Como, por ejemplo, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 8, 10, 11) y en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8).
60 Bustamante Alarcón, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Lima: Ara Editores,
2001.
61 En los procedimientos administrativos de propiedad intelectual seguidos en INDECOPI, no se aplica
la defensa cautiva. Sin perjuicio de ello, cualquier persona puede, para una defensa adecuada,
asesorarse con un abogado.
62 Bustamante Alarcón, Reynaldo. Ob. cit., p. 215.
63 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 6712-2005-HC/TC, fundamento
jurídico 10.

74
III.1.6. Imparcialidad
El último requisito que el TJCA ha impuesto a las entidades administrativas
que resuelvan controversias en las que deban aplicar normas andinas es
la imparcialidad: «La imparcialidad de sus actos: Por último, el Tribunal
143
debe verificar que la normativa interna garantice la imparcialidad de la El «juez andino»
actuación de las autoridades o entidades administrativas al momento de en temas de
aplicar el normativa comunitaria andina»64. propiedad
intelectual:
Como lo indicamos en el análisis del requisito anterior, la imparcialidad aplicación en el
la entendemos como parte del debido proceso, y por ello este requisito ámbito peruano
que propone el TJCA ya forma parte del anterior. Posiblemente, el The «Andean
TJCA lo ha incluido para enfatizar la necesidad de que quien resuelva judge» in
una controversia sea imparcial y darle un mensaje en ese sentido. Este intellectual
requisito se aplica a todo aquel que deba resolver un conflicto o también property issues:
a quien intente mediar uno: jueces, entidades administrativas, árbitros, application to
conciliadores, mediadores, entre otros. the Peruvian
case
El TJCA, al calificar que la Dirección de Signos Distintivos del Indecopi
en el proceso 121-IP-2014 cumple con el requisito de imparcialidad,
señaló lo siguiente:
La Dirección de Signos Distintivos cuenta con autonomía funcional
y la Comisión de Signos Distintivos constituye un órgano colegiado
que cuenta con autonomía funcional respecto de su Director, quien
preside la misma, siendo que los demás miembros de la Comisión
son designados por cinco (5) años, aplicándoseles las causales de
vacancia previstas para los vocales de las Salas y estos, aprueban sus
resoluciones por mayoría de votos, lo que garantiza la imparcialidad
de sus actos65.
El razonamiento del TJCA se sustenta en causales de vacancia para

vocales de la salas, las cuales son, de acuerdo al artículo 13.6 del
decreto legislativo 1033, las siguientes: fallecimiento, incapacidad
permanente, renuncia aceptada, impedimento legal sobreviniente,

remoción por falta grave, inasistencia injustificada a tres sesiones
consecutivas o cinco no consecutivas en el plazo de un año. En lo
referente a la remoción por falta grave, el artículo 6.2. del mismo
decreto legislativo señala que la misma debe ser comprobada previa
investigación. En el artículo 8 del Reglamento del decreto legislativo
1033, aprobado por decreto supremo 009-2009-PCM, se indica
que la falta grave se tipifica «según los supuestos establecidos en la
normatividad aplicable al Sector Público». ¿Cuáles son estas normas
del sector público? ¿Serán los supuestos laborales de la Ley de Bases

65 Proceso 121-IP-2014, numeral 46. Las cursivas son nuestras.

144 de la Carrera Administrativa66? ¿Será la Ley del Código de Ética de la
Función Pública67? Esto no ha sido analizado por el TJCA.
Consideramos que la garantía de imparcialidad, es decir, la relación
ecuánime del juzgador administrativo con las partes, no obedece al
razonamiento de vacancia señalado por el TJCA sino a causales de
abstención establecidas en el artículo 88 de la ley 27444:
− Relación de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad, con cualquiera de los administrados o con
sus representantes, mandatarios, con los administradores de sus
empresas, o con quienes les presten servicios.
− Intervención como asesor, perito o testigo en el mismo
procedimiento, o si como autoridad hubiere manifestado
previamente su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera
entenderse que se ha pronunciado sobre el asunto, salvo la
rectificación de errores o la decisión del recurso de reconsideración.
− Interés personal, o de cónyuge o algún pariente dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, en el asunto de
que se trate o en otro semejante, cuya resolución pueda influir en
la situación de aquél.
− Amistad íntima, enemistad manifiesta o conflicto de intereses
objetivo con cualquiera de los administrados intervinientes en
el procedimiento, que se hagan patentes mediante actitudes o
hechos evidentes en el procedimiento.
− Cuando tuviere o hubiese tenido en los últimos dos años,
relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los
administrados o terceros directamente interesados en el asunto,
o si tuviera en proyecto una concertación de negocios con alguna
de las partes, aun cuando no se concrete posteriormente.
66 Sin que sea materia del presente documento, el artículo 28 del decreto legislativo 276 establece faltas
de carácter disciplinario en la administración ligadas al ámbito laboral: «Artículo 28. Faltas de carácter
disciplinario.- Son faltas de carácter disciplinario que, según su gravedad pueden ser sancionadas
con cese temporal o con destitución, previo proceso administrativo: a) El incumplimiento de las
normas establecidas en la presente Ley y su Reglamento; b) La reiterada resistencia al cumplimiento
de las órdenes de sus superiores relacionadas con sus labores; c) El incurrir en acto de violencia,
grave indisciplina o faltamiento de palabra en agravio de su superior, del personal jerárquico y de
los compañeros de labor; d) La negligencia en el desempeño de las funciones; e) El impedir el
funcionamiento del servicio público; f) La utilización o disposición de los bienes de la entidad en
beneficio propio o de terceros; g) La concurrencia reiterada al trabajo en estado de embriaguez o
bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes y, aunque no sea reiterada, cuando por la
naturaleza del servicio revista excepcional gravedad; h) El abuso de autoridad, la prevaricación o el
uso de la función con fines de lucro; i) El causar intencionalmente daños materiales en los locales,
instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación y demás bienes de propiedad de la
entidad o en posesión de esta; j) Los actos de inmoralidad; k) Las ausencias injustificadas por más
de tres días consecutivos o por más de cinco días no consecutivos en un período de treinta días
calendario o más de quince días no consecutivos en un período de ciento ochenta días calendario; y,
l) Las demás que señale la ley».
67 Ley 27815.

74
III.2. Arbitraje
El TJCA también ha extendido el concepto de «juez nacional» para
efectos de solicitar la interpretación judicial a los árbitros en derecho,
sin condicionar requisitos como los que se han establecido para las
145
El «juez andino»
entidades administrativas.
en temas de
En el ámbito peruano, el decreto legislativo 1071 —decreto legislativo propiedad
que norma el arbitraje— establece que se someten a dicho mecanismo intelectual:
de resolución de conflicto las materias que son de libre disposición, aplicación en el
según su artículo 2, posibilitando «una hermenéutica amplia y no listada ámbito peruano
de lo que puede entenderse por disponibilidad conforme a derecho, The «Andean
la cual asume el favor arbitralis al establecer un control ex post de la judge» in
indisponibilidad a través de la anulación del laudo arbitral»68. intellectual
property issues:
La característica esencial en un arbitraje es la voluntariedad, pues «las
application to
partes renuncian voluntariamente a su derecho a la tutela judicial
the Peruvian
efectiva»69, debiendo existir un acuerdo previo para someter las case
controversias. Dicho acuerdo es plasmado en un convenio arbitral como
la manifestación de voluntad. La voluntariedad debe constar por escrito,
para evitar «disputas recurrentes y engorrosos problemas de prueba en
relación con la existencia de la voluntad de sometimiento al sistema
arbitral»70.
El arbitraje establecido por el decreto legislativo 1071 es uno
institucional, pues «en caso de falta de designación de una institución
arbitral, se entenderá que el arbitraje es ad hoc»71, definiendo al arbitraje
institucional en el numeral 1 del artículo 7 como «el organizado y
administrado por una institución arbitral». Para acudir a un arbitraje
institucional deberá redactarse la cláusula arbitral con los siguientes
criterios: «1) el encargo expreso de las partes a una institución
determinada para la organización y administración del arbitraje; y, 2)
el sometimiento expreso e incondicional de las partes a los estatutos
y reglamentos de la institución elegida y a la Decisión de sus órganos,

con la finalidad de evitar cualquier tipo de cuestionamiento sobre la
68 Matheus López, Carlos. Comentarios al decreto legislativo que norma el arbitraje. Actualidad
Jurídica, 177 (2008), p. 38. De igual opinión son Mario Castillo, Ricardo Vásquez y Rita Sabroso, al
comparar la regulación de materia de libre disposición con la derogada Ley General de Arbitraje —ley
26572—, que establecía excepciones expresas. Véase: Castillo Freyre, Mario & otros. Nueva Ley
de Arbitraje: ¿cuáles son las materias arbitrables? Actualidad Jurídica, 177 (2008), pp. 31ss.
69 Guillén Caramés, Javier. El arbitraje y el derecho de los consumidores y usuarios. En: Jorge Luis
Collantes Gonzáles (dir.). El arbitraje en las distintas áreas del derecho. Primera Parte, volumen 3.
Lima: Palestra Editores, 2007, p. 376.
70 Lasarte Álvarez, Carlos. El sistema arbitral de consumo en España. Revista Peruana de Arbitraje,
3 (2006), p. 266.
71 Decreto legislativo 1071, artículo 7.1.

146 competencia institucional»72. Como característica adicional, a falta de
acuerdo entre las partes, el arbitraje es de derecho73
En materia de propiedad intelectual, podrán optar las partes por la vía
arbitral para resolver determinadas controversias. Por ejemplo, frente
al incumplimiento de un contrato de licencia de marca, o para resolver
una controversia de cesión no exclusiva del derecho de reproducción
de un autor. Los árbitros de estas controversias, a los cuales las partes
voluntariamente han decidido acudir, se deberán considerar «jueces
nacionales» en caso de aplicar para resolver el conflicto normas
andinas.
Un caso particular es el arbitraje relacionado a la solución de
controversias por aplicación de tarifa abusiva en sociedades de
gestión colectiva, regulado brevemente en el artículo 163 del decreto
legislativo 822:
Si un gremio o grupo representativo de usuarios, considera que la
tarifa establecida por una entidad de gestión colectiva es aplicada
abusivamente, podrá recurrir al arbitraje del Indecopi, a través de una
comisión arbitral constituida por un representante de la Comisión de
la Libre Competencia, un representante de la Comisión de Protección
al Consumidor y un representante de la Oficina de Derechos de
Autor, quien la presidirá y convocará. La solicitud de arbitraje podrá
presentarse dentro de los treinta días hábiles siguientes a la aplicación de
la tarifa. La Oficina de Derechos de Autor también podrá convocar de
oficio a la Comisión. Mientras se produce la decisión, el gremio o grupo
representativo de usuarios podrán utilizar el repertorio administrado por
la entidad, siempre que efectúen el depósito del pago correspondiente
o consignen judicialmente la cantidad exigida por la entidad de gestión
conforme a las tarifas establecidas. La Comisión dispondrá, en caso de
verificar que existe abuso en la aplicación de la tarifa, los criterios sobre
los cuales deberá basarse la sociedad de gestión colectiva para aplicar su

reglamento de tarifas. Contra lo resuelto por la Comisión no procede la
interposición de recursos impugnatorios.
72 Rubio Guerrero, Roger. Ruido en la calle principal: las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas
distorsiones. Themis, 53 (2007), p. 14.
73 Decreto Legislativo No. 1071. «Artículo 57. Normas aplicables al fondo de la controversia. 1. En el
arbitraje nacional, el tribunal arbitral decidirá el fondo de la controversia, de acuerdo a derecho. 2. En
el arbitraje internacional, el tribunal arbitral decidirá la controversia de conformidad con las normas
jurídicas elegidas por las partes como aplicables al fondo de la controversia. Se entenderá que toda
indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que
se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de
leyes. Si las partes no indican las normas jurídicas aplicables, el tribunal arbitral aplicará las que
estime apropiadas. 3. En cualquiera de los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 de este
artículo, el tribunal arbitral decidirá en equidad o en conciencia, solo si las partes le han autorizado
expresamente para ello […]».

74
De manera breve, reseñamos algunas características de este arbitraje:

primero, la controversia versará sobre la aplicación abusiva de tarifa,
es decir, no se cuestiona la tarifa misma, que cumple los criterios
de razonabilidad y proporcionalidad74. Segundo, la legitimidad para
147
obrar la tiene un gremio o grupo representativo de usuarios y, tercero, El «juez andino»
en temas de
antes que se resuelva la controversia el demandante debe consignar
propiedad
como garantía el pago que está solicitando la sociedad de gestión
intelectual:
colectiva para no afectar a los titulares que representa. Finalmente,
aplicación en el
debe entenderse que no procede recurso impugnatorio del laudo en
ámbito peruano
la vía administrativa, y se deberá analizar en cada caso concreto si el
laudo se encuentra dentro de los supuestos de anulación establecidos The «Andean
en el decreto legislativo 1071. judge» in
intellectual
En este supuesto establecido en el decreto legislativo 822, podemos property issues:
apreciar que a este «arbitraje administrativo» o «comisión arbitral» application to
el TJCA no le exigiría los mismos requisitos que ha establecido para the Peruvian
los órganos administrativos, pese a estar conformado el tribunal case
por tres vocales administrativos elegidos de distintas comisiones al
interior del Indecopi, lo que refuerza nuestra posición y comentarios
anteriores.
IV . O d isea resolu ti va en pr opie da d in t e le c t ua l

Hemos comentado que, si se inicia una controversia en la vía
administrativa, al menos existirán dos instancias (Comisión y/o
Dirección y Sala de Propiedad Intelectual). De no encontrarse a derecho
lo que resuelva la administración, se podrá optar por solicitar la nulidad
en un proceso contencioso-administrativo en sede judicial (pasando
por un Juez de primera instancia, una Sala Superior y, eventualmente,
por la Corte Suprema mediante un recurso de casación) o un proceso
constitucional si se verifican los presupuestos legales75.
La finalidad de los procesos contencioso-administrativos es «el control

jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración
pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los
derechos e intereses de los administrados»76, complementando lo
señalado en el artículo 148 de la Constitución Política del Perú77. Si bien
ha existido algún planteamiento que propone al Indecopi como un
organismo constitucional autónomo78, esto no puede significar que sus
74 Decreto legislativo 822, artículo 153, literal e).

75 Ley 28237.
76 Artículo 1 de ley 27584 (Ley que Regula el Proceso Contencioso-Administrativo), aprobado su Texto
Único Ordenado mediante decreto supremo 013-2008-JUS.
77 «Artículo 148. Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación
mediante la acción contencioso-administrativa».
78 Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos.
Dictamen Recaído sobre el Proyecto de Ley 3975/2002-CR, 4422/2002-CR y 3893/2002-CR que

148 decisiones no sean revisables en sede judicial79, pues no pueden existir
zonas en el Estado exentas de control.
En este contexto, la resolución administrativa 206-2012-CE-PJ80
aprueba la creación de tres juzgados especializados en lo contencioso
administrativo, un juzgado constitucional y una sala superior, y con
subespecialidad en temas en los que Indecopi sea parte. El motivo de
dicha creación, conforme a la parte considerativa de la resolución, es el
incremento de resoluciones administrativas de Indecopi impugnadas
judicialmente81.
Dentro de la «odisea resolutiva en propiedad intelectual», por la
cantidad de entidades que resuelven una controversia y deben aplicar
la normativa andina, quedará por dilucidar cuándo nos encontramos
ante una consulta de interpretación prejudicial facultativa u
obligatoria, cuyos efectos, en este último caso, suponen la paralización
del proceso hasta tener respuesta del TJCA.
En el caso de las entidades administrativas, la solicitud de interpretación
prejudicial es facultativa. En los procesos contencioso-administrativos
hemos podido observar que tanto la Octava Sala Especializada en
lo Contencioso-Administrativo con Subespecialidad en Temas de
Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima82, como la Sala de
Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema
de Justicia de la República de Perú83, han solicitado interpretación
prejudicial al TJCA. Consideramos que la interpretación prejudicial
que solicita la Sala Superior es facultativa y la que solicita la Corte
Suprema es obligatoria, pues en el ordenamiento peruano el recurso
de casación, si bien es excepcional, «tiene por fines la adecuada
aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad
de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia»84.
Es decir, puede ser materia de controversia la interpretación de una
decisión andina como última instancia, teniendo en cuenta a su vez

que la casación «se sustenta en la infracción normativa que incida
directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada
o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial»85.
Propone Otorgarle al INDECOPI la Calidad de Organismo Constitucional Autónomo (http://www4.

congreso.gob.pe/comisiones/2002/consumidor/dictamenes/Dic_Proy_3975.pdf).
79 Existen, en efecto, resoluciones muy cuestionables emitidas por la entidad administrativa. Por
ejemplo, la resolución 2938-2013/TPI-INDECOPI.
80 Publicada el 27 de octubre de 2012 en el Diario Oficial El Peruano.
81 Conforme al considerando quinto de la resolución administrativa 206-2012-CE-PJ, más de 2500
expedientes en temas contencioso-administrativos.
82 Proceso 99-IP-2014.
83 Proceso 149-IP-2011.
84 Código Procesal Civil, artículo 384.
85 Código Procesal Civil, artículo 386.

74
En una anulación de laudo en el que discuta la cesión del derecho

moral de paternidad86, la Corte Superior competente efectuará
interpretación prejudicial facultativa y la Sala Civil de la Corte
Suprema será el juez nacional que deberá efectuar interpretación
149
prejudicial obligatoria, pues contra lo que resuelva la Corte Superior El «juez andino»
en temas de
procede la casación «cuando el laudo hubiera sido anulado en forma
propiedad
total o parcial»87.
intelectual:
Si se inicia una demanda civil por no pago de regalías a un autor aplicación en el
o titular de un derecho, y el monto es inferior a 500 unidades de ámbito peruano
referencia procesal (URP)88, será competente un juez de paz letrado89. The «Andean
La segunda y última instancia de apelación será un juez civil, y este judge» in
será quien deba solicitar la interpretación prejudicial obligatoria, pues, intellectual
contra lo que resuelva, no cabe recurso de casación90. property issues:
application to
Lo que podemos apreciar es que en un proceso pueden existir
the Peruvian
numerosas solicitudes de interpretación prejudicial, entre varias
case
facultativas y una obligatoria. En materia de derecho de autor,
supongamos que se inicia un procedimiento administrativo por
infracción ante la Comisión de Derecho de Autor del Indecopi y se
solicita interpretación prejudicial al TJCA. Posteriormente, continúa
el procedimiento ante la Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi
y esta también solicita interpretación prejudicial al TJCA. Después,
se impugnan judicialmente las resoluciones administrativas mediante
un proceso contencioso-administrativo y el Juez Especializado en
lo Contencioso-Administrativo con Subespecialidad en Temas de
Mercado también solicita una interpretación prejudicial al TJCA.
Contra lo resuelto, se eleva el expediente en apelación y la Sala
Especializada en lo Contencioso-Administrativo con Subespecialidad
en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima
solicita una interpretación prejudicial al TJCA. Finalmente, el mismo
expediente se eleva en casación a la Sala de Derecho Constitucional
y Social Permanente de la Corte Suprema de la República del Perú

y esta solicita interpretación prejudicial al TJCA. Asumamos que
las solicitudes de interpretación son para el mismo artículo de una
Decisión Andina (351 o 486 en propiedad intelectual) y la consulta es
en el mismo sentido sobre las mismas cuestiones en todas las instancias
86 Podría invocarse como causal de anulación la del literal e) del artículo 63 del decreto legislativo
1071, a saber, «que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son
manifiestamente no susceptibles de arbitraje», pues el derecho moral de paternidad es irrenunciable
conforme al artículo 11 de la Decisión 351 y al artículo 21 del decreto legislativo 822. Por tanto, no
sería materia de libre disposición.
88 La URP equivale al 10% de la unidad impositiva tributaria (UIT). La UIT para el año 2015 asciende a
S/. 3850,00. En nuestro ejemplo, 500 URP ascienden a S/. 192 500,00.
89 Conforme el artículo 195 del decreto legislativo 822 y al artículo 488 del Código Procesal Civil.
90 Según el numeral 1 del artículo 387 del Código Procesal Civil, la casación procede contra sentencias
y autos expedidos por salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso.

150 administrativas y judiciales, en sede judicial en primera y segunda
instancia. Adicionalmente, supongamos que el TJCA ha absuelto las
solicitudes de interpretación de las instancias administrativas y en
sede judicial de la primera y segunda instancia, en todos los casos antes
de que cada instancia resolviera la controversia, quedando pendiente
solo la absolución de la interpretación solicitada por la Corte Suprema.
En el ejemplo, ¿será necesaria la solicitud de interpretación prejudicial
de la Corte Suprema, teniendo en cuenta que el TJCA ya se ha
pronunciado varias veces sobre lo mismo? De acuerdo a las normas
andinas, la Corte Suprema realiza una consulta de interpretación
prejudicial obligatoria.
Para absolver esta dificultad existe la teoría del acto claro por la
cual «[e]l órgano jurisdiccional obligado a presentar una cuestión
prejudicial solo puede prescindir de dicha obligación si considera
que la misma no va influir en el resultado del litigio, bien porque
una cuestión similar ya ha sido resuelta por el Tribunal de Justicia o
bien porque no cabe duda razonable acerca de la interpretación de la
disposición del derecho comunitario»91. El Tribunal de Justicia de la
Unión Europea sigue este criterio, pues los órganos jurisdiccionales
se encuentran exonerados de la solicitud de cuestión prejudicial —o,
en el caso andino, interpretación prejudicial— «cuando ya exista
jurisprudencia en la materia (y las eventuales diferencias de contexto
no planteen dudas reales sobre la posibilidad de aplicar al caso de autos
la jurisprudencia existente) o cuando la manera correcta de interpretar
la norma jurídica de que se trate sea de todo punto evidente»92.
Sin embargo el TJCA ha manifestado que no sigue la teoría del acto
claro93 y, por tanto, el «juez nacional» deberá solicitar interpretación
prejudicial cuando califique como consulta obligatoria. Es más, se
sustenta esta negación en que de la interpretación prejudicial, en el
sistema normativo andino,
no se deduce que tal […] haya de seguirse en los demás casos en que se
controvierta el mismo problema, esto es, no constituye un precedente
obligatorio, por lo cual necesariamente debe ubicarse dentro de la
interpretación por vía judicial […] para ser partícipe de unos mismos
criterios, se hace necesario disponer de la interpretación prejudicial,
puesto que solo en esta forma se garantiza una unidad del Derecho en
todos los Países Miembros, unidad que se vería afectada si se dejara al
91 Kreppel, Horstpeter. El planteamiento de la cuestión prejudicial (art. 234 CE). Los problemas
sustantivos y procesales. Ponencia para el Seminario de las Directivas 2000/43 y 2000/78 a las
Leyes 51/03 y 62/03 (Madrid, 3 y4 de junio de 2004), p. 19.
92 Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones
prejudiciales 2012/C 338/01, numeral 12 (http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=
CELEX:32012H1106%2801%29&from=ES).
93 Proceso 04-IP-94, citado en el proceso 03-AI-2010, numeral 8.

74
juez nacional interpretar la norma teniendo en cuenta las particulares

enseñanzas que ha recibido, que necesariamente conducirán a
diferentes maneras de entender el alcance del ordenamiento jurídico
del Acuerdo94.
151
El «juez andino»
La negación de aplicar la teoría del acto claro es como un candado en temas de
que cierra toda exoneración de solicitud, para que el TJCA cuente con propiedad
un monopolio de interpretación con miras a proteger la integración intelectual:
andina. Pero consideramos que este temor es infundado, pues el mismo aplicación en el
TJCA ya tiene este monopolio, pues ha interpretado anteriormente la ámbito peruano
solicitud materia de consulta. Lo que hará el «juez nacional» es aplicar The «Andean
lo interpretado para que el justiciable sea tutelado de manera efectiva judge» in
en su derecho, debiendo aplicarse por tanto los criterios del acto claro intellectual
señalados anteriormente95. property issues:
application to
the Peruvian
V. C o n s i d e r a c i o n e s f i n a l e s case
En protección al consumidor, el derecho a la idoneidad se define como
la correspondencia entre lo que un consumidor espera de un producto o
un servicio y lo que efectivamente recibe, es decir, una expectativa que
se forma a partir de diversos factores96. Si trasladamos este concepto a
lo esbozado en el presente documento, los ciudadanos de la comunidad
andina son consumidores de justicia y, para mejorar su nivel de vida, su
expectativa debe ser recompensada, debiendo sus controversias en la
rama de la propiedad intelectual ser resueltas en un plazo razonable. Este
plazo razonable involucra a diversas entidades descritas en la «odisea
resolutiva en propiedad intelectual».
El TJCA ha generado una expectativa en los ciudadanos, ya que, más allá
del Poder Judicial y de los árbitros de derecho, ha ampliado el criterio de
«juez nacional» o «juez andino» a las entidades administrativas. Si bien
hemos señalado observaciones a los criterios establecidos por el TJCA, es
encomiable su misión y su papel determinante en la integración andina.

La Dirección de Signos Distintivos del Indecopi ha solicitado diez
interpretaciones prejudiciales al TJCA, de las cuales a la fecha una ha
sido absuelta97. Debemos tener en cuenta que el Poder Judicial también
94 Pachón Muñoz, Manuel. Ob. cit., p. 83.

95 Sobre el balance de la aplicación de la teoría del acto aclarado en la Comunidad Andina, véase:
Bueno Martínez, Patricio & Alejandro Daniel Perotti. La teoría del acto aclarado. ¿Resulta necesaria
su aplicación en el marco de la interpretación prejudicial andina? (http://www.comunidadandina.org/
bda/docs/can-int-0009.pdf).
96 Artículo 18 de la ley 29571 (Código de Protección y Defensa del Consumidor).
97 Conforme carta 020-2015/GEG-Sac del 16 de enero de 2015, que absuelve solicitud de acceso a
la información. En la carta se indica que las solicitudes de interpretación prejudicial más antiguas
son del 22 de agosto de 2014. La única que se ha absuelto, según la carta, es la del oficio 1087-
2014/DSD-INDECOPI, del 22 de agosto de 2014 (procedimiento administrativo 541955-2013). La
respuesta del TJCA (aproximadamente cuatro meses) a la Dirección de Signos Distintivos es la del
proceso 121-IP-2014 del 20 de noviembre de 2014, comentado en el presente documento.

152 realiza solicitudes de interpretación prejudicial, las cuales también
necesitarán contar con respuesta.
En consecuencia, es importante tener en cuenta, por la expectativa
generada —debido a la ampliación del criterio de «juez nacional» o
«juez andino»—, el desborde posible de solicitudes de interpretaciones
prejudiciales y la necesidad de que la respuesta del TJCA sea en un
plazo razonable, para que el ciudadano andino cuente con una justicia
efectiva. Confiamos en que los países miembros de la Comunidad Andina
brindarán el apoyo necesario al TJCA para el rol que desempeña.
Aprobado:22/03/2015

N° 74, 2015
pp. 153-167
Formatos de televisión y derechos de autor:

una mirada desde la jurisprudencia nacional y
comparada
TV formats and copyright: a peruvian and international
case law approach
O s c a r M o n t e z u m a Pa n e z * * *
Resumen: Los formatos televisivos son uno de los mecanismos más utilizados
en la industria audiovisual. Su protección por el derecho de autor es un
tema de mucho debate académico que se refleja en la diversa jurisprudencia
internacional y nacional que existe sobre la materia. El presente artículo tiene
por objeto hacer un breve repaso por algunos aspectos de orden conceptual
relativos al tipo de protección que ofrece el derecho de autor a las producciones
audiovisuales y luego una revisión de la jurisprudencia nacional y comparada
relevante que permitirá complementar dicha visión.
Palabras clave: derechos de autor – producciones audiovisuales – formatos

televisivos
Abstract: TV formats are one of the most used mechanisms in the audiovisual
industry. Their protection by copyright is a subject of academic debate which
reflects in the diverse international and national jurisprudence on the matter.
This article aims to give a brief review of some theoretical aspects regarding the
type of protection provided by copyright to audiovisual productions, providing
a case law approach on recent Peruvian and international jurisprudence.
Key words: copyright – tv formats – audiovisual productions
CONTENIDO: I. ALCANCES CONCEPTUALES SOBRE EL OBJETO DE

PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR.– I.1. ¿QUÉ ES UN FORMATO
TELEVISIVO?.– II ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL EN MATERIA
DE FORMATOS TELEVISIVOS.– III. UNA MIRADA A LA JURISPRUDENCIA
INTERNACIONAL SOBRE FORMATOS TELEVISIVOS.– III.1. ESTADOS UNIDOS.–
III.2. ESPAÑA.– III.3. ARGENTINA.– III.4. BRASIL.– IV. CONCLUSIONES.
Desde hace algunas décadas, uno de los mecanismos más utilizados en

la industria audiovisual son los formatos televisivos. La protección de
los formatos televisivos por el derecho de autor es un tema de intenso
y prolongado debate, el cual se refleja en la diversa jurisprudencia
* Agradezco especialmente a Adriana Bracamonte y Carlos Gonzales-Prada por su colaboración en la

investigación para la elaboración del presente artículo.
** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) con Maestría en Propiedad
Intelectual en The George Washington University (Estados Unidos). Profesor de la Maestría en
Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia de la PUCP. Especialista en derechos de
autor y tecnologías de la información. Correo electrónico: omontezuma@myplegal.com
154 internacional y nacional que existe sobre la materia. Consideramos
que es muy difícil determinar a priori si los formatos de televisión,
en términos generales, son o deben ser protegidos por las normas de
derechos de autor. Dicha definición, como lo evidencia el desarrollo
jurisprudencial, se logrará tras el análisis de cada caso concreto. Sin
embargo, creemos que es posible ofrecer herramientas de análisis para
situaciones específicas que, en gran medida, se derivan de la experiencia
jurisprudencial y de las aproximaciones realizadas por los tribunales y
entes administrativos sobre la materia.
El presente artículo tiene por objeto hacer un breve repaso por algunos
aspectos de orden conceptual relativos al tipo de protección que ofrece el
derecho de autor a las producciones audiovisuales y, luego, una revisión
de la jurisprudencia nacional y comparada relevante que permitirá
complementar dicha visión.
I . A l c a n c e s c o n c e p t u a l e s s o b r e e l o b j e t o
d e p r o t e cc i ó n d e l d e r e ch o d e a u t o r
El marco normativo general de protección de los derechos de autor
se encuentra desarrollado en el decreto legislativo 822, Ley sobre el
Derecho de Autor, y los diversos tratados internacionales suscritos por el
Estado peruano sobre la materia. La ley restringe su ámbito de aplicación
a la «protección de los autores de las obras literarias y artísticas y de
sus derechohabientes, de los titulares de derechos conexos al derecho
de autor reconocidos en ella y de la salvaguardia del acervo cultural»
(artículo 1). Asimismo, el numeral 17 del artículo 2 define como obra
a «toda creación intelectual personal y original susceptible de ser
divulgada o reproducida en cualquier forma conocida o por conocer».
Finalmente, el artículo 3 de la ley precisa que dicha protección se
extiende al ámbito literario o artístico, cualquiera sea su género, forma
de expresión, mérito o finalidad y, añade, «los derechos reconocidos en
esta ley son independientes de la propiedad del objeto material en el
cual está incorporada la obra y su goce o ejercicio no están supeditados
al requisito del registro o al cumplimiento de cualquier otra formalidad».

Las disposiciones antes citadas nos permiten concluir lo siguiente: (i) la
ley otorga protección a todas aquellas creaciones que califiquen como
«obras», es decir, que sean producto del ingenio humano, (ii) que sean
expresadas de manera concreta (el derecho de autor no protege las ideas
ni las abstracciones), (iii) que cumplan con el requisito de originalidad1
1 El concepto de originalidad ha sido definido a nivel jurisprudencial en el expediente 663-96 ODA AI

(Agrotrade S.R.LTDA contra Infutecsa E.I.R.L) como «la expresión (o forma representativa) creativa
e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa individualidad. La obra debe
expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad».

74
y (iv) que sean susceptibles de ser reproducidas o divulgadas2. Solo

cumplidos dichos requisitos es que el titular del derecho de autor puede
beneficiarse de los derechos patrimoniales y morales señalados en la Ley.
De lo contrario, en el caso de producciones audiovisuales, la protección
155
solo será otorgada a nivel de un derecho conexo. Tal es el caso de la Formatos de
televisión y
fijación audiovisual no creativa, protección, por cierto, restringida a
derechos de
ciertos derechos patrimoniales.
autor: una
mirada desde la
I.1. ¿Qué es un formato televisivo? jurisprudencia
Gaffoglio define al formato televisivo como: «un documento escrito nacional y
en el cual se indican las principales características de un programa comparada
de televisión: mecánica, ambientación, escenografía, vestuario, TV formats and
coreografía, musicalización, etcétera, de modo tal que aquel que tenga copyright: a
acceso al formato pueda llegar a crearse una impresión bastante precisa peruvian and
del mismo». international
case law
Añade el autor lo siguiente: approach
Dentro de la industria televisiva generalmente se distingue entre
el: (i) «Paper Format» (formato papel), descripción de la mecánica
del programa y sus elementos caracterizantes hecha por escrito, y
generalmente antes de que se produzca el programa, lo que determina
que existan en el «Paper Format» muchas situaciones no previstas o sin
resolver, o que eventualmente se modifiquen; y el (ii) «Program Format»
(formato programa), que es la estructura y elementos caracterizantes
del programa que puede advertirse y aparece subyacente cuando se ve el
programa de televisión. En este caso, si bien la mayoría de los elementos
caracterizantes del programa se encuentran resueltos y definidos con
mayor detalle, lo que favorecería la categorización de obra del formato,
presenta la paradoja de que lo que se termina finalmente protegiendo es
el programa de televisión en sí y no el formato3.
Efectivamente, en el mundo de la producción audiovisual es común

el desarrollo de dichos documentos, es decir, una suerte de manuales
que contienen un conjunto de reglas y procedimientos sobre cómo

desarrollar un programa televisivo. Más allá de la nomenclatura que se le
otorgue, lo cierto es que se trata de descripciones, reglas, procedimientos
e instrucciones escritas que forman parte de la producción de un
2 Al respecto, el artículo 5 de la ley establece una relación de las obras protegidas por los derechos
de autor, entre las que podemos destacar las obras literarias, las composiciones musicales, las
obras dramáticas, las obras audiovisuales, las obras de artes plásticas, las obras fotográficas, los
programas de ordenador y los artículos periodísticos. Adicionalmente, la ley establece en su artículo
9 aquellas categorías de obras que no se encuentran protegidas por el derecho de autor, como
(i) las ideas, (ii) los textos oficiales de carácter legislativo, (iii) las noticias del día y los simples hechos
o datos.
3 Gaffoglio, Gisela. Formatos televisivos. Su protección legal bajo el sistema de derecho de autor.
Tendencias (http://www.justiniano.com/revista_doctrina/Gafoglio/televisivos.htm).

156 programa y que no son estáticos, sino que evolucionan constantemente
como resultado de muchos factores, tales como la acogida del público al
que se encuentra dirigido el programa y la propia espontaneidad de los
eventos que se dan en él.
Tenemos diversos ejemplos de formatos televisivos: desde aquellos
deportivos o basados en juegos de competencia o gymkhana como
Intervilles o Telematch (muy famosos a nivel internacional a fines de los
años sesenta y setenta respectivamente) hasta programas de televisión
de conversación, baile, canto, así como los denominados reality shows,
los cuales registran una experiencia de vida de uno o más participantes
grabada en tiempo real. No estamos frente a obras cinematográficas ni
series de televisión donde existe una trama, un guión, música y diversas
creaciones con elementos de originalidad, sino más bien frente a
estructuras dinámicas con características particulares.
La discusión jurídica principal alrededor de los formatos televisivos es
si estos califican como «obras audiovisuales» o si, más bien, son ideas
que carecen de una forma de expresión concreta y de elementos de
originalidad suficientes que permitan su protección, de modo tal que
puedan considerarse meras fijaciones audiovisuales. Asimismo, se
discute si la protección del derecho de autor alcanza al formato completo
o si únicamente se trata de una protección parcial sobre determinados
elementos originales que componen el formato. Finalmente, se plantea
también la pregunta de si la protección otorgada a los citados manuales
de procedimientos (también denominados «biblias de producción»)
puede dar pie a una protección más amplia que incluya su ejecución.
A continuación, haremos una revisión de la principal jurisprudencia
nacional e internacional sobre la materia.
II . A n á l i s i s d e l a j u r i s p r u d e n c i a n a c i o n a l
e n m at e r i a d e f o r m at o s t e l e v i s i v o s
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) ha emitido diversos

pronunciamientos que abordan desde distintas perspectivas la protección
que, desde el derecho de autor, merecen las producciones audiovisuales.
En primer lugar, destaca el caso resuelto por la Sala de Propiedad
Intelectual de Indecopi mediante resolución 243-2001/TPI-INDECOPI
(Astros S.A. en contra de Alomi Producciones S.A., Digital Audio Studio
S.A. y Panamericana Televisión S.A.). En el aspecto sustancial, el caso
hace referencia al nivel de protección que el derecho de autor otorga
al programa televisivo Entre Nos. Lo interesante del caso es que ambas
instancias tienen pronunciamientos divergentes. La Sala consideró
—contrariamente a lo manifestado por la Oficina de Derechos de Autor
74
en primera instancia— que el programa Entre Nos «no posee elementos

de originalidad, como un conjunto, como para considerarla una obra
audiovisual. Así, es de apreciar que presenta la estructura y características
de cualquier programa de reality show, también conocidos como talk
157
show, tales como LAURA EN AMERICA, MARITERE, INTIMIDADES, Formatos de
televisión y
CRISTINA» (las cursivas son nuestras).
derechos de
En este caso, la Sala estimó que la secuencia de segmentos o imágenes, aun autor: una
cuando pueda ser consultada por el director, quien selecciona y dispone mirada desde la
las imágenes que se comunicarán al público, no le otorga la calidad de jurisprudencia
obra al programa, puesto que dicho juego de cámaras también se puede nacional y
encontrar, por ejemplo, en la transmisión de un partido de fútbol en la comparada
cual hay una selección de imágenes, tales como la del jugador que tiene TV formats and
la pelota en ese momento, la de los entrenadores y la banca de suplentes, copyright: a
entre otras. La Sala también descartó que una producción pueda ser peruvian and
considerada «obra audiovisual» atendiendo a la impronta dejada por international
el «autor» en la preparación previa de dicha producción. En este caso, case law
sostuvo la Sala que «la originalidad de una obra debe apreciarse en la approach
obra misma y no en los actos previos para su realización, los cuales son
irrelevantes para determinar la originalidad de la misma». El criterio
establecido en dicho caso es que solo serán protegibles por los derechos
de autor aquellas producciones que constituyan en sí mismas una
expresión original, hecho que determina que puedan ser consideradas
como «obras audiovisuales» y no como meras «fijaciones audiovisuales»,
también denominadas «grabaciones no creativas».
Otro caso, quizás el más emblemático en materia de formatos televisivos
en el Perú, fue resuelto por la Sala de Propiedad Intelectual de Indecopi
mediante resolución 1921-2006/TPI-INDECOPI (Freemantle Media
contra Panamericana Televisión). El caso involucra a los productores del
conocido programa concurso de canto American Idol en una denuncia
por un supuesto plagio en contra de Panamericana Televisión por un
programa de corte similar, denominado Superstar.
La Sala sintetiza el pronunciamiento de la primera instancia de la
siguiente manera:
La Oficina de Derechos de Autor consideró que se había producido
una vulneración «parcial» a los derechos de autor de la denunciante
pues consideró que la idea del programa AMERICAN IDOL (concurso
de canto) no estaba protegida por la legislación sobre el derecho de
autor sino la forma de expresión [...], descartando de dicha forma de
expresión lo que se refiere a la conformación del jurado, el sistema de
audición y las rondas eliminatorias, lo que se refiere a la utilización de un
cuarto rojo y la parte escenográfica, pero considerando que la forma de
presentación inicial del programa AMERICAN IDOL (utilizada también
como «cuña» o «cortina) si gozaba de elementos de originalidad.
158 Seguidamente, la Sala confirmó la decisión de la Oficina de Derechos
de Autor, agregando que existen aspectos que son comunes en todos
los formatos de programas concursos, tales como la distribución de la
escenografía o las características físicas de los propios conductores del
programa4. En síntesis, el criterio adoptado por la Sala en este caso es
que existen ciertos elementos que pueden ser protegidos por derechos de
autor (la cuña o cortina), pero no el formato televisivo en su conjunto.
Otro caso relevante que vale la pena citar es el resuelto mediante
resolución 0486-2009/CDA-INDECOPI, recaída en el expediente
001106-2009/DDA (Caso Telemedia Perú S.A.C. contra Celmedia
S.A. y Light & Vision S.A.C.), donde la Comisión de Derechos de
Autor (CDA) declaró improcedente la denuncia, señalando que para
que una producción audiovisual pueda considerarse como «obra» debe
cumplir con originalidad suficiente y «no ser simplemente una fijación
audiovisual». La denunciante alegó que su programa Ring Ring Gana
Gana, programa concurso nocturno (game show), estaría siendo copiado
por la denunciada y que ello afectaría sus derechos morales de paternidad
y sus derechos patrimoniales de comunicación pública y reproducción.
La denunciante alegaba que se estaban «utilizando ilegalmente los
mismos nombres para los juegos, la misma disposición de elementos
audiovisuales en la pantalla, juegos idénticos y los mismos recursos para
incentivar al público a que participe en los mismos».
Así, la denunciante, señaló:
Dicho programa cuenta con guión, escenografía, musicalización,
dirección y edición. Todos estos aspectos serían claramente pensados
específicamente para cada programa y no serían resultado de la
improvisación, lo que dotaría al programa de un alto grado de originalidad
y demostraría que en él se fundirían las ideas originales de sus autores.
Su programa se basaría en un concepto desarrollado para lograr una
composición única mediante la combinación de escenografía, planos
de cámara, los planos musicales, las coreografías que forman parte del
mensaje corporal y oral de las conductoras y la dirección del show.
Para el análisis relativo a la originalidad de las obras audiovisuales, la

CDA descartó que puedan ser consideradas como creativas «aquellas
imágenes que se hayan obtenido de una mera actividad de fijación de
actos de la vida real o simplemente de la filmación o reproducción de lo
que ante una cámara ha acontecido. En esta hipótesis se está ante un
procedimiento mecánico de captación y fijación de imágenes».
4 La Sala indica expresamente que «las características físicas y de personalidad innatas al ser humano
no convierten a una persona física en un personaje protegido por la legislación de derechos de
autor».

74
La Comisión resolvió que la disposición de elementos tales como la

presentación del juego, la posición de la presentadora y el plano de la
presentadora de medio cuerpo no cumplen con la originalidad debida
y no son protegibles por el derecho de autor. Asimismo, consideró que
159
la utilización de juegos no solo no cuenta con un nivel de originalidad Formatos de
televisión y
suficiente, sino que estos son utilizados comúnmente en ejercicios de
derechos de
razonamiento matemático. El uso de un reloj como método participativo
autor: una
en los concursos tampoco sería protegible por los derechos de autor.
mirada desde la
El caso más reciente resuelto por la CDA es el caso Televisión Nacional jurisprudencia
de Chile (TVN) contra Andina de Radiodifusión (ATV) (expediente nacional y
002030-2013/DDA). El caso versa sobre la supuesta infracción al derecho comparada
moral de paternidad y los derechos patrimoniales de reproducción y TV formats and
comunicación pública en que se habría incurrido en relación con el copyright: a
programa Calle 7, de titularidad de la denunciante. La denunciante peruvian and
alegó que ATV, en su programa Combate, estaría utilizando elementos international
propios de Calle 7, tales como la filosofía del show, la sinopsis del formato, case law
las secciones de las competencias diarias, los animadores, la selección approach
de participantes, el cronograma de producción y los juegos. Dichos
elementos se encontraban, a criterio de la denunciante, detallados de
manera puntual en la «biblia de producción» del programa, la misma
que adjuntó como prueba.
Luego de un análisis de cada uno de los elementos contenidos en la
«biblia de producción» presentada por TVN, la CDA concluyó que
ambas producciones (Calle 7 y Combate) son fijaciones audiovisuales
no consideradas obras, es decir, no cuentan con originalidad suficiente
para ser protegidas por el derecho de autor. Cabe precisar que dichas
fijaciones cuentan con una protección muy restringida de derechos
patrimoniales, mas no con el catálogo completo de derechos morales y
patrimoniales que atañe a toda creación que califica como obra.
La CDA concluyó lo siguiente:
[…] un formato no es una mera idea abstracta, pues la elaboración
del mismo ya implica una plasmación de ideas a efecto de crear la

estructura del programa. En efecto, en el formato sus creadores
definen aspectos tales como el escenario, el fondo musical, las
personas que intervendrán, entre otros aspectos dependiendo de la
producción audiovisual que se trate. Finalmente, en el formato los
creativos ordenan todos los elementos anteriormente señalados para
mostrarlos al público […] En efecto, la selección y disposición de los
elementos que componen un programa concurso podría tener un
grado de originalidad que convierta al mismo en una obra, tal cual el
Derecho de Autor le otorga protección a las compilaciones de datos
originales. Dicha protección es independiente de la originalidad de los

160 productos que conforman la misma, pues la originalidad no residirá en
estos, sino únicamente en su selección y disposición.
En otras palabras, la CDA indicó que la protección de un formato bajo

el derecho de autor no está descartada por defecto. Sin embargo, es
necesario que cumpla con un estándar de originalidad que aparentemente
no es común en este tipo de producciones.
III . Una mirada a la jurisprudencia internacional

sobre formatos tele vi s iv os
III.1. Estados Unidos

El sistema de copyright no es ajeno a controversias relativas a la
protección que recae sobre formatos televisivos. Al respecto, conviene
hacer mención al caso que enfrentó a las cadenas CBS Broadcasting,
Inc. (CBS) y American Broadcasting Companies, Inc. (ABC) con
motivo de la emisión de los programas de su titularidad Big Brother y
The Glass House, respectivamente5. En esta ocasión, CBS denunció que
ABC habría copiado no solo la idea misma en que consistía el «reality
show» Big Brother, sino también algunos elementos puntuales como los
diálogos, ambiente, secuencia de eventos, entre otros. Luego de revisar
los argumentos de las partes, la Corte de Distrito de California señaló
que, para establecer la infracción del copyright, el demandante debe
probar dos elementos: (1) propiedad de un derecho válido y (2) la copia
de elementos constitutivos de la obra6.
Así, de acuerdo con la Corte de Distrito de California, quien alega
protección alguna por parte del derecho de autor, además de acreditar
la titularidad del derecho invocado, debe probar la originalidad de
la obra supuestamente copiada. Al igual que en nuestro sistema de
derechos de autor, en el sistema de copyright es necesario acreditar
la existencia de originalidad en una creación. La Corte continúa
su análisis respecto a la idea subyacente al programa Big Brother
recordando que la misma puede encontrarse en el programa de

origen holandés Nummer 287, y que posteriormente fue ampliada y
5 CBS Broadcasting, Inc. v. ABC, Inc., 2003 U.S. Dist. LEXIS 20258 (S.D. N.Y. Jan. 14, 2003).
6 Exactamente, la Corte indicó lo siguiente: «To establish copyright infringement, a plaintiff must prove
two elements: (1) ownership of a valid copyright, and (2) copying of constituent elements of the work
that are original». En el mismo sentido, véase: L.A. Printex Industries, Inc. v. Aeropostale, Inc., 676
F.3d 841, 846 (9th Cir. 2012) y Feist Publications, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340, 361
(1991), citadas por la Corte, y, adicionalmente, Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises,
471 U.S. 539, 547-549 (1985), entre otras.
7 «Likewise, the components of the format are not new or unique to Big Brother. For example, according
to some sources, the idea of a voyeuristic television program depicting strangers thrown together
in the same environment for an extended period of time while their interactions were recorded was
pioneered in the 1991 Dutch television series “Nummer 28”. The concept was extended in the MTV
series “The Real World” which CBS’s expert describes in his report as an outgrowth of “American
Family” without mentioning “Nummer 28”».

74
modificada por el programa The Real World de MTV. Incluso, respecto

al sistema de eliminación dentro de la competencia, señala la Corte que
dicho recurso es esencial en programas con características de «reality»,
al señalar lo siguiente: «Indeed, competition and expulsions are the life
161
blood of reality programming». Con respecto a la presencia de líderes Formatos de
televisión y
(o «capitanes»), seguidores de cada grupo de concursantes y las escenas
derechos de
creadas por parte de los participantes eliminados, enfatiza lo siguiente:
autor: una
«moreover, the presence of leaders, followers and whiners is hardly an
mirada desde la
idea that would warrant copyright protection».
jurisprudencia
Como puede advertirse, la jurisprudencia estadounidense coincide en nacional y
señalar que el requisito sine qua non que debe encontrarse presente para comparada
poder considerar una creación como obra y, por lo tanto, como protegida TV formats and
por el derecho de autor, es la originalidad, de modo tal que no resulta copyright: a
suficiente para alcanzar tal protección el mero esfuerzo o perseverancia peruvian and
desplegada en la realización de una idea. Precisamente, es la dificultad international
de encontrar dicho criterio de distinción en los formatos de televisión case law
el que ha facilitado que las ideas que son comunicadas o transmitidas approach
mediante dichos formatos puedan ser válidamente utilizadas e incluso
adaptadas bajo sus propios criterios.
En un sentido similar se ha manifestado Bergman tras analizar los
pronunciamientos recaídos sobre los casos que enfrentaron a las
compañías Fox y CBS por el programa The Amazing Race8, CBS y Fox
por el programa Show Boot Camp9, y CBS y ABC por el programa I’m a
Celebrity, Get Me Out of Here10. Dichos procesos judiciales han dejado en
evidencia que los formatos de televisión no son propiamente el objeto de
protección por parte del derecho de autor11.
Expresamente, Bergman señala que tanto productores como cadenas de
televisión vienen aceptando el hecho de que los formatos televisivos no
son protegibles por el derecho de autor, hecho que se ha materializado
en los distintos pronunciamientos judiciales que han sido emitidos:
These holdings suggest several significant legal ramifications for
the future of reality format disputes. First, producers and networks

are becoming more accepting of the fact that copyright law is
not applicable to reality television formats. More specifically, the
Copyright Act will not provide producers and networks with a means
for preventing copycat reality programs from hitting the airwaves.
8 Fox Family Prop. Inc. v. CBS, Inc., 00-CV-11482 (C.D. Cal. Oct. 27, 2000).
9 Survivor Prods. LLC v. Fox Broad. Co., 2001 U.S. Dist. LEXIS 25512, at *2-3 (C.D. Cal. June 12,
2001).
10 CBS Broadcasting, Inc. v. ABC, Inc., 2003 U.S. Dist. LEXIS 20258 (S.D. N.Y. Jan. 14, 2003)
11 Bergman, Jessica. No More Format Disputes. Journal of Business, Entrepreneurship & The Law, 4,
2 (2011), pp. 255ss.

162 Secondly, courts are becoming increasingly wary of plaintiffs who seek
out alternate outlets to monopolize on the success of their formats12.
III.2. España
Mediante sentencia 375/2010 del 31 de julio de 2010 (Caso Atomis
Media S.A. y Outright Distribución LTD contra Televisión de Galicia
S.A. y CTV S.A.)13, la Audiencia Provincial de A Coruña se pronunció
respecto a la protección de formatos de televisión en relación con
la difusión del programa O País Dos Ananos, considerado por los
demandantes como un plagio del formato británico What Kids Really
Think. La Audiencia Provincial de A Coruña se pronunció a favor de
los demandados y confirmó la sentencia impugnada, al considerar que el
formato televisivo cuyo plagio se alegaba no tenía un grado de concreción
y originalidad suficiente ni suponía una compleja elaboración que, más
allá del esfuerzo inherente a la producción de cualquier programa del
género del que se trata, merezca la protección reclamada para una
producción televisiva.
La Audiencia advirtió la importancia de distinguir entre ideas carentes
de tutela y el necesario requisito de originalidad que atañe a toda obra
protegida por derechos de autor para recién luego de ello arribar a la
determinación de la existencia de un plagio. De este modo, la Audiencia
Provincial de A Coruña definió al formato televisivo como una creación
«que incorpora una estructura o forma original, constituida por una
predeterminada unión o secuencia de elementos, que constituyendo el
esqueleto de un programa televisivo, ya sea este un magazine, un game
show, un talk show o un quiz show, permiten su puesta en escena, así
como individualizarlo de otros del mismo género».
En relación con su protección por parte del derecho de autor, dicha
instancia judicial consideró que, tal como ocurre con la norma peruana,
no existe en el ámbito de la legislación de propiedad intelectual una
protección específica del formato televisivo en la normativa vigente de
derechos de autor. No obstante, en caso se alegue o se busque amparo en
las normas de derechos de autor, la Audiencia fue clara en señalar que es

imprescindible que la creación sea original:
5.3. Del imprescindible requisito de la originalidad.– No obstante,
la protección jurídica del formato requiere que concurra el requisito de la
originalidad, es decir, que sea consecuencia de la inventiva de su autor
y que conforme una novedad, una obra del ingenio humano inédita, o
dicho en otras palabras una aportación innovativa, que sea reflejo de un
esfuerzo creativo […] (las cursivas son nuestras).
12 Ibídem, p. 259.
13 Véase: http://www.cerlalc.org/derechoenlinea/dar/index.php?mode=archivo&id=2367.

74
La Audiencia Provincial de A Coruña también se pronunció sobre

la forma en que debe ser evaluada la originalidad de un formato
televisivo, al tratarse de una creación compleja construida sobre
diversos aportes. Al respecto, señaló:
163
Un formato está compuesto por un conjunto de elementos, cuya Formatos de
sucesión, secuencias o combinación, puede constituir un producto de la televisión y
derechos de
creatividad humana suficientemente elaborado y original para merecer
autor: una
protección jurídica. La originalidad, en este caso, no sería predicable a los
mirada desde la
distintos elementos individuales que lo conforman, sino a la combinación de
jurisprudencia
los mismos, a su organización estructural y siempre, insistimos, que aporten
nacional y
una novedad, que permita su individualización (las cursivas son nuestras).
comparada
Es decir, así como ocurrió en relación al caso Entre Nos resuelto por TV formats and
Indecopi y al que hemos hecho referencia anteriormente, la Audiencia copyright: a
Provincial de A Coruña considera que la originalidad exigible para peruvian and
que un formato televisivo pueda ser protegido por el derecho de autor international
debe ser atribuida a la totalidad de la creación —al programa como un case law
todo orgánico—, y no a los distintos elementos que la conforman — approach
como bien pueden ser la escenografía, los concursos u otros elementos
considerados de forma aislada—.
En otra ocasión, la Audiencia Provincial Civil de Madrid, mediante
la sentencia 355/2013 de 13 de diciembre de 2013, revocó el fallo
de primera instancia que declaró fundada la demanda planteada por
Corporación RTVE S.A. contra Gestevisión Telecinco S.A., con motivo
de la difusión del programa televisivo España pregunta. Belén responde.
Dicho fallo se emitió tras verificar la falta de identidad existente entre
los formatos de los programas España pregunta. Belén responde y Tengo una
pregunta para usted, presuntamente copiado, pese a que se encontraron
similitudes en cuanto a la idea sobre la cual fueron desarrollados o a los
recursos técnicos empleados:
Las simples ideas, al no ser susceptibles de apropiación por ser patrimonio
común de la humanidad […], no pueden, cualquiera que fuere su grado
de originalidad, ser objeto de tutela dentro de la órbita de los derechos
de autor. Para que pueda gozar de dicha protección es necesario que la

idea como tal se haya plasmado de forma relativamente estructurada
en algún medio de expresión formal, sin que la simple coincidencia de
ideas resulte trascendente a los efectos de las acciones de tutela de los
derechos de propiedad intelectual […].
No podemos negar que hay una clara coincidencia que responde a una
misma idea inspiradora, en concreto la realización de una entrevista a
un personaje conocido mediante preguntas formuladas en directo por el
público presente en el plató. Pero este aspecto no bastaría para apreciar
la infracción, pues estamos ante un planteamiento ya empleado en
televisión con anterioridad, como hemos explicado.
164 También constatamos innegables concomitancias en algunos otros aspectos
que no dejan de ser fruto del empleo de recursos técnicos habituales en el
medio televisivo (los planos visuales, la pantalla partida con entrevistador y
entrevistado, la sobreimpresión de los datos identificativos de los preguntantes,
el emplazamiento visible de monitores y de «videowall» que reproducen
las imágenes que estime el realizador), que no entrañan, per se, ninguna
peculiaridad (las cursivas son nuestras).
Pero no fue únicamente la falta de identidad existente entre ambos

formatos aquello que sustentó el pronunciamiento de la Audiencia
Provincial Civil de Madrid. Dicha instancia resaltó con claridad la
necesidad de que el medio de expresión formal en que se plasma
el programa televisivo materia de discusión —esto es, el formato
televisivo— cuente con originalidad, a efectos de poder atribuirle la
protección que el derecho de autor otorga:
Pues bien, cuando el formato televisivo, en tanto que secuencia
ordenada de la estructura y desarrollo del programa, con concreción de
sus características, reúna el requisito de originalidad que exige el artículo
10 del TRLPI [Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual],
podrá ser considerado como una «obra» susceptible de protección por
los derechos de propiedad intelectual (pues la ley, aunque contempla
una variado catálogo, no prevé un numerus clausus de las mismas).
El pronunciamiento de la Audiencia Provincial Civil de Madrid es claro

en señalar que la protección por el derecho de autor solo podría ser
atribuible a una creación que reúna el requisito de originalidad al que
hemos hecho referencia en anteriores oportunidades. El mero empleo
de una idea en común o de los recursos técnicos habituales en el medio
televisivo no individualiza y, por ende, resulta insuficiente para ser
protegido por el derecho de autor.
Como se puede ver, la línea jurisprudencial española guarda similitud
con los criterios desarrollados por Indecopi en casos similares: para
poder ser consideradas como «obras audiovisuales», las producciones
audiovisuales (dentro de las cuales se encuentran los formatos

televisivos) deben acreditar haber superado el requisito de originalidad,
puesto que no es posible la apropiación de las ideas en las cuales este
se inspire. Sobre este punto, es concluyente Antequera cuando afirma
que «[d]ependiendo entonces de la caracterización como original de
un formato televisivo, prosperará o no una acción de plagio frente a la
difusión posterior de otro idéntico o similar»14.
14 Antequera, Ricardo. Derechos intelectuales y derecho a la imagen en la jurisprudencia comparada.

Madrid: Reus, 2012, p. 168.

74
III.3. Argentina
La Cámara Nacional de Casación Penal argentina, mediante resolución
del 5 de marzo de 2007, resolvió denegar el recurso de casación interpuesto
por los representantes de la obra Perdona Nuestros Pecados, programa de
165
Formatos de
entretenimiento emitido sobre la base de archivos televisivos, contra
televisión y
el creador del programa Televisión Registrada, programa informativo
derechos de
también emitido sobre la base de archivos televisivos, en relación con
autor: una
una denuncia por infracción del derecho de autor contra esta última, mirada desde la
cuyo sobreseimiento se había dispuesto. Lo que se planteó en dicha jurisprudencia
causa fue que el programa Televisión Registrada habría vulnerado el nacional y
derecho de autor de los titulares del formato Perdona Nuestros Pecados, comparada
al estructurarse en función de archivos de televisión y, supuestamente,
tener estructuras similares. TV formats and
copyright: a
La jueza Berraz de Vidal, a cuyo pronunciamiento, que sirvió de sustento peruvian and
a la resolución emitida, se adhirieron los jueces restantes, recordó que «tal international
como expresa el doctor Miguel Angel Emery, los derechos de propiedad case law
intelectual o derechos de autor son aquellos que se le conceden a este approach
sobre su obra, nacidos en su labor creativa, al expresar con originalidad
el fruto de su espíritu o de una colaboración intelectual en una obra
artística, literaria o científica […]».
Continuó su pronunciamiento afirmando que
dable es poner en resalto una premisa que deviene en insoslayable al
momento de decidir jurisdiccionalmente sobre cuestiones inherentes a
la propiedad intelectual, cual es que el derecho de autor no protege la
idea sino la forma en que la misma se expresa, el objeto de la propiedad
intelectual —resalta Emery— «no es la idea abstracta sino la forma
original que el autor ha adoptado para expresarla».
Finalmente la jueza Berraz de Vidal «enfatiza que el “test” de originalidad

debe realizarse sobre la obra en su integridad y no sobre alguno o algunos
de sus elementos de forma aislada, por cuanto lo que debe ser original es la
expresión en su totalidad, quedando exento de evaluación el valor cultural
o la calidad artística a la que remita aquel trabajo» (las cursivas son

nuestras).
Dicho pronunciamiento revela que la jurisprudencia argentina no es
ajena a los criterios que extensamente han venido siendo aplicados
para el reconocimiento de la protección del derecho de autor respecto
a las obras audiovisuales. Como en los casos de la jurisprudencia
comparada, se requiere que el denunciante acredite que la expresión
conjunta de ideas realizada revista originalidad para poder ser
reconocida como «obra audiovisual», de lo contrario, únicamente
alcanzará el estatus de «fijación audiovisual». Pero no solo eso. Se
exige como un primer criterio de evaluación que esta originalidad
166 recaiga sobre la totalidad de la obra, en tanto que un conjunto de
elementos de distinta naturaleza, y no sobre algunos de ellos analizados
de forma aislada. De otro modo, no será posible predicar la alegada
protección respecto de la «obra», en tanto esta carecerá de originalidad
para ser considerada como tal.
III.4. Brasil
Sin embargo, no todos los pronunciamientos sobre la protección
del derecho de autor llegan a la misma conclusión. Tal es el caso del
pronunciamiento emitido el 16 de junio de 2003 por la Corte de
Apelaciones de São Paulo en el caso que enfrentó a TV Globo Ltda. y
Endemol Entertainment International B.V. con Intermédia Consultoria
de Comunicações e Negócios Ltda. y TVSBT, a raíz de la transmisión del
programa Casa dos Artistas en Brasil. En esta oportunidad, se determinó
que el programa Casa dos Artistas constituía una copia del programa Big
Brother y por tanto infringía el derecho de autor de los denunciantes.
En dicha oportunidad, gran parte del análisis de la Corte se centró en que
ambas partes sostuvieron negociaciones previamente a la emisión del
programa Casa dos Artistas en virtud de las cuales la parte demandada
pudo acceder a la «biblia de producción» del programa Big Brother. Es
decir, los demandados tuvieron acceso al documento en que se detalla
el formato mismo del programa Big Brother, de modo tal que les resultó
posible reproducir —como efectivamente hicieron— muchos de los
aspectos de dicho programa de forma pormenorizada.
El caso brasileño constituye un pronunciamiento particular que se aleja
notablemente de la tendencia internacional, donde es la exigencia de
originalidad en el conjunto de la producción audiovisual —y no solo el
hecho de tener una misma idea inspiradora— la que deberá ser tomada
en la consideración de cualquier tribunal al momento de resolver.
IV . C o n c l u s i o n e s
A modo de conclusión, podemos señalar que los distintos fallos y

pronunciamientos revisados no descartan la eventual protección de
un formato televisivo siempre y cuando cumpla con el requisito de
originalidad propio del derecho de autor. Sin embargo, aparentemente
existen muchos elementos comunes en los formatos televisivos
que exigen que el nivel de originalidad requerido en estos casos sea
particularmente alto. Sin duda, la expresión escrita del formato podrá
recibir la protección del derecho de autor en la forma de una obra
literaria, sin embargo, la complejidad recae en la capacidad que tendría
el derecho de autor para otorgar un nivel de protección tal que logre
impedir a otros el uso del formato.
74
Es por ello que la tendencia jurisprudencial se inclina a considerar a

los formatos televisivos más cercanos a fijaciones audiovisuales no
creativas que a obras audiovisuales cuando resulta muy difícil distinguir
las meras ideas, no protegibles, de aquellas creaciones que reflejan
167
una impronta personal del autor. No obstante, la línea trazada por la Formatos de
televisión y
jurisprudencia nacional no niega la posibilidad de encontrar originalidad
derechos de
en determinados elementos que componen el formato televisivo, como
autor: una
ocurrió en el caso Freemantle Media contra Panamericana Televisión
mirada desde la
(Caso American Idol), sin que ello le otorgue la calificación de obra.
jurisprudencia
Recibido: 30/03/2015 nacional y
Aprobado: 25/04/2015 comparada
TV formats and
copyright: a
peruvian and
international
case law
approach

N° 74, 2015
pp. 169-187
El press clipping y el uso de enlaces desde la

perspectiva del derecho de autor
Press clipping and the use of links from the perspective of
Copyright
J o r g e C ó r d o va M e z a r i n a *
Resumen: El artículo analiza la protección que brinda el derecho de autor

a los artículos periodísticos. A partir de ello, examina las distintas formas en
que los mismos son utilizados por las empresas que se dedican al servicio de
press clipping. Asimismo, presenta resoluciones vinculadas al uso de enlaces
de páginas web y su relación con posibles infracciones al derecho de autor.
Finalmente, el trabajo analiza una modificación legislativa sobre el tema
ocurrida en España.
Palabras clave: artículos periodísticos – press clipping – enlaces – derecho de

autor
Abstract: This paper analyses the protection offered by Copyright to

newspaper articles and, from here, it examines the ways in which the articles
are used by press clipping companies. Also, the paper presents resolutions
related to the use of links to web pages and its relation with possible Copyright
law infractions. Finally, the paper analyses a legislative amendment on the
subject, which took place in Spain.
Key words: newspapers articles – press clipping – links – copyright
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. LOS ARTÍCULOS PERIODÍSTICOS COMO

OBRAS PROTEGIDAS POR EL DERECHO DE AUTOR.– III. LA TITULARIDAD DE
LOS ARTÍCULOS PERIODÍSTICOS.– IV. LOS ARTÍCULOS PERIODÍSTICOS Y EL
INTERNET.– V. EL USO DE ARTÍCULOS PERIODÍSTICOS POR LAS EMPRESAS
DE PRESS CLIPPING.– VI. LA EXCEPCIÓN DE CITA Y EL «PRESS CLIPPING».–
VII. EL USO DE ENLACES.– VIII. JURISPRUDENCIA.– VIII.1. RESOLUCIÓN DEL
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA EN EL CASO «SVENSSON».–
VIII.2. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA EN
EL CASO «BEST WATER». – IX. LA POLÉMICA «TASA GOOGLE». ¿UNA SOLU-
CIÓN AL PROBLEMA?.– X. REFLEXIONES FINALES.
*
Abogado y magíster en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia por la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Especialista en Derecho de la Propiedad Intelectual por la Universidad
de Castilla La Mancha (España). Ha sido ejecutivo de la Dirección de Derecho de Autor del Indecopi.
Actualmente se desempeña como asesor en el Ministerio de la Producción y consultor en temas de
propiedad intelectual. Correo electrónico: cordova.ja@pucp.pe
En la sociedad de la información, los servicios que proveen noticias a
diversas personas de acuerdo con sus necesidades se han vuelto casi
imprescindibles. Así, muchas instituciones utilizan estos servicios a
efecto de proveerse de artículos periodísticos que sean de su interés, sin
tener la necesidad de que su personal revise cada uno de los medios de
comunicación existentes.
En la era del Internet, el cambio del modelo de negocio de las editoras
de noticias, el cual implica que estas pongan a disposición del público
sus productos a través de páginas web, ha llevado a una simplificación
de los servicios que dichas empresas prestan. Basta listar los enlaces (o
vínculos) de las páginas web y remitírselos a sus clientes, ya sea con una
pequeña reseña o sin esta. Asimismo, grandes empresas vinculadas al
mundo del Internet como Google Inc. y Yahoo! Inc. han lanzado, desde
hace algún tiempo, servicios de agregación de noticias. Estos servicios
seleccionan enlaces de páginas web de medios de comunicación y los
listan de acuerdo con criterios previamente establecidos.
Sin embargo, el uso de noticias por parte de las empresas que prestan
servicios de «press clipping» ha generado malestar entre las editoras de
los medios de comunicación. Las cuales señalan que aquellas lucrarían
con obras protegidas por el derecho de autor de su titularidad, sin
compensarlas debidamente. En este contexto, el propósito de este
artículo es analizar el uso que hacen las empresas de «press clipping»,
incluyendo a los agregadores de noticias, de obras protegidas por el
derecho de autor para determinar si efectivamente deben solicitar
autorización o no de los editores.
II . L o s a r t í c u l o s p e r i o d í s t i c o s c o m o o b r a s
p r o t e g i d a s p o r e l D e r e ch o d e A u t o r
El objeto de protección del derecho de autor recae sobre todas
aquellas creaciones literarias, artísticas y científicas que tengan como
J o r g e C ó r d o va M e z a r i n a
característica el ser originales. Así, serán consideradas como creaciones

originales aquellas que reflejen la individualidad de su creador, es decir,
lo que la doctrina ha calificado como la «impronta de la personalidad»,
la «individualidad» o el «sello personal» del autor1.
1 Sobre el requisito de la originalidad, la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) ha
establecido como precedente lo siguiente: «Debe entenderse por originalidad de la obra, la expresión
(o forma representativa) creativa e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y
esa individualidad. La obra debe expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad.
No será considerado individual lo que ya forma parte del patrimonio cultural —artístico, científico
o literario— ni la forma de expresión que se deriva de la naturaleza de las cosas ni de una mera
aplicación mecánica de lo dispuesto en algunas normas jurídicas, así como tampoco lo será la forma

74
En ese sentido, un artículo periodístico será protegido por el derecho

de autor siempre y cuando refleje la individualidad del periodista que
lo elaboró, sea que dicho artículo esté destinado a aparecer en diarios,
revistas o en cualquier otro medio de comunicación. Ello quiere decir
171
que no todo lo que se aprecia en los diarios o revistas será objeto de El press clipping
y el uso de
protección por el derecho de autor, sino solamente aquello que resulte
enlaces desde
ser original.
la perspectiva
Al respecto, la Ley sobre el Derecho de Autor —en adelante la LDA— del derecho de
ha establecido que no serán objeto de protección las simples noticias autor
del día2, en la medida en que las mismas carecen de originalidad al Press clipping
ser meras narraciones de acontecimientos de actualidad en las cuales and the use of
los periodistas no tienen espacio para plasmar su individualidad. Sin links from the
embargo, cuando el artículo es el resultado de una investigación, brinda perspective of
una opinión, incluye alguna crítica o simplemente tenga una forma Copyright
de redacción particular que escape de la mera narración de hechos,
ya sea en su estructura y/o en su expresión lingüística, entonces nos
encontraremos ante una obra protegida por el derecho de autor.
En efecto, no es lo mismo limitarse a narrar las incidencias sucedidas
en el Congreso de la República o en algún partido de fútbol que dar
una opinión personal sobre dichos acontecimientos, como ocurre en las
editoriales, las columnas y los artículos de opinión, entre otros, donde
los periodistas expresan su particular punto de vista. Así, los periodistas
que logren plasmar la impronta de su personalidad en sus artículos serán
considerados autores y, por ende, titulares originarios de los derechos
morales3 y patrimoniales4 derivados de su acto de creación.
Ahora bien, en tanto los artículos periodísticos se encuentren expresados
en un lenguaje determinado, los mismos serán considerados como obras
literarias. Sin embargo, los diarios no se limitan a reproducir únicamente
textos, sino que los acompañan con fotografías, gráficos e incluso
caricaturas, dibujos e historietas, los cuales son también elementos
protegidos por el derecho de autor. Es por ello que nuestro legislador
ha equiparado la protección otorgada a los autores de los artículos
periodísticos a aquella otorgada a los creadores de las producciones

antes señaladas cuando estas sean publicadas en periódicos, revistas u
otros medios de comunicación social5.
de expresión que se reduce a una simple técnica o a instrucciones simples que solo requieren de la
habilidad manual para su ejecución.
En consecuencia, no todo lo producido con el esfuerzo de su creador merece protección por derechos
de autor» (resolución 286-1998-TPI-INDECOPI del 23 de marzo de 1998).
2 Artículo 9, literal c) de la LDA.
3 Paternidad, integridad, divulgación.
4 Reproducción, distribución, comunicación al público, transformación.
5 Artículo 87 de la LDA.

172 III . La titularidad sobre los artículos periodísticos
La LDA ha dejado en libertad a los periodistas y a los titulares de los
medios de comunicación social (periódicos, revistas, folletos, entre
otros) para que acuerden la forma cómo se ostentará la titularidad sobre
los derechos de autor de los artículos periodísticos. Sin embargo, en el
supuesto de que no arriben a acuerdo alguno, ha establecido algunas
presunciones legales.
Así, en el caso de los periodistas que no mantengan una relación de
dependencia con el medio de comunicación, como en el caso de los
periodistas free lance, el editor o medio de comunicación solo puede
publicar el artículo una vez. Asimismo, el periodista contratado de
forma independiente conservará todos los derechos patrimoniales
respecto de su artículo, con lo cual se encuentra facultado a explotarlo
incluso en forma paralela al medio de comunicación que lo contrató.
Por el contrario, cuando existe de por medio un contrato de naturaleza
laboral y no se ha pactado cláusula de atribución de titularidad alguna
en el mismo, se presume que el medio de comunicación es el titular
exclusivo de los derechos patrimoniales sobre el artículo, lo cual lleva
a que el periodista no pueda explotar posteriormente su creación.
Resulta pertinente señalar que la cesión de derechos que pudiese
establecer el periodista respecto de su artículo no implica en modo
alguno la cesión de sus derechos morales, por lo que siempre se deberá
hacer referencia a su nombre cuando el artículo sea publicado, salvo
que el periodista hubiese decidido publicarlo en forma anónima o bajo
seudónimo.
IV . L o s a r t í c u l o s p e r i o d í s t i c o s y e l I n t e r n e t
En un principio, los artículos periodísticos estuvieron destinados a ser
reproducidos y distribuidos únicamente a través de diarios, revistas y
otros medios impresos que los contenían, por lo que su alcance estaba
limitado al tiraje que tuviesen dichas publicaciones. Sin embargo, el
gran desarrollo del Internet, desde hace un par de décadas, ha llevado a

que los editores de dichos medios transformen su modelo de negocio y
desarrollen formatos digitales para sus productos. Así, se ha empezado a
explotar los artículos periodísticos no solamente en su forma tradicional,
a través del papel, sino que ahora se los reproduce también en formato
digital. Ello trajo consigo que a la distribución física de estas obras se le
sume su comunicación pública a través del Internet.
En efecto, la oferta de periódicos y revistas ha pasado del quiosco de la
esquina a las pantallas de las computadoras, tablets y teléfonos celulares
debido a la comodidad que dichos aparatos brindan a los usuarios. Dicho
cambio generó también nuevas formas de explotación de los artículos
74
periodísticos que no estaban consideradas en la era analógica. Y es que

el surgimiento de Internet supuso todo un cambio en la forma cómo se
explotaban tradicionalmente las obras, lo cual supuso, a su vez, un reto
importante para el derecho de autor en la década de 1990.
173
El press clipping
Esta situación llevó a que la Organización Mundial de la Propiedad y el uso de
Intelectual (OMPI) impulsara la suscripción de dos tratados, conocidos enlaces desde
mundialmente como los Tratados Internet: El Tratado OMPI sobre la perspectiva
Derecho de Autor y el Tratado OMPI sobre Interpretaciones o del derecho de
Ejecuciones y Fonogramas, ambos de 19966. La finalidad de estos autor
tratados es reafirmar la vigencia plena de los derechos reconocidos Press clipping
en el Convenio de Berna7 y en la Convención de Roma8 así como su and the use of
aplicación en la era digital. En ese sentido, respecto del derecho de links from the
reproducción, el Tratado OMPI sobre Derecho de Autor ha establecido perspective of
la siguiente declaración concertada: Copyright
El derecho de reproducción, tal como se establece en el Artículo
9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del
mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular
a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el
almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra
protegida, constituye una reproducción en el sentido del Artículo 9 del
Convenio de Berna9.
Asimismo, en cuanto al derecho de comunicación pública, el artículo

8 del Tratado OMPI sobre Derecho de Autor señala lo siguiente:
Sin perjuicio de lo previsto en los Artículos 11.1)ii), 11bis.1)i) y ii),
11ter,1)ii), 14.1)ii) y 14bis.1) del Convenio de Berna, los autores de las
obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar
cualquier comunicación al público de sus obras por medios alámbricos
o inalámbricos, comprendida la puesta a disposición del público de sus obras,
de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde
el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija10.
Así pues, la autorización o la cesión de derechos que realizan los

periodistas a los editores de los medios de comunicación respecto
de sus artículos en la actualidad debe comprender la posibilidad de
digitalizar y poner a disposición los mismos en Internet con la finalidad
de que el público pueda acceder a estos desde el lugar y momento
que elija. Sin embargo, el desarrollo de la comunicación pública de
6 El texto de los tratados es accesible desde la página web de la OMPI (http://www.wipo.int/treaties/es/

text.jsp?file_id=295167 y http://www.wipo.int/treaties/es/text.jsp?file_id=295579).
7 Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas.
8 Convención de Roma sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores
de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión.

174 artículos periodísticos no se limita a las páginas web de los diarios, sino
que muchos diarios y revistas han desarrollado aplicaciones informáticas
que pueden ser descargadas por los usuarios a través de sistemas como
iTunes Store o App Store de Apple Inc. Dichas aplicaciones permiten
al público disfrutar de los contenidos mencionados en sus tablets o
smartphones, sea de forma gratuita o a través de un pago como en el caso
de los diarios The New York Times11, The Washington Post12 y USA Today,
entre otros.
Ahora bien, la digitalización de los artículos periodísticos y su posterior
puesta a disposición en Internet trajo consigo también nuevas formas
de uso de dichos artículos por parte de los lectores. En efecto, en la
actualidad ya no es necesario fotocopiar la noticia que nos interesa, ni
siquiera es necesario descargarla en el disco duro de una computadora.
Basta guardar el enlace que contiene la dirección electrónica en la que
se encuentra para acceder nuevamente a la noticia en cuestión en el
momento y lugar que se quiera.
V . E l u s o d e a r t í c u l o s p e r i o d í s t i c o s p o r
l a s e m p r e s a s d e P ress C lipping
La puesta a disposición en Internet de los artículos periodísticos permitió
el desarrollo de una modalidad de negocios que, si bien ya existía en
el entorno analógico, se masificó en el entorno digital. Este servicio se
conoce como press clipping y consiste en el seguimiento y selección de
las noticias brindadas por los medios de comunicación para remitirlas
en forma organizada a las personas naturales o instituciones que las
requieran de acuerdo con sus intereses. Así, quienes brindan este servicio
monitorean las noticias aparecidas principalmente en la web, las copian
y las ordenan de acuerdo con criterios de selección preestablecidos para
remitirlas periódicamente a sus usuarios.
Gracias a ello, las personas que cuentan con este servicio pueden
tener un panorama general de cómo ha sido abordada la noticia que
les interesa, sin tener que acceder directamente a todos los medios de
comunicación y realizar una búsqueda por sí mismas. Si bien este servicio
resulta importante dentro de la sociedad de la información, el mismo se
nutre de obras periodísticas creadas por terceros, que son reproducidas
total o parcialmente o a las que se remite por medio de una selección de
enlaces de páginas web.
11 Pereda, Cristina. The New York Times estrena sistema de pago. El País, 17 de marzo de 2011 (http://
blogs.elpais.com/periodismo-con-futuro/2011/03/el-new-york-times-estrena-sistema-de-pago.html).
12 «The Washington Post» inaugura este miércoles su muro de pago. El País, 11 de junio de 2013
(http://sociedad.elpais.com/sociedad/2013/06/11/actualidad/1370939486_638623.html).

74
En efecto, las empresas de press clipping digitales no tienen la necesidad

de reproducir las noticias íntegras de los medios de comunicación,
sino que basta con que seleccionen los enlaces de las páginas web que
los contienen y los sistematicen para presentarlos a sus clientes. Sin
175
embargo, muchas empresas dedicadas a este negocio reproducen total o El press clipping
y el uso de
parcialmente el artículo periodístico, incluyendo las fotografías y gráficos
enlaces desde
que pudiesen acompañar la nota. Esto implica que, de un modo u otro,
la perspectiva
las empresas de press clipping utilizan obras protegidas por el derecho de
del derecho de
autor y lucran con las mismas, ya sea enlazándolas o reproduciéndolas.
autor
Por ello, cabe preguntarse si es que el uso que se realiza de las obras en
este negocio debe contar o no con la autorización de los respectivos Press clipping
titulares. and the use of
links from the
perspective of
Copyright
VI . L a e xc e p c i ó n d e c i t a y e l press clipping
En principio, todo uso de una obra debe contar con la correspondiente
autorización previa y escrita del titular del derecho de autor13. Sin
embargo, el derecho de autor admite una serie de excepciones
orientadas a que la sociedad pueda acceder a la educación, la cultura y la
información. Así, se puede utilizar libremente una obra en determinados
supuestos expresamente establecidos en la LDA sin necesidad de
solicitar autorización al autor o al titular y, en la mayoría de casos, sin
estar obligado a pagar remuneración alguna.
En esa línea, el Convenio de Berna sobre Derecho de Autor14 ha otorgado
a sus países miembros la facultad de establecer excepciones siempre y
cuando estas cumplan con la denominada regla de los tres pasos. Estos
tres pasos los siguientes: las excepciones deben estar expresamente
establecidas en la legislación; su ejercicio no debe interferir con la normal
explotación de la obra; y no deben causar un perjuicio injustificado a los
intereses legítimos del autor.
Una de estas excepciones es la «cita». Esta consiste en un pasaje
relativamente corto tomado de una obra para demostrar o hacer más
inteligibles los enunciados de un autor o para referirse a opiniones ajenas

de forma auténtica15. Al respecto, el Convenio de Berna sobre Derecho
de Autor señala en su artículo 10 lo siguiente:
Son lícitas las citas tomadas de una obra que se haya hecho lícitamente
accesible al público, con la condición de que se hagan conforme a
los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga,
13 Así, el artículo 37 de la LDA establece lo siguiente: «Siempre que la Ley no dispusiere expresamente
lo contrario, es ilícita toda reproducción, comunicación, distribución, o cualquier otra modalidad de
explotación de la obra, en forma total o parcial, que se realice sin el consentimiento previo y escrito
del titular del derecho de autor».
14 Artículo 9 del Convenio de Berna.
15 Numeral 209, literal a) del Glosario de Términos de la OMPI.

176 comprendiéndose las citas de artículos periodísticos y colecciones periódicas
bajo la forma de revistas de prensa16.
Asimismo, el artículo 2 de la Decisión 351 que aprueba el Régimen

Común en materia de derecho de autor y derechos conexos para los
países de la Comunidad Andina establece que
Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será
lícito realizar, sin la autorización del autor y sin el pago de remuneración
alguna, los siguientes actos:
a) Citar en una obra otras obras publicadas, siempre que se indique la
fuente y el nombre del autor, a condición de que tales citas se hagan
conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que
se persiga […].
Finalmente, la LDA ha establecido en su artículo 44 lo siguiente:

Es permitido realizar, sin autorización del autor ni pago de remuneración,
citas de obras lícitamente divulgadas, con la obligación de indicar el
nombre del autor y la fuente, y a condición de que tales citas se hagan
conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que
se persiga.
Lo primero que tenemos que tener claro, siguiendo la redacción de la

Decisión 351, es que la cita es la inserción de un pequeño fragmento de
una obra en otra obra. Así, en palabras de Antonio Castán: «El primer
elemento básico a considerar es que la cita presupone la existencia de
dos obras intelectuales: la obra originaria objeto de la cita y la obra en la
que esta se inserta o incorpora. No se entiende que se pueda utilizar una
obra ajena, a título de cita, si no es para la elaboración de otra propia»17.
En efecto, no se puede considerar una cita la reproducción de una obra
en otra producción que no sea una obra, por lo que es necesario siempre
la existencia de una segunda creación intelectual.
Ahora bien, el segundo requisito para el ejercicio de esta excepción
es que la extensión de la obra citada esté justificada para el fin que se
persiga. Nos referimos únicamente a un pequeño fragmento o extracto

de la obra y no a esta en su totalidad. Sin embargo, si bien las normas
mencionadas no lo señalan, existen ciertas obras respecto de las cuales
no se podría realizar una reproducción parcial porque esto afectaría
claramente su integridad. Este es el caso, por ejemplo, de ciertas obras
artísticas, fotográficas u obras literarias cortas. Así lo indicó el Comité
Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos de la OMPI:

17 Castán, Antonio. Panorámica general de la cita como límite al derecho de autor en Internet. En: El
plagio y otros estudios sobre Derecho de Autor. Madrid: Reus, 2009, p. 159.

74
También es posible otro tipo de circunstancias en las que está justificada

la cita del conjunto de una obra, como sería el caso de un crítico de arte
que comenta una obra sobre la historia del arte del siglo XX y que, a
modo de ilustración, necesita referirse a las pinturas representativas de
177
determinadas escuelas artísticas. El press clipping
y el uso de
Igualmente, en este contexto se encontraría justificada la cita de la enlaces desde
integridad de la obra, en el caso que esta fuera poco extensa como la perspectiva
ocurre en las tiras cómicas o los poemas cortos que se citan como parte del derecho de
de una obra más amplia a fin de comentarlas o efectuar una reseña de autor
estas18. Press clipping
and the use of
Ahora bien, el propósito de la cita es reforzar una idea, hacer una
links from the
crítica o realizar una ilustración con fines educativos o informativos. perspective of
Por ello, es necesario para que se configure una cita que exista un Copyright
vínculo entre la obra citada y la obra en la cual se inserta. En ese
sentido, la inserción de una obra en otra tiene que estar justificada
por alguna de las razones anteriormente señaladas. No puede utilizarse
una obra ajena a título de cita si es que no existe dicha justificación. Al
respecto, la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi ha señalado
lo siguiente:
Es importante también establecer la vinculación o hilo conductor que
necesariamente debe existir entre la cita y la obra citada […] para lo
cual se analizará si la cita se hizo por ejemplo con la finalidad de reforzar
un argumento en apoyo de una tesis que se expone o de la opinión
que se defiende, o en la medida que se proceda a analizar, comentar o
efectuar un juicio crítico en la que es necesaria la cita a fin de hacer más
inteligible la obra en la cual se inserta esta, debiéndose excluir por lo
tanto, cualquier referencia aislada a la obra más allá de las relacionadas19.
En el caso de las empresas de press clipping, las mismas podrían ampararse

en la excepción de cita a efecto de reproducir las obras periodísticas que
han sido publicadas en diarios o revistas para remitirlas a sus clientes.
Sin embargo, ello implicaría que dichas empresas realicen una actividad
adicional que vaya más allá de la simple selección y disposición de

las noticias que utilizan: tendrían que realizar una actividad creativa
que justifique dicho uso. Es decir, tendrían que crear una nueva obra.
Esto, por supuesto, no sucede, pues las empresas de press clipping
se limitan a realizar una actividad de selección y disposición de los
artículos periodísticos. El único contenido adicional que ellas crean es
el título que colocan a cada tema. Así pues, si la noticia relevante es la
18 Comité Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos. Novena Sesión. Ginebra, 23-27
de junio de 2003 (SCCR/9/7), OMPI (http://www.wipo.int/edocs/mdocs/copyright/es/sccr_9/sccr_9_7.
pdf), p. 13.
19 Resolución 084-2005/ODA-INDECOPI del 07 de abril de 2005.

178 interpelación del gabinete ministerial en el Congreso de la República,
las empresas de press clipping seleccionan todos los artículos referidos
a este tema (incluyendo editoriales, artículos de opinión, fotografías
y demás) y los compilan de modo tal que sus usuarios tengan acceso
a dichos artículos de forma sistematizada. Estas empresas no realizan
una actividad creativa adicional.
Por otro lado, la reproducción que realizan algunas empresas dedicadas
al press clipping es, en muchos casos, del texto íntegro del artículo
periodístico y no de un fragmento de este. Esta reproducción íntegra del
artículo implica que no pueda considerarse como un caso de ejercicio
de la cita. Así pues, la práctica común de las empresas de press clipping
que reproducen total o parcialmente los artículos periodísticos excede
el supuesto de la excepción de cita. Por lo tanto, la reproducción total o
parcial de los elementos originales de los mismos debería contar con la
autorización de los editores.
VII . E l u s o d e e n l a c e s
Existen ciertas empresas de press clipping que, si bien realizan una
selección y disposición de artículos periodísticos, no reproducen total
o parcialmente los mismos, sino que se limitan a reproducir los enlaces
de páginas web de los diarios y revistas que los contienen para que sus
usuarios accedan directamente a estos. Así, por ejemplo, si una empresa
de press clipping desea utilizar un artículo periodístico aparecido en el
diario El Comercio, no tiene necesidad de reproducirlo, sino que basta
que remita a sus usuarios el enlace de la página web de dicho diario.
Ahora bien, uno de los grandes debates actuales lo constituye el
determinar si la simple remisión de estos enlaces, sin la autorización
respectiva de los editores de noticias, constituye o no una infracción a
su derecho de autor. Es decir, se discute si a través de la remisión o la
puesta a disposición únicamente de enlaces de páginas web se realiza la
comunicación pública de las obras contenidas en dichas páginas. Para
responder dicha interrogante, debemos tener en cuenta que existen

diferentes tipos de enlaces, los cuales pueden utilizar obras de terceros
en mayor o menor medida. Así, se ha diferenciado los siguientes tipos
de enlaces:
− Enlaces superficiales y profundos: Los enlaces superficiales
(linking) son aquellos que dirigen a la página principal del titular
de la página web; mientras que los enlaces profundos (deep
linking) son aquellos que dirigen a una sección específica de
dicha página. A manera de ejemplo, si nos interesa un artículo
periodístico aparecido en el diario La República, este se puede
presentar al público de dos formas. La primera es simplemente
74
haciendo referencia a la página web de dicho diario (www.

larepublica.pe). El otro modo es acceder directamente a donde
se encuentra el artículo periodístico que nos interesa, obviando
la página principal. El primero de estos enlaces es el denominado
179
«enlace superficial», mientras que el segundo es el denominado El press clipping
y el uso de
«enlace profundo».
enlaces desde
Si bien la diferencia entre enlaces profundos y superficiales puede la perspectiva
ser considerada como poco relevante, ha generado cierto debate. del derecho de
Algunos titulares de páginas web consideran que el hecho de que autor
se haga referencia a sus contenidos a través de enlaces profundos
(deep linking) los afecta de alguna manera, pues ellos organizan sus Press clipping
and the use of
contenidos asumiendo que los usuarios siempre visitarán primero
links from the
la página principal. En la cual, además de artículos periodísticos y
perspective of
simples noticias del día, aparecen avisos publicitarios contratados
Copyright
por terceras empresas, los cuales no serían apreciados por aquellos
que acceden directamente a los artículos periodísticos.
− Enlaces marco: A través de los enlaces marco (framing) se permite
visualizar el contenido de la página web de un tercero enmarcada
dentro de la página web que contiene el enlace. Esta forma de
enlaces es muy común en las páginas web de diarios y revistas.
− Enlaces ensamblados: Similar al enlace marco pues integra
un fragmento de una página web a otra sin que el usuario sea
consciente de este hecho, pues no se percibe la existencia de un
vínculo y no existe la necesidad de ser re direccionado a otra
página web.
− Enlaces automáticos: Los enlaces automáticos son aquellos
que permiten un salto en la información sin la intervención de
los usuarios, siendo los dos principales los de redirección y los
de ventanas emergentes. Los enlaces de redirección dirigen
al usuario a una página web distinta de la que está visitando.
Este tipo de enlaces es comúnmente utilizado por empresas que
han variado su dirección electrónica y no quieren perder a sus
usuarios. Así, si un usuario accede a la dirección electrónica
anterior, será dirigido automáticamente por el servidor web a la

nueva dirección sin tener que realizar acción alguna. El segundo
tipo de enlaces automático es el de las denominadas ventanas
emergentes o pop ups. Estos enlaces implican que se abran nuevas
ventanas cuando se ha accedido a una página web, sin haberlas
solicitado.
VIII . J u r i s p r u d e n c i a
La jurisprudencia que se ha pronunciado respecto del uso de enlaces y
su posible afectación al derecho de autor no es uniforme. Así, existen
180 resoluciones que han tolerado la puesta a disposición de enlaces a fin de
beneficiar el tráfico de información en Internet, mientras que otras han
considerado que a través de los mismos se vulnera el derecho de autor
de los titulares de las obras enlazadas.
Al respecto, podemos señalar la resolución emitida por el Tribunal
Supremo de Alemania de fecha 17 de julio de 2003, mediante la cual se
resolvió el caso denominado «Paperboy». En este caso, algunos diarios
denunciaron al titular de la página web www.paperboy.de, la cual ofrecía
el servicio de búsqueda de noticias, utilizando para ello enlaces profundos
(«deep linking»). En dicha resolución, el Tribunal manifestó que la sola
puesta a disposición de enlaces profundos no constituía una infracción
al derecho de autor de los titulares de las páginas web enlazadas.
Por otro lado, en un caso llevado a cabo en Estados Unidos de América,
entre las empresas Batesville Serv. Inc. y Funeral Depot Inc., la Corte
del Distrito de Indianápolis señaló que el enlazar una página web que
contenga imágenes protegidas por el derecho de autor constituye una
infracción20. Asimismo, el 08 de julio de 2002, el Tribunal de Copenhague
resolvió el caso llevado a cabo entre la Asociación de Editores de
Dinamarca y la empresa Newsbooster. Esta listaba una serie de enlaces
profundos de noticias a través de su página web (www.newsbooster.
com), con lo cual facilitaba a sus usuarios el acceso al texto íntegro de
artículos periodísticos. En este caso, el Tribunal resolvió prohibir a la
demandada el uso de dichos enlaces.
En este contexto, dos sentencias emitidas por el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea han centrado el análisis de los expertos en torno
a la posible vulneración de los derechos de autor de los titulares de
páginas web por el uso de enlaces. La primera de estas corresponde
al asunto C-466/12, conocido como el caso «Svensson», y la segunda
corresponde al asunto C-348/13, conocido como el caso «Best Water».
A continuación, procederemos a analizar ambas sentencias.
VIII.1. Resolución del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea en el caso «Svensson»
El 13 de febrero de 2014, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
emitió una resolución relativa a las cuestiones prejudiciales planteadas
por el Tribunal de Apelación Sueco relacionadas con el proceso sostenido
entre los periodistas Nils Svensson, Sten Sjörgen, Madelaine Sahlman
y Pía Gadd, y la empresa Retriever Sverige AB. Los demandantes son
periodistas del periódico Gotëborg-Posten y sus artículos eran puestos a
disposición en Internet a través de la página web del mencionado medio
20 Al respecto se puede revisar: Samson, Martin. Batesville Services, Inc., et al. v. Funeral Depot.
Internet Library of Law and Court Decisions, (http://www.internetlibrary.com/cases/lib_case367.cfm).

74
de comunicación. Por su parte, la demandada es titular de un servicio

mediante el cual remite a sus usuarios una serie de enlaces a través de
los cuales se puede ingresar a diversos artículos periodísticos publicados
en Internet, entre estos, los de los denunciantes. Dichos artículos son
181
seleccionados y ordenados de acuerdo con la necesidad de cada uno de El press clipping
y el uso de
sus clientes, tal cual se da en los servicios de press clipping.
enlaces desde
Si bien es cierto no existe reproducción alguna de los artículos, sino la perspectiva
únicamente la remisión de los enlaces profundos (deep linking), los del derecho de
denunciantes consideraron que dicho acto constituía una modalidad de autor
puesta a disposición del público de sus obras (comunicación pública) Press clipping
y, por ende, la demandada debía contar con su autorización. Así, el and the use of
Tribunal de Apelaciones de Suecia planteó ante el Tribunal de Justicia links from the
de la Unión Europea las siguientes cuestiones prejudiciales antes de perspective of
resolver la controversia: Copyright
− Si una persona distinta del titular del derecho de propiedad
intelectual de una determinada obra ofrece en su página de
Internet un enlace sobre el que se puede pulsar y que conduce a
esa obra, ¿realiza una comunicación al público de esa obra en el
sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29?21
− ¿Influye en la apreciación de la primera cuestión que la obra a la
que conduce el enlace se encuentre en una página de Internet a
la que puede acceder cualquier persona sin restricciones o cuyo
acceso esté limitado de algún modo?
− A la hora de apreciar la primera cuestión, ¿debe realizarse una
distinción según que la obra, una vez que el usuario ha pulsado
sobre el enlace, se presente en otra página de Internet o se
presente de modo que parezca que se encuentra en la misma
página de Internet?
− ¿Están facultados los Estados miembros para otorgar al autor
una protección más amplia de su derecho exclusivo permitiendo
que la comunicación al público comprenda más actos que los
derivados del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29?
Sobre el particular, el Tribunal de Justicia Europeo emitió una resolución

interesante, en la que se señala que quien facilita enlaces a sus usuarios
que les permitan acceder a obras puestas a disposición en otras páginas
web realiza un acto de comunicación al público. Asimismo, añade el
21 Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001 relativa a la
armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos
de autor en la sociedad de la información:
«Artículo 3. Derecho de comunicación al público de obras y derecho de poner a disposición al público
prestaciones protegidas.
1. Los Estados miembros establecerán a favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o
prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o
inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier
persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija».

182 Tribunal que es suficiente que el público pueda acceder a una obra, sin
que sea determinante si es que efectivamente accede o no. Con ello,
el Tribunal daría a entender que, puesto que a través de los enlaces
se realiza un acto de comunicación al público, se requeriría de una
autorización de los titulares de las páginas web enlazadas.
Sin embargo, el Tribunal señala adicionalmente que para que se
configure dicho acto de comunicación al público es necesario que
esta comunicación se dirija a un público nuevo que no hubiese
sido tomado en cuenta por los titulares de la página web cuando
comunicaron inicialmente la misma. Es decir, de acuerdo con la
sentencia emitida, no todos los enlaces constituyen un supuesto
de comunicación pública, sino solamente aquellos que conducen a
páginas web que no pueden consultarse libremente en Internet.
Así, el Tribunal consideró que la comunicación realizada por
Retriever Sverige se dirige a los mismos destinatarios potenciales de
la publicación realizada por los demandantes, dado que la página web
del Gotëborg-Posten era accesible a todos los usuarios de Internet. Por
ello, de acuerdo con el Tribunal, no resulta necesario que los titulares
de derechos de autor autoricen la comunicación pública de sus obras a
través de la remisión de enlaces cuando se dirigen a un mismo público.
Adicionalmente, el Tribunal hace dos aclaraciones importantes. La
primera de estas se encuentra relacionada con los enlaces marco
(framing) y los enlaces ensamblados. Si bien durante el proceso se
alegó que los mismos guardaban semejanzas más evidentes con el
acto de comunicación al público, el Tribunal señaló que se aplicaba
el razonamiento antes señalado incluso para estos supuestos. La
segunda aclaración tiene que ver con el supuesto de que a través del
enlace se pueda eludir alguna medida tecnológica de acceso que el
titular hubiese puesto en su obra con el fin de impedir que la misma
sea accesible por terceros que no cuenten con su autorización. Al
respecto, el Tribunal señala que acceder a la obra vulnerando una
medida tecnológica de protección implicaría que el público al cual se
dirige el enlace sea nuevo, no estando por tanto dentro del supuesto
antes señalado. Por tanto, en dicho caso sí se configuraría una
infracción al derecho patrimonial de comunicación pública.
VIII.2. Resolución del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea en el caso «Best Water»
El caso «Svensson» fue complementado mediante la resolución de las
cuestiones prejudiciales en el caso C-348/13, conocido como «Best
Water». Dichas cuestiones se encuentran relacionadas con el proceso
que inició la empresa «Best Water» ante los tribunales alemanes contra

74
dos empresas que habían publicado en sus páginas web un vídeo de su

titularidad, el cual había sido previamente puesto a disposición en el sitio
web Youtube. El enlace utilizado por los demandados era el conocido como
enlace marco (framing) y, según la demandante, el mismo se presentaba
183
de tal forma en la página web de las demandadas que los usuarios no El press clipping
y el uso de
notaban que se trataba del contenido de una página web distinta.
enlaces desde
Así, la Corte Federal de Justicia de Alemania solicitó al Tribunal de la perspectiva
Justicia de la Unión Europea una interpretación del alcance del derecho del derecho de
de comunicación pública contenido en la Directiva 2001/29/CE con autor
relación a la técnica utilizada por las demandadas. En ese sentido, Press clipping
mediante resolución del 21 de octubre de 2014, el Tribunal señaló and the use of
que para calificar de comunicación al público una obra protegida debe links from the
ser comunicada según un modo técnico específico, diferente de los perspective of
previamente utilizados o, en su defecto, a un público nuevo, es decir, Copyright
a un público que no haya sido tomado en cuenta por los titulares de
los derechos de autor cuando permitieron la comunicación inicial de
su obra al público. Adicionalmente, el Tribunal señaló que, en el caso
concreto, «puesto que tal acto de comunicación utiliza la misma técnica
que ya se utiliza para comunicar esta obra en este otro sitio web, para
ser calificado como comunicación al público en el sentido del artículo 3,
apartado 1, de la Directiva de 2001, este acto debe efectuarse ante un
público nuevo».
Así, el Tribunal reafirmó que el utilizar un enlace marco (framing), en
el cual la obra de un tercero aparece en la página web que contiene el
enlace dando la impresión de que ambos contenidos pertenecen a la
misma página, es legal siempre y cuando el público al cual va dirigida
la obra enlazada sea el mismo que aquel al que se dirige la página web
que la contiene. Si bien con esta resolución se reafirman los argumentos
esgrimidos en el caso «Svensson», cabe preguntarse si la forma de
presentar ambos enlaces («profundo» y «marco») tiene efectivamente
la misma consecuencia para el derecho de autor.
Así, desde nuestro punto de vista, consideramos que el uso de enlaces
superficiales y profundos no afecta el derecho de autor de los titulares de

las páginas web, pues a través de estos se redirige a las personas para que
aprecien los artículos periodísticos directamente de las páginas web de
sus titulares. Sin embargo, en el caso de los enlaces marco (framing) no
existe dicha redirección, sino que el usuario permanece en la página web
de quien realizó el enlace. Es más, en la mayoría de casos los usuarios ni
siquiera perciben el hecho de que el contenido enmarcado pertenece a
una página web distinta. Así, el uso de enlaces marco o framing parece
más un acto de comunicación pública directa, respecto del cual sí se
debe solicitar la respectiva autorización, aun cuando no se dirija a un
público nuevo.

184 En esa misma línea se pronunció la Comisión de Derecho de Autor del
Indecopi, la cual señaló, en un caso vinculado a la puesta a disposición
de enlaces marco o framing, lo siguiente:
Aun en el supuesto de que se realizara la comunicación a través de
otras páginas web utilizando la tecnología del «framing», ello no enerva
la responsabilidad del denunciado de solicitar la correspondiente
autorización directamente del titular del derecho pues la licencia que
hubiese podido conceder la denunciante a terceros para la explotación
de sus obras y producciones no facultaba al denunciado a explotar las
mismas a través de su página web22.
I X . L a p o l é m i c a « Ta s a G o o g l e » ¿ U n a s o lu c i ó n
al problem a ?
Google News, Yahoo News y Flidboard, entre otros, son servicios dedicados
a la clasificación y selección de noticias puesto a disposición en Internet
por distintos medios de comunicación (periódicos, radios, televisión)
para crear un directorio de enlaces al cual pueden acceder todos los
usuarios de la red para seleccionar la información que requieran. El
tipo de enlaces que utilizan es el profundo (deep linking) ya analizado.
Adicionalmente, estos servicios reproducen un pequeño resumen de
los artículos periodísticos, así como las fotografías que acompañan a
los mismos. El modelo corresponde al press clipping, aunque enfocado
netamente en el mundo digital. Así, las personas que acceden a estos
servicios pueden encontrar debidamente sistematizados los artículos
periodísticos que son de su interés.
El 1 de enero de 2015, entró en vigencia una modificación a la Ley
de Propiedad Intelectual española, mediante la cual se dispuso que la
reproducción digital de fragmentos no significativos de obras por parte
de las empresas dedicadas al press clipping no requiere de la respectiva
autorización de sus titulares23. En ese sentido, estas empresas pueden
enlazar artículos periodísticos y utilizar fragmentos no significativos
de los mismos, incluyendo fotografías, sin estar obligadas a solicitar

autorización alguna. Sin embargo, el uso de estos fragmentos y de las
fotografías genera en los autores, editores y cualquier otro titular el
derecho de percibir una remuneración equitativa por parte de quienes
utilicen sus producciones, la cual es, además, irrenunciable.
22 Resolución 0171-2010/CDA-INDECOPI del 25 de marzo de 2010.

23 Si bien la Ley de Propiedad Intelectual española se refiere a «prestadores de servicios electrónicos
de agregación de contenidos» y el mismo comprende a las empresas de «press clipping» digital, su
concepto puede ser tan amplio que incluso los blogs que ponen a disposición enlaces pueden entrar
en dicha definición.

74
Es decir, las empresas de press clipping digital están permitidas de utilizar

libremente breves fragmentos de artículos periodísticos y fotografías,
pero a cambio deben pagar una compensación a sus titulares. Esta
compensación es la que se conoce como la «Tasa Google», término
185
que alude al servicio que brinda la empresa estadounidense a través El press clipping
y el uso de
de su servicio Google News. La modificatoria de la ley española agrega,
enlaces desde
además, que el derecho de los titulares a ser compensados tiene una
la perspectiva
naturaleza irrenunciable y que será fijado por las entidades de gestión
del derecho de
colectiva respectivas: el Centro Español de Derechos Reprográficos
autor
(CEDRO) para el caso de los textos y la Visual Entidad de Gestión de
Artistas Plásticos (VEGAP) para el caso de las imágenes. Press clipping
and the use of
El texto legislativo español no colisiona con las sentencias de los casos links from the
«Svensson» y «Best Water» antes referidos, pues en ambos se hace perspective of
referencia exclusivamente a los enlaces, mientras que la Ley de Propiedad Copyright
Intelectual española busca compensar por el uso de fragmentos del texto
de la noticia y de las fotografías. Sin embargo, la norma no discrimina
entre simples noticias del día o artículos periodísticos originales (opinión,
editoriales, etcétera). Así pues, se mezclan elementos protegidos por el
derecho de autor con otros que no lo están.
Las críticas a la modificación introducida no se han hecho esperar.
Google News incluso cerró su servicio en España a efecto de no abonar la
referida compensación. Uno de los aspectos más controvertidos de esta
norma es el carácter irrenunciable que se le ha impuesto, lo cual impide
que los editores de diarios y revistas lleguen a acuerdos comerciales con
las empresas de press clipping.
Ahora bien, el caso español no es el primero en pretender cobrar a las
empresas de press clipping digital por el uso de fragmentos de artículos
periodísticos. En el año 2013, dicho derecho fue concedido a los editores
alemanes, aunque sin el carácter irrenunciable que se le ha dado en la
ley española. La consecuencia de dicha medida fue que Google News
eliminara el resumen de las noticias y las fotografías y únicamente
utilizara los enlaces. Ante ello, los medios de comunicación renunciaron
al cobro. En Francia, si bien no ha existido alguna norma que obligue al

pago a los editores de noticias, estos llegaron a un acuerdo con Google
News mediante el cual la empresa estadounidense los compensaría por
el uso de fragmentos de sus artículos. En Bélgica, luego de que en el año
2011 un tribunal de ese país prohibiese a Google News el uso de textos
e imágenes de los artículos periodísticos, la empresa llegó a un acuerdo
con los medios y continuó utilizando los mismos24.
24 Al respecto, diarios como Le Soir, Le Libre Belgique, entre otros, denunciaron a Google Inc. por
infracción a sus derechos de autor, lo cual tuvo como consecuencia que se ordene a esta última el
retiro de cualquier enlace a las publicaciones de los diarios demandantes.

186 Así pues, si bien a través de la compensación se busca lograr un equilibrio
entre el uso libre de fragmentos de obras con fines informativos y el
derecho de sus titulares, el otorgar un carácter irrenunciable a dicha
compensación parece no ser la vía adecuada.
X. Reflexiones finales
Como se ha señalado, toda reproducción y comunicación pública que se
haga de una obra requiere de una autorización por parte de sus titulares,
a menos claro que se esté ante un supuesto de excepción al derecho
de autor como es el caso de la cita. Sin embargo, resulta dudoso que el
solo enlazar contenidos utilizando los enlaces superficiales e incluso los
profundos corresponda a un acto de comunicación pública de obras,
por lo que no deberían estar sujetos a una autorización. En ese sentido,
coincidimos parcialmente con la sentencia emitida por el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea en el caso «Svensson», en el sentido de que
la sola puesta a disposición al público de enlaces, incluso los profundos,
no configura comunicación al público. Sin embargo, dicha resolución
aún tiene que aclarar el supuesto en el cual sí se configura dicho acto de
comunicación cuando se trata de un público nuevo.
Así, consideramos que el uso de enlaces profundos resulta apropiado
cuando lo que se busca es acceder a determinada noticia, pues las páginas
web de los diarios y revistas se encuentran en continua actualización, por
lo que es probable que acceder a la página web principal resulte inútil
si es que el titular de dicha notica ya ha sido removido de dicha página,
obligando al usuario a realizar una búsqueda adicional. En ese sentido,
las empresas de press clipping que únicamente ponen a disposición
enlaces de noticias no deberían solicitar autorización a los titulares de
las páginas web enlazadas.
Ahora bien, en el caso de los enlaces marco o framing, a diferencia
de los enlaces superficiales y profundos, sí se configuraría un acto de
comunicación al público, pues se hace accesible el material contenido
en otra página web a través de la página que contiene el marco. En ese

sentido, coincidimos con la posición del Indecopi en sancionar dicha
conducta si es que no se ha solicitado la correspondiente autorización y
si no se encuentra amparada en alguna excepción.
Por otro lado, respecto de aquellos servicios de press clipping que
adicionalmente utilizan fragmentos no significativos de los artículos
periodísticos, muchas veces dichos resúmenes se basan en aspectos no
originales y, por ende, no protegidos por el derecho de autor, por lo que
no se requeriría autorización para realizar dicho acto. Ello, por supuesto,
no alcanza a las fotografías, respecto de las cuales sí se debería solicitar
autorización.
74
Finalmente, la experiencia europea en general ha enseñado que las

grandes empresas dedicadas al press clipping digital, como es el caso
de Google Inc., han llegado a acuerdos con los editores de prensa. El
problema, claro está, lo configuran las pequeñas empresas que se dedican
187
a este negocio y que nutren a las instituciones de las noticias que a estas El press clipping
y el uso de
les interesan, pues resulta difícil pensar que las mismas puedan negociar
enlaces desde
con cada uno de los medios de comunicación.
la perspectiva
Recibido: 24/02/2015 del derecho de
Aprobado: 12/03/2015 autor
Press clipping
and the use of
links from the
perspective of
Copyright

N° 74, 2015
pp. 189-220
El rompecabezas incompleto. La omisión

normativa y jurisprudencial sobre la
protección por el derecho de autor de
personajes y objetos de la obra
The incomplete puzzle. The missing rule and ruling
about the protection by copyright of characters and
objects of the work
J av i e r A n d r é M u r i l l o C h áv e z *
Resumen: El presente artículo analiza la omisión normativa y jurisprudencial

sobre la protección de los personajes y objetos de ficción que son parte de las
obras protegidas por el régimen de derecho de autor. El autor sistematiza los
criterios utilizados en los casos de jurisprudencia administrativa en conflictos
existentes entre la propiedad intelectual y la propiedad industrial para
extraer las reglas específicas existentes en casos que involucran objetos de
ficción y personajes, estableciendo y proponiendo criterios para encontrar la
originalidad de estos elementos.
Palabras clave: derecho de autor – derecho de propiedad intelectual

– derecho de propiedad industrial – personajes de ficción – objetos de ficción
Abstract: This article analyzes the missing rule and ruling about the
protection of characters and fictional objects which are part of works covered
by copyright. The author systematizes the criteria used in the administrative
jurisprudence for conflicts between the intellectual property and the industrial
property to extract specific rules in cases that involve fictional objects and
characters, establishing and proposing criteria to find out the originality of
these elements.
Key words: copyright – intellectual property law – industrial property law

– fictional characters – fictional objects
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. DESPROTEGIENDO LA PROPIEDAD IN-

TELECTUAL: EL CASO DUFF Y SUPERHUEVO EN EL PERÚ.– III. EL MEDIO DE
DEFENSA DE LOS DERECHOS DE AUTOR SOBRE PERSONAJES Y OBJETOS
DE FICCIÓN FRENTE A LOS TERCEROS: EL POCO EXPLORADO INCISO F) DEL
ARTÍCULO 136 DE LA DECISIÓN 486.– IV. APLICANDO EL VIEJO CRITERIO DE
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), con estudios en la Maestría en
Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia de la Escuela de Posgrado de la PUCP.
Adjunto de Docencia de los cursos Derecho de Autor y Derecho de la Competencia 2 en la Facultad
de Derecho de la PUCP. Correo electrónico: jmurillo@pucp.edu.pe
190 ORIGINALIDAD A LOS OBJETOS Y PERSONAJES DE FICCIÓN.– V. DOS MEDI-
DAS, UN CAMINO: LA APLICACIÓN ANALÓGICA O LA NECESARIA MODIFI-
CACIÓN PERMANENTE DEL ARTÍCULO 7 DE LA LDA.– VI. UNA LUZ AL FINAL
DEL CAMINO: EL CASO KRYPTONITE.– VII. CONCLUSIONES Y REFLEXIONES.
I . I n t r o d u cc i ó n
Cuando uno se encuentra armando un rompecabezas busca tener
todas las piezas juntas para poder observar la imagen final después
de tanto esfuerzo. ¿Qué pasaría si uno no encuentra ciertas piezas al
final? Probablemente, la imagen quedaría incompleta y nos sentiríamos
defraudados. En efecto, creemos que esto sucede con la protección de
obras artísticas y literarias que buscan ser protegidas por el régimen
de derecho de autor, pues existen dudas sobre la protección de ciertas
partes de las mismas, tales como los objetos o personajes de ficción.
Así, contamos con una protección general indubitable de las obras
como un todo, pero se pone en tela de juicio si se protegen sus partes
individualmente.
Como señala Loredo, «el derecho de autor se determina teleológicamente
por la tutela que hace del autor y por la protección que otorga a la obra
creada, asegurando el respeto a la autoría y a la integridad de lo creado»1.
Así, el canon fundamental de los derechos de autor siempre ha sido
que se protege una creación humana en tanto cumpla con el requisito
legal consistente en la originalidad. De esta manera vemos protegidas
las pinturas, los libros, las obras de teatro, las películas, los videojuegos,
los poemas, las canciones, las fotografías y muchas otras. Sin embargo,
¿qué sucede con las partes integrantes de una obra? Específicamente,
¿qué sucede con los personajes y los objetos creados que son parte de la
misma?
En nuestro país, vemos varios casos de conflicto entre propiedad industrial
J av i e r A n d r é M u r i l l o C h áv e z
e intelectual que reflejan trazos de respuesta a estas interrogantes. La

pregunta concreta que buscaremos responder en las presentes líneas
es si las partes integrantes de una obra determinada, elementos de
ficción y personajes, individualmente merecen protección o no por el
régimen de derecho de autor. La pregunta surge debido a la falta de una
expresa determinación por parte de la norma y la tenencia de criterios
jurisprudenciales muy disimiles en sede administrativa por parte del
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de
la Propiedad Intelectual (Indecopi).
Tal como señala el artículo 3 del decreto legislativo 822 —Ley sobre el
Derecho de Autor (en adelante, LDA)—, «la protección del derecho
1 Loredo, Adolfo. Nuevo derecho autoral mexicano. México D.F.: FCE, 2000, p. 87.

74
de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el ámbito literario
o artístico, cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o
finalidad». Se puede observar que no hay mención en este ni en otro
punto a los elementos integrantes de la obra; aunque cabe indicar que
191
El rompecabezas
sí existe una mención a los títulos. La LDA aquí es expresa y señala
incompleto.
en su artículo 7 que «El título de una obra, cuando sea original,
La omisión
queda protegido como parte de ella». Sin embargo, tanto el legislador
normativa y
andino como el nacional omiten pronunciarse normativamente sobre jurisprudencial
la protección específica de los objetos o personajes. Por lo tanto, es sobre la
importante analizar si debemos inclinarnos por la desprotección o la protección
protección —vía aplicación analógica del artículo 7 de la LDA o de la por el derecho
evaluación de una reforma del mismo artículo— de estos elementos. de autor de
Este tema es muy importante, ya que la utilización de bienes inmateriales personajes y
en el mercado se ha intensificado con el paso de los años. Así, la objetos de la
obra
propiedad intelectual parece tener gran proyección en el futuro pues,
como señala Vibes, The incomplete
puzzle. The
[...] el mundo actual parecería reflejar que el crecimiento económico missing rule and
que aportan las industrias relacionadas con la explotación de DPIs ruling about
[derechos de propiedad intelectual] es no solo relevante en términos the protection
de volumen, sino que además demuestra una curva ascendente, en la by copyright of
cual se puede proyectar que a medida que pasa el tiempo la generación characters and
de riqueza del sector aumenta cada vez más. Por otro lado, también objects of the
es factible anticipar que la falta de un sistema de derechos exclusivos work
de protección de los DPIs hará disminuir la cantidad de obras
nuevas, la actividad inventiva y, desde la óptica marcaria, quitará una
herramienta de vital importancia a los consumidores. Todo parece
indicar que actualmente el mundo moderno tiende a ver en los DPIs
una herramienta estratégica de crecimiento2.
En este sentido, la norma y los examinadores del Indecopi deben

otorgar, en «papel» y en la realidad, la protección necesaria para
incentivar la creación de mayores obras, sin perjudicar la potencial

creatividad mediante una protección demasiado restrictiva o el acceso a
la cultura que merece la sociedad. Este es uno de los motivos por los que
es importante saber sobre la protección de los personajes y elementos,
pues muchas veces ciertos personajes o elementos se pueden utilizar
en diversas obras o formatos, las llamadas sagas o trilogías o series son
muestra de esto. A continuación, intentaremos profundizar en este
tema y la manera en que se lo viene tratando en nuestro país a través de
los órganos resolutivos del Indecopi.
2 Vibes, Federico. Derechos de propiedad intelectual. Buenos Aires: AdHoc, 2009, p. 48.

192 II . Despr otegi endo la pr op ie da d in t e le c t ua l:
el c aso DUFF y SUPERHUEVO e n e l P e rú
En el capítulo 15 de la décima segunda temporada de Los Simpson,
denominado «Homero idealista»3, es posible observar diversas
menciones a la palabra DUFF. Los personajes la piden como cerveza,
existe un personaje inspirado en este elemento: «Duffman», hay
un estadio de béisbol llamado DUFF, entre otras. Este es uno de los
elementos de ficción que tiene alta controversia, el signo DUFF o como
mejor se conoce:
Esta palabra ha sido objeto de diversas batallas legales a lo largo del

mundo. Dichos intentos van desde comercialización de cerveza con
etiquetas sin tener la marca registrada, hasta intentos de registro de
la palabra DUH como marca para luego estilizar las letras y replicar el
logotipo que aparece en los productos ficticios que observamos en la
serie animada de televisión Los Simpson creada por Matt Groening.
Hemos de recalcar que la batalla de la 20th Century Fox Film Corporation
por proteger esta partícula, cuya colocación en el mercado es bastante
profunda por la difusión por más de veinte años de la serie animada, es
interminable4. De lo informado al público, podemos observar que en
Chile5 y Colombia6 se defendieron los derechos de autor de la opositora
por parte de las autoridades nacionales de dichos países.
Sin embargo, es lamentable que en el Perú esta encomiable labor no haya
sido replicada. Ante el Indecopi, una persona natural, Luis Espinosa

Gutiérrez, presentó la solicitud de marca denominativa DUFF en clase
32 para distinguir «cervezas». Contra esta solicitud, publicada en el
diario oficial El Peruano, 20th Century Fox Film Corporation presentó
oposición, la cual fue declarada infundada y se otorgó la marca de manera
inaudita en primera instancia por la Comisión de Signos Distintivos y,
3 20th Century Fox Television. Homero idealista [videograbación]. 30 min. EE.UU., 2001.
4 Duff, la famosa cerveza de Los Simpson, envuelta en una nueva batalla legal. El Comercio (Lima),
01 de agosto de 2012 (http://elcomercio.pe/tvmas/television/duff-famosa-cerveza-simpson-enfrenta-
nueva-batalla-legal-noticia-1449670).
5 Chile: Incautan cerveza Duff «pirata» de Los Simpson. Peru21 (Lima), 27 de marzo de 2013 (http://
peru21.pe/mundo/chile-incautan-cerveza-duff-pirata-simpson-2123661).
6 La superindustria protegió los derechos de la marca Duff de Fox. La República (Bogotá), 24 de enero
de 2014 (http://www.larepublica.co/asuntos-legales/la-superindustria-protegi%C3%B3-los-derechos-
de-la-marca-duff-de-fox_103806).

74
luego, por la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal, terminando este

procedimiento en la resolución 1508-2009/TPI-INDECOPI.
En esta resolución, es imposible no apreciar negativamente el
193
razonamiento de los vocales cuando se expuso en la motivación lo El rompecabezas
siguiente: incompleto.
La omisión
[…] del análisis de los medios probatorios adjuntados por la empresa normativa y
opositora, la Sala considera que si bien se aprecian diversos elementos jurisprudencial
originales, tales como los personajes («HOMERO, BART, LISA, entre sobre la
otros»), los cuales, en su conjunto, la hacen una obra original, ello protección
no implica que todos los elementos que forman parte de dicha obra por el derecho
gocen de tal condición, tal como la denominación DUFF. En efecto, de autor de
la denominación DUFF constituye una denominación que no encierra personajes y
una particularidad individual que refleje la personalidad de su autor, por objetos de la
lo que no reúne el requisito de originalidad que la ley exige para gozar de obra
protección por la legislación sobre Derecho de Autor, de conformidad
The incomplete
con lo establecido en el artículo 7 del Decreto Legislativo 822. Por lo
puzzle. The
expuesto, la Sala determina que la prohibición de registro establecida
missing rule and
en el artículo 136 inciso f) de la Decisión 486 no resulta aplicable al ruling about
presente caso, toda vez que se ha determinado que no existe obra the protection
susceptible de protección. by copyright of
characters and
A diferencia de la Comisión y el Tribunal en ese entonces, consideramos
objects of the
que los elementos de ficción son dignos de protegerse por derechos
work
de autor si cuentan con originalidad suficiente, como en el caso de la
denominación DUFF. Se trata sin duda alguna de un elemento que
cuenta con originalidad debido a que Matt Groening le imprimió la
impronta de su personalidad. La cerveza DUFF es un elemento crucial
en la historia de Los Simpson que no se usó solo en un capítulo, como
lo relatamos, sino que es constantemente utilizada en diversas tramas,
incluso existe un personaje llamado «Duffman», quien hace promociones
y publicidad de la cerveza DUFF en distintos episodios de la serie.
Años después, por justicia providencial, el Indecopi canceló la marca

otorgada a favor del señor Espinosa mediante la resolución 759-2014/
CSD-INDECOPI a pedido de la 20th Century Fox Film Corporation.
Posteriormente la marca denominativa DUFF fue registrada por dicha
corporación: marca registrada con certificado 213324.
Luego de esto, Indecopi recibió otra solicitud de marca por parte de
DUFF PERU S.A.C. para registrar el signo mixto en clase 32 para
distinguir «cerveza» tal como se observa:

194
En este caso, la Comisión denegó el registro con la resolución 526-2014/

CTS-INDECOPI, declarada consentida, declarando fundada la
oposición de la 20th Century Fox Film Corporation. Sin embargo, llama
nuevamente nuestra atención que solo se haya denegado la marca sobre
la base del previo registro de la marca DUFF que tenía esta titular, como
hemos mencionado líneas arriba; aquí, la oposición basada en mala fe
no fue tomada en cuenta por falta de medios probatorios que acrediten
la mala fe. Es decir, si la 20th Century Fox Film Corporation no hubiese
tenido el derecho marcario, no se hubiera podido oponer por derechos de
autor o mala fe porque la Comisión y, probablemente, la Sala, siguiendo
errados criterios, habrían declarado infundada la oposición.
Otro caso que llama negativamente la atención sobre la actuación del
Indecopi en estos casos es la solicitud de la marca por parte de Avícola
Cañita Brava S.A.C. sobre el signo «Superhuevo» en clase 29 para
distinguir huevos con el siguiente logotipo:
Mediante la resolución 1519-2010/CSD-INDECOPI, la cual fue

consentida, se otorgó la marca solicitada, declarando infundada la
oposición de DC Comics en virtud de marcas previas sobre el personaje
Superman tanto denominativas como mixtas en clases 09, 14, 16, 25 y
28. Asimismo, la resolución deniega la protección por confusión con el
personaje protegido por derechos de autor Superman.
Nuevamente, es totalmente inaudito que la propia Dirección de
Derecho de Autor mediante memorándum 014-2010/DDA señale que:

74
Las denominaciones «SUPERMAN» y «SUPERHUEVO» no son

objeto de protección por el Derecho de Autor por carecer las mismas del
requisito de originalidad. El personaje de SUPERMAN sí se encuentra
protegido por el derecho de autor cuya titularidad le corresponde a
195
DC COMICS. Asimismo, con relación al dibujo que forma parte del El rompecabezas
signo solicitado, el informe determina que (i) este no vulnera el derecho incompleto.
La omisión
de autor del dibujo reproducido del personaje de SUPERMAN de
normativa y
titularidad de DC COMICS, así como (ii) tampoco, algún otro derecho
jurisprudencial
de autor que pudiera existir.
sobre la
En este caso, el dibujo de SUPERHUEVO tenía incluso una letra «H» protección
al modo característico del personaje SUPERMAN en el pecho y un traje por el derecho
con capa con los colores azul y rojo. Gracias a estas características, no de autor de
hay duda —en nuestra opinión— de que existe el riesgo de que se genere personajes y
confusión en el mercado entre ambos dibujos. Esto es especialmente objetos de la
obra
serio si se tiene en cuenta la gran colocación del personaje Superman en
la mente de los consumidores peruanos, la cual ha sido lograda con gran The incomplete
inversión y publicidad durante años. puzzle. The
missing rule and
Entonces, a partir de estos casos, identificamos que el problema es que, a ruling about
pesar de que existen mecanismos de protección de los derechos de autor, the protection
no existe la clara convicción de que ciertas partes de la obra distintas del by copyright of
título son protegibles. Adicionalmente, no se cuenta con pautas para characters and
la determinación de la potencial protección de estos elementos. En las objects of the
siguientes líneas esperamos acercarnos a las respuestas a este problema. work
III . E l m e d i o d e d e f e n s a d e lo s d e r e ch o s d e
au to r s o b r e p e r s o n a j e s y o b j e to s d e f i cc i ó n
f r e n t e a lo s t e r c e r o s : e l p o co e x p lo r a d o
i n c i s o f ) d e l a r t í c u lo 136 d e l a D e c i s i ó n 4 8 6
Muchos de los conflictos en los que se pone en discusión la protección
por el régimen de derecho de autor de personajes y objetos de ficción

independientemente de la obra en la que están contenidos ocurren en
el «terreno» de la propiedad industrial y muy raramente en el de los
derechos de autor strictu sensu. Esto es así debido a que la explotación
individual de personajes y objetos de obras suele producirse por medio
de una potencial marca que distinguirá productos y servicios concretos
en el mercado7. Puesto que, como señala Antequera, «nada impide que
una misma producción intelectual tenga al mismo tiempo “originalidad”
como obra y “distintividad” como medio identificador de bienes o
7 Debe quedar claro que esto no excluye que existan discusiones en particular sobre el uso de
elementos o personajes en otras obras. Por ejemplo, el uso de un personaje o un elemento en un
formato distinto al que originalmente lo consignaba, es decir de un libro a una película; o los clásicos
spin-off que son obras que emplean ciertos contenidos de una obra previa para crear una nueva
historia.

196 servicios […]»8. De esta manera, se puede usar una misma creación en
distintos ámbitos.
En efecto, no es poco común que una franquicia de obras de ficción
(pensemos en Star Wars, Star Trek, Harry Potter, Superman, Batman, Iron
Man, Thor, Hulk, las princesas de Disney, Capitán América, Avengers, Los
Simpson, El Señor de los Anillos, Narnia, Sherlock Holmes, El Padrino, entre
otras) saque al mercado productos diversos: juguetes, productos de aseo
personal, ropa, etcétera, con los motivos de estos personajes y elementos
a modo de merchandising. Sin embargo, no es poco común que existan
también terceros que busquen aprovechar personajes y elementos ajenos
sin pagar por ellos y, a veces, hasta intentan registrarlos como propios.
Por esto, frente a posibles usurpaciones de derechos de autor vía
solicitudes de registro de marca, se colocó como norma de obligatorio
cumplimiento en el procedimiento de registro de marcas el inciso f) del
artículo 136 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina que señala lo
siguiente:
No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el
comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular
cuando: […] consistan en un signo que infrinja el derecho de propiedad
industrial o el derecho de autor de un tercero, salvo que medie el
consentimiento de este; […].
Así, la norma en materia de derecho de signos distintivos deja en claro

que en la concepción del sistema de propiedad industrial —para el
legislador comunitario andino en este caso— no se pueden registrar
marcas que sean creaciones u obras ajenas protegidas por el régimen de
derecho de autor sin permiso del autor o titular de la obra original.
De la misma manera, cabe señalar que esta prohibición relativa de
registro marcario es la conexión con el régimen de derecho de autor,
debido a que sobre el mismo bien inmaterial o intangible podrían llegar
a recaer dos derechos, pero siempre con algunos límites. Basta imaginar
el caso de las marcas figurativas o mixtas para tener una idea, pues es
obvio que muchos de los diseños pueden no haber sido realizados por el
mismo fundador de la empresa, sino por encargo de diseñadores gráficos
o un tercero a quien se le debe pedir autorización para usar su creación.
La importancia de los derechos de autor frente a los signos distintivos es
reseñada por Castro de la siguiente manera:
[...] es posible que el signo destinado a ser registrado como marca sea el
resultado del trabajo creativo realizado por una o varias personas, y que
por esta razón se manifieste bajo la forma de una obra literaria, musical
8 Antequera, Ricardo. Estudios de derecho de autor y derechos afines. Madrid: Reus/AISGE, 2007, p.
450.

74
o artística y, en consecuencia, esté protegido por el derecho de autor.

Aunque la prueba de la titularidad sobre la obra que se desee proteger
como signo distintivo no será exigida con ocasión de su registro, es
aconsejable que el interesado en registrar esta clase de signos se asegure
197
de disponer de la titularidad de los mismos ya sea porque él es el creador El rompecabezas
original o porque se los hizo transmitir de un tercero. De lo contrario incompleto.
La omisión
estará obligado a solicitar la autorización del autor cada vez que quiera
normativa y
explotar la marca9.
jurisprudencial
De igual forma, la norma aplicable en derecho de autor establece sobre la
una conexión con el derecho de la propiedad industrial. Por esto, el protección
inciso a) del artículo 4 de la LDA señala que «el derecho de autor es por el derecho
independiente y compatible con: los derechos de propiedad industrial de autor de
que puedan existir sobre la obra […], en caso de conflicto, se estará personajes y
siempre a lo que más favorezca al autor». Así, esta norma establece objetos de la
obra
claramente que ambos tipos de derecho son independientes y prima facie
compatibles, sin embargo, en caso de conflicto irreconciliable, prevalece The incomplete
el derecho de autor. puzzle. The
missing rule and
Como se puede observar, en casos de conflicto entre el derecho de ruling about
autor y el derecho de los signos distintivos, la regla general debe ser la the protection
primacía del primero, a menos que no se generen perjuicios o confusión by copyright of
con respecto a la obra. Así: characters and
objects of the
[...] si una empresa toma un diseño original, palabra original o frase
work
original; lo integra a su solicitud de registro de marca; y, sin autorización
del autor, presenta la solicitud; siempre existirá un derecho previamente
adquirido por el solo hecho de la creación de dicha obra. Por lo que,
prior in tempore potior in iure, teniendo el autor total legitimidad de
alegar una vulneración tanto a sus derechos morales de paternidad,
integridad, y modificación de la obra; como a sus derechos patrimoniales
de reproducción, comunicación al público y distribución de la obra
[…] el conflicto entre el derecho de autor y el derecho de la propiedad
industrial [está] previsto estáticamente por los artículos 4 de la LDA

y el inciso f) del artículo 136 de la Decisión 486 CAN; y, como hemos
demostrado, la regla general debe ser la primacía fenomenológica y
jurídica del derecho de autor10.
Como ha señalado en diversa jurisprudencia el Tribunal de Indecopi11,

incluyendo la resolución 381-2013/CSD-INDECOPI que comentaremos
luego,
9 Castro García, Juan. La propiedad industrial. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009,
pp. 108-109.
10 Murillo Chávez, Javier André. Conviviendo con el enemigo: sobre los conflictos entre el derecho de
propiedad industrial y el derecho de autor. Revista Actualidad Jurídica, 231 (2013), p. 336.
11 Tenemos este razonamiento colocado en las siguiente resoluciones: 554-2012/TPI-INDECOPI,
1279-2012/TPI-INDECOPI, 1620-2011/TPI-INDECOPI, 1693-2012/TPI-INDECOPI, 1580-2013/
TPI-INDECOPI, 1586-2013/TPI-INDECOPI, 1587-2013/TPI-INDECOPI, 1994-2013/TPI-INDECOPI,

198 […] Se advierte que para el Tribunal Andino existen dos requisitos de
necesario cumplimiento para que resulte aplicable la prohibición de
registro establecida en dicha norma [antiguo inciso g) del artículo 83 de
la Decisión 344 de la Comunidad Andina]:
1. Que la creación sobre la que se fundamenta el impedimento de
registro sea original y por lo tanto merezca la protección del derecho
de autor.
2. Que la utilización de dicha creación como marca pueda provocar
confusión en el público consumidor con respecto a la obra.
Nuestra primera observación es que esta motivación está basada en una

antigua interpretación prejudicial previa a la entrada en vigencia del
inciso f) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina.
Es inexplicable que el Tribunal no se haya vuelto a pronunciar sobre
esta causal desde hace años y que la Sala de Propiedad Intelectual del
Indecopi no haya desarrollado su propio criterio basado en la nueva
norma. Específicamente, Ríos comenta los cambios sustanciales de la
norma:
La decisión andina 486 de 2000, vigente, con un criterio diferente y
en nuestra opinión más acertado, establece de manera genérica la frase
«derecho de autor de un tercero» para incluir las expresiones «títulos de
obras» y «personajes ficticios o simbólicos» […] los textos contenidos
en las decisiones 313 y 344 eran idénticos y requerían una serie de
precisiones desde la perspectiva del derecho de autor12.
En este sentido, ante el antiguo criterio predominante en el Indecopi,

debemos observar y analizar con detalle los siguientes dos requisitos para
evaluar su vigencia, así como fijar parámetros para la configuración de
esta prohibición relativa.
a. Originalidad de la creación fundamento de la oposición

En nuestro país, el criterio de originalidad fue establecido por medio

de la jurisprudencia. En efecto, la resolución 286-1998/TPI-INDECOPI
del caso Agrotrade S.R.LTDA. contra Infutecsa E.I.R.L. sienta el
Precedente de Observancia obligatoria vigente hasta la actualidad.
En este se señala que «debe entenderse por originalidad de la obra la
expresión (o forma representativa) creativa e individualizada de la obra,

TPI-INDECOPI, 1404-2008/TPI-INDECOPI, 735 -2009/TPI-INDECOPI, 1040-2009/TPI-INDECOPI,
entre otras.
12 Ríos Ruiz, Wilson. La propiedad intelectual en la era de las tecnologías de la información y
comunicaciones. Bogotá: Universidad de los Andes/TEMIS, 2011, p. 504.

74
por mínimas que sean esa creación y esa individualidad. La obra debe
expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad».
Lo principalmente criticado a este criterio es la extrema subjetividad a la
199
que somete a los administrados. En palabras de Maraví, El rompecabezas
incompleto.
[l]a búsqueda de la personalidad o individualidad del autor en la creación La omisión
es un acto sumamente subjetivo que puede causar dos resultados. Por un normativa y
lado, si se entiende que las obras son producto de un ser humano y, por jurisprudencial
lo tanto, manifiestan en alguna medida un esfuerzo creativo, entonces sobre la
siempre reflejan en algo la personalidad y singularidad del autor. En protección
consecuencia, todas las obras podrían ser consideradas originales, por el derecho
convirtiéndolo en un requisito irrelevante. […] Otra posibilidad es de autor de
que, si dada la actividad, el espacio para desplegar la creatividad es personajes y
extremadamente reducido, no podría manifestarse esta singularidad del objetos de la
autor. El otro efecto posible es que se restrinjan severamente la cantidad obra
de obras que pueden protegerse si es que verificamos que solamente las
The incomplete
personalidades más fuertes o renombradas se imprimen en las creaciones
puzzle. The
artísticas13.
missing rule and
De esta manera, la manera de proteger las obras en general queda a ruling about
criterio del examinador que tenga a su cargo el expediente de registro de the protection
by copyright of
obra o el que tenga a su cargo la elaboración del memorándum interno
characters and
de la Dirección de Derecho de Autor del Indecopi para el expediente
objects of the
de oposición marcaria. Creemos que este es un caso de discrecionalidad
work
administrativa debido a la imperfección del criterio establecido para
determinar la originalidad. En este caso, todo se resume a un tema de
argumentación ante la autoridad, pues finalmente se debe convencer
al miembro de la Dirección de Derecho de Autor de que la obra o
elemento de la obra sometido a examen cuenta con la «impronta de la
personalidad» del autor. Pese a estas críticas, este es el criterio mayoritario
a nivel mundial y es muy probable que no cambie en corto plazo14.
b. Riesgo de confusión en el público consumidor

Comúnmente, el riesgo de confusión está regido por las reglas del
artículo 45 del decreto legislativo 1075 que establece normas
complementarias a la Decisión 486 de la Comunidad Andina a raíz
de la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio de Perú
con los Estados Unidos. Estos criterios son la apreciación sucesiva de
los signos considerando su aspecto de conjunto, y con mayor énfasis
13 Maraví, Alfredo. Breves apuntes sobre el problema de definir la originalidad en el derecho de autor..
Cuaderno de Trabajo, 16. Lima: Departamento Académico de Derecho de la PUCP/CICAJ, 2010,
p. 21. (http://repositorio.pucp.edu.pe/index/bitstream/handle/123456789/46738/cuaderno%2016.pdf?
sequence=1).
14 Para un trabajo donde critico el criterio con más detalle y ejemplos en el caso de las obras musicales,
véase: Murillo Chávez, Javier André. Do – Re – Mi: una aproximación a la obra musical desde el
derecho de propiedad intelectual y la teoría musical. Revista Jurídica del Perú, 148 (2013), 203-223.

200 en las semejanzas que en las diferencias; el grado de percepción del
consumidor medio; la naturaleza de los productos o servicios y su
forma de comercialización o prestación, respectivamente; el carácter
arbitrario o de fantasía del signo, su uso, publicidad y reputación en el
mercado; y si el signo es parte de una familia de marcas. Sin embargo,
en este caso estamos comparando una obra o una de sus partes, y un
signo distintivo denominativo, figurativo o mixto.
En este sentido, debemos adaptar estas pautas del siguiente modo:
− primero, se debe apreciar sucesivamente la parte denominativa
de los elementos, siempre en conjunto y sin desmembrar sus
partes;
− segundo, se debe dar mayor importancia a las semejanzas que a
las diferencias entre los elementos en comparación;
− tercero, el examinador siempre tiene que tener en cuenta que
el grado de percepción del consumidor es la de un consumidor
medio15;
− cuarto, se tiene que tener en cuenta las diversas características
de los productos o servicios que distinguirán el signo distintivo
solicitado16;
− quinto, analizar el carácter arbitrario o de fantasía del signo
solicitado con respecto a la obra, su uso, publicidad y reputación
en el mercado; y,
− sexto, observar si el signo es parte de una familia de marcas.
Igualmente, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina en la interpretación prejudicial 05-IP-2013,
[…] para valorar la similitud entre signos distintivos y el riesgo de
confusión y/o de asociación es necesario considerar, los siguientes tipos
de similitud:
La similitud ortográfica se presenta por la coincidencia de letras en

los segmentos a compararse, toda vez que el orden de tales letras,
15 Como consumidor medio debemos entender «aquel consumidor que solo a veces planifica sus
compras, pero le gustan las ofertas. Solo se informa del producto cuando algo le preocupa. No
es muy acucioso ni cuidadoso en sus compras, no se fija mucho en los detalles y solo reclama
cuando la cosa es grave. Las asociaciones le aconsejan siempre actuar con más cuidado en sus
compras; porque de ello depende su seguridad y la de su familia. Este tipo de consumidor tiene un
comportamiento regular y actúa en función de las circunstancias» (Durand, Julio. Tratado de derecho
del consumidor en el Perú. Lima: Universidad San Martín de Porres, 2007, p. 146; las cursivas son
nuestras).
16 En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha señalado en la interpretación
prejudicial 31-IP-2004 que los criterios para establecer la conexión competitiva son los siguientes: la
inclusión de los productos en una misma clase del nomenclátor, los canales de comercialización, los
medios de publicidad, la relación o vinculación entre los productos, el uso conjunto o complementario
de productos, las partes y accesorios, el mismo género de los productos, la misma finalidad, y la
intercambiabilidad de los productos.

74
su longitud, o la identidad de sus raíces o terminaciones, pudieran

aumentar el riesgo de confusión.
La similitud fonética se da entre signos que al ser pronunciados tienen un
sonido similar. La determinación de tal similitud depende, entre otros
201
El rompecabezas
elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en
incompleto.
las raíces o terminaciones. Sin embargo, deben tomarse en cuenta las La omisión
particularidades de cada caso, pues la percepción por los consumidores normativa y
de las letras que integran los signos, al ser pronunciadas, variará según jurisprudencial
su estructura gráfica y fonética. sobre la
La similitud ideológica se produce entre signos que evocan la misma o protección
similar idea, que deriva del mismo contenido o parecido conceptual por el derecho
de los signos. Por tanto, cuando los signos representan o evocan una de autor de
misma cosa, característica o idea, se estaría impidiendo al consumidor personajes y
distinguir una de otra. objetos de la
obra
Nuevamente, adaptando esta idea al análisis que debemos hacer entre
The incomplete
los elementos o una obra frente a un signo distintivo, debemos observar
puzzle. The
estas pautas respecto al nombre que recibe el elemento en la obra o
missing rule and
la misma obra con respecto al signo distintivo solicitado. En este caso,
ruling about
no existe mucha diferencia debido a que un elemento u obra siempre the protection
será denominado mediante palabras para ser identificado y constituirá by copyright of
una palabra que puede ser analizada gráfica, fonética e ideológicamente. characters and
Siendo la única excepción cuando se trate de elementos de una obra objects of the
que son únicamente figurativos, caso en el que no se aplica la regla de la work
similitud fonética, sino únicamente la gráfica e ideológica.
Como podemos observar, los viejos criterios son aplicables aun en estos
casos. Sin embargo, debemos actualizarlos y adaptarlos para una labor
intelectual para la cual no fueron creados. Entonces, observando que
específicamente el criterio de originalidad es antiguo y muy criticable
incluso para obras completas, nos toca analizar cómo se podrá aplicar
este criterio a los elementos y personajes de una obra.
IV . A p l i c a n d o e l v i e j o c r i t e r i o d e o r i g i n a l i d a d
a lo s o b j e to s y p e r s o n a j e s d e f i cc i ó n
El criterio de originalidad aplicado a obras en general resulta bastante
más armónico que cuando se lo aplica a elementos o partículas más
pequeñas de obras particulares. En efecto, muchas veces el criterio
altamente subjetivo, que hemos descrito líneas atrás, afecta la posibilidad
de acceder a registro o reconocimiento de la originalidad debido a que los
objetos o personajes de ficción únicamente son una palabra o un dibujo
sencillo, pero cargado de significado. Uno de los resultados criticados es
aquel que señala que desprotege demasiado por el no reconocimiento
de la «impronta de la personalidad», lo cual se puede mostrar mucho
202 más en el caso de los objetos o personajes de ficción. Sin embargo, como
proponemos a continuación, existe un método para «objetivizar» la
búsqueda de este esquivo parámetro en estos casos.
Un ejemplo interesante y didáctico sobre la originalidad de objetos de
ficción, para comenzar, nos lo proporciona la siguiente imagen:
Ante nosotros tenemos figuras geométricas comunes: un triángulo, un

pequeño círculo y una línea vertical pequeña. En este sentido, bajo el
criterio subjetivo de originalidad, podríamos afirmar que el autor de este
conjunto no merecería la protección jurídica puesto que no observamos
la famosa «impronta de la personalidad» en esta creación. Sin embargo,
que sucedería si colocamos estos mismos elementos en el siguiente
orden:
En este caso, el espacio y los elementos otorgados para la demostración

de existencia de la «impronta de la personalidad» han sido los mismos
(un triángulo, un pequeño círculo y una línea vertical pequeña). Sin
embargo, tenemos dos elementos que hacen a la figura distinta y que
demuestran dónde estaría la diferencia que brinda «originalidad» a un
elemento pictórico tan simple como este:
− primero, la existencia de una gran carga conceptual en este
objeto; y,
− segundo, la pertenencia de este objeto, como elemento
conformante, a una obra general.

74
En efecto, nos encontramos ante lo que se denomina el símbolo de las

reliquias de la muerte de la obra literaria Harry Potter and the Deathly
Hallows, J.K. Rowling. En dicha obra se relata que este símbolo contiene
un significado especial: el triángulo representa la capa invisible que
203
permite a quien la posea desaparecer de la vista, el círculo representa El rompecabezas
incompleto.
la piedra de la resurrección que permite traer de vuelta a la vida a los
La omisión
muertos y, finalmente, la línea vertical representa la varita de saúco que
normativa y
es la varita mágica más poderosa que existe en el mundo. Son todos
jurisprudencial
elementos sacados de una obra ficticia en la trama de la historia del
sobre la
mago que se denomina The Tales of Beedle the Bard. Como hemos protección
propuesto, existe una carga conceptual en la cual se puede observar por el derecho
los rasgos y detalles de la «impronta de la personalidad» de la autora de autor de
en este pequeño concepto. De igual manera, el símbolo descrito no personajes y
tendría ningún significado si no perteneciera a una obra determinada objetos de la
como lo es el último libro de la saga de Harry Potter. En este sentido, obra
no vemos por qué el símbolo referido no podría contar con protección
por el régimen de derecho de autor independientemente de la obra The incomplete
puzzle. The
literaria a la que pertenece; especialmente, cuando la figura puede ser
missing rule and
inescrupulosamente aprovechada por terceros como logotipo para una
ruling about
marca de diversos productos como ropa, cosméticos, joyería u otros.
the protection
Este último ejemplo se refiere a una imagen, veamos lo que pasa con by copyright of
palabras que denominan objetos. Pensemos en la simple palabra characters and
«batarang». Como podemos observar, la palabra cuenta con ocho objects of the
letras, divididas en tres sílabas; es extremadamente simple. La pregunta work
es si podría existir originalidad en algo tan simple como una palabra.
Nosotros creemos que sí, como mostraría la metodología propuesta para
aplicarse a este caso.
En primer lugar, existe una gran carga conceptual en esta palabra. Se
trata de un elemento de ficción que utiliza el personaje Batman en
sus aventuras, retratadas en diversas obras literarias (cómics y novelas
gráficas) y audiovisuales (series animadas, series de televisión y películas).
Es un objeto parecido a un boomerang en forma de murciélago. La

palabra contiene el prefijo «bat-» que alude a la palabra inglesa bat que
significa murciélago seguido por la terminación «–arang», proveniente
de boomerang. Así, vemos que el significado es bastante elaborado, lo
cual nos permite llamar la atención sobre todo lo que puede estar detrás
de una simple palabra y cómo ello determina que sea «original». Como
segundo punto, es importante que la palabra «batarang» solo tiene esta
carga conceptual debido a que forma parte de una obra completa: los
cómics, novelas gráficas, series, películas y series animadas de Batman
que se han hecho a lo largo de los años. De esta manera, elementos,
tales como la cerveza Duff, el martillo Mjolnir, el escudo del Capitán
América, la kryptonita o la nube voladora de Goku, entre otros, podrían
ser tutelados de manera individual por el régimen de derecho de autor.
204 Ahora, por el lado de los personajes, estos parámetros de evaluación
no cambian. En efecto, no es que exista únicamente una gran carga
de significado, sino que además existe una historia sobre el origen del
personaje. En nuestra opinión, esto demostraría aun más la «impronta
de la personalidad», pues implica más creatividad de parte de los autores.
Como señala Rodríguez:
La regla, nos parece, es que el juzgador deberá atender a la
«caracterización original» del personaje para lo cual deberá analizar no
solo sus rasgos sino la evolución y desenvolvimiento del mismo en el
contexto en que se le encuentre sin que ello importe, por cierto, que el
personaje es una mera pieza de ajedrez […]. La historia contada debería
analizarse pero solo en el ánimo de evaluar la caracterización original
del personaje17.
Tomemos dos ejemplos concretos: primero, la Mujer Maravilla o Wonder

Woman. Este es un buen ejemplo para analizar la originalidad en un
personaje, pues su historia es relatada de forma muy clara en el cómic
«Introducing Wonder Woman» en la historieta All Stars Comics N° 8,
publicada entre 1941 y 1942.
Además de su forma gráfica, se narra una historia original en esta
historieta. Así, Morrison, gran artista de la industria del cómic, relata la
siguiente historia sobre este personaje:
La historieta «Introducing Wonder Woman», publicada en 1941, se abría
con un avión militar que se estrellaba en una isla desconocida donde
solo vivían hermosas mujeres ligeras de ropa, capaces de levantar en
vilo al piloto, ya crecidito «como si de un niño se tratase». El capitán
Steve Trevor, de las fuerzas de inteligencia de Estados Unidos, era el
primer hombre que pisaba Isla Paraíso, y la princesa Diana, hija de
la reina, no tardó en enamorarse de él. Una doble página ilustrada
explicaba la historia de las amazonas desde que fueron esclavas de
Hércules. Incitadas por Afrodita, su diosa patrona, las amazonas se

liberaron y zarparon hacia una isla mágica donde pudieron establecer
una nueva civilización de mujeres, lejos de la crueldad, la avaricia y
la violencia que representaba el «mundo de los hombres». Esa era
Isla Paraíso, diseñada por las mujeres inmortales según su fabulosa
alternativa a la sociedad patriarcal y heliocéntrica. En esta primera
entrega, Hipólita, la reina amazona, consultaba a las apariciones de
Afrodita y Atenea, quienes le explicaban que Trevor ha sido enviado
deliberadamente por los dioses. Al parecer, había llegado la hora de
que las amazonas abandonasen su aislamiento y se unieran en la lucha
17 Rodríguez, Gustavo. Los derechos de propiedad intelectual en las industrias del entretenimiento. En:
Autores varios. Los retos actuales de la propiedad intelectual: visión Latinoamérica». Lima: Themis/
Hernandez&Cía, 2013, p. 241.

74
mundial contra la tiranía del Eje. Trevor tenía que volver a casa para
acabar su misión, pero no iba a hacerlo solo. «¡Tienes que enviar junto
a él a la más fuerte de tus mujeres maravilla, pues América, el último
reducto de democracia e igualdad de derechos para las mujeres,
205
necesita vuestra ayuda!». Se organizó un torneo para identificar a El rompecabezas
la candidata más apropiada. Entre las pruebas se incluía la carrera incompleto.
La omisión
contra el ciervo, y la competición culminaba con el deporte favorito
normativa y
de estas inmortales señoritas: balas y brazaletes. Una especie de ruleta
jurisprudencial
rusa en que las finalistas tenían que ponerse frente a frente, armadas
sobre la
con revólveres cargados (de dónde sacaban las armas estas amazonas
protección
con convicciones firmemente antibelicistas sigue siendo un misterio).
por el derecho
El desafío consistía en disparar a la rival, que tenía que desviar las de autor de
balas con sus brazaletes para ganar; mientras que la perdedora se iba personajes y
a casa con una herida superficial en el hombro. Al final, ganó una objetos de la
morena enmascarada que resultó ser, en una vuelta de tuerca no del obra
todo inesperada, la mismísima princesa Diana. «Y así es como Diana,
la Mujer Maravilla, renunciando a su herencia y a una vida eterna, The incomplete
abandona Isla Paraíso para devolver al hombre que ama a América, puzzle. The
tierra que también ella aprenderá a amar y a proteger, y que adoptará missing rule and
ruling about
como suya»18.
the protection
Como podemos observar en estas líneas, es clara la «impronta de la by copyright of
personalidad» con la que William Mouton Martson impregnó a este characters and
personaje: desde la modernización de la historia de las amazonas hasta objects of the
el juego moderno de los revólveres y los brazaletes, así como el inicio de work
sus aventuras en América. ¿Qué duda puede haber sobre la existencia
y presencia de estos rasgos propios y característicos del autor en el
personaje? Como mencionamos, a diferencia de los objetos en una trama
de ficción, la carga conceptual de un personaje se encuentra sumergida
dentro de la historia del origen de este personaje. Como ha señalado
Patiño, a raíz del caso «Popeye» en España:
[...] en el marco de las historietas gráficas ocupan un lugar destacado

los personajes protagonistas, entre los que se puede encontrar Popeye,
poseen rasgos expresivos peculiares y se representan gráficamente de
manera original, constituyen creaciones protegidas por la propiedad
intelectual, que incluso pueden llegar a constituir una marca gráfica o el
componente gráfico de una marca mixta19.
De esta manera, si bien este ejemplo se basa en una representación

gráfica, no siempre es necesaria la representación gráfica. Pensemos en
todos los personajes existentes en diversas obras que fueron siempre, o
18 Morrison, Grant. Supergods. Héroes, mitos e historias del cómic. Traducción de Miguel Ros
Gonzáles. Madrid: Turner, 2012, pp. 64-65.
19 Patiño, Beatriz. Marca registrada que vulnera el derecho de autor sobre el personaje «Popeye».
Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2000. Actas de Derecho
Industrial y Derecho de Autor, 21 (2001), p. 389.

206 inicialmente, únicamente libros: James Bond, Robert Langdon (The Da
Vinci Code), Harry Potter, Frodo Bolsón, Aureliano Buendía (Cien años
de soledad), El Jaguar (La ciudad y los perros), entre otros20. En esta línea,
nuestro segundo ejemplo está referido a un personaje basado en libros,
pero llevado al cine: Anakin Skywalker o, en su faceta oscura, Darth
Vader, personaje multifacético y cambiante.
Eberl comenta la historia de este joven Jedi, quien se convierte en Señor
del Lado Oscuro de la Fuerza:
En La Amenaza Fantasma, el maestro Jedi Qui-Gon Jinn trae a un
niño de 9 años, recientemente liberado de la esclavitud y separado
de su madre, ante el Consejo Jedi para requerir que sea entrenado
en el camino de la Fuerza. Cuando el Consejo rechaza permitir el
entrenamiento, Qui-Gon señala, «Él es el elegido. Ustedes deben ver
eso». A lo que el maestro Yoda señala «nubloso el futuro del niño es». El
niño es, por supuesto, Anakin Skywalker —el futuro Darth Vader— y
el ser «el elegido» está basado en la profecía Jedi que refiere que Anakin
«brindará balance a la Fuerza». Aproximadamente, treinta y cinco años
(tiempo Star Wars) después de este intercambio, el hijo de Anakin,
Luke, casi completa su entrenamiento para convertirse en caballero
Jedi. Después de las muertes de Obi-Wan Kenobi y Yoda, Luke queda
como el «último Jedi» y la «última esperanza» para la galaxia de ser
salvada del poder tiránico del Lado Oscuro de la Fuerza conducido
por Darth Vader y el Emperador Palpatine. Yoda le dice a Luke, sin
embargo, que él solo se convertirá en un Jedi si enfrenta a Darth Vader
en combate por segunda vez (su primera pelea terminó mal para Luke y
sus extremidades) Luke rechaza la idea de matar a su propio padre. Pero
la aparición de Obi-Wan responde, «No puedes escapar a tu destino.
Debes enfrentar a Darth Vader nuevamente»21.
En este caso, podemos observar la «impronta de la personalidad»

de los autores de las novelas y guiones de Star Wars en el personaje
de Anakin Skywalker y luego de Darth Vader, cuyo origen se puede

observar en la segunda trilogía de películas de Star Wars. Allí se explica
cómo Anakin, un esclavo rescatado por los caballeros Jedi, pasa por un
arduo entrenamiento para lograr ser uno de ellos. Sin embargo, luego es
corrompido y el emperador Palpatine —también conocido como Darth
Sidious— logra convertirlo al Lado Oscuro de la Fuerza.
20 Es importante mencionar que, pese a que en la actualidad existan películas concretas, estos
personajes nacieron como parte de una obra literaria y fueron, por mucho tiempo, únicamente texto
en el cual se describía personajes que estaban sumergidos en una historia más amplia únicamente
de manera escrita.
21 Traducción libre del texto de Eberl, Jason. «You Cannot Escape Your Destiny» (Or can you?):
Freedom and Predestination in the Skywalker Family. En: Autores varios. Star Wars and Philosophy.
Chicago: OpenCourt, 2005, p. 3.

74
Aquí nuevamente podemos ver que existe una gran carga conceptual
traducida en toda la historia que se realizó en la película Star Wars Episode
I The Phantom Menace donde se presenta la niñez de Anakin y cómo es
rescatado por los Jedi Qui-Gon Jinn y Obi-Wan Kennobi, presentado
207
ante el Consejo y luego rechazado por el mismo. Posteriormente, en El rompecabezas
incompleto.
Star Wars Episode II The Attack of the Clones se narra la juventud de
La omisión
Anakin y sus aventuras con Obi-Wan. El episodio termina con la leve
normativa y
inclinación hacia el odio que lleva al Lado Oscuro. Finalmente, en
jurisprudencial
Star Wars Episode III The Revenge of the Sith se muestra la conversión
sobre la
de Skywalker en Darth Vader, quien se convierte en aprendiz de Darth protección
Sidious. Por otro lado, la pertenencia a una obra previa es clara en por el derecho
este caso, por lo que no es posible dudar de la protección que tiene de autor de
este personaje como personaje protegido por el régimen de derecho personajes y
de autor. objetos de la
La pregunta concreta en este caso es si el símbolo de las reliquias de la obra
muerte, el batarang, la Mujer Maravilla o Darth Vader y muchos otros The incomplete
elementos y personajes merecen protección por el régimen de derecho puzzle. The
de autor como partes individuales de una obra más compleja. Tengamos missing rule and
en cuenta que los personajes y elementos son muy importantes. ruling about
the protection
Como argumento adicional que revela que los personajes son partes by copyright of
protegidas por el régimen de derecho de autor, debemos entender characters and
que existen empíricamente transacciones y cesiones de derechos objects of the
patrimoniales de autor que versan únicamente sobre personajes work
concretos. Como demostración de lo señalado, basta con ponernos a
pensar en todo el universo de superhéroes (personajes) que Stan Lee fue
licenciando a diversas empresas cinematográficas.
A manera de graficar la situación descrita, Stan Lee ha dispuesto de los
derechos de autor de sus personajes de manera muy amplia: Marvel
Studios (comprada por Disney) tiene titularidad de los clásicos
personajes Iron Man, Capitán América, Thor, Hulk, la Viuda
Negra y los Guardianes de la Galaxia, entre otros; por otro lado,

Sony Pictures tiene titularidad del popular personajes Spider-Man;
Universal Pictures tiene titularidad de Namor; e, igualmente, la
20th Century Fox tiene titularidad sobre los Cuatro Fantásticos y
los X-Men. Un caso anómalo se da en torno a Quicksilver y la Bruja
Escarlata pues tanto la 20th Century Fox como Marvel estudios
tienen titularidad no exclusiva, esto demuestra cómo es posible ver
al personaje Quicksilver tanto en la película X-Men: Days of Future
Past de 2014 (20th Century Fox) como en Avengers: Age of Ultron de
2015(Marvel Studios).
Es prácticamente innegable que los personajes son una pieza fundamental
que no debe dejarse sin protección por parte del régimen del derecho
de autor de manera individual. Los personajes son creados por autores
208 originales y luego interpretados por actores en películas o series22. Como
establece Marín,
[p]oca diferencia, en esencia y si se mira con detenimiento, hay entre
la forma de crear un personaje por parte de un actor y, por ejemplo, el
escritor de una novela. Ambos han de imaginar, con experiencia de la
realidad, lo que aún no existe exactamente y han de pensar cómo darle
forma. Tanto el escritor como el pintor o el actor parten de elementos
de la vida material que han de traducir o expresar espiritualmente para
que adquiera una entidad propia y original, diferente a todo lo creado y
percibido hasta ese momento23.
En definitiva, los personajes —de contar con la originalidad exigida—

cuentan con protección por el régimen de derecho de autor. Cornejo
señala, en este sentido, que
[c]omo ejemplo de conflicto entre estos derechos puede mencionarse,
la colisión que puede producirse entre las marcas y los títulos de obras
literarias, artísticas o científicas que están protegidas por los derechos
de autor. También podría eventualmente presentarse un conflicto
entre marcas y personajes ficticios o simbólicos, que están igualmente
protegidos por la regulación en materia de derechos de autor24.
De igual forma, categóricamente, el profesor Fernández-Nóvoa ha

señalado que
[l]as creaciones originales susceptibles de convertirse en una marca son,
principalmente, las creaciones literarias, las obras artísticas y el título de
una obra. Entre las creaciones literarias que pueden dar origen a una
marca debe destacarse el eslogan publicitario que será registrado, en su
caso, como marca-eslogan. Entre las creaciones artísticas que pueden
generar una marca cabe citar, básicamente, las esculturas y las obras
de pintura, dibujo, grabado, litografía y las historietas gráficas, tebeos
o cómics. Dentro de la hipótesis de las historietas gráficas ocupan

un lugar sobresaliente los personajes protagonistas de las mismas: es
indudable que si estos personajes poseen rasgos expresivos peculiares y
se representan gráficamente de manera original, constituyen creaciones
protegidas por la propiedad intelectual, las cuales podrán constituir una
22 No debemos confundir los derechos de autor sobre personajes individualmente considerados, de los
derechos conexos de los artistas intérpretes. «Toda persona natural que representa o realiza una
obra artística, con texto o sin él, utilizando su cuerpo o habilidades, con o sin instrumentos, que se
exhiba o muestre al público, resultando una interpretación y/o ejecución que puede ser difundida por
cualquier medio de comunicación o fijada en soporte adecuado, creado o por crearse. que efectúan
explotando los personajes en obras audiovisuales», según el artículo 2 de la ley 28131. Esto incluye
a los actores y actrices —que tienen naturaleza distinta, plazos y funcionamiento distinto—; estos
derechos conexos son independientes de los derechos de autor sobre los personajes.
23 Marín, Fernando. Un actor en la Aldea Global. En: Autores varios. El derecho de autor y los derechos
conexos ante las nuevas tecnologías. ¿Intereses compatibles o contrapuestos?. Homenaje a Carlos
Alberto Villalba. Lima: APDAYC/IIDA/AISGE, 2012, p. 556.
24 Cornejo, Carlos. Derecho de marcas. Lima: Lex&Iuris, 2014, p. 105.

74
marca gráfica o el componente gráfico de una marca mixta. Hay que

indicar, finalmente, que también puede —en principio— convertirse en
una marca el título de una obra el cual está protegido por el derecho de
autor cuando es original25.
209
El rompecabezas
Esto último sobre el título nos brinda temporalmente una solución incompleto.
bastante próxima para el reconocimiento efectivo de los derechos La omisión
de autor sobre objetos de ficción y personajes, como analizaremos normativa y
a continuación. Pero lo más importante, como podemos ver, es que jurisprudencial
los personajes pueden ser protegidos cuando se logra demostrar la sobre la
«impronta de la personalidad». Es así que cabe resaltar lo señalado en protección
la muy bien razonada resolución 10150-2008/OSD-INDECOPI, que es por el derecho
una gran excepción a diferencia de los casos señalados al inicio, en el de autor de
caso Batman: personajes y
objetos de la
[...] de conformidad con el artículo 3 del Decreto Legislativo 822, la obra
protección del derecho de autor no puede ser negada o limitada solo
The incomplete
porque la obra hubiese sido creada con la intención de ser explotada
puzzle. The
industrialmente o incorporada en artículos fabricados en serie (dibujos, missing rule and
muñecas, marionetas, robots, etcétera). ruling about
En cuanto a los personajes elaborados en el proceso de creación de the protection
otras obras, como por ejemplo, las obras literarias (novelas, cuentos, by copyright of
etcétera) o las obras audiovisuales, la cuestión que se plantea es si characters and
dichos personajes pueden ser protegidos con independencia de la obra objects of the
para la cual fueron creados. work
Para esbozar una respuesta afirmativa a esta interrogante, es preciso
analizar si el personaje en cuestión tiene o no los suficientes rasgos de
originalidad para reclamar esta protección. Muestras de ello son, por
ejemplo: «Tarzán», «Superman», «El Hombre Araña», «Hulk», «El
Chavo», «La Chilindrina», «La Monchi», entre otros, los cuales no solo
trascendieron a las obras que les dieron origen sino que hoy en día nadie
pone en tela de juicio que los mismos se protejan con independencia de
las obras que le dieron origen.

Otro aspecto que es importante también delimitar, es que no
necesariamente la novedad o el carácter ficticio del personaje, son
elementos que determinan la protección del derecho de autor, así por
ejemplo, un personaje puede haber sido creado sobre la base de una
persona real o un animal o sobre la base de un personaje de algún
género literario o artístico que ya se encuentre en dominio público, en
estos casos, la protección recaerá solo en aquellos elementos originales
que el autor ha seleccionado para representar su obra o para adaptar
la misma, por ejemplo, la adaptación que ha realizado Walt Disney de
«La Sirenita» o de «El Jorobado de Notre Dame», «La Bella y la Bestia»
25 Fernández-Nóvoa, Carlos. Tratado sobre derecho de marcas. Madrid: Marcial Pons, 2004, pp.
256-257.

210 o la forma como este autor ha representado a un pato, un ratón o un
elefante en el caso de «Mickey Mouse» o de «Donald Duck», «Dumbo»,
etcétera.
Es importante señalar que la protección del derecho de autor en lo que
se refiere a personajes se extiende tanto a los atributos visuales, a las
apariciones físicas o pictóricas (trajes, disfraces o máscaras) del mismo,
como a partes del personaje, por ejemplo, la silueta de Charles Chaplin
o la silueta de «Mickey Mouse».
Como vemos, en este caso, la antigua Oficina de Signos Distintivos sí

analizó de manera completa la protección de personajes por la propiedad
industrial e intelectual.
Por otro lado, cabe adelantar que los objetos también pueden ser
importantes partes de la obra utilizadas incluso fuera de una obra
determinada; por ejemplo, como elemento para aprovechamiento
indebido de la reputación ajena (un acto de competencia desleal) en
solicitudes marcarias que se traducen en mala fe, prohibida por el artículo
137 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de la siguiente manera:
«Cuando la oficina nacional competente tenga indicios razonables que
le permitan inferir que un registro se hubiese solicitado para perpetrar,
facilitar o consolidar un acto de competencia desleal, podrá denegar
dicho registro».
V . D o s m e d i d a s , u n c a m i n o : l a a p l i c a c i ó n
analógic a o la necesaria modific ación
p e r m a n e n t e d e l a r t í c u l o 7 d e l a LDA
Como se indicó al inicio de este trabajo, el artículo 7 de la LDA señala que
«El título de una obra, cuando sea original, queda protegido como parte
de ella». Coincidentemente, Raffo, desde la doctrina, señala que «[e]
l título de una obra intelectual es parte de ella y, por esta razón, el autor
tiene sobre el título los mismos derechos que tiene respecto de la obra»26.
Ahora, incluso en vínculo con el derecho de signos distintivos, Otamendi
señala también que las obras artísticas o literarias «[…] constituyen una
sola obra, inseparable de su título, como lo son de cualquiera de sus actos
o capítulos. Por lo tanto estos títulos lo son de únicas creaciones fuera de
las cuales quedarían vacíos»27. Por supuesto, siempre con los límites que
delimitan la tutela jurídica justa; como señala Ríos,
es de pacífica aceptación que no gozan de tutela por el derecho de autor
los títulos carentes de originalidad, como los genéricos […]; los comunes
o banales […]; los que simplemente indican el género o características
26 Raffo, Julio. El derecho autoral. Buenos Aires: Marcial Pons, 2011, p. 180.
27 Otamendi, Jorge. Derecho de marcas. Octava edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2012, p. 120.

74
de la obra; […] una determinada disciplina […] o cualquiera de sus áreas

o especialidad […]. Sostener lo contrario sería tanto como reconocer
monopolios de explotación sobre título sin valoración creativa alguna,
lo que resulta contrario al propósito del derecho de autor; o sobre títulos
211
de necesario y común uso para designar obras distintas pero del mismo El rompecabezas
género28. incompleto.
La omisión
Nosotros creemos que el artículo 7 de la LDA, que se ha comentado, normativa y
debería ser aplicado analógicamente a los otros supuestos relatados, jurisprudencial
tales como el caso de los personajes y los objetos de ficción, de esta sobre la
manera no debería quedar duda de que deben contar con protección protección
por el régimen de derecho de autor. Sin embargo, al igual que los por el derecho
títulos, también deben cumplir con el requisito de la originalidad para de autor de
ser registrados facultativamente; o con los dos requisitos exigidos por el personajes y
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el Tribunal de Propiedad objetos de la
obra
Intelectual del Indecopi para ser base de denegatoria u oposición de un
signo distintivo. The incomplete
puzzle. The
Siguiendo este razonamiento, como señala Espinoza, el argumento a missing rule and
simili o analógico (lex minus dixit quam voluit) es aplicado cuando «dado ruling about
un enunciado legislativo que regula una categoría de sujetos, objetos, the protection
hechos, situaciones o relaciones jurídicas, amplia la aplicación de dicho by copyright of
enunciado a otra categoría de sujetos, objetos, hechos, situaciones o characters and
relaciones jurídicas similares o semejantes»29. Para aplicar la analogía, objects of the
se debe recurrir al argumento a pari, como señala Arce «se habla del work
argumento a pari o donde hay la misma razón, hay el mismo derecho.
Este es el enunciado natural de la analogía y se construye sobre la
base de la norma general inclusiva (semejanza del caso regulado con
el no regulado)»30. Igualmente, señala que «el razonamiento analógico
defiende la existencia de lagunas y la necesidad de subsanar los defectos
del ordenamiento jurídico creando reglas que preserven la vida social
del grupo»31.
En este caso, tenemos una norma concreta que tiene la siguiente

estructura:
S1: Cuando el título de una obra sea original…
C1: …quedará protegido como parte de la obra.
En este sentido, para aplicar la analogía debemos buscar el fenómeno
de la realidad que tenga similitud con el que está contemplado en la
28 Ríos, Wilson. La causal de irregistrabilidad marcaria, frente a los derechos de autor de un tercero.
Derecho de autor sobre los títulos de obras literarias, artísticas o científicas y los personajes ficticios
o simbólicos. Revista La Propiedad Inmaterial, 8 (2004), p. 64.
29 Espinoza, Juan. Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil Peruano de 1984.
Lima: Grijley, 2011, p. 276.
30 Arce, Elmer. Teoría del derecho. Lima: PUCP, 2013, p. 241.
31 Ibídem, p. 233.

212 normativa de manera expresa. En este caso, se trata de la existencia del
título de una obra como parte de la fattispecie de esta norma concreta.
Como señala Ríos:
El Glosario de términos sobre derecho de autor y derechos conexos de la
Ompi, editado en 1980, establece en el numeral 250 lo que se entiende
como título de una obra y dispone: «El título de una obra es [sic] parte
de la misma, y su omisión equivale a una mutilación de la obra. Así
mismo, el título identifica a la obra dando a esta un nombre, y debe
mencionarse en relación con todas las utilizaciones de la misma a las
que sea de aplicación el derecho a reivindicar la paternidad. Por otra
parte, el título se halla protegido contra el plagio en la mayoría de las
legislaciones de derecho de autor, dado que es original. Además el título
identifica a los ejemplares publicados de la obra y puede ser protegido,
en virtud de la legislación sobre competencia desleal, contra posibles
utilizaciones engañosas en ejemplares comercializados de otra obra»32.
Por otro lado, Lipszyc señala que «[e]l título es una parte sustancial de
la obra que designa. […] El autor tiene derecho sobre el título como
parte integrante de su obra»33. En este sentido, un título es parte de una
obra y su omisión constituye una mutilación de la obra. De esta manera,
podemos señalar que los personajes y los elementos de ficción también
son parte de una obra y su omisión también constituye mutilación de
la misma; la única diferencia recae en que el título identifica a la obra,
mientras que los personajes y elementos únicamente forman parte
de la misma. Sin embargo, en muchos casos, los personajes u objetos
llegan a identificar a una obra, incluso el título lleva el nombre de algún
personaje o algún objeto; pero no podemos generalizar esta regla. De
todas maneras, creemos que lo esencial de esta semejanza está en que
tanto elementos como personajes y títulos son partes de una obra.
Entonces, derivamos dos normas concretas del artículo 7 de la LDA:
S2: Cuando el personaje de ficción de una obra sea original…

S3: Cuando el objeto de ficción de una obra sea original…
De esta manera, el artículo 7 de la LDA sería aplicable analógicamente
teniendo siempre que cumplir con el requisito de la originalidad lo cual,
como hemos señalado antes, es posible si se buscan los siguientes dos
criterios o pautas. Primero, la existencia de una gran carga conceptual
en este elemento o personaje; y, segundo, la pertenencia como elemento
o personaje conformante de una obra completa. Estos dos requisitos
32 Ríos, Wilson. Ob. cit., pp. 504-505.

33 Lipzyc, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Buenos Aires: UNESCO/CERLALC/ZAVALIA,
1993, p. 119.

74
sirven de filtro para no exceder la frontera de lo eficiente en el ámbito

de la protección, ya que de lo contrario se podría restringir demasiado la
creatividad. En palabras del profesor Richard Posner:
213
(...) aunque es natural suponer que el alcance (incluida la duración) El rompecabezas
de los derechos de propiedad intelectual representa la obtención de un incompleto.
equilibrio entre los intereses de los creadores y los intereses de los usuarios La omisión
de la propiedad intelectual, los creadores mismos podrían beneficiarse normativa y
de la limitación de tales derechos. La mayoría de los poemas, las novelas, jurisprudencial
las obras de teatro, las composiciones musicales, las películas y otras sobre la
obras creativas (incluidos los inventos) aprovechan en gran medida las protección
obras creativas anteriores (tomando detalles de las tramas, personajes, por el derecho
metáforas, progresiones de acordes, ángulos fotográficos, etcétera, de de autor de
obras precedentes). Entre mayor sea el alcance de la protección del personajes y
copyright de las obras precedentes, mayor será el costo de crear obras objetos de la
subsecuentes. Por tanto, mientras que un incremento del alcance de la obra
protección del copyright incrementará los ingresos esperados del autor The incomplete
por la venta o el licenciamiento de sus propios copyrights, también puzzle. The
aumentará el costo de crear las obras que registre. El dilema favorece una missing rule and
limitación de la duración porque, mientras que el incremento del valor ruling about
presente derivado de un aumento de los ingresos en el futuro distante the protection
tiende a ser insignificante, como dijimos antes, el aumento del costo de by copyright of
un autor podría ser grande si, debido a un copyright perpetuo, no hubiese characters and
obras precedentes en el dominio público y, por ende, disponibles para objects of the
ser usadas en la creación de obras nuevas sin costo de copyright34. work
Entonces, teniendo la «originalidad» como filtro, podemos ampliar el

espectro de la norma expresa existente. Así, vemos que la aplicación
analógica es una buena solución a corto plazo. Sin embargo, creemos
que se debe tender a una modificación del artículo 7 de la LDA para
corregir la omisión de mención expresa a otras partes de una obra y,
de paso, agregar la posibilidad de explotación individual de la misma.
En este caso, la modificación está sustentada en la efectividad de la

protección de estos elementos ya que, como hemos podido observar y
como se puede apreciar a partir de la lectura de cierta jurisprudencia
administrativa del INDECOPI sobre el inciso f) del artículo 136
de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, las autoridades están
desprotegiendo ciertos personajes u objetos de ficción —como en el
caso DUFF o SUPERHUEVO señalados anteriormente—.
En este sentido, proponemos la siguiente modificación legislativa:
34 Posner, Richard. El análisis económico del derecho. México D.F.: FCE, 1998, pp. 46-47.

214 Actual artículo 7
de la LDA
Propuesta de modificación
del artículo 7 de la LDA
Cualquier parte de una obra, cuando sea

original queda protegida como parte de
ella, en especial el título, elementos de ficción
El título de una obra, cuando o personajes.
sea original, queda protegido Cuando la parte de una obra sea original
como parte de ella. también podrá ser reconocida, registrada fa-
cultativamente y/o explotada por el autor o el
titular de manera individual en otras obras u
otro tipo de obra.
En este sentido, creemos que son necesarias dos modificaciones:

− Primero, se debe cambiar la restrictiva mención única al «título»
y debe consignarse una fattispecie mucho más amplia como lo es
«cualquier parte de una obra», lo cual incluye a los personajes,
los objetos e, incluso, lugares, puesto que todo lo señalado puede
aplicarse analógicamente a estos elementos de ficción. Cabe
colocar, como ejemplos, ciudad Gótica, donde se desarrolla la
historia Batman; Metrópolis, ciudad donde habita Superman; el
planeta Tatooine, donde han nacido tanto Anakin como Luke
Skywalker, personajes de Star Wars; el pueblo de Macondo,
donde se desarrollan los cien años de soledad históricos de los
Buendía, creado por García Márquez; la ciudad de Saltadilla,
donde las chicas súperpoderosas protegen a los ciudadanos del
crimen; entre muchas otras.
Esto sin perjuicio de señalar «[…] en especial el título, elementos
de ficción o personajes», debido a que es mejor hacer mención
expresa, puesto que nuestras autoridades no manejan de manera
correcta las cláusulas normativas generales35, y porque es mejor,
por una cuestión pragmática, especificar en ciertos casos a qué

nos referimos con «cualquier parte de una obra» de manera
enunciativa, más no limitativa.
− Segundo, creemos que es importante colocar la expresa mención
de que las partes de una obra suficientemente originales puedan
ser explotadas de manera individual por parte del autor o el
titular; esto debido a la posibilidad de varios spin-off posibles o
35 Como señala León, «[…] la realidad peruana no es adecuada para sacar provecho de las “cláusulas
normativas generales” ni de los “principios”, pues nuestros jueces están lejos de los estándares de
preparación —y aquí, como en la vida real, la formación cultural de un individuo es la que determina
cuán grande o limitada será su libertad de pensamiento y de acción— que hacen que aquella técnica
sea la privilegiada en los países desarrollados» (León, Leysser. El sentido de la Codificación Civil.
Lima: Palestra, 2004, p. 34).

74
incluso parodias que se puedan hacer utilizando la excepción a

los derechos patrimoniales de autor del artículo 49 de la LDA.
Otro concepto interesante de obra en la que se puede usar un
215
personaje, objeto u otro fuera de su obra general son los crossover, El rompecabezas
que es un fenómeno de la industria del entretenimiento en el incompleto.
cual se observa que en una obra aparecen personajes o elementos La omisión
de otra totalmente distinta creando una interrelación. Ejemplos normativa y
de este fenómeno podemos encontrarlos en diversas obras; por jurisprudencial
ejemplo, en el cine tenemos a The Avengers, donde se juntan sobre la
diversos superhéroes de Marvel como Thor, Iron Man, Capitán protección
América, Hulk, entre otros; en videojuegos tenemos el titulado por el derecho
Super SmashBros, donde se juntan Mario Bros, Link de Zelda, de autor de
Kirby, Fox, Pikachu y Donkey Kong, entre otros. personajes y
objetos de la
Es interesante reflexionar sobre lo que señala Ríos, obra
[...] los personajes ficticios en sí mismos considerados o de manera The incomplete
autónoma no se encuentran protegidos por la legislación autoral puzzle. The
colombiana, sino que solo en el momento en que dicho personaje missing rule and
se concreta y materializa por medio de una obra, como un dibujo, ruling about
una caricatura e incluso una fotografía del personaje por ejemplo, es the protection
que puede ser objeto de protección por el derecho de autor. […] En by copyright of
legislaciones como la de los Estados Unidos de América, México, Brasil, characters and
y Panamá entre otros, sí se protegen los personajes ficticios en sí mismos objects of the
considerados36. work
En efecto, precisamente para sobrepasar el límite en el cual un personaje

de ficción o un elemento de ficción es una mera idea —que no se
protegen según el inciso a) del artículo 9 de la LDA— y se convierte en
una forma de expresión, se coloca el requisito de que los personajes de
ficción u objetos de ficción tengan que ser originales. Coincidiendo con
este razonamiento, la Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito de los
Estados Unidos en el caso 14-1128 Klinger v. Conan Doyle Estate, Ltd.

de 2014 —más conocido como el caso Sherlock Holmes— señala que
cuanto más vago, menos «completo», un personaje, menos posible
será calificarlo como protegido por derecho de autor. Un autor no
puede proteger un personaje descrito solamente como una inesperada
inspiración en una charla de copas con vino viejo, sin embargo, sí puede
proteger un personaje que tenga un nombre específico y una apariencia
específica37.
Nosotros, para determinar esto, hacemos referencia al método de

objetivización de la «impronta de la personalidad».
36 Ríos, Wilson. Ob. cit., pp. 54-55.

37 Traducción libre de la sentencia 14-1128, p. 13.

216 Finalmente, cabe señalar que como la situación jurídica del título es
análoga a la de los objetos y personajes de ficción, también se puede
hacer referencia a que estas partes de una obra sean cubiertas no solo
por el régimen de derecho de signos distintivos y derecho de autor,
sino también el de derecho de represión de la competencia desleal; así,
Bugallo señala sobre el título que
es posición mayoritaria que, desde el punto de vista jurídico, atendiendo
las funciones que cumple, el título puede ser objeto de protección
por diversos sectores normativos, según la función que se aprecie en
cada caso. […] considerando que el título de una obra protegida por
el derecho de autor merece protección jurídica, podemos afirmar que
puede estar sometido a diversos regímenes jurídicos:
– a las disposiciones del derecho de autor, cuando sea en sí mismo
original, merecedor de dicha protección o considerado por la legislación
correspondiente como parte de la propia obra a la que encabeza;
– al derecho de los signos distintivos en general, con particular
referencia al derecho marcario, en tanto tenga capacidad distintiva
y cumpla —en términos generales— con los requisitos para su
correspondiente calificación; […]
– al derecho de la competencia desleal, en tanto se plantee un conflicto entre
operadores económicos en el mercado38.
De esta manera, observemos que tanto los personajes como los objetos
de ficción podrían ser objeto de actos de competencia desleal, siempre
analizando cada caso concreto. De esta manera, no debe quedar excluida
la posibilidad de existencia de actos de confusión o de engaño a través
del uso de títulos, personajes de ficción o elementos de ficción. En efecto,
podemos observar la aplicación directa del artículo 137 de la Decisión
486 de la Comunidad Andina cuando el personaje de ficción o un
objeto de ficción cuenta con suficiente reputación en un mercado para
que terceros quieran apropiarse de esta y generar un caso de la situación
denominada free rider39 o la aplicación del decreto legislativo 1044,
38 Bugallo, Beatriz. La protección del título de las obras como marca. Actas de Derecho Industrial y
Derecho de Autor, 24 (2004), pp. 129-131. Las cursivas son nuestras.
39 Como señalan Bullard y Falla, «El “free riding” (expresión que se refiere al que utiliza un medio
de transporte sin pagar por él, es decir un “polizonte”) ocurre cuando una empresa (o individuo)
se beneficia de las acciones o esfuerzos de otra, sin pagar ni compartir los costos en que esta
última incurre» (Bullard, Alfredo & Alejandro Falla.¡Prohibido Prohibir!: El fantasma de los
precios sugeridos y la fijación de precios de reventa en el derecho de la competencia. Portal
Web Bullard Abogados (Lima), pp. 5-6 (http://www.bullardabogados.pe/publications/wp-content/
uploads/2011/12/2002af_prohibidoprohibir.pdf). Este concepto ha sido recogido, además, por el
Tribunal de INDECOPI en la Resolución 1122-2007/TDC-INDECOPI, donde se señala lo siguiente:
«Free riding: Obtener el beneficio de un bien o servicio sin tener que pagar por él, no necesariamente
de manera ilegal. Traducción libre (http://www.economist.com/research/Economics/alphabetic.
cfm?letter=F , página web visitada el 21 de mayo de 2007)». Así como también ha sido señalado por
Osiptel en la Resolución 012-2013-CCO/OSIPTEL, donde se señala que: «el problema del free rider
que, en otras palabras, es un problema que aparece cuando la empresa que financia la provisión
de un bien o servicio no puede aprovecharse de manera exclusiva de los beneficios derivados de

74
Ley de Represión de Competencia Desleal. El caso que veremos a

continuación, con muy buen criterio, observa el tema de los elementos
y este último tema reseñado sobre competencia desleal o mala fe en el
procedimiento de registro marcario.
217
El rompecabezas
incompleto.
La omisión
VI . Una luz al final del camino: el caso KRYPTONITE normativa y
Hace unos años, la empresa Point Americas, Inc. presentó la solicitud jurisprudencial
de registro de la marca de producto denominativa Kryptonite en la sobre la
clase 05 para distinguir «insecticidas, fungicidas (con exclusión de protección
productos farmacéuticos de uso humano), herbicidas»; recibiendo por el derecho
una oposición por parte de DC Comics sobre la base de identidad de de autor de
marcas nacionales y en países de la Comunidad Andina previamente personajes y
registradas en clases 16, 25, 28 y 30 en aplicación del inciso a) del objetos de la
artículo 136 y artículo 147 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina. obra
DC Comics también basó su oposición en la mala fe del solicitante por
The incomplete
tratar de aprovecharse de la fama y reputación del elemento de ficción
puzzle. The
kriptonita (kryptonite en inglés) perteneciente al mundo de ficción del missing rule and
cómic sobre el superhéroe Superman, sobre la base del artículo 137 de ruling about
la Decisión 486 de la Comunidad Andina. Finalmente, la oposición se the protection
basó en la vulneración de los derechos de autor derivados de la obra by copyright of
«Superman: Krisis Of The Krimsom Kryptonite», sobre la base del characters and
inciso f) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina objects of the
y el artículo 7 de la LDA. work
De manera inaudita, la Comisión de Signos Distintivos del Indecopi
expidió la resolución 381-2013/CSD-INDECOPI, en la cual declara
infundada la oposición formulada por DC Comics. Sin embargo, deniega
el registro de la marca de oficio debido a un antecedente marcario
de un tercero, basándose entre otros motivos en que si bien el título
«Superman: Krisis Of The Krimsom Kryptonite» goza de protección
por el régimen de derecho de autor, la denominación kryptonite
(aisladamente considerada) no cuenta con originalidad, pues la misma

deriva de la palabra «krypton» (traducción al inglés del gas kriptón), por
lo que el signo no afecta los derechos de autor alegados por DC Comics,
transcribiendo lo señalado en el memorándum interno de la Dirección
de Derechos de Autor 0012-2013/DDA-INDECOPI.
La resolución fue, obviamente, apelada y los argumentos en torno al
derecho de autor que presentó DC Comics resultan particularmente
interesantes:
− Primero, señaló que el memorándum de la Dirección de
Derechos de Autor es erróneo ya que la denominación kriptonita
esa provisión (que podrían ser tomados por otras empresas competidoras que serían las free-riders)
convirtiéndose así el servicio en una suerte de “bien público”» (p. 70).

218 (kryptonite) no deriva del gas noble kriptón (Krypton), ya que no
existe la posibilidad física de obtener un sólido o cristal de este gas.
− Segundo, DC Comics hizo hincapié en que el título de una obra
se protege como parte de ella si cuenta con originalidad, por lo
que el título «Superman: Krisis Of The Krimsom Kryptonite»
debe estar protegido.
− En tercer lugar, se argumentó que son muchos los elementos
de ficción (forma de expresión original) que ha inventado el
ser humano basándose en inspiración de elementos existentes
(ideas), tales como el dilitio (Star Trek), energon (Transformers),
adamantio (X-Men), vibranium (Capitán América), unobtainium
(Avatar), melange (la saga de Dune), mithril (El señor de los
anillos), materia oscura (Futurama) y carbonita (Star Wars).
− Finalmente DC Comics señaló que la kriptonita (kryptonite)
es un elemento que apareció por primera vez en el cómic
«Superman: Returns to Krypton», número 61 de noviembre de
1949, en el cual se muestra la historia de cómo el superhéroe
Superman entra en contacto por primera vez con el fatal
elemento, historia que demuestra la famosa «impronta de la
personalidad» del autor.
Iluminados por la providencia, los miembros de la Sala de Propiedad
Intelectual del Tribunal del Indecopi emitieron la resolución 1164-
2014/TPI-INDECOPI, en la cual se revoca la resolución de la Comisión
declarando fundada en parte la oposición formulada por DC Comics.
Específicamente, nos interesa lo señalado respecto al inciso f) del artículo
136 y el artículo 137 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina:
− Primero, la Sala estableció que DC Comics es titular de la obra de
Superman en general (cómics, novelas gráficas, películas, entre
otros) reuniendo el requisito de originalidad, así como del cómic
y su título «Superman: Krisis Of The Krimsom Kryptonite».
Pero de manera muy correcta, señaló —sobre la denominación

kriptonita (kryptonite)— que
• el papel que cumple, aun cuando se trate de un elemento
inanimado (un mineral), resulta relevante al tratarse de una
de las formas por las cuales Superman puede ser vencido al
entrar en contacto con este elemento. Los elementos kriptón y
kriptonita aluden a sustancias y formas diferentes. Por todo lo
señalado, la denominación kriptonita (kryptonite) cuenta con
rasgos de originalidad suficientes.
• Por otra parte, el registro de la marca por un tercero podría
generar riesgo de confusión, pues se podría afectar los
derechos de autor de la opositora por vincular el origen
empresarial o por apariencia de tener una licencia de su obra
74
autoral, y también porque los productos a distinguir con el

signo solicitado son necesariamente asociados con la idea
de «eliminación», «aniquilamiento» o «destrucción» que
es el efecto característico del mineral de ficción kriptonita
219
(kryptonite) en la obra Superman. El rompecabezas
incompleto.
− Segundo, la Sala concluyó que la denominación kriptonita La omisión
(kryptonite) será asociada indefectiblemente por la mayoría del normativa y
público consumidor con la obra Superman y con los efectos que jurisprudencial
produce dicho elemento en el referido superhéroe según la línea sobre la
argumental de la obra. En este sentido, existe un aprovechamiento protección
de la imagen que ha logrado posicionar la obra de DC Comics en por el derecho
el público en general, no pudiendo dicha circunstancia atribuirse de autor de
a la casualidad o a una simple coincidencia, el solicitante tuvo personajes y
intención de tomar ventaja y perjudicar al titular de la obra objetos de la
Superman (específicamente «Superman: Krisis Of The Krimsom obra
Kryptonite»). The incomplete
En este caso, se nos ha brindado un importante referente en la protección puzzle. The
de objetos de ficción. A diferencia del caso DUFF —reseñado al inicio missing rule and
ruling about
de este artículo— podemos observar que existe una tutela por parte de la
the protection
autoridad a un objeto de ficción que forma parte de una obra más amplia.
by copyright of
Asimismo, este caso permite observar posibles maneras de aplicación del
characters and
método de objetivización de la «impronta de la personalidad»: primero,
objects of the
por medio del análisis de la existencia de una gran carga conceptual en work
este objeto; y, segundo, por medio de la evaluación de la pertenencia
como elemento conformante de una obra general.
Ahora bien, también este caso nos informa acerca de la importancia
del segundo requisito: el riesgo de confusión. Aunque no sea el tema
principal del presente artículo, debemos señalar que la resolución
1164-2014/TPI-INDECOPI muestra un criterio razonado y pensado
cuando emite el juicio sobre la relación del objeto kriptonita (kryptonite)
con respecto a los productos que quería distinguir Point Americas,

Inc., que eran «insecticidas, fungicidas (con exclusión de productos
farmacéuticos de uso humano), herbicidas» de la clase 05. La relación
entre el efecto que produce la kriptonita (kryptonite) en Superman y el
efecto que producen estos productos en las plagas era algo que podía
explotarse indebidamente a través del aprovechamiento indebido
de la reputación ajena de la obra, pues el consumidor medio podría
creer que existe una licencia o un acuerdo, en realidad inexistente,
entre ambas empresas. Es por esto que se llega a comprobar tanto el
riesgo de confusión como el comportamiento de mala fe por parte de
la solicitante. Como podemos ver, hay una luz en el camino con esta
resolución razonada y pensada sobre la base de criterios correctos por
parte del Tribunal del Indecopi.

220 VII . C o n c l u s i o n e s y r e f l e x i o n e s
Como hemos podido observar, la protección jurídica de los personajes de
ficción y objetos de ficción dentro de una obra general ha experimentado
vaivenes que no nos permiten tener un criterio uniforme a nivel de
jurisprudencia administrativa del Indecopi. Sin embargo, hemos podido
observar que sí han existido situaciones de desprotección. Por ello, el
tema abordado en estas líneas resulta especialmente importante y debe
ser aclarado, ya sea a través de jurisprudencia vinculante o de un cambio
normativo que efectivice esta protección.
Igualmente, tenemos que tener en cuenta algo que señala muy
acertadamente Raffo, «[…] el autor no siempre goza del derecho
exclusivo sobre todo lo que es parte de una obra autoral de su propiedad.
Porque, por original que haya sido la creación, toda obra puede
descomponerse en partes que pueden no ser ellas mismas, originales»40.
Así, es muy útil la aplicación de nuestro método de «objetivización» de
la «impronta de la personalidad» del autor en el caso de los personajes
de ficción y objetos de ficción dentro de una obra general. Este consiste
en (i) analizar la existencia de una gran carga conceptual en el elemento
parte de una obra (si se trata de un personaje, analizar la historia de
su origen adicionalmente); y (ii) en observar la pertenencia de este
elemento a una obra general que le da sentido.
Como el criterio no es claro ni a nivel de normativa ni jurisprudencia
administrativa; creemos que la analogía aplicada al supuesto de los
títulos (artículo 7 de la LDA) es muy frágil y depende excesivamente
del criterio del examinador que tenga a su cargo el caso. Es por esto que
consideramos que solo la reforma de la norma, al fin y al cabo, logrará
que los autores y/o titulares de derechos de autor sobre obras puedan
tener herramientas para completar el rompecabezas de la protección de
obras por el régimen derecho de autor, colocando dentro del ámbito de
protección a los personajes de ficción y objetos de ficción.
40 Raffo, Julio. Ob. cit., p. 180.

N° 74, 2015
pp. 221-235
De la ficción a la realidad: reflexiones en

torno a los personajes de ficción
From fiction to reality: reflections surrounding fictional
characters
Maritza Yesenia Agüero Miñano*
Resumen: El crecimiento y desarrollo de productos y servicios a nivel

mundial de obras que contienen personajes de ficción ha sido exponencial,
debido al desarrollo, entre otros factores, de la tecnología. El presente artículo
examina la protección de los personajes de ficción a través del derecho de
autor y reflexiona sobre su tratamiento legal.
Palabras clave: personajes de ficción – derecho de autor – propiedad

intelectual
Abstract: The growth and development of worldwide products and services

containing fictional characters has been exponential due to development,
among others, of technology. This article examines the protection of fictional
characters through copyright and reflects on its legal treatment.
Key words: fictional characters – copyright – intellectual property
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. DESARROLLO DE LA PROTECCIÓN DE

LOS PERSONAJES DE FICCIÓN.– II.1. EL TEST DE DELINEACIÓN DISTINTIVA O
DISTINCTIVE DELINEATION TEST.– II.2. EL TEST DE «LA HISTORIA CONTADA»
O STORY BEING TOLD TEST.– III. COMENTARIOS FINALES.
En la actualidad, hacer referencia a personajes de ficción es referirse
a un sector de la economía que genera importantes ingresos y que
constituye un importante indicador cultural, social y comercial para un
determinado país. En los últimos años, este sector se ha convertido en
una de las industrias de entretenimiento más importantes e influyentes,
facturando por encima de otras industrias tradicionales, como la de
música, la de las obras literarias, entre otras.
Hablar de personajes de ficción es referirse a industrias del
entretenimiento que, por su naturaleza, difieren de las industrias
* Abogada por la Universidad de San Martín de Porres (Perú). Magíster en Gestión y Políticas de la
Ciencia, Tecnología e Innovación en la Universidad Cayetano Heredia (Perú). Ha sido seleccionada
becaria por diversas agencias internacionales, tales como la Agencia Coreana de Cooperación
Internacional (KOICA), la Agencia Japonesa de Cooperación Internacional (JICA), la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), el Ministerio de Cultura de España y la Universidad
de California, Davis. ICANN Fellow (Durbán-Sudáfrica, 2013 y Londres-Reino Unido, 2014). Correo
electrónico: myaguero@msn.com
222 culturales, puesto que este último concepto denota complejidad —la
cual no podrá ser abordada en el presente trabajo por su extensión—, ya
que no toda industria del entretenimiento necesariamente es cultural.
Así, por ejemplo, las caracterizaciones, dibujos animados, entre otros
personajes de ficción, no necesariamente contienen el ingrediente
«cultural», lo cual no implica que no puedan constituirse de tal modo
que lo contengan1. Las industrias del entretenimiento pueden ser de
diversa índole, a saber: los videojuegos, los personajes de ficción, los
formatos televisivos, entre otros, los mismos que tienen por núcleo
común a la creatividad como insumo principal.
En efecto, las industrias del entretenimiento constituyen una de
las industrias más lucrativas de los últimos tiempos, encontrándose
en constante evolución debido a factores tecnológicos y sociales, al
comportamiento de los consumidores, al avance de la investigación y
al desarrollo como motor de la innovación y/o ventaja competitiva (con
miras al desarrollo de diversos modelos de negocios, lo cual permite
que las empresas puedan conquistar nuevos mercados). La economía
creativa deviene, así, el sector más dinámico del comercio mundial. Si
bien los países desarrollados dominan el mercado, existe una creciente
prosperidad de muchos países en vías de desarrollo —especialmente los
asiáticos—. Así:
Durante el periodo 2000-2005, el comercio de bienes y servicios
creativos aumentó de manera inaudita, alcanzando un promedio anual
de 8.7 por ciento. Las exportaciones mundiales de productos creativos
alcanzaron los $424.4 mil millones en 2005, comparado con $227.5
mil millones en 1996, de acuerdo con las estadísticas preliminares de
la UNCTAD. Los servicios creativos experimentaron un crecimiento
particularmente rápido, de 8.8 por ciento anual, entre 1996 y 20052.
A modo ilustrativo, y para demostrar empíricamente el impacto

económico antes citado, la revista Forbes, realizó un ránking de los tres
personajes de ficción más influyentes que en el año 2013 generaron un
ingreso que supera varios billones de dólares americanos: i) Rico Mac
Pato (Scrooge McDuck3), el cual generó un ingreso de 65,4 billones
1 Cabe señalar que, de acuerdo al Centro Nacional de Planeamiento Estratégico (CEPLAN), «las
industrias culturales en el Perú alcanza los US$. 4.720 millones, lo que equivale al 2,7% del PBI,
siendo esta cifra muy pequeña comparada con otros países de la región como Argentina y Colombia
que alcanzan hasta el 6% de influencia en el PBI» (http://www.ceplan.gob.pe/noticias/industrias-
culturales-son-vitales-desarrollo).
2 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Informe sobre la
economía creativa 2008 (http://unctad.org/es/Docs/ditc20082ceroverview_sp.pdf).
3 Fuente: http://www.forbes.com/pictures/mlg45edmmd/1-scrooge-mcduck/.

74
de dólares americanos, ii) Smaug4 —personaje que aparece en la

película The Hobbit—, el cual generó un ingreso de 54,1 billones de
dólares americanos, y iii) Carlisle Cullen5 —personaje que aparece en
la película Crepúsculo—, el cual generó un ingreso de 46 billones de
223
dólares americanos. De la ficción
a la realidad:
Igualmente, en el año 2014, la revista Time midió empíricamente el tema reflexiones en
bajo comentario, logrando concluir que los ingresos por los personajes torno a los
de ficción continuaban siendo exorbitantes, entre los cuales se pueden personajes de
mencionar a i) Star-Lord6, el cual generó un ingreso por 94 millones de ficción
dólares americanos; ii) Kim Kardashian7, cuyo avatar generó un ingreso From fiction
de más de 200 millones de dólares americanos; y iii) Elsa8, personaje de to reality:
la película Frozen, quien superó al personaje de Barbie como el juguete reflections
más vendido en los Estados Unidos. surrounding
fictional
Cuando hacemos referencia a «personajes de ficción», nos imaginamos a
characters
un sinnúmero de caracterizaciones, como, por ejemplo, Mickey Mouse,
Batman, James Bond, los Simpson, los Pitufos, los personajes de South
Park, Candy, Garfield, entre otros. A su vez, localmente, tenemos a la
Paisana Jacinta, la Chola Chabuca, Machín, Super Cholo, el Pez Weón,
los personajes de las parodias de Carlos Álvarez, entre otros. Pero, ¿qué
son los personajes de ficción?
4 Fuente: http://www.forbes.com/pictures/mlg45edmmd/2-smaug/.
5 Fuente: http://www.forbes.com/pictures/mlg45edmmd/3-carlisle-cullen-2/.
6 Fuente: http://time.com/3612615/influential-characters-2014/.

224 II . D e s a r r o l l o d e l a p r o t e cc i ó n d e l o s
P e r s o n a j e s d e F i cc i ó n
Los personajes de ficción existen en una forma tangible, sea a través
de las palabras, imágenes y/o sonidos. Los podemos describir y percibir,
debido a que poseen una forma delimitada o porque el autor de una
obra ha realizado una descripción con tal precisión que es nuestra
imaginación la que los delinea y les da forma, de modo tal que pueden
generar algún tipo de percepción mental y/o asociación al momento de
ser percibidos por alguno de los sentidos. Se entiende por personaje a
«cualquier figura humana o humanizada que participa en la acción de
una obra de teatro, de un filme, una novela, entre otras; también puede
tratarse de un personaje histórico, así como de un personaje de pura
ficción: animal humanizado, objeto antropormofizado, forma humana
que presenta caracteres originales»9.
Si bien los personajes de ficción generalmente aparecen en el contexto
de obras que podrían contar con la protección del derecho de autor,
poco se ha discutido sobre el tema a nivel de la jurisprudencia peruana.
En particular, no se ha tematizado qué sucede cuando un personaje de
ficción es removido de su contexto original y adquiere independencia.
«Este asunto, además, implica tomar partido en el asunto sobre, de
ser el caso, en dónde reside la originalidad que pueda encontrarse en
un personaje de ficción dado que, como es sabido, únicamente los
elementos originales son susceptibles de tutela»10.
En este supuesto, la jurisprudencia de los Estados Unidos ha
desarrollado con riqueza diversas posiciones para determinar si
se podría conferir protección a personajes de ficción fuera de su
ámbito originario y en el supuesto de que estos no sean el personaje
principal sino personajes secundarios (denominados stock characters)
al interior de una obra. En efecto, cuando un personaje de ficción
que no es el principal en una determinada obra aparece por sí solo en

una obra derivada, cualquiera sea su formato o extensión, se deberá
determinar cuándo tiene lugar y cuál es el uso de este personaje fuera
de su contexto originario, para establecer si este merece protección
y/o si su uso en esta obra derivada podría constituir infracción al
derecho de autor.
Así, tenemos que los personajes de ficción vienen en diferentes formatos,
tamaños y tipos. A su vez, pueden ser utilizados en contextos fuera de las
obras originales y originarias que los contienen, «moviéndose» de una
obra a otra, de un determinado soporte material a otro. Por ejemplo, es
9 Informe de la Dirección Nacional de Derecho de Autor de Colombia (http://www.cecolda.org.co/

images/noticias/dic2014/Documento2.pdf), p. 4.
10 Rodríguez García, Gustavo. Los derechos de propiedad intelectual en las industrias del
entretenimiento. En: Autores varios. Los retos actuales de la propiedad intelectual: visión
latinoamericana. Lima: Themis, 2013, p. 240.

74
posible constatar que personajes de ficción reconocidos y mundialmente

famosos —como podría ser el caso de Harry Potter, Mickey Mouse o los
Minions— han adquirido por sí solos un mayor valor individual a nivel
comercial que las obras donde originalmente aparecieron.
225
De la ficción
La utilización de este tipo de obras derivadas podría afectar el derecho a la realidad:
de autor de la obra original, salvo que se encuentre dentro de alguna reflexiones en
excepción o limitación. Entonces, lo que debiera determinarse es si el torno a los
personaje de ficción, considerado aisladamente de la obra primigenia personajes de
que lo contiene y de todo argumento principal, podría ser susceptible de ficción
protección bajo las normas del derecho de autor. En el caso de los dibujos From fiction
animados, por ejemplo, esto pareciera no ser problema alguno, debido a to reality:
que si apreciamos que se trata de un personaje similar y/o idéntico que reflections
es sacado de su contexto original para ser utilizado en una obra derivada, surrounding
sin autorización previa y expresa, entonces podríamos estar frente a una fictional
infracción. characters
Pero si se tratase de una caracterización de un personaje interpretado por
el actor X, el escenario podría tomar otros matices, ya que el paraguas
de protección podría ampliarse, incluso, hasta la protección vía right
of publicity. En este último escenario, apreciamos que podría existir un
conflicto entre el derecho de autor sobre el personaje y el derecho de
aquel que lo interpreta, hecho que podría verse incrementado con el
desarrollo tecnológico que permitiría digitalizar al personaje o, incluso,
cambiar a los actores que lo representan.
El caso La Chilindrina nos ayuda a ilustrar el tema bajo comentario. La
Ley Federal del Derecho de Autor de México dispone, al respecto,
que «[l]a reserva de derechos es la facultad de usar y explotar en
forma exclusiva […] personajes humanos de caracterización, o
ficticios o simbólicos», de modo tal que la autoridad mexicana Maritza Yesenia Agüero Miñano
dispondrá de la inscripción y emisión del certificado respectivo,
previa descripción del derecho que se pretende proteger. El personaje
de La Chilindrina, desde su creación, fue interpretado por María
Antonia de las Nieves. Desde 1995, dicha actriz era la titular de la
reserva de derechos y ostentaba los derechos de exclusiva sobre el
citado personaje. En el año 2002, Roberto Gómez Fernández, hijo
de Roberto Gómez Bolaños, solicitó la nulidad de la resolución a
efectos de revertir sus derechos sobre el referido personaje. En el
año 2003, el Instituto Nacional de Derecho de Autor de México
desestimó las pretensiones del señor Gómez Fernández y reconoció
los derechos de la referida actriz. Presentado el recurso de apelación
correspondiente, en el año 2012, la Sala Especializada en materia de
Propiedad Intelectual confirmó el pronunciamiento de la primera
instancia. No conforme con lo resuelto, el señor Gómez Fernández
interpuso juicio de amparo directo, el cual no prosperó debido

226 a que la cuestión controvertida en aquel caso no era determinar la
paternidad de la obra, sino si era válida o no la reserva de derechos
realizada por María Antonia de las Nieves11.
La Ley sobre el Derecho de Autor peruana dispone que se considera autor
a la persona natural que realiza una creación, la misma que deviene en
tal por el solo mérito de su creación —es decir, no requiere del requisito
de la fijación de la obra en soporte material alguno como exigencia para
conferir la protección, como sí se dispone en la legislación de los Estados
Unidos de América12, por citar un ejemplo—. La creación debe cumplir
con el requisito de originalidad y el derecho está limitado a un tiempo
limitado (que para el caso peruano y de la Comunidad Andina es toda
la vida del autor más 70 años después de su muerte), y es conferido con
la finalidad de generar los incentivos necesarios para la producción de
más obras del ingenio.
Asimismo, en España, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
10.1 de la Ley de Propiedad Intelectual, la película o serie de televisión
que incorpora el personaje de ficción goza de protección si reúne el
citado requisito de originalidad, a fin de proteger la obra en su conjunto.
Por ende, esta protección se hace extensible al personaje de ficción que
forma parte de esta. Así:
El personaje de ficción puede asimismo constituir una obra autónoma
objeto de protección […] cuando adquiere vida propia y se aleja de la
obra de la que forma parte. Por tanto, cuando el personaje de ficción
en cuestión es original será objeto de propiedad intelectual […] el
margen de su protección dependerá de sus propias características. Las
características físicas y la ropa, así como la personalidad del personaje,
pueden definir la protección conferida. Además, cuanto mayor es la
originalidad del personaje mayor es la probabilidad de que se proteja13.
Como bien sabemos, esta protección conferida representa un mecanismo

legal para controlar el uso y explotación de los derechos conferidos
a los autores, con la finalidad de generar beneficios derivados de sus
creaciones.
Asimismo, nuestra legislación nacional y supranacional sobre la
materia no dispone de un catálogo o relación restrictiva de lo que
podría considerarse «obra», por lo que esta vendría a ser toda creación
11 Téllez, Oscar. ¿Quién es titular de los derechos del personaje de «La Chilindrina»?
(http://abogadotellez.blogspot.com/2013/07/quien-es-titular-de-los-derechos-del.html).
12 En efecto, el Copyright Act de los Estados Unidos de América de 1909 —codificado en su versión
modificada de 1976— establece que el copyright es conferido a un autor automáticamente sobre su
creación, sin que medie registro o publicación, siempre y cuando: a) el objeto sea de protección por
el derecho de Autor, b) sea original, c) sea mínimamente creativo, y, iv) esté fijado en un medio de
expresión tangible.
13 Stoyanov Edissonov, Emil. Merchandising de personajes audiovisuales de ficción: hacer negocios
de los Jedi, Bart Simpson y Pocoyo (http://www.copyrait.com/archivo/28.pdf ).

74
intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida

en cualquier forma o medio, conocido o por conocerse. En este escenario,
los personajes de ficción claramente entrarían dentro del catálogo de
obras susceptibles de contar con la protección debida, siempre y cuando
227
reúnan el requisito de originalidad antes indicado. De la ficción
a la realidad:
Como sabemos, el propósito principal de la legislación sobre el derecho de reflexiones en
autor es fomentar la creatividad, la misma que se extiende a la expresión torno a los
de las ideas, más no a estas en sí mismas. Esta distinción, a la luz de la personajes de
doctrina idea/expresión, es la que marcará la pauta para determinar que ficción
«la protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las From fiction
ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos to reality:
en sí», conforme dispone el artículo 9 del Acuerdo sobre los Aspectos reflections
de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio surrounding
(ADPIC). fictional
characters
Los «personajes de ficción» pueden estar constituidos por una persona
o una determinada caracterización. El autor Gregory S. Schienke señala
que la jurisprudencia emitida por las cortes de los Estados Unidos de
América ha determinado que los «personajes de ficción» o «fictional
characters» se dividen en cuatro categorías: i) personajes puros, es decir,
aquellos que no aparecen en una obra «incorporada» (incorporated);
ii) personajes literarios, los cuales surgen de las novelas o guiones con
la descripción y la acción que dichos personajes realizan, tal es el caso
de Sherlock Holmes, Don Juan, entre otros; iii) personajes visuales,
representados por los personajes contenidos en las películas de acción en
vivo, tales como James Bond, Batman, Gatsby, entre otros; y, iv) dibujos
animados, es decir, aquellos que surgen de las películas, historietas y
cuanta animación exista14. De otro lado, el autor Michael C. Donaldson
distingue dos tipos de personajes de ficción: i) los personajes visuales y
ii) los personajes de historietas15.
En la jurisprudencia de los Estados Unidos de América es donde más

se ha desarrollado la protección a los personajes de ficción, debido al
marketing y a la comercialización de productos independientes que han
ido surgiendo a consecuencia de las obras audiovisuales. Así, por citar
un ejemplo, cuando hacemos referencia a James Bond, si bien dicho
personaje ha sido interpretado por diversos actores, no cabe duda de
que en todos los casos este es asociado con un personaje que utiliza
ropa formal, con acento inglés, siempre armado, seductor y atractivo
para el género femenino, envuelto en un ambiente de aventuras y que
lucha contra villanos. Si eliminásemos alguno de estos elementos, quizá
14 Schienke, Gregory S. The Spawn of Learned Hand-A Reexamination of Copyright Protection and
Fictional Characters: How Distinctly Delineated Must the Story Be Told? Marquette Intellectual
Property Law Review, 9, 1 (2005), p. 73.
15 Donaldson, Michael C. Clearance & Copyright. Los Angeles: Silman-James Press, 2008, p. 95.

228 no podríamos identificar a dicho personaje, sino que pensaríamos que
podría tratarse de otro personaje y/o contexto.
La jurisprudencia en los Estados Unidos ha identificado dos test que
pueden dar luces a las cuestiones planteadas precedentemente: i)
el denominado distinctive delineation test, a través del cual se deberá
determinar si la obra se encuentra suficientemente delineada para ser
merecedora de protección y si la utilización de una obra secundaria
podría tendría una expresión sustancialmente similar a la del personaje
protegido; y, ii) el story being told test, a través del cual se deberá
determinar si el personaje protegido constituye parte de la historia que
viene siendo contada y no es un personaje secundario o que no tenga rol
principal en la obra.
II.1. El test de delineación distintiva o distinctive

delineation test
El mencionado test se desarrolló a razón de la opinión vertida por el juez
Learned Hand, en el caso Nichols vs. Universal Pictures Corp., en el año
1930. En ella, si bien el juez reconoció la protección para los caracteres
de ficción, dejó de lado el reconocimiento para los caracteres pobre
o débilmente desarrollados. En el citado caso, la parte demandante,
Anne Nichols, autora de la obra Irish Rose de Abie —película hilarante
relacionada a un joven judío que se casa con una chica católica irlandesa
contra la voluntad de ambos de sus padres—, refería que la parte
demandada había infringido su obra a través de la película Los Cohen
y los Kellys, la cual contenía similares características a su obra: película
hilarante sobre un muchacho irlandés que se casa con una chica judía
que es parte de una familia enfrentada a la suya.
En dicho pronunciamiento, el juez Hand señaló que, no obstante que
los personajes podrían corresponder a los diferentes eventos que se

desarrollan en la trama de una historia, los personajes de ficción podrían
protegerse siempre y cuando se delinearan claramente, teniéndose
en cuenta lo siguiente: i) que la caracterización original se encuentre
suficientemente delineada para ser protegida como derecho de autor,
y, ii) que la expresión del carácter infractor sea sustancialmente similar
a la del personaje originario. Si la respuesta a estos ambos supuestos
era positiva, entonces no se estaría frente a una infracción en relación
con los personajes de ficción y con la obra en general, debido a que
«se deduce que cuanto menos desarrollados sean los personajes, menos
pueden ser sujeto de derecho de autor y esta es la penalidad que un
autor debe soportar por crear personajes que no sean muy distintivos»16.
16 Nichols vs. Universal Pictures Corporation Et Al. 45 f.2d 119 (1930). (http://cyber.law.harvard.edu/
people/tfisher/IP/1930%20Nichols.pdf).

74
La problemática en torno de aplicar este test es que permite que los

tribunales determinen si el personaje de ficción merece la protección
de manera independiente, en lugar de establecer si el presunto infractor
ha copiado la expresión original. Como señala la autora Leslie Kurtz,
229
«el desarrollo de este Test es “simple en teoría pero alusivo en su De la ficción
a la realidad:
aplicación”. Claramente, porque los personajes básicos no se encuentran
reflexiones en
protegidos»17. En suma, lo que busca determinar este test es establecer
torno a los
cuán delineado se encuentra el personaje al interior de una obra, nada
personajes de
más.
ficción
En el caso Tarzán, la Corte Distrital de Nueva York determinó que la From fiction
delineación de dicho personaje estaba constituida de la siguiente manera: to reality:
«Tarzán es el hombre-mono. Él representa a una persona en sintonía reflections
con un ambiente de la selva, capaz de comunicarse con los animales y surrounding
capaz de experimentar la emoción humana. Es atlético, inocente, joven, fictional
gentil y fuerte. Él es Tarzán»18. De otro lado, en el caso Olson vs. National characters
Broadcasting Co., el Noveno Circuito de la Corte de Apelaciones de los
Estados Unidos sostuvo que la serie de televisión de la parte demandante
(Olson), denominada Cargo, no afectó el programa de televisión de la
parte demandada (NBC), The A-Team. En dicho caso, la Corte sostuvo
que los personajes de la primera serie no lograron alcanzar el nivel de
delimitación necesario para garantizar la protección necesaria, la cual
únicamente se aplicaría si la escena se hubiese realizado de tal forma
(scenes a faire) que resultase ser indispensable al tema materia de
infracción.
También apreciamos la aplicación del test bajo comentario en el caso
Superman, caso que se inició a partir de un libro de historietas creado por
Victor Fox. Si bien dicho autor inicialmente trabajaba para la empresa
DC Comics, posteriormente formó la empresa Bruns Publication, a
través de la cual creó el personaje del Chico Maravilla o Wonderman.
Fox fue demandado por infracción a los derechos de autor por la empresa
DC Comics, la cual obtuvo resolución favorable, al considerar la corte
que Wonderman podía ser confundido con Superman.
En India, un caso que podría resultar de la aplicación del citado test es
el caso Nagraj vs. Nagesh19, resuelto por la Corte Suprema de Nueva
Delhi. En dicho caso, la idea representada en el cómic Nagraj es la de un
ser humano (varón) fusionado con una serpiente, el cual puede escalar
paredes y techos, soplar veneno y matar a su enemigo, siendo capaz de
17 Kurtz, Leslie. Fictional Characters and Real People. University of Louisville Law Review, 51, 435 (2013).
(http://www.louisvillelawreview.org/sites/louisvillelawreview.org/files/pdfs/printcontent/51/3/Kurtz.pdf),
443. Consulta: 19 de marzo de 2015.
18 Pronunciamiento emitido en el caso Burroughs vs. Metro-Goldwyn-Mayer. 519 F. Supp 388 (1981),
Corte Distrital de Nueva York. Traducción libre.
19 Raja Pocket Books vs. Radha Pocket Books. 1997 (40) DRJ 791 (http://indiankanoon.org/
doc/1572079/).

230 liberar serpientes desde cualquier parte de su cuerpo. La serpiente lo
libera después de completar su trabajo y ambos se funden posteriormente
en dicho animal. En Nagesh, la idea representada es semejante, solo
que en diferente secuencia. En dicho caso, la Corte determinó que la
impresión en conjunto que determinaba en ambas obras la idea central
de los dos personajes de ficción es la misma y realizó una comparación
entre los elementos característicos de ambas obras, determinándose su
semejanza.
II.2. El test de «la historia contada» o story being told test

Contrariamente a lo resuelto por Nichols vs. Universal Pictures Corp.,
surge el segundo test, a través del cual se estableció que un determinado
personaje podría recibir la protección del derecho de autor dependiendo
del rol que tenga en la historia donde aparezca. Cabe señalar que este
segundo criterio de determinación de protección ha sido cuestionado
debido a que ha resultado de aplicación restrictiva, a pesar de mantener el
enfoque principal en la totalidad de la obra más que en los componentes
de esta.
Este test surge a razón de una sentencia emitida por el Noveno Circuito
de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos de América en el
caso Sam Spade20, a través del cual se señaló que «si el personaje de
ficción únicamente es una pieza de ajedrez al interior de todo el juego,
no se encontraría dentro del ámbito de protección ofrecido por el
derecho de autor»21. En este caso, Dashiell Hammett fue el autor de
la novela de misterio denominada The Maltese Falcon, a través de la
cual se creó el detective de ficción denominado Sam Spade, personaje
inflexible, irónico y duro. Hammett y sus editores otorgaron licencia a
Warner Bros. Pictures sobre determinados derechos. Posteriormente,
Hammett autorizó la utilización de los personajes de la obra The Maltese
Falcon a CBS, para la realización de un programa radial denominado Las

aventuras de Sam Spade, hecho que conllevó a que la primera licenciante
interpusiera una acción por infracción, alegando tener derechos
exclusivos sobre los personajes de la obra The Maltese Falcon. La Corte
rechazó el argumento planteado por Warner Bros., argumentando que
los derechos que le fueron otorgados a Warner Bros. Pictures no incluían
todos los demás derechos sobre la obra The Maltese Falcon y alegó que
los personajes de ficción no se encontraban protegidos, al ser vehículos
de la historia, implicando que eran libres de utilización en otras historias
y por diversas personas.
Debe notarse que el criterio bajo comentario limita la protección
conferida inicialmente a los personajes de ficción. Así, bajo este nuevo
20 Warner Bros. Pictures, Inc. vs. Columbia Broad. Sys., Inc. 216 F.2d 945.
21 Traducción libre.

74
escenario, personajes como conocidos como Hermione (de la obra

Harry Potter) o Bilbo (de la obra El Señor de los Anillos), si bien podrían
ser considerados como suficientemente delineados bajo el distinctive
delineation test, no necesariamente lo serían bajo el story being told test,
231
debido a que únicamente los personajes que delinean la historia estarían De la ficción
a la realidad:
protegidos.
reflexiones en
Apreciamos que esta problemática se acentúa cuando los personajes de torno a los
ficción son interpretados en obras audiovisuales, lo que podría no suceder personajes de
con los dibujos animados, debido a que su contenido visual, así como ficción
sus movimiento, sus voces y hasta sus nombres resultan ser atributos From fiction
intrínsecos. No obstante ello, cuando un personaje tiene atributos que to reality:
son característicos, automáticamente se genera una interrelación entre reflections
este (el personaje) y el intérprete, como en el caso de Rocky Balboa. En surrounding
efecto, Rocky ha sido catalogado como uno de los personajes de ficción fictional
que posee esa delineación característica debido a que sus atributos characters
físicos no podrían ser atribuidos a otro actor y, en las obras audiovisuales
donde podemos apreciar a dicho personaje, la trama gira en torno al
mismo. Por ello, la Corte ha determinado que calza innegablemente en
el Story Being Told Test22, lo que, a nuestro criterio, no sucedería en el
caso del Hombre Araña, por ejemplo, al haber sido interpretado por
diversos actores.
Para poder estar frente a este test, la Corte de los Estados Unidos ha
empleado dos criterios para determinar similitud entre las obras23, a saber,
el criterio extrínseco y el criterio intrínseco. En el primer supuesto, nos
encontramos frente a una comparación objetiva de todos los elementos
que pueden ser considerados al interior de la obra, tales como la trama,
los temas, el diálogo, el estado de ánimo, ritmo y personajes; mientras
que, en el segundo supuesto, nos encontramos frente a una comparación
subjetiva de todos los elementos que pueden ser considerados al interior
de la obra, tales como el público, el concepto, ente otros.
III . C o m e n t a r i o s F i n a l e s
Al interior de una obra existen diversos tipos de personajes de ficción,
los cuales van desde los personajes protagónicos hasta los secundarios o
stock caracters, cada cual desempeñando un rol al interior de una obra.
La tarea de delimitar los personajes de ficción a efectos de determinar
el carácter y/o forma de la protección, a la luz de lo que nuestra norma
nacional y comunitaria establece, es una tarea compleja. Es pertinente
precisar que lo trascedente sería poder determinar qué particularidades
podrían resultar no susceptibles de protección al interior de los personajes
22 Metro-Goldwyn-Mayer vs. American Honda Motor Co. 900 F. Supp. 1287 (1995).
23 Cavalier v. Random House, Inc. 297 F.3d 815 (2002). Consulta: 3 de marzo de 2015.

232 de ficción y, por ende, de libre uso, sobre todo para los casos en los que
un personaje podría infringir los derechos de otro personaje, o cuando se
trate de elementos que podrían encontrarse en dominio público.
El criterio más cercano sobre la protección de los personajes de ficción
que la jurisprudencia peruana ha emitido es, a nuestro juicio, el que
puede encontrarse en una resolución de la Comisión de Derecho de
Autor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi)24, en el caso Hello
Kitty25. Si bien no podría catalogarse como un criterio generalizado,
resulta de importancia traerlo a colación. En dicho caso se dispuso lo
siguiente: Sanrio Company Ltd. presentó una denuncia por infracción
de su derecho de autor contra la empresa Asturias y Aragón S.A.C.,
por la importación de productos en los cuales se había reproducido el
personaje denominado Hello Kitty, de su titularidad.
La denunciada, en sus descargos, señaló lo siguiente:
El personaje reproducido en la mercadería presuntamente infractora no
posee las características del personaje «Hello Kitty» sino que se trataría de
la representación gráfica de un gato con un oso de peluche y una corona
de color dorado. […] Resulta inaceptable que la denunciante pretenda
alegar que es titular del derecho de autor sobre la representación de un
gato. No podría sostenerse que resulte especialmente original que un
gato tenga dos orejas, dos ojos, una nariz o bigotes, pues ello se trata de
características propias de todo gato. No constituye un aporte original,
sino que se trata de la idea general que toda persona tiene de un gato.
[…] La protección de una idea elemental como la de un gato generaría
el incentivo perverso de, a futuro, alentar la búsqueda de rentas (rent
seeking) derivadas de la mera obtención de una idea.
Si bien en dicho caso no hubo necesidad de realizar un test de comparación

entre los personajes confrontados, debido a que el personaje infractor

tenía correspondencia con el personaje de ficción Hello Kitty, al poseer
las características particulares del mencionado personaje, consideramos
que la autoridad administrativa realizó la delineación del personaje de
ficción mencionado al señalar lo siguiente:
[…] la Comisión observa que la obra artística reproducida en dicha
mercadería posee las características particulares del personaje «Hello
Kitty» como por ejemplo la desproporción de su cabeza en relación a
su cuerpo, las orejas triangulares, los tres bigotes dibujados de cada lado
como naciendo a la extremidad de la cara del gato y al costado de sus
24 Cabe señalar que las partes presentaron una transacción extrajudicial, la misma que fue aprobada
por la Sala de Propiedad Intelectual (hoy Sala Especializada en Propiedad Intelectual), mediante
resolución 1547-2012/TPI-INDECOPI de fecha 27 de agosto de 2012.
25 Resolución 367-2011/CDA-INDECOPI de fecha 1 de agosto de 2011.

74
ojos o, la ausencia de su boca. Asimismo, la nariz en forma de botón y

los ojos ovalados oscuros. […] En ese sentido, como se puede apreciar
de un simple análisis comparativo entre ambas producciones, la obra
artística reproducida en los productos importados por la denunciada
233
corresponden al personaje «Hello Kitty» y no a una forma distinta de De la ficción
expresión original de un gato. a la realidad:
reflexiones en
El juez Richard Posner ha señalado que dos extremos resultan torno a los
trascendentes para el caso de los personajes de ficción, a saber: i) si se personajes de
trata de un lector pasivo, se requerirá un mayor nivel de participación ficción
de este al momento de encontrarse frente a una determinada obra; From fiction
y, ii) cuál sería el medio o soporte material que lo contiene, debido a to reality:
que los personajes de ficción que ya poseen una característica visual reflections
—a diferencia de los personajes que únicamente son descritos en una surrounding
obra— podrían ser identificables más rápidamente. fictional
characters
La razón por la que el juez Posner trae a colación estos dos puntos es
debido a que debe partirse de la diferencia entre la expresión literaria
y gráfica. «La descripción de un personaje en prosa deja mucho a la
imaginación, incluso cuando la descripción se detalla, como en la
descripción que realiza Dashiell Hammett respecto de la apariencia
física de Sam Spade en la obra The Maltese Falcon. […] El lector de la
obra de ficción no ilustrada completa la obra en su mente; el lector de un
libro de historietas o el espectador de una película es pasivo»26.
Consideramos que esta importante reflexión resulta ser crucial al
momento de determinar los casos de infracción sobre personajes de
ficción, toda vez que no solo debemos estar frente a una obra que
cumpla con el requisito de la originalidad. En efecto, podría suceder que
la descripción de un personaje de ficción no encaje con el personaje
presuntamente infractor o se podría alegar que la obra derivada tiene Maritza Yesenia Agüero Miñano
algún tipo de influencia de la obra primigenia. Con ello, se estaría dentro
de la doctrina de la idea/expresión y, por ende, frente a una situación no
sancionable.
No obstante los test que hemos comentado, las cortes de los Estados
Unidos han señalado, en el caso The Mystery Magician27, que cuando
los personajes son «especialmente distintivos» o forman parte de la
«historia contada» merecen protección, con independencia de la obra
general protegida a través del derecho de autor. Asimismo, esta relación
ha sido establecida en el caso James Bond, donde se otorgó una medida
cautelar con relación al comercial lanzado por la empresa Honda
26 Véase: Said, Zahr K. Fixing Copyright in Characters: Literary Perspectives on a Legal Problem.
Cardozo Law Review, 35 (2013) (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2246511), pp.
807-808.
27 Rice v. Fox Broad. Co. 330 F.3d 1170 (2003) (http://openjurist.org/330/f3d/1170/rice-v-fox-broadcasting-
company-srj-e).

234 Motor28, al considerarse que el personaje central de dicho comercial era
sustancialmente similar al citado personaje y que la trama resultaría ser
una versión abreviada de la historia de Bond29. En dicho caso, la corte
estableció que, si bien el personaje de ficción tendría relación con la
historia y que esta merece protección, en este se aprecian elementos
característicos que resultarían propios del personaje, por lo que se puede
condecir que resultarían de aplicación el distinctive delineation test y el
story being told test.
De acuerdo a las consideraciones expuestas, se advierte que, bajo el
escenario de nuestra legislación, se requiere de dos supuestos para que
los personajes de ficción puedan merecer protección y poder ejercerse el
ius prohibendi: a) el personaje de ficción debe constituir la expresión de
una determinada idea, y, b) el personaje de ficción de una obra derivada
deberá contar con la autorización previa y expresa por parte del titular
del derecho de autor originario.
Este desarrollo nos motiva una serie de reflexiones, finales pero
absolutamente trascendentales:
En principio, si los personajes de ficción se encuentran relacionados
o incorporados al interior de una obra, si esta resulta ser original,
¿podría deducirse que, por extensión y per se, sus elementos secundarios
también lo son? Si un personaje al interior de una determinada obra
es removido de su contexto primigenio y adquiere independencia,
¿debiéramos inferir que se trata de una infracción al derecho moral y no
establecer un test previo con la finalidad de determinar si aisladamente
considerado aún preserva y cumple con los criterios de originalidad?
Si el personaje de ficción es removido de su contexto primigenio, ¿se
encontrará ligado/relacionado a la obra primigenia? Y, finalmente, ¿cuál
sería el tratamiento de las fan fiction works en el caso bajo comentario?
Con relación a las fan fiction works —tema que únicamente será citado
de forma tangencial por exceder en su extensión las dimensiones de este
trabajo—, se advierte que estas son obras derivadas, realizadas por los
fanáticos de las obras originarias.
Estas obras pueden ser de dos tipos: (i) referential fan fiction work, esto
es, aquella en la que los fanáticos únicamente compilan información
o presentan la información ya existente de una nueva manera sin
modificar nada de la obra originaria; y, (ii) participatory fan fiction work,
esto es, la obra en la que el fanático emprende un trabajo de creación
28 Videograbación (https://www.youtube.com/watch?v=gqa-b3assCA).
29 Véase supra, nota al pie 22.

74
directa referida a la propia obra (por ejemplo, crearle un desenlace

alternativo a una obra preexistente)30.
Básicamente, en relación con las fan fiction works, lo que se propone

235
es que estas sean catalogadas como fair use debido a que los propios De la ficción
autores obtienen beneficios reputacionales positivos al darse a conocer a la realidad:
sus obras, no siendo objeto de fines comerciales. reflexiones en
torno a los
Para muchas personas, los personajes de ficción son únicamente meras personajes de
ilusiones, pues solo muestran otras dimensiones; para otros, muestran ficción
la dimensión comentada al inicio e inspiran la economía creativa que
demanda más y más atención. From fiction
to reality:
Recibido: 23/03/2015 reflections
Aprobado: 09/04/2015 surrounding
fictional
characters
30 Rodríguez García, Gustavo. ¿Seguidores o infractores? Los fan fiction works y la lucha por la
creatividad colaborativa en Internet (http://enfoquederecho.com/%C2%BFseguidores-o-infractores-
los-fan-fiction-works-y-la-lucha-por-la-creatividad-colaborativa-en-internet/).

N° 74, 2015
pp. 237-248
La convergencia entre el derecho de la

competencia y los derechos de propiedad
intelectual
The convergence between competition law and
intellectual property rights
H e b e r t e d u a r d o Ta s s a n o V e l a o ch a g a * * *
Resumen: El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la

Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) tiene entre sus funciones
tanto la defensa de la libre competencia como la protección de la propiedad
intelectual. Este diseño institucional tiene la ventaja de permitir apreciar con
mayor claridad cuáles son los puntos de convergencia entre ambas materias,
armonizarlos y conseguir los objetivos que tienen en común. Dentro de esta
convergencia, existen temas sensibles, como el otorgamiento de licencias
obligatorias, por lo que en el presente trabajo se destaca su carácter de medida
excepcional y se plantea que, para considerar su otorgamiento, el Estado
debe contar con un procedimiento que brinde confianza y predictibilidad
a la ciudadanía y con definiciones claras sobre qué debemos entender por
interés público, emergencia y seguridad nacional. Finalmente, se propone que
su otorgamiento tenga justificación en un análisis costo beneficio que arroje
como resultado que, en efecto, era la opción más adecuada.
Palabras clave: competencia – propiedad intelectual – patentes – licencias

obligatorias – abuso de posición dominante – análisis costo beneficio
Abstract: Indecopi has within its functions the defense of free competition
and the protection of intellectual property. This institutional design has the
advantage of being able to see more clearly what are the points of convergence
between the two subject-matter, harmonize them and achieve the goals they
have in common. Within this convergence, there are sensitive issues as the
granting of compulsory licenses. In this work, we highlight that compulsory
licenses are exceptional measures and, to consider its granting, the State must
have a procedure that provides confidence and predictability to citizens and
clear definitions of what is meant by public interest, emergency and national
security. Finally, it is proposed that the granting of compulsory licenses should
be justified by a cost benefit analysis showing that is the best choice.
Key words: competition – intellectual property – patents – compulsory

licensing – abuse of dominant position – cost benefit
* Para la elaboración de este artículo se contó con la colaboración de Patricia Sarria Pardo, asesora de
la Presidencia del Indecopi. Las opiniones vertidas en este artículo representan la visión exclusiva
del autor sobre las diferentes materias abordadas, de modo que no comprometen en modo alguno la
posición de las instituciones de las cuales es parte el autor.
** Presidente del Consejo Directivo del Indecopi (Perú). Abogado por la Pontificia Universidad Católica
del Perú (PUCP). Máster en Regulación de Servicios Públicos por la Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas (Perú) y el IEDE Business School (España), Universidad Europea de Madrid
(España). Profesor en la PUCP, ESAN, Universidad del Pacífico y Universidad San Martín de Porres.
Correo electrónico: htassano@indecopi.gob.pe
238 CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. RELACIÓN ENTRE EL DERECHO DE LA
COMPETENCIA Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL.– II.1. SUPUESTO DONDE
EL TITULAR DE UN DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL ABUSA DE SU
POSICIÓN DE DOMINIO. CASOS QUE INVOLUCRAN DERECHOS DE PRO-
PIEDAD INTELECTUAL.– II.2. LAS LICENCIAS OBLIGATORIAS COMO ALTER-
NATIVA DE REMEDIO.– III. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO PARA
EVALUAR LA PERTINENCIA DE LAS MEDIDAS.– IV. REFLEXIONES FINALES.
A primera vista, podríamos pensar que el derecho de la competencia y
el derecho de la propiedad intelectual no guardan relación alguna. Por
un lado, el derecho de propiedad intelectual otorga derechos exclusivos
como patentes, modelos, diseños industriales, derechos de autor, marcas
y otros, que podrían ser equiparables a un monopolio. Por otro lado, la
principal función del derecho de la competencia es fomentar que existan
muchos competidores en el mercado, promoviendo la competencia
como la manera más eficiente de asignación de los recursos, cuyo
objetivo primordial es aumentar el bienestar general de la población1.
Los derechos de propiedad intelectual resultan actualmente muy
importantes para el desarrollo y la competitividad de un país. Por ello, se
necesita un sistema de protección de la propiedad intelectual sólido que
proteja estos derechos y brinde el soporte necesario para la innovación
tecnológica, considerando como premisa básica que el progreso técnico
crea un aumento en la competencia en el ámbito de la investigación y el
desarrollo. Asimismo, el derecho de la competencia es fundamental para
que el mercado funcione de manera eficiente, ya que cuenta con una
H e b e r t e d u a r d o Ta s s a n o V e l a o c h a g a
normativa que permite promover la competencia y corregir las prácticas

anticompetitivas que tienen lugar en el mercado. Considerando que
ambos derechos son fundamentales para el desarrollo del país, la
propiedad intelectual y la promoción y defensa de la competencia deben
ser considerados como elementos pares y necesarios de un sistema
jurídico y económico dinámico, a pesar de que en algunos puntos de su
interacción pueden aparecer algunas controversias aparentes.
La finalidad de este trabajo es conocer algunos de los puntos de interacción
entre la competencia y la propiedad intelectual, y, en particular, la
convergencia que puede ocurrir entre derechos de propiedad protegidos
por patentes de invención y la defensa de la competencia cuando el
titular del derecho de patente hace abuso de su posición de dominio para
distorsionar la competencia. En esa línea, analizaremos en qué casos es
posible otorgar una licencia obligatoria y las cuestiones que deberían ser
tomadas en consideración al momento de evaluar su otorgamiento.
1 Cabanellas, Guillermo. Propiedad intelectual y libre competencia. Buenos Aires: 2006 (http://www.
wipo.int/edocs/mdocs/lac/es/ompi_jpi_bue_06/ompi_jpi_bue_06_8.pdf).

74
II . R e l ac i ó n e n t r e e l d e r e ch o d e l a co m p e t e n c i a
y l a p r o p i e d a d i n t e l e c t ua l
Es preciso indicar que no existe un criterio uniforme sobre qué tipo
de relación se configura entre el derecho de la competencia y el de
239
propiedad intelectual. En efecto, hay diversas opiniones sobre si existe La convergencia
o no conflicto entre ambos derechos, ya que el primero fomenta la entre el
derecho de la
competencia y el otro otorga una suerte de monopolio temporal. La
competencia y
teoría con la que nosotros coincidimos señala que no hay conflicto entre
los derechos
las normas de competencia y los derechos de propiedad intelectual.
de propiedad
Por el contrario, esta teoría sostiene que ambos son parte del sistema
intelectual
legal y tienen el objetivo común de alcanzar la eficiencia económica y
el bienestar de los consumidores. Por ejemplo, esta es la posición de las The
autoridades estadounidenses que sostienen en The Antitrust Guidelines convergence
for the Licensing of Intellectual Property que «la ley de la propiedad between
intelectual y la de competencia comparten el objetivo común de competition
promover la innovación y mejorar el bienestar de los consumidores»2. law and
intellectual
En nuestra opinión, en efecto, las leyes de defensa de la competencia y las property rights
de protección de la propiedad intelectual comparten el objetivo común
de promover las innovaciones y mejorar el bienestar de los consumidores
debido a la inclusión del progreso técnico como un proceso esencial
de la competencia. Ello nos ha llevado a tener una nueva visión de la
relación entre ambas disciplinas, teniendo en cuenta que, si bien pueden
existir algunos aparentes conflictos en el corto plazo, en el largo plazo sus
objetivos se encuentran en armonía.
Sin embargo, son justamente los conflictos a corto plazo entre ambas
disciplinas los que han llamado más la atención en los últimos años,
ya que en nuestros días los derechos de propiedad intelectual han
adquirido importancia en la economía por el rol que cumplen en el
desarrollo del país, así como también lo ha hecho la protección jurídica
de la competencia, como mecanismo de asignación e innovación en los
mercados de productos y servicios. Estos conflictos son más evidentes
en países en desarrollo como el Perú, donde existe gran necesidad de
desarrollo e innovación, lo cual origina que exista el deseo de que la
tecnología —protegida por derechos de propiedad intelectual— deje de
ser objeto de derechos exclusivos y pase tan pronto como sea posible al
dominio público. En respuesta a ello, el incentivo natural de los titulares
de derechos de propiedad intelectual será retrasar la transferencia de
estos derechos al dominio público para obtener mayores ganancias,
utilizando algunas veces prácticas anticompetitivas.
2 U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission. The Antitrust Guidelines for the
Licensing of Intellectual Property, 1995 (http://www.ftc.gov/sites/default/files/attachments/competition-
policy-guidance/0558.pdf).

240 Para entender mejor este punto, veremos a continuación algunos casos en
los que el derecho de propiedad intelectual y el derecho de la competencia
interactúan, de modo tal que pueden generarse algunos conflictos que la
autoridad competente debe resolver de manera adecuada.
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección
de la Propiedad Intelectual (Indecopi) es un organismo público
especializado con capacidad jurídica de derecho público interno, que
tiene entre sus funciones ser la Agencia Nacional de la Competencia
y a la vez la Autoridad de Protección de la Propiedad Intelectual3. Este
diseño institucional del Indecopi es único en el mundo, ya que tiene a
su cargo incluso otras disciplinas como la protección al consumidor. El
hecho de que el Indecopi tenga a cargo ambas disciplinas permite a la
autoridad observar muy de cerca los puntos de interacción que existen y,
además, identificar de mejor manera en qué áreas exactamente pueden
aparecer conflictos. Otra ventaja importante que aporta esta posición
privilegiada es que permite a la autoridad identificar qué políticas
públicas pueden ser apropiadas para armonizar el objetivo de promover
la innovación y el de defender la competencia con miras a mejorar la
eficiencia en el mercado en beneficio de los consumidores.
En efecto, el decreto legislativo 1033 (Ley de Organización y Funciones
del Indecopi) señala que el Indecopi es un organismo encargado
de defender la libre y leal competencia, sancionando las conductas
anticompetitivas y desleales y procurando que en los mercados exista
una competencia efectiva. Además, es la autoridad competente para
administrar el sistema de otorgamiento y protección de los derechos
de propiedad intelectual en todas sus manifestaciones. Sin embargo,
como hemos adelantado existen áreas de convergencia del derecho de
la competencia con la propiedad intelectual que ponen en evidencia

algunos conflictos y, por su importancia, merecen ser estudiados.
II.1. Supuesto donde el titular de un derecho de propiedad

intelectual abusa de su posición de dominio. Casos
que involucran derechos de propiedad intelectual
Cuando se otorga un derecho de propiedad intelectual, se está otorgando
un derecho de exclusividad sobre el uso y explotación del mismo, como,
por ejemplo, una patente, una marca, un derecho de autor, entre otros.
Por tanto, ante una solicitud de licencia por parte de algún competidor, es
legítimo que su titular se niegue a concederla; sin embargo, habrá algunos
casos donde esta negativa afecte la libre y leal competencia en el mercado.
3 El INDECOPI es un organismo público especializado adscrito a la Presidencia del Consejo de

Ministros del Perú. Tiene autonomía funcional, técnica, económica, presupuestaria y administrativa.

74
Al respecto, el decreto legislativo 1034 (Ley de Represión de Conductas

Anticompetitivas) establece sanciones para el abuso de posición de
dominio cuando el titular de un derecho de propiedad intelectual se
niega a conceder una licencia y, con ello, restringe indebidamente la
241
competencia en el mercado, obteniendo beneficios y perjudicando a los La convergencia
competidores reales. La ley establece la necesidad de demostrar que los entre el
efectos restrictivos de la competencia son mayores a los efectos positivos derecho de la
de dicha conducta en el mercado. La autoridad competente para realizar competencia y
los derechos
la investigación e imponer una eventual sanción es la Comisión de
de propiedad
Defensa de la Libre Competencia del Indecopi (en adelante, Comisión
intelectual
de Libre Competencia)4.
The
Asimismo, se han presentado y resuelto ante la Comisión de Libre
convergence
Competencia casos importantes por presuntas prácticas anticompetitivas
between
que han involucrado derechos de propiedad intelectual. Entre los más
competition
conocidos tenemos el caso Telecable vs. Telefónica del Perú y Telefónica
law and
Multimedia5 y el caso Ambev vs. Backus, entre otros6. En estos casos en intellectual
análisis que realizó la autoridad de libre competencia se llevó a cabo en property rights
mercados conformados por derechos de propiedad intelectual.
II.2. Las licencias obligatorias como alternativa de remedio

Esta es el área en la que la relación y posibles conflictos entre los derechos
de patentes y el derecho de la competencia se hacen más evidentes. Las
licencias obligatorias habilitan a un tercero no titular de una patente
a utilizar y explotar un producto patentado sin la autorización de su
titular, en casos muy específicos y debidamente determinados por la
ley. En efecto, según el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos
de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la
Organización Mundial del Comercio (OMC) (en adelante, el Acuerdo),
4 Cabe señalar que, si bien, como hemos visto, las nomas de libre competencia peruanas establecen
la facultad de la Comisión de Libre Competencia para sancionar este tipo de práctica anticompetitiva,
hasta la fecha no se ha presentado un caso con estas características.
5 En ese caso, la empresa Telecable presentó una denuncia contra Telefónica del Perú y Telefónica
Multimedia por presuntas prácticas anticompetitivas en la suscripción de acuerdos exclusivos para la
radiodifusión, indicando que dichas empresas se negaron a conceder licencias de propiedad intelectual.
El pronunciamiento fue a favor de la denunciante y se ordenó la anulación de todas las cláusulas que
implicaban la concesión de transmisión y/o distribución de programación exclusiva. Sin embargo, dos
de los cinco miembros del órgano colegiado se opusieron a la decisión de la mayoría, argumentando
que el buen funcionamiento de los mercados se basa en la protección de los derechos de propiedad.
En su opinión, cualquier limitación de los derechos de propiedad debe estar basada en la creencia de
que el bienestar del consumidor se está viendo afectado en el largo plazo y sin justificación. Este caso
nos enseña que la concesión de derechos de propiedad intelectual y la transmisión/distribución de la
señal pueden limitar la competencia en el mercado. Véase resolución 062-CCO-2000/Osiptel.
6 La empresa Ambev presentó una denuncia contra Backus y otros por abuso de posición dominante,
indicando que estaban impidiendo su acceso al sistema de intercambio de envases (SIE) y que
Backus y otras empresas minoristas habían celebrado contratos de exclusividad con el fin de impedir
el acceso a los principales canales de venta al por menor de cerveza. De manera paralela, Backus
solicitó el registro del envase que contenía un símbolo triangular ante la Dirección de Signos Distintivos
del INDECOPI como marca tridimensional. En diciembre de 2005, el INDECOPI denegó el registro de
la marca tridimensional. Con respecto a la denuncia por presuntas prácticas anticompetitivas, Ambev
desistió; sin embargo, se analizó el caso y se concluyó que no se había restringido la competencia,
ya que con el impedimento de ingreso al SIE no hubo un impacto en el costo de entrada al mercado
por parte de Ambev. Véase resolución 045-2009/CLC-INDECOPI.

242 los Estados miembros pueden prever en su legislación excepciones
limitadas a los derechos exclusivos del titular de una patente. En virtud
de ello, las autoridades nacionales podrán, dentro de los términos que
establece el Acuerdo, expedir licencias obligatorias contra la voluntad
del propietario de la patente, cuando el interés público lo justifique.
En el artículo 31 literal b) del ADPIC se menciona que solo podrá
permitirse el uso de la patente sin la autorización del titular cuando
previamente el potencial usuario haya intentado obtener la autorización
del titular de los derechos en términos y condiciones comerciales
razonables y esos intentos no hayan surtido efecto en un plazo prudencial.
Los Estados miembros podrán eximir de esta obligación en caso de
emergencia nacional o en otras circunstancias de extrema urgencia, o
en los casos de uso público no comercial.
En nuestro país, la norma que aborda el tema corresponde a la Decisión
486 de la Comunidad Andina (CAN)7, Régimen Común sobre
Propiedad Industrial. Esta norma señala que se puede conceder una
licencia obligatoria en los siguientes casos:
− Por falta de uso por más de tres años de concedida la patente
o cuatro años desde que se presentó su solicitud de registro. Se
indica como condición, además, que la licencia obligatoria solo
será otorgada cuando el solicitante haya intentado previamente
obtener una licencia contractual del titular de la patente8.
− Previa solicitud de un País miembro por la existencia de razones
de interés público, de emergencia, o de seguridad nacional y
solo durante el tiempo que estas razones permanezcan. Señala,
además, que la licencia en cuestión será otorgada por la oficina
nacional competente. En el caso peruano, la autoridad recae

sobre la Dirección de Invenciones y Nuevas Tecnologías del
Indecopi (en adelante, Dirección de Invenciones), la que
deberá establecer el alcance o extensión de la licencia, debiendo
especificar el periodo por el que se concede y su objeto.
− De oficio o a petición de parte, la oficina nacional competente
puede otorgar licencias obligatorias cuando la autoridad
competente en materia de competencia haya determinado que el
derechohabiente ha desarrollado conductas de abuso de posición
de dominio en el mercado.
7 La CAN es una comunidad de países conformada por Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, unidos
voluntariamente para lograr el desarrollo.
8 El tiempo de duración de las patentes debe determinarse de manera adecuada, considerando que,
tratándose de un producto sin sustitutos, el costo social se incrementará a medida que la duración de
la patente sea mayor. Al respecto, existen países que toman en cuenta esta lógica económica, como
Alemania, que requiere que los poseedores de patentes paguen una cuota anual para continuar
con ella, la misma que es moderada en los primeros años de vida de la patente, pero luego va
aumentando hasta que expira el periodo de duración de la patente. Esto tiene como consecuencia
que un buen número de inventos pasan al dominio público antes de la fecha de vencimiento del
derecho de patente.

74
La normativa Andina también señala siete (7) condiciones que deberán

cumplir las licencias obligatorias:
1. No serán exclusivas y no podrán concederse sublicencias.
243
2. Solo podrán transferirse con la parte de la empresa o de su activo La convergencia
intangible que permite su explotación industrial, debiendo entre el
registrarse. Caso contrario, no surtirán efectos. derecho de la
competencia y
3. Podrán revocarse cuando las circunstancias que les dieron origen los derechos
han desaparecido y no es probable que vuelvan a surgir. de propiedad
4. El alcance y duración se limitarán en función de los fines para los intelectual
que se concedieron.
The
5. En el caso de patentes de invención que protegen tecnología de convergence
semiconductores, la licencia obligatoria solo se autorizará para between
uso público o para remediar una práctica declarada contraria a la competition
libre competencia. law and
6. Contemplará una remuneración adecuada. intellectual
7. Los usos deberán estar orientados a abastecer principalmente el property rights
mercado interno.
En ese sentido, es claro que se pueden otorgar licencias obligatorias en
casos excepcionales, ya sea porque el titular de la patente no la usa por
un tiempo determinado, para remediar una práctica declarada contraria
a la libre competencia o por razones de interés público, de emergencia
o de seguridad nacional. Es decir, si bien las licencias obligatorias, en
la práctica, habilitan a un tercero no titular de la patente a utilizar y
explotar un producto patentado sin la autorización de su titular, este es
un mecanismo que se restringe a casos muy específicos y debidamente
determinados por el marco legal. En esa línea, es importante resaltar que
otorgar una licencia obligatoria ante el hallazgo de una negativa abusiva
a conceder la licencia no tiene como finalidad reducir la protección
concedida a las empresas titulares de estos derechos de propiedad
intelectual. Por el contrario, la autoridad administrativa únicamente
deberá intervenir cuando se demuestre que la negativa a conceder
licencias perjudica el bienestar del consumidor a corto y largo plazo.
Sin embargo, este es un tema muy polémico, sobre el cual se ha discutido
tanto a favor como en contra. Algunas de las posiciones adoptadas y que
deben ser tomadas en consideración cuando se evalúe su otorgamiento
son las siguientes:
− Los incentivos de los agentes económicos para innovar podrían
disminuir.
− La negativa a otorgar una licencia perjudica el bienestar del
consumidor a corto y largo plazo.

244 − El abuso de posición de dominio se ha realizado a través de un
derecho de propiedad legítimamente otorgado o del principio de
libertad de contratar9.
Con relación a estas posiciones, debemos enfatizar, nuevamente, que la
finalidad de otorgar licencias obligatorias debe ser corregir una práctica
anticompetitiva, brindar una solución a la población en caso de interés
público, emergencia o seguridad nacional, o permitir que un tercero
haga uso de una patente que no está siendo utilizada por su titular por
el tiempo establecido en la norma. Es decir, la naturaleza de las licencias
obligatorias es mejorar la eficiencia del mercado y, por tanto, que exista
mayor innovación y competencia.
III . E l A n á l i s i s Ec o n ó m i c o d e l D e r e ch o pa r a
e va lua r l a p e r t i n e n c i a d e l a s m e d i d a s
El análisis económico del derecho es una disciplina que utiliza métodos
propios de la economía para pronosticar cómo responderán los individuos
ante los cambios de las leyes. En opinión de Robert Cooter y Thomas
Ulen, con esta disciplina la economía ofreció una teoría científica para
pronosticar los efectos de las sanciones sobre el comportamiento10. Para
realizar estos pronósticos, es muy importante realizar mediciones sobre
la base del análisis costo–beneficio, lo que permitirá identificar a los
actores involucrados, así como todos los costos que involucraría otorgar
una determinada norma o medida. Los resultados permitirán ponderar
los resultados positivos con los negativos y, de esa manera, decidir si
resulta pertinente.
El otorgamiento de licencias obligatorias debe realizarse únicamente

en las situaciones previstas y teniendo en consideración para el
análisis un enfoque de eficiencia y bienestar, para lo cual será de
mucha ayuda el análisis costo-beneficio. Este enfoque de eficiencia y
bienestar coadyuvará a que las decisiones de intervención pública
se encuentren orientadas a la búsqueda de eliminar distorsiones que
reducen la eficiencia social, algo que parece más evidente en el caso de
otorgamiento de licencias obligatorias por falta de uso de una patente.
En efecto, si bien no hemos perdido de vista que estamos hablando de
un derecho de propiedad otorgado por la ley, teniendo en cuenta que la
innovación es necesaria para el desarrollo del país, en un sentido amplio,
la autoridad competente debe contar con un mecanismo que le permita
dinamizar el mercado en caso de que algún agente quiera hacer uso
directo del producto patentado o explorar la introducción de mejoras
sobre la base de dicho producto cuando el producto en cuestión no está
9 Ezrachi, Ariel & Mariateresa Maggiolino. European Competition Law, Compulsory Licensing and
Innovation. Journal of Competition Law & Economics, 8, 3 (2012), pp. 595-614.
10 Véase: Cooter, Robert y Thomas Ulen. Derecho y economía. México D.F.: FCE, 1998.

74
siendo explotado de manera efectiva por el titular de la patente y los

intentos de adquirir sus derechos por la vía contractual han fracasado.
De acuerdo con algunos autores, el mecanismo de licencia obligatoria
245
puede ser de utilidad en el caso de la industria farmacéutica, ya que La convergencia
esta industria está altamente basada en la protección de los sistemas entre el
de patentes, pero además se caracterizaría por un régimen regulatorio derecho de la
complicado que haría que estas empresas se involucren en una serie competencia y
de actividades que buscan extender sus beneficios11. Naturalmente, los derechos
estas actividades pueden generar una elevada sensibilidad social, en la de propiedad
medida en que los productos farmacéuticos involucran la salud pública, intelectual
siendo precisamente este último elemento una de las razones por las que The
un gobierno puede valorar favorablemente la concesión de una licencia convergence
obligatoria. between
competition
Con relación a este punto, hay casos específicos de países de la región
law and
donde se han otorgado licencias obligatorias, como podemos ver a
intellectual
continuación:
property rights
− Brasil: desde el año 2006, negoció con el laboratorio Merck &
Co. para reducir el precio del antirretroviral Efavirenz, producto
que era adquirido por el Estado para el tratamiento del SIDA de
casi un millón de brasileños. Ante la negativa del laboratorio para
reducir el precio en un 60%, el presidente Lula Da Silva decidió
en 2007 conceder una licencia obligatoria sobre la patente de
Merck & Co. para el producto antirretroviral Efavirenz. Esta
licencia obligatoria se justifica dado que tenía lugar un evento
de emergencia nacional y necesidad pública, ya que el Estado
no contaba con los recursos para financiar el tratamiento de la
población (en aumento) con esta enfermedad.
− Ecuador: el presidente Rafael Correa emitió un decreto de
interés público general en el año 2009, declarando el acceso a
los medicamentos esenciales (más tarde emitió otro decreto en
la misma dirección para agroquímicos), estableciendo de esta
forma las bases para el otorgamiento de licencias obligatorias
en dicho país. En virtud de esta declaración de utilidad pública,
determinados importadores de productos genéricos solicitaron la
licencia obligatoria para el antirretroviral Ritonavir del laboratorio
Abbott. En abril de 2010, se otorgó la primera licencia obligatoria
para este medicamento.
No hemos encontrado información sobre si en los Estados Unidos y en
los países de la Unión Europea se han emitido licencias obligatorias, ya
11 Véase: Carrier, Michael A. Competition Law and Enforcement in the Pharmaceutical Industry. En:
Ariel Ezraki (ed.). Research Handbook on International Competition Law. Cheltenham:Edward Elgar
Publishing, 2012.

246 que dichos países tiene una industria farmacéutica y de biotecnología
importante (los laboratorios de investigación principalmente son de los
Estados Unidos, Francia, Alemania y Suiza) y no son muy propensos a
conceder licencias obligatorias. Sin embargo, dado que estas empresas
realizan actividad a nivel internacional y son las titulares de las patentes
de los medicamentos, se ven afectadas con las licencias obligatorias
otorgadas en otros territorios.
No obstante la experiencia de Brasil y Ecuador emitiendo licencias
obligatorias y la exploración adicional que hemos realizado a nivel
internacional, no hemos identificado que existan antecedentes sobre
qué se debe entender por interés público, emergencia o seguridad
nacional. Sin embargo, es muy importante que la autoridad tenga claro,
al momento de evaluar la pertinencia de otorgar o no una licencia
obligatoria, cuáles son los alcances de dichos términos.
La otra parte del proceso supone que, una vez declarado por parte del
gobierno que se someterá una patente a licencia obligatoria, la autoridad
encargada de licenciar las patentes deberá contar con un procedimiento que
brinde transparencia y seguridad a las partes interesadas. Sobre este punto,
podemos citar como ejemplo a Colombia, que ha establecido dentro de su
procedimiento que, una vez que el gobierno publica en el diario oficial la
declaratoria de razones de emergencia o seguridad nacional para someter
a una patente a licencia obligatoria, la Superintendencia de Industria y
Comercio deberá publicar en su página web en un plazo determinado
lo siguiente: a) que las patentes señaladas en la declaratoria podrán ser
licenciadas; b) que se recibirán solicitudes de licencia obligatoria sobre
las patentes señaladas en la declaratoria; c) el plazo en que se recibirán
las solicitudes; y, d) los términos, condiciones y requisitos especiales que

deben reunir las solicitudes de la clase particular de licencia obligatoria.
Como venimos mencionando en este trabajo, el otorgamiento de
licencias obligatorias debe realizarse únicamente en las situaciones
previstas y teniendo en consideración para el análisis un enfoque de
eficiencia y bienestar, para lo cual será de mucha ayuda realizar un
análisis costo-beneficio de la medida.
Si bien, como hemos mencionado, una licencia obligatoria solo se otorgará
en caso de interés público, emergencia o seguridad nacional, antes de
otorgarla se debe realizar un análisis técnico sobre la conveniencia de
la medida, debiéndose evaluar otras alternativas, a pesar de que nos
encontremos ante un caso que cumpla con los supuestos excepcionales
que hemos mencionado. Solo si los beneficios superan los costos de la
medida se debería otorgar una licencia obligatoria.
El análisis costo-beneficio es de gran utilidad para la toma de decisiones,
tanto en el ámbito privado como en el público, así como un mecanismo
74
de control. De acuerdo al profesor Sola12, para que el Estado realice

un correcto análisis costo-beneficio debe llevarse a cabo el siguiente
procedimiento:
247
1. Identificar las opciones posibles, a fin de proceder con su La convergencia
evaluación. entre el
2. Identificar las consecuencias de cada una de las opciones posibles. derecho de la
competencia y
3. Asignar un valor a cada uno de los costos. En caso de que sea un los derechos
factor que no tenga un precio en el mercado, como por ejemplo de propiedad
la salud, las vidas humanas, entre otros, o de que los precios intelectual
de mercado no representen los verdaderos costos, del mismo
modo deberá asignarse un valor a cada factor, a fin de evaluar la The
pertinencia de la medida. convergence
between
4. Sumar los costos y los beneficios para determinar cuál de las
competition
opciones es la pertinente. La medida elegida deberá arrojar que law and
los beneficios son mayores a los costos. intellectual
Es claro que las licencias obligatorias son otorgadas para que el Estado property rights
haga frente a una situación de interés público, emergencia y seguridad
nacional. Sin embargo, no debemos perder de vista que es una medida
excepcional, ya que tiene como consecuencia que el titular de la patente
pierda su derecho a usar y explotar un derecho que le fue legítimamente
otorgado. Así, se trata de una decisión que tiene consecuencias tanto
positivas como negativas que deberán ser ponderadas. Por ejemplo, en
el mercado de productos tecnológicos, las empresas invierten grandes
sumas de dinero en el desarrollo de sus productos, por lo que, si esta
inversión no lleva a obtener beneficios económicos, el empresario no
tendría los incentivos suficientes para invertir en innovación, lo que
finalmente será perjudicial para el desarrollo y la economía del país.
Asimismo, consideramos que debe medirse el impacto económico que
una licencia obligatoria puede tener en una empresa, ya que una pérdida
considerable podría sacarla del mercado, trayendo como consecuencia
que un agente económico ya no realice su actividad y, por tanto, no
genere valor, que se genere desempleo y, además, que el Estado ya no
perciba ingreso por pago de impuestos.
En ese sentido, antes de otorgar una licencia obligatoria, el Estado deberá
evaluar otras alternativas, como proveer directamente el producto
necesario para hacer frente a la situación de emergencia o seguridad
nacional o implementar medidas de inafectación tributaria. En nuestro
país, contamos con un antecedente de inafectación tributaria otorgada
mediante la ley 27450, publicada el 19 de mayo de 2001, que exoneraban
del pago del impuesto general a las ventas y de los derechos arancelarios
a los medicamentos para el tratamiento oncológico y VIH/SIDA, con la
12 Véase: Sola, Juan Vicente. Constitución y economía. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2004.

248 finalidad de reducir el precio de los medicamentos para el tratamiento
del cáncer, adquiridos mediante compras públicas.
En definitiva, las licencias obligatorias pueden constituir remedios en
los siguientes casos: (i) cuando exista falta de uso de una patente y su
titular se niegue a licenciarla a un tercero; (ii) cuando se determine que
el titular ha cometido una conducta de abuso de posición de dominio;
y, (iii) cuando exista una situación de interés público, emergencia o
seguridad nacional. Esta medida debe ser vista como la excepción a la
regla y debe contar con un procedimiento debidamente establecido que
cree predictibilidad en los administrados. Adicionalmente, para el tercer
supuesto, debe estar claramente establecido qué debe entenderse por
una situación de interés público, emergencia o seguridad nacional y si
la medida es pertinente luego de realizarse un análisis costo beneficio.
IV . R e f l e x i o n e s F i n a l e s
Existen áreas de convergencia entre el derecho de la competencia y
la protección de la propiedad intelectual, lo que no significa que sean
derechos que se contrapongan o que se encuentren en conflicto. Como
hemos visto, son materias que tienen el objetivo común de incentivar la
innovación, lo que originará que la competencia en el mercado sea más
eficiente y los consumidores se vean beneficiados. En esa línea, si bien
pueden existir algunos conflictos entre ambas materias, como cuando
se decide otorgar una licencia obligatoria, debe quedar claramente
establecido que el otorgamiento de dichas licencias constituye de una
medida de carácter excepcional por falta de uso de una patente y la
negativa de su titular a licenciarla a un tercero, cuando se ha detectado
que el titular de una patente ha abusado de posición de dominio, o para

hacer frente a situaciones donde el interés público, una emergencia o la
seguridad pública ameriten una decisión de estas características.
Al respecto, el Indecopi tiene una posición privilegiada, pues su diseño
institucional le otorga las facultades de ser la Agencia de Competencia
y, a la vez, la Autoridad de Propiedad Intelectual. En ese sentido, tiene
la ventaja de poder apreciar con mayor claridad cuáles son los puntos
de convergencia y de qué manera se puede fortalecer el sistema para
que el otorgamiento de licencias obligatorias mantenga su carácter
excepcional. Para ello, el Estado debe contar con un procedimiento
debidamente establecido que cree predictibilidad en los administrados,
con definiciones sobre qué debe entenderse como una situación de
interés público, emergencia o seguridad nacional y que determine si la
medida es pertinente luego de realizarse un análisis costo beneficio.

N° 74, 2015
pp. 249-267
El equilibrista desorientado: la dinámica

evolutiva de las cláusulas contractuales en
contratos predispuestos y el mito de la baja
calidad de los contratos de consumo
The desorientaded aerialist: Evolutionary dynamics of
contract clauses in predisposed contracts and the poor
quality myth of consumer contracts
G u s tav o M a n u e l R o d r í g u e z G a r c í a * * *
Resumen: Los contratos predispuestos —peyorativamente conocidos

como «contratos de adhesión»— tienen mala fama. Una buena
porción de académicos y un mayoritario sector de las autoridades de
protección al consumidor suelen creer que la ausencia de negociación y
la preponderancia de derechos o beneficios asignados al proveedor (versus
los costos, obligaciones o limitaciones impuestos al consumidor) revelan
una suerte de abuso en contra de una presunta parte débil de la relación
de consumo. En este artículo, el profesor Rodríguez García sostiene que la
visión hostil o escéptica respecto de los contratos predispuestos es equívoca
y se funda en una comprensión pobre de los incentivos y fines que este
tipo de contratación desempeña. Por el contrario, el autor pretende poner
de manifiesto que el control de las cláusulas contenidas en contratos de
consumo perjudica al consumidor y que, por tanto, es una forma de control
que debería ser eliminada del sistema legal.
Palabras clave: consumidor – contrato de consumo – autonomía de la

voluntad
Abstract: The standard-form agreements, pejoratively labeled as “adhesion

contracts”, have bad reputation. A significant number of academics and
most of consumer protection authorities often believe that the absence of
negotiation and the preponderance of rights and benefits assigned to suppliers
(versus costs, obligations or limitations imposed to consumers) show a kind/
sort of abuse against an alleged weak party of the consumption relationship.
In this article, Professor Rodríguez García states that the skeptic and hostile
vision regarding the standard-form agreements is wrong and is based on a poor
* El autor agradece los valiosos comentarios del profesor Óscar Sumar Albujar a una versión inicial de
este trabajo. Asimismo, agradece también el apoyo de Mariana García Miró Basadre en la edición
formal de este artículo. Todo error es, por cierto, imputable al autor.
** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Magíster por la Universidad Austral
(Argentina). Summer Scholar (2014) por el Coase-Sandor Institute de la Escuela de Leyes de la
Universidad de Chicago (Estados Unidos). Profesor de economía y derecho y de derecho y prácticas
de marketing en la Universidad del Pacífico, del curso de Protección al Consumidor en la Maestría
en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia en la PUCP y del curso de Contratación
de Consumo en la Maestría en Derecho Civil de la Universidad San Martín de Porres. Presidente
de la Comisión Permanente de Ética Publicitaria número 2 del Consejo Nacional de Autorregulación
Publicitaria (Perú). Correo electrónico: gmrodriguez@bfu.pe
250 understanding of the incentives and purposes that this type of contracting
fulfills. On the contrary, the author intends to state that the control of clauses
included in consumption contracts is prejudicial to consumers. Therefore,
this is a control type that should be removed from the legal system.
Key words: consumer – consumption agreement – autonomy of the will
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. ESTRUCTURA DEL CONTRATO Y LA PRE-

DISPOSICIÓN DE SU CONTENIDO.– III. REFINANDO UNA PREMISA: LA INUTILI-
DAD DE LA LECTURA DE LOS TÉRMINOS CONTRACTUALES.– IV. CONTROL DE
CALIDAD CONTRACTUAL: JUSTIFICANDO AL EQUILIBRISTA.– V. DESORIEN-
TACIÓN: EL EXCESIVO COSTO DEL PSEUDO-EQUILIBRIO.– VI. CONCLUSIONES.
Los contratos predispuestos tienen mala fama. Esta mala fama es
ampliamente conocida y se extiende más allá de las fronteras de la
doctrina influenciando la legislación y la jurisprudencia. De hecho,
es particularmente la jurisprudencia —al menos en Perú— la que
ha expresado apresuradamente su incomodidad frente a este tipo de
cláusulas señalando, entre otras cosas, que
[…] la finalidad de que el ordenamiento tipifique cláusulas abusivas
en tal esquema de contratación responde a que en estos casos los
consumidores solo tienen la libertad de contratar, esto es, la capacidad
de elegir con qué proveedor contratan, mas no con libertad contractual,
es decir, la potestad de establecer el contenido del contrato, la cual está
reservada exclusivamente a los proveedores, no existiendo negociación
alguna. En este contexto, la ley ha previsto como mecanismo de
protección la regulación de cláusulas abusivas, con miras a evitar un

eventual desequilibrio significativo en las posiciones asumidas por
proveedor y consumidor1.
El observador informado no podrá evitar poner rostro de asombro y

desconcierto ante la declaración efectuada por la jurisprudencia peruana.
¿Es que acaso la imposibilidad de negociación del contenido del contrato
de consumo determina la existencia de un desequilibrio respecto de las
posiciones de las partes? Y así existiera realmente un desequilibrio, ¿qué
nos hace pensar que los consumidores estarían dispuestos a pagar por
el resultado «equilibrado» que, a juicio de la autoridad, no merecería
reproche? Sin embargo, la declaración efectuada por la jurisprudencia
citada expresa no la excepción, sino la línea de pensamiento imperante
respecto de las consecuencias presuntamente adversas en este tipo de
contratos.
1 Por ejemplo, en el numeral 22 de la Resolución 1746-2014/SPC-INDECOPI del 28 de mayo de 2014.

74
El juicio respecto de las cláusulas supuestamente abusivas, aunque bien

intencionado, es fallido y contraproducente. Perjudica severamente
al consumidor y se sostiene, a nuestro entender, en una profunda
ignorancia respecto de la técnica de la configuración de un contrato
251
predispuesto. Así, aunque resulte sencillo pensar que la versión final El equilibrista
desorientado:
del contrato predispuesto responde a un capricho del proveedor con
la dinámica
«poder de negociación», lo cierto es que, como regla general, ello dista
evolutiva de
de ser cierto. Más grave aun, el apriorístico escepticismo respecto de los
las cláusulas
contratos predispuestos ha llevado a la autoridad a juzgar libremente
contractuales
sobre la supuesta abusividad de una cláusula contenida en un contrato en contratos
de consumo bajo una visión prejuiciosa y poco técnica. predispuestos
La agenda de trabajo aquí es la siguiente: en primer término, y el mito de la
expondremos algunas consideraciones generales respecto del modo baja calidad de
en el que la contratación estandarizada opera en el mundo real. los contratos
Luego, presentaremos las observaciones críticas que se esgrimen para de consumo
defender el juicio que, con frecuencia, la autoridad emprende al analizar The
contratos de consumo. Finalmente, pondremos de manifiesto las graves desorientaded
consecuencias que esto trae y la forma en la que el consumidor termina aerialist:
siendo perjudicado por la tarea asumida por la autoridad. Esta agenda Evolutionary
nos exigirá abordar diversos aspectos que atañen a la compleja red de dynamics of
consideraciones involucradas en el proceso evolutivo de configuración contract
del contrato que, ordinariamente, se le presenta al consumidor final en clauses in
la forma de «tómalo o déjalo». Como esperamos demostrar, la ausencia predisposed
de negociación del contenido del contrato no justifica adecuadamente contracts
la visión imperante respecto del tema. and the poor
quality myth
of consumer
contracts
II . Estruc tu r a del contr ato y la p re dis p os ic ión
de su conteni do G u s tav o M a n u e l R o d r í g u e z G a r c í a
Usted trata de contratar un plan de telefonía móvil y se toma, a diferencia
de la incuestionablemente extensa mayoría de personas, el trabajo de
revisar detenidamente el contrato que se le propone firmar. El contrato
no fue redactado por usted y rápidamente descubre que el contenido del
contrato le permite al proveedor ejercer una serie de facultades extensas
mientras que, de su lado, advierte una gran cantidad de obligaciones
que no guardan correlato con los escasos y casi nulos derechos que el
contrato le confiere. Al elevar su protesta, la persona que lo atiende le
informa que lamentablemente esos son los términos en los que puede
acceder al plan de telefonía requerido. No existe posibilidad alguna
de negociar términos distintos: o lo toma o puede libremente intentar
contratar un plan en una compañía distinta. La doctrina tradicional
sostendría que estamos frente a un contrato por adhesión, dado que a

252 usted solo le queda adherirse a los términos planteados por el proveedor,
sin posibilidad de influir en el contenido del contrato2.
Ahora imagine que usted trata de comprar una torta en la sección de
postres de una conocida tienda. Usted, diligentemente, compra primero
una porción pequeña a fin de probar la torta antes de definir si compra
una entera. Como gran conocedor de repostería, rápidamente detecta
que en la preparación de la torta se emplearon ingredientes que, a su
juicio, pueden ser mejorados con otros. De esta forma, usted le pregunta
a la persona que atiende si es posible que le preparen una torta empleando
los ingredientes que usted indica. La respuesta es una negativa rotunda.
Lo que se vende es lo que se ve en la vitrina. No hay posibilidad de
negociación de los ingredientes. Si usted quiere la torta, se la lleva tal y
como fue preparada. ¿Estamos frente a una «torta por adhesión» en el
sentido de que usted solo puede tomarla o dejarla?
El ejemplo de la «torta por adhesión» es poderoso porque nos plantea
la misma problemática —aparente, por cierto— que se presenta en
la discusión sobre los contratos predispuestos. Pero así como no nos
preocupamos por el hecho de que los ingredientes de la torta no puedan
ser modificados, tampoco debería quitarnos el sueño la ausencia de
negociación respecto de los términos del contrato3. El profesor Priest lo
expresa sosteniendo que
de la misma forma como los productos y servicios son estandarizados,
los términos de contratos estandarizados representan el estándar, es
decir, aquellos términos contractuales que son mejor aceptados por el
consumidor promedio de la población. En cambio, para los consumidores
que no son promedio o que quieren algo más, ellos podrán optar por un
producto diferente porque pueden pagar más por algo mejor4.
Es cierto que una diferencia especialmente importante en determinados

casos tiene que ver con la pluralidad de opciones de consumo. En
el mercado de las tortas, podemos asumir que la competencia es
considerable. En otros mercados, sin embargo, la competencia podría
no ser intensa o incluso podría ser prácticamente inexistente. Los
problemas que pueden suscitarse ante la ausencia de competencia
2 Refiere Juan Espinoza que «[…] no debemos perder de vista que un adecuado sistema de control
de este tipo de contratos podría evitar situaciones que afecten los derechos de los consumidores,
así como de otros agentes económicos, en aras de restablecer el equilibrio de la relación contractual
con aquellos que predisponen los contratos de adhesión […]» (Espinoza Espinoza, Juan. Las
cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente. En Derecho de los consumidores
(pp. 149-224). Lima: Rodhas, 2006, p. 150.
3 Aunque se arguye que la diferencia en el poder de negociación puede tener una incidencia en los
términos contractuales no referidos al precio. Al respecto, véase: Choi, Alberto & George Triantis.
The Effect of Bargaining Power on Contract Design, Virginia Law Review, 98, 8, (2012).
4 Priest, George L. Reflexiones respecto de la contratación masiva. En Autores varios. ¿Por qué hay
que cambiar el Código Civil? Lima: Fondo Editorial de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas,
2001, p. 164.

74
son reales y no pueden ser negados aquí. Sin embargo, estos

cuestionamientos no pueden ser superados mediante el control de los
términos contractuales. En otras palabras, allí donde una estructura
de mercado específica funciona de manera poco amigable para el
253
consumidor, poco o nada positivo se logra mediante la regulación de El equilibrista
desorientado:
los contratos de consumo.
la dinámica
En cualquier caso, y de modo general, la tendencia hacia la evolutiva de
estandarización, tanto respecto de los productos en sí mismos como las cláusulas
respecto de los contratos de consumo, no debería extrañarnos. contractuales
Como sostiene Baird, «la imposibilidad de elegir es consecuencia en contratos
directa de la producción en masa. Los productos son más baratos predispuestos
pero existe mayor uniformidad»5. La apertura y desarrollo de los y el mito de la
mercados a escala global explica esta tendencia hacia la masificación baja calidad de
en la producción. La masificación permite incrementar la cantidad los contratos
de productos puestos a disposición de los consumidores y reducir el de consumo
precio de estos. Uno podría lamentar esta imposibilidad de elegir, The
pero lo cierto es que esto tampoco implica un ineludible perjuicio desorientaded
para los consumidores, dado el arbitraje que se espera que produzcan aerialist:
los consumidores más informados6. En efecto, un proveedor no Evolutionary
puede distinguir claramente entre un consumidor sofisticado y uno dynamics of
que no lo es y, en todo caso, si quiere obtener ganancias, debe tratar contract
de venderle a todos, de forma que el consumidor sofisticado le ofrece clauses in
protección al consumidor no sofisticado. predisposed
contracts
La contratación estandarizada reduce costos de transacción y and the poor
permite el abaratamiento de los productos o servicios. En ese sentido, quality myth
resulta engañoso argumentar que la estandarización implica un of consumer
desequilibrio perjudicial. Por el contrario, la estandarización explica contracts
el precio al que accedió el consumidor. En otras palabras, antes de G u s tav o M a n u e l R o d r í g u e z G a r c í a
efectuar un juicio apriorístico respecto de la contratación en masa,
debemos preguntarnos si el consumidor supuestamente afectado
tiene la disposición de pagar por el producto o servicio sin el término
contractual reputado como abusivo.
Esta cuestión nos lleva a un punto adicional que suele pasar
desapercibido en la discusión tradicional sobre el tema: se suele
analizar el contrato de consumo de manera aislada como si no fuera un
atributo del producto. En verdad, y esto puede parecer sorprendente
para algunos, el contrato es parte del producto. El producto o servicio
materia de la relación de consumo viene dado, entre otras cosas,
por los términos y condiciones referidos a dicho producto o servicio.
Este hecho no es menor. Una comprensión cabal de este punto nos
5 Baird, Douglas G. The Boilerplate Puzzle. Michigan Law Review, 104, 933 (2005).
6 Schwartz, Alan & Louis Wilde. Intervening in Markets on the Basis of Imperfect Information: A Legal
and Economic Analysis. University of Pennsylvania Law Review, 127 (1979).

254 permite descubrir que el control de abusividad es, en buena cuenta,
una intervención de la autoridad en la configuración del producto o
servicio ofrecido por los proveedores.
Conviene explicar con detenimiento nuestra afirmación en el
sentido de que los términos contractuales son parte del producto (la
oferta) del proveedor. Cuando un proveedor ofrece sus productos
o servicios a los consumidores, lo hace bajo ciertas condiciones.
Esas condiciones no pueden ser analizadas como entes aislados sino
que, por el contrario, son los parámetros que delinean el producto o
servicio materia de la posible relación de consumo. Es precisamente
por esta razón que, en estricto sentido, la presencia de términos
contractuales beneficiosos o adversos para los consumidores incide en
el precio total del producto.
Exploremos este punto de la siguiente forma: el precio total del producto
o servicio no viene dado por el precio monetario que el consumidor
debe desembolsar sino que incluye todos los costos esperados derivados
de todos los riesgos que ese consumidor podría afrontar7. Un término
contractual podría permitirle al proveedor no responder ante cierto
defecto, por ejemplo. Aunque el precio monetario sea X, lo cierto es
que el precio total del producto es X más el costo impuesto por el
término limititativo de responsabilidad. En sentido opuesto, observe
el lector que la eliminación de términos contractuales adversos para
los consumidores, aunque puedan importar un incremento del precio
monetario, podrían ser entendidos como una reducción del precio
total que el consumidor debe pagar.
El producto que adquiere el consumidor no es simplemente el bien
específico (el televisor, el teléfono móvil, la barra de chocolate o el
automóvil) sino el bien delineado por los términos contractuales

bajo los cuales es ofrecido. Este aspecto es importante porque pone
de manifiesto lo problemático que resulta controlar los términos
contenidos en contratos de consumo: es realmente un control
respecto del producto o servicio que el proveedor desea ofrecerle al
consumidor. Ahora bien, la distinción efectuada respecto del precio
monetario y el precio total del producto no afecta en nada nuestro
comentario inicial en torno a la tendencia a la estandarización. Como
regla general, la reducción del riesgo ante la ausencia de un término
contractual (menos costo) representaría un incremento del precio
monetario a pagarse y viceversa.
Piense en un contrato que le permite al consumidor salirse de la
relación de consumo en cualquier momento, sin expresión de causa y
sin la necesidad de asumir penalidad alguna. Este contrato hipotético
7 Craswell, Richard A. Freedom of Contract. The Coase Lecture Series (1994), p. 5.

74
protegería al consumidor frente a posibles incrementos del precio

total del producto en el tiempo, pero esta libertad de salida como
regla general implicará que el consumidor recibirá menos beneficios
anticipados8 (por ejemplo, un regalo por la apertura de una cuenta
255
de ahorros o un descuento especial). El precio total pagado por el El equilibrista
desorientado:
consumidor es independiente del contenido del contrato únicamente
la dinámica
en el sentido de que un menor precio monetario será compensado
evolutiva de
con mayores costos (riesgos) de otro tipo y menores riesgos para el
las cláusulas
consumidor serán compensados con un mayor precio pecuniario.
contractuales
Sin embargo, como puede apreciarse, no es posible entender cabalmente en contratos
el producto o servicio materia de la relación de consumo sin apreciar los predispuestos
términos contractuales bajo los cuales tal producto o servicio ha sido y el mito de la
ofrecido. Imagine el lector que un proveedor quiere ofrecer el servicio baja calidad de
de estacionamiento de vehículos, pero sin asumir responsabilidad por los contratos
hurtos o daños dentro de la playa de estacionamiento. Nuevamente, de consumo
el precio total del servicio es distinto al precio monetario. El precio The
monetario será la cantidad de dinero que se tendrá que desembolsar desorientaded
pero, en realidad, el precio de ese servicio comprende la existencia del aerialist:
riesgo que el consumidor asume y que viene dado por la limitación Evolutionary
de responsabilidad comprendida en ese contrato de consumo. Si el dynamics of
legislador considera «injusto» que los proveedores de ese servicio contract
limiten su responsabilidad o la autoridad considera como «abusiva» clauses in
dicha cláusula, estará reduciéndose el riesgo para el consumidor predisposed
pero previsiblemente dicha reducción deberá ser compensada con el contracts
incremento del precio monetario. Más grave aun, lo que el legislador and the poor
o la jurisprudencia harían es exigir que los proveedores ofrezcan un quality myth
servicio distinto del que querían ofrecer (servicio de parqueo sin of consumer
seguridad versus servicio de parqueo con seguridad). contracts
La contratación estandarizada permite reducir costos de transacción
pero no solamente logra ello. Dado que la asignación de los riesgos
expresada en el contrato estandarizado expresa un trato óptimo por el
que un individuo promedio estaría dispuesto a pagar, la contratación
estandarizada facilita el comercio, permitiéndole al consumidor
promedio pagar menos por los productos o servicios. Permitirle a la
autoridad reformar el contrato implica permitirle reformar el producto
o servicio. Dicha intervención presupone que la autoridad se pregunte
si el consumidor realmente quiere pagar por ese nuevo producto o
servicio. Los proveedores que quieren ganar estructuran sus contratos
de modo que respondan a lo que los actores de mercado desean. Salvo
que asumamos que las empresas son tontas y no ofrecen un producto
o servicio por el que el consumidor estaría dispuesto a pagar, debemos
8 Bar-Gill, Oren & Omri Ben-Shahar. No contract? (febrero 16, 2013). NYU Law and Economics
Research Paper Paper 13-06/University of Chicago Coase-Sandor Institute for Law & Economics
Research Paper 636, p. 3.

256 sospechar que el control de abusividad nos conduce no hacia los
acuerdos que los consumidores querrían (menos derechos y menor
precio monetario) sino hacia lo que la autoridad querría (más derechos,
pero asumiendo incorrectamente que esta alteración no incidirá en el
precio monetario).
Uno podría preguntarse si es que acaso el ofrecimiento de estos
productos o servicios que responden a un óptimo y que no son «la más
alta calidad posible» no representa, al menos, una potencial afectación
para el consumidor que demanda un producto o servicio especializado
o de calidad superior a la media. Sin embargo, el razonamiento es
precisamente que aquella persona que tiene una demanda superior a la
del promedio deba pagar el precio incrementado de esa oferta especial.
En otras palabras, la estandarización reduce los precios monetarios, pero
eso implica asumir las consecuencias que ello importa (algunos derechos
que podrían ser valiosos «en abstracto» pero que subjetivamente
merecen una valoración inferior por parte del consumidor en contraste
con la importancia que le asignan al precio monetario). Dado que los
proveedores son maximizadores de beneficios, no es razonable suponer
que estos prefieren ofrecer los productos que una minoría compraría,
salvo que asumamos que tales proveedores han considerado rentable
—de forma extraña— reducir sus ventas.
Ahora bien, estos contratos estandarizados tienden a caracterizarse por
su estabilidad en el tiempo pero distan de ser estáticos. En otras palabras,
los términos contractuales contenidos en un contrato de consumo
estandarizado están sometidos a un proceso evolutivo. Analizar cómo
funciona ese proceso resulta necesario para comprender cabalmente
esta idea de que los contratos estandarizados representan el óptimo por
el que la generalidad de los consumidores estaría dispuesto a pagar y
explica el porqué la «plantilla» suele ser compartida por los competidores

sin que ello evidencie una práctica colusoria o concertada.
Para entender las variables que operan en este proceso evolutivo,
podemos visualizar al contrato estandarizado como un producto en sí
mismo (hemos dicho ya que, en efecto, el contrato es parte del producto
que integralmente se ofrece al consumidor). La dinámica evolutiva ha
sido concebida por Choi, Gulati y Posner como el «ciclo de la innovación
hacia la estandarización». Los autores conciben la estandarización como
el equivalente a la preeminencia de mercado que cualquier producto
tradicional pretendería alcanzar. La explicación de la tendencia a la
estabilidad de los términos contractuales puede descansar en el hecho
de que
[c]uando las partes del contrato abandonan el estándar y adoptan
una nueva forma contractual, asumen el riesgo de que las cortes
interpretarán sus términos de una forma impredecible. Al mismo tiempo,
74
si su nueva forma funciona bien y es interpretada consistentemente por

las cortes, las otras partes pueden imitarla. De esta forma, los primeros
que adoptan esta forma confieren una externalidad positiva mientras
que internalizan todo el riesgo. Así, uno espera que las firmas ofrezcan
257
una producción sub-óptima de innovación en contratos predispuestos El equilibrista
o formas contractuales9. desorientado:
la dinámica
La evolución se produce como resultado de la confluencia de dos evolutiva de
fuerzas: (i) una fuerza que impulsa la estabilización y que proviene las cláusulas
fundamentalmente de la falta de incentivos de los actores de mercado contractuales
importantes para cambiar un estándar que les resulta útil; y, (ii) una en contratos
fuerza que impulsa la innovación que proviene fundamentalmente predispuestos
de intermediarios con capacidad de obtener ganancias de un nuevo y el mito de la
estándar e impulsar el empleo generalizado de este así como de actores baja calidad de
de menor escala en el mercado pero con incentivos para diferenciarse y los contratos
de consumo
adoptar el riesgo de cuestionar el estándar (riesgo que los actores de gran
escala no tomarían por las razones ya señaladas). The
desorientaded
El proceso es resumido en estos términos: aerialist:
[d]urante el periodo inicial, existen innovaciones o desviaciones de Evolutionary
la forma estandarizada pero no necesariamente logran una adopción dynamics of
generalizada. Estas innovaciones pueden provenir de una gama contract
amplia de partes. Conjeturamos que los participantes de mercado clauses in
predisposed
a los márgenes, sin un interés comprometido en la preservación
contracts
del estándar existente, serán los más interesados en promover la
and the poor
innovación en este periodo inicial. Los jugadores dominantes,
quality myth
que son los usuarios principales y los expertos del y en el estándar
of consumer
existente, estarán menos dispuestos a innovar en este primer
contracts
periodo. El siguiente periodo, en el que una innovación particular
logra una adopción generalizada, es cuando los intermediarios de G u s tav o M a n u e l R o d r í g u e z G a r c í a
alto volumen o elevado estatus juegan un papel importante en la
promulgación de la innovación. La aprobación de la innovación
por actores oficiales […] puede tener también un impacto en si la
innovación logra una adopción generalizada10.
Es claro, sin embargo, que la innovación respecto de contratos

estandarizados es un proceso que, aunque puede gestarse
continuamente, tenderá a hacerse lento debido a diversos factores.
Estos son, en resumen, los siguientes: (i) la existencia de beneficios
derivados de la estandarización tales como externalidades de red
y beneficios derivados del aprendizaje por parte del mercado de
los términos ya empleados; (ii) la existencia de costos asociados al
9 Choi, Stephen J., Gulati, Mitu & Posner, Eric A. The Dynamics of Contract Evolution (junio 23,
2012). University of Chicago Institute for Law & Economics Olin Research Paper 605/NYU Law and
Economics Research Paper 12-16, p. 5.
10 Ibídem, p. 7.

258 cambio que deberían ser asumidos por quienes pretendan introducir
innovaciones en el contrato estandarizado; y, (iii) la existencia de pobres
derechos de propiedad respecto de los beneficios de la innovación
contractual11.
La interacción de estas variables permite comprender, entonces, que los
términos contractuales estandarizados representan un óptimo y, además,
dicha expresión tiende a ser estabilizada reduciéndose la innovación. El
hecho de que encontremos diversos competidores empleando contratos
estandarizados con términos equivalentes no revela que se hayan
necesariamente puesto de acuerdo con la intención de perpetrar un
acto anticompetitivo12 sino, simplemente, que están leyendo las mismas
señales que el mercado emite: las señales que revelan por cuáles términos
contractuales los consumidores, de forma general, estarían dispuestos a
pagar.
Asimismo, debe considerarse también que la tendencia de los interesados
hacia la preservación de una determinada fórmula contractual puede
verse reforzada como consecuencia de un Endowment Effect que hace que
la pérdida de una titularidad sea percibida de manera más impactante
que la pérdida de oportunidad de adquirir esa misma titularidad13.
Nótese que esta estandarización responde a la necesidad de ofrecer
más productos a menores precios (masificación de la producción).
En estos casos, el proveedor que quiere distinguirse puede innovar
ofreciendo beneficios superiores al promedio de modo que sus términos
contractuales diferenciados pueden servir para atraer consumidores. No
debe confundirse este proceso con el escenario en el cual el legislador
estandariza los términos del contrato —por ejemplo, obliga a que los
proveedores ofrezcan un producto o servicio con cierto beneficio o
característica mandatoria— y en el que, evidentemente, no existirá

posibilidad de diferenciación. En esos casos, la innovación es destruida y
los precios se ven incrementados por efecto directo de la ley.
También debe observarse que, conforme fuera señalado antes, un
competidor puede introducir innovaciones en el contrato estandarizado
precisamente para distinguirse. En esos casos, los consumidores juzgarán
si prefieren una combinación en la forma CE + PB (cláusulas estándares
más precios bajos) o una combinación CES + BA (cláusulas especiales
más precios altos). El competidor podría optar por reducir su margen
11 Marotta-Wurgler, Florencia & Taylor, Robert. Set in Stone? Change and innovation in consumer
Standard-form Contracts. New York University Law Review, 88, 1 (2013), p. 246.
12 En cualquier escenario, en el supuesto que se logre demostrar un acuerdo o práctica orientada
a alterar la competencia, se trataría de una problemática que escaparía de los propósitos de
una normativa de protección al consumidor y, ciertamente, del propósito específico de cualquier
procedimiento de control de abusividad para términos contractuales.
13 Gulati, Mitu & Scott, Robert E. The Three and a Half Minute Transaction: Boilerplate and the Limits
of Contract Design. Chicago: The University of Chicago Press, 2013.

74
de ganancia ofreciendo mejores términos contractuales a precios

competitivos, pero eso dependerá de la decisión de ese proveedor en
particular. La clave es que, como puede apreciarse, existe un mercado
de cláusulas contractuales14 y no existe razón para asumir que la elección
259
de un consumidor a favor de la combinación CE + PB es de orden El equilibrista
desorientado:
irracional.
la dinámica
Buena porción de las regulaciones sobre protección al consumidor evolutiva de
pueden ser vistas como intentos de empaquetar seguros no deseados en las cláusulas
los productos que se ofrecen, alterándose el precio total del producto contractuales
y, con ello, desalentando la compra de este por parte del consumidor. en contratos
Aquellos consumidores que hubieran pagado espontáneamente por ese predispuestos
seguro estarán indiferentes frente al empaquetamiento producido por la y el mito de la
regulación, pero aquellos que no querían pagar probablemente deban baja calidad de
hacerlo a pesar de que ese seguro es valorado en menor medida que el los contratos
dinero que tienen en sus manos o, simplemente, decidan no comprar de consumo
el producto. El meollo del asunto es que es extremadamente difícil The
que la autoridad sepa qué quieren los consumidores pero, como regla desorientaded
general, debe ser claro que si estos quieren «algo» que valoran en mayor aerialist:
medida que su costo, es probable que en un mercado sin regulación los Evolutionary
proveedores ofrezcan ese «algo» de manera voluntaria15. dynamics of
contract
La dinámica detrás del proceso de estandarización contractual, como clauses in
puede apreciarse, es compleja y no responde a la idea tan ampliamente predisposed
difundida de que el proveedor abusa de su posición preeminente con contracts
la finalidad de venderle lo peor al consumidor al precio más elevado and the poor
posible. Más importante que eso, sabemos que en realidad los términos quality myth
contractuales ofrecidos integran el producto total, por lo que no es of consumer
posible regular el contrato sin regular realmente el producto. Las contracts
consecuencias de esta regulación deberían ser evidentes. No obstante, G u s tav o M a n u e l R o d r í g u e z G a r c í a
el Código de Protección y Defensa del Consumidor le permite a la
autoridad de consumo juzgar la supuesta abusividad de un término
contractual considerándolo, de ser el caso, como inexigible. Conviene,
en ese orden de ideas, que exploremos el razonamiento detrás de este
juicio de abusividad para, con posterioridad, poner de relieve las graves
falencias y problemas que esta práctica conlleva.
III . Refin ando u na premi sa: la in ut ilidad de la

lec t ur a de los térmi nos co n t r ac t uale s
Al inicio de la sección precedente, asumimos que los consumidores
revisaban los términos contractuales aplicables al plan de telefonía
14 Schafer, Hans-Bernd & Ott, Claus. Manual de análisis económico del derecho civil. Traducción de
Macarena Von Carstenn-Lichterfelde. Madrid: Tecnos, 1991, p. 331.
15 Ramseyer, J. Mark. Products liability through private ordering: notes on a Japanese Experiment.
University of Pennsylvania Law Review, 144, (1996), p. 1825.

260 móvil elegido. El lector podría preguntarse válidamente si nuestra
asunción es realista. Después de todo, ¿quién lee los contratos de
consumo antes de ser aceptados? Esta interrogante no es menor.
Los críticos de la contratación estandarizada podrían argüir que el
problema fundamental de la contratación de este tipo es precisamente
que permite a los proveedores introducir una extensión y complejidad
orientadas a desincentivar la lectura, cuando lo que queremos es que los
consumidores lean los contratos que aceptan.
Aunque suene atractivo el discurso encaminado a convencernos de la
importancia de permitir o facilitar la lectura de los contratos por parte
de los consumidores, lo cierto es que casi nadie lee los contratos y eso es
perfectamente racional. Imagine que revisa detenidamente el contrato
que el proveedor de telefonía le propone y usted discrepa en diversos
aspectos. ¿Podría realmente negociar con el proveedor la modificación
de esas cláusulas? La lectura es útil en la medida que podamos hacer
algo con ella. En el mundo real, sin embargo, la lectura importa un
costo (esfuerzo y tiempo, por ejemplo) que, en la generalidad de casos,
sencillamente no vale la pena. A la pregunta sobre si los consumidores
realmente quieren leer los contratos predispuestos, la respuesta suele ser
que no.
Desde luego, ese no es el fin de la historia. No nos extrañaría que alguien
sostenga que si bien los consumidores no quieren leer los contratos,
eso se debe precisamente a la estructura predispuesta de los mismos
o, en todo caso, que el hecho de que no los lean no significa que no
deba facilitárseles, al menos, la alternativa de leerlos. Bajo esta tesis,
los consumidores ciertamente podrían decidir firmar sin leer pero los
proveedores ineludiblemente deberían «invitar» a la lectura mediante
términos amigables y formas más «digeribles» para los consumidores. En
otras palabras, no se trata de que los consumidores lean sino de que

tengan la oportunidad de leer.
La cuestión que debe entenderse es que la oportunidad de leer es,
como regla general, intrascendente. No existe nada reprochable en la
aceptación de términos contractuales sin haberlos revisado. Recuerde
que los términos contractuales son un atributo del producto, es decir, son
parte de este. De la misma forma en la que usted puede elegir comprar
un producto sorpresa —comprar una caja sin saber lo que hay en ella—
usted puede comprar sin saber los términos contractuales aplicables.
La crítica suele considerar que una persona no puede expresar una
«verdadera» voluntad de vincularse a términos contractuales que no
pudo si quiera haber leído. La asunción de la crítica es, sin embargo,
manifiestamente fallida.
El profesor de la Universidad de Chicago, Omri Ben-Shahar se ha
ocupado de lo que él denomina «el mito de la oportunidad de leer» y
74
ha expresado, entre otras cosas, que «una decisión de no leer no es una

rendición implícita a las limitantes cognitivas y a textos muy extensos o
muy difíciles de comprender. Es una decisión afirmativa y racional no de
saber lo que está especificado en el contrato —es una preferencia por
261
no importarle». De hecho, el profesor Ben-Shahar sugiere, y estamos de El equilibrista
desorientado:
acuerdo, que focalizar la atención de las reglas legales en esta cuestión
la dinámica
podría conspirar contra los propios intereses de los consumidores y
evolutiva de
contra el desarrollo de mejores alternativas regulatorias16.
las cláusulas
La ausencia de lectura, sin embargo, sí podría afectar el argumento del contractuales
arbitraje de los consumidores informados (en el sentido de que bastan en contratos
algunos pocos que sí lean los contratos para incentivar a los proveedores a predispuestos
ofrecer términos contractuales aceptables) dado que una tasa de lectura y el mito de la
excesivamente baja o casi nula podría imposibilitar el efecto deseado. baja calidad de
Sin embargo, que la posibilidad de este arbitraje de los informados se los contratos
vea limitada no sustentaría, de modo alguno, que el legislador o los de consumo
decisores deban intervenir o rediseñar el contrato predispuesto. Como The
se explora aquí, no solo siguen existiendo fuertes incentivos para que desorientaded
los proveedores diseñen contratos predispuestos óptimos sino que, aerialist:
además, la opción regulatoria o interventora podría generar problemas Evolutionary
potencialmente más nocivos que aquel que suele preocupar a cierto dynamics of
sector de académicos17. contract
clauses in
Aunque esta cuestión de la lectura de los contratos de consumo no predisposed
es el asunto que nos interesa abordar en este trabajo, consideramos contracts
pertinente poner de manifiesto que, en cualquier escenario, el control and the poor
de los términos contractuales no puede sustentarse torpemente en la quality myth
necesidad de viabilizar la oportunidad de lectura, más allá de que el of consumer
lector considere que la falta de lectura es, contrariamente a lo aquí contracts
expuesto, realmente trascendente. G u s tav o M a n u e l R o d r í g u e z G a r c í a
IV . Control de calidad contrac tual: justificando

al equilibrista
La tesis del control de calidad del contrato se sustenta en la idea de
que los consumidores se enfrentan a contratos que no maximizan el
interés de las partes sino que, por el contrario, tienen características
que viabilizan una «apropiación desmedida» de cualquier excedente
que el consumidor pueda obtener de la transacción de consumo.
Dada la imperfecta racionalidad de los consumidores, los proveedores
aprovecharían la oportunidad para configurar el contrato en respuesta
16 Ben-Shahar, Omri. The Myth of the «Opportunity to read» in Contract Law. European Review
Contract Law, 5, 1 (2009), p. 15.
17 Por ejemplo, consideramos que el juicio de abusividad, al impedir el screening ex post de consumidores
conforme a lo expuesto más adelante, podría alentar la selección arbitraria de clientela ex ante e,
incluso, podría incrementar la tasa de discriminación estadística en los mercados de consumo.

262 a los sesgos que puedan padecer los consumidores. Korobkin refiere, en
tal orden de ideas, que
[s]i bien los proveedores tienen un incentivo económico para ofrecer
el nivel eficiente de calidad de los atributos que los consumidores
toman en cuenta (atributos «visibles»), tienen un incentivo para hacer
que los atributos que los consumidores no toman en cuenta (atributos
«no-visibles») sean favorables a ellos mismos, dado que hacerlo no
afecta las decisiones de consumo de los compradores18.
Podría decirse que existe un beneficio esperado percibido por el

consumidor que es diferente al beneficio esperado real (que incluye
consideraciones «no-visibles») así como existe un precio esperado
percibido que es distinto al precio esperado real. El contrato predispuesto
permitiría a los proveedores incrementar la demanda por sus productos
mediante un incremento del beneficio esperado percibido sin asumir
los costos de mejorar el beneficio esperado real. De la misma forma,
tal demanda puede ser incrementada cuando el proveedor reduce el
precio esperado percibido aunque el precio esperado real resulte elevado
en el fondo19. El diseño de estos contratos, entonces, respondería a la
necesidad de beneficiarse de las divergencias señaladas lo cual implicaría
adoptar términos contractuales que incidan en los atributos de los
productos o en los niveles de uso de los mismos.
En buena cuenta, los contratos predispuestos, por ser tales, permitirían a
los proveedores introducir términos contractuales que afectan la utilidad
de los adherentes (que no son «visibles» y que «reducen sus beneficios»)
afectándose, de esta forma, la «calidad» del contrato. Así, se ha afirmado
de manera tajante que «[…] se debe entender por contrato de baja
calidad, en el marco de los contratos de adhesión, aquel que no maximiza
la utilidad del adherente»20. El modelo implica que la adquisición de

información sobre esos aspectos «no visibles» sería demasiado costosa y,
en buena cuenta, impracticable para los consumidores.
Este marco teórico ha sido adoptado por el Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual
(Indecopi) como el sustento para la existencia del control de abusividad
en el sistema de protección al consumidor. Así, la autoridad de consumo
ha declarado abiertamente y sin tapujo alguno que «[d]ebido a que
este problema de información es demasiado costoso de solucionar, el
resultado final es que no existe la posibilidad de que los términos de baja
18 Korobkin, Russell B. Bounded rationality, standard form contracts and unconscionability. University
of Chicago Law Review, 70 (2003).
19 Bar-Gill, Oren. Seduction by contract. Law, economics and psychology in consumer markets. Nueva
York: Oxford University Press, 2012, pp. 10-14.
20 Salazar, Diego F. Asimetrías de información y análisis económico de los contratos de adhesión. Latin
American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers (2006), p. 24.

74
calidad contractual sean corregidos. Esto hace necesaria la intervención

de un tercero que, mediante la imposición de un standard mínimo
de calidad del contrato, mejore la situación que el mercado no puede
corregir»21.
263
El equilibrista
El argumento de la irracionalidad y consecuente ajuste de la calidad del desorientado:
contrato predispuesto no puede ser rechazado a priori. Sin embargo, la la dinámica
decisión de consumo es lo suficientemente compleja como para que no evolutiva de
pueda ser reducida al presupuesto de imperfecta racionalidad. De un las cláusulas
lado, muchas de las evidencias presentadas sobre dicha imperfección contractuales
son de dudosa fortaleza. El hecho de que un consumidor se valga de en contratos
un impulso o de un prejuicio para comprar un producto o contratar un predispuestos
servicio no implica irracionalidad. Si un consumidor adquiere algo por y el mito de la
simple conexión emocional o porque valora de una forma determinada baja calidad de
una oferta, ello no implica irracionalidad aunque el consumidor se vea los contratos
en último término insatisfecho con su compra. de consumo
The
De otro lado, los defensores de una aproximación propia de la economía
desorientaded
neoclásica no dudan de la existencia de problemáticas informativas. aerialist:
El meollo del asunto es otro. Toda intervención legal cuesta dinero Evolutionary
por lo que resulta intrascendente el hecho de que el mercado pueda dynamics of
operar imperfectamente. Lo relevante es tomar en cuenta el costo de contract
la corrección que se pretende establecer mediante las leyes. Las fuerzas clauses in
políticas que motivan las acciones correctoras de la ley tienen incentivos predisposed
para apuntar hacia intereses particulares que no son necesariamente contracts
los intereses de los consumidores22. En concreto, el análisis serio no and the poor
puede sostenerse en el dato de la imperfección del mercado sino en quality myth
la determinación de si las consecuencias de la respuesta legal son más of consumer
nocivas que las consecuencias adversas que pretendemos corregir. El contracts
control de abusividad no toma en consideración que, al determinarse G u s tav o M a n u e l R o d r í g u e z G a r c í a
la inexigibilidad de una cláusula, se altera el conjunto de atributos
que delinean la configuración final del producto (porque los términos
contractuales son parte del producto) y, de esa forma, se lesiona en último
término el principio de soberanía del consumidor (por no mencionar el
derecho del empresario a ofertar a aquello que considere conveniente).
El Código de Protección y Defensa del Consumidor mira con escepticismo
(por no decir «desprecio») el resultado de sumar dos características: la
ausencia de negociación de los términos contractuales y el supuesto
desequilibrio que los términos contractuales generan en perjuicio de los
consumidores. Ya hemos señalado que la ausencia de negociación no
nos dice nada respecto de los beneficios obtenidos por los consumidores
en una transacción de consumo. Por el contrario, buena porción de los
21 Resolución 0078-2012/SC2-INDECOPI del 11 de enero de 2012.

22 Epstein, Richard A. The Neoclassical economics of consumer contracts. Minnesota Law Review, 92
(2008).

264 beneficios obtenidos por los consumidores se derivan directamente del
carácter masivo y no negociado de la contratación.
Una crítica frecuente a los contratos predispuestos es el hecho de que
estos suelen ser extensos y complejos, de modo que se torna imposible
leerlos y, en caso se leyeran, serían de imposible comprensión. Sin
embargo, que la forma en la que se expresa el contrato sea extensa y
compleja nos dice poco acerca de la complejidad de la transacción en
sí misma. Un contrato simple de apenas algunas palabras puede ser
profundamente complejo. En particular, a medida que menos aspectos
son regulados en el contrato predispuesto por parte del proveedor,
resulta probable que sea más necesaria la aplicación de reglas legales que
puedan operar de forma supletoria para llenar los vacíos de los acuerdos
predispuestos23. Nuevamente, no es bueno dar una respuesta a priori.
Puede no gustarnos la extensión y complejidad aparente del contrato
predispuesto pero suele ser resultar más extenso y complejo el contenido
de las reglas legales que supletoriamente estarían llamadas a llenar los
vacíos que un contrato predispuesto simple dejaría.
Muchos defensores de la defensa del consumidor vía la regulación
pura y dura plantean soluciones para el problema informativo que, en
general, son demasiado optimistas y fallan por razones que no pueden
ser abordadas aquí24. Sin embargo, y esto resulta de especial interés en
nuestra discusión, el control de abusividad como remedio legal específico
para afrontar el supuesto problema de calidad deficitaria del contrato de
consumo conspira contra el interés del consumidor de maneras mucho
más profundas que el consabido argumento del incremento de los costos
de transacción (que es correcto, pero que representa apenas una parte
del conjunto de sólidos y convincentes argumentos que nos hacen
creer que el control de abusividad debe desaparecer de las legislaciones
de protección al consumidor). Exploraremos este último asunto a

continuación.
V . Desorientación: el excesivo costo del pseudo-

equilibrio
La aversión hacia los contratos predispuestos suele basarse en la
creencia, frecuentemente errónea, de que tales contratos ofrecidos al
consumidor en la forma de «tómelo o déjelo» introducen desequilibrio
en una situación que, de ordinario, habría sido más bien equilibrada,
23 Ben-Shahar, Omri. Regulation through boilerplate: an apologia. Michigan Law Review, 112 (2014).
El autor señala de forma lúcida: «[…] la complejidad del contrato y el resultante nivel de ignorancia
no tiene nada que ver con el esquema predispuesto. Los contratos ordinarios de la era romántica
previa a los contratos predispuestos […] son sorprendentemente complejos y muchas veces dejan
más incertidumbre que el voluminoso contrato predispuesto de la era de la contratación en masa».
24 Recomendamos la lectura de Ben-Shahar, Omri & Schneider, Carl E. More than you wanted to
know, the failure of mandated disclosure. Princeton: Princeton University Press, 2014.

74
esto es, que generan una ventaja «excesiva» o «intolerable» a favor del
proveedor25. Tal asunción es manifiestamente equívoca si tomamos
en cuenta la existencia de incentivos reputacionales asimétricos
entre proveedores y consumidores. Los proveedores son, como regla
265
general, más «identificables» en el mercado de modo que una conducta El equilibrista
desorientado:
oportunista de estos suele acarrear costos reputacionales importantes
la dinámica
que un consumidor no padecería si fuera dicha parte la que actuara
evolutiva de
oportunistamente. Posner y Bebchuk han abordado este asunto
las cláusulas
señalando que «(e)n el caso de reputación-asimétrica, el vendedor tiene
contractuales
poco o nulo incentivo por comportarse oportunistamente porque si lo en contratos
hace, sufrirá una pérdida de reputación que representa un costo. El predispuestos
comprador, sin embargo, no se ve desincentivado por consideraciones y el mito de la
reputacionales»26. baja calidad de
Como puede advertir el lector, si uno asume un piso hipotético inicial de los contratos
naturaleza equilibrada, el contrato —que contiene términos favorables al de consumo
proveedor predisponente y, en apariencia, adversos al consumidor adherente— The
impresiona como un vehículo para introducir desequilibrio entre las desorientaded
partes. El piso, sin embargo, es desequilibrado porque la conducta aerialist:
oportunista de un consumidor pasa casi desapercibida para el mercado. Evolutionary
En ese orden de ideas, el contrato desequilibrado es una evidente dynamics of
estrategia para introducir equilibrio entre las partes de la relación de contract
consumo. El escepticismo que la normativa peruana revela sobre el clauses in
desequilibrio expresado en el contrato de consumo se sustenta en una predisposed
ilusión. contracts
and the poor
La reputación es valiosísima y puede ser puesta en riesgo de forma quality myth
relativamente sencilla (basta una declaración antojadiza de un of consumer
consumidor en una red social). Las empresas necesitan adoptar contracts
estrategias para conservar su reputación en el mercado y para mantener G u s tav o M a n u e l R o d r í g u e z G a r c í a
relaciones cooperativas con los consumidores. No todos los consumidores
son iguales, sin embargo. Algunos consumidores serán clientes leales
a los que vale la pena fidelizar mientras que otros consumidores son
oportunistas y no-cooperativos. Antes de la configuración de la relación
de consumo, resulta costoso y complejo distinguir quiénes serán los
consumidores leales del mañana y quiénes los oportunistas. Este proceso
costoso previsiblemente afectaría el precio de los productos o servicios
ofrecidos en el mercado.
25 Sobre el particular, véase: de la Puente y Lavalle, Manuel. Estudios del contrato privado. Tomo
I, Cultural Cuzco, p. 202, citado por Torres Carrasco, Manuel. Cláusulas abusivas en el nuevo
Código de Defensa y Protección del Consumidor. Gaceta Jurídica (2011). De la Puente, en tesis que
aquí criticamos en extenso, refiere que «[…] la fórmula “cláusula abusiva” no se refiere a la teoría
del abuso del derecho sino que debe ser interpretada como cláusula excesiva, demasiado onerosa
que reporta una ventaja indiscriminada a favor de uno de los contratantes en menoscabo del otro […]
alteran, en ventaja del predisponente, el equilibrio entre los derechos y obligaciones contractuales de
las partes».
26 Bebchuk, Lucian A. & Posner, Richard A. One-sided contracts in competitive consumer markets.
Michigan Law Review, 104 (2006).

266 Asimismo, sin perjuicio del innegable costo de la selección anticipada de
clientes, existe cierto riesgo derivado fundamentalmente de la normativa
y jurisprudencia referida a la selección «arbitraria» de clientela. Si
aspiramos a permitir que la mayoría de consumidores tenga acceso a
un producto o servicio, deberíamos apostar por permitirle al proveedor
diferir su selección para un momento en el que existan señales más
claras sobre la conducta del consumidor. En esa línea de pensamiento,
es evidente que resulta más barato distinguir entre los consumidores
cuando ya existe una relación establecida entre estos y el proveedor. Si
el proveedor no pudiera hacer distinciones ex post, tendría que realizar el
proceso de selección ex ante cuando es probable que tal proceso sea más
complejo y caro.
La forma en la que los proveedores diferencian a los consumidores que
serán fidelizados de los que resultan, por decirlo de alguna manera,
prescindibles, depende de que tales proveedores tengan la capacidad de
ejercer ciertas prerrogativas discrecionales. Impedir que los proveedores
se reserven facultades discrecionales mediante cláusulas que la autoridad
podría considerar abusivas obligaría a dichos proveedores a seleccionar
clientes de manera anticipada con los costos y riesgos que ello conlleva.
El control de abusividad lesiona directamente a los consumidores porque
parte del precio que pagan por los productos o servicios expresa el
costo de este proceso de selección ex ante o, incluso, podría reducir la
disposición del proveedor de entrar en relaciones de consumo con ciertos
consumidores (por ejemplo en la disposición de otorgar préstamos).
El proceso de selección ex post se conduce, según Jason Scott
Johnston, de dos formas distintas: (i) otorgando beneficios
discrecionales; y, (ii) excusando discrecionalmente a los consumidores27.
En el primer caso se generan incentivos para que los consumidores
informados y que vale la pena conservar se revelen a sí mismos. Ellos

serán los primeros en cuestionar alguna característica del producto o
servicio y eso permitirá al proveedor decidir si se otorga un beneficio
adicional. En el segundo caso, se le permite al proveedor hacer un
juicio respecto de la conducta del consumidor a fin de determinar si
se le perdona o se le aplica el término contractual que usualmente
será desfavorable en apariencia. En suma, estos términos contractuales
permiten superar los dolores de cabeza propios de contextos en los que
se presenta un claro problema de selección adversa.
27 Johnston, Jason S. Cooperative negotiations in the shadow of boilerplate. En Omri Ben-Shahar

(ed.). Boilerplate: the foundation of market contracts. Cambridge: Cambridge University Press, 2007.

74
VI . C o n c l u s i o n e s
El control de abusividad pretende responder al problema de la baja
calidad de los contratos sustentado en la predisposición de los términos
contractuales por parte del proveedor y la posibilidad que tiene este de
267
explotar a los consumidores mediante mecanismos de escasa o imposible El equilibrista
desorientado:
perceptibilidad. En el presente trabajo hemos discutido por qué, como
la dinámica
regla general, la pretensión es equívoca, apresurada y nociva para los
evolutiva de
consumidores. La inexigibilidad de un término contractual difícilmente
las cláusulas
puede representar el interés del consumidor. Si los consumidores
contractuales
quisieran mejores términos contractuales, es previsible que los en contratos
proveedores los ofrezcan a un precio incrementado y no que opten por predispuestos
obtener ganancias mediante el aprovechamiento contractual. y el mito de la
Si las autoridades quieren colaborar con los consumidores, podrían baja calidad de
generar espacios para viabilizar la comparación entre opciones de los contratos
consumo28 y eliminar las restricciones absurdas a la actividad publicitaria. de consumo
La intervención de las autoridades en el contenido del contrato de The
consumo, de hecho, suele conspirar contra el proceso de diálogo entre desorientaded
consumidores y proveedores. En efecto, los proveedores ajustan sus aerialist:
términos contractuales a los criterios desarrollados en la jurisprudencia. Evolutionary
Pero estos criterios no necesariamente son conocidos o entendidos por dynamics of
el consumidor «de a pie» a quien pretende protegerse. Es por eso que contract
Boardman sostiene que existe una «conversación privada» entre los clauses in
redactores de estas cláusulas y las Cortes29. predisposed
contracts
Una autoridad que juegue a ser equilibrista sin tomar como referencia and the poor
las consideraciones que hemos planteado —ya sea sobre los peligros quality myth
de la intervención o respecto de las razones de la estabilidad de los of consumer
términos contractuales en el tiempo— encaminará sus decisiones de contracts
forma desorientada hacia respuestas legales inapropiadas. No puedo G u s tav o M a n u e l R o d r í g u e z G a r c í a
imaginarme nada más abusivo que la intervención de un tercero que
desde su prejuicio y falencia informativa pretende intervenir en una
dinámica que, como regla general, suele beneficiar tanto a proveedores
como a consumidores.
28 Schwartz, Alan & Wilde, Louis L. Imperfect Information In Markets for Contract Terms: The Examples
of Warranties and Security Interests. Virginia Law Review, 69 (1983).
29 Boardman, Michelle E. Contra Preferentem: The Allure of Ambiguous Boilerplate. Michigan Law
Review, 104 (2006).

N° 74, 2015
pp. 269-291
Una mirada descentralizada al enjuiciamiento

de cárteles en el Perú
A decentralized look to cartels prosecution in Perú
E d u a r d o Q u i n ta n a S á n ch e z *
Resumen: En este trabajo se analiza cómo ha perseguido y sancionado el

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual (Indecopi) las prácticas colusorias de competidores
que han tenido lugar en el interior del país, considerando si los agentes
económicos de esas zonas han internalizado el alcance y las consecuencias de
la prohibición de tales prácticas, así como el tipo de respuesta que ha tenido
la autoridad a lo largo del tiempo.
Palabras clave: cárteles – descentralización – estrategias de enjuiciamiento –

multas – estándar de prueba
Abstract: This paper analyses how Indecopi has prosecuted and sanctioned
cartels within the country, taking into account whether economic agents
have internalized the extent and impact of the ban of cartels and the type of
reaction deployed by the authority over time.
Key words: cartels – decentralization – prosecution strategies – fines –

standard of proof
CONTENIDO: I. ELEMENTOS DISTINTIVOS DEL ENJUICIAMIENTO DE CÁRTE-

LES EN EL INTERIOR DEL PAÍS.– II. LENTA COMPRENSIÓN SOBRE LA PRO-
HIBICIÓN DE CÁRTELES Y ACTIVIDAD DE ENJUICIAMIENTO BLANDA (1993-
2009).– III. RECIENTE SEVERIDAD EN EL ENJUICIAMIENTO DE CÁRTELES
(2010-2014): ALGUNAS EXPLICACIONES.
Las prácticas anticompetitivas que ha investigado y sancionado el

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección
de la Propiedad Intelectual (Indecopi) en ciudades distintas a Lima y
Callao incluyen prácticas colusorias entre competidores, actos de abuso
de posición de dominio y prácticas colusorias verticales. Este trabajo
se refiere al primer tipo de conductas —los denominados cárteles—,
teniendo en cuenta que son las que mayor número de procedimientos
han originado y que se trata de las prácticas anticompetitivas que se
consideran más graves para el mercado.
El desempeño del Indecopi en la persecusión de cárteles ocurridos en
el interior del país ha sido desigual durante los años de su existencia,
* Abogado y Profesor de la Facultad de Derecho y de la Maestría en Derecho de la Empresa de la

Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Regulación de Servicios Públicos de la London
School of Economics and Political Science (Reino Unido). Socio de Bullard, Falla, Ezcurra Abogados
(Perú). Correo electrónico: equintana@bullardabogados.pe
270 desde 1993. La institución tiene menos de un procedimiento resuelto y
sancionado por año. La mayoría de ellos ha estado referida a prácticas
para incrementar los precios. Recién a partir del año 2010 el Indecopi
empezó a perseguir y sancionar drásticamente los cárteles en el interior
del país, pues antes su actividad fue poco significativa y, además, muy
poco severa contra los infractores.
Los tres principales objetivos de este trabajo son los siguientes: primero,
identificar si este tipo de prácticas anticompetitivas tiene elementos
característicos y diferenciales en ciudades del interior del país;
segundo, indagar en qué medida los agentes económicos de esas zonas
han internalizado el alcance y las consecuencias de la prohibición de
prácticas colusorias entre competidores; tercero, analizar la respuesta
del Indecopi frente a la ocurrencia de las referidas conductas prohibidas
y determinar si la misma ha variado en el tiempo y las explicaciones de
tal variación. Las secciones del trabajo siguen este mismo orden.
I . E lementos di sti nti vos de l e n j uic iam ie n to de

cÁr teles en el i nteri or de l pa ís
De acuerdo con la información publicada por el Indecopi, desde el año
1993 hasta el año 2014 esta institución ha conocido y resuelto, cuando
menos en primera instancia1, 19 casos de prácticas colusorias horizontales
entre competidores que se han producido y han afectado zonas del país
distintas al departamento de Lima y la provincia constitucional del Callao2.
Dependiendo del momento en que ocurrieron las conductas
anticompetitivas investigadas, estos casos han sido analizados según lo
dispuesto en el decreto legislativo 701 (vigente y en aplicación desde
el año 1993 hasta mediados de 2008) o en virtud de lo dispuesto en el
decreto legislativo 1034 (en adelante, la Ley de Competencia), norma
vigente desde el año 2008 hasta la actualidad.
E d u a r d o Q u i n ta n a S á n c h e z
Según la Ley de Competencia, los acuerdos, decisiones, prácticas

concertadas y recomendaciones que involucran a agentes económicos
competidores y que tienen como propósito restringir la rivalidad
comercial entre ellos, califican como modalidades de prácticas colusorias
1 De conformidad con el marco legal vigente, las instancias del Indecopi que resuelven los casos
referentes a prácticas anticompetitivas son la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, como
primera instancia, y la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi, como segunda
instancia. Adicionalmente, la Secretaría Técnica de la Comisión tiene el rol de órgano instructor de la
investigación y también es la que decide si se admite a trámite una denuncia de parte o se inicia una
investigación de oficio.
2 En este cómputo no se considera el procedimiento por concertación de ofertas en licitaciones de
ESSALUD para la compra de oxígeno medicinal, la cual supuso la adquisición de ese producto
para distintas regiones del país, debido a que dicho caso involucraba también, y en gran medida,
a los mercados de Lima y Callao. Este caso fue resuelto a través de las resoluciones 051-2010/
CLC-INDECOPI y 1167-2013/SDC-INDECOPI (de oficio contra Praxair Perú S.R.L. y otros).

74
horizontales3. Estas cuatro modalidades de prácticas colusorias

horizontales se distinguen de la siguiente manera4:
− Acuerdos: son compromisos explícitos de los competidores para
271
definir conjunta o coordinadamente su estrategia comercial, Una mirada
en vez de hacerlo independientemente. Así, las empresas dejan descentralizada
de verse expuestas a los riesgos que se generan en un entorno al enjuiciamiento
competitivo (perder clientela y consecuentemente ingresos de cárteles en el
a manos de los competidores), pues saben de antemano que Perú
sus rivales se comportarán en el mercado según lo acordado. A decentralized
Usualmente, los términos de los acuerdos, o cuando menos su look to cartels
existencia, se encuentran plasmados por escrito en documentos prosecution in
de diversa índole y, consecuentemente, esta modalidad de Perú
práctica colusoria se demuestra a través de prueba directa.
− Decisiones: son acuerdos, pero tienen la particularidad de ser
adoptados por los competidores al interior de asociaciones o
gremios que los agrupan, ajustándose a las reglas de quórums y
mayorías que se aplican según sus instrumentos constitutivos
(estatutos u otros). Las decisiones tienen carácter vinculante
para los miembros, eventualmente incluso para quienes no
participaron de la sesión en que se adoptaron. Su objetivo y
consecuencias son también la restricción de la competencia, al
igual que en el caso de los acuerdos5.
− Prácticas concertadas o concertaciones: comportamientos llevados
a cabo conscientemente por los competidores que no pueden
explicarse por las características y condiciones naturales del
mercado, y que tienen iguales consecuencias que un acuerdo. No
existe o nunca llega a encontrarse prueba directa que demuestre
las concertaciones (pues los infractores suelen ocuparse de
desaparecerla). Por ello, deben probarse a través de elementos
de juicio o evidencias circunstanciales (prueba indirecta) que
permiten inferir que el mismo patrón de comportamiento de
los competidores (que suele denominarse «paralelismo de
3 La denominación de «prácticas colusorias horizontales» se encuentra en el decreto legislativo 1034;

la norma previa denominaba a este tipo de conductas simplemente como «prácticas restrictivas
de la competencia». No obstante, en ambas normas esas denominaciones refieren a las cuatro
modalidades señaladas. En este trabajo se ha optado por utilizar la denominación de la ley vigente.
4 Para mayor detalle ver Quintana Sánchez, Eduardo. Libre competencia. Lima: Indecoi, 2013,
pp. 35-37.
5 El Indecopi explica el contenido de las decisiones en los siguientes términos: «57. En ese orden de
ideas, es válido afirmar que lo que diferencia al acuerdo de la decisión es que en el acuerdo todos
prestan su consentimiento a lo pactado, mientras que en la decisión puede ocurrir que las empresas
obligadas a cumplirla no hayan dado su consentimiento expreso, e incluso pueden haberse opuesto.
En este último caso, los responsables serán todos menos los que se hubieran opuesto expresamente
y no hubieran ejecutado el acuerdo. 58. Los acuerdos llevados a cabo en el marco de una asociación
pueden ser analizados como decisiones de tal asociación o como acuerdos entre sus miembros. Ello
para evitar que los socios eludan sus responsabilidades colusorias por el hecho de trasladar la autoría
formal al ente colectivo. De esta forma, a la decisión de una asociación de empresas, aunque suponga
un acto unilateral de una sola persona jurídica, se le presume la multilateralidad por el hecho de agrupar
en su seno a diversas empresas» (resolución 036-2004-INDECOPI/CLC, del 23 de junio de 2004).

272 conductas») se debe a un arreglo o concierto de voluntades
previo entre ellos6.
− Recomendaciones: son orientaciones no vinculantes emitidas por
gremios y asociaciones de competidores, o por sus representantes
o directivos, con el objeto de influir en el comportamiento y
estrategia comercial de los agremiados o asociados, de modo
que se comporten uniformemente en el mercado dejando de
competir7.
De conformidad con la ley de competencia, las prácticas colusorias
horizontales están sujetas a dos estándares de ilicitud dependiendo de su
gravedad y de qué aspecto de la estrategia comercial de los competidores
impactan.
En general, las prácticas colusorias horizontales se sujetan a la prohibición
relativa, según la cual para determinar la ilicitud de la conducta se debe
demostrar su existencia y, además, que tiene o puede tener efectos
negativos para la competencia y el bienestar del consumidor8.
Pero, excepcionalmente, algunos tipos de acuerdos entre competidores
se encuentran sujetos a una prohibición absoluta, lo que significa que
para determinar su ilicitud solo se debe demostrar la existencia de la
conducta, sin necesidad de evaluar sus efectos sobre el mercado9. Están
6 Estas características de las prácticas concertadas son reconocidas por el Indecopi: «66. En ese
sentido, la práctica concertada, aunque no contiene todos los elementos del acuerdo, evidencia
una coordinación manifestada por el comportamiento de los participantes, que puede llevar a
unas condiciones de competencia no esperadas por las características del mercado. […] 68. Una
práctica concertada debe ser probada adecuadamente, aunque puede ser suficiente la prueba de
presunciones. En efecto, la prueba de las prácticas concertadas se hace normalmente apoyándose
en indicios y presunciones sobre su existencia, basadas fundamentalmente en el hecho de que
el comportamiento de las empresas en el mercado sería inexplicable si no existiere algún tipo de
concertación entre ellas» (resolución 036-2004-INDECOPI/CLC, del 23 de junio de 2004).
7 El Indecopi ha desarrollado el concepto y alcances de la prohibición de las recomendaciones en
los siguientes términos: «32. […] Las recomendaciones no tienen carácter vinculante pero tienen
la capacidad para influir en el comportamiento de los agentes económicos a las que van dirigidas,
debido a las características particulares de la asociación o gremio involucrado. […] 34. La necesidad
de reprimir las […] recomendaciones surge a partir de la constatación de la influencia que pueden
tener las asociaciones o gremios sobre sus integrantes. En efecto, a través de mecanismos de
coacción o presión, directos o indirectos, formales o informales, estas organizaciones pueden
uniformizar el comportamiento de sus miembros, restringiendo la competencia entre ellos con los
efectos negativos que de ello se derivan» (resolución 069-2010/CLC-INDECOPI, del 06 de octubre
de 2010).
8 Artículo 9 del decreto legislativo 1034. La exposición de motivos del decreto legislativo 1034 señala
lo siguiente sobre la prohibición relativa: «A aquellas conductas que pueden tener tanto efectos
positivos como negativos la legislación comparada, en amplio consenso, les otorga una presunción
de licitud y, por ende, un tratamiento de prohibición relativa o, lo que es lo mismo, de análisis bajo la
regla de la razón. En similar sentido, el Proyecto establece una prohibición relativa para determinadas
conductas. Como se ha mencionado anteriormente, este tipo de análisis requiere que la autoridad
evalúe cuál es el efecto neto de la conducta y, solo en el caso en que dicho efecto sea negativo
—porque los efectos positivos son menores que los efectos negativos—, la conducta será
considerada una infracción». Para una revisión de este tipo de prácticas colusorias y su tratamiento
legal en el Perú, véase: Bullard, Alfredo & Falla, Alejandro. La mujer del César...: ¿son los
acuerdos de compras conjuntas ilegales según las normas de libre competencia? Ius et Veritas, 25
(2002); Quintana Sánchez, Eduardo. Los acuerdos de investigación y desarrollo frente al derecho de
la competencia peruano. Anuario Andino de Propiedad Intelectual, 6 (2009).

74
sujetos a prohibición absoluta los acuerdos para: (i) fijar precios u otras
condiciones comerciales o de servicio; (ii) limitar la producción o las
ventas, en particular por medio de cuotas; (iii) repartir los clientes,
proveedores o zonas geográficas; y (iv) amañar las ofertas en licitaciones,
273
concursos u otra forma de contratación pública10. Una mirada
descentralizada
Este conjunto de prácticas colusorias entre competidores se denomina al enjuiciamiento
generalmente con el término «cártel», el mismo que internacionalmente de cárteles en el
refiere a las prácticas anticompetitivas más perjudiciales para el mercado, Perú
lo que justifica que se sometan a un drástico estándar de ilegalidad A decentralized
basado en una prohibición automática para la que basta la prueba de la look to cartels
existencia del cártel. Ello se debe a que los cárteles implican un «fraude» prosecution in
al mercado, pues, en vez de competir para atender mejor a los clientes Perú
y ganar así una mejor posición en el mercado, las empresas optan por
evitar la competencia y actúan como si fueran una sola, definiendo
conjuntamente las condiciones de venta. Con ello, aparentan competir
pero, en los hechos, se comportan como podría hacerlo un monopolio11.
Explicado lo anterior, se tiene que dieciocho de los diecinueve
procedimientos por prácticas colusorias entre competidores que ha
resuelto y sancionado el Indecopi en el interior del país hasta el año
2014 se refieren a casos de cárteles sujetos a prohibición absoluta; el caso
restante fue por colusión de competidores sujeta a prohibición relativa
(ver anexo 1 del presente trabajo)12. Un resumen de los resultados de
estos procedimientos es el siguiente:
− Dieciocho casos fueron declarados fundados en primera instancia,
y uno fue suspendido sin resolución condenatoria por aprobación
del compromiso de cese de hechos investigados presentado por
los infractores13.
10 Artículo 11, numeral 2, del decreto legislativo 1034.

11 Para una revisión más detallada de este tipo de prácticas colusorias y su tratamiento legal en el Perú,
véase: Quintana Sánchez, Eduardo. Prácticas concertadas entre competidores y estándar de prueba
requerido. Revista de Derecho Administrativo, 10 (2011).
12 El caso sujeto a prohibición relativa es el procedimiento iniciado de oficio contra el Sindicato de
Estibadores del Puerto de Salaverry, el Sindicato Gremio de Estibadores y Maniobristas del Puerto
de Salaverry y dos representantes de estos sindicatos, por decisiones y recomendaciones para
obstaculizar la entrada de un competidor al mercado. Véase resolución 052-2012/CLC-INDECOPI y
resolución 0479-2014/SDC-INDECOPI. Sin perjuicio de ello, las estadísticas que se muestran más
adelante incluyen este caso dentro del conjunto de cárteles para simplificar los comentarios y el
análisis.
13 El último caso se refiere al procedimiento iniciado de oficio contra la Asociación de Propietarios
Industriales Panificadores de Piura y el señor Armando Cotos Chuyes, resolución 021-2014/
CLC-INDECOPI. El compromiso de cese de hechos investigados se puede presentar al amparo del
artículo 25 del decreto legislativo 1034, que dispone lo siguiente:
«Artículo 25.- Del Compromiso de Cese.
25.1. Dentro del plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles contados desde la fecha de notificación
de la imputación de cargos o resolución de inicio del procedimiento, el presunto o presuntos
responsables podrán ofrecer un compromiso referido al cese de los hechos investigados o a la
modificación de aspectos relacionados con ellos».

274 − En quince de los dieciocho casos declarados fundados se
impusieron multas a uno o más infractores14.
− Siete casos fueron apelados, cinco de ellos fueron confirmados
por la segunda instancia y dos de ellos revocados.
En su mayoría, los procedimientos fueron iniciados de oficio; solo cinco
correspondieron a denuncias de parte, dos de las cuales fueron presentadas
por la autoridad municipal y uno por una empresa estatal. De otro lado,
se encuentra una marcada recurrencia de prácticas relacionadas con
precios (acuerdos, prácticas concertadas o recomendaciones), pues
quince de los casos fueron por esta materia, tal como se observa en el
gráfico siguiente.
Gráfico 1: Inicio del procedimiento y conductas Investigadas

Acuerdo / concertación /
16 recomendación de precios
Oficio
14
12
10
8
6 Denuncia
Concertación
4 de ofertas en
licitación Otros
2
0
Iniciativa Práctica anticompetitiva
Cabe agregar que, del total de casos relacionados con prácticas para
incrementar los precios, seis incluyen una imputación por, o se refieren
íntegramente a, recomendaciones de precios por parte de asociaciones o
gremios y/o directivos de estos.
La proporción de casos iniciados de oficio y por denuncia de parte, así
como de conductas relacionadas con precios y con otro tipo de aspectos
de la estrategia comercial de los competidores, es típica en la práctica del
Indecopi, pues los casos de colusión entre competidores ocurridos en

Lima y Callao también han sido en su mayoría iniciados de oficio y han
involucrado prácticas para incrementar precios.
En cuanto a los mercados afectados, las prácticas anticompetitivas en
referencia se han presentado hasta en doce departamentos del Perú,
siendo Áncash y Puno las zonas con mayor número de casos. De otro
lado, se encuentra una marcada recurrencia de actividad anticompetitiva
en el mercado de transporte de personas o carga (once casos), seguido
14 En 2 de estos casos la primera instancia aprobó el compromiso de cese de hechos investigados

presentado por algunos de los infractores y declaró fundada la imputación respecto de los infractores
que no presentaron tal compromiso, sancionándolos.

74
por el mercado de panificación (tres casos)15. Siendo ello así, no extraña

que, de los nueve casos ocurridos en Áncash y Puno, ocho sean por
colusión de precios de transporte y uno por colusión de precios del pan.
275
Gráfico 2: Mercados afectados Una mirada
12
descentralizada
Transporte
Otros al enjuiciamiento
10
de cárteles en el
8
Perú
6 Ancash
Puno A decentralized
4 Panificación Otros
Construcción
look to cartels
2
prosecution in
0 Perú
Ámbito geográfico Actividad económica
La recurrencia de casos que involucran la actividad de transporte puede

considerarse como un elemento distintivo de los cárteles ocurridos en
el interior del país, pues no se encuentra una concentración similar de
casos de colusión de competidores en Lima y Callao ni para la actividad
de transporte ni para ninguna otra actividad económica.
Respecto del período en el que han sido resueltos los casos en primera
instancia, la información indica que el Indecopi ha registrado una
actividad mucho más intensa en los últimos cinco años, pues entre 2010
y 2014 ha resuelto diez casos, mientras que en los diecisiete años previos
solo resolvió y sancionó nueve casos. Otro hecho relevante es que,
durante una década (2000-2009), el Indecopi solo resolvió tres casos de
prácticas colusorias de competidores en el interior del país. Finalmente,
en los siete primeros años de sus funciones, el Indecopi resolvió seis
casos en esta materia, tal como se observa en el siguiente gráfico.
Gráfico 3: Número de investigaciones fundadas (Primera Instancia)

12
10
0
1993-1999 2000-2009 2010-2014
15 La concentración de casos en el sector transporte podría ir cambiando en el futuro, en la medida en

que el Indecopi está dirigiendo su atención a otras actividades económicas, como lo demuestra, por
ejemplo, el que en junio de 2014 inició una investigación de oficio por concertación del precio del gas
licuado de petróleo vehicular comercializado por grifos y estaciones de servicio de las ciudades de
Chiclayo y Chimbote en la costa norte del país, según nota periodística publicada por la mencionada
institución.

276 Esta distribución de casos resueltos llama la atención, pues, en menos de
la cuarta parte del tiempo en que ha estado en funciones, el Indecopi ha
sancionado más del 50% del total de casos de colusión de competidores
en el interior del país. Siendo que este período corresponde a los últimos
cinco años, se deduce que en gran parte de su vida institucional el
Indecopi ha estado inactivo respecto de este tipo de casos.
La duración de los procedimientos ha sido diversa. Si bien se encuentran
situaciones atípicas, como por ejemplo casos cuya tramitación en
primera instancia ha durado menos de seis meses (dos casos)16 o más de
tres años (dos casos)17, casi la mitad ha durado entre uno y dos años en
primera instancia (nueve casos), como se observa en el siguiente gráfico.
Gráfico 4: Duración de los procedimientos

(Primera Instancia)
10
9
8
7
6
5
4
3
2
1
0
1 año o menos Entre 1 y 2 años Más de 2 años
Si se incluye la duración en segunda instancia, de los siete casos cuya

apelación se ha resuelto, se encuentra que, con una sola excepción18,
todos han durado más de dos años, habiendo algunos casos en que el
procedimiento ha tardado más de cuatro años y medio19.
16 Procedimiento iniciado de oficio contra la Asociación de Industriales Panificadores y Similares de

Arequipa, resolución 029-94-INDECOPI/CLC (3 meses); y procedimiento iniciado de oficio contra
Taxi Tel, Trans Fox White, Kallpay, Asociaciones de Mototaxis «Andino», Taxi Tours y la Asociación de
Choferes de Mototaxis de Huanta, resolución 003-2000-INDECOPI/CLC (5 meses).
17 Procedimiento iniciado de oficio contra el Sindicato de Estibadores del Puerto de Salaverry, el
Sindicato Gremio de Estibadores y Maniobristas del Puerto de Salaverry y dos representantes de
estos sindicatos, resolución 052-2012/CLC-INDECOPI (43 meses); y procedimiento iniciado de
oficio contra la Asociación Regional de Transportistas Interprovinciales en Camionetas Rurales, la
Asociación Unificada de Transportistas Interprovincial en Camionetas Rurales y 31 empresas de
transporte, resolución 017-2013/CLC-INDECOPI (41 meses).
18 Procedimiento iniciado por denuncia del señor Carlos León contra la señora Estela Vargas, el Colegio
Químico Farmacéutico Regional Norte y el Colegio Químico Farmacéutico del Perú, resoluciones.068-
96-INDECOPI/CLC y 229-97-TDC (19 meses).
19 Procedimiento iniciado de oficio contra el Sindicato de Estibadores del Puerto de Salaverry, el
Sindicato Gremio de Estibadores y Maniobristas del Puerto de Salaverry y dos representantes de
estos sindicatos, resoluciones 052-2012/CLC-INDECOPI y 0479-2014/SDC-INDECOPI (58 meses);
y procedimiento iniciado de oficio contra la Unión de Transportistas de Carga-Región Ancash Zona

74
Finalmente, en lo que respecta a las sanciones impuestas a los infractores,

se encuentra una notoria diferencia desde el año 2010 en adelante, pues
desde ese año los infractores son castigados más severamente.
277
Tabla 1: Multas impuestas por año (1993-2014) Una mirada
descentralizada
Total de multas al enjuiciamiento
Año
(UIT) de cárteles en el
Perú
1996 2
A decentralized
1999 2,5 look to cartels
prosecution in
2000 7
Perú
2010 58,6
2011 20,9
2012 33,9
2013 830
2014 140
En función de lo anterior, el primer elemento distintivo del enjuiciamiento

de cárteles en el interior del país es que se ha perseguido mayormente
prácticas para incrementar los precios y que afectaron el mercado
de servicios de transporte de personas y carga. El segundo elemento
distinto es que la actividad de enjuiciamiento de cárteles se ha activado
principalmente en los últimos cinco años, en los que se han resuelto
más del 50% de los casos procesados en un período de veintidós años.
El tercer elemento distintivo es que el enjuiciamiento se ha vuelto más
drástico también en esos últimos cinco años, pues las multas impuestas
se han incrementado notoriamente.
Estos dos últimos elementos indican una modificación relevante en

la estrategia de enjuiciamiento de cárteles por parte del Indecopi, la
misma que se analiza a continuación.
II . L e n ta comprensi ón sobre la p r oh ib ic ión

d e c ár teles y ac ti vi dad d e e n j uic iam ie n to
b landa (1993-2009)
Sin duda, la entrada en vigor de una ley que prohibía conductas
anticompetitivas en 1993 fue un cambio radical para los agentes
económicos peruanos, pues introdujo nuevos paradigmas de
Sierra, seis ex-miembros de su Consejo Directivo y 71 agentes económicos, resoluciones 056-2011/

CLC-INDECOPI y 2424-2013/SDC-INDECOPI (55 meses).

278 comportamiento empresarial. Ciertamente, en una sociedad con muy
poca tradición y práctica de descentralización como la peruana, esta
novedad se hacía mucho más notoria en el interior del país. Así, no
llama la atención que varias conductas anticompetitivas ocurridas en
los primeros años de vigencia de dicha norma fueran consecuencia del
desconocimiento sobre los alcances de las prohibiciones contenidas en
esa norma. Algunos ejemplos demuestran lo señalado.
En la resolución del año 1994, emitida respecto del caso más antiguo
en esta materia, referido a recomendaciones para incrementar el
precio del pan en Arequipa, se señaló lo siguiente sobre el presidente
de la Asociación de Industriales Panificadores y Similares, quien
había efectuado declaraciones en medios de prensa: «Que, el señor
Prieto Martinez ha expresado que sus declaraciones no tuvieron
ninguna intención de imponer un nuevo precio de venta del pan, sino
simplemente representaron una recomendación para sus afiliados»20.
Claro está que el referido dirigente desconocía que las recomendaciones
también se encuentran proscritas por la ley de competencia.
Un par de años mas tarde, en otra resolución sobre esta materia se señalaba
que los representantes de las empresas de transporte de pasajeros de Puno
habían remitido una carta al alcalde provincial, en la cual señalaban lo
siguiente: «hemos acordado por unanimidad incrementar el valor del
pasaje urbano e interurbano […]», y justificaban ese incremento por las
cargas tributarias que les había impuesto la Municipalidad Provincial21.
Situación similar ocurrió con la Asociación de Panaderos Pequeñas
Empresas «Las Tres Rosas» de la provincia de Yungay, que en 1996
comunicó al alcalde provincial que, «por acuerdo de la Asamblea
realizado el pasado 30 de mayo del año en curso, hemos visto por
conveniente REAJUSTAR el PRECIO del pan que se viene vendiendo a S/.
0.10, subir a S/. 0.15, por razones de que más de dos años ya no se ha
subido el precio del pan […]»22.
En 1999, los miembros de la Asociación de Mototaxistas de Huanta

comunicaron también al alcalde provincial que, «en última asamblea
realizada por la asociación el día 29-II-99, la asociación de mototaxistas
acordamos por unanimidad incrementar el pasaje en nuestro servicio a
1.00 (un nuevo sol). Hace dos años anteriores 1997 seguimos cobrando
el mismo pasaje de S/. 0.50 Ctms […]»23.
El desconocimiento de los agentes económicos sobre las conductas
prohibidas por la norma es manifiesto en todos los casos citados, pues son
los propios involucrados quienes informaron por escrito a la autoridad
20 Resolución 029-94-INDECOPI/CLC.

74
municipal sobre el acuerdo anticompetitivo, siempre con el objetivo de

lograr su anuencia y seguramente también buscando su respaldo frente
a potenciales quejas de la población. La evidencia citada muestra que la
falta de entendimiento sobre los alcances de la norma continuaba hasta
279
el final de la década de los noventa, es decir, incluso luego de siete años Una mirada
descentralizada
de funciones del Indecopi.
al enjuiciamiento
Tal desconocimiento no era privativo de los agentes económicos, sino de cárteles en el
que también alcazaba a las autoridades locales. En efecto, al parecer, Perú
estas autoridades tampoco comprendían plenamente las consecuencias A decentralized
de la introducción de un sistema de mercado y de la entrada en vigor look to cartels
de la ley de competencia. Particularmente, las referidas autoridades prosecution in
pretendían influenciar la libre determinación de los precios o imponer Perú
los precios que a su juicio consideraban adecuados.
Así, por ejemplo, al resolver un caso de presunta concertación de precios
del servicio de transporte de pasajeros en Lambayeque, que denunció
el alcalde de esa ciudad, la Comisión encontró que los transportistas
señalaban que el alcalde les impedía elevar sus precios. Luego del análisis
de la situación y además de declarar fundada la denuncia, la Comisión
resolvió lo siguiente: «Artículo Cuarto.- Declarar que el accionar del
Señor Alcalde de la Municipalidad Provincial de Lambayeque Ingeniero
Ricardo Velezmoro Ruiz, no es coherente con las normas de libre
competencia, requiriéndosele para que se abstenga de pretender fijar los
precios para el transporte interurbano en su jurisdicción, los mismos que
son libres […]»24.
Otro ejemplo similar sucedió en Iquitos el año 2004. En este caso,
los transportistas de pasajeros fueron convocados por el alcalde a una
reunión de trabajo en la cual los habría instado a reducir conjuntamente
el precio del pasaje, pues la economía de los pobladores no soportaría el
incremento del pasaje que estaban planteando. Este hecho fue registrado
por los medios de comunicación de la zona y luego, en las entrevistas
que realizó el Indecopi, los transportistas coincidieron en señalar que el
alcalde les «sugirió acordar un precio de pasaje» o les «recomendó que

el pasaje se mantenga con el precio antiguo»25.
El Indecopi tuvo una respuesta perceptiva ante el desconocimiento de
los alcances de la ley de competencia. En vez de castigar ejemplarmente
los casos de cárteles detectados en el interior del país desde un inicio,
optó por explicar los alcances de las conductas prohibidas por la ley de
24 Resolución 052-2004-INDECOPI/CLC. Si bien el Tribunal revocó esta resolución, en cuanto al

comportamiento del alcalde señaló lo siguiente: «esta Sala considera que los actos del alcalde,
dirigidos a controlar la tarifa del transporte público interprovincial de pasajeros, podría exceder los
límites de sus facultades legales, pudiendo incluso generar una barrera que dificulte la permanencia
en el mercado […]». Véase: resolución 105-96/SDC.
25 Resolución 052-2004-INDECOPI/CLC. Esta decisión fue revocada por el Tribunal mediante
resolución 0346-2006/TDC-INDECOPI.

280 competencia. Consistentemente con ello, dejó de imponer sanciones en
varios casos o impuso sanciones menores a las que correspondían. Este
proceder caracterizó todo el período entre 1993 y 2009.
En efecto, entre 1993 y 1999, la Comisión declaró fundados los seis casos
de cártel detectados, pero en tres de ellos no impuso sanción alguna a los
infractores26, mientras que en los otros tres impuso multas que oscilaban
entre 0,5 UIT27 y 2 UIT28. Entre los años 2000 a 2009, la Comisión
declaró fundados solo tres casos de cártel, imponiendo en dos de ellos
sanciones de una29 o dos UIT30, y en el tercero multas mayores a cinco
empresas que en total ascendieron a 52,6 UIT31.
En algunos casos ocurridos durante el primer período antes mencionado,
la Comisión encargó a la Secretaría Técnica que visite a los infractores
para explicarles los alcances de la ley y las consecuencias de infringirla.
Al parecer, estas acciones tuvieron efectos positivos, en tanto que los
infractores reconocieron el acuerdo adoptado, señalaron que había
quedado sin efecto y presentaron compromisos de cese de hechos
investigados32. Con una lógica similar, en otros casos, la Comisión
encargó a la Secretaría hacer seguimiento de los mercados en los que
se había producido la infracción para comprobar el respeto de la libre
competencia, y sancionar a los agentes económicos involucrados solo si
había reincidencia33.
26 Resoluciones 029-94-INDECOPI/CLC (recomendación de precios de pan en Arequipa);

050-96-INDECOPI/CLC (concertación de precios de transporte en Puno); y 024-97-INDECOPI/CLC
(acuerdo de precios del pan en Yungay).
27 Resolución 003-99-INDECOPI/CLC (concertación de postores en un concurso público para el
asfaltado de una avenida en Huancayo).
28 Resoluciones 016-95-INDECOPI/CLC (concertación de precios de transporte en Lambayeque); y
068-96-INDECOPI/CLC (fijación de sueldos mínimos de químicos farmacéuticos). Como ya se ha
mencionado, la primera decisión fue revocada por el Tribunal del INDECOPI.
29 Resolución 003-2000-INDECOPI/CLC (concertación de precios de transporte en Huanta).
30 Resolución 017-2000-INDECOPI/CLC (concertación de postores en el proceso de selección para la
renovación de redes de distribución de electricidad en Puerto Maldonado).
31 Resolución 052-2004-INDECOPI/CLC (concertación de precios de transporte en Iquitos). Se
impusieron multas en rangos desde 1,4 UIT hasta 16,1 UIT. No obstante, esta resolución fue
íntegramente revocada por el Tribunal del INDECOPI (véase: 0346-2006/TDC-INDECOPI).
32 En la resolución 024-97-INDECOPI/CLC se señala lo siguiente: «esta Comisión decidió que la
Secretaría Técnica visitara a los miembros de la Asociación de Panaderos de Yungay para darles
a conocer los alcances del Decreto Legislativo No. 701 […]. En tal virtud, la Secretaría visitó en
Yungay tanto a la Presidente como al Vice-Presidente de la mencionada Asociación […]. Ante ello,
los miembros de dicha Asociación reconocieron el acuerdo adoptado señalando que el mismo había
quedado sin efecto y se comprometieron a no volver a adoptar otro acuerdo de tal naturaleza; además,
ofrecieron a la Secretaría presentar un compromiso formal de cese de actos prohibidos […]». De igual
modo, en la resolución 003-2000-INDECOPI/CLC se señala: «esta Comisión decidió que la Secretaría
Técnica visitara a los denunciados para darles a conocer los alcances del Decreto Legislativo No. 701
[…]. En tal virtud, la Secretaría visitó en Huanta a los miembros de las empresas de las Empresas [sic]
‘Taxi Tel’, ‘Trans Fox’ […]. Ante ello, los representantes de dichas empresas reconocieron el acuerdo
adoptado señalando que el mismo había quedado sin efecto y se comprometieron a no volver a
adoptar otro acuerdo de tal naturaleza; además, ofrecieron a la Secretaría presentar un compromiso
formal de cese de actos prohibidos […]». En ambos casos los infractores presentaron el referido
compromiso, salvo por 1 que no lo hizo en el segundo caso y fue sancionado con 1 UIT.
33 Este encargo se realizó en las resoluciones 050-96-INDECOPI/CLC (concertación de precios
de transporte en Puno), 024-97-INDECOPI/CLC (acuerdo de precios del pan en Yungay), y
003-2000-INDECOPI/CLC (acuerdo de precios del transporte en Huanta).

74
De otro lado, en los casos en que la Comisión decidió imponer sanciones,

identificó circunstancias atenuantes, asociadas o no al desconocimiento
de la ley de competencia, que en su opinión justificaban imponer una
multa menor.
281
Una mirada
La siguiente cita, correspondiente a una resolución de 1996, es ejemplo descentralizada
de lo anterior: «De lo actuado se deduce que la recomendación al enjuiciamiento
formulada por el Colegio Químico Farmacéutico del Perú, proviene de cárteles en el
de una interpretación defectuosa del Artículo 4 de la Ley No. 15266, Perú
probablemente originada en un desconocimiento de las normas vigentes A decentralized
sobre libre mercado; en consecuencia, dicho Colegio carecería de look to cartels
intencionalidad manifiesta por lo que la multa a aplicar debe ser leve»34. prosecution in
En 1999, la Comisión también redujo la multa aplicable a una Perú
concertación de ofertas de postores en un concurso debido a que «la
infracción no llegó a causar efectos dañinos sobre el mercado puesto
que el concurso público de precios fue declarado nulo […] las empresas
que han sido partícipes de la infracción denunciada, no resultan ser
empresas de envergadura dentro de la actividad de construcción de
obras públicas […] no existen indicios que evidencien que estas han
tenido previamente un comportamiento similar […]. De acuerdo a
las características de la infracción y a sus efectos, la Comisión de Libre
Competencia considera que debe imponerse a las empresas denunciadas
una sanción pecuniaria menor a la que en condiciones normales se
aplicaría a la infracción cometida»35.
Tiempo después, en el año 2004, la Comisión continuó atenuando las
multas a imponer debido al desconocimiento de la ley de competencia,
tanto por parte de los agentes económicos como por la autoridad local,
como se observa en la siguiente cita:
[…] esta Comisión considera que existieron diversos factores del
entorno socioeconómico que presionaron y condicionaron al actuar de
las empresas […] los cuales deben ser considerados como atenuantes al
momento de fijar las sanciones pecuniarias, tales como:

− La sugerencia del Alcalde Provincial de Maynas para el
establecimiento de los precios del pasaje del servicio de transporte
público en determinado nivel de precios, que influyó en el actuar de
las empresas de transporte.
− La ausencia de parte de las empresas de transporte de la ciudad
de Iquitos de un pleno conocimiento de las normas de defensa de
la libre competencia y su vinculación con actos políticos, que les
impidió estimar la gravedad de su accionar.

282 − La crisis del sector transporte de pasajeros en la Provincia de Maynas
[…]36.
Como puede observarse, dado el nivel de desconocimiento mostrado

por los infractores, la Comisión decidió evitar la imposición de sanciones
drásticas. En vez de ello, optó por tratar de promover el cumplimiento
voluntario de la norma a través de acciones pedagógicas, tales como
visitas de los funcionarios del Indecopi a las localidades de los infractores
para explicarles los alcances de la ley de competencia, complementadas
con actividades de seguimiento de los mercados para identificar
posibles situaciones de reincidencia. Esta opción parecería haber tenido
resultados positivos al inicio.
Adicionalmente, cuando la Comisión consideró que sí correspondía una
sanción de los cárteles ocurridos en el interior del país, optó por castigarlos
levemente. Por regla general, las multas que impuso no superaron las
dos UIT por infractor. Nuevamente, la idea del desconocimiento de
los alcances de la ley de competencia fue un factor importante para
sustentar dicha opción en el enjuiciamiento de este tipo de casos.
Sin embargo, llama la atención que el desconocimiento de la ley de
competencia haya sido señalado por la Comisión como atenuante tanto
en una resolución emitida en 1996 como en otra emitida en 2004. Es
decir, más de diez años después del inicio de la aplicación efectiva de la
ley de competencia en el Perú, la Comisión continuaba percibiendo que
los agentes económicos del interior del país desconocían los alcances de
dicha norma.
Esta percepción podría ser el correlato de la reducida actividad de
enjuiciamiento de cárteles ocurridos en el interior del país que estaba
llevando a cabo la autoridad. Así, en doce años (1993-2004) únicamente
se habían resuelto nueve casos de cárteles y solo la mitad se había
iniciado de oficio. En los cinco años siguientes no se resolvió ningún
caso adicional de cártel ocurrido en el interior del país.
En conclusión, la actividad de enjuiciamiento de cárteles ocurridos en el

interior del país por parte del Indecopi fue bastante esporádica y poco
drástica durante más de quince años. Es decir, el Indecopi desplegó
una estrategia de enjuiciamiento blando para este tipo de infracciones.
Pese a haber tenido un buen inicio, dicha estrategia no fue exitosa, pues
no impulso el cumplimiento voluntario de la norma, manteniéndose el
desconocimiento sobre las implicancias de incumplirla. Esto dio lugar a
un notorio endurecimiento en la respuesta del Indecopi frente a este
tipo de infracciones, como se explica a continuación.

74
III . Reciente se veri dad en el e n j uic iam ie n to de

c ár teles (2010-2014): algu n as e x p lic ac ion e s
Desde el año 2010 en adelante ocurrió un cambio dramático en la
estrategia del Indecopi frente a las prácticas colusorias de competidores
283
en el interior del país. No solo se incrementó notoriamente la Una mirada
actividad de persecución de cárteles fuera de Lima y Callao, sino descentralizada
al enjuiciamiento
que la autoridad fue más rigurosa al castigar estas prácticas. En cinco
de cárteles en el
años la primera instancia del Indecopi ha sancionado más casos de
Perú
colusión de competidores que en los diecisiete años previos (diez
casos frente a nueve casos, respectivamente). Las multas que ha A decentralized
impuesto en esos cinco años superan muy ampliamente las que ha look to cartels
aplicado en los diecisieteaños anteriores (1095 UIT frente a 76 UIT, prosecution in
respectivamente). Si se incluyen los pronunciamientos de la segunda Perú
instancia del Indecopi, estos resultados no varían.
Tabla 2: Casos fundados y multas totales impuestas por periodo
Casos Multas en Casos revocados o Multas
Periodo fundados 1ra inst. modificados por final
1ra inst. (en UIT) 2da inst. (en UIT)
1 revocado
1993-1999 6 16,5 4.5
(desestima 12 UIT)
1 revocado
2000-2009 3 59,6 (desestima 52,6 7
UIT)
1 modificado
2010-2014 10 1095,23 1082,57*
(reduce 12,66 UIT)
*
255,14 UIT corresponden a casos que pueden ser revocados o modificados producto de una posible
apelación.
La mayor rigurosidad frente a la colusión de competidores en el interior

del país también se evidencia en las nuevas formas de sanción que ha
utilizado la autoridad. A diferencia de lo ocurrido en todos los años

previos, entre el año 2010 y el año 2014 el Indecopi sancionó a varias
personas naturales por incurrir en recomendaciones, y también sancionó
o amonestó a entidades gremiales independientemente de las sanciones
que aplicó a las empresas o personas naturales infractoras.

284 Agentes
Tabla 3: Sanciones «nuevas» en el periodo 2010-2014
sancionados
Números de
casos
Número de
sancionados
Sanción
Personas naturales 5 16 1 UIT c/u
Sindicatos 1 2 15,94 UIT c/u
Asociaciones/Gremios 4 5 Amonestación
Una primera explicación del cambio drástico en la estrategia de

enjuiciamiento del Indecopi es que la autoridad haya considerado
que estaba descuidando la vigilancia del correcto desempeño de los
mercados en el interior del país. Téngase en cuenta que en una década
(2000-2009) solo había resuelto tres casos de colusión de competidores,
y ninguno de ellos en la segunda parte de esta década. Por ello, la
persecución y castigo de los cárteles en el interior del país pasó a ser
parte de su agenda prioritaria, abocándose a iniciar paralelamente varias
acciones de oficio por presuntos actos de colusión entre competidores
en esos mercados.
Esta explicación tiene respaldo en que nueve de los diez casos resueltos
en el período 2010-2014 fueron iniciados de oficio por la Secretaría
Técnica de la Comisión, y en que cuatro se iniciaron el año 2009 y otros
cuatro el año 2012.
Tabla 4: Inicio de procedimientos resueltos en el periodo 2010-2014
Fecha Resolución final

Mercado afectado
de inicio 1ra inst. (Fecha)
20/05/2009 Áncash 069-2010/CLC-INDECOPI (06/10/2010)
26/05/2009 La Libertad 052-2012/CLC-INDECOPI (18/12/2012)
14/10/2009 Puno 017-2013/CLC-INDECOPI (19/03/2013)
26/06/2012 Amazonas 023-2014/CLC-INDECOPI (10/06/2014)
19/11/2012 Puno 022-2014/CLC-INDECOPI (02/06/2014)
26/11/2012 Piura 021-2014/CLC-INDECOPI (02/06/2014)
Una segunda explicación es que el Indecopi haya identificado que los

agentes económicos del interior del país continuaban haciendo caso
74
omiso de la prohibición de colusión entre competidores, pese a que la

ley de competencia ya tenía más de quince años en vigor, lo que hacía
inaceptable seguir considerando que las infracciones podían estar
ocurriendo por desconocimiento de la ley. En ese contexto, el castigo
285
severo a los infractores pasaba a ser la mejor opción. Distintos hechos Una mirada
descentralizada
avalan esta explicación.
al enjuiciamiento
De un lado, los agentes económicos no estaban tomando conciencia de cárteles en el
de la gravedad de sus acciones, pues continuaban haciendo explicito Perú
que estaban incurriendo en prácticas colusorias de competidores en A decentralized
documentos escritos o en declaraciones públicas. A continuación look to cartels
algunos ejemplos: prosecution in
En un caso sancionado el año 2010 por recomendación y fijación Perú
concertada de precios de transporte en Áncash, se utilizó, entre otras
pruebas, un oficio múltiple repartido el año 2008 a diversos transportistas,
con el siguiente texto:
Asunto.- Concertación del alza de pasaje urbano interurbano en la
modalidad taxi-colectivo por el incremento de combustible y otros
gastos de operación.
[...] la coyuntura social y económico [sic] actual nos obliga a dejar de lado
las diferencias para dar paso a las coincidencias, a la defensa de intereses
comunes; […] por lo que se hace necesario también incrementar el
costo del pasaje urbano e interurbano en forma uniforme y que debe de
ser acatado por todas las empresas para que los usuarios no tengan motivos
de cuestionar el incremento o con el pretexto de que otros cobran menos,
consiguientemente, saboteen estos nuevos costos. [...] le comunicamos
que a partir del día Sábado 16 de los corrientes todas las empresas
aplicaran este nuevo costo. Colectivos: Urbano S/. 0.70. Céntimos, del
centro de Huaraz a ESSALUD S/. 1.00 un nuevo sol, Taxi Urbano S/.
2.50. Nuevos soles37.
En un caso sancionado el año 2011 por fijación concertada de precios de

transporte de carga en Áncash, se utilizaron diversas actas de la unión

de transportistas que resultaban altamente incriminadoras38:
− Acta de 15 de diciembre de 2004: «Luego de un arduo debate la
asamblea acordó regular los precios de tarifa de carga para tal efecto
se hizo un análisis de los costos actuales y lo que venían cobrando,
a fin de no generar una competencia desleal acordaron unificar los
precios de la siguiente manera; entran en vigencia el 20-12-04
[…]».
37 Resolución 069-2010/CLC-INDECOPI. Las cursivas son nuestras.


286 − Acta del 24 de mayo de 2007: «Asimismo, se acordó por unanimidad
sancionar al socio transportista de cemento, ladrillo o fierro que se
le detecte estar cobrando menos de la Tarifa Referencial».
− Acta del 20 de enero de 2008: «Se acordó por unanimidad
transportar la bolsa de cemento de Lima a Caraz por el mismo precio
de Lima a Huarás [sic], es decir 3.71 la bolsa de cemento […]».
− Acta del 05 de octubre de 2008: «El Sr. Jaime Benites, director de
debate dio la palabra a la Sra. presidenta, Felicitas Ana Huerta
Rondán, quién informó haber tenido varias reuniones con los
representantes de ambos generadores de carga que son: LA
VIGA S.A. y el Consorcio CAF S.A.C., pero que había temor de
parte de los generadores de carga indicados por la intervención
de Indecopi que podría imponerles una multa exorbitante si llegan
a enterarse que nos hemos puesto de acuerdo para fijar los nuevos fletes
[…]».
En un caso en que se aprobó un compromiso de cese de hechos
investigados el año 2014, la siguiente nota periodística aparecida el año
2011 en un diario de Piura era la prueba de la recomendación de precios
del pan:
El Presidente de la Asociación de Propietarios Industriales Panificadores
de la provincia […] anunció que tras un estudio de costos, que mostró
al detalle, está sugiriendo que el precio del pan sea de 20 céntimos la unidad.
Señaló que quienes venden el pan a menos de 15 ó 20 céntimos están
perdiendo. «Queremos que se adecúen a los precios de mercado, para
que ellos puedan surgir y no trabajen a pérdida»39.
En un caso en que se aprobó un compromiso de cese de hechos
investigados el año 2014 y se sancionó a la empresa que no se acogió al
mismo, el siguiente tarifario encontrado en el local de algunas empresas
investigadas era la prueba del acuerdo de fijación de precios de servicios
de turismo en Amazonas40:
Tarifario 2011
Acuerdo de las Agencias de Turismo
Chachapoyas
Kuelap ..............................................S/. 60.00 / Pax
Gocta ................................................S/. 50.00 / Pax
Karajia y P. de los Muertos................S/. 70.00 / Pax
[…] [Firmas de los representantes de 7 empresas]»41.
Como se observa, la existencia de este tipo de documentos o declaraciones

públicas era un claro indicativo de que los agentes económicos no
estaban comprendiendo correctamente la gravedad de su accionar.

40 Resolución 023-2014/CLC-INDECOPI.

74
De otro lado, algunos infractores empezaban a plantear que las prácticas

colusorias realizadas estaban autorizadas por otras normas legales y, por
ende, que no se encontraban dentro del ámbito de la ley de competencia.
Un par de ejemplos ponen de manifiesto dicha actitud.
287
Una mirada
En el caso sobre acuerdo de precios de transporte de carga en Ancash, descentralizada
sancionado el año 2011, la Unión de Transportistas de Carga sostuvo al enjuiciamiento
que los precios acordados por los transportistas daban cumplimiento de cárteles en el
a las normas del Ministerio de Transportes y Comunicaciones Perú
(decretos supremos 049-2002-MTC y 010-2006-MTC) y de la Sunat A decentralized
(resoluciones 004-2003/SUNAT y 005-2003/SUNAT), que establecían look to cartels
costos mínimos del servicio de transporte que debían ser consignados prosecution in
en los comprobantes de pago del servicio. El Indecopi descartó este Perú
argumento señalando lo que sigue42:
[…] los costos mínimos aprobados mediante Decreto Supremo
049-2002-MTC eran, como la propia norma lo señalaba, solo valores
referenciales para facilitar la fiscalización tributaria. En otras palabras,
no implicaban la obligación de fijar un determinado precio.
[…] el comunicado de la SUNAT publicado el 31 de enero de 2003,
citado por la Unión en su escrito de descargos, informaba que […]
el hecho de que los precios fueran menores a los costos mínimos
referenciales podría constituir un indicador de incumplimiento de
obligaciones tributarias, por lo que la SUNAT podría fiscalizar a los
agentes económicos involucrados. Sin embargo, los administrados
tenían siempre la posibilidad de demostrar la veracidad de la información
consignada en sus declaraciones.
[…] este decreto supremo [010-2006-MTC], al igual que el Decreto
Supremo 049-2002-MTC, establecía valores referenciales con el
objetivo de facilitar la fiscalización tributaria, en particular, la eficaz
aplicación del Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias con el
Gobierno Central y no establecía la obligación de fijar un determinado
precio ni justificaba la fijación concertada de precios del servicio de
transporte de carga pesada.
En el caso sobre decisiones y recomendaciones de dos sindicatos del

puerto de Salaverry para obstaculizar la prestación de servicios por parte
de determinados trabajadores en dicho puerto, sancionado el año 2012,
los infractores plantearon como defensas que la ley de competencia
no era aplicable a los sindicatos y que las conductas investigadas se
encontraban autorizadas por las normas que regulan la libertad sindical.
El Indecopi se opuso a estas defensas sobre la base de lo siguiente43:

288 Así como los trabajadores, los sindicatos también se encuentran bajo
el alcance del Decreto Legislativo 1034 en los términos expresamente
señalados en dicha norma. Ello, considerando que los sindicatos son
entidades de derecho privado y sin fines de lucro, cuyos integrantes
realizan una actividad económica. Así como otras asociaciones o
gremios, los sindicatos se encuentran dentro del alcance del Decreto
Legislativo 1034 debido a que tienen una función de coordinación de
intereses entre sus integrantes, razón por la cual pueden influir o incluso
determinar sus conductas en el mercado de trabajo.
[...] En el Perú, en cambio, no existe ninguna disposición constitucional
o legal que expresamente limite la aplicación de las normas de
competencia respecto de la actividad sindical.
[…] las normas que regulan la libertad sindical, en general, permiten
que los trabajadores y los sindicatos coordinen en beneficio propio,
dejando de competir, adoptando acuerdos y realizando acciones a nivel
sindical —como la negociación colectiva y la huelga— que contribuyan
a mejorar sus condiciones laborales frente a sus empleadores, sin
perjudicar a otros trabajadores que no hayan participado en dicha
coordinación.
Sin embargo, dichas normas no permiten que los trabajadores
o los sindicatos coordinen, adoptando acuerdos, decisiones o
recomendaciones, o realizando acciones a nivel sindical, que restrinjan
la competencia en perjuicio de otros trabajadores44.
Esta actitud no indicaba desconocimiento de los alcances de la ley de

competencia, sino más bien la potencialidad de un uso indebido de
argumentos de defensa utilitarios. Por ello, la autoridad podría haber
considerado necesario empezar a castigar a los infractores de modo
aleccionador.
En sintonía con lo antes mencionado, el Indecopi hizo explícita su
intención de imponer sanciones que tengan efecto disuasivo para los
infractores, sean empresas o personas naturales. A continuación, damos
algunos ejemplos.
En la resolución que sancionó un acuerdo y recomendaciones de precios
de transporte de pasajeros en Áncash, se señaló lo siguiente:
[…] la sanción de una persona natural busca que, al realizar determinada
conducta, considere las consecuencias que puede generar y no pretenda
protegerse en la ficción de la persona jurídica. En otras palabras, busca
44 Esta resolución fue apelada y, dada la relevancia de la materia en discusión, el Tribunal del INDECOPI
consideró necesario emitir un precedente de observancia obligatoria para futuros procedimientos.
En dicho precedente estableció criterios para definir los casos en que puede considerarse que
las conductas objeto de cuestionamiento se encuentran exceptuadas de la aplicación de la ley de
competencia, teniendo en cuenta si sobre la base de una interpretación estricta o literal se concluye
que una norma legal autoriza expresamente la conducta objeto de cuestionamiento. Véase resolución
0479-2014/SDC-INDECOPI.

74
que las personas naturales también sean responsables por sus decisiones
y actos. […] Así, la sanción de las personas naturales que participan
en los órganos directivos o gerenciales de una empresa o asociación y
que adoptan la decisión de llevar a cabo una conducta calificada como
289
anticompetitiva, permite desincentivar eficazmente la adopción de este Una mirada
tipo de conductas45. descentralizada
al enjuiciamiento
En la resolución que sancionó la fijación concertada de precios de de cárteles en el
transporte de carga en Áncash, se señaló lo siguiente: Perú
[...] la imposición de una multa a los agentes económicos prestadores A decentralized

del servicio de transporte de carga, sobre la base de sus respectivos look to cartels
prosecution in
beneficios esperados, y a las personas naturales que promovieron las
Perú
conductas anticompetitivas, logra desincentivar de manera suficiente la
realización de este tipo de conductas anticompetitivas46.
Una tercera explicación plausible del cambio drástico en la estrategia de

enjuiciamiento del Indecopi es que las oficinas regionales del Indecopi
hayan comenzado a tener una función más activa en la búsqueda
e identificación de situaciones o material probatorio de prácticas
colusorias de competidores. Al respecto, diversas resoluciones dan
cuenta no solo de que fueron las oficinas regionales las que alcanzaron
las primeras evidencias de los cárteles sancionados47, sino también de
que contribuyeron en construir la evidencia a través de la recolección
de información valiosa del mercado y de la realización de encuestas a los
involucrados48.
Lo más seguro es que el sustento de la nueva estrategia de enjuiciamiento
adoptada por el Indecopi para los cárteles ocurridos el interior del país
responda a una combinación de las explicaciones antes expuestas, sin
que pueda definirse cuál de ellas tendría mayor peso relativo sobre las
otras. Como fuera, este cambio en la estrategia de enjuiciamiento era
necesario para demostrar el compromiso del Indecopi de vigilar el buen
funcionamiento de los mercados del interior del país, así como para dar
una clara señal a los agentes económicos de modo que sean plenamente
conscientes de los riesgos que asumen al incurrir en prácticas colusorias
de este tipo.
47 Resoluciones 069-2010/CLC-INDECOPI (refiere al envío de evidencia por la ORI-Ancash); 022-2014/
CLC-INDECOPI (refiere al envío de evidencia por la ORI-Puno); 023-2014/CLC-INDECOPI (refiere al
envío de evidencia por la ORI-San Martin); 029-2014/CLC-INDECOPI (refiere al envío de evidencia
por la ORI-Puno); y 031-2014/CLC-INDECOPI (refiere al envío de evidencia por la ORI-Ancash).
48 Resoluciones 029-2014/CLC-INDECOPI (refiere al envío de actas de verificación por la ORI-Puno);
y 031-2014/CLC-INDECOPI (refiere al registro de testimoniales por la ORI-Ancash).

Anexo 1: Procedimientos resueltos por prácticas colusorias entre competidores en el interior del Perú (1993 - 2014)
Mercado Resolución 2da

Denuncia /
Denunciado(s) / Investigado(s) geográfico Conducta Resolución 1ra inst. / Sentido / Sanción inst. / Sentido /
Investigación
afectado Sanción
Asociación de Industriales Panificadores y similares de Recomendación de
Oficio Arequipa 029-94-INDECOPI/CLC / Fundada / Ninguna
Arequipa precios
Alcalde Provincial Cooperativa de Transportes San Pablo y 5 empresas más 016-95-INDECOPI/CLC / Fundada / 2 UIT a 6
Lambayeque Concertación de precios 105-96/SDC / Revocada
de Lambayeque de transporte empresas (12 UIT)
Empresa de Transporte Señor de la Caña S.C.R.Ltda y 2

Oficio Puno Concertación de precios 050-96-INDECOPI/CLC / Fundada / Ninguna
empresas más de transporte
Carlos León Estela Vargas, Colegio Químico Farmacéutico Regional Fijación de sueldos 068-96-INDECOPI/CLC / Fundada solo Colegio Químico 229-97-TDC /
Cajamarca
Madalengoitia Norte y Colegio Químico Farmacéutico del Perú mínimos Farmacéutico del Perú / 2 UIT Confirmada
Asociación de Panaderos Pequeñas Empresas “Las Tres Acuerdo de fijación de

Oficio Rosas” de Yungay Áncash 024-97-INDECOPI/CLC / Fundada / Ninguna
precios
Municipalidad Villa Rica S.A. Contratistas Generales y 3 empresas más Concertación de ofertas 003-99-INDECOPI/CLC / Fundada / 0,5 UIT a cada
Huancayo
Distrital de El Tambo de construcción en licitación investigada (2,5 UIT total)
Ayacucho
Asociación de Choferes de Mototaxis de Huanta, Acuerdo de fijación de 003-2000-INDECOPI/CLC / Fundada / 1 UIT a Kallpay
Oficio (ciudad de
Kallpay y 4 empresas más de transporte precios que no presentó compromiso de cese
Huanta)
Inti E.I.R.L, Percy Enriquez Esquivel - Ingeniero Puerto Concertación de ofertas 017-2000-INDECOPI/CLC / Fundada / 2 UIT a cada
Electro Sur Este S.A.
Contratista, y Quiroga Contratistas Generales S.R.L. Maldonado en licitación investigado (6 UIT total)
Empresa de Transporte Santa Rosa S.A.C. y 7 empresas 052-2004-INDECOPI/CLC / Fundada sólo contra 5 0346-2006/TDC-
Oficio Iquitos (ciudad) Concertación de precios
más de transporte investigadas / Multas distintas a c/u (52,6 UIT total) INDECOPI / Revocada
Central Regional de Transporte Público de Pasajeros, 069-2010/CLC-INDECOPI / Fundada / Multas a 7

Áncash (ciudad Acuerdo de fijación de 0756-2013/SDC-
Oficio Zona Sierra – Áncash, sus representantes, y 7 empresas empresas (56,6 UIT total) y 1 UIT a cada representate de
de Huaraz) precios / recomendación INDECOPI / Confirmada

transportistas la Central / amonestación a la Central
Unión de Transportistas de Carga- Región Áncash Zona 055-2011/CLC-INDECOPI / Fundada / Multas a 71

Limitación concertada de 1117-2013/SDC-
ABA Transportes Sierra, seis exmiembros de su Consejo Directivo y 71 Áncash agentes (14,91 UIT total) y a cada exmiembro de Consejo
la producción INDECOPI / Confirmada
agentes económicos de la Unión (6 UIT total) / amonestación a la Unión
Mercado Resolución 2da
Denuncia /
Denunciado(s) / Investigado(s) geográfico Conducta Resolución 1ra inst. / Sentido / Sanción inst. / Sentido /
Investigación
afectado Sanción
2424-2013/SDC-
Unión de Transportistas de Carga- Región Ancash Zona 056-2011/CLC-INDECOPI / Fundada / Multas a 71 INDECOPI / Confirmada
Concertación de precios y
Oficio Sierra, seis exmiembros de su Consejo Directivo y 71 Áncash agentes (720.7 UIT total) y a exmiembros de Consejo de / Reduce multa a 2
reparto de clientes
agentes económicos la Unión (6 UIT total) / amonestación a la Unión agentes (708,04 UIT
total)
Sindicato de Estibadores del Puerto de Salaverry, Decisiones y

052-2012/CLC-INDECOPI / Fundada / Multas a cada
Sindicato Gremio de Estibadores y Maniobristas del recomendaciones para 0479-2014/SDC-
Oficio La Libertad sindicato (3,.88 UIT total) y a cada representante de
Puerto de Salaverry, y dos representantes de estos obstaculizar entrada de INDECOPI / Confirmada
sindicato (2 UIT total)
sindicatos competidores

Asociación Regional de Transportistas Interprovinciales
017-2013/CLC-INDECOPI / Fundada / Multas a 16
en Camionetas Rurales, Asociación Unificada de Fijación de precios /
Oficio Puno empresas de transporte (115,6 UIT total) / amonestación *
Transportistas Interprovincial en Camionetas Rurales, y recomendación
a cada asociación
31 empresas de transporte
Asociación de Propietarios Industriales Panificadores de Recomendación de

Oficio Piura 021-2014/CLC-INDECOPI / Suspendida *
Piura y Armando Cotos Chuyes precios
Empresa de Transportes 25 de Noviembre SRL y 3 022-2014/CLC-INDECOPI / Fundada / Multas a las 4

Oficio Puno Concertación de precios *
empresas más de transporte investigadas (11,25 UIT total)
023-2014/CLC-INDECOPI / Fundada / 0.5 UIT a Perú

Perú Travel Explorer S.R.L y otras 7 empresas de Acuerdo de fijación de
Oficio Amazonas Travel Explores S.R.L. que no presentó compromiso de *
servicios de turismo precios
cese
029-2014/CLC-INDECOPI / Fundada / Multas a 6

Porfirio Apaza Coila, Milton Aurelio Angeles Bejar y 10 Acuerdo de fijación de
Oficio Puno empresas (80,27 UIT total) y 1 UIT a cada persona *
empresas de transporte precios / recomendación
natural (2 UIT total)
Empresa de Transportes y Servicios Múltiples Nueva Era Acuerdo de fijación de 031-2014/CLC-INDECOPI / Fundada / Multas distintas a
Oficio Áncash *
SAC y Empresa de Transportes y Turismo 10 S.A. precios cada investigada (45,52 UIT total)
* Estos procedimientos pueden haber sido objeto de apelación.

N° 74, 2015
pp. 293-314
Política de competencia y ayudas estatales

en el marco del Régimen Comunitario de
Comercio de Derechos de Emisión de la
Unión Europea
Competition Policy and State Aid under the European
Union Emissions Trading System
Jorge Ernesto Rodríguez Morales*
Resumen: La interacción entre la política de competencia y la medioambiental

es bastante compleja, especialmente en el caso de las ayudas estatales, cuyo
nivel de control refleja el coste de oportunidad emergente entre ambas. Con
el fin de ilustrar las potenciales pérdidas de eficiencia o los desequilibrios en la
equidad de condiciones de competencia, este artículo analiza las dimensiones
legal, económica y política del mecanismo de asignación gratuita de permisos
de emisión del Régimen Comunitario de Comercio de Derechos de Emisión
(RCCDE) de la Unión Europea para el sector de la generación eléctrica.
Palabras clave: política de competencia – control de ayudas estatales –

RCCDE de la UE – asignación gratuita de permisos de emisión – distorsión de
la competencia – mercado interior de la UE
Abstract: The interaction between competition and environmental policy

is quite complex, particularly before state aids, whose control level reflects
the emerging opportunity cost between both policies. In order to illustrate
the potential efficiency losses or the imbalances on level playing field of
competition, this article analyzes the legal, economic and political dimensions
of the European Union Emissions Trading System (EU ETS) free allocation of
allowances mechanism for the power generation sector.
Key words: competition policy – state aid control – EU ETS – free allocation
of emission allowances – distortion of competition – EU internal market
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. AYUDAS DEL ESTADO Y LA POLÍTICA DE

COMPETENCIA DE LA UE EN EL DERECHO ORIGINARIO.– II.1. PROHIBICIÓN
GENERAL DE LAS AYUDAS ESTATALES.– II.2. EXCEPCIONES.– III. RACIONALIDAD
ECONÓMICA DEL SISTEMA DE CONTROL DE AYUDAS ESTATALES.–
* Profesor de la Maestría en Regulación, Gestión y Economía Minera de la Pontificia Universidad Católica

del Perú (PUCP). Consultor para el Research Consortium on Energy and Environmental Law/RCEEL.
Postdoctoral Scholar Aarhus University (Dinamarca). Doctor/Ph.D. por la Universidad de Salamanca
(España), con concentraciones en gobernanza energética y medioambiental; Magíster Scientiae/MSc.
en Análisis Económico del Derecho y las Políticas Públicas y Legum Magister/LL.M. en Regulación
Económica por la Escuela de Posgrado «Estado de Derecho y Gobernanza Global» de la Universidad
de Salamanca. Abogado por la PUCP. Correo electrónico: rodriguez.je@pucp.edu.pe
294 IV. AYUDAS ESTATALES Y ASIGNACIÓN GRATUITA DE PERMISOS DE
EMISIÓN EN EL MARCO DEL RCCDE DE LA UE.– IV.1. UNA APROXIMACIÓN
AL MECANISMO DE ASIGNACIÓN GRATUITA DE PERMISOS DE EMISIÓN.–
IV.2. ASIGNACIÓN GRATUITA DE PERMISOS DE EMISIÓN PARA LA
GENERACIÓN ELÉCTRICA BAJO LA PROHIBICIÓN GENERAL DE LAS AYUDAS
ESTATALES DEL TFUE.– IV.2.1. ¿DISTORSIÓN DE LA EFICIENCIA ECONÓMICA
O DESBALANCE DE LA EQUIDAD DE CONDICIONES DE COMPETENCIA?.–
IV.2.2. ¿UNA EXCEPCIÓN NO-MEDIOAMBIENTAL A LA PROHIBICIÓN GENERAL
DE LAS AYUDAS ESTATALES EN EL MARCO DEL RCCDE?.– V. CONCLUSIONES.
La interacción entre la política de competencia y la política
medioambiental de la Unión Europea (UE) es intensa, especialmente en
el sector de la energía. Esta interacción no solamente está relacionada
con resultados positivos de eficiencia, como es el caso de la corrección de
fallos de mercado, sino que está influenciada notablemente por elementos
normativos de equidad asentados en la arquitectura institucional
sobre la que se construye el proyecto europeo. Siendo dinámicos, los
costes de oportunidad que emergen al implementar instrumentos de
internalización de costes externos medioambientales producen efectos
colaterales sobre otros objetivos políticos, como la protección de la
competencia y el comercio en el mercado interior de la UE. En este
artículo analizaremos como interactúa el Régimen Comunitario de
Comercio de Derechos de Emisión (RCCDE) de la UE con las reglas de
control de las ayudas estatales y la política de competencia, estudiando
las dimensiones legal, económica y política del mecanismo de asignación
gratuita de permisos de emisión o «Grandfathering», regulada como
excepción al mecanismo de subastas para el sector de la generación
eléctrica de algunos Estados miembros.
II . Ayu das del estado y polít ic a de com p e t e n c ia

de la UE en el Derecho O rig in ario
La política de competencia de la Unión Europea ha sido una parte
medular para el desarrollo de la integración política y económica desde
el Tratado de Roma de 1957, que estableció un régimen jurídico para
garantizar que la competencia no sea falseada en el mercado común.
El objetivo era crear un conjunto de normas de competencia bien
desarrolladas y efectivas para garantizar que el mercado europeo funcione
correctamente y proporcione a los consumidores los beneficios de un
sistema económico basado en la libertad de mercado1. El desarrollo de
1 Lowe, Philip. The Design of Competition Policy Institutions for the Twenty-First Century: The
Experience of the European Commission and the Directorate-General for Competition. En Xavier

74
la política de competencia ha constituido un gran desafío para Europa

dado que, en la década de 1950, la mayoría de Estados miembros
carecía de leyes de competencia basadas en el principio de prohibición.
Por tanto, no tenían ningún punto de referencia para el desarrollo de
295
una política de competencia comunitaria. En este sentido, una política Política de
competencia
completamente nueva tuvo que ser creada a escala comunitaria para
y ayudas
respaldar dos elementos fundamentales en el proceso de integración
estatales
europeo: 1) la integración de los mercados nacionales en un área única
en el marco
común, y 2) y el establecimiento de la competencia como motor de la
del Régimen
economía comunitaria2. Comunitario
La Comisión Europea considera que la política de competencia debería de Comercio de
asegurar que las empresas compitan entre sí de forma equitativa, Derechos de
promoviendo la actividad empresarial y la eficiencia, y proporcionando Emisión de la
al consumidor una oferta más diversificada que contribuya a bajar los Unión Europea
precios y a mejorar la calidad. Teniendo en cuenta estas razones, la Competition
Unión Europea persigue los comportamientos anticompetitivos, revisa Policy and
las fusiones y las ayudas estatales y promueve la liberalización de los State Aid under
mercados3. the European
Union Emissions
Una síntesis del modelo económico que persigue la UE se recoge en el Trading System
artículo 3 del Tratado de la Unión Europea:
La Unión establecerá un mercado interior. Obrará en pro del desarrollo
sostenible de Europa basado en un crecimiento económico equilibrado
y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado
altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social,
y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio
ambiente. Asimismo, promoverá el progreso científico y técnico.
Asimismo, las Instituciones Comunitarias son responsables del correcto Jorge Ernesto Rodríguez Morales
funcionamiento de mercado interior:
La Unión adoptará las medidas destinadas a establecer el mercado
interior o a garantizar su funcionamiento, de conformidad con las
disposiciones pertinentes de los Tratados.
Vives (ed). Competition Policy in the EU: Fifty Years on from the Treaty of Rome (pp. 21-41). Nueva
York: Oxford University Press, 2009.
2 Existe una percepción de que el objetivo de integración del mercado ha sido tradicionalmente más
importante dentro de la comunidad que el mismo elemento de desarrollo de la competencia. Para
mayor detalle, véase: Massey, Patrick. Reform of EC Competition Law: Substance Procedures
and Institutions. En Barry E. Hawk (ed.). International Antitrust Law & Policy. Annual Proceedings
Fordham Corporate Law Institute (pp. 91-124). Nueva York: Juris Publications, 1997.
3 Comisión Europea, Dirección General de Competencia. Comprender las políticas de la Unión
Europea: Un mejor funcionamiento de los mercados. Luxemburgo: Oficina de Publicaciones de la
Unión Europea, 2014.

296 El mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores, en el
que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales
estará garantizada de acuerdo con las disposiciones de los Tratados4.
Las prohibiciones específicas a las distintas prácticas privadas y públicas

que pueden afectar la competencia en el mercado interior de la UE se
recogen en el TFUE, entre estas se encuentran las reglas de control de
las ayudas del Estado5.
II.1. Prohibición general de las ayudas estatales

De acuerdo con la Comisión Europea, la política de la Unión respecto de
las ayudas estatales tiene por objeto asegurar la libre competencia, una
eficiente asignación de los recursos y, finalmente, la unidad del mercado
en el marco de los compromisos internacionales de la UE6. A diferencia
de las otras reglas de competencia, cuyo propósito es prevenir que las
empresas y no los gobiernos adopten conductas que puedan afectar la
competencia, el sistema de control de las ayudas estatales ha tenido
como objetivo central dentro de la política de integración europea
prevenir que los Estados miembros de la Unión Europea utilicen fondos
del gobierno para evadir el cumplimiento de las reglas de competencia
al establecer una ventaja injusta en beneficio de la industria doméstica7.
En este sentido, la política de control de las ayudas no está dirigida a
la política de competencia aplicada a las empresas, sino que regula la
competencia entre los Estados miembros de la Unión Europea. Las
distorsiones de la competencia que la regulación de las ayudas estatales
busca controlar son aquellas generadas por las autoridades políticas de
los Estados miembros, no por las empresas que compiten en el mercado
interior8. Las reglas de competencia en relación con las ayudas estatales
están recogidas en el artículo 107 del TFUE, el cual establece lo siguiente:

Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con
el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios
comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los
4 Artículo 26 (1) y (2) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en adelante TFUE.
5 Los acuerdos empresariales y otras decisiones concertadas que afecten la competencia se
recogen en el artículo 101 del TFUE, el caso de la explotación abusiva de posición dominante en el
artículo 102 del mismo, en los artículos 103, 104 y 105 se establece la capacidad de regulación del
Consejo Europeo con el fin de proteger la competencia, la actuación de los Estados miembros y las
competencias de la Comisión Europea para supervisar y garantizar la competencia en el ámbito del
mercado común. En el artículo 106 se establecen las restricciones a las formas de intervención del
Estado en favor de empresas públicas o empresas con derechos exclusivos o especiales que afecten
el desenvolvimiento de la competencia y los principios de libertad de mercado de la UE.
6 Comisión Europea. State Aid Action Plan. Less and better targeted state aid: a roadmap for state aid
reform 2005–2009. COM (2005) 107 final. Ver también Cini, Michelle & Lee Mc Gowan. Competition
Policy in the European Union. Nueva York: Palgrave McMillan, 2009.
7 Spector, David. State Aids: Economic Analysis and Practice in the European Union. En Xavier Vives
(ed). Ob. cit., pp. 176-194.
8 Blauberger, Michael. From negative to positive integration? European state aid control through soft
and hard law. Colonia: Max-Planck-Inst. für Gesellschaftsforschung, 2009.

74
Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen

o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas
empresas o producciones.
297
Así, la definición legal de la prohibición general del TFUE puede Política de
descomponerse en cuatro elementos básicos: (1) ventaja económica, competencia
(2) selectividad de la medida, (3) uso de recursos de un Estado miembro, y ayudas
y (4) falseamiento o amenaza de falseamiento de la competencia que estatales
afecte el comercio en el mercado interior. en el marco
del Régimen
De forma general, la ayuda estatal consiste en una ventaja económica Comunitario
que obtiene una empresa (pública o privada) y que no hubiera de Comercio de
obtenido en condiciones normales del mercado, sino solo a causa de Derechos de
la intervención del Estado. En el caso «Sloman-Neptun» la Corte Emisión de la
Europea de Justicia estableció que cualquier beneficio otorgado directa Unión Europea
o indirectamente por el Estado puede ser considerado una ayuda estatal
Competition
en los términos del tratado. De esta forma, hace una interpretación Policy and
extensiva respecto a la clase de beneficios de origen estatal cubiertos State Aid under
por el artículo 107 del TFUE9. Entre los tipos de ayuda estatal, podemos the European
mencionar por ejemplo: subsidios directos, bonificación de intereses, Union Emissions
inyecciones de capital, préstamos libres de intereses o a intereses muy Trading System
bajos, donaciones, revalorizaciones de activos, compensaciones por
cargas financieras estatales, condonación de deudas, condiciones
preferenciales, reducciones de precios, contratos públicos de suministro,
reducción de cargas de la seguridad social, las garantías financieras del
Estado, exenciones y reducciones de impuestos, o la condonación de los
ingresos de Estado, entre las más comunes10.
II.2. Excepciones
Aun cuando la política de competencia de la UE establece una Jorge Ernesto Rodríguez Morales
prohibición general en materia de ayudas del Estado, las reglas de control
de las ayudas admiten una serie de excepciones de compatibilidad a la
regla general. El tratado explícitamente permite las ayudas del Estado
cuando los programas propuestos importen un impacto positivo para
la UE. Las ayudas estatales pueden ser declaradas compatibles con el
Tratado en tanto se dirijan a hacer factible el cumplimiento de alguno
de los objetivos de interés común establecidos en el marco del derecho
originario y no distorsionen la competencia y el comercio entre los
Estados miembros de tal forma que otros objetivos de interés común de
la UE se vean afectados11.
9 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Casos 72/91 y 73/91 «Sloman Neptun», 1993.
10 Para mayor profundidad revisar Roggenkamp, Martha & otros (eds.). Energy Law in Europe: National,
EU and International Regulation. Nueva York: Oxford University Press, 2007.
11 Comisión Europea. State Aid Action Plan. Ob. cit., p. 4.

298 Estas excepciones a las ayudas estatales pueden agruparse dentro
de tres grandes clases: (1) las excepciones vinculadas a ayudas de
carácter regional12; (2) la regulación de ayudas vinculadas a sectores
específicos13; y (3) las excepciones vinculadas a políticas horizontales.
De manera general, podemos decir que estas excepciones responden
tanto a objetivos de eficiencia económica como a objetivos de equidad y
reflejan una política de competencia que trata de maximizar la eficiencia
económica teniendo en cuenta las restricciones que imponen otro
tipo de políticas y objetivos no-económicos que conforman una parte
sustancial del proceso de integración de la UE. Por un lado, las ayudas
pueden servir para corregir las ineficiencias de los mercados. Por otro
lado, también pueden servir para alcanzar objetivos no-económicos que
conduzcan a resultados potencialmente ineficientes en la búsqueda de
una mayor equidad social. En este sentido, si el mercado y la competencia
funcionan «correctamente», los resultados eficientes todavía pueden ser
insatisfactorios en términos de equidad. Entre las principales excepciones
a la prohibición general de las ayudas estatales se encuentran las ayudas
al medioambiente. Estas se justifican en la pérdida de eficiencia del
mercado y sus efectos en el bienestar social, por lo que generalmente
se manifiestan en instrumentos económicos o de comando y control
enfocados en la internalización de costes externos medioambientales.
III . R a c i o n a l i d a d e c o n ó m i c a d e l s i s t e m a d e
c o n t r o l d e ay u d a s e s ta l e s
De acuerdo con la Comisión Alemana para los Monopolios
(Monopolkommission), otorgar ayudas del Estado genera una serie de
costos y repercusiones económicas negativas. En relación con los costes,
el coste de oportunidad derivado de las ayudas conduce a pérdidas de
bienestar ante la necesidad de elevar la presión fiscal en otros sectores

para equilibrar el gasto. Las ayudas pueden conllevar también un uso
ineficiente de los fondos públicos por potenciales problemas del tipo
«free rider» o por errores de diagnóstico. La considerable distorsión a la
competencia en los mercados de productos y servicios genera incentivos
equivocados en los aspectos asignativos, productivos y dinámicos de los
mercados. Si las ayudas inducen a las compañías a bajar sus precios,
12 En este caso, las ayudas estatales son excluidas de la prohibición general en tanto estén vinculadas
a ayudar a ciertas regiones de la Unión Europea donde el ingreso per cápita está bastante por debajo
del promedio europeo, o donde se observa un importante índice de subempleo o desempleo (artículo
107 (3) a) y c) del TFUE).
13 La Comisión Europea ha identificado ciertos sectores económicos y otras ramas industriales como
sectores «sensibles» debido a la acumulación de problemas económicos, lo cual ha llevado a
excluirlos de la prohibición general de ayudas estatales. Las reglas que aplican a estos sectores
son bastante heterogéneas por su distinta naturaleza y evolución. Entre las principales reglas de
este tipo, podemos mencionar las ayudas a la agricultura, al carbón, a la producción audiovisual, al
desarrollo de banda ancha, a la radiodifusión, al sector eléctrico (costes de transición), a la industria
pesquera, al servicio postal, a la industria del acero, entre otras (http://ec.europa.eu/competition/
state_aid/legislation/specific_rules.html).

74
estas señales pueden distorsionarse haciendo que más recursos sean

designados a las actividades subsidiadas, generando un gasto ineficiente
que distorsiona el funcionamiento del mercado14.
299
Las ayudas estatales también pueden hacer que las empresas menos Política de
eficientes sean mantenidas a flote, lo cual lleva a que sea difícil que nuevas competencia
compañías más eficientes entren a competir, creando una barrera de y ayudas
acceso al mercado. Asimismo, la eficiencia productiva de las compañías estatales
puede verse afectada, en la medida en que estas destinen sus recursos a en el marco
explotar el entorno político-económico para maximizar rentas (lo cual del Régimen
recibe el nombre de rent-seeking), en lugar de usar productivamente sus Comunitario
recursos bajo una clara señal del mercado. Menos compañías tienen de Comercio de
incentivos de producir eficientemente e invertir si asumen que el Estado Derechos de
intervendrá mediante ayudas estatales cuando estas se encuentren en Emisión de la
dificultades financieras. Si las ayudas afectan la rentabilidad de una Unión Europea
inversión, las compañías pueden ser inducidas a cambiar el nivel, la Competition
naturaleza y la oportunidad temporal de las inversiones. En este sentido, Policy and
la eficiencia dinámica en los mercados puede quedar afectada por la State Aid under
intervención estatal. Además, las ayudas estatales pueden incrementar the European
el poder de mercado de una compañía, afectando la entrada al mercado Union Emissions
de nuevos competidores, sellando el mercado doméstico y fomentando Trading System
las prácticas de desplazamiento. En este caso, si la empresa beneficiada
usa su poder de mercado para competir en mercados adyacentes
mediante subsidios cruzados, la distorsión se expande y la competencia
se ve mucho más afectada15. En mercados oligopolísticos, donde los
productos son comercializados internacionalmente, los políticos tienen
incentivos para promover a sus «campeones nacionales» mediante
políticas proactivas. La idea subyacente es subsidiar a las compañías
nacionales mediante las políticas comercial, fiscal y de competencia,
de tal forma que incrementen su poder de mercado en los mercados Jorge Ernesto Rodríguez Morales
internacionales y así incrementar los excedentes de los productores
nacionales a expensas de los productores extranjeros16.
La política de empobrecer al vecino, o Beggar-Thy-Neighbour, es
una amenaza para el comercio intracomunitario. Estas prácticas son
producto de un estancamiento de comportamiento estratégico tipo
dilema del prisionero, que conduce finalmente a resultados ineficientes
que no benefician a los participantes. A pesar de que los políticos
saben que sería mejor para todo el mundo no entrar en una carrera de
14 Si las ayudas favorecen a un sector entero, los efectos negativos pueden alcanzar a otros sectores.
Así, el financiamiento obtenido de las aportaciones de los contribuyentes es detraído en otras
ramas de la economía, una situación evidente en la minería del carbón. Ver German Monopolies
Commission. The «More Economic Approach» in European State Aid Control. Bonn, 2008 (http://
ssrn.com/abstract=1332765).
15 Ibídem, p. 4. Para una mayor lectura, revisar Tullock, Gordon. Public Goods, Redistribution and
Rent Seeking. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2005.
16 German Monopolies Commission. Hauptgutachten XV: Wettbewerbspolitik im Schatten «Nationaler
Champions». Baden-Baden: Nomos, 2004.

300 subsidios, todos actúan acorde con el incentivo de crear una ventaja
para sus compañías locales, con el fin de asegurar un mayor nivel de
empleo y mayores ingresos fiscales para el gobierno. La solución de este
dilema es un sistema de cooperación contractual o legal17. En el caso
presente se trataría de la prohibición general de las ayudas del Estado
recogida en el TFUE. Así como la delegación de responsabilidades en
la política comercial de la Organización Mundial del Comercio puede
ser entendida como una medida útil de auto compromiso multilateral
para superar el dilema del prisionero, la implementación de un control
supranacional de la ayudas del Estado delegado a las instituciones
de la Unión Europea se entiende, en principio, como un acto de
compromiso racional de los Estados miembros para superar el dilema del
comportamiento estratégico de los demás Estados miembros en relación
con las políticas de competencia y comercio intracomunitario. En este
sentido, el control de ayudas estatales se enfoca en detener una ruinosa
carrera de subsidios o rat-race18.
A pesar de estas y otras pérdidas de eficiencia económica como el
incremento de costes de transacción para las empresas que reciben
las ayudas y los costes burocráticos, la realidad política incentiva que
ayudas ineficientes sean otorgadas aun cuando otros instrumentos
menos distorsionantes y más efectivos pueden ser usados, para alcanzar
tanto objetivos competitivos como objetivos no competitivos con un
nivel mayor de coste-efectividad. La asignación ineficiente de las ayudas
estatales puede ser explicada por el hecho de que estas son otorgadas
dentro de un proceso político. En el proceso de toma de decisiones,
los actores responsables actúan también buscando su propio beneficio.
Cuando se trata de ayudas estatales, el riesgo del comportamiento
«egoísta» de los tomadores de decisiones políticas es particularmente alto,
porque la atención puede estar enfocada en la maximización de votos, la

reelección, o el éxito electoral del partido19. Además los beneficiarios de
las ayudas tienen altos incentivos para apoyar eficazmente las políticas
de ayudas ineficientes, mientras que el control de las ineficiencias se
diluye entre la gran masa de contribuyentes20.
De manera general, podemos afirmar que las ayudas del Estado que
interfieren con el mecanismo de asignación descentralizada de recursos
pueden distorsionar significativamente el desenvolvimiento de la
competencia y el comercio en el mercado interior, afectando además una
17 Schwalbe, Ulrich. Welfare effects of financing state aid. European State Aid Law Quarterly, 55
(2006). Ver además Haucap, Justus & Ulrich Schwalbe. Economic principles of State Aid Control.
Working Paper 17 del Düsseldorf Institute for Competition Economics, 2011 (http://www.dice.hhu.
de/fileadmin/redaktion/Fakultaeten/Wirtschaftswissenschaftliche_Fakultaet/DICE/Discussion_
Paper/017_Haucap_Schwalbe.pdf).
18 Haucap, Justus & Schwalbe, Ulrich. Ob. cit.
19 Tullock, Gordon, Seldon, Arthur & Brady, Gordon L. Government Failure. A primer in Public
Choice. Washington, DC: Cato Institute, 2002.
20 Tullock, Gordon. Ob. cit.

74
asignación más eficiente y equitativa de los recursos del Estado. En este

sentido, la regla general de prohibición en la que se basa el sistema de
control de ayudas del Estado resulta un elemento necesario y coherente
con los fundamentos económicos de eficiencia como motor del mercado
301
interior de la UE, pero también con los objetivos «no-económicos» de Política de
competencia
equidad en el uso de recursos públicos.
y ayudas
estatales
en el marco
IV . Ay u d a s e s t a t a l e s y a s i g n a c i ó n g r a t u i t a del Régimen
de permisos de emisión en el marco del Comunitario
R C C DE d e l a UE de Comercio de
El Régimen Comunitario de Comercio de Derechos de Emisión Derechos de
(RCCDE) es uno de los principales instrumentos internacionales Emisión de la
aplicados en el ámbito de la Unión Europea para reducir los niveles de Unión Europea
emisiones de CO2 y cumplir sus compromisos de lucha contra el Cambio
Competition
Climático21. El régimen de comercio de derechos de emisión funciona
Policy and
como un sistema de tope y comercialización de emisiones de gases de
State Aid under
efecto invernadero (GEI) o Cap and Trade System. El volumen máximo
the European
de GEI que puede ser emitido cada año por las plantas de producción
Union Emissions
de electricidad, industrias manufactureras y otras instalaciones sujetas Trading System
al RCCDE está sometido a un tope o estándar establecido a nivel de
la UE. Bajo este tope de emisiones de gases de efecto invernadero, las
compañías adquieren (onerosa o gratuitamente) permisos de emisión
que luego pueden usar o comercializar en el mercado de carbono
europeo22.
Los permisos de emisión son la moneda del régimen de comercio de
derechos de emisión y la escasez de permisos generada por el tope máximo
de emisiones es lo que le da valor en el mercado. Cada permiso le da a
su titular el derecho a emitir una tonelada de CO2, o el equivalente Jorge Ernesto Rodríguez Morales
de otros gases con un mayor potencial de efecto invernadero. Estos
permisos solo pueden ser utilizados una vez y las compañías deben
entregar los permisos correspondientes por cada tonelada de CO2. En el
caso de que los titulares de las instalaciones no entreguen los suficientes
permisos para cubrir sus niveles de emisión, el sistema prevé sanciones
económicas y administrativas. La necesidad de comprar o utilizar sus
reservas de permisos genera un incentivo permanente en las compañías
para reducir sus emisiones. Asimismo, las compañías pueden vender
21 La iniciativa 20/20/20 para 2020 establece lo siguiente: 1) un objetivo de reducción de un 20% las
emisiones de gases de efecto invernadero de la Unión en relación con los niveles de 1990; 2) un
incremento de hasta el 20% del porcentaje de las fuentes de energía renovables en el consumo final
de energía de la Unión; y 3) un incremento del 20% de la eficiencia energética de la UE en relación
con los niveles de 1990. Ver: Decisión 406/2009/CE de 23 de abril de 2009 (DO L 140 de 5.6.2009,
p. 136) y Directiva 2009/28/CE de 23 de abril de 2009 (DO L 140 de 5.6.2009, p. 16).
22 Comisión Europea. Directive 2003/87/EC of the European Parliament and of the Council of 13 October
2003, establishing a scheme for greenhouse gas emission allowance trading within the Community
and amending Council Directive 96/61/EC.

302 sus permisos y sus créditos23, si consideran que tienen más permisos o
créditos de los que van a necesitar. Estas flexibilidades del sistema de
comercio de derechos de emisión permiten a las compañías elegir la
manera más costo-efectiva de reducir su nivel de emisiones24.
Los métodos de asignación de los permisos son variables y están en un
rango que va desde sistemas donde se aplica el 100% mediante subastas,
hasta sistemas donde se aplica el 100% mediante asignación gratuita.
Durante el primer y el segundo periodo de comercio, los permisos
fueron principalmente asignados de forma gratuita a las instalaciones
sobre la base de sus emisiones históricas. Básicamente, la manera como
se han asignado los permisos durante estos periodos ha compensado a
las compañías que tradicionalmente han sido las más contaminantes,
entregándoles más permisos y desincentivando los esfuerzos de
abatimiento de sus respectivos niveles de emisiones. El método de
asignación gratuita ha dado lugar a incrementar la inconsistencia de
los Planes Nacionales de Asignación de permisos de emisión (PNA)25
que presentaron los Estados miembros, generando además considerables
distorsiones a la competencia en el mercado común de la UE. Esto
ha llevado a impulsar programáticamente las subastas como método
principal de asignación de permisos de emisión26.
De acuerdo con la Directiva del RCCDE revisada, el procedimiento
predeterminado desde 2013 es el de las subastas. Además, se elimina de
manera general la asignación gratuita para el sector de la producción de
electricidad, por lo que deberán comprar todos los permisos necesarios
para realizar sus actividades. Sin embargo, el artículo 10 (c) de la
Directiva, prevé que algunos Estados miembros puedan asignar de forma
transitoria y gratuita derechos de emisión a instalaciones generadoras de
electricidad27.
Posteriormente, el 24 de octubre de 2014, el Consejo Europeo acordó,

en el marco de los objetivos 2030 para el clima y la energía, un objetivo
nacional vinculante de reducción de GEI de al menos el 40% en 2030
en comparación con 1990. Para cumplir con este objetivo, el Consejo
Europeo acordó que las emisiones en el RCCDE deben reducirse en
23 Los créditos son los obtenidos a través de los mecanismos previstos en el Protocolo de Kioto.
24 Dales, John. Pollution, Property and Prices. Toronto: University of Toronto Press, 1968. Ver además
Ellerman, Denny & Paul Joskow. The European Union’s Emission Trading System in perspective.
Arlington, VA: Massachusetts Institute of Technology/Pew Center on Global Climate Change, 2008.
25 Los PNA son los planes nacionales de asignación de permisos de emisión que los Estados miembros
están obligados a remitir a la Comisión Europea para su evaluación y aprobación. Ver Comisión
Europea. Information provided on the functioning of the EU Emissions trading System, the volumes of
greenhouse gas emission allowances auctioned and freely allocated and the impact on the surplus of
allowances in the period up to 2020. SWD (2012) 234 final, 2012.
26 D’Oultremont, Clémentine. The EU’s emissions trading scheme: Achievements, Key lessons and
future Prospects. Egmont Paper, 40 (2010).
27 European Parliament and Council of the European Union. Directive 2009/29/EC of the European
Parliament and of the Council amending Directive 2003/87/EC so as to improve and extend the
greenhouse gas emissions allowance trading scheme of the Community, 2009.

74
un 43% en comparación con 2005. Asimismo, se acordó que los países

cuyo producto bruto interno per cápita se encuentre por debajo del
60% del promedio de la Unión podrán optar por continuar otorgando
gratuitamente los permisos al sector de la generación eléctrica hasta
303
el año 2030, haciendo una excepción selectiva a la regla general de Política de
competencia
asignación mediante subastas de permisos28.
y ayudas
estatales
IV.1. Una aproximación al mecanismo de asignación en el marco
gratuita de permisos de emisión del Régimen
Comunitario
La asignación gratuita de permisos de emisión, conocida comúnmente
de Comercio de
como apadrinamiento o Grandfathering, es una excepción o relajación
Derechos de
de requerimientos regulatorios que permite a las empresas continuar
Emisión de la
una actividad después de que un cambio institucional prohíba o regule
Unión Europea
tales actividades para las demás empresas. Otorga un trato preferente a
los emisores de gases de efecto invernadero existentes en relación con Competition
nuevos entrantes en razón de «derechos de uso anterior» y, generalmente, Policy and
se basa en una doctrina que trata de apaciguar a los titulares de los State Aid under
cambios legales y las regulaciones costosas. El apadrinamiento es capaz the European
de reducir los incentivos de las empresas contaminantes para anticipar Union Emissions
los cambios legales y las regulaciones medioambientales más estrictas, en Trading System
especial cuando forma parte del mecanismo de asignación y distribución
de permisos de emisión establecidos bajo las nuevas regulaciones29.
En la formulación de políticas medioambientales es común para
un regulador establecer instrumentos de mercado para el uso del
recurso y, si los permisos no son subastados sino que son asignados
gratuitamente, surge la necesidad de una regla para la asignación libre.
La regla más común es la asignación proporcional al uso histórico del
recurso30. El apadrinamiento ha ocupado un lugar destacado en la Jorge Ernesto Rodríguez Morales
legislación ambiental de EE.UU. Desde la federalización del control
de la contaminación, las reglas tradicionales de mando y control solo
se han establecido sobre nuevas fuentes de contaminación, tales como
los estándares aplicados a nuevas fuentes de emisión industrial31, o los
sistemas de comercio de emisión, tales como el Programa Americano
para la Lluvia Ácida, donde los permisos o créditos son asignados de
forma gratuita para los contaminadores existentes32.
En el caso de regímenes internacionales que imponen porcentajes de
reducción de emisiones contaminantes o gases de efecto invernadero, los
28 Consejo Europeo. Conclusiones del Concejo Europeo, EUCO 169/14. Bruselas, 24 de octubre, 2014
29 Damon, Maria & otros. Grandfathering. NYU Wagner Research Paper 2182573/Indiana University,
Bloomington School of Public & Environmental Affairs Research Paper 2012-11-03, 2012.
30 Ibídem.
31 Levinson, Arik. Grandfather regulations, new source bias, and state air toxics regulations. Ecological
Economics, 28, 2 (1999), 299-231. Para analizar la regulación de los estándares revisar «Clean Air
Act, 42 U.S.C. § 111».
32 El diseño del programa está regulado por el «Clean Air Act, 42 U.S.C. § 404».

304 Estados con sistemas de control de emisiones instaurados previamente
al establecimiento de una nueva regulación internacional se encuentran
en desventaja en comparación con aquellos países que no han tratado de
controlar las emisiones antes de la regulación. El protocolo de Kioto ha
sido un buen ejemplo de la regla del apadrinamiento, dado que permite
que los países que han emitido más cantidad de CO2 tengan derecho a
seguir emitiendo en razón de sus emisiones históricas33.
El RCCDE de la UE es un buen ejemplo del apadrinamiento basado
en objetivos de reducción de emisiones proporcionales, sin embargo, a
diferencia de otros sistemas de permisos de emisión, el RCCDE no ha
sido un puro ejemplo de apadrinamiento de asignación libre de permisos,
dado que el sistema también ha previsto asignaciones libres para nuevos
entrantes. Para algunos, el RCCDE de la UE es una buena ilustración
de las consecuencias perniciosas de una recurrente aplicación del
apadrinamiento en la asignación de permisos34.
Sin embargo, no todas las regulaciones de control de la contaminación
basadas en porcentajes de reducción son un ejemplo de apadrinamiento.
Por ejemplo, un estándar general de reducción del 90% de emisiones
aplicado a todos los fabricantes, antiguos y nuevos, nacionales
o extranjeros, que establece derechos de apadrinamiento para
los propietarios de autos antiguos, no constituye una regla de
apadrinamiento sino un estándar medioambiental35. Asimismo, los
efectos de las ventajas del apadrinamiento pueden ser compensados
mediante acciones tempranas de recompensa. Por, ejemplo, el Clean
Air Act de 1990 establece periodos prolongados de cumplimiento para
los emisores de peligrosos contaminantes del aire36. De manera general,
las políticas medioambientales pueden estar en ocasiones influenciadas
por otros principios distintos al apadrinamiento, tales como asignación
per cápita, los cuales pueden tener muy diferentes implicaciones de

eficiencia, así como de equidad37.
IV.2. Asignación gratuita de permisos de emisión para la

generación eléctrica bajo la prohibición general de
las ayudas estatales del TFUE
Como hemos mencionado en el punto primero, para que una medida
estatal califique como ayuda en el sentido del artículo 107 (1) del
33 Müller, Friedemann. Kyoto’s Grandfathering Principle as an Obstacle to be Overcome. Working

Paper FG 8, 2005/04. Stiftung Wissenschaft und Politik (SWP). Berlin, 2005.
34 Sterner, Thomas & Adrian Müller. Output and Abatement Effects of Allocation Readjustment in
Permit Trade. Climatic Change, 86, 1-2 (2008),33-49.
35 1970 US Clean Air Act.
36 Para mayores detalles, ver 42 U.S.C. §7412(I) (5).
37 Holt, Charles & otros. Auction design for selling CO2 emission allowances under the Regional
Greenhouse Gas Initiative. Final Report for the New York State Energy Research Development
Authority, 2007.

74
TFUE, la intervención del Estado deberá calificar como (1) una ventaja
económica, (2) aplicada de forma selectiva, (3) mediante el uso de
recursos estatales, (4) que falsee o amenace falsear la competencia, o
afecte el comercio intracomunitario.
305
Política de
competencia
(1) Ventaja económica y ayudas
Una forma de identificar si se trata de una ayuda del Estado es determinar estatales
si la medida adoptada provee a la empresa en cuestión una ventaja en el marco
económica que esta no hubiera obtenido bajo condiciones normales de del Régimen
mercado38, entiéndase bajo condiciones normales de libre competencia. Comunitario
Así, por ejemplo, si un gobierno requiere la venta o la transferencia de de Comercio de
líneas de transmisión de electricidad desde una compañía de propiedad Derechos de
estatal a otra compañía, pero establece el precio de transferencia de Emisión de la
tales activos tanto por encima como por debajo del valor de mercado, Unión Europea
el gobierno podría estar otorgando una ventaja económica a una de las Competition
dos compañías de tal forma que dicha transferencia contenga elementos Policy and
suficientes para constituir una ayuda estatal39. En relación con esto, el State Aid under
principio «inversor en economía de mercado» es un concepto útil para the European
distinguir entre los beneficios que son prohibidos por el 107 y los que no. Union Emissions
De acuerdo con este principio, las «ayudas» de los gobiernos que tengan Trading System
lugar en condiciones de mercado y de competencia no contravienen las
prohibiciones del 107, dado que en estos casos el Estado miembro actúa
como una empresa privada que basa sus decisiones en consideraciones
comerciales40.
Sin embargo, una ventaja económica puede derivar de la exclusión de un
grupo de empresas de los costes impuestos de manera general a otras que
compiten en el mismo mercado. En el caso de la asignación gratuita de
permisos de emisión al sector de la generación eléctrica, esta puede ser
entendida como una ventaja económica que las empresas beneficiadas Jorge Ernesto Rodríguez Morales
no hubieran recibido bajo condiciones normales de competencia,
dado que los demás Estados deben subastar los permisos. En los casos
británico41, holandés42 y danés43, la Comisión Europea ha resaltado que
los activos intangibles, como los permisos gratuitos de emisión otorgados
por los Estados miembros, generan ventajas económicas para quienes se
favorecen de la excepción. La asignación gratuita de permisos libre de
cargos a ciertas actividades confiere una ventaja económica selectiva a
38 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Caso C-387/92, Banco Exterior de España/Ayuntamiento

de Valencia (1994).
39 Official Journal of the EC C245/5. State aid. Invitation to submit comments pursuant to Article 88(2)
of the EC Treaty, concerning the measure No C 20/99 (ex NN 11/99), Italy, Provincia Autonoma di
Bolzano, Creation of a public undertaking for the production and distribution of electricity, 1999.
40 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Caso C-56/93, Belgium vs. Commission, 1996.
41 Ver Decisión de la Comisión Europea. Caso N416/2001, United Kingdom/emission trading allowances,
28.11.2001.
42 Ver Decisión de la Comisión Europea. Caso N35/2003, the Netherlands/NOx trading scheme,
24.06.2003.
43 Ver Decisión de la Comisión Europea, Caso N653/1999, Denmark/CO2 quotas. 29.3.2000.

306 las empresas y es un factor potencial de distorsión de la competencia que
afecta el comercio intracomunitario44.
(2) Selectividad
La prohibición del artículo 107 del TFUE no se aplica si todas las
empresas de un Estado miembro se benefician de la asistencia o si ninguna
distinción es hecha entre estas para el otorgamiento del beneficio. Un
ejemplo de selectividad en el otorgamiento de beneficios para una
empresa del sector energético se observó en la intervención del Estado
italiano, cuando la elegibilidad para otorgar beneficios particulares estaba
relacionada con el estatus legal de las compañías (solamente se aplicaba
para empresas públicas transformadas en sociedades por acciones) y en
la naturaleza de los accionistas (solamente para empresas con mayoría
de accionistas públicos)45.
El otorgamiento gratuito de permisos por parte de un Estado miembro
constituye una excepción al artículo 10c de la Directiva modificada
2003/87/EC, que otorga una ventaja económica a un grupo selecto de
empresas en el sector de la generación eléctrica, en relación con otros
grupos del mismo rubro como otras empresas generadoras de electricidad
que tienen que subastar acciones; nuevas empresas de generación que no
reciben permisos gratuitos de emisión; así como otros sectores cubiertos
por el RCCDE de la UE que tienen que subastar permisos. El resultado
es que hay selectividad en el marco del RCCDE en tanto existen
empresas de generación eléctrica que tienen que subastar permisos y
otras que reciben los permisos gratuitamente. En este sentido, donde
el sistema otorgue una ventaja económica a las empresas sobre la base
criterios objetivos (como por ejemplo, las empresas que emiten NOx),
esas ventajas tendrán carácter selectivo, porque favorecen solamente a
ciertos grupos de empresas46.
(3) Uso de recursos estatales o fondos públicos

La ayuda además debe ser efectuada por un Estado miembro de la
UE o mediante recursos estatales. Así, los préstamos a tasas de interés
por debajo del interés de mercado otorgados por un banco propiedad
del Estado para ciertas empresas energéticas municipales pueden ser
considerados como ayudas estatales, aun cuando las tasas de interés
44 Ver Decisión de la Comisión Europea. C (2004) 3982/7 final, en relación con el PNA Francés de
acuerdo con la Directiva 2003/87/EC, 20.10.2004.
45 Por ejemplo, medidas generales de política económica, como la reducción de los impuestos
aplicables a los beneficios corporativos, permanecen en principio fuera del ámbito de aplicación del
artículo 107 del TFUE, en tanto estas medidas no favorecen a ciertas empresas y ni la producción de
ciertos bienes. Ver Official Journal of EC C220/14, 1999.
46 Ver, por ejemplo, la opinión del Procurador General Mengozzi en el caso C-279/08 P Commission vs.
Netherlands.

74
subsidiadas no deriven directamente del presupuesto estatal47. De

conformidad con el artículo 10 (3) de la directiva modificada que
regula el RCCDE, los Estados miembros deben determinar el uso de
los recursos generados por las subastas de permisos. Al menos el 50%
307
de los ingresos debe ser usado para determinados propósitos como Política de
competencia
el desarrollo de energías renovables, captura y almacenamiento de
y ayudas
carbono, incrementos de eficiencia energética, entre otros. Los Estados
estatales
miembros deben informar a la Comisión acerca del uso de los ingresos
en el marco
de las subastas.
del Régimen
En este sentido, es claro que los ingresos por las subastas de permisos Comunitario
podrían ser perdidos por los Estados miembros, en tanto decidan de Comercio de
renunciar a estos al elegir un método de asignación gratuita para los Derechos de
generadores de electricidad. Dado que no están obligados a asignar los Emisión de la
permisos gratuitamente, los ingresos provenientes de las subastas están Unión Europea
bajo el control de los Estados miembros. Por lo tanto, la decisión de Competition
otorgar permisos de emisión gratuitamente implica una transferencia de Policy and
recursos del Estado, que, como activos intangibles, generan una ventaja State Aid under
económica para las empresas de generación eléctrica localizadas en the European
algunos Estados miembros48. Union Emissions
Trading System
(4) Falseamiento o amenaza de falseamiento de la competencia y efectos
negativos en el comercio intracomunitario
La ayudas además deben distorsionar o amenazar con distorsionar
la competencia. Para esto es necesario evaluar si la ayuda fortalece
la posición de la empresa beneficiaria en comparación con las otras
empresas que compiten en el mismo rubro. La Comisión debe analizar
y establecer que la competencia ha sido o puede ser distorsionada por
tal medida o que este efecto podría tener un impacto negativo en el
comercio entre los Estados miembros49. El mercado de electricidad es Jorge Ernesto Rodríguez Morales
una actividad liberalizada en la UE por lo que el mercado de generación
eléctrica está abierto a la competencia. Dado que el RCCDE es un
sistema de ámbito comunitario, es claro que las medidas aplicadas al
sector de la generación eléctrica afectan al comercio intracomunitario
de electricidad50. De acuerdo con la presunción de efectos en el comercio
y distorsión de la competencia, cuando las ayudas al financiamiento
47 En tal caso, la ayuda del Estado se cuantifica como la diferencia entre la tasa de interés teóricamente
aplicable a la empresa (de acuerdo con la evaluación del riesgo esperado) y aquella tasa de interés
cargada por los préstamos de una entidad de propiedad estatal. Ver Official Journal of EC C220/14,
1999.
48 Catti de Gasperi, Guendalina. Making State Aid Control Greener: The EU Emissions Trading System
and its Compatibility with Article 107 TFEU. European State Aid Law Quarterly, 4 (2010), 785-806.
49 De acuerdo con la regulación actual, se ha estimado que para que haya efectos en el comercio, el
mínimo volumen de ayuda estatal debe estar por encima de los € 200 000. La regla «de minimis»
establece que por debajo de esta cantidad las ayudas no están sujetas a la prohibición general del
artículo 107. Ver Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Caso 730/79 Philip Morris Holland vs.
Commission, 1980.
50 Catti de Gasperi, Guendalina. Ob. cit.

308 fortalecen la posición de una empresa en relación con otra que compite
en el comercio intracomunitario de la UE, se entiende que esta última
es afectada por la ayuda51.
De manera análoga, se entiende que es probable que cualquier método
de asignación de permisos de emisión que otorgue de forma selectiva
una ventaja económica a ciertos sectores o instalaciones, de tal forma
que fortalezca su posición frente a otros competidores, conduzca a una
distorsión de las condiciones de competencia en el mercado interior de
la UE52. La Comisión Europea coincide en que asignar recursos públicos
en la forma de asignaciones gratuitas a un grupo de instalaciones
existentes distorsiona la competencia con otro grupo de instalaciones,
teniendo efectos transfronterizos en los sectores del mercado interior
regulados por el RCCDE53. Por tanto, se infiere que una asignación
gratuita de permisos de emisión de carácter selectivo y mediante el
uso de recursos públicos puede distorsionar la competencia y afectar el
comercio intracomunitario.
IV.2.1. ¿Distorsión de la eficiencia económica o desbalance de la equidad

de condiciones de competencia en el mercado interior?
El análisis de la distorsión de la competencia puede variar en tanto
la distorsión se interprete como una ineficiencia en la asignación de
recursos escasos o como un cambio en la igualdad de condiciones
de competencia entre las empresas. Mientras que la interpretación
neoclásica se centra en los efectos sobre la eficiencia económica de
una política medioambiental, en el segundo caso, la interpretación
neo-institucional se enfoca en si dicha política ha generado cambios
desiguales en las relaciones de competencia54.
En el caso de la asignación gratuita de permisos de emisión, la
interpretación neoclásica de la eficiencia de la competencia considera que

esta no se distorsiona, principalmente porque no solamente las subastas,
sino también el apadrinamiento, implican costos para las empresas.
Los derechos de emisión asignados de manera gratuita implican un
coste de oportunidad cuando son usados para cubrir las emisiones del
dueño del permiso y no son vendidos en el mercado, por lo que esto
no representa una ventaja de costes en relación con las empresas que
adquieren permisos mediante subastas. En términos de eficiencia, la
asignación gratuita puede entenderse como un subsidio por cantidad
51 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Caso 730/90, Philip Morris párrafo 11.
52 Weishaar, Stephan. The European CO2 Emission Trading System and State Aid: an assessment
of the grandfathering allocation method and the performance standard rate system. European
Competition Law Review, 28, 6 (2007), 371-381.
53 Decisión de la Comisión Europea del 29 de noviembre de 2006. Sobre el Segundo PNA de Alemania,
párrafo 2.2.
54 Van der Laan, Rob & Andries Netjes. Competitive distortions in EU environmental legislation:
inefficiency versus inequity. European Journal of Law and Economics, 11, 2 (2001), 131-152, p.140.

74
fija única que no distorsiona el mercado porque no afecta los costes

marginales de reducción de emisiones, ni las decisiones de producción
o precios de las empresas55. Una empresa apadrinada tiene que incluir
esos costes (precios del permiso) en el precio del producto si no quiere
309
quebrar en el largo plazo. Así, desde una perspectiva de la eficiencia de Política de
competencia
la competencia, las diferencias internacionales en la asignación de los
y ayudas
permisos no conducirían a una distorsión de la competencia, ni a una
estatales
reducción de la eficiencia del mercado56.
en el marco
Sin embargo, bajo una interpretación neoinstitucional, la «leal del Régimen
competencia» es distorsionada porque los permisos apadrinados son Comunitario
obsequios de capital, lo que implica que una compañía con permisos de Comercio de
gratuitos tiene más recursos financieros que una compañía extranjera Derechos de
que los adquiere mediante subastas. Desde un punto de vista dinámico, Emisión de la
la justa competencia requiere equidad ante los cambios que enfrentan Unión Europea
las empresas en sus relaciones competitivas. El enfoque de la igualdad Competition
de condiciones no niega que la competitividad de las empresas varíe Policy and
o permanezca desigual como producto de sus actividades o estrategias State Aid under
económicas, pero rechaza que las condiciones de competitividad entre the European
estas sean cambiadas a causa del proceso político de asignación de los Union Emissions
permisos. Consecuentemente, la igualdad de condiciones se mantiene si Trading System
el mecanismo de asignación de permisos no altera estas condiciones57.
En el caso de un instrumento de política medioambiental, la distorsión
de la competencia emerge cuando dicha medida conduce a cambios
desiguales en las relaciones competitivas entre empresas comparables.
En este sentido, las diferencias internacionales en los procesos de
asignación doméstica de permisos de emisión al sector de la generación
eléctrica conducirán a distorsiones de la competencia, que sin producir
un resultado ineficiente, afectan las condiciones de igualdad. Aunque la Jorge Ernesto Rodríguez Morales
suma global del apadrinamiento no afecta la eficiencia, crea una ventaja
financiera que afecta la equidad. La asignación misma de permisos
conduce a cambios desiguales en las relaciones de competencia entre las
empresas eléctricas de los distintos Estados miembros con mecanismos
distintos de asignación de permisos58.
En el caso del RCCDE de la UE, el apadrinamiento por parte de un
grupo de Estados miembros afecta el comercio intracomunitario, pero
no en términos de eficiencia, sino en términos de equidad, al alterar
desigualmente las condiciones de partida. Desde el punto de vista de la
55 Jensen, Jesper & Tobias N. Rasmussen. Allocation of CO2 Emission Permits: A General Equilibrium
Analysis of Policy Instruments. Journal of Environmental Economics and Management, 40, 2 (2000),
111-136, p.115.
56 Cló, Stefano. Grandfathering, Auctioning and Carbon Leakage: Assessing the Inconsistencies of the
New ETS Directive. Energy Policy, 38, 5 (2010), 2420-2430.
57 Ver Van der Laan, Rob & Andries Netjes. Ob. cit., p. 143.
58 Jensen, Jesper & Tobias N. Rasmussen. Ob. cit., p. 116.

310 equidad, las empresas eléctricas apadrinadas reciben una ventaja por el
mero proceso de asignación de permisos, desnivelando las condiciones de
competencia entre empresas localizadas en distintos Estados miembros
de la UE59. Dados los fundamentos de la Comisión Europea en los casos
señalados, la asimetría en la asignación de los permisos de emisión parece
ser percibida legalmente ajustable en términos de eficiencia, pero no
necesariamente en términos de equidad. Esto es una característica de la
ambigüedad legal detrás del RCCDE. Aunque los responsables políticos
europeos lograron seguir la elección de la ruta eficiente con el comercio
de permisos, la equidad sigue explicando no solo su percepción inicial de
que las diferencias en los métodos de asignación de permisos entre países
podrían distorsionar la competencia y constituir ayudas estatales, sino
también su subsecuente elección legal de armonizar el apadrinamiento
para algunos sectores60.
IV.2.2. ¿Una excepción no-medioambiental a la prohibición general de

las ayudas estatales en el marco del RCCDE?
La Comisión Europea señala que una importante razón de las ayudas
estatales se basa en la eficiencia, especialmente en la corrección de
fallos de mercado. Además, sostiene que las ayudas solamente deben ser
utilizadas cuando resultan ser un apropiado instrumento para alcanzar
un objetivo bien definido, cuando generan los incentivos correctos, son
proporcionadas, y cuando minimizan los efectos distorsionantes sobre la
competencia. En este sentido, apreciar la compatibilidad de las ayudas
es fundamentalmente una tarea enfocada a analizar el balance entre los
efectos negativos en la competencia y los efectos positivos de estas en
relación con otros objetivos de interés común61.
En el caso de las ayudas al medioambiente, la excepción a la prohibición
general se justifica en la corrección de un fallo de mercado que produce

un resultado ineficiente: las externalidades negativas en forma de
emisiones de gases de efecto invernadero. La incapacidad de incluir
los costes externos en el mecanismo de precios basado en el sistema
de mercado resulta en un nivel excesivo de emisiones de carbono
(CO2) y otros gases de efecto invernadero, generándose una pérdida
de bienestar social. Para alcanzar el óptimo nivel de bienestar social
y, por tanto, un funcionamiento eficiente del mercado, el agente debe
restringir su producción hasta un nivel eficiente. Como el mecanismo
de mercado no incentiva este comportamiento, la intervención del
Estado tratará de hacer que el agente opere a lo largo de la curva de
coste marginal social y no solamente sobre la curva de coste marginal
59 Woerdman, Edwin. The Institutional Economics of Market Policy. Ámsterdam: Elsevier, 2004, p. 171.
60 Ibídem, p. 194.
61 Entre los fallos de mercado que menciona la Comisión se encuentran las externalidades, los bienes,
públicos, la asimetría de información, los problemas de coordinación y el poder de mercado. Comisión
Europea. State Aid Action Plan. Ob. cit., pp. 6-7.

74
privado. Esto haría que el coste derivado de la externalización de las

emisiones de CO2 se regule en el nivel óptimo de emisiones, donde se
internaliza el coste externo62. Para internalizar estos costes, los Estados
pueden aplicar impuestos al carbono, establecer sistemas de comercio
311
de permisos de emisión o inclusive subvencionar ciertas actividades con Política de
competencia
baja intensidad de carbono como el uso de energías renovables, medidas
y ayudas
de eficiencia energética o captura y almacenamiento de carbono, entre
estatales
otras medidas63.
en el marco
Sin embargo, las ayudas del Estado en forma de asignación de permisos del Régimen
gratuitos de emisión difícilmente pueden considerarse instrumentos de Comunitario
internalización de costes ambientales, aun cuando estas se otorguen en de Comercio de
el marco del RCCDE de la UE, que es quizás el instrumento económico Derechos de
de mitigación más importante del mundo. Un sistema de comercio Emisión de la
de permisos de emisión es un instrumento de cantidad que impone Unión Europea
un estándar o tope por debajo del nivel de emisiones generadas en un Competition
determinado ámbito de aplicación, internalizando progresivamente los Policy and
costes externos de las emisiones de los operadores regulados, en razón de State Aid under
la reducción que impone el estándar global. La forma como se asignan the European
los permisos, como negocian los operadores en el mercado de carbono, Union Emissions
o los precios de los permisos en el mercado, no afectan la internalización Trading System
de emisiones que establece el tope límite. La reducción de las emisiones
se determina por el estándar global establecido en la regulación para
toda la Unión Europea64; mientras que el mecanismo de asignación, que
puede tener una implicancia distributiva en relación con los costes de
abatimiento (como la distorsión de las condiciones de competencia), no
interfiere con la internalización de costes externos propios del RCCDE65.
En los casos del Reino Unido (comercio de permisos de emisión)66 y
Dinamarca (cuotas de CO2)67, la Comisión Europea, sin mencionar Jorge Ernesto Rodríguez Morales
ni el impacto de los costes de oportunidad ni el deseo de equiparar las
condiciones de competencia, interpretó el apadrinamiento como una
transferencia de riqueza que podía afectar la igualdad de trato entre
las empresas, es decir, la equidad de las condiciones de competencia.
62 Ver Baumol, William & Wallace Oates. The theory of environmental policy. Segunda edición.
Cambridge: Cambridge University Press, 1988.
63 Para mayor información, revisar Stern, Nicolas. The Global Deal. Climate Change and the Creation
of a New Era of Progress and Prosperity. Nueva York: Public Affairs, 2009.
64 Stern, Nicolas. The Economics of Climate Change. The Stern Review. Cambridge: Cambridge
University Press, 2007.
65 Si los objetivos politicos sobrepasan la reducción misma de emisiones que establece el estándar en
el RCCDE, por ejemplo, incentivar la producción de energías renovables, la eficiencia energética o
la implementación de costosas tecnologías de mitigación como la captura de carbono, el efecto del
mecanismo de asignación podría ser incluso contraproducente. Por ejemplo, una sobreasignación
de permisos gratuitos podría estar asociada a una caída de los precios del carbono, debilitando los
incentivos para la inversión en tecnologías sostenibles o de mitigación. Ver Philibert, Cedric. The
role of carbon price caps in mitigation. IEA/SLT (2008) 15. París: International Energy Agency, 2008.
66 Decisión de la Comisión Europea. Caso N416/2001, United Kingdom/emission trading allowances,
28.11.2001, p. 16.
67 Decisión de la Comisión Europea, Caso N653/1999, Denmark/CO2 quotas. 29.3.2000, p. 9.

312 Sin embargo, finalmente permitiría su aplicación recurriendo al
artículo 107 (c) del TFUE: «Podrán considerarse compatibles con el
mercado interior: […] c) las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo
de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas,
siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma
contraria al interés común […]». La Comisión Europea argumentaría
que la ayuda estatal era legal si permitía desarrollar ciertas actividades
o áreas necesarias para ganar experiencia y prepararse para el comercio
de emisiones. Desde este punto de vista, la asignación gratuita de
permisos puede ser justificada como una forma de alivios de transición68
para los países, similar a las leyes de amortización de uso del suelo o
como una forma de compensación por los cambios regulatorios69. El
apadrinamiento previene o relativiza la percepción de injusticia de los
cambios institucionales, al dilatar o reducir sus impactos en los actores
económicos70.
Teniendo en cuenta los costos de abatimiento de las empresas y la
asimetría en las capacidades de adaptación a las políticas de control
de emisiones entre los Estados miembros, así como la poca relevancia
del mecanismo de asignación de permisos de emisión frente a la
internalización de efectos externos en el sector de la generación eléctrica,
podemos inferir que no estamos ante una excepción a la prohibición
general de las ayudas por razones medioambientales, como ante una
salida política para hacer viable el propio RCCDE como instrumento
medioambiental en el marco de las negociaciones relativas a la política
climática y de desarrollo sostenible de la UE.
Este razonamiento se puede observar en la Directiva 2003/87/EC que
establece el apadrinamiento como regla armonizada de asignación en
los primeros periodos de comercio. Asimismo, las Directrices para las
ayudas estatales en el marco del RCCDE resultan ser un excepción

a la valoración de las ayudas estatales al medioambiente, dado que
establecen criterios de compatibilidad más laxos en relación con las
ayudas ambientales, lo cual conduce a un mayor impacto en relación con
la distorsión de la competencia y el comercio en el mercado interno71.
Aunque representan una salida política no-medioambiental que no
altera la competencia desde el punto de vista de la eficiencia, en un
68 Huber, Bruce. Transition Policy in Environmental Law. Harvard Environmental Law Review, 91
(2011), 91-130.
69 Stavins, Robert. Vintage-Differentiated Environmental Regulation. Resources for the Future
Discussion Paper 05-59, 2005.
70 De acuerdo con Frank Michelman, el concepto de «costes de democratización» está relacionado con
pérdidas netas de eficiencia que surgen ante la inseguridad en los derechos o en la incertidumbre de
las normas (Michelman, Frank. Property, Utility and Fairness. Harvard Law Review, 80, 1165 (1967)).
71 Ver Comisión Europea. Directrices relativas a determinadas medidas de ayuda estatal en el contexto
del régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, (2012/C 158/04)
y Reglamento de la Comisión (UE) No 651/2014, por el que se declaran determinadas categorías de
ayudas compatibles con el mercado interior en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado.

74
complejo proceso intergubernamental de integración, los alivios de

transición como la asignación gratuita de permisos de emisión pueden
generar resultados colaterales indeseables. Estas ayudas pueden remover
los incentivos necesarios para anticipar los cambios institucionales en
313
el ámbito legal72, pueden reducir los beneficios totales de los cambios Política de
competencia
legales al debilitar la carga regulatoria a un grupo de Estados miembros,
y ayudas
especialmente cuando se afectan los precios del carbono y otros
estatales
objetivos que van más allá del estándar global de reducción del RCCDE,
en el marco
y, por supuesto, pueden generar importantes efectos colaterales sobre la
del Régimen
equidad de las condiciones de competencia en el mercado interior. Comunitario
de Comercio de
Derechos de
V. C o n c lu s i o n e s Emisión de la
En este artículo hemos podido observar cómo interactúan la política de Unión Europea
competencia y la política medioambiental en el marco del RCCDE de
Competition
la UE. Primero se ha expuesto un panorama general de la importancia
Policy and
del sistema de control de las ayudas estatales para el desarrollo de
State Aid under
la competencia y el comercio en el mercado interno de la Unión, the European
exponiendo los principales fundamentos económicos de sus efectos Union Emissions
perniciosos y un poco menos de sus causas generadoras. Luego de una Trading System
breve introducción al RCCDE de la UE, se han expuesto los principales
rasgos del mecanismo de asignación gratuita de permisos, evaluando
seguidamente si este mecanismo constituye una ventaja económica,
otorgada de manera selectiva, con recursos del Estado, que distorsiona
o amenaza con distorsionar la competencia o el comercio dentro del
mercado interior. Teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea y las decisiones de la Comisión Europea
en casos análogos y conexos, se puede inferir que la asignación gratuita
de permisos equivale a una ayuda del Estado prohibida por el derecho Jorge Ernesto Rodríguez Morales
originario de la competencia. Asimismo, hemos observado que la
estructura del análisis legal de la Comisión Europea está más relacionada
con la equidad de condiciones que con la eficiencia económica de la
competencia. Esto último porque la asignación gratuita implica un coste
de oportunidad para los receptores de las ayudas, por lo que no se alteran
los costes marginales de mitigación. En este sentido, la asignación gratuita
de permisos de emisión afecta la competencia y el comercio dentro de la
UE, no en términos de eficiencia, sino en términos de equidad.
Finalmente, hemos analizado la razón de la exclusión del mecanismo
de asignación gratuita de la prohibición general de las ayudas. Estas,
aun cuando se den en el contexto del RCCDE de la UE, no pueden
72 Si se asume que las empresas pueden anticipar los cambios en los mercados, en las preferencias, la
demanda o la tecnología, también pueden anticiparse y adaptarse a los cambios en las instituciones
legales (ver Revesz, Richard & Allison Westfaht Wkong. Regulatory Change and Optimal Transition
Relief. Northwestern University Law Review, 105 (2011), 1581-1634.

314 ser consideradas ayudas al medioambiente porque no son instrumentos
de internalización de costes externos que incrementen por sí mismos
la eficiencia en el mercado de generación eléctrica, dado que esta es
función del estándar global de reducción. Por el contrario, podrían tener
efectos contraproducentes para alcanzar otros objetivos de desarrollo
sostenible, al afectar los precios del carbono y desincentivar la inversión
verde. Sin embargo, la asignación gratuita resulta ser un instrumento
político de transición que facilita la participación y el desarrollo del
RCCDE como proyecto común de lucha contra el cambio climático,
aun cuando esta medida pueda constituir un alto coste en relación
con la equidad de las condiciones de competencia y el desarrollo del
comercio en el mercado interior, lo que puede interpretarse como una
ponderación global favorable a los elementos de eficiencia, por sobre los
elementos de equidad, en la interface entre política medioambiental y
política de competencia de la UE.

N° 74, 2015
pp. 315-332
El plan de reestructuración como

instrumento de competencia en el mercado
de empresas insolventes
The restructuring plan as competency instrument in the
insolvent companies market
Pa o l o d e l Á g u i l a R u i z d e S o m o c u r c i o *
Resumen: El plan de reestructuración es un instrumento que permite a las

empresas insolventes continuar en el mercado, bajo cánones de eficiencia y
de competencia; con ese fin, se instauran mecanismos integrales para tornar
a la empresa en crisis en una unidad de negocios competitiva, sobre la base
de los estándares que el mercado y los consumidores esperan de ella. El
presente artículo aborda cuatro aspectos esenciales para comprender al plan
de reestructuración como un verdadero instrumento de competencia en el
mercado de empresas insolvente: (i) su naturaleza oponible; (ii) el tratamiento
que brinda a las garantías constituidas por el deudor; (iii) las consecuencias del
incumplimiento del plan; y (iv) los alcances dados por el Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual
(Indecopi) acerca de este instrumento concursal.
Palabras clave: reestructuración – insolvencia – competencia – Indecopi
Abstract: The restructuring plan is an instrument which, based on standards

of efficiency and competence, allows insolvent companies to continue
running in the market. Therefore, in order to turn a company in crisis into a
competitive unit of business, comprehensive mechanisms may be established
based on standards aimed by the market and consumers.This article addresses
four essential aspects in order to understand the restructuring plan as a real
instrument of competence in the market of insolvent companies: (i) its
opposable nature; (ii) the treatment given to guarantees provided by the
debtor; (iii) the consequences of the non observance of the plan; and (iv) the
scope of this bankruptcy instrument according to Indecopi (Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual).
Key words: restructuring – insolvency – competency – Indecopi
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. LA NATURALEZA OPONIBLE DEL PLAN

DE REESTRUCTURACIÓN.– III.EL TRATAMIENTO DE LAS GARANTÍAS EN
EL MARCO DEL PLAN.– IV. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL PLAN DE
REESTRUCTURACIÓN.– V. ALCANCES DEL INDECOPI CON RELACIÓN AL
PLAN DE REESTRUCTURACIÓN.–VI. A MODO DE CONCLUSIÓN.
* Abogado y candidato a magíster en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Árbitro, consultor
y profesor universitario en la Pontificia Universidad Católica del Perú, la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas y la Universidad del Pacífico (Perú). Correo electrónico: paolo@delaguilaconsultores.com
La crisis o insolvencia de una empresa no puede eximirla de un
comportamiento compatible con una economía de mercado, en la cual
los agentes económicos buscan alcanzar posiciones importantes en el
mercado al cual pertenecen, a través de la competencia y de la adopción
de decisiones eficientes. Si bien las empresas acogidas a procedimientos
concursales van a gozar de ciertos privilegios que no detentan aquéllas
que no están en dicho régimen, eso no implica desconocer las políticas
de competencia que orientan el quehacer económico, ni mucho menos
soslayar estrategias y acciones que conducen a un fortalecimiento de
la empresa concursada. En ese sentido, el plan de reestructuración no
es solamente un documento destinado a establecer las condiciones
y tiempos de pago de las acreencias adeudadas, sino que supone
una reorganización agresiva de la empresa, con miras a alcanzar la
competitividad de ella, a pesar de sus problemas de cesación de pagos.
Dicho esto, el presente artículo abordará cuatro aspectos que
consideramos vitales para comprender al plan de reestructuración como
un verdadero instrumento de competencia en el mercado de empresas
insolvente, a saber: (i) su naturaleza oponible; (ii) el tratamiento que
brinda a las garantías constituidas por el insolvente; (iii) las consecuencias
de su incumplimiento; y (iv) los alcances dados por el Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual (Indecopi) a este fundamental instrumento concursal.
II . L a n a t u r a l e z a o p o n i b l e d e l P l a n d e
Reestructuración
El numeral 1 del artículo 67 de la Ley General del Sistema Concursal (en

adelante, LGSC) dice lo siguiente: «El Plan de Reestructuración aprobado
por la Junta obliga al deudor y a todos sus acreedores comprendidos
en el procedimiento, aún cuando se hayan opuesto a los acuerdos, no
hayan asistido a la Junta por cualquier motivo o no hayan solicitado
oportunamente el reconocimiento de sus créditos». Este enunciado
destaca una característica esencial de este instrumento concursal: la
oponibilidad. En efecto, el campo de acción del plan de reestructuración
embarga al deudor y a todos sus acreedores concursales1, sin importar
el comportamiento que tuvieron en la formación del acuerdo. Por
1 Los acreedores concursales son aquéllos que mantienen créditos devengados hasta la fecha de
publicidad del acogimiento del deudor al procedimiento concursal, conforme lo dispone el artículo
15.1, concordado con el artículo 32 de la LGSC. Nótese que el criterio asumido por la LGSC para
considerar a un acreedor como concursal es la fecha de devengo u origen del crédito, mas no la
fecha de vencimiento del mismo. En tal sentido, un acreedor concursal es aquel cuya relación jurídica
con el deudor se celebró antes de la fecha de publicidad del concurso, a pesar de que el vencimiento
sea posterior a dicha «fecha de corte». Un acreedor post-concursal, por el contrario, es aquel cuya
acreencia se origina con posterioridad a la fecha en mención y al que, por lo tanto, no se aplican los
efectos del plan de reestructuración.

74
esta razón, esta disposición es lo suficientemente clara al establecer la

obligatoriedad en el cumplimiento de los términos y condiciones del
plan de reestructuración, para todos los acreedores del concurso, en
cualquier supuesto. En otras palabras, el plan de reestructuración es de
317
cumplimiento obligatorio para los acreedores que: (i) votaron a favor del El plan de
reestructu-
plan; (ii) se abstuvieron de emitir posición al respecto; (iii) votaron en
ración como
contra; (iv) estuvieron ausentes al momento de adoptar dicho acuerdo;
instrumento
(v) no habían obtenido aún su reconocimiento de créditos por parte del
de competencia
Indecopi; y (vi) tenían la calidad de contingentes2.
en el mercado
No es nuestro propósito determinar en este trabajo la naturaleza de empresas
jurídica del plan de reestructuración. Sin embargo, es conveniente insolventes
advertir que el artículo 66.1 de la LGSC lo define como «el negocio The restruc-
jurídico por el cual la Junta define los mecanismos para llevar a cabo la turing plan as
reestructuración económico financiera del deudor, con la finalidad de competency
extinguir las obligaciones comprendidas en el procedimiento y superar instrument in
la crisis patrimonial que originó el inicio del mismo, en función a las the insolvent
particularidades y características propias del deudor en reestructuración». companies
Es la primera vez que la legislación concursal peruana se anima a dar una market
aproximación conceptual a esta institución. Pese a ello, las dudas siguen
a flote. En ese sentido, advertimos algunas inquietudes:
(i) ¿En el plan de reestructuración convergen dos o más partes?
Partiendo de la idea de que no es válido identificar el concepto
de persona con el de parte, podríamos entender el plan como el
negocio en el que concurren dos partes (deudora y acreedora),
pero una pluralidad de sujetos. Como acertadamente señala
Manuel de la Puente, «si bien generalmente coinciden el
concepto de sujeto y el concepto de parte, porque en la gran
mayoría de los contratos cada parte está formada por un solo
sujeto [...] no se descarta la posibilidad de que una parte esté
constituida por dos o más sujetos que tengan un mismo interés
[...] y, en tal caso, la parte contractual es el centro de interés
que agrupa a los sujetos»3. De esta manera, tenemos que en la
formación del negocio intervienen varios sujetos unidos por un
solo interés4.
2 Cabe advertir que el plan de reestructuración requiere de una mayoría calificada de acreedores para
su aprobación. Conforme al artículo 53.1 de la LGSC, «[l]os acuerdos de la Junta previstos en el
literal a) del artículo 51.1, el acuerdo de aprobación del Plan de Reestructuración, del Convenio de
Liquidación y del Acuerdo Global de Refinanciación, y sus modificaciones, así como aquellos para los
que la Ley General de Sociedades exija mayorías calificadas, se adoptarán, en primera convocatoria,
con el voto de acreedores que representen créditos por un importe superior al 66,6% del monto total
de los créditos reconocidos por la Comisión. En segunda convocatoria los acuerdos se adoptarán
con el voto favorable de acreedores representantes de un importe superior al 66,6% del total de los
créditos asistentes».
3 De la Puente y Lavalle, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro
VII del Código Civil. Tomo I. Lima: 2003, p. 56.
4 Sobre el concepto de «centro de interés» puede consultarse a Messineo, Francesco. Manual de
derecho civil y comercial. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1971, tomo I.

318 (ii) Sin perjuicio de lo anterior, ¿interviene el deudor como parte
del plan de reestructuración? Aparentemente no, toda vez que
este se forma con la voluntad mayoritaria de los acreedores.
Del mismo modo, la oferta del plan no proviene del deudor,
sino del administrador que propone un proyecto de plan que,
luego de la discusión y análisis de la junta de acreedores, recibirá
la aprobación o el rechazo de esta. Entonces, ¿es el plan de
reestructuración, al menos, un negocio jurídico bilateral?
(iii) Un paso más atrás nos induce a preguntar lo siguiente: ¿el plan de
reestructuración es un contrato? Es verdad que el Código Civil
peruano reconoce la figura del contrato plurilateral, entendido
como aquel formado por más de dos partes, tanto si estas tienen
intereses y fines comunes, cuanto si sus intereses y finalidades son
distintos5. ¿Ese es el caso del Plan? La respuesta debe considerar,
además, que en la formación de este instrumento no concurre el
acuerdo de todos los sujetos comprometidos con el plan, sino el
de la mayoría legal.
(iv) Siguiendo con la tesis contractualista del plan, ¿cumple este la
función de cualquier contrato, en el sentido de crear, regular,
modificar y extinguir una relación jurídica patrimonial?6
Estimamos que cumple todas estas funciones, e incluso
algunas adicionales, como veremos en el siguiente punto. En
tal sentido, consideramos que la definición del artículo 66.1
de la LGSC limita los alcances del plan de reestructuración,
al enfocarlo exclusivamente en la extinción de obligaciones
comprendidas en el procedimiento7. Definitivamente, en el
plan de reestructuración se crean nuevas relaciones jurídicas
patrimoniales para satisfacer los diversos intereses de los

partícipes del contrato. Conjuntamente, se regulan estas nuevas
relaciones jurídicas, con el objeto de precisar sus alcances, modos
y cumplimientos; y, adicionalmente, se modifican relaciones
jurídicas pre-existentes, lo que implica que la estructura de la
relación permanece idéntica.
(v) Finalmente, nos llama la atención el carácter patrimonial del plan
de reestructuración. De acuerdo al artículo 1351 del Código Civil,
la relación jurídica creada por el contrato debe ser patrimonial.
Sobre este concepto, Díez-Picazo señala que una relación
jurídica es patrimonial «cuando versa sobre bienes e intereses
que poseen una naturaleza económica [...] cuando pueden ser
5 De la Puente y Lavalle, Manuel. Ob. cit., p. 62.

6 De conformidad con el artículo 1251 del Código Civil, «[e]l contrato es el acuerdo de dos o más partes
para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial».
7 Cabe advertir que dicho enunciado colisiona con el artículo 17 de la LGSC, el cual proclama el
carácter no innovativo de las obligaciones concursales del deudor.

74
objeto de valoración»8. La experiencia nos demuestra que el

contenido del plan de reestructuración excede la sola relación
jurídico patrimonial entre deudor y acreedores, e incluso a las
medidas e instrumentos de carácter financiero que se aplicarán
319
para conseguir el pago de los créditos. En efecto, el plan establece El plan de
reestructu-
diversos parámetros más allá de lo meramente patrimonial: en la
ración como
administración del negocio, el comportamiento de sus directivos
instrumento
y gerentes, la rendición de cuentas, la aprobación de estados
de competencia
financieros, las facultades del comité de acreedores, la política
en el mercado
laboral, la elaboración de estrategias empresariales, entre otros. de empresas
A decir de Candelario Masías, «el convenio no debe limitarse insolventes
a regular relaciones entre deudor y acreedores en orden al
pago de las deudas sino que debe incluir además las cuestiones The restruc-
relacionadas con la continuidad de la actividad empresarial»9. turing plan as
competency
Dejando de lado todas estas observaciones, la oponibilidad del plan instrument in
de reestructuración es una manifestación del principio clásico del «par the insolvent
conditio creditorum», consagrado en el artículo VI del Título Preliminar companies
de la LGSC10. Según este precepto, market
los acreedores participan proporcionalmente del resultado económico
de los procedimientos concursales, ante la imposibilidad del deudor de
satisfacer con su patrimonio los créditos contraídos. Se presenta aquí
la idea de la proporcionalidad del concurso, en función de la cual los
acreedores deben internalizar la crisis del deudor y redistribuir, en la
mayoría de casos, las pérdidas del concursado de manera eficiente11.
Esto implica que a los acreedores se les debe dispensar un trato

igualitario en la distribución de las pérdidas y ganancias del negocio,
principio de igualdad conocido con la aludida expresión latina «par
conditio creditorum», la que se contrapone con el principio común
de que quien llega primero cobra antes —«prior in tempore potior in
iure»—, aplicable en el derecho civil12. No obstante lo anterior, conviene
mencionar que el principio de proporcionalidad o igualdad se flexibiliza
en nuestra legislación concursal a través de las preferencias establecidas
por la LGSC13.
8 Díez-Picazo, Luis. Fundamento de derecho civil patrimonial. Madrid: Tecnos, 1979, tomo I, p. 49.
9 Candelario Masías, Isabel. El convenio de continuación como medio de protección del crédito en los
procedimientos concursales. Granada: Comares, 1999, p. 163.
10 «Artículo VI.- Proporcionalidad.- Los acreedores participan proporcionalmente en el resultado
económico de los procedimientos concursales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su
patrimonio los créditos existentes, salvo los órdenes de preferencia establecidos expresamente en la
presente Ley».
11 Del Águila Ruiz de Somocurcio, Paolo. Apuntes sobre el dilema del prisionero: ¿puede la teoría de
juegos explicarnos algo acerca del sentido del derecho concursal?. Advocatus, 8 (2003).
12 Ibídem.
13 Sobre este asunto, el artículo 42 de la LGSC categoriza a los acreedores atendiendo a la condición
de su persona (acreedores laborales y alimentarios, por ejemplo) y a la condición de su crédito
(garantizados y quirografarios). Ello implica una participación pre-establecida en el haber concursal
ocurrida la disolución y liquidación del patrimonio insolvente.

320 Pese a esto último, la oponibilidad concursal resulta un rasgo distintivo
e imprescindible del plan de reestructuración, sin el cual este carecería
de toda eficacia. Piénsese, por ejemplo, en lo inseguros que serían
los acuerdos al interior de las juntas de acreedores si no existiera la
inoponibilidad,, de modo tal que la masa concursal y la consiguiente
reestructuración económico financiera de la empresa puedan quedar a
merced de las acciones unilaterales de aquellos acreedores que no se
presentaron al concurso o que, siendo minoritarios, tuvieron una opción
diferente a la aprobación del plan. Bajo tales circunstancias, no habría
incentivo alguno de reducir los costos de coordinación entre acreedores
y deudor con el ánimo de arribar a soluciones colectivas de la crisis.
Salvo que exista unanimidad de opiniones entre todos los acreedores
—cosa improbable, atendiendo a la diversidad de intereses que
convergen en el procedimiento concursal—, el acuerdo y la ejecución
del plan de reestructuración estarían condenados al fracaso.
III . E l tr atami ento de las g a r a n t ía s e n e l mar co

del Plan
En un ordenamiento jurídico que busca la protección del crédito y la
celebración, sin barreras ni obstáculos permanentes, de transacciones
comerciales, el sistema de garantías debe funcionar sin contratiempos,
constituyendo una verdadera «válvula de escape» a favor del acreedor
que se cuidó de revestir de garantías sus contratos frente a eventuales
incumplimientos de su deudor. En ese sentido, nuestro sistema legal
pone «sobre la mesa» las cartas de las garantías reales y personales a
disposición de los contratantes para que las usen de acuerdo a su
conveniencia.
Ahora bien, ¿qué pasa con las garantías del acreedor cuando su deudor
ingresa a un procedimiento concursal? Para responder esta pregunta,
conviene hacer notar, en primer lugar, que el estado concursado de una
persona supone una situación excepcional y temporal, la cual conlleva
intervenciones legales profundas en las relaciones jurídicas, privadas
y públicas, preestablecidas por el deudor frente a terceros. Dichas
intervenciones son, sin embargo, necesarísimas si es que se quiere
alcanzar una solución óptima a la crisis del deudor. De esta forma, la
declaración de concurso revestirá de contenido especial la ejecución y
cumplimiento de las obligaciones del concursado, conforme a la ley de
la materia.
Sobre este particular, la LGSC establece dos efectos de suma relevancia
sobre las deudas y la masa concursal, los que brevemente pasamos a
explicar:

74
(i) La suspensión de la exigibilidad de las obligaciones del deudor

devengadas hasta la fecha de difusión del procedimiento, lo que
supone una intervención legal en las relaciones jurídicas del
deudor con el objeto de fortalecer su patrimonio y hacer efectivas
321
las decisiones que la junta de acreedores que se instale tome El plan de
reestructu-
respecto del mismo. Las consecuencias son: (a) la suspensión de
ración como
cualquier pago adeudado por el concursado; (b) el no devengo
instrumento
de intereses moratorios; y (c) la no capitalización de créditos.
de competencia
La suspensión de pagos aludida no es indefinida, surte efectos en el mercado
hasta la aprobación del instrumento concursal correspondiente. de empresas
En efecto, como quiera que la suspensión es necesaria para insolventes
fortalecer el patrimonio de la empresa concursada y evitar con
The restruc-
ello las exigencias inmediatas de pago que podrían lesionar
turing plan as
decisiones eficientes de la junta, una vez que se ha logrado este
competency
propósito no se requiere continuar con dicha medida, máxime
instrument in
si los acuerdos establecidos en el plan de reestructuración serán the insolvent
oponibles a todos los acreedores comprendidos en el concurso y, companies
por lo tanto, de obligatorio cumplimiento14. market
(ii) La intangibilidad del patrimonio del deudor busca evitar
acciones ejecutivas individuales una vez descubierta la situación
de crisis del deudor, con lo que el desincentivo para la adopción
de acuerdos colectivos sería manifiesto. La intangibilidad del
patrimonio trae consigo su fortalecimiento efectivo y elimina la
incertidumbre de los acreedores acerca de la bondad de la opción
colectiva como mecanismo para enfrentar la crisis del deudor. Lo
anterior evita la degradación o detrimento del patrimonio.
Este efecto nos trae la suspensión de todo procedimiento seguido
contra el concursado, en su etapa de ejecución, justamente con
la finalidad de evitar el menoscabo de su patrimonio, lo que
favorecería a un acreedor respecto del resto de acreedores del
concurso.
Con la explicación precedente, la respuesta a la pregunta formulada
líneas arriba es que, frente a las garantías constituidas por el deudor,
el acreedor garantizado debe: (i) apersonarse y participar en el
procedimiento concursal; (ii) solicitar el reconocimiento de sus
créditos, incluyendo la garantía que detenta a su favor; y (iii) ajustar sus
pretensiones de cobro a lo que la mayoría de acreedores decida en junta,
con la salvedad de que, de adoptarse la liquidación como destino del
deudor, tendrá una mejor prelación, dada sus garantías, frente a otros
acreedores (básicamente el acreedor tributario y los quirografarios)15.
14 Del Águila Ruiz de Somocurcio, Paolo. Créditos concursales vs. créditos post concursales. Apuntes
sobre el fuero de atracción y su incidencia en la formación del concurso. Ius et Veritas, 13, 28 (2004).
15 De conformidad con el artículo 42 de la LGSC relativo a los órdenes de preferencia, se encuentran
en el tercer rango «los créditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, warrants, derecho

322 Puede resultar complicado aceptar esta subordinación del régimen
de garantías a las consecuencias o resultas del efecto concursal.
Sin embargo, el sustento de lo antes dicho está en el principio de
colectividad, dirigido a superponer el interés colectivo de la masa frente
al interés individual de cobro de un acreedor16. Este principio es visto
desde dos ángulos: el primero, como aquel que llama a participar en el
procedimiento concursal a todos los acreedores del deudor. En palabras
de Tonón, «el juicio concursal es un procedimiento colectivo porque
de él pueden participar todos los acreedores del deudor»17. El segundo
ángulo, conforme a lo expresado en trabajos previos,
[...] como aquel que se desarrolla no en beneficio de uno o de determinado
grupo de acreedores, sino de la totalidad de ellos. Esto se justifica desde
una perspectiva económica porque los comportamientos racionales,
maximizadores de ganancias individuales, pueden resultar perjudiciales
para una asignación óptima de recursos escasos frente a la amplia gama
de necesidades existentes, lo que lleva a soluciones ineficientes y acarrea
una reducción de la utilidad colectiva. Así, y al amparo del principio de
colectividad, se internalizan las externalidades producidas por la crisis del
deudor, incentivando y creando las condiciones necesarias para que los
privados afectados por dicha crisis, a través de conductas cooperativas,
reasignen eficientemente los recursos de la masa patrimonial afectada18.
Como bien señala José Manuel Finez,

[...] con la apertura de un procedimiento de insolvencia entran en
juego el principio de equidad, que arbitra los intereses de las partes
en el contrato, y la satisfacción colectiva de los acreedores ante un
patrimonio «irresponsable». Frente a la resolución como garantía del

particular acreedor está la par conditio como garantía del crédito. La
autonomía de la voluntad, norma de autoregulación de intereses, ha de
quedar limitada por el ordenamiento concursal [...]19.
En resumen, las garantías del acreedor ceden terreno al concurso

emergente, por lo que el acreedor garantizado no puede exigir el pago
contra su deudor ni afectar su patrimonio a través de las garantías que
posee; solamente puede/debe participar del concurso como un acreedor
de tercer rango de prelación, y sujetarse a las consideraciones y decisiones
de retención o medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la garantía
correspondiente haya sido constituida o la medida cautelar correspondiente haya sido trabada con
anterioridad a la fecha de publicación a que se refiere el artículo 32º [...]».
16 «Artículo V.- Colectividad.- Los procedimientos concursales buscan la participación y beneficio de la
totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor. El interés colectivo de la masa de
acreedores se superpone al interés individual de cobro de cada acreedor».
17 Tonón, Antonio. Derecho concursal. Buenos Aires: Depalma, 1992, p. 27.
18 Del Águila Ruiz de Somocurcio, Paolo. Apuntes sobre el dilema del prisionero: ¿puede la teoría de
juegos explicarnos algo acerca del sentido del derecho concursal?.
19 Finez, José Manuel. Los efectos de la declaración de quiebra en los contratos bilaterales. Madrid:
Civitas, 1992, p. 70.

74
mayoritarias de la junta de acreedores. Por eso mismo, el numeral 3 del

artículo 67 de la LGSC indica con toda claridad que «[l]os efectos de la
aprobación del Plan no liberan a los terceros garantes del deudor, salvo
que dichos garantes hubiesen previsto el levantamiento de las garantías
323
en el acto constitutivo de la garantía». El plan de
reestructu-
Veamos ahora qué sucede con las garantías constituidas por terceros a ración como
favor de acreedores de un deudor concursado. Al respecto, los efectos instrumento
del concurso se circunscriben al patrimonio del concursado, por lo que de competencia
la suspensión de pagos no puede extenderse al patrimonio de terceros. en el mercado
En efecto, de acuerdo al artículo 17.3 de la LGSC, de empresas
insolventes
[l]a inexigibilidad de las obligaciones del deudor no impide que los
acreedores puedan dirigirse contra el patrimonio de los terceros que The restruc-
turing plan as
hubieran constituido garantías reales o personales a su favor, los que se
competency
subrogarán de pleno derecho en la posición del acreedor original [...]. En
instrument in
el caso de concurso de una sucursal la inexigibilidad de sus obligaciones
the insolvent
no afecta la posibilidad de que los acreedores puedan dirigirse por las
companies
vías legales pertinentes contra el patrimonio de la principal situada en
market
territorio extranjero.
En ese sentido, los acreedores pueden dirigir el cumplimiento de

obligaciones contra la empresa principal (de tratarse del concurso de una
sucursal) o contra aquellas personas que constituyeron garantías reales
o personales a su favor para respaldar las obligaciones del concursado.
En este último caso, se respeta el régimen de garantías constituido y
se premia el comportamiento diligente de ciertos acreedores que se
protegieron mejor ante el riesgo que implica el incumplimiento de
obligaciones y posible concurso de su deudor.
Sobre el particular, la Exposición de Motivos del proyecto de LGSC del
Indecopi señaló lo siguiente:
El concurso incide en un patrimonio determinado, por lo que sus
efectos no pueden extenderse al patrimonio de terceros. En ese sentido,
los acreedores pueden dirigir el cumplimiento de obligaciones a aquellas
personas que constituyeron garantías reales o personales a su favor
frente a obligaciones del concursado. De esa forma se logra (a) respetar
el régimen de garantías y (b) premiar el comportamiento diligente de
ciertos acreedores que se cubrieron mejor ante el riesgo que implica el
incumplimiento de obligaciones20.
Aquí encontramos una situación peculiar, toda vez que el principio de

accesoriedad de las garantías cede el paso al principio de especialidad
que embarga a todo el sistema concursal. Nos explicamos mejor:
20 Exposición de Motivos del proyecto de Ley General del Sistema Concursal elaborado por el
INDECOPI. Dicho documento fue subido a su página web en el mes de mayo de 2002.

324 de acuerdo a la doctrina y legislación civil, las garantías reales y las
personales son accesorias a la obligación principal; en otras palabras,
siguen su suerte, por lo que las circunstancias que recaigan sobre la
obligación principal también afectarán a las garantías ofrecidas para su
cumplimiento. A modo de ejemplo, tenemos el numeral 1 del artículo
1090 y el numeral 1 del artículo 1122 del Código Civil que preceptúan
la extinción de la prenda e hipoteca, respectivamente, cuando se
extingue la obligación que garantizan. Otro ejemplo de esto lo vemos
en el artículo 1901 del Código Civil21, por medio del cual la prórroga
de la obligación afianzada a favor del deudor extingue la fianza, si es
que el fiador no prestó su consentimiento. De esta manera, se busca
evitar una situación incierta en la persona que prestó una fianza, la cual
suponga extender su garantía personal a la sola voluntad de terceros. Sin
perjuicio de ello, preceptos del ordenamiento civil, como los referidos,
no operan en el ordenamiento concursal.La preeminencia del sistema
concursal, además de los principios antes mencionados, está avalada
por la aplicación preferente de las normas concursales sobre cualquier
otra que contenga disposiciones distintas, incluyendo, por cierto, las del
Código Civil22.
En consecuencia, el acreedor garantizado tiene expedita la posibilidad
de ejecución inmediata de los terceros garantes —reales o personales—
del deudor concursado. No obstante, para que esto ocurra es requisito
previo que la obligación principal se halle vencida, o que esté estipulada
en el contrato su resolución por el ingreso del deudor a un procedimiento
concursal, lo que faculte al acreedor a ejecutar al garante. Al respecto,
coincidimos con la opinión de Guillermo Puelles en el sentido de que
la mera existencia del procedimiento y la inexigibilidad de obligaciones
del deudor no facultan per se al acreedor a llevar adelante la ejecución

de las garantías23. De haberse aprobado el plan de reestructuración,
el acreedor garantizado tiene, por tanto, dos opciones: (i) seguir la
ejecución del plan y, de acuerdo con los nuevos términos pactados,
esperar el cumplimiento del deudor concursado, es decir, el obligado
21 «Artículo 1901º.- Extinción de la fianza por prórroga de la obligación afianzada

La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el asentimiento del fiador extingue la fianza,
salvo que este la haya aceptado anticipadamente».
22 «Artículo 2º.-Ámbito de aplicación de la norma y aplicación preferente
[...]
En la tramitación y resolución de los procedimientos concursales, las disposiciones previstas en la
Ley se aplicarán preferentemente a cualquier otra norma que contenga disposiciones distintas.
Disposiciones Complementarias y Finales
SEGUNDA.- Aplicación preferente.- En la tramitación de procedimientos concursales, la Ley es de
aplicación preferente a las normas del Código Civil, del Código Procesal Civil, del Código Tributario,
de la Ley General de Sociedades, de la Ley de Títulos Valores, del Código de Comercio, de la Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros, de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones y de
todas las demás normas que en situaciones normales rigen y regulan la actividad de los agentes del
mercado».
23 Puelles, Guillermo. Algunas consideraciones sobre las garantías de terceros en los procesos
concursales. Informativo Legal Rodrigo & Hernández Berenguel, 166 (2000).

74
principal; o (ii) ejecutar sin mayor preámbulo las garantías constituidas

por terceros a su favor, siempre que la obligación principal se encuentre
vencida.
325
Lo anterior nos presenta otra situación peculiar en esta visión El plan de
dicotómica entre la especialidad concursal versus la accesoriedad del reestructu-
régimen de garantías. Por un lado, tenemos que el acreedor garantizado ración como
puede ejecutar de inmediato al garante, pese a que los términos de instrumento
la obligación principal se han modificado en el plan (asumamos, por de competencia
ejemplo, que se reprogramó la obligación del concursado por diez años); en el mercado
y, por otro lado, el acreedor garantizado puede desistir de su intención de empresas
inmediata de ejecución, en tanto el plan se ejecuta, siendo su potestad insolventes
una ejecución futura del garante, pese a lo pueda estar haciendo el The restruc-
deudor principal al interior de su procedimiento concursal. Como dice turing plan as
Puelles, «el acreedor puede ejecutar al fiador y, en general, a los terceros competency
garantes, en los términos en que estos se obligaron originalmente, con instrument in
independencia de lo que ocurra con la obligación garantizada en el the insolvent
marco de un procedimiento concursal»24. companies
market
Sobre esto último, cabe advertir que, conforme a la legislación
concursal peruana, el ingreso a un proceso concursal y la aprobación de
instrumentos concursales no supone la novación de las obligaciones del
deudor. Este aspecto no innovativo del plan de reestructuración busca
evitar la pérdida por parte de los acreedores de las garantías otorgadas
por terceros y termina siendo una atadura de los garantes a los avatares
del obligado principal, lo que trae innumerables cuestionamientos, cuyo
análisis excede los márgenes del presente trabajo.
En síntesis, conforme al artículo 67.3 de la LGSC, los términos y
condiciones del plan de reestructuración aprobado por la junta de
acreedores no se extienden a personas distintas del concursado. Por
ello, los terceros garantes de este no se liberan en modo alguno por la
aprobación de dicho instrumento, sino que, pese a los mecanismos de
reprogramación, refinanciación u otros dados a favor del concursado, las
relaciones de carácter real o personal entre el acreedor y los garantes se
mantienen inalterables; como si el procedimiento concursal, para ellos,
no tuviese ningún efecto ni existencia.
Sin embargo, esta norma tiene una excepción que la confirma: la
previsión contractual. Indicada en la parte final del texto del artículo
67.3 de la LGSC, esta disposición permite la liberación de los garantes
del deudor, como consecuencia de la aprobación del plan, de existir una
previsión en el contrato de constitución de garantía en ese sentido. En
otras palabras, se produciría el levantamiento de las garantías personales
y reales por efecto de la aprobación del plan de reestructuración, si es
24 Ibídem, p. 18.

326 que las partes implicadas —deudor concursado, acreedor concursal
y garante— así lo establecieron en el acto jurídico correspondiente,
de manera previa al inicio del concurso. De este modo, se restringen
contractualmente los alcances de la responsabilidad del tercero garante
ante el riesgo de un eventual concurso del deudor. Al respecto, dado
que esta es una manifestación de voluntad de las partes, no tenemos
nada que refutar, en tanto nace de un acuerdo de voluntades que la
legislación concursal respeta. No obstante, en la práctica, es poco usual
observar una previsión contractual de esa naturaleza.
IV . Ef e c t o s d e l i n c u m p l i m i e n t o d e l P l a n d e
Reestructuración
Si ya de por sí son altos los costos de coordinación entre los acreedores
y el deudor antes del estado de insolvencia, una vez surgido este la
cuestión es más compleja; y no deja de serlo a pesar de contar con un
primer compromiso de cumplimiento de obligaciones, como el plan de
reestructuración. En palabras de Alan Schwartz:
El derecho concursal difiere de otras áreas del derecho comercial
porque la renegociación después de ocurrida la insolvencia es difícil.
Los acreedores no pueden coordinar convenientemente sus esfuerzos
de cobro de sus créditos, respetando la disposición apropiada de la
empresa insolvente, porque hay a menudo muchos acreedores cuyos
intereses pueden ser diversos. La empresa no tiene tampoco el poder
legal para compeler a los acreedores para estar de acuerdo con ella. Un
sistema concursal es necesario para facilitar la habilidad de las partes de
renegociar hacia acuerdos que sean eficientes ex post25.
El numeral 4 del artículo 67 de la LGSC intenta cambiar esta

perspectiva al señalar que «[e]l incumplimiento de los términos o
condiciones establecidos en el Plan determina la declaración de
disolución y liquidación del deudor por parte de la Comisión, siempre
que tal declaración haya sido solicitada por un acreedor a la autoridad
concursal».
En tal sentido, ante el incumplimiento de los términos y condiciones del
plan de reestructuración aprobado —supuesto de hecho— acontecerá
la declaración de disolución y liquidación del deudor por parte de la
comisión —consecuencia jurídica—. Como señaló el Indecopi, «de
esta forma, se busca dar mayor seriedad al cumplimiento de la ejecución
de Planes, así como garantía a los acreedores del cumplimiento oportuno
o vías adecuadas a ser utilizadas ante el incumplimiento de dicho
25 Schwartz, Alan. Una aproximación contractual a la insolvencia empresarial. Themis, 45 (2002),

p. 128.

74
instrumento»26. En ese orden de ideas, más que una sanción contra el

deudor, la liquidación por incumplimiento del plan es un mecanismo de
protección efectivo de los acreedores ante la eventual inejecución de
dicho instrumento.
327
El plan de
La elaboración de un plan de reestructuración no implica solamente el reestructu-
tratamiento de un cúmulo de obligaciones pecuniarias del deudor frente ración como
a sus acreedores concursales, sino que, por el contrario, supone también, instrumento
por parte de estos, responsabilidades y cargas que voluntariamente de competencia
asumen con el propósito de hacer viable la reestructuración del deudor. en el mercado
Justamente, la base del éxito de un plan reposa, en buena medida, en de empresas
las facilidades y compromisos que asumen los acreedores del deudor insolventes
interesados en su reflotamiento, como vía factible para la recuperación The restruc-
de sus acreencias. turing plan as
competency
En ese sentido, no sería razonable que un acreedor que, por ejemplo,
instrument in
se comprometió a otorgar un financiamiento a largo plazo al deudor,
the insolvent
solicite la liquidación de este último, producto de la inejecución de un
companies
plan de reestructuración que no se materializó precisamente porque el market
deudor careció de capital de trabajo que iba a obtener del financiamiento
prometido. Por esta razón, la directiva 002-2003/CCO-INDECOPI,
señala que un acreedor no podrá pedir la liquidación de la concursada
(a) en razón de un incumplimiento propio; o (b) cuando sustente su
pedido en un incumplimiento del plan que no le produce afectación
directa27.
Mayor polémica produce la segunda causal de exclusión, esto es, la del
acreedor que sustenta su pedido en un incumplimiento del plan que no
le produce afectación directa. Ello porque el plan de reestructuración
no es la materialización de relaciones jurídicas individuales entre el
acreedor y el deudor, aisladas e independientes del resto de acreedores.
El plan, contempla una compleja red de relaciones patrimoniales y
comerciales, de ejecución y organización o gestión, que involucra a
múltiples sujetos — como los administradores, gerentes, accionistas
y garantes de la empresa concursada—. En ese orden de ideas,
consideramos que el incumplimiento de algún extremo del plan sí afecta
al conjunto de participantes en el mismo. Dado que la liquidación por
incumplimiento del plan es un mecanismo de protección efectivo de los
acreedores ante la eventual inejecución de dicho instrumento, no resulta
consecuente restringirlo a los acreedores «directamente afectados»,
máxime cuando el plan de reestructuración es un programa bastante
complejo de obligaciones plurilaterales y acciones de organización de la
concursada, el cual no puede circunscribirse a la prestación del deudor
26 Exposición de Motivos del proyecto de Ley General del Sistema Concursal elaborado por el Indecopi.
27 Del Águila Ruiz de Somocurcio, Paolo. Plan de Reestructuración: aprobación, ejecución e
incumplimiento. Derecho & Sociedad, 30 (2009).

328 para con un solo acreedor. En conclusión, pensamos que cualquier
tipo de incumplimiento del plan, sea de sus obligaciones pecuniarias o
de pago en él consignadas, o en los deberes de gestión de los órganos
de administración frente a uno o más acreedores, conllevará a que
cualquiera de ellos tenga la legitimidad suficiente para solicitar ante el
Indecopi la declaración de liquidación del citado deudor.
Por otro lado, la directiva 002-2003/CCO-INDECOPI establece con
acierto que «a fin de no generar indefensión en el deudor concursado,
se debe conceder a este una última opción de cumplir y ejecutar, o
en su caso, gestionar con quien corresponda que ello ocurra, ante el
requerimiento de los acreedores, las obligaciones pactadas en el Plan
de Reestructuración que no fueron oportunamente satisfechas». De
este modo, la declaración de liquidación no implica una resolución
«ipso facto» de la comisión, una vez informada del incumplimiento
del deudor. Por el contrario, a través de la norma acotada, se sigue un
proceso incidental, debiendo el acreedor cursar primero al deudor una
comunicación fehaciente por la que se le solicita el cumplimiento en un
plazo no menor de quince días hábiles; o, en segundo lugar, otorgándole
la posibilidad de formular sus descargos, pudiendo así contradecir lo
señalado por el solicitante y demostrar que el supuesto incumplimiento
no ocurrió, o encontrar los medios adecuados para subsanar tal
incumplimiento. Todo lo anterior, bajo una lógica elemental del debido
proceso que debe asistir siempre a cualquier persona.
De darse, la liquidación por incumplimiento del plan (a) opera de
manera directa —lo que no implica «saltarse» el cumplimiento de
las reglas del debido proceso referidas precedentemente— frente a
un supuesto de hecho concreto y comprobable; (b) no requiere ni

involucra pronunciamiento alguno de la junta de acreedores (tan es
así que no se le convoca ni pide opinión previa); y (c) puede revertirse
ese estado por parte de la junta en cualquier momento, siempre que, a
través de la negociación y los acuerdos que desarrolle este colegiado, el
deudor deje su situación de incumplimiento por medio de las acciones
correctivas pertinentes o por la reformulación parcial o total del plan de
reestructuración. Nótese, entonces, como el incumplimiento del plan
trae una consecuencia gravosa para el deudor: su liquidación, aunque
reversible por la propia junta. Ello porque, como cualquier instrumento
que fomenta la competencia y competitividad de la empresa en crisis,
la inejecución de sus términos trae para la insolvente, justamente, los
efectos contrarios.

74
V . A l c a n c e s d e l INDE C OPI c o n r e l a c i ó n a l
Plan de Reestructuración
Existe innumerable jurisprudencia del Indecopi en materia de plan
de reestructuración, con el ánimo de alcanzar una comprensión
329
mayor de este instituto y definir sus alcances. No obstante, considero El plan de
que el pronunciamiento más relevante en este ámbito se dio a raíz reestructu-
ración como
del precedente de observancia obligatoria contenido en la resolución
instrumento
0608-2005/TDC-INDECOPI, emitida por la Sala de Defensa de la
de competencia
Competencia del Tribunal (en adelante, la Sala) el 30 de mayo de 2005,
en el mercado
en el expediente 089-2000/CRP-ODI-CCPL. Dicho precedente señaló:
de empresas
1. De conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 66 de insolventes
la Ley General del Sistema Concursal, el deudor debe incluir en el Plan The restruc-
de Reestructuración, bajo sanción de nulidad del acuerdo de Junta de turing plan as
Acreedores que apruebe dicho instrumento contractual, un cronograma competency
de pagos que comprenda la totalidad de las obligaciones asumidas hasta instrument in
la fecha de la difusión del concurso, con la finalidad de permitir que todos the insolvent
los acreedores, es decir, los reconocidos, los apersonados y en proceso companies
de reconocimiento, los no apersonados y los contingentes a la fecha market
de aprobación del referido instrumento concursal, tengan la posibilidad
de acceder al cobro de sus créditos en los términos y condiciones
estipulados en el Plan, en aplicación de los principios de colectividad y
proporcionalidad previstos en los artículos V y VI del Título Preliminar
del referido dispositivo legal. Ello, toda vez que el titular de un derecho
de crédito, en su calidad de integrante de la masa de acreedores afectada
con la crisis patrimonial del deudor concursado, se encuentra en aptitud
de ejercerlo dentro del procedimiento en concurrencia con los demás
acreedores, con independencia de su apersonamiento oportuno o tardío
al concurso.
2. No obstante lo anterior, para hacer efectivo el derecho de cobro
de los créditos reprogramados en el Plan de Reestructuración en
función a los criterios objetivos definidos por la Junta de Acreedores
para regular los términos y condiciones de pago de la totalidad de los
créditos comprendidos en el procedimiento, sus titulares deben obtener
previamente el reconocimiento de sus créditos por parte de la autoridad
concursal, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 69 de
la Ley General del Sistema Concursal.
En dicho precedente, la Sala analizó los siguientes puntos:

a) Si el cronograma de pagos del plan de reestructuración del deudor
debía contener la totalidad de obligaciones adeudadas por dicha
empresa, incluso aquellas no reconocidas por la comisión o cuyo
reconocimiento se encontrara en trámite, así como la provisión
de los créditos contingentes.

330 b) Si la omisión en la provisión de créditos y la no declaración
de la integridad de las obligaciones adeudadas, así como de las
condiciones de pago en un plan de reestructuración, son causales
de nulidad de dicho instrumento concursal.
c) El derecho de cobro de los acreedores reconocidos y no
reconocidos incluidos en el plan de reestructuración.
Sobre este particular, la Sala analizó los requisitos mínimos de un plan
de reestructuración en el marco del concurso, para lo cual señaló que,
según lo establecido en el numeral 3 del artículo 66 de la LGSC, dicho
instrumento debía contener un cronograma de pagos de la totalidad
de las obligaciones comprendidas en el concurso hasta su cancelación,
incluyendo aquellas en proceso de reconocimiento o no reconocidas
por la falta de apersonamiento de sus titulares al procedimiento. La
Sala precisó que, en cuanto a la provisión de los créditos contingentes
y aquellos cuyo reconocimiento se encuentra en trámite, el plan de
reestructuración debe provisionar el pago de los créditos con solicitudes
de reconocimiento en trámite. No existe, sin embargo, la necesidad de
provisionar los créditos controvertidos en vía judicial o administrativa,
en caso de que el deudor no haya declarado mantener obligaciones
sujetas a tales contingencias.
El referido numeral 3 del artículo 66 de la LGSC señala que el plan debe
contener, bajo sanción de nulidad, el cronograma de pagos, que debe
comprender la totalidad de las obligaciones del deudor y el modo, monto,
lugar y fecha de pago de los créditos de cada acreedor. De la misma
manera, señala que se deberá establecer un régimen de provisiones de
los créditos contingentes o los que no hubieren sido reconocidos y sean
materia de impugnación. En ese sentido, como indica la sala,

la disposición normativa antes citada tiene por finalidad eliminar
cualquier incertidumbre respecto de la oportunidad y condiciones de
pago de las obligaciones concursadas, lo que resulta evidente en función
a que, precisamente, la reprogramación de obligaciones es una de las
finalidades esenciales del acuerdo por la reestructuración28.
Bajo esa premisa, solo si el plan contiene toda la información respecto de

la oportunidad del pago de los créditos y las condiciones (modo, monto,
lugar, entre otros) se logrará la finalidad de otorgar seguridad jurídica
al colectivo de acreedores, evitando que en el futuro se presenten
conflictos entre el administrador designado y aquellos, aduciendo
defectos o insuficiencias del plan de reestructuración en relación a las
condiciones para el pago de acreencias.
28 Resolución 0608-2005/TDC-INDECOPI del 30 de mayo de 2005, p. 11. Lo mismo se puede observar

en la resolución 0331-2000/TDC-INDECOPI emitida el 9 de agosto de 2000 en el procedimiento
de declaración de insolvencia de Sociedad Industrial Textil S.A., tramitado bajo el expediente
293-1997-CSA.

74
Asimismo, la Sala desarrolló el siguiente análisis sobre el derecho de

cobro de créditos en el marco del plan de reestructuración:
para hacer efectivo el derecho de cobro de los créditos reprogramados en
331
el Plan de Reestructuración en función a los criterios objetivos definidos El plan de
por la Junta de Acreedores para regular los términos y condiciones de reestructu-
pago de la totalidad de los créditos comprendidos en el procedimiento, ración como
sus titulares deben obtener previamente el reconocimiento de sus instrumento
créditos por parte de la autoridad concursal, de acuerdo a lo dispuesto de competencia
en el numeral 3 del artículo 69 de la Ley General del Sistema Concursal. en el mercado
de empresas
Así, de acuerdo con lo señalado por la Sala en la citada resolución 0608- insolventes
2005/TDC-INDECOPI, el numeral 3 del artículo 69 de la LGSC prevé
The restruc-
que los créditos que no han sido materia de reconocimiento deban ser
turing plan as
cancelados luego del vencimiento del plazo de pago de los créditos
competency
reconocidos según el plan. Por consiguiente, el deudor está obligado a instrument in
incluir en el cronograma de pagos de dicho instrumento la totalidad de the insolvent
las obligaciones devengadas hasta la fecha de la difusión del concurso, companies
con la finalidad de permitir que todos los acreedores, reconocidos o no, market
puedan acceder al cobro de sus créditos en los términos y condiciones
estipulados en el plan.
Nótese aquí cómo la ley concursal salvaguarda el derecho económico
de cobro de los acreedores no reconocidos, a diferencia de sus derechos
políticos (derecho a voz y voto en la junta de acreedores), los cuales
se encuentran restringidos en vista de la falta de reconocimiento del
crédito o su reconocimiento tardío. En esta misma situación, los
derechos económicos de estos acreedores sí se cautelan por medio de
este precedente, ya que deben ser consignados o provisionados en el
plan de reestructuración, según el caso, y una vez reconocidos por la
autoridad concursal deberán ser objeto de pago por el administrador. En
concordancia con ello, el numeral 4 del artículo 69 de la LGSC establece
que la administración de la empresa deudora pagará a los acreedores
reconocidos en el procedimiento en observancia de lo pactado en el
plan de reestructuración, actualizando para tal efecto los créditos
reconocidos y liquidando los intereses derivados de los mismos hasta la
fecha efectiva de pago29.
29 «Artículo 69.- Pago de créditos durante la reestructuración patrimonial

[…]
69.3. El Plan de Reestructuración deberá incluir, bajo sanción de nulidad, un cronograma de pagos
que comprenda la totalidad de las obligaciones adeudadas hasta la fecha de la difusión del concurso,
con prescindencia de si dichas obligaciones han sido reconocidas en el procedimiento. El cronograma
de pagos deberá especificar el modo, monto, lugar y fecha de pago de los créditos de cada acreedor.
Igualmente, establecerá un régimen de provisiones de los créditos contingentes.
69.4 La administración del deudor pagará a los acreedores observando el Plan de Reestructuración.
Será de su cargo actualizar los créditos reconocidos y liquidar los intereses hasta la fecha de pago,
aplicando la tasa establecida en el Plan de Reestructuración».

332 VI . A m o d o d e c o n c l u s i ó n
El plan de reestructuración brinda una salida concursada al problema
de la insolvencia de la empresa y constituye el resultado final alcanzado
por la junta de acreedores a través de un sistema de mayorías en la toma
de acuerdos, de obligatorio cumplimiento para todos los acreedores y el
propio deudor. Pero, además de lo acotado, el plan de reestructuración
es un instrumento que permite a las empresas concursadas no alejarse de
los cánones de la eficiencia y de la competencia; por el contrario, en él
se instauran mecanismos integrales para tornar a la empresa en crisis en
una unidad competitiva, sobre la base de los estándares que el mercado
y los consumidores esperan de ella.
Por esa razón, se establece la naturaleza oponible del plan de
reestructuración, para generar competencia verdadera y equitativa para
acreedores y deudores concursados, y también para reducir los costos
de transacción entre estos actores. Igualmente, en el marco del plan
aprobado se prevé una defensa férrea del sistema de garantías, con el
ánimo de proteger el crédito y favorecer a los acreedores diligentes.
Asimismo, el incumplimiento del plan trae una consecuencia gravosa
para el deudor, a saber, su liquidación. Ello porque, como cualquier
instrumento que fomenta la competencia y la competitividad de la
empresa en crisis, la inejecución de sus términos trae para el insolvente,
justamente, los efectos contrarios.
En ese contexto, los pronunciamientos del Indecopi han sido coherentes
cuando han exigido requisitos mínimos al plan de reestructuración, los
cuales apuntan a contener un cronograma de pagos de la totalidad de
las obligaciones comprendidas en el concurso hasta su cancelación,
incluyendo aquellas en proceso de reconocimiento o no reconocidas por

la falta de apersonamiento de sus titulares al procedimiento; y en donde la
determinación del modo, monto, lugar y fecha de pago de los créditos de
cada acreedor resulta esencial. De la misma manera, estipula un régimen
de provisiones de los créditos contingentes o los que no hubieren sido
reconocidos y sean materia de impugnación, cautelando de ese modo
los derechos económicos, tanto de los acreedores reconocidos como de
los no reconocidos.
De no existir estos parámetros respecto a la elaboración, acuerdo
y ejecución del plan de reestructuración, dicho instituto no podría
concebirse como un instrumento de competencia en el mercado de
empresas insolventes, sino que, muy probablemente, estaría condenado
al fracaso.

N° 74, 2015
pp. 333-352
La responsabilidad transfronteriza por

productos defectuosos en la Unión Europea
Cross-border Products Liability in the European Union
G u i l l e r m o Pa l a o M o r e n o *
Resumen: La responsabilidad por productos defectuosos cuenta en la Unión

Europea con un moderno marco legal aplicable a los casos que cuenten con
una naturaleza internacional. Sin embargo, los nuevos desarrollos normativos
no han suprimido los problemas de coordinación existentes y ofrecen una
injustificada complejidad, por lo que existe un cierto riesgo de que se malogren
los objetivos perseguidos por el legislador europeo en este estratégico sector
para el mercado interior de la Unión Europea. El objetivo de este estudio es
analizar las respuestas contenidas en el Reglamento (CE) 44/2001, relativo
a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil y el Reglamento (CE) 864/2007,
relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II») así
como su interrelación con otros instrumentos convencionales.
Palabras clave: responsabilidad por productos defectuosos – derecho

internacional privado – competencia judicial internacional – derecho
aplicable – Unión Europea
Abstract: Liability for defective products meets a modern legal framework

applicable to cases which have an international nature in the European
Union. However, the new regulatory developments have not solved the
existing coordination problems and offer an unjustified complexity, so there
is a certain risk that the objectives pursued by the European legislator in this
strategic sector for the EU internal market are not going to be fulfilled. The
objective of this study is to analyze the solutions contained in Regulation
(EC) 442001, relating to jurisdiction, the recognition and enforcement of
judgments in civil and commercial matters and Regulation (EC) 8642007,
concerning the law applicable to non-contractual obligations («Rome II»), as
well as their interrelationship with other conventional instruments.
Key words: products liability – private international law – international

jurisdiction – law applicable – European Union
* Catedrático de Derecho Internacional Privado en la Universitat de València (España). Correo

electrónico: Guillermo.palao@uv.es
334 CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. CUESTIONES DE COMPETENCIA
JUDICIAL INTERNACIONAL.– II.1. FOROS GENERALES.– II.1.1. EL JUEGO DE
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.– II.1.2. EL FORO DEL DOMICILIO DEL
DEMANDADO.– II.1.3. LOS FOROS DEL ESTABLECIMIENTO SECUNDARIO Y
EL DE LA PLURALIDAD DE DEMANDADOS.– II.2. EL LUGAR DE DAÑO COMO
FORO ESPECIAL.– II.3. LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS PROVISIONALES Y
CAUTELARES.– III. ASPECTOS DE LEY APLICABLE.– III.1. LA UNIÓN EUROPEA
FRENTE A LA CODIFICACIÓN INTERNACIONAL DE LA RESPONSABILIDAD
POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS.– III.2. SUPUESTOS CUBIERTOS POR LA
NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA.– III.3. SOLUCIONES PRESENTES EN LA
NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA.– IV. VALORACIÓN.
La regulación de los supuestos de responsabilidad que pudiera derivarse
de los defectos en los productos ha atraído un interés significativo
por parte de las instituciones de la Unión Europea, desde hace varias
décadas. Una atención que se ha encontrado motivada por la finalidad
de proteger la salud de los consumidores, lograr un equilibrio entre
los intereses de estos sujetos y los de la industria, así como promover
la libre competencia en el mercado único europeo. En esta línea, la
publicación de la Directiva 85/374/CEE, relativa a la aproximación de
las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados
miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por
productos defectuosos1, constituye un primer y palpable ejemplo de este
objetivo que, con posterioridad, se ha visto implementado en todos los
Estados miembros de la Unión Europea2.
La Directiva 85/374/CEE constituye, a juicio de los autores, una «directiva
de armonización máxima»3 e incluso una «directiva imperativa»4, por
medio de la cual no se ha alcanzado, empero, una absoluta unificación
normativa en relación con este ámbito de la responsabilidad civil en
Europa. Como consecuencia de ello, cuando tales situaciones cuenten
con un carácter internacional (algo que sucede con cierta frecuencia en
un mercado integrado como el europeo5), continúa plenamente vigente
1 Diario Oficial de la Unión Europea (anteriormente Diario Oficial de las Comunidades Europeas),
L210, 28 (7 de agosto de 1985).
2 Cabe destacar el interesante estudio comparativo en clave global de Borghetti, Jean-Sébastien. La
responsabilité du fait des produits. Étude de droit comparé, París: L.G.D.J., 2004.
3 Van Dam, Cees. European Tort Law. Oxford: Oxford University Press, 2006, p. 24.
4 Seuba Torreblanca, Joan Carles.Les Sentències del Tribunal de Justícia de les Comunitats de 25
d’abril de 2002 sobre la Directiva 85/374, de productes defectuosos: una directiva imperativa, no de
mínims. InDret, 3 (2002) (accesible en: www.indret.com).
5 Kaye, Peter. Private International Law of Tort and Product Liability. Aldershot: Datmouth, 1991, pp.
108-109; Schwartze, Andreas. A European regime on international product liability: Article 5 of Rome
II Regulation. NIPR (2008), 430-434, p. 430.

74
el juego del sistema de derecho internacional privado6. En este sentido,

el presente trabajo tiene por objeto analizar las soluciones que ofrece el
vigente sistema de derecho internacional privado de origen europeo, al
respecto de los supuestos de responsabilidad por productos de naturaleza
335
transfronteriza. La responsa-
bilidad trans-
Ahora bien, en nuestros días, dicho sistema se encuentra dominado fronteriza por
por el Reglamento (CE) 864/2007, relativo a la ley aplicable a las productos
obligaciones extracontractuales («Roma II») (en adelante, Reglamento defectuosos
Roma II)7 y el Reglamento (CE) 44/2001, relativo a la competencia en la Unión
judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en Europea
materia civil y mercantil (en adelante, Reglamento Bruselas I)8. Debido Cross-border
a ello, constituye la finalidad última de este estudio el análisis de dichos Products
instrumentos al respecto de los litigios internacionales en materia de Liability in the
responsabilidad por productos defectuosos. European Union
II. C uest i ones de compe tencia j udic ial

in t ernaci onal
Como se ha expuesto con anterioridad, el instrumento donde se sitúa en
la actualidad el sistema de competencia judicial internacional de origen
europeo aplicable a los litigios analizados es el Reglamento Bruselas I.
Un texto que precisamente ha resultado recientemente modificado
—aunque sin afectar de modo radical a la materia que nos afecta—, por
medio del homónimo Reglamento (UE) 1215/2012 (el conocido como
Reglamento Bruselas I bis)9. No obstante, dicho Reglamento resultará
de aplicación a partir del 10 de enero de 2015 (artículo 81), por lo que
toda referencia se entenderá hecha al respecto del texto de 2001, a salvo
de los cambios que incorpore la versión de 2012.
El Reglamento Bruselas I, aunque plenamente aplicable a tales litigios,
no dispone de foros específicos en materia de daños producidos por
los productos defectuosos. No obstante, este importante instrumento
normativo ofrece al sujeto perjudicado diversas posibilidades de plantear
su demanda ante los tribunales de un Estado miembro de la Unión

Europea en estos supuestos; por lo que se ha subrayado el riesgo de
forum shopping que es susceptible de generar en la práctica10. Así, por
6 Torralba Mendiola, Elisa. La responsabilidad del fabricante. Aplicación de la ley extranjera y

normativa comunitaria. Madrid: Marcial Pons, 1997, pp. 39-62.
7 Diario Oficial de la Unión Europea, L199, 50 (31 de julio de 2007).
8 Diario Oficial de la Unión Europea, L12, 44 (16 de enero de 2001). Véanse sus considerandos 2
y 7. En la misma línea, Illmer, Martin. The New European Private International Law of Product
Liability –Steering Through Trubled Waters. Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales
Privatrecht, 73 (2009), 269-313, p. 309.
9 Diario Oficial de la Unión Europea, L351, 55 (20 de diciembre de 2012).
10 Kadner Graziano, Thomas. The law applicable to product liability: the present state of the law in
Europe and current proposals for reform. International and Comparative Law Quarterly, 54 (2005),
475-488, p. 483.

336 lo que respecta a las acciones individuales11 y en virtud de lo dispuesto
en sus artículos 2, 5.3 y 5, 6.1, 23, 24 y 31 —respectivamente, artículos
4, 7.3 y 5, 8.1, 25, 26 y 35 Reglamento Bruselas I bis—, se le ofrecen
al demandante diversas alternativas de accionar que suscitan diversos
problemas que se analizarán a continuación12.
II.1. Foros generales

Para empezar, se ha de tener presente la posibilidad de que el sujeto
perjudicado acuda a los foros que, con carácter general, establece el
Reglamento Bruselas I y que consecuentemente igualmente resultan de
aplicación para los supuestos de responsabilidad por productos.
II.1.1. El juego de la autonomía de la voluntad

Por una parte, las partes en litigio pueden hacer uso de la autonomía
de la voluntad para someterse a la competencia de los tribunales de
un concreto Estado miembro13. En este sentido, no cabe duda de que
el sujeto responsable y el lesionado puedan pactar unos determinados
tribunales de forma expresa —de conformidad con los requisitos
exigidos en el artículo 23 del Reglamento Bruselas I— o someterse de
forma tácita a la jurisdicción de un Estado miembro —como se dispone
en el artículo 24 del Reglamento Bruselas I (respectivamente, artículos
25 y 26 Reglamento Bruselas I bis)—.
La posibilidad de pacto ofrece indiscutibles beneficios, desde la
perspectiva de la previsibilidad, la seguridad jurídica, el ahorro de costes
y, en definitiva, para una buena administración de la justicia. Además,
hay que señalar que un acuerdo de sumisión a una determinada
jurisdicción puede conducir a un foro que resulte conveniente o neutral
para las partes intervinientes —salvo que modifiquen su voluntad—.
De ahí que la posibilidad de sumisión deba ser recibida favorablemente
en situaciones de naturaleza transfronteriza. Sobre todo cuando los
distintos elementos del litigio se encuentren dispersos en diversos países,
y se aconseje a las partes alcanzar este tipo de acuerdos.
Sin embargo, hay que ser conscientes de que las partes difícilmente
alcanzan este tipo de pactos en los supuestos analizados, debido a los
11 En el presente trabajo se analizarán las cuestiones que suscitan las acciones individuales. Aunque
no se desconoce la importancia de las acciones colectivas que suscitan los accidentes en masa en
este ámbito y que está generando interesantes propuestas normativas en el ámbito Europeo. Vid.
A. Stadler, «Mass Tort Litigation”, en: R. Stürmer y M. Kawano (Eds.), Comparative Studies on
Business Tort Litigation, Tubinga, Mohr Siebeck, 2011, pp. 162-175.
12 Saravalle, Alberto. Responsabilità del produttore e diritto internazionale privato. Padua: Cedam,
1991, p. 28.
13 Es decir, todos los Estados miembros de la Unión Europea a excepción de Dinamarca, de
conformidad con su artículo 3.1. Véase Decisión del Consejo de 2006, relativa a la celebración del
Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, Diario Oficial de
la Unión Europea, L120, 49 (5 de mayo de 2006).

74
intereses encontrados de las partes en el litigio y su habitual vinculación

previa con distintas jurisdicciones estatales. A no ser que, a modo de
ejemplo, los litigantes estuvieran vinculados por un contrato previo
que incorporara una cláusula de sumisión y que, a su vez, incluyera las
337
reclamaciones de naturaleza extracontractual que pudieran surgir14, o que La responsa-
bilidad trans-
se tratara de un subadquierente que hubiera prestado su consentimiento
fronteriza por
en supuestos de pacto suscrito entre fabricante y adquirente inicial. A
productos
este respecto hay que reseñar el hecho de que el señalado acuerdo no
defectuosos
resultará eficaz frente a los terceros que no hubieran participado en el
en la Unión
pacto jurisdiccional. Así, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea Europea
(TJUE), en el Asunto Refcomp15, ha señalado recientemente lo siguiente:
Cross-border
El artículo 23 del Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de Products
diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento Liability in the
y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, European Union
debe interpretarse en el sentido de que una cláusula atributiva de
competencia pactada en el contrato celebrado entre el fabricante
de un bien y el adquirente de este no puede ser invocada frente al
tercero subadquirente que, al término de una sucesión de contratos
de transmisión de propiedad celebrados entre partes establecidas en
distintos Estados miembros, ha adquirido ese bien y quiere interponer
una acción de responsabilidad contra el fabricante, salvo si consta
que ese tercero prestó su consentimiento efectivo en relación con esa
cláusula en las condiciones mencionadas en dicho artículo.
II.1.2. El foro del domicilio del demandado

Por otra parte, el artículo 2 del Reglamento Bruselas I —artículo 4
Reglamento Bruselas I bis— incorpora el tradicional y general foro del
domicilio, un criterio que igualmente sirve para determinar el ámbito de
aplicación personal/territorial del Reglamento16, resultando plenamente
aplicable para los supuestos de responsabilidad por productos. Una
alternativa que lleva aparejada evidentes beneficios para ambas
partes, aunque igualmente podría limitar las posibilidades del actor si
el demandado no se encontrara domiciliado en la Unión Europea, al

exceder de su ámbito de aplicación y verse abocado a acudir a las normas
estatales aplicables en la materia —como dispone el artículo 4—17.
14 Magnus, Ulrich. Artículo 23. En: Ulrich Magnus & Peter Mankowski (eds.). Brussels I Regulation
(pp. 436-514). Segunda edición. Múnich: Sellier European Law Publishers, 2012, p. 505; Virgós
Soriano, Miguel & Francisco J. Garcimartín Alférez. Derecho procesal civil internacional. Litigación
internacional. Segunda edición. Madrid: Civitas, 2007, p. 294.
15 Sentencia del TJUE, de 7 de febrero de 2013, en el Asunto C -543/10, Refcomp SpA, (accesible a
través de: http://curia.europa.eu).
16 Informe Jenard relativo al Convenio de Bruselas de 1968, Diario Oficial de la Unión Europea, C189,
33 (28 de julio de 1990), pp. 138-139.
17 Schlosser, Peter. Product Liability. En: Campbell McLachlan & Peter Nygh (eds.). Transnational Tort
Litigation: Jurisdictional Principles (pp. 57-81). Oxford: Clarendon Press, 1996, p. 73.

338 Por lo que respecta a la localización del domicilio del demandado
—ubicado temporalmente en la fecha en la que se inició el
procedimiento—, el artículo 59 del Reglamento Bruselas I —artículo 62
Reglamento Bruselas I bis— establece que el domicilio de las personas
naturales se determinará acudiendo al sistema de derecho internacional
privado del juez competente18. El artículo 60 de dicho instrumento,
por su parte —artículo 63 Reglamento Bruselas I bis—, contiene un
concepto autónomo de domicilio para las personas jurídicas19.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas20 acudió a este
criterio de atribución en el asunto Handte, precisamente respecto de
un litigio sobre responsabilidad por productos21. Un supuesto donde se
advirtió los beneficios que produce para el actor, entre otros, al respecto
de litigios por responsabilidad por productos en los que resulta complejo
determinar si el daño cuenta o no con un carácter contractual22. Tales
beneficios se predican igualmente, cuando el producto defectuoso
hubiera sido adquirido en línea, a pesar de que la localización de tal
domicilio pudiera generar ciertas dificultades en el medio digital23.
II.1.3. Los foros del establecimiento secundario y el de la pluralidad de

demandados
Junto a lo expuesto, los artículos 5.5 y 6.1 del Reglamento Bruselas
I —artículos 7.5 y 8.1 Reglamento Bruselas I bis— abren nuevas
alternativas para el sujeto perjudicado. Las cuales, aunque sin referirse
18 «1. Para determinar si una parte está domiciliada en el Estado miembro cuyos tribunales conocieren
del asunto, el tribunal aplicará su ley interna.
2. Cuando una parte no estuviere domiciliada en el Estado miembro cuyos tribunales conocieren del
asunto, el tribunal, para determinar si dicha parte lo está en otro Estado miembro, aplicará la ley de
dicho Estado miembro».
19 «1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está
domiciliada en el lugar en que se encuentre:
a) Su sede estatutaria;
b) Su administración central;
c) Su centro de actividad principal.
2. Para el Reino Unido y para Irlanda, la expresión “sede estatutaria” se equiparará al registered
office y, en caso de que en ningún lugar exista una registered office al place of incorporation, (lugar
de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se hubiere efectuado la
formation (creación) de la sociedad o persona jurídica.
3. Para determinar si un trust está domiciliado en el Estado contratante cuyos tribunales conocen del
asunto, el tribunal aplicará las reglas de su derecho internacional privado».
20 En adelante, TJCE. A partir de 2009, Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
21 Sentencia del TJCE, de 17 de junio de 1992, en el Asunto C-26/91, Handte, Rec. 1992, p. I-3967
(accesible a través de: http://curia.europa.eu).
22 Kerameus, Konstantinos. La compétence internationale en matière délictuelle dans la Convention de
Bruxelles. En Travaux du Comité français de droit international privé 1991-1992 et 1992-1993 (pp.
255-266). París: Pedone, 1994, p. 260.
23 Palao Moreno, Guillermo. Competencia judicial internacional en supuestos de responsabilidad civil
en Internet. En: Autores Varios. Cuestiones actuales de Derecho y Tecnologías de la Información
y la Comunicación (TICs) (pp. 275-297). Cizur Menor: Aranzadi, 2006, pp. 283-284. En el ámbito
europeo, los prestadores de servicios en la Sociedad de la Información han identificarse a los
adquirentes de bienes o servicios, como se exige en el artículo 5.1,c) de la Directiva 2000/31/CE,
sobre Comercio Electrónico. Véase la Sentencia del TJCE, de 16 de octubre de 2008, en el Asunto
C-298/07, Verbraucherzentrale Bundesverband eV/ deutsche internet versicherung AG (accesible a
través de: http://curia.europa.eu).

74
exclusivamente a los supuestos de responsabilidad por productos,

resultan singularmente favorables para la parte demandante:
a) De un lado, su artículo 5.5 contempla —como foro «cuasi-
339
general»— que la persona lesionada pueda presentar su demanda La responsa-
ante los tribunales del Estado miembro donde se encuentre el bilidad trans-
establecimiento secundario del demandado; siempre y cuando fronteriza por
el litigio se encuentre relacionado con la explotación de productos
sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento de carácter defectuosos
secundario24. Algo que resultará ventajoso para el actor si dicho en la Unión
establecimiento secundario participara como importador que Europea
comercializara tales productos en el mercado europeo25. Cross-border
b) De otro lado, su artículo 6.1 permite al demandante, en Products
determinados supuestos, que presente su reclamación ante Liability in the
los tribunales de un único Estado miembro, contra varios European Union
demandados responsables, siempre que uno de ellos se encontrara
domiciliado en dicho territorio, aun cuando únicamente uno
de los demandados se encontrara domiciliado en un Estado
miembro26. En este sentido, su tenor literal reza:
Las personas a las que se refiere el artículo anterior también podrán ser
demandadas:
1) si hubiere varios demandados, ante el tribunal del domicilio de
cualquiera de ellos, siempre que las demandas estuvieren vinculadas
entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y
juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser
inconciliables si los asuntos fueren juzgados separadamente […].
Sin lugar a dudas, esta constituye una opción ventajosa para los
consumidores que radiquen en la Unión Europea, por ejemplo, cuando
el productor tuviera su domicilio en un Estado tercero a la Unión,
pero el importador o el distribuidor se encontrara domiciliado en un
Estado miembro de la Unión Europea27. Además, esta posibilidad no
podría verse defraudada por medio de expedientes como el forum non
conveniens28, como ha destaco el Tribunal de Justicia de las Comunidades

Europeas en el Asunto Owusu29.
24 Virgós Soriano, Miguel & Francisco J. Garcimartín Alférez. Ob. cit., pp. 135-140; Mankowski,
Peter. Artículo 5. En: Ulrich Magnus & Peter Mankowski (eds.). Ob. cit. (pp. 88-294), pp. 277-278.
25 Kaye, Peter. Ob. cit., p. 22; Saravalle, Alberto. Responsabilità del produttore e diritto internazionale
privato, p. 35. Al respecto de los supuestos producidos en Internet, véase: Palao Moreno, Guillermo.
Competencia judicial internacional en supuestos de responsabilidad civil en Internet, pp. 284-285.
26 Muir Watt, Horatia. Artículo 6. En: Ulrich Magnus & Peter Mankowski (eds.). Ob. cit. (pp. 294-329),
pp. 316-323.
27 Saravalle, Alberto. Responsabilità del produttore e diritto internazionale privato, p. 36. Sin embargo,
Schlosser, Peter. Ob. cit., p. 81.
28 A destacar el reciente estudio, Herranz Ballesteros, Mónica. El «forum non conveniens» y su
adaptación al ámbito Europeo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011.
29 Sentencia del TJCE, de 1 de mayo de 2005, en el Asunto C-281/02, Owusu, Rec. 2005, p. I-1383
(accesible a través de: http://curia.europa.eu). Véase: Palao Moreno, Guillermo. El forum non

340 II.2. El lugar de daño como foro especial
El Reglamento Bruselas I no contempla un foro de competencia judicial
especializado para los supuestos de responsabilidad por productos
defectuosos. Sin embargo, a estos litigios les resulta plenamente aplicable
su artículo 5.3 —artículo 7.3 Reglamento Bruselas I bis—30, el cual se
fundamenta en el criterio de atribución tradicional y territorial del forum
loci delicti commissi. En este sentido, dicho precepto establece que «3. En
materia delictual o cuasidelictual, ante el tribunal del lugar donde se
hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso».
A nadie escapa que esta solución es susceptible de generar problemas
de localización en la práctica cuando los elementos principales del
litigio —la acción perjudicial y el hecho lesivo— se ubicaran en Estados
miembros diferentes, encontrándonos ante un «delito a distancia».
De esta manera, los supuestos de responsabilidad internacional por
productos defectuosos son proclives a producirse «a distancia» e incluso
de forma «plurilocalizada»31.
El TJCE ha consagrado la posibilidad de acudir al «principio de
ubicuidad» en estos casos. Una interpretación que permitiría accionar en
cualquiera de los lugares señalados, a la que se añadirían ciertos límites
con el objeto de evitar un excesivo recurso al forum actoris32. Así, en los
supuestos que nos ocupan, la señalada jurisprudencia europea permitiría
al actor presentar su demanda ante los tribunales del Estado miembro
donde se desarrolló el acto generador del daño —es decir, forum loci
acti o tribunal del país de origen—, o donde se manifestó el perjuicio
directo —es decir, forum loci damni o tribunal del país de destino—.
Como resultado, el sujeto perjudicado contaría con una cierta ventaja
a la hora de presentar su reclamación33, asimismo, esto conllevaría un
cierto riesgo de imprevisibilidad y forum shopping34.
conveniens es incompatible con el Convenio de Bruselas. La Ley (Unión Europea), 6306 (2005).
30 Mankowski, Peter. Ob. cit., pp. 236-238. Por lo que hace a Dinamarca, véase: Kaye, Peter (ed.).
European Case Law on the Judgments Convention. Chichester: Wuiley, 1998, p. 64. Al respecto de
Irlanda, véase: Leo Laboratories Ltd. V. Crompton BV (formerly WITCO BV), [2005] ILRM 423.
Europe and current proposals for reform., p. 476; Saravalle, Alberto. Responsabilità del produttore
e diritto internazionale privato, p. 33; Schwartze, Andreas. Ob. cit., p. 430.
32 Ténganse en cuenta las Sentencias del TJCE, del 30 de noviembre de 1976, en el Asunto 21/76,
Mines de Potasse d’Alsace, Rec. 1976, p. 1735; del 11 de enero de 1990, en el Asunto C-220/88
Dumez France and Tracoba, Rec. 1990, p. I-49; del 7 de marzo de 1995, en el Asunto C-68/93
Shevill, Rec. 1995, p. I-415; del 19 de setiembre de 1995, en el Asunto C-364/93 Marinari, Rec.
1995, p. I-2719; de 27 de octubre de 1998, en el Asunto C-51/97 Réunion Européenne, Rec. 1998,
p. I-6511; del 1 de octubre de 2002, en el Asunto C-167/00, Henkel, Rec. 2002, p. I-8111; del 5 de
febrero de 2004, en el Asunto C-18/02, Torline, Rec. 2004, p. I-1417; del 10 de junio de 2004, en el
Asunto C-168/02, Kronhofer, Rec. 2004, p. I-6009.
33 Saravalle, Alberto. Responsabilità del produttore e diritto internazionale privato, p. 34.
34 McLachlan, Campbell. Transnational Tort Litigation: An Overview. En: Campbell McLachlan & Peter
Nygh (eds.). Ob. cit. (pp. 1-19), p. 15.

74
La concreta ubicación de estos lugares dista de ser sencilla, tal y como

se comprueba en la Sentencia del TJUE, en el Asunto Zuid-Chemie35, en
relación con un caso de daño en el producto, por el perjuicio causado
en un fertilizante —producido en Holanda— provocado por el carácter
341
defectuoso de uno de sus componentes, y que había sido puesto a La responsa-
bilidad trans-
disposición por una empresa —domiciliada en Alemania— distinta de
fronteriza por
la fabricante. Del fallo emitido se derivan dos enseñanzas de especial
productos
significado:
defectuosos
a) Aun cuando en un obiter dicta, la Sentencia —en sus apartados en la Unión
12, 13 y 25—, afirma que el loci acti podría localizarse en el Estado Europea
miembro donde se encontrara establecido el fabricante, lo que Cross-border
podría conducir a que se acudiera al foro general del domicilio Products
del demandado en la práctica36. No obstante, esto no siempre es Liability in the
así. En este sentido, y en línea de principio, según lo establecido European Union
en esta decisión, se habría de entender que el lugar de la acción
ilícita se habría de localizar en el país donde se situara el «último
acto» bajo control del sujeto responsable y, por lo tanto, el loci acti
se ubicaría en el país desde donde se distribuyó el producto. Una
respuesta que, sin embargo, plantearía dudas de si dicha solución
se aplicaría tanto a los supuestos de daños a las personas como o
a los perjuicios sufridos en su patrimonio37.
En una línea similar se ha manifestado con posterioridad el
Alto Tribunal de la UE, en su Sentencia en el Asunto Andreas
Kainz c. Pantherwerke38. Así, respecto del litigio planteado por un
residente en Austria contra una empresa fabricante de bicicletas
domiciliada en Alemania, con ocasión del accidente que sufrió
en Austria —lugar donde había adquirido la bicicleta—, el TJUE
estimó que «en caso de que se exija la responsabilidad de un
fabricante debido a un producto defectuoso, el lugar del hecho
causante del daño es el lugar de fabricación del producto que se
trate».
b) Junto a ello, en dicha resolución se señalan los problemas que
plantearía la ubicación del loci damni directo, así como la posibilidad

de que condujera a un tribunal escasamente conectado con el
supuesto. En este sentido, la decisión obligaría a diferenciar entre
los supuestos de daño en el producto de aquellos en la persona
35 Sentencia del TJCE, de 16 de julio de 2009, en el Asunto C-189/08, Zuid-Chemie BV (accesible a

través de: http://curia.europa.eu). Véase: Goñi Urriza, Natividad. La concreción del lugar donde se
ha producido el hecho dañoso en el artículo 5.3 del Reglamento 44/2001: Nota a la STJCE de 16 de
julio de 2009. Cuadernos de Derecho Transnacional, 3, 1 (2011), 290-295 (accesible en: www.uc3m.
es/cdt).
36 Kaye, Peter. Ob. cit., p. 19. Igualmente, por lo que respecta a Irlanda, Leo Laboratories Ltd. v.
Crompton BV (formerly WITCO BV), [2005] ILRM 423.
37 Virgós Soriano, Miguel & Francisco J. Garcimartín Alférez. Ob. cit., p. 191.
38 Sentencia del TJUE, del 16 de enero de 2014, en el Asunto C-45/13, Andreas Kainz c. Pantherwerke
AG (accesible a través de: http://curia.europa.eu).

342 o su propiedad. De este modo, en el primer supuesto, el lugar
del perjuicio se situaría donde se fabricó el producto dañado39.
Por su parte, en el segundo caso, este foro se situaría donde se
sufrieron los daños directos40 —pudiendo coincidir con el lugar
de domicilio del demandante41—, aun cuando el TJUE no llegó
a clarificar este extremo.
En otro orden de ideas, si el producto se hubiera adquirido por medio
de Internet, el loci acti podría considerarse localizado donde se introdujo
o se cargó el producto en Internet —coincidente de forma habitual
con el foro del domicilio del demandante42—; aunque podría resultar
en una solución escasamente conectada con el litigio43. El loci damni se
localizaría donde se descargó el producto y se produjo tanto la entrega
del producto como el perjuicio directo —que coincidiría en numerosas
ocasiones con el foro del domicilio del demandante44—.
II.3. La adopción de medidas provisionales y cautelares

Por último, el artículo 31 del Reglamento Bruselas I —artículo 35
Reglamento Bruselas I bis— contempla que la parte demandante pueda
solicitar la adopción de aquellas medidas provisionales y cautelares
disponibles ante el tribunal de un Estado miembro que fuera diferente
de aquel que resultara competente para conocer del fondo del litigio45.
III . A s p e c t o s d e l e y a p l i c a b l e
Al respecto de la determinación del ordenamiento rector de los
supuestos de responsabilidad por productos que cuenten con un
carácter internacional, el Reglamento Roma II cuenta con una norma
de conflicto especializada: su artículo 5.
Previo a su análisis, resulta de interés reseñar que, con carácter general,
este instrumento persigue en su ámbito de aplicación, entre otros,
incrementar la predictibilidad y la seguridad jurídica —como señalan
39 De nuevo, por lo que hace a Irlanda, véase la sentencia Leo Laboratories Ltd. V. Crompton BV
(formerly WITCO BV), [2005] ILRM 423.
40 Sentencias del TJCE, del 11 de enero de 1990, en el Asunto C-220/88, Dumez France and Tracoba,
Rec. 1990, p. I-49; y del 19 de setiembre de 1995, en el Asunto C-364/93 Marinari, Rec. 1995, p.
I-2719 (accesible a través de: http://curia.europa.eu).
41 Kaye, Peter. Ob. cit., p. 19; Mankowski, Peter. Ob. cit., p. 262; Schlosser, Peter. Ob. cit., p. 80.
42 Cachard, Olivier. La régulation internationale du marché électronique. París: L.G.D.J., 2002, p. 384.
43 Kaufmann-Kohler, Gabrielle. Internet: mondialisation de la communication –mondalisation de la
résolution des litigues?. En: Katharina Boele-Woelki & Catherine Kessedjian (dirs.). Internet. Which
Court Decides? Which Law Applies? (pp. 89-141). La Haya: Kluwer Academic Publichers, 1998, p.
112.
44 Palao Moreno, Guillermo. Competencia judicial internacional en supuestos de responsabilidad civil
en Internet, pp. 293-294.
45 Pertegás Sender, Marta. Artículo 31. En: Ulrich Magnus & Peter Mankowski (eds.). Ob. cit. (pp.
609-620).

74
sus Considerandos 4 y 346—, erradicar el forum shopping —fijado en el

Considerando 6—, al igual que favorecer el correcto funcionamiento del
mercado interior y el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales
en su ámbito de aplicación —así, los Considerandos 1 y 4—. Junto a
343
lo dicho, aunque las normas de competencia judicial internacional y La responsa-
bilidad trans-
aquellas relativas a la ley aplicable puedan variar en su configuración sus
fronteriza por
objetivos para una misma materia, en el ámbito europeo se contempla
productos
una aplicación compatible y coherente de los Reglamentos Bruselas I y
defectuosos
Roma II47.
en la Unión
Asimismo, y de forma específica en relación con los supuestos de Europea
productos defectuosos, el Reglamento persigue un «justo reparto de los Cross-border
riesgos inherentes a una sociedad moderna caracterizada por un alto Products
grado de tecnicidad, la protección de la salud de los consumidores, el Liability in the
incentivo a la innovación, la garantía de una competencia no falseada European Union
y la simplificación de los intercambios» —Considerando 20—. Algo
que se traduce en buscar tanto la protección del consumidor como la
previsibilidad de la ley aplicable por parte del fabricante48.
III.1. La Unión Europea frente a la codificación internacional

de la responsabilidad por productos defectuosos
El Reglamento Roma II cuenta con una naturaleza universal, como se
deriva de la literalidad de su artículo 349. Sin embargo, de su artículo
28.1 se extrae la vigencia del Convenio de La Haya de 1973, sobre la
ley aplicable a la responsabilidad por productos, para aquellos Estados
miembros que lo ratificaron con anterioridad a la entrada en vigor del
Reglamento europeo50. Hay que tener presente, a este respecto, que el
ámbito de aplicación de tanto el artículo 5 del Reglamento como del
46 No obstante, véase: Palao Moreno, Guillermo. Las reglas generales relativas a la determinación de
la ley aplicable a los hechos dañosos, a la vista de los objetivos del Reglamento europeo sobre ley
aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II). En: Marcello di Filippo & otros (coords.).
Hacia un derecho conflictual europeo: realizaciones y perspectivas (pp. 65-80). Sevilla: Universidad
de Sevilla, 2008, p. 79. Véase también Garcimartín Alférez, Franciso J. La unificación del derecho
conflictual en Europa: el Reglamento sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales
(«Roma II»). La Ley 6798 (2007), párrafos 41-42; Schwartze, Andreas. Ob. cit., p. 430.
47 Illmer, Martin. The New European Private International Law of Product Liability –Steering Through
Troubled Waters. Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 73 (2009),
269-313, p. 309.
48 Saravalle, Alberto. The law applicable to products liability: hopping off the endless merry-go-round.
En: Alberto Malatesta (ed.). The unification of choice of law rules on torts and other non-contractual
obligations in Europe (pp. 107-125). The «Rome II» proposal. Padua: Cedam, 2006, p. 111.
49 «La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro».
50 «Relación con los convenios internacionales existentes.
1. El presente Reglamento no afectará a la aplicación de los convenios internacionales en que
sean parte uno o más Estados miembros en el momento de la adopción del presente Reglamento y
que regulen los conflictos de leyes en materia de obligaciones extracontractuales». Los siguientes
Estados miembros de la Unión Europea han ratificado el Convenio de La Haya de 1973: Eslovenia,
España, Finlandia, Francia, Holanda y Luxemburgo.

344 Convenio de La Haya —artículos 1-3— son similares51, por lo que su
solapamiento es factible en la práctica.
Esta coexistencia puede conducir a resultados no deseables y abandonar
uno de los objetivos en los que se fundamenta el Reglamento Roma II —
erradicar forum shopping—, al permitir diferencias en la determinación
de la ley aplicable de Estado miembro a Estado miembro al respecto de
tales supuestos, siendo susceptible de afectar negativamente el correcto
funcionamiento del mercado interior europeo52. Esta distorsión exige
una toma de postura clara por parte de la Comisión de la Unión Europea
en favor de la uniformidad del sistema53, aunque podría solventarse si
tales Estados miembros denunciaran el Convenio de 197354.
El Convenio de La Haya de 1973 cuenta con un conjunto de normas de
conflicto que se encuentran especializadas y orientadas materialmente,
basadas en un «sistema de cascada» que se fundamenta en el método
conocido como del «agrupamiento de contactos»55. Una respuesta un
tanto compleja y no siempre previsible56 que, sin embargo, favorece el
equilibrio de los intereses en presencia57. En este sentido:
a) Para empezar, su artículo 5 contempla como primer punto
de conexión la residencia habitual de la persona que sufrió el
perjuicio directo, siempre que este fuera a su vez el país donde
se desarrolla la actividad comercial principal del sujeto cuya
responsabilidad se alega, o donde el sujeto perjudicado adquirió
el producto.
b) A continuación, y como se prevé en su artículo 4, se aplicará
la lex loci delicti commissi, en aquellos supuestos en los que se
tratara igualmente del lugar donde se localizara la residencia
habitual del perjudicado, la actividad principal del sujeto cuya
51 No obstante, el Convenio de La Haya de 1973 atendería igualmente a los aspectos contractuales

de la responsabilidad por productos. En este sentido, véase la Cour de Cassation francesa, en su
sentencia del 7 de marzo de 2000, Revue critique de droit international privé 2001, pp. 101-107, nota
de Paul Lagarde. Véase, asimismo, Reese, Willis L.M. Explanatory Report. En: Convention on the
Law Applicable to Products Liability, Actes et documents de la Douzième session (1972). Tomo III. La
Haya: Bureau Permanent de la Conférence de La Haye de droit international privé, 1974, p. 253.
52 Brière, Carine. Réflexions sur les interactions entre la proposition de règlement «Rome II» et
les conventions internationales. Journal de droit international (Clunet), 3 (2005), 677-694, p. 687;
Schwartze, Andreas. Ob. cit., p. 433.
53 Brière, Carine. Ob. cit., pp. 693-694; Dickinson, Andrew. The Rome II Regulation: the law applicable
to non-contractual obligations. Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 388; Kadner Graziano,
Thomas. Das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht nach Inkrafttreten der
Rom II-Verordnung. Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 73 (2009),
1-77, p. 44.
54 Garcimartín Alférez, Franciso J. Ob. cit., párrafo 20.
55 Reese, Willis L.M. Ob. cit., pp. 254-255 y 260-264.
56 De Angulo Rodríguez, Miguel. El Convenio de La Haya sobre la ley aplicable a la responsabilidad
por daños derivados de los productos. Anuario de Derecho Civil (pp. 921-934), 1974, p. 934;
Fawcett, James J. Product liability in Private International Law: A European perspective. Recueil des
Cours, 238, 1 (1993), pp. 150-152 y 154-155.
57 Zabalo Escudero, María Elena. La ley aplicable a la responsabilidad por daños derivados de los
productos en el derecho internacional privado español. Revista Española de Derecho Internacional,
43, 1 (1991), 75-107, pp. 90-94.

74
responsabilidad se alega, o donde la persona dañada hubiera

adquirido el producto.
c) En ausencia de los casos anteriores y en virtud de su artículo
345
6, la persona que sufrió el perjuicio directo puede elegir el La responsa-
ordenamiento del país donde se localizara la principal actividad bilidad trans-
del fabricante, o donde se hallara el lugar de perjuicio. fronteriza por
d) No obstante, en atención a lo consignado en el artículo 7, no productos
podrá acudirse a lo previsto en los artículos 4 y 6, cuando el defectuosos
sujeto cuya responsabilidad se alega no podía haber previsto en la Unión
razonablemente la comercialización del producto defectuoso o Europea
un producto del mismo tipo en tales países. Cross-border
En lo no previsto en el Convenio de 1973 y como apuntan algunos Products
autores, podría acudirse a las soluciones contempladas en el Reglamento Liability in the
Roma II58. Algo que afectaría, entre otras, a materias como la ordenación European Union
del daño del producto en sí mismo —artículo 4—, la acción directa
contra el asegurador del responsable —artículo 18—, la subrogación —
artículo 19— e incluso la libertad de elección de la ley rectora del ilícito
—artículo 14—.
III.2. Supuestos cubiertos por la normativa de la Unión

Europea
Por una parte, el artículo 5 cubre los casos de «obligación extracontractual
que se derive en caso de daño causado por un producto», abarcando los
supuestos de responsabilidad tanto objetiva como por negligencia59
y superando el ámbito objetivo de la Directiva 85/374/CEEC60, pero
excluyendo la eventual responsabilidad contractual que pudiera
generarse. Junto a ello, se decanta por un concepto de «producto»
coincidente con el presente en el artículo 2 de la Directiva 85/374/
CEE61, donde se dispone lo siguiente:
A los efectos de la presente Directiva, se entiende por «producto»
cualquier bien mueble, excepto las materias primas agrícolas y los
productos de la caza, aun cuando está incorporado a otro bien mueble

o a uno inmueble. Se entiende por «materias primas agrícolas» los
productos de la tierra, la ganadería y la pesca, exceptuando aquellos
productos que hayan sufrido una transformación inicial. Por «producto»
se entiende también la electricidad.
58 Corneloup, Sabine. La responsabilité du fait des produits. En: Sabine Corneloup & Natalie Joubert
(dirs.). Le règlement communautaire «Rome II» sur la loi applicable aux obligations non contractuelles
(pp. 85-106). París: Litec, 2008, pp. 100 y 104.
59 Huber, Peter & Martin Illmer. International product liability. A commentary on article 5 of the Rome II
Regulation. Yearbook of Private International Law, 9 (2007), 31-47, p. 37.
60 Dickinson, Andrew. Ob. cit., p. 367.
61 Huber, Peter & Martin Illmer. Ob. cit., p. 38; Schwartze, Andreas. Ob. cit., p. 430; von Hein, Jan.
Europäisches Internationales Deliktsrecht nach der Rom II-Verordnung. Zeitschrift für Europäisches
Privatrecht, 2009, 6-33, p. 26.

346 Por otra parte, el citado precepto hace referencia a «personas»,
incluyendo al sujeto perjudicado y la persona cuya responsabilidad se
alega62, sobrepasando los daños ocasionados a «consumidores», o los
ocasionados por los «fabricantes»; e incluyendo a los perjuicios sufridos
por transeúntes inocentes (bystanders), así como los causados por las
personas que intervinieran activamente en el proceso de producción o
de comercialización de los productos defectuosos63.
III.3. Soluciones presentes en la normativa de la Unión

Europea
El artículo 5 Reglamento Roma II contiene una compleja norma
de conflicto que persigue favorecer el equilibrio de los intereses en
presencia y garantizar la certeza legal en las situaciones que cubre64. Una
complejidad que, a su vez, intercala el juego de las conexiones previstas
en dicho precepto con las soluciones incorporadas en otros artículos del
Reglamento. De esta manera:
a) Para empezar, en estos casos no se excluye la posibilidad de
que las partes elijan la ley aplicable a la responsabilidad que
se encuentra prevista en el artículo 1465. A este respecto, el
juego de la autonomía de la voluntad conflictual ofrece ciertos
beneficios para las partes en los supuestos de responsabilidad de
productos, entre los que se encuentran la seguridad jurídica66. En
tales supuestos, dicho pacto se produciría una vez manifestado
el daño y generalmente durante la celebración del proceso67. Sin
embargo y como se señaló al respecto de la materia jurisdiccional,
no resulta habitual que las partes hagan uso de esta posibilidad68.
Un acuerdo que, en cualquier caso, no evitaría la aplicación de
las disposiciones imperativas de la ley del país donde se situaran
todos los elementos de la relación —según reza su apartado 2—,
así como presentes en la ley del foro que hubiera implementado la
Directiva 85/374/CEE —en virtud de su apartado 369—.
62 Huber, Peter & Illmer Martin. Ob. cit., p. 38.

63 Kadner Graziano, Thomas. Das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht
nach Inkrafttreten der Rom II-Verordnung, p. 39.
64 Schwartze, Andreas. Ob. cit., p. 430.
65 Bach, Ivo. Article 14. Freedom of choice. En: Huber, Peter (ed.). Rome II Regulation. Pocket Commentary
(pp. 324-342). Múnich: Sellier, 2011; Kadner Graziano, Thomas. Das auf außervertragliche
Schuldverhältnisse anzuwendende Recht nach Inkrafttreten der Rom II-Verordnung, p. 39.
66 Amores Conradi, Miguel & Torralba Mendiola, Elisa. XI Tesis sobre le estatuto delictual. Revista
Electrónica de Estudios Internacionales, 8 (2004), 1-34, p. 30 (accesible en: www.reei.org);
Corneloup, Sabine. Ob. cit., p. 101; Garcimartín Alférez, Franciso J. Ob. cit., párrafo 26.
67 Amores Conradi, Miguel & Torralba Mendiola, Elisa. Ob. cit., p. 30; Schwartze, Andreas. Ob. cit.,
p. 433.
68 Fröhlich, Claus Wilhelm. The Private International Law of Non-Contractual Obligations According to
the Rome-II Regulation. Hamburgo: Dr. Kovac, 2008, pp. 29-30.
69 Así, la sentencia en el Asunto Ingmar (sentencia del TJCE, del 9 de noviembre de 2000, en el
Asunto C-381/98, Ingmar, Rec. 2000, p. I-9305; accesible a través de: http://curia.europa.eu). A este
respecto, a partir de la transposición de la Directiva 85/374/CEE podrían estimarse disposiciones

74
b) En ausencia de pacto, el propio artículo 5.1 Reglamento Roma

II, al disponerse que resultará de aplicación «Sin perjuicio del
artículo 4, apartado 2», contempla la posibilidad de aplicar la ley
de la residencia habitual común a las partes, tal y como se recoge
347
en el referido precepto70; algo que conduciría normalmente a La responsa-
bilidad trans-
aplicar la lex fori. Esto es, se decanta por un punto de conexión de
fronteriza por
carácter personal que se concreta en el artículo 23, para los casos
productos
de personas jurídicas y profesionales, pero desgraciadamente no
defectuosos
fija para el resto de sujetos71. A su vez, se podría afirmar que la
en la Unión
lex domicilii communis está llamada a jugar un destacado papel Europea
en estas situaciones, debido al previsible papel secundario de
la autonomía de la voluntad72. No obstante, dicha importancia Cross-border
no debe magnificarse en modo alguno, dado que en situaciones Products
transfronterizas lo normal es que el demandante y el demandado Liability in the
se encuentren residiendo de forma habitual en distintos países. European Union
c) En ausencia de las soluciones anteriores, se acudirá a las

conexiones previstas en el artículo 5.1 Reglamento Roma II que
se citan seguidamente:
Artículo 5. Responsabilidad por los daños causados por productos
defectuosos.
1. Sin perjuicio del artículo 4, apartado 2, la ley aplicable a la obligación
extracontractual que se derive en caso de daño causado por un producto
será:
a) la ley del país en el cual la persona perjudicada tuviera su residencia
habitual en el momento de producirse el daño, si el producto se
comercializó en dicho país, o, en su defecto;
b) la ley del país en el que se adquirió el producto, si el producto se
comercializó en dicho país, o, en su defecto;
c) la ley del país en que se produjo el daño, si el producto se comercializó
en dicho país.
No obstante, la ley aplicable será la del país en el que tenga su residencia
habitual la persona cuya responsabilidad se alega si no podía prever
razonablemente la comercialización del producto o de un producto del

mismo tipo en el país cuya ley sea aplicable con arreglo a las letras a),
b) o c).
imperativas del foro siempre que la comercialización de los productos hubiera tenido lugar en el
mercado interior europeo.
70 Bach, Ivo. Article 4. General rule. En: Peter Huber (ed.). Ob. cit. (pp. 64-113), pp. 92-99; Palao
Moreno, Guillermo. Responsabilidad civil extracontractual en el derecho europeo. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2008, p. 372; Dickinson, Andrew. Ob. cit., pp. 378-380.
71 Huber, Peter & Martin Illmer. Ob. cit., pp. 40-41; Stone, Peter. Der Vorschlag für die Rom
II-Verordnung über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht. The
European Legal Forum (2004), 213-230, p. 230.
72 Palao Moreno, Guillermo. Responsabilidad civil extracontractual en el derecho europeo, pp.
370-375; Schwartze, Andreas. Ob. cit., p. 431.

348 2. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso
presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto
del indicado en el apartado 1, se aplicará la ley de este otro país. Un
vínculo manifiestamente más estrecho con otro país podría estar basado
en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un
contrato, que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en
cuestión.
Por lo que respecta a su estructura, el artículo 5 establece un «sistema de

cascada» de puntos de conexión jerarquizados que, como se ha señalado
con anterioridad, persigue equilibrar los distintos intereses presentes —
como se apunta en el Considerando 2073—; apreciándose en el mismo
una influencia de la técnica del «agrupamiento de contactos» utilizada
igualmente en el Convenio de La Haya de 1973, como se ha podido
apreciar con antelación74. Junto a ello, este precepto incorpora una
«cláusula de previsibilidad» —artículo 5.1 in fine— y una cláusula de
escape —artículo 5.2— que completan el precepto. No obstante y en
otro orden de ideas, resulta evidente que la complejidad del precepto
contrasta con la mayor simplicidad de las soluciones previstas en el
ámbito jurisdiccional en el Reglamento Bruselas I, destacando así su
falta de coordinación sistemática75.
En virtud de lo expuesto y, por una parte, resultará aplicable la ley del
país donde se comercializó el producto que causó el daño76, siempre y
cuando coincida con la residencia habitual de la víctima en el momento
del perjuicio o, a falta de este, donde se adquirió el producto o, en su
defecto, donde se causó el daño. Por la residencia habitual del sujeto
perjudicado se entiende que este criterio resulta beneficioso para el
sujeto perjudicado y resultaría de común aplicación. Para su concreción
habrá que tomar en consideración el artículo 23 del Reglamento
Roma II77. A falta de esta se acudirá al lugar donde materialmente
resultara adquirido el producto por la víctima —por lo que no cubriría
los supuestos en los que se encontraran involucrados los transeúntes
inocentes (bystanders)78—, sin tener en cuenta si se tratara de un
segundo adquirente79. El lugar del daño se localizará en supuestos de
73 Illmer, Martin. Article 5. Product liability. En: Peter Huber (ed.). Ob. cit. (113-142), pp. 116-118.
74 von Hein, Jan. Ob. cit., p. 25.
75 Illmer, Martin. Article 5. Product liability, pp. 140-142.
76 Dickinson, Andrew. Ob. cit., pp. 371-376.
77 Fröhlich, Claus Wilhelm. Ob. cit., pp. 75-76; Kadner Graziano, Thomas. Das auf außervertragliche
Schuldverhältnisse anzuwendende Recht nach Inkrafttreten der Rom II-Verordnung, p. 41;
Symeonides, Symeon C. Rome II and Tort Conflicts: A missed Opportunity. American Journal of
Comparative Law, 56 (2008), 1-46, p. 36; von Hein, Jan. Ob. cit., p. 28.
78 Amores Conradi, Miguel & Elisa Torralba Mendiola. Ob. cit., p. 30; Kadner Graziano, Thomas.
Das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht nach Inkrafttreten der Rom
II-Verordnung, p. 42.
79 A este respecto, véase: Hamburg Group for Private International Law. Comments on the European
Commission’s Draft Proposal for a Council Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual
Obligations. Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 67 (2003), 1-56, p.
17; Schwartze, Andreas. Ob. cit., p. 432.

74
daños a distancia, en el lex loci damni —en virtud de lo dispuesto en

el artículo 4.280—, coincidiendo en la práctica en numerosas ocasiones
con el país de residencia habitual del sujeto perjudicado81; un lugar no
siempre conectado —una conexión adaptada a los casos en los que se
349
sufrió el daño por un transeúnte inocente (bystander)82—. La responsa-
bilidad trans-
Esta combinación sirve al objetivo de fomentar la previsibilidad y fronteriza por
equilibrar los intereses de las partes83. En cualquier supuesto, como se productos
aprecia, el ordenamiento del país donde se comercializó el producto defectuosos
posee una significativa importancia en este sistema84, ya que este debe en la Unión
presentarse de forma conjunta con alguno de los tres criterios señalados Europea
—por lo tanto, podría ser considerado como un común denominador a Cross-border
tales supuestos85—. Por tal lugar habrá que entender allí donde se hubiera Products
distribuido el producto —u otros productos similares86—, sin tener en Liability in the
cuenta el sujeto que hubiera intervenido o el canal utilizado. Así, como European Union
dispuso el TJUE respecto del Asunto O’Byrne87: «un producto se pone
en circulación cuando sale del proceso de fabricación establecido por
el productor y entra en el proceso de comercialización quedando a
disposición del público con el fin de ser utilizado o consumido».
El artículo 5.1, en su segundo apartado, incluye una «cláusula de
previsibilidad» que sirve a los intereses de los fabricantes88 y fuerza
su inclusión en el cumplimiento del antes mencionado objetivo de
lograr el equilibrio entre las partes —encontrando su precedente en
el artículo 7 del Convenio de La Haya de 197389—, y establece la
aplicación de la ley del país de la residencia habitual de la persona
cuya responsabilidad se alega «si no podía prever razonablemente la
comercialización del producto o de un producto del mismo tipo»90. Un lugar
que, en el caso de ser una persona jurídica, se concretara en virtud
80 Palao Moreno, Guillermo. Responsabilidad civil extracontractual en el derecho europeo, pp.

347-367.
81 Hamburg Group for Private International Law. Ob. cit., p. 17.
Europe and current proposals for reform, p. 482.
83 Franzina, Pietro. Il regolamento «Roma II» sulla legge applicabile alle obligación extracontrattuali.
En: Alfonso Luis Calvo Caravaca & Esperanza Castellanos Ruiz (dirs.). La Unión Europea ante el
derecho de la globalización (pp. 299-370). Madrid: Colex, 2008, p. 336; Huber, Peter & Martin Illmer.
Ob. cit., p. 41.
84 Véase: Illmer, Martin. Article 5. Product liability, pp. 130-137.
Europe and current proposals for reform, p. 481. En contra, véase: Illmer, Martin. Article 5. Product
liability, p. 289.
87 Sentencia del TJCE, del 9 de febrero de 2006, en el Asunto C-127/04, O’Byrne, Rec. 2006, p. I-1313
(accesible a través de: http://curia.europa.eu).
88 Sin embargo, véase: Symeonides, Symeon C. Rome II and Tort Conflicts: A missed Opportunity, p.
36; Kadner Graziano, Thomas. Das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht
89 Torralba Mendiola, Elisa. Ob. cit., pp. 99-101.
90 Amores Conradi, Miguel & Elisa Torralba Mendiola. Ob. cit., p. 29.

350 de lo establecido en su artículo 2391. La «cláusula de previsibilidad»
puede resultar de utilidad cuando no fuera viable acudir al «sistema de
cascada»92, o cuando los productos no se hubieran comercializado ni en
el país de la residencia habitual de la víctima, ni donde fue adquirido y
se produjo el daño. En todo caso, su juego dependerá de cada situación
en concreto y las circunstancias que la rodeen93.
d) Las soluciones reguladas en el artículo 5.1 son susceptibles de
verse excepcionadas, tal y como se contempla en su apartado 2,
por el ordenamiento más estrechamente conectado a la situación.
Se incorpora así una «cláusula de escape», fundamentada en el
principio de proximidad y con un carácter excepcional, como
hace el artículo 4.3 del Reglamento Roma II. La diferente
aproximación seguida en el artículo 5 con respecto a su relación
con el artículo 4 —citando el numeral segundo y reiterando
el párrafo 3—, podría ser objeto de crítica, pero no debería
exagerarse al no tener consecuencias prácticas94.
Esta solución ha resultado criticada doctrinalmente95, su flexibilidad
permite adaptar la solución a las circunstancias del caso en cuestión,
con un preocupante nivel de imprevisiblidad96. Sin embargo, igualmente
se ha destacado que constituye un loable contrapunto a la rigidez de
los puntos de conexión previos97. Aun cuando pudiera favorecer la
aplicación de la lex fori98, la «cláusula de escape» podría resultar de
utilidad cuando las partes se encontraran vinculadas por medio de un
contrato de modo previo99, si el importador o suministrador fueran
responsables extracontractualmente100, al igual que para aplicar la lex
loci iniurae en los casos de transeúntes inocentes (bystanders)101.
e) Para finalizar y en cualquier caso, se deberá tomar en cuenta tanto
las reglas de seguridad y de comportamiento del lugar del hecho
que diera lugar a la responsabilidad —artículo 17—, como las
91 «A efectos del presente Reglamento, la residencia habitual de una sociedad, asociación o persona
jurídica será el lugar de su administración central». Mientras que, en los supuestos de multinacionales,
se habría propuesto acudir una solución equivalente a la prevista en el artículo 5.5 del Reglamento
Bruselas I (Stone, Peter. Ob. cit,, p. 213).
92 Garcimartín Alférez, Franciso J. Ob. cit., párrafo 43; von Hein, Jan. Ob. cit., p. 28; Huber,
Peter & Illmer, Martin. Ob. cit., pp. 43-44; Kadner Graziano, Thomas. Das auf außervertragliche
Schuldverhältnisse anzuwendende Recht nach Inkrafttreten der Rom II-Verordnung, p. 43;
Schwartze, Andreas. Ob. cit., p. 433.
93 Illmer, Martin. Article 5. Product liability, p. 138.
94 Huber, Peter & Illmer, Martin. Ob. cit., p. 45.
95 Hamburg Group for Private International Law. Ob. cit., p. 18. Aunque ha sido apoyada por Esteban de
la Rosa, Gloria. Ley aplicable a la responsabilidad por productos en Derecho internacional privado
español. Revista General de Derecho, 667 (2000), 1-28, pp. 27-28.
96 Palao Moreno, Guillermo. Responsabilidad civil extracontractual en el derecho europeo, p. 378.
98 Fröhlich, Claus Wilhelm. Ob. cit., p. 44.
99 Kadner Graziano, Thomas. Das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht

74
disposiciones imperativas —artículo 16— y de orden público —

artículo 26— del foro. Desde una perspectiva europea, este tipo
de expedientes podría dar lugar a excepcionar la aplicación de una
normativa estatal que contemplara la posibilidad de indemnizar
351
con un carácter no compensatorio, como sucedería en los casos La responsa-
bilidad trans-
de imposición de «daños punitivos» (punitive damages) —como se
fronteriza por
prevé en su Considerando 32102—.
productos
defectuosos
en la Unión
IV . V a l o r a c i ó n Europea
La responsabilidad civil extracontractual por los daños por los productos
defectuosos constituye, hoy por hoy, uno de los sectores que cuentan con Cross-border
un marco normativo más completo en el ámbito de la Unión Europea. Products
De este modo, no solo ha sido objeto de un proceso de armonización Liability in the
sustantivo, sino que además ha contado con la atención del legislador European Union
europeo desde la óptica de su unificación de las normas de derecho
internacional privado aplicables. Esta generosa atención debe valorarse
positivamente al afectar a un sector del derecho de daños directamente
relacionado con el funcionamiento del mercado interior y la protección
de los consumidores. No obstante, este interés normativo se trasforma
en problemático si, a su vez, se tienen en cuenta ciertos elementos
distorsionadores. Y es que el resultado alcanzado ha derivado en un
complejo sistema normativo que, a su vez, no se encuentra coordinado
de un modo sistemático.
Así, de un lado, sobresale el hecho de que este ámbito ya había despertado
el interés de la Conferencia de La Haya de derecho internacional privado,
así como que varios de los Estados miembros de la Unión Europea son
partes de su Convenio de 1973. En este mismo sentido, un análisis de
las soluciones presentes en los Reglamentos Bruselas I y Roma II permite
observar esta falta de sintonía que es susceptible de generar problemas
aplicativos en la práctica. Algunos de los cuales, sin embargo, se van
solventando merced a la labor interpretadora desarrollada por parte del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Pero es que, por su parte,
el hecho de que coexistan Estados miembro obligados por lo dispuesto

en el Convenio de La Haya de 1973, reduce el valor unificador del
Reglamento Roma II, cuyas soluciones no siempre conducen a respuestas
de aplicación sencilla.
El panorama descrito ha de recibir, en consecuencia, una doble
valoración. Positiva, de un lado, en tanto que se ha generado un
moderno marco normativo al respecto de las situaciones internacionales
relativas a la responsabilidad por productos defectuosos. Negativa, de
102 Schwartze, Andreas. Ob. cit., p. 433; Palao Moreno, Guillermo. Responsabilidad civil
extracontractual en el derecho europeo, pp. 339-340; Symeonides, Symeon C. Resolving punitive-
damages conflicts. Yearbook of Private International Law, 5 (2003), pp. 1-34.

352 otro lado, debido a que la complejidad que se ha destacado es susceptible
de favorecer aquellas deficiencias que preciosamente se intentaban
eliminar, como el riesgo de forum shopping en este estratégico ámbito
para los intereses del mercado interior de la Unión Europea.

interdisciplinaria
N° 74, 2015
pp. 355-395
El derecho en Los hermanos Karamazov

The law in The Brothers Karamazov
L o r e n z o Z o l e z z i Ib á r c e n a *
A la memoria de Óscar Mavila Marquina
Resumen: Los hermanos Karamazov fue la última obra de Dostoievski, por lo

que se convierte en una especie de síntesis de su pensamiento. En el artículo
se abordan algunas de las ideas clave del autor, como que en materia de culpa,
la actitud es más importante que la acción; que todos somos culpables de
todo ante todos; que el dolor purifica y es como un remedio para la elevación
espiritual del individuo; así como la reivindicación del libre albedrío. Pero
la novela es también la historia de un crimen. El autor nos introduce en el
misterio de una muerte, cuyo autor descubriremos al final. También contiene
un 25% dedicado a la instrucción del proceso y al juicio oral. Pero lo más
interesante es que un inocente es declarado culpable y es declarado culpable
porque el derecho no podría obrar de otra manera tal como son presentados
los hechos. Sería posible declararlo no culpable, pero para ello tendríamos que
inventar otro paradigma del proceso penal.
Palabras clave: amor activo – actitud y acción – comunidad en la culpa – libre

albedrío – starets – leyenda del gran inquisidor – instrucción del sumario – juicio
oral – condena de un inocente – el paradigma del proceso penal moderno
Abstract: The Brothers Karamazov was the last novel of Dostoievski and for
that reason is in way a sort of synthesis of his thinking. In the article there is a
brief development of some key ideas as these: in matter of guilt, the attitude
has more importance than action; everyone is guilty of everything before the
eyes of everyone (universal guilt); suffering purifies the individual and acts as
a remedy that promotes his spiritual elevation; freewill is central in human
existence. But the novel is also a novel about a crime. Somebody is murdered
and the readers will discover the perpetrator at the very end. 25% of the
novel is devoted to technical legal matters: the instruction of the summary
and the court trial. But what is most interesting is that an innocent is found
guilty, because law had no other choice having into account the facts that
are backed by evidence. It would be possible to find him not guilty, but for
doing so it would be necessary to change the paradigm that is the backbone
of modern criminal law.
Key words: active love or love all-encompassing – general guilt – freewill –

starets – legend of the Grand Inquisitor – instruction of the summary – jury
trial – conviction of an innocent – the paradigm of the modern criminal
procedure
* Doctor en Derecho y actualmente profesor principal del Departamento de Derecho de la Pontificia

Universidad Católica del Perú. Ha sido decano y jefe del Departamento de Derecho de la PUCP, así
como presidente de la Academia Peruana de Derecho, Académico visitante en las Universidades de
Wisconsin y Stanford en EE.UU. y profesor visitante en la Universidad Central de Venezuela. Correo
electrónico: lzolezz@pucp.edu.pe
356 CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– I.1. IMPRESIÓN DURANTE LA LECTURA DE
LA OBRA.– I.2. OPINIONES SOBRE DOSTOIEVSKI Y SU OBRA.– I.3. CARAC-
TERÍSTICAS GENERALES DE SU OBRA.– II. LOS HERMANOS KARAMAZOV.–
II.1. VERSIÓN UTILIZADA.– II.2. INSPIRACIÓN DE DOSTOIEVSKI.– II.3. ESTRUC-
TURA DE LA NOVELA.– II.4. ALGUNAS IDEAS FUERZA CONTENIDAS EN LA
NOVELA.– II.5. LA HISTORIA.– II.6. LOS PERSONAJES.– II.7. LOS HECHOS PRE-
VIOS.– II.8. EL CRIMEN.– II.9. EL PROCESO.– II.10. PERO, ¿QUIÉN FUE EL ASESI-
NO?.– III. LA CONDENA DE UN INOCENTE.
I.1. Impresión durante la lectura de la obra
Al empezar la lectura de Los hermanos Karamazov de Fiodor Dostoievski
tuve la misma impresión que cuando acometí el estudio de La divina
comedia, la sensación de asomarme a un abismo tan complejo, vasto
y profundo que apenas podría explicar algunos de sus aspectos: un
limitado registro de las ideas, situaciones sociales y pasiones personales
de sus personajes y de la trama de la novela. La obra total de Dostoievski
requiere una nueva medida, es decir, una manera distinta en la
aproximación a su estudio, como ha dicho Stefan Zweig, quien añade
que «con un escalofrío descubrimos en su obra y su destino la misteriosa
hondura de toda la humanidad»1.
I.2. Opiniones sobre Dostoievski y su obra

Freud, quien tiene un trabajo sobre Dostoievski y el parricidio, dice de él
que «[t]iene su puesto poco detrás de Shakespeare». Y agrega que «[l]
os hermanos Karamazof es la novela más acabada, y el episodio del gran
inquisidor es una de las cimas de la literatura mundial»2.
En su introducción al estudio de Los hermanos Karamazov, Joseph Frank,
posiblemente uno de los autores occidentales que más ha estudiado la
obra de Dostoievski, nos dice:
Lo r e n zo Zo l e z z i I b á r c e n a
Ninguna obra previa le da al lector tal impresión de grandeza contenida

y mesurada, grandeza que espontáneamente evoca comparaciones
con las más grandes creaciones de la literatura occidental. La Divina
Comedia, El Paraíso perdido, El rey Lear, Fausto […] estos son los títulos
que con toda naturalidad nos vienen a la mente cuando tratamos de
medir la estatura de Los hermanos Karamazov. Pues también ellos tienen
1 Zweig, Stefan. Tres maestros (Balzac, Dickens, Dostoievski). Barcelona: Acantilado, 2011, p. 134.
2 Freud, Sigmund. Dostoyevsky y el parricidio. En: Obras Completas. Buenos Aires: Amorrortu
Editores, 2001, volumen CLVII, p. 3004.

74
que medir fuerzas en la pugna inacabada e inacabable que despiertan las

«malditas cuestiones» del destino de la humanidad3.
Pero no todos son elogios en lo que a Dostoievski se refiere. Sin duda,

357
fue un hombre complejo que tuvo una vida difícil y a quien le tocó vivir El derecho en
una época de suma agitación. La religión, y más específicamente el ideal Los hermanos
de una forma especial del cristianismo ortodoxo, está muy presente Karamazov
en su obra, y muy señaladamente en Los hermanos Karamazov, como The law in
una forma de salvar a Rusia de los problemas que la aquejaban y de The Brothers
convertir a esta en una guía para los países de Europa: la desconfianza Karamazov
en el materialismo europeo, la fe en la bondad natural del pueblo ruso
y en su forma de practicar el cristianismo han llevado a algunos autores
a deplorar su credo personal, a la vez que ensalzan el carácter magistral
de su obra. Tal es el caso de Víctor Gallego Ballestero, quien, en la
introducción del Diario de un escritor, dirá:
Las ideas explícitas de Dostoievski son muy claras y lineales —un
nacionalismo exaltado que cae de lleno en el chovinismo, un desprecio
sin paliativos por la ciencia y por cualquier adelanto técnico, una defensa
encarnizada de la autocracia más retrograda, una idea mesiánica del
destino y la misión de Rusia, un rechazo a ultranza de todo lo extranjero,
un antisemitismo furibundo, una fe ciega en la verdad del pueblo y en la
que predicará a todas las naciones de Europa—; no lo son tanto las que
culebrean y se insinúan en el fondo de su conciencia y que le impiden
hallar reposo y sosiego4.
I.3. Características generales de su obra

A mi entender, ha sido Mijaíl M. Bajtín quien ha penetrado más
profundamente en el mundo de Dostoievski. Señala que Dostoievski
es el creador de la novela que él califica de polifónica, con lo que quiere
significar que los personajes adquieren tal independencia del narrador
que llegan a poseer su propia voz, que puede no estar de acuerdo con el
creador y hasta oponérsele:
Los héroes principales de Dostoievski, efectivamente, son según la

misma intención artística del autor, no solo objetos de su discurso, sino
sujetos de dicho discurso con significado directo. Por eso la palabra del héroe
no se agota en absoluto por su función caracterológica y pragmático-
argumental común, aunque tampoco representa la expresión de la
propia posición ideológica del autor (como, por ejemplo, en Byron). La
conciencia del héroe aparece como otra, como una conciencia ajena,
3 Frank, Joseph. Dostoievski. Volumen 5: El manto del profeta. 1871-1881. México D.F.: FCE, 2010,
p. 715. La referencia a las «obras previas» contenida en la cita se refiere a las obras del propio
Dostoievski.
4 Gallego Ballestero, Víctor. Introducción. En: Fiodor Dostoievski. Diario de un escritor. Traducción,
selección, introducción y notas de Víctor Gallego Ballestero. Barcelona: Alba Editorial, 2010, p. 17.

358 pero al mismo tiempo tampoco se vuelve objetual, no se cierra, no viene
a ser el simple objeto de la del autor. En este sentido, en Dostoievski
la imagen del héroe no es la imagen objetual normal de la novela
tradicional5.
Esto puede deberse a que el propio Dostoievski abrigaba dudas

sobre algunos de los temas fundamentales, algunas de las «malditas
cuestiones»6, y modula sus personajes de manera que ellos mismos vayan
creyendo en algo en un momento y que minutos después cambien de
parecer. Pone en sus mentes y en sus palabras ideas o concepciones que
a él mismo se le han ocurrido y se larga a escribir como un poseído,
confiriendo tal fuerza a ideas contrapuestas que probablemente él
mismo, al releer lo que había escrito, pudiera caer en la tentación de
creer, por ejemplo, que Dios no existe o que no existe la inmortalidad
del alma.
Algo similar ocurre con los personajes en el aspecto de sus emociones,
amores, desamores, envidias, maledicencia, bondad, crueldad, etcétera.
Los personales de Dostoievski no atraviesan por la obra con un mismo
perfil, como ocurre, por ejemplo, con los personajes de Dickens. Los
personajes de Dickens son constantemente nobles, honrados o malvados.
Los personaje de Dostoievski cambian súbitamente de ánimo, son
imprevisibles, aman y odian casi al mismo tiempo. Se proponen hacer
algo y se encaminan a cumplir su cometido, pero terminan haciendo y
diciendo lo contrario que habían planeado.
Otra característica de la obras de Dostoievski es que están cargadas de
ideas. Siendo un gran narrador y un maestro del diálogo, su obra no se
agota en los aspectos externos, en las vicisitudes de los personajes y de
la trama. Es capaz de mantener al lector en vilo, y de introducir la figura
del suspense, como veremos más adelante al tratar el homicidio del padre
de los Karamazov, pero sus obras están saturadas de ideas. Algunas,
como Apuntes del subsuelo, son casi manifiestos ideológicos, tomando el
término ideológico no en el sentido programático o político, sino como
un alegato sobre la existencia, la libertad, la vida misma7. Bajtín vincula

esta peculiaridad con el carácter polifónico de la obra de Dostoievski:
Una tarea polifónica es incompatible con el planteamiento unívoco de
una sola idea. Es en el enfoque de la idea en donde la particularidad de
Dostoievski ha de manifestarse con una claridad especial. En nuestro
análisis nos vamos a abstraer del contenido de las ideas introducidas por
Dostoievski, aquí lo que nos importa es su función artística en la obra.
5 Bajtín, Mijaíl M. Problemas de la poética de Dostoievski. Buenos Aires: FCE, 1993, p. 17.
6 Véase nota 3.
7 Véase: Dostoievski, Fiodor. Apuntes del subsuelo. Madrid: Alianza Editorial, 2005.

74
El héroe de Dostoievski no es solo la palabra acerca de sí mismo y de su

entorno más próximo, sino también la palabra acerca del mundo, el héroe no
es solamente un ser consciente, sino un ideólogo8.
359
El derecho en
Los hermanos
II . L o s H e r m a n o s K a r a m a z o v Karamazov
II.1. Versión utilizada The law in
Un problema indudable al que se enfrenta quien quiere penetrar The Brothers
en las interioridades de una obra literaria es el idioma, si tal obra fue Karamazov
originalmente escrita en un idioma que el crítico desconoce. No queda
otro recurso que recurrir a las traducciones, salvo que se opte por
aprender el ruso, como hizo Joseph Frank, solo que aprender el ruso y
escribir los cinco tomos de su obra le tomó 20 años. Afortunadamente el
ruso es una lengua indoeuropea de acceso menos arduo que las que no
lo son. Para el desarrollo de este trabajo he trabajado con la traducción
de Juan M. Fernández, de la editorial argentina Longseller (2005, 2
volúmenes, 1062 páginas). Para los pasajes de mayor importancia he
realizado el cotejo con la versión de Editorial Aguilar, tomo III de las
Obras completas de Dostoievski, traducción de Rafael Cansinos Assens.
La traducción de Fernández posee, a mi juicio, la ventaja de ser más ágil,
más moderna, mientras que la de Cansinos es más académica.
Dos temas adicionales deben mencionarse en este punto. El primero
es la traducción de los nombres. Dostoievski, por ejemplo, se llamaba
Fedor, en castellano. Pero en las obras consultadas se refieren a él
como Fiodor o Fiodr y a Dostoievski como Dostoyevski o Dostoevski.
Nosotros nos referiremos a él como Fiodor Dostoievski. Un segundo
problema es el de los nombres en ruso, que no es privativo de la obra
de Dostoievski, y que ha dado lugar inclusive a bromas entre los críticos
literarios. Porque los rusos tienen tres nombres y, a veces, un apelativo.
El mayor de los hermanos Karamazov, por ejemplo, se llamaba Dimitri,
pero a este nombre había que agregarle el patronímico, es decir, el del
padre, con un sufijo que variaba según se tratarse de hombre o mujer:
como él era hijo de Fiodor, su segundo nombre era Fiodorovich, luego

venía el apellido propiamente dicho, Karamazov. Se llamaba, entonces,
Dimitri Fiodorovich Karamazov. Pero sus más allegados le decían Mitia.
El problema se presenta cuando el narrador, ya sea Dostoievski, Tolstoi
o cualquier otro escritor ruso, aluden a sus personajes: a veces lo hacen
con el nombre, otras con el nombre y el patronímico, otras simplemente
con el apellido o con el diminutivo. De manera que cuando existen
muchos personajes, como en La guerra y la paz, el lector puede acabar
muy confundido si no ha tenido la precaución de hacerse una lista con
todos los personajes con sus nombres completos y diminutivos.
8 Bajtín, Mijaíl M. Ob. cit., p.112. Las cursivas son nuestras.

360 II.2. Inspiración de Dostoievski
Muchas de las obras de Dostoievski están inspiradas en vivencias
personales o en situaciones que conoció a lo largo de su vida. Se ha dicho
que Los hermanos Karamazov encuentra inspiración en dos sucesos: 1)
En un compañero de presidio, cuando Dostoievski fue condenado a
realizar cuatro años de trabajos forzados en el presidio de Omsk. «Allí
conoció —cuenta Arturo Vidal— al subteniente Ilín, acusado de haber
asesinado a su padre y condenado a veinte años de trabajos forzados.
Aquel subteniente, de noble estirpe, hombre libertino y cargado de
deudas, no se había reconocido culpable del crimen pese a que todas las
pruebas resultaban condenatorias para él. […] Dostoievski recibió de
Siberia una carta en la cual se le notificaba que aquel “parricida”, según
se acababa de demostrar con toda evidencia, era inocente»9. 2) En la
excursión que hiciera en 1878 al monasterio de Optina Pustin, ubicado
en la provincia de Tula, donde tuvo ocasión de conversar con un monje
que daría lugar a la figura del starets Zósima, figura central en la novela10.
II.3. Estructura de la novela

No puede decirse que Los hermanos Karamazov es simplemente la
historia de un crimen. En una buena medida lo es. Una cuarta parte de
la novela está dedicada a narrar los hechos que conducen al homicidio
de Fiodor Pávlovich Karamazov, a la sospecha que recae sobre su hijo
mayor Dimitri, al rol que les toca jugar a los otros hijos y a dos mujeres
que son clave en la trama de la historia: Grushenka y Catalina Ivanovna.
Se incluye en este 25%, por cierto, la instrucción del sumario y el juicio
oral.
Pero la obra contiene, además, la biografía del starets Zósima, un monje
que residía en el convento del pueblo, pero que era una especie de santo
en vida. Formaba parte de una institución que había perdurado hasta
los tiempos de Dostoievski y que no estaba exenta de críticas. El pueblo
realizaba romerías a los lugares donde residían estos starets para pedirles
milagros, les agradecían por presuntos milagros concedidos, reclamaban
su bendición, pedían que les impusieran las manos para sanarlos de algún
mal, y se sentían muy reconfortados después de haberlos visitado. En el
interior del monasterio, el starets poseía una comunidad de seguidores
entre los propios monjes, que estaban, como si dijéramos, adscritos a
él, lo atendían, escuchaban sus enseñanzas y se confesaban ante él en
voz alta, en presencia de los otros monjes, lo que era interpretado por lo
adversarios de la institución de los starets como una liberalidad rayana
en la heterodoxia.
9 Vidal, Augusto. Dostoievski. Barcelona: Barral Editores, 1972, p. 209. Puede consultarse
Dostoievski, Fiodor. Apuntes de la casa muerta. Madrid: Alianza Editorial, 2011, pp. 32-33 y 400.
10 Cansinos Assens, Rafael. Obras completas de Fiodor M. Dostoievski. Madrid: Aguilar, 1961, tomo III,
pp. 19-20.

74
La novela también contiene una especie de parábola, la historia del gran

inquisidor, a la cual, como ya se ha visto, Freud llamó una de las cimas de
la literatura mundial. El episodio del gran inquisidor es creación de Iván
Karamazov. Este poema, como lo llama el propio Iván, conjuntamente
361
con una larga conversación que sostiene con su hermano menor Alexei El derecho en
Los hermanos
(Aliosha) y sus encuentros y diálogos con el diablo, contienen la visión
Karamazov
anticristiana de la novela. La visión cristiana es la predicada por el starets
Zósima, por su discípulo Alexei (Aliosha) Karamazov y por el propio The law in
Dimitri, quien a raíz de su enjuiciamiento experimenta una especie de The Brothers
conversión. Después de completada la obra, Dostoievski escribió que Karamazov
«todo el libro era una réplica a la leyenda del Gran Inquisidor»11.
Finalmente, la novela dedica muchas páginas a una historia en cierto
modo vinculada a la trama principal, que es la historia de un niño, Iliusha,
de sus desventuras y desdichas, de su enfermedad y muerte, a raíz de una
agresión cometida por Dimitri Karamazov contra su padre, el capitán
de la reserva Snieguiriov, a quien Dimitri coge de la barba y, jalándolo
de ese modo, lo hace salir de una taberna para golpearlo en el exterior y
humillarlo ante todos, pero especialmente ante su hijo, quien, inclusive,
intenta defenderlo. Iliusha padecía tuberculosis y la humillación a su
padre lo alcanzó a él tanto o más que a su progenitor, porque se convirtió
en la burla de sus compañeros de colegio, quienes lo agredían y llamaban
«barba de estropajo», todo lo cual agravó su enfermedad y lo condujo a
la muerte. En general, tanto la historia del gran inquisidor, las reflexiones
de Iván cuando conversa con Aliosha, y esta historia casi autónoma de
Iliusha, tratan del sufrimiento de los niños, que es un tema que nunca
dejó de preocupar y hasta de atormentar a Dostoievski.
Antes de entrar a narrar y analizar la parte jurídica de la obra, que versa,
como ha sido dicho, sobre el homicidio del padre, Fiodor Karamazov,
la identificación de un sospechoso, y el proceso penal al que este es
sometido, parece necesario explicitar algunas ideas fuerza contenidas en
diversas partes de la obra, pero que inciden directamente en el aspecto
jurídico.
II.4. Algunas ideas fuerza contenidas en la novela

II.4.1. Se postula lo que se denomina el amor activo. Al inicio de la
novela el starets Zósima recibe a personas del pueblo, así como a una
encumbrada dama, la señora Jojlakova, quien aparece en varias partes de
la novela. A esta le dice: «Trate de amar al prójimo con verdadero ardor,
sin cesar. Cuanto más progrese en el amor al prójimo, más convencida
estará de que Dios existe y de que su alma es inmortal. Y si llega a la
abnegación total en el amor a los demás, creerá completamente, sin
11 Frank, Joseph. Ob. cit., p.720.

362 que la altere ninguna duda. Esto ha sido probado»12. Al revés de lo que
usualmente se cree, no está primero la existencia de Dios y, por creer
en él y sus enseñanzas, se asume el amor como norma de vida, sino que
primero está el amor, y solo amando se llegará a creer sólidamente en
Dios y en la inmortalidad del alma.
II.4.2. La idea de que la actitud es más importante que la acción. Esta
concepción es central para el análisis que haremos más delante de la
culpa que sienten por lo menos dos de los hermanos, pues mientras uno
es enjuiciado por haber presuntamente ejecutado la acción homicida,
el otro se considera igual o más culpable porque deseó fuertemente la
muerte de su padre. El biógrafo noruego de Dostoievski Geir Kjetsaa
interpreta esta concepción en términos más o menos accesibles:
Al proclamar un ideal que atribuye más valor a la actitud que a la
acción, en que la acción se subordina al sentimiento con el cual se la
ejecuta, Dostoyevski se convirtió en portavoz de una concepción del
cristianismo que puede parecer ajena al lector occidental. Mientras los
teólogos han destacado primero y principalmente el valor de la buena
acción y la importancia de desistir de la mala, Dostoyeski destaca sobre
todo la actitud del individuo hacia el prójimo. […] La idea de que la
acción tiene menos importancia que la actitud por supuesto determina
importantes consecuencias por lo que se refiere al concepto de pecado.
El concepto formalista —a saber, que el pecado es la transgresión de los
mandamientos— debe ocupar un lugar secundario ante el concepto de
que el pecado es la ausencia de compasión. De ello se desprende que
los actos pecaminosos merecen más perdón que los estados mentales
pecaminosos13.
La idea que acaba de ser expuesta, aptamente fraseada por Kjetsaa, es de

capital importancia, porque en el transcurso del proceso judicial tanto
el hijo acusado, como el que no lo es, se consideran culpables, no de
obra, sino de intención, es decir, de actitud. Por lo demás, como veremos
más adelante, ante la comisión de un delito, y dada la importancia que
para el autor tiene este elemento interior, los términos de la convicción

y el castigo que ofrece el derecho le parecen a Dostoievski menos
determinantes para lograr la admisión de la culpa y la redención
mediante el castigo que las categorías que provienen del cristianismo en
su vertiente de la Rusia ortodoxa.
II.4.3. Dostoievski desarrolla en extenso la idea de la comunidad en la
culpa. En otras palabras, todos somos culpables de todo ante todos. Lleva
tan lejos esta idea, confundiendo en ocasiones la moral cristiana, que se
12 Dostoievski, Fedor. Los hermanos Karamazov. Buenos Aires: Longseller, 2005, volumen 1, p. 84.
Salvo indicación expresa, se citará esta traducción.
13 Kjetsaa, Geir. Dostoyevski. La vida de un escritor. Buenos Aires: Javier Vergara Editor, 1989, pp.
227-228.

74
fija en lo interior, con el derecho, que se ocupa de los actos externos,

que al aplicarla a los propios jueces profesionales cae en una suerte de
nihilismo. Entre las enseñanzas del starets Zósima se dice lo siguiente:
363
Recuerda por sobre todo que no puedes juzgar a nadie porque antes de El derecho en
juzgar a un criminal, el juez debe entender que es tan criminal como Los hermanos
el acusado o tal vez hasta más culpable del crimen que todos. Recién Karamazov
podrá ser juez cuando haya comprendido esto. Por absurdo que parezca,
The law in
esta es la verdad. Porque si soy un hombre justo, nadie será un criminal The Brothers
para mí. Si puedes hacerte cargo del crimen del acusado a quien estás Karamazov
juzgando, hazlo de inmediato, compadécete de él y déjalo ir sin hacerle
ningún reproche. Hasta si eres juez de profesión, ejerce tu ministerio
usando esta enseñanza, porque una vez que se marche, el culpable se
va a juzgar a sí mismo más duramente que lo que podría hacerlo ningún
tribunal. Y aun así si se marcha sin que tu conducta le haya producido
efecto alguno y burlándose, no te descorazones: esa persona actúa de
este modo porque no llegó aún para él la hora de la revelación. Ya le
llegará. De lo contrario, el reo entenderá, sufrirá y se condenará a sí
mismo: la verdad se habrá revelado. Cree en esto sin duda alguna: es la
base de la fe y la esperanza de los santos14.
Esta afirmación se contradice con la actitud que asumió el propio

Dostoievski cuando, después de 1864, producida una radical reforma
del sistema judicial que introdujo el Zar Alejandro II, criticó duramente
la actitud de los jurados rusos, que se inclinaban mayoritariamente por
la absolución del acusado. En efecto, hasta dicho año, el sistema judicial
se basaba en una mezcla de competencias judiciales y administrativas,
que es el aparato que se empleó cuando él mismo fue condenado a
muerte, pena que después se conmutó por la de permanecer 4 años
realizando trabajos forzados en una colonia penitenciaria y 4 años
adicionales sirviendo en el ejército como soldado raso. Las grandes
reformas que introdujo Alejandro II fueron, básicamente, la liberación
de los siervos en 1861 (reforma por la que habían abogado Dostoievski
y su generación, y que provocó su detención y condena, en vida del zar
previo, Nicolás I) y la reforma del código penal y de la administración de

justicia civil y penal, tomada del modelo francés.
Dostoievski celebró estas reformas, pero notó que los jurados tendían a
ser excesivamente benévolos con los acusados. En la última fase de su
vida, Dostoievski empezó a escribir el Diario de un escritor, compendio
de opiniones, críticas, reseñas, relatos, etcétera, y que, editada en forma
de libro, es una magnífica fuente para conocer las ideas del escritor en
su etapa de madurez15. En esta obra, Dostoievski no solo critica esta
tendencia benévola de los jurados, sino que se ocupa de investigar y
14 Dostoievski, Fiodor. Los hermanos Karamazov, volumen I, p. 442.

15 Véase: Dostoievski, Fiodor. Diario de un escritor.

364 ofrecer la crónica de casos escandalosos en los que se había absuelto a
personas malvadas que flagelaban a los niños o a sus esposas. También
critica la falta de escrúpulos de la mayoría de abogados y el desprecio que
estos tenían por la verdad. Sobre la alternativa entre la absolución y la
codena, se inclina por esta última:
El castigo no agobia, sino que alivia. La purificación personal a través
del sufrimiento es menos penosa, os lo digo yo, que la suerte que les
espera a muchos de los que los tribunales absuelven un día tras otro.
Con esa conducta lo único que se consigue es arraigar el cinismo en
sus corazones, dejarlos con una duda que se convierte en tentación,
incitarlos a que os desprecien16.
Pero también es el curso que siguió el proceso de Dimitri Karamazov.

Las pruebas que lo incriminaban eran muchas y muy sólidas. Pero su
abogado defensor sembró muchas dudas sobre las pruebas y algunos
de los eslabones de la cadena ofrecían margen de duda, por lo que en
un sistema como el inglés, por ejemplo, hubiera sido posible esperar
un veredicto distinto. Sin embargo, Dostoievski prefiere ceñirse a los
aspectos netamente procesales para que el juicio desemboque en una
declaración de culpabilidad. ¿Dónde quedó, entonces, el consejo del
starets Zósima de que todos somos culpables de todo ante todos? ¿Por
qué no se lo dejó ir para que a la larga fuera el tribunal de su conciencia
el que se ocupara de su castigo, su sufrimiento y su redención?
II.4.4. Dostoievski, sin embargo, trabaja con ambas ideas en la novela.
La piedad que siente ante el sufrimiento de los niños lo lleva a declarar
que todos somos culpables de dicho sufrimiento. Pero también recalca
la idea de que el dolor purifica y es como un remedio para la elevación
espiritual del individuo. Ambas ideas las conjuga perfectamente en el
destino de Dimitri, quien, sabiéndose inocente de la muerte de su padre,
acepta la posibilidad del castigo, primero, porque deseó la muerte de
su padre, de conformidad con la idea expresada en el punto 4.2 que
antecede, y, segundo, porque cree que merece pagar la culpa que le
corresponde por el padecimiento de los pobres y el sufrimiento de los

niños. Hay una escena muy interesante, al final de la instrucción del
sumario, en la cual Dimitri tiene un sueño. Sueña que encaramado en
una carreta pasa por un pueblo que ha sido casi totalmente destruido
por un incendio y los campesinos están en los exteriores, en medio de
la nieve. Casi todas son mujeres, extremadamente delgadas y arrugadas.
Una lleva en brazos a un niño muy pequeño que no cesa de llorar y
él le dice al cochero: «¿Por qué llora? […] ¿Por qué tiene los brazos
desnudos, por qué no lo tapan? Sus ropas están heladas y no le darán
calor. Pero ¿cómo es posible? […] Son muy pobres y sus cabañas se han
16 Ibídem, p. 50.

74
quemado. Esta gente no tiene comida. […] Dime por qué están aquí
estas desgraciadas, por qué tienen que sufrir esa pobreza tan cruel, por
qué llora ese pobre chico, por qué la estepa tiene que ser tan dura, por
qué esas personas no se abrazan y cantan canciones alegres, por qué su
365
piel es tan oscura, por qué no le dan de comer al angelito»17. El derecho en
Los hermanos
Antes del juicio oral, Aliosha, el más joven de los Karamazov, visitó Karamazov
a Dimitri en prisión. Este había cambiado mucho desde su detención: The law in
de ser un hombre belicoso, bullicioso, desafiante y agresivo había The Brothers
experimentado una especie de conversión, y era ahora manso y religioso. Karamazov
Dimitri expresa entonces, en un mismo discurso, las dos ideas que estoy
reseñando en este y en el acápite anterior: que el sufrimiento purifica y
puede ser salvador, y que todos somos culpables del dolor que hay en el
mundo. He aquí parte de una larga reflexión:
¿Por qué he soñado con la criaturita? Porque fue una profecía. Por
esa criaturita iré a prisión. Todos somos culpables por todos. Son
millones los niños desgraciados como ese, aunque algunos sean de
verdad niños y otros, adultos. Iré a la prisión por todos ellos: uno se
tiene que sacrificar por todos. No maté a mi padre, pero me sacrificaré
voluntariamente. Y todo esto me ha sido revelado aquí, entre estas
paredes descascaradas. […] Vamos a vivir encadenados, sin libertad,
pero gracias a nuestro dolor, vamos a resucitar la alegría sin la que
ningún ser humano puede vivir, ni Dios existir, porque solo de Él
surge: dárnosla es su sagrado privilegio. Señor, que el hombre dedique
su vida a la plegaria. ¿Cómo haría yo para vivir sin Dios en las hondas
y oscuras galerías de la mina?18
II.4.5. Una idea muy fuerte es la de la reivindicación del libre albedrío y

de la vida humana con todas sus flaquezas, porque estas, aunque pueden
ser desagradables, emanan de un hombre que afirma su libertad. En
cierto modo es la idea central de la historia del gran inquisidor, de la
cual, aunque por su profundidad y relevancia amerita la elaboración de
toda una monografía sobre ella, expondremos aquí su esquema lógico
fundamental.
Los hechos ocurren en el siglo XVI en Sevilla, en la época del máximo
furor de la ejecución de infieles en las piras de fuego. El anuncio de una
segunda venida de Cristo a la tierra ha inquietado siempre a los teólogos
y a los fieles. Y resulta que en esa Sevilla militante de un cristianismo
fundamentalista llega Cristo, precisamente al día siguiente de un gran
holocausto de cien sacrificados al fuego. Él trata de pasar inadvertido,
pero la gente lo reconoce, lo rodea, le pide milagros, lo tocan buscando
la curación de sus males. Llega, inclusive, a resucitar a una niña muerta.
17 Dostoievski, Fiodor. Los hermanos Karamazov, volumen II, pp. 202-203.

18 Ibídem, volumen II, p. 322.

366 El cardenal de Sevilla, un hombre muy viejo, ya en sus noventa años,
que era el gran inquisidor, se da cuenta de todo y manda detenerle. En
la noche lo visita en su prisión, le dice que su llegada es un estorbo
para la obra que la Iglesia ha elaborado sobre sus primeras enseñanzas,
pero en cierto modo enderezándolas, corrigiéndolas, porque estaban
equivocadas, y que al día siguiente lo mandará ejecutar en la hoguera.
Lo primero que le ordena el gran inquisidor es que no diga nada más
de lo que dijo en su primera llegada a la tierra. Que lo que hizo y dijo
entonces había resultado sumamente inconveniente y perjudicial para
el ser humano, porque este es un hombre vil y perverso, que necesita
estar siempre sometido, que requiere que le digan lo que tiene que hacer,
que está dispuesto a vender su alma al diablo por el alimento, pero que
Él había venido con un mensaje equivocado, proclamando la libertad, la
libertad que los hombres ni entienden ni saben cómo usarla.
El gran inquisidor le reprocha que no se haya dejado tentar por el diablo
cuando después de su bautizo fue llevado al desierto para ayunar. Allí
el diablo le pidió que convierta las piedras en pan, para poder saciar su
apetito; que se lanzase del pináculo del templo, para que Dios lo salvase
mediante la acción de un milagro; y que Cristo, a cambio de adorarle,
podía obtener todo el poder y la gloria de los reinos del mundo. En otras
palabras, le ofreció la riqueza, el prodigio y el poder. Y Cristo rechazó las
tres ofertas19.
El gran inquisidor le dice a Cristo que, al negarse a ser un proveedor de
alimento para los hombres, ha logrado que el espíritu de la tierra se rebele
contra él: «Dales de comer y entonces pídeles que sean virtuosos». Con
el milagro hubiera seducido sus espíritus, pues, como Él mismo lo dijo al
rechazar la primera tentación, no solo de pan vive el hombre. Respecto a
la tercera tentación, agregó el gran inquisidor lo siguiente: «hace mucho
tiempo ya que no estamos contigo sino con él. Hace ochocientos años
que recibimos de él el último don que Tú rechazaste con indignación,
el don que te ofreció mostrándote todos los reinos de la tierra. Nosotros
dijimos que sí: aceptamos Roma y la espada de César y nos erigimos en

reyes únicos de la tierra […]»20.
El alegato del gran inquisidor contra el libre albedrío proclamado por
Cristo posee una tremenda fuerza, por lo menos literaria, que vale la
pena consignar:
¿Hay algo más seductor y, a la vez, más doloroso para el hombre que el
libre albedrío? En lugar de sólidos principios que apacigüen la conciencia
humana, le diste ideas vagas, misteriosas, extrañas, que superaban las
posibilidades de su entendimiento. Obraste, en rigor, como si odiaras al
19 Véase: Evangelio de San Mateo, 4, 1 a 11.


74
género humano, Tú, que justamente viniste a dar la vida por ellos. En
lugar de confiscarles la libertad, les diste aún más y cargaste su espíritu
con el terror a esa libertad. Querías que te amaran y que lo hicieran con
libertad, que te siguieran por voluntad propia, seducidos por ti. En lugar
367
de someterse a las estrictas leyes antiguas, el hombre iba a tener que El derecho en
elegir, desde entonces, entre el bien y el mal sin más guía que tu imagen. Los hermanos
Karamazov
¿No pensaste que, demasiado cargado por el peso de la libertad, iba a
terminar por rechazarla y dudar de ella y de tu imagen? Finalmente, The law in
exclamaron que no estaba en ti la verdad: lo único que explicaba que los The Brothers
hubieras dejado inmersos en la tiniebla de la incertidumbre, con tantos Karamazov
problemas que no pueden resolver21.
La Iglesia católica, según el gran inquisidor, sí se había atrevido a

confiscarle al hombre su libertad y había basado su dominación
imponiéndole las tres fuerzas capaces de doblegar definitivamente sus
conciencias: el misterio, el milagro y la autoridad. Una vez sometido
en forma absoluta, se le dijo al hombre que inclusive podía pecar, ya
que todos los pecados pueden ser redimidos. Se le dijo también, en
términos no muy claros, pero de modo que pudiera tener esperanza, que
podía disfrutar de otra vida al morir. Aunque si de verdad hubiera otra
vida no sería para ellos22. Sería para los que pudieran seguir a Cristo y
sus enseñanzas en base a su libre albedrío, pero que serían unos pocos,
porque la ley de Cristo, en el fondo, tal como Él la había concebido, era
para los fuertes, para los grandes.
La historia termina en que Cristo no dice una sola palabra. Simplemente
se acerca al anciano y besa sus labios. Este, desconcertado, lo deja ir, no
sin antes decirle: «¡Vete y no vuelvas jamás!».
II.5. La historia
Dostoievski empezó a escribir la novela en 1878. Es de suponer que sitúa
los hechos ese mismo año porque, en una escena, uno de los hermanos,
Iván, parece conocer un escrito de Flaubert, que es de 187723. El
escenario era un pueblo de provincias, cuyo nombre recién aparece en

la página 296 del segundo volumen y, por última vez, en la página 414:
Skotoprigonievsk.
II.6. Los personajes

Dostoievski fue un maestro en la caracterización de sus personajes. Ya
hemos citado la opinión de Bajtín, quien llega a sostener que los héroes
de la novela adquieren vida propia, siendo posible observar en ellos hasta
21 Ibídem, volumen I, p. 353.

23 Ibídem, volumen I, p. 329, nota 4.

368 una independencia respecto al narrador. También hemos adelantado que
los personajes son tan humanos como aquellos que rodean y conforman
nuestros mundos: son buenos y malos, contradictorios, impredecibles,
cambiantes. Si tuviéramos que hacer, como en una obra de teatro, la
lista de los personajes principales (dramatis personae), diríamos que son:
Fiodor Pavlovich Karamazov (el padre); Dimitri Fiodorvich Karamazov,
cuyo diminutivo era Mitia (el hijo mayor); Iván Fiodorvich Karamazov
(el segundo hijo); Alexei Fiodorvich Karamazov, a quien se llama
Aliosha en toda la novela (el hijo menor); Pavel Fiodorvich Smerdiakov
(el criado); Agrafena Alexandrovna Svietlov, nombrada siempre como
Grushenka; y Catalina Ivanovna Verjovtseva, llamada también con dos
apelativos: Katia y Katienka.
a) Fiodor Pavlovich Karamazov

A pesar de que a lo largo de la obra todos se refieren a él como «el
viejo», tenía 55 años, lo que amerita la reflexión en el sentido del cambio
experimentado en los últimos 130 años respecto a la percepción de la
edad y al retraso del envejecimiento. En esta misma obra, por ejemplo,
la señora Jojlakova, anteriormente mencionada, también era llamada
«vieja» y no llegaba a los 40 años.
Fiodor no pertenecía a la nobleza, pero tampoco era un campesino, un
mujic, como se llama a los campesinos en la obra. Diríase que pertenecía
a la burguesía: hacía negocios, prestaba dinero con intereses, poseía
inmuebles y hasta bosques, y al morir tenía 100000 rublos de plata, que
para la época era una verdadera fortuna.
Pero lo más notorio de Fiodor era su carácter lascivo, insensible,
inmisericorde, ruin y corrompido. Se casó en primeras nupcias con
Adelaida Ivanovna Miusova, de 20 años. Tuvieron a Mitia, pero a los
tres años ella los abandonó y murió de hambre o tifoidea en las calles
de San Petersburgo. Al morir ella, Fiodor se olvidó que tenía un hijo, el
mismo que fue criado por un fiel sirviente: Grigori.
Fiodor volvió a casarse con una joven de 16 años, Sofía Ivanovna, quien
le dio los otros dos hijos. Se dice en la novela que por ella «solo sentía
lujuria, como correspondía a un hombre absolutamente corrompido».
Más adelante se añade que «se aprovechó de la docilidad y la asombrosa
resignación de Sofía Ivanovna y pisoteó las normas más elementales
del decoro. Aun cuando ella estaba en casa, llevaba allí prostitutas con
quienes organizaba orgías»24. Ella enloqueció y falleció a los 8 años de
haberse casado. Igual como ocurrió con Dimitri, Fiodor se olvidó que
tenía estos otros dos hijos, quienes fueron también criados por Grigori.
24 Ibídem, vol. I, p. 27.

74
Andando el tiempo, llegó al pueblo Grushenka, quien a los 17 años había

sido deshonrada (se entiende que había tenido relaciones sexuales) con
un oficial polaco, que luego la abandonó. Fue tomada como protegida
(y amante, se entiende) de un hombre mayor llamado Samsonov, quien
369
la llevó al pueblo y la inició en las operaciones mercantiles. Fue en esta El derecho en
Los hermanos
condición que conoció a Fiodor, a quien ayudaba en su negocio de
Karamazov
prestamista. Poco a poco el lascivo Fiodor fue cayendo bajo el hechizo de
Grushenka, al punto de perder la cabeza por ella y desear que contrajeran The law in
matrimonio. The Brothers
Karamazov
b) Dimitri Fiodorovich Karamazov o Mitia
Dimitri heredó bienes de su madre, pero estos pasaron a la administración
de su padre por ser él menor de edad. Creció con la convicción de que
ese dinero era mucho e inacabable. Sirvió en el ejército y llegó hasta
teniente, pero fue degradado por batirse a duelo, aunque reingresó al
servicio militar. Empezó a recibir dinero de su padre cuando adquirió la
mayoría de edad, «a cuenta» de su herencia, que él utilizaba en pagar
deudas y en francachelas.
El autor no ahorra los epítetos para calificarlo y mostrar su carácter, pues
lo retrata como violento y desenfrenado, borracho, disoluto, derrochador,
apasionado, impulsivo, impaciente, orgulloso, temido, desmedido,
fuerte, enérgico, pero también celoso, ingenuo y llorón. Cierto es que
esta imagen corresponde con el Dimitri de la primera parte, antes de su
detención y enjuiciamiento.
En determinado momento de su vida decide regresar a su pueblo de
origen para ajustar cuentas con su padre en el tema de la herencia
de su madre. Aparentemente había una finca y algunas tierras que
le pertenecían, pero su padre no pudo decirle lo que valían ni lo que
producían. Fiodor logró mantenerlo alejado por un tiempo más, dándole
pequeñas sumas de dinero. Pero al cabo de cuatro años volvió para hacer
un arreglo definitivo de cuentas. Fue entonces cuando se enteró, para
su sorpresa, que ya había recibido todo el valor de su propiedad, que no
tenía derecho a reclamar nada más y que, por añadidura, era él quien
ahora debía dinero a su padre. «Con la sospecha de que nada de eso era
verdad, Mitia quedó estupefacto, se enfureció y casi se volvió loco»25.
Dimitri decidió quedarse en el pueblo, pero no en la casa paterna.
Para entonces contaba con 28 años y estaba de novio con Catalina
Ivanovna. A esta la conoció en sus tiempos de oficial. Ella era hija de
un teniente coronel y coincidían en cenas y bailes. Ella lo ignoraba y él
ansiaba vengarse, hasta que se presentó la oportunidad. Parece que el
padre había tomado unos dineros públicos (4500 rublos) y que pronto le

370 harían una auditoría. Dimitri, que era amigo de la hermana de Catalina,
hija del coronel con su primera esposa, le hace saber que conocía que a
su padre le faltaban 4500 rublos de la caja de los fondos oficiales. Para
entonces, Fiodor le había enviado 6000 rublos a Dimitri, diciéndole que
si los aceptaba significaba que renunciaba a todo reclamo y aspiración
sobre la herencia de su madre. En pocas palabras: el teniente coronel
necesitaba 4500 rublos y Dimitri poseía 6000. Entonces Dimitri le dice a
esta hermana, llamada Ágata Ivanovna: «Cuando le reclamen ese dinero
a su padre, no espere que intervenga la justicia: mande a su hermana a
mi casa, en secreto»26. Era, sin duda, una canallada que solo podía ser
urdida por una persona sin escrúpulos. Más adelante en la obra se dice
que Dimitri pensaba entregarle el dinero a cambio de favores sexuales.
Pero aun cuando no fuese esa su intención, en aquellos tiempos pedirle a
una mujer soltera que vaya en secreto a casa de un hombre solo era en sí
un acto perverso. Pasó muy poco tiempo y al teniente coronel le dieron
2 horas para que devuelva el dinero, ante lo cual él decidió suicidarse,
pero fue desarmado por las mujeres que vivían con él. Minutos después
Katia se presentó en casa de Dimitri. Esta es una escena muy importante
en la novela, porque nos muestra la forma en que Dostoievski penetra
en la cabeza de un personaje y vive lo que le ocurre a una persona en
esas circunstancias: pensamientos contradictorios que pasan fugaces
ante la mente y el fondo moral de una persona. Primero sintió que
no podía resistirse, que se «tenía que comportar vilmente, como una
araña venenosa, sin piedad […] Claro, al otro día habría ido a pedir
su mano para que todo terminara honrosamente. Tengo bajos instintos
pero soy un caballero». Pero luego pensó que al día siguiente, al ir a
pedir su mano, lo haría echar por un sirviente. Entonces se enfureció
y tuvo ganas de tratarla vilmente, «de hacerle una trastada digna de
un tendero»: burlarse de su pretensión y ofrecerle como máximo un
préstamo de 200 rublos. Finalmente, le entregó 5000 rublos y la despidió
con una profunda reverencia. Ella aceptó el dinero y «entonces, sin decir
una palabra, se arrodilló a mis pies hasta tocar el suelo con su frente, no
como una señorita educada en un internado, sino al modo ruso»27.
Estos acontecimientos marcaron para siempre la vida de ambos. La

inclinación que ella hizo ante él la dejó marcada, pues pensaba que
Dimitri en el futuro la despreciaría nada más que por ese gesto. Y a pesar
de que la vida los llevó en poco tiempo a frecuentarse y a convertirse
en novios, ella guardó por él una relación de amor-odio. Amor porque
fue generoso, no le faltó el respeto y salvó el honor y la vida de su padre
y de toda la familia. Y odio, porque la trama urdida por él para tenerla
consigo a solas y a su merced le pareció siempre una bajeza, y porque una
dama de alcurnia, como ella, se había visto precisada, por razones que

27 Véase toda la escena en ibídem, volumen I, pp. 160-163.

74
no quedan aclaradas en la novela, a inclinarse ante él como lo hacían

los siervos frente a sus amos. A pesar de todo, a los tres meses se hicieron
novios. Más adelante, Catalina se volvió una mujer rica, porque heredó
una suma considerable y además una especie de dote ascendente a
371
80000 rublos, por lo que pudo pagarle a Dimitri la deuda. El derecho en
Los hermanos
Cuando Dimitri vuelve a su pueblo para continuar con su reclamo frente Karamazov
a su padre, Catalina también va, aunque se instala a vivir sola, con la The law in
necesaria servidumbre, como correspondía a una dama de su categoría. The Brothers
Pero las cosas se complican porque en el pueblo ya vivía Grushenka, Karamazov
quien ayudaba a Fiodor en algunos negocios sucios, vinculados a la
práctica de la usura que este practicaba. Parece que Fiodor tenía algunos
pagarés firmados por Mitia, que administraba Grushenka, y dado que el
odio entre hijo y padre era mutuo, Fiodor quería mandar a Mitia a una
prisión de insolventes. Mitia fue donde Grushenka a darle su merecido y
allí se quedó, contagiado de la enfermedad del amor. Grushenka era ese
tipo de mujer que logra embrujar a los hombres, que puede hacer que los
más envalentonados se arrodillen ante ella y coman de su mano, como
pequeños cachorros. Es lo que le ocurrió a Dimitri. Un hombre fuerte
y valiente, experimentado en el arte del duelo, le dice a su hermano
Aliosha que quiere casarse con ella. «Y cuando llegue algún amante, me
iré a otro lado. Le lustraré los zapatos a sus amigos, prepararé el samovar,
haré algún mandado […]»28. Pero en el trato que mantuvo con ella por
negocios, Fiodor, el padre, también se enamoró y cayó rendido a sus
pies. Como era viejo, pensaba conquistarla con dinero. La desavenencia
entre padre e hijo adquiere la forma de un cóctel mortífero: el dinero y
los celos.
c) Iván Fiodorvich Karamazov

Como se ha explicado en el apartado dedicado al padre, cuando su
segunda mujer murió, él se desentendió de los dos niños que ella le había
dado, quienes fueron a vivir al pabellón de los sirvientes, donde fueron
atendidos por Grigori (Grigori Vasilievich Kutuzov) y su esposa Marta
Ignatievna. Grigori era el sirviente principal de la casa y, dado que era

una persona mayor, en su niñez y juventud había sido siervo. Pero al poco
tiempo la abuela se llevó a los niños. Al morir esta, dejó 1000 rublos para
la educación de cada uno, en el entendimiento de que serían suficientes
hasta que llegaran a la mayoría de edad. Al morir ella, el heredero
principal de la dama, Eutimio Petrovich Polienov, mayordomo de la
nobleza de provincia, se encargó de los dos niños y los crió con su propio
peculio, de manera que los 1000 rublos de cada uno se convirtieron en
un cierto momento en 2000, gracias a los intereses. Proveniente de un
ambiente totalmente distinto al de su hermano Dimitri, Iván ingresó a

372 la Universidad, época en la cual escribía artículos breves para diversos
diarios. Se hizo relativamente famoso por un artículo sobre los tribunales
eclesiásticos.
Contaba a la sazón con 24 años y conoció a Dimitri en Moscú, quien
le pidió que intercediera por él ante el padre para arreglar el asunto de
su herencia. Por ello se trasladó al pueblo donde ocurren los hechos
y se instaló en la casa paterna. Iván era básicamente un intelectual
y en la novela es uno de los ideólogos. El otro es el starets Zósima. Si
«todo el libro era una réplica a la leyenda del Gran Inquisidor», como
dijo el propio Dostoievski, y la leyenda del gran inquisidor era obra de
Iván, todo el libro es un enfrentamiento entre las ideas de Iván y las
de Zósima. A ello se debe que Iván sea el encargado de pronunciar
largos parlamentos sobre temas morales y religiosos. Lo hace al inicio del
libro, en la ocasión en que el padre y los hermanos visitan el monasterio
para buscar la intercesión de Zósima en el contencioso existente entre
Fiodor y Dimitri, en conversaciones que tiene con su hermano menor,
Aliosha, en expresiones que lanza estando en casa, y que llegan a
oídos del criado Smerdiakov, en la leyenda del gran inquisidor y en sus
conversaciones con el diablo, que, en verdad, eran alucinaciones que
sufría por estar padeciendo algún tipo de enfermedad mental. Aparte
de las ideas contenidas en la leyenda del gran inquisidor, ya esbozadas
líneas arriba, Iván era ateo y no creía en la inmortalidad del alma. Y si
no existe la inmortalidad del alma y, en consecuencia, la expectativa de
un castigo en el más allá, todo está permitido. Nada menos que en la
propia celda del starets Zósima llega a decir: «—En efecto: creo que sin
inmortalidad no hay virtud»29. Conviene recordar este enunciado, pues
será fundamental en el desarrollo de los acontecimientos posteriores.
Iván conoció a Catalina Ivanovna y se enamoró de ella, aunque se
desentendió de ella más adelante sin mayor sufrimiento. Catalina también
estaba enamorada de él, pues Dimitri la había dejado por Grushenka.
Sin embargo, al final de la novela, habiendo concluido el juicio, visita a
Dimitri en su celda y le confiesa que su amor por él permanecía intacto.
Le dice: «Vine para besarte los pies, para estrecharte las manos así, hasta
lastimarte. Como lo hacía en Moscú, ¿te acuerdas? Vine para decirte una
vez más que eres mi dios, mi alegría, para decirte que te amo con locura
[…]»30. Aunque acto seguido le dice: «Ahora amas a otra y yo amo a
otro», en alusión a Iván. Termino esta presentación de Iván agregando
que experimentaba sentimientos encontrados frente a su hermano
Dimitri: «no le tenía el más mínimo cariño. Si sentía compasión por él,
este sentimiento se le mezclaba con desprecio y hasta un poco de asco.


74
Mitia le resultaba muy antipático, hasta físicamente. Respecto del amor

que por él sentía Catalina Ivanovna, Iván solo sentía indignación»31. 373
d) Alexei Fiodorovich Karamazov, Aliosha El derecho en
Tenía 20 años y vivía en el lugar desde un año antes de la llegada de Los hermanos
Iván, pero en el monasterio, donde intentaba pasar el resto de su vida. Karamazov
Usaba hábito y formaba parte del grupo de seguidores del starets Zósima,
pero no había tomado todavía los votos que lo hubieran convertido en The law in
un sacerdote, digamos que de derecho. Según narra Dostoievski en el The Brothers
prólogo, Aliosha es el verdadero héroe de la novela, aunque le asigna un Karamazov
rol secundario en la medida en que planeaba escribir otra novela en la
cual Aliosha sería el personaje central, novela que, como sabemos, no
llegó a escribir ni a esbozar, porque la muerte lo sorprendió tres meses
después de terminar Los hermanos Karamazov.
La razón de esta preferencia por Aliosha puede deberse a que él encarna
el espíritu del padre Zósima, puesto que es bondadoso, no juzga, pasa por
la vida de estos seres atormentados que protagonizan la novela portando
siempre una palabra de conciliación, de empatía. Encarna, en cierto
modo, las ideas fundamentales de Dostoievski, quien hacia el fin de su
vida se había convertido en una especie de profeta, poseedor de una
religiosidad acusada y creyente en el poder del amor y la misericordia.
Dostoievski siembra la semilla de su futura novela, la que nunca pudo
escribir, cuando refiere que el starets Zósima le ordena a Aliosha que deje
el monasterio y se interne en el mundo, en la existencia mundana antes
que en el aislamiento de un monasterio.
Pero como todos los personajes de la obra, Aliosha tiene sus
contradicciones. Era muy amigo de Lise, la hija de la señora Jojlakova,
lisiada en silla de ruedas, pero que había experimentado notable mejoría
a raíz de una visita que ella y su madre realizaron al starets Zósima y en la
cual este, aparentemente, le hizo un milagro, porque ya podía pararse y
permanecer así un rato. Aliosha y ella hablaban de casarse más adelante.
Pero en una conversación, entre muchas que sostienen, él dice:
—Mis hermanos se van a perder […], también mi padre lo hará. Y

otros caerán con ellos. Es la «fuerza de la tierra», algo que caracteriza a
los Karamazov, como dijo hace poco el padre Paisius; una fuerza ciega y
violenta, bruta… No sé si Dios alcanza a dominar una fuerza así… Y yo
sé que soy un Karamazov… un monje, sí, un monje… Como usted dijo
recién: soy un monje.
—Sí lo he dicho.
—Bueno, no sé si creo en Dios32.


374 Su fe, entonces, tenía alguna fisura. Y en otra conversación, Aliosha
dice algo que podría aplicarse a él mismo respecto al deseo de que el
padre muriera, deseo que, como veremos más adelante, sí lo expresan,
y muy explícitamente, tanto Dimitri como Iván: «—Hay momentos en
que los hombres anhelan el crimen— dijo Aliosha, reflexivo»33.
El propio Dostoievski abrigó dudas respecto a su fe. Su vida y su obra han
sido objeto de innumerables estudios. Baste decir que en la bibliografía
de Kjetsaa, de cuya obra, ya citada, extraemos la cita que consignamos
líneas abajo, se mencionan 611 trabajos, entre libros y artículos, cifra
que debe haber aumentado considerablemente, porque la obra es de
1987 (hace 27 años). Google Books, en consulta realizada hoy, remite
a 3040000 trabajos sobre Dostoievski y a 14400 sobre Los hermanos
Karamazov. La cita, valiosa por lo demás porque contiene un comentario
de Albert Camus, es la siguiente:
La dificultad que con frecuencia nos impide extraer conclusiones claras
e inequívocas responde al hecho de que desde muchos puntos de vista
el propio Dostoyevski duda. Ciertamente, era un escritor cristiano, pero
su cristianismo no estaba libre de conflictos, ni mucho menos. «Su fe es
móvil, está colmada de dudas, carece de certeza y es ardiente», escribió
Albert Camus. Dostoyevsky era un buscador de Dios que lidiaba con
su duda. Este aspecto de su carácter marcó su impronta sobre el tipo de
novela que él creó. Utilizando la terminología musical Mijail Bajtín ha
caracterizado el arte de Dostoyevski como «polifónico», y ha sostenido
que Dostoyevski piensa, no con ideas, sino con puntos de vista, con
voces que pertenecen a personajes que son participantes de derecho
igual en un gran diálogo34.
Aliosha se llevaba mejor con Dimitri que con Iván, quizás porque
Dimitri era un alma atormentada que se vio envuelto en el crimen de
su padre como único sospechoso, y fue humillado, juzgado y condenado,
y en este proceso adquirió una verdadera espiritualidad y una actitud
cristiana, mientras que Iván era reservado y calculador, y por añadidura
era ateo y sostenía que, ante la inexistencia de la inmortalidad del alma,

todo estaba permitido.
e) Pavel Fiodorvich Smerdiakov

Era un criado en la casa, específicamente el cocinero. Fiodor le tenía
confianza porque en una oportunidad le devolvió un dinero que halló
y que Fiodor daba por perdido. Era epiléptico, como lo fue el propio
Dostoievski durante toda su vida, aunque parece que a este el primer
ataque le sobrevino cuando purgaba condena en Siberia.

34 Kjetsaa, Geir. Ob. cit., p. 336.

74
No se pone en duda que fuera hijo ilegítimo de Fiodor. En efecto, años

antes merodeaba por el pueblo una mujer retrasada mental, muda,
enana, conocida como Isabel y apodada Smerdiachtchaia, que en ruso
significa maloliente. Parece que con sus compañeros de juerga Fiodor
375
apostó que él era capaz de tener sexo con ella. La cosa quedó allí, El derecho en
Los hermanos
aparentemente. Pero meses después Isabel trepó el muro de la casa de
Karamazov
Fiodor y dio a luz un varón en el jardín. Una vez más, Grigori y su esposa
se hicieron cargo del pequeño y lo criaron. Se le puso como patronímico The law in
Fiodorvich, que, como sabemos, significa hijo de Fiodor, a lo que este no The Brothers
se opuso, sino que lo festejó como una buena ocurrencia. Karamazov
Todos los personajes varones (Fiodor, Dimitri e Iván), a excepción de

Aliosha, y todos los que han escrito sobre la novela se refieren a él en
los peores términos: cobarde, rastrero, ingrato, salvaje rencoroso. Iván
reprimió las ganas que tenía de golpearlo en varias oportunidades,
Dimitri lo tenía amenazado de muerte y Grigori lo azotó desde muy
niño, hasta que tuvo su primer ataque de epilepsia, ocasión en la
cual Fiodor le prohibió que lo azotara. Era huraño y escapaba de la
gente, no mostró nunca el menor interés por las mujeres y era muy
escrupuloso en el vestir y en su arreglo personal. Cuando ocurre el
crimen tenía 24 años y también tenía sueños: quería irse a vivir a
Moscú o al extranjero.
f ) Catalina Ivanovna Verjovtseva, Katia o Katienka

Ya hemos hablado de ella al hacer la presentación de Dimitri. Sabemos
que era la segunda hija del teniente coronel que fuera jefe de Dimitri y a
quien este salvó al prestarle a Catalina 5000 rublos para que, con ellos,
su padre pudiera reponer una suma que había tomado indebidamente
de los fondos públicos que por su cargo administraba. También sabemos
que heredó mucho dinero y que se convirtió en novia oficial de Dimitri.
Lo que no se ha dicho es que era muy hermosa y muy pagada de su
suerte. Había sido educada en un internado muy exclusivo. Cuando
Aliosha la conoció, «pudo observar muchas cosas. El porte digno,
el aplomo, la desenvoltura y la serena autoridad de la altiva mujer lo

habían sorprendido. Le pareció que los ojos, grandes, brillantes y negros
de Catalina Ivanovna estaban perfectamente de acuerdo con su pálido
rostro ovalado. Pero esos ojos negros y esos labios apasionados podían
despertar el amor de Dimitri, pero no serían capaces de conservarlo largo
tiempo»35. También sabemos que Aliosha no se equivocó, pues Dimitri,
nada más conocer a Grushenka, cayó rendido a sus pies y se olvidó de
Catalina Ivanovna. Catalina era, como casi todos los personajes de la
obra, salvo el starets Zósima y Aliosha, una mujer apasionada, capaz de
albergar odios que podía hacer salir en el momento en que mayor daño
35 Dostoievski, Fiodor. Los hermanos Karamazov, volumen I, pp. 205-206.

376 podía causar al destinatario de los mismos, como ocurrió con el propio
Dimitri en el juicio oral, punto que trataremos en su oportunidad.
g) Agrafena Alexandrovna Svietlov, Grushenka

El apellido Svietlov recién lo encuentra el lector en la página 43 del
segundo volumen. Y solo en ocasiones hay referencias a ella como
Agrafena Alexandrovna. Es simplemente Grushenka, uno de los
personajes mejor logrados. Ya sabemos mucho de ella, como ocurrió con
Catalina Ivanovna, porque fue indispensable referirse a ella al hablar de
Dimitri.
Grushenka era todo lo contrario que Catalina Ivanovna. Venía del
pueblo, se había hecho sola y estaba bien equipada para la lucha y para
tender trampas y hacer triquiñuelas. También era muy bella, pero de otro
tipo, del tipo popular ruso, según se dice cuando se hace una detallada
descripción de ella en el volumen I. Vale la pena detenerse en este pasaje:
«Tenía veintidós años y se le notaba en la cara. Tenía la piel sumamente
blanca, con un tono rosado, su rostro ovalado era un poco ancho y la
mandíbula inferior, prominente. Su fino labio superior contrastaba con
el inferior, el doble de grueso y como hinchado. Su bellísima y abundante
cabellera castaña, sus oscuras cejas y sus ojos grises azulados, de largas
pestañas, hubieran hecho que en ella reparara hasta el hombre más
indiferente, el más distraído: nadie hubiera dejado de pararse ante ese
rostro sin poder olvidarlo en mucho tiempo»36.
Ya hemos visto que fue rescatada prácticamente de la calle por un viejo
comerciante llamado Samsonov, cuando ella tenía 17 años. Él la llevó a
vivir al pueblo y le alquiló unas habitaciones. Tenía dos servidoras, una
joven despierta llamada Fenia, de 20 años, y la abuela de esta. Samsonov
no le daba mucho dinero, pero ella hacía negocios con el papá de los
Karamazov: compraban pagarés a precio vil y después obtenían por
ellos ganancias importantes, a través de la interposición de juicios a los
deudores o con transacciones extrajudiciales.
El carácter de femme fatale de Grushenka está muy bien resumido en la

siguiente cita de Henri Troyat, aunque en mi opinión se le va la mano
y termina expresando ideas muy sexistas respecto a la mujer en general:
Gruchenka, la muchacha, la ramera, el animal, la santa, reúne en ella
las múltiples contradicciones de la mujer. Es la mujer, según Paulina
Suslova. La mujer es la locura hecha carne. Las mujeres se agotan en
la espera, se desconsuelan en la realización de sus deseos, arden por
entregarse y os reprochan haberlas tomado. Tan pronto son crueles
por el placer de ser luego suaves, tan pronto son suaves por el placer

74
de ser crueles más tarde. Tienen pudores perversos y voluptuosidades

inocentes. Mienten a los hombres, a Dios; se mienten a sí mismas. No
han penetrado en la vida. Juegan con la vida. Posan delante de la vida,
como ante un espejo. Adoptan gestos ficticios. Y cambian de expresión
377
y de actitud para darse la sensación de existir […]37. El derecho en
Los hermanos
La frase es muy dura, y muy injusta si se quiere convertir en una Karamazov
proposición general aplicable a la mujer. Pero algo o mucho de lo The law in
allí dicho tienen Grushenka y Catalina Ivanovna. Grushenka era The Brothers
particularmente malévola. En dos ocasiones se refiere a sí misma como Karamazov
«maligna y caprichosa»38 y «mala y violenta»39. Se burló de Catalina
Ivanovna cuando esta la mandó a llamar para conversar sobre la
situación que le planteaba a Dimitri tener, prácticamente, dos novias.
Grushenka le dice que Mitia le había gustado durante una hora y lo
había conquistado solo para burlarse de él, pero que su verdadero amor
era el primero, que ahora había enviudado y que le había escrito para que
se reencuentren pronto. Catalina estaba exultante de alegría y la besó
varias veces en los labios, al estilo ruso, y después le besó la mano tres
veces. Pero Grushenka la contuvo diciéndole que, así como Dimitri le
había gustado una hora, quizás le volvería a gustar, y que no le prometía
nada, y se negó a retornarle los besos en la mano. Catalina la echó de su
casa, llamándola mujerzuela. Grushenka se burló en todo momento del
viejo Karamazov, haciéndolo abrigar falsas esperanzas. Y, lo que es peor,
le había pagado 24 rublos a Rakitin, un personaje marginal, pero que
circula por toda la novela, y que era su primo, para que llevase a Aliosha
a su casa con la finalidad de seducirlo y perderlo.
Pero Grushenka llega a reunirse con su antiguo amor y se decepciona
de él y descubre que, en efecto, está enamorada de Dimitri, y que estaba
dispuesta a casarse con él. A partir de este descubrimiento, y de la
solidaridad con Mitia cuando es detenido y juzgado, se manifiesta en
ella, como en Mitia, una especie de conversión, de elevación moral,
pero Dostoievski profundiza este aspecto en su personaje masculino y no
en el femenino, debido no solo a la naturaleza de la trama, sino además
a que «Dostoyevski tenía una opinión poco lisonjera de las mujeres […]
La mujer era sin duda inferior al hombre, pues carecía de la áspera fuerza
de carácter y la obstinada perseverancia del varón cuando se trataba de
alcanzar una meta preconcebida»40.
37 Troyat, Henri. Dostoyevski. Barcelona: Salvat, 1986, vol. II, p. 330.

40 Kjetsaa, Geir. Ob. cit, p. 211.

378 II.7. Los hechos previos
En la novela hay una suma casi cabalística, en la que no se han
detenido los autores que he consultado: 3000 rublos. Todo gira en
torno a 3000 rublos. Las relaciones entre Dimitri y Grushenka y entre
Fiodor y Grushenka van escalando conforme avanza la novela. Dimitri
prácticamente se había convencido de que el saldo de lo que le debía su
padre eran 3000 rublos y los necesitaba a toda costa porque con ellos
pensaba llevar a Grushenka a un pueblo cercano llamado Mokroie y allí
conquistarla con una fiesta inolvidable, que él calculaba le costaría 3000
rublos. Grushenka no era una mujer fácil, a pesar de la mala fama de que
gozaba. Dimitri le cuenta a Aliosha del gran jolgorio de Mokroie: «Nos
fuimos los dos a Mókroye, a unas veintincico verstas de aquí: mandé
venir gitanos, gitanas, hice correr el champaña, convidé a champaña
a todos los campesinos que allí había, a todas las mujeres y mocitas; se
me fueron los miles. A los tres días, pelado, pero halcón. ¿Tú crees que
alcanzó alguna cosa el tal halcón? Pues ni a su vera me llamó. Como te
lo digo: sinuosa, Grúschenka, la tuna, tiene una sinuosidad que le coge
todo el cuerpo, le llega hasta el piececito, hasta el dedo meñique del pie
izquierdo le llega. Se lo he visto y se lo he besado, pero nada más…; te lo
juro»41. Grushenka resultó fortaleza inexpugnable.
¿De dónde había sacado Dimitri 3000 rublos? Catalina Ivanovna,
que no había cortado del todo sus relaciones con Dimitri, y con quien
ocasionalmente se veía en plan de amigos, le había pedido que le hiciera
llegar 3000 rublos a su hermana que vivía en Moscú. Le entregó dicha
cantidad a Dimitri y le dio a entender, inclusive, que no era preciso que
la enviara de inmediato. Más adelante, Catalina declararía que sabía
que Dimitri estaba muy ajustado de plata y que con esa entrega en
cierto modo lo estaba ayudando, pero estaba convencida de que a fin de
cuentas Dimitri mandaría ese dinero a su destino, porque sabía que era
hombre de honor.
Fiodor, por su parte, había colocado 3000 rubros en un sobre dedicado
a Grushenka (el sobre estaba atado con una cinta roja y en la cubierta
decía: «Para Grushenka, ángel mío, si se decide a venir»42) y le había

hecho saber que serían de ella si acudía una noche a su casa, donde él
le ofrecería matrimonio. Todo esto lo sabía Dimitri, porque se lo había
contaba el criado Smerdiakov.
Como ha sido dicho, en posesión de esos 3000 rublos, Dimitri consiguió
llevarse a Grushenka a Mokroie, donde organizó una fiesta legendaria
(3000 rublos eran entonces una suma enorme), pero solo consiguió que
41 Dostoievski, Fiodor. Los hermanos Karamazov. En: Obras completas de Fiodor M. Dostoievski, tomo
III, p. 109 (Aguilar). Una versta es una medida de longitud rusa equivalente a 1066.8 metros, es decir,
poco más de un kilómetro.
42 Dostoievski, Fiodor. Los hermanos Karamazov, volumen I, p. 170

74
lo amara por una hora y le permitiese besarle el dedo meñique del pie
izquierdo. Conviene agregar en este punto un hecho que resulta central
en la trama: Dimitri sostuvo hasta el final que en este primer viaje de
conquista solo se gastó la mitad de los 3000 rublos. Hacia el final de
379
la obra, cuando se entera de que Grushenka se había ido nuevamente El derecho en
Los hermanos
a Mokroie, pero esta vez para reunirse con su primer y único amor, el
Karamazov
oficial del ejército polaco que la había deshonrado, pero que ahora,
viudo, venía por ella para rehabilitarla y casarse, Dimitri decide ir en su The law in
búsqueda, volver a armar una fiesta con los 1500 rublos que le quedaban, The Brothers
y después suicidarse. Karamazov
Smerdiakov no solo le había contado a Dimitri de la existencia del sobre,

sino de la intención de Fiodor de pedirle matrimonio no bien estuviera
con ella, no siendo imposible que ella pudiera aceptar, pues, como
también se ha mencionado, Samsonov, si bien le pagaba un alojamiento,
no le daba mucho dinero, y Fiodor era rico. Pero hay otro dato a tener
en cuenta: Samsonov estaba muy enfermo, como que, de hecho, falleció
poco tiempo después y no dejó nada a Grushenka en su testamento.
Por ello, Dimitri le había ordenado a Smerdiakov (bajo amenza de
muerte) que le avisara de inmediato no bien ella se presentara donde su
padre. Y, para facilitar el cumplimiento del encargo, había conseguido
que un viejo compañero de armas, que alquilaba unas habitaciones al
lado de la casa de Fiodor, le permitiera poner allí una especie de garita de
vigilancia. Se suponía que entre este amigo, llamado Fomá, y el propio
Dimitri, podían vigilar la casa de Fiodor las 24 horas del día, tanto para
impedir físicamente el ingreso de Grushenka, como para permitir un
oportuno aviso por parte de Smerdiakov.
Dado que Dimitri ya se había decido a quemar sus naves, es decir, a dejar
definitivamente a Katia por Grushenka, deseaba pagarle a Catalina los
3000 rublos que ella le había dado para que él se los haga llegar a su
hermana. Él se consideraba un hombre de honor y le parecía una bajeza
tomar la plata de su antigua novia para conquistar a la rival de esta.
En su código de honor esto era de primordial importancia, como lo era

no robar. Probablemente esta escala de valores era común en la época,
donde los hombres pasaban muchos años de su vida en la guerra y se
veían envueltos a menudo en duelos43. Matar era parte de la vida de un
soldado, pero no robar ni engañar pérfidamente a una novia o ex-novia,
utilizando su propia plata para traicionarla.
Dimitri entra en un frenesí para conseguir esos 3000 rublos. Hace el
ridículo recurriendo, en primer lugar, nada menos que a Samsonov, el
protector de Grushenka; luego, viaja en busca de un comerciante de
43 Sobre el tema del duelo, recomiendo vivamente una pequeña novela de Joseph Conrad, que se llama
Una cuestión de honor. Córdoba: El Olivo Azul, 2009.

380 maderas llamado Liagavi; y, finalmente, acaba en casa de la tantas veces
mencionada señora Jojlakova. Para ir a ver a Liagavi vende su viejo reloj
de plata por siete rublos. Todos sus esfuerzos fueron vanos.
Pero esta preocupación por obtener el dinero no llegaba a oscurecer su
interés mayor, que era impedir que Grushenka vaya a ver a su padre.
Pero, entonces, el destino juega sus cartas, para las que nadie estaba
preparado. El antiguo novio de Grushenka, quien, como sabemos, ya
se había comunicado con ella para referirle que había enviudado y
que estaba dispuesto a volver con ella, decidió mandar un coche para
recogerla la misma noche del crimen. En la mañana, ella, acompañada
por el propio Mitia, fue a la casa de Samsonov, y dijo que pasaría allí
todo el día ayudándolo en la contabilidad, y le pidió a Mitia que pasara
a recogerla a media noche. Después de dejarla donde Samsonov, Mitia,
que se había quedado prácticamente sin un kopec44, decidió empeñar
su par de pistolas con un funcionario llamado Perjotin, y obtuvo diez
rublos. Era ya de noche cuando Dimitri se encuentra con la criada de
Samsonov, y esta le refiere que Grushenka había permanecido poco rato
en casa de su protector y se había ido enseguida. Como un loco, va a
casa de Grushenka y no la encuentra, y Fenia, por temor, no le dice que
había ido a Mokroie a encontrarse con su antiguo amor. Dimitri pensó,
entonces, que había ido a casa de su padre. «Cuando Dimitri se iba, hizo
algo que sorprendió a las mujeres. En la mesa había un mortero, con su
mano de cobre: Mitia, que ya había abierto la puerta, volvió, la tomó
y se la puso en el bolsillo. Fenia exclamó: ¡Dios mío! Este hombre va a
matar a alguien»45.
II.8. El crimen
La parte trasera de la casa de Fiodor Karamazov daba a un amplio patio, al
fondo del cual estaba el pabellón de los servidores. Había una puerta que
comunicaba la casa con el jardín y cuya importancia es trascendental,
como se verá más adelante. Mitia trepa la tapia del jardín, como en su
tiempo lo hizo la madre de Smerdiakov, e ingresa en él. En ese momento
no podía saber si Grushenka estaba ya con su padre. Sabía que nadie lo

estorbaría, pues estaba al tanto que Smerdiakov había sufrido un ataque
de epilepsia y debía estar inconsciente. También debían estarlo Grigori y
su mujer, pues este, que padecía de una lumbalgia crónica, debía haber
sido frotado por su esposa Marta Ignatievna con un preparado especial,
como lo hacía siempre, y que contenía vodka, que ambos terminaban
bebiendo, por lo que debían estar profundamente dormidos.
44 Un kopec era algo así como un centavo. En un rublo había 100 kopecs. En las novelas de Dostoievski
se habla básicamente de rublos y de kopecs.
45 Dostoievski, Fiodor. Los hermanos Karamazov, vol. II, p. 50.

74
El dormitorio del viejo daba al jardín y Dimitri pudo ver que su padre
estaba en bata, muy arreglado, como si esperara a alguien. Se convenció,
entonces, que Grushenka no estaba y procedió a dar los golpes en clave
que Fiodor había enseñado a Grushenka (dos espaciados y tres rápidos),
381
para evitar abrir a otra persona, pues era muy desconfiado, y que él, El derecho en
Los hermanos
Mitia, conocía, pues le habían sido revelados por Smerdiakov. El padre
Karamazov
abrió la ventana, asomó el torso, y dijo: «¿Dónde estás mi querida, dónde
estás, angelito?»46. The law in
The Brothers
Justo en ese momento se despertó Grigori, quien salió y pudo ver una Karamazov
sombra en el jardín. Persiguió y alcanzó a alguien cuando comenzaba a
trepar la cerca para salir, lo cogió por la pierna y lo reconoció. ¡Parricida!,
le gritó, pero no pudo hacer más porque Mitia lo golpeó fuertemente
en la cabeza con la mano del mortero. Luego, Mitia descendió para ver
cuán herido estaba, o si estaba muerto. No olvidemos que en su niñez
Grigori había sido como un padre para él. Mitia buscó la herida con sus
manos, trató de detener la hemorragia con su pañuelo, pero desistió de
esto, se guardó el pañuelo en el bolsillo y trepando la cerca se alejó en
dirección a casa de Grushenka. Allí por fin pudo saber que esta había
partido para Mokroie a reunirse y reconciliarse con su primer amor, el
oficial polaco.
En este momento, decide ir por ella, no para reconquistarla, sino para
verla por última vez y suicidarse. El suicidio tenía una doble causa:
el haber perdido su honor al haber tomado el dinero de Catalina
Ivanovna y el perder a Grushenka para siempre. Ya no tenía motivos
para vivir. Así, corre donde el funcionario Perjotin a recuperar sus
pistolas y llega manchado de sangre en las manos, en el rostro y en la
ropa, y con fajos de billetes de 100 rublos. Poseía una gran cantidad
de dinero quien dos días antes tuvo que vender su reloj por 7 rublos y
ese mismo día había empeñado sus pistolas por 10. Después de lavarse
y arreglarse un poco, se fue al almacén, en el cual hizo las compras la
vez anterior. Ordenó las mismas cosas: champaña, vodka, comestibles
finos, dulces, etcétera, y contrató a un cochero que lo lleve a Mokroie.
Allí pensaba volver a revivir su hora de amor con Grushenka y después

quitarse la vida.
Nótese que hasta este momento el lector de la novela, como ahora el
lector de este artículo, no sabe qué pasó con el viejo Fiodor.
La llegada de Mitia a Mokroie ocasionó un gran revuelo y en la novela
ocupa muchas páginas: lo que importa destacar es que Grushenka había
sufrido una gran decepción al ver a su antiguo novio. Había descubierto
que este era un hombre sin honor, que al enviudar y haberse enterado
que ella poseía dinero quería recuperarla, no por amor, sino por el

382 dinero; que durante la noche hizo trampa en el juego cuando le ganó
mucho dinero a Mitia; y que estaba dispuesto a recibir de Mitia 3000
rublos (¡otra vez la suma cabalística!) para alejarse y dejarlos en paz. El
problema es que Mitia solo tenía 700, que ofrece en adelanto. Pero el
descubrimiento más grande que hizo Grushenka fue que amaba a Mitia.
Y que era un amor sólido y puro.
Habiendo cambiado totalmente el panorama, ya Mitia había
abandonado su idea de suicidarse, pero tenía sobre sus espaldas dos
cargas muy pesadas: la deuda con Catalina Ivanovna y la situación de
Grigori. Sobre estas materias, reflexiona así:
Señor —rezaba en su mente—, que resucite el que quedó tirado junto
a la pared del jardín. Aparta de mí este cáliz espantoso. Has obrado
milagros por otros pecadores como yo… ¿y si el viejo todavía viviera?
¡oh! Entonces podría lavar la vergüenza que tengo encima, devolvería
el dinero que robé, aunque tuviera que ir a conseguirlo debajo de la
tierra47.
Como se puede ver, no pesa sobre su conciencia nada malo que hubiera
hecho a su padre. Grushenka le dice que ella posee dinero y que le dará
lo que necesita para pagarle a Catalina Ivanovna, porque ella quiere
casarse con él y mudarse a otro lugar a trabajar juntos la tierra.
II.9. El proceso
Cuando todo parece estar acabando como en una novela con happy
end, empieza recién la tragedia de Dimitri Karamazov. A ese mismo
lugar, a Mokroie, mientras él está todavía bajo el arrobamiento del amor
correspondido y los efluvios del alcohol bebido durante toda la noche, se
han constituido el oficial de policía de más alto rango, Mijail Makarovich
Makarov (el ispravnik); Nicolás Parvenovich Neliudov, quien era el juez
de instrucción; Hipólito Kirillovich, a la sazón el fiscal suplente; y otro
funcionario policial. Habían ido a detenerlo por el asesinato de su padre
e inmediatamente inician la instrucción del sumario.
Toda esta metodología procesal era nueva en Rusia y Dostoievski se

había hecho asesorar por expertos para no cometer errores y, según
parece, no cometió error alguno.

74
a) El sumario comprendía un amplio y exhaustivo interrogatorio a

Dimitri, la confiscación de elementos probatorios, como su propia
ropa, manchada de sangre (para lo cual lo hacen desnudarse
completamente, delante de testigos, incluidos campesinos o mujics,
383
lo que ocasiona en Dimitri una profunda humillación) y la declaración El derecho en
de testigos Los hermanos
En el sumario, logran establecerse los siguientes hechos: Karamazov
The law in
− Dimitri admite que quiso matar a su padre, pero que no llegó a
The Brothers
hacerlo, sino que derramó la sangre de otro anciano.
Karamazov
− Admite que los motivos del tremendo odio que sentía hacia su
padre eran los celos y el dinero. Además, que todo en Fiodor le
daba asco.
− Ante la aparente contradicción entre una situación de absoluta
falta de dinero, que lo llevó a vender su reloj y a empeñar sus
pistolas, y la situación casi inmediata de contar con cientos de
rublos manchados de sangre, que todos calculaban en 3000,
Dimitri sacó a relucir un argumento que llevaba bajo la manga:
que, de los 3000 rublos que le dio Catalina Ivanovna para que
se los enviara a su hermana, en su primer viaje a Mokroie con
Grushenka solo había gastado exactamente la mitad, 1500, y que
el resto lo había metido en una bolsita de tela que él mismo había
confeccionado y que llevaba colgada al cuello. La razón era que
mientras tuviera 1500 de Catalina no se podría decir que le había
robado, a lo más que había cometido un abuso de confianza.
Ante sus propios ojos conservaba su honor. Cuando se enteró
de que Grushenka lo abandonaba por su antiguo amor, decidió
tomar los 1500 que le quedaban. Al tomar este saldo ya era un
ladrón, ya había perdido su honor, por lo que su único camino era
el suicidio, que lo aliviaría, además, de la pérdida de Grushenka.
− Que, cuando estuvo en el jardín, vio que la puerta que comunicaba
con la casa estuvo cerrada en todo momento, lo que probaba que
él nunca entró a la casa.
− Que cuando dijo que el sobre con los 3000 rublos que su padre
había preparado para Grushenka estaba bajo la almohada, lo dijo
«por casualidad», porque él no sabía en verdad donde estaba el
sobre.
− Grushenka declaró lo siguiente: (i) que nunca escuchó a Mitia
decir que en el primer viaje que hicieron juntos a Mokroie había
gastado solo 1500 y que había guardado el resto; (ii) que en el
último mes, después de aquel viaje, se quejaba de que no tenía
dinero; (iii) que lo escuchó varias veces decir que mataría a su
padre; (iv) que acerca de los gastos de las últimas horas había
escuchado varias veces a Dimitri decir que estaba gastando

384 3000 rublos; (v) que, sobre el origen del dinero, Mitia le había
dicho que lo había robado a Catalina Ivanovna. Ante esta última
declaración, el fiscal «quiso que quedara bien aclarado y por
escrito que Dimitri, cuando hablaba del dinero robado, se refería
al del día anterior, no al del mes anterior»48.
Terminado el sumario, el juez de instrucción declara que Dimitri es
presuntamente culpable del crimen que se le imputa y decreta su
detención definitiva. En este punto salen a relucir las ideas de Dostoievski
tratadas anteriormente, tanto aquella según la cual la actitud es más
importante que la acción, como la que sostiene que el castigo es un arma
de redención. Dimitri experimenta una especie de conversión y hace la
siguiente declaración:
Ahora entiendo que a los hombres como yo les hace falta que el destino
los castigue, una fuerza exterior que los sujete, como un lazo. Nunca
hubiera podido volver a levantarme sin esa ayuda. Ha caído el rayo.
Acepto el tormento de la acusación y el de la vergüenza pública. Quiero
sufrir y redimirme con ese sufrimiento […] Si acepto este castigo no es
por haberlo matado sino porque me propuse hacerlo y porque quizás
hasta lo habría hecho49.
Antes de pasar a la siguiente etapa del proceso, vale la pena mencionar

que durante la instrucción Dimitri no contó con el patrocinio de un
abogado, que hubiera podido recomendarle guardar silencio y no decir
la cantidad de cosas perjudiciales que dijo, en cierto modo incitado por
la acción conjunta del juez instructor y del fiscal. A los comentaristas
provenientes del sistema anglosajón les llama la atención el tremendo
poder que ostenta el juez instructor, quien interviene activamente en el
intento de quebrar la voluntad del sospechoso y obtener su confesión.
Participa en la humillación del imputado, como cuando lo desnudan en
presencia de personas ajenas al proceso50.
b) El juicio oral
El juicio oral concitó gran atención, no solo en el pueblo sino en todo el

país. Vinieron periodistas y especialistas en derecho de otras ciudades,
especialmente de Moscú y San Petersburgo, y hubo que agregar nuevas
filas de asientos y hasta una tribuna especial. El tribunal lo conformaban
tres personas: el presidente, un asesor y un juez de paz honorario. El
jurado, de doce personas, estaba compuesto por cuatro funcionarios,
dos comerciantes y seis hombres más, que eran campesinos o artesanos.
La composición del jurado fue criticada, como ocurre en todas partes

50 Weisberg, Richard H. The Failure of the Word. The Protagonist as Lawyer in Modern Fiction. New
Haven/Londres: Yale University Press, 1984, p. 57.

74
que existe esta institución: «Parece mentira —decían— que un tema

de tanta complejidad psicológica se someta a la consideración de un
funcionario cualquiera o de un mujik. ¿Qué criterio puede tener esa
gente?»51.
385
El derecho en
Catalina Ivanovna, que, como sabemos, era persona de fortuna, había Los hermanos
contratado a un médico de Moscú o San Petersburgo, para que oficiara Karamazov
como perito técnico y se pronunciara sobre la salud mental de Dimitri. The law in
Entre ella, Aliosha e Iván habían contratado a un famoso abogado de The Brothers
San Petersburgo, que había cobrado (¡de nuevo la suma fatídica!) 3000 Karamazov
rublos. Se decía que, por su fama, sus servicios costaban mucho más, pero
que había aceptado el caso para incrementar su prestigio, puesto que el
caso había concitado el interés nacional. Se apellidaba Fetiukovich.
En el juicio oral desaparece el rol del juez instructor y los adversarios
visibles, enfrentados frente a frente, son el fiscal Hipólito Kirillovich,
pálido y extremadamente delgado, pues sufría de tuberculosis, y el
afamado abogado Fetiukovich. En la primera parte del juicio oral
vuelven a sentarse en la silla de los testigos algunos personajes que
ya habían declarado en el sumario, y otros que no lo habían hecho y
que eran de particular importancia: Iván, Aliosha, Catalina Ivanovska
y tres médicos. En una primera parte, el fiscal trata de demostrar la
culpabilidad de Dimitri y logra, en efecto, que se determine lo siguiente:
− El móvil, que para él indudablemente era el robo.
− La oportunidad: el acusado estuvo en el lugar de los hechos. Fue
visto salir por Grigori, quien ahora en el juicio oral ratificó que
Dimitri lo golpeó. Según el fiscal, cuando Dimitri bajó de la cerca
para examinar a Grigori, no fue para auxiliarlo, como declaró,
sino para cerciorarse de que había silenciado al único testigo de
su execrable crimen.
− La predisposición del reo contra su padre, quien en repetidas
ocasiones, ante diversas personas y en público, había declarado
que era su intención matarlo.
− El hecho de que, en efecto, días antes de los hechos, había

ingresado violentamente a casa de Fiodor y lo había golpeado
duramente, lo mismo que a Grigori. Fue tan fuerte la agresión
que Iván, que estaba presente, le gritó «¡Lo mataste, demente!»,
a lo que Dimitri respondió: «¡Tiene lo que se merece! ¡Y si no lo
maté, voy a volver para acabar con él y ustedes no podrán hacer
nada para evitarlo!»52.
− El hecho de que Dimitri pasó de un estado de insolvencia el día
anterior al crimen, y aún el mismo día, a la posesión de una crecida
51 Dostoievski, Fiodor. Los hermanos Karamazov, volumen II, p. 413.


386 suma de dinero, que diversos testigos fijaban en la cantidad de
3000 rublos.
− El hecho de haberse encontrado el sobre en el suelo del dormitorio
de Fiodor. Un ladrón se hubiera cuidado de dejar una prueba tan
evidente de su accionar. Además, Dimitri no creía que estaba
robando, sino recuperando lo que era suyo, por lo que no tuvo
cuidado alguno en hacer desaparecer el sobre.
− Que fue Dimitri quien cometió el crimen, pues estaba probado
que llegó a la casa premunido de una pesada mano de mortero,
que fue encontrada justamente en el jardín. También estaba
probado, por la confirmación de varios testigos, que la noche del
crimen, antes de partir hacia Mokroie, tenía la cara, las manos
y la ropa manchadas de sangre, lo mismo que los billetes que
exhibía y que utilizó para comprar champaña, víveres y dulces
que llevó consigo.
− Que las personas que dijeron que Mitia era inocente fueron
Grushenka y su hermano Aliosha. Este apoyaba su afirmación en
que podía leer en la cara de Dimitri que era inocente y Grushenka
en que Dimitri era un hombre de honor y nunca mentía, pruebas,
por lo demás, bastante débiles.
− Que Grigori vio la puerta de acceso a la casa abierta en todo
momento: por ella había ingresado Dimitri hasta el dormitorio del
padre, donde le había dado muerte. En este punto la aseveración
de Grigori fue inflexible, nunca mostró duda alguna o vacilación
respecto a que la puerta estaba abierta.
− Que la declaración de Iván en el sentido de que el asesino
era Smerdiakov, pues este así se lo había confesado y le había
entregado los 3000 rublos, dinero que Iván puso a disposición de
la corte, era un invento. No había modo de probar que los 3000
rublos que ahora Iván entregaba eran los mismos que estaban en
el sobre, ni lograr una confirmación por parte de Smerdiakov, pues
este se había suicidado el día anterior. Además, la declaración
de Iván no tenía ningún valor legal, porque estaba enajenado, al

punto que acabó siendo retirado de la sala por la fuerza, mientras
vociferaba incoherencias. Es necesario señalar en este momento
que Iván se declaró culpable, dijo que él había deseado la muerte
de su padre y que Smerdiakov había sido apenas el instrumento.
− Que la historia del acusado sobre los 3000 rublos divididos en dos
partes era increíble y ridícula. El fiscal llegó a burlarse de Mitia:
si Dimitri iba a ir echando mano de ese dinero de a pocos, ¿hasta
qué suma mantendría su honor ante Katia y a partir de qué suma
ya era un ladrón sin honor?

74
− Que la carta que había entregado y hecho leer Catalina Ivanovna

era prueba plena, no solo de la comisión del acto, sino de la
existencia de premeditación. En efecto, Catalina Ivanovna
prestó declaración dos veces: la primera, favorable al acusado,
387
fue cuando contó que en el pasado Mitia le había prestado El derecho en
Los hermanos
5000 rublos sin esperanza de recuperación, lo que probaba su
Karamazov
desprendimiento hacia el dinero y su buen corazón. Pero después
de la declaración de Iván, en la cual él se autoinculpó, Catalina The law in
tuvo miedo y mostró una carta que Dimitri le había escrito la The Brothers
víspera del crimen. El tenor de la carta es el siguiente: Karamazov
Fatal Katia: mañana conseguiré dinero y podré devolverte los tres
mil rublos que te debo. ¡Adiós mujer airada! Y adiós también a mi
amor. ¡Hemos terminado! Mañana le voy a pedir dinero a todo el
mundo y si nadie quiere dármelo, te juro que voy a ir a lo de mi padre,
le partiré la cabeza y le sacaré todo el dinero que esconde debajo del
colchón. Así lo haré si Iván se marcha. […] ¡Voy a matar al que me
despojó! […] Me podrás mirar como a un canalla, pero no como a
un ladrón. Te voy a dar los tres mil rublos. Los tiene la bestia maldita
en su casa, debajo del colchón, atados con una cinta rosa. No me
podrán acusar de ladrón porque mataré a quien me ha robado. No
me mires con desprecio, Katia: Dimitri será un asesino pero no un
ladrón. Dimitri matará a su propio padre y se hundirá para siempre
porque no puede tolerar tu orgullo. Y para no amarte más53.
La carta fue determinante. El fiscal creía haber demostrado más allá de

toda duda la culpabilidad de Dimitri. En su alegato, que es la segunda
parte de su intervención, realiza una serie de consideraciones teóricas
sobre la extrema gravedad del parricidio y sobre la necesidad de que el
reo sea hallado culpable y condenado, para que las naciones de occidente
no piensen que Rusia es una troika desbocada que se precipita hacia su
propia destrucción.
La defensa no se amilanó ante la aparente contundencia de las pruebas
aportadas por el fiscal. Lo primero que hizo, como estilan hacerlo los
abogados que carecen de pruebas sólidas en favor de su defendido, fue

desacreditar a los testigos de la fiscalía. Pero señaló algunos puntos que
favorecían a Dimitri, que fueron los siguientes:
− Cuando los funcionarios llegaron a Mokroie y le hicieron vaciar
sus bolsillos, le encontraron 836 rublos. El cálculo de lo que había
gastado, más esta suma, totalizaba 1500 rublos.
− En el juicio oral, Grigori declaró que el padre lo había perjudicado
respecto a la herencia de su madre. Otros testigos y sus hermanos
53 Ibídem, volumen II, pp. 357-358.

388 coincidieron en este punto, pero no pudieron demostrarlo de
manera contundente.
− La declaración de Aliosha referida a una conversación que tuvo
con Dimitri, ocasión en la cual este, cada vez que hacía alusión a
su honor, y a su deber frente a Catalina Ivanovna, no se golpeaba
el pecho, sino debajo del cuello, como si hubiera estado golpeando
la bolsita con los 1500 rublos.
− Si Mitia, con las manos manchadas de sangre, hubiera buscado el
sobre bajo la almohada o bajo el colchón, se hubieran encontrado
manchas de sangre en la cama, pero no las hubo.
− Smerdiakov había sembrado en la mente del fiscal la explicación
de por qué el sobre quedó en el suelo, porque él también había
escuchado esta hipótesis de labios de Smerdiakov.
También alegó que la carta incriminatoria había sido escrita estando
Dimitri totalmente borracho, por lo que no expresaba las intenciones de
un hombre ecuánime y que sin dinero no hay crimen, y que nada prueba
que el dinero que gastó en bebidas y comida, y el que llevaba encima,
proviniera del sobre de Fiodor.
Pero el defensor era consciente de que ninguna de estas alegaciones
desvirtuaba la sangre, el que él tuviera un arma letal, la mano del mortero,
ni la puerta abierta. Ni el hecho de que no hubiera otro sospechoso: Iván
estaba fuera del pueblo, Smerdiakov inhabilitado por haber sufrido un
fuerte ataque de epilepsia y era imposible pensar en Grigori como autor
material.
Endereza, entonces, su argumentación por un camino que algunos
críticos54 han considerado como una prueba de que ni él creía en la
inocencia de su defendido: trata de que se considere que el crimen de
Fiodor Karamazov no era, en rigor, un parricidio, porque este nunca se
había comportado como un padre con Dimitri, ni, en general, poseía
las características y las virtudes asociadas con la paternidad. Más aun,
termina recurriendo a la compasión cristiana de los miembros del jurado.
Del último párrafo de su alegato destacamos las siguientes palabras: «El

alma del acusado florecerá ante la indulgencia de Dios y la bondad y la
justicia de sus congéneres. Sentirá el arrepentimiento, tendrá una deuda
inmensa que honrará»55.
El jurado se retiró a deliberar a la una de la mañana y al cabo de una hora
salió con un veredicto: culpable sin un solo atenuante. Al día siguiente,
el presidente del tribunal expidió la sentencia: 20 años de prisión.
54 Frank, Joseph. Ob. cit., p. 870.


74
II.10. Pero, ¿quién fue el asesino?

Dimitri fue procesado y hallado culpable del homicidio de su padre.
Cuando declaró Iván, claro que bajo una grave alteración de la
conciencia, dijo que el asesino había sido él. En realidad, el asesino fue
389
El derecho en
Smerdiakov. Dostoievski utiliza una técnica por la cual nos va acercando
Los hermanos
paulatinamente a la contemplación de la verdad: es el proceso de las
Karamazov
cuatro conversaciones que tiene Iván con Smerdiakov, una antes del
crimen y tres los días previos a la celebración del juicio oral. El proceso es The law in
paulatino, porque Smerdiakov le va soltando las piezas del rompecabezas The Brothers
de a pocos. En la primera conversación, antes del crimen, Smerdiakov, Karamazov
en cierto modo, le anticipa lo que va a suceder: le cuenta que es seguro
que al día siguiente le dará un ataque de epilepsia que será muy largo
y que ha revelado a Dimitri la contraseña (los golpes que debía dar en
la ventana) que Fiodor había convenido con Grushenka para abrirle la
puerta. También le dice que Grigori y su mujer estarán dormidos, porque
ella le aplicará al criado una pócima para el dolor de espalada, que contiene
vodka, y que luego ambos beberán lo que queda, lo que los hará dormir
profundamente. También, que Fiodor tenía preparado un sobre con 3000
rublos para Grushenka y que Dimitri le había dicho a él, a Smerdiakov,
que su padre le debía exactamente 3000 rublos. Finalmente, le aconseja
que se vaya a Tchermania para «alejarlo» del asunto. Fiodor poseía un
bosque en Tchermania y había un comerciante en madera interesado en
realizar una tala, y deseaba que Iván fuera a Tchermania a cerrar el trato
con él. En realidad, Iván sí va a Tchermania, pero estando allí decide
alejarse, incumplir el encargo de su padre, e irse a Moscú56.
En la primera entrevista que sostienen antes del juicio oral, Smerdiakov
inculpa a Dimitri. Argumenta que si él hubiera tenido algo que ver con el
crimen nunca le hubiera contado que podía fingir un ataque de epilepsia
y que, además, la declaración de Grigori de que la puerta estaba abierta era
una prueba irrefutable contra Mitia. Esta primera entrevista termina con
una velada amenaza de Smerdiakov contra Iván, por lo que se produce
una segunda entrevista, en la cual este quería entender el sentido de esa
amenaza. La amenaza fue la siguiente: «— Muy bien. Si usted no habla

de eso, yo tampoco mencionaré nuestra conversación en la entrada de
la casa»57. Smerdiakov aclara el sentido de su amenaza: que Iván sabía
de antemano que iban a matar a su padre y que aun así se fue y lo dejó
librado a su suerte. Hay que recordar aquí la carta que le envió Dimitri
a Katia y que fue determinante para decidir su culpabilidad. En ella se
decía: «Así lo haré si Iván se marcha». Smerdiakov le da a entender a
Iván que él se marchó para dejarle el campo libre al asesino. Smerdiakov
abunda en las razones por las cuales Iván se marchó y se desentendió de
56 Ibídem, volumen I, pp. 366ss.

57 Ibídem, volumen II, p. 346. «Eso» alude a que Smerdiakov podía fingir un ataque. La conversación
se refiere a la que tuvieron antes del crimen.

390 la suerte de su padre. Eran razones económicas: si el viejo se casaba con
Grushenka pondría todos sus bienes a nombre de ella, y cada uno de los
hermanos perdería unos 40000 rublos de herencia58. Si Dimitri cometía
el crimen, no solo heredarían una buena cantidad de dinero, sino que,
además, la cuota de los restantes hermanos se acrecentaría.
En la tercera entrevista, Smerdiakov confiesa ser el culpable del crimen.
Su justificación moral estaba en la filosofía de Iván, que él compartía:
si Dios no existe, ni la inmortalidad del alma, todo está permitido. Su
interés era económico: quería los 3000 rublos para él, pues anhelaba irse
a vivir a Moscú y después al extranjero, odiaba a Rusia.
Los hechos ocurrieron de la siguiente manera: él fingió el ataque y
estuvo consciente y vigilante todo el tiempo. Sabedor que Dimitri
estaba en el predio, esperó la reacción de Grigori. Una vez este sin
sentido, por el golpe que le propinó Dimitri, y este fuera de acción,
convenció a Fiodor que le abriera la puerta, diciéndole que Grushenka
ya había llegado. La puerta recién se abrió. La afirmación de Grigori, su
convicción de que él vio la puerta abierta, fue una simple alucinación.
Una vez en el dormitorio, y mientras Fiodor se asomaba a la ventana
para invitar a Grushenka a entrar, lo golpeó fieramente en la cabeza con
un pisapapeles de metal. Se dirigió luego a buscar el sobre, que no estaba
ni debajo de la almohada ni del colchón, sino debajo de unos íconos,
cogió el dinero y dejó el sobre en el suelo. Él mismo había pensado que
el sobre en el suelo indicaría que fue Mitia, pues contaba con que, en
la psicología de este, su accionar sería el de quien recupera algo que
es suyo. Este argumentó se lo refirió al fiscal, quien lo encontró muy
convincente. Luego salió al jardín y escondió el dinero en el agujero de
un manzano. Recuperó el dinero después de dos semanas, cuando salió
del hospital, porque después del ataque fingido, y quizás por la extrema
emoción que le causó su acto homicida, sufrió ataques severísimos que
aconsejaron su internamiento. Smerdiakov entregó el dinero a Iván,
por lo que el dinero que Iván presentó en la corte era, en efecto, el
que había estado en el sobre, pero, como hemos visto, nadie le creyó.
Smerdiakov estaba convencido de que Iván deseaba la muerte de su

padre y que, a raíz de todo lo que él le narró en la conversación que
sostuvieron antes del crimen, Iván elaboró un esquema en su cerebro: se
fue a Tchermania para no estar presente, pero él quería que se cometiera
el crimen, ya fuera Dimitri o el propio Smerdiakov. Era, pues, cómplice,
y terminaría protegiendo a Smerdiakov, aceptando que este se quedara
con los 3000 rublos y empujando la causa de la culpabilidad de Dimitri,
para acrecentar su herencia. Y, por añadidura, quedarse con Catalina
Ivanovna.
58 El propio Samsonov, el protector y amante de Grushenka le había aconsejado que prefiriera al padre,
con la condición de que pusiera todos sus bienes a nombre de ella. Véase ibídem, volumen I, p. 474.

74
III . L a c o n d e n a d e u n i n o c e n t e
Normalmente la formulación de una hipótesis que pueda explicar
un hecho se formula al inicio de la investigación. En «Derecho y
Literatura», por la misma naturaleza de esta última, es posible hacer el
391
ensayo, como lo hago en este caso, de formular la hipótesis al final, con El derecho en
Los hermanos
el objeto de que el lector haya leído, y vivido, la historia que se pretende
Karamazov
explicar. Otra función de ensayar la explicación al final tiene que ver
con el interés, propio de la literatura, de mantener al lector en suspenso, The law in
y más cuando se trata de un crimen, cuanto casi todo se reduce a saber The Brothers
quién es el asesino. Es interesante consignar en este punto que «El autor Karamazov
recibió cartas de los lectores que le preguntaban impacientemente quién
había matado realmente a Fiodor Pavlovich»59. Poner las explicaciones
al inicio significaría contarle al lector de antemano lo que el narrador
quiso, adrede, que se desvele al final.
La explicación que encuentro tiene que ver con la manera como está
configurado el derecho moderno. Fue Max Weber quien explicó que la
creación del derecho y su aplicación podían ser de distintos tipos:
1. Existe un derecho irracional formal cuando para la imposición de
una norma o su aplicación se recurre a mecanismos del tipo de los
oráculos o las ordalías, verdaderos juicios de Dios, en los cuales el
resultado escapa totalmente a la voluntad humana.
2. El derecho será irracional material o sustantivo cuando la decisión
de los casos «depende esencialmente de apreciaciones valorativas
concretas de índole ética, sentimental o política»60, como lo
ejemplifican los famosos juicios de Sancho Panza, cuando ejerció
el cargo de gobernador de la ínsula Barataria. Siendo analfabeto,
y guiándose solo de su leal saber y entender, resolvió con mucho
acierto tres casos: el de las caperuzas, el de la deuda y el báculo y
el de la mujer presuntamente violada61.
3. La racionalización material implica «que en la decisión de los
problemas jurídicos deben influir ciertas normas cuya dignidad
cualitativa es diversa de la que corresponde a las generalizaciones

lógicas que se basan en una interpretación abstracta: imperativos
éticos, reglas utilitarias y de conveniencia, o postulados políticos
[…]62, tal como ocurrió en el Perú con las leyes del inquilinato,
que se promulgaron con ocasión del terremoto que asoló Lima
y el Callao en 1940, y que después se ampliaron insertadas
en un proyecto político, como acaeció durante el Gobierno
Revolucionario de la Fuerza Armada, que encabezó el general
59 Terras, Victor. A Karamazov Companion. Madison: The University of Wisconsin Press, 2002, p. 107.
60 Weber, Max. Economía y sociedad. México: FCE, 1964, volumen I, p. 511.
61 Cervantes, Miguel de. Don Quijote de la Mancha. São Paulo: Real Academia Española, 2004,
segunda parte, capítulo XLV, pp. 888-894.
62 Weber, Max. Ob. cit., volumen I, p. 511.

392 Juan Velazco Alvarado, y mediante las cuales se protegía al
inquilino y se limitaba notablemente la posibilidad del propietario
de ejercer acciones de desahucio o aviso de despedida.
4. Un derecho será racional y formal cuando tanto en sus aspectos
sustantivos como procesales «no tienen en cuenta más que
características generales, “unívocas”, de los hechos». Para Weber,
el derecho moderno debe privilegiar el carácter racional formal:
«Únicamente la abstracción interpretativa hace posible la tarea
sistemática que consiste en ordenar y racionalizar, con ayuda de
la lógica, las reglas jurídicas cuya validez se acepta, formando con
ellas un sistema coherente de preceptos abstractos»63.
En el derecho moderno pueden coexistir los cuatro tipos, pero los tres
primeros son excepcionales. En el Perú, por ejemplo, el artículo 149 de la
Constitución permite que las autoridades de las comunidades campesinas
y nativas ejerzan funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial, de conformidad con el derecho consuetudinario. En virtud
de este derecho consuetudinario podría entrar en juego algún elemento
mágico, siempre y cuando, por cierto, con él no se violen los derechos
fundamentales de la persona, como lo estipula la propia Constitución.
La justicia del tipo de la ejercida por Sancho Panza, conocida también
como la justicia del khadí o salomónica, se puede encontrar en la justicia
de paz. La justicia que busca determinados objetivos éticos, utilitarios o
de conveniencia, se halla en el derecho regulatorio, como por ejemplo
en el derecho que busca la protección del consumidor o en las figuras
procesales de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos.
Pero la sociedad no podría existir sin la columna vertebral de un derecho
unívoco, formal, abstracto, cuyo mejor ejemplo es el Código Civil.
También la justicia penal moderna está construida sobre la base de
elaboraciones teóricas. Existe un modelo de individuo cumplidor de la
ley, obediente de la misma, que no la viola. La violación de la ley solo es
posible dentro del ámbito del principio de legalidad. En otras palabras,
un hombre incurrirá en delito si la conducta que realiza está claramente
establecida en la ley como delito con anterioridad al comportamiento de

que se trata. En el derecho penal, como en todas las ramas del derecho
que pueden acabar insertadas en un proceso judicial, reina la figura de la
prueba. El artículo 398 del Código Penal peruano, referido a la sentencia
absolutoria, establece que esta puede darse si «los medios probatorios no
son suficientes para establecer su culpabilidad».
El sistema judicial penal que se aplicó a Dimitri Karamazov ya era
moderno en todos estos sentidos. En la configuración del hombre
cumplidor de la ley no había sitio para dar cabida al sentido del honor que

74
Dimitri reclamaba. Él quería que le creyeran que llevaba dentro de una

bolsita atada al cuello 1500 rublos, ya que no quería perder el honor ante
Catalina Ivanovna, porque él podría ser un canalla, pero no un ladrón.
Además, como en efecto ocurrió, Dimitri dispuso de todo el dinero, con
393
lo cual perdió el honor y se convirtió en un ladrón. ¿Pero fue él quien El derecho en
Los hermanos
asesinó a su padre? Para saberlo hay que recurrir a las pruebas. Y pruebas
Karamazov
hubo muchas: su comportamiento anterior (había llegado a golpear
duramente a su padre y lo había amenazado de muerte), la carta dirigida The law in
a Catalina Ivanovna que no dejaba dudas acerca de sus intenciones, The Brothers
su presencia en el lugar de los hechos, el que portara un arma letal, las Karamazov
manchas de sangre en su cuerpo y en su ropa, la disposición casi súbita
de una gran cantidad de dinero, ¡la puerta abierta!
Joseph Frank ha dicho que la existencia de una entidad como la del libre
albedrío nunca aparece en la acusación fiscal, quien presenta a Dimitri
como predestinado por su naturaleza «disoluta y desenfrenada»64.
Richard Weisberg sostiene que los operadores jurídicos se convencieron
inmediatamente de la culpa de Dimitri y que luego narran una versión
acorde con sus preconcepciones65. En la obra que acabo de citar y en
un artículo en coautoría con Jean-Pierre Barricelli, Weisberg dice que
el robo y la avaricia personal eran ajenos a la naturaleza de Mitia;
que su código de honor, de moralidad y de justicia chocaban con la
legalidad objetiva y con los medios legales. Que «la totalidad de la
fuerza del proceso legal, y la tarea para la cual “el arte de la legalidad”
es eminentemente apto consiste en recrear verbalmente, y así devaluar,
la existencia de lo espontáneo, lo vital, y básicamente lo no verbal del
individuo acusado. Como algunos novelistas, el abogado emplea su don
verbal para producir retratos negativos de héroes positivos»66.
Cuando el derecho cumple sus funciones, ya sea el ejercicio del control
social, la regulación de las relaciones intersubjetivas o la solución de
conflictos, tiene que trabajar con categorías abstractas. En otras palabras,
para emplear un lenguaje gráfico, en un lado, digamos que a la izquierda,
están los hechos. Al otro lado, en este caso a la derecha, está el acusado.
Este, como hemos dicho, responde a un modelo de individuo, que en su

sociedad es como se concibe al sujeto cumplidor de la ley, y también a la
derecha figura la lista de comportamientos que atentan contra los bienes
que en dicha sociedad se ha considerado dignos de merecer la protección
de la ley. La tarea del derecho penal y del derecho procesal penal es
tender un puente entre el lado derecho y el izquierdo, lo que se logra a
través del aparato probatorio. Si con este se logra colocar al individuo
64 Frank, Joseph. Ob. cit., p. 866.

65 Weisberg, Richard. Ob. cit., p. 55.
66 Weisberg, Richard & Jean-Pierre Barricelli. Literature and Law. En: Jean-Pierre Barricelli & Joseph
Gibaldi (eds.). Interrelations of Literature. Nueva York: The Modern Language Association of America,
1982, p. 157.

394 de la derecha en el lado izquierdo, si se lo coloca en el lugar del crimen y
se lo identifica como autor más allá de toda duda, habrá que declararlo
culpable. Lo que Weisberg sostiene es que la elaboración jurídica, lo que
tenemos a la derecha, no da cabida a ciertos individuos que poseen otros
códigos de comportamiento. En otras palabras, que entre la izquierda
y la derecha habría un tercer espacio, una franja, donde caben ciertos
individuos que no están considerados en el discurso oficial del derecho
y que pueden ser inocentes, como fue el caso de Dimitri. Si bien tal
afirmación es correcta, no se le puede dar cabida en el ordenamiento
penal, pues pasaríamos, en términos weberianos, a un derecho material
o sustantivo, no apto para una sociedad vasta y compleja. Mario Vargas
Llosa, sin ser jurista, realiza reflexiones muy atinadas que sirven para
eliminar la posibilidad de considerar este tercer espacio. Según Vargas
Llosa, cuando comenta la actitud de Meursault, personaje principal de
la novela El extranjero de Albert Camus, dice:
No hay sociedad, es decir, convivencia, sin un consenso de los seres que
la integran respecto a ciertos ritos o formas que deben ser respetados
por todos. […] El «mito colectivo» es el pacto tácito que permite a
los individuos vivir en comunidad. Esto tiene un precio que al hombre
—lo sepa o no— le cuesta pagar: la renuncia a la soberanía absoluta,
el recorte de ciertos deseos, impulsos, fantasías, que si se materializaran
pondrían en peligro a los demás67.
En verdad, Dostoievski puso las cosas muy difíciles para Dimitri. El

derecho moderno, insistimos, no puede trabajar con diversos paradigmas
de personas a las que se aplica el proceso penal. ¿Con cuántas categorías
habría que trabajar: el hombre común, el hombre de honor, el hombre
espontáneo, el hombre libre de los prejuicios sociales? La idea de
considerar, como dice Frank, que al final Dimitri se abstuvo de matar
al viejo porque gozaba de libre albedrío o, como dijo el mismo Mitia
durante el sumario, que no actuó porque su madre le pidió a Dios por
él y un espíritu celestial le besó la frente en el momento68, convertiría
el proceso en un instrumento carente de firmeza, porque determinadas
afirmaciones habría que considerarlas valederas porque quien las

pronuncia es un hombre de honor, o un hombre que nunca miente, o
un hombre de corazón puro, independientemente de que las pruebas
contra él sean abrumadoras.
Pienso que si hoy se recreara el juicio de Dimitri Karamazov, con las
pruebas que se actuaron en su momento, no tendríamos otra opción
que declararlo culpable, tal como ha ocurrido con Lizzie Borden, quien
fue acusada en 1893 en Massachusetts, Estados Unidos, de asesinar con
un hacha a su padre y a su madrastra, pero con las pruebas de la época
67 Vargas Llosa, Mario. La verdad de las mentiras. Lima: Santillana, 2010, p. 217.

74
fue declarada no culpable. Al cumplirse cien años de estos crímenes,

en diversas facultades de Derecho de los Estados Unidos se «volvió a
juzgar» a Lizzie Borden, y en todas se la declaró no culpable, a pesar de
que muchos estudiosos del caso piensan que ella fue la asesina69. Distinto
395
sería el caso, para volver a Dimitri, si lo juzgáramos hoy y empleáramos El derecho en
Los hermanos
la prueba del ADN y la de las huellas dactilares. Se encontraría que
Karamazov
la sangre que había en su ropa era la de Grigori, y que el sobre donde
estuvo el dinero no contenía sus huellas digitales. The law in
The Brothers
Además, las pruebas fueron abrumadoras: la sangre habla muy fuerte Karamazov
cuando se trata de asesinatos, y Dimitri estaba todo manchado de sangre,
contaba con cientos de rublos cuando los días previos tuvo que vender su
reloj y empeñar sus pistolas, había escrito de su puño y letra que mataría
al padre para «recobrar» sus 3000 rublos. Y la firme determinación de no
dejar nada en su favor hace que Grigori se empeñara en sostener que la
puerta estaba abierta y, para colmo de tribulaciones, el verdadero asesino
se suicidó (se ahorcó) un día antes de que empezara el juicio oral.
Dostoievski quería que Dimitri fuera condenado, quizás como un
ejemplo para los nuevos integrantes de jurados, quienes, a raíz de las
reformas procesales relativamente recientes, tendían a declarar la no
culpabilidad de los acusados. «Me parece tan notable [dice en el Diario
de un escritor] [que] en los tiempos que corren […], en lugar de condenar
se absuelva a casi todo el mundo. También es esa una manera de ejercer
el poder, e incluso de abusar de él […]»70.
Pero creo que básicamente, quería recalcar la idea de que el sufrimiento
es fundamental para lograr la redención, para convertir a una persona
atribulada en alguien mejor. La condena de un inocente a la pena a 20
años de trabajos forzados es, qué duda cabe, un sufrimiento supremo y
un camino seguro a la redención.
Pero Dostoievski, como bien lo señaló Bajtín, era un hombre que se
movía entre fuerzas contrapuestas. Formulaba una idea y acto seguido
cobraba vida la contraria. Porque para los que no han leído la obra, y
para sacarlos de la duda, entre Iván, Aliosha y Catalina Ivanovna ya

tenían preparado un plan de fuga y les sobraba dinero para llevarlo a
cabo.
Recibido: 3/03/2015
Aprobado: 3/04/2015
69 Para un estudio del caso de Lizzie Borden, véase: Zolezzi Ibárcena, Lorenzo. El misterio de Lizzie
Borden. En: Derecho en contexto. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2012.
70 Dostoievski, Fiodor. Diario de un escritor, p. 42.

N° 74, 2015
pp. 397-412
Estado sombra: lo inconsciente en las críticas

al Estado paternalista desde Carl Jung
Shadow Government: unconscious motivations in our
critiques to Paternalism from Carl Jung
F e r n a n d o d e l M a s t r o p u cc i o *
Resumen: El presente artículo busca utilizar el marco teórico de Carl G. Jung,

referido a la proyección de la sombra, para dar cuenta de posibles motivaciones
inconscientes presentes en nuestras críticas al estado paternalista. La
propuesta central es que ciertos aspectos y características propios, los cuales
no nos gustan y, por ende, no comprendemos ni aceptamos como nuestros
(aspectos sombríos), son vistos de modo exclusivo en el Estado. Lo criticamos,
entonces, por aquello que no aceptamos en nosotros mismos, reflejando en él
nuestra propia sombra. Consideramos que esta dinámica es problemática, en
tanto limita nuestra comprensión de nosotros mismos, de nuestro vínculo con
el Estado y de la esencia del paternalismo. Como advertimos en el texto, este
artículo no busca reflexionar sobre la validez de las críticas desde un punto
de vista argumentativo o empírico, sino que pretende, tan solo, postular la
existencia de motivaciones inconscientes en ellas.
Palabras clave: Estado paternalista – Carl Jung – derecho y psicoanálisis –

proyección
Abstract: With the present paper we seek to use Carl Jung´s theoretical
approach to the “Projection of the Shadow” as a framework to reveal posible
unconscious motivations in our critiques to the Government´s paternalistic
attitudes and regulations. Our proposal is that certain aspects of ourselves
as individuals and society, which we do not like and do not accept (our
Shadow), are seen exclusively as attributable to the Government. We argue
that this unconscious dynamic limits our understanding of ourselves and
prevents us to comprehend the essence of paternalism, both in our relation
with the Government and in our daily life. We do not intend to discuss the
logical or empirical validity of the arguments against this form of Government
but to point out that those arguments might be influence by unconscious
motivations.
Key words: Paternalistic State – Carl Jung – law and psychoanalysis –

projection
* Máster en Derecho por la Universidad de Duke, como becario de la Fundación Fulbright, y ganador
del Justin Miller Award 2012 en la misma universidad. Actualmente sigue estudios de maestría en
Estudios Teóricos en Psicoanálisis en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Abogado
y profesor de la Facultad de Derecho de la PUCP, donde dicta los cursos de Ética, Modelos de
Abogados, y Derecho y Psicoanálisis, y donde se desempeña también como Jefe de la Oficina de
Plan de Carrera y Bienestar. Certificado por la American Management Association para aplicar el
Myer & Briggs Type Indicator. Correo electrónico: fdelmastro@pucp.pe
398 CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. JUNG Y LA MIRADA ANÍMICA A LO SOCIAL.–
III. LA SOMBRA EN CARL G. JUNG.– IV. ESTADO SOMBRA.– IV.1. ESTADO, SOCIEDAD
E INDIVIDUOS PATERNALISTAS.– IV.2. LO SOMBRÍO.– IV.3. EL RETORNO DE LO
PROYECTADO.
En Más allá del bien y del mal, Nietzsche indicó que «la mayor parte del
pensar consciente de un filósofo está guiada de modo secreto por sus
instintos y es forzada por estos a discurrir por determinados carriles»1.
Para Nietzsche, era necesario entonces dudar de la confianza que el
hombre de la Modernidad tenía en la razón del ser humano, que era
considerada como el vehículo hacia la verdad y el progreso. Desde otros
ámbitos y por otros caminos, el psicoanálisis tomó la misma bandera. En
ese sentido, Freud sería calificado, junto con Nietzsche y Marx, como
un maestro de la sospecha2. Para él, fuerzas y dinámicas inconscientes
influyen en nuestros pensamientos y emociones, y nos guían por rumbos
y hacia metas que la conciencia y la razón no comprenden ni controlan.
¿Existe en nosotros un mundo oculto? ¿Cómo saber más de él? ¿Es
posible y deseable comprenderlo? Creemos que, para responder a estas
preguntas, la teoría de Carl G. Jung sobre la proyección de la sombra
es una herramienta de lujo. Para Jung, todo tenemos, como elemento
integrante de nuestra personalidad, una parte de «sombra»: un conjunto
de aspectos que no nos gustan de nosotros mismos, aspectos que son
difíciles, dolorosos y riesgosos, y que por tanto no solemos aceptar ni
comprender. Esa sombra la proyectamos en el otro, de modo tal que
vemos en él aquello que no queremos ver en nosotros mismos. Podemos
entonces partir de nuestras opiniones conscientes para analizarlas
y, con valentía, tratar de encontrar, en nuestro pensar sobre el otro,
información valiosa sobre nosotros mismos. El mundo oculto propio se
Fernando del Mastro puccio
revela entonces desde el otro.

En este artículo nos proponemos seguir ese camino para plantear que las
críticas que suelen formularse, muy racionalmente y desde la conciencia,
al «Estado paternalista» tienen una motivación oculta que nos es
esquiva. Aquello que no nos gusta de nosotros mismos como individuos
y como sociedad, y que es difícil de aceptar, es visto en el Estado como
algo negativo exclusivamente atribuible a este. Sin perjuicio de que las
críticas muchas veces tengan un sustento objetivo, sostendremos que
tienen también un aspecto anímico desconocido e interesante, que
encierra información valiosa sobre nosotros mismos.
1 Nietzsche, Friedrich. Más allá del bien y del mal. Madrid: Alianza Editorial, 2003, § 3.
2 Véase: Ricoeur, Paul. Freud: una interpretación de la cultura. México D.F.: Siglo Veintiuno, 1999

74
Como argumentaremos a lo largo del artículo, el preguntarnos por lo

anímico detrás de lo racional en nuestras opiniones y criticas frente al
Estado es una tarea necesaria si lo que buscamos es una comprensión real
de nuestras posturas, de nosotros mismos y de los «otros» y sus opiniones.
399
En la actualidad pareciera que vivimos demasiado en «el afuera». En Estado sombra:
lo inconsciente
un mundo de alta velocidad y de cambio constante, donde impera la
en las críticas
valorización y el interés por lo superficial, se siente la ausencia de una
al Estado
necesaria actitud de reflexión respecto a uno mismo3. Como sociedad,
paternalista
transitamos de un pleito hacia el siguiente, de un escándalo a otro,
desde Carl
incrementando nuestra pericia en calificar y denigrar al otro, sin decir Jung
nada sobre nosotros mismos. En este proceso no logramos nada, salvo
separarnos cada vez más. No aprendemos respecto a nosotros ni respecto Shadow
al otro, el problema de fondo es raramente abordado y menos aun se siguen Government:
acciones para mejorar como sociedad. De otro lado, la incapacidad para unconscious
reflexionar sobre «lo que está detrás» se ve con claridad en el discurso motivations in
que impera respecto a la necesidad de cambios en infraestructura, our critiques
medidas de índole técnica y promulgación de normas. Es una fantasía el to Paternalism
from Carl Jung
creer que modificaciones en lo externo generarán un verdadero cambio.
Sin perjuicio de la importancia de lo material, la realidad anímica influye
profundamente y está en la base de todo conflicto y todo malestar. Lejos
de ella, los cambios superficiales serán siempre superficiales.
Queremos entonces hacer un esfuerzo para pensar lo anímico profundo
y consideramos que el mejor modo es hacerlo desde lo externo, lo
cual nos es más familiar. Buscamos detenernos en las críticas al Estado
y reflexionar al respecto no desde lo técnico y las razones teóricas y
prácticas, sino desde lo anímico. Se trata de hacer un intento por vernos
en las críticas que hacemos como quien se ve frente a un espejo, para
descubrir si es que quizá este nos revela una imagen propia que no nos
gusta. Sin la capacidad para conversar con dicha imagen es imposible
entrar en el mundo que está detrás: un mundo mágico, peligroso y
desconocido, que esconde amuletos y presenta retos para reconocer
nuestros temores y encontrar nuestros poderes como sociedad. Una

mirada mitológica necesaria en un mundo de excesiva superficialidad.
II . J u n g y l a m i r a d a a n í m i c a a l o s o c i a l
Lo inconsciente es la región de lo desconocido en la psique. Siendo ello
así, es necesario reconocer que existe un interrogante, por ejemplo en
el mundo del derecho y el psicoanálisis4, respecto a qué tan posible es
usar un marco de referencia psicoanalítico, enfocado en lo inconsciente,
3 Véase: Viñar, Marcelo. Tradición/Invención. Calibán. Revista Latinoamericana de Psicoanálisis, 10, 1

(2012), 66-76.
4 Goldstein, Joseph. Psychoanalysis and Jurisprudence. Faculty Scholarship Series, Paper 2452
(1968) (http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/2452).

400 para hablar de lo social. La imagen de una persona echada en el diván
que asocia libremente ideas para llegar a momentos de su infancia que
expliquen su malestar presente contrasta con la inmensa diversidad de
historias y modos de ser de las personas que integran un grupo o una
sociedad, además de que la interacción misma constituye una variable
que podría considerarse ajena al quehacer psicoanalítico. Pareciera
que no es posible más que saber del propio inconsciente, con lo cual la
mirada a lo social no tendría mayor sustento.
Desde Freud, sin embargo, la mirada a lo social ha sido parte central de
la reflexión psicoanalítica y, en general, del inconsciente. Además de ser
un método terapéutico, el psicoanálisis es una disciplina que cuenta con
un marco teórico de referencia para pensar el mundo y lo social. Trabajos
como El malestar en la cultura, El porvenir de una ilusión o Psicología de las
masas y análisis del yo representan un intento de mirar lo inconsciente en
los fenómenos sociales5. Las fuerzas inconscientes que guían a las masas,
el sentimiento social de malestar respecto a las normas o las dinámicas
que llevan a la población a creer en un Dios salvador son todas miradas
psicoanalíticas a lo social que aun hoy en día están vigentes y tienen un
atractivo poder explicativo.
Carl G. Jung, otro gran descubridor de los continentes del mundo
inconsciente, se enfocó también en lo social. Su interés por el estudio
de ritos, mitos, religiones, folklore y otros fenómenos culturales y
sociales lo llevó a encontrar en ellos información valiosa sobre la psique
de la especie humana. Esas rutas lo llevaron a postular la existencia
de un inconsciente colectivo. Podríamos decir que gran parte de la
diferencia que tuvo con Freud estuvo en que Jung se sumergió más
profundamente en el mundo oscuro del inconsciente. En lo profundo,
Jung descubrió que los seres humanos tenemos, a nivel psíquico, una
herencia compartida. Para él, todos los seres humanos compartimos una
serie de estructuras y de energías psíquicas muy antiguas, que impactan
nuestros modos de actuar, imaginar, pensar y relacionarnos, que él llamó

arquetipos. Estos no solo impactan en los individuos sino que también
influyen en estructuras más grandes, de índole social, y juegan incluso
un rol en los ciclos de la historia. Jung escribió así sobre los movimientos
artísticos6, sobre el rol del Estado y su vínculo con los ciudadanos7, sobre
las guerras8, sobre la religión9, entre otros.
5 Freud, Sigmund. El malestar en la cultura. En Obras completas. Volumen XXI. Buenos Aires:
Amorrortu, 1986; El porvenir de una ilusión. En Obras completas. Volumen XXI; Psicología de las
masas y análisis del yo. En Obras completas. Volumen XVIII.
6 Jung, Carl G. Psicología y poesía. En Sobre el fenómeno del espíritu en el arte y la ciencia. Obra
completa. Volumen 15. Madrid: Trotta, 2002.
7 Jung, Carl G. The Undiscovered Self. Princeton, NJ: Princeton University Press, 2010.
8 Jung, Carl G. «The Shadow». Aion (1951). En The Essential Jung. Selected Writings Introduced by
Anthony Storr (pp. 91-93). Princeton, NJ: Princeton University Press, 1999.
9 Jung, Carl G. «Psychology and Religion». (1938). En The Essential Jung. Selected Writings
Introduced by Anthony Storr (pp. 239-250).

74
Diversos autores han usado las teorías de Jung para tratar lo social.
El círculo Eranos, centrado en la investigación cultural y social desde
la psicología analítica de Jung, es un claro ejemplo de ello, al tratar
temas como el lugar del amor en sociedad global contemporánea10 o la
401
desorientación y el espacio público en el mundo actual11. Temas actuales Estado sombra:
lo inconsciente
como la actitud democrática12 o el género son también ejemplos del uso de
en las críticas
la teoría junguiana para la reflexión sobre lo social. Más concretamente,
al Estado
respecto a esto último, se ha usado el desarrollo de Jung respecto a la
paternalista
sombra para abordar los prejuicios de género entre hombres y mujeres13.
desde Carl
En estos pocos ejemplos se puede ver que la aproximación a lo social Jung
desde el inconsciente busca comprender. El interés de los investigadores Shadow
es saber más sobre la sociedad y sus dinámicas a partir de la mirada Government:
profunda y anímica a los factores inconscientes que influyen en ellas. De unconscious
lo que se trata es de descubrir qué fuerzas y dinámicas, no comprendidas motivations in
ni controladas, están detrás de fenómenos sociales que suelen ser vistos our critiques
y tratados desmedidamente desde lo superficial y visible. Se busca to Paternalism
entender, además, por qué aquello que no sabemos respecto a nosotros from Carl Jung
mismos nos es esquivo.
En el mundo del derecho, desde el que escribo, este intento es
particularmente importante. El sistema legal y lo jurídico parecieran
ser ámbitos donde reina la consciencia, donde todo debe estar claro y
la justicia se debe administrar de modo imparcial, sin influencia de las
emociones. La fantasía de creer que el problema es la norma y que, por
ende, se puede cambiar la realidad cambiando la ley, es muy propia del
quehacer de abogados y abogadas. Vivimos en la superficie, por lo que
resulta muy raro que examinemos a profundidad qué fuerzas influyen
en que nuestro sistema legal sea como es, y qué factores anímicos están
presentes en todos los fenómenos sociales que estamos llamados a
regular. El vínculo entre los ciudadanos y el Estado es particularmente
importante en el derecho. En efecto, se trata de la piedra angular de
todo el sistema legal. Siendo ello así, la mirada anímica en este caso se
justifica aun más. Aun cuando este trabajo no busque explorar dicho
vínculo a profundidad, sí representa un intento de aclarar parte del
mismo. Viéndonos reflejados en nuestras críticas al Estado podremos,
quizá, darnos cuenta de que hay aspectos sombríos que forman parte de
todos y todas y que, en esa medida, es también tarea de todos crecer y
madurar como sociedad.
10 Eranos Yearbook, 70, 2009-2010-2011 (2012).

11 Eranos Yearbook, 71, 2012 (2014).
12 Alschuler, Lawrence. Jung y la política. En: Polly Young-Eisendrath & Terence Dawson (eds.).
Introducción a Jung. Traducción de Silvia Horvath. España: Cambridge University Press, 1999.
13 Young-Eisendrath, Polly. La escuela arquetipal. En: Polly Young-Eisendrath & Terence Dawson
(eds.). Ob. cit.

402 III . L a s o m b r a e n C a r l G . J u n g
La sombra es uno de los estamentos de la personalidad y de la psique en
la teoría junguiana. Es la región que podríamos calificar como «inferior»
o «mala», en tanto agrupa a nuestros aspectos negativos. Constituye
entonces lo que podría llamarse como nuestro otro yo oscuro. En
términos sencillos, se trata de aquella parte de nosotros que no nos
gusta, que nos genera vergüenza, miedo, tristeza o culpa y que por ende
no aceptamos como propia14, por lo que es relegada a lo inconsciente.
Es importante indicar, aunque de modo general dados los propósitos de
este artículo, que en la teoría junguiana se pueden distinguir dos fuentes
de aquello que podríamos considerar lo «malo», «inferior» o «negativo»
en nuestra personalidad: el inconsciente personal y el inconsciente
colectivo. El primero genera sombra a partir de nuestra experiencia y
nuestra historia individual. Estos aspectos sombríos son aquellos aspectos
de nosotros mismos que no queremos aceptar y que se vinculan a nuestra
historia personal. Tener una baja autoestima y temer profundamente al
rechazo podría ser un elemento sombrío no aceptado por alguien que
se muestra a nivel consciente como fuerte y totalmente seguro de sí
mismo. Esta baja autoestima y la sensación real de debilidad podría estar
relacionada a diversas experiencias en la infancia, en la familia y en el
colegio. Dado que no es fácil aceptar la debilidad, porque eso puede ser
visto, a nivel consciente, como «malo» y negativo, y teniendo en cuenta
que la sombra está asociada a eventos dolorosos difíciles de procesar, este
aspecto sombrío se mantiene inconsciente.
Existe, sin embargo, otro aspecto sombrío en nuestra personalidad,
que no ha sido generado por nuestra historia personal sino que es
«arquetípico», es decir, que viene de la psique colectiva. En términos muy
generales podríamos decir que los arquetipos son grandes tendencias
del ser humano, que guían sus acciones, pensamientos y emociones, y
que se encuentran representados en diversos mitos, cuentos de hadas,
ritos, sueños, obras de arte, entre otros. Son universales en tanto se

expresan e influyen en todo ser humano, aunque se manifiestan en cada
individuo y cultura de modo particular. Algunas de estas tendencias son
rechazadas por la actitud consciente de la época y en esa medida toman
un matiz sombrío, siendo representadas por el arquetipo de la sombra.
Un ejemplo de representación de la sombra podemos verlo en la figura,
reiterada en diversos mitos, cuentos de hadas, etcétera, del «trickster»15.
Se trata del personaje medio loco, con poca capacidad cognoscitiva, de
aspecto físico desagradable, que engaña a los héroes, los lleva a lugares
peligrosos, los confunde, los separa del camino y los puede conducir a la
14 Jung, Carl G. «The Shadow». Aion (1951).

15 Jung, Carl G. On the Psychology of the Trickster-Figure. En: Four Archetypes. Collected Works of
C.G. Jung. Volumen 9, parte 1. Traducción de R.F.C. Hull, prólogo de Sonu Shamdasani. Princeton,
NJ: Princeton University Press, 2010.

74
muerte. Se trata de un personaje que expresa aquel lado humano más

instintivo, peligroso y no civilizado, da cuenta de lo impredecible que
empuja hacia lo oscuro, y del deseo de dañar y engañar. Para un hombre
civilizado y de alta cultura, o para un pueblo culto, aceptar que tiene en
403
las profundidades de su psique alguna tendencia a ser como el trickster Estado sombra:
lo inconsciente
sería muy difícil.
en las críticas
Jung define entonces a la sombra del siguiente modo: al Estado
paternalista
The inferior part of the personality; sum of all personal and collective desde Carl
psychic elements which, because of their incompatibility with the Jung
chosen conscious attitude, are denied expression in life and therefore
coalesce into a relatively autonomous splinter personality with contrary Shadow
tendencies in the unconscious16. Government:
unconscious
Como hemos adelantado, dado que nos cuesta aceptar esta parte motivations in
oscura de nuestra personalidad, su existencia nos es esquiva y yace our critiques
en el inconsciente. Pese a ello, como todo contenido inconsciente, la to Paternalism
sombra tiene una energía propia e influye en nuestra vida consciente: en from Carl Jung
nuestras emociones, nuestros pensamientos y nuestras acciones. Quizá
el mecanismo a través del cual la sombra influye más claramente en la
vida consciente es la proyección. De acuerdo con Jung,
la proyección es, como nos lo ha enseñado la experiencia médica, un
proceso inconsciente, automático, por el cual un contenido inconsciente
para el sujeto es transferido a un objeto, de modo que este contenido
aparece como perteneciente al objeto17.
De ese modo, la energía del contenido inconsciente pasa a cargar a un

objeto externo y en él también descarga su energía, al menos parcialmente.
La proyección impacta profundamente nuestra percepción sobre nuestro
entorno, convirtiéndolo en una replica de nuestra «cara desconocida»18,
lo que afecta nuestra capacidad para comprender dicho entorno. Como
mecanismo, entonces, la proyección nos impide hacernos conscientes

de nuestro lado sombrío y también de la «realidad» externa, porque
lo propio se vive como una realidad en otro, lo que genera distancia y
confusión respecto a la titularidad de lo percibido. Dice Jung, entonces,
que el efecto de la proyección es aislar al sujeto de su ambiente en tanto
ve en este a sí mimo y mantiene en esa medida un vínculo ilusorio.
De ese modo, la sombra plantea un problema serio al impactar nuestras
percepciones e ideas, quitándonos parte del control que tenemos sobre
nosotros mismos y sobre nuestro vínculo con el mundo. Este problema
no es de fácil solución, puesto que no es posible rechazar o esquivar
16 Storr, Anthony. Glossary. En The Essential Jung. Selected Writings Introduced by Anthony Storr
(pp. 413-426), p. 422.
17 Jung, Carl G. Arquetipos e inconsciente colectivo. Madrid: Paidós, 2011, p. 83.
18 Véase: Jung, Carl G. «The Shadow». Aion (1951).

404 la sombra inofensivamente, toda vez que esta, al no ser integrada ni
encontrar espacio para manifestarse, se carga de energía y luego aflora
de modo abrupto y posesivo.
Por otro lado, es preciso indicar que ciertos contextos o cierto tipo de
vínculos parecen propiciar las proyecciones de la sombra. Uno de ellos es
la guerra, en la que, de acuerdo a Jung, un país suele ver todo lo negativo
en el enemigo, quien es la causa del mal, y verse a sí mismo como el que
siempre tiene la razón y quien siempre defiende el bien19. El hecho de
que en la guerra es muy usual que se maneje un discurso teológico da
muestra de ello: nosotros peleamos por Dios, ellos son representantes de
Satán. La referencia a la guerra es importante porque da cuenta de que
la proyección puede ser colectiva: un grupo de personas, una sociedad,
incluso un país, proyecta en otro sus propios males. Además, permite
argüir que la proyección se maximiza en contextos de enfrentamiento,
donde existe un otro que uno considera enemigo.
Otro ejemplo es el de los géneros y la sombra del hombre y de la mujer.
Dice al respecto Young-Eisendrath:
Cuando se dicotomiza intensamente el género, sea en un individuo o en
un grupo, las personas pierden partes de sí mismas al demostrar que los
demás poseen dichas partes en exclusividad. Por ejemplo, si me veo solo
como una persona femenina, dadivosa, tenderé a proyectar mis aspectos
más exigentes y agresivos en los demás, sobre todo en los hombres, si
creo en el estereotipo que presenta a los hombres como naturalmente
agresivos y egoístas20.
En ambos ejemplos vemos cómo a nivel grupal se traslada algo propio a

un «otro», de modo inconsciente. Asimismo, es interesante ver que la
proyección se manifiesta en un conflicto, donde el otro es el malo y uno
es inmaculado, que impide un reconocimiento de lo propio y ajeno.
IV . E s t a d o s o m b r a
En esta parte quiero, con cierto tono especulativo, plantear que las críticas
al Estado paternalista y al sistema legal asociado a este están influenciadas
por la sombra. Creo que, independientemente de su solidez o debilidad
a nivel racional, hay aspectos sombríos de nosotros mismos, como
personas y como sociedad, que proyectamos en el Estado al formular este
tipo de cuestionamientos. Demostrar esta tesis es muy difícil, al menos
en el plano empírico, que reina en el mundo de lo externo. Considero
que al menos tres cosas deben mostrarse, a nivel argumentativo, para
poder concluir que existe una proyección de la sombra: i) que alguien
19 Véase: Jung, Carl G. The Undiscovered Self.

20 Young-Eisendrath, Polly. Ob. cit., p. 319.

74
(quien recibe la proyección, en este caso el Estado) es calificado con

cierta constancia de un modo particular y negativo (paternalista), ii)
que dicho calificativo es también característico de quien lo atribuye al
otro (es decir, que los críticos son también paternalistas), iii) que los
405
críticos no asumen ni reconocen dicha característica en ellos mismos, Estado sombra:
lo inconsciente
posiblemente debido a su carácter sombrío, y iv) que la críticas se dan
en las críticas
con un alto grado de animosidad y eventualmente en un contexto
al Estado
planteado como conflictivo. En los siguientes puntos intentaré mostrar
paternalista
que estas condiciones se cumplen en el caso de las críticas al Estado
desde Carl
paternalista. Jung
Shadow
IV.1. Estado, sociedad e individuos paternalistas Government:
La crítica central, a nivel de la lógica argumentativa y por tanto de unconscious
la conciencia, es que el Estado paternalista establece obligaciones motivations in
excesivas a los agentes del mercado y actúa de modo autoritario. A our critiques
nivel normativo instaura un sistema distante, basado en la prohibición, to Paternalism
con procedimientos rígidos y normas poco claras. Se le critica entonces from Carl Jung
que se pone por encima de la capacidad para decidir de los individuos
y, sin un esfuerzo serio o capacidad real de comprender su situación,
y muchas veces sin escucharlos, establece reglas que entorpecen el
desenvolvimiento natural del mercado. Así, la idea es que el Estado
decide por el ciudadano e incluso en contra de su voluntad, sin una
comprensión real de su situación y tan solo con una idea propia respecto
a qué es lo mejor para el otro21.
Así planteado, este problema es sin duda antiguo. Ya Stuart Mill
decía lo siguiente: «El conflicto entre libertad y autoridad es el rasgo
más sobresaliente de las épocas de la historia con las que, a edad más
temprana, nos hemos familiarizado, como es el caso de Grecia, Roma o
Inglaterra»22. Hoy en día, el tema del paternalismo surge cada vez que el
Estado quiere establecer alguna obligación y es particularmente crítico
cuando esta obligación afecta a algún sector importante en el mercado.

El ejemplo de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) es en
ese sentido elocuente, pero también surgen las críticas cuando se busca
regular la publicidad, los derechos laborales, el contenido televisivo,
entre otros. En todos estos casos, las críticas parecen estar cargadas de
emociones como desprecio y rabia, y describen a quienes se encargan de
establecer estas obligaciones como sujetos poco capaces.
Desde mi punto de vista, estas críticas centradas en la actitud paternalista
del Estado, sin perjuicio de su solidez o debilidad a nivel argumentativo,
están cargadas de sombra. La actitud de juzgar antes de comprender, de
21 Dworkin, Gerald. Paternalism. Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2014), Edward N.

Zalta (ed.) (http://plato.stanford.edu/entries/paternalism/).
22 Mill, John Stuart. Sobre la libertad. Madrid: Aguilar, 2010, p.41.

406 limitar la libertad del otro sin consultarle y de sentirnos poseedores de
la verdad, puede ser sin duda vista en el Estado, pero también, pienso,
en cada uno de nosotros y en diversas instituciones de la sociedad. Sin
perjuicio de ello, pareciera que no existe un reconocimiento explícito
de este hecho, lo que suma a la hipótesis propuesta, toda vez que el
paternalismo en cada uno de nosotros tendría un carácter sombrío y
por ende inconsciente. Esta característica nuestra y de nuestra sociedad
estaría siendo, entonces, vivida desmedidamente en el Estado.
Quiero brindar algunas razones para sustentar este punto. En primer
lugar, el asunto del paternalismo, como parecía advertir Mill, es un
asunto de conflicto. Existe una visión del Estado como algo diferente
a nosotros, como una idea abstracta, como una imagen de «algo»
poderoso, con vida propia, que se enfrenta a nosotros y amenaza nuestra
libertad. Ver al Estado de este modo me parece importante. Como
señalamos antes, Jung dio a entender que la proyección de la sombra
se hace más viable y emocional cuando estamos frente a un enemigo,
ya que nos es fácil atribuirle a él todo lo malo. A esto debemos sumar
un segundo punto: el conflicto parece ser bastante subjetivo. El hecho
de que se utilice «pater» para calificar al Estado que se nos enfrenta es
elocuente o al menos deberíamos tomarlo como algo significativo. El uso
de ese término difícilmente es gratuito. Estamos asemejando el vínculo
entre el Estado y los ciudadanos al vínculo entre un padre y un hijo, y
debe tomarse en cuenta que en el ámbito de la familia las proyecciones
son comunes y muy cargadas de afecto.
Por otro lado, y aun cuando no tengo evidencia empírica de esto, me
parece que la actitud paternalista se evidencia en diversos ámbitos y
sectores de la sociedad y también de la vida privada.
Alice Miller, en su libro El drama del niño superdotado23, llama la atención
sobre cómo muchas de las personas más exitosas y reconocidas son al
mismo tiempo personas con muchos problemas anímicos, de los cuales la
depresión es uno de los más comunes. Desde su experiencia, el problema

de estas personas es que toda su vida han buscado lograr aquello que su
papá y su mamá, de modo más o menos inconsciente, querían de su hijo.
Un ejemplo sencillo, creo, es el de la «introversión» y la «extroversión».
Un niño con preferencia por la introversión tiene un modo de comprender
la realidad que es interno. Así, por ejemplo, necesitará calma y tiempo
para descubrir él mismo quién es esa señora nueva que ha llegado a la
casa, cuáles son sus vínculos con los otros miembros de la familia, si es o
no confiable, entre otros. Por el contrario, un niño con preferencia por la
extroversión probablemente querrá descubrir quién es la señora a través
de la interacción, es decir, en el mundo exterior. Son simplemente estilos
23 Miller, Alice. The Drama of the Gifted Child. Nueva York: Paper Back, 1979.

74
distintos. Lamentablemente, para quien prefiere la «introversión», puede

que la mamá y el papá prefieran la extroversión y hasta sientan que algo
anda mal con su hijo porque llora cuando la señora lo levanta y lo llena
de besos. Quizá ambos sientan además que están quedando mal con
407
sus invitados. El niño, por supuesto, no tiene la capacidad para decirle Estado sombra:
lo inconsciente
«señora: disculpe, aún no estoy seguro quién es usted así que déjeme
en las críticas
donde estaba». Simplemente llorará y hasta le dará un manotazo, es
al Estado
decir, será «un niño malo». Rápidamente, cuando el papá y la mamá no
paternalista
hacen un esfuerzo o no tienen la capacidad para comprender y aceptar
desde Carl
cómo es su hijo, este se acostumbra a hacer y ser aquello que genere Jung
aplauso y aceptación, aun cuando vaya en contra de sí mismo.
Shadow
Me he extendido en este ejemplo porque creo que hay algo muy difícil Government:
de aceptar de nosotros mismos en esto: que a veces queremos, quizá unconscious
inconscientemente, que nuestros hijos sean nuestra imagen y semejanza, motivations in
y premiamos lo que resulta acorde con esa imagen y nos alegramos por our critiques
ello, mientras que nos molesta y rechazamos aquello que se aleja de to Paternalism
nuestro ideal. ¿No es esta una actitud paternalista? from Carl Jung
El no comprender y, sin embargo, reglar al otro se puede observar

también con tremenda claridad en los colegios. En un muy buen libro
titulado «Amor, respeto. libertad, límites», Rebeca Wild24 muestra
cuán agresiva (y, sin duda, «paternalista») puede ser la disciplina en
los colegios clásicos, en los que la disciplina es una herramienta para
mantener el orden. En ellos, los alumnos no forman parte del proceso
de elaboración de las normas, no las comprenden del todo, y estas
son creadas y aplicadas muchas veces sin tener presente la etapa de
desarrollo y las necesidades naturales y emocionales de los niños. Las
normas establecen muchas prohibiciones, muy diversas, sin que muchas
de ellas tengan una justificación o, en todo caso, sin que se haga un
esfuerzo por que dicha justificación sea comprendida por quienes deben
de cumplirlas. Este «Estado de derecho» en los colegios es bastante
similar a lo que entendemos por un Estado paternalista. De acuerdo

con Wild, la disciplina no debe ser un medio para buscar orden, sino
más bien un proceso de aprendizaje del valor que tienen las reglas para
ser libre. En el libro mencionado, muestra cómo en su experiencia como
directora de un colegio en Ecuador funcionó muy bien tener «entornos
preparados» para los niños, es decir, ambientes físicos que les permitan a
estos satisfacer sus necesidades naturales y legitimas, sin afectar al resto.
Por ejemplo, un niño de unos dos o tres años tendrá la necesidad natural
de tocar diversos materiales (agua, arena, hielo). Si en el colegio no se
le brinda la posibilidad de hacerlo, quizá el niño verá en una maceta
la posibilidad de satisfacer esa necesidad, y meterá la mano en ella. La
respuesta del adulto será la siguiente: «eso no se hace» o, incluso, «te
24 Wild, Rebeca. Amor, respeto, libertad y límites. Barcelona: Herder, 2006.

408 quedas sin recreo». ¿Cuál es la idea que queda de norma en ese niño?
¿Cuán paternalista es ese profesor? Este es tan solo un ejemplo, pero al
ver todo el sistema educativo es legítimo preguntarnos: ¿qué tanto nos
hemos preocupado por comprender a profundidad a los niños y niñas,
antes de diseñarlo?, ¿qué tanto nuestras acciones potencian su libertad?
Desde mi punto de vista, una crítica similar se puede hacer a muchos
de los «derechos del niño» que, en rigor, son un catálogo de derechos
de adultos ajustados a la niñez. Por supuesto, esto es difícil de aceptar, y
muchos dirán que todo «es por su propio bien», que es exactamente lo
que se le critica al Estado.
La actitud paternalista se ve también, con mucha claridad, en casi todo
debate que tiene lugar en nuestro país. Uno puede sentir que quienes
debaten no tienen la más mínima intención de comprender al otro
y, más bien, se sienten como portadores de la verdad. Juzgar antes de
comprender es el denominador común, desde los debates en Facebook
hasta aquellos que tienen lugar en discusiones académicas, y también
en la política. Todo es enfrentamiento sin capacidad ni espacio para
escuchar. Las posturas encontradas entre «caviares» (personas de
izquierda) y «fachos» (personas de derecha) son muy elocuentes en ese
sentido. Todos estos debates, faltos muchas veces de contenido serio y
ciertamente sin ánimo de escuchar al otro, están sin embargo cargados
anímicamente, y a veces pareciera que está en juego la propia integridad
de las personas involucradas. Se puede llegar muchas veces a la curiosa
evidencia de que una persona que critica la actitud paternalista del
Estado sea ella misma paternalista al presentar y defender su crítica. El
reciente debate sobre la «televisión basura» es claro en ese sentido, ya
que se discutía, en redes sociales, al mejor estilo de Esto es Guerra.
Estos tres ejemplos (familia, colegios y debates) muestran cómo aquello
que criticamos al Estado es también criticable en nosotros mismos, en
espacios de la más alta relevancia en la sociedad y en la vida de todo
individuo. Podríamos sumar otros, como los medios de comunicación y

ciertos sectores empresariales, para preguntarnos si hacia dentro y hacia
afuera tienen también prácticas paternalistas. La actitud paternalista
está entonces, al menos en parte, en todos nosotros. Pareciera, además,
que son aspectos que no queremos ver, que nos cuesta aceptar como
parte de nosotros mismos, y ello responde muy probablemente a su
carácter sombrío. Daría cuenta de ello la falta de actitud autocrítica, el
ver al Estado como generador de todos los problemas, y la ausencia de
reflexión sobre la naturaleza paternalista de diversos estamentos en la
sociedad y en la vida privada.

74
IV.2. Lo sombrío
¿Por qué sería difícil aceptar que somos «paternalistas»? Me parece que,
en términos generales y a nivel de la conciencia, hoy en día se valora la
tolerancia y la igualdad entre todos, y se condena más bien cualquier
409
Estado sombra:
sentimiento de superioridad o actitud poco democrática. La fuerza con
lo inconsciente
que se condenan en los medios de comunicación y redes sociales actitudes
en las críticas
discriminatorias quizá sea muestra de ello. Actuar como superior, juzgar
al Estado
y no comprender, y ordenar sin escuchar son entonces actitudes que no paternalista
van con la imagen general del «deber ser» actual, que tiene más que ver desde Carl
con el ser tolerante, democrático, no autoritario y solidario con el resto. Jung
De ese modo, existe una actitud consiente respecto al bien, que permite
ver a lo «paternalista» como el mal, como lo sombrío. Shadow
Government:
Es interesante pensar también si es que algo del carácter sombrío del ser unconscious
paternalista viene de fuentes más originarias, profundas y universales, motivations in
es decir, de las tendencias arquetípicas mencionadas anteriormente. El our critiques
que este debate entre libertad y autoridad, como decía Mill, haya estado to Paternalism
presente y cargado de significación en todo momento histórico podría from Carl Jung
apoyar esa tesis. Desde mi punto de vista, a nivel más profundo, la
esencia más oscura del paternalismo está en quitar la individualidad, en
destruir el carácter único de cada individuo, en negar la posibilidad de
ser uno mismo. Acabar con la individualidad y desintegrar es un motivo
recurrente en diversas mitologías e historias. Una de ellas es Star Wars,
que nos muestra una mirada clara hacia esta energía sombría. Al hablar
sobre el «mal» en la película, Campbell afirma lo siguiente:
[…] the evil power is not identified with any specific nation on this
earth […] the monster masks that are put on people in Star Wars
represent the real monster force in the modern world. When the mask
of Darth Vader is removed, you see an unformed man, one who has not
developed as a human individual. Darth Vader has not developed his
own humanity. He’s a robot. He’s a bureaucrat, living not in terms of
himself but in terms of an imposed system25.
En un artículo sobre las estrategias de Satanás en la Biblia, Sala muestra

una de ellas, en parte similar a lo indicado por Campbell. Dice Sala que
Satán,
[…] al ordenar a David la realización del censo, lo que en realidad hace
es establecer un corte; la cesárea instala lo cuantitativo […] La historia
de estas marcas o huellas representa la crónica de los distanciamientos
que se producen entre los hombres al ser discriminados por algunos y
volcados a padrones, donde la calidad del nombre —con todo lo que
ello implica […]— se vacía y esteriliza en la potencia homogeneizante
25 Campbell, Joseph & Moyers, Bill. The Power of Myth. Nueva York: Doubleday, 1988, pp. 143-144.

410 del número. Este proceso es uno de los pliegues de Satanás26 (Sala,
2000).
En The Undiscovered Self, Jung parece ir en la misma línea:

We ought not to underestimate the psychological effect of the statistical
world-picture: it thrusts aside the individual in favor of anonymous
units that pile up into mass formations27.
Este lado oscuro y sombrío está entonces inclinado a destruir la

individualidad, a crear una masa indiferenciada, a terminar con
lo propiamente humano en favor de abstracciones y formas de ser
que parten de moldes en los que uno encaja. ¿Será que algo de esto
deseamos también nosotros, en nuestras más oscuras profundidades?
¿Existirá alguna energía que nos lleve a querer reducir al otro a la calidad
de objeto y usarlo a nuestro antojo, a desear que sea nuestra imagen y
semejanza? ¿Un impulso a esclavizar y dominar del modo más malévolo
y a manipular para que se haga nuestra voluntad? ¿Un deseo de manejar
a las masas, los índices de audiencia y las elecciones a nuestro antojo?
En una sociedad como la nuestra, tan fragmentada y llena de prejuicios
sobre «los otros», pareciera que algo de este lado oscuro existe, aunque
en estado inconsciente y, por ende, potente. Quizá, además, algo de esa
sombra nos tenga a nosotros mismos como objetos. Hablo del impulso
a dejar nosotros mismos nuestra individualidad, para anexarnos a un
poder más grande, que siempre implica aceptar cierta forma de ser. Quizá
nosotros mismos no solo queremos dominar, sino también renunciar a la
tarea de ser uno mismo. Lo realmente sombrío sería entonces también
el que no queremos saber nada, que no queremos elegir, que queremos
confundirnos con todos, que queremos ser una unidad más y dejarnos
mandar.
Es interesante notar, en esa línea, el tremendo poder excluyente que
tiene el debate sobre si el Estado debe o no regular cada vez que surge
cualquier tema socialmente relevante en los medios de comunicación.

No debatimos sobre qué tipo de televisión queremos tener ni dedicamos
tiempo a comprender quién ve qué y por qué. No se habla del tema de
fondo, sino que nos preguntamos si el Estado debe o no regular. Al final,
ya sea que pensemos que sí o que no, estamos todos, en dicho debate,
centrados en el Estado. ¿Será acaso un deseo oculto de que todo gire en
torno a la autoridad, sin que tengamos que pensar y hacer nosotros algo
sobre el tema de fondo?
Dado que no aceptamos que queremos dominar, que no queremos ni
sabemos comprender, que necesitamos que el resto haga lo que nosotros
26 Sala, Arturo. Los pliegues de Satanás. En: Autores varios. Márgenes de la Justicia. Buenos Aires:
Grupo Editor Altamira, 2000.
27 Jung, Carl G. The Undiscovered Self, p. 8.

74
necesitamos y que nos sentimos superiores, vemos todo esto en el Estado,

el cual termina siendo el gran espejo de nuestra sombra colectiva. 411
IV.3. El retorno de lo proyectado Estado sombra:
Estas posibles proyecciones hacia el Estado nos hacen ver a este como lo inconsciente
la peor autoridad y como la única responsable. Al no reconocer el en las críticas
paternalismo en nosotros perdemos la oportunidad de comprender al Estado
realmente su esencia, el rol que cumple, la dificultad para manejarlo paternalista
y las posibilidades de darle balance. La proyección «achata» nuestra desde Carl
comprensión del fenómeno, reduciendo la discusión a un conjunto de Jung
críticas al Estado respecto a si debe o no regular tal o cual asunto y Shadow
si al hacerlo afecta o no al mercado. El achatamiento se da porque se Government:
reduce el debate respecto al rol del Estado a un problema de «regular unconscious
o no regular», cuando en realidad el vínculo entre el ciudadano y el motivations in
Estado es mucho más profundo y complejo, y porque se considera our critiques
que nuestra libertad está amenazada solo, o casi exclusivamente, por to Paternalism
el Estado. El mismo problema de la libertad es reducido a la formula from Carl Jung
«legalmente obligado o no», con una especie de fantasía en la que uno
es libre siempre que el Estado no limite dicha libertad. La proyección,
entonces, nos impide ver la realidad, pues pone ante nuestros ojos una
ilusión teñida por nuestra sombra.
Lo que toca es, entonces, reconocer nuestros aspectos sombríos,
tanto en nosotros como individuos como en la sociedad. El proceso
de reconocimiento de nuestra fuerzas internas y su integración con
nuestro ser consciente fue denominado por Jung como el proceso de
individuación. A través de dicho proceso, uno se convierte en uno
mismo, en su modo único de expresar lo profundo y de integrar los
diversos estamentos de la personalidad de forma armónica. Este proceso
es contrario a la fuerza del caos, mencionada en el apartado anterior,
que tiende a catalogar y enfrentar sobre la base de abstracciones que nos
impiden comprender lo propio y real. En dicho proceso, el primer paso es

enfrentar e integrar a la sombra, lo que supone reconocer como propios
aspectos sombríos para aceptarlos y luego pasar a comprenderlos. Sin
ello, la sombra continúa su reinado. A nivel de simbolismo, se podría
decir que uno tiene que comprender e integrar la imagen atemorizante
que ve en el espejo, para luego entrar en dicho mundo a continuar el
camino del autoconocimiento. Esta primera fase es, sin embargo, muy
difícil, ya que, como indica Jung:
The shadow is a moral problem that challenges the whole ego-personality,
for no one can become conscious of the shadow without considerable
moral effort. To become conscious of it involves recognizing the dark
aspects of the personality as present and real. This act is the essential

412 condition for any kind of self-knowledge, and it therefore, as a rule,
meets with considerable resistance28.
La tarea es, entonces, hacernos conscientes de nuestra propia sombra

como aspecto real y presente de nuestra sociedad y de nosotros mismos.
Esto es complicado, en el caso concreto del paternalismo, porque
supone aceptar que existe un desinterés general por comprender al otro,
una gran necesidad de afirmar nuestras necesidades, y de reducir al otro
a una condición de objeto. Supone aceptar que, a nivel individual, nos
cuesta hacer ese esfuerzo, quizá porque en nuestra propia experiencia
con la autoridad el paternalismo ha dejado huella. Sin embargo,
reconocer el peso, importancia, energía, e impacto de la sombra en
nuestra vida es crucial para poder luego tomar una decisión realmente
libre respecto a cómo lidiar con ella y cómo integrarla en nuestra vida en
sociedad. Actualmente, vemos estos aspectos sombríos solo en el Estado
y esperamos que este milagrosamente los haga desaparecer.
Con mucha frecuencia se escucha la vieja frase «todo cambio comienza
por casa» o «todo cambio comienza por uno mismo». ¿De qué cambio
estamos hablando? ¿Cuál es la situación en «casa» o en «uno mismo»
que merece ser cambiada? ¿Cuán importante y difícil es ese cambio?
¿Podemos esperar del Estado algo que no somos capaces de hacer a nivel
íntimo? Son preguntas que exigen vernos reflejados en nuestras críticas,
en ese otro oscuro que, aun siendo parte de nosotros mismos, vemos tan
intensamente en el estado sombra. Me parece que un modo de proceder
es estar atentos para poder ver y tratar de comprender lo paternalista
en nosotros, y exigir también que otros estamentos de la sociedad, que
cuentan con dosis importantes de poder, como los colegios o los medios
de comunicación, hagan lo mismo. Por supuesto, este consejo, que
parece simple, contrasta con las fuerzas que en un inicio dieron origen
a la proyección. Solo podemos hablar de «retorno de lo proyectado» si
nos damos cuenta de que la proyección no elimina nada en nosotros.
Lo oscuro sigue viviendo y está adentro, esperando comprensión de

nuestra parte. Entre tanto, descarga energía en el objeto que recibe la
proyección. Nuestra tarea es ver nuestra opinión afuera para luego, con
coraje, tratar de percibir el origen interno. Una vez identificado, la tarea
de comprensión, sin duda difícil, comienza.
Recibido: 3/03/2015
Aprobado: 8/04/2015
28 Véase: Jung, Carl G. «The Shadow». Aion (1951), p.91.

miscelánea

N° 74, 2015
pp. 415-440
Análisis crítico del examen de los

documentos en las cartas de crédito
Critical analysis of letters of credit test documents
Jaime Ramiro Gallegos Zúñiga*
Resumen: El presente artículo aborda el examen de los

documentos que debe practicarse con ocasión de la emisión de
cartas de crédito, con el objeto de que los sujetos que actúen en
el comercio internacional puedan conocer las obligaciones de
las entidades partícipes e impugnar —cuando fuese el caso—
las deficiencias en tales prestaciones.
Palabras clave: cartas de crédito – responsabilidad – revisión formal
Abstract: This article discusses the documents’ test that must be practiced
during the issuance of letters of credit, so that subjects acting in international
trade can meet the obligations involved by participating entities and challenge
deficiencies in such benefits —if it’s the case—.
Key words: letters of credit – accountability – formal revision
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. EXAMEN DE LOS DOCUMENTOS,

NOCIONES GENERALES.– II.1. DOCUMENTOS APARENTEMENTE CONFORMES.–
II.2. DOCUMENTOS FALSOS O ELABORADOS FRAUDULENTAMENTE.–
II.3. EXCLUSIÓN DE DOCUMENTOS NO REQUERIDOS.– II.4. EVALUACIÓN
CUALITATIVA.– II.5. MÁRGENES DE TOLERANCIA.– II.6. PLAZOS PARA EFECTUAR
EL EXAMEN.– II.7. DISCREPANCIAS.– II.8. RECHAZO DE LOS DOCUMENTOS.–
III. EXONERACIONES DE RESPONSABILIDAD.– III.1. FORMA, SUFICIENCIA
Y VALOR LEGAL DE LOS DOCUMENTOS.– III.2. DEMORA Y/O PÉRDIDA DE
MENSAJE O DOCUMENTOS.– III.3. INTERRUPCIÓN DE ACTIVIDADES.–
III.4. INTERVENCIÓN DE DIFERENTES BANCOS.– IV. CONCLUSIONES.
La política comercial que ha inspirado a los países de la cuenca del
Pacífico de América del Sur, especialmente Colombia, Perú y Chile, de
un tiempo a esta parte, ha estado marcada por la apertura de mercados
a través de la celebración de diferentes tratados de libre comercio, tanto
con Estados Unidos, como con naciones de Asia. Esto ha importado
un giro respecto de la postura que durante largo tiempo se siguió en la
* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, abogado, magíster en

Derecho de los Negocios Internacionales de la Universidad Complutense de Madrid. Profesor del
Departamento de Derecho Económico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Correo
electrónico: jgallegos@derecho.uchile.cl
416 región, tradicionalmente reacia a potenciar las relaciones mercantiles
internacionales, habida cuenta de una serie de barreras a la importación
de mercaderías que se mantienen a la fecha.
El adoptar esta vía no solamente implica alcanzar los referidos acuerdos
comerciales, tendientes a obtener eliminaciones arancelarias para el
ingreso de nuestros bienes en esos desafiantes mercados, sino que también
demanda conocer las herramientas concretas a través de las cuales
se pueden materializar tales exportaciones. En esa línea y atendiendo
a que el comercio internacional debe mirarse como una oportunidad
no solo para los grandes empresarios, que participan en los foros
mercantiles trasnacionales, sino que también debe serlo para pequeños
emprendedores, que muchas veces desconocen los instrumentos
necesarios para actuar en el plano de los negocios internacionales, este
trabajo se ha propuesto exponer, de una manera clara y sin mayores
aspiraciones, el mecanismo que se emplea para concretar esta clase de
transacciones.
En efecto, el crédito documentario o carta de crédito es un medio de
pago habitualmente utilizado en el tráfico mercantil de mercaderías.
También se ha empleado para solventar la prestación de servicios,
llegando incluso a afirmarse que es «la sangre que da vida al comercio
internacional»1. A grandes rasgos, podemos decir que el funcionamiento
de los créditos documentarios opera de la siguiente forma: existe un
ordenante que acude ante un banco emisor, con quien acuerda la
emisión del crédito documentario o carta de crédito. Al convenir ello,
ese ordenante (generalmente un importador) le indica a la entidad
bancaria cuáles documentos deberá recibir del beneficiario (usualmente
el exportador) que permiten —presumiblemente— acreditar el despacho
de las mercaderías bajo las condiciones convenidas. Luego de que el
beneficiario acompañe los referidos documentos, en tiempo y forma, al
banco pertinente (ya sea aquel emisor de la plaza del importador, con
quien se abrió el crédito, o uno corresponsal (confirmador o avisador),

ubicado en el lugar donde está domiciliado el beneficiario), y estos sean
examinados, tendrá derecho a cobrar el crédito abierto a tal efecto.
Como bien se sabe, esta figura brinda mayores seguridades a los
operadores (comprador/importador y beneficiario/exportador) que otros
medios. Si ambas partes convienen el crédito documentario en términos
adecuados, podrán tener en gran medida asegurado tanto el envío de
cierta cantidad de mercaderías con determinadas cualidades, para el
comprador, como el pago por aquella remisión, por parte de una entidad
solvente como los bancos, quienes asumen un compromiso directo,
autónomo e irrevocable frente al el exportador (beneficiario).
1 Rodríguez, Maximiliano & Arias, Ligia. Aspectos introductorios al crédito documentario. Revist@
e–Mercatoria, 8, 1 (2009), p. 4.

74
Al ser un medio de pago de operaciones internacionales, en que se

relacionan actores de diferentes ordenamientos jurídicos, resultaría
ineficaz que cada Estado dé una regulación específica a este tipo de
«contratos conexos»2. Ello conduciría a graves problemas de certeza
417
respecto al derecho a aplicar, en utilización de las distintas normas de Análisis
crítico del
conflicto involucradas que, como bien se sabe, pueden tener diferentes
examen de los
factores de conexión, lo que no permite brindar una respuesta unívoca
documentos en
a las partes involucradas. Es por ello que los actores del comercio
las cartas de
internacional se han dado sus propias normas, en esta materia, a través
crédito
de reglas y prácticas uniformes (UCP por sus siglas en inglés, Uniform
Customs and Practice), elaboradas por la Cámara de Comercio Critical
Internacional de París. Los créditos documentarios quedan sometidos a analysis of
las UCP en prácticamente la totalidad de los casos, atendido su carácter letters of
de usos uniformes y prácticas3, condiciones generales de la contratación4 credit test
o de costumbre mercantil más generalizada5 en la especie. documents
Con el paso del tiempo, las citadas UCP han ido variando a través de
distintas versiones. El documento vigente actualmente vigente es la UCP
600, del año 2007, que nos servirá como fuente normativa en este trabajo.
En virtud de ello, aun cuando las opiniones doctrinarias recogidas en este
trabajo —que grafican ideas publicadas en la región sobre la materia—
fueron formuladas mayoritariamente con anterioridad a la aludida UCP
600, ellas siguen siendo relevantes. Esto se debe a que se expusieron
respecto a disposiciones presentes también, al menos de manera
análoga, en versiones anteriores del cuerpo normativo integrante de la
lex mercatoria.
Con todo, nunca podemos de dejar de tener presente que tal cuerpo
normativo es un instrumento dispositivo6, de aplicación voluntaria y
de autorregulación, motivo por el cual —aun cuando es difícil en la
práctica— es viable excluir, mediante mención expresa, que alguno o
la totalidad de sus preceptos rija la operación, según se desprende de lo

indicado en el artículo 1 de esas mismas reglas7.
2 Cortés, Luis Javier. Los contratos bancarios (II). En Aurelio Méndez (dir.). Lecciones de derecho
mercantil. Sétima edición. Cizur Menor: Thomson Reuters, 2009, p. 774.
3 Pizarro, Marcela & Barroilhet, Claudio. Costumbres y prácticas uniformes para los créditos
documentarios. UCP 600. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
30 (2008), 155-181, p. 157; Torres Kirmser, José Raúl & otros. Derecho bancario. Quinta edición.
Asunción: La Ley, 2008, p. 242; Guzmán, Rogelio. Derecho bancario y operaciones de crédito.
Tercera edición. México D.F.: Porrúa, 2008, p. 216.
4 Cadena, Walter. La nueva lex mercatoria. La transnacionalización del derecho. Bogotá: Universidad
Libre, 2004, pp. 97-98; Díaz Moreno, Alberto. Los «bancos secundarios» en las operaciones de
crédito documentario. Revista de Derecho Mercantil, 291 (2014), p. 149; de Eizaguirre, José María.
Fundamentos del crédito documentario. Revista de Derecho Mercantil, 275 (2010), pp. 77-81.
5 Ostoja, Alfredo. La autonomía del crédito documentario. Themis, 12 (1988), p. 17.
6 Marimón Durá, Rafael. La nueva edición de las reglas de la CCI para los créditos documentarios
(UCP 600). Revista de Derecho Mercantil, 263 (2007), pp. 9-11.
7 Cámara de Comercio Internacional. Comentario sobre las UCP 600. Barcelona: Comité Español de
la Cámara de Comercio Internacional, 2008, p. 12.

418 Ahora bien, y precisado lo anterior, hemos decidido detenernos
específicamente en una de las obligaciones principales entre los
operadores involucrados, el examen de los documentos que presente
el beneficiario u otra persona a su nombre. En caso dichos documentos
estén en conformidad con los términos del crédito, esto dará derecho
a exigir el pago respectivo (generará la obligación para el banco de
honrar el crédito). Para tal efecto, expondremos cómo debe realizarse
tal examen, qué elementos debe tener en cuenta el ordenante al
convenir los términos del crédito documentario, los plazos en que
deben llevar a cabo tal examen y las conductas que pueden adoptar
los bancos frente a documentos que presentan discrepancias con los
términos establecidos en el crédito documentario, entre otros aspectos.
Por último, nos detendremos en las distintas cláusulas presentes en las
UCP 600 que buscan eximir de responsabilidad a las entidades bancarias
frente a determinados hechos o circunstancias, exponiendo los distintos
comentarios que estas han suscitado en la doctrina.
Ahora bien, es necesario advertir que una de las características de las
cartas de crédito, así como de otros títulos de esta especie, es que son
instrumentos autónomos o independientes8 y literales9. Esto es, dada su
naturaleza, y para que el beneficiario pueda, de una manera expedita,
asegurarse el pago pertinente, la carta de crédito no se relaciona con el
contrato causal. Algunos autores son, por ello, enfáticos al aseverar que
las relaciones jurídicas entre ambos se establezcan con total y absoluta
independencia10 y también que conlleve a presunción iuris tantum de que
el tenedor ha adquirido ese título, y tiene consiguientemente derecho a
su cobro, de buena fe y con justa causa11.
La enunciada característica se expresa en la letra a) del artículo 412 de las
UCP 600 que señala que «El crédito por su naturaleza, es una operación
independiente de la venta o de cualquier otro contrato en que pueda
8 Marimón Durá, Rafael. Ob. cit., p. 15; Torres Kirmser, José Raúl & otros. Ob. cit., pp.
250-251; Cadena, Walter & Cubillos, Germán. El crédito documentario como fenómeno de la
internacionalización del derecho bancario: aproximación conceptual y normativa. Diálogo de
Saberes, 25 (2006), 161-194, pp. 167-168.
9 Rodríguez, Maximiliano & Arias, Ligia. Ob. cit., p. 8; García-Pita, José Luis. Operaciones bancarias
neutras. En Guillermo Jiménez (coord.). Tratado de derecho mercantil. Tomo 39, volúmen 5. Madrid:
Marcial Pons, 2009, p. 138.
10 Villegas, Carlos. Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria. Tomo I. Buenos
Aires: Depalma, 1986, p. 635.
11 Ostoja, Alfredo. Ob. cit., p. 18.
12 «El crédito, por su naturaleza, es una operación independiente de la venta o de cualquier otro
contrato en el que pueda estar basado. Los bancos no están afectados ni vinculados por tal contrato,
aun cuando en el crédito se incluya alguna referencia a este. Por lo tanto, el compromiso de un
banco de honrar, negociar o cumplir cualquier otra obligación en virtud del crédito no está sujeta a
reclamaciones o excepciones por parte del ordenante resultantes de sus relaciones con el banco
emisor o con el beneficiario.
El beneficiario no puede, en ningún caso, hacer uso de las relaciones contractuales existentes entre
los bancos o entre el ordenante y el banco emisor.
El banco emisor debería desaconsejar cualquier intento del ordenante de incluir, como parte integral
del crédito, copias del contracto subyacente, de la factura pro-forma o similares» (artículo 4: Créditos
frente a contratos).

74
estar basado». Asimismo, dada la literalidad propia —plasmada en

el artículo 1413, que será tratado más adelante— los intervinientes
en su operatoria meramente deben atender a las menciones que
en el documento se indican, sin verificar si se ha dado o no efectivo
419
cumplimiento al contrato que le sirve de base. Análisis
crítico del
examen de los
documentos en
II . Ex a m e n d e l o s d o c u m e n t o s , n o c i o n e s las cartas de
generales crédito
La obligación fundamental del banco de estudiar los documentos
presentados por el beneficiario y verificar que ellos coincidan con los Critical
exigidos por el crédito se cumple con la aplicación del principio de analysis of
la apariencia formal o conformidad extrínseca. Queda marginada letters of
credit test
documents
13 «El banco designado que actúe conforme a su designación, el banco confirmador, si lo hubiere, y el
banco emisor deben examinar cualquier presentación para determinar, basándose únicamente en los
documentos, si en apariencia dichos documentos constituyen o no una presentación conforme.
El banco designado que actúe conforme a su designación, el banco confirmador, si lo hubiere, y el
banco emisor dispondrán cada uno de ellos de un máximo de cinco días hábiles bancarios contados
a partir del día siguiente al de la presentación para determinar si dicha presentación es conforme.
Este plazo no se verá reducido ni de otra forma afectado por el hecho de que en o después de la
fecha de presentación tenga lugar cualquier fecha de vencimiento o último día de presentación.
Una presentación que incluya uno o más documentos de transporte originales sujetos a los artículos
19, 20, 21, 22, 23, 24 o 25, debe efectuarse por o por cuenta del beneficiario no más tarde de 21 días
naturales después de la fecha de embarque tal como se describe en estas reglas, pero en ningún
caso con posterioridad a la fecha de vencimiento del crédito.
Los datos en un documento, cuando sean examinados en el contexto del crédito, del propio
documento y de la práctica bancaria internacional estándar, no es necesario que sean idénticos, pero
no deben ser contradictorios, a los datos en ese documento, en cualquier otro documento requerido
o en el crédito.
En cualquier documento distinto de la factura comercial, la descripción de la mercancía, servicio
o prestación, de mencionarse, podrá hacerse en términos generales no contradictorios con su
descripción en el crédito.
Si un crédito exige la presentación de un documento distinto del documento de transporte, del
documento de seguro o de la factura comercial, sin estipular quién debe emitir dicho documento o los
datos que debe contener, los bancos aceptarán el documento tal y como les sea presentado, siempre
que su contenido parezca cumplir la función del documento exigido y en lo demás sea conforme con
el artículo 14.d.
Cualquier documento presentado pero no solicitado en el crédito no será tenido en cuenta y podrá ser
devuelto al presentador.
Si un crédito contiene una condición, sin estipular el documento que debe evidenciar el cumplimiento
de la condición, los bancos considerarán tal condición como no establecida y no la tendrán en cuenta.
Un documento puede estar fechado con anterioridad a la fecha de emisión del crédito, pero no puede
estar fechado con posterioridad a la fecha de su presentación.
No es necesario que las direcciones del beneficiario y del ordenante que aparezcan en cualquier
documento requerido sean las mismas que las indicadas en el crédito o en cualquier otro documento
requerido, aunque deben estar en el mismo país que las correspondientes direcciones indicadas
en el crédito. No se tendrán en cuenta los datos de contacto (telefax, teléfono, correo electrónico
y similares) indicados como parte de la dirección del beneficiario o del ordenante. Sin embargo,
la dirección y los datos de contacto del ordenante deben ser los indicados en el crédito cuando
formen parte de los datos de contacto del consignatario o de la parte a notificar en un documento de
transporte sujeto a los artículos 19, 20, 21, 22, 23, 24 o 25.
No es necesario que el embarcador o el consignador de las mercancías indicado en cualquiera de los
documentos sea el beneficiario del crédito.
El documento de transporte puede ser emitido por cualquier parte distinta del transportista,
propietario, capitán o fletador a condición de que el documento de transporte cumpla los requisitos
de los artículos 19, 20, 21, 22, 23 o 24 de estas reglas» (artículo 14: Normas para el examen de los
documentos).

420 la verificación intrínseca o de fondo respecto a la efectividad de los
despachos mencionados o el contenido a que se refieren las facturas, las
listas de empaque u otros elementos14, según se plasma en el artículo 515
de las UCP 600. El cual expresa que los bancos tratan con documentos y
no con las mercancías, servicios o prestaciones con las que estos puedan
estar relacionados.
Los documentos que presente el beneficiario deberán guardar estricta
conformidad con lo indicado por el ordenante en las instrucciones
dadas al banco emisor. Si este último aceptare otros diferentes, la
institución bancaria estaría incumpliendo su compromiso contraído con
el importador e incurriría en una incorrecta ejecución de los servicios.
Se ha sostenido que la conformidad de los documentos es una regla
de derecho estricto16 que no admite ninguna interpretación, lo que en
su medida justifica el estudio acucioso de los deberes vinculados con
ello17. Determinar hasta qué punto, la institución puede interpretar
las instrucciones recibidas de su ordenante, sin comprometer su
responsabilidad, exige un amplio criterio comercial y jurídico18.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el mandatario obra siempre
en interés del mandante y, en este caso, un celo extremado del banco
puede causar serios perjuicios al beneficiario, y también a su mandante,
por lo que la ponderación de las circunstancias es muy relevante. En
razón de esto último, han surgido posturas que han permitido morigerar
las ideas rígidas del cumplimiento estricto, en cierta medida, por la
jurisprudencia norteamericana19. Estas han permitido conceptualizar
la doctrina del cumplimiento considerable o sustancial, que confiere
mayores atribuciones a los bancos a la hora de examinar los documentos
acompañados20.
A su turno, también en España, acudiendo a la regla interpretativa
contractual, presente en el artículo 1281 de su Código Civil que ordena
atender —a falta de claridad de lo expresamente consignado— a la

voluntad de los contratantes, se ha matizado ese riguroso formalismo21.
14 Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos bancarios. Su significación en América Latina. Bogotá:

Ediciones Felaban, 1985, p. 445.
15 «Los bancos tratan con documentos y no con las mercancías, servicios o prestaciones con las que
los documentos puedan estar relacionados» (artículo 5: Documentos frente a mercancías, servicios
o prestaciones).
16 Varela Morgan, Juan Carlos. El acreditivo. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1960, p.
91; Labanca, Jorge & otros. El crédito documentado. Estudio jurídico y económico. Buenos Aires:
Depalma, 1965, p. 242.
17 Rodríguez Galán, Claudio & Jorge A. Sánchez Dávila. Derecho de los negocios internacionales.
México D.F.: Porrúa, 2008, p. 265.
18 Rowe, Michael. Carta de crédito. Bogotá: Ediciones Felabanca, 1985, p. 134.
19 Kozolchyk, Boris. El crédito documentario en el derecho americano. Un estudio comparativo.
Madrid: Ediciones Cultura Hispánica, 1973, pp. 348-350.
20 Molina Martínez, Luis. El crédito documentario y sus documentos. Madrid: Fundación Confemetal,
2001, p. 92.
21 De Eizaguirre, José María. Ob. cit., pp. 100-101.

74
En virtud de esta flexibilidad, se estima que es posible hacer frente

de mejor modo a ordenantes inescrupulosos que, ante alteraciones
comerciales respecto a las existentes al momento de la celebración del
contrato (por ejemplo, con una baja en el precio de las mercaderías ya
421
compradas), buscan traspasar los riesgos de la operación a los bancos o Análisis
crítico del
al beneficiario, al rechazar documentos por diferencias sutiles con los
examen de los
indicados en el crédito22.
documentos en
Si bien estas ideas guardan cierta lógica, creemos que deben ser tomadas las cartas de
con mucho cuidado, sobre todo para que este argumento no sea empleado crédito
por las entidades bancarias para eximirse de toda responsabilidad a la Critical
hora de examinar los documentos. Los bancos están llevando a cabo analysis of
una labor profesional remunerada, por lo que su diligencia debe ser la letters of
adecuada en su quehacer. En definitiva, en este aspecto estimamos que credit test
deben ponderarse racionalmente las circunstancias que rodean al caso documents
concreto, para así alcanzar una solución más ajustada a la justicia.
Expuesto lo anterior, es menester advertir que la regla básica en materia
del examen de los documentos está contenida en el artículo 14 letra
a) de las UCP 60023, el cual prescribe que el banco, al examinarlos,
debe basarse únicamente en aquellos que en apariencia reúnan los
requisitos para una presentación conforme. Tal preceptiva general debe
ser complementada con lo señalado en su letra g), que dispone que otro
documento presentado que no haya sido solicitado en el crédito no debe
ser tenido en cuenta y puede ser devuelto al presentador.
Ahora bien, para comenzar a analizar esta normativa resulta necesario
remitirse a qué se entiende por «presentación conforme» según el artículo
2 de las UCP 60024. La presentación será conforme cuando esté de
acuerdo con los términos y condiciones del crédito, con las disposiciones
aplicables de las reglas y con la práctica bancaria internacional estándar.
El que esté de acuerdo con los términos y condiciones del crédito impone
que el banco examine todos los documentos que en aquel instrumento

se consignen por parte del ordenante, con todos los ejemplares allí
exigidos, puesto que si faltare alguno de ellos, en principio, el banco se
verá en el deber de rechazar en bloque la documentación acompañada25.
Conviene entonces desglosar cuidadosamente los términos de esta
disposición, para así poder comprender el alcance de la obligación de la
entidad bancaria en esta materia.
22 Kozolchyk, Boris. Ob. cit., p. 342.

banco emisor deben examinar cualquier presentación para determinar, basándose únicamente en
los documentos, si en apariencia dichos documentos constituyen o no una presentación conforme»
(artículo 14: Normas para el examen de los documentos).
24 «Para el propósito de estas reglas: Presentación conforme significa una presentación que es
conforme con los términos y condiciones del crédito, con las disposiciones aplicables de estas reglas
y con la práctica bancaria internacional estándar» (artículo 2: Definiciones).
25 Labanca, Jorge & otros. Ob. cit., p. 244.

422 II.1. Documentos aparentemente conformes
Como ya se ha dicho, los bancos se encuentran obligados a verificar
que los documentos aparentemente o en apariencia —nomenclatura
ambigua que ha sido validada por algunos tratadistas26— cumplan con
una presentación conforme con los términos y condiciones del crédito,
las UCP 600 y las prácticas bancarias internacionales estándar. El uso
del término «en apariencia» dice relación con que los bancos no actúan
como ministros de fe, respecto a la coincidencia entre lo consignado en
esos instrumentos y las mercaderías que ellos representarían, puesto que
la labor de esas instituciones es una labor extrínseca y formal, que no
apunta a los bienes, sino solo a los documentos. Se obligan en razón de
ello a una evaluación por «valor facial»27. Aquella aparente conformidad
se determinará de acuerdo con las prácticas bancarias internacionales
estándar.
Sobre el particular, es menester tener en cuenta que la propia Cámara
de Comercio Internacional ha recopilado tales Prácticas Bancarias
Internacionales Estándar (ISBP, International Standard Banking Practice)
para los créditos documentarios, en una revisión del año 2007, en su
publicación número 681. Antes, para las UCP 500, esta sistematización
se contenía en la publicación número 645, de 2003. Sin embargo,
debemos mencionar que hay autores28 que no admiten esta remisión
directa a la publicación número 681, ya que estiman que su aplicación
requeriría de una indicación expresa al respecto, como se habría hecho
con otros casos análogos en las propias UCP 600. Otros, en cambio29,
han expresado que si bien las ISBP no deben ser incorporadas al crédito
ni forman parte del contrato, ello no importa que no deban ser tomadas
en consideración por las partes para dilucidar diferencias que puedan ser
conocidas por cortes arbitrales o tribunales de justicia.
Más allá de la enunciada publicación número 681, de 2007, si, en virtud
de la autonomía reconocida a las partes en el artículo 1 de las UCP
60030, estas decidieren sustraerse de ellos y se acogieran a las «prácticas

bancarias en general», debemos advertir que, de todos modos, tal opción
constituye un resguardo para esas entidades, ya que una cláusula de ese
tipo da a entender que se encuentran habilitadas para desatender o
26 Garrigues, Joaquín. Contratos bancarios. Madrid: Talleres Gráficos S.A. Torre, 1958, p. 608;
Bonfanti, Mario. Contratos bancarios. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1993, pp. 239-240.
27 O’Halloran, John. El ABC de las cartas comerciales de crédito. Nueva York: Manufactures Trust,
1954, p. 8.
28 Marimón Durá, Rafael. Ob. cit., pp. 33-34.
29 San Juan, Javier. Contratos para la financiación y garantía del comercio internacional. Pamplona:
Civitas Aranzadi S.A., 2008, pp. 268-269.
30 «Las Reglas y usos uniformes para créditos documentarios, revisión 2007, publicación nº 600 de la
CCI (“UCP”), son de aplicación a cualquier crédito documentario (“crédito”) (incluyendo en la medida
en que les sean aplicables las cartas de crédito contingente) cuando el texto del crédito indique
expresamente que está sujeto a estas reglas.
Obligan a todas las partes salvo en lo que el crédito modifique o excluya de forma expresa» (artículo
1: Aplicación de las UCP).

74
desconocer las prácticas comerciales que excedan el plano bancario31.

Así, podrían rechazar a quienes argumenten la equivalencia entre
determinados documentos si en el crédito el ordenante ha establecido
la necesidad de presentación de uno de ellos, y no de su análogo, aun
423
cuando para sostener aquella equivalencia el beneficiario se afirme en las Análisis
crítico del
prácticas o usos comerciales, ya que el uso que controla las transacciones
examen de los
con cartas de crédito es el bancario, no el mercantil en sentido amplio32.
documentos en
Ahora bien, ¿qué puede ocurrir cuando, al proceder a verificar los las cartas de
documentos, el banco se encuentra con indicaciones del ordenante crédito
insuficientes? ¿En este caso la entidad bancaria puede o debe recurrir a Critical
los usos comerciales que en esta materia vendrían a suplir la deficiente analysis of
indicación y a completar la voluntad manifestada en las instrucciones? letters of
Adviértase que el problema en cuestión no solo interesa a las relaciones credit test
entre ordenante y banquero, sino también a la relación banco- documents
beneficiario. ¿Puede entonces el vendedor exigir que el banquero
se remita a la costumbre del comercio para integrar las indicaciones
deficientes y por tal vía imponer la aceptación de los documentos?
Sobre la materia, algunos autores33 se han inclinado por la negativa, en
razón de lo cual el beneficiario no podría valerse de los usos comerciales
para imponer al banquero la aceptación de cualquier documento. Esta
temática no deja de ser controvertida y por ello demanda, de quienes
celebren estas operaciones, que conozcan los términos de las enunciadas
prácticas bancarias para que, en el caso de no compartir los criterios allí
plasmados, lo hagan ver de manera expresa y así evitar problemas en la
ejecución de las obligaciones.
II.2. Documentos falsos o elaborados fraudulentamente

El rechazo de documentos muchas veces se puede basar en que ellos
han emanado de operaciones fraudulentas del beneficiario o los
intermediarios en el transporte de las mercaderías. Respecto a esta

temática, se ha distinguido entre fraude material y fraude intelectual. El
primero dice relación con la emisión y presentación de un documento
falsificado o adulterado, es decir, los documentos que se presentan
no han emanado del emisor que se consigna. Fraude intelectual o
falsedad ideológica34, por su parte, consistiría en que los documentos,
si bien emanan de las entidades que se consignan en ellos, es decir son
auténticos, lo que en ellos se describe o consagra es falaz, como ocurriría
con un conocimiento en que el transportista o el portador hubiere
indicado una fecha de embarque posterior a la real para poder adaptarse
31 Cámara de Comercio Internacional. Financiaciones y garantías en el comercio internacional. Guía

jurídica. Ginebra, 2002, p. 121.
32 Kozolchyk, Boris. Ob. cit., pp. 120-122.
34 Ibídem, p. 255.

424 a las condiciones del crédito documentario, o el caso de una factura
redactada por el beneficiario por un importe superior al valor real de la
mercancía enviada.
La propia Cámara Internacional de Comercio35 ha sostenido que en
el evento en que el banco detecte un fraude material o intelectual, no
corresponde que se proceda al pago de la suma respectiva. Esta premisa
también ha tenido amplia recepción a nivel doctrinal y jurisprudencial36.
Sin embargo, otro sector ha dicho37 que, aun cuando el banco tuviera
conocimiento del fraude que se pretende llevar a cabo, la cantidad
correspondiente debiera de todos modos pagarse si la documentación
presentada cumple aparentemente en los requisitos de tiempo y forma,
en razón de los criterios de abstracción e independencia con relación al
contrato que sirve de base. Una postura intermedia sugiere que el banco
solo podría restarse de dar cumplimiento al crédito en el evento de que
el ordenante ante la constatación de un fraude haya impetrado medidas
precautorias para evitar el perjuicio irreparable que le generaría el pago
del monto consignado38 o bien le advierta y le provea de los medios de
prueba que le permita inhibirse de honrar el crédito39. Por otra parte, es
menester advertir que en un sector de la jurisprudencia anglosajona no
se ha acogido a las excepciones de pago interpuestas, en el evento de
que el beneficiario no haya tenido participación en el acto fraudulento40.
A su turno, de más está decir que dado el carácter irrevocable del
compromiso asumido, atendido lo señalado en el artículo 7 de las UCP
60041, el banco no puede aceptar instrucciones del ordenante de no
honrar el crédito cuando el beneficiario ha cumplido con lo convenido42,
con las salvedades indicadas.

jurídica, p. 131.
36 Rodríguez, Maximiliano & Ligia Arias. Ob. cit., pp. 39-40; Cortés, Luis Javier. Ob. cit., p. 776.
37 Molina Martínez, Luis. Ob. cit., p. 251.
38 Ostoja, Alfredo. Ob. cit., p. 19; Torres Kirmser, José Raúl & otros. Ob. cit., p. 259.
39 De Eizaguirre, José María. Ob. cit., p. 120.
40 Rodríguez, Maximiliano & Ligia Arias. Ob. cit., p. 40; San Juan, Javier. Ob. cit., pp. 309-310.
41 «Siempre que los documentos requeridos se presenten al banco designado o al banco emisor y
constituyan una presentación conforme, el banco emisor debe honrar si el crédito es disponible
para: pago a la vista, pago diferido o aceptación con el banco emisor; pago a la vista con un banco
designado y dicho banco designado no paga; pago diferido con un banco designado y dicho banco
designado no contrae un compromiso de pago diferido o, habiendo contraído un compromiso de
pago diferido, no paga al vencimiento; aceptación con un banco designado y dicho banco designado
no acepta el giro librado a su cargo o, habiendo aceptado un giro librado a su cargo, no paga al
vencimiento; negociación con un banco designado y dicho banco designado no negocia. El banco
emisor está irrevocablemente obligado a honrar desde el momento en que emite el crédito.
El banco emisor se compromete a reembolsar al banco designado que ha honrado o negociado una
presentación conforme y que ha remitido los documentos al banco emisor. El reembolso del importe
correspondiente a una presentación conforme, al amparo de un crédito disponible para aceptación o
pago diferido, es pagadero al vencimiento tanto si el banco designado ha pagado anticipadamente
o ha comprado antes del vencimiento como si no lo ha hecho. El compromiso del banco emisor
de reembolsar al banco designado es independiente del compromiso del banco emisor frente al
beneficiario» (artículo 7: Compromisos del banco emisor).
42 Pizarro, Marcela & Claudio Barroilhet. Ob. cit., p. 163.

74
A nuestro juicio, respetando los principios rectores de los créditos

documentarios, el enunciado fraude debe concurrir no respecto al contrato
subyacente, sino respecto a los documentos aportados por el beneficiario,
que constituyen el elemento esencial sobre el cual se estructura esta labor
425
bancaria43. Aclarado lo anterior, estimamos conveniente recalcar que, si Análisis
crítico del
bien las ideas de independencia y abstracción resultan cruciales para la
examen de los
operatoria de los créditos documentarios, aquellas no pueden admitir
documentos en
conductas manifiestamente negligentes e incluso dolosas que amparen
las cartas de
actuaciones fraudulentas por las partes, ya que en este caso se estaría
crédito
atentando contra otro principio igualmente fundamental, como es el de
la buena fe y rechazo al abuso de derecho44, que debe primar en todo el Critical
comercio y en las relaciones jurídicas, en general. analysis of
letters of
Ahora bien, si el banco ha pagado el crédito contra la presentación de credit test
documentos aparentemente conformes y cuyo examen, con un cuidado documents
razonable, no permitía sospechar la falsificación, esa entidad tendría el
derecho a cobrar a su mandante o retener lo que ya le fue pagado. En
cambio, compartimos lo formulado en orden a que el ordenante debe
quedar indemne de cualquier desembolso efectuado o deuda contraída
a tal fin cuando, en la cadena de operaciones en que han intervenido
entidades bancarias a este respecto, se hayan producido errores por
negligencia en la observancia de las reglas que norman la presentación,
examen y recepción de los documentos hasta que ellos sean colocados
a su disposición45.
Por ende, resulta crucial que al concretar este tipo de operaciones de
compraventa internacional se negocie con partes que den confianza
respecto a su seriedad, honradez y buena praxis en los negocios.
En su defecto, aun cuando el crédito documentario ofrece ciertas
ventajas, como medio de pago, puede resultar ineficiente ante sujetos
inescrupulosos o bandas de estafadores internacionales46.
II.3. Exclusión de documentos no requeridos

Para corroborar la idea de que el banco solo debe seguir las instrucciones
que de modo expreso ha estipulado el ordenante, la letra g) del artículo
14 de las UCP 60047 excluye del deber a aquellos a que no se haya hecho
mención. Así es más fácil evitar problemas interpretativos ante una
eventual desarmonía entre los documentos requeridos y la totalidad
de los documentos presentados. Admitir otros instrumentos supondría
43 San Juan, Javier. Ob. cit., p. 306.

44 De Eizaguirre, José María. Ob. cit., pp. 119-120; San Juan, Javier. Ob. cit., p. 309.
jurídica, p. 132.
47 «g) Cualquier documento presentado pero no solicitado en el crédito no será tenido en cuenta y podrá
ser devuelto al presentador» (artículo 14: Normas para el examen de los documentos).

426 contravenir el principio de literalidad del crédito, en cuyo caso el
ordenante se encontraría habilitado para no reembolsar lo pagado
irregularmente48.
En relación con las UCP 500, es menester destacar que en la actual
versión el banco «puede» devolver esos documentos no requeridos al
presentador, mientras que en la anterior normativa (artículo 13 letra a))
la entidad financiera estaba obligada a ello, lo que suponía llevar a cabo
gestiones innecesarias49.
II.4. Evaluación cualitativa

Es necesario destacar que el examen de los bancos no solo debe ser
cuantitativo. En otras palabras, no solo debe atender a que se cumpla
con el número de documentos indicados. También debe ser cualitativo,
es decir, además de verificar que se presenten todos los documentos,
debe comprobarse también formalmente su contenido, corroborando
que lo que en ellos se consigna sea lo establecido por el ordenante a la
hora de la apertura del crédito documentario. Más aun, se debe velar
porque entre los diferentes documentos presentados se guarde armonía
y coherencia, lo que en sí importa un estudio detallado y prolijo.
A ello se refiere la letra d) del artículo 14 de las UCP 60050, que nos dice
que la evaluación debe practicarse dentro del contexto del crédito y de
la enunciada práctica bancaria estándar, procurando que aun cuando
puedan no ser idénticos, al menos no deben ser contradictorios a los
datos consignados ahí mismo y tampoco respecto a otros instrumentos
requeridos en el crédito. Sobre esta temática es menester advertir que
respecto a la anterior versión de las UCP 500, la actual normativa agregó
a la expresión contenida en el antiguo artículo 21, que afirmaba que los
documentos meramente no debían ser «incoherentes con los incluidos
en cualquier otro documento exigido», el nuevo deber de examinar
los documentos «en el contexto del crédito, el propio documento y las

prácticas bancarias internacionales estándar». Esto supone una lectura
global y finalista, conducente a una interpretación coherente, destinada
al éxito del negocio comercial internacional, si es que se está dando una
cumplimiento sustancial por parte del beneficiario o quien presente los
instrumentos.
48 Rodríguez, Maximiliano & Ligia Arias. Ob. cit., pp. 16-17.

49 Cámara de Comercio Internacional. Comentario sobre las UCP 600, p. 66; Marimón Durá, Rafael.
Ob. cit., pp. 35-36.
50 «d) Los datos en un documento, cuando sean examinados en el contexto del crédito, del propio
documento y de la práctica bancaria internacional estándar, no es necesario que sean idénticos, pero
no deben ser contradictorios, a los datos en ese documento, en cualquier otro documento requerido
o en el crédito» (artículo 14: Normas para el examen de los documentos).

74
El banco debe, entonces, velar porque no «existan contradicciones

manifiestas»51, pero sin que ello importe que, por motivos formales o
nominales, se entorpezca la transacción. En efecto, el grupo redactor
de las UCP 600 estimó adecuado modificar la expresión «incoherente»
427
por el uso de «los datos no deben ser contradictorios con» que, a su Análisis
crítico del
juicio, importa un concepto más delimitado. Este no solo aclara que no
examen de los
se requiere que ellos sean idénticos, sino que permite excluir abusos por
documentos en
parte de las entidades financieras al evaluar los documentos52.
las cartas de
El criterio descrito luego, que se ratifica al regular la presentación crédito
específica de los documentos en la letra e) del artículo 14 de las UCP Critical
60053, preceptúa que «[e]n cualquier documento distinto de la factura analysis of
comercial, la descripción de la mercancía, servicio o prestación, de letters of
mencionarse, podrá hacerse en términos generales no contradictorios credit test
con su descripción en el crédito». De este modo, se requiriendo que solo documents
en la factura se contemple una descripción detallada de las mercaderías,
servicios o prestación, mas, se impone que aun cuando en los restantes
documentos ello no sea necesario, tampoco se admita una presentación de
documento que contenga datos contradictorios con los de la operación.
II.5. Márgenes de tolerancia

El examen en cuestión admite, asimismo, tolerancias respecto al
importe del crédito, la cantidad o los precios unitarios, ya que, según
lo establecido en la letra b) del artículo 30 de las UCP 60054, se permite
como elemento de la naturaleza del contrato, el que se alteren algunas
de las cantidades indicadas, siempre y cuando no se supere el 5% en más
o el 5% en menos en la cuantía de mercancías, en el evento de que el
crédito no estipule la cantidad mediante un número determinado de
unidades de empaquetado o de artículos individualizados y el importe
total de las utilizaciones no exceda el importe del crédito. Ahora bien,
cuando expresamente en el crédito documentario se establezcan
términos abiertos al referirse a la cantidad o precio unitario, tales

como «alrededor de» o «aproximadamente», tales disposiciones deben
entenderse que permiten una tolerancia de hasta un 10% en más o en
menos de la cifra indicada, con arreglo a lo señalado en la letra a) de ese
mismo artículo 30 de las UCP 60055.

52 Cámara de Comercio Internacional. Comentario sobre las UCP 600, p. 64.
53 «e) En cualquier documento distinto de la factura comercial, la descripción de la mercancía, servicio
o prestación, de mencionarse, podrá hacerse en términos generales no contradictorios con su
descripción en el crédito» (artículo 14: Normas para el examen de los documentos).
54 «b)Se permitirá una tolerancia que no supere el 5% en más o el 5% en menos en la cantidad de
mercancías, siempre que el crédito no estipule la cantidad mediante un número determinado de
unidades de empaquetado o de artículos individualizados y el importe total de las utilizaciones no
exceda el importe del crédito» (artículo 30: Tolerancias en el importe del crédito, la cantidad y los
precios unitarios).
55 «Los términos “alrededor de” o “aproximadamente” que se utilicen en relación con el importe del
crédito, la cantidad o el precio unitario indicados en el crédito, deberán interpretarse como que

428 II.6. Plazos para efectuar el examen
Esta materia se encuentra regulada principalmente en las letras b) y c) del
artículo 14 de las UCP 60056, que indican que los bancos intervinientes
dispondrán cada uno de ellos de un máximo de cinco días hábiles
bancarios —lo que supone un cambio respecto al plazo establecido en
las UCP 500, que señalaban que el examen debía practicarse «dentro
de un plazo razonable no superior a 7 días bancarios»— contados a
partir del día siguiente al de la presentación, para determinar si aquella
es conforme. Tal plazo no se verá reducido ni de otra forma afectado
por el hecho de que en o después de la fecha en que se entregaron
los documentos tenga lugar cualquier vencimiento o último día de
presentación. Es, por ende, deber de quien someta los documentos a
estudio, acompañarlos con la debida anticipación para su examen por
las entidades bancarias respectivas.
En primer término, conviene precisar que, de acuerdo con el artículo
2 de las UCP 60057, un día hábil bancario significa aquel en que el
banco esté abierto para el desempeño de sus actividades regulares en
el lugar en que deba realizarse un acto sujeto a esas reglas, definición
que, según la interpretación que le da la aludida Cámara, engloba dos
conceptos distintos. Por una parte, es necesario que el banco esté abierto
habitualmente, lo que, según el país, podrá incluso incluir sábados
o domingos. Además se supone que esté abierto para poder realizar
una operación internacional de aquellas reguladas por ese compendio
normativo58.
A su turno, del tenor de esta disposición, cabe entender que si el banco
no manifestare reparos en cuanto a la conformidad de los documentos
dentro de este lapso de cinco días, se produciría una aceptación tácita
de los mismos, en mérito a la cual esa entidad habría reconocido la
conformidad de los documentos respecto a las instrucciones recibidas
por el ordenante del crédito. Aplicando esa misma lógica, igualmente,
podría afirmarse que si el ordenante recibió los documentos del banco sin
permiten una tolerancia que no supere el 10 % en más o el 10% en menos en el importe, la cantidad
o el precio unitario a que se refieran» (artículo 30: Tolerancias en el importe del crédito, la cantidad y
los precios unitarios).
banco emisor dispondrán cada uno de ellos de un máximo de cinco días hábiles bancarios contados
a partir del día siguiente al de la presentación para determinar si dicha presentación es conforme.
Este plazo no se verá reducido ni de otra forma afectado por el hecho de que en o después de la
fecha de presentación tenga lugar cualquier fecha de vencimiento o último día de presentación. Una
presentación que incluya uno o más documentos de transporte originales sujetos a los artículos 19,
20, 21, 22, 23, 24 o 25, debe efectuarse por o por cuenta del beneficiario no más tarde de 21 días
naturales después de la fecha de embarque tal como se describe en estas reglas, pero en ningún
caso con posterioridad a la fecha de vencimiento del crédito» (artículo 14: Normas para el examen de
los documentos).
57 «Día hábil bancario significa un día en el que el banco esté abierto para el desempeño de sus
actividades regulares en el lugar en que deba realizarse un acto sujeto a estas reglas» (artículo 2:
Definiciones).

74
manifestar protesta por la disconformidad de ellos con las instrucciones

emitidas, se colige que hay una ratificación tácita de lo obrado por el
banco59.
429
De hecho, esta idea recibe reconocimiento normativo en la letra f) del Análisis
artículo 16 de las UCP 60060, que señala que si el banco no actuare crítico del
según las disposiciones de ese artículo, perderá el derecho a alegar que examen de los
los documentos no constituyen una presentación conforme. Además del documentos en
término de cinco días ya indicado, conviene destacar que las UCP 600, las cartas de
en la letra c) del citado artículo 1461, ordenan a los bancos rechazar los crédito
documentos originales de transporte que se presenten después de 21 días Critical
naturales, contados a partir de la fecha de embarque de las mercaderías, analysis of
que en ningún caso puede exceder el plazo de vencimiento del crédito. letters of
La presentación de la documentación fuera de tal término de 21 días se credit test
ha denominado en jerga mercantil «documentos demorados», siendo un documents
tópico de mucha discusión doctrinaria.
En esta materia se ha dicho62 que esta norma tiende a proteger los
intereses del importador y a evitarle costos que puedan derivar del atraso
en el envío de los documentos, pero puede ser injusta con el exportador,
habida cuenta de que le reduce el plazo dentro del cual puede utilizar
el crédito, lo que se ve agravado cuando la tardanza puede obedecer a
causas que no le son imputables. Frente a ese contexto, algunos autores
han sugerido que convencionalmente se pacten cláusulas en cuyo mérito
el exportador se obligue a pagar al importador los gastos adicionales en
que aquel pudiere haber tenido que incurrir como consecuencia de la
presentación de los documentos con posterioridad al término fijado para
ello, o a los 21 días ya aludidos63.
Por último, en lo que al plazo de presentación atañe, es menester
expresar que el artículo 29 de las UCP 60064 prescribe que, si la fecha
de vencimiento del crédito coincide con un día en el cual el banco al
59 Labanca, Jorge & otros. Ob. cit., pp. 266-267.

60 «f) Si el banco emisor o el banco confirmador no actuasen de acuerdo con las disposiciones de
este artículo, perderán el derecho a alegar que los documentos no constituyen una presentación
conforme» (artículo 16: Documentos discrepantes, renuncia y notificación).
61 «c) Una presentación que incluya uno o más documentos de transporte originales sujetos a los
artículos 19, 20, 21, 22, 23, 24 o 25, debe efectuarse por o por cuenta del beneficiario no más tarde
de 21 días naturales después de la fecha de embarque tal como se describe en estas reglas, pero
en ningún caso con posterioridad a la fecha de vencimiento del crédito» (artículo 14: Normas para el
examen de los documentos).
62 Zuleta Jaramillo, Eduardo. La carta de crédito sobre el exterior. Bogotá: Temis, 1981, p. 87.
63 Ibídem, p. 89.
64 «Si la fecha de vencimiento del crédito o el último día para la presentación coinciden con un día en
el cual el banco al que deben ser presentados esté cerrado por razones distintas a las citadas en
el artículo 36, la fecha de vencimiento o el último día para la presentación, según sea el caso, se
ampliarán al primer día hábil bancario siguiente. Si la presentación se efectúa el primer día hábil
bancario siguiente, el banco designado debe proporcionar al banco emisor o al banco confirmador
una declaración, en su carta de envío, que indique que la presentación se efectuó dentro del plazo
ampliado de acuerdo con el artículo 29.a» (artículo 29: Ampliación de la fecha de vencimiento o del
último día de presentación).
La fecha última para embarque no se ampliará como consecuencia de la aplicación del artículo 29.a.

430 que deben acompañarlos está cerrado por razones que no sean de fuerza
mayor, la fecha de vencimiento se ampliará al primer día hábil bancario
siguiente.
II. 7. Discrepancias
Otra disposición interesante a tener en cuenta es la contenida en la
letra b) del artículo 16 de las citadas UCP 60065, que faculta al banco,
de propia iniciativa, para ponerse en contacto con el ordenante para
efectos de «levantar las discrepancias»66. De ello podemos colegir que
ante documentos aparentemente disconformes con los términos y
condiciones del crédito documentario, el banco en cuestión cuenta con
diferentes opciones, la primera de ellas será simplemente rechazar los
documentos (cumpliendo el deber genérico de las UCP que exigen el
formalismo y estricto cumplimiento de lo convenido, con los alcances
que ya hemos mencionado). En caso decida optar por esta primera
alternativa, abortará la ejecución del negocio entre exportador e
importador, al menos en cuanto a su medio de pago. Como alternativa,
un segundo camino tendiente a subsanar los disconformidades de los
documentos, será solicitar instrucciones al ordenante, para así consultar
si este considera que las divergencias no son de magnitud ni le afectan
sustancialmente, dando lugar a que autorice el pago de lo convenido,
aun cuando los documentos no coincidan en la forma, cantidad o
calidad con los originariamente exigidos, lo que en la práctica comercial
se denomina «levantar discrepancias».
Relacionado con ello, se ha recomendado a los bancos67, antes de
proceder al pago, interpelar a los ordenantes o remitirles los documentos
cuando tuvieren duda de su exactitud respecto a los términos del
crédito, incluso en los eventos de la más mínima diferencia de dicción,
cantidad, precio o marca, puesto que recibido el beneplácito de aquel,
no se podrá rechazar el pago o reembolso atingente, invocando aquellas
discrepancias. Ahora bien, por expresa mención de la letra b) del

artículo 16 de las UCP 600, debemos tener claro que esa solicitud de
instrucciones del banco al ordenante no amplía el plazo de 5 días hábiles
bancarios para el examen de la documentación. Esto es así porque, en
su defecto, el beneficiario podría quedar sujeto a dilaciones indebidas y
a una situación de incertidumbre que las reglas buscaron evitar, al fijar
un plazo preciso. Todo lo cual resulta acorde con la debida diligencia,
premura y celeridad con que deben efectuarse estas operaciones
65 «b) Cuando el banco emisor determina que la presentación no es conforme, puede dirigirse al
ordenante por iniciativa propia para obtener una renuncia a las discrepancias.
Sin embargo, este hecho no amplía el período mencionado en el artículo 14.b» (artículo 16:
Documentos discrepantes, renuncia y notificación).
67 Satanowsky, Marcos. El crédito documentado y la moneda extranjera en la venta CIF. Revista
Argentina de Ciencias Políticas, 12, 25, 20 (1922), p. 492.

74
internacionales, sin descuidar en todo caso, el minucioso y serio estudio

de los documentos presentados.
Una tercera vía que pudiere seguirse es devolver los documentos
431
al presentador para que este los enmiende o rectifique, dentro de los Análisis
precitados plazos propios para su examen. En este último evento, el crítico del
banco no estaría habilitado para rechazar algún instrumento que no fue examen de los
objetado en la primera instancia de análisis68, ya que al momento de documentos en
devolverlos se encuentra en la necesidad de formular todas y cada una las cartas de
de las observaciones. Así, resulta lógico aconsejar a los beneficiarios que crédito
no aguarden hasta el último día del ya tratado plazo para presentar los Critical
documentos69, ya que si obran así, no se podrá acudir a este medio para analysis of
subsanar los reparos formulados. letters of
credit test
documents
II.8. Rechazo de los documentos
Ahora bien, prosiguiendo con la reglamentación dada para el estudio de
los documentos, debemos tener presente que el artículo 16 de las UCP
600 , en su letra d)70, señala que, una vez que se ha decidido rechazar
los documentos, el banco emisor y/o confirmador (si lo hubiese) o el
banco designado para que actúe por ellos debe comunicar el rechazo
por telecomunicación. Si esto no es posible, debe hacerlo por cualquier
otro medio rápido, no más tarde del cierre del quinto día hábil bancario
posterior a la fecha de presentación. Tal notificación debe indicar,
de manera completa y fundamentada71, todas las discrepancias que
ameritan que el banco rechace los documentos.
La indicación precisa y puntual de las discrepancias en que se basa
el banco para rechazar los documentos resulta clave a la hora de
eventuales litigios. Solo si el beneficiario conoce la causa por la cual la
entidad bancaria objetó los documentos, podrá estructurar los medios
para su defensa y así perseguir la responsabilidad de aquellos bancos que
discrecionalmente y de modo arbitrario, contraviniendo el compromiso

asumido en virtud del artículo 7 de las UCP 60072, rechacen los
68 Riva, Jorge. Crédito Documentario, Buenos Aires, Depalma, 1997. p. 145.

69 Ibídem, p. 144.
70 «d) La notificación requerida en el artículo 16.c debe efectuarse por telecomunicación o, si no es
posible, por cualquier otro método rápido no más tarde del cierre del quinto día hábil bancario
posterior a la fecha de presentación» (artículo 16: Documentos discrepantes, renuncia y notificación).
72 «Siempre que los documentos requeridos se presenten al banco designado o al banco emisor y
constituyan una presentación conforme, el banco emisor debe honrar si el crédito es disponible
para: pago a la vista, pago diferido o aceptación con el banco emisor; pago a la vista con un banco
designado y dicho banco designado no paga; iii) pago diferido con un banco designado y dicho banco
designado no contrae un compromiso de pago diferido o, habiendo contraído un compromiso de pago
diferido, no paga al vencimiento; iv) aceptación con un banco designado y dicho banco designado
no acepta el giro librado a su cargo o, habiendo aceptado un giro librado a su cargo, no paga al
vencimiento; v) negociación con un banco designado y dicho banco designado no negocia. b) El
banco emisor está irrevocablemente obligado a honrar desde el momento en que emite el crédito. c)
El banco emisor se compromete a reembolsar al banco designado que ha honrado o negociado una
presentación conforme y que ha remitido los documentos al banco emisor. El reembolso del importe

432 instrumentos presentados. Con lo que proferirían un daño no solo al
beneficiario, sino también al propio ordenante del crédito, en razón de
lo cual ambos podrán accionar contra esa institución que efectuó un
rechazo injustificado73.
III . Ex o n e r a c i o n e s d e r e s p o n s a b i l i d a d
Las cláusulas contempladas en esta materia, a lo largo de las diferentes
versiones de las UCP, son quizás de las más controvertidas. Por ello
hemos creído oportuno analizarlas con mayor detenimiento. Estas
disposiciones son un reflejo manifiesto y evidente del interés de las
instituciones bancarias por soslayar la responsabilidad en operaciones
que para ellas resultan lucrativas, motivo por el cual, un sector de la
doctrina es partidaria de rechazar la validez jurídica de estas cláusulas74.
No obstante, también procede comentar que hay autores75 para quienes,
al no existir disposición que prohíba limitar o exonerar la responsabilidad
del mandatario, resulta necesario concluir que esas reglas gozan de pleno
valor como manifestación del ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Estimamos adecuado entonces develar qué eximentes de responsabilidad
de las consagradas en las UCP 600 serían viables de reconocer como
admisibles, ponderando con cuidado pilares centrales dentro de la
contratación privada, como son la autonomía de la voluntad, la
protección del débil jurídico y la invalidez de cláusulas que supongan la
condonación del dolo futuro. Si tenemos en cuenta que la apertura de un
crédito documentario es un contrato de adhesión76 en que el comprador
acepta las condiciones impuestas por el banco, gestadas a través de la
Cámara de Comercio Internacional en que se representan los intereses
de los grandes actores globales77 —y que en virtud de ello esas reglas
escapan a las normas de protección del consumidor presentes en los
derechos locales—78, que por lo demás se caracterizan por desarrollar
una actividad de rigurosa especialización, puede concluirse que, al

ampararse en esas cláusulas eximentes, la entidad bancaria pertinente
estaría eludiendo un deber elemental de su actividad profesional.
correspondiente a una presentación conforme, al amparo de un crédito disponible para aceptación o

pago diferido, es pagadero al vencimiento tanto si el banco designado ha pagado anticipadamente
o ha comprado antes del vencimiento como si no lo ha hecho. El compromiso del banco emisor
de reembolsar al banco designado es independiente del compromiso del banco emisor frente al
beneficiario» (artículo 7: Compromisos del banco emisor).
73 Rodríguez, Maximiliano & Ligia Arias. Ob. cit., p. 38.
74 Rodríguez Azuero, Sergio. Ob. cit., p. 445; Labanca, Jorge & otros. Ob. cit., pp. 270-273; Garrigues,
Joaquín. Ob. cit., p. 619; Riva, Jorge. Ob. cit., pp. 138-139.
75 Pérez Fontana, Sagunto. El crédito documentado irrevocable. Montevideo: Impresiones LETRAS
S.A., 1966, p. 86.
76 Rengifo, Ramiro. Crédito documentado. Las cartas de crédito. Bogotá: Temis, 1983, pp. 65-66.
77 Ortiz, María Dolores. El crédito documentario en el comercio internacional. Revista Jurídica de la
Región de Murcia, 42 (2009), p. 53.

74
III.1. Forma, suficiencia y valor legal de los documentos

Sobre este punto, el artículo 3479 dispone que
el banco no asume ninguna obligación ni responsabilidad respecto a
433
la forma, suficiencia, exactitud, autenticidad, falsedad o valor legal de Análisis
documento alguno, ni respecto a las condiciones generales o particulares crítico del
que figuren en los documentos o que se añadan a ellos; tampoco asume examen de los
obligación o responsabilidad alguna por la descripción, cantidad, peso, documentos en
calidad, estado, embalaje, entrega, valor o existencia de las mercaderías, las cartas de
servicios u otras prestaciones representadas por cualquier documento, crédito
ni tampoco respecto a la buena fe, a los actos o a las omisiones, a la Critical
solvencia, al cumplimiento de las obligaciones o a la reputación de analysis of
los embarcadores, de los transportistas, de los transitarios, de los letters of
consignatarios o de los aseguradores de las mercancías o de cualquier credit test
otra persona. documents
El precepto enunciado puede desglosarse en tres clases de

responsabilidades de las cuales pretende quedar liberado el banco.
Una de ellas dice relación con que esas entidades no responden por
las mercaderías, ni en su peso, calidad, u otros atributos, si es que los
documentos dan fiel cumplimiento (en lo formal) a las instrucciones del
ordenante. Esto resulta completamente lógico y guarda relación con la
regla fundamental contenida en el artículo 5 del conjunto normativo en
estudio, que señala que los bancos tratan con documentos y no con las
mercancías, servicios o prestaciones con las que los documentos puedan
estar relacionados.
Por otra parte, en la sección final del artículo en cuestión, el banco
también busca eximirse de responder por la solvencia y el cumplimiento
de las obligaciones de expedidores, transportistas, etcétera y en general
de cualquier otra persona o entidad que participe en la multiplicidad de
contratos y operaciones que conlleva una compraventa internacional
de mercaderías. Esta disposición tampoco merece reparo desde un

punto de vista jurídico, ya que en estos casos la parte perjudicada por
el transportista, remitente, asegurador, etcétera deberá accionar contra
este y no contra el banco, ya que esta última entidad dio cumplimiento
a los deberes asumidos con el crédito. Lo que, evidentemente, resulta
ser un llamado de atención para exportadores e importadores para que
contraten los servicios de transporte pertinente con empresas serias y
79 «El banco no asume ninguna obligación ni responsabilidad respecto a la forma, suficiencia, exactitud,
autenticidad, falsedad o valor legal de documento alguno, ni respecto a las condiciones generales
o particulares que figuren en los documentos o que se añadan a ellos; tampoco asume obligación o
responsabilidad alguna por la descripción, cantidad, peso, calidad, estado, embalaje, entrega, valor o
existencia de las mercancías, servicios u otras prestaciones representadas por cualquier documento,
ni tampoco respecto a la buena fe, a los actos o a las omisiones, a la solvencia, al cumplimiento de
las obligaciones o a la reputación de los embarcadores, de los transportistas, de los transitarios, de
los consignatarios o de los aseguradores de las mercancías o de cualquier otra persona» (artículo 34:
Exoneración de la efectividad de los documentos).

434 responsables que hayan acreditado un quehacer diligente en sus labores,
que no despachen artículos de inferior calidad o número, que no sea
detectable de la lectura de los documentos que deben ser presentados80.
Sin embargo, no podemos dejar de mencionar que al comenzar el
precepto en análisis se dice que el banco no responde por la forma,
suficiencia, exactitud, autenticidad, falsedad o valor legal de documento
alguno. Lo que en sí requiere de comentarios para entender hasta dónde
tal cláusula es admisible desde un punto de vista jurídico. Creemos
que el banco no podría entender que puede alegar desconocimiento
de la falsedad de un documento o la forma de este cuando tal vicio
es manifiesto81, y con el desempeño de una conducta diligente se
pueda detectar los defectos o irregularidades en ellos. En definitiva la
«cláusula ne dolus praestetur, aunque esté incorporada a las Reglas y Usos
Uniformes, no puede alcanzar el reconocimiento de su validez»82.
Por lo demás, se ha sostenido que una interpretación amplia de lo
prescrito en el artículo 34 en análisis contravendría el deber de cuidado
y diligencia establecido para las entidades bancarias en el artículo 14
de las mismas UCP83, de cuyo tenor, los bancos deben verificar que los
documentos acompañados se encuentren aparentemente conformes
con los exigidos por el crédito, más aun si nos encontramos frente a
un contrato bilateral retribuido84. Admitir esta cláusula sin más implica
dar cabida, por medio de una estipulación contractual ,a la eventual
condonación de dolo futuro, idea que no resulta admisible dentro de los
ordenamientos jurídicos.
De lo enunciado, entonces, procede concluir que la entidad bancaria no
se encontraría en el deber de responder respecto a la autenticidad de los
documentos cuando la falsificación hubiere sido hecha de tal manera que
ni siquiera un examen acucioso lo advertiría85. Al efecto, se ha afirmado
que no es viable admitir una cláusula que importe liberar al banco de
la culpa leve o levísima, puesto que la culpa grave, al menos en Chile,

resulta equiparable al dolo, y en tal condición no puede condonarse, ya
que cuando la adulteración puede ser constatada por un examen visual,
no es procedente esa exoneración86.
A nuestro entender, no solo procede un mero examen visual para eximir
de responsabilidad, ya que tal evaluación debe ser prolija y acorde a
la actividad que una entidad profesional y remunerada desarrolla87,
80 O’Halloran, John. Ob. cit., pp. 5-6; Riva, Jorge. Ob. cit., p. 132.
81 Zuleta Jaramillo, Eduardo. Ob. cit., pp. 124-125.
82 Garrigues, Joaquín. Ob. cit., pp. 620-621.
83 Véase: supra nota 13.
85 Varela Morgan, Juan Carlos. Ob. cit., p. 52.
86 Puelma Accorsi, Álvaro. Estudio jurídico sobre operaciones bancarias. Santiago de Chile: Editorial
Jurídica de Chile, 1971, p. 289.
87 Rodríguez, Maximiliano & Arias, Ligia. Ob. cit., p. 36.

74
respondiendo por culpa leve en sus actuaciones. En cuanto a la forma de

los documentos, el banco responde siempre que pague contra documentos
no indicados por el ordenante en el crédito documentario. Por ejemplo,
si se ha estipulado que el conocimiento de embarque debe ser extendido
435
«a la orden», no puede pagar contra conocimiento al portador. Análisis
crítico del
examen de los
III.2. Demora y/o pérdida de mensaje o documentos documentos en
Al efecto, el artículo 35 de las UCP 60088 señala que «el banco no asume las cartas de
ninguna obligación ni responsabilidad por las consecuencias resultantes crédito
del retraso, pérdida en tránsito, mutilación u otros errores que puedan Critical
resultar en la transmisión de cualquier mensaje o en la entrega de cartas analysis of
o documentos», cuando aquellos «sean transmitidos o enviados de letters of
acuerdo con los requisitos establecidos en el crédito, o cuando el banco credit test
haya tomado la iniciativa de elección del servicio de entrega en ausencia documents
de instrucciones en el crédito». El banco tampoco asume obligación ni
responsabilidad por los errores en que se incurra en la traducción o
interpretación de términos técnicos empleados, pudiendo transmitirlos
sin traducción.
En lo que respecta a la validez de esta disposición, en general,
podemos decir que ella ha sido criticada, puesto que, en su virtud, se
estaría avalando actuaciones negligentes en la remisión de mensajes
o documentos, cuando, por definición, en estas labores el banco debe
guardar especial celo y cuidado, más aun si, de acuerdo a lo enunciado
en el artículo 3489, se desliga de la responsabilidad por el estado, calidad y
cantidad de las mercaderías mismas objeto del contrato de compraventa
internacional. A raíz de esta preceptiva, algunos autores han advertido
que, a su entender, una exoneración de este tipo, que incide en aspectos
tan típicos del crédito documentario, solo será admisible en el caso de
que el banco respectivo haya actuado diligentemente90.
En razón de lo señalado, la exoneración por demora o pérdida en la

documentación, o en errores en la traducción o interpretación, en los
88 «El banco no asume ninguna obligación ni responsabilidad por las consecuencias resultantes
del retraso, pérdida en tránsito, mutilación u otros errores que puedan resultar en la transmisión
de cualquier mensaje o en la entrega de cartas o documentos, cuando tales mensajes, cartas o
documentos sean transmitidos o enviados de acuerdo con los requisitos establecidos en el crédito, o
cuando el banco haya tomado la iniciativa en la elección del servicio de entrega en ausencia de tales
instrucciones en el crédito.
Si el banco designado determina que la presentación es conforme y remite los documentos al
banco emisor o al banco confirmador —con independencia de si el banco designado ha honrado o
negociado—, el banco emisor o el banco confirmador deberán honrar o negociar, o deberán reembolsar
al banco designado, incluso cuando los documentos se hayan extraviado en el trayecto entre el banco
designado y el banco emisor o el banco confirmador, o entre el banco confirmador y el banco emisor.
El banco no asume ninguna obligación ni responsabilidad por errores en la traducción o interpretación
de términos técnicos y puede transmitir los términos del crédito sin traducirlos» (artículo 35:
Exoneración de la transmisión y la traducción).
89 Véase: supra nota 79.
90 Marzorati, Osvaldo. Derecho de los negocios internacionales. Volumen 1. Tercera edición. Buenos
Aires: Astrea, 2007, p. 354.

436 términos literales como figura planteado, nos parece que vulnera los
principios que rigen la contratación, teniendo en consideración el carácter
de bilateral y oneroso de este contrato91. A nuestro entender, no resulta
admisible que un banco que desarrolla esta clase de operaciones no cuente
con el personal adecuado para las traducciones de los documentos con
que opera y que tal conducta negligente quede sin sanción. Estimamos
que, si un banco pondera que la operación encomendada puede traer
aparejada complicaciones en la transmisión de mensajes o documentos,
o en su traducción o interpretación, simplemente debe desechar la oferta
de apertura de crédito que le formule el solicitante, y no eximirse con
posterioridad de un deber propio e inherente a las obligaciones asumidas.
III.3. Interrupción de actividades

Sobre el particular, el artículo 36 de las UCP92 dispone que «el banco
no asume ninguna obligación ni responsabilidad con respecto a las
consecuencias resultantes de la interrupción de su propia actividad por
catástrofes naturales, motines, disturbios, insurrecciones, guerras, actos
terroristas, o por cualquier huelga o cierre patronal o cualesquiera otras
causas que estén fuera de su control». Añade, además, que los bancos, al
reanudar sus actividades, no honrarán o negociarán créditos que hayan
expirado durante la interrupción de sus actividades.
En lo que atañe a este punto, en general, podemos decir que las
opiniones son bastantes uniformes al señalar que resulta una reiteración
del principio de que el caso fortuito o la fuerza mayor eximen de
responsabilidad al deudor que ha obrado de modo diligente. Por ello,
muchos lo consideran redundante y estiman que, acudiendo a las reglas
generales del derecho común, se llegaría a la misma conclusión. Con
todo, respecto a este tópico, es posible advertir que para dar cabida a esta
eximente de responsabilidad se debe distinguir si la huelga o lock out se
debe efectivamente a un caso fortuito, o si se debe a faltas del banquero
como empleador. En este último caso, se ha estimado que esa institución

debiera responder ante el incumplimiento en las labores encomendadas
al celebrar el contrato de apertura de la carta de crédito93.
Además, también nos parece interesante mencionar que el inciso segundo
de este artículo deja en una posición desmejorada al beneficiario, ya que
coloca como resorte exclusivo del ordenante el admitir el pago, aceptación
o negociación de la carta de crédito una vez que se reanuden las funciones

92 «El banco no asume ninguna obligación ni responsabilidad con respecto a las consecuencias
resultantes de la interrupción de su propia actividad por catástrofes naturales, motines, disturbios,
insurrecciones, guerras, actos terroristas, o por cualquier huelga o cierre patronal o cualesquiera
otras causas que estén fuera de su control.
Al reanudar sus actividades, el banco no honrará o negociará al amparo de un crédito que haya
expirado durante tal interrupción de sus actividades» (artículo 36: Fuerza mayor).
93 Varela Morgan, Juan Carlos. Ob. cit., p. 54.

74
por parte del banco. Si bien esto puede obedecer a la lógica de que si el
lapso de la inactividad bancaria es muy prolongado, una vez reiniciadas las
actividades, las mercancías acordadas ya no sean de interés o no le reporten
utilidades su comercialización (lo que puede darse —por ejemplo— con
437
vestuario de temporada), nos parece algo exagerado y poco equitativo Análisis
crítico del
el hacer pesar todos los riesgos de un caso fortuito o fuerza mayor en la
examen de los
persona del beneficiario. Por esta razón, algunos autores estiman que lo
documentos en
prudente sería prorrogar el plazo para la entrega por el mismo lapso en que
las cartas de
estuvieron interrumpidas las labores bancarias94.
crédito
Critical
III.4. Intervención de diferentes bancos analysis of
Al efecto, en el artículo 37 de las UCP 60095 se establece que los bancos letters of
que utilicen los servicios de otro(s) banco(s) para dar cumplimiento a credit test
las instrucciones del ordenante no se hacen responsables por el actuar documents
de estos, quedando su obrar por cuenta y riesgo de ese individuo.
Esta disposición debemos abordarla con cuidado, ya que su validez
dependerá del rol que le quepa al ordenante en la elección del banco
corresponsal: sea que este solo notifique, o bien confirme la carta de
crédito. Bien entendemos que si el ordenante escogió voluntariamente
a esas instituciones bancarias, no parece justo que por un indebido
cumplimiento de sus deberes se haga responsable al banco emisor del
crédito. No ocurre lo mismo, si es el banco emisor mismo quien designa al
banco en el exterior para la prestación de servicios, ya que en este evento,
si se optó por una institución no idónea para tal prestación, estimamos
que en su obrar propio ha actuado de manera negligente96.
El razonamiento anterior ha sido adoptado por tribunales argentinos97
bajo la lógica que de validar esta exoneración, en la especie, se configuraría
una condición potestativa pura y pasiva que resulta prohibida por el
94 Rodríguez Azuero, Sergio. Ob. cit., p. 446.

95 «El banco que utilice los servicios de otro banco con objeto de dar cumplimiento a las instrucciones
del ordenante, lo hace por cuenta y riesgo del ordenante.
El banco emisor o el banco avisador no asumen ninguna obligación ni responsabilidad si las
instrucciones que transmiten a otro banco no se cumplen, incluso si han tomado la iniciativa en la
elección de dicho banco.
El banco que da instrucciones a otro banco de prestar servicios es responsable de todas las
comisiones, honorarios, costes o gastos (“cargos”) contraídos por dicho banco en relación con sus
instrucciones.
Si el crédito estipula que los cargos son por cuenta del beneficiario y estos cargos no pueden ser
cobrados o deducidos del producto, el banco emisor continuará siendo responsable del pago de los
cargos.
Un crédito o una modificación no deberían estipular que la notificación al beneficiario está
condicionada a la recepción de sus cargos por parte del banco avisador o por parte del segundo
banco avisador.
El ordenante está obligado y es responsable de indemnizar a los bancos por todas las obligaciones y
responsabilidades que les impongan las leyes y usos extranjeros» (artículo 37: Exoneración de actos
de terceros intervinientes).
96 Borda, Alejandro. El crédito documentario. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1991, pp. 39-40;
Rodríguez Azuero, Sergio. Ob. cit., p. 247.
97 Riva, Jorge. Ob. cit., p. 139.

438 artículo 542 del Código Civil de aquel país98. De la misma forma, la
aplicación de aquella regla iría en contra de la normativa presente en el
artículo 262 del Código de Comercio de España, en función de lo cual se
ha indicado que el tenor de la cláusula en cuestión es demasiado ambigua
y amplia como para atribuirle virtualidad exoneratoria en un punto tan
relevante para el desenvolvimiento del crédito documentario99.
Prosigue este precepto más adelante, en su letra b), eximiendo a los
bancos de responsabilidad respecto a la transmisión de instrucciones.
Frente a lo cual no nos cabe más que reiterar que en ese ámbito se deberá
ponderar el actuar concreto del banco involucrado, siendo inadmisible la
exoneración de responsabilidad cuando se ha actuado con culpa grave.
Al efecto, se ha señalado que tal preceptiva solo puede tener la virtud de
liberar de responsabilidad al banco emisor de una conducta negligente
del banco secundario en la medida en que su propia actuación haya
sido diligente, tanto en la transmisión de las instrucciones, como en la
elección de aquel100.
Además, nos parece interesante comentar la letra d) de esta preceptiva,
que deja a cargo del ordenante indemnizar a los bancos de todas las
obligaciones y responsabilidades que les impongan las leyes y usos
extranjeros. Esta cláusula resulta digna de tomar en cuenta, ya que
obliga al ordenante a conocer los ordenamientos jurídicos que regirán su
relación internacional, para sí precaver eventuales sanciones, las que en
virtud de esta regla pesarán exclusivamente sobre él. En suma, podemos
decir que los bancos, al examinar los documentos deben responder por
culpa leve101, desarrollando la labor examinadora con el debido cuidado,
acorde a su condición de operario del sistema, en razón de lo cual no
podrán excusarse si su actuar ha sido carente de la diligencia propia que
se le puede exigir a un actor relevante del comercio internacional, y que
es remunerado por ese cometido.
Por último, otro punto interesante de abordar es el relacionado con las

vías de las que dispone el ordenante del crédito si es que se verifica un
defectuoso cumplimiento de las obligaciones emanadas de su operatoria
por los bancos involucrados. Como se ha expuesto, la relación entre los
bancos se ha encajado dentro de la figura del mandato102 o comisión103,
en cuyo mérito se ha afirmado que no cabe relación jurídica entre el
ordenante y el banco notificador o confirmador. De ahí que el ordenante
no se encontraría habilitado para entablar acciones contractuales

99 Díaz Moreno, Alberto. Ob. cit., pp. 148-150.
100 Ibídem, pp. 150-151.
101 Varela Morgan, Juan Carlos. Ob. cit., p. 52; Zuleta Jaramillo, Eduardo. Ob. cit., p. 75.
102 Camargo Marín, Víctor. Derecho comercial boliviano. Tercera edición. La Paz: Grupo Impresor,
2007, p. 535; Marzorati, Osvaldo. Ob. cit., p. 350; Pizarro, Marcela & Barroilhet, Claudio. Ob.
cit., p. 159; San Juan, Javier. Ob. cit., p. 250; Cortés, Luis Javier. Ob. cit., p. 774.
103 Díaz Moreno, Alberto. Ob. cit., p. 144; De Eizaguirre, José María. Ob. cit., pp. 91-92.

74
directas contra el banco intermediario en caso de mala ejecución

de su obligación104, como pudiere ser la aceptación de documentos
que no estuvieren conformes con los términos del crédito, ya que las
relaciones entre ambos son indirectas. En razón de ello, se ha sostenido
439
que únicamente el banco emisor, que ha dado mandato al banco Análisis
crítico del
intermediario, dispone de este recurso105.
examen de los
La conclusión anterior, si bien puede tener cierto asidero, no deja de documentos en
ser opinable, sobre todo si se tiene en cuenta disposiciones como la las cartas de
plasmada en el artículo 37 de las UCP 600, que prescribe en su letra a) crédito
que «[e]l banco que utilice servicios de otro banco con objeto de dar Critical
cumplimiento a las instrucciones del ordenante, lo hace por cuenta y analysis of
riesgo del ordenante», con lo cual, por un lado hacen recaer los riesgos letters of
de la operación en el ordenante, pero luego se le impide accionar contra credit test
la eventual incorrecta ejecución de su mandato, lo que legitimaría documents
activamente al ordenante en este asunto106. De hecho, hay diversos fallos
que han admitido acción directa del ordenante contra el confirmador del
crédito por los daños producidos a él con ocasión de su negligencia107.
IV . C o n c l u s i o n e s
Con este informe se ha pretendido exponer algunas ideas respecto a
un medio habitualmente utilizado en el comercio internacional, para
así poder permitir el acceso y aprovechar de mejor forma las distintas
potencialidades y virtudes que el tráfico internacional de mercaderías y
servicios puede brindarles a los productores y prestadores de la región.
De acuerdo con ello y en atención a la frecuente utilización de los
créditos documentarios en las operaciones comerciales internacionales,
creímos oportuno que los operadores en esta área conozcan las distintas
obligaciones y consecuencias que trae aparejado el adoptar este medio
de pago para la compraventa internacional de mercaderías.
Sobre el particular, en primer término estimamos acertado advertir que

una correcta redacción de los términos del crédito documentario, sin
duda, será la más eficaz herramienta para precaver posteriores problemas
interpretativos, a la hora de ejecutar las obligaciones que se vayan
generando. Ahora bien, en el evento de que por falta de experiencia u
otros motivos no se regulen expresamente algunos aspectos, resultará
fundamental el conocer las distintas cláusulas que contienen las
enunciadas UCP 600, que son el cuerpo normativo que ordinariamente
rige en esta clase de operaciones. Tales Reglas y Usos Uniformes de
104 Varela Morgan, Juan Carlos. Ob. cit., p. 96; Labanca, Jorge & otros. Ob. cit., p. 343; Pérez
Fontana, Sagunto. Ob. cit., p. 12.
jurídica, p. 116.
106 Riva, Jorge. Ob. cit., p. 179.

440 la Cámara de Comercio Internacional constituyen un instrumento
eminentemente práctico, que se ha ido perfeccionando con el tiempo,
sobre la base de las distintas experiencias surgidas en los distintos lugares
del mundo en que estas se emplean, precisando paulatinamente las
obligaciones envueltas en esta materia.
De ahí que ,junto con exponer de una manera sencilla y esquemática
ciertos puntos que, a nuestro entender, son fundamentales en su
operatoria, nos permitimos formular reflexiones críticas respecto a
algunas cláusulas contenidas en las mencionadas UCP —principalmente
las concernientes a exoneraciones de responsabilidad contempladas
entre los artículos 34 y 37—. Según nociones básicas de bilateralidad,
sanción del fraude y proscripción del abuso del derecho, estimamos que
ellas merecen una segunda lectura en el evento en que se decida llevar un
conflicto ante un tribunal local. Para tal efecto, expusimos sucintamente
algunas reglas no dispositivas en los ordenamientos de diferentes países
de la región que, junto a criterios doctrinales y jurisprudenciales, no
pueden sino servirnos de llamado de atención al momento de considerar
las mencionadas UCP 600.
Si bien, como se expresó, uno de los elementos sustanciales de los
créditos documentarios es su literalidad y autonomía, ello no puede, a
nuestro juicio, llevarnos a avalar conductas que a todas luces pudieren
ser fraudulentas, y cuya admisión supondría una burla a la justicia108. Con
todo, es necesario expresar que la posibilidad de sustraerse de aquellos
principios de literalidad y autonomía, y asimismo de delimitación de la
responsabilidad de los bancos, debe restringirse a casos excepcionales, en
que se configure abiertamente una infracción a los principios rectores de
la contratación enunciados. De lo contrario, se corre el riesgo de privar a
este medio de pago de una de las cualidades fundamentales que provee a
las partes que actúan con él: la certeza en las operaciones internacionales.
En definitiva, a nuestro juicio, siempre será adecuado el efectuar una

ponderación de las circunstancias concomitantes para efectos de
evaluar, ya sea de manera previa al convenir o durante la ejecución del
propio contrato, qué camino es aquel que a corto, mediano y largo plazo
podrá reportarnos consecuencias más favorables. En atención a todo lo
señalado, creemos oportuno reiterar lo indicado en orden a que el propio
artículo 1 de esas reglas permite que se excluya su aplicación de alguna
o la totalidad de sus disposiciones, en mérito a lo cual, los operadores
comerciales cuentan con la alternativa de rechazar aquellas normas que
estimen atentatorias contra sus intereses, para lo cual, esperamos que
esta exposición haya sido de utilidad.
108 Rowe, Michael. Ob. cit., p. 323.

N° 74, 2015
pp. 441-484
Cómo afrontar lo inesperado. La fuerza mayor

en la contratación internacional: ¿principio o
cláusula?
Dealing with the unexpected. The greatest strength of
international contracting: principle or clause?
Marcela Castro Ruiz*
Resumen: La fuerza mayor es una eximente de responsabilidad de aceptación

universal, en desarrollo del principio según el cual nadie está obligado a
lo imposible. En los sistemas de derecho continental este concepto se ha
consagrado generalmente a través de una enunciación legal que puede ser
más o menos amplia, dejando a los jueces su valoración caso por caso. En
el common law, el contrato termina y la parte incumplida se exonera de la
obligación de pagar perjuicios cuando surge una circunstancia que frustra la
finalidad perseguida por los contratantes o si la prestación es «comercialmente
impracticable». La aplicación de la eximente «fuerza mayor» en este sistema
proviene de cláusulas expresas en que las partes la consagran y regulan sus
efectos jurídicos. En el presente escrito se examina la interacción de los
dos sistemas, la cual ocurre de manera muy significativa en la contratación
internacional.
Palabras clave: fuerza mayor – cláusulas de fuerza mayor – contratación

internacional – responsabilidad civil
Abstract: Force majeure excludes civil liability and is accepted as a universal

defense in accordance with the principle that nobody is bound to perform
what is impossible. In the civil law systems force majeure is a concept
provided for by statutory law, leaving its application to the courts in a case
by case approach. In the common law system, the contract is terminated
and the non-performing party is exempted from paying damages if there is
an emerging event which frustrates the purpose of the contract or renders
the same as commercially impracticable. The force majeure defense can be
invoked only if there is an express contractual provision where the parties
define which events are deemed as force majeure and agree upon its legal
effects. This paper examines the interaction between the two systems, which
happens most significantly in the international business transactions.
Key words: force majeure – force majeur clauses – international recruitment –

civil liability
* Profesora Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes (Colombia). Abogada

de la misma universidad, Master en Derecho Comparado de la Universidad de Illinois. Docente de
obligaciones, contratos, responsabilidad civil y derecho comercial en los programas de pregrado y
posgrado. Autora de libros y artículos especializados en derecho privado. Árbitro de la Cámara de
Comercio de Bogotá. Ponencia presentada en la Pontificia Universidad Católica del Perú en Lima,
agosto de 2014. Correo electrónico: macastro@uniandes.edu.co
442 CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. «FRUSTRATION OF PURPOSE» Y «COM-
MERCIAL IMPRACTICABILITY» EN EL COMMON LAW.– III. LA FUERZA MAYOR
COMO CONCEPTO EN EL DERECHO CIVIL.– III.1. EL SISTEMA COLOMBIANO.–
III.2. El DERECHO PERUANO.– IV. LA FUERZA MAYOR EN LA CONTRATACIÓN
INTERNACIONAL.– IV.1. JURISPRUDENCIA QUE APLICÓ EL ARTÍCULO 79 DE
LA CISG.– IV.2. JURISPRUDENCIA QUE APLICÓ EL ARTÍCULO 7.1.7 DE LOS
PRINCIPIOS UNIDROIT.– IV.3. OTROS FALLOS NACIONALES Y LAUDOS IN-
TERNACIONALES.– V. LAS CLÁUSULAS DE FUERZA MAYOR.– V.1. EN QUÉ
CONSISTEN LAS CLÁUSULAS DE FUERZA MAYOR.– V.2. CLÁUSULAS DE
FUERZA MAYOR EN COLOMBIA.– V.3. CLÁUSULAS DE FUERZA MAYOR EN LA
CONTRATACIÓN INTERNACIONAL.– VI. CONCLUSIONES.
El principio pacta sunt servanda se encuentra consagrado expresamente
en muchos sistemas legales y se considera un pilar fundamental de la
convivencia social y la seguridad jurídica en cuanto los ciudadanos
confían en que se honre la palabra empeñada y se tutele su interés
legítimo comprometido en un acto jurídico1. Este carácter normativo
implica que los contratos legalmente celebrados, como ley que
son, deben ser cumplidos en forma estricta y su inobservancia
genera efectos en derecho, lo cual permite al acreedor exigir su
cumplimiento por medios coactivos o solicitar su resolución, con
indemnización de perjuicios.
En este orden de ideas, el vínculo obligatorio solo se disuelve por la
satisfacción de las prestaciones prometidas o por la ocurrencia de causales
legales de extinción. Por otra parte, el deudor solo podrá excusarse de
cumplir y de indemnizar los perjuicios resultantes cuando sobrevenga
una circunstancia extraordinaria que haga imposible honrar aquello que
se comprometió a dar, hacer o no hacer en beneficio de su acreedor. Solo
ante hechos que sean imprevistos, irresistibles y ajenos al deudor puede
este liberarse del vínculo obligatorio.
La fuerza mayor es una institución que normalmente se consagra como
eximente de responsabilidad en las legislaciones de tradición continental
Marcela Castro Ruiz
como aplicación de la máxima según la cual «nadie está obligado a lo

imposible»2. Si bien las definiciones de fuerza mayor o caso fortuito
—nociones que suelen equipararse en sus efectos liberatorios— son
1 Código Civil de Colombia (CCC), artículo 1602; Código Civil del Perú (CCP), artículo 1361; The
International Institute for the Unification of Private Law (Unidroit). Unidroit Principles of International
Commercial Contracts 2010. Roma, 2010, artículo 1.3 (en adelante citado como Unidroit Principles
2010).
2 Véase, al respecto Gordley, James. Impossibility and Changed and Unforeseen Circumstances.
The American Journal of Comparative Law, 52 (2004), 513-530. El autor señala que, de acuerdo con
los textos romanos relativos a la imposibilidad de la ejecución, una parte solo puede escapar de la
responsabilidad si el cumplimiento está más allá del control de cualquier persona, no solo más allá
del control del deudor en cuestión.

74
más afortunadas en unos sistemas que en otros, como regla general se

califica estos fenómenos como eventos posteriores a la celebración del
contrato, que se producen sin mediar culpa del deudor, que no podían
ser razonablemente previstos al tiempo de la conclusión del negocio y
443
cuyos efectos no era posible resistir. Cómo afrontar
lo inesperado.
En los países del common law, los contratantes se sujetan también al La fuerza
principio de la obligatoriedad de los contratos y están constreñidos a mayor en la
cumplir lo que libremente acordaron. Las partes quedan igualmente contratación
liberadas de sus obligaciones por el advenimiento de circunstancias internacional:
imprevistas, pero estas reglas se han forjado mediante precedentes ¿principio o
judiciales que desarrollaron los conceptos de «frustration of purpose» cláusula?
y «commercial impracticability» que no se identifican de manera Dealing
precisa con la fuerza mayor y el caso fortuito, pero que permiten arribar with the
a conclusiones aunque no idénticas, sí similares. En estos sistemas, la unexpected.
posibilidad de invocar la fuerza mayor proviene de un pacto expreso The greatest
que se incorpora al contrato, en el que se adopta una definición de esta strength of
causal de exoneración y en el que normalmente se enumeran diversas international
circunstancias que las partes califican como tal para luego atribuirle contracting:
efecto liberatorio. principle or
clause?
En la contratación internacional, escenario en el que se encuentran
empresarios de países con diversas culturas jurídicas, confluyen los dos
sistemas descritos. Esto da lugar a unas prácticas contractuales muy
interesantes que en muchas ocasiones combinan la tradición de derecho
continental, a través del concepto abstracto de fuerza mayor, con las
nociones de frustración e impracticabilidad comercial, además de las
cláusulas de fuerza mayor, que cobran cada vez más relevancia en el
comercio mundial.
En este escrito se examinará la fuerza mayor como un concepto y
como una cláusula, ilustrando la problemática con casos que permiten
comprender mejor la interacción de los sistemas de derecho civil y
derecho anglosajón. La exposición se hará en dos partes. En la primera,
con apoyo en distintas fuentes normativas y decisiones judiciales, se
desarrollarán los conceptos de frustration of purpose, de commercial
impracticability y de fuerza mayor. La segunda parte estará dedicada
Marcela Castro Ruiz
al estudio de las cláusulas de fuerza mayor en el sistema anglosajón

y su acogida en los sistemas de derecho civil —particularmente el
colombiano— para concluir respecto de su aplicabilidad y efectos en los
negocios internacionales.

444 II . « F r u s t r a t i o n o f p u r p o s e » y « c o m m e r c i a l
i m p r a c t i c a b i l i t y » e n e l co m m on la w
El término «fuerza mayor» es un concepto francés; no pertenece a las
jurisdicciones del common law. El derecho inglés y el norteamericano
reconocen de tiempo atrás una doctrina con efectos análogos: la
frustración3.
La doctrina de la frustración del contrato se viene aplicando por la
jurisprudencia inglesa a partir de un caso en el que una persona se
comprometió a alquilar a otra un teatro que fue destruido por el fuego
antes de la fecha en que debía realizarse la función para la que había
sido contratado4. El juez encargado de resolver la controversia sostuvo
que, en los contratos en los que el cumplimiento depende de que la
existencia de una persona o de una cosa determinada continúe, hay
una condición implícita de que la imposibilidad de ejecución derivada
de que perezca la persona o la cosa, excusa el cumplimiento. Así, la
frustración significa que el cumplimiento de un contrato se convierte
en algo fundamentalmente distinto a lo que había sido anticipado por
las partes.
Esta teoría, que se desarrolló en el common law como una eximente de
responsabilidad, partía del supuesto del carácter extraño e imprevisto
del evento que impedía satisfacer la obligación. Para flexibilizar las
relaciones contractuales, este requisito estricto de imposibilidad absoluta
ha evolucionado hacia la idea de la «impracticabilidad comercial», por
la cual una obligación no puede subsistir si solo puede cumplirse a un
costo excesivo e irrazonable5. El «test» de tres pasos empleado por las
cortes para determinar si dicha impracticabilidad está presente, consiste
en verificar: 1) si una contingencia o algo inesperado ha ocurrido; 2) si
el riesgo de dicha ocurrencia no ha sido asignado a alguna de las partes
por el acuerdo o por la costumbre; y 3) si la ocurrencia ha hecho que el
cumplimiento sea comercialmente impracticable6.
La noción referida se consagró en el Uniform Commercial Code de los
Estados Unidos, § 2-615 que gobierna las operaciones de venta. Según
esta norma, ante la falta de entrega o la demora en la entrega —total
o parcial— de los bienes vendidos, el vendedor no se considerará
Marcela Castro Ruiz
incumplido si la ejecución de la obligación, tal como fue pactada, se ha

vuelto impracticable por la ocurrencia de una contingencia, cuya no
ocurrencia era un supuesto básico sobre el cual se celebró el contrato.
3 Katsivela, Marel. Contracts: Force Majeure Concept or Force Majeure Clauses? Uniform Law
Review, 12, 1 (2007), 101-119, p. 108.
4 Caso Taylor versus Caldwell de 1863.
5 El concepto de frustración podría englobar tanto la imposibilidad de ejecución, como el hardship o la
excesiva onerosidad que sobreviniene, aunque no se identifican en estricto sentido.
6 Caso Transatlantic Financing Corp. versus United States. Citado por Ambrose, Claire. Force majeure
in international contracts. The English Law perspective. Business Law International, 4, 3 (2003),
234-240, p. 236.

74
El capítulo 11 del «Restatement (Second) of Contracts»7 de los Estados

Unidos se refiere a estas dos instituciones como fenómenos distintos, en
los siguientes términos:
445
§ 261. Discharge by Supervening Impracticability Cómo afrontar
Where, after a contract is made, a party’s performance is made lo inesperado.
impracticable without his fault by the occurrence of an event the La fuerza
non-occurrence of which was a basic assumption on which the contract mayor en la
was made, his duty to render that performance is discharged, unless the contratación
language or the circumstances indicate the contrary. internacional:
¿principio o
§ 265. Discharge by Supervening Frustration cláusula?
Where, after a contract is made, a party’s principal purpose is Dealing
substantially frustrated without his fault by the occurrence of an event with the
the non-occurrence of which was a basic assumption on which the unexpected.
contract was made, his remaining duties to render performance are The greatest
discharged, unless the language or the circumstances indicate the strength of
contrary. international
contracting:
No obstante el desarrollo de estas nociones que le son muy propias, los principle or
sistemas jurídicos del common law emplean el concepto francés de force clause?
majeure como una fuerza superior que puede tener el efecto de excusar
el cumplimiento y terminar el contrato. Esta inclusión se ha efectuado
a través de cláusulas especiales: las «force majeure clauses», donde las
partes contemplan eventos anormales que obstaculizan el cumplimiento
y señalan, a renglón seguido, los efectos de su acaecimiento. A falta de
estas estipulaciones, deben aplicarse las teorías de la frustración y la
commercial impracticability8. Las referidas cláusulas serán objeto de
examen posterior.
III . L a f u e r z a m a y o r c o m o c o n c e p t o e n e l
D e r e ch o C i v i l
En los acápites siguientes se examinará la fuerza mayor como concepto
relevante en Colombia y en el Perú, cuyos sistemas de responsabilidad
civil la consagran como un eximente cuando el deudor deja de cumplir
Marcela Castro Ruiz
su prestación por el advenimiento de una circunstancia extraordinaria

e imprevista. Si bien la forma como se define, reglamenta y aplica la
fuerza mayor difiere en uno y otro país, se toma los dos ordenamientos
como ejemplos paradigmáticos de estirpe continental, aunque cada una
de esas legislaciones ha recibido influencias diversas en su derecho civil.
7 Publicado por el American Law Institute (1981), se emplea como una fuente de autoridad para la
interpretación del derecho.
8 Ambrose, Claire. Ob. cit., p. 234.

446 III.1. El sistema colombiano
En el régimen de la responsabilidad contractual colombiano —que
sigue de cerca al francés y al chileno—, el deudor queda liberado de
su obligación si demuestra que su cumplimiento se ha hecho imposible
por un impedimento insuperable que emerge con posterioridad a
la conclusión del contrato. El evento debe ser una causa extraña no
imputable al incumplido, de manera que, si el acreedor sufre perjuicios,
estos no deberán ser reparados por el deudor porque se ha producido
ruptura del vínculo de causalidad que debe existir entre la conducta del
obligado y el perjuicio.
La máxima de que nadie está obligado a lo imposible, de aceptación
universal, atiende no solo a consideraciones de tipo técnico jurídico,
sino a claras razones de equidad y de sentido común. El derecho como
disciplina social no puede exigir prestaciones irrealizables ni patrocinar
la reparación de daños cuando no hay nada reprochable en la conducta
del deudor. No se puede exigir que una persona haga lo que es física
o jurídicamente imposible y tampoco puede imponerse la obligación
de resarcir perjuicios cuando el deudor ha dejado de honrar sus
compromisos por causas que le son del todo ajenas y que no estaba en
posición de prever, de evitar ni de soportar9.
La causa extraña y sus principales componentes, la fuerza mayor y el caso
fortuito están consagrados en la ley civil como un modo de extinguir
obligaciones y como eximentes de responsabilidad en los contratos10. Es
una excusa que puede alegarse tratándose de todo tipo de obligaciones:
de dar, hacer y no hacer, de medio y de resultado, sin que se requiera un
pacto expreso sobre el particular11.
El artículo 64 del Código Civil de Colombia (CCC) contiene una
definición tradicional aunque incompleta de estos dos fenómenos que
son distintos en su etimología pero idénticos en cuanto a sus efectos
jurídicos liberatorios. Con arreglo a la disposición mencionada, fuerza
mayor o caso fortuito es el imprevisto que no es posible resistir, seguida esta
noción de algunos ejemplos a título ilustrativo12. Para la jurisprudencia,
«[e]s el hecho extraño a la voluntad del obligado y que él no ha podido
prever ni impedir, pero que lo coloca en la imposibilidad de cumplir sus
Marcela Castro Ruiz
9 Véase: Castro, Marcela. La imposibilidad de la ejecución. En: Marcela Castro (coord.). Derecho de
las obligaciones. Tomo 2, volumen 2, capítulo 35. Bogotá: Uniandes/Temis, 2010, pp. 487-516.
10 Entre otros, véase: CCC, artículos 1604, 1616, 1625 numeral 7, y 1729-1739.
11 Se exceptúan las obligaciones de género, donde el deudor se ha obligado a dar o entregar bienes
que tienen sustitutos de la misma clase y calidad, incluido el dinero. Si el bien se ha destruido o
perdido aun sin culpa del deudor, este debe pagar con otro bien del mismo género (CCC, artículos
1565-1567).
12 «Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio,
un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario
público, etcétera» (CCC, artículo 64).

74
obligaciones»13. Estos hechos pueden provenir de la naturaleza, como

los terremotos; de las autoridades, como la negativa a conceder permisos
o licencias; pueden tener carácter político, como los golpes de Estado o
provenir de terceras personas, como los actos terroristas.
447
Cómo afrontar
Lo imprevisto es aquello cuya ocurrencia no es razonable esperar, por lo inesperado.
su carácter extraordinario o poco usual, requisito que debe juzgarse La fuerza
apreciando el tiempo en el que nació la obligación, pues es al momento mayor en la
de contratar cuando el deudor debe hacer una evaluación franca de los contratación
riesgos que en concreto puede enfrentar. «La imprevisibilidad se funda internacional:
en que el mismo suceso no haya podido ser racionalmente previsto»14 y ¿principio o
se considera imprevisto aquello que «dentro de los cálculos ordinarios cláusula?
o circunstancias normales de la vida, no haya sido posible al agente o Dealing
deudor contemplar por anticipado su ocurrencia»15. with the
unexpected.
Por su parte, la irresistibilidad se refiere a la impotencia objetiva
The greatest
del deudor para evitar el fenómeno, que se torna insuperable y sus
strength of
consecuencias no pueden conjurarse precisamente por su magnitud.
international
Este elemento debe analizarse al momento del acaecimiento del hecho contracting:
para determinar si efectivamente el deudor quedó «sojuzgado por el principle or
suceso así sobrevenido»16 y no se configura cuando la prestación se hace clause?
más onerosa, siendo aún posible, pero a un costo mucho más elevado del
que fue calculado inicialmente por el deudor17.
A estos dos presupuestos legales se ha sumado el carácter ajeno de
la fuerza mayor o caso fortuito, es decir, el hecho impeditivo debe ser
extraño al deudor, estar fuera de su control y no haber sido generado por
13 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Civil de Única Instancia. Sentencia del 9 de diciembre de
1936. Gaceta Judicial, 44, 1920, pp. 879-901.
14 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de diciembre de
1962. Gaceta Judicial, 100, 2261-2264, p. 269
15 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de septiembre de
1961. Gaceta Judicial, 97, 2246-2249, p. 64. «Para que exista el caso fortuito o la fuerza mayor es
necesario que el acontecimiento sea imprevisible, es decir, que no haya podido preverse, no con
la imposibilidad metafísica, sino que no se haya presentado con caracteres de probabilidad y que
no se pueda resistir» (Sentencia del 27 de setiembre de 1945. Gaceta Judicial, 59, 2022, 2023 y
2024, pp. 441ss.). Sobre los requisitos de la fuerza mayor, véase: Romero Cruz, Diego Orlando.
Ad impossibilia nemo tenetur: tratamiento jurisprudencial de la irresistibilidad y la irresistibilidad de la
fuerza mayor y el caso fortuito. Trabajo de grado, Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho,
Bogotá, 2009, p. 32.
Marcela Castro Ruiz
16 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de julio de 2005,
expediente 50013103011-19986569-02.
17 La excesiva onerosidad sobrevenida no constituye fuerza mayor, sino un motivo para la revisión
o terminación de los contratos de larga duración cuando hay un cambio fundamental en las
circunstancias. En Colombia se denomina «teoría de la imprevisión» consagrada en el artículo
868 del Código de Comercio como una manifestación de la cláusula rebus sic stantibus. Esta
institución es equiparable al hardship, prevista en varias legislaciones nacionales como la peruana
(CCP, artículos 1440-1446), la argentina (Código Civil de Argentina, artículo 1198), la portuguesa
(Código Civil de Portugal, artículo 437), la paraguaya (Código Civil de Paraguay, artículo 672) y la
italiana (Código Civil de Italia, artículo 1467) y en instrumentos internacionales como los principios
Unidroit (Unidroit Principles 2010, artículos 6.2.2 y 6.2.3.). Al respecto, véase: Gutiérrez de
Larrauri, Natalia. La alteración fundamental del equilibrio contractual: base conceptual de la figura
del hardship en los Principios de Unidroit sobre contratos comerciales internacionales. Revista
de Derecho Privado, 44 (2010) (http://derechoprivado.uniandes.edu.co/components/com_revista/
archivos/derechoprivado/pri72.pdf).

448 su culpa o por hechos de las personas por las cuales debe responder18.
Tampoco es idóneo como causal de exoneración si el hecho sobreviene
durante la mora del deudor. La carga de la prueba de la fuerza mayor
corresponde al deudor, quien al plantear su defensa debe acreditar
plenamente la ocurrencia del suceso-obstáculo y que este reúne las
características anotadas19. Para la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia colombiana,
[…] el hecho constitutivo de [la fuerza mayor] debe ser, por un lado,
ajeno a todo presagio, por lo menos en condiciones de normalidad, y del
otro, imposible de evitar, de modo que el sujeto que lo soporta queda
determinado por sus efectos.
No se trata entonces, per se, de cualquier hecho, por sorpresivo o
dificultoso que resulte, sino de uno que inexorablemente reúna los
mencionados rasgos legales, los cuales, por supuesto, deben ser evaluados
en cada caso en particular —in concreto—, pues en estas materias
conviene proceder con relativo y cierto empirismo, de modo que la
imprevisibilidad e irresistibilidad, in casu, ulteriormente se juzguen con
miramiento en las circunstancias específicas en que se presentó el hecho
a calificar, no así necesariamente a partir de un frío catálogo de eventos
que, ex ante, pudiera ser elaborado en abstracto por el legislador o por
los jueces, en orden a precisar qué hechos, irrefragablemente, pueden
ser considerados como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito y
cuáles no.
[…] conviene acotar —y de paso reiterar— que un hecho solo puede
ser calificado como fuerza mayor o caso fortuito, es lo ordinario, si tiene
su origen en una actividad exógena a la que despliega el agente a quien
se imputa un daño, por lo que no puede considerarse como tal, en forma
apodíctica, el acontecimiento que tiene su manantial en la conducta
que aquel ejecuta o de la que es responsable20.
En todo caso, la causa extraña que se alegue debe ser examinada por
el juez en cada situación, considerando las circunstancias particulares
de tiempo, modo y lugar para establecer si efectivamente el evento es
imprevisto, irresistible e inimputable, sin que se pueda afirmar que un
Marcela Castro Ruiz
suceso en abstracto pueda calificarse automáticamente como de fuerza
18 Estas tres características son comunes en el concepto de fuerza mayor de los sistemas de derecho
continental, que deben ser concurrentes: «[…] three elements need to be present for an event to
qualify as force majeure: the harm causing event needs to be external, unforeseeable and irresistible»
(Katsivela, Marel. Ob. cit., p. 103).
19 «La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito
al que lo alega» (CCC, artículo 1604).
20 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de abril de 2005,
expediente 0829-92. La Corte rechazó la excepción de fuerza mayor que se alegó en un caso de
responsabilidad extracontractual por la demandada, una compañía de transporte comercial, de
que una falla mecánica en los frenos del automotor constituía fuerza mayor, pues estas fallas son
racionalmente previsibles, por lo cual debe realizarse el mantenimiento preventivo del vehículo.

74
mayor21. Además, los hechos constitutivos de fuerza mayor o caso

fortuito deben impedir el cumplimiento de la obligación de manera
absoluta, total y definitiva, sin perjuicio de que las partes estipulen que
esta causal de exoneración podrá alegarse cuando el impedimento sea
449
temporal, en cuyo caso la obligación quedará en suspenso hasta que Cómo afrontar
lo inesperado.
el obstáculo termine o sea removido. Si la imposibilidad es parcial, el
La fuerza
deudor debe estar en disposición de cumplir la parte del objeto que no
mayor en la
haya resultado afectada por el suceso imprevisto22.
contratación
Tal como se evidencia en la jurisprudencia colombiana previamente internacional:
citada, los tribunales se han pronunciado en múltiples oportunidades ¿principio o
sobre la procedencia de la fuerza mayor o caso fortuito, con fundamento cláusula?
en la definición del artículo 64 del CCC, exigiendo en materia Dealing
contractual que el hecho sobreviniente cumpla, de forma concurrente, with the
los requisitos de ser imprevisto, irresistible y ajeno al deudor. En cada unexpected.
caso, el juez entra a valorar los hechos que deben haber sido alegados y The greatest
probados por el deudor, para determinar si reúnen las condiciones para strength of
liberarlo de sus obligaciones. international
contracting:
A continuación se presentan, con carácter ejemplificativo, algunos principle or
pronunciamientos en los que la Sala Civil de la Corte Suprema de clause?
Justicia consideró la excepción de causa extraña en la forma de fuerza
mayor. Tradicionalmente, la posición de la Corte ha sido muy exigente
frente a esta causal de exoneración. En particular, frente al requisito
de la imprevisibilidad fijó un estándar muy estricto, el cual enunció
así: «cuando un acontecimiento es susceptible de ser humanamente
previsto, por mas súbito y arrollador de la voluntad que él parezca, no
genera fuerza mayor»23. Afortunadamente, esta posición, a mi juicio
extrema, ha venido flexibilizándose para dar paso a un criterio de
razonabilidad: no es fuerza mayor aquel riesgo que el deudor pudo y
debió razonablemente anticipar —al momento de contratar— como
de probable ocurrencia, comparado con una persona prudente en las
mismas circunstancias.
Lo anterior se ilustrará con varias decisiones judiciales relativas al
contrato de transporte donde han surgido episodios de piratería terrestre,
es decir, el asalto de vehículos transportadores por carreteras y el hurto
Marcela Castro Ruiz
de la mercancía24. Inicialmente, en el fallo del 10 de abril de 1978, la

Corte, sostuvo que el ataque al conductor del camión transportador era
21 Cárdenas Mejía, Juan Pablo. Causa extraña como eximente de responsabilidad. En: Marcela Castro
(coord.). Ob. cit., tomo 2, volumen 1, capítulo 8, p. 359.
22 Véase: Unidroit Principles 2010, artículo 7.1.7.; Convención de las Naciones Unidas sobre la
Compraventa Internacional de Mercaderías, artículo 79; Principios de Derecho Europeo de los
Contratos, artículo 8:108; Franco Leguízamo, Camilo. Caleidoscopio de la fuerza mayor. Derecho
comparado e internacional. Revista e-Mercatoria, 8, 1 (2009).
23 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 28 de abril 1951. Gaceta
Judicial, 69, pp. 548-562.
24 Al respecto véase: Romero Cruz, Diego Orlando. Ob. cit.

450 previsible y, en consecuencia, no configuraba fuerza mayor porque «es
de dominio público la inseguridad que soporta Colombia en ciudades
y campos y la acción en que están empeñados sus gobernantes para
combatir esta calamidad, desgraciadamente con resultado hasta ahora
negativo»25.
En otro fallo, del 26 de enero de 198226, la Sala Civil decidió un caso
similar, pero fue el mismo conductor del camión quien se apropió de
forma ilícita tanto del automotor como de la mercancía encomendada.
La compañía transportadora demandada propuso la excepción de
fuerza mayor y caso fortuito, pues le era imposible conocer la verdadera
identidad del conductor del camión, lo cual era imprevisible e irresistible.
Consideró la Corte improcedente la excepción propuesta puesto que
[…] es indudable que el hecho traído por la demandada como
constitutivo de fuerza mayor era definitivamente previsible y resistible al
haberle confiado el transporte de la mercancía recibida de la compañía
remitente a una persona que no conocía y que conducía un vehículo
afiliado a otra empresa, ha debido verificar cada uno de los datos
presentados.
Posteriormente, en la sentencia del 6 de agosto de 1985, la Corte decidió

el litigio suscitado por la pérdida por robo de unos bultos de café que
se hallaban en poder de la transportadora. La Corte —reiterando que
en las obligaciones de resultado pesa sobre el deudor la presunción de
culpa— en sus consideraciones destacó la importancia del requisito de
la inculpabilidad del deudor y señaló lo siguiente:
[…] para que el transportador pueda destruir la presunción de culpa
que gravita en su contra y por consiguiente de la responsabilidad por
el incumplimiento de sus obligaciones, no le bastará demostrar que tal
incumplimiento se debió a fuerza mayor. Requerirá además, la prueba de
que aquella no se debió a culpa suya, lo cual resultaría de establecer que
empleó la diligencia y cuidado debidos para hacer posible la ejecución
de la obligación27.
Concluyó que el robo de las mercancías no constituyó fuerza mayor por

Marcela Castro Ruiz
no ser un evento imprevisible ni irresistible para el transportador porque

el conductor viajaba solo, lo cual no consideró una medida prudente.
25 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 10 de abril de 1978.
Gaceta Judicial, 158, pp. 57- 66.
26 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de enero de 1982.
Gaceta Judicial, 165, pp. 12-26.
27 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 6 de agosto 1985.

74
Mediante otra sentencia, fechada el 29 de noviembre de 198928, la

Corte resolvió el recurso de casación en el pleito originado por la pérdida
de llantas y neumáticos que habían sido entregados al demandado
(compañía de transporte). Para la Corte, la inseguridad en las carreteras
451
hace que el asalto armado a los vehículos que transitan por aquellas Cómo afrontar
lo inesperado.
es un hecho previsible, no obstante que la empresa tomó todas las
La fuerza
precauciones que indicaba la prudencia. Se ha criticado esta posición
mayor en la
pues:
contratación
[...] las consideraciones de la Corte permiten entender que el internacional:
transportador se encuentra sujeto a un estándar de previsión absoluto, en ¿principio o
virtud del cual está en la obligación de adoptar medidas extraordinarias cláusula?
para poder superar con éxito cualquier tipo de circunstancias inusitadas Dealing
y súbitas, incluyendo un asalto armado con escasas posibilidades de with the
ocurrencia29. unexpected.
The greatest
Por último, es pertinente mencionar la sentencia del 19 de julio de strength of
199630, que dirimió un diferendo contractual originado en la pérdida de international
herbicidas que una compañía de productos químicos había entregado contracting:
a un transportador. Este fue atacado por hombres fuertemente principle or
armados, pertenecientes a un grupo guerrillero, mientras el vehículo clause?
se encontraba en un estacionamiento. En Casación, la Corte no se
pronunció sobre la imprevisibilidad, quedando en firme lo decidido por
el Tribunal de segunda instancia, que consideró que el hecho tenía un
carácter irresistible e imprevisible puesto que las pruebas demuestran
que «ninguna persona, colocada en las mismas circunstancias, podía
prever el ataque guerrillero» puesto que «de otra manera, no se
habrían concentrado en dicho lugar que para todos ofrecía garantía de
seguridad». El Tribunal no solo consideró prudente la medida de dejar
los vehículos al cuidado de unas personas confiables, sino que tuvo en
cuenta «el grado de sorpresa de la incursión, el número de atacantes y la
forma como operaron».
Se observa cómo el análisis de la fuerza mayor sigue siendo estricto, pero
la jurisprudencia colombiana más reciente ha apreciado sus requisitos
en forma más flexible, atendiendo a las particularidades del caso. En
concreto, no se exige una imprevisibilidad absoluta —todo es de
Marcela Castro Ruiz
algún modo previsible— sino que se considera que, aun tratándose de

profesionales, hay eventos extraordinarios que por sus características se
convierten en verdaderos obstáculos para cumplir las obligaciones, no
obstante las precauciones y las medidas diligentes que haya tomado el
deudor.
28 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de noviembre 1989.
29 Romero Cruz, Diego Orlando. Ob. cit., p. 24.
30 Colombia. Corte Suprema de Justicia.. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de julio de 1996,
expediente 4469. Gaceta Judicial, 243, 2482, pp. 39-55.

452 III.2. El derecho peruano
El Código Civil peruano (CCP) contiene una reglamentación más
moderna y completa que la colombiana sobre fuerza mayor. Por un lado,
la definición del fenómeno es más precisa: «Caso fortuito o fuerza mayor
es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario,
imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o
determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso» (CCP, artículo
1315).
Varios artículos deben interpretarse armónicamente con la norma
transcrita. El artículo 1314 establece que quien actúa con la diligencia
ordinaria requerida no es imputable por la inejecución de la obligación o
por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Se consagra la debida
diligencia como una eximente de responsabilidad de carácter subjetivo
(que parecería adecuada para las denominadas obligaciones de medios,
mas no para las de resultado). Por su parte, los artículos 1316 y 1317
(CCP), los cuales señalan el efecto extintivo de la fuerza mayor y otras
normas, complementan el régimen de la imposibilidad con una teoría
de los riesgos correspondiente a las obligaciones de dar (artículo 1138,
numeral 5), hacer (artículo 1156) y no hacer (artículo 1160).
El doctrinante Felipe Osterling, frecuentemente citado por la
jurisprudencia sobre el alcance del artículo 1315 del Código Civil
peruano y sobre los requisitos de la fuerza mayor o caso fortuito, sostiene
que es extraordinario el acontecimiento que sale de lo común, que
no es usual. Asimismo, sostiene que la previsión debe considerarse
al tiempo de contraerse la obligación, a diferencia de la resistibilidad,
que se presenta al momento de cumplirla, pues si el acontecimiento
fuera irresistible desde el momento en que se contrajo la obligación,
el acto jurídico sería nulo porque tendría un objeto imposible. Añade
que la previsibilidad no debe apreciarse en abstracto, porque, si así lo
hiciéramos, prácticamente todo acontecimiento sería previsible y no
existiría por tanto el caso fortuito o la fuerza mayor, de tal manera que la
noción de imprevisibilidad se aprecia, pues, tomando en consideración
todas las circunstancias de la obligación, la rareza, el carácter anormal del
evento y las remotas posibilidades de realización. Así, las características
Marcela Castro Ruiz
de extraordinario, imprevisible o irresistible constituirían simples

derroteros para el juez, pues su facultad de apreciación en esta materia
es muy amplia y comprenderá el examen de todas las circunstancias del
caso analizado31.
Por su parte, el tratadista Juan Espinoza Espinoza se pregunta: «¿Cómo
entender el caso fortuito (o la fuerza mayor) como una causa imputable?
31 Citado por Casación 1520-98-CALLAO, 20 de mayo de 1999, Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República.

74
¿Cómo conciliar esta confusión de criterios objetivos y subjetivos?».

Luego de analizar las normas pertinentes, concluye el autor:
[…] para el Código Civil, la causa no imputable puede ser subjetiva (regulada
453
en al art. 1314 c.c., en cuyo caso, basta acreditar la diligencia ordinaria) Cómo afrontar
u objetiva (contemplada en el art. 1315 c.c., para cuyo efecto habrá lo inesperado.
que acreditar el caso fortuito —o la fuerza mayor—, el hecho de un La fuerza
tercero o del propio acreedor). En suma: para la confusa terminología mayor en la
del Código Civil, el caso fortuito (o la fuerza mayor) es una causa no contratación
imputable objetiva32. internacional:
¿principio o
Los siguientes fallos judiciales, entre otros, se han referido a la fuerza cláusula?
mayor liberatoria y sus requisitos como una causal de exoneración que
Dealing
puede esgrimir el deudor incumplido, quien, de salir triunfante, no
with the
será responsable de pagar perjuicios si demuestra que concurren las
unexpected.
condiciones del artículo 1315 (CCP). The greatest
strength of
a. Casación 1520-98-CALLAO, 20 de mayo de 1999, Sala Civil Transitoria de international
la Corte Suprema de Justicia de la República contracting:
Según la base fáctica, de acuerdo con las sentencias de mérito proferidas principle or
en el caso, quedó establecido «que la nave “Hawk” fue proporcionada clause?
en buen estado, que embarcó el cargamento de trigo a granel en el
puerto de Vancouver, que en la travesía al Callao enfrentó un violento
temporal a consecuencia del cual ingresó agua de mar a la bodega Nº 1
por entre las tapas de las escotillas y ocasionó daños por mojadura a una
parte de la carga de trigo».
En sus consideraciones, la Sala sostuvo que «El art. 1315 del C.C. de 1984,
ha precisado la figura y define como caso fortuito o fuerza mayor a la causa
no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible
o irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso […]». Extraordinario es
aquello fuera de lo común; imprevisible es aquello que no puede ser
previsto en el orden normal de los sucesos y del pensamiento humano; e
irresistible es aquello a lo que no se puede oponer, por ser superior a los
recursos y posibilidades de contención. Citando al profesor Osterling,
Marcela Castro Ruiz
cuya opinión se reseñó anteriormente, la Corte analizó los elementos de

la fuerza mayor y señaló que «la apreciación de las circunstancias que
determinan las concurrencias de los 3 requisitos señalados, que deben
darse copulativamente para que determinado evento sea calificado como
caso fortuito, importa una cuestión de hecho, que debe establecerse
como consecuencia del análisis de la prueba». Así, concluyó que «la
cuestión de hecho establecida por las sentencias de mérito, en el sentido
32 Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. Sétima edición. Lima: Rodhas, 2013,
pp. 237-238.

454 de que la tormenta de mar fue extraordinaria, por sí sola no determina
ni califica el caso fortuito o la fuerza mayor, porque es necesario además
que se establezca que dicho fenómeno atmosférico fue imprevisible e
irresistible […]» y por ello descartó la inimputabilidad en la inejecución
de la obligación por la excusa de una fuerza mayor o caso fortuito.
b. Casación 204-99 LIMA, 14 de julio de 1999, Sala Civil Transitoria de la

Corte Suprema de Justicia de la República
En la demanda introductoria se pretendía la indemnización por daños
y perjuicios originados en un supuesto incumplimiento de contrato,
puesto que el deudor no efectuó la inspección de unos vehículos para
su entrada al Puerto del Callao. Se acusó ante la Corte la inaplicación
indebida del artículo 1315 del Código Civil,
porque el demandado ni siquiera cumplió con efectuar la revisión de
las nuevas unidades encontradas por lo que no puede tratarse de caso
fortuito ni de fuerza mayor; por la interpretación errónea del Art. 1314
de dicho Código, porque en el caso de autos no solo existió culpa sino
también dolo por parte del demandado, puesto que de haber actuado
con la diligencia ordinaria requerida hubiese efectuado la inspección
de las nueve unidades encontradas y se estaría ante la figura de un
cumplimiento parcial y no ante un incumplimiento total.
Consideró la Sala que «antes de la vigencia del Decreto de Urgencia Nº

005-96, que rigió a partir del 23 de enero de 1996, las partes no podían
suponer, ni conocer que se iba a promulgar dicho dispositivo legal, por
lo que si no se hubiera expedido dicho Decreto no hubiere existido
impedimento para la inspección y el ingreso al Puerto del Callao de los
vehículos». Además afirmó que
lo que produjo el problema e impidió el ingreso al Puerto del Callao de
los vehículos fue la promulgación del Decreto de Urgencia Nº 005-96,
que en su Art. 1º suspendió la importación de toda clase de vehículos
usados de transporte terrestre, con la excepción contemplada en el Art.
2º de los que se encuentren en tránsito al Perú antes de la vigencia de
dicho dispositivo la que debía ser acreditada con el conocimiento de
Marcela Castro Ruiz
embarque limpio a bordo, de aquellos que se encuentran en el territorio

nacional, las importaciones que realicen los miembros del servicio
diplomático y las donaciones que reciba o las importaciones que efectúe
el sector público.
De acuerdo con los fallos inferiores quedó acreditado que los vehículos
usados de la demandante no se encontraban en tránsito al Perú, ni
tenían la calidad de limpio a bordo. Con estos elementos, los magistrados
pasaron a examinar las causales alegadas en casación, es decir, si hubo
aplicación indebida del artículo 1315 e interpretación errónea del
74
artículo 1314 del Código Civil. Sobre la base de la definición prevista

por el artículo 1315 (CCP), la Sala concluyó que
la promulgación del Decreto de Urgencia Nº 005-96, constituye
455
un hecho extraordinario, porque lo ordinario en el Perú es la libre Cómo afrontar
importación de bienes; imprevisible porque nadie podía suponer la lo inesperado.
expedición de tal dispositivo e irresistible, porque era de obligatorio La fuerza
cumplimiento, con lo que se configura la fuerza mayor y que el Art. 1315 mayor en la
del Código Civil ha sido aplicado debidamente para el caso concreto. contratación
internacional:
Por lo tanto, debido a que existió causa de fuerza mayor, no puede haber ¿principio o
dolo ni culpa, por lo que no hubo interpretación errónea del artículo cláusula?
1314 del Código Civil.
Dealing
with the
c. Resolución del 30.03.99 de la Sala Civil Especializada de Procesos unexpected.
Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima33 The greatest
Ante el deterioro de la mercancía transportada por causa de lluvias, strength of
la Sala precisó que el riesgo de que se presentaran fuertes lluvias, international
deslizamientos y derrumbes en la zona de la sierra del Perú en la época contracting:
en que tuvo lugar la ejecución del contrato era un riesgo totalmente principle or
previsible y no constituyó un caso fortuito para el transportador. Para clause?
este resultaba indispensable poner el máximo cuidado en la protección
de la mercadería transportada.
d. Casación 2438-2002 LORETO. Lima, 2 de diciembre de 2002. Sala Civil

Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República
Una compañía de seguros acudió en casación contra la sentencia que
revocó el fallo inferior que había declarado fundada la demanda sobre
pago de una suma de dinero. La Sala aceptó, por estar probado, que
existió fuerza mayor en el naufragio de la balsa Nika y, en cambio, no
se acreditó la responsabilidad del capitán del remolcador Itapemerin
porque hubiese actuado con negligencia o culpa al momento del
naufragio de la balsa. Sobre la causal eximente de responsabilidad y
frente a la alegada aplicación indebida del artículo 1314 del Código
Civil, señaló
Marcela Castro Ruiz
que en primer lugar la doctrina más reciente ha superado la distinción

entre caso fortuito y fuerza mayor, conceptualizado por Realmonte,
incidiendo en que lo importante es que se trata de valoración de tipo
objetivo, es decir extraña o ajena a la voluntad del deudor, refiriéndose
a un evento que proviene generalmente del exterior de la persona del
deudor; sea fuerza mayor o hecho fortuito con sus componentes de
constituir un hecho extraordinario, imprevisible e irreprimible, como
ha sido el caso de un tronco o escollo sumergido como ha sido el caso
33 Citada por Espinoza Espinoza, Juan. Ob. cit., p. 240.

456 de autos [y que,] en ese sentido, dicha causa no imputable al deudor,
sobreviene como un impedimento no superable con los medios que
se desprenden de la obligación y la prueba liberatoria consiste en la
demostración del exceso sobrevenido y no en la demostración de haber
cumplido en la medida del esfuerzo o diligencia requerida según el
contrato.
e. Casación 3477-2002 CALLAO. Lima, 14 de junio de 2004. Sala Civil

Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República
Pretendía la demandante el pago de perjuicios por el alegado
incumplimiento de un contrato de depósito por parte de la demandada.
Según el fallo de casación, el Tribunal inferior
[...] había determinado con suma claridad que en el caso de autos no
existe fuerza mayor que exima de responsabilidad a la empresa Ransa
Comercial Sociedad Anónima, pues no existió impedimento alguno
por acto de terceros o atribuibles a la autoridad para que la citada
codemandada pudiera cumplir a cabalidad con su obligación de
depositaria respecto de la mercadería importada por la demandante (dos
contenedores conteniendo ajos frescos), que asumió voluntariamente de
conformidad con lo previsto por el artículo 1814 del Código Civil, pues
el depósito es un contrato de prestación de servicios donde la prestación
esencial constituye la custodia del bien entregado y su devolución cuando
lo solicite el depositante; siendo responsable por los daños y pérdidas de
las mercancías ingresadas a los recintos a su cargo, como lo establece el
artículo 43, primer párrafo, del Decreto Legislativo 809 —Ley General
de Aduanas—, no advirtiéndose que se encuentre incursa en ninguno
de los casos de falta de responsabilidad previsto en los incisos a, b, c y d,
de la norma citada. Mas aún, al aceptar la custodia de los contenedores
en depósito sabía que la mercadería estaba constituida por un producto
perecible como son los ajos frescos, importados de la República China,
incumpliendo con su deber de cuidado al dejar que los bulbos de los ajos
germinaran en un porcentaje de cuarenta punto seis por ciento como se
aprecia del certificado de análisis expedido por Cerper que obra a fojas
treintisiete [sic] de autos, lo que finalmente trajo como consecuencia
que el producto deje de ser apto para el consumo humano.
Marcela Castro Ruiz
Concluyó la Sala que

La alegación de la codemandada Ransa Comercial que no tenía espacio
para el depósito, y que finalmente recibió el producto para el almacenaje
provisional trasladando posteriormente los contenedores a otro depósito
ubicado en la avenida Nestor Gambetta, ya que por la naturaleza del
producto este debía ser almacenado aislado de cualquier otro producto
que podría ser contaminado por la mercadería de la demandante, en
modo alguno constituye un hecho extraordinario, pues lo ordinario es
74
que se tome precauciones para la conservación adecuada del producto

que se encuentra en depósito, ya que para eso se contrata el servicio;
tampoco es imprevisible, porque desde el momento en que se acordó
el depósito, la codemandada pudo prever que los ajos frescos requerían
457
de condiciones especiales para su conservación, pues los bulbos podían Cómo afrontar
germinar —como en efecto sucedió— llegando a ser inaptos para el lo inesperado.
La fuerza
consumo humano; tampoco es irresistible, pues nada obstaculizaba que
mayor en la
la depositaria cumpla su obligación de custodia adoptando el cuidado
contratación
necesario para la conservación del bien que recibió voluntariamente
internacional:
en depósito, no obstante manifestar que no tenía espacio, mas aun, si
¿principio o
se trataba de un producto perecible. Por lo tanto, de lo expuesto no se
cláusula?
advierte en el caso de autos un supuesto de eximente de responsabilidad
previsto en el artículo 1315 del Código Civil. Dealing
with the
Se observa que en la mayoría de los casos reseñados, los jueces no unexpected.
aceptaron la defensa de fuerza mayor, aunque su aproximación es más The greatest
flexible que la que han mostrado las cortes colombianas. strength of
international
contracting:
IV . la fuerza mayor en la contratación internacional principle or
El surgimiento de un hecho extraordinario ajeno al deudor, cuya clause?
ocurrencia no era razonable prever anticipadamente y cuyas
consecuencias fue imposible evitar o superar, ha sido consagrado en
diversos instrumentos jurídicos que regulan los contratos internacionales
como una excusa válida que excluye la responsabilidad por daños. Nos
referimos específicamente a la Convención de las Naciones Unidas sobre
los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG)34
y los principios Unidroit atinentes a la contratación comercial
internacional35.
En cuanto a la Convención, el artículo 79 sobre esta causal de
exoneración reza así:
1) Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera
de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un
impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar
que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración
Marcela Castro Ruiz
del contrato, que lo evitase o superase, o que evitase o superase sus

consecuencias.
2) Si la falta de cumplimiento de una de las partes se debe a la falta
de cumplimiento de un tercero al que haya encargado la ejecución
34 Suscrita en Viena en 1980, ratificada por 81 países, entre ellos Perú y Colombia.
35 Instrumento de soft law, en el cual se recogen los principios generalmente aceptados sobre contratos
comerciales internacionales y se armonizan los sistemas de derecho continental y de common law
(Unidroit Principles 2010).

458 total o parcial del contrato, esa parte solo quedará exonerada de
responsabilidad:
a) si está exonerada conforme al párrafo precedente, y
b) si el tercero encargado de la ejecución también estaría exonerado
en el caso de que se le aplicaran las disposiciones de ese párrafo.
3) La exoneración prevista en este artículo surtirá efecto mientras dure
el impedimento.
4) La parte que no haya cumplido sus obligaciones deberá comunicar
a la otra parte el impedimento y sus efectos sobre su capacidad para
cumplirlas. Si la otra parte no recibiera la comunicación dentro de un
plazo razonable después de que la parte que no haya cumplido tuviera
o debiera haber tenido conocimiento del impedimento, esta última
parte será responsable de los daños y perjuicios causados por esa falta
de recepción.
5) Nada de lo dispuesto en este artículo impedirá a una u otra de las partes
ejercer cualquier derecho distinto del derecho a exigir la indemnización
de los daños y perjuicios conforme a la presente Convención.
Se destacan en el artículo 79 los elementos propios de la fuerza

mayor como concepto, esto es, el carácter imprevisto del evento, su
irresistibilidad y ser ajeno al deudor. Los hechos de personas a las que el
deudor haya encargado la ejecución de las obligaciones no constituyen
eximentes, salvo que aquellas se encuentren afectadas por circunstancias
que reúnan los mismos requisitos. La prueba del hecho fortuito debe
ser provista por el deudor y la excusa dura mientras el impedimento
persista. Además, existe la obligación de notificar a la otra parte en un
plazo razonable, so pena de indemnizar los perjuicios causados por esta
omisión.
Por su parte, el artículo 7.1.7 de los Principios Unidroit señala lo
siguiente:
(1) El incumplimiento de una parte se excusa si esa parte prueba que el
incumplimiento fue debido a un impedimento ajeno a su control y que,
al momento de celebrarse el contrato, no cabía razonablemente esperar,
Marcela Castro Ruiz
haberlo tenido en cuenta, o haber evitado o superado sus consecuencias.

(2) Cuando el impedimento es solo temporal, la excusa tiene efecto
durante un período de tiempo que sea razonable en función del impacto
del impedimento en el cumplimiento del contrato.
(3) La parte incumplidora debe notificar a la otra parte acerca del
impedimento y su impacto en su aptitud para cumplir. Si la notificación
no es recibida por la otra parte en un plazo razonable a partir de que la
parte incumplidora supo o debió saber del impedimento, esta parte será

74
responsable de indemnizar los daños y perjuicios causados por la falta

de recepción.
(4) Nada de lo dispuesto en este artículo impide a una parte ejercitar el
459
derecho a resolver el contrato, suspender su cumplimiento o a reclamar Cómo afrontar
intereses por el dinero debido. lo inesperado.
La fuerza
Se observan importantes similitudes entre las dos normas —CISG y mayor en la
Unidroit— respecto de las condiciones que debe reunir el hecho contratación
exculpatorio. Mientras la primera se refiere a «hechos ajenos a la internacional:
voluntad» del deudor, la segunda alude al «impedimento ajeno al ¿principio o
control» de la parte que lo alega. Por otra parte, el artículo 7.1.7 de los cláusula?
principios Unidroit nada dice sobre el incumplimiento de empleados
o contratistas. Estos y otros puntos pueden estipularse detalladamente Dealing
por las partes en las cláusulas de fuerza mayor a las que nos referiremos with the
posteriormente. unexpected.
The greatest
Para efectos ilustrativos, reseñaremos a continuación algunos casos strength of
resueltos bajo la CISG y los Principios Unidroit en los que los jueces international
han decidido si hay lugar o no a aceptar la fuerza mayor como una contracting:
eximente en la responsabilidad contractual. principle or
clause?
IV.1. Jurisprudencia que aplicó el artículo 79 de la CISG

a. Laudo arbitral (demandante versus demandado —desconocidos—)36
Un comprador alemán celebró dos contratos separados pero idénticos
con dos compañías de Hong Kong (vendedoras), relativos a bienes
producidos en China. El comprador colocó varias órdenes de compra por
cuenta de sus clientes; los precios y tiempos de entrega eran variables.
El pago debía realizarse dentro de los 90 días siguientes a la entrega,
pero en casos individuales el comprador pagaba por anticipado o contra
entrega.
En el desarrollo de la relación comercial, el comprador ordenó 10000
unidades del producto de uno de los vendedores. Este pidió pago
anticipado y más tarde informó que su proveedor chino estaba pasando
por serias dificultades personales y financieras, negándose a entregar los
Marcela Castro Ruiz
bienes a menos que el comprador pagara todas las cuentas pendientes.

El comprador se negó y el vendedor instauró una acción ante el tribunal
arbitral. El comprador declaró terminado el contrato de venta y pidió el
pago de perjuicios derivados del incumplimiento del contrato.
Luego de considerar que era procedente la terminación del contrato
invocada por el comprador porque el vendedor le exigió pago de las deudas
36 Schiedsgericht der Handelskammer, Hamburgo, Alemania, 21 de marzo de 1996 (http://www.unilex.

info/case.cfm?id=195)

460 pendientes de entregas anteriores, lo que no estaba en concordancia con
lo pactado en el contrato, el tribunal estimó que también tenía derecho
a los perjuicios, incluido el lucro cesante de contratos ya celebrados por
el comprador, que eran pérdidas previsibles.
Por otro lado, el tribunal aplicó el artículo 79 del CISG y concluyó que,
como regla general, las dificultades en la entrega atribuibles a problemas
financieros del vendedor o de los proveedores de este no pueden
considerarse un impedimento más allá del control del vendedor, pues
pertenecen al ámbito del riesgo asumido por él.
b. Sentencia (demandante versus demandado —desconocidos—)37

Un vendedor italiano entregó a un comprador suizo paredes movibles
para ser instaladas en un helipuerto. La primera entrega correspondía a
las paredes del taller del helipuerto, y la segunda era para las oficinas. El
vendedor demandó al comprador por el pago de una parte del precio. El
comprador se negó a pagar, alegando que tenía el derecho de compensar
esa suma contra perjuicios por falta de conformidad, por cuanto las
paredes de la segunda entrega no eran a prueba de sonido, como se pactó
en el contrato. En primera instancia, la Corte concedió al vendedor el
derecho al pago, porque las paredes sí eran a prueba de sonido, pero que
no habían sido instaladas correctamente por un tercero, que no estaba
actuando por el vendedor en la instalación de los bienes. El comprador
apeló y el vendedor contrademandó alegando que una parte del precio
estaba aún pendiente de pago.
La Corte observó que el vendedor sería responsable por incumplimiento
si ello se debía a la falta de ejecución por una tercera persona a quien
este encargó el cumplimiento, a menos que ambos, el vendedor y el
tercero estuviesen exentos bajo el artículo 79 (1) CISG. Sin embargo, de
acuerdo con la Corte, el comprador no había probado que dicho tercero
instalador de las paredes estaba realmente actuando por el vendedor
en cuanto a las labores de instalación. Por cuanto el comprador tenía
la carga de demostrar este punto, el vendedor no podía ser declarado
responsable por errores en la instalación.
Esta decisión causa cierta perplejidad al colocar la carga de la prueba
Marcela Castro Ruiz
sobre el comprador: lo sensato era que el contrato previera a cargo de

quién estaban las labores de instalación. Si nada se había pactado al
respecto, la Corte podía indagar si en el entendimiento de las partes la
venta de los bienes incluía la instalación o si ello podía determinarse
conforme a los usos y costumbres de la industria.
37 Tribunale d’Appello di Lugano, 29 de octubre de 2003 (http://www.unilex.info/case.cfm?id=986).

74
c. Vital Berry Marketing NV Dira-Frost NV38

Una compañía chilena (vendedor) celebró un contrato con un
comprador belga para la entrega de frambuesas congeladas. El contrato
establecía que el comprador debía pagar mediante carta de crédito.
461
Ante la no apertura de la carta de crédito, el vendedor no embarcó los Cómo afrontar
bienes. El mismo comprador pidió una prórroga en la entrega y solicitó lo inesperado.
a la compañía que había actuado como mediadora que negociara con La fuerza
mayor en la
el vendedor un precio menor, alegando una caída significativa en el
contratación
precio del mercado mundial de los bienes comprados. Luego de varias
internacional:
comunicaciones entre las partes, el vendedor se negó a aceptar el precio
¿principio o
menor, declaró la terminación del contrato, no aceptó la reducción del
cláusula?
precio e inició una acción para el cobro de perjuicios.
Dealing
El comprador alegó que el contrato había sido modificado por acuerdo with the
de las partes, en lo relativo al precio, lo cual no fue de recibo por la unexpected.
Corte. Además, esta sostuvo que una caída significativa en el precio de The greatest
mercado de los bienes vendidos, luego de la celebración del contrato, strength of
no constituye un caso de fuerza mayor que excuse al comprador por international
incumplimiento, bajo el artículo 79 CISG. Las fluctuaciones de precios contracting:
son eventos previsibles en el comercio internacional y lejos de hacer principle or
el cumplimiento imposible, resultan en pérdidas económicas que se clause?
incluyen en el riesgo normal de las actividades comerciales.
d. Laudo arbitral (demandante versus demandado —desconocidos—)39

Un vendedor alemán demandó a un comprador ruso por el
incumplimiento de este al no pagar un equipo suministrado bajo un
contrato celebrado entre ellos. El comprador reconoció que los bienes
habían sido entregados, pero sostuvo que su falta de pago se debió a
que el banco responsable de las operaciones del comprador en moneda
extranjera no dio instrucciones para la transferencia del monto a
pagar al vendedor por concepto de los bienes en cuestión. El banco no
transfirió la cantidad de divisas al vendedor arguyendo que no había
fondos suficientes en la cuenta del comprador, en moneda libremente
convertible, para pagar los bienes. Sobre la base de lo anterior, el
comprador pidió al tribunal declararlo libre de responsabilidad porque
el hecho de no contar con recursos disponibles en moneda extranjera
Marcela Castro Ruiz
debía considerarse como fuerza mayor con el efecto de eximirlo de

responsabilidad.
El tribunal no acogió esta defensa de fuerza mayor, puesto que el
contrato celebrado entre las partes traía una lista exhaustiva de
circunstancias exculpatorias de responsabilidad por el no cumplimiento
38 Rechtbank van Koophandel, Hasselt, 02 de mayo de 1995 (http://www.unilex.info/case.cfm?id=263).

39 Tribunal de Arbitraje de Comercial Internacional de la Cámara de Comercio de la Federación Rusa,
17 de octubre de 1995 (http://www.unilex.info/case.cfm?id=216).

462 de sus obligaciones. La falta de recursos en moneda extranjera no fue
incluida en la lista de fuerza mayor. En consecuencia, el tribunal falló en
favor del demandante y ordenó al comprador pagar el valor de los bienes
adquiridos. En esta decisión se observa la importancia de las cláusulas de
fuerza mayor que los jueces aplican estrictamente, por lo cual los eventos
no citados en ellas no se consideran eximentes de responsabilidad.
IV.2. Jurisprudencia que aplicó el artículo 7.1.7 de los

principios Unidroit
a. Forum Elektro versus Avtodiesel(YaMZ)40
Dos compañías rusas celebraron un contrato para la cesión y la
liberación de obligaciones. Cuando una de las partes dejó de cumplir
sus obligaciones, invocó una crisis financiera como excusa por su
incumplimiento. La corte no aceptó que esta crisis constituía un caso de
fuerza mayor porque no cumplía el criterio de «inevitabilidad». Como
fundamento para su decisión, la corte se refirió al artículo 401(3) del
Código Civil ruso y al artículo 7.1.7 de los Principios Unidroit.
b. Upravleniye Kapitalnogo Stroitelstva (Institución Pública Municipal del

Distrito Yuzhno-Sakhalinsk) versus OOO SahalinSpetsStroy41
La demandante, una compañía estatal rusa, celebró un contrato con
la demandada, otra compañía rusa, para el diseño de un trabajo de
reparaciones de tubería, incluyendo el desarrollo de la documentación
del proyecto. Luego, cuando el trabajo no se completó oportunamente,
la demandante presentó su demanda exigiendo el pago de una cláusula
penal por la mora, pactada en el contrato. La demandada alegó que no
estaba obligada a pagar toda la multa por cuanto la demora fue causada
en parte por un impedimento más allá de su control (force majeure).
La corte dio la razón a la demandante y rechazó los argumentos de
la demandada de que no pudo cumplir sus obligaciones en forma
oportuna por causa de condiciones climáticas adversas en el área de
Sakhalin y que además el subcontratista demoró su cumplimiento.
La Corte aplicó el artículo 401(3) del Código Civil de la Federación
Marcela Castro Ruiz
Rusa, que establece la responsabilidad por incumplimiento, salvo si

prueba que el cumplimiento se hizo imposible por fuerza mayor, esto
es, por circunstancias extraordinarias, que era imposible evitar bajo
las condiciones dadas. A juicio de la corte, la falta de cumplimiento
de los subcontratistas del deudor o la falta de disponibilidad de bienes
necesarios para el cumplimiento, o la falta de fondos suficientes a
40 Corte Federal Arbitral del Distrito Volgo-Vyatsky, 10 de diciembre de 2010 (http://www.unilex.info/

case.cfm?id=1606).
41 Corte Comercial de la Región de Sakhalin, 02 de diciembre de 2013 (http://www.unilex.info/case.
cfm?id=1769).

74
disposición no caen en esta categoría. La corte también citó el artículo

7.1.7 de los Principios Unidroit de 1994 y consideró que la eximente
requiere que el impedimento sea extraordinario e inevitable bajo las
circunstancias, tales como inundaciones, terremotos, nevadas y otros
463
desastres naturales semejantes como guerra, epidemias, etcétera. Cómo afrontar
lo inesperado.
Así las cosas, la demandada pudo haber previsto las condiciones La fuerza
climáticas adversas en la región de Sakhalin y, por ello, no podía mayor en la
invocarlas como de fuerza mayor. La corte también decidió que la contratación
demora del subcontratista del deudor no cabía en la excepción de fuerza internacional:
mayor. ¿principio o
cláusula?
c. Laudo arbitral (demandante y demando desconocidos)42 Dealing
El demandado, un cultivador mejicano y el demandante, un distribuidor with the
de los EE.UU., celebraron en 2004 un contrato de un año por el cual unexpected.
aquel se obligó a producir cantidades específicas de calabaza y cocombro The greatest
y suministrarlos al demandante en forma exclusiva, al tiempo que el strength of
demandante debía distribuir los bienes en el mercado de California, international
a cambio de una comisión. El contrato se sometió a los principios contracting:
Unidroit y contenía una cláusula arbitral. principle or
clause?
El demandante presentó una acción ante el Centro de Arbitraje de
México contra el demandado aduciendo que este había incumplido
el contrato al no entregar los bienes objeto del acuerdo y por violar
la cláusula de exclusividad. Solicitó la terminación del contrato y los
perjuicios derivados de la falta de entrega, junto con la cláusula penal
estipulada en caso de violación del pacto de exclusividad. El demandado
arguyó que su falta de entrega se debió a la destrucción de las cosechas
por una serie de tempestades e inundaciones extraordinariamente
fuertes causadas por el fenómeno meteorológico conocido como «El
Niño». Según la defensa, estos eventos constituyeron fuerza mayor y por
ello, la responsabilidad de su parte quedaba excluida43.
Sobre este argumento, el Tribunal Arbitral consideró que los eventos
meteorológicos no cumplían con todos los criterios fijados en el artículo
7.1.7(1) de los Principios. En efecto, las tormentas e inundaciones
estaban más allá del control del demandando, pero su ocurrencia no
Marcela Castro Ruiz
42 Partes desconocidas, laudo arbitral del 30 de noviembre de 2006, Centro de Arbitraje de México
(CAM), México (http://www.unilex.info/case.cfm?id=1149).
43 El demandante alegó también «hardship» como pretensión subsidiaria, que el tribunal también
rechazó. Aunque los eventos meteorológicos habían aumentado sustancialmente los costos del
cumplimiento del demandado, el tribunal encontró que faltaba otro requisito esencial del «hardship»,
definido en el artículo 6.2.2. (Unidroit Principles 2010), esto es, que el riesgo del evento que alteró
el equilibrio del contrato no fue asumido por la parte en desventaja. En el contexto de un acuerdo
de distribución relativo a cantidades específicas de bienes que debían ser entregados, un productor
de vegetales típicamente toma el riesgo de la destrucción por tempestades e inundaciones. Aun si
se aceptara la defensa de «hardship», bajo el artículo 6.2.3. (Unidroit Principles 2010), el efecto
no sería la exclusión de la responsabilidad del demandado por su incumplimiento, sino el derecho a
pedir la renegociación del contrato de distribución para adaptarlo a las nuevas circunstancias.

464 podía considerarse imprevisible por el demandado quien, en el curso de
su larga actividad en la agricultura, había experimentado varias veces
eventos similares. Además, el demandado no dio noticia al demandante
de los referidos eventos y su repercusión en su capacidad de cumplir
como lo requiere el mismo artículo 7.1.7(3).
IV.3. Otros fallos nacionales y laudos internacionales

a. Russian Socialist Federated Soviet Republic versus Sinclair Exploration
Company, caso 6340–192544
Este es un caso de principios del siglo XX en el que se analizó la fuerza
mayor como uno de los problemas jurídicos a resolver por la corte.
La controversia surgió cuando el Gobierno Soviético solicitó que se
declarara judicialmente la nulidad del contrato de concesión de 36
años que había sido celebrado el 7 de enero de 1922 entre Sinclair, una
compañía estadounidense y la República del Lejano Oriente de Siberia
—en ese momento un Estado independiente— para la explotación
de petróleo, gas y depósitos de asfalto en Sakhalin Norte. La citada
república fue posteriormente absorbida por la Unión de Repúblicas
Socialistas Soviéticas (URSS) luego de la salida de las tropas japonesas
de Vladivostok. El contrato fue novado con la URSS y, en setiembre de
1923, Sinclair despachó una expedición preliminar al sitio de la concesión
en Sakhalin que permanecía bajo la ocupación militar japonesa.
Tras una expedición de casi seis meses, al llegar a Sakhalin Norte, el
ejército japonés arrestó y deportó a los tres miembros de la expedición,
a pesar de que contaban con visas para su tránsito hasta Siberia. En
esas condiciones, bajo la ocupación japonesa, para Sinclair fue imposible
trabajar en su concesión.
El gobierno soviético recuperó Sakhalin Norte por medio del tratado
soviético-japonés del 20 de enero de 1925 y Japón debía retirar sus
tropas del territorio ruso, reconociendo a la URSS de jure. A cambio,
Japón iba a recibir concesiones de petróleo, carbón y madera en esa
región, haciendo que la concesión de Sinclair se volviera innecesaria.
En enero de 1925, el Consejo de Comisarios Populares de la URSS inició
Marcela Castro Ruiz
trámites para cancelar la Concesión Sinclair y el Consejo Supremo para

la Economía Nacional presentó una petición en la Corte de Moscú para
anular la concesión por el supuesto incumplimiento de sus obligaciones
contractuales. Según la demanda, la compañía no llevó a cabo el trabajo de
exploración durante el plazo estipulado, que según el artículo 2 del acuerdo
debía realizarse entre el 7 de enero de 1923 y el 7 de enero de 1924.
44 Véase: Veeder, V.V. The 1921-1923 North Sakhalin Concession Agreement: The 1925 Court
decisions between the US Company Sinclair Exploration and the Soviet Government. Arbitration
International, 18, 2 (2002), pp. 185-204.

74
En marzo de 1925 la Corte de Moscú declaró nulo el acuerdo y ordenó la

retención de la garantía otorgada por Sinclair. La compañía apeló, pero
la Corte no aceptó la apelación. Para el demandado, la no ejecución
del trabajo de exploración no daba lugar a la terminación del acuerdo
465
por cuanto ello se debió a circunstancias de fuerza mayor. Según el Cómo afrontar
lo inesperado.
artículo 35 del contrato, la ocurrencia de fuerza mayor daba lugar a una
La fuerza
extensión del plazo de ejecución de las obligaciones del concesionario
mayor en la
por el período afectado por la fuerza mayor.
contratación
La Corte de Moscú se planteó varios interrogantes. En particular, sobre el internacional:
tema aquí examinado se preguntó: ¿la ocupación de Sakhalin por Japón ¿principio o
constituye una circunstancia equiparable con la fuerza mayor? Según la cláusula?
Corte, las partes eran conscientes durante la negociación del acuerdo Dealing
de que Sakhalin estaba ocupada por Japón, por lo que la ocupación with the
en sí misma no fue considerada por las partes como una circunstancia unexpected.
equiparable con la fuerza mayor. El artículo 46 del acuerdo decía: The greatest
«antes de la iniciación de los trabajos de exploración así como después, strength of
los representantes del Gobierno y de la compañía, debido a algunos international
obstáculos insuperables45, no estarán en posición de residir en Sakhalin». contracting:
Para la corte, era claro que las partes habían contemplado que habría principle or
un obstáculo insalvable para que los representantes de la compañía clause?
se hicieran presentes en Sakhalin y ejecutaran los trabajos durante la
ocupación. Así, dijo la Corte, las partes consideraron dicha ocupación
como una circunstancia que constituía un obstáculo insuperable para la
realización de ciertos actos, pero no para la ejecución de otros actos, en
particular, los trabajos de exploración. En consecuencia, solo por virtud
del hecho de la ocupación, el concesionario no tenía derecho a posponer
el cumplimiento del acuerdo, bajo el artículo 35.
Aquí se observa una aplicación sumamente estricta del requisito de
previsibilidad de la fuerza mayor. Aunque la decisión judicial podría
asociarse a consideraciones políticas de la antigua URSS, marcó
un precedente en situaciones muy adversas, en las que una parte no
puede eximirse de responsabilidad aun en circunstancias extremas con
impedimentos insuperables, si al momento de celebrarse el contrato ya
se vislumbraba el evento en cuestión.
Marcela Castro Ruiz
b. National Oil Corporation (NOC) versus Lybian Sun Oil Company, caso
CCI 4462, laudo de 31 de mayo de 198546
Los hechos de casos son los siguientes: el 20 de noviembre de 1980,
NOC —una compañía estatal libia— y Sun Oil firmaron un acuerdo
de exploración y producción de petróleo (Production Sharing Agreement
45 El término empleado en inglés fue «insurmountable».

46 Van dan Berg, Albert Jan (ed.). National Oil Corporation v. Lybian Sun Oil Company. First Award on
Force Majeure and Final Award, ICC Case No. 4462, 31 May 1985 and 23 February 1987. Yearbook
Commercial Arbitration, 16 (1991), 54-78.

466 «EPSA») en virtud del cual Sun Oil debía llevar a cabo un programa
de exploración en Libia. En contraprestación, Sun Oil recibiría una
participación de la producción petrolera fijada entre el 19% o el 10%
dependiendo en las áreas exploradas. El acuerdo se regía e interpretaba
en consonancia con el derecho libio y contenía, además, una cláusula
arbitral de la Cámara de Comercio Internacional (CCI).
El EPSA entró en vigencia el 20 de diciembre de 1980 con un término
de duración de 20 años y contenía la siguiente cláusula47:
Article 22. Force Majeure. Excuse of Obligations
Any failure or delay on the part of a Party in the performance of
its obligations or duties hereunder shall be excused to the extent
attributable to force majeure. Force majeure shall include, without
limitation: Acts of God, insurrection, riots, war, and any unforeseen
circumstances and acts beyond the control of such Party.
Extension of Term; Termination. If operations are delayed, curtailed or
prevented by force majeure, and the time for carrying out obligations
under this Agreement is thereby affected, the term of this Agreement
and all rights and obligations hereunder shall be extended for a period
equal to the period thus involved; provided, however, that either Party
may terminate this Agreement upon written notice to the other if (a) the
fulfilment of the obligations of either Party under this Agreement during
the period commencing the Effective Date and ending on the date of
commencement of commercial production under this Agreement in
the Contract Area is affected by force majeure for a continuous period
exceeding one year or (b) the fulfilment of the obligations of either Party
under this Agreement after the date of commencement of commercial
production under this Agreement in the Contract Area is affected by
force majeure for a continuous period exceeding two years. In the event
of any such termination, all amounts owed hereunder by either Party
to the other shall become immediately due and payable, except (in the
case of such termination during the Exploration Periods) for costs of the
Exploration Program to be paid to [NOC] […].
El 18 de diciembre de 1981, Sun Oil suspendió su actividad contractual

Marcela Castro Ruiz
invocando la cláusula de fuerza mayor incluida en el EPSA alegando que

su personal, compuesto únicamente por ciudadanos estadounidenses,
no podría entrar a Libia después de que el gobierno de Estados Unidos
decretara una orden que establecía que los pasaportes estadounidenses
no eran válidos para viajar a Libia. NOC controvirtió el argumento de
Sun Oil y llamó a que la actividad contractual continuara.
47 Se transcribe la versión en inglés para mayor precisión.

74
Por otro lado, en marzo de 1982, la importación de petróleo libio

a Estados Unidos fue prohibida por la administración Reagan, y la
exportación de bienes e información técnica exigió la obtención de
una licencia. La solicitud que Sun Oil hizo para adquirir una licencia
467
para exportar tecnología de petróleos fue denegada el 21 de junio de Cómo afrontar
lo inesperado.
1982. A finales de 1982, Sun Oil notificó a NOC que no tenía otra
La fuerza
alternativa a la de continuar invocando la cláusula de fuerza mayor
mayor en la
del artículo 2 del EPSA, al considerar que las regulaciones sobre los
contratación
pasaportes americanos y las exportaciones hacían imposible cumplir con
internacional:
las obligaciones contractuales establecidas en el EPSA y que, bajo esas ¿principio o
circunstancias, había terminado su contrato. cláusula?
El 19 de julio de 1982, NOC inició los procedimientos tendientes la Dealing
convocatoria de un tribunal de arbitramento de la CCI invocando la with the
cláusula compromisoria. El Tribunal examinó los hechos y para resolver unexpected.
la controversia hizo las siguientes consideraciones: The greatest
strength of
i. La noción de fuerza mayor aplicable era la establecida por el
international
artículo 360 del Código Civil de Libia (CCL)48 con el efecto contracting:
de liberar al deudor de su obligación bajo el contrato, siempre principle or
que se reunieran los siguientes requisitos: 1) estar mas allá clause?
del control de las partes; 2) ser imprevisible al momento de
la celebración del contrato; y 3) hacer el cumplimiento de la
obligación totalmente imposible.
ii. El artículo 360 del CCL no es de orden público y es posible
que las partes excluyan la fuerza mayor o flexibilicen sus
condiciones.
iii. La cláusula 22 del acuerdo debe interpretarse para hallar la
intención común de las partes. Sin embargo, ellas difieren
completamente en el significado y las consecuencias de la
cláusula.
iv. El hecho de que las partes incorporaran la cláusula sobre fuerza
mayor demuestra que no estaban satisfechas con la aplicación
de la norma del CCL.
v. El tribunal consideró que la cláusula 22 expresaba la intención
Marcela Castro Ruiz
de las partes de no aplicar estrictamente el criterio usual de

fuerza mayor, en particular el requisito de imprevisbilidad,
pero no excluyó el requisito fundamental de que el evento
debió haber hecho definitiva o temporalmente imposible la
ejecución de las obligaciones contractuales. Las partes, en
forma voluntaria o por inadvertencia, adoptaron una cláusula
de fuerza mayor bajo la cual el incumplimiento o la demora de
48 Traducción al inglés: «Impossibility of Performance: An obligation is extinguished if the debtor

establishes that its performance has become impossible by reason of causes beyond its control».

468 una de las partes solo se excusa si se ha vuelto imposible para
esa parte cumplir el acuerdo.
vi. En razón de lo anterior, Sun Oil tenía la carga de la prueba
para lograr la aplicación de la cláusula 22 del contrato, y
debía demostrar que cada una de las medidas adoptadas
por el Gobierno de los Estados Unidos constituía: 1) una
circunstancia más allá del control de las partes; 2) una
circunstancia imprevista; y 3) una imposibilidad para continuar
la exploración.
vii. El tribunal sostuvo que el primer requisito se cumplía al estar
las medidas gubernamentales más allá del control de las partes.
Igualmente, estimó que los hechos fueron imprevisibles al
tiempo de la celebración del contrato (1980). Aunque había
tensión política entre Libia y los Estados Unidos, las relaciones
comerciales no habían tenido problemas en el campo del
petróleo. Además, los incidentes que agravaron las relaciones
entre los dos países ocurrieron en 1981 después de la firma del
contrato49.
viii. El análisis más detenido se hizo sobre el requisito que el
tribunal consideró crucial: ¿Estuvo Sun Oil en imposibilidad
de continuar la exploración como consecuencia de cada una
de las dos medidas por todo el tiempo en que ellas estuvieron
en vigor? Para responder este problema jurídico, el tribunal
examinó en detalle cuáles eran las obligaciones de Sun Oil bajo
el contrato.
ix. Sobre la orden expedida por el Gobierno que prohibía a los
ciudadanos norteamericanos viajar o permanecer en Libia, el
tribunal consideró que para Sun Oil no era imposible, bajo
el contrato, contratar personal de nacionalidades diferentes,
como lo habían hecho otras compañías afectadas por la misma
prohibición.
x. Frente a la restricción de exportaciones que impedía a las
compañías de los EE.UU. exportar bienes y tecnología a Libia,
el tribunal razonó que si bien, en principio, Sun Oil planeaba
Marcela Castro Ruiz
realizar las operaciones con sus propios recursos tecnológicos,

ello no era obstáculo para que pudiese explorar el área de
acuerdo con las prácticas modernas de la industria, utilizando
tecnologías no provenientes de los Estados Unidos sino de
otros países.
49 Los incidentes citados son los siguientes: Golfo de Syrte en agosto de 1981; el asesinato del
presidente Sadat en octubre del mismo año, y reportes sobre supuestos envíos de comandos a los
EE.UU., en noviembre. Sobre las advertencias que este país había hecho a sus ciudadanos desde
mayo de 1979 de no viajar a Libia por razones de seguridad, no se compadecía como un preludio a
la restricción de pasaportes, por lo cual esta medida no era previsible.

74
En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal Arbitral

concluyó que los eventos invocados por Sun Oil no constituyeron
fuerza mayor en cuanto no generaron imposibilidad para cumplir las
obligaciones adquiridas bajo el acuerdo de exploración. Así las cosas,
469
decidió que la demandada, al interrumpir sus operaciones, incumplió el Cómo afrontar
lo inesperado.
contrato causando daños a NOC y, en consecuencia, ordenó el pago de
La fuerza
perjuicios.
mayor en la
El laudo anterior analizó a profundidad los elementos de la fuerza contratación
mayor en el caso concreto, acudiendo al derecho sustantivo aplicable, internacional:
concediendo primacía al requisito de imposibilidad de ejecución, que ¿principio o
involucraba —aunque no se dijo expresamente— el elemento de cláusula?
irresistibilidad, es decir, que el evento sobreviniente fuese insuperable, Dealing
de manera que por más extraordinario que resultase la causal invocada, with the
el deudor no estaba en capacidad de cumplir por otros medios aunque unexpected.
resultaran más costosos, quedando así en absoluta imposibilidad de The greatest
satisfacer sus prestaciones contractuales. strength of
international
c. Autopista concesionada de Venezuela AUCOVEN versus República contracting:
Bolivariana de Venezuela50 principle or
En 1996 Aucoven suscribió un contrato de concesión con la República clause?
de Venezuela mediante el cual se comprometió a operar y mantener la
autopista Aeropuerto Internacional de Caracas, Puerto La Guaira, y a
construir un nuevo viaducto —Tacagua—. Por su parte, Venezuela se
obligó a: i) elevar los peajes; ii) dar garantías a potenciales financiadores;
iii) garantizar un ingreso mínimo para el concesionario. Estas obligaciones
nunca fueron cumplidas.
El primer incremento de peajes estaba previsto para enero de 1997, pero
el ministro no lo realizó invocando resistencia pública. El incumplimiento
en el incremento de tarifas se mantuvo a través del tiempo, lo que hizo
imposible concretar la financiación del proyecto. En 1998, el nuevo
gobierno del presidente Chávez solicitó a la Corte Suprema la nulidad
del contrato de concesión. El Tribunal de Arbitramento convocado bajo
las reglas del ICSID (International Centre for Settlement of Investment
Disputes) rechazó las razones de fuerza mayor argumentadas por
Marcela Castro Ruiz
Venezuela. Además declaró que esta había incumplido su compromiso

de incrementar la tarifa del peaje y de garantizar el ingreso mínimo
para el concesionario y por iniciar trámite ante la Corte Suprema de
Venezuela para la terminación del contrato a pesar de que en este, la
única instancia acordada para tal efecto era el arbitraje ante la ICSID.
50 Prager, Dietmar. Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela,

Award, ICSID Case No. ARB/00/5, 23 September 2003, A contribution by the ITA Board of Reporters.
Kluwer Arbitration.

470 El Tribunal falló a favor de Aucoven y reconoció un valor de Bolivares
más intereses, pero no reconoció a Aucoven las utilidades dejadas de
percibir durante el tiempo proyectado de la concesión y construcción
no ejecutadas. Para esto último, se basó en la jurisprudencia del tribunal
ICSID Irán versus EE.UU. con relación a utilidades de proyectos no
ejecutados.
Venezuela alegó que las partes no podían prever que las protestas
ciudadanas oponiéndose a las alzas en los peajes serían de tal magnitud
que amenazarían con violencia, al punto de provocar un nuevo
«Caracazo» como el ocurrido en febrero de 1989. El tribunal encontró
que la alegada imposibilidad de aumentar la tarifa no era imprevisible al
momento de negociar y celebrar el contrato, por lo cual el incumplimiento
no pudo justificarse por razón de fuerza mayor. Además, el tribunal notó
que la cláusula de fuerza mayor del contrato se refería únicamente al
concesionario y no se pactó en favor de Venezuela, por lo cual debía
acudirse al concepto legal de fuerza mayor que exigía la imprevisibilidad
del hecho y que este generara imposibilidad de cumplimiento.
d. CMS Gas Transmission Company versus República Argentina51

CMS, empresa norteamericana, demandó ante el ICSID a la República
Argentina por el impacto adverso que en sus inversiones tuvieron las
decisiones adoptadas por dicho país en los años 1999-2002, durante
la crisis económica que atravesó, incluida la «pesificación»52. CMS
poseía el 29,42% de TGN, una de las dos compañías transportadoras
de gas en Argentina. La compañía había adquirido inicialmente el 25%
del capital, basada en una oferta al Gobierno. TGN contaba con una
licencia otorgada en 1992 con vigencia de 35 años prorrogables por 10
adicionales. CMS manifestó que su inversión ascendía a 175 millones
de dólares y que TGN realizó inversiones por más de 1000 millones
de dólares en la época en que había paridad entre el dólar y el peso
argentino.
El demandante alegó que su decisión de inversión la hizo principalmente
por i) el tratado de protección de inversiones EE.UU.-Argentina; ii) el
esquema tarifario dolarizado con incrementos pactados sobre la base
Marcela Castro Ruiz
del índice de precios al productor de EE.UU.; iii) salvaguardas para

mantener el equilibrio contractual. Las medidas de pesificación de la
economía y el no incremento de tarifas desde enero de 2002 tuvieron
un efecto devastador: i) la acciones de TGN, valoradas en 261 millones
de dólares, cayeron a 17 millones de dólares; ii) los ingresos domésticos
de TGN decrecieron en un 75%; iii) dado que la deuda de TGN estaba
51 Prager, Dietmar. CMS Gas Transmission Company v The Argentine Republic, Decision of the ad hoc
Committee on the Application for Annulment of the Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/8, 25
September 2007, A contribution by the ITA Board of Reporters. Kluwer Arbitration.
52 Supresión de la paridad peso argentino-dólar.

74
mayoritariamente en dólares, incumplió sus compromisos de pago,

puesto que por la devaluación requería 3,6 veces más ingresos para
atender su servicio de deuda.
471
Argentina argumentó i) que las pérdidas del demandante estuvieron Cómo afrontar
asociadas a decisiones y riesgos de los negocios que no son atribuirles a lo inesperado.
la República; ii) en el caso de las deudas, pudo tomarlas en pesos y no La fuerza
en dólares y eventualmente renegociarlas; iii) la República no otorgó mayor en la
garantía de convertibilidad ni riesgo de devaluación; iv) dado que el contratación
transporte y distribución de gas es un servicio público, el Gobierno tiene internacional:
la capacidad discrecional de regular sus tarifas en la medida en que deba ¿principio o
tener en cuenta consideraciones sociales y públicas; v) alternativamente, cláusula?
esgrimió que las medidas se adoptaron por emergencia nacional producto Dealing
de la crisis económica y social, lo cual constituye un estado de necesidad with the
que la eximen de responsabilidad bajo el derecho internacional y bajo el unexpected.
tratado de inversión. The greatest
strength of
El tribunal consideró, entre otras cosas, que i) de acuerdo con las leyes
international
argentinas, el estado de necesidad no justifica alterar las sustancia de los contracting:
derechos conferidos más allá de periodos temporales; ii) en este caso, principle or
las razones de fuerza mayor no son pertinentes por cuanto los eventos clause?
eran previsibles y, además, fueron previstos; iii) al examinar las cláusulas
de emergencia del tratado, estimó que si bien la situación de Argentina
fue severa, no resultó en un colapso social y económico. En las crisis de
otros países, las obligaciones contractuales internacionales y los tratados
se han renegociado, adaptado o pospuesto, pero manteniendo la esencia
de las obligaciones.
V. L a s c l á u s u l a s d e f u e r z a m ay o r
V.1. En qué consisten las cláusulas de fuerza mayor
A falta de una definición legal de la fuerza mayor, en el common law estas
cláusulas se emplean en los contratos para regular convencionalmente
los eventos que pueden afectar adversamente el cumplimiento de las
obligaciones. Son estipulaciones que permiten a una parte suspender
o terminar el cumplimiento de sus prestaciones cuando surgen ciertas
Marcela Castro Ruiz
circunstancias que estaban más allá de su control, haciendo que la

ejecución de aquellas se torne impracticable, ilegal o imposible. La
lista de eventos comprendidos en la cláusula suele ser cuidadosamente
negociada por las partes atendiendo los riesgos que el negocio planeado
puede enfrentar. Generalmente se incluyen eventos como la guerra,
desordenes civiles, fenómenos naturales como huracanes, tsunamis,
terremotos y otros como huelgas, decisiones gubernamentales y actos
terroristas.

472 Las cláusulas de fuerza mayor generalmente contemplan:
• una definición general de fuerza mayor y/o una lista de sucesos
considerados como de fuerza mayor; y
• los efectos de la ocurrencia de un evento de fuerza mayor.
Es de uso común en estos pactos que, cuando se producen tales eventos,
la parte afectada por ellos debe notificar a la otra de manera inmediata y
esta, a partir de la notificación, debe tomar las medidas necesarias para
mitigar los perjuicios que puedan surgir. La fuerza mayor suspende la
obligatoriedad de la obligación cuando el evento sobreviniente tiene
carácter temporal, mientras dure el impedimento, pero si se prolonga
más allá de cierto tiempo, cualquiera de las partes puede dar por
terminado el contrato. En ocasiones se deja claro que la fuerza mayor no
excusa el cumplimiento de obligaciones de dinero.
La siguiente es una cláusula sencilla en la que se define la fuerza mayor
y se enuncian algunas situaciones que constituyen esta forma de
exoneración:
Force Majeure. A party shall not be liable for any failure of or delay
in the performance of this Agreement for the period that such failure
or delay is due to causes beyond its reasonable control, including but
not limited to acts of God, war, strikes or labor disputes, embargoes,
government orders or any other force majeure event53.
En la cláusula que se transcribe a continuación, además de listar eventos

que las partes califican como de fuerza mayor, se establecen los requisitos
para su invocación y se señalan los efectos que se desencadenan cuando
se produce alguna de las contingencias enumeradas. Sin embargo, no
se mencionan los requisitos de la fuerza mayor como concepto general
(imprevisibilidad, irresistibilidad, carácter ajeno al deudor).
Force Majeure. A Party shall not be deemed in default of this
Agreement, nor shall it hold the other Party responsible for, any
cessation, interruption or delay in the performance of its obligations
(excluding payment obligations) due to earthquake, flood, fire, storm,
natural disaster, act of God, war, terrorism, armed conflict, labor strike,
Marcela Castro Ruiz
lockout, boycott or other similar events beyond the reasonable control

of the Party, provided that the Party relying upon this provision:
• gives prompt written notice thereof, and
• takes all steps reasonably necessary to mitigate the effects of the

force majeure event.
53 Force Majeure. Contract Standards (http://www.contractstandards.com/force-majeure).

74
• If a force majeure event extends for a period in excess of 30 days

in the aggregate, either Party may immediately terminate this
Agreement upon written notice54.
473
La siguiente es una cláusula modelo en la que se define la fuerza mayor Cómo afrontar
y se enumeran varios eventos que la constituyen, en un contrato de lo inesperado.
venta, obra o suministro: La fuerza
mayor en la
Any delay or failure in the performance by either Party hereunder shall contratación
be excused if and to the extent caused by the occurrence of a Force internacional:
Majeure. For purposes of this Agreement, Force Majeure shall mean a ¿principio o
cause or event that is not reasonably foreseeable or otherwise caused cláusula?
by or under the control of the Party claiming Force Majeure, including
Dealing
acts of God, fires, floods, explosions, riots, wars, hurricane, sabotage,
with the
terrorism, vandalism, accident, restraint of government, governmental
unexpected.
acts, injunctions, labor strikes, other than those of Seller or its suppliers,
The greatest
that prevent Seller from furnishing the materials or equipment, and
strength of
other like events that are beyond the reasonable anticipation and
international
control of the Party affected thereby, despite such Party’s reasonable contracting:
efforts to prevent, avoid, delay, or mitigate the effect of such acts, principle or
events or occurrences, and which events or the effects thereof are not clause?
attributable to a Party’s failure to perform its obligations under this
Agreement55.
Se observa que, como regla general, los eventos enumerados no deben

ser preexistentes al contrato, no pueden ser razonablemente previstos
dentro de las circunstancias y no están bajo el control de ninguna de
las partes, por lo cual el hecho debe ser ajeno al deudor. Este último
requisito se extiende en algunas cláusulas a los empleados o contratistas
a quienes el deudor ha encargado la ejecución de las obligaciones.
En cuanto a los efectos, la ocurrencia de un acontecimiento incluido en
la cláusula elimina la obligación a cargo del deudor y este queda excusado
de pagar los perjuicios. Si el impedimento es total y permanente, el
contrato termina liberando a las partes de sus obligaciones. Si el obstáculo
es temporal, la ejecución del contrato se suspenderá por el tiempo que
aquel dure; si solo afecta una parte de la prestación, el deudor quedará
Marcela Castro Ruiz
exonerado por no cumplir la parte que le resulta imposible. Por otra parte,
las cláusulas de fuerza mayor son de interpretación restrictiva: la corte
no puede extender su alcance a situaciones que no están expresamente
previstas y, si hay en ellas alguna ambigüedad, adoptará el significado
menos favorable a la parte que busca la aplicación de la cláusula56.
54 Ibídem.
55 Modelo tomado del sitio web: http://www.law.indiana.edu/instruction/dhlong/5534/doc/force_majeure_
example.pdf
56 Ambrose, Claire. Ob. cit., p. 238.

474 V.2. Cláusulas de fuerza mayor en Colombia
Como regla general, las partes en un contrato tienen libertad para
incluir pactos relativos a la responsabilidad civil contractual. Así lo
señalan los artículos 1604 y 1616 del Código Civil colombiano57. Lo
mismo puede predicarse sobre el aspecto de la fuerza mayor, el cual se
encuentra comprendido en las normas citadas. El artículo 1732 refuerza
la autonomía de la voluntad, avalando las estipulaciones por las cuales
el deudor se hace cargo del caso fortuito: «Si el deudor se ha constituido
responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará
lo pactado».
En virtud de esa cláusula, el deudor asume una responsabilidad mayor
a la que legalmente le corresponde, obligándose a indemnizar los
perjuicios resultantes del incumplimiento de sus obligaciones, aun
cuando el mismo no sea consecuencia de su comportamiento doloso
o culposo, sino de eventos ajenos a su voluntad que sean imprevistos e
irresistibles. Así las cosas, en el derecho colombiano, las convenciones
pueden modificar las reglas legales que gobiernan la fuerza mayor y su
poder liberatorio por cuanto con ello se está definiendo el alcance de las
obligaciones.
Pero también las partes pueden diseñar cláusulas de fuerza mayor al
mejor estilo de los contratos anglosajones siendo deseable que aquellas
identifiquen las contingencias inherentes al negocio que vislumbran
y fijen reglas claras para la distribución de los riesgos económicos que
suelen acompañar la aventura contractual. En última instancia, es
mediante el contrato que los particulares disponen libremente de
sus intereses patrimoniales y son las partes quienes están en la mejor
posición para calcular hasta dónde están dispuestas a asumir los costos
que puedan resultar, en función del beneficio que persiguen al contratar.
Así las cosas, es válido en el derecho colombiano que las partes incorporen
cláusulas relativas a la fuerza mayor como una forma anticipada de
57 «El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son
útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco
de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
Marcela Castro Ruiz
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo
el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito
al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de
las estipulaciones expresas de las partes» (CCC, artículo 1604; las cursivas son nuestras).
«Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios
que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse
demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas» (CCC, artículo 1616; las
cursivas son nuestras).

74
repartir entre ellas las contingencias económicas que pueden surgir

en la ejecución futura del contrato, que siempre estará marcada por
un elemento de incertidumbre. En particular, es permitido emplear las
estipulaciones a las que nos venimos refiriendo, con las limitaciones y
475
requisitos que señalaremos posteriormente. Cómo afrontar
lo inesperado.
Ya hemos mencionado que una cláusula de fuerza mayor permite a la La fuerza
parte liberarse de sus obligaciones bajo el contrato por la ocurrencia mayor en la
de un evento descrito en la cláusula58. Mediante estos acuerdos, los contratación
contratantes pueden no solo elaborar una definición más técnica de internacional:
la fuerza mayor, sino precisar los deberes que pesan sobre ellos ante la ¿principio o
ocurrencia de un hecho incluido en la cláusula (por ejemplo notificar a cláusula?
la otra parte y mitigar los daños), y los efectos de tal ocurrencia, como la Dealing
suspensión o terminación del contrato con efecto extintivo para ambas with the
partes, si la circunstancia impeditiva es permanente o dura más allá de unexpected.
un tiempo razonable59. The greatest
strength of
También es posible consignar una lista de eventos especiales que, a la
international
luz de su particular forma de asignar los riesgos en el contrato, las partes contracting:
califican como de fuerza mayor, pero aun así, solo podrán cubrir eventos principle or
imprevistos, inevitables y ajenos al deudor60. clause?
Teniendo en cuenta el principio de normatividad consagrado en el
artículo 1602 del CCC, los contratos tienen fuerza vinculante y, salvo
el mutuo consentimiento de las partes, no pueden ser invalidados sino
por causas legales. Una de tales causas es precisamente la ocurrencia
de eventos liberatorios de las obligaciones, como lo es la imposibilidad
de ejecución por motivos ajenos, siempre que satisfagan los requisitos
que configuran la fuerza mayor o caso fortuito, esbozados en el párrafo
anterior.
Así las cosas, la facultad de las partes para diseñar sus cláusulas de fuerza
mayor no puede ser ilimitada al punto de desdibujar por completo su
régimen legal.
[P]or vía de la definición de la fuerza mayor no es posible exonerarse de
una culpa grave o dolo. Igualmente si la ley ha establecido un régimen
imperativo en materia de responsabilidad, no parece posible que las
Marcela Castro Ruiz
partes puedan convenir que tengan carácter liberatorio eventos que no
58 Véase: Dimatteo, Larry & Lucien Dhooge. International Business Law, a Transactional Approach,
citado por Katsivela, Marel. Ob. cit., p. 109 (traducción libre). Véase también Schwenzer, Ingeborg.
Force majeure and hardship in international sales contracts. Victoria University of Wellington Law
Review, 39, 709 (2008-2009).
59 En Colombia, a falta de estipulación expresa, en los contratos civiles los riesgos de la pérdida del
cuerpo cierto por fuerza mayor o caso fortuito antes de su entrega extingue la obligación del deudor,
pero la contraprestación del acreedor subsiste si aún es posible (artículos 1607, 1876 CCC). En
los negocios jurídicos comerciales, el deudor corre con el riesgo de pérdida de la cosa debida, de
manera que el acreedor no debe pagar la contraprestación y el contrato se extingue (artículos 929 y
930 del CCC).
60 Cárdenas Mejía, Juan Pablo. Ob. cit., p. 376.

476 lo tienen, de acuerdo con la ley. Pero, también hay que tener en cuenta
los casos en que se aplican las reglas sobre cláusulas abusivas. Además
deberá tomarse en consideración si se afecta una obligación esencial
[…]61.
Con fundamento en lo expuesto, las partes en un contrato pueden

incorporar cláusulas sobre la fuerza mayor que amplifiquen la
responsabilidad del deudor o que la reduzcan, sin llegar a excusar
incumplimientos que le sean imputables a título de dolo o culpa grave,
porque hay objeto ilícito en la condonación del dolo futuro (artículo
1522 CCC). Así mismo, es viable que los contratantes elaboren listados
con eventos que serán considerados de fuerza mayor en el respectivo
acuerdo, siempre que los mismos satisfagan los requisitos legales para
que aquella tenga poder liberatorio: que sean imprevistos, que sean
irresistibles y que sean totalmente ajenos al deudor.
V.3. Cláusulas de fuerza mayor en la contratación

internacional
La importancia de estas cláusulas surgidas de las prácticas contractuales
del common law, a falta de disposiciones legales expresas, es muy notoria
en la contratación internacional. Así, es evidente que en ese contexto los
imponderables tienen un peso significativo, circunstancia que induce a
las partes a negociar y elaborar los pactos que reflejen su voluntad, como
una medida prudente en la gestión de los riesgos relativos al contrato62.
Las cláusulas de fuerza mayor en los contratos internacionales son muy
diversas puesto que se dejan a la autonomía de los contratantes. Sin
embargo, se han propuesto modelos, unos más sofisticados que otros, que
las partes pueden acoger o adaptar según sus necesidades particulares.
Generalmente utilizan un lenguaje donde se describen en abstracto los
requisitos para que el fenómeno pueda ser invocado: principalmente
que el hecho se encuentre más allá del control de la parte afectada y,
por lo mismo, quedan excluidas las situaciones respecto de las cuales las
partes tengan poder de intervención o control.
Así, la imposibilidad total de ejecución, que en los sistemas civilistas
Marcela Castro Ruiz
suele ser de la esencia del concepto de fuerza mayor, puede sustituirse

por un estándar menos estricto, consistente en que el evento «sea ajeno
al control de la parte afectada». Aunque no es lo más usual, en los
negocios internacionales las cláusulas pueden exigir en forma expresa
que los eventos no sean razonablemente previsibles, es decir, que su
61 Ibídem, p. 377.
62 Brunner, Christoph. Contractual assumption or limitation of the risk of the occurrence of certain
impediments. En: Exemption for non-performance in international arbitration. Force majeure and
hardship under general contract principles (capítulo 4, sección 8). Alphen aan den Rijn: Kluwer Law
International, 2009.

74
ocurrencia no haya podido ser contemplada al celebrarse el contrato y

que además sean irresistibles o inevitables, asemejándose así al análisis
que se haría en un contrato regido por un sistema de derecho civil donde
predomina la fuerza mayor como concepto y no como cláusula63.
477
Cómo afrontar
Se acostumbra además enumerar eventos catastróficos, extraordinarios, lo inesperado.
inusuales y graves como actos de la naturaleza (actos de Dios), por La fuerza
ejemplo inundaciones, incendios, terremotos, tornados, huracanes, mayor en la
vientos severos y otros actos no atribuibles al ser humano, junto con contratación
otros donde intervienen personas ajenas al contrato, como actos del internacional:
gobierno, guerras, tanto internas como exteriores, insurrecciones y otros ¿principio o
hechos sobrevinientes que impiden a una o a ambas partes cumplir cláusula?
sus prestaciones, como embargos y restricciones gubernamentales64. A Dealing
continuación se presentan varios ejemplos de cláusulas de fuerza mayor. with the
unexpected.
a. Cláusula modelo ICC 200365 The greatest
Esta cláusula se redactó por un grupo de expertos y propone una strength of
estipulación clara y completa que brinde mayor seguridad a los international
empresarios internacionales. En el texto se recogen los conceptos contracting:
fundamentales de la fuerza mayor, mencionados a lo largo del presente principle or
escrito. Contiene una enunciación general de los requisitos para que clause?
sea viable esta defensa, establece un listado amplio de situaciones que
constituyen fuerza mayor, señala sus efectos, así como las obligaciones y
las cargas que pesan sobre las partes en caso de que efectivamente surja
alguno de los eventos allí contemplados:
1. Unless otherwise agreed in the contract between the parties expressly
or impliedly, where a party to a contract fails to perform one or more of
its contractual duties, the consequences set out in paragraphs 4 to 9 of
this Clause will follow if and to the extent that that party proves:
[a] that its failure to perform was caused by an impediment beyond its
reasonable control; and
[b] that it could not reasonably have been expected to have taken
the occurrence of the impediment into account at the time of the
conclusion of the contract; and
Marcela Castro Ruiz
[c] that it could not reasonably have avoided or overcome the effects
of the impediment.
2. Where a contracting party fails to perform one or more of its
contractual duties because of default by a third party whom it has
engaged to perform the whole or part of the contract, the consequences
63 Katsivela, Marel. Ob. cit., p. 111. Véase también Brunner, Christoph (ob. cit.), quien se refiere a
estos conceptos como «unforeseeable, unavoidable and insurmountable impediments».
64 Katsivela, Marel. Ob. cit., p. 111.
65 Véase en el sitio web: http://www.derecho.uba.ar/internacionales/competencia_arbitraje_iic_force_
majeure_and_hardship_clauses_2003.pdf

478 set out in paragraphs 4 to 9 of this Clause will only apply to the
contracting party:
[a] if and to the extent that the contracting party establishes the
requirements set out in paragraph 1 of this Clause; and
[b] if and to the extent that the contracting party proves that the
same requirements apply to the third party.
3. In the absence of proof to the contrary and unless otherwise
agreed in the contract between the parties expressly or impliedly, a
party invoking this Clause shall be presumed to have established the
conditions described in paragraph 1[a] and [b] of this Clause in case of
the occurrence of one or more of the following impediments:
[a] war (whether declared or not), armed conflict or the serious
threat of same (including but not limited to hostile attack, blockade,
military embargo), hostilities, invasion, act of a foreign enemy,
extensive military mobilisation;
[b] civil war, riot rebellion and revolution, military or usurped power,
insurrection, civil commotion or disorder, mob violence, act of civil
disobedience;
[c] act of terrorism, sabotage or piracy;
[d] act of authority whether lawful or unlawful, compliance with
any law or governmental order, rule, regulation or direction, curfew
restriction, expropriation, compulsory acquisition, seizure of works,
requisition, nationalisation;
[e] act of God, plague, epidemic, natural disaster such as but not
limited to violent storm, cyclone, typhoon, hurricane, tornado,
blizzard, earthquake, volcanic activity, landslide, tidal wave, tsunami,
flood, damage or destruction by lightning, drought;
[f] explosion, fire, destruction of machines, equipment, factories
and of any kind of installation, prolonged break-down of transport,
telecommunication or electric current;
[g] general labour disturbance such as but not limited to boycott,
strike and lock-out, go-slow, occupation of factories and premises.
4. A party successfully invoking this Clause is, subject to paragraph
Marcela Castro Ruiz
6 below, relieved from its duty to perform its obligations under the
contract from the time at which the impediment causes the failure to
perform if notice thereof is given without delay or, if notice thereof is
not given without delay, from the time at which notice thereof reaches
the other party.
5. A party successfully invoking this Clause is, subject to paragraph 6
below, relieved from any liability in damages or any other contractual
remedy for breach of contract from the time indicated in paragraph 4.

74
6. Where the effect of the impediment or event invoked is temporary,

the consequences set out under paragraphs 4 and 5 above shall apply
only insofar, to the extent that and as long as the impediment or the
listed event invoked impedes performance by the party invoking this
479
Clause of its contractual duties. Where this paragraph applies, the party Cómo afrontar
invoking this Clause is under an obligation to notify the other party as lo inesperado.
La fuerza
soon as the impediment or listed event ceases to impede performance
mayor en la
of its contractual duties.
contratación
7. A party invoking this Clause is under an obligation to take all internacional:
reasonable means to limit the effect of the impediment or event invoked ¿principio o
upon performance of its contractual duties. cláusula?
8. Where the duration of the impediment invoked under paragraph Dealing
1 of this Clause or of the listed event invoked under paragraph 3 of with the
this Clause has the effect of substantially depriving either or both of unexpected.
the contracting parties of what they were reasonably entitled to expect The greatest
under the contract, either party has the right to terminate the contract strength of
by notification within a reasonable period to the other party. international
9. Where paragraph 8 above applies and where either contracting party contracting:
has, by reason of anything done by another contracting party in the principle or
performance of the contract, derived a benefit before the termination of clause?
the contract, the party deriving such a benefit shall be under a duty to
pay to the other party a sum of money equivalent to the value of such
benefit.
Especial mención merece el numeral 3, según el cual se presumen
probados por la parte que invoca la cláusula los requisitos de los
numerales 1 [a] y [b], es decir, que su incumplimiento se debió a un
impedimento fuera de su control y que no pudo razonablemente tomar
en cuenta el evento al momento de la celebración del contrato. Sin
embargo, la parte que busca beneficiarse con la estipulación siempre
deberá probar el requisito de irresistibilidad, es decir, que el deudor no
pudo evitar el evento o superar sus consecuencias.
b. Cláusula del Banco Mundial

El Banco Mundial emplea una cláusula en la que enumera eventos aun
Marcela Castro Ruiz
más catastróficos y regula en forma detallada los efectos de la fuerza

mayor:
«Force Majeure Event» means the occurrence of:
(a) an act of war (whether declared or not), hostilities, invasion, act
of foreign enemies, terrorism or civil disorder;
(b) ionising radiations, or contamination by radioactivity from any
nuclear fuel, or from any nuclear waste from the combustion of
nuclear fuel, radioactive toxic explosive or other hazardous properties
of any explosive nuclear assembly or nuclear component thereof;
480 (c) pressure waves from devices travelling at supersonic speeds or
damage caused by any aircraft or similar device;
(d) a strike or strikes or other industrial action or blockade or embargo
or any other form of civil disturbance (whether lawful or not), in each
case affecting on a general basis the industry related to the affected
Services and which is not attributable to any unreasonable action
or inaction on the part of the Company or any of its Subcontractors
or suppliers and the settlement of which is beyond the reasonable
control of all such persons;
(d) specific incidents of exceptional adverse weather conditions in
excess of those required to be designed for in this Agreement which
are materially worse than those encountered in the relevant places
at the relevant time of year during […];
(e) tempest, earthquake or any other natural disaster of overwhelming
proportions; pollution of water sources resulting from any plane
crashing into […];
(f) discontinuation of electricity supply, not covered by the agreement
concluded with the [utility company]; or
(g) other unforeseeable circumstances beyond the control of the
Parties against which it would have been unreasonable for the
affected party to take precautions and which the affected party
cannot avoid even by using its best efforts, which in each case directly
causes either party to be unable to comply with all or a material part
of its obligations under this Agreement;
(1) Neither Party shall be in breach of its obligations under this
Agreement (other than payment obligations) or incur any liability to
the other Party for any losses or damages of any nature whatsoever
incurred or suffered by that other (otherwise than under any express
indemnity in this Agreement) if and to the extent that it is prevented
from carrying out those obligations by, or such losses or damages are
caused by, a Force Majeure Event except to the extent that the relevant
breach of its obligations would have occurred, or the relevant losses or
damages would have arisen, even if the Force Majeure Event had not
occurred […].
Marcela Castro Ruiz
(2) As soon as reasonably practicable following the date of

commencement of a Force Majeure Event, and within a reasonable
time following the date of termination of a Force Majeure Event,
any Party invoking it shall submit to the other Party reasonable proof
of the nature of the Force Majeure Event and of its effect upon the
performance of the Party’s obligations under this Agreement.
(3) The Company shall, and shall procure that its Subcontractors shall,
at all times take all reasonable steps within their respective powers

74
and consistent with Good Operating Practices (but without incurring

unreasonable additional costs) to:
(a) prevent Force Majeure Events affecting the performance of the
Company’s obligations under this Agreement;
481
Cómo afrontar
(b) mitigate the effect of any Force Majeure Event; and lo inesperado.
(c) comply with its obligations under this Agreement. La fuerza
The Parties shall consult together in relation to the above matters mayor en la
contratación
following the occurrence of a Force Majeure Event.
internacional:
(4) Should paragraph (1) apply as a result of a single Force Majeure ¿principio o
Event for a continuous period of more than [180] days then the parties cláusula?
shall endeavor to agree any modifications to this Agreement (including
without limitation, determination of new tariffs (if appropriate) in Dealing
accordance with the provisions of Clause […] which may be equitable with the
having regard to the nature of the Force Majeure Event and which is unexpected.
The greatest
consistent with the Statutory Requirements66.
strength of
Del anterior ejemplo se desprende que las cláusulas de fuerza mayor international
deben elaborarse a la medida de los contratantes y atendiendo el objeto contracting:
del contrato, los riesgos involucrados y las circunstancias particulares principle or
que rodean el negocio. clause?
VI . C o n c l u s i o n e s
A lo largo de este escrito, nos hemos referido a la fuerza mayor como
una defensa a disposición de los contratantes cuando surge un evento
que hace imposible la ejecución de sus prestaciones. En los sistemas de
derecho continental se desarrolló como un concepto consagrado en la
ley que debe reunir tres condiciones: ser imprevisto, irresistible y ajeno a
la esfera de control del obligado.
El common law no elaboró la idea de fuerza mayor propiamente dicha,
aunque sí unas nociones que han llevado a los jueces a soluciones
análogas: la frustración y la impracticabilidad comercial. Sin embargo,
es frecuente que en los contratos se incorpore una estipulación que
consagre eventos que pueden eximir a una o ambas partes de sus
Marcela Castro Ruiz
obligaciones si constituyen obstáculos insuperables.

En los contratos comerciales internacionales, donde se relacionan
los empresarios provenientes de diversas culturas jurídicas, se busca
en forma primordial la agilidad y la seguridad en las operaciones.
La obligatoriedad de los contratos es un principio universal, como
también lo es la máxima de que nadie está obligado a lo imposible. En
ese mercado ampliado y plural, es de la mayor importancia conocer,
66 Modelo tomado del sitio web: http://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/ppp-overview/

practical-tools/checklists-and-risk-matrices/force-majeure-checklist/sample-clause.

482 analizar, evaluar y mitigar los riesgos económicos que puedan resultar
para las partes ante el surgimiento de contingencias que afecten el
cumplimiento de las obligaciones adquiridas hasta el punto en que
se produzcan pérdidas indeseables, incluso de enorme magnitud. Los
contratos son el instrumento idóneo para distribuir los riesgos, prevenir
y gestionar los conflictos. Es allí donde los comerciantes, conocedores
de su actividad y de los imponderables que pueden afectarla, deben
consignar su voluntad y experiencia, negociando en forma cuidadosa
cada una de sus cláusulas.
Una práctica común en el ámbito internacional actual es introducir
cláusulas de fuerza mayor, desde las más sencillas hasta las más
complejas, cuya utilidad aumenta cuando se trata de operaciones
delicadas que pueden verse gravemente perturbadas por accidentes
naturales, actos del príncipe o hechos de terceros. La lex mercatoria
como derecho profesional emanado de los empresarios reconoce estas
prácticas; los instrumentos internacionales —como la Convención de
Viena sobre Compraventa Internacional y los Principios Unidroit—
avalan la eficacia de la voluntad de las partes y esta se hace efectiva,
principalmente en sede arbitral.
Las situaciones examinadas a lo largo de este escrito se distinguen
claramente de la «excesiva onerosidad sobreviniente» que desarrolla
el principio rebus sic stantibus. Este último se encuentra hoy en
día ampliamente consagrado en diversas normas nacionales e
internacionales, con la finalidad de modificar el contrato y recuperar
el equilibrio económico que se ha perdido como consecuencia de un
hecho imprevisto cuyas consecuencias no corresponde asumir a la parte
afectada por el suceso.
Ya sea como concepto o como cláusula, la fuerza mayor que emerge
e impide el cumplimiento que está a cargo de un contratante suscita
fuertes confrontaciones entre las partes, primero aliados de negocios
y luego adversarios. La valoración judicial de los requisitos de esta
eximente parece siempre necesaria para verificar que se cumplan
los requisitos previstos en la ley o en la estipulación que ameritan la
terminación del contrato y la liberación del deudor de la obligación de
Marcela Castro Ruiz
indemnizar perjuicios. Compete a quien la alega probar fehacientemente

la ocurrencia del hecho y que se encuentran presentes las condiciones
para su reconocimiento. La tarea que el juez o árbitro tendrá a su cargo
al ponderar los argumentos y los medios de prueba allegados al proceso
no será nada fácil.
Lo que puede observarse a partir de múltiples decisiones judiciales y
arbitrales es que la fuerza mayor es de muy difícil aceptación por los
tribunales. En la gran mayoría de los casos no prospera esta eximente de
responsabilidad y se han establecido «tests» muy rigurosos para declarar
74
libre a un deudor de sus obligaciones contractuales cuando alega la

fuerza mayor o el caso fortuito. El requisito más debatido es, sin duda, el
carácter imprevisto o imprevisible del impedimento. El juez debe mirar
en retrospectiva y definir si el deudor, a la hora de contratar, estaba en
483
posición y en el deber de anticipar el evento o si este surgió en realidad Cómo afrontar
lo inesperado.
como algo inesperado. En pleno siglo XXI, la carga de acreditar esta
La fuerza
excusa es muy estricta, lo que muestra la continuada vigencia de la
mayor en la
santidad de los contratos.
contratación
Los empresarios saben mejor que nadie que toda iniciativa conlleva internacional:
riesgos y que estos son inherentes a los negocios lucrativos. Son ellos ¿principio o
quienes están en la mejor posición para evaluar la relación costo/ cláusula?
beneficio de cada operación, para calcular los márgenes aceptables de Dealing
rentabilidad y suscribir contratos claros y equilibrados, con el apoyo with the
de sus asesores jurídicos. Los riesgos —incluso los políticos— se unexpected.
incrementan cuando los negocios se hacen más complejos, por ejemplo, The greatest
cuando se refieren a proyectos de envergadura que involucran a otros strength of
actores como subcontratistas, cuando los clientes tienen su sede de international
negocios en jurisdicciones distintas y cuando los compromisos son de contracting:
largo plazo. Aunque es necesario precaverse frente a contingencias principle or
usuales empleando la diligencia y la prudencia propias de un profesional clause?
experimentado, no es posible evitar ni asegurarse contra todo riesgo ni
salir siempre indemne. En muchas ocasiones no hay alternativa: alguien
debe absorber las pérdidas.
Si no se asigna en forma expresa en el contrato el riesgo de fuerza
mayor o de otras circunstancias sobrevinientes, corresponde asumir esas
pérdidas a quien está en mejor capacidad de preverlo, evitarlo, evaluarlo
y mitigarlo. El carácter profesional de quien ofrece bienes y servicios en
el mercado internacional impone un estándar muy alto con deberes muy
estrictos, de suerte que salir victorioso en un debate alrededor de la fuerza
mayor supone que el juez responda afirmativamente las pregunta claves:
para esta persona, experta en su negocio y conocedora del contexto
en que normalmente se desarrolla, ¿a) estaba el hecho sobreviniente
efectivamente fuera de su control?; ¿b) el hecho no era razonablemente
previsible y no debió tomarse en consideración al momento de celebrar
Marcela Castro Ruiz
el contrato?; ¿c) el hecho fue de unas proporciones extraordinarias que

no permitían evitarlo o superar sus consecuencias?
En los países de tradición civilista como Colombia son de recibo las
cláusulas de fuerza mayor, pero es difícil, si no improbable, que un juez
acepte como excusa un evento que no genere imposibilidad absoluta
y que no satisfaga los requisitos de imprevisibilidad, irresistibilidad e
inimputabilidad. Así, a nivel de crítica, es pertinente señalar que podría
ser limitada la función o escaso el beneficio que en la práctica tiene
la inclusión de las cláusulas de fuerza mayor en contratos gobernados

484 por sistemas jurídicos que han desarrollado un concepto rígido de esa
eximente de responsabilidad a partir de los mencionados requisitos.
Aun tratándose de contratos internacionales, en ese escenario las partes
carecerían en realidad de la suficiente libertad para incorporar pactos
especiales relativos a la fuerza mayor con los efectos deseados por ellas.
A su turno, los jueces y los árbitros enfrentarían una situación compleja
en la cual, no obstante una estipulación contractual cuidadosamente
negociada y claramente redactada, deberían acudir al concepto legal de
fuerza mayor, quizá dejando de reconocer como tal algún evento que
las partes quisieron calificar como excusa en caso de incumplimiento
en su contrato particular. La ocurrencia de dicho evento alegado como
impedimento llevaría a un análisis análogo al que se haría en ausencia
de cualquier cláusula especial, con lo que poco o nada aportaría a la
asignación concertada, justa y eficiente de los riesgos contractuales.
En el caso particular de Colombia, es notable el aporte de la
jurisprudencia ordinaria y arbitral al establecer criterios cada vez más
claros para la correcta apreciación de la causa extraña. A nivel de
legislación, se requiere modernizar el tratamiento de la fuerza mayor que
en el Código Civil mantiene la fisonomía del siglo XIX. Es necesario
precisar su definición, sus efectos y el régimen legal de la imposibilidad
de la ejecución para todo tipo de obligaciones, no solo las de dar y
entregar como sucede hoy día, mediante la figura de la pérdida de la
cosa debida para instaurar un régimen de riesgos del contrato bilateral
que sea unificado para el derecho privado y equitativo para las partes.
Para ello, el Código Civil peruano es un referente importante.
No se conocen aún decisiones judiciales colombianas que reconozcan
o nieguen efecto a tales cláusulas y que resuelvan el problema jurídico
de su validez para contar con mayor seguridad jurídica en las relaciones
domésticas y, por supuesto, en los contratos internacionales. En nuestro
criterio, se impone una interpretación más flexible y acorde con las
necesidades del comercio entre empresarios de diferentes culturas
jurídicas para honrar el postulado de la autonomía de la voluntad. En la
modernización normativa que se requiere, la definición de fuerza mayor
y sus requisitos, al igual que su aplicación en sede judicial, deberían
Marcela Castro Ruiz
estar en línea con las formulaciones de los instrumentos internacionales

como la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de
Mercancías, con los Principios Unidroit y con los fallos que los vienen
aplicando, los cuales han demostrado su utilidad y razonabilidad para
dar certeza y predictibilidad a las operaciones mercantiles.

N° 74, 2015
pp. 485-517
Sistema jurídico y naturaleza.

Consideraciones sobre el derecho y la
naturaleza
Legal system and nature. Considerations on Law and
nature
P i e r r e F o y Va l e n c i a *
Resumen: A partir de unas reflexiones sobre la relación hombre (cultura)

naturaleza, se arriba a un conjunto de consideraciones más específicas sobre
el sistema jurídico y la naturaleza, las cuales permitirán sustentar algunas de
sus expresiones jurídicas: recursos naturales patrimonio, commons, ecosistema
entre otras. Finalmente se discute el tema de la naturaleza como sujeto,
complementando la discusión con el asunto del sistema legal y los animales.
Palabras clave: sistema jurídico – ecosistema – recursos naturales – naturaleza

– animales – derechos de la naturaleza – biodiversidad – animales – bioética
Abstract: From some reflections on the man (culture) nature relationship,

the paper arrives at a set of more specific considerations about nature and
the legal system. These will allow sustaining some of their legal expressions:
natural resources heritage, commons, and ecosystem, among others. To
conclude, the theme of nature as subject will be discussed, complementing
the discussion with the topic of the legal system and animals.
Key words: legal system – ecosystem – resources natural – nature – animals –

rights of nature – biodiversity – animals – bioethics
CONTENIDO:I. INTRODUCCIÓN. DEL ENTORNO NATURAL DEL HOMBRE Y DE

LA PERTENENCIA DE ESTE AL ENTORNO.– II. Reencuentro de concep-
ciones y reinterpretaciones de la realidad.– III. SOBRE EL DERECHO
Y LA NATURALEZA.– IV. LA NATURALEZA COMO OBJETO.– IV.1. COMO DE-
RECHO PARA SATISFACCIÓN DE NECESIDADES HUMANAS.– IV.2. COMO RE-
CUSO NATURAL Y PATRIMONIO DE LA NACIÓN.– IV.3. COMO DIVERSIDAD
BIOLÓGICA.– IV.4. COMO ECOSISTEMA.– IV.5. COMO DERECHO DE PROPIEDAD.–
IV.6. PATRIMONIO COMÚN DE LA HUMANIDAD (COMMONS).– V. SOFT LAW Y
NATURALEZA.– V.1. LA DECLARACIÓN DE ESTOCOLMO SOBRE MEDIO HUMA-
NO (1972).– V.2. LA CARTA MUNDIAL DE LA NATURALEZA (1982).– V.3. DECLA-
RACIÓN DE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO (RÍO 1992).– V.4. LA CARTA DE
* Doctor en Derecho, máster en Derecho Ambiental, profesor asociado de la Pontificia Universidad Católica
del Perú (PUCP), docente en derecho ambiental y temas conexos en la PUCP, Universidad de Lima,
Universidad Nacional Agraria, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Centro de Altos Estudios
Nacionales, Academia de la Magistratura, entre otras instituciones. Asesor y consultor en derecho
ambiental. Investigador del Instituto de Ciencias de la Naturaleza, Territorio y Energías Renovables
(INTE-PUCP) y del Instituto de Investigación Científica (IDIC, Universidad de Lima). Gerente del Estudio
Foy & Valdez Consorcio Derecho Ambiental. Correo electrónico: pfoy@pucp.edu.pe
486 LA TIERRA (2000).– VI. LA NATURALEZA COMO SUJETO: DERECHOS DE LA NA-
TURALEZA.– VII. SISTEMA JURÍDICO, ANIMALES Y NATURALEZA.– VIII. CONSI-
DERACIONES FINALES A MODO DE CONCLUSIONES.
I . Introducción. Del entorno natural del hombre

y de la pertenencia de este al entorno
Las inextricables relaciones entre sociedad (cultura) y naturaleza nos
remiten a múltiples enfoques disciplinarios como los saberes naturales,
culturales, éticos, filosóficos o jurídicos, por citar algunos. Lord Ashby,
distinguido científico a nivel mundial, nos advierte que el hombre
primitivo se identificó con el medio ambiente por la creencia en el
animismo. Hoy en día, el hombre moderno vuelve a identificarse con
él, pero ahora lo hace por la evidencia científica. Asbhy dirá que falta
desarrollar tres reconciliaciones del hombre:
– solucionar la creciente escasez de recursos;
– moderar la demanda de recursos energéticos y materias primas; y
– la del hombre con los otros hombres1.
El destacado pensador científico Jean Rostand, en el prólogo al libro
de Bonnefous ¿El hombre o la naturaleza?, dirá que una de las múltiples
razones para defender la naturaleza es precisamente defender al
hombre y satisfacer su instinto de conservación2. Por cierto, el diálogo
hombre-naturaleza no se interrumpió nunca del todo, aunque menor y
secundario en algunas épocas, en otras se impone en primer plano3. En
todo caso, si el hombre y la naturaleza están condenados a vivir juntos o
perecer, debiera organizarse «una cruzada para lograr que los inicios del
presente siglo [se refería al siglo XX] no sea un período de preparación
de combates apocalípticos, sino de un renacimiento de la humanidad y
de transformación de la civilización, pues la sola protección de la vida
debería reunir a la humanidad en peligro»4. En ese sentido, a mayor
atribución del papel de amos de la Tierra, más deberíamos preocuparnos
por asumir obligaciones de un prudente fideicomiso5. De Jouvenal se
preguntaba «si para corregir los errores en que incurrimos por nuestro
P i e r r e F o y Va l e n c i a
1 Ashby, Eric. Reconciliar al hombre con la naturaleza. Barcelona: Blume, 1981, p. 65.
2 Bonnefous, Edouard. ¿El hombre o la naturaleza?. México D.F.: FCE, 1970, p. 8.
3 Ibídem, pp. 256-257.
4 Ibídem, p. 359.
5 Jouvenal, Bertrand de y otros. El entorno del hombre. Buenos Aires: Ediciones Marymar, 1971,
pp. 95ss. Una forma de relacionarse con el medio sería aquella entre el hombre y la tierra, léase
naturaleza (El hombre y la tierra. Navarra: Biblioteca General Salvat, 1971), para lo cual la geografía
como ciencia ayuda a informar acerca del continuo progreso hacia la independencia del ambiente
natural conseguida por la humanidad, en virtud de la conquista de la técnica y facilita datos para
conocer el mundo en que se desarrolla la existencia del hombre.

74
modo de pensar, no deberíamos devolver a los ríos la jerarquía de

personas que se les atribuía en los tiempos paganos»6.
En esa misma dirección, no han faltado reproches en contra de lo
487
que se ha convenido en denominar progreso o avance evolutivo, Sistema jurídico
considerándolo como hechos patológicos o desadaptativos desde la y naturaleza.
perspectiva del lugar que tiene el hombre en esos amplios sistemas que Consideraciones
llamamos naturaleza7. Tal vez por ello, se afirma que «la integración de sobre el derecho
la lógica de la naturaleza en la regulación de las conductas humanas y la naturaleza
constituye para muchos espíritus sensibles de hoy más una creencia — Legal system
desprovista de elementos metafísicos— que un imperativo racional; esta and nature.
supuesta novedad se entroncaría con antiguos valores, dogmas y mitos Considerations
humanos»8. Por el contrario, los postulados de orden antropocéntrico on Law and
que inspiran las tradiciones judeo cristianas más bien habrían contribuido nature
al difundido pensamiento que tales religiones legitiman y dinamizan: la
progresiva apropiación de la naturaleza por el hombre9.
II . Reencuentro de concepciones y reinterpretaciones

de la realidad10
Desde una perspectiva histórica, la compleja relación hombre-ambiente
se remonta a los orígenes de sociedades y culturas. Se trata, además,
de una relación que se ha desarrollado de manera interactuante. De
una parte, las actividades humanas permanentemente han estado
condicionadas por el entorno natural y ecológico (esto es visible, por
ejemplo, en los casos de las sociedades hidráulicas o culturas como
la andina)11. Por otra parte, dichos entornos han sido impactados de
los modos más diversos, como en el caso de la creación de ciudades
y, en general, de todo el proceso de avance de la «tecnósfera» (esfera
creciente de intervención de la actividad humana expresada a través de
la técnica) respecto a la biosfera.
En efecto, para algunos, la crisis ecológica contemporánea representa
—entre otros aspectos— el proceso por el cual la biosfera (capa de
organismos vivientes) se retrae ante el avance de la tecnósfera (una
6 Ibídem, p. 106.
7 Rappaport, Roy. Naturaleza, cultura y antropología ecológica. En Harry Shapiro. Hombre, cultura y
sociedad (pp. 261-290). México D.F.: FCE, 1985.
8 Martín Mateo, Ramón. El hombre: una especie en peligro. Madrid: Campomanes Libros, 1993,
p. 84.
9 Ibídem, p. 85.
10 Véase: Foy Valencia, Pierre. En busca del derecho ambiental. Pierre Foy Valencia (ed.). Ambiente y
derecho: aproximaciones y estimativas (pp. 35-170). Lima: Fondo Editorial de la PUCP/IDEA-PUCP,
1997.
11 Véase: Giglo, Nicolo & Jorge Morello. Notas sobre la historia ecológica de la América latina. En Osvaldo
Sunkel (ed.). Estilos de desarrollo y medio ambiente en América latina (pp. 129-157). Tomo 1. México
D.F.: FCE, 1980; Vitale, Luis. Hacia una historia del medio ambiente en América Latina. Caracas: Nueva
Sociedad, 1983. Algunos enfoques tradicionales no pierden cierta actualidad o interés y resultan, por ello,
un tanto pioneros, como serían las obras de Ludwig, Emil. El Mediterráneo, la leyenda de un mar. Buenos
Aires: Hemisferio, 1952; El Nilo, biografía de un río, Santiago de Chile: Ediciones Ercilla, 1942.

488 suerte de «nueva capa planetaria» creada por el hombre) a expensas
de la primera. Esta tensión histórica no siempre es apreciada con la
ponderación debida y no faltan ciertos radicalismos críticos o puristas
que denostan acerca del rol del progreso y las ventajas del bienestar12.
Ciertamente, no se trata de polarizar o satanizar determinadas respuestas
tecnológicas versus naturismos a ultranza, sino más bien de limitar las
conductas humanas para un adecuado manejo de la biosfera. Después
de todo, en cierto modo, despilfarrar o hacer un mal uso de los recursos
puede representar una forma belicosa13 de atentar contra la base
ecosistémica sobre la cual se sostiene el valor vida.
Esta ruptura del vínculo hombre-medio expresa un estilo, una técnica,
finalmente una visión, así como una forma de intervenir en el mundo
(naturaleza y sociedad). Frente a ello, hoy se alude a una nueva concepción
de la realidad, un enfoque interrelacionado, máxime considerando
un entorno global e interconectado. En efecto, tras un largo período
de extravío en el pensamiento oficial de Occidente, en los últimos
tiempos resurge de modo progresivo el paradigma de lo comprensivo
y el reconocimiento acerca de las interrelaciones entre seres vivos y su
entorno, que nos conducen a un equilibrio dinámico entre sociedad y
naturaleza. El pensamiento positivista y fragmentario (sectorializado)
se encontraba muy limitado para esta labor de integración de saberes
respecto a la unitariedad de la realidad14.
III . S o b r e e l d e r e ch o y l a n a t u r a l e z a
Podríamos afirmar que una de las conexiones o relaciones más intensas
y antiguas de la humanidad es la que se ha establecido entre los sistemas
jurídicos —cualquiera que fuese su concepción— y la naturaleza. En
ese sentido, desde la perspectiva de la teoría jurídica, la naturaleza se
convierte en una fuente material del derecho, máxime a partir de su
interrelación histórica con el hombre (relación naturaleza-artificialeza15).
12 Mostafá Tolba refiere que habría tres tipos de percepciones sobre el ambientalismo: a) la que insiste en la
búsqueda de soluciones legales y técnicas y que por la vía de la convicción y participación puede reformar
el sistema; b) la de quienes no creen que fuese tan sencilla la salida, generándose grupos de presión en
la toma de decisiones; y c) la de los que critican la base tecnológica y energética de la sociedad actual
reclamando tecnologías alternativas o «blandas» y el incremento de la autosuficiencia (Tolba, Mostafá.

Salvemos el planeta: problemas y esperanzas. Londres/Nueva York/Tokyo/Melbourne: Chapman & Hall,
1992, pp. 234-235).
13 Véase: Schumacher, Ernst Friedrich. Lo pequeño es hermoso. Madrid: Blume, 1986, pp. 45ss. La
concepción pacífica del budismo en relación con la naturaleza conduce a considerar como violento todo
uso irracional de los recurso naturales y del entorno, conforme la economía a escala humana o tecnología
intermedia que profesaba Schumacher.
14 Capra, Fritjof. Una nueva visión de la realidad. Ecosofías, 3, (1984), 39-48, véase: Fernández, Roberto.
La problemática ambiental como nuevo paradigma del saber. Formación Ambiental, 6, 13 (1995), 13-16;
Foy Valencia, Pierre. Consideraciones sobre el impacto de la crisis ambiental y de los nuevos paradigmas
en los sistemas jurídicos contemporáneos. Revista del Foro, CAL, (1992), 151-160; Büllesbach, Alfred.
Enfoques de teoría de sistemas. En Arthur Kaufmann & Winfried Hasseemer (eds.). El pensamiento
jurídico contemporáneo (capítulo 10). Madrid: Debate, 1992.
15 Ver apartado anterior: II. Reencuentro de concepciones y reinterpretaciones de la realidad.

74
Es decir que las complejas dinámicas desarrolladas entre el hombre y la

naturaleza a lo largo de la historia (perspectiva diacrónica) han servido de
sustento para generar múltiples expresiones jurídicas (fuentes formales),
tales como la regulación de las aguas y mares, bosques, vientos, animales,
489
modernamente climas y ecosistemas, así como el espacio ultraterrestre, Sistema jurídico
y naturaleza.
además de variadas conductas sociales, económicas, tecnológicas,
Consideraciones
políticas y humanas, en general, que impactan el ambiente. Al respecto,
sobre el derecho
Kelsen al referirse a la naturaleza y la sociedad señalaba lo siguiente:
y la naturaleza
Por naturaleza entendemos un orden o sistema de elementos relacionados Legal system
los unos con los otros por un principio particular: el de causalidad. Toda and nature.
ley natural hace aplicación de este principio. […] La sociedad es un Considerations
orden que regula la conducta de los hombres. Esta conducta aparece on Law and
como un fenómeno natural. Pero si nos acercamos más percibiremos nature
que en nuestros juicios sobre la conducta de los hombres aplicamos otro
principio diferente al de la causalidad16.
En tanto que por oposición a este enfoque en relación con «la imputación
en el pensamiento jurídico» señalaba que
[p]ara describir su objeto, la ciencia jurídica formula las llamadas reglas
de derecho. En esta labor recurre a otro principio no causal. Una regla
de derecho afirma: «Si un individuo ha cometido un crimen, debe
ser castigado» […] Al igual que en la ley natural, la regla de derecho
establece una relación entre dos hechos, pero mientras en la ley natural
hay una relación de causa y efecto, la causalidad no interviene en la regla
de derecho. Un acto ilícito es seguido de una sanción porque una norma
creada por un acto jurídico prescribe o autoriza la aplicación de una
sanción cuando se ha cometido un acto ilícito. No sucede lo mismo con
la relación causal. El efecto no sigue a la causa porque así esté prescrito
o autorizado, el efecto se produce independientemente de toda norma17.
En buena cuenta, esta concepción kelseniana que busca descontaminar

al derecho de todo influjo no jurídico, en realidad, resultaría más una
consideración metodológica. En un plano más integrativo y sistémico
deviene inescindible su articulación con las relaciones sociedad-
naturaleza. Articulación de la cual el propio Kelsen, entendemos, era
consciente.
Ahora bien, el sistema jurídico, a partir de sus múltiples componentes

—mencionamos un listado no taxativo, sino enumerativo—, ha
desarrollado toda una morfología y sistematización en torno a la
siguiente matriz normativa:
16 Kelsen, Hans. Teoría Pura del Derecho. Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1974,
p. 16.
17 Ibídem, p. 17. Para un mayor desarrollo sobre las relaciones entre sociedad y naturaleza, véase:
Kelsen, Hans. Sociedad y naturaleza: una investigación sociológica. Buenos Aires: Depalma, 1945.

490 Aspecto Expresión jurídica
Ministerios sobre Recursos Naturales en general y,

en específico, Ministerios del Ambiente, institutos
Orgánico
1. especializados sobre el agua, diversidad biológica,
institucional
direcciones sectoriales ambientales o de gestión am-
biental, entre otras.
Constitución Ecuatoriana sobre los Derechos de la

2. Derechos
Pachamama, derechos ciudadanos al ambiente.
Responsabilidad ciudadana y de titulares de activi-

3. Obligaciones dades en el uso sostenible de los recursos naturales y
de los ecosistemas, deberes ciudadanos ambientales.
Titulares de actividades sostenibles, poblaciones in-

4. Destinatarios
dígenas, poblaciones urbanas.
Delitos contra el ambiente y los recursos naturales,

infracciones administrativas forestales, hídricas, mi-
5. Sanciones
neras, energéticas pesqueras, indemnizaciones, repa-
raciones reposiciones ambientales, etcétera.
La Carta de la Naturaleza, La Carta de la Tierra, la

Declaración de Río de 1992, de Estocolmo de 1972,
6. Ética
del Agua (1992), Declaración sobre los Derechos de
los Animales, entre otras.
Desde otra perspectiva complementaria, cabría mencionar ciertas

tendencias o caracterizaciones normativas en torno a la naturaleza,
aunque debemos reconocer que esencialmente se encuentran más en
función a un enfoque de recursos naturales antes que como naturaleza
per se. Cada vez más, esta concepción utilitaria de la naturaleza como
recurso natural se integra a la de ecosistemas, pese a que estos son
concebidos como un componente de la diversidad biológica y esta, a su
vez, como integrada a los recursos naturales18.
Tales tendencias podrían enumerativamente expresarse en procesos o
tendencias jurídico normativos, tales como:
18 Así, por ejemplo, la ley 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
Naturales (26 de junio de 1997), prescribe lo siguiente: «Definición de recursos naturales. Artículo
3. Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser
aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o
potencial en el mercado, tales como: a. las aguas: superficiales y subterráneas; b. el suelo, subsuelo
y las tierras por su capacidad de uso mayor: agrícolas, pecuarias, forestales y de protección; c.
la diversidad biológica: como las especies de flora, de la fauna y de los microorganismos o
protistos; los recursos genéticos, y los ecosistemas que dan soporte a la vida; d. Los recursos
hidrocarburíferos, hidroenergéticos, eólicos, solares, geotérmicos y similares; e. La atmósfera y el
espectro radioeléctrico; f. Los minerales; g. Los demás considerados como tales. El paisaje natural,
en tanto sea objeto de aprovechamiento económico, es considerado recurso natural para efectos de
la presente Ley».

74
Aspecto Expresión jurídica
Constitución de Perú 1993 (artículo 66), Consti-

tución de Ecuador (2008), Constitución Alemana
491
1. Constitucionalización
y su reforma del 2002 sobre la «dignidad de la na- Sistema jurídico
turaleza». y naturaleza.
Consideraciones
Regulaciones sectoriales sobre recursos naturales:
sobre el derecho
forestales, hídricos, mineros, o sino sobre activida-
2. Administrativización y la naturaleza
des y ámbitos tipo municipal, de vivienda y cons-
trucción, de salud, etcétera. Legal system
Delitos contra el ambiente y los recursos natura- and nature.
3. Criminalización Considerations
les.
on Law and
Derechos de propiedad sobre frutos y productos; nature
4. Privatización sobre las tierras; sobre conocimientos ancestrales
en torno a recursos naturales.
5. Comercialización Comercio ilegal de especies.
Convenios y tratados como la Convención Relati-

va a los Humedales de Importancia Internacional
6. Internacionalización especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas
(RAMSAR), el Convenio de Bonn, de Diversidad
Biológica, etcétera.
Protección del sistema climático (atmósfera, bios-

7. Climatización
fera, hidrósfera, litósfera), capa de ozono.
Fondos de protección y promoción sobre diversi-

8. Financiación dad biológica, áreas naturales protegidas, clima,
pueblos indígenas, etcétera.
9. Tributación Regulación de tasas, contribuciones, entre otras.
Reconocimiento de derechos consuetudinarios en

10. «Etnicización» tormo a recursos y ecosistemas, como el Convenio
169 Organización Internacional del Trabajo.
No es propósito del presente —y de algún modo breve— artículo

dar cuenta sistemática ni detallada de estas tendencias jurídicas en
torno a la naturaleza, más sí mostrar los alcances de dicha dinámica.

Sin embargo, el jurista y filósofo francés Ost nos brinda un enfoque
analítico y sistemático sobre el derecho y la naturaleza desde una
perspectiva crítica del derecho ambiental19. En realidad, se enfoca sobre
la problemática ambiental y el papel que el derecho debe jugar ante la
crisis ecológica desde el punto de vista ético y jurídico. Por ende, plantea
19 Ost, François. Naturaleza y derecho. Bilbao: Ediciones Mensajero, 1996.

492 inevitablemente la cuestión axiológica: «¿Qué deberíamos hacer?»20.
Para ello, discute temas tales como el artificio, es decir, el modelo de un
mundo nuevo, la cuestión de la apropiación de la naturaleza, así como
su administración, para luego profundizar en temas fuertes tales como
la naturaleza-sujeto y la naturaleza-proyecto. Por último, culmina con la
polémica sobre el patrimonio como una noción compleja.
Un antecedente histórico contemporáneo de la juridificación de la
naturaleza lo encontramos en la legislación nacionalsocialista, según
analiza el politólogo francés Luc Ferry21. En el capítulo sobre «La
ecología nazi: las legislaciones de noviembre de 1933, julio de 1934 y
junio de 1935», de su reconocida obra de 1994, al referirse a la Ley sobre
la Protección de la Naturaleza (Reichsnaturschutzgesetz) del 1 de julio
de 1935, la tilda como «monumento de la ecología moderna» que se
antecedió al movimiento de la ecología profunda22.
En 1972, el juez estadounidense Cristopher Stone sustenta su propuesta
del derecho de los árboles a acceder a los tribunales en un ensayo titulado
«Should Trees have Standing? Toward Legal Rights for Natural Objects
(¿Deben los árboles tener acceso a los tribunales? Hacia los derechos
legales de los objetos naturales?)». El planteamiento fue elaborado
a raíz de la famosa jurisprudencia ambiental norteamericana (Caso
Sierra Club versus Morton), por la que la organización ecologista Sierra
Club se opuso a la construcción de un parque de diversiones Disney al
interior del Mineral King Valley, reconocido por sus antiquísimos árboles
secuoyas.
Igualmente, en tiempos recientes, desde la Constitución de Alemania
(1949) y sus modificatorias, incluida la reforma del año 2002, se difundió
la protección de los fundamentos de la vida animal, afirmándose la
concepción acerca de la constitucionalización de la dignidad de los
animales. Ya desde 1992 se habían incorporado los fundamentos de
la vida, pero dicha incorporación no permitía expresar de modo más
directo o específico a los animales propiamente como tales, sino como
parte de un conjunto de seres vivos. Veamos:
20 Ibídem, p. 10.
21 Autor profundamente antinazi, sin embargo, no deja de reconocer el aporte conceptual a esta idea de
protección de la naturaleza (Ferry, Luc. El nuevo orden ecológico. El árbol, el animal y el hombre.
Barcelona: Tusquets, 1994).
22 La noción de ecología profunda en perspectiva teórica fue acuñada por Arne Naess, pero luego
se transformó en un movimiento que integra a la humanidad como parte del entorno, para lo cual
se propondrán cambios culturales, políticos, sociales y económicos orientados a una convivencia
armónica entre el hombre y los demás seres vivientes. En consecuencia, los seres humanos no
tendrían derecho a pasar o extralimitarse por encima de la diversidad, con el objeto de satisfacer sus
necesidades vitales. Según Naess, son puntos centrales para dicho enfoque los siguientes: a) el ser
humano en armonía con el medio, no por encima, sobre o fuera de este; b) la igualdad biocéntrica:
todas las cosas naturales, los ecosistemas, la vida, etcétera, tienen derecho a existir, independiente
de su grado de autodeterminación; c) el derecho a la diversidad cultural.

74
Artículo 20a [protección de los fundamentos naturales de la vida y de

los animales].
El Estado protegerá, teniendo en cuenta también su responsabilidad
con las generaciones futuras, dentro del marco del orden constitucional,
493
Sistema jurídico
los fundamentos naturales de la vida y los animales a través de la legislación
y naturaleza.
y, de acuerdo con la ley y el derecho, por medio de los poderes ejecutivo Consideraciones
y judicial. sobre el derecho
y la naturaleza
Artículo 72 [Legislación concurrente de la Federación, concepto]
(3) Si la Federación ha hecho uso de su competencia legislativa, los Legal system
Länder pueden adoptar por ley regulaciones sobre: and nature.
Considerations
1. la caza (con exclusión del derecho de la autorización de cazar); on Law and
nature
2. la protección de la naturaleza y el cuidado del paisaje (con exclusión
de los principios generales de la protección de la naturaleza, de la
protección de los especies o de la protección de la naturaleza del mar);
Desde nuestras coordinadas y trópicos, y en el marco del denominado

neoconstitucionalismo latinoamericano23 (Zaffaroni, 2011), se advierte
el reconocimiento de los derechos de la naturaleza tanto en las
Constituciones del Ecuador (2008) como de Bolivia (2009). La siguiente
tabla recoge los pasajes más relevantes a este respecto:
Constitución de la República del Ecuador de 2008
«Celebrando a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos

parte y que es vital para nuestra existencia». Después, señala que
Preámbulo decide construir «Una nueva forma de convivencia ciudadana,
en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen
vivir, el Sumak Kawsay».
Capítulo VII «Derechos de la naturaleza», es decir como titular de derechos.
«La naturaleza o Pachamama, donde se reproduce y realiza la

vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia
y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estruc-
tura, funciones y procesos evolutivos».
«Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a
Artículo 71 la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la natu-

raleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los
principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda».
«El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a
los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el
respeto a todos los elementos que forman un ecosistema».
23 Zaffaroni, Raúl Eugenio. La Pachamama y el humano. Prólogo por Oswaldo Bayer. Buenos Aires:
Madres de Plaza de Mayo, 2012.

494 Preámbulo
Constitución Política del Estado Boliviano de 2009
«Cumpliendo con el mandato de nuestros pueblos, con la for-

taleza de nuestra Pachamama y gracias a Dios, refundamos Bo-
livia».
«Las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable,

protegido y equilibrado. El ejercicio de este derecho debe permi-
Artículo 33 tir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras ge-
neraciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera
normal y permanente».
«Cualquier persona, a título individual o en representación de

una colectividad, está facultada para ejercer las acciones legales
Artículo 34 en defensa del medio ambiente, sin perjuicio de la obligación de
las instituciones públicas de actuar de oficio frente a los atenta-
dos contra el medio ambiente».
Más allá de nuestras objeciones o apreciaciones críticas al contexto socio

político de los regímenes al calor de los cuales se constitucionalizaron
estas alcances jurídicos sobre la naturaleza, consideramos que en
esos procesos se expresa una suerte de enfoque contemporáneo de
reivindicación y retorno a la naturaleza. El cual tiene como base bioética
saberes de la denominada posmodernidad integrada a los conocimiento
premodernos.
Al respecto, Serrano nos brinda una conveniente reflexión cuando
postula que nos encontramos ante un nuevo objeto de estudio: el
ecosistema. Ciertamente, se refiere a las conductas humanas que inciden
en ese orden ecosistémico, toda vez que los sistemas naturales obedecen
a sus propias leyes de autorregulación, aunque cada vez más impactadas
por la acción antrópica24.
Si bien Serrano articula un discurso sobre las relaciones del sistema
jurídico con los ecosistemas y la naturaleza, es claro al precisar que:
El Derecho ambiental no regula los sistemas ambientales. Primero,
porque el medio ambiental no es un sistema, sino un entorno. Y
segundo, porque —aun admitiendo, lo cual no es lo mismo, que sí
hay sistemas ecológicos o ecosistemas en el entorno de los sistemas

sociales— lo que regula el Derecho no es el transcurso de un río, ni
los movimientos migratorios de las aves —todo eso se [sic] solo—, sino
las conductas individuales, las prácticas sociales y las intervenciones
24 Véase: Serrano Moreno, José Luis. Ecología y derecho: Principios de derecho ambiental y ecología
jurídica. Granada: Comares, 1992.

74
públicas relevantes para el transcurso de los ríos o los movimientos de

las aves25.
A su turno, Michel Decleris, a partir del enfoque del derecho del

495
desarrollo sostenible elabora una diversidad de diagramas y flujos Sistema jurídico
mediante los cuales procura interrelacionar la lógica del sistema jurídico y naturaleza.
con las de los diversos sistemas de la naturaleza (energéticos, suelos, Consideraciones
clima etcétera). De este modo, nos brinda creativos modelos cuasi sobre el derecho
cibernéticos para comprender el derecho y sus interrelaciones con los y la naturaleza
ecosistemas26. Legal system
and nature.
Considerations
IV . L a n a t u r a l e z a c o m o o b j e t o on Law and
nature
IV.1. Como derecho para satisfacción de necesidades
humanas (antropocentrismo débil)27
Desde una perspectiva más integral y no solo como recurso natural28,
la naturaleza representa un valor intrínseco a la condición humana y,
por ello, se postula que es una dimensión fenomenológica que permite
satisfacer las múltiples necesidades humanas y no solo las económicas.
Esto se inscribe en la concepción antropocéntrica débil del hombre en
donde se considera al entorno y al universo como fuente de satisfacción
de las necesidades humanas. Sin embargo, se postula un nuevo patrón
ético, en el sentido en que no se debe ser irresponsable en la relación
hombre-naturaleza, pues una exacerbación en tales potestades puede
afectar dicho entorno con efectos contrarios a las propias necesidades
humanas. Sería el caso de posturas confesionales como las del
cristianismo y el rol que asigna al hombre en relación con las demás
criaturas del universo.
25 Serrano Moreno, José Luis. Concepto, formación y autonomía del derecho ambiental. Revista
Jurídica del Perú, 46, 8 (1996). Añade Serrano en una nota lo siguiente: «De pasada, ya que
requeriría un estudio más profundo, hago constar que al hablar de conductas individuales, prácticas
socioeconómicas e intervenciones públicas aludo a los individuos, la sociedad, el mercado y
el Estado. Con estas cuatro cosas me libero de la alusión al Hombre —con mayúscula— en la
definición. El problema del concepto de Hombre en la ciencia jurídica ambiental no viene tanto de
los indicios de antropocentrismo, como de la sobrecarga ideológica que produce polisemia y deviene
un obstáculo epistemológico: porque ¿qué quiere decir ?, ¿la especie humana de la biología?, ¿los
sistemas psíquicos de la psicología?, ¿los seres dotados de alma inmortal de la teología?, ¿los
cuerpos humanos de la medicina? ¿Es entonces la biología una rama de las humanidades? ¿Las
actividades del mercado son humanas? ¿El Estado es solo un conjunto de Hombres o con relación a
él somos los humanos entorno problemático?».
26 Decleris, Michel. The Law of Sustainable Development. General Principles. Informe de la Comisión
Europea. Bruselas: Unión Europea, 2000.
27 El antropocentrismo débil admite valor a ciertas entidades no humanas, siempre que compartan
ciertas características con los humanos. El hombre es capaz de transformar la naturaleza y
también la naturaleza tiene el poder demiúrgico de modificar la existencia humana. Cabe pues
argumentar razonablemente la defensa de la naturaleza en función de otros valores centrados en
el ser humano, de suerte que los animales no humanos y la naturaleza tienen un valor utilitario
económico, terapéutico, científico, recreativo o cultural (véase «El hombre en el centro del mundo:
el Antropocentrismo Moral», en el sitio Web Ecosofía, http://ecosofia.org/2006/11/el_hombre_en_el_
centro_del_mundo_el_antropocentrismo_moral.html).
28 Como se suele enfocar desde la lógica economicista, cual valor contable, cuantificable y traducible
en un precio.

496 IV.2. Como recurso natural y patrimonio de la Nación
(antropocentrismo fuerte)29
La concepción utilitarista del recurso natural al servicio de las necesidades
humanas se expresa en casi todos los sistemas jurídicos contemporáneos.
En el caso del Perú, esto se advierte como «todo componente de la
naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la
satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial
en el mercado», previsto en el artículo 3 de la Ley Orgánica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (Loasrn) del
año 1997, ley 26821.
En efecto, el desarrollo normativo constitucional del artículo 66 de la
Carta Política de 199330, referido a los recursos naturales y su relación
con los derechos de propiedad, se encuentra legislado en la referida
Loasrn. Cabe advertir que esta interpretación o enfoque no se
encuentra propiamente consensuado en la doctrina nacional. Las ideas
matrices en relación con el tema son, en buena cuenta, las siguientes:
– Los recursos naturales son patrimonio de la Nación, no
supone propiedad del Estado, sino que este los administra
en representación de la Nación31, para su otorgamiento a los
particulares, sean nacionales o extranjeros. El Estado ejerce un
dominio eminente32 sobre los recursos naturales33.
29 El antropocentrismo fuerte: solo importa el hombre, los animales y la naturaleza están a su servicio,
son simplemente medios para sus fines. Cualquier objetivo y método humano siempre será
preponderante sobre el resto de la naturaleza, pues carece de intereses y no constituye sino un stock
más de insumos al servicio de la necesidades (¿necedades?) humanas.
30 Artículo 66: «Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El
Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización
y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha
norma legal».
31 Tribunal Constitucional. Pleno Jurisdiccional 0048-2004-PI/TC. Resolución del 1 de abril de 2005.
José Miguel Morales Dasso, en representación de cinco mil ciudadanos (demandante) contra el
Congreso de la República (demandado): «Considerando 29. El artículo 66 de la Constitución señala
que los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nación. Ello implica que su explotación
no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para
los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar
a la Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce. / En ese sentido,
los recursos naturales —como expresión de la heredad nacional— reposan jurídicamente en el
dominio del Estado. El Estado, como la expresión jurídico-política de la Nación, es soberano en
su aprovechamiento. Es bajo su imperio que se establece su uso y goce. / El dominio estatal sobre
dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo político tiene la capacidad jurisdiccional para legislar,
administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento» (http://
www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00048-2004-AI.html).
32 Según el artículo 3 del decreto legislativo 1079, por el cual se establecen medidas que garanticen el
patrimonio de las áreas naturales protegidas, entre los principios que garantizan dicho patrimonio se
cuenta con el «2. Principio del dominio eminencial.– Los derechos para el aprovechamiento sostenible
de los recursos naturales renovables se otorgan a los particulares mediante las modalidades que
establecen las leyes especiales para cada uno de ellos. En cualquiera de los casos, el Estado
conserva el dominio sobre estos, así como sobre los frutos, productos y subproductos, en tanto ellos
no hayan sido obtenidos acorde con el título por los cuales fueron otorgados».
33 Según Carolina Gamarra Barrantes, «La doctrina denomina sistema o régimen dominalista, el cual
consiste que es el Estado el titular de los recursos naturales en general, ejerciendo su soberanía
sin que signifique propiamente un derecho patrimonial. El sistema de dominio del Estado es aquel
que atribuye el dominio originario de los recursos naturales al Estado, con lo cual participa de las
características del llamado sistema regalista (7), pero a diferencia de este, el dominio del Estado no

74
– Dicho otorgamiento opera bajo la denominación genérica de

derecho de aprovechamiento sostenible que se canaliza mediante
un mecanismo igualmente genérico denominado concesión y
que adquirirá denominaciones específicas según la normativa
497
especial de cada recurso conforme las necesidades de su gestión y Sistema jurídico
y naturaleza.
aprovechamiento.
Consideraciones
– La propiedad se entiende referida a los frutos y productos sobre el derecho
que se obtengan como consecuencia del título para dicho y la naturaleza
aprovechamiento, es decir, como consecuencia del uso y disfrute
de la concesión. Legal system
and nature.
– En el caso de la tierra a la que expresamente la Constitución Considerations
reconoce el derecho de propiedad, sea individual o colectiva, on Law and
no obstante ser recurso natural, estaríamos ante una situación nature
excepcional respecto del resto de los recursos naturales, sobre los
cuales no habría derechos de propiedad, sino más bien derecho de
aprovechamiento sostenible. La Loasrn reconoce como recursos
naturales «al suelo, subsuelo y las tierras por su capacidad de uso
mayor: agrícolas, pecuarias, forestales y de protección»34.
Para Pulgar Vidal, una respuesta enmarcada en el objetivo de gobernanza
de los recursos naturales debe prestar atención a los siguientes factores35:
– el dominio del Estado sobre los recursos naturales;
– propiedad privada y titulación;
– el dilema del suelo y subsuelo;
– tierra y territorio;
– superposición de derechos y títulos habilitantes;
– renta y distribución de beneficios por el aprovechamiento de los
recursos naturales;
– descentralización y marco institucional;
– asistencia técnica en la promoción de las inversiones;
– Amazonía;
– instrumentos de gestión ambiental;
– los recursos naturales frente a los nuevos retos36.
es un dominio completo, sino un dominio eminente, virtual o también llamado radical, es decir, una
emanación de la soberanía, careciendo el Estado de las facultades de usar y gozar de los recursos de
manera directa» (Gamarra Barrantes, Carolina. La regulación de los recursos naturales. Actualidad
doctrinaria, p. 275; http://blog.pucp.edu.pe/media/1329/20080214-Carolina%20Gamarra.pdf).
34 Para una extensión del tema, véase: Pulgar Vidal, Manuel. Los recursos naturales, el derecho y la
visión de desarrollo. Ius et Veritas, 36 (2008),398-409.
35 Pulgar Vidal, Manuel. Promoviendo la gobernanza en el acceso y aprovechamiento de los recursos
naturales. Lima: CIES/USMP/SPDA, 2011, pp. 12-14.
36 «La propuesta es que la opción de política sea una e integral, y a su vez capaz de establecer
pasos ordenados que definan un proceso para alcanzar la consolidación del objetivo, que es la
gobernanza en el acceso y aprovechamiento de los mismos: “Promover la gobernanza en el
acceso y aprovechamiento de los recursos naturales, renovables y no renovables, con el objeto

498 Resulta interesante anotar cómo es que bajo la noción de patrimonio,
por ejemplo en relación con las Áreas Naturales Protegidas (ANP),
se comprende componentes tales como a) los ecosistemas que las
conforman; b) la fauna silvestre, sus productos y subproductos; c) la
flora silvestre, sus productos y subproductos; d) los ecosistemas marinos,
incluyendo los espacios continentales y costeros que los componen; e)
las cuencas hidrográficas; f) la diversidad biológica y sus componentes
constituyentes; g) el suelo; h) los recursos hidrobiológicos; i) los recursos
genéticos; j) el paisaje natural, en tanto recurso natural; k) los recursos
culturales cuya gestión se regula por la normatividad de la materia; y l)
los bienes inmuebles y muebles que son utilizados en la gestión de las
ANP a cargo de la administración del Sernanp (Servicio Nacional de
Áreas Naturales Protegidas por el Estado)37. Aunque esta consideración
incluye otros valores como bienes muebles e inmuebles, en general, nos
permite apreciar las tendencias normativas en cuanto a la integración de
los recursos naturales como enfoque ecosistémico.
IV.3. Como diversidad biológica

Según nuestra normativa nacional, la diversidad biológica (ergo los
tres componentes que la conforman: genes, especies y ecosistemas)
constituye parte de los recursos naturales. En efecto, conforme al
artículo 3 de la Loasrn, se consideran recursos naturales a «c. la
diversidad biológica: como las especies de flora, de la fauna y de los
microorganismos o protistos; los recursos genéticos, y los ecosistemas
que dan soporte a la vida».
Sin embargo, el preámbulo del Convenio sobre la Diversidad Biológica
(1992)38, a nuestro entender, le confiere una comprensión más amplia
que el de meramente recurso natural, al menos entendida en términos
economicistas. Esto se expresa en el primer considerando: «Conscientes
del valor intrínseco de la diversidad biológica y de los valores ecológicos,
genéticos, sociales, económicos, científicos, educativos, culturales,
recreativos y estéticos de la diversidad biológica y sus componentes».
Es decir, estamos ante una lectura multivalorativa y plurifuncional de
la diversidad biológica, lo cual epistemológicamente excede los límites
restrictivos del enfoque recursivo o economicista.
de lograr la equidad, eliminar prácticas de exclusión y promover el bienestar ciudadano, mediante

la adopción de acciones que fortalezcan el rol del Estado en su administración, reconociendo su
naturaleza de patrimonio de la Nación y el carácter pluricultural de esta; de los operadores privados
en el cumplimiento de condiciones socio ambientales; de los distintos niveles de gobierno en su
gestión sustentada en el principio de subsidiariedad; y de los ciudadanos a través de la participación
real y efectiva para la definición de orientaciones de desarrollo consensuadas; compatibilizando el
potencial de recursos que existe en el territorio y definiendo reglas que prevean, minimicen, canalicen
y contribuyan a resolver los conflictos”» (ibídem).
37 Según el artículo 3, Patrimonio de las Áreas Naturales Protegidas (ANP), del reglamento del decreto
legislativo 1079 sobre el patrimonio al interior de las ANP.
38 Ratificado mediante resolución legislativa 261181 de fecha 30 de abril de 1993.

74
IV.4. Como ecosistema39

Cabe destacar que la cuestión de los ecosistemas tiene como una de
sus manifestaciones más resaltantes lo referido al proceso de «La
Evaluación de los Ecosistemas del Milenio» (2005), que constituyó una
499
Sistema jurídico
síntesis internacional del estado de los ecosistemas de la Tierra. En él
y naturaleza.
que se concluye que la actividad humana viene impactando significativa
Consideraciones
y crecientemente la biodiversidad de los ecosistemas mundiales,
sobre el derecho
reduciendo tanto su resiliencia (capacidad de recuperación) como su y la naturaleza
biocapacidad. El Convenio sobre Diversidad Biológica (1992)40 ya había
entendido por ecosistema al: «complejo dinámico de comunidades Legal system
vegetales, animales y de microorganismos y su medio no viviente que and nature.
interactúan como una unidad funcional». Considerations
on Law and
A su turno, la Ley General del Ambiente, ley 26821 de 2005, asume el nature
enfoque ecosistémico en su artículo 93:
La conservación y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales
deberá enfocarse de manera integral, evaluando científicamente el uso
y protección de los recursos naturales e identificando cómo afectan la
capacidad de los ecosistemas para mantenerse y sostenerse en el tiempo,
tanto en lo que respecta a los seres humanos y organismos vivos, como a
los sistemas naturales existentes.
En este contexto, se desarrolla normativamente la cuestión, cada vez más

relevante, sobre la retribución por servicios ecosistémicos41. En efecto
la Ley de Mecanismos de Retribución por Servicios Ecosistémicos, ley
30215, promueve, regula y supervisa tales mecanismos que se derivan
de acuerdos voluntarios que establecen acciones de conservación,
recuperación y uso sostenible para asegurar la permanencia de los
ecosistemas, en donde se afirma que los servicios ecosistémicos son
patrimonio de la Nación. En consecuencia, la naturaleza es reinterpretada
como un Ecosistema, es decir, como
un sistema natural de organismos vivos que interactúan entre sí y con
su entorno físico como una unidad ecológica. Los ecosistemas son la
fuente de los servicios ecosistémicos. También es considerado como
ecosistema generador de dichos servicios aquel recuperado o establecido
39 Ver Greiber, Thomas (editor). Pagos por servicios ambientales. Marcos jurídicos e institucionales.
Gland: IUCN Environmental Law Centre (ELC), 2010.
40 Por «diversidad biológica» se entiende la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente,
incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y
los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie,
entre las especies y de los ecosistemas.
41 Para esta ley, según el artículo 2, «b) Servicios ecosistémicos. Son aquellos beneficios económicos,
sociales y ambientales, directos e indirectos, que las personas obtienen del buen funcionamiento de
los ecosistemas, tales como la regulación hídrica en cuencas, el mantenimiento de la biodiversidad,
el secuestro de carbono, la belleza paisajística, la formación de suelos y la provisión de recursos
genéticos, entre otros, señalados en el reglamento de la presente Ley».

500 por intervención humana, de conformidad con las disposiciones
establecidas en la presente Ley y su reglamento42.
IV.5. Como derecho de propiedad

a. Tragedia de los comunes o buen gobierno de los bienes comunes
La crítica ecológica al derecho de propiedad tiene diversas y variadas
concepciones, tantas como teorías o escuelas ecológicas existen43. Sin
embargo, habría un elemento convergente en común referido a la crítica
a este proceso expansivo de la Modernidad por querer apropiarse de la
naturaleza mediante los recursos jurídicos que provee la cosmovisión
del mercado. En realidad, hay toda una ecología de mercado que la
sustenta44.
El debate, en buena cuenta, radicaría en definir el alcance de esta
expansión del sistema de derechos de propiedad urbi et orbi. Desde
algunas posiciones de mercado in extremis, se ha postulado que
nada debiera escapar a este modelo, sobre todo a partir de la famosa
critica establecida por Hardin acerca de la (supuesta) tragedia de los
comunes45. No obstante, la extinta premio Nobel de Economía 2009,
Elinor Ostrom, ha demostrado la validez de la propiedad común y de
su buen manejo posible y que, por el contrario, el sistema de derecho de
propiedad puede conducir a inequidades46. En todo caso, de la polémica
se desprende que no hay una fórmula excluyente sobre estos enfoques,
por más que desde el AED (Análisis Económico del Derecho) se
pretenda o pudiera desprenderse un cierto desmerecimiento al enfoque
de los bienes comunes47.
Ahora bien, desde el plano más doctrinal y normativo, cabe señalar
que la función ecológica de la propiedad en nuestra región fue
reconocida inicialmente por el Código Nacional de Recursos Naturales
Renovables y de Protección al Medio Ambiente de Colombia (1974)48
y, en buena cuenta, posteriormente «constitucionalizada»49 en el año
42 Ley de Mecanismos de Retribución por Servicios Ecosistémicos. Artículo 3. Definiciones.

43 Ost, François. Ob. cit.
44 Ferry, Luc. Ob. cit.
45 Estudio publicado originalmente bajo el título «The Tragedy of the Commons»: Hardin, Garett. The
Tragedy of the Commons. Science, 162 (1968), 1243-1248. La traducción al español por Horacio
Bonfil Sánchez apareció en Gaceta Ecológica, 37 (1995), (http://www.eumed.net/cursecon/textos/

hardin-tragedia.htm).
46 Ostrom, Elinor. El gobierno de los bienes comunes: La evolución de las instituciones de acción
colectiva. México D.F.: FCE, 2000 (publicada originalmente en inglés en el año 1990, bajo el título
Governing the commons: the evolution of institutions for collective action); Chase Smith, Richard &
Danny Pinedo. El cuidado de los bienes comunes. Gobierno y manejo de los lagos y bosques en la
Amazonía. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 2002.
47 Guzmán Napurí, Christian. Una introducción a las justificaciones económicas del Derecho Ambiental.
Lima: Rhodas, 2011, pp. 207-213.
48 Artículo 43: «El derecho de propiedad privada sobre recursos naturales renovables deberá ejercerse
como función social, en los términos establecidos por la Constitución nacional y sujeto a las
limitaciones y demás disposiciones establecidas en este código y otras leyes pertinentes».
49 En realidad fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-126-98 del
1 de abril de 1998 en el entendido que, conforme al artículo 58 de la Constitución, la propiedad

74
199150. En la experiencia colombiana se asume que fue la «respuesta

del constituyente para enfrentar el uso indiscriminado de los bienes y
derechos particulares en contra de la preservación del medio ambiente
sano, considerado como un derecho y bien colectivo en cuya protección
501
debe estar comprometida la sociedad entera»51. Sistema jurídico
y naturaleza.
Puede decirse que en el proceso normativo comparado, por Consideraciones
correlacionar propiedad y su función social y ecológica, se ha llegado sobre el derecho
a una cierta relativización de la propiedad, haciéndose prevalecer el y la naturaleza
interés general. Una verificación de ello se aprecia en el cuadro adjunto Legal system
sobre la experiencia colombiana acerca de cómo se ha enfocado esta and nature.
función ecológica52 de la propiedad a partir del interés social53, el cual se Considerations
diferencia según su carácter individual o colectivo. on Law and
nature
Función ecológica de la propiedad: alcances de la legislación y
jurisprudencia colombiana54
En la propiedad individual En la propiedad colectiva
a) Los resguardos indígenas están suje-

tos al cumplimiento de la función social
a) Propietario de terreno no puede
y ecológica de la propiedad, conforme
abusar de su explotación, en contra
a los usos, costumbres y cultura de la
de la preservación del medio
comunidad, por ende, están sometidos
ambiente.
a las disposiciones sobre protección de
los recursos renovables y del ambiente.
b) En el territorio colectivo de las co-

b) Es causal de extinción de domi-
munidades negras o afro colombianas,
nio la explotación de un predio que
la propiedad colectiva sobre estas tierras
atente contra los recursos naturales
y bosques debe ser ejercida conforme a
y el medio ambiente.
su función social y ecológica; en este
privada sobre los recursos naturales renovables está sujeta a todas las limitaciones y restricciones
que derivan de la función ecológica de la propiedad.
50 Artículo 58: «Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las
leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando
de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en
conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado
deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones.
Como tal, le es inherente una función ecológica. […]».
51 Corte Constitucional. Sentencia T-760 del 25 de setiembre de 2007.
52 La función ecológica, hace referencia, entre tanto, a la preservación y conservación del medio
ambiente y de los recursos renovables sobre la base del desarrollo sostenible y con la finalidad de
garantizar a las generaciones actuales y a las futuras el goce de un ambiente sano. En desarrollo de
una y otra función, los propietarios individuales y colectivos deben asumir deberes frente al Estado y
a la sociedad.
53 Las obligaciones que se imponen al propietario están ligadas a la protección de los intereses del
colectivo social actual y hacen referencia también a la protección de determinadas formas de
propiedad, como las asociativas y las solidarias.
54 Guío Camargo, Rosa Elizabeth. Función social y ecológica de la propiedad. Características y
alcances. Estudios en Derecho y Gobierno, 2, 1 (2009), 51-62 (http://portalweb.ucatolica.edu.co/
easyWeb2/files/54_2631_ed-g-v2-n1-reguio-funcion-social-v1.pdf).

502 c) Las reservas naturales de la socie-
dad civil (porciones de ecosistemas
dentro del área de un inmueble)
deben manejarse según principios
entendido, los titulares del derecho de-
ben conservar, mantener o propiciar la
regeneración de la vegetación protecto-
ra de las aguas y garantizar, mediante el
de sustentabilidad en el uso de los uso adecuado, la persistencia de los eco-
recursos naturales; por ende, el Es- sistemas especialmente frágiles, como es
tado no puede realizar inversiones el caso de los manglares y humedales;
que afecten una o varias de tales re- de la misma forma, deben conservar las
servas, sin el consentimiento previo especies de fauna y flora silvestres ame-
del titular de ellas. nazadas o en peligro de extinción.
d) En la adjudicación de terrenos a
personas desplazadas por la violen-
cia, el Instituto Colombiano de De-
sarrollo territorial debe velar por la
utilización racional y la protección
de los recursos naturales renovables
y del ambiente.
Para simplificar la discusión entre lo que se ha denominado la «tragedia

de los comunes»55 y el «gobierno de los bienes comunes»56, las siguientes
premisas comparativas nos permiten dar cuenta de ambos enfoques, los
cuales ciertamente son de alta e inagotable confrontación57:
Garrett Hardin Elinor Ostrom

(Tragedia de los bienes comunes) (Gobierno de los bienes comunes)
En 1968 Garrett Hardin publicó La En 1990 Elinor Ostrom publicó El

tragedia de los bienes comunes, donde gobierno de los bienes comunes. La
afirmaba que si todos tenemos acceso a evolución de las instituciones de acción
un pastizal común, cada uno intentará colectiva. Ostrom evidenció que hay
llevar el mayor número de animales po- una ruta diferente relacionada con la
sible. La maximización del beneficio de administración. Mostró que muchas
cada individuo era para Hardin la trage- veces los individuos usan colectiva-
dia del pastizal. Decía que si todos ha- mente normas sociales e institucio-
cemos lo mismo, todos perdemos, nadie nes, incluso informales, para gestio-
gana. La propiedad privada era, según nar recursos comunes con mejores
Hardin, la solución al abandono y la fal- resultados; sugirió que en condicio-
ta de gestión del bien común. La tesis se nes de escasez las estructuras colabo-
repitió hasta el cansancio sin una sólida rativas pueden ser más eficientes que
controversia hasta 1990. el individualismo propietario.
55 Hardin, Garrett. Ob. cit.

56 Ostrom, Elinor. Ob. cit.
57 Véase: Botero, Carolina. Bienes comunes: Ostrom. El Espectador, 14 de junio de 2012 (http://
www.elespectador.com/opinion/bienes-comunes-ostrom-columna-353226). La literatura al respecto
es profusa y compleja. Para facilitar la panorámica hemos extractado esta información a modo de
difusión, pero que ayuda a simplificar la cuestión.

74
b. Cosificación como objeto

Históricamente la naturaleza y los ecosistemas han estado sometidos
a procesos de cosificación y modernamente de mercantilización. En
consecuencia, el reconocimiento o valor inherente de aquella ha
503
quedado relegado, no se le admite valor en sí misma, sino en la medida Sistema jurídico
en que tiene una utilidad y deviene en apropiable mediante sistemas y naturaleza.
legales de propiedad, de mercado o de aprovechamiento. La realidad Consideraciones
sobre el derecho
ecosistémica ha sido desmembrada en una fragmentación de derechos
y la naturaleza
ya sea sobre el bosque, el agua, la mina, etcétera, o en todo caso como
proveedor de servicios ecosistémicos. Al respecto, tanto los sistemas Legal system
legales administrativos como los civiles comerciales se han encargado and nature.
de refrendar esto a partir de sus respectivas bases constitucionales y sus Considerations
derivados normativos infraconstitucionales. on Law and
nature
Sin embargo, en relación con el derecho de propiedad, de Trazegnies nos
brinda una lectura precursora sobre la disolución del concepto clásico
de la «cosa» (para comprender objetos tan diferentes que se presentan
en condiciones absolutamente diversas, el concepto de propiedad
ha tenido que adelgazarse hasta casi no decir nada) y el «sujeto» (la
despersonalización y la desindividualización) respecto este ius in re58.
Clarinada de alerta en ese entonces y que hoy, superada la primera
década del siglo XXI, se convierte en un vaticinio casi obsoleto, frente
a la irrupción de nuevos paradigmas que remecen o refundan la noción
jurídica y económica de la propiedad, como la propiedad intelectual,
la multipropiedad, el patrimonio común de la humanidad, las
condicionalidades modernas de orden cultural-patrimonial, ambiental,
sanitaria, seguridad integral, desastres, entre otros desarrollos en
tiempos de la posmodernidad. En este contexto de desafíos, el derecho
de propiedad, conforme a la interpretación del Tribunal Constitucional,
es entendido como:
[…] el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar,
disponer y reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá servirse
directamente de su bien, percibir sus frutos y sus productos, y darle
destino y condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza
tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los límites
establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha
apoderado de él sin derecho alguno. Constitucionalmente, el derecho

a la propiedad se encuentra reconocido no solo como un derecho
subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artículo 2, sino también
como una garantía institucional, conforme lo dispone el artículo 70,
según el cual el Estado garantiza su inviolabilidad59.
58 De Trazegnies, Fernando. La transformación del derecho de propiedad. Derecho PUCP, 33 (1978),

75-104.
59 Tribunal Constitucional. Pleno Jurisdiccional 005-2006-PI/TC. Resolución del 26 de marzo de 2007.

504 Frente a estos escenarios, el camino de deconstrucción del derecho de
propiedad y de la decosificación de la naturaleza frente a los paradigmas
viejos (Pachamama) y nuevos (Gaia: Lovelock) deviene en una tarea de
larga duración como diría el célebre historiador Braudel.
c. Sobre conocimientos en torno a la naturaleza y los recursos naturales

En cuanto a este aspecto, preferimos en este trabajo solo dejar constancia
de la pertinencia temática de la cuestión en el marco de la sistemática
de nuestro estudio, sin embargo, no sería consistente pretender
abordar en este apartado —y en esta ocasión— las múltiples aristas
jurídicas y epistemológicas que se ciernen en torno a la cuestión de los
derechos de propiedad y los conocimientos referidos a la naturaleza y la
diversidad biológica (genes, especies, ecosistemas)60. Se sugiere revisar el
artículo de Rodrigues Bertoldi, «Propiedad intelectual, biodiversidad y
conocimientos tradicionales: interacciones y/o inconexiones»61.
IV.6. Patrimonio común de la humanidad (commons)62

Se considera el patrimonio natural como herencia común de la
humanidad, de suerte que se debe asegurar el núcleo vital del capital
natural63. Siendo importante y de enorme trascendencia, sin embargo,
hay que acondicionarlo a partir de ciertos criterios jurídicos, pues
tampoco se trata de postular irresponsablemente una concepción de
patrimonio común de la humanidad in extremis en el que no opere el
principio de la soberanía para el conjunto de la naturaleza o entorno
del hombre. Ello pondría en inseguridad las capacidades de países
megadiversos como el Perú frente a otras potencias (bio)tecnológicas en
que, al amparo de un régimen de patrimonio común de la humanidad,
60 Por ejemplo, Ley General del Ambiente (artículo 71, De los conocimientos colectivos): «El Estado
reconoce, respeta, registra, protege y contribuye a aplicar más ampliamente los conocimientos
colectivos, innovaciones y prácticas de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas,
en tanto ellos constituyen una manifestación de sus estilos de vida tradicionales y son consistentes
con la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de los recursos naturales.
El Estado promueve su participación, justa y equitativa, en los beneficios derivados de dichos
conocimientos y fomenta su participación en la conservación y la gestión del ambiente y los
ecosistemas».
61 Rodrigues Bertoldi, Márcia. Propiedad intelectual, biodiversidad y conocimientos tradicionales:
interacciones y/o inconexiones. Medio Ambiente & Derecho, 22 (2011). A continuación citamos
el resumen del artículo: «Los componentes de la biodiversidad y los conocimientos tradicionales

asociados de las comunidades indígenas y locales, en su mayoría encontrados en los países del Sur,
son potenciales materias primas para la progresa industria del siglo XXI: industria de la biotecnología.
Las innovaciones o invenciones producidas con estos componentes pueden ser protegidas por
derechos de propiedad intelectual. La necesaria correlación entre los regímenes jurídicos de la
biodiversidad y de la propiedad intelectual es el objeto del presente estudio que pretende contribuir
al debate sobre las relaciones entre los instrumentos jurídicos internacionales que tratan de las
materias: el Convenio sobre la diversidad biológica y el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos
de propiedad intelectual relacionados con el comercio».
62 Altemir, Blanc. El patrimonio común de la humanidad. Hacia un régimen jurídico internacional para
su gestión. Barcelona: Bosch, 1992; Pureza, José Manuel. El patrimonio común de la humanidad.
Madrid: Trotta, 2002.
63 Se suele comprender bajo este concepto a los fondos marinos, la Antártida, el espacio ultraterrestre
y algunos incluyen a las aves migratorias transfronterizas.

74
ejercerían mayores ventajas. En consecuencia, es correcto admitir que

el patrimonio natural es «de interés común de la humanidad»64, lo cual
no acarrea régimen legal alguno que limita el derecho soberano —pero
responsable y sostenible— sobre las riquezas de nuestro país.
505
Sistema jurídico
En materia de fondos marinos el Perú no ha suscrito la denominada y naturaleza.
Convemar (Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho Consideraciones
del Mar), de modo que no goza de los beneficios que esta confiere a sobre el derecho
sus miembros. Respecto a otros commons, el Perú tiene un marco legal y la naturaleza
relativo a la Antártida, habiendo suscrito el respectivo Tratado de 1959 y Legal system
el Protocolo de Madrid sobre Protección Ambiental. Es de anotar que la and nature.
constitución política reconoce que el Perú es un país antártico. Finalmente, Considerations
es parte contratante del Tratado sobre los principios que deben regir on Law and
las actividades de los estados en la exploración y utilización del espacio nature
ultraterrestre incluso la Luna y otros cuerpos celestes, mediante el decreto
ley 22419 de 1979. Esta exacerbada consideración antropocéntrica
de la humanidad por autoerigirse como titular —inclusive del espacio
ultraterrestre— nos trae una remembranza de cuando se consideraba que
la tierra —ergo la humanidad— era el centro del universo65.
V . S oft la w y n a t u r a l e z a
El denominado soft law («derecho suave») para el derecho internacional
ambiental representa un instrumento o recurso que permite proyectar
principios y criterios jurídicos ambientales que sin ser aún vinculantes
u obligatorios, sin embargo, marcan el derrotero a futuro de las
normativas, sean internacionales, comunitarias o nacionales66. Por ello,
incluso se lo denomina «pre derecho». En realidad, el soft law se inscribe
en el marco de las denominadas fuentes no tradicionales (non traditional
source)67 del derecho internacional ambiental. Sin embargo, no se trata
de una acepción o concepto unívoco, puesto que se discuten aspectos
tales como la autoridad de la cual emanan estos instrumentos, los límites
respecto de otros instrumentos internacionales, acaso más asimilables a
la doctrina como fuente, como sería el caso del Informe Brundtland o de
la Agenda 21, entre otros alcances no menos relevantes.
64 El Convenio sobre Diversidad Biológica sostiene en el cuarto considerando de su Preámbulo lo

siguiente: «Afirmando que la conservación de la diversidad biológica es interés común de toda la
humanidad».
65 Es tal el sarcasmo a que conlleva esta soberbia epistemológica del antropocentrismo que se ha
llegado a ironizar en el siguiente sentido: «si bien es cierto que cada niño que bien al mundo no trae
necesariamente un pan bajo el brazo, al menos viene con su galaxia bajo el brazo».
66 Consideramos que el escenario jurídico entre bloques comunitarios o supranacionales, en puridad
técnica, no debería denominarse derecho internacional sino «derecho intersupranacional».
67 Véase: Birnie, Patricia & Alan Boyle. International Law & The Environment. Segunda edición.
Oxford: Oxford University Press, 2002, especialmente pp. 24-27.

506 V.1. La Declaración de Estocolmo sobre Medio Humano
(1972)68
Entre el 5 y 6 de junio de 1972 se llevó a cabo en Estocolmo (Suecia)
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano. Uno
de los mayores logros de dicho encuentro lo constituye la creación del
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (Pnuma).
Esta Declaración contiene 26 principios y su marco teórico viene
premunido del estudio efectuado por René Dubós, cuya redacción a
modo de informe, fue realizado por Bárbara Ward Jackson y denominado
«Una sola Tierra: el cuidado y conservación de un pequeño planeta».
Antes de los 26 principios se formula una proclama en siete aspectos,
de los cuales importa resaltar (a) el referido a la inextricable relación
histórica entre el hombre y la naturaleza y de cómo lo natural y artificial
representan las caras de la misma moneda, desde una perspectiva
humana; (b) la advertencia acerca del peligro que representa el enorme
poder transformador del hombre en relación con su entorno y la calidad
de vida de las persona y sociedades.
En lo que concierne a los principios, destacan a efectos de los fines del
presente estudio los siguientes:
– Principio 4. El hombre tiene la responsabilidad especial de
preservar y administrar juiciosamente el patrimonio de la flora
y fauna silvestres y su hábitat, que se encuentran actualmente
en grave peligro por una combinación de factores adversos. En
consecuencia, al planificar el desarrollo económico debe atribuirse
importancia a la conservación de la naturaleza, incluidas la flora y
fauna silvestres.
– Principio 5. Los recursos no renovables de la Tierra deben
emplearse de forma que se evite el peligro de su futuro agotamiento
y se asegure que toda la humanidad comparte los beneficios de tal
empleo.
V.2. La Carta Mundial de la Naturaleza (1982)

La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Carta Mundial
de la Naturaleza en su sesión del 28 de octubre de 1982, mediante la
cual los Estados adoptan principios de respeto a la naturaleza, pese a
no tratarse de un instrumento jurídicamente vinculante. Recoge la

obligación moral asumida por 118 Estados —entre los cuales no estaba
el Perú— que votaron a su favor. Sus orígenes se remontan a la Estrategia
Mundial de Conservación (publicada en 1980 por Pnuma, la Unión
Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) y el World
68 Una perspectiva de proceso se puede revisar en el trabajo del Diplomático Germán Vera Esquivel
(La Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible de Johannesburgo. Una visión jurídico-política de
tres décadas en la historia del derecho internacional ambiental. Lima: Instituto de Estudios Social
Cristianos, 2004).

74
Wide Fund for Nature (WWF)). Tiene más un valor moral que jurídico
por no ser vinculante.
El preámbulo señala que la Asamblea General «asume una serie de
507
convicciones generales acerca del valor intrínseco de todos los seres Sistema jurídico
vivos, cualquiera que sea la utilidad de los mismos para el hombre». y naturaleza.
Da cuenta del «deterioro de los sistemas naturales que dimanan del Consideraciones
consumo excesivo y del abuso de los recurso naturales y la falta de un sobre el derecho
orden económico adecuado». y la naturaleza
En resumen, el texto propiamente dicho consta de 24 artículos entre los Legal system
cuales destacan tres componentes o agrupamientos: and nature.
Considerations
– Principios generales de carácter filosófico y ético de conservación: por on Law and
ejemplo, los de respetar todas las especies, silvestres y domésticas nature
y los hábitats necesarios para este; conservar los ecosistemas
y los organismos, así como los recursos terrestres, marinos y
atmosféricos; proteger la naturaleza de la destrucción que causan
las guerras.
– Funciones de la ONU: la necesidad de considerar la capacidad
a largo plazo de los sistemas naturales en la planificación
económica, el crecimiento de la población y mejoramiento de
los niveles de vida; considerar la diversidad biológica y la belleza
natural de las zonas correspondientes, asimismo la agricultura,
ganadería, silvicultura y pesca se adaptarán a las características y
posibilidades naturales de las diversas zonas.
– Aplicación de los principios: entre otras aplicaciones, los
principios de la carta se incorporarán, según corresponde al
derecho, a la práctica de cada Estado y se adoptarán también
en el ámbito internacional. Los conocimientos relativos a la
naturaleza se difundirán a través de los sistemas de educación
y de los medios de comunicación. Se debe evitar actividades
militares que perjudiquen a la naturaleza, debiendo
establecerse normas relativas a los productos que puedan
dañar el ambiente. Por último, la carta señala que todas las
personas tendrán derecho a participar en las decisiones que
se adopten sobre temas relativos a la naturaleza y cuando
este haya sido objeto de daño, se podrá ejercer los recursos
necesarios para obtener indemnización.
V.3. Declaración de Medio Ambiente y Desarrollo

(Río 1992)69
Esta Declaración fue promulgada en la Conferencia Mundial sobre
Desarrollo y Medio Ambiente, llevada a cabo en la ciudad de Río
69 Glender, Alberto & Victor Lichtinger (comps.). La diplomacia ambiental. México y la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo. México D.F.: FCE, 1994.

508 de Janeiro (Brasil) en junio del año 1992. Dicho encuentro también
es conocido como ECO’92. La referida Declaración representa el
acuerdo asumido por la gran mayoría de países del mundo, por el cual
reconocen el concepto ecuménico y fundante del desarrollo sostenible
(«El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda
equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las
generaciones presentes y futuras», dirá el principio 3).
El marco teórico y doctrinal de esta Declaración, en lo fundamental,
se encuentra en el informe elaborado por la Comisión Mundial sobre
Desarrollo y Medio Ambiente de las Naciones Unidas en el año 1987,
«Nuestro Futuro Común», más conocido como Informe Bruntland, en
reconocimiento a quien presidió dicha Comisión, la representante de
Noruega, Gro Bruntland. Se complementa con el citado estudio del
PNUMA/UICN/WWF, «Cuidar la Tierra» (1991), así como con la
Agenda 21 y diversos convenios.
Importa advertir que esta Declaración reafirma, y se basa en, los
principios establecidos por la denominada Declaración de Estocolmo
(1972). Puede considerarse tributaria de aquellas concepciones
antropocéntricas que inscriben al ser humano como centro del
universo. Lo cual de modo alguno significa una desestimación del valor
que, como tal, se le asigna a la naturaleza o, como decíamos líneas
arriba, expresaría lo que hemos mencionado como antropocentrismo
débil.
De manera expresa alude a la naturaleza en (a) el preámbulo:
«Reconociendo la naturaleza integral e interdependiente de la Tierra,
nuestro hogar»; (b) el principio 1: «Los seres humanos constituyen el
centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible.
Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la
naturaleza»; y (c) el principio 23: «Deben protegerse el medio ambiente
y los recursos naturales de los pueblos sometidos a opresión, dominación
y ocupación».
V.4. La carta de la tierra (2000)

La Carta de la Tierra es una declaración de principios éticos fundamentales,
a la par que una guía práctica y de sentido ecuménico y duradero para

ser compartida por todos los pueblos del mundo. Representa a la vez una
alerta para la acción que suma nuevas y significativas dimensiones a lo
expresado en anteriores acuerdos y declaraciones sobre el ambiente y el
desarrollo. Su texto se encuentra estructurado en torno a 4 principios
básicos o angulares, los cuales se despliegan en 16 principios generales,
desarrollados y complementados a su vez en 61 principios de detalle o

74
de apoyo. Todos ellos van precedidos de un preámbulo70 y finalizan con

un texto de conclusión (El camino hacia adelante). 509
I. Respeto y cuidado de la vida II. Integridad ecológica Sistema jurídico
1. Respetar la Tierra y la vida en toda 5. Proteger y restaurar la integridad de y naturaleza.
su diversidad. los sistemas ecológicos de la Tierra, con Consideraciones
2. Cuidar la comunidad de la vida especial preocupación por la diversidad sobre el derecho
con entendimiento, compasión y biológica y los procesos naturales que y la naturaleza
amor. sustentan la vida.
6. Evitar dañar como el mejor método Legal system
3. Construir sociedades democráti-
de protección ambiental y, cuando el co- and nature.
cas que sean justas, participativas,
sostenibles y pacíficas. nocimiento sea limitado, proceder con Considerations
precaución. on Law and
4. Asegurar que los frutos y la belleza
7. Adoptar patrones de producción, con- nature
de la Tierra se preserven para las ge-
neraciones presentes y futuras. sumo y reproducción que salvaguarden
las capacidades regenerativas de la Tie-
rra, los derechos humanos y el bienestar
comunitario.
8. Impulsar el estudio de la sostenibili-
dad ecológica y promover el intercambio
abierto y la extensa aplicación del cono-
cimiento adquirido.
III. Justicia social y económica IV. Democracia, no violencia y paz

9. Erradicar la pobreza como un im- 13. Fortalecer las instituciones democrá-
perativo ético, social y ambiental. ticas en todos los niveles y brindar trans-
10. Asegurar que las actividades e parencia y rendimiento de cuentas en la
instituciones económicas, a todo ni- gobernabilidad, participación inclusiva
vel, promuevan el desarrollo huma- en la toma de decisiones y acceso a la
no de forma equitativa y sostenible. justicia.
11. Afirmar la igualdad y equidad 14. Integrar en la educación formal y en
de género como prerrequisitos para el aprendizaje a lo largo de la vida, las
el desarrollo sostenible y asegurar el habilidades, el conocimiento y los va-
acceso universal a la educación, el lores necesarios para un modo de vida
cuidado de la salud y la oportunidad sostenible.
económica. 15. Tratar a todos los seres vivientes con
12. Defender el derecho de todos, respeto y consideración.
sin discriminación, a un entorno na- 16. Promover una cultura de tolerancia,
tural y social que apoye la dignidad no violencia y paz.

humana, la salud física y el bienestar
espiritual, con especial atención a los
derechos de los pueblos indígenas y
las minorías.
70 «La protección de la vitalidad, la diversidad y la belleza de la Tierra es un deber sagrado» (Preámbulo

de la Carta).

510 Cómo se colige de estos textos principales acerca del soft law referidos
a la naturaleza y los recursos naturales, las exigencias en torno a la
naturaleza han surgido muchas veces a partir de compromisos estatales
no vinculantes que luego van inspirando a las normas positivas (hard
law), tanto internacionales como nacionales.
VI . L a n a t u r a l e z a c o m o s u j e t o : d e r e ch o s
d e l a n at u r a l e z a 71
Según el enfoque clásico, la naturaleza constituye una cosa, por lo que
las personas la pueden ocupar (los sujetos tienen derechos, los objetos
no). El ser sujeto de derechos es una categoría jurídica que se diferencia
del concepto de sujeto en los pueblos indígenas72. Por ejemplo, para
Carlos Lenkersdorf73, citando a Martínez:
Fuera del contexto lingüístico, el término sujeto correspondería en
lengua Tojolabal a «corazón». Para los indígenas no hay la fractura
entre los seres humanos y la naturaleza pues «no hay nada que no tenga
corazón». En la naturaleza están incluidos animales de la casa y del
monte, la milpa, las flores y los árboles, piedras, cerros y el agua y las
nubes, la multitud de cosas que llenan la naturaleza están incluidas en
el nosotros.
Para los pueblos indígenas la naturaleza —Pachamama— es y ha sido
siempre un sujeto, alguien con quien las sociedades intercambian
y dialogan, y en ese diálogo establecen rituales de celebración y
restricciones74.
Refiere Gudynas que, frente a la crisis o colapso ambiental, incluso las

posturas clásicas antropocéntricas buscan respuestas. Así, por ejemplo,
buena parte de la economía ambiental se orienta hacia la valoración de
los recursos naturales o de la diversidad biológica, para poder expresarlas
en el mercado. Estaríamos frente a un ambientalismo del libre mercado
—según el autor uruguayo— que propugna mercantilizar todos los
recursos naturales y las principales especies75. Casos representativos
serían el Pnuma, Río 2012 o la Economía Verde, por citar algunos. Para
ello sistematiza algunas respuestas que se han venido ensayando que
buscan contestar las insuficiencias a este enfoque de mercado:
71 O como refiere Acosta, «Los Derechos de la Naturaleza o el derecho a la existencia» (véase prólogo
a Gudynas, Eduardo. Derechos de la naturaleza: ética biocéntrica y políticas ambientales. Lima:
Programa Democracia y Transformación Social, 2014).
72 Martínez Yánez, Esperanza. La naturaleza con derechos. La naturaleza entre la cultura, la biología
y el derecho. Quito: Instituto de Estudios Ecologistas del Tercer Mundo/Abya-Yala, 2014, p. 16.
73 Antropólogo que trabajó toda su vida con y sobre la cultura Tojolabal, en Chiapas, México.
74 Ibídem, p. 16.
75 Gudynas, Eduardo. Ob. cit., pp. 31-33.

74
1.
Postura de contestación o crítica
Se debe reconocer los derechos de las futuras generaciones.

511
Se debe reconocer el valor ecológico y los roles específicos que cumplen Sistema jurídico
2.
diversos componentes de la naturaleza en el gran entramado de la vida. y naturaleza.
La naturaleza es más que un agregado de posibles mercancías valoradas Consideraciones
3. económicamente. Se advierten valores más allá de lo económico, exclui- sobre el derecho
dos por el mercado, como los religiosos o espirituales. y la naturaleza
La naturaleza posee valores inherentes o propios, intrínsecos. Se rompe Legal system

4. con el antropocentrismo y se afirma y reconoce que hay valores en el am- and nature.
biente independientemente de los intereses o seres humanos. Considerations
on Law and
Tomamos todas estas postulaciones de este autor a modo de ejemplo, nature
pero podríamos acotar muchas otras dentro de la variadísima gama
de autores y enfoques controversiales sobre la materia. En todo caso,
nos advierte de la riquísima base o fuente material y conceptual que
permite sustentar la polémica en torno a los denominados derechos de
la naturaleza y sus múltiples aristas ideológicas y conceptuales para su
consecuente «traducción jurídica», sea de lege lata o de lege ferenda.
A partir del reconocimiento constitucional ecuatoriano y boliviano de
los derechos de la naturaleza —mencionado anteriormente— se plantea
Zaffaroni que no serán pocos los conflictos judiciales en que habrá de
definirse y delimitarse estos derechos de la naturaleza ante situaciones
concretas: «¿Tienen los ríos el derecho a conservar sus cauces naturales
o pueden ser desviados? ¿Tienen las montañas el derecho a preservar sus
laderas o pueden ser lesionadas con extracciones ilimitadas o rasuradas
extinguiendo la vegetación natural? ¿Hasta qué límite se las puede
horadar?»76.
Uno de los autores latinoamericanos que más se ha ocupado de la
cuestión de los derechos de la naturaleza desde hace lustros es Eduardo
Gudynas, aunque con un enfoque extremo y un tanto fundamentalista,
de igual modo elabora determinadas premisas que ilustran las ideas fuerza
de esta preocupación77. Hace años ya se preguntaba acerca de los límites
del mercado en la gestión ambiental y ¿cuánto vale la naturaleza?78.
Posteriormente aludirá a dos perspectivas éticas: (a) la que insiste en

que solamente los seres humanos son capaces de otorgar valores, y por
ende lo no-humano siempre será, y solo podrá ser, sujeto de valor (una
forma de antropocentrismo); (b) la que reconoce los valores intrínsecos,
76 Zaffaroni, Raúl Eugenio. Ob. cit., pp. 71-72.

77 Gudynas, Eduardo. Ob. cit.
78 Véase: Pnuma. Formación ambiental. Órgano informativo de la Red de Formación ambiental para
América Latina y el Caribe, 7, 15 (1996).

512 donde estos son independientes y permanecen más allá de las personas.
Se trata de un biocentrismo, pues enfatiza todas las formas de vida.
En tiempos recientes ha consolidado su enfoque en la obra Derechos de
la naturaleza: ética biocéntrica y políticas ambientales. Para este autor «El
reconocimiento de los derechos de la naturaleza es mucho más que una
novedad sudamericana. Expresa un cambio sustancial en las formas de
valorar y entender a la naturaleza». Se plantea el «retorno de la biología
de la conservación a su compromiso inicial con la protección de la
Naturaleza», cuestionándose la pretensión de reducir los valores de la
naturaleza a las dimensiones mercantiles. De otra parte, se critica que
las compensaciones económicas puedan constituir un sucedáneo para la
conservación y la restauración ambiental. Abogará por un biocentrismo
en que «no obstante postular los derechos de la naturaleza, no reniega
de las ciencias contemporáneas sino que las contextualiza y en donde la
mejor opción para ubicar los derechos de la naturaleza sería a nivel de
especies para asegurar la continuidad de los procesos evolutivos»79.
En cuanto a los fundamentos e interpretación sobre la constituciona-
lización de la Pachamama en el Ecuador, quien más ha desarrollado
sus alcances es el exconstituyente ecuatoriano Acosta80. A partir de la
obra colectiva de Acosta y Martínez sobre este asunto constitucional, se
derivarían algunos conflictos y acaso paradojas81. No será que hablar de
«derechos de la naturaleza» conlleve a lo siguiente:
[...] cuando ya casi se ha logrado construir un marco de garantías
normativas fundamentales y universales que protegen al ser humano,
que le dignifican y que obligan a la humanidad a su respeto, de pronto
hacemos nacer una nueva doctrina de derechos que se oponen al
antropocentrismo tradicional, creando un biocentrismo que nos
propone un nuevo punto de referencia —que ya no es el ser humano—
desde donde observar y construir la relación entre el hombre y su
entorno natural […]. Muchos temen que este cambio contribuya —y
por ello la paradoja— a debilitar la valoración de la dignidad humana
que solo ha sido operacionalizada jurídicamente a partir de la segunda
mitad del siglo pasado82.
79 Gudynas, Eduardo. Ob. cit., p. 204.

80 A modo de comentario crítico sobre dicho autor, creemos que Acosta insiste y reafirma una postura
un tanto sobre ideologizada y acaso sesgada, sesgando a su vez el debate y los enfoques, pues
dualiza acaso maniqueamente en que nos encontramos ante dos modelos o cosmovisiones. De una
parte el del Buen Vivir, diferente al occidental y que se recusa al denominado desarrollo moderno y
ancla en raíces no capitalistas, biocentristas, de la otra, el modelo antropocéntrico y capitalista. Es tal
la exacerbación ideológica del autor que llega a cuestionar el enfoque convencional de ciudadanía y
postular el de florestanía para diferenciar a los habitantes de la selva, que no viven en las ciudades.
81 Acosta, Alberto & Esperanza Martínez (comps.). La naturaleza con derechos: de la filosofía a la
política. Quito: Abya-Yala, 2011.
82 Thezá Manríquez, Marcel André. Alberto Acosta y Esperanza Martínez (compiladores), La naturaleza
con derechos: de la filosofía a la política, Ediciones Abya-Yala, Quito, 2011, 376 pp. (reseña). Polis,
29 (2011): http://polis.revues.org/2110.

74
En buena cuenta, si se postula una ética ambiental, ello conduce a una revisión
crítica de la concepción tradicional en la que se sustenta el paradigma de
un entorno que acusa un valor secundario en relación con el ser humano,
el cual, según dicha tradición, se sitúa en la cúspide de la evolución
513
biológica. Para tratar de integrar estas paradojas, cabría prestar atención Sistema jurídico
a la siguiente reflexión de Cartay: y naturaleza.
Consideraciones
[...] como bien dice Ted Perry, inspirado en el Jefe Seattle, «todo está sobre el derecho
conectado como la sangre que une a una familia... El hombre no tejió y la naturaleza
la trama de la vida; es una mera hebra de la misma. Lo que le haga a la Legal system
trama, se lo hace a sí mismo». La trama de la vida, como señala Capra, and nature.
es una red flexible en continua fluctuación. [...] El cuestionamiento del Considerations
modelo que separa al hombre de la naturaleza, así como del modelo on Law and
de identificación entre ambos, exige adoptar una epistemología de la nature
complejidad, lo que ha llevado a algunos a pensar en la necesidad de una
lógica de lo aleatorio y de lo incierto para pensar los sistemas abiertos
y complejos. [...] Los sistemas (el hombre, los ecosistemas, la biosfera)
abiertos y cerrados, autónomos y dependientes, disponen de un plus
de información y características que les permiten adaptarse a nuevas
coyunturas, actualizar ciertas posibilidades y potencializar otras83.
Para Cartay84, la preocupación por el reconocimiento de nuevos

derechos tiene una secuela no reciente para la cual citará a Leopold,
Serres, Leimbacher, Hermitte, Bosselman y Stone85, así como algunos
documentos ecuménicos como la Carta de la Tierra entre otros.
Colofón
Somos conscientes de que de por medio hay todo un marco complejo
de discusión bioético, así como ius filosófico, que debe atender la
discusión acerca de la teoría del sujeto del derecho desprovisto de
ropajes antropocentristas y de saberes hegemónicos no plurales. Si
autonomizamos mentalmente los procesos políticos de Bolivia y Ecuador
y nos atenemos al «enfoque per se» acerca de los derechos de la naturaleza,
podremos advertir que estamos ante la presencia de nuevos paradigmas,
como lo fueron en su momento los derechos humanos en sus «diversas
fases o generaciones» y que, por último, dichas posturas son parte de
83 Cartay, Belkis. La naturaleza: objeto o sujeto de derechos. José Gilberto Garza Grimaldo & Roberto
Rodríguez Saldaña (coords.). Los derechos de la naturaleza (Un mundo sin insectos) (pp. 21-38).
México D.F.: Universidad Autónoma de Guerrero, 2012, p. 36.
84 Véase a continuación el resumen del trabajo de Cartay: «La relación del hombre con la naturaleza
plantea problemas éticos y jurídicos cuya relevancia no puede ignorarse en el presente siglo; por
el contrario, se trata de problemas filosóficos de envergadura. En este sentido, a partir de diversas
posiciones, se pretende estimular un debate sobre la naturaleza como sujeto de derechos y como
objeto directo de deberes humanos, enarbolando como bandera teórica los derechos de los animales.
Tal reivindicación implica, entre otras cosas, la necesidad de revisar el concepto de comunidad moral
a la luz del valor inherente a la vida misma y el concepto de sujeto de derecho y/o de persona
jurídica» (ibídem, p. 21).
85 Ibídem, pp. 25-28.

514 un largo proceso de revisión de las premisas de la Modernidad, pero
también de reencuentro con saberes ancestrales que se «dan la mano»:
la Pachamma y la hipótesis Gaia (Lovelock), come refiere Zaffaroni86.
VII . Sistema jurídico, animales y naturaleza 87

Bajo las premisas expuestas acerca de los enfoques sistémicos, traemos
a colación la polémica acerca de cómo valorar, en términos éticos,
la relación hombre-animal, conforme a esas nuevas percepciones y
concepciones, teniendo en cuanta que:
El viejo paradigma cosificador del animal se ha derruido largamente,
sobre todo a partir del influjo darwiniano —independientemente de
la validez última de sus tesis— en tanto permitió poner en la palestra
del debate científico y del conocimiento la cuestión de la condición
biológica del hombre en su interrelación con los otros animales,
ciertamente coadyuvado posteriormente con los desarrollos epistémicos
y experimentales del saber ecológico contemporáneo88.
Para un enfoque más amplio, retomamos lo que Carmen Velayos Castelo

denomina «La dimensión moral del ambiente natural y la necesidad
de una nueva ética»89, cuyas conclusiones preliminares se refieren a lo
siguiente:
– La extensión de la consideración moral directa a la naturaleza
no humana constituye la nota distintiva de un proyecto de ética
aplicada al ambiente (environmental ethics), por oposición a otras
opciones ético-ecológicas que prescinden de dicha extensión.
– Lo que caracteriza a esta rama de la ética aplicada frente a la ética
humana es que hay una demanda normativa en relación con esta
ampliación de la relevancia moral de la naturaleza no humana o
personal.
– La ética ambiental opta por la argumentación valorativa, es decir,
parte de delimitar y defender un ámbito concreto de aplicación
moral: el grupo de seres naturales que merecen consideración
moral en que se atribuye valores intrínsecos e inherentes a tales
seres.
86 Véase: Zaffaroni, Raúl Eugenio. Ob. cit.

87 En el presente apartado hemos retomado pasajes de dos trabajos de nuestra autoría: Foy Valencia,
Pierre. Impacto de los nuevos saberes ético científicos acerca de los animales en los sistemas
jurídicos (una aproximación). Cuaderno de trabajo del Departamento de Derecho PUCP (2011); La
constitución y el animal: aproximación a un estudio comparado. Foro Jurídico, 11, 13 (2013).
88 Foy Valencia, Pierre. Impacto de los nuevos saberes ético científicos acerca de los animales en los
sistemas jurídicos (una aproximación), p. 44.
89 Velayos Castelo, Carmen. Dimensión moral del ambiente natural. ¿Necesitamos una nueva ética?
Granada: Ecorama, 1996, pp. 60-61; me he referido también a esta obra en Foy Valencia, Pierre.
Impacto de los nuevos saberes ético científicos acerca de los animales en los sistemas jurídicos (una
aproximación), p. 45.

74
– La ética ambiental se proclama como nueva frente al proyecto de

la Modernidad.
En consonancia con este enfoque, y como hemos referido ya antes en
515
otra ocasión citando a García Gómez-Heras: Sistema jurídico
y naturaleza.
una vez aceptado que la eticidad constituye un fenómeno exclusivamente
Consideraciones
humano, es decir perteneciente al ámbito de la cultura, plantea «la
sobre el derecho
expansión del mundo moral integrando en él como “objeto” con
y la naturaleza
relevancia ética y cultural a todos los seres vivos ya los espacios naturales
en cuanto que para sus valores biológicos, estéticos, pedagógicos, Legal system
profilácticos […] poseen dignidad propia y exigen respeto por parte del and nature.
hombre»90. Considerations
on Law and
Puestos ante este dilema, lo aconsejable y conveniente sería optar por una nature
vía intermedia entre el denominado antropocentrismo y el fisiocentrismo
(biocentrismo, ecocentrismo o naturocentrismo). Esto conduciría a una
profunda reconversión de las relaciones entre el hombre y la naturaleza,
que conllevaría a que la Modernidad, manteniéndose como tal, debiera
reorientarse en función de la dignidad y los valores de la naturaleza.
De este modo, purgaría su unilateridad antropocéntrica procurando
superar las categorías con las que la ética ha estado interpretando
científicamente el mundo moral, es decir: deber, norma, imperativo,
felicidad, solidaridad, justicia, conciencia91.
A mayor abundamiento se sostendrá que:
La expansión del campo moral según la cual también tienen relevancia
ética los seres vivos, no humanos, las plantas y los espacios naturales,
exige una correspondiente expansión de los valores «solidaridad» y
«justicia» también a la naturaleza. Expansión que genera tanto mayor
deber y obligación, cuanto que aquí están en juego aquellos elementos
naturales, que son imprescindibles para el equilibrio del planeta Tierra
«y para la vida que en él se ha desarrollado, sino también los derechos de
las generaciones futuras del género humano, la cuales reivindican desde
el porvenir, la posibilidad de vivir una vida […]92.
Velayos, retomando estos postulados intergeneracionales y prospectivos

propugnará por una justicia interespecífica, que implica una proyección y
extensión de la consideración moral hacia la naturaleza y los ecosistemas,

pero siempre que se advierta un reconocimiento generalizado de
90 Foy Valencia, Pierre. Impacto de los nuevos saberes ético científicos acerca de los animales en los
sistemas jurídicos (una aproximación), p. 45.
91 García Gómez-Heras, José María. Introducción. Dignidad de la naturaleza y ética medio ambiental.
En José María García Gómez-Heras (coord.). La dignidad de la naturaleza. Ensayos sobre ética y
filosofía del medio ambiente (pp. 1-20). Granada: Ecorama, 2000, pp. 17-18.
92 Ibídem, p. 20.

516 su relevancia e importancia a partir de los sujetos que componen la
comunidad moral humana93.
En conclusión, consideramos que la reflexión sobre los nuevos
paradigmas que recusan al enfoque antropocéntrico del derecho se hace
extensiva a la discusión sobre el sistema jurídico y los animales94. En ese
sentido, refiere Gudynas —siguiendo a Riechmann— que «los derechos
de los animales pueden ser interpretados como un subconjunto de los
derechos de la naturaleza»95.
VIII . C o n s i d e r a c i o n e s f i n a l e s a m o d o d e
conclusiones
El propósito del presente estudio ha sido elaborar una especie de «tour
d’horizon» bastante básico que procure dar cuenta de la relación
entre el sistema jurídico y la naturaleza —término tan polisémico y
pluridimensional desde la teoría del conocimiento—. Acaso señalar
enumerativamente las principales ideas en torno a la incidencia o
impacto de la cuestión de la naturaleza en el sistema jurídico (léase
derecho).
Somos conscientes de la inacabable —quién sabe, inagotable—
sistemática para abordar tamaña empresa («noodisea»), en todo caso
téngase como una primera aproximación o línea base para correlacionar
naturaleza y sistema legal. Admitimos notables ausencias o insuficiencias,
por ejemplo, una metodología que permita ordenar mejor estos
abordajes teóricos, hay temas ausentes como las catástrofes naturales,
el sistema de derechos en torno a los conocimientos sobre la naturaleza,
las cuentas nacionales jurídicamente y cómo recogen el valor de la
naturaleza, además de la cuantificación de la misma ante los daños en
sus diversas manifestaciones legales, los aspectos consuetudinarios de la
naturaleza, las dimensiones internacionales de comercio y la naturaleza,
la expansión de los sistemas legales hacia el cosmos (derecho cósmico),
las nuevas dimensiones de la exopolítica, entre otras. Y podríamos pasar
revista a muchos temas y subtemas pertinentes. Sin embargo, nos damos
por satisfechos, pues consideramos que se trata de una aproximación
iniciática y precursora que modestamente pretende sentar las bases —la
programación preliminar— para un trabajo de ulterior envergadura y,

qué duda cabe, de preferencia de orden corporativo o colectivo, si fuera
el caso.
93 Velayos Castelo, Carmen. Ob. cit., p. 281.

94 Véase: Foy Valencia, Pierre. Consideraciones interdisciplinarias para identificar la relación sistemas
jurídicos/animales. En Sistema jurídico y animales. Lima: Fondo Editorial de la PUCP (en prensa).
95 Gudynas, Eduardo. Ob. cit., p. 142.

74
Si se quisiera expresar una conclusión que englobe todo nuestro estudio,

diríamos, que los sistemas legales reciben múltiples componentes de
la compleja realidad y los juridifican para cumplir con los objetivos
políticos, axiológicos y prescriptivos propios de un sistema jurídico. En
517
el caso de la naturaleza, desde tiempos ancestrales se han desplegado y Sistema jurídico
y naturaleza.
desagregado múltiples mecanismos, llamémoslos jurídicos o de control
Consideraciones
social, basados en las diversas cosmovisiones y modelos de necesidad
sobre el derecho
emergentes desde la pluralidad social y cultural de la humanidad.
y la naturaleza
Legal system
Recibido: 4/03/2015 and nature.
Aprobado: 2/04/2015 Considerations
on Law and
nature

reseñas y jurisprudencia
N° 74, 2015
pp. 521-526
Sobre la constitucionalidad de la Ley de

Reforma del Sistema Privado de Pensiones
respecto de la limitación del derecho a la
pensión y la libertad de contratación
About the constitutionality of private pension system
Reform Act and the limitation of pension rights and
freedom of contract
Á lva r o V i d a l B e r m ú d e z *
Resumen: Se analiza la sentencia que resuelve el proceso de

inconstitucionalidad seguido por más del 25% de congresistas de la República
contra las disposiciones de la Ley de Reforma del Sistema Privado de Pensiones
(ley 29903) referidas a la licitación de la administración de las cuentas
individuales, la centralización de los procesos administrativos, y la creación
de la comisión mixta (que incluye la comisión por saldo). Los comentarios
se centran en analizar, desde la perspectiva de la libertad de contratación y
el derecho a la seguridad social (en particular el derecho a la pensión), un
aspecto relevante de la sentencia: la obligación de los nuevos afiliados de
permanecer durante dos años en la AFP adjudicataria.
I. El caso y antecedentes
La sentencia bajo comentario se pronuncia respecto de tres puntos que
el Tribunal Constitucional (en adelante TC) considera controvertidos
a partir de la demanda y su contestación, estos residen en la validez
constitucional de:
i. la comisión por saldo;
ii. la centralización de procesos operativos de las Administradoras
de Fondos de Pensiones (AFP);
iii. la afiliación obligatoria por dos años a la AFP adjudicataria de
la licitación en el caso de los trabajadores nuevos que elijan el
sistema privado de pensiones.
Respecto de este último punto controvertido, el TC plantea como
cuestiones a resolver las siguientes:
− ¿El aumento de la competencia entre las AFP justifica
constitucionalmente la afiliación obligatoria? ¿O es la mejora de
las condiciones de los usuarios? ¿O ambas?
* Profesor de Seguridad Social de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Correo electrónico:
avidal@pucp.pe
522 − ¿El derecho fundamental supuestamente vulnerado es la libertad
de acceso a la pensión o la libertad de contratación?
− ¿Esta medida temporal debe ser entendida en conjunción con
otros elementos para la elección de las AFP? ¿Qué rol le compete
a la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS)?
Desde la creación del Sistema Privado de Pensiones (SPP en adelante),
hace más de dos décadas, no se habían introducido reformas sustanciales
al sistema. Asimismo, desde el ámbito académico y la opinión pública
se cuestionaban el alto costo de las comisiones por administración y la
reducida competencia entre las AFP. A la necesidad de reducir los costos
por administración e introducir incentivos para una mayor competencia
se sumó la consideración de reformas recientes de los sistemas de
pensiones latinoamericanos, como la reforma del sistema chileno que
introdujo el mecanismo de licitación y la permanencia obligatoria en
una AFP por un período determinado.
II . S e n t e n c i a d e l T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l
Respecto de los tres puntos controvertidos antes indicados, el TC
resolvió declarar infundada la demanda, sin embargo, estableció criterios
de interpretación de las normas sometidas a control constitucional en el
siguiente sentido.
i. Si bien la comisión mixta resulta conforme a la Constitución, en
coherencia con el derecho fundamental a la información de los
consumidores, es deber de las AFP y la SBS una mayor campaña
de información sobre las características de cada esquema de
comisiones para que los afiliados puedan ejercer adecuadamente
su derecho a la libre elección.
ii. Aun cuando la centralización de procesos operativos es conforme
a la Constitución, en consistencia con el derecho a la libre
elección, en particular lo que respecta a la libertad de conclusión,
los contratos de centralización no podrán tener una duración
superior a los 24 meses.

iii. Respecto de la afiliación obligatoria de los nuevos trabajadores
a la AFP ganadora de la licitación, por un período de 2 años, es
válida siempre que se respete el principio de proscripción de una
rentabilidad neta menor al comparativo del mercado, según tipo
de fondo. Es decir, la rentabilidad neta obtenida deberá ser mayor
a la del comparativo de mercado (en función del tipo de fondo).
La información a ser brindada por la SBS y AFP al respecto
deberá ser objetivamente veraz, suficiente, de sencillo acceso y de
fácil comprensión.

74
III . A n á l i s i s y c o m e n t a r i o s
Como señalamos, nuestro análisis se centrará en los presupuestos y la
argumentación que sigue el TC respecto de la constitucionalidad de la
afiliación obligatoria de los nuevos trabajadores a la AFP adjudicataria,
523
así como la condición establecida para su validez respecto de que la Sobre la
constituciona-
rentabilidad generada no debe ser menor que la rentabilidad neta
lidad de la Ley
comparativa de mercado, según tipo de fondo. Asimismo, en algunos
de Reforma del
criterios que consideramos relevantes derivados de la ratificación por el
Sistema Privado
Estado peruano del Convenio 102 de la Organización Internacional del
de Pensiones
Trabajo (OIT), norma mínima de seguridad social. respecto de
Al respecto, los fundamentos del TC se podrían resumir como señalamos la limitación
a continuación. del derecho a la
pensión y
Se entiende por oligopolio una estructura de mercado en la que barreras la libertad de
naturales o legales impiden la entrada de nuevas empresas o el número contratación
de empresas es reducido, lo cual conduce a que los productores tengan
About the
incentivos para cooperar fijando precios o repartiéndose segmentos del
constitutiona-
mercado. El oligopolio se caracteriza por la presencia de pocas empresas lity of private
dominantes, que en el caso de las AFP serían Integra, Horizonte, pension system
Profuturo y Prima, provocando una alta concentración del mercado, que Reform Act and
está casi repartido en partes iguales. Así, es una posible consecuencia la the limitation of
colusión, la que beneficiaría a las cuatro AFP evitando guerra de precios pension rights
y manteniendo un volumen similar de afiliados (fundamento 12). and freedom of
La existencia de una mercado oligopólico afecta la libre competencia, lo contract
cual colisiona con el mandato del artículo 61 de la Constitución Política
que dispone que «El Estado facilita y vigila la libre competencia […]»,
entendiendo como tal «la potestad de coexistencia de una pluralidad de
ofertas en el campo de la producción, servicios o comercialización de
productos de la misma especie por parte de un número indeterminado
de agentes económicos». La afectación de la libre competencia implica a
su vez una afectación a los consumidores (afiliados a las AFP), en tanto
una mayor competencia permitiría una reducción de costos (eficiencia
productiva), mejorar la calidad de servicios (eficiencia innovativa),
y proveer servicios cercanos a sus costos (eficiencia asignativa)
(fundamento 7).
Sin embargo, el TC no cree pertinente pronunciarse respecto de si existe
o no un mercado oligopólico de administradoras de fondos privados de
pensiones, pero considera admisible validar el aumento de competencia
como una finalidad constitucional de la norma impugnada, en tanto
existe consenso sobre la necesidad de dinamizar el mercado (fundamento
23). A ello se suma el beneficio que significaría para los afiliados un
mayor nivel de competencia.

524 En este sentido, a partir que el artículo 65 de la Constitución, establece
que «El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios»,
existe un deber público de generar más incentivos para la función de
agencia de las AFP respecto de los intereses de los afiliados. Entre los
incentivos figuran el establecimiento de procesos de licitación pública
que adjudiquen una cartera de afiliados a la AFP que oferte la menor
comisión, y un esquema de cobro de retribución sobre saldo que permita
alinear las ganancias de las AFP con los intereses de los afiliados
(comisión por administración calculada sobre fondo).
Si bien la licitación de cuentas afecta la decisión sobre con quien
contratan los nuevos afiliados, según el TC el análisis debe privilegiar el
derecho al libre acceso a las pensiones, en virtud de la especial obligación
del Estado de supervisar eficazmente el sistema y promover el bienestar
general (artículos 11 y 44 de la Constitución Política), lo cual permite
diferenciar la afiliación a una AFP de cualquier otro tipo de contrato
(fundamento 36).
Según el TC, el derecho fundamental a la pensión tiene un triple
contenido: uno esencial (acceso a la pensión, no ser privado de ella
y pensión mínima), uno no esencial compuesto por los topes y los
reajustes pensionarios, y uno adicional (pensiones de viudez y orfandad
para los beneficiarios), según señala la sentencia del TC 0050-2004-AI/
TC. Desde una perspectiva procesal, el contenido constitucionalmente
protegido estaría conformado por el libre acceso al sistema, la obtención
de una pensión y el mínimo vital (fundamento 40).
El derecho-regla de libre acceso a un sistema de pensiones es entendido
además como de libre traslado entre los sistemas público y privado, en
el caso que se opte por el sistema privado, al libre cambio de una AFP a
otra, en el momento que el afiliado lo solicite (fundamento 44).
El TC considera pertinente la intervención pública previsional siempre
que se cumplan objetivos mínimos de carácter social y económico
coherentes con su propia jurisprudencia y lo señalado por la OIT, en su
informe «Seguridad Social para la Justicia Social y una Globalización
Equitativa» del año 2011, como son:

− aumentar el nivel de cobertura, relacionada con el acceso a las
pensiones según la sentencia del TC 1417-2005-PA/TC;
− lograr un monto adecuado de pensiones, vinculado con el
principio de dignidad pensionaria y derecho a la pensión mínima
(sentencia del TC 0050-2004-AI/TC);
− distribuir el ingreso de los sectores con mayores ingresos a los
de menores ingresos, consistente con el principio de solidaridad
(sentencia del TC 0050-2004-AI/TC);
74
− procurar que el sistema sea sostenible sin déficit financiero, lo

que es coherente con el principio de sostenibilidad financiera
reconocido por la Constitución.
525
La afiliación obligatoria es únicamente por 24 meses, período a cuyo Sobre la
término se habilita la libertad de elección del trabajador, por lo que constituciona-
una limitación de este tipo significaría una «injerencia media» sobre el lidad de la Ley
derecho fundamental involucrado, teniendo en cuenta los objetivos que de Reforma del
se buscan cumplir. Más aun si se verifica en la práctica que el objetivo Sistema Privado
de reducción de comisiones se viene cumpliendo con la licitación, para de Pensiones
lo cual se requería que la AFP adjudicataria tuviera una masa crítica respecto de
necesaria. la limitación
del derecho a la
Además del objetivo buscado de reducción de la comisión por pensión y
administración, el legislador se preocupó por incentivar una mejor la libertad de
rentabilidad, disponiendo que en caso la rentabilidad otorgada contratación
por la AFP adjudicataria sea menor al benchmark del mercado, la
About the
obligatoriedad de la afiliación desaparece, lo que el TC ha denominado
constitutiona-
una «limitación relativa». Medida que busca romper con «la inercia del
lity of private
mercado al instaurar un mecanismo que replique un ambiente en donde
pension system
la demanda responde a atributos deseables del mercado (baja comisión
Reform Act and
y alta rentabilidad)», tal como lo señalaba el proyecto de ley 1213/2011- the limitation of
PE. pension rights
Para lograr este objetivo es fundamental que el afiliado sea adecuadamente and freedom of
informado de la situación de sus fondos. Siendo responsabilidad de la contract
SBS, como contralor de las AFP, un rol activo en el cumplimiento del
derecho de información de los afiliados. Para ello se requiere que cumpla
su función mediante la provisión de información objetivamente veraz y
suficiente con relación a todos los aspectos relevantes del sistema, de
acceso sencillo y fácil comprensión para todos los afiliados.
Un aspecto que llama la atención de la sentencia bajo comentario es que
si bien el TC utiliza como fundamento un informe sobre seguridad social
de la Conferencia Internacional del Trabajo del año 2011, no tiene en
consideración aspectos fundamentales contenidos en el Convenio 102
de la OIT (norma mínima de seguridad social), convenio ratificado por

nuestro país y que forma parte del bloque de constitucionalidad, por
tratarse de un convenio sobre derechos humanos.
Es importante recordar que la Comisión de Expertos en aplicación de
Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR), en su informe
del año 2009, ha observado la tendencia seguida por el TC peruano,
que, a pesar de reconocer que los tratados internacionales relativos a
derechos humanos forman parte del bloque de constitucionalidad, no
parece incluir los principios mínimos garantizados por el Convenio 102
en el contenido esencial del derecho a la seguridad social. En particular
526 respecto de la sentencia del TC 1417-2005-PA/TC del 8 de julio de
2005.
Según señala la CEACR «el reconocimiento de los principios básicos
garantizados por los convenios de la seguridad social de la OIT contribuiría
eficazmente a la puesta en práctica en el Perú de un Estado de derecho
basado en la solidaridad, la gobernanza participativa y el reconocimiento
de mínimos sociales». La ratificación del referido convenio conlleva
obligaciones respecto de cobertura mínima del sistema de seguridad
social, calidad y cuantía de las prestaciones, financiamiento solidario y
eficiencia en la administración.
La aplicación efectiva del convenio debería conducir a un
replanteamiento integral del sistema de seguridad social peruano, en
particular respecto del derecho a la pensión, alineando el contenido
esencial de este derecho a lo estipulado por el convenio. Nuestro TC
ha entendido el derecho a la pensión como uno de configuración legal
con un contenido esencial restringido al acceso a un mínimo y no ser
privado de este. Esto, sin tener en cuenta que según el Convenio 102
existen aspectos igualmente vinculantes como una pensión de jubilación
con una tasa de reemplazo prescrita (relación entre remuneración de
referencia y pensión de al menos 40%), el derecho al reajuste periódico,
y contar con una pensión hasta el fallecimiento, aspectos vinculados
con el deber del Estado como garante de la seguridad social.
En este sentido, el Departamento de Seguridad Social de la OIT
considera una característica principal del Convenio 102 que frente a cada
contingencia se han fijado objetivos mínimos, tanto como porcentajes
mínimos de población protegida y niveles básicos de prestaciones y
condiciones para acceder a ellas. Estos objetivos deberán lograrse
mediante la responsabilidad general del Estado, el financiamiento
colectivo, la garantía de las prestaciones definidas, el reajuste periódico
de las pensiones, y el derecho de apelación en caso de denegatoria de la
prestación, así como de su calidad o cantidad.

N° 74, 2015
pp. 527-534
Sobre el contenido económico y salarial de la

negociación colectiva en el trabajo
About economics and salaries content of collective
bargaining
C h r i s t i a n S á n ch e z R e y e s *
Resumen: El caso analizado corresponde a una demanda de

inconstitucionalidad presentada por 34 congresistas de la República contra
varios artículos de la Ley de Servicio Civil, ley 30057. En el presente
comentario se analiza la resolución emitida por tres miembros del Tribunal
Constitucional que declara infundada la demanda de inconstitucionalidad
respecto de la prohibición de negociar colectivamente materia económica y
salarial en el Estado.
I . EL C ASO Y SUS ANTE C EDENTES

La demanda de inconstitucionalidad fue presentada por un grupo de
congresistas de la República con fecha 22 de julio de 2013. En ella se
solicitaba que se declaren inconstitucionales los artículos 26, 31.2, 34.b,
40, 42, 44.b, 49.i, 49.k, 65, 72 y 77 de la ley 30057, Ley del Servicio
Civil, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de julio de 2013.
Asimismo, se solicitaba declarar inconstitucionales algunas disposiciones
complementarias finales y transitorias.
El presente comentario analiza el pronunciamiento de los magistrados
Urviola Hani, Eto Cruz y Álvarez Miranda (expediente 00018-2013-PI/
TC), en particular los fundamentos utilizados para declarar infundado
el pedido de inconstitucionalidad de los artículos que prohíben el
contenido económico y salarial de la negociación colectiva en el Estado.
Los referidos magistrados plantean como puntos controvertidos al
respecto los siguientes:
− ¿Respeta el mandato constitucional a la negociación colectiva la
limitación reconocida en la Ley del Servicio Civil?
− ¿Cómo se configura tal derecho dentro de la Administración
Pública?
− ¿Cuál es el carácter de este derecho fundamental?
− ¿Las compensaciones económicas solo pueden ser definidas entre
empleador y trabajador a través de la negociación colectiva?
* Profesor de Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Correo electrónico:
csanchezreyes@gmail.com
528 − ¿De qué forma podría implementarse un mecanismo alternativo
para negociar sobre materia de compensación económica?
Antes del análisis de los temas planteados, es pertinente señalar que
el voto de los tres magistrados que aquí se analiza no conforma una
sentencia, al no haber sido alcanzado el número de votos que la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional —ley 28301— en su artículo
5 exige. Consecuentemente, la regla de prohibición de negociar
contenido económico mantiene vigencia y subsiste la presunción de
constitucionalidad de la misma, presunción que puede ser derrotada
y producirse su inaplicación en un proceso judicial o en un arbitraje
laboral.
A continuación, plantearemos diversos problemas derivados del
pronunciamiento de los tres magistrados a propósito de la resolución
emitida por el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) en el
expediente 00018-2013-AI (caso Ley del Servicio Civil), en relación
con las razones esgrimidas por los tres magistrados para determinar el
carácter constitucional de la prohibición del contenido económico de
la negociación colectiva en el sector público y la utilización de otro
«mecanismo» que permita discutir beneficios económicos en el sector
público.
Analizaremos si se trata de una justificación racional suficiente, si la
misma cumple (en su faz externa) con los criterios de universalidad,
consistencia y coherencia. Reconocemos que estos criterios pueden ser
discutibles y presentar diversos problemas para el análisis de una decisión
judicial, pero creemos que se mantienen, no exentos de dificultades,
como parámetros de racionalidad práctica.
II . SENTEN C IA DEL TRI B UNAL C ONSTITU C IONAL

Los referidos magistrados consideraron que la regla de prohibición del
contenido económico de la negociación colectiva era conforme a la
Constitución por los siguientes argumentos:
Christian Sánchez Reyes
− A partir de una interpretación sistemática de los artículos 28 y

42 de la Constitución se ha reconocido que las organizaciones
sindicales de los servidores públicos también son titulares del
derecho a la negociación colectiva, sobre la base del artículo
28, aunque con las particularidades y excepciones que establece
el artículo 42 (fundamento 52 de la STC 0008-2005-PI/TC,
ratificado en fundamento 1 de la STC 0206-2005-PA/TC).
− El Perú no ha ratificado el Convenio 154 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), por lo que el mismo queda
excluido del bloque de constitucionalidad.

74
− La negociación colectiva en la administración pública es un

derecho de configuración legal.
− La negociación colectiva de los servidores públicos puede ser
529
limitada —ningún derecho fundamental es absoluto—, sin Sobre el
embargo, los límites impuestos por el legislador deben respetar su contenido
contenido esencial. económico y
− Las condiciones salariales, que forman parte del contenido salarial de la
material de negociación definido por el Convenio 151 de la OIT negociación
cuando hace referencia a las condiciones de empleo pueden colectiva en el
ser reguladas por las partes no solo a través de la negociación trabajo
colectiva, en tanto el citado Convenio pone a disposición de About
los Estados y sus trabajadores otros mecanismos idóneos que economics
permitan un verdadero diálogo al respecto. and salaries
− Si el Perú hubiera ratificado el Convenio OIT 154, el mecanismo content of
idóneo para establecer las condiciones de empleo en la collective
administración pública sería la negociación colectiva, pero este bargaining
Convenio no ha sido ratificado por el Perú.
− La negociación colectiva en el sector público debe respetar el
principio de equilibrio presupuestal (artículos 77 y 78 de la
Constitución).
− La Defensoría del Pueblo señala que el conflicto entre el derecho
a la negociación colectiva y el equilibrio presupuestal se resuelve
con la siguiente fórmula: se reconoce la negociación colectiva de
los servidores públicos salvo que no se cuente con previsiones
presupuestarias. Sin embargo, dicha respuesta no es idónea
a la luz de los Convenios ratificados por el Perú que sirven de
marco interpretativo de los derechos fundamentales reconocidos
en la Constitución (cuarta disposición final y transitoria de la
Constitución).
− Sin embargo, no se puede excluir a los trabajadores del sector
público de otros medios idóneos para que, de conformidad con
lo dispuesto en el ya citado Convenio 151 de la OIT, puedan
participar en mecanismos igualmente idóneos que permitan su

participación en el establecimiento de beneficios económicos;
de lo contrario, el derecho a la negociación colectiva podría
convertirse en un derecho en blanco afectando la fuerza
normativa de la Constitución
− Se debe habilitar un mecanismo idóneo para que los trabajadores
puedan discutir sus legítimas reivindicaciones salariales a través
de un mecanismo alternativo a la negociación colectiva que
preserve el principio de equilibrio presupuestal (artículo 77 de la
Constitución).

530 − Por ello, exhortan al Poder Legislativo para que en el plazo de
noventa días regule un mecanismo alternativo a la negociación
colectiva que permita un verdadero diálogo entre los trabajadores
de la administración pública sobre materias remunerativas y, de no
darse esto, el mismo el Tribunal proveerá los alcances específicos
de ese mecanismo en un nuevo pronunciamiento.
III . ANÁLISIS Y C OMENTARIOS

La argumentación de los tres magistrados que votaron por la
constitucionalidad de la prohibición del contenido económico de la
negociación colectiva en el sector público puede resumirse así:
a) Aun cuando la Constitución no reconoce expresamente el
derecho a la negociación colectiva de los trabajadores del sector
público, pues solo reconoce el derecho de sindicación (formar
sindicatos, afiliarse a ellos o desafiliarse) y el derecho de huelga
con los límites que señale la ley, los trabajadores del sector público
gozan de este derecho a partir de una interpretación sistemática
de los artículos 28 y 42 de la Constitución.
b) La negociación colectiva en el sector público tiene como límites
principales el principio de legalidad presupuestal y el de equilibrio
(artículos 77 y 78 de la Constitución).
c) El Convenio 151 OIT ratificado por el Perú no menciona a la
negociación colectiva como único mecanismo para que las partes
de una relación de trabajo determinen las condiciones de empleo
(entre ellas, las de contenido económico y, dentro de ellas, las
salariales). Por ello, y para no dejar sin contenido el derecho de los
trabajadores a participar en la determinación de sus condiciones
de trabajo, se debe garantizar un mecanismo idóneo, alternativo
a la negociación colectiva, que preserve el principio de equilibrio
presupuestal.
Es importante considerar que los Convenios 87 y 98 de la OIT (los
cuales se ocupan de la negociación colectiva, ambos ratificados por el

Perú) forman parte de los convenios fundamentales que tienen especial
seguimiento de parte de esta organización internacional. Respecto de la
regulación internacional de las relaciones de trabajo en la administración
pública, tenemos a los Convenios 151 y 154 (el primero ha sido ratificado
por nuestro país).
Así, se considera como parte del contenido esencial de la libertad
sindical el derecho a la negociación colectiva, lo cual ha sido expresado
por los órganos de aplicación y control de la OIT. En este sentido, el
Comité de Libertad Sindical destaca que «[…] el derecho de la libre
negociación colectiva para todos los trabajadores que no gozan de las
74
garantías que establece un estatuto de funcionarios públicos constituye

un derecho sindical fundamental». Y que «[...] el derecho a negociar
libremente con los empleadores las condiciones de trabajo constituye un
elemento esencial de la libertad sindical. […]»
531
Sobre el
A nivel constitucional, el derecho a la negociación colectiva (como contenido
parte de la libertad sindical) es reconocido en el artículo 28, inciso 2) de económico y
la Constitución, conjuntamente con la sindicación y la huelga. De esta salarial de la
manera, se señala que el «Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación
negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: […] colectiva en el
2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución trabajo
pacífica de los conflictos laborales […]». About
Es decir, existe un reconocimiento expreso del derecho a la negociación economics
and salaries
colectiva, y se impone al Estado un deber de fomento y promoción del
content of
mismo, junto a otras formas de solución de conflictos. Este deber de
collective
fomento se manifiesta en un sentido positivo y otro negativo.
bargaining
La dimensión negativa implica que el Estado se abstenga de realizar
cualquier actividad, normativa o administrativa, que signifique una
limitación a negociar libremente, a celebrar un convenio colectivo y a
que este producto sea ejecutado conforme a la libre voluntad de ambas
partes. En otros términos, se determina como una verdadera obligación
del Estado respetar la facultad normativa de los sujetos sociales, de
manera que esta sea autónoma y libre de interferencia de terceros, en
particular del propio Estado.
La manifestación positiva de este deber del Estado requiere no
solamente una abstención, sino una actitud proactiva para garantizar
el desarrollo y efectividad de esta potestad auto normativa, retirando
cualquier obstáculo que límite el ejercicio de este derecho. Pues bien,
la prohibición del contenido económico de la negociación colectiva
(entendida como principio en sentido estricto) en el sector público para
resguardar el equilibrio presupuestal (propiamente una directriz) parece
reafirmar un modelo estatutario (teoría estatutaria) de las relaciones
de trabajo en el sector público. La teoría estatutaria separa la relación

funcionarial de las relaciones de trabajo por cuenta ajena, provocando
una distinción entre funcionario y trabajador, lo que traduce una suerte
de separación entre estado y sociedad como ámbitos rígidos, separados
y excluyentes1.
En otros casos de concurrencia conflictiva de principios, el TC ha
optado por una modulación adaptativa del ejercicio de los derechos
fundamentales de los trabajadores en el ámbito del empleo público. Basta
recordar, por ejemplo, los casos del ejercicio de la libertad de expresión
1 Sánchez Morón, Miguel. Derecho de la función pública. Madrid: Tecnos, 2004

532 de los funcionarios públicos, del uso del correo electrónico para fines
sindicales, o el derecho a la estabilidad en el trabajo en el sector público,
entre otros. En todos estos casos, el TC desarrolló una ponderación
de los principios en conflicto, adaptándolos a las particularidades del
empleo público, pero sin desconocer su vigencia. Así, por ejemplo, en
los casos de contratación de trabajadores en fraude de ley encubriendo
relaciones de trabajo a partir de normas de cobertura que permiten
la contratación de personal en régimen de autonomía, el Tribunal
ha reconocido la existencia de una relación de trabajo subordinada y
otorgado la estabilidad en el empleo, aunque sin incorporar al servidor
público en la carrera administrativa.
Si el ejercicio de otros derechos fundamentales en las relaciones de
trabajo del sector público encuentra una posibilidad de adaptación a
las especiales características de esta relación de trabajo, no se hacen
explícitas cuáles son las mejores razones para que, en el caso de la
negociación colectiva, esta no pueda ser modulada y adaptada razonable
y proporcionalmente, de modo tal que pueda coexistir con el respeto a
la legalidad y equilibrio del presupuesto público. No se argumenta por
qué esto sí puede ocurrir en el caso de otro mecanismo idóneo que el
Tribunal no define ni delimita de modo suficiente en sus características
esenciales como para presentarlo como razonable y proporcionado, es
decir, apto para coexistir en concordancia práctica con las directrices ya
indicadas en materia presupuestal.
Es claro, y no parece ser discutido por las partes en el proceso, que la
negociación colectiva en el sector público encuentra un claro límite:
los siempre limitados recursos financieros del Estado. El presupuesto
público no solo financia las remuneraciones de los servidores públicos,
sino que también sirve para satisfacer otros bienes constitucionales, otros
derechos fundamentales, como el de acceso a la salud o la educación,
que se instrumentan a través de servicios públicos financiados por el
presupuesto público.
Los magistrados reconocen el derecho, pero no lo denominan
negociación colectiva para evitar el riesgo de socavar el principio de

equilibrio presupuestal, como si la negociación colectiva condujera
irremediable e inexorablemente a desbordar el presupuesto público y
afectar el equilibrio presupuestal. Al parecer, se trata un pensamiento
por sistemas y no tanto por ideas a tomar en cuenta.
La Ley del Servicio Civil prohíbe el incremento de beneficios económicos,
cualquiera sea la modalidad, derivados de la negociación colectiva y de
procesos arbitrales (voluntarios, potestativos u obligatorios). Este tipo de
prohibición no es nuevo en el empleo público y tiene como antecedentes
diversas leyes anuales de presupuesto.

74
La regulación de las relaciones de trabajo en el sector público debe superar

la confrontación entre teorías estatutarias y teorías contractualistas. Si
se acepta que los servidores públicos gozan del derecho a la negociación
colectiva (lo contrario sería afectar el principio de igualdad) y que los
533
servicios prestados en el Estado no están fuera del marco del Estado Sobre el
contenido
Constitucional de Derecho, el ejercicio de la negociación colectiva no
económico y
debería sufrir limitaciones más allá de aquellas que vengan exigidas por
salarial de la
las necesidades funcionales de su relación con la administración pública.
negociación
La racionalidad práctica, en dirección de ajuste entre la dimensión colectiva en el
autoritativa y la justificativa del derecho, nos conduciría a adaptar trabajo
el ejercicio de ciertos derechos de los trabajadores del Estado a las About
condiciones particulares del empleo público, introduciendo tratos economics
diferenciados razonables, alejándonos de los rígidos modelos teóricos and salaries
que generan soluciones prácticas de contradicción insalvable con el content of
orden de valores que la Constitución garantiza y haciendo coincidir collective
lo más posible la dimensión autoritativa del derecho con la ineludible bargaining
dimensión valorativa.
Un sistema de relaciones laborales no está alejado de un componente
valorativo. Su finalidad axiológica se expresa, entre otros rasgos, en la
protección de la parte débil de la relación de trabajo, la promoción de
la igualdad, la búsqueda de la paz y justicia social, la promoción de la
autonomía colectiva. La distribución de ingresos y de poder son también
componentes valorativos de los sistemas que regulan las relaciones de
trabajo en general. Afectar desproporcionadamente la negociación
colectiva como componente de la libertad sindical es afectar el
componente democrático y axiológico de las relaciones de trabajo.
Los argumentos de los tres magistrados del TC en el proceso de
inconstitucionalidad en el que se cuestionó la regla de prohibición no
se corresponden con una justificación racional suficiente, al no cumplir
con los criterios de universalidad, consistencia y coherencia; criterios
que sirven como parámetros de evaluación de la racionalidad práctica.
La prohibición fuerte del contenido económico de la negociación
colectiva en el sector público, por carecer de suficientes razones para

justificar una intervención intensa en la negociación colectiva en el
sector público, aparece como un mero acto de poder, un ejemplo del
desajuste entre la dimensión autoritativa del derecho y su dimensión
justificativa o valorativa (axiológica).
La dimensión valorativa del derecho en general y del derecho del trabajo
en particular debe ser tomada en consideración por los tribunales de
justicia. Si la riqueza no encuentra canales de distribución a través del
derecho, el valor justicia y distribución de la riqueza no encontrarán
en el ámbito de las relaciones de trabajo una aplicación práctica que

534 permita la reducción de las desigualdades en armonía con otros bienes y
valores de nuestro orden de valores constitucional.
La ponderación juega un papel central en la nueva concepción del
derecho que algunos denominan constitucionalismo. Esta nueva
concepción influye directamente en la teoría del derecho. Es necesario
poner de relieve el reconocimiento de la dimensión autoritativa del
derecho (es un fenómeno social con un componente de autoridad que
hay que respetar), así como la dimensión justificativa o valorativa (los
valores últimos que dotan de sentido a las reglas).
La interpretación constitucional también se ve influenciada por esta
nueva concepción del derecho y, más precisamente, por la particular
estructura normativa de la Constitución: se trata de un texto en el que
predomina un tipo de norma regulativa, como son los principios. Aun
cuando la aplicación de la ponderación puede generar un potencial peligro
de decisionismo o particularismo en las decisiones de los tribunales, si
se trata de aplicar con seriedad las exigencias de la argumentación, y
se hace un esfuerzo por motivar y razonar adecuadamente las premisas
de la argumentación en su dimensión material, se puede llegar a la
construcción de verdaderas reglas para resolver casos futuros, dotando
así de universalidad a los resultados prácticos provenientes de la
ponderación.
Los ejercicios ponderativos del TC han dejado mucho que desear al
momento de resolver casos difíciles en materia de derechos laborales.
Queda pendiente en este tema recuperar y valorar la dimensión axiológica
que dota de sentido a las reglas del derecho del trabajo en general y del
empleo público en particular y poder arribar a soluciones prácticas que
ajusten la dimensión autoritativa del derecho a su dimensión valorativa.

N° 74, 2015
pp. 535-541
Sobre la cosa juzgada constitucional y

la indebida motivación en un caso de
corrupción de alto funcionario público
About constitutional res judicata and improper motivation
in a corruption case senior civil servant
LILIA RAMÍREZ VARELA *
Resumen: El auto y la sentencia del Tribunal Constitucional que se reseñan y

comentan resultan relevantes porque plantean un conflicto entre el principio
de seguridad jurídica, de un lado, y el derecho a una debida motivación, el
principio de no interdicción de la arbitrariedad, y el bien jurídico de la lucha
contra la corrupción, de otro.
I . EL C ASO Y SUS ANTE C EDENTES

El siete de enero de 2015, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC)
emitió un auto (expediente número 02880-2013-PHC/TC) en el que
declaró improcedentes un pedido de aclaración y un pedido de nulidad
contra una anterior sentencia del propio TC que anulaba dos sentencias
penales por corrupción en el caso del ex viceministro de justicia, Gerardo
Leónidas Castro Rojas. En febrero del año 2011 Gerardo Castro fue
filmado y capturado participando, junto a otra persona, de la entrega de
diez mil dólares a un funcionario del Ministerio de la Producción, para
que se aumentaran las cuotas de pesca de tres embarcaciones. Por este
hecho fue condenado, tanto en primera como en segunda instancia1, a
cinco años de prisión efectiva por los delitos contra la administración
pública, corrupción de funcionarios y cohecho activo genérico. Además,
se le inhabilitó por 5 años para ejercer cargo público y se le obligó a pagar
una reparación civil de quince mil nuevos soles.
II . SENTEN C IA DEL TRI B UNAL C ONSTITU C IONAL

Estas dos sentencias penales fueron anuladas por el TC el 21 de noviembre
de 2013, aunque la decisión se hizo pública en junio de 2014. El fallo
alegaba que estas «afecta[n] los derechos a la debida motivación de las
resoluciones judiciales»2. El TC inicia su sentencia citando su reiterada
* Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Correo electrónico: lilia.
ramirezv@pucp.pe
1 La primera sentencia fue dictada por el Tercer Juzgado Penal Unipersonal, el 21 de diciembre de
2011 (resolución 2 del expediente 00005-2011-32-1826-JR-PE-03). El fallo fue ratificado en todos
sus extremos el 12 de abril de 2012 por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima
(resolución número 7).
2 Ver expediente 02880-2013-PHC/TC del 21 de noviembre de 2013, punto resolutivo 2.
536 jurisprudencia sobre lo que implica una debida motivación3. Pese a
ello, al fundamentar por qué anula las sentencias condenatorias contra
Castro, su fallo no sigue esta línea argumentativa. El TC no se pronuncia
sobre los fundamentos establecidos por el juzgado y la Sala penales, los
que se podrían resumir así: a) es necesario cautelar la constitucionalidad
de las pruebas, por ello el juzgado y la Sala declararon el video in fraganti,
grabado en las oficinas del Ministerio de la Producción sin orden
judicial, como prueba ilícita y ordenaron solo tomar en cuenta otros
indicios como las declaraciones del funcionario público, de los policías
intervinientes y las contradicciones de los procesados; b) concluyeron
que la acción de Castro se encuentra prevista en el artículo 397 y 426
del Código Penal en tanto participó de la entrega de dinero, pese a que
no fue él quien directamente entregó el monto, sino la persona que iba
con él; y c) la voluntad criminal existió debido a una consecución de
actos (reuniones previas, conteo de dinero) y no existe ninguna causal
de justificación de este hecho (artículo 20 del Código Penal).
Esta decisión del TC tuvo como consecuencia la excarcelación del
sentenciado por corrupción Gerardo Castro. Esto ocasionó fuertes
críticas ciudadanas y, además, un conflicto institucional con la judicatura.
III . ANÁLISIS DEL AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Ante esta situación, el Poder Judicial y los jueces que emitieron las
sentencias contra Gerardo Castro hicieron dos pedidos al TC: la
nulidad y la aclaración de su sentencia; a fin de dejar sin efecto su fallo
primigenio. El TC, con una mayoría de cinco votos y dos votos singulares
en contra, declaró improcedentes ambos pedidos. Para ello utilizó un
único y principal argumento, la afectación a la cosa juzgada: «Que en
consecuencia, en tanto en este caso se solicita la nulidad de la sentencia
definitiva, con calidad de cosa juzgada, de fecha 21 de noviembre de
2013, no son aplicables las consideraciones del auto de fecha 15 de julio
de 2014 [caso Mateo Castañeda]» (fundamento jurídico 11).
El auto del TC era una decisión esperada4 en cuanto se pronunciaría
sobre la posibilidad, o no, de modificar el sentido de su anterior sentencia.
L I L I A R A M Í R E Z VA R E L A
3 Ver expediente 02880-2013-PHC/TC del 21 de noviembre de 2013, página 4: «La motivación de

las resoluciones judiciales implica la exigencia de que el órgano jurisdiccional sustente de manera
lógica y adecuada los fallos que emite en el marco de un proceso […] Ello supone que exista:
a) fundamentación jurídica, que no implica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino
la explicación y justificación de por qué tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que
contemplan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación
de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las
pretensiones formuladas por las partes; y c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de
la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por
remisión [véase expediente número 1338-2005-PA/TC]».
4 La Ley (2014). TC anularía tres nuevas sentencias del anterior Colegiado, 7 de noviembre (http://
laley.pe/not/1858/tc-anularia-tres-nuevas-sentencias-del-anterior-colegiado/); Velaverde (2014).
Pasando factura, 8 de noviembre (http://www.revistavelaverde.pe/pasando-factura/).

74
De acuerdo con el análisis de varios especialistas5, el fallo del año 2013

del Tribunal anulaba dos sentencias relevantes del Poder Judicial en
materia de lucha contra la corrupción con una limitada argumentación.
Teniendo en cuenta estas expectativas, muy brevemente, analizaremos
537
este auto que apuntaba a ser una decisión con motivación cualificada6, Sobre la cosa
juzgada
en tanto, como lo dijimos al inicio, se producía un conflicto entre el
constitucional
principio de seguridad jurídica, de un lado, y el derecho a una debida
y la indebida
motivación, el principio de no interdicción de la arbitrariedad, y el bien
motivación
jurídico de la lucha contra la corrupción, por otro.
en un caso de
corrupción
III.1. Seguridad jurídica y el concepto de cosa juzgada de alto
funcionario
constitucional
público
En primer término, el TC en su auto adopta el principio constitucional
de seguridad jurídica7 como absoluto, recogido por el artículo 121 del About
Código Procesal Civil. Esto se plasma al señalar la calidad de cosa constitutional
juzgada de las sentencia del TC de noviembre de 2013. Empero, no res judicata
considera que el propio TC ya relativizó este concepto con la figura de and improper
la cosa juzgada constitucional. motivation in
a corruption
Efectivamente, el TC, en precedente vinculante, indica que la cosa case senior civil
juzgada solo podrá ser considera tal, si y solo si, la sentencia que se servant
pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica es conforme al
marco constitucional y no viola los derechos fundamentales:
[...] la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella
sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica,
de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios
constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con
la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitucional de las
5 Respecto a lo positivo de las sentencias del Poder Judicial véase: Novoa, Yvana. Comentario a
la sentencia del caso Gerardo Castro. Boletín Proyecto Anticorrupción (IDEHPUCP), 12 (2012),
9-12 (http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/boletin/junio_2012_n12.pdf);
Montoya, Yván. Avances y retrocesos en el sistema penal anticorrupción: 2010-2012. En Grupo de
Trabajo contra la Corrupción (GTCC). Informe de la Lucha Contra la Corrupción en el Perú 2011-2012.
Lo que nos deja el gobierno aprista y lo que se avanzó en el primer año del nuevo gobierno (pp. 28-30).
Lima: GTCC, 2012. Sobre las críticas a la primera sentencia del Tribunal Constitucional, véase: Landa,
César. Nuevo TC debe corregir y rectificar sentencia a favor del exfuncionario aprista. Ideeleradio,
Comentario del 6 de junio de 2014 (http://ideeleradio.blogspot.com/2014/06/cesar-landa-nuevo-
tc-debe-corregir-y.html) y Ramírez, Lilia. Análisis del caso Gerardo Castro: ¿la última «jugada» del
saliente TC a favor del APRA? Justicia Viva, 2014 (http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.
php?noti=1368).
6 Ver expediente 00728-2008-PHC/TC del 13 de octubre de 2008. Fundamento Jurídico 7:
«Motivaciones cualificadas. Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta indispensable una
especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto
de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales […]».
7 La definición de seguridad jurídica la realiza el propio TC en el expediente 0016-2002-AI/TC del 30
de abril de 2003, fundamento jurídico 4: «La seguridad jurídica es un principio que transita todo el
ordenamiento, incluyendo, desde luego, a la Norma Fundamental que lo preside. Su reconocimiento
es implícito en nuestra Constitución, aunque se concretiza con meridiana claridad a través de distintas
disposiciones constitucionales, algunas de orden general, como las contenidas en los artículos 2,
inciso 24, parágrafos a) […] d) […] y 139, inciso 3[…]».

538 leyes [...]. Solo de esa manera un ordenamiento constitucional puede
garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica y la predictibilidad de las
decisiones jurisdiccionales8.
La intención del TC al asumir este concepto, y que se ha venido

analizando en la doctrina constitucional, es «demostrar que en el
ámbito constitucional en general y en el proceso constitucional en
particular no podemos aplicar analógicamente la institución de la
cosa juzgada tradicional»9. De acuerdo con el profesor Emilio Garrote,
«existe más bien una cosa juzgada constitucional sui generis en atención
a las particularidades que presenta, la cual no se corresponde con
las características, efectos y finalidades de la cosa juzgada en sentido
clásico»10; pues lo que está en última instancia en cuestión es la
prevalencia de los principios y derechos fundamentales que ampara la
Constitución.
En el caso bajo comentario, el propio Tribunal Constitucional pudo
analizar si la primigenia sentencia emitida cumplía con los requisitos
establecidos como cosa juzgada constitucional, sin embargo omitió este
análisis.
III.2. Debido proceso, indebida motivación e interdicción

de la arbitrariedad
Por otro lado, el auto del TC omite analizar un aspecto central en los
pedidos de nulidad y de aclaración planteados por la judicatura: la
vulneración del debido proceso por falta de motivación. Como es
conocido el derecho al debido proceso comprende un conjunto de
derechos que forman parte de su núcleo mínimo. Para este caso, los
derechos constitucionales que adquieren especial relevancia son
los derechos de interdicción de la arbitrariedad y motivación de las
resoluciones.
El TC en su fallo de noviembre de 2013, realiza una motivación bastante
limitada. Es desproporcionado que se fundamenten contradicciones y se
establezca deficiente motivación de dos sentencias penales que en total
suman treinta y un páginas en solo cinco párrafos. En jurisprudencia
anterior el TC llama a este fenómeno motivación insuficiente11.
8 Ver expediente 006-2006-PC/TC del 13 de febrero de 2007, fundamento jurídico 70.

9 Garrote, Emilio. Cosa juzgada constitucional sui generis y su efecto en las sentencias del Tribunal
Constitucional en materia de inaplicabilidad e inconstitucionalidad. Estudios Constitucionales, 10, 2
(2012), p. 392.
10 Ibídem.
11 Ver expediente 00728-2008-PHC/TC: «[M]otivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo
de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para
asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en
reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas,
la insuficiencia, vista aquí en términos generales, solo resultará relevante desde una perspectiva

74
Además de este punto, la sentencia del TC contiene una serie de

incorrecciones:
– El TC señala (ver páginas 4 y 5 de la sentencia) que tanto la
539
sentencia de primera instancia, como la del tribunal de alzada Sobre la cosa
«no se encuentra debidamente motivada» y habría indicios juzgada
de contradicción y deficiencia de motivación en los siguientes constitucional
párrafos: y la indebida
motivación
[...] únicamente se tiene la versión de esta persona en el sentido,
en un caso de
que en la oportunidad que Romualda Pérez le ofreció dinero se corrupción
encontraba presente Castro Rojas, quien asintió con la cabeza, no de alto
existiendo otro medio probatorio que le dé respaldo a ello, por el funcionario
contrario, tenemos que el propio testigo Ríos Delgado expresó en público
la audiencia de juicio que el acusado Castro Rojas no le ofreció en
ninguna oportunidad dinero alguno. About
constitutional
Pero por otro lado, sí se encuentra plenamente acreditado que res judicata
Castro entregó dinero a esa misma persona, conforme a la versión and improper
expuesta no solo por el citado Ríos Delgado, sino también con los motivation in
propios dichos de los acusados [...] igualmente Castro Rojas ratificó a corruption
tal hecho expresando además que dicho dinero se lo entregó a su case senior civil
co-acusada Pérez Guedes, quien lo puso en su cartera [...] . servant
Sin embargo, al leer la integridad ambas resoluciones penales, vemos

que el TC hace una lectura parcial y limitada de las citas pertinentes
de los fallos judiciales. Dado que en los párrafos 7.52, 7.53 y siguientes
de la sentencia de primera instancia se hace referencia a testimonios
adicionales; así como contradicciones en las que habría incurrido
el propio procesado y los demás coacusados. Esto configuraría una
deficiencia de motivación externa, por falta de justificación de las
premisas, en tanto estas no han sido confrontadas o analizadas respecto
de su validez fáctica12.
– Adicionalmente, el TC analiza la suficiencia del testimonio de un
testigo, y señala que: «los jueces demandados basan su decisión
en la versión de Ríos Delgado —quien expresamente señala que
el demandante no le ofreció en ninguna oportunidad dinero
alguno— y los acusados, sin existir pruebas fehacientes que

vinculen al actor». En este párrafo el alto Tribunal pareciera no
tener en cuenta que Gerardo Castro no entregó directamente el
dinero, sino que él realizó coordinaciones y organizó el encuentro
entre la persona que entregó el dinero y el funcionario público.
constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta

manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo».
12 Ibídem.

540 Estas partes de la sentencia de alzada no las tiene en cuenta el
TC, lo cual configuraría una deficiencia de motivación externa.
– Tal como se ha narrado brevemente en estos párrafos, vemos
que el TC, contrariamente a lo que establecen sus competencias,
analiza la pertinencia de las pruebas. Este acto está prohibido
dentro del análisis jurídico constitucional, salvo que al actuar
alguna de las pruebas se hubiera violado un derecho fundamental
(libertad, intimidad, etcétera), lo que no sucede en este caso. Este
es un criterio reiterado por el propio TC13.
La indebida motivación incluso ha sido reconocida en un voto singular
por uno de los magistrados:
Que esté plagada de extravíos de este tipo no autoriza a que podamos
dejarla de lado, declarando su nulidad. Tampoco cabe que un error tan
grosero pueda remediarse mediante la aclaración, pues este instituto
no está creado para corregir yerros en la comprensión y aplicación del
derecho positivo, sino para subsanar errores materiales u omisiones en
que se hubiesen incurrido, que son cosas distintas14.
Pese a estas deficiencias, el auto del TC no realiza una revisión de la

decisión bajo comentario, manteniendo una sentencia que bien podría
denominarse arbitraria, tal como el propio TC lo ha establecido15.
III.3. Lucha contra la corrupción

Otro punto complementario, no menos importante, es que el TC omite
dentro de su análisis que se trata de un caso que implica un acto de
corrupción de un alto funcionario, siendo la lucha contra la corrupción
un bien jurídico constitucionalmente protegido.
Al respecto el TC, en un proceso de inconstitucionalidad del año 2005,
señalaba que:
[...] la eficacia de la lucha anticorrupción prevista por el Estado
peruano como su principal objetivo en el diseño de la política criminal
de los últimos 5 años. No solo por una cuestión de connotación
sociológica, sino porque, en el plano normativo-constitucional, tal
como ocurre con el terrorismo, el tráfico ilícito de drogas, el espionaje,

la traición a la patria y el genocidio, el Constituyente ha advertido la
13 Ver expedientes 02245-2008-PHC/TC, TC 05157-2007-PHC/TC, TC 00572-2008-PHC/TC, entre

otras resoluciones adicionales.
14 Fundamento de Voto del magistrado Carlos Ramos Núñez, expediente 02880-2013-PHC/TC del 7 de
enero de 2015, p. 3.
15 Ver expediente 0090-2004-AA/TC del 5 de julio de 2004: «el concepto de arbitrario apareja tres
acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa,
vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión
despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario
a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica» (fundamento jurídico 12).

74
dimensión particularmente disvaliosa [sic] de los actos de corrupción,

por la magnitud de daño que provocan al cuadro material de valores
reconocido por la Constitución16.
541
Por ello, el propio TC ha señalado que este tipo de materias debe de Sobre la cosa
tener un mayor nivel de análisis que el ordinario, para evitar la sensación juzgada
de impunidad que tanto daño ocasiona a nuestra sociedad. Nuevamente constitucional
el TC en su auto omite esta consideración. y la indebida
motivación
en un caso de
III.4. El derecho procesal constitucional al servicio de la corrupción
Constitución de alto
Finalmente, es necesario destacar un principio base del Estado funcionario
Constitucional de Derecho, por el cual se sustenta un cambio de público
paradigma: que los procesos deben de servir a la Constitución y no al About
contrario. En razón a esta concepción, exigencias de seguridad jurídica constitutional
(como la cosa juzgada) ostentan una intensidad menor a la que es res judicata
característica en los procesos ordinarios. En tanto, debe prevalecer el and improper
interés de salvaguardar la Constitución, con todo lo que ello implica17. motivation in
a corruption
Coincidimos con las posiciones que sostienen que hay que armonizar
case senior civil
el derecho procesal, o las formas, con el sistema constitucional, a fin de
servant
que «el juez constitucional pueda ponderar los bienes jurídicos tutelados
por ese valor en relación a expectativas emanadas de otros valores
constitucionales que se consideran igualmente meritorios de tutela, a
fin de alcanzar un resultado razonable, procesal o sustancial, y favorecer
con ello la “unidad” tanto del sistema de garantías como del derecho
constitucional»18.
En función de estas consideraciones, creemos que aun cuando el TC
pudo privilegiar el principio de seguridad jurídica, debió justificar
su decisión en forma cualificada y desarrollando de forma explícita
los principios constitucionales mencionados anteriormente. Una
argumentación formalista, sustentada únicamente en el artículo 121 del
Código Procesal Civil, no cumple con un estándar mínimo acorde al
concepto de Estado Constitucional de Derecho.
16 Ver expediente 0019-2005-PI/TC del 21 de julio de 2005, fundamento jurídico 59.

17 Casal, Jesús María. Cosa juzgada y efecto vinculante en la justicia constitucional. Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, 20041 (2004), p. 307.
18 Astudillo, César. Doce tesis en torno al Derecho Procesal Constitucional. Revista General de
Derecho Público Comparado, 2 (2008), p. 77.

crónica de claustro
N° 74, 2015
pp. 545-558
En el semestre 2014-II se desarrollaron diversas actividades. Entre ellas,

destacan las siguientes:
I . A C TIVIDADES DE LA F A C ULTAD DE DERE C H O

– Inauguración del ascensor de la Facultad de Derecho. Se contó
con la presencia de diversas autoridades, entre otros, el doctor
Alfredo Villavicencio (decano actual), la doctora Gabriela
Ramírez (secretaria académica), y el ingeniero Jaime Peña
(administrador de la Facultad).
Lugar: Aula D-101 de la Facultad de Derecho
Fecha: 4 de julio
– Inauguración del curso «Problemas Contemporáneos en el
Sistema Jurídico Peruano», dictado a una delegación de alumnos
de la Universidad Diego Portales de Chile. Contó con la
presencia del doctor César Delgado Barreto (decano ad interim),
de la doctora Gabriela Ramírez Parco (coordinadora académica
del curso y secretaria académica de la Facultad), y del doctor
Eduardo Alcaíno Arellano (coordinador académico del curso
por la Universidad Diego Portales).
Lugar: Anfiteatro Monseñor José Dammert Bellido
Fecha: 14 de julio
– Sesión informativa para alumnos de primer ciclo. En la sesión
se trataron los principales temas académicos y administrativos
relacionados con los estudios en la Facultad de Derecho. Se
contó con la presencia de la secretaria académica de la Facultad,
la doctora Gabriela Ramírez Parco.
Fecha: 21 de agosto
– Suscripción de Convenio con la Universidad de Montreal.
Participaron el doctor Alfredo Villavicencio Ríos, en
representación de la Facultad de Derecho de la PUCP, la profesora
Yenny Vega Cárdenas, coordinadora de Movilidad Estudiantil
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Montreal, y
la doctora Patricia Urteaga Crovetto, directora del Centro de
Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica (CICAJ) del
Departamento Académico de Derecho de la PUCP.
Lugar: Sala de Consejo
Fecha: 28 de agosto
– I Coloquio de Derecho Tributario. El tema a tratar fue la
«Interpretación y Aplicación de los Convenios sobre Doble
Imposición Internacional (CDI)». El coloquio contó con la
participación de ponentes extranjeros: Feliz Vega Borrero
(profesor de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad
546 Autónoma de Madrid), Alberto Tarsitano (profesor de Derecho
Tributario de la Pontificia Universidad Católica Argentina); y
de docentes de la Facultad: Luz María Pedraza Mac Lean, Luis
Durán Rojo, Walker Villanueva Gutiérrez, Francisco J. Ruiz de
Castilla Ponce de León, Eduardo Sotelo y Rocío Liu. El evento
fue organizado con el Área de Derecho Tributario.
Fecha: 3 de setiembre
– Conferencia «Crisis Familiares: Efectos Personales y Económicos
en el Derecho Comparado». Los expositores principales fueron
el doctor Carlos Villagrasa y Richard Aguilar Díaz. Además, el
evento contó con la presencia de los profesores de la Facultad,
Benjamín Aguilar Llanos, Carmen Julia Cabello y César Candela.
– Competencia Internacional de Arbitraje, sétima edición (2014).
El equipo de alumnos de la Facultad de Derecho quedó como
finalista y obtuvo el segundo puesto de entre más de 50 equipos
participantes en la competencia. El evento fue organizado
en colaboración con el Centro de Análisis y Resolución de
Conflictos.
Lugar: Auditorio de la Facultad de Derecho
Fecha: 11-15 de setiembre
– «Encuentra tu Camino en el Derecho»: lanzamiento de la Oficina
de Plan de Carrera y Bienestar. Esta oficina buscará abordar
temas importantes para los estudiantes con la finalidad de que
los alumnos estén más motivados, conozcan mejor sus virtudes
y oportunidades de desarrollo y puedan encontrar su vocación
en la carrera de Derecho. El lanzamiento contó con la presencia
del decano, el doctor Alfredo Villavicencio, del jefe de la oficina,
Fernando del Mastro, y de Enrique Felices.
Fecha: 2 de octubre
– Conferencia «Prácticas Pre Profesionales en el Sector Público,
Privado». El evento incluyó la ceremonia de premiación de
los tres primeros lugares del centro de prácticas de acuerdo
con el ranking 2014-1. Los ganadores fueron el BBVA Banco
Continental, la Defensoría del Pueblo y el Banco de Crédito del
Perú. El evento fue coorganizado con la Oficina de Prácticas Pre
Profesionales y el Servicio Civil de Graduandos (Secigra) del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Fecha: 9 de octubre
73
– Seminario «La Corte Internacional de Justicia como Juez

Constitucional de las Naciones Unidas». El seminario contó
con la participación especial del expositor doctor Assier Garrido
Muñoz, profesor ayudante del Área de Derecho Internacional
547
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de CRÓNICA DE
CLAUSTRO
Salamanca.
Lugar: Anfiteatro Armando Zolezzi Möller
Fecha: 20 de octubre
– Seminario «El Uso de las Fuerzas Antiterroristas: Entre la Guerra
y el Mantenimiento del Orden Público». El seminario contó
con la participación especial del expositor doctor Assier Garrido
Muñoz.
– Charla de Acreditación para Administración. En la charla se
discutieron temas referentes a la acreditación de la carrera de
Derecho y se contó con la participación del decano, el doctor
Alfredo Villavicencio, del coordinador de la Acreditación,
el profesor Eduardo Sotelo, y de autoridades y personal
administrativo de la Facultad.
– I Coloquio del Área de Derecho Mercantil: «Infracciones de
Marcas de Internet». El coloquio contó con la participación
especial del expositor español Aurelio López-Tarruela. También
participaron como panelistas Enrique Bardales y Raúl Solórzano,
profesores del área de derecho mercantil de la Facultad de
Derecho PUCP. El evento fue realizado en colaboración con
la Escuela de Posgrado (Maestría en Derecho de la Propiedad
Intelectual y de la Competencia).
– V Coloquio de Estudiantes de Filosofía y Teoría del Derecho.
El coloquio contó con el auspicio oficial del Vicerrectorado de
Investigación y fue organizado con el Centro de Estudios de
Filosofía del Derecho y Teoría Constitucional (CEFT) Grupo de
Investigación en Filosofía del Derecho y Teoría Constitucional.
Fecha: 19-20 de noviembre
– Presentación de Derecho PUCP, 73. El tema central de este
número fue «Derecho Internacional: Crisis, Temas en Debate y
Solución de Controversias». El evento contó con la participación
especial del doctor Alfredo Villavicencio Ríos, decano de la
548 Facultad de Derecho, y los docentes Fabián Novak Talavera
(asesor temático de la publicación), Armando Guevara Gil,
Elvira Méndez Chang y Abraham Siles Vallejos (editor general
de la revista).
Fecha: 20 de noviembre
– II Coloquio del Área de Derecho Mercantil: «Control de
Concentraciones Empresariales en el Perú». El evento contó con
la participación de los siguientes ponentes extranjeros: Carlos
Granda (máster por la Universidad de Michigan), Eduardo
Quintana (máster por la London School of Economics and
Political Sciences), Tania Zúñiga (doctora en Derecho por la
Universidad Humboldt de Berlín).
– El juicio de Núremberg. La puesta en escena de esta obra de teatro
contó con la participación de docentes, alumnos y egresados de la
PUCP y de la Universidad del Pacífico. El evento fue organizado
en conjunto con la Comisión Arte y Derecho.
Lugar: Teatro de la Universidad del Pacífico
– Contienda Tributaria de Estudiantes de Derecho PUCP.
Lugar: Anfiteatro Monseñor José Dammert Bellido y Anfiteatro
Armando Zolezzi Möller
Fecha: 9 de diciembre
– Seminario «Últimas Modificaciones Tributarias». El seminario
contó con la participación de los siguientes ponentes: doctor
Humberto Medrano Cornejo, doctor Francisco Ruíz de Castilla,
doctora Rocío Liu Arévalo y doctor Luis Durán Rojo.
Sustentaciones de expedientes y tesis para optar por el título de abogado

Durante el semestre 2014-II, 78 alumnos sustentaron dos expedientes;
15 sustentaron expediente único; 5, una sentencia y 24 sustentaron
tesis. 15 de estos últimos obtuvieron la mención «Sobresaliente».

73
II. AC TIVIDADES DEL DEPARTAMENTO AC ADÉMICO

DE DERE CHO Y DEL CENTRO DE INVESTIGAC IÓN
C APAC ITACIÓN Y ASESORÍA JURÍDI C A (C I C AJ )
549
II.1. Talleres para docentes CRÓNICA DE
– «Comunicación en el Aula para Docentes de Derecho». El taller CLAUSTRO
se realizó en dos sesiones de tres horas cada una y tuvo como
objetivo que el participante identifique y emplee estrategias
para comunicarse de forma asertiva y eficiente con sus alumnos
durante el proceso de enseñanza-aprendizaje.
Fecha: 15 y 17 de julio
– «Presentación Efectiva: Uso Adecuado de los Recursos».
El objetivo de este taller fue que los participantes elaboren
herramientas pedagógicas y que las empleen estratégicamente
para colaborar con los fines didácticos y metodológicos del
proceso de enseñanza-aprendizaje.
– «Uso Pedagógico de la Plataforma Paideia». El taller se realizó en
dos sesiones de tres horas cada una bajo modalidad presencial y
metodología activa. Los participantes pudieron contar, en todo
momento, con la asistencia de la profesora del taller.
Fecha: 11 y 18 de noviembre
II.2. Actividades académicas

– Presentación y discusión de la ponencia «El debido proceso
constitucional en las resoluciones del Tribunal de Cuentas de
Italia». El evento fue organizado a iniciativa del doctor Diego
Zegarra y el Grupo de Investigación de Derecho Administrativo,
del cual son miembros 11 profesores de la PUCP. La profesora
Valentina Giomi, investigadora de la Universidad de Pisa,
presentó la citada ponencia y recibió los comentarios de los
profesores Jorge Danós, Alberto Cairampoma, Ramón Huapaya,
Richard Martin, Juan Carlos Morón, Verónica Rojas, Alejandro
Moscol, Juan Francisco Rojas, Janeyri Boyer Cabrera y Diego
Zegarra Valdivia.
Fecha: 27 de agosto
– Segundas Jornadas de Derecho de Agua (evento internacional).
Las jornadas estuvieron dedicadas a un análisis comparativo e
interdisciplinario de la Ley de Recursos Hídricos peruana, a 5
años de su promulgación. El evento contó con la participación
de 17 ponentes nacionales y 13 internacionales provenientes de
Argentina, Brasil, Canadá, España, Estados Unidos y México.
Asistieron, en total, 252 personas.
Fecha: 27-29 de agosto
550 – Seminario Internacional: «El Derecho de Aguas frente al Cambio
Climático». El seminario fue coorganizado con el proyecto
«Mecanismos formales e informales de asignación del agua y su
impacto en la región andina» y contó con la participación de cinco
expertos internacionales de Argentina (Líber Martín, Mauricio
Pinto y Marcela Andino), España (Antonio Embid) y Chile
(Daniela Rivera) quienes presentaron ponencias y comentaron
trabajos de cuatro investigadores jóvenes de la PUCP. Estos
documentos serán publicados en un libro arbitrado a mediados
de 2015 por la Universidad de Cuyo.
Fecha: 28 de agosto
– Coloquio sobre la Metodología de la Investigación Jurídica. El
coloquio fue organizado con la colaboración de la Facultad de
Derecho y contó con la participación especial del doctor Luis
Pásara, Senior Fellow de la Due Process of Law Foundation
(DPLF). Participaron además los profesores Patricia Urteaga,
Gisela Fernández, Betzabé Marciani, Agustín Grández, Carla
Villareal y Alberto Cairampoma; así como el decano de la
Facultad de Derecho.
Fecha: 2 de octubre
– «La Ética en la Investigación con Seres Humanos». Evento
coorganizado por el CICAJ, la Facultad de Derecho y el Comité
de Ética para la Investigación con Seres Humanos y Animales
de la PUCP. Su objetivo fue presentar a los alumnos de Derecho
las disposiciones éticas sobre investigaciones preparadas por la
PUCP y mostrar la posibilidad de la investigación jurídica con
grupos humanos y animales. Se contó con la participación de los
profesores del Departamento Académico de Derecho Armando
Guevara Gil y Gisela Fernández Rivas-Plata; así como con las
del doctor Ricardo Hora Velásquez, jefe del Departamento
de Informática Biomédica del Centro de Investigación de
Enfermedades Tropicales de la Marina de los Estados Unidos,
y de la abogada Sofía Janett Donaires Vega, quien presentó su
tesis de maestría titulada La problemática del bullying homofóbico
en entornos escolares de educación secundaria de Lima y Callao
en los últimos dos años (2012-2013): Masculinidades en disputa y
afectación múltiple de derechos humanos.
– Seminario «Dworkin: Una Teoría del Derecho para la Práctica
Jurídica». El señalado seminario fue coorganizado con el Grupo de
Investigación en Epistemología Jurídica y Estado Constitucional
(GIEJEC), dirigido por las profesoras Betzabé Marciani y Rocío
Villanueva. Se contó con la participación especial de la doctora

73
Ángeles Ródenas Calatayud, profesora titular de Filosofía del

Derecho de la Universidad de Alicante, quien dirigió el seminario.
El evento fue dividido en dos fechas, en las cuales se trataron
los temas «Los principios jurídicos y la concepción interpretativa
551
del derecho» y «La actitud filosófica y la aplicación del derecho» CRÓNICA DE
CLAUSTRO
respectivamente.
Fecha: 10 y 12 de noviembre
– Conversatorio «Machu Picchu: ¿Propiedad Privada o Propiedad
Estatal?». El objetivo del evento fue dar a conocer los alcances
jurídicos y aspectos históricos relacionados con la titularidad
del complejo arqueológico de Machu Picchu. Se contó con la
participación de los profesores del Departamento Académico de
Derecho Gilberto Mendoza del Maestro y Carlos Glave Mávila;
así como con la participación de la historiadora Mariana Mould
de Pease; de los abogados Fausto Salinas Lovón y Christian
Chafloque Rivera; y de la exvocal del tribunal registral, Martha
Silva Díaz.
II.3. Actividades de formación continua

– Curso «Derecho Administrativo» realizado a solicitud de EsSalud,
a cargo del profesor Alberto Cairampoma Arroyo.
Fecha: 14 de agosto-04 de setiembre
– Diplomatura en Políticas Públicas y Gestión Pública con Mención
en Trabajo Infantil, a solicitud de World Learning, a cargo de las
profesores Jeanine Anderson, Patricia Ames, María Consuelo
Barletta y Frank Casas Sulca.
Fecha: noviembre de 2013-diciembre de 2014
– Curso de apoyo para la elaboración de trabajos de investigación
dirigido a los alumnos de la Diplomatura en Políticas Públicas y
Gestión Pública con Mención en Trabajo Infantil.
Fecha: 11 y 15 de diciembre de 2014; 16 y 18 de febrero de 2015
– «Mejoramiento de los Servicios de Justicia. Programa de
Especialización para el Fortalecimiento y la Materialización de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo». Curso elaborado a solicitud del
equipo técnico de implementación del Nuevo Código Procesal
Laboral del Banco Mundial.
Fecha: desde el 24 de noviembre de 2014 (fase virtual)

552 III . A C TIVIDADES DEL ÁREA DE RESPONSA B ILIDAD
SO C IAL DE LA F A C ULTAD DE DERE C H O
La Oficina de Responsabilidad Social tiene a su cargo la organización,
el desarrollo, la coordinación y la articulación de las actividades
de responsabilidad social que se llevan a cabo desde la Facultad de
Derecho. Estas incluyen los cursos que se imparten dentro del Área de
Responsabilidad Social y las actividades asociadas a estos.
III.1. Cursos Impartidos

a. «Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público»
Los temas que se trabajaron este ciclo fueron los siguientes: derecho
ambiental (10 alumnos); litigio estratégico en derechos indígenas (9
alumnos); derecho a la identidad (10 alumnos); y derechos humanos
(10 alumnos). Es importante destacar que la Clínica Jurídica influye en
la formación de los estudiantes pues, al finalizar el curso, se espera que
los alumnos (i) comprendan de manera práctica que el derecho puede
ser una útil herramienta para la generación de cambio y pacificación de
conflictos sociales; (ii) aprendan a confeccionar una estrategia integral
para enfrentar un problema jurídico; (iii) desarrollen habilidades de
litigación vinculadas a acciones de interés público.
b. «PROSODE»
Los temas que se trabajaron este ciclo fueron los siguientes: asesoría
legal —en cinco consultorios jurídicos (19 alumnos)—; difusión legal
—programa de radio (12 alumnos)—; educación legal —talleres en
instituciones educativas públicas (12 alumnos)—; penal-penitenciario
—establecimiento penitenciario San Pedro (2 alumnos)—. Prosode
influye en la formación de los estudiantes ya que les permite (i) conocer y
comprender la realidad jurídica nacional en la práctica; (ii) comprender
la responsabilidad social y el rol del abogado en la sociedad; y (iii) ejercer,
en la práctica, como «asesor» en materia jurídica.
III.2. Asesoría legal de la oficina

El programa de asesoría legal de la oficina se ha desarrollado a través
de las actividades de los cinco consultorios ubicados en los distritos de
Barranco, Callao, Canto Grande, Cercado de Lima y San Miguel. Desde
el mes de julio hasta el mes de diciembre del año 2014 se realizaron
un total de 1138 atenciones, de las cuales 503 son casos nuevos, 595
atenciones antiguas de casos que ya se viene patrocinando desde
diversas áreas del derecho, y 40 de trámites sin patrocinio. Estas cifras
pueden observarse en los cuadros presentados a continuación:

73
Cuadro 1. Estadística de asesoría legal (agosto-diciembre 2014-2)
CJG
Atenciones
nuevas
Patrocinios en
trámite
Trámites simples
(no patrocinios)
553
CRÓNICA DE
PUCP 175 75 32 CLAUSTRO
Canto Grande 210 31 54
La Recoleta 110 42 19
Callao 33 12 13
Barranco 45 35 12
TOTAL 573 195 130
Cuadro 2. Número de casos según áreas del derecho

(agosto-diciembre 2014-2)
CJG Familia Civil Laboral Administrativo Penal Previsional Tributario Otros
PUCP 125 16 12 6 2 6 1 7
Canto
Grande 122 41 8 3 7 9 0 20
Recoleta 60 6 8 6 8 12 1 9
Callao 15 10 03 02 00 03 00 00
Barranco 28 12 1 0 1 1 00 2
TOTAL 350 85 32 17 18 31 2 38
III.3. Actividades de difusión de la responsabilidad social

Las actividades de difusión se realizan mediante dos espacios radiales:
Radio Zona PUCP (internet) los días jueves de 4:00 p.m. a 5:00 p.m.
y Radio Santa Rosa (1500 AM – 105.1 FM) los sábados de 11:30
a.m. a 12:00 m. En ambos casos se transmite el programa El Derecho
a tu Alcance. Para la realización de dichos programas se contó con la
participación de estudiantes. Desde la tercera semana de agosto hasta el
17 de diciembre se emitieron 30 programas, con un total de 60 llamadas
al aire.

554 Cuadro 3. Cantidad de programas y llamadas
(agosto-diciembre 2014)
Cantidad de programas Llamadas al aire
Radio Santa Rosa 16 19
Radio Zona PUCP 14 6
TOTAL 30 25
Los temas que captaron más llamadas al aire fueron los siguientes:
despido arbitrario, alimentos, divorcio, desalojo y violencia familiar.
III.4. Educación legal en colegios

Los talleres y actividades de capacitación tuvieron lugar en las
instituciones educativas número 7077, Reyes Rojos (Chorrillos), y Fe y
Alegría número 1 (San Martín de Porres). Desde el mes de agosto hasta
el mes de diciembre de 2014 se realizaron un total de 8 capacitaciones,
incluyendo 7 talleres dirigidos a niños, niñas y adolescentes y 1 taller
dirigido a padres de familia de los niños beneficiarios. Producto de
estas capacitaciones se contó con un total de 324 beneficiarios, de
los cuales 276 fueron niños, niñas y adolescentes y 48 fueron adultos.
Los temas desarrollados en las capacitaciones por su relevancia para el
público beneficiario fueron los siguientes: derecho a la igualdad y no
discriminación; derecho a la integridad, al libre desarrollo, bienestar
y a vivir una vida libre de violencia; derechos humanos de los niños,
niñas y adolescentes; Estado, democracia, ciudadanía y participación
ciudadana; trabajo infantil (diferentes perspectivas).
III.5. Asesoría en derecho penal-penitenciario

Desde el mes de setiembre hasta diciembre del año 2014 se realizaron ocho
visitas al Establecimiento Penitenciario de San Pedro (ex Lurigancho),
en las que se brindó atención a 25 casos1. Cabe indicar que un caso abarca
actividades que varían desde absolver consultas legales a los internos,
hasta asumir el patrocinio y defensa legal integral del caso. De los casos
anteriormente indicados, se evaluó nuestra posible participación en la
defensa integral, como abogados, en aproximadamente 5 de ellos. Solo
se asumió la defensa en uno de ellos, debido a que pudo evidenciarse la
inocencia de la persona involucrada.
1 Cuantificación sobre la base no de personas atendidas, sino de casos, correspondiente al ciclo

2014-2. El número total de casos atendidos por el área en el semestre 2014-1 (enero a julio de 2014)
fue de 84.

73
IV . A C TIVIDADES DE
ESTUDIANTES 2
IV.1. Derecho y Sociedad

LAS ASO C IA C IONES DE
555
CRÓNICA DE
– Seminario especializado en energía y derecho ambiental.
CLAUSTRO
Lugar: Auditorio de la Facultad de Ciencias Sociales de la PUCP
Fecha: 20 y 27 de setiembre
– Conversatorio «¿Por qué Derecho?».
Lugar: Auditorio de Estudios Generales Letras
– Seminario «Nuevas Perspectivas del Derecho Penal: Ley contra
el Crimen Organizado y Delitos Informáticos».
Lugar: Auditorio de Estudios Generales de Ciencias
Fecha: 4 y 11 de octubre
– Seminario de mercado: «Debate y Crítica sobre Temas de
Actualidad en Materia de Protección al Consumidor y Publicidad
Comercial».
Fecha: 28-29 de octubre
– Mesa redonda «Programas de Televisión: ¿Necesaria Regulación?».
– Mesa redonda «¿Un Impulso Efectivo de la Economía? Alcance
del Último Paquete de Normas Tributarias para Promover la
Inversión en el Perú».
– Talleres de repaso D&S 2014-II.
Lugar: aula H-114 de la Facultad de Letras y Ciencias Humanas
IV.2. Themis
– Seminario «Análisis Psicológico del Derecho».
– Curso «Derecho Minero: Temas de Actualización».
Fecha: 25 de octubre, 08 y 15 de noviembre
2 En esta sección se considera a las asociaciones de estudiantes que cumplieron con enviar la
información solicitada antes de la fecha de cierre de edición del presente número.

556 IV.3. Ius et Veritas
IV.3.1. Publicaciones
– Se publicó el libro Ponencias del 5to V Congreso Internacional de
Derecho Civil Patrimonial, llevado a cabo en setiembre del año
2014 en la Facultad de Derecho de la PUCP.
– Se publicó la edición número 48 de la revista Ius et Veritas.
IV.3.2. Cursos y Eventos
– Conversatorio «Violencia Sexual en el Conflicto Armado Interno:
La Lucha contra la Impunidad».
Lugar: aula L-101 de de Estudios Generales Letras
– «Taller de Contrataciones y Adquisiciones del Estado». El
taller se realizó en coordinación con el Centro de Conciliación
Concertando de Ayacucho.
Lugar: Ayacucho
– «Curso de Actualización en Contrataciones y Adquisiciones
del Estado». Curso coorganizado con el Centro de Análisis y
Resolución de Conflictos de la PUCP.
Fecha: 4, 11, 16 y 25 de octubre
– Curso «Especialización en Derecho Laboral».
Lugar: Auditorio Telefónica del Perú
Fecha: 15, 22 y 29 de noviembre
– II Seminario de Actualización en Derecho Tributario. Seminario
coorganizado con EY (Ernst & Young).
Fecha: 17, 18 y 19 de setiembre
– Seminario internacional «Democracia Constitucional y Derechos
Fundamentales». Seminario organizado conjuntamente
con el Centro de Estudios de Filosofía del Derecho y Teoría
Constitucional.
– Congreso Internacional de Derecho Civil: «30 Años del Código
Civil». El congreso fue realizado por la Facultad de Derecho y la
Maestría en Derecho Civil de la Escuela de Posgrado de la PUCP
con la colaboración de la Asociación Civil Ius et Veritas.

73
– I Congreso Perú-Brasil de Derecho Procesal Civil. El evento fue

realizado por la Maestría en Derecho Procesal y la Asociación
Civil Ius et Veritas.
Lugar: Auditorio de Humanidades
557
Fecha: 26-28 de noviembre CRÓNICA DE
CLAUSTRO
IV.3.3. Otras actividades

– I Concurso Nacional de Ensayos Jurídicos de Estudiantes.
– Se realizó el evento «Estudia Sano» como parte de una campaña
que busca promover hábitos de consumo adecuados y el bienestar
de los alumnos, en coorganización con la Oficina de Plan de
Carrera y Bienestar.
– Se logró la indexación de la revista en Dialnet y Clase.
IV.4. Foro Académico

IV.4.1. Publicaciones
Publicación de artículos en el Portal de Actualidad Jurídica IFORO.
IV.4.2. Cursos y eventos
– Seminario de especialización en derecho registral «Saneamiento
Legal y Catastral de Predios».
Lugar: Auditorio de Estudios Generales Ciencias
Fecha: 18-20 de setiembre
– IV Curso de Derecho Actualización en Derecho Aduanero y
Comercio Exterior.
Fecha: 27 de setiembre, 4 y 11 de octubre
– Curso «Tiempo de Cambios: Impuesto a la Renta Empresarial y
Modificaciones 2014».
Lugar: Sala de Eventos de la Facultad de Estudios Generales
Ciencias
Fecha: 7, 8, 14 y 15 de noviembre
– Conversatorio «El Padrino y Derecho».
– Conversatorio «#SoyDerechoY». Conversatorio coorganizado
con la Oficina de Plan de Carrera y Bienestar Estudiantil.
IV.4.3. Otras actividades
– Convocatoria de nuevos miembros 2014-II
558 – Talleres de Repaso 2014-II.
– Taller de revisión y corrección de textos académicos.
– Recolección y donación de víveres a la casa hogar Beato Padre
Enrique Rebuschini.

F a c u lt a d d e D e r e ch o d e l a P o n t i f i c i a
U n i v e r s i d a d C at ó l i c a D e l P e r ú
Profesores ordinarios de la Facultad de Derecho1
Eméritos
De Althaus Guarderas, Miguel
Fernández Sessarego, Carlos
Montoya Anguerry, Carlos Luis
Principales
Abad Yupanqui, Samuel Bernardo
Albán Peralta, Walter Jorge
Arce Ortíz, Elmer Guillermo
Avendaño Arana, Francisco Javier
Avendaño Valdez, Jorge
Avendaño Valdez, Juan Luis
Bernales Ballesteros, Enrique Martín
Blancas Bustamante, Carlos Moisés
Boza Dibós, Ana Beatriz
Boza Pró, Guillermo Martín
Bramont-Arias Torres, Luis Alberto
Bullard González, Alfredo José
Cárdenas Quirós, Carlos
Castillo Freyre, Mario Eduardo Juan Martín
Danós Ordóñez, Jorge Elías
De Belaunde López de Romaña, Javier Mario
De Trazegnies Granda, Fernando
Delgado Barreto, César Augusto
Eguiguren Praeli, Francisco José
Espinoza Espinoza, Juan Alejandro
Fernández Arce, César Ernesto
Fernández Cruz, Mario Gastón Humberto
Ferro Delgado, Víctor
1 Lista de profesores ordinarios de la Facultad de Derecho actualizada a marzo de 2015.

560 Forno Flórez, Hugo Alfieri
García Belaunde, Domingo
Gonzales Mantilla, Gorki Yuri
Guevara Gil, Jorge Armando
Guzmán-Barrón Sobrevilla, César Augusto
Hernández Berenguel, Luis Antonio
Hurtado Pozo, José
Kresalja Rosselló, Baldo
Landa Arroyo, César Rodrigo
Llerena Quevedo, José Rogelio
Lovatón Palacios, Miguel David
Medrano Cornejo, Humberto Félix
Meini Méndez, Iván Fabio
Méndez Chang, Elvira Victoria
Montoya Vivanco, Yvan Fidel
Neves Mujica, Javier
Novak Talavera, Fabián Martín Patricio
Ortiz Caballero, René Elmer Martín
Peña Jumpa, Antonio Alfonso
Prado Saldarriaga, Víctor Roberto
Priori Posada, Giovanni Francezco
Quiroga León, Aníbal Gonzalo Raúl
Ramírez Díaz, Jorge Gregorio
Ramos Núñez, Carlos Augusto
Revoredo Marsano, Delia
Rodríguez Iturri, Róger Rafael Estanislao
Rubio Correa, Marcial Antonio
Ruiz de Castilla Ponce de León, Francisco Javier
Salas Sánchez, Julio Moisés
Salmón Gárate, Elizabeth Silvia
San Martín Castro, César Eugenio
Sotelo Castañeda, Eduardo José
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis
Ugaz Sánchez-Moreno, José Carlos
Viale Salazar, Fausto David

73
Villanueva Flores, María del Rocío

Villavicencio Ríos, Carlos Alfredo
Villavicencio Terreros, Felipe Andrés
561
Zolezzi Ibárcena, Lorenzo Antonio profesores
de la
Zusman Tinman, Shoschana
facultad de
derecho
Asociados
Abugattas Giadalah, Gattas Elías
Aguilar Llanos, Benjamín Julio
Alvites Alvites, Elena Cecilia
Arana Courrejolles, María del Carmen Susana
Ardito Vega, Wilfredo Jesús
Becerra Palomino, Carlos Enrique
Blume Fortini, Ernesto Jorge
Burneo Labrín, José Antonio
Bustamante Alarcón, Reynaldo
Cabello Matamala, Carmen Julia
Cairo Roldán, José Omar
Caro Coria, Dino Carlos
Chau Quispe, Lourdes Rocío
Cortés Carcelén, Juan Carlos Martín Vicente
Delgado Menéndez, María Antonieta
Delgado Menéndez, María del Carmen
Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy Andrés
Ezcurra Rivero, Huáscar Alfonso
Falla Jara, Gilberto Alejandro
Fernández Revoredo, María Soledad
Ferrari Quiñe, Mario Alberto
Foy Valencia, Pierre Claudio
Gálvez Montero, José Francisco
García Granara, Fernando Alberto
Hernández Gazzo, Juan Luis
Huerta Guerrero, Luis Alberto
La Rosa Calle, Javier Antonio
Ledesma Narváez, Marianella Leonor
León Hilario, Leysser Luggi
562 Luna-Victoria León, César Alfonso
Marciani Burgos, Betzabé Xenia
Matheus López, Carlos Alberto
Mercado Neumann, Edgardo Raúl
Monteagudo Valdez, Manuel
Morales Godo, Juan Eulogio
Morales Hervías, Rómulo Martín
Morales Luna, Félix Francisco
Oré Guardia, Arsenio
Palacios Pareja, Enrique Augusto
Pazos Hayashida, Javier Mihail
Revilla Vergara, Ana Teresa
Ruda Santolaria, Juan José
Saco Chung, Víctor Augusto
Sevillano Chávez, Sandra Mariela
Siles Vallejos, Abraham Santiago
Solórzano Solórzano, Raúl Roy
Soria Luján, Daniel
Ulloa Millares, Daniel Augusto
Urteaga Crovetto, Patricia
Valega García, César Manuel
Velazco Lozada, Ana Rosa Albina
Vinatea Recoba, Luis Manuel
Zegarra Valdivia, Diego Hernando
Auxiliares
Aguinaga Meza, Ernesto Alonso
Aliaga Farfán, Jeanette Sofía
Almenara Bryson, Luis Felipe
Apolín Meza, Dante Ludwing
Ariano Deho, Eugenia Silvia María
Barboza Beraun, Eduardo
Bardales Mendoza, Enrique Rosendo
Barletta Villarán, María Consuelo
Bermúdez Valdivia, Violeta
Bregaglio Lazarte, Renata Anahí
73
Candela Sánchez, César Lincoln

Canessa Montejo, Miguel Francisco
Caro John, José Antonio
563
Castro Otero, José Ignacio profesores
de la
Chang Kcomt, Romy Alexandra
facultad de
Cornejo Guerrero, Carlos Alejandro derecho
Cubas Villanueva, Víctor Manuel
De La Jara Basombrío, Ernesto Carlos
Del Águila Ruiz de Somocurcio, Paolo
Delgado Silva, Ángel Guillermo
Durán Rojo, Luis Alberto
Durand Carrión, Julio Baltazar
Escobar Rozas, Freddy Oscar
Espinoza Goyena, Julio César
Gago Prialé, Horacio
Gamio Aita, Pedro Fernando
Gonzales Barrón, Gunther Hernán
Grandez Castro, Pedro Paulino
Guzmán Napurí, Christian
Hernando Nieto, Eduardo Emilio
Herrera Vásquez, Ricardo Javier
Huaita Alegre, Marcela Patricia María
Huapaya Tapia, Ramón Alberto
Liu Arévalo, Rocío Verónica
Martin Tirado, Richard James
Medrano García, Fabricio Manuel
Mejía Madrid, Renato
Mejorada Chauca, Omar Martín
Montoya Stahl, Alfonso
Ochoa Cardich, César Augusto
O’Neill de la Fuente, Mónica Cecilia
Ormachea Choque, Iván
Ortiz Sánchez, John Iván
Pariona Arana, Raúl Belealdo
Patrón Salinas, Carlos Alberto

564 Pérez Vargas, Julio César
Pérez Vásquez, César Eliseo
Pulgar-Vidal Otálora, Manuel Gerardo Pedro
Ramírez Parco, Gabriela Asunción
Rivarola Reisz, José Domingo
Robles Moreno, Carmen del Pilar
Rodríguez Hurtado, Mario Pablo
Rojas Leo, Juan Francisco
Saco Barrios, Raúl Guillermo
Shimabukuro Makikado, Roberto Carlos
Soria Aguilar, Alfredo Fernando
Sotomarino Cáceres, Silvia Roxana
Suárez Gutiérrez, Claudia Liliana Concepción
Tassano Velaochaga, Hebert Eduardo
Valle Billinghurst, Andrés Miguel
Villagarcía Vargas, Javier Eduardo Raymundo
Vivar Morales, Elena María
Yrigoyen Fajardo, Raquel Zonia

INDICACIONES A LOS AUTORES de atículos para LA
REVISTA DERECHO PUCP
I. Objetivo y política de Derecho PUCP

La revista Derecho PUCP publica artículos de investigación jurídica o interdis-
ciplinaria inéditos, los cuales son revisados por expertos (pares), tanto naciona-
les como extranjeros, que han publicado investigaciones similares previamente.
Las evaluaciones se realizan de forma anónima y versan sobre la calidad y vali-
dez de los argumentos expresados en los artículos.
II. Ética en publicación

En caso sea detectada alguna falta contra la ética en publicación durante el
proceso de revisión o después de la publicación del artículo, la revista tomará las
acciones legales que correspondan para sancionar al autor del fraude.
III. Forma y preparación de los artículos

III.1. Normas generales
Todo artículo presentado a la revista Derecho PUCP debe ser escrito en español
o inglés (salvo los de la sección «Artículos traducidos»), versar sobre temas de
interés jurídico o interdisciplinario y tener la condición de inédito. La revista
cuenta con las siguientes categorías o secciones ordinarias:
− tema central (o especial temático);
− miscelánea;
− interdisciplinaria;
− artículos traducidos;
− comentarios de jurisprudencia;
− reseña bibliográfica;
− crónica del claustro.
Las secciones sujetas a revisión de pares o arbitraje son las siguientes: tema
central (o especial temático), miscelánea e interdisciplinaria.
III.2. Documentación obligatoria

− Declaración de autoría y autorización de publicación. Debe ser firmada
por todos los autores y enviada junto con el artículo postulante.
III.3. Características de los artículos

III.3.1. Primera página
En la primera página se debe incluir lo siguiente:
− TÍTULO: en español e inglés, un título corto de hasta 60 caracteres;
− NOMBRE DEL AUTOR (o autores): se debe incluir en una nota a
pie de página la filiación institucional, ciudad y país, profesión y grado
académico, así como el correo electrónico del autor;
− RESUMEN (Abstract): texto breve en español e inglés en el que se
mencione las ideas más importantes de la investigación;
− CONTENIDO: se consignará en español e inglés la sumilla de capítulos
y subcapítulos que son parte del artículo;
− PALABRAS CLAVE (key words): en español e inglés.
− En caso el estudio haya sido presentado como resumen a un congreso o si
es parte de una tesis, ello debe ser precisado con la cita correspondiente.
III.3.2. Cuerpo del texto

Deben atenderse los siguientes aspectos:
− el texto no debe superar las 20 páginas, a un espacio, en letra Arial 12,
en formato A4, con márgenes de 3 cm. Las excepciones a esta regla
deben estar debidamente justificadas y ser autorizadas previamente por
el editor general;
− consignar las citas a pie de página, escritas a doble espacio en letra Arial
12;
− los textos deberán ser redactados en el programa Word;
− las figuras que se pueden usar son gráficos y tablas;
− las referencias bibliográficas serán únicamente las que han sido citadas
en el texto, y se ordenarán correlativamente según su aparición.
III.3.3. Citas bibliográficas

Las referencias bibliográficas deben realizarse conforme al formato de citación
con notas al pie, conforme el siguiente formato:
Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Extinción de los contratos de la Adminis-

tración. En Instituto de Derecho Administrativo, Contratación administrativa.
Montevideo: FCU, 1989, p. 123.
Instructions to the authors of articles for
Derecho PUCP Journal
I. Policy and purpose of Derecho PUCP

Derecho PUCP journal publishes unknown legal and interdisciplinary research
articles, which are reviewed by both national and foreign experts (peers) who
have previously published similar research papers. The evaluations are carried
out anonymously and are related to the quality and validity of arguments in-
cluded in the articles.
II. Publication ethics

In case a failure is detected against the publication ethics during the reviewing
process or after the article publication, the magazine will take appropriate legal
actions to penalize the author involved in fraud.
III. Method and preparation of articles
III. 1. General rules

All articles submitted to Derecho PUCP Journal must be written in Spanish or
English (with exception of section “Translated articles”), they must address le-
gal or interdisciplinary topics of interest and must have the unpublished status.
The review includes the following categories and ordinary sections:
− main topic (or thematic special);
− miscellany;
− interdisciplinary;
− translates articles;
− case law comments;
− bibliography review;
− teacher’s meeting report.
The sections subject to peer-review and arbitration are the following: main
topic (thematic special), miscellany and interdisciplinary.
III.2. Mandatory documentation

− Authorship Statement and authorization for publishing. It must be
signed by all the authors and sent along with the article applying for
publishing.
III.3. Article Characteristics
III.3.1. First page

The first page must include the following:
− TITLE: in Spanish and English, a short title up to 60 characters;
− NAME OF THE AUTHOR (or authors): institutional affiliation, city
and country, profession and academic degree, as well as the author’s
e-mail must be included in a footnote;
− ABSTRACT: short text in Spanish and English considering the most
important ideas of the research;
− CONTENT: the summary of chapters and subchapters included in the
article must be stated in Spanish and English;
− KEYWORDS: in Spanish and English.
− In case the study has been submitted as an abstract to a congress or it is
part of/included in a thesis, it must be specified with the corresponding
quote.
III.3.2. Text body

The following characteristics must be considered:
− the text should not be longer than 20 pages, single-spaced, 12 Arial
font, A4 format, with 3 cm margin. Exceptions to this rule must be duly
justified and previously authorized by the general editor;
− State the quotes at the foot of the page, double-spaced, 12 Arial font;
− The texts must be written in Word;
− The images to be used are graphics and tables;
− Bibliographic references will only be those quoted in the text, and will
be listed consecutively according to their order of appearance.
III.3.3. Bibliographic citations

The bibliographic references must be written according to the citation format
with footnotes, according to the following format:
Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Extinción de los contratos de la Adminis-

tración. En Instituto de Derecho Administrativo, Contratación administrativa,
Montevideo: FCU, 1989, p. 123.

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74 Derecho de la Propiedad

Derecho PUCP se registra en los siguientes catálogos, directorios y bases de

Derecho PUCP, N° 74, 2015 / ISSN 0251-3420

11 Corrupción, globalización y derecho penal

29 Criterios para obtener la concesión de una patente

71 El nombre comercial y su uso por parte de la persona

97 En torno al derecho moral del autor a la integridad

113 La regulación del nombre comercial en el Perú:

127 El «juez andino» en temas de propiedad intelectual:

Derecho PUCP, N° 74, 2015 / ISSN 0251-3420

169 El press clipping y el uso de enlaces desde la perspectiva del

189 El rompecabezas incompleto. La omisión normativa y

221 De la ficción a la realidad: reflexiones en torno a los

237 La convergencia entre el derecho de la competencia y los

249 El equilibrista desorientado: la dinámica evolutiva de las

269 Una mirada descentralizada al enjuiciamiento de cárteles

293 Política de competencia y ayudas estatales en el marco

315 El plan de reestructuración como instrumento de

333 La responsabilidad transfronteriza por productos

Derecho PUCP, N° 74, 2015 / ISSN 0251-3420

355 El derecho en Los hermanos Karamazov

397 Estado sombra: lo inconsciente en las críticas al Estado

415 Análisis crítico del examen de los documentos en las cartas

441 Cómo afrontar lo inesperado. La fuerza mayor en la

485 Sistema jurídico y naturaleza. Consideraciones sobre el

521 Sobre la constitucionalidad de la Ley de Reforma del

527 Sobre el contenido económico y salarial de la negociación

535 Sobre la cosa juzgada constitucional y la indebida

Derecho PUCP, N° 74, 2015 / ISSN 0251-3420

545 Crónica de Claustro

Derecho PUCP, N° 74, 2015 / ISSN 0251-3420

Corrupción, globalización y derecho penal

Señor Decano de la Facultad de Derecho, doctor Alfredo Villavicencio

Es cierto que la corrupción entre particulares tiene consecuencias

Esta última, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución española,

alcanza sus modalidades más graves cuando a su lesividad económica

mayorías significativas, damnificadas por la asignación aberrante de los

denominador común, que resulta criminológicamente decisivo: todas

factores que obstaculizan la tramitación de los procesos, lo cual evita

Derecho PUCP, N° 74, 2015 / ISSN 0251-3420

causas. Por ejemplo, la complejidad que lastra a los denominados macro-

La independencia del Ministerio Fiscal —cuestión que, situada en

En ningún caso [denuncia Galeano], nunca nadie en la historia de

Las responsabilidades civiles son, en efecto, objeto de frecuente elusión,

la amenaza seria, dirigida al eventual delincuente, de que no podrá

particulares; la ausencia de mecanismos de control, institucionalizados o

Derecho PUCP, N° 74, 2015 / ISSN 0251-3420

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luxemburguesas, con lo que evitaron pagar impuestos notoriamente más

Algo semejante ocurre en materia medioambiental: las prácticas más

transnacional organizada y criminalidad económica transnacional

Derecho PUCP, N° 74, 2015 / ISSN 0251-3420

de las instituciones democráticas, lo que resulta de capital importancia

Derecho PUCP, N° 74, 2015 / ISSN 0251-3420

Derecho PUCP, N° 74, 2015 / ISSN 0251-3420

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Criterios para obtener la concesión

Resumen: El presente artículo es una revisión casuística de informes técnicos

Es importante señalar que previo a la revisión de los informes técnicos

Palabras clave: claridad – concisión – nivel inventivo – novedad – suficiencia

Abstract: This article is a casuistry review of technical reports of several files

It is important to note that prior to the review of the investigated technical

Key words: clarity – conciseness – inventive step – novelty – sufficiency