Derechopucp 082 PDF

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ISSN 0251-3420
75
A NI VE R S A R I O
H I S T O RI A D E L D E RE C H O
82
ABELARDO LEVAGGI AGUSTÍN PARISE SILVIO JESÚS MEZARINA GARCÍA
ERIKA ISLER SOTO RAFAEL GAUNE PABLO CÉSAR ROSALES ZAMORA
ROMINA ZAMORA HUMBERTO MORALES MORENO INGRID DÍAZ CASTILLO
MACARENA CORDERO FERNÁNDEZ ÁLVARO CASTRO MORALES GILBERTO MENDOZA DEL MAESTRO
PAMELA ALEJANDRA CACCIAVILLANI LUCÍA SERRANO-SÁNCHEZ MARÍA JIMENA SÁENZ
MARIATERESA CELLURALE OSCAR ALEJOS
82
82
ISSN: 0251-3420
HISTORIA D E L D E RE CHO
9 770251 342006 82 2019
75
AN I V ER SA R I O
82 HISTORIA DEL DERECHO

2019
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ISSN: 0251-3420
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 95-0868
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C O N S U LT O R T E M ÁT I C O
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C O N S E J O C O N S U LT I V O
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Owen Fiss
Universidad de Yale
Héctor Fix Zamudio
Universidad Nacional Autónoma de México
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Universidad de Huelva
Peter Häberle
Universidad de Freiburg
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Universidad de Santa Cruz do Sul
Antonio Ojeda Avilés
Universidad de Sevilla
Javier Pérez de Cuéllar
Luis Prieto Sanchís
Universidad Castilla-La Mancha
Umberto Romagnoli
Universidad de Bologna
Néstor Pedro Sagüés
Universidad Complutense de Madrid
Tomás Salvador Vives
Universidad Complutense de Madrid
César San Martín Castro
Juan María Terradillos Basoco
Universidad de Cádiz
Derecho PUCP, N° 82, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

CONTENIDO
HISTORIA DEL DERECHO
9 El Código Penal argentino de 1922 comentado por el diario

La Nación (1917-1924)
A B E L A R D O L E VAG G I
35 Del favor debilis al favor consumatore: consideraciones

históricas
ERIKA ISLER SOTO
61 Tradiciones jurídicas y pervivencias oeconomicas en la

genealogía constitucional. El caso de Tucumán en 1820
ROMINA ZAMORA
93 Inquisición en Chile: un recorrido historiográfico y nuevas

propuestas de estudio
MACARENA CORDERO FERNÁNDEZ
121 De comuneros a poseedores: reflexiones en torno a la

construcción de la propiedad privada en la comunidad
indígena De Soto a finales del siglo XIX
PA M E L A A L E J A N D R A C A C C I AV I L L A N I
149
Contra la in-diferencia de los objetos económicos. Una
mirada desde el utrumque ius (Nueva Granada, siglos
XVIII-XIX)
M A R I AT E R E S A C E L L U R A L E
205 John H. Wigmore (1863-1943): un mosaico que ilustra

sobre el desarrollo del estudio comparado de la historia del
derecho
A G U S T Í N PA R I S E
239 La política de los intersticios: «De liberalitate et parsimonia»

en El príncipe, de Nicolás Maquiavelo
R A FA E L G A U N E

257 El naciente derecho laboral mexicano: 1891-1928
HUMBERTO MORALES MORENO
MISCELÁNEA
281 Ejecución de la pena de prisión de adultos en Alemania:

análisis de las leyes estaduales a la luz de la Ley Federal
de 1976 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal Alemán (BVerfG)
Á LVA R O C A S T R O M O R A L E S
315
Un análisis histórico-jurídico de los múltiples regímenes de
extranjería y nacionalidad vigentes en El Salvador
LUCÍA SERRANO-SÁNCHEZ
347 Convenios arbitrales desequilibrados en los contratos

públicos bajo la ley de contrataciones del Estado
OSCAR ALEJOS
371 Los acuerdos interinstitucionales en la práctica peruana de

derecho internacional
S I LV I O J E S Ú S M E Z A R I N A G A R C Í A
PA B L O C É S A R R O S A L E S Z A M O R A
407 ¿Caducidad o prescripción? De la reparación civil en

los casos de sentencias derivadas de procesos penales
por delitos contra la Administración Pública en el
ordenamiento jurídico peruano
INGRID DÍAZ CASTILLO
GILBERTO MENDOZA DEL MAESTRO
INTERDISCIPLINARIA
437 «¿Qué puede aprender el derecho de la literatura?»: notas

sobre la importancia de la discusión derecho/literatura en
el pensamiento jurídico
MARÍA JIMENA SÁENZ

HISTORIA DEL DERECHO
N° 82, 2019
junio-noviembre
https://doi.org/10.18800/derechopucp.201901.001 pp. 9-33
El Código Penal argentino de 1922

comentado por el diario La Nación (1917-
1924)
The Argentine Criminal Code of 1922 Reviewed by the
Journal La Nación (1917-1924)
A B E L A R D O L E VA G G I *
Universidad de Buenos Aires (Argentina)
Resumen: En 1921 la República Argentina dictó su segundo Código Penal

nacional, el cual entró en vigencia al año siguiente. El trabajo expone y glosa
los comentarios que el diario La Nación, de Buenos Aires, uno de los más
importantes del país, dedicó al proceso de elaboración y sanción del Código.
Sin ser una publicación especializada en temas jurídicos, sino de información
general, La Nación se ocupó varias veces del tema, no de manera sistemática,
pero sí con interesantes notas para la opinión pública de algunos aspectos del
problema.
Palabras clave: Argentina, Código Penal, diario La Nación, periódico jurídico,

periódico general
Abstract: In 1921, the Argentine Republic enacted its second national

Criminal Code, which came into force the following year. The work exposes
and glosses the comments that the newspaper La Nación of Buenos Aires, one
of the most important in the country, dedicated to the process of editing and
enactment of the Code. Without being a specialist journal in legal subjects,
but of common information, La Nación dealt in several notes of this subject,
not in a systematic way but with interesting comments to the public opinion
on some shares of the problem.
Key words: Argentina, Criminal Code, journal La Nación, juridical newspaper,

common newspaper
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. EL DIARIO LA NACIÓN.- III. LA

CODIFICACIÓN PENAL ARGENTINA.- IV. DESARROLLO DEL TRÁMITE
LEGISLATIVO.- V. CONTENIDOS DEL CÓDIGO.- VI. JUICIO CRÍTICO.-
VII. PROBLEMAS PUNTUALES.- VIII. LEGISLACIÓN COMPLEMENTARIA.-
IX. CONCLUSIÓN.
* Historiador del derecho. Catedrático de la materia en la Universidad de Buenos Aires (Argentina).

Investigador superior del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas (CONICET).
Código ORCID: 0000.0003.0943.3999. Correo electrónico: alevaggi@derecho.uba.ar
10 I. INTRODUCCIÓN
Como bien se ha sostenido, la prensa periódica, en tanto objeto cultural,
es un objeto «problemático complejo y multidimensional que interesa
a disciplinas diversas, tales como la historia (política, social, cultural,
etc.), la semiótica, la sociología, la economía y los estudios culturales y
comunicacionales» (Moyano, 2010, p. 1). En el presente caso, la prensa
periódica, a través de uno de los diarios más importantes de la Argentina
por su historia y por la jerarquía de sus colaboradores, La Nación, se
convierte en objeto de la historia jurídica en cuanto fuente de ella.
La adopción de un diario de información general como fuente particular
de la historia jurídica es un hecho novedoso en la historiografía argentina.
Sorprende el que, pese a admitirse el valor que para la historia del derecho
tienen fuentes no jurídicas tales como obras literarias y artísticas, no se le
haya reconocido el mismo valor a los periódicos y revistas.
Hay libros y artículos de historia del derecho que se sirven como fuente,
aun de modo exclusivo, de periódicos y revistas jurídicos. Una obra
paradigmática de este género iushistoriográfico es el libro de Francisco
Laplaza, Antecedentes de nuestro periodismo forense hasta la aparición de
«La Revista Criminal» (1873) como introducción a la historia del derecho
penal argentino (publicado en Buenos Aires por la editorial Depalma, en
1950), pero nada semejante se ha hecho con diarios ni con revistas de
temas generales, con excepción de alguna cita aislada.
Cabe recordar que, en materia de revistas jurídicas y, específicamente, de
derecho penal, se cuenta con algunos buenos estudios e índices, como
los trabajos eruditos de Noberto C. Dagrossa publicados en la Revista
de Historia del Derecho «Ricardo Levene», de Buenos Aires, entre 1992
y 19971.
La diferencia que hay entre un periódico o revista jurídicos y un
periódico o revista genéricos es notoria. Aquellos, como dice el maestro
Paolo Grossi, son «un laboratorio, es decir, un taller de mediación entre
la teoría y la praxis», porque son «una realidad coral compuesta por
teóricos y prácticos […] un taller donde la complejidad del derecho se
pone perfectamente de manifiesto a través de la presencia simultánea del
ensayo abstracto del teórico y del texto de un caso práctico redactado
por un profesional» (1997, p. 24). A estos, en cambio, solo en una
A B E L A R D O L E VA G G I
reducida medida puede aplicarse semejante valoración.
1 Al respecto, véase «Índice general de la Revista de Derecho Penal (1945-1951)», 29, 1992,
pp. 137-176; «Índice general de la Revista de Derecho Penal (1929-1930)», 30, 1995, pp. 275-288;
«Índice general de la Revista de Derecho Penal y Criminología (1968-1973)», 30, 1995, pp. 289-330;
«Índice general del Anuario del Instituto de Derecho Penal y Criminología (Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires) (1949-1951)», 31, 1996, pp. 299-302; «Índice
general del Boletín de la Biblioteca Nacional de Criminología y Ciencias Afines (1926-1929)»,
32, 1996, pp. 277-302; e «Índice general de la Revista Penal Argentina (1922-1928)», 33, 1997,
pp. 413-436.

82
Además, desde un punto de vista práctico, mientras que el investigador

de temas jurídicos puede encontrar en los periódicos y revistas
especializados, con relativa facilidad, la información de su interés, y de
ahí que recurra con frecuencia a esta fuente, en la prensa genérica la
11
tarea le resulta mucho más ardua por la falta de regularidad y orden con EL CÓDIGO PENAL
ARGENTINO DE
que son abordados los temas cuando son abordados.
1922 COMENTADO
Aunque lo dice el título que encabeza este trabajo, reitero que mi objeto POR EL DIARIO
de investigación no es la codificación penal argentina en su totalidad, LA NACIÓN
ni solo la etapa que culminó con la sanción del Código de 1922, sino (1917-1924)
únicamente la opinión del diario La Nación acerca de esta etapa. Un THE ARGENTINE
abordaje más integral lo hice en otro lugar, El derecho penal argentino en CRIMINAL CODE OF
la historia (Levaggi, 2012), y no voy a repetirlo. 1922 REVIEWED BY
THE JOURNAL
Por consiguiente, la información que incluyo sobre ese proceso
LA NACIÓN
codificador es tan solo la indispensable como marco de referencia de
(1917-1924)
los comentarios del diario. Quien desee ahondar en el conocimiento
de aquel tema tendrá que acudir a la bibliografía respectiva, a mayor
abundamiento citada entre las fuentes indirectas. El marco se completa
con una presentación del diario La Nación.
II. EL DIARIO LA NACIÓN

El ex presidente de la Nación, militar e historiador Bartolomé Mitre2,
después de haber fundado el periódico Nación Argentina, fundó La
Nación, cuyo primer número apareció el 4 de enero de 1870 y se siguió
publicando hasta la actualidad, de manera ininterrumpida. En el artículo
editorial del primer número, marcó el rumbo que había de seguir: «La
Nación será una tribuna de doctrina» (De Marco, 2006, p. 321). La idea
fue construir «un lugar de alta política no partidista que lo posicione más
allá de la lucha doméstica y le granjee mayor credibilidad, potenciando
su función persuasora». Pretendió enseñar a los conciudadanos a
«pensar el presente» (Pasquali, 2001, p. 499).
Se caracterizó por cultivar un estilo «refinado, prudente y sutil». Durante
décadas compartió con La Prensa —desde hace varios años reducida a
una mínima expresión— la franja de lo que dio en llamarse la «prensa
seria». Aun cuando se destacó, en efecto, por el tono doctrinario de
su prédica, contando para ello con sobresalientes plumas nacionales y

extranjeras, no dejó de ser, al mismo tiempo, el órgano de una facción
partidaria (2001, p. 500).
2 El historiador Enrique Udaondo dijo de Mitre que «su personalidad es una de las más notables de
América; en su patria ha sido todo: militar, poeta, periodista, orador, historiador, filólogo, bibliófilo,
arqueólogo, numismático, estadista, hombre de pensamiento y de acción. […] ha sido un trabajador
infatigable que ha ilustrado la literatura y la ciencia con obras de gran aliento, demostrando vasta
erudición en todas las ramas del saber» (1938, pp. 681-683).

12 Desde el primer día fueron sus temas los problemas nacionales «estudiados
a fondo con pleno conocimiento de los hechos y con ejemplar seriedad»,
juzga Juan Rómulo Fernández en su premiada obra, poniendo de relieve
esta faceta del periódico. Quiso ser y fue, según correspondía a los fines
y al prestigio del fundador, un órgano intelectual (1943, p. 120). Atento
a los temas que despertaban el interés de la opinión pública, les dedicó
comentarios y notas informativas dignos de ser considerados por la
ponderación y el equilibrio de los análisis.
En el caso del presente artículo, el tema que atrajo la atención del diario
fue la reforma penal, por la que se abogaba desde la sanción del primer
Código, y, en particular, desde que la Cámara de Diputados, impulsada
por Rodolfo Moreno, asumió ese compromiso, que, puesto en práctica,
condujo a la sanción del Código de 1922. Ofrezco aquí una selección de
notas editoriales publicadas por La Nación sobre dicho tema entre los
años 1917 y 1924.
III. LA CODIFICACIÓN PENAL ARGENTINA

El primer Código Penal nacional sancionado en la Argentina fue
redactado por el catedrático Carlos Tejedor en poco más de tres años,
entre el 5 de diciembre de 1864, en que fue nombrado redactor por
decreto del poder ejecutivo, y el 31 de enero de 1868, en que presentó
el proyecto. Después de haber recibido modificaciones durante su
paso por el Congreso y de haber sido aplicado como ley local por casi
todas las provincias, once sobre catorce, a partir de agosto de 1876, fue
sancionado como ley nacional el 25 de noviembre de 1886 y promulgado
el 7 de diciembre del mismo año. La Argentina fue el último país de
Iberoamérica en contar con un Código Penal nacional (Levaggi, 2012,
pp. 275-287). Código ecléctico, renunció a las penas fijas, facultó
a los jueces a individualizarlas entre un máximum y un mínimum en
presencia de circunstancias agravantes o atenuantes, y mantuvo la pena
de muerte, salvo para las mujeres, menores de dieciocho años y mayores
de setenta.
Desde que fue sancionado, recibió severas críticas por su eclecticismo.
Se consideró que había nacido tarde, porque la influencia clásica que
en parte revelaba estaba en desacuerdo con las nuevas ideas penales
encarnadas por la escuela positiva. De ahí que solo tres años y tres meses
después que entrara en vigencia, el 7 de diciembre de 1890, el mismo
presidente que lo había promulgado, Miguel Juárez Celman, decretó
que adolecía de «defectos que es indispensable hacer desaparecer,
por los peligros que entrañan para la sociedad y para los que sufren
especialmente su aplicación», que «la ciencia penal se ha enriquecido
con nuevas doctrinas que, si bien son objeto de discusión y no se imponen
desde ya como verdades inconcusas, deben tomarse en consideración
82
para aceptar de ellas lo que pudiera importar un progreso para nuestra

legislación» (Duve, 1999, p. 144).
El decreto designó la comisión encargada de proyectar el nuevo texto.
13
La integraron tres jóvenes y conspicuos representantes del positivismo EL CÓDIGO PENAL
penal: el catedrático Norberto Piñero, el fiscal Rodolfo Rivarola y el juez ARGENTINO DE
José Nicolás Matienzo. Los comisionados presentaron el proyecto al 1922 COMENTADO
cabo de un año. Recogía los adelantos habidos en el derecho comparado POR EL DIARIO
sin dejar de tener presente la legislación nacional de corte clásico. En el LA NACIÓN
contexto de la época, influido con fuerza por el Código italiano de 1889, (1917-1924)
era lo más liberal que se podía concebir. THE ARGENTINE
La comisión de la Cámara de Diputados que lo estudió, formada CRIMINAL CODE OF
por Mariano Demaría, Francisco A. Barroetaveña, Tomás J. Luque 1922 REVIEWED BY
THE JOURNAL
y Remigio Carol, contó con el asesoramiento de Norberto Piñero.
LA NACIÓN
Se expidió el 30 de setiembre de 1895, aconsejando la sanción con
(1917-1924)
modificaciones menores. Pero no fue sancionado, entonces ni después,
pese a su tendencia progresista y a los elogios que mereció tanto de
juristas vernáculos como de franceses y españoles. En cambio, influyó
de manera notoria en el proyecto siguiente, presentado el 10 de marzo
de 1906, y en el Código de 1922 (Laplaza, 1978, pp. 88-90; Zaffaroni &
Arnedo, 1996, pp. 32-41; Levaggi, 2012, pp. 288-292).
Formaron la comisión redactora del proyecto de 1906, nuevamente,
Piñero y Rivarola, más el catedrático Cornelio Moyano Gacitúa, el
camarista Diego Saavedra, el ex jefe de policía Francisco J. Beazley y
el médico José María Ramos Mejía. Ellos declararon abstenerse de
todo prejuicio de escuela, fuera clásica o positiva, y renunciar a toda
innovación que no estuviera abonada por una experiencia bien
acreditada. La obra adoptó instituciones modernas tales como la
libertad y la condena condicionales, y simplificó el sistema penal, para
que pudiera ser aplicado con facilidad en toda la Nación (Peco, 1921,
pp. 36-41; Levaggi, 2012, pp. 299-304).
En el ínterin, el Congreso sancionó la Ley 3335 del 19 de diciembre de
1895, llamada «Ley Bermejo», por haber sido el jurista Antonio Bermejo
quien la defendió en el Congreso. Según ella, las penas impuestas
a los reincidentes por segunda vez serían cumplidas en los territorios
nacionales del sur (Levaggi, 2012, pp. 295-297).
En 1916 el diputado Rodolfo Moreno (hijo) presentó un nuevo proyecto

de Código que reproducía con varias modificaciones el de 1906. Pensaba
que para poner en movimiento la reforma penal lo mejor era tomar
como base ese proyecto, adaptado a las leyes penales aprobadas desde
entonces y con las modificaciones impuestas por las circunstancias. Pero
estaba convencido de que no era una obra definitiva. En consecuencia,
propuso que fuera sometida a estudio de una Comisión de diputados.
14 Participaron de la Comisión el mismo Moreno como presidente y Carlos
M. Pradére, Gerónimo del Barco y Delfor del Valle como vocales.
Realizó una encuesta entre magistrados, catedráticos y legisladores, y le
encomendó a Moreno la revisión del proyecto a la luz de las opiniones
recogidas. La gran mayoría de los encuestados aconsejó la aprobación
lisa y llana del proyecto o propuso cambios de detalle.
La Comisión aprobó el texto definitivo en todas sus partes y lo presentó
a la Cámara en la sesión del 16 de julio de 1917. Esta lo aprobó en
general por unanimidad y en particular a libro cerrado. El Senado
demoró dos años en expedirse. Solo el 25 de setiembre de 1919 su
Comisión de Códigos, compuesta por Joaquín V. González, Enrique del
Valle Iberlucea y Pedro A. Garro, propuso algunas modificaciones.
Prevaleció en la redacción la idea de «recibir impresiones propias y
extrañas para llegar a lo más acertado […] tratando de tomar lo ya
experimentado y lo que se adapta a nuestra manera de ser». De acuerdo
con las más modernas enseñanzas y experiencias, modificó el criterio
con que se aplicaban las circunstancias atenuantes y agravantes. Otorgó
a los jueces amplia facultad para fijar las penas divisibles por razón de
tiempo o cantidad, dentro de los extremos de la ley (Moreno, 1922,
pp. 92-126; Laplaza, 1979, pp. 205-210; Levaggi, 2012, pp. 304-313).
En la sesión del 27 de agosto de 1921 el senador Leopoldo Melo sostuvo
la necesidad de mantener la pena de muerte, que no estaba entre las
penas previstas. La Cámara Alta compartió esa opinión, no así la Cámara
de Diputados, que finalmente impuso su criterio. Promulgado el Código
el 29 de octubre de 1921, entró en vigencia el 29 de abril de 1922.
En opinión de Thomas Duve, «el constitucionalismo jurídico penal,
tan importante para la protección jurídica del ciudadano, […] no logró
echar raíces en la tradición de la teoría jurídico penal argentina. Incluso
al poco tiempo de la aparición del [primer] Código, nuevas corrientes
europeas, subordinadas a la concepción [autoritaria] dominante» fueron
más atractivas, pero no se plasmaron «en la legislación, principalmente
porque ello hubiera comportado cargas considerables a las provincias.
La demora ocasionada por esta razón» dio tiempo a que decayese el
entusiasmo por dicha concepción y el segundo Código adoptó una línea
ideológica más equilibrada (Duve, 1999, p. 150). Este Código sigue
vigente con muchos cambios y es muy probable que sea reemplazado en

el corto plazo (Peco, 1921, passim; Levaggi, 2012, pp. 307-309).
I V. D E S A R R O L L O D E L T R Á M I T E L E G I S L AT I V O
Entre los proyectos que tenía en carpeta la Cámara de Diputados en
agosto de 1917, La Nación señaló, con atinadas apreciaciones y como

82
«uno de los más interesantes», la reforma del Código Penal, además de

la conveniencia de votar el proyecto «a libro cerrado». Transcribo:
La Comisión especial que preside el Dr. [Rodolfo] Moreno [juzgó] ha
15
realizado su tarea con un método y una consagración que constituyen EL CÓDIGO PENAL
la mejor garantía de acierto para la nueva ley. Han sido consultados ARGENTINO DE
funcionarios judiciales que por razón de su cargo están en mejores 1922 COMENTADO
condiciones para apreciar las deficiencias de la ley actual y las reformas POR EL DIARIO
indicadas por la experiencia de los tribunales. Se ha hecho acopio de LA NACIÓN
todos los antecedentes que podían ilustrar la preparación del nuevo (1917-1924)
Código y se ha llegado así a elaborar un proyecto que condensa los juicios THE ARGENTINE
más autorizados de la ciencia y de la enseñanza práctica en materia CRIMINAL CODE OF
penal. Ante estos títulos, la Cámara ha procedido con tino al prestar 1922 REVIEWED BY
su aprobación a libro cerrado. Salvo el debate, un tanto académico, a THE JOURNAL
que dio lugar el capítulo sobre el duelo, el resto del proyecto salvó los LA NACIÓN
azares arriesgados de una discusión en detalle. Era, en verdad, lo mejor (1917-1924)
que podía hacerse. Lo creemos así, aunque disienta nuestro juicio con
algunas de las reformas aprobadas. Si cada cual pretendiera que sus ideas
predominen en cuestiones tan variadas y tan complejas como las que
remueve la legislación penal, no habría modo de llegar a entenderse,
particularmente en un cuerpo numeroso y en un debate precipitado
[…]. Sobre todo, la unidad y la coordinación del trabajo no pueden
ser aventurados en retoques fragmentarios sin perjudicar su contextura.
Dado el atraso evidente del código en vigor, la reforma se imponía como
una exigencia indeclinable. Y seguramente el nuevo representará un
gran paso de progreso, cualesquiera que sean las disidencias que pueda
suscitar («La Cámara…»).
El proyecto tuvo un trámite más lento en el Senado. El diario consideró

que semejante lentitud era injustificada. Consciente de la urgencia que
había en contar cuanto antes con el nuevo Código, formuló repetidas
quejas.
Observó que la Cámara Alta resolvía
promover algunas modificaciones en el Código Penal sancionado por la
Cámara de Diputados. A este efecto, demora la aprobación del proyecto,
que está en carpeta desde el periodo anterior. […] Mientras se prolonga
la espera seguirá rigiendo un código deficiente y atrasado que representa
un verdadero anacronismo en el estado actual de nuestra legislación.

[…] Cerca de veinte años lleva la odisea de los proyectos penales y no
hay indicios todavía de que esté próxima a terminar («La demora…»).
La Nación siguió dedicando artículos editoriales al trámite legislativo y a

incitar al Senado a que, sin más demora, convirtiera en ley el proyecto
que había aprobado la Cámara de Diputados después de suficiente
estudio. Anunció, con alguna dosis de optimismo, que la Comisión
16 correspondiente del Senado presentaría pronto su despacho. Recordó
que el asunto estaba detenido desde el periodo anterior en esa Cámara
después de haber esperado varios años para obtener sanción en la de
Diputados. No parecía, pues, «excesivamente optimista la esperanza de
que se aproxime el término de su odisea parlamentaria. Si el Senado lo
acepta sin introducirle modificaciones, el proyecto quedará convertido
en ley y se habrá borrado de nuestra legislación criminal el anacronismo
que representa la subsistencia del Código en vigor».
La forma inteligente como había sido elaborado el proyecto por la
Comisión redactora en 1906 y revisado por la Comisión de Diputados
no podía «dejar lugar a escrúpulos de conciencia para una votación a
libro cerrado». El trabajo realizado por la Comisión de la Cámara era
la última síntesis de una colaboración colectiva en la cual se ha puesto
a concurso la pericia y la experiencia de los jurisconsultos y magistrados
más prestigiosos. Bueno o malo, lo que se ha hecho lleva el auspicio de
una autoridad científica que ninguna opinión individual podría superar.
Si en algún caso deben acallarse los disentimientos, es cuando se declina
el propio juicio para acatar la fuerza moral de dictámenes inobjetables.
Es lo que sucede ante el proyecto pendiente, cuyo trámite preparatorio
puede citarse como una de las aplicaciones más felices que las reglas del
método legislativo hayan tenido entre nosotros.
Convencido de la importancia fundamental que tenía y tiene la unidad

conceptual de un código advirtió que
sería peligroso aventurar la unidad de una obra tan prolijamente
estudiada en el albur de improvisaciones momentáneas. La
coordinación orgánica que vincula en un concepto solidario a todos
los preceptos de un código está expuesta a sufrir sensibles desmadres
por cualquier cambio de detalle introducido en el conjunto, y no es el
debate parlamentario el procedimiento más seguro para rectificar una
obra de gabinete, ya sometida a todas las pruebas del análisis doctrinario
y experimental («El Código Penal», 21/8/1920).
Casi un año más tarde reiteró el reclamo contra la tardanza. Para ello
rememoró el proceso que había conducido a ese estado de cosas. La
sensación era que el Senado no le prestaba al asunto toda la atención que
merecía. Desde que en 1906 la Comisión de expertos había redactado

el proyecto y en 1917 lo había aprobado la Cámara de Diputados, «el
país entero espera[ba] que esa iniciativa se convierta en una reforma
práctica. Pero, desgraciadamente, como si la vetusta contextura del
actual Código no exigiera enmendaturas sustanciales, el Senado
aplaza[ba] el examen del proyecto, no obstante los insistidos anuncios
de pronta consideración».

82
La Cámara de Diputados, al haberlo aprobado en el recinto

sin someterlo al tamiz de una previa discusión, conceptuó que,
emanando de especialistas, convenía no variar el alcance del articulado,
17
máxime cuando mediaba el estudio de la correspondiente comisión EL CÓDIGO PENAL
legislativa. Admitido así a libro cerrado, se descontó que la Cámara de ARGENTINO DE
Senadores no demoraría la definitiva sanción. Sin embargo, una vez 1922 COMENTADO
llegado el proyecto a esta última Cámara, varios miembros de la misma POR EL DIARIO
exteriorizaron el deseo de verificar remiendos. Ellos no se refieren LA NACIÓN
a preceptos fundamentales, sino a detalles de articulación. Y son (1917-1924)
precisamente esas pequeñas observaciones las que demoran el finiquito THE ARGENTINE
del asunto («El Código Penal», 20/7/1921). CRIMINAL CODE OF
1922 REVIEWED BY
Un mes después anunció con cierto optimismo que el Parlamento
THE JOURNAL
estaba a punto de despachar una reforma del Código Penal que parecía
LA NACIÓN
tener asegurado el voto favorable de las dos Cámaras a favor de su (1917-1924)
contenido esencial: «Va a quedar acorde con los tiempos nuevos un
cuerpo de legislación que no solamente se resentía de anacronismo en
sus lineamientos generales, sino que en muchos detalles era una rémora
para los jueces que desearan avanzar con la debida firmeza en el sentido
de las tendencias humanitarias que van dando normas más racionales a
la obra de los magistrados» («Lo que no se ve»).
Pasados trece días, pudo dar la noticia de que, después de dilatada
demora, el Senado, que se disponía a examinar detalladamente la
reforma del Código Penal, había aprobado en conjunto el despacho de
su Comisión, que parcialmente enmendaba el proyecto originario, pero
con el agravante de que reintroducía la pena de muerte, ausente en el
proyecto. Con respecto a la pena de muerte, llama la atención que el
diario solo incidentalmente —en relación con el ensañamiento con que
se cometían los delitos contra la vida— hubiera abordado una cuestión
que tenía tanta repercusión pública. Sin pérdida de tiempo, el asunto
volvió a la Cámara de Diputados, la cual confió a cinco de sus miembros
el examen de las modificaciones.
Había ambiente en el sentido de dotar al país de una legislación penal
que respondiera a las modernas exigencias. Cabía esperar que la
proximidad del vencimiento del periodo parlamentario no imposibilitara
la realización de ese anhelo. La Comisión no debía de tener dificultad
para expedirse sobre la planilla de correcciones enviada por el Senado

porque no alteraba mayormente la estructura del proyecto, salvo en el
tema de la pena de muerte.
Ya hace más de tres lustros que el país recaba un Código Penal que
agrupe las distintas leyes especiales que se ocupan de la materia. No
es sensato, por otra parte, mantener cláusulas legales que reprimen
exageradamente, sin ofrecer la flexibilidad que correspondería. Se han
18 suscitado casos en que la Judicatura, al aplicar fulminaciones atroces,
ha requerido del Poder Ejecutivo el indulto de los condenados,
conceptuando que solo así se hacía verdadera justicia. La carencia de
normas que regulen la libertad y condena condicionales, suficientemente
ensayadas con éxito en diversos países, contribuye a que cada vez sea
más acentuada la unánime requisitoria de pronta reforma. Por último, el
sistema represor imperante, que no es factible cumplimentar, dado que
la República carece de establecimientos carcelarios adecuados para la
nómina de penas que detalla la letra legal, exige que se arbitren medidas
encaminadas a impedir los quebrantos que ese régimen artificioso irroga.
En vez de lo que pronosticaba La Nación, la modificación del proyecto

por el Senado, sobre todo en la materia de la pena capital, fue un
obstáculo para su inmediata conversión en ley. La Nación consideró que
«la Cámara de Diputados, al ocuparse de la reforma, debe aquilatar el
alcance de su sanción. Claro está que nadie discutiría la conveniencia
de aprobar una ley que en su complejo articulado fuese prácticamente
inatacable. Pero, en virtud de las dificultades que obstan a la elaboración
de un Código perfecto, apremia que las Cámaras acepten modificaciones
sustanciales, que son, precisamente, las aconsejadas» («La reforma
penal», 11/9/1921).
Subrayó el hecho de que,
no importando el proyecto, en sus piedras angulares, otras correcciones
de las indicadas, sería impropio suponer que comporte una iniciativa de
dudoso éxito. Ninguno de sus dispositivos refleja trazos audaces, librados
a un ensayo ulterior. Todo lo que contiene trasunta vivas requisitorias
nacionales reiteradamente agitadas por la opinión argentina. No hay en
sus cláusulas nada que signifique una aventura de legislación. Después de
extraordinario zarandeo, la Cámara de Diputados ha resuelto ocuparse
de la reforma. Predomina la aspiración de votar las correcciones a
libro cerrado, finiquitándose así todo el debate al respecto («El Código
Penal», 24/9/1921).
Los diputados hicieron prevalecer su opinión opuesta a la pena de

muerte.
Pese a que el Congreso estaba abocado al dictado del nuevo Código
Penal, el ministro de Justicia, José S. Salinas, anunció el propósito del

Poder Ejecutivo de enviarle «un proyecto estableciendo la condena
condicional para los delitos cuya penalidad no sea superior a dos años de
prisión». La opinión que le mereció al periódico fue que
si es peligroso dejar al arbitrio discrecional de los jueces la graduación de
las penas cuando pueden traducirse en perjuicios contrarios a la justicia,
no lo es cuando solo pueden implicar un beneficio, justificado por las

82
circunstancias particulares de la causa. Aun en el supuesto de que la

suspensión de la condena favoreciese alguna vez a un reincidente, no
debía obstar tal temor a que se la implantase, pues en muchos casos
puede depender este beneficio de factores más complejos que la
19
mecánica de los datos estadísticos. EL CÓDIGO PENAL
ARGENTINO DE
La condena condicional se hallaba incorporada al proyecto de la 1922 COMENTADO
Comisión especial legislativa, que había hecho «una obra completa y POR EL DIARIO
orgánica, agotando todos los elementos de información y de contralor LA NACIÓN
que podían concurrir a ilustrar sus trabajos». Insistía el diario en que la (1917-1924)
sanción del proyecto a libro cerrado era el medio más práctico y más breve THE ARGENTINE
de resolver a fondo el problema penal. Pero si no se podía llegar a esa CRIMINAL CODE OF
solución siempre se ganaría mucho con «anticipar esta reforma parcial 1922 REVIEWED BY
que ya tarda[ba] demasiado en abrirse paso en nuestra legislación» («La THE JOURNAL
reforma penal», 13/7/1917). LA NACIÓN
(1917-1924)
V. C O N T E N I D O S D E L C Ó D I G O
Además de la armonización de las leyes penales dispersas, que por sí sola
justificaba sobradamente —según el diario— la iniciativa parlamentaria,
aguijoneada por la magistratura desde mucho tiempo atrás, el proyecto
suavizaba represiones desmedidas, que no respondían a modernos
derroteros penológicos. Por fallas de construcción, el Código vigente
carecía de flexibilidad. «La reforma proyectada, al reducir condenas
desmedidas, persigue una alta finalidad, consistente en no olvidar a las
familias de los victimarios, que son, en definitiva, quienes experimentan
en carne propia las consecuencias de castigos que en vez de corregir
provocan odios infinitos («El Código Penal», 24/9/1921).
Una señal visible de que la reforma se ajustaba a modernas requisiciones
penológicas era la adopción del sistema de condena y libertad
condicionales, satisfactoriamente ensayado en Gran Bretaña, Estados
Unidos, Francia, Italia y Bélgica, entre otros países —como recordaba La
Nación—. Después de abolir la pena de muerte, estatuía cuatro únicas
categorías de represiones: prisión, reclusión, multa e inhabilitación.
Acrecentaba las funciones judiciales, permitiendo a los jueces graduar
la pena de acuerdo con la naturaleza de cada hecho y, al propio tiempo,
«cargaba la mano» sobre los reincidentes («El Código Penal», 20/7/1921).
La Nación no se propuso hacer un análisis integral del nuevo Código.

Se limitó a comentar algunos aspectos que consideró relevantes para la
opinión pública, aunque —como ya manifesté— se abstuvo, verbigracia,
de analizar un tema de la envergadura de la pena de muerte. En cambio,
uno de los temas tratados fue la condena condicional, de la que se
ocupó a raíz de un fallo de la Cámara de lo Criminal que había negado
su aplicación en un caso en que la primera transgresión había sido una
20 «falta» y no un «delito», fundándose en que el Código solo mencionaba
a los «delitos».
El nuevo Código Penal adoptó la condena condicional
—expresó— persiguiendo, de acuerdo con el ejemplo y la enseñanza
experimental de una ley española denominada «Berenguer», la
regeneración de los delincuentes primerizos.
Son bien conocidos, no ya en los medios criminalistas, sino también en
el público medianamente informado, el objetivo y el procedimiento de
este sistema. Condenado por primera vez un individuo a consecuencia
de un delito leve, se suspende la ejecución de la pena durante un plazo
determinado, y luego se le da por redimida si el interesado ha mantenido
su buena conducta. Se ha querido así que las sanciones penales efectivas
sean precedidas para los hombres de un nivel moral corriente por una
especie de apercibimiento previo, que pueda detenerlos en el dintel ya
transpuesto de la delincuencia. Muchas veces el delito inicial es la obra
de la ligereza o de la irreflexión más que de la malicia. En tal concepto,
el rigor excesivo, lejos de obrar en defensa de la sociedad, redunda en
su perjuicio. Una vez lanzado en el engranaje carcelario, el condenado
arrostra las consecuencias del contagio en su nuevo medio, unidas a los
efectos de la descalificación que ha sufrido en el antiguo.
La suspensión de la pena mantenía en toda su integridad el valor de

la advertencia para el delincuente, sin exponerlo a los menoscabos
materiales de la detención. Bastaba recordar —a juicio del diario— las
condiciones características del sistema para comprender que cuanto más
leve era la transgresión inicial más justificado estaba el otorgamiento de
la franquicia («Desviaciones…»).
VI. JUICIO CRÍTICO

Así como La Nación no pretendió hacer un comentario integral del
Código, tampoco intentó juzgarlo exhaustivamente, una empresa que
superaba sus posibilidades y objetivos. Se conformó con hacer algunas
consideraciones, generalmente con un sentido positivo. Situó la obra
en la circunstancia política y en la realidad, desfavorables ambas a su
entender. Uno era su mérito y otra la perspectiva de su aplicación. El
Código reformado incorporaría a nuestra legislación muchas de las

creaciones más recientes del racionalismo penal, y creaciones que ya no
eran nuevas, pero respecto de las cuales nuestro país estaba en mora: por
ejemplo, la libertad condicional.
Esta es la teoría, inatacable y seductiva [reflexionó el diario]. Pero la
sugestión del desquicio gubernativo en que vivimos desde hace cinco
años y del desorden que progresivamente invade todos los órdenes de

82
la autoridad pública, no puede dejar de hacernos pensar con amargura

en lo que serían prácticamente aquellas modernísimas conquistas
del derecho, aprovechadas, que no aplicadas, por policías capaces de
amparar a delincuentes que pusieran en juego la privanza que gozan en
21
las más altas esferas del gobierno. […] EL CÓDIGO PENAL
ARGENTINO DE
No van estas reflexiones contra una reforma que en conjunto no hace 1922 COMENTADO
sino protocolizar un estado de la conciencia social; van simplemente a POR EL DIARIO
mostrar, por vía de docencia, la mala cosa que es esta situación que llega LA NACIÓN
hasta poner una sombra de peligro en innovaciones que acomete la (1917-1924)
sociedad para ponerse a tono con su propia cultura («Lo que no se ve»). THE ARGENTINE
CRIMINAL CODE OF
Uno de los objetivos de la reforma era reunir y ordenar normas dispersas.
1922 REVIEWED BY
El Código aún vigente, originado en el proyecto de Carlos Tejedor, había THE JOURNAL
experimentado LA NACIÓN
honda desarticulación en su unidad originaria, merced a leyes especiales (1917-1924)
dictadas a través del tiempo, con el propósito de inyectar savia nueva en
el vetusto tronco. De ahí que resulte en extremo dificultoso aplicar las
numerosas cláusulas diseminadas que rigen, entre ellas las concernientes
a reincidencia, a falsificación de moneda, a defensa y seguridad social,
a trata de blancas, a correos y telégrafos y a cheques dolosos. Y la tarea
se complica mayormente en virtud de que los jueces federales deben
ajustarse a normas distintas de las imperantes en la justicia ordinaria
(«El Código Penal», 24/9/1921).
El estado del asunto revelaba el atraso de los métodos que se seguían

para combatir la delincuencia. Lo anormal de la situación resultaba más
extraño aún al recordar La Nación que la evolución de las ideas tendía
a que el concepto de la reincidencia no quedase encerrado dentro de
los límites territoriales del Estado. El Congreso Penitenciario reunido en
París en 1895 había votado que en cada país se tuviesen en cuenta las
condenas pronunciadas en el extranjero («El Registro…»).
El nuevo Código estableció asimismo la libertad condicional en beneficio
de los delincuentes ocasionales, cuyos buenos antecedentes los hacían
recomendables a la consideración de los jueces. Además, evitaba que
la cárcel malograra vidas útiles que por ofuscamiento habían sufrido un
trastorno momentáneo.
Tiene la disposición una tendencia plausible, pues tiende a humanizar

la Justicia, sin causar a la sociedad males más grandes que los que se
procura corregir, toda vez que nuestras prisiones más sirven para la
corrupción completa que para la regeneración de los delincuentes, pues
adolecen de muchos defectos y carecen de los elementos necesarios
para reeducar a los recluidos.

22 Conceptúa el flamante Código que un hombre caído bajo su acción
por circunstancias y merecedor de una pena de escasa importancia,
si ha observado hasta entonces una conducta regular, no necesita ser
alojado en la cárcel para pagar su castigo; cree que la propia conciencia
le condenará con suficiente eficacia y que puede, entretanto, llenar su
función en la colectividad sin perjuicio para los demás y con provecho
para sí y para los suyos («La libertad…», 24/6/1922).
La libertad condicional conduciría a poner término al método anticuado,

y generalmente arbitrario, del indulto y conmutación de penas, con
el que se intentaba estimular la enmienda de los presos, además de
descongestionar cárceles superpobladas.
La facultad de indultar y conmutar las penas que ha sido conferida al
presidente de la República era el medio empleado a ese fin, sobre la
base de los informes expedidos por los directores de los establecimientos
penitenciarios. La conducta y la dedicación al trabajo que hubiese
demostrado el preso eran los elementos que se apreciaban en primer
término para determinar si había llegado la oportunidad de que
se abreviase el tiempo de la pena impuesta. Fuera de los casos de
notables errores gubernativos, que ocurrieron con alguna frecuencia
en la pasada administración presidencial, el procedimiento ofrecía el
gravísimo defecto de ser irreparable, por la falta de remedio si llegaba a
comprobarse que el condenado favorecido con la libertad retornaba a la
vida de la delincuencia.
El sistema de la libertad condicional, que formaba parte de la legislación

universal, era una garantía contra las consecuencias de ese riesgo. Como
lo indicaba el nombre de la institución, la libertad no se concedía antes
del vencimiento del plazo fijado en la sentencia condenatoria, sino con
la advertencia de que sería revocada si el expenado cometía un nuevo
delito o violaba el deber de residir en el lugar señalado por el juez.
En ese caso no se computaría en el término de la pena el tiempo que
hubiera durado la libertad. Además, como el objeto que se proponía
el legislador era conseguir la reforma moral del preso, se le prescribían
otras obligaciones fuera de la señalada. Consistían en observar las reglas
de inspección fijadas por el juez, especialmente las de abstenerse de
bebidas alcohólicas; adoptar en determinado plazo oficio, arte, industria
o profesión, y someterse al cuidado del patronato que se le designara.

Se esperaba que la libertad condicional diera los mismos frutos que en
todos los países que la habían adoptado, pero para eso era indispensable
cuidar que se observaran todos los detalles. Consciente de las
dificultades, el Poder Ejecutivo decía en el decreto que el nuevo sistema
hacía imprescindible «el funcionamiento de un régimen penitenciario,

82
una perfecta contabilidad moral en las prisiones y la organización de

patronatos de vigilancia y asistencia».
[…] conviene tener muy en cuenta los inconvenientes que se derivarán
23
de las modalidades de algunas de las comarcas en que se aplicará la EL CÓDIGO PENAL
reforma. Limitándonos a la esfera de influencia del gobierno federal, ARGENTINO DE
habrá que reconocer que en la mayor parte de los territorios nacionales 1922 COMENTADO
el cumplimiento de las condiciones reclamará una atención más prolija, POR EL DIARIO
en cierto modo, que en la Capital. La experiencia en lo que concierne a LA NACIÓN
los deportados anticipa el deber de prevenir las infracciones voluntarias (1917-1924)
y, a veces, ineludibles. A propósito de aquellos, hemos recordado THE ARGENTINE
recientemente que, puestos en libertad, no les era posible encontrar CRIMINAL CODE OF
trabajo en los parajes que para residir les prescribía el Gobierno. Y dentro 1922 REVIEWED BY
del mecanismo de la libertad condicional es dado prever un resultado THE JOURNAL
análogo si no se sancionan cuidadosas reglamentaciones. LA NACIÓN
(1917-1924)
Aun cuando en las ciudades ha de ser más sencilla la misión de los
patronatos, no ha de convenir que permanezcan en ellas al recobrar la
libertad. Los autores de delitos contra la propiedad se encuentran en ese
caso. El retorno a la vida libre en el mismo medio en que desarrollaron
su acción criminal puede arrastrarlos nuevamente al delito. La sociedad
está interesada en evitar ese riesgo, reaccionando contra la aglomeración
de malos elementos («La libertad…», 31/7/1923).
La misión de proteger a los penados que hubieran cumplido la condena

impuesta o salido de las cárceles, de acuerdo con el sistema de la libertad
condicional, era ejercitada en todos los países en virtud de «sentimientos
humanitarios y de conservación social». El hombre que egresaba
de un establecimiento penitenciario tenía necesidad de ayuda para
reincorporarse a la vida de trabajo, y la sociedad se hallaba interesada
en que se le prestara ese auxilio para evitar el riesgo de que continuara
delinquiendo.
Los patronatos —prosiguió— eran las instituciones llamadas a
desempeñar esa meritoria tarea. Su funcionamiento debía de ser
reglamentado por medio de una ley que definiese sus relaciones con las
autoridades. Tal ley sería «uno de los complementos más importantes de
la legislación penal». Sin embargo, habría que tener muy en cuenta que
la tarea del patronato se facilitaría considerablemente si las cárceles se
organizaban de tal forma que permitieran la enmienda del delincuente

(«El Patronato…»).
Consideró que la Memoria correspondiente al año 1922, presentada al
Ministerio de Justicia por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal de
la capital, no ofrecía interés por las apreciaciones que contenía acerca
de la aplicación del nuevo Código Penal. Se refería en particular a su
afirmación de que no era posible abrir juicio sobre los efectos de la
24 reforma en virtud del breve tiempo transcurrido desde su sanción. El
Tribunal —según La Nación— aludía «al sentimentalismo de ciertas
disposiciones; a los errores visibles del Código, que han dado motivo a
que la Cámara de Diputados sancione un proyecto de ley de fe de erratas;
al carácter de la condena condicional; a la acción del Patronato de
Penados, en sus relaciones con la libertad condicional, y a las deficiencias
de las cárceles».
La misma Penitenciaría Nacional, que era el mejor establecimiento en
su género, presentaba las deficiencias fundamentales que señalaba el
Tribunal, y salvo alguna posible excepción, en el resto de la República las
prisiones no solo eran inapropiadas para satisfacer los objetos de la ley,
sino que comúnmente conspiraban contra su realización (véase Levaggi,
2002, passim).
El legislador reglamentó las penas de modo que tendieran a la
enmienda del delincuente. Los menores de edad sufrirían las condenas
en establecimientos especiales; la pena de reclusión se cumpliría con
trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto; las
cárceles para los condenados a prisión, sometidos igualmente al trabajo,
serían distintas de las destinadas a los recluidos, y como complemento
de ese régimen fijó las bases para el reparto del producto del trabajo.
Pero esas disposiciones —inspiradas en los principios de la ciencia penal,
que hacía mucho tiempo había abandonado el criterio de la vindicta
pública— eran letra muerta por la falta de establecimientos carcelarios
dignos de ese nombre («La aplicación…», 30/6/1923).
Sobre los errores de copia e impresión de las ediciones del Código, el
doctor Ricardo del Campo se refirió a la conferencia pronunciada por el
catedrático Tomás Jofré en la Facultad de Derecho, individualizó, tanto
en la edición oficial como todas las demás en circulación, once defectos
o errores capitales. Creyó demostrar que de ese total tan solo uno
correspondía a la edición dirigida por Del Campo y se trataba del uso de
la palabra «fuere» en lugar de «fuese», términos ambos equivalentes. Las
diez objeciones restantes estaban —de acuerdo con el objetor— lejos de
la importancia que les había atribuido Jofré («A propósito…»).
VII. PROBLEMAS PUNTUALES

Algunas cuestiones penales candentes atrajeron especialmente la
atención del diario. Entre ellas, los delitos contra la salud pública, la
posibilidad de aplicar la condena condicional, la inexistencia de un
registro de reincidentes, la diversidad de regímenes carcelarios, la
ausencia de un patronato de liberados.

82
La campaña emprendida por la Intendencia Municipal contra la

adulteración y expendio de artículos de consumo demostraba la difusión
con que se perpetraban esos delitos contra la salud pública, estimulados
por las «sórdidas ganancias que ese tráfico ilícito e innoble» rendía a
25
quienes lo explotaban. EL CÓDIGO PENAL
ARGENTINO DE
Los delitos contra la salud pública estaban regidos por el Código Penal en 1922 COMENTADO
los artículos que «somera e indiferentemente» rozaban el serio problema POR EL DIARIO
que a la salud y a la vida de la población planteaban los hechos y delitos LA NACIÓN
comprobados. Sin embargo, las penas no podían ser más leves. (1917-1924)
Las penas debían ser «escarmentadoras, no solo por el apremio personal, THE ARGENTINE
sino más aún por las penas pecuniarias». Los procesos y pesquisas CRIMINAL CODE OF
verificados revelaban que ese género de delincuencia estaba montado 1922 REVIEWED BY
THE JOURNAL
en un tren de gran negocio. Urgía, pues, que el Congreso dictase una
LA NACIÓN
ley especial o reformase el Código Penal en su título IV, que trataba
(1917-1924)
someramente de esos delitos («Los delitos… salud pública»).
A propósito de la recrudescencia observada en los delitos contra la
vida, y del ensañamiento con que procedían sus autores en los últimos
tiempos, juzgó de interés conocer el juicio de la Policía sobre la relación
que podía existir entre dichos fenómenos y la supresión de la pena de
muerte en el Código.
Convendría saber a ciencia cierta si se trata de una simple coincidencia
o de un efecto operado sobre el ánimo de los delincuentes por la
seguridad de no jugar la vida en sus atentados. Tal como existía antes, la
pena de muerte estaba abolida a medias, puesto que solo se la aplicaba
en casos de excepcional y feroz alevosía. Sin embargo, la ola sanguinaria
que ha seguido a su abolición definitiva parece encerrar un testimonio
de la acción saludable que ejercía contra los desbordamientos de la
criminalidad («Prevención…»).
El nuevo Código Penal introdujo algunos «perfeccionamientos» que

difícilmente podrían ser utilizados en todo su valor mientras no se
dictasen leyes especiales para llevarlos a la práctica.
En primer término se destaca por este concepto la institución de la
condena condicional. Para asegurar a los procesados el beneficio de
suspensión de la pena es indispensable verificar que se trate de un

primer delito, pues solo en este caso procede la franquicia legal. Tal
verificación va a resultar imposible porque no solo nos falta un registro
general de delincuencia que abarque todos los distritos del país, sino
que tampoco los hay de carácter local para determinadas jurisdicciones.
Los jueces necesitarán atenerse largamente al viejo precepto según el
cual en caso de duda debe estarse a lo más favorable para el procesado.
Si no lo hicieran así la feliz y tardía innovación del Código quedará

26 anulada aún por mucho tiempo, ya que en nuestra actual organización
administrativa y judicial no podrán obtener nunca una prueba asertiva
de que no ha existido reincidencia.
Con igual urgencia que la creación del registro general existía la sanción
de la ley carcelaria, que reglamentara las disposiciones pertinentes del
nuevo Código. Este se limitaba a establecer la naturaleza de las penas sin
entrar en pormenores sobre sus formas de aplicación. Dejaba un vacío
que era menester llenar.
Por otro concepto, no relacionado tan directamente con las necesidades
inmediatas que planteaba la nueva legislación, se imponía la reforma de
los procedimientos judiciales, cuyo atraso era una nota de descrédito
para nuestra justicia en lo criminal. Aunque la ley de fondo hubiera
recogido y aplicado las enseñanzas del derecho moderno, rompiendo con
el anacronismo del viejo Código, sus beneficios serían escasos mientras
subsistiera el procedimiento secreto y escrito.
Reconoció que el método del trabajo parlamentario no podía ser más
malo. Lo veía La Nación cada vez que las circunstancias permitían
confrontar la trascendencia de un asunto con las probabilidades que
tenía de captar la atención legislativa. El de las leyes penales era un
ejemplo típico («Leyes penales»).
La forma como han sido cumplidas hasta la fecha las disposiciones de las
leyes penales concernientes a la reincidencia ha demostrado la distancia
que existe entre las sanciones del legislador y la práctica de las mismas.
De conformidad con una norma universalmente aceptada, los Códigos
que han regido entre nosotros han establecido que la reincidencia es
una circunstancia agravante de la penalidad. Esos preceptos tenían
que ser aplicados en toda la República, en virtud de lo que dispone
la Constitución sobre el carácter del Código Penal. Sin embargo, no
ha sido posible proceder en ese sentido a causa de la carencia de la
organización destinada a facilitar los datos indispensables.
Al aplicar los preceptos legales acerca de la reincidencia, los tribunales

de la capital, de los territorios y de las provincias pronunciaban sus
fallos como si cada jurisdicción tuviera independencia absoluta para
legislar. En la capital, un juez, para saber si el procesado había sufrido
ya alguna condena, no dispuso de otro medio que el informe de la

Policía. Pero los informes policiales eran incompletos. Por excepción la
Policía tomaba conocimiento de los antecedentes de un preso fuera de
la capital. En cualquiera de las provincias o territorios la investigación de
la reincidencia encontraba las mismas dificultades. El resultado era que
un reincidente podía recibir el tratamiento más favorable sin merecerlo.

82
El sistema de la condenación condicional, que no figuraba en la antigua

ley, señala el peligro que se deriva de la falta del registro. Por aquel
régimen se autoriza al juez a dejar en suspenso el cumplimiento de la
pena que no exceda de cierto límite, en los casos de primera condena.
27
Con motivo de las deficiencias de organización a que aludimos, un EL CÓDIGO PENAL
magistrado dispuso no conceder aquel beneficio. Pero su teoría no ARGENTINO DE
1922 COMENTADO
prosperó, por haberse considerado que el condenado no es responsable
POR EL DIARIO
de las omisiones gubernativas. En consecuencia, es factible que se
LA NACIÓN
acuerde a un reincidente la ventaja extraordinaria de la suspensión de
(1917-1924)
la pena.
THE ARGENTINE
La nueva legislación penal hacía más indispensable que la anterior la CRIMINAL CODE OF
formación del registro. El diario sugirió que el Poder Ejecutivo ampliase 1922 REVIEWED BY
las atribuciones de la Comisión redactora de los trabajos legislativos o THE JOURNAL
completase su obra por cuerda separada («La reincidencia»). LA NACIÓN
(1917-1924)
V I I I . L E G I S L A C I Ó N C O M P L E M E N TA R I A
El Código no era un cuerpo aislado, formaba parte de un sistema de
leyes a cuya eficacia estaba supeditado. Si el sistema no era completo o
adolecía de imperfecciones, el Código sufría las consecuencias. De ahí
que, advertidos ciertos vacíos en la normativa penal, apenas sancionado
el Código, casi sin solución de continuidad, hubo iniciativas tendientes
a cubrir tales vacíos. Las iniciativas, en general, tuvieron en cuenta las
observaciones hechas aun antes de la sanción del Código. La Nación no
había sido ajena a ellas.
Al reproducir los proyectos sobre leyes complementarias del Código
Penal, el diputado Moreno dijo que por el Código la prescripción ya no se
interrumpía. Empezaba a correr indefectiblemente desde el día en que se
cometía el delito. En cumplimiento de tal regla, fue declarada en varias
causas cuyos trámites habían seguido con regularidad. El resultado era
que, tratándose de infracciones leves, los jueces no siempre sentenciaban
porque de todos modos debían de reconocer la prescripción de la acción
criminal.
En opinión del diario, la circunstancia de que los delitos en que se
consagraba la impunidad fueran de escasa importancia no le quitaba el
significado moral ni el interés práctico. La terminación del juicio por ese

motivo confirmaba el fundamento en que se había apoyado el Congreso.
Como había dicho el autor del proyecto, se había tenido en cuenta la
demora que sufrían los asuntos judiciales y pensado en la conveniencia de
la nueva regla por ser «más perjudicial la demora que la falta de sanción;
pero en vista de la necesidad de no corregir un mal reemplazándolo por
otro, la idea general fue que la innovación del Código tendría que ser
acompañada por una reforma de las leyes procesales que apresurase los
28 trámites, con lo cual se conseguiría que los magistrados pudiesen dar
término a las causas, dictando los fallos correspondientes».
La comprobación de que la Justicia quedaba burlada sin que hubiera
indicios de que se dictarían medidas para evitar que persistiera el mal
ponía de manifiesto el «abandono parlamentario» («Leyes incompletas»).
Para el resto de las sesiones del periodo ordinario de la Cámara de
Diputados se pensaron incluir la creación del Registro de Reincidentes
y las demás leyes complementarias del Código Penal. Los proyectos que
existían en el Congreso y el que enviaba el Poder Ejecutivo podrían ser
despachados rápidamente por la Comisión respectiva. «Los legisladores
se hallan en el deber de recordar que están obligados a no diferir la
sanción de leyes que se vinculan directamente con el mantenimiento
del orden social. La falta de una acción inmediata encaminada a obtener
ese resultado importaría exhibir una indiferencia inexplicable en el juego
regular de las instituciones» («El Registro…»).
El Poder Ejecutivo había presentado, en efecto, un proyecto de ley
complementaria del Código Penal. Establecía sanciones para los vagos o
mendigos habituales, los ebrios o toxicómanos consuetudinarios, los que
observaban una conducta desarreglada o viciosa, los reincidentes y para
otras categorías potencialmente peligrosas para la sociedad. La iniciativa
del Gobierno consultaba los deseos de la opinión pública, que no se
explicaba la causa por la cual no se ponía término a tales situaciones.
Las diversas cláusulas del proyecto hacían pensar que las Comisiones
parlamentarias tendrían que revisarlas detenidamente. A juicio del
periódico, la forma en que estaban abordadas ciertas cuestiones no era la
más conveniente. «Se han empleado fórmulas que pecan por su excesiva
generalización, con cuyo método se ha olvidado que en materia penal
más que en ninguna otra es indispensable que el legislador trace ciertas
normas que eviten arbitrariedades y que faciliten una interpretación
más o menos uniforme de parte de los jueces de toda la República».
El Poder Ejecutivo, guiado por el propósito de amparar con mayor
eficacia los derechos privados, proponía que los vagos o mendigos
habituales fueran condenados a detención por tiempo indeterminado,
no menor de dos años, en una casa de trabajo.
Al equiparar los vagos a los mendigos habituales se incurría en un error

acerca del significado de esos estados. Aun en la hipótesis de que la
sinonimia fuera al solo efecto de prescribir un tratamiento idéntico, la
regla propuesta no dejaba de prestarse a objeciones, porque la vagancia
se distinguía realmente de la mendicidad.
Ese era el punto más vulnerable del proyecto y daría origen, «no solo a
confusiones inadmisibles, sino también a interpretaciones que podrían
82
constituir un abuso, es la falta de definición de lo que constituye el

estado de vagancia» («Reformas…»).
En cuanto a las disposiciones sobre reincidencia, adolecían de falta de
29
claridad. No obstante, era posible inferir de ellas que, en reemplazo del EL CÓDIGO PENAL
sistema vigente, por el que la reclusión se cumplía en un paraje de los ARGENTINO DE
Territorios del Sur, según el número y la calidad de las penas que había 1922 COMENTADO
sufrido el reincidente, se establecía un régimen de libertad sujeto a la POR EL DIARIO
apreciación del juez. Para pronunciar el fallo, el magistrado se guiaba por LA NACIÓN
el número, naturaleza y gravedad de los delitos anteriores, y por otros (1917-1924)
datos que también se especificaban. THE ARGENTINE
La circunstancia de que la pena que se aplicaría es la de reclusión por CRIMINAL CODE OF
un largo tiempo, induce a pensar en que el régimen cuya adopción se 1922 REVIEWED BY
THE JOURNAL
prestigia puede no ser conveniente en nuestro medio [creía La Nación].
LA NACIÓN
La libertad que se dejase a los jueces de toda la República, no ya para
(1917-1924)
graduar la penalidad dentro de ciertos límites, sino para aplicar o no
aplicar una severísima sanción, habría de dar margen en la práctica
a dificultades y, probablemente, a que en las diversas jurisdicciones
autónomas prevaleciesen criterios diferentes. Y esa diversidad no
ofrecería los caracteres de la que ahora se advierte en la aplicación
de los Códigos, la que no causa extrañeza, por no afectar principios
fundamentales.
La cláusula del proyecto por la que se disponía que los condenados

fueran recluidos en casas de trabajo ponía en evidencia el deficiente
método que seguía el Poder Ejecutivo. Entre nosotros no se conocían
establecimientos de esa clase («La reforma de la ley penal»).
Motivos de la primera reunión de la Comisión designada por el Poder
Ejecutivo para redactar los proyectos de leyes complementarias del
Código —según informó el diario— fueron el plan de trabajo presentado
por uno de sus miembros y requerir a los gobiernos provinciales una
estadística de la delincuencia desde 1915, el promedio de la población
carcelaria y la descripción de los establecimientos carcelarios existentes.
El pedido de informes era un indicio de que la Comisión orientaría su
labor de acuerdo con el carácter nacional del Código.
En la actualidad, el principio institucional por el que se prescribe que
el Código regirá en toda la República no es nada más que una ficción,

que echa por tierra los conceptos en que se ha inspirado el legislador.
En cumplimiento de los deberes que impone el régimen político, el
Congreso ha resuelto que las penas se cumplan en las condiciones que
ha determinado. De conformidad con las ideas de la ciencia que ha
incorporado a sus sanciones, ha pensado que el trabajo es indispensable
en los establecimientos carcelarios. […] Y, sin embargo, la ley es burlada
en la práctica. Hay prisiones destinadas a condenados en el interior de
30 la República en las que no es dado observar las disposiciones legislativas
por carencia de locales apropiados. No existen talleres y, por lo tanto,
no se observa la regla del trabajo. Al veneno que desarrolla la ociosidad
se agrega la corrupción recíproca que resulta del hacinamiento de los
presos o simplemente del régimen de la vida en común que impone la
falta de celdas.
La ausencia de concordancia de la ley con la realidad se traducía en el

fracaso de la política criminal. Era ese un problema de antigua data y de
difícil solución. La penología había encontrado la solución en el sistema
penitenciario pero su puesta en práctica se revelaba inalcanzable para la
mayoría de los distritos por falta de recursos.
En las sociedades modernas [proseguía el diario] el objeto de la pena no
se reduce al aislamiento del delincuente por un periodo más o menos
largo. Lo que se busca al decretar la pérdida temporal de la libertad es
obtener la enmienda del culpable, conseguir que, al restituirlo a la vida
libre, no reincida en sus actividades perjudiciales para la colectividad.
Para alcanzar este resultado, es decir, para conseguir que en la
mencionada oportunidad se convierta en un elemento útil, es menester
que en las penitenciarías se desenvuelva una intensa labor. La misión
que ellas deben llenar es el fundamento de la pena indeterminada que
rige en algunos Estados de la Unión Americana, según el cual el penado
no es puesto en libertad hasta que se piensa que por las pruebas que ha
dado no ha de reincidir («La aplicación…», 14/8/1923).
IX. CONCLUSIÓN
El proceso de reforma del primer Código Penal nacional argentino —que
condujo a la sanción del segundo Código, varias veces modificado, pero
aún vigente— fue considerado un acontecimiento del mayor interés
para la opinión pública. Por lo tanto, despertó la atención inclusive de
los medios de prensa no especializados, particularmente del diario La
Nación, uno de los más importantes diarios argentinos, que le dedicó
varias notas editoriales.
La posición del matutino fue justificar e impulsar la reforma, convencido
de la necesidad de modernizar la legislación penal. Valoró la sanción
del nuevo Código, al que consideró una de las leyes fundamentales de

la República. Ello lo llevó a seguir atentamente el proceso legislativo,
celebrar los avances y quejarse de las demoras.
Aprobado el proyecto por la Cámara de Diputados, presionó al Senado
para que la imitase, votándolo «a libro cerrado». Se fundó, para sostener
tal propuesta, en que contaba con el respaldo que le daba la participación
de especialistas en la materia. Con excesivo optimismo, pensó que la

82
sanción del Senado sería rápida, mas la realidad lo desengañó. Fue así
que perdió el optimismo, lo dominó la impaciencia y adoptó una actitud
crítica del procedimiento legislativo.
31
Sin la pretensión de hacer un comentario integral, destacó del proyecto EL CÓDIGO PENAL
la moderación, falta de audacia y coincidencia con reclamos reiterados ARGENTINO DE
de la doctrina nacional. Apreció que armonizara leyes hasta entonces 1922 COMENTADO
dispersas y que facilitara la aplicación uniforme de la ley en todo el POR EL DIARIO
territorio nacional. Celebró la incorporación de instituciones tales como LA NACIÓN
la libertad y la condena condicionales, destinadas a situar la legislación (1917-1924)
criminal argentina a la altura de las más modernas. Aprobó la mayor THE ARGENTINE
atribución que daba a los jueces en orden a la posibilidad de graduar CRIMINAL CODE OF
las penas en función de la naturaleza de los crímenes cometidos; lo 1922 REVIEWED BY
mismo el régimen especial y distintivo para los delincuentes primerizos THE JOURNAL
y los reincidentes; el objetivo de recuperar a los criminales para la vida LA NACIÓN
en sociedad, evitando que reincidieran en el delito, y a ese efecto el (1917-1924)
funcionamiento de los patronatos. No prestó la misma atención a una
cuestión de fuerte impacto como era la abolición de la pena de muerte,
no ya de modo parcial, como hasta entonces, sino en todos los casos.
La Nación no solo tributó alabanzas. A la vez ejerció la crítica.
Identificó, entre los problemas que requerían solución: la necesidad
de complementar el Código con leyes especiales; una de ellas, urgente,
acerca de los delitos contra la salud pública; la reforma de las cárceles,
para que respondieran a los objetivos de la moderna política criminal; y
la creación del Registro Nacional de Reincidentes, para hacer realidad
el carácter nacional del Código. Asimismo, señaló los obstáculos con
que tropezarían las reformas si los problemas no eran solucionados a
tiempo, extendiendo la crítica a la acción gubernamental y policial por
su responsabilidad en el combate contra la delincuencia.
Aunque todas las notas fueron anónimas —el diario se hizo responsable
de las opiniones vertidas en ellas—, no cabe duda de que los autores, por
el conocimiento que demostraron tener de los temas, fueron especialistas
en la materia.
Una conclusión más que nos deja es el interés que para la historia del
derecho tienen también las fuentes no jurídicas del género de la presente.
REFERENCIAS
Fuentes directas
A propósito de los errores del nuevo Código Penal, La Nación (LN), 3/5/1922,
p. 4.
(La) aplicación del Código Penal, LN, 30/6/1923, p. 4

32 (La) aplicación del Código Penal, LN, 14/8/1923, p. 6.
(La) Cámara en acción, LN, 26/8/1917, p. 8.
(El) Código Penal, LN, 21/8/1920, p. 4.
(Los) delitos contra la salud pública, LN, 16/8/1920, p. 4.
(La) demora del Código Penal, LN, 15/9/1919, p. 4.
Desviaciones de jurisprudencia, LN, 1/11/1922, p. 4.
Leyes incompletas, LN, 1/8/1924, p. 6.
Leyes penales, LN, 4/6/1922, p. 4.
(La) libertad condicional, LN, 24/6/1922, p. 4.
(La) libertad condicional, LN, 31/7/1923, p. 4.
(El) Patronato de Liberados, LN, 3/12/1923, p. 4.
Prevención y represión de la delincuencia, LN, 8/5/1923, p. 4.
(Lo) que no se ve, LN, 29/8/1921, p. 4.
(La) reforma de la ley penal, LN, 8/9/1924, p. 4.
(La) reforma penal, LN, 13/7/1917, p. 10.
(La) reforma penal, LN, 11/9/1921, p. 4.
Reformas al Código Penal, LN, 5/9/1924, p. 6.
(El) Registro de Reincidentes, LN, 29/11/1923, p. 4.
(El) Registro de Reincidentes, LN, 30/8/1924, p. 6.
(La) reincidencia, LN, 7/8/1923, p. 4.
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Zaffaroni, E.R. & Arnedo, M.A. (1996). Digesto de codificación penal argentina.
Tomo I. Buenos Aires: A-Z Editora.
Recibido: 22/11/2018
Aprobado: 25/02/2019

N° 82, 2019
junio-noviembre
Del favor debilis al favor consumatore:

consideraciones históricas
From favor debilis to favor consumatore: Historical
Considerations
ERIK A ISLER SOTO*
Universidad de Talca (Chile)
Resumen: El trabajo aborda la evolución histórica del principio del favor

debilis desde el derecho romano hasta llegar a nuestros días. De esta manera,
se examina el favor libertatis y su incidencia en la responsabilidad del deudor,
así como la interpretación contractual en la Antigua Roma, y se indican,
además, los textos que le pueden servir de fuente. A continuación, se revisa
la incidencia de la aparición del cristianismo en la moralización de la relación
jurídica, el cual pretende lograr un equilibrio entre el deber de cumplimiento
y la humanización de la deuda. Luego, el texto se refiere a la persistencia del
principio comentado bajo el modelo moderno, fundamentado en la concepción
de un hombre libre y capaz de resguardar sus derechos. Finalmente, se analiza
su persistencia en la posmodernidad, que critica duramente al régimen
anterior, y sugiere cambios en el derecho de obligaciones y de contratos. Así,
se tiende a una nueva propuesta de moralización de la relación jurídica, pero
sustentada esta vez en los derechos fundamentales, así como en una renovada
visión antropocéntrica. En este punto, se realiza una especial referencia
al derecho de consumo, y se indica el fundamento del establecimiento de
reglas más favorables al consumidor. Luego de ello, se revisan dos de las más
importantes funciones que hoy cumple dicho fundamento: la interpretación y
el mecanismo de resolución de conflictos de normas.
Palabras clave: pro consumidor, contrato de consumo, favor debilis,

consumidor, interpretación contractual
Abstract: This paper refers to the historical evolution of the favor debilis
principle from the Roman Law until our days. In this way, it begins with an
examination of the favor libertatis principle and its incidence on the debtor’s
responsibility, as well as the contractual interpretation in Ancient Rome.
Subsequently, it refers to the incidence of Christianity in the moralization
of the obligation. Then, the text refers to the persistence of the favor debilis
under the modern model based on the conception of a free man that is able to
protect its rights. Finally, its persistence in postmodernity is analyzed, which
suggests changes in the law of obligations and contracts, which proposes also
a new moralization of the contract, but sustained this time in the fundamental
rights, as well as a renewed anthropocentric vision. Then, it refers to the bases
* Profesora de Derecho Civil en la Universidad de Talca (Santiago de Chile). Abogada. Doctora en

Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Magíster en Ciencia Jurídica por la Pontificia
Universidad Católica de Chile. Magíster en Derecho con mención Derecho Privado por la Universidad
de Chile. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Austral de Chile.
Código ORCID: 0000-0002-2545-9331. Correo electrónico: eisler@utalca.cl
36 of rules more favorable to the consumer and ends with the revision of the
functions of the pro consumer principle: interpretation and conflict resolution
mechanism of standards.
Key words: pro consumer, consumer contract, favor debilis, consumer,

contractual interpretation
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. EL FAVOR DEBITORIS Y EL FAVOR LIBERTATIS.-

III. LA MORALIZACIÓN DE LA RELACIÓN JURÍDICA.- IV. LA MODERNIDAD,
LA ILUSTRACIÓN Y LA CODIFICACIÓN.- V. LA POSMODERNIDAD.- VI. EL
PRINCIPIO PRO CONSUMIDOR.- VII. MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO PRO
CONSUMATORE Y SU RECEPCIÓN NORMATIVA.- VII.1. LA INTERPRETACIÓN.-
VII.2. EL MECANISMO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE NORMAS.- VIII.
CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
Las reglas de favorecimiento suelen consagrarse cuando una de las partes
de una relación jurídica presenta una posición desventajosa frente a la
otra que se erige como dominante (Ossola & Hiruela, 2007, p. 417). Ello
puede deberse a diversos factores —edad, situación económica, poder
de negociación, etcétera— y presentarse tanto en el ámbito patrimonial
como en el extrapatrimonial.
Eso es lo que ocurre en las relaciones de consumo, en las cuales es
posible advertir diversas asimetrías por las que una de las partes se ubica
en una posición considerablemente mejor respecto de la otra. Por esta
razón, los legisladores han reaccionado ante dicha situación mediante la
expedición de estatutos tutelares que se desprenden del derecho común
y que también se encuentran inspirados en el principio mencionado, que
en este contexto toma el nombre de «pro consumidor». El propósito de
este trabajo consiste, entonces, en examinar la evolución histórica por la
cual el favor debilis devino en el principio pro consumidor, con un énfasis
en las manifestaciones que de él se derivan.
I I . E L FAV O R D E B I T O R I S Y E L FAV O R L I B E R TAT I S

El origen de la regla del favor debilis se encuentra en la Antigua Roma1,
aunque con una connotación distinta a la que rige en el ámbito aquí
ERIK A ISLER SOTO
1 Se suele periodificar jurídicamente la historia interna de la Antigua Roma en la época arcaica o

antigua, la clásica y la posclásica. Aunque con algunos matices, la primera de ellas es situada entre
el año 754 a.C. y el año 130 a.C. (coincide con la monarquía y los primeros cuatro siglos de la res
publica), caracterizándose por las acciones de la ley (legis actionis) y siendo su fuente principal
la Ley de las XII Tablas. La segunda fase, en tanto, se habría extendido desde el año 130 a.C.
hasta el año 230 d.C. (último siglo de la res publica y dos primeros siglos y medio del Principado
o Alto Imperio), litigándose mediante el procedimiento formulario (per formulas). La tercera etapa,
finalmente, comenzó en el 230 d.C. y culminó en el año 476 d.C. (gobierno del Dominado o Bajo

82
estudiado. En efecto, el principio comentado habría surgido de la tutela

del deudor (favor debitoris), pero en un escenario en el que el crédito no
solo involucraba su patrimonio, sino que también podía tener incidencia
en bienes jurídicos considerados hoy como no disponibles desde el
37
punto de vista privado patrimonial. Operaba entonces «como un modo DEL FAVOR
DEBILIS AL FAVOR
de atenuar las obligaciones pecuniarias cuando el centro del sistema
CONSUMATORE:
jurídico estaba puesto sobre la persona, en la época que era posible
CONSIDERACIONES
ejercitar la fuerza sobre el deudor y su familia» (Schötz, 2013, p. 116).
HISTÓRICAS
En aquel entonces, el debitum —antecedente de la obligatio— consistía FROM FAVOR
en tener algo de otra persona y sus causas originales eran el nexum y la DEBILIS TO FAVOR
iniuria: el primero se formalizaba con la propia garantía de la libertad CONSUMATORE:
del deudor, en tanto que la segunda permitía al ofendido la venganza HISTORICAL
privada (Samper, 2007, pp. 271-272). Ahora bien, como explica CONSIDERATIONS
Soza, esta última habría sido suprimida a partir de la instauración de
un proceso declarativo, aunque reaparecerá igualmente en el derecho
arcaico, en el cumplimiento forzado derivado de una declaración
judicial (1998, p. 13). En efecto, si el deudor no pagaba o no presentaba
un vindex (garante)2 en los 30 días siguientes a aquel en el que hubiere
sido citado ante el magistrado, podía ser llevado a la casa del acreedor
durante 60 días, quien solo lo sacaría las jornadas de mercado con el
objeto de que alguien, compadeciéndose, pagase la deuda. Si ello no
ocurría, se completaba la manus iniectio, y así el acreedor podía vender al
deudor como esclavo o matarlo (p. 13).
Se observa, de esta manera, que, en ese escenario, bienes jurídicos
considerados por nuestra cultura occidental como indisponibles podían
quedar sometidos a un interés puramente patrimonial, lo que nos
desvela una jerarquía inversa a la que reconocemos3. Así, al existir la
posibilidad de que una deuda traspase la esfera de lo material, la vigencia
de una regla favorecedora de la situación del deudor podía justificarse en
una cierta excepcionalidad de la sanción (ultima ratio)4, a la manera del
principio «in dubio pro reo» propio del ámbito penal5.
Imperio), aplicándose entonces un procedimiento formal (cognitio extra ordinem) y siendo su principal
fuente el Corpus Iuris Civilis de Justiniano (Betancourt, 2007, pp. 45 y 46; Kaser, 1982, pp. 5-8).
2 Sobre la garantía y el garante (vindex) véase Betti (2015, pp. 183-196).
ERIK A ISLER SOTO
3 No obstante, a partir del hecho de que se mantenga el actuar en defensa de derechos (no solo de
la vida o de la integridad personal) como uno de los supuestos de la legítima defensa (artículo 10,
numeral 4 del Código Penal chileno), se ha analizado la eventual preferencia del patrimonio por sobre
bienes jurídicos no disponibles. Acerca del patrimonio como objeto defendible, véase Molina (2012,
pp. 32-35) y Robles (2016, pp. 711-715).
4 También puede fundamentarse en la asimetría existente entre el Estado juzgador y el individuo
sometido al procedimiento penal.
5 En caso de duda, se debe optar por la no punibilidad (Rusconi, 1998, p. 44). Esta directriz incorpora
la benignidad en el derecho penal (Paillás, 1974, p. 89). Sobre la evolución histórica del principio «in
dubio pro reo», veáse Tomás y Valiente (1987, pp. 11 y ss.). Acerca del castigo como un imperativo
categórico en las figuras de Kant y Hobbes, véase Isler (2013, pp. 694-696).

38 Por su parte, con la Lex Poetelia Papiria (probablemente 326 a.C.) la
situación del deudor mejoró ligeramente, en el sentido de que, a partir
de ella, aunque el deudor pagaba con su trabajo, no debía quedarse
encarcelado o encadenado (Soza, 1998, p. 13). Luego, en la época
clásica temprana, la manus iniectio había caído en desuso y se reemplazó
por la actio iudicati, la cual no buscaba la persecución de la persona, sino
la del patrimonio del deudor (Samper, 2007, p. 272).
Si bien ya se había morigerado la incidencia del crédito en la vida e
integridad del ser humano —propia del sistema arcaico—, es recién en
la etapa posclásica que es posible identificar reglas claras que beneficien
al deudor. Detrás de dichas reglas se encuentra la concepción del deudor
como un sujeto vulnerable (Schötz, 2013, p. 118), por lo que, en caso
dudoso u oscuro, se prefiere lo más favorable o bien lo menor. En ese
sentido, Vázquez también explica que «lo más lógico es protegerlo,
siempre que las circunstancias sean propicias para generar la ocasión
de una eventual lesión a sus derechos o el abuso del acreedor, a partir
de alguna situación de evidente oscuridad en la determinación de sus
responsabilidades» (2014, p. 159).
En efecto, así se desprende del Digesto [Dig.] 50.17.9: «En las cosas
obscuras nos atenemos siempre a lo que es menos»6. Lo propio puede
leerse en Dig. 50.17.56: «En los casos dudosos se ha de preferir siempre
lo más benigno»7. Se replica, asimismo, la regla a propósito de la
sucesión: «Las cosas que no pueden ser divididas en partes se deben
íntegras por cada heredero. § 1.— En los casos dudosos no solamente
es más justo, sino más seguro, atenerse a la interpretación más benigna»
(Dig. 50.17.192)8.
En lo que guarda relación con la existencia de un deber, la fuente se
decanta por la liberación si surgiese alguna duda: «Dice Arriano, que hay
mucha diferencia si preguntas si uno se obliga, o si uno se libera. Cuando
se pregunta respecto a la obligación, debemos estar más propensos, si
tuviéramos ocasión para negar; y por el contrario, cuando respecto a la
liberación, has de ser más fácil para la liberación» (Dig. 44.7.47)9. Ello se
encuentra en consonancia con la percepción de la excepcionalidad de la
obligación —lo normal es no encontrarse obligado—. Dicha percepción
influirá después en la fijación de las reglas de las cargas probatorias
(véase, por ejemplo, el artículo 1698 del Código Civil chileno).
ERIK A ISLER SOTO
6 Ulpianus, libro XV, ad Sabinum: «Semper in obscuris, quod minimum est, sequimur». En adelante, se
citará en el cuerpo del texto la traducción de García del Corral (Digesto, 1897).
7 Gaius, libro III, de legatis ad Edictum urbicum: «Semper in dubiis benigniora praeferenda sunt».
8 Marcellus, libro XXIX, Digestorum: «Ea, quae in partes dividi non possunt, solida a singulis heredibus
debentur. § 1. In re dubiabenignioreminterpretationemsequi, non minusiustiusest, quamtutius».
9 Paulus, libro XIV, ad Plautium (5). «Arrianus ait, multum interesse, quaeras, utrum aliquis obligetur, an
aliquis liberetur. Ubi de obligando quaeritur, propensiores ese debere nos, si habeamus occasionem,
ad negandum; ubi de liberando, ex diverso, ut facilior sis ad liberationem».

82
Lo propio puede sostenerse respecto del alcance de una deuda —se debe
preferir el menor rango (Vázquez, 2014, p. 158)— y el plazo para pagarla:
«Si yo hubiere estipulado así: “¿darás diez o quince?” se deben diez;
igualmente, si de este modo: “¿los darás después de uno o dos años?” se
39
deberán después de los dos años, porque en las estipulaciones se observa DEL FAVOR
DEBILIS AL FAVOR
que se considera que se comprendió en la obligación lo que fuese menos
CONSUMATORE:
y lo que fuese más lejano» (Dig. 45.1.109)10. El favor debitoris, en este
CONSIDERACIONES
punto, funciona como mecanismo que suaviza la posición del deudor
HISTÓRICAS
(Vázquez, 2014, p. 157), una vez que la obligación indudablemente
existe. FROM FAVOR
DEBILIS TO FAVOR
Encontramos una referencia a este principio a propósito del contrato CONSUMATORE:
de compraventa (Dig. 50.17.172). De acuerdo con ella, el criterio que HISTORICAL
determinará la preferencia ya no será la prestación debida, sino la calidad CONSIDERATIONS
de las partes. Así: «En la contratación de una venta el pacto ambiguo
ha de ser interpretado contra el vendedor. § 1.— Pero la intención
ambigua ha de ser interpretada de modo que al actor le quede a salvo
la cosa»11. Se sugeriría, entonces, que el comprador podría inicialmente
encontrarse en una posición menos ventajosa, lo que se reconocerá en
cierta manera a propósito de los vicios de la cosa12.
Finalmente, hallamos una regla referente a favorecer a quien no redactó
la estipulación (Dig. 45.1.38.18)13, la cual, como se verá, va a persistir
luego durante la codificación y hasta nuestros días.
III. LA MORALIZACIÓN DE LA RELACIÓN JURÍDICA

La aparición del cristianismo y, principalmente, la difusión de sus
ideas y principios, facilitada por el cese de las persecuciones14, implicó
una moralización y humanización de las relaciones e instituciones
jurídicas, incluidas el contrato y la obligación (Abeliuk, 2008, p. 30;
Castán, 1961, p. 836). Por su parte, Correa explica que ello coincide
con una evolución del derecho romano hacia el derecho natural (1980,
p. 502). Tal situación constituirá una paradoja, en el sentido de que este
último va a estar a la base de una codificación con la cual culminará la
vigencia del Ius Commune (Martínez, 2016, p. 372; Pérez, 1999, p. 72;
Tolosa, 2017, p. 26; Tomás y Valiente, 1993/1994, p. 14; Kaser, 1982,
ERIK A ISLER SOTO
10 Pomponius, libro III, ad Quintum Mucium. «Si ita stipulatus fuero: “decem aut quindecim dabis?”
decem debentur; item si ita: «“post annum aut biennium dabis?”» post biennium debentur, quia in
stipulationibus id servatur, ut, quod minus esset, quodque longius, esse videretur in obligationem
deductum».
11 Paulus, libro V, ad Plautium. «In contrahenda venditione ambiguum pactum contra venditorem
interpretandum est. § 1 .— Ambigua autem intentio ita accipienda est, ut res salva actori sit».
12 Sobre esta temática véase Oviedo (2014, pp. 201-240).
13 § 18. «In stipulationibus quum quaeritur, quid actum sit, verba contra stipulatorem interpretanda
sunt».
14 El Edicto de Milán (312-313) estableció la libertad religiosa de todos los ciudadanos.

40 p. 12), conformado también por el Corpus Iuris Canonici (Lalinde, 1986,
p. 168).
Asimismo, la falta de conciencia acerca de la autonomía de lo temporal
respecto de lo divino que existía en el derecho canónico clásico (Fornes,
1985, p. 62), así como la cosmovisión teocéntrica que caracterizó la Edad
Media, conllevaron a que las fronteras entre lo divino y lo secular (y con
ello aquellas entre lo estatal y lo eclesial) se difuminaran, lo que a su vez
devino en la permeabilidad de las relaciones civiles respecto del derecho
canónico. Este último cobró mayor fuerza con la progresiva vigencia que
iba experimentando el Ius Commune en la Europa Occidental, dado que,
como se dijo, lo integraba. Con todo, siendo así el escenario planteado,
aunque el cristianismo pregonaba la necesidad de cumplir con el pacto
empeñado15, contribuyó simultáneamente a aliviar la posición del
deudor (Castán, 1961, p. 837)16. Asimismo, por su doctrina se mejoró
también la situación de los esclavos, no solo a través de la imposición
de limitaciones humanitarias sino también, en lo que nos concierne,
mediante la defensa del principio del favor libertatis (1961, p. 837).
Por otra parte, y en lo que guarda relación con la libertad de contenido
contractual, en la Edad Media se generaliza y amplía la vigencia de
la regla ya señalada, por la cual la ambigüedad de un pacto se debía
interpretar en contra del redactor, a partir de la obra de los glosadores
(Rubio, 2018, p. 2). Bartolo de Sassoferrato, en tanto, comentando
las fuentes romanas, propuso que la exégesis se debía realizar contra
el individuo en favor del cual se hubiese establecido la convención
(1574, p. 90)17. No obstante, Bartolo de Sassoferrato reformulará su
planteamiento, acumulando luego ambas directrices, postulando que
la interpretación debía verificarse en contra del redactor o bien de
15 El derecho canónico consideraba que se debía aplicar una sanción a quien no cumplía la palabra
empeñada. Por otra parte, consideró como principio general —y no de procedencia aislada— la
posibilidad de dar término al contrato (hoy resolución) en caso de inejecución de una obligación
contractual (Dell’Aquila, 1981, pp. 45 y 46). Así, en este mismo ámbito se ha señalado que el
reconocimiento de la autonomía privada implica el también reconocimiento de la dignidad y la
libertad de la persona como fundamento de la sociedad (Molano, 1979, p. 1160; 2007, p. 461). Lo
propio puede sostenerse respecto de la prescripción extintiva, en el sentido de que, al transcurso del
tiempo, se agregaba la buena fe como presupuesto de procedencia, de tal manera que quien tenía
conciencia de que era deudor se encontraba igualmente obligado al pago de la deuda (Decretal
Vigilanti de Alejandro III, canon 41 del IV Concilio de Letrán de 1215). Esta regla, en cierta medida,
ERIK A ISLER SOTO
se mantiene hasta hoy (canon 198, Código de Derecho Canónico actual). Sobre esta última temática,
véase Cujás (1962, p. 24; Lira, 1926, p. 12; Ourliac & De Malafosse, 1960, p. 384). De la misma
manera, la regla incidió en la fijación de los intereses y la prohibición de la usura (Jiménez, 2008).
16 El Código de Derecho Canónico actual cuenta, igualmente, con reglas que establecen beneficios
similares. Por ejemplo, se establece la interpretación estricta de las leyes que establecen alguna
pena, coartan el libre ejercicio de los derechos o contienen una excepción (canon 18), así como de
los actos administrativos que coartan derechos de la persona, lesionan los derechos adquiridos de
terceros o son contrarios a una ley en favor de particulares (canon 36, §1). En tanto, los privilegios
—gracia otorgada por acto particular en favor de ciertas personas (canon 76)— se deben interpretar
de manera que quien los tiene obtenga realmente una ventaja (canon 77).
17 «Veteribus. Ambigua conventio interpretatur contra eum, pro quo profertur».

82
aquel individuo en cuyo favor se ha establecido el pacto (p. 90)18. Surge

entonces la duda referente a la armonización de ambos supuestos, a la
cual responde Rubio del siguiente modo: «solo cuando no fuera posible
determinar quién había sido el proferente del pacto ambiguo, este se
41
podría entonces interpretar en contra de la parte que se veía favorecida DEL FAVOR
DEBILIS AL FAVOR
por la inclusión del mismo» (2018, p. 2). Finalmente, en caso de duda,
CONSUMATORE:
se interpretará en perjuicio del acreedor.
CONSIDERACIONES
HISTÓRICAS
I V . L A M O D E R N I D A D , L A I L U S T R A C I Ó N Y L A FROM FAVOR
CODIFICACIÓN DEBILIS TO FAVOR
Con algunos matices según el lugar geográfico, a partir de los siglos CONSUMATORE:
XVIII y XIX comienza a esbozarse el fenómeno ilustrado (Isler, 2014, HISTORICAL
pp. 175-200), el cual devendrá en una modernidad cuyo modelo CONSIDERATIONS
racionalista-antropocéntrico irá reemplazando la autoridad indubitable
del monarca o la Iglesia por la del ciudadano. Se produce así una ruptura
con el pasado, que da lugar a sistemas inéditos (Serrano, 2005, p. 13),
incluido el jurídico. En efecto, con el arribo de los postulados liberales
y el desarrollo del naturalismo —principalmente el racionalista—, el
Ius Commune (sustentado en la concepción del Corpus Iuris Civilis y el
Corpus Iuris Canonici como estatutos dotados de una autoridad superior)
pierde vigencia. Se buscó entonces la sistematización del derecho, así
como su aplicación por parte de funcionarios especializados (2005,
p. 15), lo que finalmente se tradujo en procesos codificadores por los
cuales se buscó redactar corpus normativos que fueran suficientes para
regular la vida del ser humano en sociedad.
Por otra parte, la codificación civil se permeó igualmente de dichas ideas,
ya que sus normas fueron informadas por la concepción del ser humano
como un ser autónomo y pleno de potencialidades y, a partir de ello,
capaz de resguardar sus derechos19. La tutela del débil perderá entonces
fuerza, en tanto que el individualismo aparecerá detrás de los primeros
códigos20 —desde luego en el de Napoléon (De Cores, 2013, p. 11)—,
en los cuales se reconoce una también individualista percepción del
contrato y del derecho de obligaciones (Abeliuk, 2008, p. 30).
Así, la autonomía de la voluntad se alzó como el gran principio fundante
del derecho patrimonial (Lira, 1956, p. 57), en el cual lo contratado,
ERIK A ISLER SOTO
18 «Sic Semper interpretatio fit contra eum q pactum induxit, in cuius fuit potestate legemapertius dicere,
ut hic».
19 La consideración de que el derecho no debe proteger a los tontos («Nemo auditur propriam
turpitudinem allegans») se plasmó también en los códigos (por ejemplo, en el artículo 1683 del
Código Civil chileno).
20 Esta concepción también se plasmó en la creación artística, en el sentido de que ella comenzó a
desarrollarse también en el ámbito de lo individual (Serrano, 2005, p. 15). Dicha circunstancia incidirá
en la demarcación del concepto de autoría, desde que los artífices se alejaron de las obras colectivas
en que muchos individuos o bien toda la comunidad intervenía (y, por tanto, usualmente anónimas),
para reclamar la paternidad.

42 acordado o concertado no era más que la expresión de la libertad
humana y, por lo tanto, las obligaciones a las que daban origen eran
plenamente exigibles. Se trataba de códigos de los iguales (Tolosa, 2017,
p. 16; Barocelli, 2015, p. 18). Así lo explica Tolosa:
La noción de autonomía de la voluntad históricamente se forjó como
expresión del pensamiento liberal de los siglos XVIII y XIX y de la teoría
clásica de los derechos naturales del individuo, caracterizada como
poder originario y soberano de decidir, de ordenar la propia conducta
y de regular por sí mismo sus intereses y relaciones jurídicas y de esta
manera se insertó en los códigos civiles de la época. Es un criterio
voluntarista, de tal modo que la autonomía de los particulares pende
de la propia voluntad, infiriendo que los actos jurídicos son su expresión
(2017, p. 26).
No obstante, aunque el derecho romano y el canónico habían perdido

ya su fuerza formal y vinculante, su influencia persistió en algunas reglas
recogidas en los códigos modernos, pasando a integrar un reducido
catálogo de instituciones y excepciones por las cuales, en un continente
egoísta, subsisten atisbos de moralización de la relación jurídica y de tutela
de un individuo considerado en una situación de desventaja, aunque sin
llegar al resguardo general pro homine que verá la posmodernidad.
Así, por ejemplo, se instaura la suspensión de la prescripción como
mecanismo de protección del acreedor (artículos 2520 y 2509 del
Código Civil [CC] chileno), en tanto que la excepcionalidad de la
solidaridad (artículo 1511 del CC chileno) y el reconocimiento de
bienes inembargables (artículo 1618 del CC chileno) tienen por objetivo
beneficiar al deudor.
Por otra parte, el Código Civil francés prescribió también que, de
presentarse duda, el contrato debía interpretarse en contra del redactor
y a favor del deudor (artículo 1162, actualmente la regla se encuentra
en el artículo 1190). El Código Civil chileno (artículo 1566), por su
parte, prescribe que, de manera subsidiaria —si no pueden aplicarse las
normas sobre interpretación del contrato (artículos 1560 a 1565)—,
se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor, salvo
que hubieren sido redactadas por una de las partes, en cuyo caso se
interpretarán en contra de ella, siempre que la ambigüedad provenga
de la falta de una explicación que esta debió dar. En el régimen español
ERIK A ISLER SOTO
en tanto, la interpretación de las cláusulas oscuras no debe favorecer a

quien ocasionó la oscuridad (artículo 1288 del Código Civil español).
No obstante, y como se indicó, las experiencias codificadoras
constituyeron igualmente productos propios de una época, de lo que se
derivó que la filosofía que las inspiraba era la individualista e ilustrada. De
esta manera, los códigos así concebidos se ajustaban a una burguesía que
82
había visto el aumento de su poder luego de las revoluciones liberales-

románticas, y que reclamaba para sí privilegios que antes le habían sido
negados por razones de linaje (Ubidia, 1998, p. 55).
43
Es a consecuencia de lo anterior que el esquema moderno facilitó DEL FAVOR
el reemplazo de la fabricación doméstica por la de la empresa DEBILIS AL FAVOR
—después— capitalista, orientada hacia la eficiencia y el rendimiento CONSUMATORE:
(Serrano, 2005, p. 15). Ello devino, finalmente, en el surgimiento de CONSIDERACIONES
la revolución industrial, la cual terminó por incurrir en lesiones a los HISTÓRICAS
hoy considerados derechos fundamentales, tal como lo había hecho el FROM FAVOR
Ancien Régime del que tanto intentó distanciarse, lo que naturalmente DEBILIS TO FAVOR
dio lugar a otras vulnerabilidades. CONSUMATORE:
HISTORICAL
CONSIDERATIONS
V. L A P O S M O D E R N I D A D
El modelo anteriormente descrito fue duramente criticado por una
posmodernidad que lo acusó de incoherente y poco humanitario.
Juristas y legisladores revisaron entonces la lógica codificadora, luego
de lo cual cuestionaron su representatividad respecto de las relaciones
jurídicas que se configuraban en la realidad. En efecto, la conciencia
de la existencia de una asimetría entre las partes intervinientes con
respecto a la negociación y la información tornaba dudosa e inverosímil
la supuesta igualdad que el liberalismo había pregonado en relación con
ellas, tomando fuerza la necesidad de tutelar a aquel que se encontrase
en la posición menos ventajosa.
A partir de entonces, y aun cuando el cumplimiento de la obligación
continuó considerándose un imperativo moral (Henríquez, 2006,
p. 84), surgió una nueva comprensión de la convención que comenzó
paulatinamente a otorgarle al ser humano un papel preponderante en el
derecho privado patrimonial, pero ya no solo desde su supuesta libertad
de negociación, sino también considerando las consecuencias jurídicas
que efectivamente se generaban para las partes. Así lo explica de Cores:
«En el umbral del siglo XXI la sensibilidad moderna ha ido modelando
un concepto de derecho patrimonial que toma en debida consideración
la importancia de la persona y rechaza la ejecución inhumana del
contrato» (2013, p. 15).
La otrora exaltada autonomía de la voluntad entró entonces en una
ERIK A ISLER SOTO
crisis que la llevó —a lo largo de los años— a una reformulación por

la cual se la ajustó a la contratación predispuesta. Así explica Tolosa
que, en su nueva concepción, «ya no es la simple voluntad o querer,
sino el poder o potestad de la persona para autorregularse la facultad
que otorga a los individuos el ordenamiento jurídico» (2017, p. 26).
Los instrumentos internacionales hicieron lo suyo, proponiendo que las
relaciones económicas —incluso internas— se adecúen a la naturaleza
44 humana (pro homine), pasando la persona, así, a ocupar el lugar central
del sistema jurídico (Schötz, 2013, p. 117; Tolosa, 2017, p. 15).
Esta doctrina se desarrolló también como consecuencia de una
integración de los derechos subjetivos a los criterios de la justicia
distributiva, a la vez que se reconocían desigualdades que era preciso
de corregir. Así, el derecho privado se vio permeado de principios
anteriormente públicos que no se ajustaban a la lógica liberal sobre
la cual fueron redactados y concebidos los códigos. Lo anterior lo
podemos advertir también en la expedición de estatutos particulares
que se hacían cargo de parcelas especiales de responsabilidad y nuevas
formas de contratación. Si bien en un primer momento se miró este
fenómeno con alarma —¡el derecho civil podía quedar vacío!—, con el
tiempo se comprendió a dicho derecho como un disciplina fértil capaz
de dar origen a otros estatutos, sin agotarse.
El nuevo derecho obligacional debía, entonces, incorporar mecanismos
de restitución de equilibrio que permitieran a los individuos
interrelacionarse entre sí, en un plano de relativa equivalencia. Se
plantea así el principio pro operario21 más tempranamente que otros,
como una reacción a la revolución industrial que había lesionado las
garantías mínimas de los trabajadores. Por otra parte, es lógico que se
advierta inicialmente la vulnerabilidad de este grupo humano, dado que
se encuentra también más cerca al proceso de producción y fabricación
en masa.
El siglo XX, por otra parte, vio aparecer una agenda de derechos
fundamentales que relevó no solo lo individual sino también lo colectivo.
Surgieron entonces voces que bogaban por un derecho privado menos
individualista y que concebían a la autonomía de la voluntad ya no desde
una óptica meramente voluntarista, sino a partir del reconocimiento
de que su ejercicio tendrá efectos sociales y políticos que incidirán
directamente en otros sujetos de derecho (Tolosa, 2017, p. 27)22.
Aparece entonces la teoría solidaria del contrato, la cual no acepta
la prevalencia de los intereses propios en detrimento de los de la
contraparte, sino que, al contrario, procura una justicia convencional
mínima (Benítez, 2013, p. 22). Así, los deberes de lealtad y fidelidad
tomaron una nueva forma (De Cores, 2013, p. 12) —de mercado,
corporativos, de competencia, de seguridad, de consumo, etcétera—,
ERIK A ISLER SOTO
21 Sobre este principio véase Gamonal (2013, pp. 425-458), Herrera (1991, pp. 41-45), Martín (1992,
pp. 83-84) y Munita (2014, pp. 85-94). El principio pro trabajador comparte fundamentos con el pro
consumidor (Schötz, 2013, p. 122).
22 Por la tesis de la solidaridad social, cada sujeto o grupo debe contribuir al bienestar de los demás
(Tolosa, 2017, p. 23). Asimismo, se consideran a los bienes colectivos como límites de las obligaciones
y los contratos, tales como el medio ambiente y el patrimonio (2017, p. 18). Acerca del efecto absoluto
de los contratos véase Henríquez (2012, pp. 513-522) y Vidal (2006, pp. 51-86).

82
a la vez que se incrementó la conciencia de que el cumplimiento

contractual no debe albergar el abuso del derecho.
Por otra parte, como explica Corbetti, el sistema de la tutela del crédito y
45
del acreedor entró en crisis a partir del reconocimiento de desigualdades DEL FAVOR
materiales que pueden existir entre las partes de un contrato, y se transitó DEBILIS AL FAVOR
desde la regla de la igualdad jurídica hacia la de la desigualdad material CONSUMATORE:
que se equilibra mediante desigualdades formales (2005, p. 666). CONSIDERACIONES
HISTÓRICAS
Asimismo, tomaron forma los órdenes públicos de protección, destinados
a regular situaciones en las cuales se ven involucrados sujetos que podrían FROM FAVOR
ser considerados débiles, caracterizados por disposiciones imperativas DEBILIS TO FAVOR
sustraídas a la —antes fundante— autonomía de la voluntad (Cámara, CONSUMATORE:
2002, p. 367; Barros, 2010, p. 299; Tapia, 2008, p. 487). El escenario, por HISTORICAL
CONSIDERATIONS
lo tanto, se encontraba configurado para que se planteara la necesidad
de establecer normas protectoras del sujeto más vulnerable dentro del
vínculo de consumo.
VI. EL PRINCIPIO PRO CONSUMIDOR

Como se indicó, la producción a gran escala incidió directamente en los
modelos de negociación, dio lugar a una contratación también en masa
que facilitó la predisposición del contenido de la convención por parte
del oferente. Los contratos libremente discutidos pasaron a constituir
la excepción en un orden económico caracterizado por la celeridad y la
necesidad de reducir costos de transacción, y cuya consecuencia natural
es la adhesión. Esta circunstancia no es necesariamente perjudicial para
los intereses de los consumidores —reduce el precio de los productos y
servicios—, pero puede tornarse en tal si el proveedor abusa de su posición.
La protección del consumidor, en este sentido, tiene fundamento en el
desigual poder de negociación que lo sitúa en una posición de debilidad
respecto de su contraparte (Abeliuk, 2008, pp. 93-94; Cosculluela &
López, 2011, p. 31; Iboleón & García-Villanova, 2014, p. 16; Vázquez,
2014, p. 159). Por tal razón, los legisladores recurrieron a la técnica de
la imperatividad y les otorgaron a las normas de consumo el carácter de
orden público y, con ello, las volvieron indisponibles para las partes.
En segundo término, la asimetría informativa que existe entre un
proveedor y un consumidor en lo que respecta a los productos y
ERIK A ISLER SOTO
servicios que se negocian en el mercado situaría a las partes en un

plano de desigualdad también en lo que concierne a la aptitud o
seguridad que la prestación puede ofrecer (Fernández, 2003, p. 4; 1997,
pp. 13-14; Morgenstein, 2015, p. 197). Asimismo, se debe considerar
que la propiedad y el control de los bienes de producción, en general,
se encuentran concentrados en las manos de empresas de mayor o
menor tamaño (Rinessi & Rey de Rinessi, s.f., p. 6), a las cuales, por lo
46 tanto, suele encontrarse sometido un consumidor que muy escasamente
produce lo que consume. Por ello, los ordenamientos suelen incorporar
normas que establecen parámetros mínimos de calidad o seguridad,
tales como los regímenes de garantía, la instauración de deberes de
información, la regulación de la producción, etc.
Ahora bien, vemos que, en este caso, la situación de desventaja se
determina debido a un criterio formal abstracto, sin que se examine
si en el caso concreto se ha presentado o no. De esta manera, el
legislador presume la vulnerabilidad una vez que un individuo cumple
con los presupuestos para ser considerado consumidor (Schötz,
2013, p. 120). Ello ha llevado a Momberg a proponer una tutela más
extensa, esto es, una tutela por la cual se resguarde a la parte débil en
general, cualquiera sea la naturaleza del vínculo jurídico en la cual se
vea involucrada, entendiéndose por tal a «aquella que se encuentra
en una situación de desventaja estructural respecto de su contraparte,
ya sea por motivos económicos, sociales o familiares» (2015, p. 750).
Por otra parte, se puede advertir también que la protección no se sitúa
necesariamente del lado del deudor —aunque se lo sigue tutelando bajo
ciertas condiciones23— sino también del lado del acreedor, cuando el
consumidor tiene tal carácter.
VII. M A N I F E S TA C I O N E S DEL PRINCIPIO PRO

C O N S U M AT O R E Y S U R E C E P C I Ó N N O R M AT I VA
El favor debilis constituye un pilar que da sustento y fundamento al
ordenamiento y que, por lo tanto, debe informar todas las actividades en
las cuales una relación de consumo se puede ver involucrada (Boetsch,
2015, p. 3; Schötz, 2013, p. 12). Con todo, puede haber diversas técnicas
legislativas por las cuales el ordenamiento jurídico trate esta temática.
Así, en primer lugar, es posible que se consagre de manera general. Tal
fue la opción del legislador peruano, al prescribir en el artículo I de su
Código de Protección y Defensa del Consumidor que él «establece
las normas de protección y defensa de los consumidores, instituyendo
como un principio rector de la política social y económica del Estado la
protección de los derechos de los consumidores». Naturalmente, esta es
la situación más favorable, en el sentido de que es el propio legislador
quien ha puesto de manifiesto la amplitud de la directriz, con lo que ha
ERIK A ISLER SOTO
evitado que algún proveedor intente restringir su ámbito de aplicación

solo a los casos expresamente señalados por la ley. No obstante, como se
dijo, a ello se debe responder que la regla pro consumatore constituye un
23 Así, por ejemplo, se establece un interés máximo convencional (artículos 38 y 39 de la Ley 19.496
sobre protección del derecho de los consumidores; artículo 8 de la Ley 18.010, Ley 20.720; se regula
la insolvencia; se regulan los mecanismos de cobro (artículos 37, 39A, 39B de la Ley 19.496), etc.

82
principio informador general de los sistemas reguladores de la relación

de consumo, por lo que se lo entiende igualmente vigente en otros casos,
sin perjuicio de que resulte deseable que el ordenamiento jurídico realice
una mención en tal sentido. Sobre esto se volverá más adelante.
47
DEL FAVOR
Una segunda posibilidad consiste en reconocer la regla a propósito de DEBILIS AL FAVOR
ciertas funciones específicas. Las más frecuentes son las siguientes: la CONSUMATORE:
interpretativa y la de resolución de conflictos de normas. A continuación, CONSIDERACIONES
se abordarán dichas funciones. HISTÓRICAS
FROM FAVOR
VII.1. La interpretación DEBILIS TO FAVOR
CONSUMATORE:
La interpretación de un texto con relevancia jurídica consiste en la
HISTORICAL
determinación de su «verdadero sentido y alcance» (Ducci, 2005,
CONSIDERATIONS
p. 82)24. En otras palabras, como dice Massini, intentamos, a través
de ella, «saber o conocer cuál es el sentido o significación de una
enunciación normativa» (2005, p. 416). Ahora bien, en el ámbito del
derecho de consumo, el principio analizado obliga a que esta operación
se efectúe siempre informada por un criterio favorable al consumidor, de
tal manera que, en caso de duda, se debe preferir aquella exégesis que
más le convenga a este.
Si bien esta regla encuentra su fundamento en la función interpretativa
de los principios, también ha sido consagrada en diversas legislaciones.
Algunas lo han realizado de manera general, sin distinguir el continente
en el cual se encuentre el texto en cuestión. Así, por ejemplo, el régimen
boliviano prescribe que, en caso de duda, la ley y las estipulaciones se
aplicarán según la forma más favorable al consumidor25. El Código
peruano, en tanto, ha optado por una redacción similar (artículo V).
Con todo, se examinarán a continuación, en particular, la interpretación
normativa, convencional y de las promociones, ofertas y publicidades.
En la primera modalidad, la regla se traduce en que debe preferirse
aquel sentido de una disposición que favorezca en mayor medida al
consumidor en un supuesto concreto, cuando pudieren desprenderse de
las disposiciones más de una posible inteligencia (Barocelli, 2015, p. 23;
Tolosa, 2017, p. 32). Lo anterior constituye una excepción a la exclusión
de lo «favorable» y lo «odioso» como criterios de determinación del
alcance de una norma26 —una opción prima sobre la otra por razones de
conveniencia—, pero se justifica en las asimetrías propias de la relación
ERIK A ISLER SOTO
24 Sobre la interpretación dogmática y la hermenéutica jurídica véase Essef (1986, pp. 41-74). Acerca
de la interpretación como proceso cognoscitivo véase Massini (2005, pp. 413-420).
25 «Definiciones. Favorabilidad. En caso de duda, la Ley y las estipulaciones convenidas se aplicarán
en la forma más favorable a las usuarias y los usuarios, las consumidoras y los consumidores» (Ley
453, artículo 5).
26 «Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y
según las reglas de interpretación precedentes» (CC chileno, artículo 23).

48 de consumo a las cuales ya se aludió. Como se dijo, este vínculo jurídico
no obedece a la lógica de la igualdad propia de la codificación.
Por otra parte, podría reprochársele su incompatibilidad con la
interpretación restrictiva de las reglas de excepción, si la interpretación
más favorable nos sugiriese una mayor amplitud de la vigencia de la
norma. No obstante, ello resulta aplicable a situaciones en las que existe
una cierta equivalencia o simetría entre las partes intervinientes, lo cual
no ocurre en el campo de los estatutos tutelares, toda vez que ellos,
precisamente, tienen por objeto abordar una situación de desigualdad.
Asimismo, se debe tener presente la dificultad que existe en relación con
la calificación de las normativas reguladoras de la relación de consumo
como comunes o especiales27.
Con todo, además de los ordenamientos que, según se dijo, contienen
una consagración más amplia (Perú, Bolivia), encontramos un
reconocimiento expreso de esta directriz en el Código Civil y
Comercial de la Nación de Argentina: «Las normas que regulan las
relaciones de consumo deben ser […] interpretadas conforme con
el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo
sustentable» (artículo 1094, inciso 1). Se puede apreciar que la regla
se encuentra redactada en términos generales, por lo que no distingue
según se trate de expresiones ambiguas u oscuras, o bien de su sentido
o alcance. Posteriormente se agrega que «[en] caso de duda sobre la
interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más
favorable al consumidor» (artículo 1094, inciso 2), regla que constituye
una reiteración del artículo 3, inciso 3 de la Ley 24.240 de defensa del
consumidor28, aunque esta última alude a la exégesis de los principios.
Algo similar ocurre respecto de la convención, en el sentido de que
debe preferirse aquel sentido que más favorezca al consumidor. Como
explica Vázquez, esta vez, «[el] favor debilis se activa siempre que las
dudas sobre una cláusula o término contractual sean de tal entidad
que las demás reglas no permitan obtener un resultado confiable, o se
verifique la imposibilidad de aplicarlas al caso concreto» (2014, p. 160).
La legislación argentina lo ha establecido expresamente —tanto en
el Código Civil y Comercial (artículo 1095) como en la Ley 24.240
(artículo 37, inciso 2)— respecto del contrato de consumo en general,
sin referirse exclusivamente a aquellos que pueden ser calificados
ERIK A ISLER SOTO
como contratos por adhesión. Aunque, naturalmente, estos últimos

constituyan la gran mayoría de los pactos que hoy en día se celebran, se
agradece una redacción normativa más amplia, puesto que el favor debilis
27 Sobre esta temática véase Mejorada (2011, pp. 13-18), Momberg (2015, pp. 739-758), Pinochet
(2008, pp. 9-20), Sirena (2005, pp. 229-272).
28 «En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más
favorable al consumidor».

82
procederá aun en aquellos escasos contratos en que sus partes cumplen

con los presupuestos para ser calificados como consumidor y proveedor,
aunque dichos contratos no obedezcan a una lógica predispuesta.
49
Con todo, mucho más frecuente es el reconocimiento de la antigua DEL FAVOR
regla romana contra stipulatorem (Dig. 45.1.38.18), por la cual la DEBILIS AL FAVOR
interpretación contractual debe realizarse en contra del predisponente CONSUMATORE:
(Schötz, 2013, p. 118; Vázquez, 2014, pp. 161, 159). Se trata de una CONSIDERACIONES
especificación del supuesto anterior que encuentra fundamento en la HISTÓRICAS
buena fe, en el sentido de que la justicia sugeriría que la ambigüedad u FROM FAVOR
oscuridad perjudique a quien la provocó y no a quien prácticamente no DEBILIS TO FAVOR
ha intervenido en la fijación del contenido contractual. Asimismo, esta CONSUMATORE:
solución contribuye a aminorar la desigualdad de negociación que suele HISTORICAL
existir entre las partes. CONSIDERATIONS
Ahora bien, como se indicó con anterioridad, la codificación recogió esta
doctrina, incorporándola en el derecho común (artículo 1566 del CC
de Chile29; artículo 1190 del Código Civil de Francia; artículo 1582 del
Código Civil de Ecuador; artículo 1624 del Código Civil de Colombia), y
la sugirió también en el soft law (artículo 4.6. de los Principios Unidroit).
No obstante, en tal sede es posible que no se la aplique cuando se la
ha consagrado únicamente de manera supletoria con respecto a otros
mecanismos de interpretación contractual (artículo 1566 del CC de
Chile; artículo 1582 del Código Civil de Ecuador; artículo 1624 del
Código Civil de Colombia).
Por tal razón, y aun postulándose la aplicación subsidiaria del derecho
común a los aspectos contractuales del derecho de consumo30, se
hace necesaria la incorporación de una regla favor consumatore
—normalmente será el adherente— de procedencia general y que no se
aplique secundariamente. Así lo ha prescrito, por ejemplo, la Ley 45 del
31 de octubre de 2007 sobre protección al consumidor y defensa de la
competencia de Panamá (artículo 76, inciso 2) y la Directiva 93/13/CEE
del Consejo de las Comunidades Europeas sobre las cláusulas abusivas
en los contratos celebrados con un consumidor (artículo 5).
Ahora bien, la misma regla se aplica a la publicidad, dado que no solo
ha sido diseñada y redactada íntegramente por el proveedor, sino que
también se entiende como incorporada al contrato31 una vez que la
ERIK A ISLER SOTO
29 Acerca de los antecedentes históricos del artículo 1566 del Código Civil chileno véase Rubio (2018,
pp. 1-16).
30 El derecho común sirve de régimen supletorio en todo lo que se avenga con la naturaleza y principios
del derecho de consumo (Barrientos, 2014, p. 58; Isler, 2017, pp. 139-142).
31 Artículo 1, numeral 4 y artículo de la Ley 19.496 de Chile; artículo 46 del Código de Protección y
Defensa del Consumidor de Perú; artículo 8, inciso 1 de la Ley 24.240 de Argentina; artículo 30 del
Código de Defensa del Consumidor de Brasil; artículo 34, letra o, de la Ley 7472 de Costa Rica;
artículo 61.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de España; artículo
38 de la Ley 45 de 31 de octubre de 2007 de Panamá.

50 oferta ha sido aceptada y pasa a formar parte de una convención por
adhesión. Uruguay, en tanto, extiende la misma prescripción para las
ofertas (artículo 13, inciso 2 de la Ley 17.250 de defensa del consumidor).
VII.2. El mecanismo de resolución de conflictos de normas

Los sistemas de protección del consumidor no suelen encontrarse
conformados por una sola normativa. Al contrario —y aun en aquellos
países que cuentan con un régimen codificado (por ejemplo, Perú y
Brasil)—, es posible reconocer una amplia gama de disposiciones de
diverso rango y materia que pueden resultar igualmente aplicables a
la relación de consumo. En tales situaciones, surge naturalmente la
cuestión referente a si alguna de ellas debe preferirse a la o las otras.
El favor debilis sirve entonces también como mecanismo de resolución
de conflictos de normas. En su aplicación, debe primar aquella norma
que sea más favorable para el sujeto protegido (Barocelli, 2015, p. 23;
Tolosa, 2017, p. 33). Barocelli, en tanto, va más allá, y sostiene que ello
se aplica con preferencia frente a los tradicionales criterios de jerarquía,
especialidad o temporalidad (2015, pp. 23 y 24). Por su parte, explican
Cosculluela y López: «El principio de protección del consumidor se
despliega en otros varios principios derivados entre los que pueden
citarse: el principio de vis atractiva de su regulación en cualquier sector
que se traduzca en relaciones entre empresarios y consumidores y
usuarios, y el principio de aplicación de las normas de mayor protección,
que supone la aplicación de la norma más favorable al consumidor»
(2011, pp. 31-32).
En Alemania, con anterioridad a la modificación del derecho de las
obligaciones del año 2002, el problema ya se presentaba entre las propias
acciones del derecho común. La jurisprudencia optaba por recurrir
al concurso (Anspruchskonkurrenz) como mecanismo para salvar la
injusticia que se generaba a causa de las diferencias existentes entre la
regulación de la prescripción ordinaria y la de las acciones derivadas de
los vicios ocultos32. De esta manera, se le otorgaba al actor la posibilidad
de escoger la vía que más le acomodara, con sus correspondientes
plazos. Con la reforma, el derecho de consumo pasa a integrar al propio
Código Civil, por lo que se agregaron prerrogativas antes contempladas
en normas externas. Con todo, señala Brand que igualmente podrían
ERIK A ISLER SOTO
presentarse situaciones de hipertrofia en la protección del asegurado

individual, tal como ocurriría, por ejemplo, con una acumulación de
32 Mientras para la primera se contemplaba un plazo de 30 años, las segundas prescribían en seis meses
(muebles) y un año (inmuebles), contados desde la entrega o transferencia del bien respectivamente
(§ 477 del Código Civil alemán). Según Zimmermann, la aplicación de las segundas reglas podía
dar lugar a que la acción del comprador prescribiera antes de que los vicios se manifestaran, no
encontrándose justificación para tan beneficioso régimen para con quien había vendido un bien
defectuoso (2005, pp. 93 y 94).

82
derechos, a propósito de los deberes de información y derecho a retracto

(2012, pp. 72-73).
En España, en tanto, Albiez explica que la proliferación de leyes especiales
51
ha determinado que la Ley General para la Defensa de los Consumidores DEL FAVOR
y Usuarios (LGDCU) haya dejado de ser una ley especial, para pasar a DEBILIS AL FAVOR
ser una ley residual (2002, p. 141). Esta legislación señala expresamente CONSUMATORE:
que la regulación sectorial de los contratos de consumo deberá respetar CONSIDERACIONES
las disposiciones de la ley protectora del consumidor (artículo 59.2 de la HISTÓRICAS
LGDCU)33. Así, por ejemplo, se ha rechazado la defensa concerniente FROM FAVOR
a la declaración de la improcedencia de la garantía convencional DEBILIS TO FAVOR
respecto de un automóvil defectuoso, por haber ella vencido, puesto CONSUMATORE:
que —al haberse invocado en la demanda tanto la LGDCU como el HISTORICAL
Código Civil— procedía la resolución (artículo 1124 del Código Civil). CONSIDERATIONS
A consecuencia de lo anterior, se acogió la acción, condenando a la
empresa concesionaria a pagar los perjuicios sufridos por el actor (José
Pablo vs. Talleres J. Coll). Asimismo, rigen simultáneamente la LGDCU
y la Ley 50/1980 de contrato de seguro. En dicho caso, en general, la
doctrina señala que, si el tomador puede ser considerado consumidor,
le resultan aplicables no solo las normas sobre seguros, sino también las
que le correspondan en dicha calidad, tal como ocurre con la propia
ley española sobre la materia, así como las directivas europeas que
correspondan (Larraya, 2001, pp. 130-132; Rico, 2006, p. 139; Sotés,
1998, p. 112).
En Francia, ya el Código Civil establece que las disposiciones relativas
a la prescripción extintiva no obstan a la aplicación de reglas especiales
contempladas en otras leyes (artículo 2223). Esta legislación, además,
contempla un Código de Consumo y otro de Seguros, lo cual ha sido
criticado por Calais-Auloy, en tanto se excluye la segunda materia en el
primero (1998, p. 69).
En Italia, en tanto, el Código de Consumo establece de manera general
que se integra con el Código Civil cuando se ha celebrado un contrato
de consumo (artículo 38). Asimismo, a propósito de la responsabilidad
por productos, señala que dichas normas no excluyen ni limitan los
derechos que otras leyes le confieren a la víctima. La misma regla se
establece para la garantía legal, aunque, además, se instituye como
régimen supletorio a las normas de la compraventa contenidas en el
ERIK A ISLER SOTO
Código Civil (artículos 127 y 135).
33 Por ejemplo, se cuenta con una normativa reguladora de la edificación (Ley 38/1999), aunque
Sánchez señala que ella excluye otras acciones del adquirente, puesto que permitirle accionar
conforme a otros cuerpos normativos una vez prescritas las acciones originales supondría negar el
objetivo que tuvo el legislador, a saber, limitar la responsabilidad de los agentes. Esto es así salvo
que se pudieran acreditar otros presupuestos distintos de la lex artis (2002, pp. 1205 y 1209).

52 Existen otras legislaciones de las cuales se desprende que, frente a un
conflicto de normas, se privilegiará aquella que sea más beneficiosa para
el consumidor. Así, el Código de Protección y Defensa del Consumidor
peruano prescribe que contiene la protección mínima del consumidor
y no impide que normas sectoriales le confieran mejores derechos
(artículo V).
Por su parte, la Ley argentina 24.240 establece de manera general
que ella se integra con las normas generales y especiales aplicables a
la relación de consumo (artículo 3). Agrega que este vínculo jurídico
se rige por la Ley 24.240 y sus reglamentaciones, sin perjuicio de que
el proveedor, por la actividad que desarrolla, se encuentre dentro del
alcance de otra normativa específica (artículo 3). Lo anterior resulta
de importancia, dado que efectivamente existen leyes especiales que se
refieren expresamente a la prescripción en términos distintos a la Ley
24.240. Ello ocurre, por ejemplo, con la legislación de seguros (artículo
58 de la Ley 17.418) y la que regula las tarjetas de crédito, compra y
débito (artículo 47 de la Ley 25.065). Con anterioridad a la entrada en
vigor del nuevo Código Civil y Comercial, el artículo 50 de la Ley 24.240
establecía que, de existir dos posibles plazos de prescripción susceptibles
de ser aplicados, debía prevalecer aquel que fuese más beneficioso para
el consumidor34. Si bien hoy en día este punto ha sido eliminado de
la norma, se puede arribar al mismo resultado mediante el criterio de
interpretación pro consumidor del artículo 3 de la misma ley, o bien a
través del propio artículo 1094 del Código Civil y Comercial, el cual
reitera dicho principio también para la prelación normativa de manera
general.
Ahora bien, habiendo asumido que frente a un conflicto de normas debe
primar aquella que sea más favorable al consumidor, cabe preguntarse
cuál será esta. La respuesta, naturalmente, será aquella que el propio
legitimado activo estime que le otorga un mejor derecho. De esta
manera, no siempre corresponderá al estatuto general que regula la
relación de consumo, puesto que, si el legislador así lo hubiese querido,
habría instituido su primacía respecto de cualquier otra disposición
de igual o menor rango. En efecto, es perfectamente posible que
el consumidor —ponderando los diversos aspectos de las acciones
comprometidas (legitimación activa, daños indemnizables, prescripción,
etcétera)— pueda arribar a un resultado diverso, esto es, que le resultan
ERIK A ISLER SOTO
más convenientes normas ubicadas en otro continente normativo.
34 Respecto del seguro Vigil señala que primaba la Ley 24.240, siempre que el consumidor lo solicitase
(2013, p. 68).

82
VIII. CONCLUSIONES
De lo anteriormente expuesto es posible concluir que el principio
pro consumidor encuentra sus raíces en el favor debilis, por el cual se
incorporan en el ordenamiento jurídico reglas que mejoran la situación
53
de un individuo considerado como vulnerable en relación al resto. Tal DEL FAVOR
DEBILIS AL FAVOR
directriz, por otra parte, ha tenido diversas manifestaciones a lo largo
CONSUMATORE:
de los siglos —pro deudor, comprador, adherente—, las cuales han
CONSIDERACIONES
sido tomadas por el derecho de consumo, aunque con sus propias
HISTÓRICAS
peculiaridades, en el sentido de que actualmente se tutela la calidad
de consumidor —determinada de acuerdo a un criterio formal—, FROM FAVOR
sin perjuicio de que se mantengan resguardos específicos para los DEBILIS TO FAVOR
sujetos específicos señalados. Con todo, la recepción del principio CONSUMATORE:
pro consumidor por parte de las legislaciones es diversa. Algunas lo HISTORICAL
reconocen ampliamente, en tanto que otras se refieren a él a propósito CONSIDERATIONS
de su función interpretativa o de resolución de conflictos.
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ERIK A ISLER SOTO
Principios Unidroit de Contratos de Comercio Internacional (2010).

N° 82, 2018
junio-noviembre
Tradiciones jurídicas y pervivencias

oeconomicas en la genealogía constitucional.
El caso de Tucumán en 1820*
Juridical Traditions and Oeconomic Survival in a
Constitutional Genealogy. The Case of Tucumán in 1820
R O M I N A Z A M O R A **
Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (Argentina)
Resumen: El constitucionalismo hispanoamericano del siglo XIX estuvo

relacionado inextricablemente con el proceso emancipatorio. Los textos
constitucionales que buscaron establecer límites a unos poderes públicos que
se estaban formando en los territorios independientes tuvieron trayectorias
minadas de encrucijadas. En relación con estos textos, los más nuevos estudios
históricos y jurídicos están dilucidando motivaciones y objetivos. A partir de
allí, se está descubriendo que los proyectos constitucionales no hicieron tabla
rasa sobre un orden público cuatro veces centenario, sino que incorporaron
elementos, sujetos y, sobre todo, finalidades: ¿cuál es el objetivo de poner
funciones y límites a un poder público separado de la esfera doméstica? O, dicho
a la inversa, ¿se puede rastrear la pervivencia de un antiguo orden doméstico
—oeconomico— en las cartas magnas, orden social y político que no debe
ser confundido con lo colonial? Para eso es importante periodizar el trayecto
constitucional, ya que, si bien en los productos finales —las constituciones que
entraron en vigencia en los nacientes Estados latinoamericanos— los rastros
de una mentalidad antigua no son fácilmente discernibles, en los proyectos
más tempranos no solo estuvieron a la vista, sino que fueron determinantes en
la definición del sujeto de derecho y en los valores —católicos, oeconomicos—
que se debían resguardar. Sobre el constitucionalismo hispanoamericano del
siglo XIX ha pesado, como una espada de Damocles para la determinación de
principios jurídicos, la capacidad preceptiva de la oeconomia católica.
Para arrojar luz sobre esta hipótesis, es necesario realizar un rastreo casi
arqueológico de conceptos y temas en los primeros debates sobre la ley
fundamental y en los textos resultantes. Para ello, hemos elegido una
constitución provincial, la de la provincia de Tucumán, escrita en 1820.
Ubicada a mitad de camino entre el espacio altoperuano y el rioplatense,
Tucumán quiso insertarse en el debate sobre la formación del Estado dictando
su propia constitución, como carta de presentación para un juego de poderes
que estaba aún por definirse.
* Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto PICT 2014/3408. Agradezco a José María
Portillo Valdés, Gabriela Tío Vallejo y Rosario Polotto la lectura de los borradores y su generosidad
para la discusión en distintas etapas de este trabajo.
** Doctora en Historia. Investigadora adjunta de CONICET. Docente de Historia de América (periodo
hispánico) de la Universidad Nacional de Tucumán (Argentina).
Código ORCID: 0000-0003-0142-6997. Correo electrónico: romina.zamora@conicet.gov.ar
62 Palabras clave: oeconomia, economía política, sujeto de derecho, padre de
familia, vecino-ciudadano
Abstract: The nineteenth-century Spanish-American constitutionalism was

inextricably related to the emancipatory process. The constitutional texts
sought to establish limits to public powers that were forming in the independent
territories, in mined paths of crossroads on which the newest historical and
legal studies are elucidating motivations and objectives. From there, it is being
discovered that constitutional projects did not ignored a four-hundred-year-
old public order, but incorporated elements, subjects and above all, purposes:
what is the objective of putting functions and limits to a public power separate
from the domestic sphere? Can we trace the survival of an old domestic order
—oeconomic— in the constitution, social and political order that should not
be confused with the colonial fact? Therefore, it is important to periodize the
constitutional journey, since although in the final products, the constitutions
that came into force in the nascent Latin American States, the traces of an
old mentality are not easily discernible, in the earliest projects they were not
only the view but they were determinants in the definition of the subject of
law and in the values —catholic, oeconomic— that had to be protected. The
nineteenth-century Spanish-American constitutionalism was inextricably
related to the preeminent place of the Spanish householder, catholic and land
owner. On nineteenth-century Spanish-American constitutionalism, the
prescriptive capacity of the catholic economy has weighed, like a sword of
Damocles, for the determination of juridical principles.
To highlight this hypothesis, it is necessary to perform an almost archaeological

tracking of concepts and themes in the first debates on the fundamental law
and the resulting texts. For this, we have chosen a provincial constitution,
that of the province of Tucumán, written in 1820. Located halfway between
the Peruvian space and the River Plate, Tucumán wanted to insert itself in
the debate on the formation of the State by dictating its own constitution, as
cover letter for a game of powers that was yet to be defined.
Key words: oeconomy, political economy, subject of law, householder,

neighbor-citizen
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LA OECONOMIA CATÓLICA COMO

TRASFONDO CONSUETUDINARIO.- III. LOS REDACTORES DE LA
CONSTITUCIÓN.- IV. EL SUJETO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y SU
RAIGAMBRE TRADICIONAL.- V. FINANZAS PÚBLICAS Y CONSTITUCIÓN.- VI.
EPÍLOGO CONSTITUCIONAL.
ROMINA ZAMORA
I. INTRODUCCIÓN
Pensando en el recorrido del constitucionalismo hispano, José María
Portillo Valdés planteaba, en el año 2010, una tesis muy sugerente
acerca de su génesis. En efecto, consideraba que esta no estaba solo
relacionada con los debates sobre derecho público sino también con los
de economía política (2010, p. 27). Esa «cultura del constitucionalismo»
82
debía ser, necesariamente, una condición previa que diera el marco de

posibilidades a la redacción de las cartas magnas, porque, para plasmar
unos derechos y no otros —y unas obligaciones y no otras— en una carta
magna era imprescindible «sentir» la necesidad de una constitución
63
y poder «pensar» en términos de constitución. En tanto se trataba TRADICIONES
JURÍDICAS Y
de un sistema que empoderaba al vecino-ciudadano a través de la
PERVIVENCIAS
representación y defendía sus derechos a la propiedad, a la seguridad y a
OECONOMICAS EN
la libertad, que propendía a la construcción de un individuo como sujeto
LA GENEALOGÍA
de derecho y, sobre todo, a la delimitación de su repertorio de derechos
CONSTITUCIONAL.
en los orígenes de la cultura del constitucionalismo, se montaba sobre EL CASO DE
los temas que habían sido desarrollados como propios por la naciente TUCUMÁN EN 1820
economía política de manera concomitante con la igualmente nueva
ciencia de la policía (2010). JURIDICAL
TRADITIONS AND
La economía política, como superación de la economía doméstica, OECONOMIC
estaba dando lugar a que algunos temas considerados tradicionalmente SURVIVAL IN A
como privados —como el fomento a la producción— fueran asumidos CONSTITUTIONAL
como de relevancia pública, en tanto (por ejemplo) no era suficiente la GENEALOGY.
preocupación de un productor en particular, sino que se necesitaba de THE CASE OF
una acción conjunta para garantizar el suministro de mano de obra y la TUCUMÁN IN 1820
organización de unos canales de circulación y distribución que excedían
el alcance del padre de familia. Complementariamente, de la mano de
la naciente ciencia de la policía, la economía política asoció la «felicidad
del público» a la consecución de determinados bienes —del cuerpo,
del alma y de la fortuna— y a la certidumbre de que ni la persona del
vecino-ciudadano ni sus bienes habían de quedar a merced del capricho
de un magistrado (2010, p. 34). La paradoja residía en que los vecinos-
ciudadanos necesitaban, por parte del poder público, la garantía de unas
condiciones de producción y de distribución, así como una protección
a su propiedad, libertad y seguridad. Al mismo tiempo, sin embargo,
requerían de una garantía que los protegiese de la arbitrariedad del
propio poder público, en la medida en que este ya no estaba conformado
por ellos mismos como cuerpo, sino que se trataba cada vez más de un
organismo —el Estado— distinto de la sociedad civil. Para brindar esa
garantía a la propiedad, en ese contexto de formación de una esfera
pública como esfera separada de la esfera privada, es que era necesario
una constitución y una división de poderes (Clavero, 2007).
Por otra parte, la materia tradicional del ramo de hacienda, la fiscalidad,
ROMINA ZAMORA
también comenzó a requerir límites constitucionales que permitieran

alguna protección a los vecinos-ciudadanos, no tanto en el contexto
ordinario de los tributos, sino en el contexto extraordinario de las
contribuciones y los empréstitos forzosos como fuente de financiación,
tanto para la monarquía como para los primeros gobiernos patrios.
León de Arroyal escribía en 1789 —nos sigue explicando Portillo

64 Valdés— sobre la necesidad de una constitución capaz de quebrar esa
relación entre fiscalidad y despotismo patrimonial (2010, p. 36).
En la diáspora política de 1820, cuando las recientemente emancipadas
Provincias Unidas del Río de la Plata se separaron para proclamarse
provincias soberanas, muchas de ellas se dieron a sí mismas
constituciones. Ese fue el caso de la República de Tucumán de 1820.
No fue una búsqueda original ni novedosa, ya que en todos los antiguos
dominios españoles devenidos en naciones americanas se repetiría esta
confrontación entre territorios de desigual dimensión y composición,
en el proceso de construcción de un sujeto depositario de la soberanía.
Luego de que los espacios «nacionales» se delimitaran arbitrariamente
y dictaran sus propias constituciones, se sucedieron los reclamos de las
entidades políticas anteriores —las viejas repúblicas identificadas con las
ciudades o con las provincias—, que reivindicaban su potestad para dictar
sus constituciones (Portillo Valdés, 2016, p. 16). Estas constituciones
manifestaban, en primer lugar, una comprensión territorial del orden,
en términos de jurisdicción provincial y no de nación. Por ello, su
capítulo más brillante era, sin duda, el de la soberanía como capacidad
privativa de la provincia —la república—, seguido por el principio de
representación. Al estudiarlas en su conjunto, la historiografía política
resaltó, en primer lugar, la provisionalidad de los textos constitucionales
provinciales en un marco de inestabilidad política y de crisis de la
gobernabilidad. Al mismo tiempo, se resaltó su casi unívoca vocación
federal (Bidart Campos, 1976; Halperín Donghi, 1979; Goldman, 2007;
Chiaramonte, 2016). En este concierto de voces constituyentes se ha
destacado la Constitución de Córdoba de 1821 (Goldman, 2007; Segreti,
1995; Ayrolo, 2007; Ferrer, 2018). Desde las instrucciones dadas a sus
diputados en 1816, así como en las cartas y proclamas de Bustos y en el
propio texto del Reglamento Provisorio —que tendría vigencia por más
de veinticinco años—, la cultura política y la cultura constitucional de
Córdoba destacaban por sobre el resto de las propuestas por la claridad
y la modernidad de sus conceptos federales. Sin embargo, algunos de los
mismos autores que destacan la Constitución de Córdoba ni siquiera
reparan en la existencia de la de Tucumán, promulgada un año antes.
La Constitución de Tucumán aportó lo suyo para esta indiferencia. A
fines de la década de 1920, Ernesto Celesia se topó por primera vez con
ella en los archivos de Monseñor Pablo Cabrera. Hasta entonces, los
ROMINA ZAMORA
historiadores que habían escrito sobre la República de Tucumán insistían

en que no tenían ni siquiera referencias para saber de qué se trataba la
primera carta magna dictada para la provincia —la cual, además, fue
la segunda, después de la de Santa Fe, dirigida exclusivamente para un
territorio provincial—. Paul Groussac (1882) y Ricardo Jaimes Freyre
(1911) escribieron sobre la República de Tucumán, experimento fugaz
que duró poco más de un año, y se centraron especialmente en la figura
82
de su Supremo Presidente, el general Bernabé Aráoz. Denigrándolo

uno, ensalzándolo el otro, ambos escritores resaltaban el ascendiente de
Aráoz sobre la plebe, especialmente la campesina, lo que hacía inclinar
la báscula para el lado que el general decidiera (López, 2010). Es decir,
65
resaltaban su potestad oeconomica en el sentido más tradicional. TRADICIONES
JURÍDICAS Y
Los estudios constitucionales de la década de 1940, como el de Ismael PERVIVENCIAS
Sosa (1945) y el de Humberto Mandelli (1948), poco pudieron agregar OECONOMICAS EN
al riquísimo estudio con que Celesia (1930) había acompañado a la LA GENEALOGÍA
publicación facsimilar de la Constitución de 1820, salvo insistir en que CONSTITUCIONAL.
el texto tucumano, en sus 121 artículos, había tomado como modelo al EL CASO DE
Estatuto de 1815, al Reglamento de 1817 y, especialmente, en que había TUCUMÁN EN 1820
copiado el modelo de seis secciones más un apéndice y había transcrito JURIDICAL
el contenido casi al pie de la letra de la Constitución de 1819. Después TRADITIONS AND
de estar más de cien años perdida, una vez encontrada apenas mostró OECONOMIC
diferencias con la Constitución Nacional de 1819, texto denostado por SURVIVAL IN A
su vocación centralista, por lo que por mucho tiempo la carta tucumana CONSTITUTIONAL
fue cubierta con un piadoso manto de olvido. GENEALOGY.
THE CASE OF
Los nuevos estudios constitucionales cambiaron el centro de las TUCUMÁN IN 1820
investigaciones. Ya no se trata de encontrar la filiación entre constitución
y liberalismo o entre constitución y sistema federal o confederal, sino de
identificar los elementos con los que estaban construidos los primeros
experimentos constitucionales. A eso, Portillo Valdés lo llama «cultura
del constitucionalismo» en el espacio atlántico (2010, 2016). Bartolomé
Clavero fue afinando la búsqueda hacia la comprensión del sujeto de
derecho y de los horizontes de los proyectos constitucionales y quitando
el énfasis en España para ponerlo en los conflictos entre una mentalidad
colonial, un ciudadano europeo, nuevos estados criollos y muchos
pueblos indígenas (2005, 2016a 2016b). La ocasión del bicentenario
de la Constitución de Cádiz ha dado lugar a estudios renovadores, que
dieron nuevos aires, nuevos objetos de estudio y nuevos métodos a los
estudios constitucionales (Annino & Ternavasio, 2006; Annino, 2008;
Lorente, 2010; Garriga, 2010; Colomer Viadel, 2011; Portillo Valdés,
2016, entre muchísimos otros).
La historiografía americana en general y la rioplatense en particular
han tenido sus propias efemérides, las cuales fueron la ocasión para una
importante andanada de publicaciones. Sin embargo, en ese contexto
ROMINA ZAMORA
el motivo no fue la constitución, sino el proceso de emancipación. Ello

dio lugar a estudios más preocupados en temas políticos y del campo de
las ideas, los cuales no estuvieron relacionados exclusivamente con la
redacción de nuevos textos constitucionales, ni siquiera completamente
con las instituciones, pero que permitieron la revisión de una historiografía
tradicional y la propuesta de nuevas formas de aproximación al fenómeno

66 del gobierno y la representación (Ternavasio, 2007; Chiaramonte, 2016;
Botana, 2016; entre otros).
Para el ámbito tucumano, Gabriela Tío Vallejo analiza algunos
elementos de la constitución sancionada el 24 de setiembre de 1820
para el territorio proclamado soberano a fines de 1819. De ella, muestra
tópicos insoslayables como, por ejemplo, que la constitución no deja
de indicar su carácter provisorio ni su voluntad de integración a una
entidad política mayor, ya que, si bien pudo ser la expresión de una
autonomía provincial, no cerraba las puertas a la construcción de un
diseño confederal de país (2011, p. 39). En segundo lugar, Tío Vallejo
señala las semejanzas entre el texto provincial de 1820 y el nacional de
1819, para mostrar que no se trataba solo de una copia displicente, sino
que, de esa manera, aquella se adueñaba de los atributos de un Estado
nacional diseñado por esta (p. 39). En el ámbito más estrictamente
político-institucional, la constitución propuso el primer intento de
eliminar el Cabildo, al reemplazarlo por una Corte Primera de Justicia, la
cual heredaba todas las funciones de aquel, aunque no llegó a desplazarlo
en el imaginario político (p. 40). Tío Vallejo llama la atención sobre la
situación de «excepcionalidad permanente» de un poder fuertemente
militar que encontró su punto de apoyo en el recurso sostenido a lo
extraordinario.
En este trabajo, queremos acercarnos a la Constitución de la República de
Tucumán de 1820 como texto normativo, más allá de la excepcionalidad
de su contexto —la República soberana— y la brevedad de su vigencia
—menos de un año—. Las definiciones, explícitas o implícitas, que
contiene sobre el sentido de la constitución y la presencia de algunos
temas tradicionales, en apariencia contradictorios con las nuevas
ideas, ponen en duda si constitucionalismo y creación de un sujeto
individual de derecho fueron dos elementos del mismo camino o dos
caminos paralelos que podían no cruzarse más que en algún trayecto.
Sincrónicamente, nos centraremos en su relación con la Constitución
Nacional de 1819, pero no en sus similitudes, sino en sus diferencias,
en su particularidad como texto provincial, buscando comprenderla
en su singular contexto espacial y temporal de significación. Las
particularidades de la Constitución tucumana de 1820 no se entendían
tanto como parte del proceso emancipatorio y liberal, sino que cobraban
sentido dentro una mentalidad oeconomica, jurisdiccional, territorial,
ROMINA ZAMORA
católica y refractariamente corporativa.

El texto tucumano, al igual que todas las constituciones
hispanoamericanas, garantizaba la libertad, la seguridad, la honra y
la propiedad de los ciudadanos. Pero, por debajo de las formulaciones
constitucionales, no se articularon los mecanismos normativos para
llevar adelante la protección de esos derechos, quedando más cercana

82
a la órbita de los deseos que de los hechos. Incluso se incorporaron

artículos operativos sobre temas puntuales que contradecían y, por eso,
invalidaban esos principios generales, sobre todo en una materia tan
sensible como la propiedad.
67
TRADICIONES
El último elemento que queremos destacar es su carácter jurisdiccional. JURÍDICAS Y
Por una parte, esta constitución no se relacionaba con la necesidad PERVIVENCIAS
de un código, lo que sostiene la vigencia de las múltiples fuentes del OECONOMICAS EN
derecho, el cual seguía comprendiéndose como orden declarativo a LA GENEALOGÍA
partir de principios religiosamente indisponibles (Garriga, 2010, p. 14), CONSTITUCIONAL.
librado al arbitrio del «buen juez». Pero, por otra parte, y sobre todo, el EL CASO DE
texto tucumano mantenía la capacidad de «decir derecho» distribuida TUCUMÁN EN 1820
en el cuerpo social. JURIDICAL
TRADITIONS AND
Hasta aquí, algunas de las particularidades de la Constitución de la
OECONOMIC
República de Tucumán de 1820. Su materia no estaba hecha con los
SURVIVAL IN A
cristales precipitados de la economía política y del derecho público, sino
CONSTITUTIONAL
con el barro de la oeconomia católica. Se trataba de una constitución
GENEALOGY.
oeconomica, tal vez la única con estas características entre todos los THE CASE OF
intentos constitucionales provinciales y nacionales del Río de la TUCUMÁN IN 1820
Plata. Contenía tantos sedimentos de un orden tradicional que, más
que residuos, componían la argamasa de una forma tradicional de
comprender y de moldear la realidad política y jurídica de su territorio
propio. Derogada por Abraham González —quien derrocó a Bernabé
Aráoz a fines de agosto de 1821—, probablemente destruidas sus copias
por sus contrarios y pudorosamente olvidada por el progresismo de sus
propios, rápidamente fue reemplazada por la vigencia de la Constitución
Nacional de 1819 (Mandelli, 1948, p. 18). Más allá de los avatares
políticos, podemos preguntarnos si el constitucionalismo iba a tener,
legítimamente, la capacidad de incorporar los localismos, como la tenía
la sensibilidad jurídica hasta entonces vigente.
Complementaremos el estudio del texto constitucional tucumano
de 1820 con las disposiciones sobre contribuciones y reglamentos de
aduana.
I I . L A O E C O N O M I A C AT Ó L I C A C O M O T R A S F O N D O
CONSUETUDINARIO
ROMINA ZAMORA
Economía o república son significantes que modificaron sus significados

a lo largo del tiempo y se convirtieron en algo muy diferente a lo que
fueron en sus orígenes. Si hoy identificamos «república» con división
de poderes, y solamente con eso, nos resulta difícil de aprehender el
antiguo concepto de república cristiana de los siglos modernos, como el
cuerpo político de los padres de familia de la ciudad (Bodin, 1576). Más
difícil nos resulta asumir a priori la polisemia del término, el cual podía
68 hacer referencia a la ciudad, a la provincia o al reino, dependiendo el
contexto de enunciación.
Algo parecido sucede con el término economía. Su formulación
aristotélica originaria nada tiene que ver con lo que conocemos como
economía, hoy inseparable del mercado y de la mundialización. La
antigua economía tenía diferencias que no estaban referidas a sus
dimensiones, sino a su materia: no tenía que ver con el mercado y ni
siquiera con el dinero.
Siguiendo la tradición alemana, los historiadores acuerdan llamar
oeconomia a la significación precontemporánea del concepto (Ökonomik),
para diferenciarla de la economía nacional o política (Wirtschaft),
especialmente asociada a un significado después de los desarrollos de los
mercantilistas y, más aún, de las teorías liberales. El tránsito bajomedieval
fue cargando a la oeconomia de contenido escolástico providencial y
trascendente, en tanto los hombres no debían renegar de la decisión
divina de dar a unos nobleza y a otros pobreza. Por ello, los nobles debían
asumir esa condición para llevar el buen orden de su casa de la manera
más brillante posible. La reunión de los padres de familia era la primera
corporación con la que la corona tenía que negociar el alcance material
de su potestad, al mismo tiempo que la potestad, entendida como
jurisdiccional, estaba basada en una compresión oeconomica, doméstica,
de las relaciones sociales (Vallejo, 2012; Clavero 1990, Imízcoz Beunza
& Olveri Korta, 2010).
La antigua economía consistía en el gobierno de la casa y la
administración de sus relaciones y bienes, a cargo del padre de familia.
El concepto de padre de familia era eminentemente jurídico, ya que
hacía referencia no tanto al vínculo biológico como al vínculo señorial,
de autoridad, de dominio sobre todo el grupo doméstico que le estaba
subordinado dentro de la casa grande, incluyendo esposa, hijos, criados,
esclavos, parientes y allegados. Se trataba de un poder que se extendía
sobre lo político y lo social, vertebrando una estructura cultural definida,
la cual se proyectaba a la sociedad a través de instituciones como la
familia, el matrimonio y la servidumbre. El buen gobierno de la casa
consistía en la esmerada formación de virtuosos padres de familia, los
cuales administraban con prudencia, daban a los pobres la caridad y el
ejemplo inalcanzable de virtud, regalaban con liberalidad a los amigos y
ROMINA ZAMORA
mandaban con amor a los hijos, a la esposa, a los esclavos y a los criados.
(Clavero; 2016b; Vallejo, 2012; Zamora, 2017). Esta concepción de la
autoridad y del orden social familiar significó un principio jurídico capaz
de crear identidades y estatus a partir del vínculo doméstico.
Por otra parte, la potestad oeconomica tuvo su reflejo directo en la
construcción de los poderes locales, encarnados especialmente por el
cabildo e integrados por esos mismos padres de familia, quienes, de esta
82
manera, sumaban la potestad jurisdiccional a su potestad económica.

No significó una forma arbitraria de gobierno, sino que tuvo todo un
repertorio de instituciones, leyes y fuentes de derecho que limitaban
el dominio paternal. La antigua economía era, entre otras cosas, una
69
forma de relación política que daba sentido a una cultura jurisdiccional TRADICIONES
JURÍDICAS Y
orientada a sostener y ordenar las repúblicas católicas entendidas como
PERVIVENCIAS
el conjunto de los padres de familia. Todas estas responsabilidades
OECONOMICAS EN
y deberes de los padres de familia se mantuvieron como pilares del
LA GENEALOGÍA
conjunto de valores que constituía la parte central de la sociedad católica
CONSTITUCIONAL.
—entre otras cosas, porque el ámbito doméstico y matrimonial era sobre EL CASO DE
todo un área de incumbencia de la religión—. Eso puso a su servicio a TUCUMÁN EN 1820
la más grande estructura pedagógica de la modernidad, garantizándole
a este sistema de preceptos y de códigos de gobierno la ubicuidad y la JURIDICAL
estabilidad a lo largo de toda la cristiandad. TRADITIONS AND
OECONOMIC
El modelo de la «casa grande» cobraba espesura en una compresión SURVIVAL IN A
oeconomica que explicaba el funcionamiento de buena parte del sistema CONSTITUTIONAL
político, social y productivo de los siglos modernos. La casa grande GENEALOGY.
implicaba una forma de producción, un uso singular del espacio, un THE CASE OF
tipo de tecnología disciplinaria, un tipo de familia que determinaba los TUCUMÁN IN 1820
diferentes estatus en su interior. Acercando la lupa, la casa grande y
la oeconomia católica ayudan a explicar las relaciones de obediencia,
de sexualidad, de cuidado de la salud, de educación religiosa y de
transmisión de valores en el seno de la comunidad doméstica. Tomando
distancia, vemos en funcionamiento un sistema de poder en el que la
autoridad doméstica era la base de legitimidad de la función pública y
la figura del padre de familia actuaba como eje central de las diferentes
formas de potestad, desde las más parentales a las más señoriales, y de
subordinación.
La oeconomia era, entre otras cosas, una forma de relación política
fundada sobre el poder doméstico, en el que la casa y la familia eran
la base social necesaria para poder acceder a la función pública. Ella
daba sentido a una cultura jurisdiccional, orientada a sostener y ordenar
las repúblicas católicas entendidas como la reunión de los padres de
familia, representados a través del cabildo como su órgano político y
estructurados en torno a una noción doméstica de gobierno.
La Constitución tucumana de 1820 buscó resguardar su orden político-
ROMINA ZAMORA
jurídico jurisdiccional y oeconomico, puesto en duda por los avatares de

la disputa en la construcción de la soberanía, desgastado materialmente
por las guerras y jaqueado jurídicamente por los textos constitucionales,
especialmente por la Constitución de 1819. El texto tucumano usaba
al mismo tiempo significantes y significados tradicionales y novedosos,
dando lugar a algo nuevo, pero que de todas maneras significaba la
defensa de un ordenamiento sociojurídico tradicional y propio.

70 I I I . L O S R E D A C T O R E S D E L A C O N S T I T U C I Ó N
La provincia de Tucumán, creada en 1814, estaba compuesta por
las ciudades de San Miguel de Tucumán, Catamarca y Santiago del
Estero y sus jurisdicciones. El primer gobernador-intendente fue el
coronel tucumano Bernabé Aráoz, quien en 1817 sería reemplazado
por Feliciano de la Mota Botello. En noviembre de 1819, Mota Botello
fue derrocado por los capitanes del ejército auxiliar del Perú, en tanto
el cabildo nombraba en su lugar, con carácter de interino, al coronel
Aráoz. Pero la formulación de este reemplazo no se haría en términos
administrativos, sino todavía superiores a los órganos de gobierno, ya que
no había sido una institución la que nombraba a un sucesor de facto de
un gobernador derrocado, sino «el pueblo» el que lo había elevado «por
aclamación» (Groussac, 1882, p. 173). Su legitimidad no estaba dada
por términos políticos sino teológicos: la aclamación popular lo ponía
por sobre cualquier disputa pedestre o de simple designación política,
ya sea por la autoridad nacional o por los galimatías de una elección
institucionalmente pautada. La aclamación del pueblo le otorgaba un
manto bíblico —«el pueblo aclamó a Joseph por segunda vez como su
salvador» (Vulgata latina, 1807, p. 258)— que le otorgaba no solo la
legitimidad indiscutida, sino también la gloria.
Tras proclamar a Tucumán como provincia independiente y soberana, el
aclamado «Ministro principal de la provincia de esta capital», Bernabé
Aráoz, invitó a los tres cabildos —Tucumán, Catamarca y Santiago del
Estero— a enviar sus diputados para dictar una constitución. Pero solo
se reunieron Catamarca y Tucumán, ya que, impulsado por la misma
fuerza centrífuga que multiplicaba las soberanías de las Provincias
Unidas de Sudamérica, Felipe Ibarra había proclamado la independencia
de Santiago del Estero en marzo de 1820. Pero, sin duda, la necesidad de
una constitución era sentida como una urgencia por todos los territorios
autonomizados, por lo que Ibarra, nombrado Gobernador de Santiago,
ordenó también, como su primera medida, «formar una constitución
provisoria y organizar la economía interior de nuestro territorio según el
sistema provincial de los Estados Unidos de la América del Norte» (Celesia,
1930, p. 28).
La propuesta autonomista también había pasado por los debates del
Cabildo de Catamarca, pero había sido desechada, en tanto el valle de
Catamarca no era lo suficientemente sustentable como para sostenerse a
ROMINA ZAMORA
sí mismo. El catamarqueño Zisneros había consultado al recientemente

proclamado Gobernador de Córdoba, el general Juan Bautista Bustos,
sobre qué hacer ante la convocatoria de Aráoz. El cordobés respondió
llamando la atención sobre dos aspectos, el institucional y el económico:
Un territorio, para considerarse libre, debe tener todo lo necesario
para constituirse civil, eclesiástica y militarmente, de lo contrario debe

82
depender de otro en cualquiera de esos ramos y entonces ya no es libre.

Si se pretende tener personería de Estado, de las exigencias económicas
que ello comporta […] sus producciones, por dondequiera que toquen
fuera de sus territorios, se llenarán de pechos y desmembraciones, y
71
he ahí el producto de su libertad. En este supuesto, la libertad de los TRADICIONES
pequeños distritos me parece una farsa (Celesia, 1930, pp. 31-32). JURÍDICAS Y
PERVIVENCIAS
Así fue como Catamarca envió como diputados para la formación OECONOMICAS EN
de una Constitución de Tucumán a don José Antonino Olmos de LA GENEALOGÍA
Aguilera y al padre Pedro Acuña. Olmos de Aguilera era un importante CONSTITUCIONAL.
comerciante que había tenido notable participación política desde EL CASO DE
1810 como miembro de la Junta Grande, como síndico procurador y TUCUMÁN EN 1820
posteriormente como teniente gobernador de Mota Botello. El doctor JURIDICAL
Acuña, primer Doctor en Leyes de Catamarca, era cura rector de la TRADITIONS AND
Iglesia Matriz, Gran Fiscal Celador de los Asuntos Públicos de la curia OECONOMIC
eclesiástica de Córdoba y ex profesor de la cátedra de Instituta de la SURVIVAL IN A
Universidad de Córdoba. CONSTITUTIONAL
GENEALOGY.
Por su parte, los diputados por Tucumán fueron Pedro Miguel Aráoz y THE CASE OF
Serapión Arteaga. El doctor Pedro Miguel Aráoz era cura rector de la TUCUMÁN IN 1820
Iglesia Matriz de San Miguel de Tucumán. Había estudiado en el Colegio
San Carlos en Buenos Aires y en la Universidad de Córdoba. Profesor de
Filosofía y ex rector del colegio San Carlos, fue diputado elegido para el
Congreso de 1816. Participó en la redacción del Reglamento de 1817,
pero no así en la de la Constitución de 1819, ya que, en 1818, había
retornado a la ciudad por razones de salud. El doctor Serapión Arteaga,
el segundo diputado por Tucumán, se había recibido en la Universidad
de Charcas y vivió en Potosí, donde ocupó cargos en el cabildo y, a partir
de 1811, en la Junta de Gobierno. Ocupó cargos en el Cabildo de Salta,
fue representante del gobernador Aráoz en Salta y lo mismo ocurrió
cuando se instaló en San Miguel de Tucumán.
Los diputados no eran ni legos ni improvisados. Los sacerdotes
difícilmente se hayan identificado a sí mismos como «curas de aldea»,
como los llamaría Nicolás Avellaneda (1928, p. 177). Sin embargo,
tampoco eran, como se empeñaba Sarmiento en llamarlos, obispos1.
Formados en diferentes centros universitarios de la región surandina
—por lo que no puede, en este caso, atribuírsele influencia a solo uno
de ellos—, los diputados compartían un saber performativo sobre el
ROMINA ZAMORA
buen orden de la república, de base católica y oeconomica, corporativa
1 Dijo Sarmiento: «¡¡El Syllabus suscripto por esos mismos Obispos, a quienes el americano
Avellaneda atribuye la independencia americana y argentina!!». Pero Nicolás Avellaneda había
escrito que fueron «curas de aldeas» los que declararon la independencia argentina, unos «simples
sabios frailes», no encumbrados obispos. La sarcástica respuesta de Avellaneda a Sarmiento (de
quien Avellaneda fuera ministro antes de sucederlo en la presidencia de la Nación) fue publicada en
1882 (Avellaneda, 1928, pp. 341-353).

72 y jurisdiccional, que quedaría plasmada en la primera Constitución de
Tucumán.
La Constitución de Tucumán, como la nacional de 1819, comenzaba
su exposición no por materia de derecho del ciudadano sino por
materia de religión. La religión católica se volvía la religión del Estado,
distinguiendo, como señala Natalio Botana, una dimensión pública
y otra subordinada de carácter privado (2016, p. 169). Las opiniones
privadas podían existir, pero solo podían respetar la religión, elevada a
ley fundamental del país.
Por su parte, la Constitución tucumana declaraba que esta misma religión
«es la única de la república» (Constitución de la República de Tucumán,
1820, p. 1; en adelante Constitución, 1920), sin marcar distinción
alguna entre espacios públicos y privados, en tanto su protección era una
obligación moral de las autoridades —su celo— y no una cuestión de
función administrativa. Los habitantes de la provincia no solo le debían
respeto, sino también veneración, en tanto la posibilidad de tener una
opinión privada había sido obliterada. Las diferencias no eran solo de
grado sino de conceptos, porque, aunque pareciera que la Constitución
nacional planteaba una defensa más tenaz de la religión, la provincial
lo hacía sin salirse del discurso teológico y sin vislumbrar siquiera la
posibilidad de considerar opiniones privadas. El Estado nacional «tenía»
una religión oficial, pero la República provincial «era», en ciencia y
esencia, de religión.
Esto no había sido así en el antecedente local más inmediato de las
constituciones, esto es, el Reglamento de 1817. Allí se comenzaba por
los derechos «Del hombre en sociedad». El capítulo I trataba «De los
derechos que competen a todos los habitantes del Estado» y recién el
capítulo II se refería a la religión católica como religión de Estado. Antes
que la religión estaba el hombre, pero, antes que ambos, el Estado.
El hombre no tenía derechos per se sino por su participación en el
cuerpo social. Pero, al mismo tiempo, se otorgaba a la religión un lugar
«constitucional», lo que la volvía inamovible e incuestionable, como el
derecho a la vida.
Sin embargo, la relación de los textos constitucionales con la
trascendencia no se acababa ahí. Tanto el Director del Estado nacional
del texto de 1819 (artículo 89) como el Presidente provincial de 1820
ROMINA ZAMORA
(artículo 3.3.1.14) tenían contenidos de gracia. Relacionados con

virtudes teológicas inherentes a su posición rectora, paternal, ambos
estaban investidos, como tradicionalmente lo estuvieron, con la gracia
de indultar. «Cuando poderosos motivos y de equidad lo sugieran ó algún
grande acontecimiento feliz haga plausible la gracia» (Constitución,
1820, artículo 3.3.14), tanto el presidente nacional como el provincial
podían actuar con la misericordia propia de su posición de supremos
82
jueces. El indulto no era por razón de ley, sino por motivos más elevados
de justicia, cercano a sus orígenes de piedad. Un «feliz acontecimiento»
era parte de la gracia de Dios, que se desparramaba sobre sus criaturas
y debía alcanzar a los más necesitados —que en este caso no eran los
73
pobres, ya que para ellos era el reino de los cielos—; y los más necesitados TRADICIONES
JURÍDICAS Y
eran los condenados. Se trata de una tradición medieval, de origen
PERVIVENCIAS
litúrgico, que mantuvo su vigencia política hasta avanzado el siglo XIX.
OECONOMICAS EN
En términos de ceremonias, solo el Presidente provincial contaba con la LA GENEALOGÍA
aclamación como fuente de investidura. Bernabé Aráoz había notado, CONSTITUCIONAL.
y había utilizado, el valor de la liturgia y el esplendor de las fiestas EL CASO DE
cívicas, ya que las ceremonias tuvieron la función de exaltar los valores TUCUMÁN EN 1820
referentes al gobierno patrio y, especialmente, a sus figuras (Wilde, 2011, JURIDICAL
p. 93). Los triunfos de la revolución fueron el manantial de la gloria TRADITIONS AND
para Aráoz, sostenida, por supuesto, por una densa trama de lealtades OECONOMIC
políticas y familiares. SURVIVAL IN A
CONSTITUTIONAL
Si las celebraciones patrióticas habían sido parte importante de su
GENEALOGY.
ritualidad ya desde su primera gobernación (2011, p. 94), desde 1820 THE CASE OF
serían todavía más patentes —no solo en los festejos callejeros de las TUCUMÁN IN 1820
fechas significativas, como el 25 de mayo (de 1810), día de la rebelión
del cabildo porteño y puntapié inicial para el proceso de emancipación,
o el 24 de setiembre (de 1812), día de la Batalla de Tucumán—. El
contenido litúrgico con el que se cargaba a esas fechas servía, así, para
validar acontecimientos nuevos. El coronel mayor Aráoz había sido
erigido como Presidente Supremo por aclamación popular, y ello había
sido refrendado por una constitución promulgada el 24 de setiembre,
la fecha de la tucumanidad por excelencia. El 25 de mayo había sido la
fecha pensada como fecha de nacimiento de esa otra ley fundamental
de la República, el Reglamento de Aduana, «renta casi única del
naciente estado», pero por esos avatares de la discusión recién pudo ser
sancionada el 29 (Jaimes Freyre, 1911, p. 47).
En 1814, cuando había sido nombrado Gobernador Intendente al
frente de la recientemente fundada Provincia de Tucumán, Aráoz ya
había apelado al recurso de la aclamación popular al año siguiente
para reafirmarse en su cargo y exhibir una demostración de fuerza
frente al cabildo. Había convocado a una multitud, ya no en una fecha
simbólica, sino en un lugar investido de grandeza patriótica: el lugar
ROMINA ZAMORA
de la Batalla de Tucumán. Tres años después de la gesta gloriosa, el

Campo de las Carreras sería escenario de la aclamación popular que
otorgaría legitimidad litúrgica a la figura de Bernabé Aráoz en el rol de
Gobernador (Tío Vallejo, 2011, p. 29). De hecho, hasta 1820, la figura
del Gobernador apenas fue otra que él mismo, pero era la persona y no
el cargo la que contaba con la investidura popular.

74 La Constitución tucumana habilitaba la reelección del Presidente de
la República por única vez, no con las dos terceras partes de los votos
más uno —como el Reglamento de 1817 y la Constitución de 1819—,
sino con la totalidad de los votos (artículo 3.2.4). Esa totalidad no tenía
tanto que ver con la legitimidad de la elección entendida como acto de
voluntad individual como con un viejo ideal corporativo que valoraba
la unanimidad (Grossi, 1958). Así, para la reelección, los diseñadores de
la Constitución provincial siguieron recurriendo a principios teológicos
y no solo políticos, pero no como si fuera un «diseño incompleto»,
sino como una estrategia en sí misma. La presidencia de Aráoz en
la República de Tucumán iba a estar en condiciones de continuar
—con el Presidente reelecto— si contaba con las mismas condiciones
de aclamación y gloria que dieron lugar a su primera investidura,
elementos sagrados que tácitamente formaban parte del imaginario y
que excedían al hecho político para validar a la persona, desplazando
sutilmente el sentido desde un acto eleccionario hasta convertirlo casi
en un acto providencial: el gobernador Aráoz iba a mantener su cargo
no por obtener la mayoría de los votos, sino por ser, unánimemente, el
elegido. Su trayectoria revolucionaria no debía dejar lugar a dudas con
respecto a su destino ineludible. En el mismo sentido que señala Giorgio
Agamben, la reelección del Presidente de la República de Tucumán por
unanimidad no era un concepto político en sí mismo, sino que se trataba
de la secularización de un principio teológico —la aclamación—, una
signatura, un desplazamiento conceptual sin redefinición semántica
(Agamben, 2017, p. 20). La aclamación del pueblo en 1820 ponía otra
vez al gobernador en una posición inalcanzable para cualquier otro jefe
político, por un principio incuestionable: vox populi, vox dei.
En un plano propiamente terrenal, los máximos representantes —el
Presidente provincial y el Director nacional— debían ser ciudadanos,
con la diferencia de que el Director de las Provincias Unidas debía ser
«ciudadano nacional» (Constitución de las Provincias Unidas en Sud
América, 1819, artículo 57), en tanto el Presidente de la República de
Tucumán debía ser «ciudadano natural» (Constitución, 1820, artículo
3.1.2). La diferencia en el uso de los términos remitía a dos formas
de comprender la representación, ya que mientras la carta magna de
las Provincias Unidas de Sudamérica hallaba la legitimidad de su
máxima autoridad en una representación nacional, la Constitución
de la República de Tucumán se estaba refiriendo a una representación
ROMINA ZAMORA
territorial. Esta estaba ligada directamente a los intereses corporativos

del vecindario, quienes buscaban resguardar su espectro de privilegios
locales.
La representación territorial que investía a la máxima autoridad, en
este caso el presidente Aráoz, encarnaba la defensa de la república local
como espacio políticamente equipado y autosuficiente, con una inercia
82
tan antigua como presente en el arranque constituyente (Lorente, 2010,

pp. 16-17). Las modificaciones que la Constitución de 1820 introducía
sobre el texto nacional de 1819, mínimas en apariencia, eran suficientes
para garantizar, en el plano normativo, tanto la potestad jurisdiccional
75
devenida en derecho constitucional como la potestad oeconomica, en TRADICIONES
JURÍDICAS Y
tanto omisión de derechos. Las mujeres, la servidumbre, los indios, los
PERVIVENCIAS
negros, todos ellos seguían bajo la potestad del padre de familia, el único
OECONOMICAS EN
ciudadano. El supremo representante y su constitución venían así a
LA GENEALOGÍA
garantizar el orden tradicional
CONSTITUCIONAL.
EL CASO DE
TUCUMÁN EN 1820
I V . E L S U J E T O C O N S T I T U C I O N A L D E D E R E C H O Y
SU RAIGAMBRE TRADICIONAL JURIDICAL
Los miembros del poder legislativo y del poder judicial debían ser TRADITIONS AND
OECONOMIC
elegidos, pero la calidad que los electores estaban obligados a detentar
SURVIVAL IN A
no era la misma que la necesaria para ser elegido como miembro del
CONSTITUTIONAL
poder ejecutivo, ni tampoco era la misma para cada poder. Vamos
GENEALOGY.
a detenernos en este punto, pero no para reparar en el grado o en la
THE CASE OF
magnitud de la representación, sino en la forma de nombrar a quienes TUCUMÁN IN 1820
podían fungir como representantes.
Empecemos por los legisladores. Los principios formales casi no variaban
entre un poder y otro, entre una constitución y la otra, ya que los
diputados en una y los diputados y los senadores en otra —unicameral
en la provincia, bicameral en la nación— debían tener un mínimo de
edad, un mínimo de años de ciudadanía y un mínimo patrimonio. La
diferencia era de sujeto.
Bartolomé Clavero (2005, 2016a, 2016b) nos ha enseñado ya la
diferencia entre nombrar al sujeto de derecho como «hombre», como
«persona» o como «individuo». Para empezar, estos términos no
eran sinónimos, como podríamos considerarlos ahora, sino que cada
termino remitía a un significado diferente: «persona», por ejemplo, era
alguien «en estado», alguien que era reconocido como participante de
alguno de los múltiples estatus de los que estaba compuesto el orden
social. El texto constitucional de 1820 hablaba de «la calificación de
las personas que han merecido la soberana confianza de sus pueblos»
(Constitución, 1820, artículo 2.2.1). Era atribución del Congreso
«calificar las actas electorales» pero «sin mezclarse en la calificación
ROMINA ZAMORA
de las personas», es decir, no tomarlas por menos de los que las había
calificado soberanamente el pueblo. Esto equivalía a decir que, si el
pueblo había calificado personas al punto de permitirles estar a cargo
de la representación popular en calidad de diputados, el cuerpo de
diputados no podía descalificar a la persona, considerándola menos
de lo que era para negarle la dignidad de la representación. Esto podía
suceder solamente por un motivo: «si por algún hecho sobreviniente
76 de los que degradan o infaman al hombre decayese el concepto público»
(Constitución, 1820, artículo 2.2.2). Parecería, a primera vista, que
el «hombre» incluyera a la persona, que los «hechos que degradan al
hombre» eran genéricos en relación con la persona integrante de un
estatus. Pero, en realidad, era al revés, porque «persona», en definitiva,
podía ser cualquiera que integrase un estatus. Si pensamos en los estatus
domésticos, persona era la mujer-esposa, persona era el hijo, persona era
el criado o la criada, aunque en estatus degradados, porque cada estatus
tenía capacidades jurídicas diferentes. Pero «hombre» era solamente el
padre. El padre era el único que podía ser hombre, no solo por sujeto
masculino —un esclavo no era «hombre»— sino por ser dueño absoluto
de su voluntad (Clavero, 2016a, p. 58). Solamente personas-hombres
podían integrar las actas electorales, es decir, solamente esas personas en
las que confluían las calidades de vecino, padre de familia, propietario,
católico, esposo, patrón de servidumbre y dueño de esclavos (2016b,
p. 98). Fue ese sujeto político del orden, el vecino, el que iría a devenir
en ciudadano como sujeto constitucional, mutación que se comprobaría
en todo el orbe hispano (Lorente, 2010), rioplatense (Cansanello, 2003)
y tucumano (Tío Vallejo, 2001; 2011).
El contenido del concepto de hombre se vuelve todavía más claro
si lo comparamos con su utilización en el Reglamento de 1817. Este
Reglamento no solo ponía al hombre en primer lugar, incluso antes que
la religión, sino que enumeraba los deberes del «hombre de Estado»
(capítulo 6), entre los que se hallaban el «contribuir al sostén y a la
conservación de los derechos de los ciudadanos». El capítulo sobre
los derechos de los ciudadanos como miembros de la Soberanía de la
Nación (capítulo 4) no era el mismo que el de los deberes del hombre
de Estado. «Ciudadano de la Nación» y «hombre del Estado» no eran
sinónimos, porque se trataba de cosas distintas. Mientras uno era una
entidad —el hombre—, el otro era una función —el ciudadano—.
El Reglamento definía qué era un hombre de Estado, quien, además
de ser respetuoso de la ley, obediente de los magistrados, capaz de
sobrellevar los sacrificios y de contribuir al sostén de los derechos de los
ciudadanos y la felicidad del Estado, debía «merecer el grato y honroso
título de hombre de bien». La forma de ser considerado hombre de bien
era «siendo buen padre de familia, buen hijo, buen hermano y buen
amigo». El hombre, y sobre todo el hombre sublimado, el hombre de
ROMINA ZAMORA
bien, era un padre de familia inserto en una red lealtades (Clavero,

1990; Zamora, 2013). Aquí bien cabe traer a colación las observaciones
que hace Clavero al concepto de hombre tal como estaba expresado en
la declaración de Virginia de 1776:
Man significaba lo que significaba precisamente en virtud de un
constitucionalismo atenido a oeconomia. Y de la misma manera, en

82
virtud de la misma imposición constitucional, man continuó siendo

lo que era, ahora con el apoderamiento del derecho de libertad: del
orden jurídico del europeo, varón, propietario, cabeza de familia, señor
y superior de mujeres y trabajadores, esclavos e indios. ¿Qué resultaba
77
ser así el derecho y la justicia? Era la oeconomia, estúpido. Era una forma TRADICIONES
jurídica de determinación oeconomica (2016a, pp. 66 y ss.) JURÍDICAS Y
PERVIVENCIAS
«Individuo» como tal todavía no existía. Probablemente, el individuo no OECONOMICAS EN
haya preexistido a esta cultura del constitucionalismo y ni siquiera haya LA GENEALOGÍA
sido una precondición para su existencia, como quizás tampoco lo haya CONSTITUCIONAL.
sido el liberalismo. Cuando el término aparecía, lo hacía remitiendo al EL CASO DE
integrante de un cuerpo, en especial cuando se trataba de un miembro TUCUMÁN EN 1820
de la principal corporación política tradicional, la corporación de JURIDICAL
vecinos que componía la República. El individuo, señala también TRADITIONS AND
Clavero, cuando nace en sociedad, no es cualquier persona, sino que OECONOMIC
lo hace como «forma cualificada de persona» (2016b, p. 98). Se trata, SURVIVAL IN A
asimismo, de una forma cualificada en términos tradicionales, porque, en CONSTITUTIONAL
este incipiente constitucionalismo rioplatense y tucumano, la novedad GENEALOGY.
del individuo constitucional coincidía con el «vecino» tradicional. En THE CASE OF
términos de representación, el término individuo aparecía, tanto en TUCUMÁN IN 1820
la Constitución de 1819 como en la provincial de 1820, en un lugar
muy preciso: en el poder judicial. La figura de los jueces es la única que
preexistía a la división de poderes, y el gobierno tradicional de los vecinos
tenía como función principal impartir justicia, esto es, la potestad «de
decir derecho» distribuida en el cuerpo social (Garriga, 2004, p. 11)
Por ello, no es extraño que se haga referencia tácitamente al cuerpo de
vecinos-ciudadanos, quienes tradicionalmente componían el espectro
de gobierno cuando gobernar equivalía a administrar las relaciones de
la ciudad —el regimiento— y administrar justicia. Especialmente, la
Constitución tucumana reforzaba el carácter jurisdiccional del tribunal
ordinario de justicia, ya que no estaba concentrada en pocos jueces
una potestad —como en la Corte Suprema, en la que se nombraba
a los jueces para que duren en sus cargos mientras durase su buena
conducta—. Más bien, las judicaturas eran anuales y los jueces salientes
no podían integrar las listas de electores por los próximos tres años. De
esta manera, la constitución respetaba el derecho de todos los vecinos
—y la carga pública— de «declarar justicia» (Constitución, 1820,
artículo 4.2.9).
ROMINA ZAMORA
En la Constitución de 1820, los diputados eran personas y los jueces eran

individuos. Por más que el poder legislativo aparecía en primer término
en el diseño institucional trazado por la constitución y el Judicial en
el último, los sujetos aptos para integrarlos debían tener una jerarquía
social que quedaba registrada de manera constitucional: los legisladores
podían ser personas que hayan merecido la confianza de los pueblos,
esto es, su voto; pero los jueces eran personas cualificadas.
78 En las dos cortes que creaba la Constitución de 1820, la Corte Suprema
debía estar compuesta por individuos. Solo así se refiere a sus miembros,
quienes además debían ser abogados recibidos. Más sutilmente, el
Tribunal Ordinario, el tribunal inferior que reemplazaba al cabildo,
debía estar compuesto por individuos, elegidos por ser «los más aptos»
entre las «personas principales». La jerarquización era mínima, pero
existía. Natalio Botana observa la misma jerarquización al estudiar la
Constitución de 1819, estructurando los poderes sociales sobre el poder
moral de la clase letrada antes que —o encima de— el poder material de
los vecinos (2016, p. 159). Por encima de ellos, Botana coloca al poder
espiritual de la Iglesia católica y sus representantes, en parte confundidos
con los letrados. Si, como ejercicio, situamos por encima del poder
judicial al poder constituyente, bastaría con recordar la calidad de los
diputados constitucionales tucumanos para corroborar esa jerarquía:
dos curas rectores doctores en teología, un doctor en leyes y un vecino,
el más apto entre las personas principales.
Los redactores de la Constitución nacional de 1819 —nueve curas,
cuatro letrados y ocho vecinos— lograron usar perífrasis para no nombrar
qué cosa eran —individuos, hombres o personas— los senadores. En
cambio, lo definieron por la vía negativa: «ninguno» que no reuniera
determinadas calidades podía ser elegido representante (Constitución
de las Provincias Unidas en Sud América, 1819, artículo 2.1.5). El
problema conceptual y sus soluciones diversas se hacían más patentes
en el capítulo sobre los derechos particulares, en el que había que
definir, necesariamente, un sujeto. La Constitución nacional resuelve
este asunto con el recurso al Estado, declarando los derechos para los
«miembros del Estado» como entidad corporativa o los «habitantes
del Estado» como delimitación de espacio territorial. En cambio, la
Constitución provincial no logró sintetizar una forma de nombrar a
su sujeto de derecho, por lo que utilizó todos los recursos disponibles
para hacerlo: «miembros de la Provincia», «habitantes de la Provincia»,
«todos», «hombres libres», «individuos», «ciudadanos». Solamente
evitó utilizar el término «persona».
En el capítulo sobre derechos particulares, vemos un recurso gramatical
de la Constitución provincial con respecto a la nacional, el cual termina
siendo un recurso jurídico. Para hablar de la igualdad ante la ley, la
Constitución nacional de 1819 declara que «Los hombres son de tal manera
ROMINA ZAMORA
iguales ante la ley, que esta, bien sea penal, perceptiva o tuitiva, debe ser una
misma para todos, y favorecer igualmente al poderoso que al miserable
para la conservación de sus derechos» (Constitución de las Provincias
Unidas en Sud América, 1819, artículo 110). Pero la Constitución
provincial lo pone al revés y declara lo siguiente: «Cualquiera Ley, sea
penal, preceptiva o tuitiva es una misma para todos y favorece igualmente
al poderoso que al miserable, para conservar sus derechos, porque ante
82
la ley todos son iguales» (Constitución, 1820, artículo 4.2.2). Primero la

«ley» y, después, «todos». No es solo una inversión de términos sino,
una vez más, una jerarquización de conceptos. Y «todos» no es sinónimo
de hombres, ni de individuos, ni de personas. Especialmente —si no
79
perdemos de vista que, junto con las Constituciones, cualquiera de TRADICIONES
JURÍDICAS Y
ellas, seguían en observancia las leyes, los estatutos y los reglamentos
PERVIVENCIAS
«que hasta ahora han regido»—, en la indeterminación del sujeto del
OECONOMICAS EN
texto tucumano está implícita una indeterminación de derechos que,
LA GENEALOGÍA
si en «hombres» generaba resquemores, en «todos» podía volverse lo
CONSTITUCIONAL.
suficientemente laxa hasta parecerse a «ninguno». Las antiguas leyes, EL CASO DE
reglamentos y estatutos no eran iguales para ninguno, porque eran TUCUMÁN EN 1820
diferentes para todos. En eso se basaba una de las mayores diferencias
entre el orden antiguo, casuístico, y la codificación. La constitución, sin JURIDICAL
codificación, seguía siendo oeconomica y jurisdiccional. TRADITIONS AND
OECONOMIC
El cuadro tucumano se completaba con omisiones. La Constitución de SURVIVAL IN A
1819 había tenido dos elementos muy novedosos, los cuales hubiesen CONSTITUTIONAL
tenido enorme trascendencia jurídica y social. Por una parte, declaraba GENEALOGY.
a los indios iguales en dignidad y en derechos a los demás «ciudadanos», THE CASE OF
gozando de las mismas preeminencias y regidos por las mismas leyes TUCUMÁN IN 1820
(artículo 128). Completaba la formulación diciendo lo siguiente: «El
Cuerpo Legislativo promoverá eficazmente el bien de los naturales por
medio de leyes que mejoren su condición hasta ponerlos al nivel de las
demás clases del Estado». Esto era revolucionario, la primera constitución
de toda América Latina en declararlo, incluso anterior al Plan de Iguala
en México. Los indios eran constitucionalmente sustraídos de la órbita
doméstica para ser incorporados a la órbita del Estado, quien debía velar
por su bienestar y elevarlos en su condición hasta emparejarlos con «las
demás clases».
Sobre la libertad de los indios, hubo consenso en el arranque del proceso
de emancipación, siendo un tema que estaba directamente involucrado
con el constitucionalismo. Algunos miembros de los primeros gobiernos
«patrios» se declararon abiertamente a favor del fin de la opresión de los
indios y su consideración como hombres libres. Los más conocidos son,
sin duda, Mariano Moreno, Manuel Belgrano y Juan José Castelli.
Moreno había obtenido el grado de Doctor en la Universidad Mayor
Real y Pontificia de Chuquisaca con la «Disertación jurídica. Sobre
ROMINA ZAMORA
el servicio personal de los indios en general y sobre el particular de

Yanaconas y Mitarios», en 1802. Cuando llegó al Alto Perú junto al
ejército del Norte, en febrero de 1811, Castelli, también formado en
Chuquisaca, había pronunciado la famosa «Proclama de Tiahuanaco»
en contra de la servidumbre de los indios, y a favor de su libertad civil.
Cuarenta días antes, Manuel Belgrano había firmado, camino a Paraguay,
el «Reglamento para el Régimen Político y Administrativo y Reforma

80 de los 30 pueblos de las Misiones», en el campamento de Tacuarí (en
adelante, citado como Reglamento, 1810). Todos estos documentos
deploraban la iniquidad ejercida contra los indios y asociaban
directamente la emancipación política de los territorios —en este caso,
rioplatenses— con la emancipación de los indios, ya que atribuían la
sujeción y humillación de los indios, solamente a «las rapiñas de los que
han gobernado» políticamente (Reglamento, 1810, p. 6).
En setiembre de 1811, la Junta Provisional Gubernativa había decretado
la extinción del tributo, lo que fue sancionado por la Asamblea el 12
de marzo de 1813 «y además derogada la mita, las encomiendas, el
yanaconazgo y el servicio personal de los indios bajo todo respecto y sin
exceptuar aun el que prestan a las iglesias y sus párrocos o ministros»
(Archivo General de la Nación, Sala X 3-8-9). Esa intención había
quedado plasmada en el primer texto constitucional de las Provincias
Unidas, pero no así en los posteriores. El impulso igualador de los indios
quedaba, así, trunco, probablemente porque no se había definido con
claridad el problema: por una parte, no se trataba de una cuestión
de emancipación política, sino de emancipación oeconomica. Pero,
principalmente, desde una construcción filosófica de la ciudad porteña,
se otorgaba la igualdad en ciudadanía a seres «del país» —en términos
de Halperín Donghi— que ya con dificultad habían logrado ser
considerados «personas» y que, en el estado de las relaciones sociales
de su propio contexto, bajo ningún pretexto podrían convertirse por
decreto en «personas cualificadas».
La constitución había equiparado a los indios a las «demás clases del
Estado». La categoría de «clases», usada en 1819, hacía referencia
a las «calidades» y las calidades, a los estatus. Que existiese una
noción de ciudadano no invalidaba que existiesen clases o calidades
diferentes en el seno del naciente Estado. La verdadera novedad era
asumir la posibilidad de que los indios fuesen miembros del Estado
y que tuviesen el derecho de ser considerados ciudadanos. Ello
cambiaría sustancialmente en la Constitución de 1853, en la que los
indios ya no se considerarían miembros del Estado sino una alteridad
indefinida —claramente no ciudadanos—, al reservarse el Congreso
la atribución de conservar el trato pacífico con los indios, al igual que
con las naciones extranjeras, y promover su conversión al catolicismo
(Constitución de la Confederación Argentina, 1853, artículo 64, inciso
ROMINA ZAMORA
15). La servidumbre siguió existiendo, pero ya no asociada a los indios

como una alteridad, sino a la plebe como una inferioridad destinada a
servir (Zamora, 2017).
El otro punto controversial de la Constitución de 1819, omitido en
la tucumana de 1820, se refiere al tráfico de esclavos. La carta magna
nacional declaraba abolido el tráfico de esclavos y su introducción en

82
el territorio del Estado (artículo 129). Se trataba de la primera vez que

la esclavitud era considerada en el nivel de los derechos primordiales,
aunque sea de forma indirecta, prohibiendo su tráfico, es decir,
desde el punto de vista de la «circulación de bienes» más que como
81
reconocimiento de ciudadanía. El primer antecedente en esa línea TRADICIONES
JURÍDICAS Y
se había propuesto en 1812. Cabe señalar que el uso de este tipo de
PERVIVENCIAS
instrumentos jurídicos para poner freno al tráfico de esclavos fue parte
OECONOMICAS EN
de un proceso más profundo —y más creativo, como señala Magdalena
LA GENEALOGÍA
Candioti (2015, p. 150)— que el desplegado en el mismo trayecto
CONSTITUCIONAL.
constitucional precisamente hispánico y latamente europeo. EL CASO DE
Luego de la prohibición por parte del Triunvirato, en 1812, la Asamblea TUCUMÁN EN 1820
del año XIII propuso avances sustanciales en este aspecto, al decretar JURIDICAL
la libertad de vientres y la educación de los libertos, quienes estaban TRADITIONS AND
obligados a permanecer veinte años con quienes hubiesen sido sus dueños OECONOMIC
y se convertían solamente en sus patrones, pudiendo beneficiarse de su SURVIVAL IN A
trabajo, pero no de su venta (Reglamento para la Educación y Ejercicio CONSTITUTIONAL
de los Libertos, 1813). Esos dueños de esclavos, en su rol de padres de GENEALOGY.
familia, tenían la obligación de declarar a los libertos en cuanto naciesen THE CASE OF
y, en caso de venta de su madre, los niños debían permanecer con ella TUCUMÁN IN 1820
hasta la edad de dos años. Sobrepasado ese tiempo, el patrón podía
decidir si entregar a los niños o no al nuevo dueño de su madre.
La Constitución de 1826 incorporó ambos elementos, al «ratificar
la ley de libertad de vientres y las que prohíben el tráfico de esclavos
y su introducción al país, bajo cualquier pretexto» (artículo 181).
La Constitución de la Confederación Argentina de 1853 declarará
extinguida la esclavitud y considerará la compra o venta de personas
como un crimen (artículo 15). Es decir, una cuestión de derecho penal,
no de derecho civil.
Sin embargo, en las décadas iniciales del siglo XIX, la formulación de
un sujeto constitucional de derecho seguía ligada a la supremacía del
padre de familia-vecino-ciudadano. Para definirlo, la Constitución de
Tucumán de 1820 no se nutría de la economía política con consecuencias
jurídicas, sino del viejo criterio oeconomico. La Constitución de la
Nación Argentina de 1826 haría lo mismo al suspender los derechos
de ciudadanía a «criado a sueldo, peón jornalero, simple soldado de
línea, notoriamente vago o legalmente procesado» (Constitución, 1826,
ROMINA ZAMORA
sección II, artículo 6). Así, el ciudadano solo podía ser el padre de familia.
V. F I N A N Z A S P Ú B L I C A S Y C O N S T I T U C I Ó N
En mayo de 1820, meses antes de ser sancionada y puesta en vigencia
la constitución, se había sancionado la única ley dirigida a ordenar y dar
impulso al erario: el Reglamento de Aduana. Guardado en el Archivo
82 Histórico de Tucumán y trascrito por Ramón Leoni Pinto et al. (1986),
determinaba, en primer lugar, que la aduana de Buenos Aires no tenía
jurisdicción para cobrar el derecho de alcabala por los productos que
entrasen a Tucumán, lo que había sido justo y legítimo cuando «aquella
heroica capital, ciudad de la libertad, presidía las provincias centrales de
la Unión» (Leoni Pinto et al., 1986, p. 1). Sin embargo, como ya ni era
capital ni existía la Unión, la aduana de esta provincia tenía la justa y
legítima prerrogativa de practicar por sí misma el aforo «de los efectos
extranjeros y del país, que se internen a estas plazas, sobre cuyo valor
pecharán los traficantes» (p. 1).
Ahora bien, una precisión de términos: un «pecho» era una carga
que no devengaba en ningún tipo de contraprestación (López Platero
& Gutiérrez Duarte, 2001, p. 8). Los pechos eran derechos sobre la
circulación y el intercambio, los cuales se cobraban a los comerciantes
que introdujesen a esta plaza efectos extranjeros o del país. No es que
se tratara de una forma de tributación sobre la que había acuerdos, ya
que desde finales del siglo XVIII se habían alzado voces en contra de la
tributación que estorbaba o hacía dificultosa la circulación de bienes y
personas. Así, se había cuestionado un sistema tributario basado en el
cobro de tasas al comercio y abogado a favor de contribuciones personales
sin privilegios (Portillo Valdés, 2010, p. 33). Los tributos cobrados por
la Aduana de Tucumán eran tributos ordinarios antiquísimos, como la
alcabala o la sisa, así como un derecho extraordinario de Guerra, el cual
se cobraba por efectos igualmente introducidos a la jurisdicción, como
la yerba mate, el azúcar y el vino. Se trataba de impuestos indirectos que
representaban casi el único ingreso a las cuentas públicas. Otro derecho
cobrado por el erario era al alquiler de casas o cuartos en la ciudad,
cobro del que solamente los bienes eclesiásticos quedaban exceptuados.
Así, todas las habitaciones o viviendas de vecinos o moradores que se
alquilasen debían tributar en caso de que la operación excediese un
monto determinado.
Especial atención merece el pecho al vino, el aguardiente, los licores
de gusto y las bebidas procedentes de «países» extranjeros. Estos caldos
no pagaban un 4% o un 6% sobre su valor —los montos habituales—,
sino que debían «pechar en beneficio del Estado» un 25% de alcabala.
El motivo no era de índole comercial sino moral, ya que se trataba de
objetos de lujo que solían introducirse de contrabando bajo el pretexto
ROMINA ZAMORA
de obsequios: «en oposición con la economía civil, tan recomendada en

todos los países del mundo, paralizan en el nuestro los progresos de las
producciones de la tierra con grave daño a sus habitantes» (Leoni Pinto
et al., 1986, p. 2). Lo que en realidad se buscaba era evitar su introducción
clandestina por los comerciantes y pulperos, para promover la producción
local, especialmente en el rubro de aguardiente, importante para los
productores catamarqueños (Iramain, 2011). Si bien era un principio
82
fundamental de «economía civil», esto es, de interés público, también

era un principio de «economía doméstica», es decir, de buen gobierno.
En la oposición entre el comercio de importación y la producción local,
la balanza de Bernabé Aráoz no dejaba de inclinarse hacia este último.
83
En materia de economía política, no dejaba de asentarse sobre principios TRADICIONES
JURÍDICAS Y
de oeconomia doméstica.
PERVIVENCIAS
En las antípodas de no taxation without representation, los vecinos- OECONOMICAS EN
ciudadanos no pagaban impuestos directos. Esto era considerado un LA GENEALOGÍA
privilegio de vecinos y una forma de velar, desde el gobierno, por la CONSTITUCIONAL.
integridad de su patrimonio. Pero todos los vecinos-ciudadanos debían EL CASO DE
favorecer de manera extraordinaria al mantenimiento y grandeza del TUCUMÁN EN 1820
Estado. Eso equivalía a la obligación de aportar «voluntariamente» lo JURIDICAL
que el gobierno considerara útil en caso de necesidad, aunque cada TRADITIONS AND
uno podía hacerlo en la medida de sus posibilidades. Esa obligación OECONOMIC
moral podía volverse especialmente costosa en época de guerra —una SURVIVAL IN A
situación tan generalizada a fines del siglo XVIII que se volvió uno CONSTITUTIONAL
de los principales tópicos de la economía política—: la garantía a la GENEALOGY.
seguridad de la propiedad de los ciudadanos empezó a sentirse como THE CASE OF
una necesidad que debía ser resguardada por un texto constitucional. TUCUMÁN IN 1820
Esta era la raíz de economía política de la cultura del constitucionalismo,
como lo propone Portillo Valdés (2010): si se aceptaba que el progreso
y la felicidad pública estaban asociados al interés individual, la acción
política —el gobierno— debía encargarse, en primer lugar, de proteger
a ese interés individual, representado esencialmente por el derecho a la
vida, a la propiedad, a la libertad y a la seguridad (p. 34). Esos eran los
principios que debía plasmarse —y se plasmaban— en una constitución
que pusiera límites al poder público, esto es, que pusiera los derechos
de los ciudadanos a resguardo del propio Estado. La Constitución de
1819 fue la primera en declararlo así: «Ninguno será obligado á prestar
auxilios de cualquiera clase para los ejércitos, ni á franquear su casa
para alojamiento de un cuerpo o individuo militar, sino de orden del
magistrado civil según la ley. El perjuicio que en este caso se infiera al
propietario, será indemnizado completamente por el Estado» (artículo
125).
En el mismo rubro, en la Constitución tucumana de 1820 sucedió
algo parecido a lo que había pasado con el precepto de igualdad ante
la ley: cambiando el orden de los términos, se había logrado alterar
ROMINA ZAMORA
sustancialmente el sentido. La prioridad no estaba puesta en el «ninguno

será obligado» sino en que «el magistrado puede obligar»: «De orden
sólo del Magistrado Civil según la Ley se obligará á todo ciudadano à
prestar qualquier clase de auxilios ò franquear su casa para alojamiento
de la tropa, ó de un individuo Militar: Y en este caso sele indemnizara
su perjuicio competentemente por el Estado» (Constitución, 1820,
artículo 5.2.18).
84 El Estado, que en este caso equivalía a la República del Tucumán,
representaba un interés superior al de la seguridad de la propiedad del
ciudadano y, por tanto, la riqueza del ciudadano debía estar en función
de las necesidades del Estado —«prestar qualquier clase de auxilios»—.
Lo mismo sucedía con su casa en sentido lato, no refiriéndose solo a su
vivienda sino a toda su propiedad, incluyendo sus campos y estancias
donde se pudiese guarecer —y alimentar— una tropa. El interés y el
beneficio corporativo de la República estaba por encima del de sus
miembros como particulares. Pero aquí aparece otra vez el «individuo»,
no como referencia al ciudadano, sino como «individuo militar». En
otras palabras, un jefe del ejército del Estado, como «persona cualificada»
representante de una entidad mayor, puede disponer de la casa de un
ciudadano particular. De «todo» ciudadano, es decir, probablemente a
«ninguno», pero potencialmente a cualquiera.
La indemnización se haría con distintos criterios para el caso provincial
y el nacional. Mientras que la Constitución de las Provincias Unidas se
comprometía a resarcir «completamente» el perjuicio, la República lo
haría «competentemente». El texto no aclaraba si la competencia era
una cualidad del Estado que reparaba —porque era su competencia— o
del ciudadano afectado —reparado según sus competencias, es decir,
sus calidades—. Los antiguos vecinos y moradores —que se ordenaban
según la metáfora de un cuerpo, donde cada uno tenía una función (una
competencia) y una calidad diferente— probablemente hayan traslado
su jerarquización más allá de la tabula rasa de un sujeto de derecho que
no se terminaba de definir con nuevos elementos —la igualdad— pero
sí lo hacía todavía con los viejos —la equidad—.
Sin embargo, esto no significaba que el Estado no estuviese interesado
en resguardar la seguridad de la propiedad de sus ciudadanos. La norma
equivalía al privilegio de los ciudadanos de no pagar impuestos directos,
pero moral y materialmente estaban obligados a sostener y solventar
a la república. Por eso, este artículo de la constitución se refería a la
necesidad de auxilios «extraordinarios» plausibles de ser brindados por
los ciudadanos, lo que podía «no» suceder.
Pero sucedía. El contexto de la guerra exigía que contribuciones,
donaciones, empréstitos forzosos y requisas fuesen sumamente
frecuentes. La arbitrariedad fiscal a la que se refiere Portillo Valdés
ROMINA ZAMORA
para las últimas décadas de la monarquía borbónica (2010, pp. 28 y

ss.), también motivada por las guerras, se reproducía en las primeras
décadas del gobierno patrio. Por esta vía, se generó genuinamente una
necesidad, no solo de una constitución que protegiera la propiedad de los
ciudadanos y pusiera límite a la rapiña de la hacienda pública, sino de los
reglamentos y normativas que permitieran llevar a cabo ese resguardo.

82
Fue lo más parecido a una cultura constitucional en un momento tan

temprano como la década de 1820. 85
TRADICIONES
VI. EPÍLOGO CONSTITUCIONAL JURÍDICAS Y
La Constitución de la República de Tucumán de 1820 tuvo corta vigencia PERVIVENCIAS
y largo olvido, pero no fue un fracaso. Frente a la disolución del viejo OECONOMICAS EN
orden e inmersa en el proceso de recomposición de un poder central, LA GENEALOGÍA
la constitución se presentaba como una carta de negociación, una CONSTITUCIONAL.
declaración de los derechos imprescriptibles de la provincia de Tucumán EL CASO DE
frente a las demás repúblicas que componían la Nación Americana. Las TUCUMÁN EN 1820
ciudades de Tucumán y Catamarca eran de las más pobres del antiguo
Virreinato, pero pudieron mostrar, sobre todo Tucumán, sus condiciones JURIDICAL
TRADITIONS AND
mínimas de autodeterminación para la integración en la futura forma de
OECONOMIC
gobierno.
SURVIVAL IN A
La necesidad de una constitución era entendida por todas las provincias CONSTITUTIONAL
en el sentido de la Constitución norteamericana, la «Constitución GENEALOGY.
provincial de Estados Unidos», esto es, para obtener el reconocimiento THE CASE OF
de sus capacidades dentro de una estructura mayor. TUCUMÁN IN 1820
Tras la desaparición del viejo poder central, los poderes locales resurgían
resignificando su antigua autonomía en términos de soberanía. Este
proceso se desencadenó en tan estrecha relación con el proceso de
emancipación que no podemos pensar en uno sin el otro, aunque sin
que llegasen a confundirse. Esto probablemente no haya significado
que buscaran conformarse como Estados independientes sino más bien
garantizar sus derechos imprescriptibles a gobernarse internamente
dentro de una entidad de mayores dimensiones. Se trataba de una
resignificación del viejo territorio de las antiguas jurisdicciones
ordinarias (Agüero, 2018), en tanto reformulaban, en nuevos términos,
su capacidad de decisión sobre asuntos internos dentro de un territorio
que coincidía con el espacio en propiedad de sus vecinos-ciudadanos.
El «gobierno económico de su interior administración» se planteaba no
«hacia adentro» sino «hacia afuera»: en esa instancia de negociación
para la creación de un nuevo pacto político, la Constitución provincial
era una carta de presentación y una declaración de intenciones. La
voluntad, expresada en el Preámbulo de la Constitución de 1820, de
pertenecer a una unidad mayor, la Nación Americana, y de estar a
ROMINA ZAMORA
la espera de que el Congreso declarase la forma más conveniente de

gobierno, no era un signo de debilidad que entraba en contradicción con
la declaración de la provincia como soberana, sino todo lo contrario: era
su razón de ser.
Como derecho imprescriptible, la provincia no estaba dispuesta a delegar
el manejo discreto de su propio despotismo fiscal. Esto significaba su
86 voluntad explícita de que las exacciones dentro de su jurisdicción, ya sea
bajo la forma de tributos o empréstitos forzosos, convergieran en el pago
de los sueldos de sus propios funcionarios y en el mantenimiento de su
propia tropa, y que no fueran destinadas a solventar las necesidades de
Buenos Aires. Del mismo modo, y a pesar del contexto de guerra, buscó
el resguardo de la producción de riqueza de los vecinos-ciudadanos,
fomentando la producción local, estorbando la circulación de
importaciones, facilitando la consecución de mano de obra estacional e
intentando garantizar la circulación de bienes y personas por el territorio.
Otro derecho imprescriptible era el de impartir justicia en su territorio.
Los diputados encargados de redactar la ley fundamental trataron de
garantizar la potestad jurisdiccional de los vecinos-ciudadanos, aunque
la trasladaban desde cada viejo cabildo hacia un nuevo Tribunal
ordinario de justicia, el cual heredaba llanamente sus funciones. Al
mismo tiempo, creaban una corte suprema provincial como entidad
superior a los tribunales de cada ciudad. En el mismo sentido, tres años
después, la Sala de Representantes de Tucumán crearía un Tribunal de
Alzada para su jurisdicción. Eso engarzaba nuevos eslabones en el debate
jurisdiccional después de la derogación de la constitución y la disolución
de esa provincia compuesta por Tucumán y Catamarca, puesto que la
nueva provincia de Tucumán coincidía con el territorio de la ciudad
de San Miguel de Tucumán. Sus autoridades, si bien reconocían el rol
del cabildo en la justicia de primera instancia, creaban otro nivel de
apelación con el fin de resguardar a los ciudadanos de la arbitrariedad
de los jueces capitulares.
La Constitución de 1820 también resguardaba el orden oeconomico. El
texto tucumano otorgaba la ciudadanía solamente a los padres de familia,
ciñendo los bordes del sujeto de derecho que la constitución de 1819
había abierto, en tanto los indios y los esclavos, al igual que las mujeres,
los menores de edad y la servidumbre en general seguían siendo sujetos
jurídicos de determinación oeconomica y, por tanto, no lo eran de pleno
derecho (Clavero, 2016b). El orden oeconomico era familiar y jerárquico,
pero sobre todo era el reflejo del orden de Dios en el mundo terrenal y,
por tanto, tendría implicancia jurídica y alcance constitucional a la hora
de determinar quiénes estaban en condiciones de disfrutar del derecho
de ciudadanía y quiénes no. Era sinónimo del buen orden divino, por lo
que la constitución no podía atentar contra esos principios indisponibles
ROMINA ZAMORA
que estaban en la base y en la finalidad del buen gobierno.

La Constitución de 1820 había sido declarada «en uso de los
imprescriptibles derechos con que el Supremo Autor de la Naturaleza ha
dotado a la provincia», por lo que el principio inmanente de gobierno se
mantenía —y se sostenía— en el principio trascendente que ordenaba
al mundo de la naturaleza y de los hombres, el derivado de Dios. El viejo

82
orden jurídico se sostenía tanto en el respeto de las antiguas leyes como

en el respeto a la voluntad divina. En ese sentido, el carácter confesional
de las Constituciones no era solo una cuestión de religión de Estado,
sino de cómo se concebía el origen de la vida, la jerarquía del mundo
87
y el devenir. Lo dicho se traducía en una sumisión a la trascendencia, TRADICIONES
JURÍDICAS Y
la cual gobernaba el destino de los hombres. Esto era especialmente
PERVIVENCIAS
evidente en esta constitución, de características oeconomicas. De ahí la
OECONOMICAS EN
importancia de ungir en el gobierno al Elegido.
LA GENEALOGÍA
Todos estos principios no eran una desviación o unos remanentes CONSTITUCIONAL.
anómalos dentro del pensamiento político y jurídico, sino que eran parte EL CASO DE
de una versión local —una dentro del espectro de todas las versiones TUCUMÁN EN 1820
posibles— de la cultura del constitucionalismo. Se trataba de la misma JURIDICAL
discusión sobre nuevas materias de economía política y derecho público, TRADITIONS AND
pero expresada en la antigua forma, todavía vigente y con validez OECONOMIC
performativa. Podríamos preguntarnos si la nueva forma constitucional SURVIVAL IN A
de comprensión de la realidad podía ser tan permeable a las expresiones CONSTITUTIONAL
locales de la cultura jurídica como era la antigua tradición, o si, en GENEALOGY.
cambio, los localismos debieron enmascararse o asumirse dentro de THE CASE OF
principios jurídicos en los que había consenso global, aun a costa de TUCUMÁN IN 1820
perder su singularidad.
Probablemente, esas sutilezas se puedan ver al estudiar los casos
puntuales del nuevo pensamiento decimonónico, los cuales podían
distanciarse de los postulados teóricos de la igualdad, la representación
y de la construcción de un Estado separado de la sociedad civil. Esos
principios políticos y filosóficos todavía no eran parte de los saberes
locales ni del utillaje mental de los redactores vernáculos, como sí lo
seguían siendo la potestad oeconomica y jurisdiccional.
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Recibido: 13/02/2019 SURVIVAL IN A
Aprobado: 11/03/2019 CONSTITUTIONAL
GENEALOGY.
THE CASE OF
TUCUMÁN IN 1820
ROMINA ZAMORA

N° 82, 2019
junio-noviembre
Inquisición en Chile: un recorrido

historiográfico y nuevas propuestas de
estudio*
Inquisition in Chile: A Historiographical Journey and New
Study Proposals
M A C A R E N A C O R D E R O F E R N Á N D E Z **
Universidad de Los Andes (Chile)
Resumen: En 1570, la Corona española determinó crear, en los espacios

de ultramar, el Santo Oficio de la Inquisición, con la finalidad de
controlar eficazmente las manifestaciones religiosas de la población y sus
comportamientos sociales, lo que acarreó la intolerancia hacia quienes
tenían prácticas diversas. No obstante, en un comienzo contó con solo dos
tribunales de distrito instalados en las capitales virreinales de México y el
Perú. Los demás espacios, capitanías y gobernaciones, fueron controlados
por comisarías dependientes de México o Lima, según correspondiera. En el
caso de la Gobernación de Chile, una serie de comisarías se desplegaron entre
sus dos diócesis. Sin embargo, ellas no fueron lo suficientemente eficientes
para lograr los objetivos propuestos en el ideario inquisitorial, tanto por la
precariedad material como por la falta de funcionarios ad-hoc para llenar los
cargos. Lo anterior conllevó a que la Gobernación de Chile experimentara
un control más laxo en comparación con otros territorios imperiales. No
obstante, el clima de miedo y prejuicios entre los habitantes permeó a la
sociedad, y generó intolerancia y discriminación desde otras perspectivas y
mediante otros dispositivos de control social que pervivieron en la república
y que permiten entender —en parte— la intolerancia y discriminación en el
Chile actual. El presente artículo realizará un recorrido por la instalación del
Santo Oficio en América, el estado historiográfico de los estudios relativos a
la Inquisición en Chile, las posibles líneas de investigación y las hipótesis por
probar.
Palabras clave: inquisición, control religioso, comisarías, intolerancia
Abstract: In 1570 the Spanish Crown decided to create, in the overseas

spaces, the Holy Office of the Inquisition in order to control, effectively, the
religious manifestations of the people and their social behaviors, bringing
intolerance towards those who had different practices. However, initially it
had only two district courts installed in the viceroyalties capitals of Mexico
and Peru. The other places, captaincies and governorates, were controlled
by commissioners dependent on Mexico or Lima, as appropriate. In the case
of the Government of Chile, several police stations were deployed between
* Este artículo forma parte del proyecto PAPITT-UNAM IG400619, «Religiosidad nativa, idolatría e
instituciones eclesiásticas en los mundos ibéricos, época moderna».
** Instituto de Historia de la Universidad de Los Andes (Chile).
Código ORCID: 0000-0003-2385-0537. Correo electrónico: 2maca.cordero@gmail.com
94 the two dioceses. However, they were not efficient enough to achieve the
objectives proposed in the inquisitorial ideology, on the one hand because
of precarious material, and on the other hand because of the lack of ad-hoc
officials to fill the positions. This led to the Chilean Governorate experience
a more laxed control than other imperial territories. However, the climate of
fear and prejudice among the inhabitants permeated the society generating
intolerance and discrimination through other perspectives and through other
social control devices, which survived in the republic and allow to understand
—partway— the intolerance and discrimination in the current Chile. The
present article will make a tour of the installation of the Holy Office in
America, the historiographic status of the studies related to the Inquisition
in Chile, the possible lines of investigation and the hypotheses to be tested.
Key words: inquisition, religious control, commissariats, intolerance
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. EL SANTO OFICIO DE LA INQUISICIÓN

Y SU INSTALACIÓN EN AMÉRICA.- III. RECORRIDO HISTORIOGRÁFICO DE
LA INQUISICIÓN EN CHILE.- IV. NUEVAS PERSPECTIVAS DE ANÁLISIS.- V.
LA INSTITUCIONALIDAD INQUISITORIAL EN CHILE.- VI. CONCLUSIONES:
¿POR QUÉ ESTUDIAR LAS COMISARÍAS CHILENAS DEPENDIENTES DE LA
INQUISICIÓN DE LIMA?
I. INTRODUCCIÓN
La intolerancia y la discriminación que sufren grupos desaventajados
constituye un fenómeno global. Basta leer, escuchar y ver reportes sobre
las migraciones forzadas fruto de persecuciones religiosas, políticas,
étnicas, sociales o de otro tipo que tienen lugar en la actualidad. Más
aún, la penalización legal y social que recae sobre subculturas que actúan
fuera de los cánones que las élites han considerado como lo aceptable
conduce necesariamente a la intolerancia hacia los «otros», sea por
miedo, desconocimiento o ignorancia. Ello acarrea consecuencias
indeseables —las más de las veces de carácter violento— hacia quienes

se comportan de manera distinta a lo establecido social y culturalmente
o fuera de dichos márgenes.
En Chile, durante el año 2012, se dictó la Ley 20.609 —ley Zamudio
o «Antidiscriminación»—. Ella tiene por objeto restablecer el imperio
del derecho en caso de que se cometa un acto de discriminación
arbitraria en contra de alguna persona, para lo cual la normativa fija
un procedimiento judicial y las penas o sanciones por aplicar. Ahora
bien, la ley comenzó su tramitación en el año 2005, bajo el gobierno de
Ricardo Lagos, precisamente porque, si bien la Constitución establece
la igualdad para todas las personas, lo cierto es que, en los hechos, hay
grupos que están en constante desventaja frente a otros, ya sea por su
condición social, cultural, racial o sexual, entre otras.

82
En tal contexto, en el año 2012 la discusión de la ley en el Congreso

Nacional entró en el llamado trámite de «suma urgencia», luego de
que un joven homosexual fuera asesinado —por su condición—por un
grupo de autodenominados «neonazis». Tal hecho dejó en evidencia que
95
parte de la sociedad chilena tiene una actitud no solo homofóbica, sino INQUISICIÓN
EN CHILE: UN
también xenófoba y de discriminación social y cultural hacia otros grupos
RECORRIDO
que integran la nación. En buenas cuentas, tras tales acontecimientos se
HISTORIOGRÁFICO
evidenció la práctica de la intolerancia, la cual se manifiesta en diversos
Y NUEVAS
comportamientos actuales, al punto de que se debió normar una ley
PROPUESTAS DE
antidiscriminación en general. ESTUDIO
No obstante, y pese a la gravedad de los hechos descritos y, también, INQUISITION IN
al estupor y conmoción que provocaron estos comportamientos CHILE: A HISTORIO-
discriminatorios e intolerantes entre la población, la disciplina histórica GRAPHICAL
chilena escasamente reflexionó sobre por qué, en pleno siglo XXI, sectores JOURNEY AND
de la sociedad aún continúan comportándose intolerantemente ante la NEW STUDY
existencia de subculturas, o bien persisten en discriminar a sujetos por PROPOSALS
su color de piel o su condición social, entre otras. Las razones pueden ser
muchas y variadas; con todo, considero que, si investigamos la historia
de Chile, es posible develar el cómo y el porqué de la persistencia de
relaciones asimétricas y muchas veces violentas entre los ciudadanos,
así como de la incapacidad de diálogo entre distintos líderes políticos,
sociales y religiosos, entre otras muchas situaciones, y aclarar de qué
manera es posible subsanar tal estado de vinculaciones de la población
chilena actual.
En tal sentido, diversas son las aristas que se pueden tomar en
consideración. Entre ellas, podemos mencionar el lento proceso de
democratización social; también la lenta incorporación de la mujer
en las esferas laborales, intelectuales y políticas; la prolongación de
instituciones coloniales —inquilinaje— hasta bien avanzado el siglo
XX; igualmente, las relaciones verticales en la mayoría de las empresas e
instituciones chilenas. Asimismo, habría que señalar prejuicios sexuales

y étnicos, que derivan de perspectivas tradicionales, con fuerte arraigo
en la mentalidad de algunos sectores de la población chilena. A ello
habría que añadir la pervivencia del clasismo, como derivación de las
viejas formas de la estructura de la sociedad del Antiguo Régimen; la
intransigencia política de diversos grupos; entre otras tantas aristas.
Todavía más, es posible sostener que, desde una perspectiva social
y cultural, la sociedad chilena no se ha modernizado, y, más bien, ha
conservado y dejado que pervivan formas de relaciones que no se
condicen con el proceso de modernización de Occidente.
Ahora bien, una de las aristas que debe tomar en cuenta el análisis es el
mecanismo de control religioso y social activado en tiempos coloniales
por la institucionalidad del Santo Oficio. En este periodo, las esferas

96 temporales y espirituales estaban unidas, es decir, la ortodoxia católica
era un bien jurídico protegido por la Iglesia y la Corona. Dicha situación
varió, progresivamente, con el advenimiento del Estado nación, lo cual
tuvo como resultado la separación de política y religión durante el siglo
XX1. Con todo, el proceso ha sido mucho más complejo, porque, si
bien formalmente existe la separación de la Iglesia y el Estado —desde
la Constitución Política del Estado de Chile de 1925—, lo cierto es
que el catolicismo y la religión en general —básicamente las iglesias
evangélicas— han mantenido una importante influencia social, cultural
y valórica en la sociedad chilena hasta comienzos del siglo XXI.
Es más, si bien la Inquisición americana dejó de tener competencia y
jurisdicción en estas latitudes hace más de doscientos años, lo cierto
es que la estela de prejuicios y de miedo hacia «el otro» desconocido
y diverso no desapareció. Parafraseando a Adriano Prosperi (2018), la
semilla de la intolerancia que se plantó en 1478 con la creación del Santo
Oficio de la Inquisición en España se diseminó y propagó con fuerza
en todo el orbe europeo y americano. Más aún, la idea de intolerancia
adquirió formas y objetivos diversos en los distintos espacios y épocas,
pero que arrancaron desde la conversión forzada de los judíos españoles
y su posterior expulsión de tierras ibéricas.
Dicho de otro modo, la Inquisición buscó establecer la ortodoxia entre
los súbditos de la monarquía española, con la mira puesta en la salvación
de las almas. Ello implicó segregar a todos aquellos que manifestasen
expresiones religiosas diversas o comportamientos sociales alejados de la
moral cristiana. Es más, significó que aquellos que habían sido juzgados
por el Tribunal fuesen vistos por los demás sujetos de la sociedad del
Antiguo Régimen no solo como herejes, sino, además, como personas
pecaminosas, escandalosas o indecorosas, según fuese el caso. Incluso,
se los consideró como individuos con los que no se podía departir,
precisamente por la fama que tenían, pero, también, por no estar en la
línea de lo que la sociedad de la época consideraba lo correcto, lo debido

o lo conforme a la buena doctrina.
Así, no obstante que se daba por terminado el periodo colonial, y con
ello el Santo Oficio, entre otras instituciones, y que, paralelamente,
se conformaban los Estados nación en lo que fue el imperio español
—en camino hacia la modernidad—, las matrices construidas durante el
Antiguo Régimen tendientes a poner fin a prácticas y comportamientos
1 En tal sentido, es preciso establecer que, durante el periodo de la formación del Estado nación, las
élites chilenas iniciaron un proceso de «desespañolización» que pretendió romper con el sistema
colonial, lo que implicó la separación de la Iglesia y el Estado. (Larraín, 2001; Serrano 2008; Cordero,
2016b). En dicha disputa, el Estado de Chile quería la separación de las esferas, puesto que lo que
cuestionaba era el rol público que jugaba la Iglesia Católica, aunque pretendiendo conservar poder
sobre ella. Por su parte, la Iglesia quería su libertad al interior del Estado, sin embargo, bregaba por
conservar la hegemonía cultural y religiosa sobre la población, por lo que exigía al Estado el estatus
de única religión. Para más detalles, véase Cordero (2016b).

82
sociales y religiosos heterodoxos o que dieran pie a ello pervivieron

bajo otras formas y con otros objetivos. Así, por ejemplo, continuó la
discriminación respecto de quienes tienen comportamientos diversos a
los normados social o culturalmente —entre ellos, los homosexuales,
97
quienes practican el adulterio femenino, los considerados vagos, los INQUISICIÓN
EN CHILE: UN
mal entretenidos, o bien los individuos pertenecientes a subculturas
RECORRIDO
tales como los sectores populares o los emigrantes—. Hoy en día caben,
HISTORIOGRÁFICO
además, bajo tales rótulos las tribus urbanas como los «okupas», los
Y NUEVAS
«pokemones», los «elfos», entre otros. A su vez, se manifiesta en el
PROPUESTAS DE
presente una creciente intolerancia hacia sectores políticos y religiosos, ESTUDIO
basada en prejuicios y falta de comprensión y diálogo con los otros.
Incluso, el hecho de ser parte de determinadas instituciones en las cuales INQUISITION IN
se crean redes y vínculos sociales y de poder facilita a determinados CHILE: A HISTORIO-
sectores ciudadanos la obtención de empleos, garantías o acuerdos GRAPHICAL
extrajudiciales. Ello constituye una forma de decriminación hacia otros, JOURNEY AND
los que, tal vez, teniendo las mismas capacidades, se ven apartados por NEW STUDY
no pertenecer a ciertos grupos, o bien porque son vistos como personas PROPOSALS
con costumbres o conformaciones familiares diversas a lo querido por
las élites.
Pensar y reflexionar históricamente sobre por qué aún perviven
prácticas de intolerancia y discriminación se hace necesario —y, todavía
más, forzoso—, puesto que ello contribuye no solo a entender nuestra
historia, sino que, además, permite la generación de cambios culturales
tendientes a concebir sociedades más integradas. Para ello, estimo que
comprender lo que fue la Inquisición en Chile puede dar luces que
posibiliten esclarecer el recorrido histórico.
Esta propuesta tiene por objetivo plantear que las comisarías de la
Inquisición constituidas en la Gobernación de Chile no lograron del
todo el ideario planteado por el Santo Oficio para la población chilena: la
ortodoxia católica y un comportamiento conforme a la doctrina católica.
Ello fue así debido a la precariedad de la institucionalidad chilena, por lo

cual se debió ceder el espacio a otras instituciones y corporaciones que
cumplieron —en parte— estos fines. En efecto, las comisarías en Chile
presentaron una serie de falencias; entre ellas, y la más importante, la
falta de funcionarios idóneos, principalmente por carecer de limpieza de
sangre —fuese porque no pudieran pagar los altos costos del trámite o
bien debido a que sencillamente descendían de conversos, africanos o
indígenas—.
Lo anterior provocó que, paralelamente al funcionamiento de
la Inquisición, otras formas e instituciones inspeccionaran el
comportamiento de la población, prolongándose bajo otras caras hasta
el presente. Así, la Inquisición pretendió controlar eficazmente las
manifestaciones religiosas de la población, lo que implicó la generación

98 de intolerancia hacia quienes tenían prácticas diversas. Con todo, para el
espacio chileno, dicho control fue más laxo que el que se implementó en
otros territorios imperiales. No obstante, el clima de miedo y prejuicios
frente a los otros permeó a la sociedad, generando intolerancia y
discriminación desde otras perspectivas y mediante otros dispositivos de
control social.
El presente artículo realizará un recorrido en torno a la instalación
del Santo Oficio en América, el estado historiográfico de los estudios
relativos a la Inquisición en Chile y las posibles líneas de investigación.
Sin embargo, al mismo tiempo, busca dar cuenta de hipótesis de trabajo
que están en vía de ser probadas.
II. EL SANTO OFICIO DE LA INQUISICIÓN Y SU

I N S TA L A C I Ó N E N A M É R I C A
El Santo Oficio de la Inquisición en España contó con una organización
y estructura considerada —a juicio de Charles Lea— perfecta (1983).
En efecto, la Inquisición española estaba estructurada a partir de
un órgano de administración central, el Consejo de la Suprema, «lo
que la singulariza y distinguió» respecto de la inquisición medieval,
la monástica y la romana2 (Cordero, 2016a, p. 62; 2010, pp. 167 y
ss.). Dicho Consejo estaba integrado por un presidente, el Inquisidor
General, máxima autoridad del mismo. A su vez, este órgano estaba
conformado por consejeros y secretarios. Debajo de este Consejo
estaban los tribunales de distrito, que primero tuvieron el carácter de
itinerantes y que, con el tiempo, pasaron a ser permanentes, quedando
bajo el control jurisdiccional y económico de la Suprema (Pérez, 2003,
p. 35; Kamen, 2004, p. 144; Contreras, 1997, p. 28).
2 El espíritu de la Inquisición fue el de perseguir y castigar a quienes no se adaptarán a la ortodoxia

católica, con miras a lograr el arrepentimiento del sospechoso de herejía y, con ello, salvar su
alma (Cordero, 2016a, p. 62). Para ello, la Iglesia contó con diversos mecanismos para destruir
las herejías; entre ellos, la Inquisición Episcopal, realizada por los obispos sobre la base de su
jurisdicción ordinaria en sus diócesis, con auxilio del brazo secular, el cual compartió la función
defensora de la Iglesia y de la fe.
Pese a la existencia de las facultades episcopales, durante la Edad Media, nuevas herejías con
alcance internacional surgieron en Europa —valdenses, cátaros, pobres de Lyon—. En muchos
casos, su persecución por parte de los obispos resultó difícil, puesto que estos solo podían ejercer
jurisdicción en sus diócesis. Esto motivó a que la Santa Sede creara la Inquisición medieval, llevada
adelante por las órdenes mendicantes con facultades derivadas del Papa. Su campo de acción era
mayor, puesto que no tenía límites territoriales, pudiendo perseguir los delitos en cualquier espacio.
La Inquisición medieval se organizaba cuando se tenía noticia de la existencia de un foco heterodoxo.
Además, presentó la novedad de la introducción del procedimiento inquisitivo para conocer y fallar
delitos de herejías.
Paralelamente al surgimiento de la Inquisición española, Paulo III organizó en 1542 la llamada
Inquisición romana o Congregación del Santo Oficio para perseguir el protestantismo. Esta es
una congregación permanente de cardenales y otros prelados con jurisdicción universal (Suárez
Fernández, 1984, pp. 251 y ss.; Alonso, 1982, p. 22; Tomás y Valiente, 1969, Martínez Diez, 1998,
pp. 3 y ss.).

82
Los tribunales de la Inquisición española contaban con una serie de

funcionarios: inquisidores, receptores, secretarios, notarios, alguaciles,
familiares, etcétera. Pero, además, la Inquisición española innovó al
introducir a los calificadores —teólogos que determinaban si una práctica
99
era o no herejía—; a su vez, a los comisarios —quienes, asignados en INQUISICIÓN
EN CHILE: UN
ciudades y villas alejadas de los tribunales de distrito, realizaban diversas
RECORRIDO
actividades, tales como inspecciones, publicación de edictos, toma de
HISTORIOGRÁFICO
testimonios, inicio del sumario, para luego, según los antecedentes,
Y NUEVAS
remitirlo al tribunal de distrito del que dependía— (Dedieu, 1989,
PROPUESTAS DE
p. 204; Contreras, 1982, p. 77; Guibovich, 2003, p. 80; Millar, 1998a, ESTUDIO
pp. 60 y ss.). E introdujo también a los fiscales que debían realizar la
acusación. INQUISITION IN
CHILE: A HISTORIO-
Por efecto de la introducción de los fiscales, el procedimiento GRAPHICAL
inquisitorial3 se reformuló, puesto que, en adelante, el inquisidor JOURNEY AND
investigaba y el fiscal acusaba. Asimismo, una serie de modificaciones NEW STUDY
al sistema penal y a las solemnidades de los autos de gracia y de fe, PROPOSALS
entre otras, fueron resignificadas por la Suprema Inquisición. Ello dio
lugar a una institución con especificidades propias, que pretendió de
este modo controlar religiosamente a la población urbana. En el caso de
la población rural, en tanto, buscó este control mediante las visitas de
distrito que una vez al año realizaban los inquisidores de la jurisdicción
correspondiente (Cordero, 2010, p. 192; 2016a, p. 62; Escudero, 1992;
Maqueda, 1992; Pérez Martin, 1992).
Tal estructuración y organización del Santo Oficio implicó que
pudiera ser entendido como un poder político-religioso que, una vez
implementado, influyó en el origen de la intolerancia (Prosperi, 2018,
p. 59) y de la cultura de la violencia de grupos que rechazaban a «los
otros» que no se ajustaban al ideario ortodoxo y actuaban de manera
distinta (Kamen, 1987). En efecto, como es bien sabido, la Inquisición
española básicamente se constituyó para la pesquisa y el proceso de los
falsos conversos. Con ello se buscaba mantener la unidad de la doctrina

y la fe (Pérez, 2003, p. 57; Lea, 1983, I, p. 181; Contreras, 1997, p. 13;
García Cárcel, 1976, 1990). No obstante, desde inicios del siglo XVI, la
Inquisición española amplió el ámbito de su competencia, puesto que se
abocó a conocer y procesar no solo las herejías propiamente tales y los
casos de falsos conversos o seguidores del protestantismo que empezaba
3 Lo primordial del procedimiento inquisitorial introducido por la Santa Sede fue que las autoridades
no debían esperar denuncias sobre la existencia de prácticas heterodoxas, pues bastaba con
que se tuviera el «rumor» o noticias de un foco heterodoxo para que, de oficio, la Iglesia actuara
(Martínez Diez, 1998, p. 3). Dicho de otro modo, por iniciativa propia, el juez inquisidor podía dar
inicio a indagaciones de conductas sospechosas de heréticas, «cuestión que conllevó no solo que
la institución tomara su nombre del procedimiento, sino que un avance cualitativo en lo referente al
derecho procesal, toda vez que el inquisidor no solo era juez, sino también investigador» (Cordero,
2010, p. 168; Alonso, 1982, p. 27; Tomás y Valiente, 1969). Esto es, ya no se debía esperar que
«alguien» denunciara de hereje a «otro», puesto que, de oficio, el juez podía realizar pesquisas ante
situaciones que le parecieran anómalas.

100 a extenderse por toda Europa, sino además una serie de prácticas que
—si bien no eran en sí mismas heréticas— podían dar pábulo a una:
por ejemplo, la bigamia y el adulterio, toda vez que atentaban contra
el sacramento del matrimonio, lo que podía llevar a considerar que
el hechor de la falta lo hacía por desprecio a la doctrina (Cordero, en
prensa).
La ampliación de la competencia de la Inquisición fue un efecto de la
celebración del Concilio de Trento, el cual fue una reacción ante la
marea protestante y tuvo por misión renovar el catolicismo, así como
mantener y defender la Iglesia y la integridad de la fe. Para ello se valió
—entre otras instituciones y medidas— de la Inquisición, forma de
control religioso y social que se encontraba consolidada en cada espacio
europeo. Asimismo, Trento determinó velar no solo por las prácticas
religiosas de los feligreses, sino también por sus comportamientos
sociales, con la mira puesta en la unidad cristiana y la salvación de
las almas. En tal sentido, Bartolomé de Las Casas, en 1516, solicitó al
cardenal Cisneros que se instalara en América el Santo Oficio, puesto
que «hay muy gran necesidad, porque donde nuevamente se ha de
plantar la fe, como en aquellas tierras […]». Es más, dejaba en evidencia
el mal comportamiento de los colonizadores, lo que constituía un mal
ejemplo para los indios (1958, p. 15).
En tal contexto, a mediados del siglo XVI, la Corona determinó
instalar la Inquisición4 en sus posesiones de ultramar, «sobre la base de
la idea medieval, trasplantada a América, de que la sociedad cristiana
constituye un corpus, una realidad en sí fundamentada en una misma fe,
en la esperanza común de la salvación eterna y en la unidad disciplinaria
[…]» (Cordero, 2016a, p. 191). Solo de este modo se podía asegurar
la ortodoxia católica entre todos sus súbditos. Así pues, luego de la
realización de la Junta Magna en 1568, se erigió el Santo Oficio de la
Inquisición en América, con el fin de contrarrestar el protestantismo
―puesto que ya se tenía noticia de la existencia de hugonotes en Florida

(Millar, 1998a, p. 279)―, hacer frente al peligro constante del judaísmo
(Bataillon, 1956, p. IX) y contribuir a enmendar el debilitamiento de las
costumbres entre los hispanos del Nuevo Mundo. A su vez, se trató de un
fenómeno producto de la «intolerancia religiosa, o de la consideración
de que la herejía es un mal que conviene extirpar, que adoptó formas
distintas según cuáles fueran, en cada caso, los patrones de la ortodoxia,
y según los lugares y los tiempos» (Escudero, 2005, p. 16). Tras ello está
presente la idea de perseguir y castigar a quienes no se adaptaban al
4 Con todo, es importante señalar que antes de la instalación del Santo Oficio en América, los obispos,
basados en sus facultades ordinarias, llevaron a cabo la Inquisición episcopal. Asimismo, también
funcionó la Inquisición monástica. Es más, en los primeros años de funcionamiento del Santo Oficio
en América, se produjeron sendas contiendas de competencia entre los obispos y el Santo Oficio.
Para más detalles, véase Alcalá (1992), González de San Segundo (1992), Nesvig (2004), Greenleaf
(1985b), Cordero (2010, 2016a).

82
modelo de creencias establecido por la Iglesia (Cordero, 2010, p. 170).

Más aún, Prosperi indica que se sembraron las semillas de la intolerancia
en el mundo europeo y, por extensión, en los espacios imperiales (2018).
101
Por ello, el 29 de enero de 1570, «en la catedral de Lima y con las INQUISICIÓN
solemnidades de rigor, virrey, audiencia, prelados, cabildos, justicias, EN CHILE: UN
regidores y ciudadanos hacían el juramento canónico al Tribunal, RECORRIDO
después de haberse leído el Edicto y predicado el sermón de la fe. Así HISTORIOGRÁFICO
quedaba formalmente constituido el Santo Oficio en la capital del Y NUEVAS
virreinato y para todo el territorio de su jurisdicción» (Escandell, 1984, PROPUESTAS DE
p. 919), dentro de la cual estaba la Gobernación de Chile. ESTUDIO
Las motivaciones para instalar la Inquisición en América no solo INQUISITION IN

obedecieron a la necesidad de conservar la unidad de la fe, elemento CHILE: A HISTORIO-
GRAPHICAL
identitario del vasto imperio español. Además, era forzoso conservar la
JOURNEY AND
ortodoxia porque la Corona tenía «la misión de evangelizar e integrar al
NEW STUDY
estilo de vida español a los habitantes del Nuevo Mundo, por especial
PROPOSALS
petición de la Santa Sede» (Cordero, 2010, p. 174). En efecto, Alejandro
VI, mediante el breve Inter Caetera, concedió los territorios descubiertos
a la Corona española, bajo la condición de evangelizar a sus habitantes.
De no cumplirse esta condición, se podía provocar un conflicto político
de proporciones. De ahí la necesidad de contar con una población que
supiese la doctrina y tuviera buenos comportamientos, puesto que el
rol de los conquistadores y colonizadores era el de coadyuvar a que se
cumpliese esta condición, y así mantener la integridad del Imperio, como
también la de la fe (Guarda, 1988, p. 25). Lo anterior explica, además, la
colaboración constante entre la Iglesia, la Inquisición y la Corona.
Evidentemente, se esperaba que mediante «la estructura y organización
del Santo Oficio, [se] garantizaba un control y vigilancia sobre la
población puesto que operaba como una barrera para elementos
externos que pudiesen poner en jaque la ortodoxia […]» (Cordero,
2010, p. 178). Seguidamente, mediante ella se pretendía controlar

socialmente a la población, pues se aseguraba un buen comportamiento
de los colonizadores, quienes debían, en su estilo de vida, ser ejemplo
para los indígenas, aunque estos últimos no estuvieron bajo jurisdicción
de la Inquisición por especial encargo de la Corona5. Sin embargo,
la instalación del Santo Oficio contribuía, además, a resolver otros
problemas, tales como la crítica de algunos sectores eclesiásticos a la
legitimidad de la ocupación de España del Nuevo Mundo. Asimismo,
permitía controlar los poderes locales con tendencia a la autonomía en
momentos en que la Corona iniciaba el proceso de fortalecimiento del
poder real (2010, p. 179), manteniendo, pese a ello, la negociación con
5 Véase Archivo Histórico Nacional de Madrid, Inquisición, libro 252, f. 4v al f. 10v.

102 los diversos cuerpos que conformaban la sociedad, mecanismo utilizado
por la política moderna de la Corona (Lampérière, 2008, p. 12).
Con todo, la Inquisición americana tuvo una serie de particularidades,
ya que, si bien esta institución fue reproducida en el Nuevo Mundo,
lo cierto es que —al traducirse a las realidades locales— cobró formas
distintas. Dichas formas originaron nuevos espacios normativos, sociales
y políticos. Esta situación hace que, para el caso del Virreinato del
Perú, y especialmente para la Gobernación de Chile, sea discutible si
los objetivos propuestos por el Consejo de la Suprema y la Corona se
lograron. Es posible afirmar lo anterior porque, en 1570, al momento
de organizarse el Santo Oficio en América, solo se constituyeron dos
tribunales: en México (Greenleaf, 1985a; Alberro, 1993) y Lima (Millar,
1998a; Guibovich, 2003). Este último poseía jurisdicción sobre todos
los obispados sufragáneos al Virreinato, lo que constituía un enorme
territorio por supervisar6. Para ello, se organizaron comisarías en todas
las ciudades del virreinato. Chile, en particular, contó con varias de ellas
―el Arzobispado de Santiago alcanzó a tener 13 para el siglo XVIII
y Concepción cuatro―. Ellas estaban integradas por un comisario,
notarios, alguaciles, familiares, entre otros, y su finalidad era pesquisar
a aquellos sospechosos de herejías o prácticas heterodoxas, iniciando
la investigación para luego remitirla a Lima, tribunal que fallaba la
causa. Así, el control ejercido era más laxo y esporádico, puesto que,
a diferencia de la Península, que contaba con muchos tribunales de
distrito en un territorio bastante más reducido, en América solo hubo
tres, debiendo los comisarios y familiares suplir esas funciones en casi
todas las ciudades y villas americanas.
Es más, la Inquisición americana no realizó visitas de distrito7. En efecto,
la labor inquisitorial […] quedó reducida a los centros urbanos, porque
a diferencia de lo que ocurría en España, no hubo visitas de distrito, esto
es, aquellas que una vez al año emprendían los inquisidores a las zonas
rurales recibiendo denuncias, para luego procesarlas en el tribunal de
distrito correspondiente. Con ello, un grupo importante de la población
imperial escapó del control del Santo Oficio (Cordero, 2010, p. 187).
6 En 1610 se fundó el tercer Tribunal de la Inquisición americano, Cartagena de Indias (Splendiani,

Sánchez & Luque, 1997; Medina, 1978).
7 En el Virreinato del Perú no hubo visitas de distrito, principalmente por la imposibilidad de su
realización. Al respecto, en 1570, los Inquisidores Ulloa y Cereceda informaron al Consejo de la
Suprema de los escollos que presentaba la realización de visitas de distrito, por lo que indicaron
que se hacía dificultoso llevarlas a cabo y que, por tanto, no se realizarían. Tal medida fue ratificada
en 1574 por el Consejo de la Suprema, el cual ordenó que no se efectuaran. Con todo, en 1705,
el Consejo insistió en que se llevaran a cabo las visitas de distrito. No obstante, el 10 de junio de
1705, el Tribunal de Lima indicó que desde 1570 no se realizaban por su imposibilidad material y de
acuerdo con lo autorizado en 1574, por lo que no se ejecutarían. Para más detalles, Archivo Histórico
Nacional de Chile. Inquisición de Lima, 483. Cuaderno 6, ff. 322-331.

82
Con todo, cabe preguntarse, ¿se gestó algún sistema de control

institucionalizado de la religiosidad por parte de la Iglesia o la
Gobernación en las zonas rurales chilenas?8
103
Asimismo, la Inquisición americana no tuvo la misma relación que los INQUISICIÓN
tribunales peninsulares tuvieron con la Suprema. EN CHILE: UN
RECORRIDO
Mientras en la Península estaban bajo el control efectivo de la Suprema, HISTORIOGRÁFICO
en el Nuevo Mundo lograron cierta autonomía, puesto que no era Y NUEVAS
posible estar esperando respuestas y confirmaciones de sentencias o PROPUESTAS DE
consultas desde Madrid, pues ello implicaba mayores demoras. De ahí ESTUDIO
que las sentencias dictadas por los tribunales americanos no debían ir a
revisión al consejo de la Suprema, a diferencia de lo que ocurría con los INQUISITION IN
tribunales de distrito de las diversas provincias españolas (2010, p. 187). CHILE: A HISTORIO-
GRAPHICAL
Pese a lo dicho, los tribunales americanos enviaron relaciones de los JOURNEY AND
procesos y de lo realizado a la Suprema. NEW STUDY
PROPOSALS
Seguidamente, por expresa resolución real, la Inquisición americana
careció de jurisdicción sobre los indígenas, por lo que la mayor parte de
la población del Nuevo Mundo quedó exceptuada de ser juzgada por
esta institución (2010, p. 180). Pese a lo dicho, en los diversos espacios
americanos, las autoridades eclesiásticas idearon sistemas alternativos
para controlar las idolatrías o las malas prácticas de los indios, como, por
ejemplo, las visitas de idolatrías en Lima (Cordero, 2016a; Duviols, 1971)
o los juzgados de indios en México (Borah, 1996; Lara Cisneros, 2015).
III. RECORRIDO HISTORIOGRÁFICO DE LA

INQUISICIÓN EN CHILE
Esta propuesta de trabajo se inscribe dentro del interés por los estudios
inquisitoriales que se originó a partir de la década de 1970. Dichos
estudios se vieron renovados por la escuela de los Annales, la historia
de las mentalidades, la historia social y de la vida cotidiana, entre

otras tendencias, debido principalmente a la existencia de una buena
cantidad de registros que han permitido reconstruir la institucionalidad,
las prácticas heréticas, la hacienda, el rol y las redes de sus funcionarios,
entre otras tantas materias. En efecto, diversos temas fueron tratados
desde perspectivas historiográficas novedosas: historia de los judíos
(Beinart, 1974-1981; Caro Baroja, 1963), la brujería (Caro Baroja,
1966), el protestantismo, los erasmistas (Bataillon, 1966), o la mística
cristiana (Huerga, 1978-1988).
8 En relación con las idolatrías en Chile y su extirpación, Jorge Hidalgo y Victoria Castro han sido
quienes más han analizado el tema para las regiones de Atacama y Tarapacá. A su vez, existen
trabajos relativos a hechizos y curanderos para las zonas centro del sur de Chile (Hidalgo, 2011;
Núñez & Castro, 2011; Castro, 1991; Valenzuela, 2011, 2013). Respecto al espacio correspondiente
a la diócesis de Santiago de Chile, los registros dan cuenta de que fue la Real Audiencia quien
conoció —generalmente— de este tipo de causas; no obstante, es escasa la historiografía.

104 Una línea historiográfica importante es la que guarda relación con el
análisis y el estudio de la Inquisición desde una perspectiva institucional,
clave para la realización de catastros y estadísticas para determinar la
cantidad de personas que fueron procesadas y sentenciadas (Contreras
& Henningsen, 1986); el tipo de herejías o sospecha de práctica herética
que se les imputó, así como también la determinación del procedimiento
y sus particularidades en cada espacio (Henningsen, 1980; Escudero,
1992; Contreras, 1982; Dedieu, 1989; García Cárcel, 1976; 1990;
García Marín, 1992; García-Molina, 1999; Pérez Martin, 1992); o
las redes de influencia, sociales y políticas, que se establecían desde la
institucionalidad por sus funcionarios. Asimismo, dicho enfoque permite
estudiar la hacienda, los bienes secuestrados a favor de la Inquisición
y las formas de autofinanciamiento, según corresponda (Martínez
Millán, 1984; Millar, 1983). A su vez, encontramos diversos trabajos
monográficos que dan cuenta de los diferentes espacios peninsulares
y americanos, como los relativos a las comisarías (Cerrillo Cruz, 1997,
1995, 1999, 2000; Miranda Ojeda, 2007, 2010, 2018; Juanto Jiménez,
2014). Seguidamente, se han abordado también las contiendas de
competencia entre el Santo Oficio y la Inquisición obispal (Alcalá,
1992; González de San Segundo, 1992; Nesvig, 2004).
Respecto del tribunal de Lima, hay una serie de trabajos que dan cuenta
de la historia de los judíos, de los delitos y las herejías, de las mentalidades,
de género e institucional, entre otras tantas. Medina (1956), Mannarelli
(2000), Ramos y Urbano (1993), Escandell (1984), Guibovich (2003),
Lohmann (1955-1956), Castañeda y Hernández (1989) y Millar
(1998a, 1998b) constituyen indiscutiblemente referentes obligatorios
para el análisis particularizado de las innumerables comisarías repartidas
en el espacio virreinal —Ecuador, Perú, Bolivia, Argentina, Paraguay
y Chile— que dependían directamente del Santo Oficio limeño. En
efecto, a partir de sus análisis, han nacido estudios localizados de la
comisaría de Córdoba (Aspell, 2007; Vassallo, 2007, 2008, 2009), del

territorio de Paraguay (Cohan, 1992) y algunas referencias a Ecuador
(Vega, 2017; Sánchez, 1993).
En relación con la historiografía relativa a la Inquisición en Chile,
esta es escasa. Encontramos los clásicos trabajos de Benjamín Vicuña
Mackenna (1862, 1868) y José Toribio Medina (1952, 1956). Estos
autores tuvieron acceso directo a los registros, realizando una labor de
transcripción de muchos documentos conservados en España y Perú. A
su vez, están los trabajos de Gunter Böhm (1963, 1984), en los que se
da cuenta de procesos iniciados en Chile, con acento en la historia de
los judíos.
Asimismo, colindantes con los estudios inquisitoriales, hay trabajos
relativos a procesos de hechicerías y brujerías conducidos por diversas

82
autoridades de la Gobernación de Chile ―Corregidores, Real

Audiencia― en contra de indígenas, casta y mestizos (Valenzuela, 2013;
Casanova, 1994; Dougnac, 1981; Vaïse, 1920). Con todo, el objetivo
de ellos es analizar la práctica de la hechicería desde una perspectiva
105
del delito y de los comportamientos sociales ante lo sobrenatural, sin INQUISICIÓN
EN CHILE: UN
problematizar por qué pueden ser conocidos por la Justicia Regia, o
RECORRIDO
por qué no intervinieron en ellos los comisarios de la Inquisición, si sus
HISTORIOGRÁFICO
autores eran casta o mestizos.
Y NUEVAS
A partir de la década de 1970, tal como se ha comentado, se renovaron PROPUESTAS DE
los estudios inquisitoriales, siendo René Millar (1983a, 1983b, 1984, ESTUDIO
1998a, 1988b, 1999, 2000, 2004) uno de los máximos exponentes para INQUISITION IN
el Virreinato peruano. Este autor se centró tanto en el Tribunal de Lima CHILE: A HISTORIO-
como en los procesos judiciales iniciados en Chile que continuaron su GRAPHICAL
tramitación en el Perú. En sus textos, Millar da cuenta de los asuntos JOURNEY AND
financieros, del modo en que se prosiguieron los procedimientos, de NEW STUDY
las tipologías de herejías, así como de determinadas mentalidades. Su PROPOSALS
principal aporte es el análisis de la Inquisición como institución.
Así pues, la novedad del objeto de estudio radica en que —hasta la
fecha— las comisarías en la Gobernación de Chile carecen de estudios
de carácter sistematizado y particularizado. La omisión del análisis de
la Inquisición en el espacio chileno impide poder entender cómo la
intolerancia permea aún la cultura nacional, así como también cuál fue
el grado de efectividad del control religioso y social entre la población.
No existen análisis y estudios de cómo funcionó la institución en Chile,
no hay un análisis y levantamiento de datos completo en torno a cuál era
la situación en Santiago y Concepción, quiénes fueron sus funcionarios y
cuáles eran sus redes de parentesco, sociales y políticas, entre los muchos
objetivos que he propuesto. Más aún, el análisis planteado posibilitará
establecer hasta qué punto el comportamiento de la feligresía chilena
seguía el ideario global.
Asimismo, esta investigación permitirá que la historia de la Inquisición

chilena ingrese al debate global relativo a la «intolerancia» y al «control
religioso y social». Igualmente, podrá introducirse en la discusión sobre
las redes de influencia y sus particularidades locales, con lo que llenará
un espacio que posibilitará comprender mejor y más ampliamente la
configuración social y cultural de la población chilena. A su vez, esta
investigación revelará que con la Inquisición se pretendió deshumanizar
y limitar los derechos de las personas, sobre la base de una imagen «del
otro» como inferior, lo que obligaba a excluirlo socialmente por medio
del poder inquisitorial, que consistía en la invención de una barrera
frente a la diversidad: de un lado el verdadero ser humano, del otro el
no ser humano (Prosperi, 2018, pp. 37-38).

106 I V. N U E VA S P E R S P E C T I VA S D E A N Á L I S I S
Tal como he indicado, la historiografía en torno a los estudios
inquisitoriales es vastísima y diversas líneas de investigación han dado
cuenta de ello. En el caso que me ocupa, pienso que la reflexión histórica
debe necesariamente insertarse en la «nueva historia institucional» y
la «historia cultural». Siguiendo esta línea, no solo he de centrarme
en los procesos religiosos tendientes a la ortodoxia, sino también en
las dinámicas culturales y, sobre la base de ellas, analizar y estudiar
los acomodos, las transacciones, las negociaciones y los consensos
entre las partes (Prodi, 2008). A partir de tal mirada historiográfica,
pretendo establecer cómo se pensó e implementó el control religioso
y social mediante la traducción que hicieron los agentes mediadores
―comisarios, familiares, entre otros funcionarios de la Inquisición―.
Asimismo, deseo mostrar el modo en que dicho control fue matizado
y armonizado por el aporte que los destinatarios realizaron al momento
de consensuar la normativa y los usos de la justicia inquisitorial, con lo
que generaron nuevos espacios normativo-sociales. Esta cuestión —que
hace referencia a un sistema organizativo, necesario para la vida social y
cultural— permitió que los integrantes de la sociedad chilena pudieran
vivir y funcionar sobre la base de esta reproducción y traducción, así
como también a partir de la versatilidad y los acomodos desde realidades
locales del sistema general (Ellul, 1979-1982).
El concepto de normatividad es entendido como un conjunto de reglas
que deben ser respetadas, lo que implica que los comportamientos, usos
y prácticas deben adecuarse a lo establecido. Esto, analizado desde la
perspectiva del derecho, implica que la norma particular «es correcta solo
si se apoya en normas válidas y en su aplicación adecuada. De este modo,
la norma aplicada aparece como la utilización óptima de un sistema de
normas válidas ―es decir, ya fundamentadas en un proceso discursivo
en el que han participado todos los posibles afectados― […]» (Günter
& Velasco, 1995, p. 273). Así, el significado de una norma es fruto de

la negociación y el consenso entre los miembros de una comunidad.
Ahora bien, como lo que se está analizando en esta propuesta es la
reproducción de las normas, prácticas e instituciones inquisitoriales
en un contexto cultural distinto —el cual hace que se originen nuevos
espacios normativos donde se han resignificado dichas normas,
prácticas, etc.—, se incluye el concepto de multinormatividad (Duve,
2013). Dicho concepto se relaciona con las múltiples dimensiones de la
ley en su aplicación global. Esta categoría analítica, más amplia, permite
examinar las variables jurídicas y no jurídicas de la normatividad y su
implementación, con lo que se amplía a normas sociales y culturales,
que son el sustrato del control religioso-social.
Asimismo, la investigación que se inicia pretende reflexionar desde
la «historia de los usos de la justicia»; es decir, se busca analizar
82
los comportamientos esperados y las transgresiones a partir de

juicios culturales ―los cuales se caracterizan por sus consecuencias
concretas― que tienen por objeto restablecer el orden pensado (Prodi,
2008). Desde esa perspectiva, todo comportamiento transgresor es
107
delito y pecado para el orden católico —y, en particular, las herejías o INQUISICIÓN
EN CHILE: UN
los comportamientos que podían considerarse como intencionales, es
RECORRIDO
decir, realizados con una cierta conciencia de su heterodoxia—. Aquí
HISTORIOGRÁFICO
importa establecer las vinculaciones, los cruces y las diferencias entre
Y NUEVAS
lo pretendido por la Suprema Inquisición y la Monarquía, aquello que
PROPUESTAS DE
sus agentes mediadores han interpretado y lo aceptado por la población ESTUDIO
sometida al control religioso.
INQUISITION IN
Por otra parte, se pretende vincular cultura y sociedad, entendiendo CHILE: A HISTORIO-
el concepto de cultura semióticamente (Geertz, 1987; Burke, 2009) y GRAPHICAL
también como el resultado de la apropiación que realizan los grupos JOURNEY AND
sociales de los bienes simbólicos —no solo como consecuencia de NEW STUDY
una imposición dominadora (Foucault, 2002), sino como efecto de las PROPOSALS
negociaciones y consensos de los destinatarios del control religioso y
social—. Así, el control religioso y social se inserta en el «orden jurídico
cultural», lo que nos reenvía a la idea de la forma en que es reproducido,
traducido, aprehendido, negociado y consensuado el ideario disciplinador
tendiente a la ortodoxia y al buen comportamiento de la feligresía,
otorgando significación a las normas, las prácticas, la representación y los
usos de control religioso y social que se institucionalizaron (Luckermann
& Berger, 1991) a tal punto que se transformaron en «habituaciones»
(Bourdieu, 2007). Más aún, tales negociaciones pudieron originarse en la
tradición política moderna según la cual las «córporas» o corporaciones
no pueden pensarse como separadas del poder del soberano, sino solo
como partes constitutivas de la monarquía católica (Lampérière, 2008,
p. 12).
Así, tanto la reproducción del ideario inquisitorial que buscaba la
ortodoxia en Chile como la traducción que de él hicieron las comisarías

implicaron resignificaciones y reinterpretaciones de formas, prácticas
y normas de espacios geográficos distintos, las cuales confluyen y
difieren en un nuevo espacio normativo cultural. De este modo,
podemos decir que esta investigación se inserta en uno de los debates
historiográficos actuales: el que guarda relación con las resignificaciones
y las reinterpretaciones de los actores sociales de las normas y las
prácticas culturales, sociales y jurídicas. Pero, también, sigue la huella
de la historia cultural de la intolerancia, entendiendo que la Inquisición
europea constituyó «la semilla» de la intolerancia no solo religiosa, sino
además étnica, social y cultural presente en la historia contemporánea
global (Prosperi, 2018, p. 38). Por ello, comprender cómo operó la
Inquisición en Chile y hasta qué punto logró homogeneizar prácticas
religiosas y rechazar aquellas que se alejaran de la ortodoxia contribuye
108 necesariamente a comprender si esa circunstancia está a la base de los
diversos grados de sectarismo social, religioso y cultural que hasta el día
de hoy se encuentran presentes en la sociedad chilena. Sin embargo,
también permite reflexionar en torno a de qué manera es posible
establecer un diálogo tendiente al respeto de las multiculturalidades
étnicas, sociales, religiosas, sexuales, entre otras. Sin duda, es posible
sostener que nuestra historia local de la Inquisición también tiene un
alcance global que se manifiesta en la actitud intolerante que llevó
a excluir a grupos sociales por medio de la atribución de prácticas
ominosas, tales como herejías, idolatrías, etcétera.
V . L A I N S T I T U C I O N A L I DA D I N Q U I S I TO R I A L E N C H I L E
Vistas así las cosas, se torna necesaria la reconstrucción de la
institucionalidad y el funcionamiento de las comisarías organizadas en el
territorio correspondiente a la Gobernación de Chile hasta su derogación
con el advenimiento de la República. Propongo que estas comisarías no
fueron lo suficientemente eficientes para ejercer un control religioso y
social sobre la población, pese al clima de temor que se utilizaba para
intimidar a la feligresía. Lo anterior fue así debido tanto a la precariedad
de su estructura como a la falta de funcionarios idóneos para ello,
así como a consecuencia de la cultura jurídico-política del periodo.
Como resultado, se debió ceder espacios de influjo y control a otras
instituciones —cofradías, hospitales, casas de recogida, corregidores,
cabildos, párrocos, hacendados, entre otras—. Esto generó un espacio
normativo-social-cultural de carácter local, vinculado y modelado
según el contexto global.
En efecto, el ideario global se reprodujo en los espacios locales que
integraban el imperio español. Sin embargo, en cada uno de ellos las
comisarías debieron realizar un proceso de traducción de un lenguaje
específico, el cual se manifestó en las prácticas y los usos disciplinarios

reproducidos, los que debieron ser negociados y consensuados con la
población local. Es decir, el proceso de «traducción» (Richter, 2005;
Gaune, 2013; Duve, 2013; Bauman, 1997) implicó necesariamente
que los traductores ―en nuestro caso, funcionarios de la Inquisición de
las comisarías, obispos y otras autoridades― «interpretaran» el ideario
reproducido, lo que trae consigo la agregación de «algo propio», de «una
cuota de originalidad», con lo que se gesta una nueva realidad. Dicho de
otro modo, mediante la traducción de un determinado lenguaje jurídico-
social del Consejo de la Suprema Inquisición y la Monarquía para la
realidad local —la chilena—, se gestó y formó un nuevo espacio y orden
normativo-social, donde confluyeron y, asimismo, difirieron lo pensado
desde la Península y lo traducido a la realidad específica y subjetiva. Esta
cuestión fue posible debido a que los diversos espacios que conformaron

82
el imperio español se caracterizaron por su permeabilidad en el contexto

global (Gruzinski, 2001; Bernabéu, 2010; Bernabéu & Lange, 2011),
con una gran relevancia de los mediadores ―intermediarios culturales
(Lawrance, Lynn & Roberts, 2006)—, quienes no solo permitieron la
109
reproducción, sino que además tradujeron, mediante la filtración y la INQUISICIÓN
EN CHILE: UN
adecuación de los conceptos, normas y prácticas al contexto local, lo
RECORRIDO
que dio lugar a un nuevo discurso multiforme.
HISTORIOGRÁFICO
Por lo anterior, el término «traducción» es utilizado y entendido Y NUEVAS
como herramienta analítica que permite comprender los diversos PROPUESTAS DE
estadios a través de los cuales los agentes mediadores locales ESTUDIO
recrearon y resignificaron el ideario que buscaba la ortodoxia y el buen INQUISITION IN
comportamiento de carácter global. Ello implica dejar atrás conceptos CHILE: A HISTORIO-
como «intercambio», «recepción» y «trasplante», entre otros, según GRAPHICAL
los cuales no cabe interacción, negociación, crítica o readecuación por JOURNEY AND
parte de la población americana (Burke, 2006). NEW STUDY
PROPOSALS
Ahora bien, se trata de un proceso de «traducción multidireccional»,
puesto que, en un inicio, desde la Suprema se produjo la «norma» para
el imperio. Luego de ello, el Santo Oficio de Lima realizó, en primer
lugar, el proceso de traducción. Posteriormente, las autoridades locales
chilenas llevaron a cabo un nuevo proceso de traducción específico para
el espacio de la Gobernación, el cual estaba integrado por dos obispados
cuyas realidades, a su vez, eran disonantes. Tras ello, asimismo, se pueden
rastrear los múltiples procesos, complejos y contradictorios, que dan
cuenta de un entramado de vinculaciones de poderes y corporaciones
locales, sociales y jurídicas, entre la Inquisición, la población chilena y la
Corona —elementos que forman parte de la tradición política moderna
de la Monarquía Católica— (Garriga, 2002, p. 816; Carvajal López,
2013, p. 34; Lampérière, 2008, p. 12).
Para cumplir con tales objetivos, existen varios registros que dan cuenta
de lo que fue la Inquisición en Chile. Dichos registros están conservados

en el Archivo Histórico Nacional de Chile, el Archivo Arzobispal
de Santiago, el Archivo Histórico Nacional de Madrid, el Archivo
Arzobispal de Lima, el Archivo General Nacional del Perú, el Archivo
de Simancas, entre otros.
V I . C O N C L U S I O N E S : ¿ P O R Q U É E S T U D I A R L A S
COMISARÍAS CHILENAS DEPENDIENTES DE LA
INQUISICIÓN DE LIMA?
La importancia de las comisarías radicaba en que —al contar con
comisarios, notarios y familiares— ellas representaban a la Inquisición
limeña en estas latitudes (Kamen, 2004, p. 144), y ejercían control
religioso y social sobre la feligresía. Tales funcionarios debían cumplir
110 con una serie de requisitos. Era esencial, en este sentido, contar con
«limpieza de sangre», es decir, probar que la persona era un cristiano
viejo, que no tenía ascendientes judíos o musulmanes, o procesados
por la Inquisición. En cuanto a quienes poseían sangre indígena, el
Consejo de la Suprema autorizó, luego de algunas décadas de instalada
la Inquisición en América, que, bajo determinadas circunstancias,
también podían integrar las comisarías. Con todo, lo cierto es que, en el
espacio chileno, se dieron largas vacancias de estos funcionarios, aunque
ello no significó que no hubiese familiares o comisarios de carácter
interino. Los motivos de esta situación pueden ser muchos y variados:
la falta de recursos económicos para poder levantar la información o
que los postulantes efectivamente estuviesen impedidos de ejercer el
cargo, por ser descendientes de conversos, entre otros. En cuanto a
los descendientes de indígenas, y pese a que se les permitió adquirir el
estatus de funcionario, es probable que, en su etapa de candidatura al
puesto, no hayan querido dar a conocer sus orígenes étnicos, en una
sociedad en la que el ser «blanco» daba ciertas ventajas.
Ante la necesidad de llenar las nóminas de funcionarios, la Suprema
se vio obligada a redefinir los requisitos para la población de ultramar,
originando otros espacios normativos y sociales que implicaron
diacronías respecto de la Península. Ante esto, propongo que la
falta de funcionarios en la nómina oficial de la Inquisición en Chile
―especialmente de familiares― se debió a la imposibilidad de estos de
probar su «limpieza de sangre», requisito exigido para formar parte de la
institución. Más aún, ello rompe con la escasa historiografía desarrollada
para el caso chileno (Millar, 1998a, pp. 64-65), en la que se ha afirmado
que no hubo interés de la feligresía en ser parte de la comisaría. Si bien
no lo fueron en el rango de titularidad, las «visitas de la Inquisición»
y «Relaciones» (Medina, 1952, p. 431) dan cuenta de que existió una
nómina de funcionarios interinos que postulaban a los cargos para
obtener los beneficios y derechos que de ellos se derivaban —el más

importante de los cuales era el fuero inquisitorial—. Más aún, el cargo
les permitía mudar de estatus social en el contexto de una sociedad rígida
en su conformación. Ello acarreó consecuencias sociales y culturales,
que explican ―en parte― la censura de libros y la lectura oculta de
los mismos, así como la generación de redes políticas y de protección,
traducidas, por ejemplo, en que muchos hijos de familiares también
ocuparon el mismo cargo luego de que sus padres murieran (Cordero,
en prensa).
Más aún, se debe dar cuenta del proceso de control religioso y de
intolerancia gestado en Chile y cómo este se proyectó en la sociedad
chilena. Por lo anterior, se deben estudiar y comprender las redes
sociales y políticas de los funcionarios y miembros de la Inquisición, sus
relaciones con la Iglesia local y las autoridades de la Gobernación, así
82
como también las normas, regulaciones, prácticas y usos para controlar

social y religiosamente a la población. Ello implica establecer cómo
actuaron sus funcionarios en el proceso, cuáles eran sus prácticas, con
qué mecanismos pesquisaban y sumariaban a los sospechosos, entre
111
otros hechos. INQUISICIÓN
EN CHILE: UN
Por otra parte, también se vuelve necesario determinar qué herejías o RECORRIDO
prácticas pudieron suscitar los procesos y condenas, cuáles fueron las HISTORIOGRÁFICO
pesquisas en Chile, quiénes eran los infractores y cuál fue el resultado Y NUEVAS
de los procesos; asimismo, de qué manera las redes sociales y políticas PROPUESTAS DE
influyeron para someter o no a proceso a alguna persona; o hasta qué ESTUDIO
punto fue efectivo el disciplinamiento religioso en vistas a la salvación INQUISITION IN
de las almas. Asimismo, debemos preguntarnos si el proceso presentó CHILE: A HISTORIO-
el carácter pedagógico ―cuya finalidad era, otra vez, salvar el alma― GRAPHICAL
tan característico de la Inquisición española. Además, se debe establecer JOURNEY AND
qué formas fueron diseñadas o recreadas para controlar a la población de NEW STUDY
las zonas rurales, carentes de visitas de distrito. PROPOSALS
A su vez, se debe investigar de qué manera el ideario global de la

Suprema fue resignificado y traducido a las especiales circunstancias
de Chile, para dar origen a un nuevo espacio normativo-social-cultural
inquisitorial. En efecto, en cada espacio la Inquisición tomó formas y
dinámicas distintas, las que implicaron un mayor o menor grado de
control religioso social, así como también de intolerancia hacia el otro
que practicaba y creía en una religión distinta al catolicismo.
Lo anterior debe entenderse en el contexto de un pluralismo de
ordenamientos que caracterizó a las sociedades del Antiguo Régimen.
El pluralismo ―que derivó de la existencia de cuerpos o corporaciones
que deben entenderse como parte constitutiva de la monarquía
católica― hizo posible que cada corporación ―comisarías, poderes
locales y otros― produjera su propio derecho, no siendo estrictamente
la normativa de la Suprema o del Rey la más importante. En efecto, esto

implica que el nuevo espacio social-cultural-jurídico en Chile fuera el
resultado de la interacción y la correlación de fuerzas que constituían el
orden jurídico-cultural propio de la política moderna, estrategia política
de la monarquía católica (Garriga, 2002, p. 816). Y que, como sistema
cultural arraigado de pesquisa y segregación de quienes no fueran
ortodoxos, prosiguió más allá del fin del imperio español, aunque con
otros objetivos en la mira.
Queda en evidencia lo importante que resulta continuar con esta
investigación para esclarecer las razones que han permitido la pervivencia
de la intolerancia y la discriminación en Chile, cuyas raíces están en
tiempos del Antiguo Régimen y que se materializan en la acción de las
comisarías de la Inquisición. Aunque estas últimas no lograron desarrollar
un control efectivo o intenso sobre las manifestaciones religiosas y
112 comportamientos de la población, lo cierto es que contribuyeron a
gestar una sociedad prejuiciosa y temerosa hacia los «otros», es decir,
hacia quienes que no se adaptan a imaginarios sociales normados por los
grupos dominantes.
Más aún, se notan las raíces de la intolerancia en la negación de pertenecer
a una sociedad y cultura mestizas, puesto que la nómina de funcionarios
no asalariados de las comisarías chilenas generalmente estuvo vacante,
aunque sí completa interinamente. Tras ello, es factible sostener que
—ante la imposibilidad de poder probar la limpieza de sangre— se
pretendía ocultar los orígenes ilegítimos, o la ascendencia indígena o
africana, ya que suponían carecer de los beneficios propios de las elites
dominantes blancas, y con ello se crearon matrices discriminatorias
étnicas y culturales hacia los «otros», quienes eran despreciados por
no ser parte del ideario y grupo dominante. Seguidamente, dichos
nombramientos interinos de familiares y, en menor medida, de
comisarios reflejan algunas dinámicas relativas a la intolerancia y el
elitismo chileno, basadas en la formación de redes y vínculos sociales
—a priori— vinculados a su incorporación a las comisarías del Santo
Oficio.
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N° 82, 2019
junio-noviembre
De comuneros a poseedores: reflexiones

en torno a la construcción de la propiedad
privada en la comunidad indígena De Soto a
finales del siglo XIX*
From Comuneros to Possessors: Reflections about the
Construction of Private Property in the Indigenous
Community of Soto at the End of the Nineteenth Century
PA M E L A A L E J A N D R A C A C C I AV I L L A N I * *
Universidad de Monterrey (México)
Resumen: A finales del siglo XIX, en la provincia de Córdoba, una política

de desmantelamiento de las tierras ocupadas por las comunidades indígenas
comenzó a implementarse. A partir de la sanción de las leyes dictadas en
1881 y 1885, el gobierno cordobés, luego de varios intentos frustrados, puso
en marcha un plan de desarticulación de tierras comunales. El objetivo del
presente trabajo es analizar el proceso de construcción de la propiedad privada
a partir de la articulación de la normativa local con lo normado en el Código
Civil. En esta dirección, pretendemos examinar tanto la implementación de
la legislación provincial como la del Código Civil en la comunidad de Soto,
para dar cuenta de los diferentes actores y normativas que intervinieron en la
erección de una categoría jurídica: la propiedad privada.
Palabras clave: comunidades indígenas, propiedad comunal, propiedad

privada, desarticulación, Código Civil
Abstract: In the province of Córdoba, a policy of dismantling the lands

occupied by indigenous communities started to be implemented at the end of
the nineteenth century. After the passing of two statutes in 1881 and 1885,
the government of Córdoba started, after failed attempts, to initialize the
disassembly of these lands. The aim of this paper is to analyze the process
of private property construction by considering the articulation of local
norms and the articles of the Civil Code. It then undertakes the study of the
implementation of these provincial laws and the Civil Code in the community
of Soto and attempts to show the different actors and norms that were
implemented to build the legal category of private property.
* Este artículo es producto de los resultados de la tesis doctoral de la autora, titulada De propiedad
comunal a propiedad individual. El régimen jurídico de la propiedad en Córdoba, 1871-1885, Facultad
de Derecho Universidad Nacional de Córdoba, Argentina. Tesis inédita defendida el 28 de junio de
2018 y calificada con 10 diez puntos, sobresaliente, con mención de publicación.
** Abogada y doctora en Derecho por la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina. Ex becaria
doctoral e investigadora del Instituto Max Planck de Historia del Derecho Europeo en Fráncfort
del Meno, Alemania. Máster en Historia y Comparación de las Instituciones Políticas y Jurídicas
de los Países de la Europa Mediterránea, Universidad de Messina / Universidad de Milán (Italia) /
Universidad de Córdoba (España). Profesora titular de Historia de las Instituciones Jurídicas, Escuela
de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Monterrey, México.
Código ORCID: 0000-0002-9482-2659. Correo electrónico: pamela.cacciavillani@udem.edu.mx
122 Key words: indigenous communities, communal property, private property,
disassembly, Civil Code
CONTENIDO: I. LA CONSTRUCCIÓN DE LA PROPIEDAD EN EL ESPACIO

LOCAL.- II. EL ESPACIO LOCAL COMO ESPACIO DE REDEFINICIÓN.- III. EL
MARCO NORMATIVO PROVINCIAL CORDOBÉS: LAS LEYES DE 1881 Y 1885.-
IV. EL CONTEXTO POSESORIO DE SOTO A MEDIADOS DEL SIGLO XIX.- V. LA
ADJUDICACIÓN EN SOTO A LA LUZ DE LOS TÍTULOS: CONSECUENCIAS DE
LA LIBRE DISPONIBILIDAD DE LOS LOTES.- VI. UN DERECHO DE DOMINIO
DIFÍCIL DE ADQUIRIR: LOS OBSTÁCULOS DEL SISTEMA DEL TÍTULO Y
MODO.- VII. EL CONTEXTO POSESORIO DE SOTO A PRINCIPIOS DEL SIGLO
XX.- VIII. CONCLUSIONES.
I. LA CONSTRUCCIÓN DE LA PROPIEDAD EN EL
E S PA C I O L O C A L
El proceso de desmantelamiento de las «tierras ocupadas por las
comunidades indígenas»1 en Córdoba ha sido objeto de análisis por parte
de la historia y la antropología2, y —en menor medida— la historiografía
jurídica3. Si bien es cierto que estos estudios han establecido algunos
puentes entre las comunidades y la situación económica, la situación
política e —incluso— el proceso de urbanización de la ciudad de
Córdoba4, creemos que aún se encuentra pendiente una reflexión
histórico-jurídica que analice esta temática a la luz de los cambios que
1 La expresión «tierras ocupadas por comunidades indígenas» ha sido tomada de la Ley de 1881. A
finales del siglo XIX en la provincia de Córdoba, pueden identificarse las siguientes comunidades: La
Toma, San Marcos, Soto, Quilino, Cosquín y Pichanas. Debido al enfoque metodológico propuesto,
centrado en un análisis histórico jurídico de instrumentos normativos, en esta investigación no se
realizará un abordaje antropológico-histórico de la categoría de «comunidad indígena», lo que no
implica considerarla como una entidad estática. Este tipo de reflexiones fueron realizadas por Sonia
Tell dentro del ámbito cordobés (2014, 2015). Importantes reflexiones en torno a qué denotaba
este vocablo, cuál o cuáles eran sus elementos definitorios, o si las comunidades se correspondían
con los pueblos de indios o no fueron abordados por Lorena Rodríguez en los casos de Colalao y
Tolombón, actual provincia de Tucumán (2011). Otro relevante y sugerente estudio es el de Cecilia
Fandos, quien analizó el proceso de fraccionamiento de Colalao y Tolombóm, pero indagando la
identidad de sus miembros, la razón que los motivó a vender las tierras y el perfil de los compradores
(2007).
2 En esta dirección se encuentran los trabajos de Boixados (1999), Page (2007) y Tell (2011, 2014,
2015).
3 Desde una perspectiva histórico-jurídica, y respecto al ámbito espacial y temporal por analizar,
contamos con el trabajo de Díaz Rementería (1995). Con el objetivo de comprender la escasa
atención que la historia del derecho le ha prestado a esta temática, en uno de sus recientes trabajos,
Duve (2017) señaló que «[c]uando examinanos los derechos de los pueblos indígenas, la historia
del derecho se ha enfocado en aspectos como su estatus jurídico, legislación real destinada a su
protección y la adaptación de las instituciones castellanas a las particularidades del nuevo mundo.
[...] En minoría, permanecen los estudios que tratan los procesos de mestización e hibridación
jurídica, esto se debe, en parte, a que los investigadores dependían casi exclusivamente de los
archivos coloniales, particularmente en las anotaciones en español que ellos contenían. De la misma
manera, existió una escasa atención a la generalizada desposesión y marginalización jurídica de los
indígenas en el constitucionalismo del siglo XIX y XX. En las últimas tres décadas, la historia de los
derechos indígenas y del derecho indígena se ha vuelto un espacio de investigación vivo, en buena
parte por las [...] transformaciones en el contexto general y por el interés general convergente de
historiadores e historiadores del derecho como también debido al influyente y provocador estudio del
historiador español del derecho Bartolomé Clavero» (p. 10).
4 En esa línea se encuentran los trabajos de Boixadós (1999, 2000) y Page (2007).

82
tuvieron lugar en el régimen legal de la propiedad durante la segunda

mitad del siglo XIX. Aunque estas variaciones fueron impulsadas en
el ámbito nacional por la codificación del derecho civil, a partir de los
trabajos de Tognetti (2012a, 2012b, 2014) y Ferreyra (2011) puede
123
apreciarse cómo gran parte de las transformaciones que acontecieron en DE COMUNEROS
A POSEEDORES:
el ámbito del dominio público y privado fueron llevadas a cabo por los
REFLEXIONES
gobiernos provinciales.
EN TORNO A LA
En materia de regulación de la propiedad de los particulares, la impronta CONSTRUCCIÓN
de la esfera local puede comprenderse a partir del arduo proceso de DE LA PROPIEDAD
codificación (Tau Anzoátegui, 2008)5. Si bien, en virtud del artículo 67, PRIVADA EN LA
inciso 116 y el artículo 1087 de la Constitución de la Nación Argentina, COMUNIDAD
las provincias no eran competentes para legislar en materia civil, INDÍGENA DE SOTO
comercial, minera y penal; el propio texto constitucional contempló la A FINALES DEL
posibilidad de que los estados provinciales legislaran en estas materias SIGLO XIX
hasta que los respectivos códigos de fondo fueran sancionados. FROM COMUNEROS
TO POSSESSORS:
En consecuencia, consideramos que, antes de la entrada en vigor del
REFLECTIONS
Código Civil, el gobierno provincial, a pesar de la delegación de facultades ABOUT THE
legislativas que cedió al gobierno nacional, se consideró facultado no CONSTRUCTION
solo para conservar, sino también para sancionar leyes en materia de OF PRIVATE
propiedad8. Este escenario, caracterizado por el rol protagónico de PROPERTY IN
una legislación subsidiaria provincial, cambiará lentamente a partir THE INDIGENOUS
del año 1871, momento en el que el Código Civil entró en vigor9. COMMUNITY
Aunque desde lo formal, la regulación que la propiedad recibió en este OF SOTO AT THE
cuerpo legal significó un alejamiento de la cultura jurídica pretérita10, se END OF THE
NINETEENTH
5 Sobre el movimiento codificador, el autor señaló el fuerte vínculo que lo unía con Buenos Aires, CENTURY
como también las opiniones encontradas en esta materia, especialmente la de Vélez Sarsfield y
Juan Bautista Alberdi. No obstante el avance que representó el decreto dictado por Urquiza en 1852
que disponía la creación de una comisión que debía encargarse de la elaboración de los proyectos
de códigos, debido a la separación de Buenos Aires del resto de la Confederación, el proyecto PA M E L A A L E J A N D R A C A C C I AV I L L A N I
codificador se vio inmerso en un statu quo.
6 «Corresponde al congreso […] 11. Dictar los Códigos civil, comercial penal y de minería» (Constitución
de la Nación Argentina, 1853, artículo 67).
7 «Las Provincias no ejercen el Poder delegado a la Nación. No pueden [...] ni dictar los códigos civil,
comercial, penal y de minería después que el Congreso los haya sancionado» (Constitución de la
Nación Argentina, 1853, artículo 108).
8 Como por ejemplo la ley de tierras de 1862 y la ley que establece el registro de títulos de propiedad
particular de 1869. A partir de la lectura y análisis de los dispositivos jurídicos locales es posible
advertir una permeabilidad de esta esfera de legislación local a la ideología que había influido
tanto en la constitución como en el ideario codificador. En este sentido Alejandro Agüero (2011)
ha demostrado —a través del análisis de un reglamento de justicia de 1856 en Córdoba— que, en
disposiciones relativas a la propiedad, se advierte ciertos «valores» que responden a «la sacralización
de la propiedad privada característica del pensamiento político decimonónico» (p. 36).
9 El Código Civil argentino, obra de Vélez Sarsfield, se nutrió de las fuentes representativas del derecho
científico de la época. El derecho ibérico y el Esbozo de Teixeira de Freitas fueron sumamente útiles
para llevar a cabo la tarea codificadora. La conciliación del derecho científico con el derecho histórico
y las costumbres nacionales fue la nota distintiva que permitió consagrar al Código dentro de la
postura ecléctica. No obstante el arduo y profesional trabajo del codificador, su obra fue objeto de
críticas por parte de Juan Bautista Alberdi. El principal ideólogo de la Constitución de la República
Argentina de 1853, en una de sus críticas, remarcó la incompatibilidad de un Código centralista y
unitario con un país formado por varios Estados provinciales.
10 En la nota al artículo 2502 puede apreciarse la valoración de Vélez Sarsfield sobre la situación
imperante, especialmente, en España a partir de la Edad Media. El codificador resaltó no solo las
críticas sino también las desventajas de este sistema, en contraposición a la restringida concepción

124 ha cuestionado (Anderlé, 1988; Zeberio, 2005-2006; Tognetti, 2014) la
idea de que «el orden liberal se implantó en la segunda mitad del siglo
XIX como una ruptura radical con el pasado» (Tognetti, 2014, p. 24).
En este sentido, los análisis históricos han dado cuenta de la existencia
de «derechos híbridos que no se ajustaron a las condiciones establecidas
por el código civil» (2014, p. 24). Como consecuencia de estos hallazgos,
la capacidad abrogatoria de la codificación civil ha sido cuestionada en
los debates historiográficos relativos a la propiedad. Desde el derecho,
Allende ha señalado que, en lo que respecta a la situación de los
derechos existentes con anterioridad al año 1871, hay un «problema
[que] no ha sido resuelto expresamente por el Código» (1964, p. 51). En
este punto, es importante señalar que el codificador reguló de manera
explícita, aunque no por ello clara, la suerte que correrían, a partir de su
entrada en vigor, algunos derechos reales. Así, por ejemplo, con respecto
a la enfiteusis, las rentas y los censos, se establece en el artículo 2.614
que «[l]os propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos
derechos enfitéuticos, ni de superficie, ni imponer censos, ni rentas que
se extiendan a mayor termino que el de cinco años, cualquiera que sea
el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna» (Código
Civil, 1871)11. Sin embargo, otras formas de propiedad, de notable
relevancia en la cultura jurídica precedente, como las capellanías y las
tierras pertenecientes a las diferentes poblaciones indígenas, fueron
simplemente omitidas en el Código.
Tanto la falta de regulación explícita de determinados derechos como
las consecuencias sucedidas a partir de la irrupción de la codificación
pueden abordarse a partir de un análisis que, teniendo en cuenta la
complejidad del contexto de transición entre culturas jurídicas disímiles,
se concentre en la construcción de la propiedad privada, dando
cuenta de las diferentes normatividades que entraron en juego. Este
enfoque permite comprender cómo la legislación local no solo desafío

y condicionó la legislación nacional, sino que también suplió sus vacíos.
En esta dirección, nuestro estudio pretende contribuir con aquellas
perspectivas que parten del presupuesto de que «la producción de
significados tiene lugar en los ámbitos de locales», e indagan en «cómo
deberíamos examinar exactamente qué sucede dentro de estos procesos
de apropiación» (Duve, 2016, p. 16).
Para poder apreciar las innovaciones desarrolladas en materia de
propiedad en Córdoba en las últimas décadas del siglo XIX, el discurso del
gobernador José Echenique, pronunciado el 1 de mayo de 1889, resulta
más que sugerente. En su mensaje, el gobernador caracterizó el escenario
provincial como «una época de verdadero progreso» (Ferreyra, 2000,
del derecho romano. En consonancia con la crítica, el codificador adoptó en el artículo 2502 el
sistema de numerus clausus.
11 Sobre este punto, existe un rico debate doctrinario. Véase Allende (1964).

82
p. 115). En materia de propiedad, este ambiente de adelantos se tradujo

en una valorización de la tierra, la cual se explica principalmente por «la
iniciativa y acción de los gobernantes de la última década» (Ferreyra,
2000, p. 115). Este dinamismo fue desplegado y desarrollado por los
125
gobernadores Antonio del Viso (1877-1880), Miguel Juárez Celman DE COMUNEROS
(1880-1883) y Gregorio Gavier (1884-1886), todos representantes del A POSEEDORES:
Partido Autonomista Nacional12. REFLEXIONES
EN TORNO A LA
Algunas historiadoras, especializadas en el ámbito cordobés13, han CONSTRUCCIÓN
señalado el importante papel desempeñado por este grupo político en DE LA PROPIEDAD
el proceso de modernización cordobés, incluyendo en la nómina de PRIVADA EN LA
nombres mencionada más arriba a Marcos Celman (1889-1890). Esta COMUNIDAD
transformación innovadora se caracterizó por una «aceleración inicial INDÍGENA DE SOTO
notable y una inmediata desaceleración no menos notable», aunque en A FINALES DEL
comparación con ciudades como Buenos Aires y Rosario comenzó «con SIGLO XIX
cierto retraso» (Ansaldi, 1997, p. 51). FROM COMUNEROS
En este contexto de progreso y desarrollo económico, acontecieron TO POSSESSORS:
significativos cambios sobre la extensión territorial de la provincia REFLECTIONS
y los derechos de propiedad vigentes en ella. Estas modificaciones ABOUT THE
fueron desarrolladas a través de acciones concretas que demandaron CONSTRUCTION
la implementación de nuevas instituciones, como, por ejemplo, OF PRIVATE
PROPERTY IN
el Departamento Topográfico en el año 186214. Esta serie de
THE INDIGENOUS
transformaciones desplegadas a partir de la segunda mitad siglo XIX
COMMUNITY
marcan una gran diferencia con lo acontecido en las décadas anteriores,
OF SOTO AT THE
en las que «el ordenamiento de las propiedades y el control sobre las
END OF THE
profesiones encargadas de mensurarlas» (Ferreyra, 2011, p. 180) no
NINETEENTH
había adquirido una especial relevancia en la agenda de gobierno. Este CENTURY
escenario, explica Ferreyra, fue cambiando paulatinamente a partir
12 Desde la historiografía, se ha señalado el año 1874 como el momento fundacional del Partido
Autonomista. Su origen debe comprenderse a partir de la alianza entre el Partido Nacional, liderado
por Nicolás Avellaneda, y el Partido Autonomista, encabezado por Adolfo Alsina. El PAN albergaba
tanto las diversas elites provinciales como la nacional, desempeñando un rol hegemónico. En su
trabajo, Carlos Malamud (1997) resaltó como ha sido caracterizado este partido por autores como
Rivarola y Botana. En el primer caso, el partido fue definido como una «asociación» sin ningún tipo de
regulación ni programa, conformada por gobernadores, legisladores, jueces y demás funcionarios
de ambas esferas, la nacional y la provincial. Por su parte, Botana consideraba que este partido
representaba una red de vínculos cuyo origen era local.
13 En esta dirección se encuentran los trabajos de Cucchi (2011), Chaves (1997) y Pavoni (2000).
14 El 24 de diciembre de 1862 se autorizó al Poder Ejecutivo para crear el Departamento Topográfico.
Entre sus funciones destacaban las siguientes: levantar el plano catastral de la provincia con
designación de los terrenos de propiedad pública, examinar a los agrimensores, dar las instrucciones
para las operaciones de deslinde, archivar los planos de todas las mensuras, dar a los jueces y demás
autoridades administrativas todos los informes que le pidieran. Ferreyra (2011) destaca que la creación
de este departamento no puede entenderse sin el marco legal de la ley de tierras de 1862, la cual,
en su anhelo de determinar con mayor precisión las tierras fiscales, adoptó una serie de medidas
(operaciones de deslinde, amojonamiento, trazo de planos topográficos). Asimismo, sostiene que la
instauración del referido departamento responde también a la conflictividad desatada con motivo de
la determinación territorial de las provincias. Justamente, es bajo este especial contexto en el que
—señala la autora— se tornó manifiesta la necesidad de dotar a la provincia de un «organismo oficial
[…] que sirviera al Estado como instrumento activo, capaz de crear y ejecutar estrategias que le
permitieran consolidar su territorio […] y le proporcionara la información necesaria sobre sus tierras»
(p. 191).

126 de 1860, momento en el que se produjo una expansión territorial y
una mayor consolidación de las instituciones capitalistas, lo que fue
acompañado de una mayor circulación mercantil a partir de la supresión
de las aduanas interiores.
Para la autora, la organización tanto de la propiedad pública como de la
privada fue impulsada —en el ámbito cordobés— por la necesidad de
definir su territorialidad frente a las provincias limítrofes y de proveer de
recursos al fisco provincial, así como por la incorporación de la provincia
al modelo agroexportador15. La combinación de estos factores demandó
por parte del Estado no solo la implementación de políticas específicas,
sino también la reformulación de espacios institucionales y de «saberes
técnicos» (Zimmermann & Plotkin, 2012, p. 10) a través de los cuales
se pudiera «determinar la cantidad, extensión y calidad de las tierras
“vacías” […] mensurarlas como fiscales y organizar y sanear los títulos
de las posesiones de los particulares, con vista a afianzar los derechos de
propiedad» (Ferreyra, 2011, p. 180).
En este contexto de cambios, las principales acciones que el gobierno
cordobés emprendió en materia de propiedad fueron las siguientes: la
definición de la composición territorial de la provincia16, la regulación
de la propiedad de los particulares (Tognetti, 2012a; Vivas, 1978) y la
adopción de medidas cuyo horizonte era el desmantelamiento de las
reminiscencias de las relaciones reales del régimen colonial, como por
ejemplo las capellanías17, los pastos comunes, los ejidos18 y los pueblos
de indios.
15 Como consecuencia de este ingreso, a partir de 1880, Córdoba experimentó, con diferentes matices,
un crecimiento económico en la actividad agropecuaria, comercial e industrial. El ferrocarril fue una
de las innovaciones que explican este contexto de fortalecimiento económico, el que tuvo una fuerte
conexión con la política de tierras implementada en las últimas décadas del siglo XIX. En ese sentido,
Aníbal Arcondo considera que el fortalecimiento del sector agropecuario estuvo fuertemente ligado
al arribo del ferrocarril, ya que, a finales del periodo 1870-1914, el territorio provincial contaba con
una extensa red ferroviaria que lo conectaba con los puertos fluviales y marítimos más relevantes.
La llegada de las líneas férreas impactó en el mercado inmobiliario, revalorizando las propiedades, lo
que para este autor generó «el interés por adquirir y legitimar derechos sobre tierras» (1996, p. 11).
En materia de propiedad, el trazado ferroviario demandó, por un lado, la expropiación de los terrenos
sobre los cuales pasaría la red y, por otro, «la venta de tierras públicas para disponer de los fondos
necesarios para la expropiación» (1996, p. 11).
16 La sanción de la Ley 28 de 1862 —ley por la que se declaraban nacionales los territorios fuera de los
límites provinciales— fue el marco legal en el que debe comprenderse el conflicto de intereses entre
las provincias y el Estado nacional. La relación entre este conflicto y la política territorial provincial
cordobesa fue abordada por Tognetti (2014), quien sostiene que la política territorial en Córdoba no
debe pensarse exclusivamente en términos fiscales. Además, señala que, con el objetivo de resolver
las disputas con la nación, el Gobierno Provincial se valió de títulos coloniales con el propósito
de probar que esas tierras se encontraban dentro de los límites territoriales. Desde la historia del
derecho, Agüero (2016) sostiene que este escenario puede leerse a partir de la victoria de ciertas
estrategias tradicionales, propias del espacio dado, que se opusieron a la materialización de un
espacio proyectado a partir de la soberanía del creciente Estado nacional.
17 En lo que respecta a esta materia, fueron dictadas para el espacio local diferentes leyes. Entre ellas
se encuentran las leyes y decretos de redención de los años 1878, 1882, 1883 y 1886.
18 Al respecto, fueron tomadas, mediante leyes y decretos, diversas decisiones. Por ejemplo, en 1827
se aprobó la venta de ejidos y pastos comunes. Luego, en 1856, se estableció la prohibición de
redención de ejidos por ley. Sobre este tema véase Luque Colombres (1980).

82
Teniendo en cuenta la falta de regulación presente en el Código Civil

respecto a las tierras de las comunidades indígenas, creemos que las
disposiciones adoptadas en el espacio cordobés tendientes a disolver esta
forma comunal de propiedad e instaurar una concepción de propiedad
127
privada dan cuenta de la importancia del espacio local en la producción DE COMUNEROS
A POSEEDORES:
de categorías jurídicas. Si se considera que «si modificamos la escala de
REFLEXIONES
observación, las realidades que aparecen son bastante diferentes» (Revel,
EN TORNO A LA
2011, p. 22) y articulamos lo local con lo nacional19, vamos más allá de
CONSTRUCCIÓN
una propuesta que circunscriba la construcción de la propiedad privada
DE LA PROPIEDAD
a las disposiciones del Código Civil o bien a la legislación provincial. Así, PRIVADA EN LA
la normativa producida en el ámbito local, a la luz de fuentes histórico- COMUNIDAD
jurídicas, es la herramienta que nos permite comprender la suerte de INDÍGENA DE SOTO
aquellas instituciones y derechos que, en materia de propiedad, el A FINALES DEL
codificador omitió. SIGLO XIX
En esta dirección, se vuelve imprescindible «la determinación de los FROM COMUNEROS
contextos» de producción normativa «que interesan» en este análisis TO POSSESSORS:
(Agüero & García, 2013, p. 1). Lo local comprende tanto la legislación REFLECTIONS
y la normativa provincial como los diferentes instrumentos/actos ABOUT THE
jurídicos producidos en ámbitos municipales o villas. En otras palabras, CONSTRUCTION
el conocimiento de lo local no se agota en lo provincial o municipal, sino OF PRIVATE
que es un nivel que integra estos órdenes. De esta manera, lo «local» PROPERTY IN
nos permite transitar y conectar diferentes escenarios de producción THE INDIGENOUS
normativa que se encuentran conectados entre sí por la proyección COMMUNITY
territorial de lo normado en las leyes de 1881-1885. OF SOTO AT THE
END OF THE
NINETEENTH
CENTURY
I I . E L E S PA C I O L O C A L C O M O E S PA C I O D E
R E D E F I N I C I Ó N 20
El 15 de mayo de 1881, con ocasión de la apertura de las sesiones PA M E L A A L E J A N D R A C A C C I AV I L L A N I
legislativas, el gobernador Juárez Celman anunció la pronta presentación
de un proyecto relativo a la abolición de las comunidades indígenas
existentes en la provincia. En su discurso retrató a las comunidades
como «estanques donde se ha refugiado la vida primitiva», e incluso
como «centros de miseria y de desorden» (Ferreyra, 1997, pp. 177-178).
Un dato relevante es la referencia al mecanismo empleado para la
abolición. Este consistiría en la expropiación de los terrenos ocupados
19 Esta elección debe ser comprendida en el marco de «los juegos de escalas» (Revel, 2015). Este
autor plantea que, a partir de la modificación de estas, «el juego razonado sobre diferentes escalas
de observación y de análisis social produce discontinuidad y ella tiene eficacia» (2011, p 19).
20 La idea de redefinición de derechos de tierras, en el ámbito colonial, ha sido planteada por
diferentes autores, entre ellos Karen B. Graubart (2017). Esta autora ha señalado como usuarios
de la redefinición a «las élites indígenas [que] redefinieron su propiedad para proteger o extender su
alcance político», como también a la misma Corona, que «desafió y redefinió la propiedad de la tierra
como una estrategia imperial central» (pp. 62-63 y 68). Dentro de la historiografía cordobesa, Sonia
Tell ha indicado que «los derechos de tierras de los comuneros se redefinieron» (2014, p. 87) no solo
por la aplicación de la ley, sino también mediante la «agencia» (p. 87) de los comuneros.

128 por las comunidades y su posterior división en lotes «para ser entregados
a la propiedad privada» (1997, pp. 177-178).
A partir del discurso del gobernador, es posible distinguir a la propiedad
privada como el fin primordial de esta ley. No obstante, aunque en
el discurso los beneficiarios inmediatos parecieran ser los miembros
integrantes de la comunidad, el proyecto que fue presentado por el
Poder Ejecutivo el 6 de noviembre de 1881 se apartó de la idea esbozada
inicialmente por el gobernador en su discurso del 15 de mayo.
En esta dirección, estudios históricos han señalado a la segunda mitad del
siglo XIX como el momento a partir del cual «la instauración y vigencia
de marcos jurídicos distintos a los imperantes en la colonia provocaron
una serie de pérdidas de los derechos indígenas» (Teruel & Fandos,
2009, p. 151)21. Asimismo, se ha señalado que el sistema legal colonial
«cambió considerablemente bajo las condiciones del constitucionalismo
moderno siguiente a los movimientos independentistas en el siglo XIX.
[…] Los indígenas fueron los grandes perdedores […] Los procesos
de construcción estatal, los registros de la propiedad, las nuevas leyes
en materia de propiedad, la expansión territorial y las políticas de
asentamientos solo dejaron márgenes limitados para la autonomía de las
comunidades indígenas» (Duve, 2017, pp. 3-4).
Respecto al orden normativo argentino de entonces, es importante
mencionar que, pese a la escasa visibilidad del indígena en textos
jurídicos como la Constitución y el Código Civil22, en el espacio cordobés
las fuentes revelan, en cierta medida, la influencia de estos instrumentos
jurídicos en la vida de algunas comunidades indígenas23.
21 En un interesante trabajo que analiza la relación entre los pueblos de indios y sus tierras comunales
en la jurisdicción de San Miguel de Tucumán durante las últimas décadas del siglo XVIII y las
primeras del siglo XIX, se señaló que «el nuevo orden social, equitativo, exento de cargas tributarias
pasó a desconocer el derecho de las poblaciones indígenas a las tierras comunales, que fueron
declaradas baldíos» (López, 2006, p. 235). Este trabajo parte de la hipótesis de que la extinción de
las comunidades durante los primeros años del siglo XIX puede comprenderse a partir del despojo
del derecho sobre sus tierras comunales, hecho que implicó la «disolución de los lazos de solidaridad
de la comunidad». Estas medidas se encuentran enmarcadas en un proceso de construcción de
una «nueva legitimidad social que, por un lado intentó definir la igualdad de los hombres ante la ley
y el nuevo Estado, a la vez que mantuvo las prácticas de discriminación y estigma basados […] en
términos de diferenciación cultural entre bárbaros y civilizados» (2006, p. 235).
22 La presencia del indígena tanto en los textos constitucionales como en la codificación dentro del
continente americano ha sido problematizada por Bartolomé Clavero (2000, 2004, 2008). A propósito
de la situación del indígena en el ordenamiento jurídico argentino véase el trabajo de Luciana Álvarez
(2009).
23 En un aviso de protesta publicado en el periódico El Eco de Córdoba, durante los días 23, 28 y 29
de agosto de 1883, miembros de la comunidad de La Toma manifestaron que «la ley con que se
nos despoja [es] notoriamente contraria a las garantías constitucionales» (El Eco de Córdoba, 29 de
agosto de 1883). Don Lino Acevedo, curaca de los indios del pueblo de la toma, también se valió de
las disposiciones del código civil con el propósito de poner fin a los actos que Don Navarro realizó con
motivo de cercar su campo. Así, pues, entabló la acción de posesión, invocando para estos fines «el
derecho que acuerda para estos casos el art. 31, tít. y libro 3 del Código Civil» (AHPC, Esc. 2, Leg.
223, 1881, Exp. 22).

82
Para los casos de las provincias de Salta y Tucumán, en tanto, el

argumento jurídico utilizado por las provincias para llevar adelante esta
desarticulación fue «el uso del derecho de reversión por la provincia
subrogada en los derechos de la corona» (Díaz Rementería, 1995, p. 25).
129
De esta forma, los gobiernos provinciales, a partir del principio de uti DE COMUNEROS
A POSEEDORES:
possidetis (sobre estos asuntos véase Lorente, 2014, 2016) y con una
REFLEXIONES
interpretación cuestionable del mismo, reconocieron para sí un derecho
EN TORNO A LA
a la posesión de las tierras efectivamente ocupadas por las comunidades.
CONSTRUCCIÓN
Para el norte argentino se ha señalado, más recientemente, que en el DE LA PROPIEDAD
contexto republicano la «desarticulación de tierras de propiedad indígena PRIVADA EN LA
se hizo bajo la propiedad fiscal» (Teruel & Fandos, 2009, p. 235). En este COMUNIDAD
sentido, pueden apreciarse diferentes variantes en las que se advierte no INDÍGENA DE SOTO
solo la vigencia del principio del uti posidetis sino también la persistencia A FINALES DEL
de un régimen posesorio sostenido mediante la figura de la enfiteusis SIGLO XIX
(Díaz Rementería, 1995). FROM COMUNEROS
TO POSSESSORS:
A pesar de la innegable relevancia de la legislación civil en materia de
REFLECTIONS
propiedad, especialmente del Código dictado en 1871, es en los espacios ABOUT THE
locales donde se pueden apreciar las tensiones generadas por los cambios CONSTRUCTION
en los marcos jurídicos. De esta manera, para comprender la transición OF PRIVATE
hacia una noción excluyente de propiedad privada, que modificó las PROPERTY IN
formas en que las comunidades indígenas se habían vinculado con la THE INDIGENOUS
tierra durante los tiempos coloniales, debemos centrar nuestra atención COMMUNITY
en la legislación local. OF SOTO AT THE
END OF THE
A través de diferentes instrumentos jurídicos provinciales, los conceptos
NINETEENTH
de posesión, en unos casos, y de propiedad de las tierras comunales, en
CENTURY
otros, fueron redefinidos con miras a consagrar de manera inmediata
o mediata un régimen dominado por la figura de la propiedad privada.
I I I . E L M A R CO N O R M AT I V O P R O V I N C I A L CO R D O B É S :
LAS LEYES DE 1881 Y 1885
Para el análisis del ámbito cordobés resulta fundamental una referencia
a las leyes sancionadas por la legislatura de la provincia en los años
1881 y 1885. En el primero de estos textos legislativos se consideró a los
miembros de las comunidades indígenas como comuneros o poseedores,
y no como propietarios. Al interpretarse la relación de las comunidades
a partir de la posesión, la ley se apartó de la propuesta anunciada por el
gobernador Juárez Celman, quien en su mensaje había anunciado que el
proyecto se basaría en la implementación de la expropiación.
La adopción de este instituto presuponía interpretar la situación de las
comunidades indígenas a partir del derecho de propiedad y no de la
posesión. Y, por lo tanto, considerar a los miembros de las comunidades
indígenas como propietarios implicaba que estos tuvieran derecho a una
130 previa y justa indemnización24. La satisfacción de este último requisito
obligaría a que se pagara no solo el valor real de la cosa sino también el
prejuicio que deriva de su privación.
De la aplicación de la Ley de 1881 emergieron diferentes tensiones, entre
las que se destaca la resistencia de la comunidad de La Toma a lo largo
de los años 1882-188525. Durante este periodo, el desmantelamiento de
las comunidades sufrió una suerte de paralización, la que llegó a su fin
con la sanción de la Ley de 1885. En ese sentido, coincidimos con Tell
respecto a que esta disposición fue dictada «posiblemente debido a las
resistencias que enfrentó el proceso de medición en La Toma» (2011,
p. 205). La Ley de 1885 adoptó el instituto de la expropiación, lo que
implicaba un reconocimiento tácito del derecho de propiedad en los
integrantes de la comunidad, e impuso otras novedades26.
Para comenzar con el análisis del marco normativo provincial, es
importante resaltar que la primera de las leyes dictadas autorizó al Poder
Ejecutivo para mensurar, a través del Departamento Topográfico, las
tierras ocupadas por las comunidades indígenas. Esta autorización nos
sitúa en el ámbito del derecho administrativo, contexto en el que fue
desarrollado todo el proceso de implementación de estas leyes.
En su análisis sobre la comunidad de La Toma, Boixadós (1999) destacó
la impronta de los criterios técnicos, no solo en la Ley de 1881 sino
también en las leyes dictadas con anterioridad27. Coincidimos con la
autora en que una de las características del proceso de desmantelamiento
de la propiedad indígena en Córdoba fue el criterio técnico, desarrollado
mediante la intervención de agrimensores28. La impronta técnica es uno
24 «La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Confederación puede ser privado de ella sino en
virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada
por ley y previamente indemnizada» (Constitución de la Nación Argentina, 1853, artículo 17). En el
Código Civil, la expropiación fue regulada en los siguientes artículos: «Nadie puede ser privado de su
propiedad sino por causa de utilidad pública previa la desposesión sino por causa de utilidad pública,
previa la desposesión y justa indemnización» (Código Civil, 1871, artículo 2511). Se entiende por
justa indemnización, en este caso, no solo el pago del valor real de la cosa, sino también del perjuicio
directo que le venga de la privación de su propiedad: «Cuando la urgencia de la expropiación
tenga un carácter de necesidad, de tal manera imperiosa que sea imposible ninguna forma de
procedimiento, la autoridad pública puede disponer inmediatamente de la propiedad privada, bajo su
responsabilidad» (Código Civil, 1871, artículo 2512).
25 La resistencia de la comunidad de La Toma fue analizada y estudiada por Boixadós (1999).
26 Sonia Tell evaluó las novedades del texto de 1885, entre las que destacó las restricciones de las
comisiones empadronadoras. Si bien el nuevo texto dejaba en manos de estas la confección de
padrones y la reserva de lotes para la resolución de controversias, quitaba toda función relacionada
con «la división de los lotes, remate y expedición de títulos» (2014, p. 91). Estas funciones serían
desempeñadas por la Mesa de Hacienda.
27 Con anterioridad fueron dictadas diferentes disposiciones con el objetivo de desmantelar las tierras
de las comunidades indígenas. El primer ejemplo es el Decreto del 16 de marzo 1837 y el segundo
la Ley del 28 de setiembre de 1858 y posteriormente su Decreto en 1859.
28 El rol protagónico de estos expertos solo puede comprenderse a partir del impulso que cobró el
Departamento Topográfico y la enseñanza de la agrimensura en la segunda mitad del siglo XIX en el
ámbito cordobés (Tognetti, 2012b). Dentro de los factores que la historiografía ha remarcado como
relevantes en relación con la política de desarticulación de tierras se encuentran las renovaciones en
materia de mensura y división. Estas innovaciones, desarrolladas durante la segunda mitad del siglo
XIX, en su mayoría dentro del espacio provincial, se justifican en el hecho de que «las formas no

82
de los rasgos que caracteriza y diferencia a la experiencia cordobesa

de otras en las que «el deslinde de la tierra no contó con una base
científica» (Kouri, 2013, p. 231) o —si bien existió la intención de
designar «agrimensores examinados»—, debido a su costo, dicha labor
131
recayó en «un sujeto idóneo» (Cortés Máximo, 2013, p. 236). DE COMUNEROS
A POSEEDORES:
En relación con la mensura, la ley remarcó que cualquier tipo de contienda REFLEXIONES
que se generara con los poseedores de las propiedades limítrofes se EN TORNO A LA
sustanciaría judicialmente con el Ministerio Público. La forma en que CONSTRUCCIÓN
la propia ley delineó las vías para resolver los problemas que podrían DE LA PROPIEDAD
surgir de su aplicación es un punto que no debe pasar inadvertido. De la PRIVADA EN LA
lectura del texto se aprecian dos maniobras que restringieron el acceso COMUNIDAD
a la instancia judicial por parte las comunidades, tanto en relación con INDÍGENA DE SOTO
la defensa de su territorio como a la acreditación de la condición de A FINALES DEL
miembro de la comunidad. SIGLO XIX
FROM COMUNEROS
La primera de ellas consistía en que las contiendas relativas al padrón
TO POSSESSORS:
de comuneros debían dirimirse «administrativamente por la comisión
REFLECTIONS
encargada de hacerlo, por la comisión sindical29 o por la municipalidad» ABOUT THE
(Ley de 1881, artículo 8). El segundo punto por destacar es que los CONSTRUCTION
conflictos que pudieran suscitarse por las mensuras con los vecinos OF PRIVATE
«se sustanciaran judicialmente con el Ministerio Público». Si bien PROPERTY IN
esta medida mantenía la vía de resolución judicial, despojaba a las THE INDIGENOUS
comunidades de su condición de actores legítimos para la defensa de COMMUNITY
la extensión territorial de sus comunidades, colocando, en su lugar, al OF SOTO AT THE
Ministerio Público. Despojar a los indígenas de su legitimación activa END OF THE
en cuestiones de mensura con poseedores vecinos significó no solo el NINETEENTH
desconocimiento de su condición de poseedores frente a terceros, sino CENTURY
que materialmente los despojó de la defensa de su posesión frente a los
colindantes, aspecto en el que las comunidades tenían una trayectoria30. PA M E L A A L E J A N D R A C A C C I AV I L L A N I
Un elemento central presente en esta Ley es una Comisión que el Poder
Ejecutivo procedería a nombrar en cada comunidad. Su función era
levantar el padrón de todos los miembros de la comunidad y colaborar
con el agrimensor en la designación de una villa. Una vez que el padrón
y la mensura recibieran la aprobación del Departamento Topográfico, la
Comisión procedería a dar gratuitamente un solar a cada miembro de
estatales de medición se desarrollan desde una lógica de las prácticas locales […] que hace de ellas
un impedimento para administrar la uniformidad» (Scott, 1998, p. 25).
29 En ese sentido, la ley estipulaba que «[e]n los lugares en que no se establezca municipalidad, el
poder ejecutivo nombrará una comisión sindical que correrá con la venta de los lotes y solares que
hubiesen quedado sin distribuirse» (Ley de 1881, artículo 14).
30 Algunas de las causas por deslinde que hemos analizado dan cuenta de lo familiarizadas que estaban
las comunidades con este tipo de problemáticas. Para el caso del Pueblo de La Toma véanse los
siguientes casos: Don Lino Acevedo, en su carácter de Curaca de los Indios del Pueblo de La Toma,
contra Ramón Gil Navarro por interdicto de obra nueva (AHPC, Esc. 2, Leg. 223, 1881, Exp. 22), Lino
Acevedo solicitando deslinde de los terrenos del Pueblo de La Toma (AHPC, Esc., Leg. 234, 1882,
Exp. 6). En el caso de Quilino: Don Manuel Carranza con los Indios de Quilino por derechos de tierras
(AHPC, Esc. 2, Leg. 226, 1881, Exp. 6).

132 la comunidad, debiendo reservar una manzana o más de la villa para los
establecimientos públicos31.
El terreno remanente, excepto la parte cuestionada por algún colindante,
sería dividido en lotes rurales y sacado a remate. La inclusión del
remate, abierto a no comuneros para acceder a la propiedad de lotes
rurales, fue una de las novedades que incluía el texto de 188132. Esta
venta en subasta pública era precedida de un periodo de publicación de
quince días. La forma en la que el remate sería efectuado «a la mayor
postura, sin previa tasación y con exhibición del plano» (Ley de 1881,
artículo 8) es un punto relevante si consideramos que fue contemplado
como «lícito» que sujetos extraños a las comunidades hicieran posturas
(Ley de 1881, artículo 10). Concluida la venta, la comisión dividiría la
suma total de valor obtenido entre todos los miembros de la comunidad.
La implementación de este tipo de remate ha sido señalada como un
«elemento de cierta importancia tendiente a borrar lazos comunitarios»
(Díaz Rementería, 1995, p. 30)33.
A partir de la lectura de este texto legal, se percibe que los miembros de
la comunidad tendrían un «derecho de tanteo»34 y de retención sobre
los lotes hasta tanto les fueran pagadas las mejoras, así como también
«una preferencia en posturas a la par» (Ley de 1881, artículo 8). Si
bien este tipo de medidas pueden ser consideradas como una suerte de
mecanismos legales que permitirían plasmar una especie de ventaja de
los comuneros sobre los sujetos extraños a la comunidad, lo cierto es que
ninguna de estas medidas desconocía que los miembros de la comunidad,
en relación con los lotes rurales, solo «podrían ser propietarios […] si
tienen el dinero suficiente para pagar su valor en remate» (Boixadós,
1999, p. 18).
Además de la impronta técnica y del remate abierto a sujetos extraños
a la comunidad, otra nota distintiva de la ley fue la libre disponibilidad

tanto de los derechos como de los lotes adjudicados. Este hecho distingue
31 Por tales se entendían a la plaza, la iglesia, la casa municipal y la policía.

32 El Decreto de 1837, la Ley de 1858 y el Decreto de 1859 no contemplaron la modalidad del remate.
33 Existen otras experiencias en que las comunidades, a pesar de encontrarse inmersas en un hostil
contexto privatizador, lograron conservar sus tierras, las cuales «siguieron explotándose de manera
colectiva» (Marino, 2001, p. 40). El hecho de que personas extrañas a las comunidades pudieran
adquirir las tierras de la comunidad se nos presenta como un especial ataque a la vida comunitaria.
En esta dirección, diversas investigaciones han señalado para el caso Mexicano al «condueñazgo»
como la vía que permitió a los indígenas conservar su espacio comunal «en un panorama de
transformaciones territoriales enmarcadas por la formación y consolidación de otros tipos de
propiedad» (Gutiérrez Díaz, 2001-2002, p. 9). Esta figura ha sido definida por Escobar Ohmstede
(2015) como una forma de propiedad que, si bien pertenecía a varios dueños, no suponía divisiones
o cercamiento de las tierras, de manera tal que se mantenía una unidad territorial. No obstante, en
esta visión unitaria existía un reconocimiento de la tierra que le correspondía a cada uno y, además,
se daba una solidaridad en términos tributarios y de contribución por gastos de litigios en defensa del
condueñazgo.
34 El jurista Escriche se refirió al tanteo como una suerte de derecho de preferencia, específicamente
«el derecho que concede la ley en ciertos casos á determinadas personas de tantear ó tomar por el
mismo precio lo que se había vendido á otras» (1863, p. 1486).

82
el caso cordobés de otras experiencias en las que la tierra podría ser

enajenada tanto a «indígenas y no indígenas una vez cumplidos los
cuatro años de haberse ejecutado el reparto» (Cortés Máximo, 2013,
p. 274).
133
DE COMUNEROS
A POSEEDORES:
REFLEXIONES
I V . E L CO N T E X TO P O S E S O R I O D E S OTO A M E D I A D O S EN TORNO A LA
D E L S I G L O X I X 35 CONSTRUCCIÓN
Existe un consenso explícito en la historiografía sobre la implementación DE LA PROPIEDAD
de las leyes dictadas en 1881 y 1885. Estas no fueron implementadas de PRIVADA EN LA
manera inmediata y en cada comunidad la experiencia fue diferente, COMUNIDAD
hecho que impide trazar conclusiones generales extensibles a todos los INDÍGENA DE SOTO
casos. A FINALES DEL
SIGLO XIX
Para el caso de la comunidad indígena de Soto36, la puesta en marcha del
proceso desamortizador tuvo sus primeros comienzos en el año 1882 con FROM COMUNEROS
la designación del vocal del Departamento Topográfico que practicaría TO POSSESSORS:
la mensura. No ha sido posible, hasta ahora, encontrar referencias REFLECTIONS
precisas que den cuenta del avance del gobierno sobre estas tierras luego ABOUT THE
de la designación, hecho que se explica por la paralización de la política CONSTRUCTION
de desmantelamiento de las comunidades indígenas entre los años 1882 OF PRIVATE
y 188537. PROPERTY IN
THE INDIGENOUS
En el caso de Soto, este statu quo se extendió hasta 1887, año en el que COMMUNITY
el principal cacique-comunero de Soto solicitó el cumplimiento de la OF SOTO AT THE
ley de disolución de las comunidades indígenas, a partir de facultades END OF THE
emergentes del derecho real de condominio, específicamente del NINETEENTH
artículo 2692 del Código Civil38. CENTURY
35 Villa de Soto se encuentra ubicada en el departamento de Cruz del Eje, al noroeste de la provincia de
Córdoba y a 170 km de la ciudad capital.
36 Castro Olañeta y Tell (2011) han señalado que, con el fin de entender la historia de Soto, es
imprescindible tender un puente con la de los pueblos de Nono y Nonsacate. Estos tres pueblos de
indios que hasta finales del siglo XVII pertenecían a encomiendas diferentes pasaron, no obstante
su distancia geográfica, a manos de Fernando Salguero de Cabrera. Pero, tiempo después,
específicamente en 1719, con ocasión del informe del gobernador, solo se registró información de
Soto. Se ha señalado que este hecho podría llevar a considerar, erróneamente, que este sería el
único de los tres casos que perduraría. Sin embargo, de fuentes posteriores surge información sobre
Nono y Nonsacate. La historiografía ha señalado que para el caso de Nono existen datos sobre su
registro hasta 1809. Diferente fue la situación del pueblo de Soto, el cual persistió hasta finales del
siglo XIX y fue objeto de mención expresa de las disposiciones que desde mediados de ese siglo
pretendieron desmantelar las formas comunitarias de propiedad indígena.
37 El detenimiento del accionar del gobierno, entre los años 1882-1885, se comprende por los
siguientes motivos: por un lado, a la luz de la resistencia de la comunidad de La Toma —a la que
se aludió anteriormente— y, por otro, por la sanción de la ley de 1885. Este instrumento jurídico, al
adoptar el instituto de la expropiación, le permitió al gobierno encauzar el desmantelamiento de las
comunidades indígenas dentro de los márgenes del sistema jurídico vigente y rebatir la resistencia a
la aplicación de la ley.
38 «Cada propietario está autorizado a pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, cuando
se encuentra sometida a una división forzosa» (Código Civil, 1871, artículo 2692). Al respecto véase
Díaz Rementería (1995). Sobre la impronta del condominio en otras formas de propiedad indivisa de
raíz colonial véase Farberman (2018).

134 El pedido de división fue atendido por el gobernador Echenique, quien,
en el Decreto de 18 de abril de 1888, designó como miembros de la
comisión empadronadora a Bernabé Peralta39 y Juan Bialet Massé40,
y como presidente de la comisión para practicar las operaciones de
mensura y división determinada por la ley a don Aurelio Brodeau, vocal
del Departamento Topográfico.
Para constatar si el objeto de las leyes dictadas en 1881 y 1885 —es
decir, reemplazar el estado de indivisión por el de la explotación y
la productividad mediante la propiedad divisa— fue consagrado,
analizaremos la Mensura Administrativa de la comunidad de Soto de
1892, una rica y extensa fuente que documenta el proceso de mensura,
deslinde y amojonamiento de las tierras de Soto entre los años 1892
a 1956. De este último año data un escrito que contiene una nota
presentada ante el ministro de hacienda por el entonces comisionado
municipal de Villa de Soto en 1956. A partir del análisis de la situación
expuesta en este documento pudimos aproximarnos a los resultados de
la aplicación del marco normativo de 1881-1885 en Soto.
En su escrito, el comisionado se dirigió «argumentando una serie de
razones de bien público» (AHDGCC, Mensura Administrativa 26,
3, 1892, fs. 47) y solicitó que se dictara una medida de gobierno que
diera solución a un problema existente en la comunidad. Esta solución
consistía en «[otorgar] títulos de propiedad a los poseedores de lotes»
(AHDGCC, Mensura Administrativa 26, 3, año 1892, Delineación
Villa Soto, fs. 47).
En la segunda mitad del siglo XX, en la villa de Soto, la aplicación
de la política de desmantelamiento de las comunidades indígenas de
finales del siglo XIX había dejado un escenario en el que «no [era]
posible determinar cuáles [eran] los lotes [que] habrían quedado sin
adjudicatario» (AHDGCC, Mensura Administrativa 26, 3, 1892, fs. 48),

suponiendo también que mucho de los lotes adjudicados podrían estar
en la misma situación: «baldíos y sin dueños conocidos» (AHDGCC,
Mensura Administrativa 26, 3, 1892, fs. 48).
A partir de la lectura de esta fuente, advertimos la vigencia de situaciones
posesorias en la comunidad en la primera mitad del siglo XX, lo que
nos permite presumir que aquella idea esbozada por Juárez Celman de
entregar las tierras ocupadas por las comunidades a las manos privadas
39 Desde la historiografía se ha identificado a Bernabé Peralta como comunero. Sin cuestionar esta
identificación, es importante mencionar que el doctor Peralta desempeñó, durante los años 1871 a
1873 y 1875 a 1876 el cargo de jefe político en el departamento de Cruz del Eje (Pavoni, 2000). Su
proximidad a la clase dirigente y su formación motivan a preguntarnos si su condición de comunero
era originaria, o si había adquirido los derechos de algún comunero. Este interrogante surge de la
falta de referencia a su nombre en el padrón de comuneros de Soto.
40 Juan Bialet Massé fue un reconocido médico, abogado y empresario español que tuvo una profunda
vinculación con la construcción de obras públicas en el espacio cordobés a finales del siglo XX.

82
no tuvo una efectiva aplicación. La nota que hemos citado también

resulta relevante para el objetivo de comprender e identificar el marco
normativo al que está apelando el comisionado. Teniendo en cuenta la
importancia del título en el sistema de adquisición y transferencia de los
135
derechos reales adoptados por el Código Civil, es importante integrar DE COMUNEROS
A POSEEDORES:
paulatinamente la perspectiva civil a nuestro análisis.
REFLEXIONES
Con el objetivo de comprender cómo fue posible que la implementación EN TORNO A LA
de una ley que tenía como horizonte la propiedad privada terminara CONSTRUCCIÓN
consagrando una realidad posesoria, analizaremos dos notas tipificantes DE LA PROPIEDAD
del marco normativo de 1881-1885. Creemos que la libre disponibilidad PRIVADA EN LA
de los lotes, junto con la implementación del remate, abren un camino COMUNIDAD
de reflexión que permite comprender la impronta de la posesión en la INDÍGENA DE SOTO
comunidad de Soto durante la primera mitad del siglo XIX. A FINALES DEL
SIGLO XIX
FROM COMUNEROS
V. L A A D J U D I C A C I Ó N E N S O T O A L A LU Z D E TO POSSESSORS:
LOS TÍTULOS: CONSECUENCIAS DE LA LIBRE REFLECTIONS
DISPONIBILIDAD DE LOS LOTES ABOUT THE
De la lectura del libro de escrituras de Soto (1893) surge que entre el 2 y CONSTRUCTION
el 17 de febrero de 1893 se hicieron un total de 200 adjudicaciones, con OF PRIVATE
la entrega de los títulos definitivos41. PROPERTY IN
THE INDIGENOUS
A partir del análisis de estos libros puede verificarse quiénes fueron COMMUNITY
los adjudicatarios de los derechos. En este sentido, se presentan dos OF SOTO AT THE
posibilidades: en un caso, fueron los propios comuneros; en otro, END OF THE
miembros extraños a la comunidad. Es importante mencionar que antes NINETEENTH
de la adjudicación algunos comuneros habían transferido sus derechos CENTURY
a miembros extraños a la comunidad. Esta información surge a partir
del análisis del padrón de comuneros, específicamente en una columna
destinada a asentar determinadas «observaciones»42.
La libre disponibilidad de los derechos es un factor que nos permite

comprender, por un lado, la rápida desarticulación de comunidad y,
por el otro, el bajo número de adjudicaciones en cabezas de comuneros
consignadas en el libro de escrituras de Soto. Esta libre facultad de
disposición —impulsada por la normativa provincial— fue posible en
la medida en que el Código Civil no consideraba al indígena dentro del
elenco de los incapaces de hecho y derecho. En este sentido, la doctrina
ha expresado que el Código «no había mencionado como incapaces a
41 Estos títulos proveen el nombre del adjudicatario, el sitio y la ubicación en la respectiva manzana, la
cual se correspondía a un número de derecho asentado en el padrón de comuneros. Es importante
mencionar que los títulos hacen referencia al nombre del comunero.
42 El término empleado para dar cuenta del traspaso del derecho ha sido «transmisión», en algunos
casos fue consignada la expresión «vendido a». A pesar de la falta de precisión, presumimos que las
transferencias han sido a título oneroso, en el sentido de que algún tipo de contraprestación, ya sea
dineraria o de otra naturaleza, fue realizada por el nuevo adquirente y no a título gratuito.

136 varios otros que son considerados en ese carácter en numerosos códigos
extranjeros tales como […] los indios» (Llambias, 1960, p. 412).
El examen de las observaciones marginales existentes en los títulos nos
ha permitido advertir casos en los que, no obstante haber resultado como
adjudicatario un comunero, este conservaba por un tiempo la propiedad
y luego vendía su derecho a una persona extraña a la comunidad. Por
medio del estudio de estas fuentes hemos podido diferenciar cuatro
casos que se detallan en la siguiente tabla.
Tabla 1
Adjudicaciones en la comunidad de Soto
Total de
Tipo de adjudicatario Ejemplo
casos*
Abdon Corso*, N 37 del padrón, adju-

Comunero adjudicatario dicatario del sitio c, manzana 6, el día 17 83
de febrero de 1893
Felicia Corso**, N 41 del padrón, ad-

Comunero adjudicatario
judicataria del sitio b, manzana 241, el
que transfiere a un ter- 22
17 de febrero de 1893. Vendió a Victor
cero
Petroch
Comunero que resultó Damián Barrionuevo***, N 25 del pa-

adjudicatario de un de- drón, resultó adjudicatario de los dere- 1
recho de otro comunero chos de 7 comuneros
No comunero adjudica- Manuel Bustos**** resultó adjudicata-

88
tario rio de los derechos de 66 comuneros
Fuente: Libro de Escrituras de comunidad indígena de Soto, 1893 (AHDGCC).
* No es equivalente al total de derechos.
** Según datos del padrón, Abdon Corso era varón, de 5 años de edad, comunero, sin instrucción. De las
anotaciones marginales del padrón surge que este recibió Bol. 154 el 23 de octubre de 1907 (AHDGCC, Padrón de
comuneros de Soto, 1893, fjs. 2).
*** Según datos del padrón, Felizia Corso era mujer de 17 años, comunera, no hay referencias a su profesión y sin
instrucción (AHDGCC, Padrón de comuneros de Soto, 1893, fjs. 2).
**** En el padrón, este sujeto fue ingresado bajo el N 25. Era mayor de edad (48 años), casado, agricultor y no
poseía instrucción (AHDGCC, Padrón de comuneros de Soto, 1893, fjs. 1).
Estas cifras, en diálogo con el número final de comuneros asentados en el

padrón43, resultan llamativas, ya que podemos apreciar la gran distancia
que existe entre las personas que fueron registradas como comuneros
y quienes finalmente fueron beneficiadas con la adjudicación y la
extensión material de un instrumento.
43 El número final de comuneros asentados fue 2591. No obstante la consagración de esta cifra como
final, fueron agregados sin numeración un total de 176 comuneros (AHDGCC, Padrón de comuneros
de Soto, 1893, fjs. 141-148).

82
De las 200 adjudicaciones de lotes de villa, 6 (3%) no pudieron ser

analizadas debido al mal estado de conservación, 84 lotes (42%)
resultaron propiedad de los comuneros, 22 lotes (11%) resultaron
transitoriamente propiedad de comuneros, mientras que 88 lotes (44%)
137
pasaron a ser propiedad de sujetos extraños a la comunidad desde un DE COMUNEROS
A POSEEDORES:
primer momento. Si consideramos estas dos últimas cifras, tenemos como
REFLEXIONES
resultado que un total de 110 lotes (55%) salieron de la comunidad.
EN TORNO A LA
Ello implica que los beneficios de la división y de la propiedad privada
CONSTRUCCIÓN
no fueron susceptibles de ser gozados por el total de los poseedores
DE LA PROPIEDAD
originarios, sino que solo una parte de ellos conservaron los lotes en PRIVADA EN LA
condición de propietarios, mientras que el resto, que representaba más COMUNIDAD
de la mitad, pasó a manos de propietarios que no habían formado parte INDÍGENA DE SOTO
de la comunidad. A FINALES DEL
SIGLO XIX
Gráfico 1 FROM COMUNEROS
Adjudicaciones de lotes de villa en Soto, 1893 TO POSSESSORS:
REFLECTIONS
ABOUT THE
CONSTRUCTION
No analizadas 3% OF PRIVATE
PROPERTY IN
Comuneros 42% THE INDIGENOUS
COMMUNITY
OF SOTO AT THE
Transitoriamente END OF THE
comuneros 11% NINETEENTH
No comunero 44% CENTURY
44
Fuente: Gráfico elaborado a partir del Libro de Escrituras de comunidad indígena de Soto (AHDGCC) .
VI. UN DERECHO DE DOMINIO DIFÍCIL DE

A D Q U I R I R : L O S O B S TÁ C U L O S D E L S I S T E M A
DEL TÍTULO Y MODO
Otra fuente relevante para comprender la situación expuesta por
el intendente de la Villa de Soto en 1956 es un conjunto de libros
de ventas de tierras de gobierno. En estos libros se exponen datos
relativos a la comunidad a partir del año 1894. Hemos advertido que las
44 Para la elaboración del cuadro, las cifras fueron redondeadas.

138 adjudicaciones hechas por remate público en relación con los terrenos
de Soto fueron realizadas, en la mayor parte de los casos, a miembros
extraños a la comunidad. El libro de ventas de tierras de gobierno
consultado contiene una breve descripción de la adjudicación. En él
figuran la fecha, la causa de la adjudicación, el nombre del adjudicatario
(y, en caso de ser miembro de la comunidad, una referencia) y el número
de lote (extensión y límites). Según el libro, la primera adjudicación fue
realizada el 24 de febrero de 1894 y la última el 23 de junio de 1907.
Pudimos inferir, en base a estas anotaciones, que un total de 115 lotes
fueron vendidos por remate público y 106 adjudicados a no comuneros,
y determinar que 9 casos no contienen referencias. Esto significa que,
sobre el total de 115 lotes que fueron rematados, el 92% de los lotes
pasaron a manos de no comuneros45. Este resultado marca una diferencia
considerable entre el discurso que movilizaba el fin de la indivisión y las
consecuencias de su implementación.
Gráfico 2
Ventas de tierras en villa en Soto, 1894-1907
8%
92%
Sin referencias 8%
Lotes en manos de no comuneros 92%
Fuente: Libro de Ventas de Tierras de Gobierno (AHDGCC). Para la elaboración del gráfico las cifras fueron
redondeadas.
Pero la adjudicación a miembros extraños no fue el único rastro que dejó

la modalidad del remate, sino que, a partir de este, asistimos a un statu
quo debido, en gran parte, a que los compradores del remate realizado
en enero de 1894 no se presentaron a cumplimentar los trámites de la
escrituración. Los conflictos que generó esta situación consistieron, por
un lado, en un atraso del proceso de liquidación de la comunidad y, por
45 Esta cifra surge a partir de no considerar los 9 casos que no poseen identificación del comprador.

82
otro, en la imposibilidad de concluir la adquisición de la propiedad por

parte de los terceros.
A pesar del cese de indivisión material de la comunidad, a la luz del Código
139
Civil, la adquisición del derecho de dominio no se había perfeccionado DE COMUNEROS
aún, ya que los compradores no cumplieron con la prestación a su cargo. A POSEEDORES:
Para que el contrato de compraventa se considerara cumplido no solo REFLEXIONES
se requería el pago por parte del comprador, también era necesaria EN TORNO A LA
la extensión de la escritura pública y la tradición. Esto se entiende a CONSTRUCCIÓN
partir del artículo 2609 del Código Civil que expresa lo siguiente: «se DE LA PROPIEDAD
pierde igualmente el dominio por enajenación de la cosa, cuando otro PRIVADA EN LA
adquiere el dominio de ella [….] en los inmuebles, después de firmado COMUNIDAD
el instrumento público de enajenación, seguido de la tradición» (Código INDÍGENA DE SOTO
Civil, 1871). A FINALES DEL
SIGLO XIX
En este contexto, el 7 de agosto de 1896, el presidente de la Comisión
FROM COMUNEROS
Sindical de la comunidad de Soto, Belisario Caraffa, solicitó al Ministro
TO POSSESSORS:
de Gobierno e Instrucción Pública que se dictara una resolución relativa
REFLECTIONS
a los asuntos de la comunidad, los cuales se encontraban paralizados. ABOUT THE
Manifestaba que esta situación generaba grandes perjuicios, ya que CONSTRUCTION
se demoraba la extinción de la comunidad, lo que implicaba que los OF PRIVATE
comuneros no podían obtener el valor en dinero hasta que no se diera PROPERTY IN
por finalizado el proceso de escrituración y que los adquirentes de THE INDIGENOUS
lotes que habían cumplido con sus obligaciones sufrían en su posesión COMMUNITY
(CLDDOP, 1897, p. 323). A pesar de que el último plazo otorgado OF SOTO AT THE
brindó importantes facilidades para el pago de los lotes rematados, este END OF THE
se venció en exceso y sin haber logrado que los remisos se presentaran a NINETEENTH
obtener las escrituras. CENTURY
Tiempo después, el 23 de octubre de 1896, el Poder Ejecutivo concedió un

plazo improrrogable de tres meses, a contar desde la fecha, para culminar PA M E L A A L E J A N D R A C A C C I AV I L L A N I
el proceso de escrituración de los lotes de terrenos de la comunidad de
Soto comprados en el remate de enero de 1894 y que no hubieran sido
escriturados (CLDDOP, 1897, p. 324). Para el caso de vencimiento del
plazo, el gobierno estableció que se requeriría judicialmente el pago de
aquellos deudores morosos, haciendo uso para ellos de las acciones que
otorga el Código Civil en los artículos 142446 y 1432. En este punto, se
ven claramente los conflictos que surgen en la praxis a partir del sistema
adoptado por el codificador Vélez Sarsfield en materia de adquisición de
derechos reales. Nuevamente, el gobierno provincial tuvo que compeler
a los compradores al cumplimiento de sus prestaciones en el marco del
46 «El comprador debe pagar el precio de la cosa comprada, en el lugar y en la época determinada en
el contrato. Si no hubiese convenio sobre la materia, debe hacer el pago en el tiempo y lugar en que
se haga la entrega de la cosa. Si la venta ha sido a crédito, o si el uso del país concede algún término
para el pago, el precio debe abonarse en el domicilio del comprador. Este debe pagar también el
instrumento de la venta y los costos del recibo de la cosa comprada» (Código Civil, 1871, artículo
1424).

140 contrato de compraventa. Debido a que el Código Civil exigía para la
resolución de la venta la consignación expresa del pacto comisorio, y
que de los hechos no surgían referencias a su estipulación, el gobierno
quedó a merced de los compradores, a los cuales solo podía reclamarles,
además del precio, los intereses moratorios.
Las medidas del gobierno no lograron allanar por completo los obstáculos,
ya que el 2 de noviembre de 1897 el presidente de la comisión sindical
nuevamente elevó una nota (AHPC, Gobierno, 1897, fjs. 65) al ministro
de Gobierno e Instrucción Pública. Específicamente, señaló que faltaba
la escrituración de un total de 33 lotes, situación que no permitía que se
finalizara la liquidación de la comunidad.
Con el objetivo de lograr la liquidación definitiva, el presidente solicitó al
ministro que dispusiera lo más oportuno con el fin de dar cumplimiento
al Decreto de octubre de 1896. Para ilustrar la situación en la que se
encontraban los solares, Belisario Caraffa presentó una nota en la que
se detallaba su estado. A partir de la lectura de este documento hemos
podido determinar los siguientes tipos de lotes: aquellos cuyo importe
total fue entregado en el acto del remate, otros de los que solo se recibió
valor a cuenta y, por último, parcelas por las que no se percibió valor
alguno (AHPC, Gobierno, 1897, fjs. 65). Sin embargo, el análisis de
esta fuente no permite presumir que la falta de cumplimiento por parte
de los particulares de las obligaciones que emergen de la compra-venta
obstaculizó la adquisición del dominio de los lotes47.
VII. EL CONTEXTO POSESORIO DE SOTO A

PRINCIPIOS DEL SIGLO XX
En 1905, los conflictos continuaban vigentes en Soto, ya que se
encontraba pendiente la entrega de lotes de villa a los accionistas48.

En este contexto, el Departamento de Gobierno dictó un decreto cuyo
fin era dar respuesta a la intendencia municipal de Soto la cual había
solicitado la entrega definitiva de lotes de villa a los accionistas y, además,
había manifestado la «urgencia de adoptar medidas tendientes a evitar
47 También existió un caso en el que un particular, por causas ajenas a su persona, no pudo obtener su
escritura. Es el caso de la señora Baudilla B. de Juárez, quien, en 1902, elevó una nota ante el señor
Ministro de Gobierno de la Provincia, en la que manifestaba ser «(…) propietaria de varios derechos
de tierras que fueron comprados por [su] esposo en la extinguida comunidad Indígena de Soto», los
cuales se vendieron en 1894-1898.
Si bien fue entregada una suma como seña de los lotes, por «cuestiones que suscitaron al Ejecutivo
con los poseedores», estos lotes no pudieron ser escriturados. Este hecho motivó a que la viuda de
Juárez solicitara por escrito el abono de los derechos de tierra al precio que correspondiera, junto con
la devolución de las sumas entregadas. El presidente de la comisión reconoció en parte el derecho
de la viuda de Juárez y el Departamento de Gobierno aceptó el «desistimiento de compra de los lotes
mencionados», con lo que se procedió a la devolución de los montos pagados por ellos. (CLDDOP,
1902, pp. 103-106).
48 El término «accionista» es utilizado en las fuentes para designar a aquellas personas que tenían
derecho a solares en la villa nueva.

82
que personas que no [fueran] accionistas, se apropi[ara]n [e] [hicieran]

construcciones en los solares» (AHDGCC, Mensura Administrativa 26,
3, 1892, fs. 38).
141
Esta petición revela un punto más que interesante del proceso DE COMUNEROS
desarrollado en esta comunidad, ya que no se había producido la entrega A POSEEDORES:
de los lotes, lo cual, desde la perspectiva de la legislación civil, significaba REFLEXIONES
que la tradición no había sido efectuada49. Esto posibilitaba que terceros EN TORNO A LA
ingresaran en los lotes, comenzando a ejercer actos posesorios, hecho que CONSTRUCCIÓN
representaría un obstáculo para la toma de la posesión de los accionistas. DE LA PROPIEDAD
PRIVADA EN LA
Para tales fines, el Poder Ejecutivo designó al señor Fernández Narvaja COMUNIDAD
para que realizara la entrega de las parcelas a los accionistas respectivos, INDÍGENA DE SOTO
quienes deberían «respetar en lo posible la posesión de los comuneros A FINALES DEL
que estuvier[a]n ya ubicados» y «evaluar los reclamos que se suscit[ara]n» SIGLO XIX
(AHDGCC, Mensura Administrativa 26, 3, 1892, fs. 38). No obstante,
FROM COMUNEROS
la resolución de estos quedaba confiada al Poder Ejecutivo. En este TO POSSESSORS:
punto vemos como la política de confiar la resolución de controversias REFLECTIONS
dentro del ámbito administrativo adoptada en la Ley de 1881 continuaba ABOUT THE
manteniéndose vigente. Esto marca nuevamente la preponderancia del CONSTRUCTION
derecho administrativo en la construcción de la propiedad privada en el OF PRIVATE
espacio local. PROPERTY IN
THE INDIGENOUS
Hasta el momento, no hemos encontrado fuentes que den cuenta de
COMMUNITY
la gestión de Narvaja. Sin embargo, la solicitud presentada en 1956
OF SOTO AT THE
requiriendo la entrega de títulos de propiedad y la manifestación de la
END OF THE
que resultaba imposible determinar qué lotes no habían sido adjudicados
NINETEENTH
—con el riesgo de encontrarse estos baldíos y sin dueños— permite CENTURY
sostener que las leyes de 1881-1885 no lograron cumplir su cometido.
Por el contrario, una reflexión a 75 años de la sanción de la Ley de 1881
revela que existían poseedores que no contaban aún con el título que
el Gobierno se había comprometido a otorgar en 1881. Esta situación

dejaba a los poseedores sin la posibilidad de ser propietarios, sin poder
adquirir legalmente el dominio de sus lotes, ya que no contaban con
el título suficiente; en otras palabras, con el instrumento en el que
constatara el «acto jurídico munido de las condiciones de fondo y de
forma […] exigible y dotado por la ley para transferir derechos reales»
(Mariani de Vidal, 2004, p. 102).
49 En este contexto, Musto (2000) aclara que la tradición tiene como núcleo la posesión que mediante
la entrega de la cosa deja de ser poseída por el tradens, quien se desprende voluntariamente de ella,
para pasar a ser ejercida por otro sujeto, el accipiens, quien la recibe voluntariamente. Ello presupone
un acuerdo de voluntades que suele tener lugar en un momento diferente. Para cumplir su finalidad
traslativa de dominio, la tradición debe satisfacer tres requisitos: (1) ser hecha por el propietario o
su representante; (2) capacidad para enajenar en el tradens y capacidad para adquirir por parte del
accipens; y (3) que la transmisión sea hecha por un título suficiente para transferir el dominio.

142 VIII. CONCLUSIONES
A partir del análisis de la experiencia provincial, es posible advertir cómo la
construcción de una categoría jurídica —la propiedad privada— estuvo
atravesada por disposiciones provenientes de diferentes órdenes de
competencia (nacional-provincial) y material (civil-administrativo) del
derecho.
El estudio de la desarticulación de las tierras de la comunidad indígena
de Soto nos remitió a indagar una serie de disposiciones dictadas por
el gobierno provincial. Entre ellas destacaron las leyes de 1881 y 1885,
así como una serie de decretos que regularon su implementación. La
primera de estas leyes no empleó el término propietario, sino que se
refirió a los miembros de la comunidad como poseedores o comuneros.
Esta interpretación de la relación de los miembros de la comunidad con
sus tierras sufrió un importante cambio con la sanción de la Ley de 1885.
Este dispositivo, al adoptar el instituto de la expropiación, significó una
redefinición implícita de la relación de las comunidades y sus tierras a
partir del derecho de propiedad.
Un aspecto interesante y que se mantiene en los textos de 1881 y 1885
es que las controversias originadas durante la implementación de ambas
leyes debían ser resueltas por vía administrativa, lo que significó apelar a
la función jurisdiccional administrativa.
En el contexto de nuestro análisis, el establecimiento de la propiedad
privada en la comunidad indígena de Soto, hemos advertido el relevante
rol que jugaron los agrimensores y el Departamento Topográfico.
Creemos que el saber técnico en manos de esta repartición y de los
profesionales de la agrimensura constituyó un ejemplo de lo que ha
sido denominado como «saberes del Estado», desde el momento en
que estos conocimientos especializados fueron «demandados por y a
la vez constitutivos del Estado» provincial o nacional, según el caso

(Zimmermann & Plotkin, 2012, p. 10). Esta relación estrecha que
hemos podido apreciar entre estas reparticiones y profesionales puede ser
explorada también en otros escenarios de construcción de la propiedad
privada, en los que podría asumir otros tipos de desafíos.
Más allá del papel jugado por el derecho administrativo en la normativa
a nivel provincial, las disposiciones del Código Civil afloraron en dos
momentos cruciales. El primero, a través de la invocación del derecho de
condominio en el que la división tomó rumbo y, el segundo, al momento
de valorar si la adquisición del derecho de dominio se había efectuado
o no. Si bien el proyecto de ley presentado por Juárez Celman tenía
como horizonte la entrega de las tierras indivisas a la propiedad privada,
los requisitos exigidos por la legislación civil para considerar adquirido
el derecho de dominio no fueron satisfechos. Esto fue así, por un lado,
porque no se había producido el cumplimiento de las obligaciones
82
emergentes del contrato de compraventa y, por el otro, porque no se

había producido «la tradición», es decir, la entrega de la posesión de los
lotes.
143
En síntesis, el análisis de la implementación de las leyes de 1881 y 1885 DE COMUNEROS
a la luz de las regulaciones sobre adquisición del dominio del Código A POSEEDORES:
Civil nos permite no solo comprender la impronta de la posesión de Soto REFLEXIONES
a mediados del siglo XIX, sino también divisar los diferentes órdenes EN TORNO A LA
normativos que confluyeron en la construcción de una categoría jurídica CONSTRUCCIÓN
—a saber, la de propiedad privada—. En este sentido, el enfoque histórico- DE LA PROPIEDAD
jurídico constituye una herramienta que posibilita abordar un momento PRIVADA EN LA
de transición de culturas jurídicas, en el que emerge disruptivamente COMUNIDAD
el Código. En este contexto de profundas transformaciones, el análisis INDÍGENA DE SOTO
del contexto cordobés nos permitió observar como la legislación local, A FINALES DEL
además de desafiar y condicionar la legislación nacional, también suplió SIGLO XIX
sus vacíos. FROM COMUNEROS
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Ley de 1878 [Córdoba]. Ley de capellanías.
Ley de 1881 [Córdoba]. Ley general de comunidades. 27 de diciembre.
Ley de 1882 [Córdoba]. Ley de capellanías.
Ley de 1885 [Córdoba]. Ley modificatoria de comunidades. 28 de octubre.
Ley de 1886 [Córdoba]. Ley de capellanías. 16 de setiembre.

N° 82, 2019
junio-noviembre
Contra la in-diferencia de los objetos

económicos. Una mirada desde el utrumque
ius (Nueva Granada, siglos XVIII-XIX)
Against the In-difference of Economical Objects. A Look
form the utrumque ius (Nueva Granada, 18th and 19th
Century)
M A R I AT E R E S A C E L L U R A L E *
Universidad Externado de Colombia (Colombia)
Resumen: El tratamiento de los relicta pia (disposiciones de última voluntad

que destinan bienes a instancias de salvación del alma) en los siglos XVIII-
XIX neogranadinos, siempre que se evalúe según su dogmática propia (la
jurídica, determinada por el canon occidental de ascendencia romana), ofrece
la oportunidad de repensar la idea misma de «secularización», como forma de
transmisión de recursos materiales, jurídicos y políticos (tierra, iurisdictio) en
la transición del antiguo régimen a las repúblicas constitucionales y legalistas.
La noción de bienes «espirituales» y «espiritualizados», sustraídos al

commercium, noción que incluye posiblemente, por vía de disposiciones pías,
la tierra, nos remite al sacrum como dimensión «antineutral» de la política,
el derecho y la justicia; esta dimensión se origina en los pignora de la religio
pagana, comunitaria y pactista, y perdura en los relicta y reliquias cristianos,
descritos e interpretados según el aparato conceptual, institucional y
preceptivo del ius commune, romano y canónico, plural y casuista, que, lejos de
identificarse tout court con el «derecho de la Monarquía católica», resiste en
la América hispana a lo largo de muchas décadas de su historia republicana.
En el esfuerzo para crear la moderna proprietarietas, la legislación borbónica

interviene formas consuetudinarias e inmateriales de la adquisición y
circulación de derechos sobre tierra, con lo que neutraliza dispositivos del
antiguo sacrum y anuncia el tránsito del derecho a una nueva dimensión,
abstracta y tendiente a la despolitización (en cuanto legalista y positivista). El
Estado liberal que surge triunfante de las revoluciones termina desplazando
la política, anteriormente asentada en el impartir justicia, hacia nuevos
territorios, coincidentes en primer lugar, de momento, con el dominio de la
economía (política).
Palabras clave: capellanías, ius sacrum, tierra, tradición romana, ius commune,
ley republicana, liberalismo, secularización, Nueva Granada
Abstract: The treatment of the relicta pia (pious bequests assigning temporal
goods to the purpose of salvation of the soul) in Nueva Granada in the
* Investigadora en Derecho Civil y Docente de Derecho Romano en la Universidad Externado de

Colombia. Doctora en Derecho Romano y Derechos del Oriente Mediterráneo por la Universidad de
Roma La Sapienza.
Código ORCID: 0000-0001-9547-7861. Correo electrónico: maria.cellurale@uexternado.edu.co
150 eighteenth and nineteenth century, where properly studied according to its
own dogmatic (a juridical one, originated in the Western canon of Roman
descent), provides the opportunity to rethink the idea of secularization itself,
as a form of transmission of material, juridical and political resources (land,
iurisdictio), along the transition from the ancien régime to constitutional and
legalist republics. The notion of «spiritual» or «spiritualized» goods, placed
outside the commercium, among which land must be possibly included, as
object of pious dispositions, refers to sacrum, the sacred, as an «antineutral»
dimension of politics, law and justice; this dimension originates in the pignora of
the pagan religio, a pactist and communitarian one, and lingers on in Christian
relicta and relics, described and interpreted according to the set of concepts,
principles and institutions of the ius commune, Roman and canonical, plural
and casuistical; a system far from all blunt identification with the «law of
the Catholic Monarchy», and whose rule continues for decades after the
establishment of Republics in Hispanic America. In its effort to create modern
«property», Bourbon laws intervene against customary and immaterial forms
of gaining and circulating rights on land, neutralizing dispositives of the
ancient sacrum, so announcing the transition of law to an abstract dimension,
tending to depoliticization, due to legalism and positivism. The liberal State
rising triumphant from the revolutions will eventually displace politics,
previously established in rendering justice, to new territories, temporarily co-
extensive with the domains of (political) economy.
Key words: chaplaincies, ius sacrum, land, Roman tradition, ius commune,
republican law, liberalism, secularization, Nueva Granada
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. DOGMÁTICA DEL SACRUM (IUS Y

POLÍTICA).- III. ¿QUÉ ES RELIGIO? ROMANITAS EN EL CANON OCCIDENTAL.-
IV. LO PROPIO Y LO COMÚN EN LA PERSPECTIVA DE LOS MONOTEÍSMOS.-
V. RELIQUIAS (LO QUE QUEDA, I).- VI. RELICTA PIA (LO QUE QUEDA,
II).- VII. CONTRA EL IUS COMMUNE.- VIII. DESMANTELAR CUERPOS Y
EQUIDAD.- IX. EL ESPÍRITU DE LAS LEYES.- X. LA REPÚBLICA PROPIETARIA.-
XI. SACRILEGIA EN EL SIGLO XIX.- XII. «SUCESIONES» Y «TRADICIONES»: LA
TIERRA Y EL DERECHO EN LA TRANSICIÓN DEL ANTIGUO RÉGIMEN A LAS
REPÚBLICAS INDEPENDIENTES.- XIII. SECULARIZACIÓN Y REPRESENTACIÓN.
PERSPECTIVAS ACTUALES.- XIV. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
En el año 1729, el Mariscal de Campo don Antonio Manso, Presidente
de la Real Audiencia en Santa Fe, lamentaba en un Informe sobre el
estado y las necesidades del Reino, dirigido a Su Majestad, Felipe V,
que una de las causas «más universales de la pobreza del Reino y sus
habitadores» era la «excesiva piedad» de los fieles, que los impulsaba a
gravar tierras y patrimonios con destinos piadosos de varia naturaleza,
convirtiéndolos en deudores hipotecarios de instituciones eclesiásticas:

82
Es así, señor, que la piedad de los fieles en estas partes es excesiva: ha

enriquecido a los monasterios y religiones con varias limosnas, obras
pías que fundan en sus iglesias, capellanías que dotan para que las
sirvan los religiosos, habiendo habido muchas personas que hallándose
151
sin herederos forzosos, e una pequeña casa, solar o hacendilla que CONTRA LA IN-
dejan, fundan una capellanía que sirva tal a tal convento; con esto y la DIFERENCIA DE
LOS OBJETOS
industria han aumentado caudales con que han comprado haciendas
ECONÓMICOS. UNA
considerables.
MIRADA DESDE
La amplia difusión en la América hispana de obras pías y capellanías, EL UTRUMQUE IUS
que eran destinaciones de patrimonios, particularmente bienes (NUEVA GRANADA,
inmuebles, a limosnas, dotaciones de conventos o celebración de SIGLOS XVIII-XIX)
misas y aniversarios (que se asignara al menos la titularidad a un AGAINST THE
capellán nombrado por el disponente para este efecto), involucraba IN-DIFFERENCE
un mecanismo de endeudamiento (censo) con garantía hipotecaria en OF ECONOMICAL
favor de monasterios o clérigos; la frecuente insostenibilidad de la deuda OBJECTS. A
generaba eventualmente pérdida de la titularidad del bien, y producía la LOOK FORM THE
consolidación de la propiedad en cabeza de instituciones eclesiásticas: UTRUMQUE IUS
(NUEVA GRANADA,
Acontece pues que dan a censo sus principales a los vecinos, a honesto 18TH AND 19TH
logro de cinco por ciento, con hipoteca de la casa o hacienda que tienen; CENTURY)
y si pasado algún tiempo sin pagar los intereses son ejecutados por ellos
y el principal, se vende la finca hipotecada, con que viene a quedar por
el convento; con que es rarísima la casa, fundo o heredad que no tenga
sobre sí un principal equivalente a su precio […].
Además del empobrecimiento del disponente, el efecto principal de

destinar estos bienes a menesteres piadosos consistía en que quedaban
sustraídos al régimen ordinario de circulación de la propiedad, y de
cierta forma se convertían en cosas extra commercium, desde el momento
en que quedaban vinculados e indisponibles, precisamente a raíz de su
destinación a la salus animae, y definitivamente cuando, en virtud del
mecanismo descrito, llegaban a constituir plena propiedad de la Iglesia:
… de suerte que los dueños vienen a trabajar para pagar réditos a los
conventos, sin que les quede con qué sustentarse; y poco a poco se han
hecho eclesiásticos todos los raíces de calidad, que apenas se contará

casa o hacienda que no sea tributaria de eclesiástico, pues la que no lo
es a algún convento lo es a un clérigo secular, por tener allí fundada su
capellanía (como se citó en Colmenares, 1989, pp. 33 y ss.).
En 1772, Antonio Moreno y Escandón, en ese entonces Juez Conservador

de Rentas Reales del Nuevo Reino de Granada, enfatizaba el «gravisimo
perjuicio» que representaba para el Estado la conversión de la mayor
parte de los bienes raíces en «bienes espirituales»; por un lado, debido
a la escasa posibilidad de «regreso y vivificación», considerándose estos
bienes como «muertos», es decir improductivos, además de inmunes de
152 tributos; por el otro, por motivo de la debilitación de la jurisdicción real,
que no podía conocer de los pleitos en materia de tierras cuando había
competencia del fuero eclesiástico.
… y a veces convertidas en bienes espirituales, no obstante la ley de
amortización que en estos Reinos prohíbe que las tierras pasen a
Eclesiásticos, Iglesias y monasterios, pues éstos aunque sean mendicantes
facilmente litigan con los tribunales la propiedad de tierra, y aquellos
ser fundos de sus Capellanías, considerándose el estado secular como
feudatario por estos motivos del eclesiástico, en que a mi entender,
se ocasiona gravísimo perjuicio al estado… (Estado del Virreinato de
Santafé, Nuevo Reino de Granada, y relación de su gobierno y mando del
Excelentísimo Señor Bailío Frey don Pedro Messía de la Cerda, como se citó
en Colmenares, 1989, pp. 266-267).
«Convertidas en bienes espirituales», las tierras eluden los dictámenes de

la economía, ciencia de la riqueza, cuyos postulados habían empezado a
conformar programáticamente las prácticas de gobierno. Pero más grave
era que las instituciones piadosas, y la correspondiente reserva del fuero
eclesiástico, se interpusieran en el proceso de transición a la modernidad
política, que significaba construcción de la subjetividad jurídica del
Estado, como acaparador de sentido de la vida en comunidad y suprema
instancia de justicia mundana. Con tal fin, el Estado empezaba a
interpretar las aspiraciones de las nuevas clases en ascenso, adecuando
la legislación al formato jurídico del individuo-sujeto propietario,
producido por las doctrinas ilustradas y destinado a triunfar en las
revoluciones y en las codificaciones liberales.
Ante el retraso que el impasse jurisdiccional (y fiscal) le ocasionaba
a la empresa monárquica de fomento de la agricultura, y más aún de
moderna construcción del Estado nación, los gobernantes clamaban
por la celebración de un Concilio Provincial que proporcionara un
«remedio», mediante la prohibición de las capellanías eclesiásticas,
culpables de hacer los bienes de su dotación «espirituales e invendibles»
(como ya Moreno y Escandón, así también en 1776 el Virrey Guirior en
la Instrucción para su sucesor, véase Colmenares, 1989, p. 299).
Obras pías y capellanías son figuras que pertenecen a aquella

institucionalidad plurifuncional por medio de la cual la Iglesia
logró en America hispana como en ningún otro lado una profunda
reconfiguración de la sociabilidad1. Aprovechando capital simbólico
1 El recurso a estas figuras jurídicas en el antiguo régimen hispano, en las estrategias patrimoniales
familiares, a efectos de perpetuación de status por medio del control y afianzamiento de vínculos
de parentesco y linajes, ha sido analizado a profundidad en varios estudios, que han considerado
principalmente, aunque no exclusivamente, la realidad peninsular (para la América hispana,
remito en general a los trabajos de María Eugenia Horvitz y de Gisela von Wobeser; sobre la
experiencia neogranadina véase Colmenares (1975) y Rodríguez González (1999); con enfoque

82
y capacidad de transformación de realidades humanas y materiales,

propios tanto de la ritualidad sacramental como del ritualismo jurídico
romano-canónico, el catolicismo rediseñó espacios, estatus personales,
vínculos familiares y comunitarios2.
153
CONTRA LA IN-
En el siglo XVIII, Europa ingresaba a una nueva fase política, dominada DIFERENCIA DE
por una distinta cultura de gobierno; el tratado de Utrecht había LOS OBJETOS
significado la rearticulación de los espacios de hegemonía, desplazando ECONÓMICOS. UNA
hacia los dominios ultramarinos el teatro de la contienda entre dinastías; MIRADA DESDE
la aceptación de la Reforma y la redefinición en términos nacionales de las EL UTRUMQUE IUS
monarquías revelaban la pérdida de aquella unidad que había sido propia (NUEVA GRANADA,
del mundo medieval; declinaban conceptos e instituciones que habían SIGLOS XVIII-XIX)
gobernado la res publica Christiana (el Imperio y el Papado universales, AGAINST THE
las prerrogativas de la regalidad con sus implicaciones de legitimación IN-DIFFERENCE
trascendente). Las racionalizaciones ilustradas concernientes a la OF ECONOMICAL
producción y el comercio hacían mella en las prácticas de gobierno y en OBJECTS. A
el lenguaje de intelectuales y funcionarios. LOOK FORM THE
UTRUMQUE IUS
La monarquía borbónica —que se posesionó en España en un punto (NUEVA GRANADA,
de inflexión de la cultura entre los oficios monárquicos tradicionales, 18TH AND 19TH
heredados de la doctrina de la lex regia, y los retos de gobierno propios de CENTURY)
un Estado «moderno»— tomaría posición frente a institucionalidades
del utrumque ius que permeaban la práctica del derecho y la vida material
de los pueblos, con el propósito de reducir una compleja fenomenología,
particularmente en asuntos de uso y circulación de la tierra, bajo el
control de la legislación.
Una imponente variedad antiformalista de «situaciones reales»,
particularmente en materia de tierras, se había producido en Europa desde
la Edad Media, para quedarse reflejada en un cuadro complejo y
altamente problemático en la doctrina civilista del ius commune (Grossi,
1996, pp. 111-116). Este sistema, hecho de instituciones y textos,
interpretaciones y «opiniones», que se desarrolló alrededor del Corpus
iuris y de los sacri canones, descansaba principalmente sobre un
principio de autoridad (de los emperadores romanos, de los juristas, de
la Revelación, de la opinio doctorum), en sí opuesto al eficientismo al
mismo tiempo formalista y contingente de la ley en sentido moderno.
de institucionalidad plurifuncional, Toquica (2008); en perspectiva regional, Santos Torres (2012);

bibliografía en Castro Pérez, Calvo Cruz y Granado Suárez (2007).
2 Las distintas figuras de vínculos eclesiásticos, de tipo personal o patrimonial, producen beneficios
sociales, teniendo que ver, por ejemplo, con la transmisión de la memoria de la familia y su prestigio
(como en el caso de los patronatos de legos), o procurando ascenso y visibilidad social a mujeres
(quienes gracias a disposiciones dotales de última voluntad logran casamiento y estatus) o a
grupos de naturales o de afrodescendientes, libres o esclavos (mediante sacerdocio u recepción
de legados píos o a través de la participación en cofradías: Rodríguez González (1999), Iglesias
Saldaña (2006), Masferrer León (2011). Gruzinski define el «santo» como «capital simbólico tanto
como capital social», además de «instrumento de una reinterpretación del cristianismo y embrión de
una reorganización de la realidad indígena» (2013, p. 261).

154 El sistema del ius commune, que se caracterizaba por una pluralidad
de fuentes e inspiraciones, solo en parte de origen legislativo, y por la
apertura casuista, controlada mediante principios, doctrina y equidad,
representaba el marco intelectual de los pleitos hispanos y americanos,
y ello hasta bien entrada la época de las repúblicas independientes. De
hecho, no se ha reparado lo suficiente en la salvedad que las primeras
constituciones insurgentes y republicanas hicieron de la aplicación del
derecho hispano hasta entonces vigente, basado en la tradición romano-
canónica y fuertemente influido por los postulados del ius gentium
(particularmente en lo que respecta al derecho indiano). Citaremos
aquí, entre las primeras constituciones republicanas neogranadinas, la
Constitución de Cundinamarca de 1812, título IV, artículo 34:
El primer obgeto del Poder Legislativo será proceder á la indispensable
reforma del Código que nos rige, á fin de adaptarlo á la forma del
gobierno que se ha establecido. Y entre tanto que se verifica esta
reforma, se declara dicho Código en toda su fuerza y vigor en los puntos
que directa, ó indirectamente no sean contrarios á esta Constitución…
Esta formulación se repite en la Constitución republicana de Colombia

de 1821 (título X, artículo 188), en la Constitución Política del
Estado de la Nueva Granada de 1832 (título XII, artículo 219) y en
la Constitución Política de la República de Nueva Granada de 1853
(capítulo IX, artículo 58), promulgada pocos años antes de la recepción
del Código Civil de Andrés Bello.
La perdurabilidad en plena era del constitucionalismo de las fuentes del
derecho español, el cual había experimentado la recepción del derecho
romano entre los siglos XII y XV y se había desarrollado en el ambiente
del ius commune europeo, plantea una cantidad de interrogantes y
requiere de nuevas o ulteriores exploraciones en distintos ámbitos:
aprovechamiento de la tradición jurídica en los pronunciamientos
y representaciones de los pueblos insurgentes frente al gobierno;
apropiación y reproposición de conceptos —«república», «soberanía»,
«constitución», «representación»— en la fase de la Independencia y
en el primer constitucionalismo; permanencia en los pleitos civiles de
oficios y argumentos de la época del ius commune, en particular respecto

a instituciones y figuras del derecho privado.
Las consideraciones que acabamos de formular nos sirven para establecer
una premisa: entre finales de la colonia y la primera época republicana,
seguimos en un largo «medioevo del derecho», en cuyas formas y valores
se identifica una concreta existencia de «cuerpos» (rey, reinos, ciudades,
estamentos, collegia, gremios, vecindades, familias) que luchan contra la
abstracción unificante y secularizada del Estado (sobre cuerpos y cabezas
en las teorías medievales véase von Gierke, 2010 [1881]; Kantorowicz,
1957).
82
Este orden no se deriva de una Grundnorm, y tampoco se identifica con

una Verfassung. Hablamos de «comunidades de derechos», pensables en
una dimensión «existencial» y en una pertenencia «mundana», que en
el nuevo orden republicano reclaman su «derecho» a seguir existiendo
155
sobre la base del «hecho» de «haber sido» (Vallone, 2010). Ha sido CONTRA LA IN-
DIFERENCIA DE
señalado en la longue durée del medioevo jurídico el ejercicio, por parte
LOS OBJETOS
de los cuerpos intermedios, de un verdadero derecho de resistencia,
ECONÓMICOS. UNA
derecho natural, «biológico» o «biopolítico», si se quiere, dirigido
MIRADA DESDE
a la preservación de su propia existencia (Vallone, 2010, p. 394, con
EL UTRUMQUE IUS
referencias a Schmitt y Hobbes). (NUEVA GRANADA,
La realidad de la América hispana insurgente y republicana se puede SIGLOS XVIII-XIX)
interpretar como «resistencia» de cuerpos y ordenamientos que luchan AGAINST THE
utilizando las herramientas proveídas por un derecho antiguo. Se trata IN-DIFFERENCE
de un derecho que perdura en la dinámica de la iurisdictio, generando OF ECONOMICAL
multiplicación de fueros, los cuales significan reconocimiento de OBJECTS. A
existencia jurídica y política y garantía de autonomías (sobre la LOOK FORM THE
perspectiva «jurisdiccional» en el antiguo régimen, a partir de la obra UTRUMQUE IUS
de Pietro Costa —Iurisdictio de 1969; Civitas de 1999—, remito a la (NUEVA GRANADA,
línea de investigación del Grupo HICOES, en particular a los trabajos 18TH AND 19TH
de Marta Lorente y Carlos Garriga). CENTURY)
La iurisdictio, el lugar donde se «dice» el derecho, es también el campo de

batalla entre dos institucionalidades que se definen, con mayor evidencia
e intensidad, en la transición del antiguo al nuevo régimen, en función
de distintas ideas de utilidad pública, disputándose la autoridad sobre
cuerpos y conciencias.
I I . D O G M ÁT I C A D E L S A C R U M ( I U S Y P O L Í T I C A )
En palabras de los hombres de gobierno del siglo XVIII, el exceso de pietas
(devoción para con los difuntos y la deidad) aparece como antagonista
de la circulación de la propiedad.
Es necesario hacer un esfuerzo para restituir a las instituciones piadosas
su apparatus conceptual propio. Al enfocar la mirada hacia lo sagrado en
una dimensión institucional, se descubrirá un pensamiento que integra

en su perspectiva la trascendencia, considerando y definiendo los
objetos según distintas cualidades, diferenciando en función de criterios
irreducibles al provecho económico o al carácter patrimonial.
Todo el conjunto de valores, cualidades, instituciones y doctrinas que
a menudo la historiografía define, algo genéricamente, como «discurso
religioso», habla y se impone, pero no desde afuera y superficialmente,
como superestructura, vestidura o disfraz de sustanciales realidades
materiales, o como concepto etno-antropológico, o como instrumentum

156 regni, o pretexto para la facticidad bruta del fanatismo y la intolerancia.
Desde bien adentro, como principio organizador de la sociedad, incluso
desde un lugar de la conciencia (individual y colectiva), la religión
plasma hechos, conductas, vínculos y estructuras de pensamiento.
La «discursividad» no logra aferrar datos prelógicos, anteriores a la
palabra y hasta a la representación (puede encontrarse un ejemplo de
relación prelógica entre gestualidad y sentimiento de lo divino en el
preludio cretense de la civilización mediterránea, véase Kerényi, 2011
[1976], pp. 39-41).
Se llame o no a la religión «discurso», es indudable que se trata de
un discurso que se resiste, o, mejor dicho, es radicalmente ajeno, a
toda «neutralización» o «in-diferencia». La religio procede por vía
de segregación, se podría decir, de separación, en las formas de la
«sacralización» o la «santificación»: de espacios simbólicos, y también,
materialmente, de personas, cosas, y lugares; lo «sagrado» respecto a
lo «profano», lo significante respecto a lo neutro e indiferenciado
(Lanceros, 2014, p. 45).
Esta operatividad propia del sacrum que separa y distingue estaba bien
presente en la mentalidad de los romanos, autores de la más antigua
apreciación y elaboración intelectual de lo sagrado como partición del
ius. La jurisprudencia sagrada aparece con los pontifices, intérpretes de
los mores, en los primeros siglos de Roma, y se encuentra recogida en la
codificación de Justiniano, que cierra la era romana antigua del derecho;
la erga deum religio es institución del ius gentium (Pomponio, Digesto [Dig.]
1.1.2). La fenomenología organizada de lo sagrado, como actividad del
populus Romanus, está incorporada en la noción de derecho público,
como lo demuestra la definición de Ulpiano en Dig.1.1.1.1 (sacra y
sacerdotes, junto con los magistrados, conforman el ius publicum).
En el título VIII del libro I del Digesto, «de la división y cualidad de
las cosas», se recopilaron los fragmentos de los juristas imperiales que
realizaron una puntual clasificación de las res, distinguiendo las sagradas
de las profanas, las de derecho divino de las de derecho humano, las
que se pueden comercializar y poseer de las que no, precisamente como
resultado de intervenciones humanas, sacerdotales y divinas sobre el

mundo material. En el carácter necesariamente público de la consecratio,
se revela la irreducibilidad del sacrum al sentimiento individual y a las
prácticas privadas (Marciano, Dig. 1.8.6.3; Dig. 1.8.9). La consecratio,
como la guerra, que también requiere intervenciones sacerdotales y
consulta popular, es actividad del populus y supone una decisión política.
En la historia de Occidente, la fenomenología de lo sagrado, que tiene
que ver con la tierra y los cuerpos, queda inscrita sistemáticamente, desde
el fundamento del ius Romanum, en un orden muy específico, el jurídico.
Este «discurso religioso», jurídico desde el derecho romano, se apropia de
82
personas, cosas, lugares, y también utilidades, arrebatándolos, a menudo

con pretensiones de eternidad, a la condición de «in-diferencia»: homo
sacer, res sacra, corpus sanctum, templum, santuario, Tierra Santa, en la
antigüedad romano-cristiana, que nos concierne, lo queramos o no;
157
Corpus Christi, exvoto, «reliquia», en la apuesta «popular» y «milagrista» CONTRA LA IN-
DIFERENCIA DE
de la Contrarreforma.
LOS OBJETOS
El análisis de las fuentes doctrinales de utrumque ius, y de los prontuarios ECONÓMICOS. UNA
para uso de jueces, particulares, procuradores y escribanos, utilizados MIRADA DESDE
en los pleitos neogranadinos hasta muy entrado el siglo XIX, prueba EL UTRUMQUE IUS
la imposibilidad de considerar los relicta pia (disposiciones piadosas) (NUEVA GRANADA,
por fuera de la semántica del ius, entendido como ars (Celso-Ulpiano, SIGLOS XVIII-XIX)
Dig. 1.1.1 pr.); técnica, principio, interpretación, costumbre que abarca AGAINST THE
res corporales e incorporales, vivos y difuntos, autoridades del pasado y IN-DIFFERENCE
exigencias actuales de la práctica, cuerpos y ministerios. Este derecho OF ECONOMICAL
también nos reenvía a unos misterios (sagradas representaciones) que los OBJECTS. A
hombres no pueden manejar con ligereza. LOOK FORM THE
UTRUMQUE IUS
Consideraremos el sacrum, que se apropia del objeto confiriéndole una (NUEVA GRANADA,
nueva cualidad, en primer lugar, como resultado de una operación del 18TH AND 19TH
ius (sacri-ficium = sacrum facere, «volver algo sagrado»; «administrar los CENTURY)
sacra»; sacratio; con-secratio; y también professio; dedicatio; votum; ritus);
tanto en derecho romano, como en derecho canónico. El sacrum, ajeno
a la neutralidad, puede tener un componente material muy fuerte.
Puede ser tierra, carne y sangre, piedra o metal (lugar consagrado,
persona consagrada, res sacra): en la misma travesía por los tiempos de
las reliquias, fragmentos materiales de la santidad, en las luchas por la
tierra (asignada al hombre desde la Creación como objeto de dominio;
ver la sección IV), contemplamos lo opuesto de los mitos liberales de
la modernidad jurídica, como Isolierung y «abstracción» del derecho
(Schulz, 1934).
Pariente o incluso gemela arcaica de la religión, con la cual comparte en
ocasiones los signos y los ritos, las marcas y las muertes, es la violencia. Al
igual que la religión, la violencia es matriz de dispositivos con capacidad
de ordenar el mundo; su potencia no consiste exclusivamente en
desarticular y confundir. En trabajos recientes, la urgencia de dar cuenta

de los nuevos códigos de violencia (el terror, la comunicación en los
medios, el campo —de concentración, de prófugos—), que no pueden
interpretarse sencillamente como incidentes o anomalías históricas,
acude puntual a la cita con la arkhé (Bartra, 2007; Lanceros, 2014;
sobre el ejemplo del campo, superando la insatisfactoria explicación
«criminalista», Agamben, 2017 [1996]).
En este nivel arcaico y arquetípico de la reflexión, el sacrum, en cuanto
opuesto a lo «neutro», se «identifica» con lo Político, en su núcleo más
remoto y desadorno (sobre sacrificio y mecanismo victimario en relación
158 con la génesis de las instituciones y la cultura, baste con mencionar
la obra de Girard, los estudios de Burkert sobre el mito griego y la
interpretación del sacer romano en Agamben).
En un camino supuestamente evolutivo («progreso»), múltiples
declinaciones de «secularización» afectan y transforman el núcleo
de lo «político» (laicización, contractualización, profesionalización,
burocratización, para nombrar algunas, véase Marramao, 1983;
neutralización como desplazamiento de los centros de la vida espiritual
y, últimamente, como «des-politización», ya en Schmitt, 1972 [1929];
«transvaloración» e «inmanentización» en Voegelin, 1938; 2014 [1944]).
La comprensión de un mundo gobernado por el utrumque ius, una
América que recién se asoma a un enfrentamiento protomoderno,
entre dos grandes institucionalidades, Iglesia y Estado, cada una con su
«fuero» y sus estatutos de propiedad, exige que se eviten anacronismos y
autoproyecciones (Clavero, 1991). Eludiendo tanto la mera suspensión
de la incredulidad, como una anodina descriptividad, nos detendremos
a considerar el origen de este ius.
I I I . ¿ Q U É E S R E L I G I O ? R O M A N I TA S E N E L C A N O N
O C C I D E N TA L
En el antiguo régimen, las distinciones entre sacro y profano recibían
significado de las fuentes romanas y canónicas. Una tradición jurídica
percibida como ininterrumpida y vigorizada por el cristianismo definía el
estatuto epistemológico de los objetos sacros: el utrumque ius, el derecho
común de Europa continental desde la recepción del derecho romano,
era el derecho culto al tenor del cual se vivía, comerciaba, heredaba y
litigaba en el siglo XVIII en la América hispana e incluso hasta toda la
primera mitad del siglo XIX, ya llevada a cabo la gesta independentista
y republicana (en Colombia, el Código chileno de Bello empezó a regir
desde 1858, con progresiva adopción del mismo por parte de los distintos
Estados confederados; sin embargo, la sanción de un Código Civil de la
Nación válido en todo el territorio no se dio hasta 1873, y la unificación
de la legislación nacional se debió a la Ley 57 de 1887).

El ius commune procede de dos instancias universales, imperio y
sacerdocio, entre cuyas fuentes se encuentran tanto los textos romanos,
codificados por Justiniano e interpretados por los juristas medievales,
como la Sagrada Escritura, la tradición apostólica y patrística, los
cánones conciliares y sinodales y las constituciones papales. El jurista
mide palabras y hechos convocando los dos iura en el ejercicio de la
interpretatio («conocimiento de las cosas divinas y humanas», es la
definición de jurisprudencia de Ulpiano, Dig.1.1.10.2). La communis
opinio doctorum se vuelve ella misma fuente de convicción del juez,
82
constantemente llamado a buscar la solución del caso a juzgar entre las

normas escritas que le entrega el legislador, o entre las mismas costumbres
humanas, que tienen fuerza de ley, siempre verificando la congruencia
de estas normas con otros preceptos universales que emanan del
159
derecho natural y del derecho divino. Un pensamiento integral acerca CONTRA LA IN-
DIFERENCIA DE
de la experiencia humana —que tiene en cuenta todos los peligros y
LOS OBJETOS
acontecimientos, mundanos o espirituales, de la travesía terrenal— hace
ECONÓMICOS. UNA
que los canonistas utilicen, así sea de forma no rigurosa, categorías y
MIRADA DESDE
principios del ius civile (romano: un ejemplo en Cuena Boy, 1998) y que,
EL UTRUMQUE IUS
por su parte, los civilistas invoquen la Escritura y el derecho divino o de (NUEVA GRANADA,
fuente eclesiástica. Cada uno lo hace llenando las lagunas de su dominio SIGLOS XVIII-XIX)
de experticia recurriendo al alterum ius (véase Caravale, 2005). Juristas
antiguos y contemporáneos, la Revelación y los emperadores romanos, AGAINST THE
los civilistas y los teólogos son las voces de este ius controversum, que IN-DIFFERENCE
acude tanto a la auctoritas (del texto, del intérprete, del argumento, de OF ECONOMICAL
la ratio) como a la potestas (del príncipe, del pontífice). OBJECTS. A
LOOK FORM THE
El derecho no es munus alienum para el teólogo, así como las verdades UTRUMQUE IUS
últimas de la Revelación deben hacer parte del equipamiento de todo (NUEVA GRANADA,
jurisperito. Los lenguajes de la teología y del derecho se habían unificado 18TH AND 19TH
con repercusiones «globales», se podría decir, desde el momento en CENTURY)
que la predicación del Evangelio adoptó una «estrategia» romana
(para robar una expresión del romanista y político italiano Giorgio La
Pira), escogiendo caminar los caminos del imperio, haciendo propio su
concepto de espacio (el orbis), sus idiomas (griego y latín), su dogmática
jurídica, asumiendo y a la vez reinterpretando, «re-significando»,
su terminología de gobierno. Desde el siglo I, la teología en griego de
San Paulo estuvo dirigida a «todos los que están en Roma» (Carta a
los Romanos, 1. 7), ciudadanos y extranjeros, bárbaros o judíos. En el
siglo V, mediante la traducción de San Jerónimo, el Antiguo Testamento
(versión de los Setenta), ya traducido al griego, lengua culta del clasicismo
y el helenismo, subyugados por Roma, migraba al idioma del imperium y
de su derecho (un derecho que no era estrictamente estatal ni nacional).
El «encantamiento» del mundo (del «desencantamiento» nos habló
Weber) entraba a su era política y jurídicamente decisiva cuando la
Escritura empezó a hablar el idioma del ius, la potestas y la maiestas. Así se

realizó la convergencia entre tres «placas tectónicas» (hebraica, griega
y romana) para armar el «canon occidental» (Lanceros, 2014, p. 63).
La ecclesia en crecimiento encontró en el ius Romanum y en la misma
ciudadanía romana (civitas amplianda, en palabras del emperador
Justiniano, Codex, 7.15.2) la plataforma mundana desde la cual
proyectar su propio universalismo. Asimismo, reconoció en las doctrinas
elaboradas por los juristas romanos (ius naturale, en primer lugar)
una convergencia primaria con su propia antropología: abandonada
la teocracia veterotestamentaria, inscrita en la historia nacional de
160 un particular pueblo de Medio Oriente, los hebreos, para compartir
centro de irradiación (la urbs, santificada por la muerte del Apóstol)
y finalismo histórico de Roma (aeterna), la ecclesia edificaba su propia
institucionalidad, que le permitiría superar el particularismo local de
las primeras prácticas comunitarias del Evangelio. Así, podría vivir y
prosperar in toto orbe, conquistando en múltiples sentidos el espacio
del imperium, sus tierras y sus populi, unificados por el ius (dando
—segundo— cumplimiento a la profecía, reinterpretada a luz del
Evangelio, de Virgilio, Aen. 1, 278-279: «nec metas rerum nec tempora
pono: /imperium sine fine dedi»).
El canon jurídico-religioso de Occidente se fue estableciendo, histórica
y políticamente, por medio de los concilios, por vía de expulsión de lo
otro (la herejía): hablamos de «dogmas» de fe al mismo tiempo que de
«dogmática» de los conceptos. Propiedad, sucesión, status personales,
capacidad de obrar fueron redefinidos en función de la profesión de fe
(ver infra, sección IV). Las proposiciones conciliares fueron incorporadas
a la legislación imperial recogida en los codices (teodosiano y justinianeo),
determinando ulteriores distinciones a efectos de titularidad de derechos
y criminalización de conductas (respecto a herejes, apóstatas, paganos).
Desde el redescubrimiento del Digesto (siglo XII), el derecho civil y el
canónico se desarrollaron como ciencias de textos consagrados (Corpus
iuris civilis, santificado por la Glosa que lo define sanctio sancta, donum Dei
y Corpus iuris canonici). Por otra parte, en cuanto cuerpos normativos-
doctrinales, llegaron a ordenar juntos la res publica Christiana, federando
principados y coronas, iglesias y monasterios, señoríos y castillos,
ciudades y tierras.
Con el «descubrimiento» (denominación unilateral) de América, el
canon se apoderó de cielos nuevos y tierras nuevas. Considerando la
vigencia en America de la tradición del ius civile, romano por origen y
espíritu, que se desarrolla incesantemente como experiencia intelectual
y de justicia anclada en los textos de la codificación de Justiniano, la
comprensión de la dimensión jurídica del sacrum (y sus derivaciones:
sacramentum, sacrificium) —en contraposición con la perspectiva de la
secularización de objetos, instituciones y pensamiento, emblemática de

la transición a la modernidad política— nos impone tomar como punto
de partida las definiciones romanas de religio.
La religio pagana que la predicación del Evangelio encontró en Roma
antigua era praxis secundum mores civitatis, ajena a la superstitio (Paulo
Diácono en Festo, citado aquí y en adelante en la edición de Müller,
1839, p. 289). Fundaba una communio cívica con los dioses, la cual se
sustentaba con pactos y ofrendas, pactum y votum. Del indoiranio oh-
al itálico uoueo, uotum, pasando por los griegos eúkhesthai y spéndein,
el voto es promesa a los dioses y, al mismo tiempo, «substancia de lo
82
que se va a obtener de la divinidad a cambio de lo que se le asegura».

Existe una convergencia indoeuropea alrededor de la institución votiva
(Benveniste, 2001 [1969], 2, p. 468).
161
Votum y pactum explican la religio también como culto nacional y CONTRA LA IN-
compromiso político (Cicerón, De legibus 1.7. 22-23). En la historiografía DIFERENCIA DE
romana republicana, la religio como pacto político con los dioses se LOS OBJETOS
muestra como sancionada con prendas, los pignora imperii, que fundan ECONÓMICOS. UNA
y mantienen identidad y poderío: el Palladium, los escudos de Marte MIRADA DESDE
Gradivus, la estatua de Juno (Livio, 1. 20; 5. 54; 5. 52). Evocationes, EL UTRUMQUE IUS
devotiones y cumplimiento de votos caracterizan religiosamente el (NUEVA GRANADA,
«imperialismo» militar romano. SIGLOS XVIII-XIX)
En las coeremoniae religionesque (Cicerón, De legibus 1.15.43) se expresa AGAINST THE

IN-DIFFERENCE
según la visión republicana romana la coniunctio homini cum deo
OF ECONOMICAL
(colocado en la cumbre del sistema), necesaria para las actividades
OBJECTS. A
humanas. Cicerón se atreve a describir la res publica en términos de
LOOK FORM THE
auspicia (consulta pública ritual de la voluntad divina) en vez que de
UTRUMQUE IUS
imperium: «comitia, interregnum, maiestatem, totam denique rem publicam» (NUEVA GRANADA,
(Ad Atticum 4. 15. 4): «asambleas, interregno, majestad, en fin, toda la 18TH AND 19TH
república» tienen en común la operación de auspiciari, del magistrado, CENTURY)
de los patres, de cada civis (Catalano, 1960, pp. 41, 198).
A partir de un momento en que en las leyes imperiales aparece la caritas,
como principio de interpretación y aplicación del derecho, bien antes
de que Graciano, Valentiniano II y Teodosio obligaran a «todos los
pueblos» a abrazar la religión predicada por el Apóstol Pedro (Edicto
de Tesalónica, 380 d.C.; Codex Iustinianus, 1.1.1), este sistema jurídico-
religioso empieza a reconstruirse sobre un fundamento de nueva
fraternidad en una filiación común. En la codificación justinianea, del
siglo VI, la divina Providentia remplazaría la rerum natura como fuente
de derechos comunes entre todos los hombres (Justiniano, Instituta,
1.2.11). A partir de ello se refundaría a posteriori la misma vocación
histórica del sistema jurídico, que mantiene su racionalidad y pone
su elaboración técnico-científica al servicio del Dios único («derecho
romano cristiano», lo definió el romanista Biondo Biondi con una
fórmula eficaz, aunque cuestionable, y cuestionada). «Para siempre», in

omne aevum, son las palabras con las cuales el mismo Justiniano indica
la expectativa de validez de sus códigos, templum iustitiae (Constitución
Tanta, 23).
Cicerón (De natura deorum 2. 28. 72) derivaba religiosus de relegendo
(«recoger», «recolectar»). Nigidio Fígulo, contemporáneo de él,
contraponía religentem a religiosum, siendo aquí religio un escrúpulo que
detiene, más que un impulso hacia la acción (Aulo Gelio, Noctes Atticae
4. 9. 11). Pero cuando el apologista cristiano Lactancio (siglo IV) acuñó
una nueva etimología de religio como derivación de re-ligare, donde
162 religio significa vinculum pietatis (Divinae institutiones 4. 28), convirtió la
obligación para con la divinidad, pacticia y utilitarista en el paganismo
(prenda, votum), en un deber de obediencia afectivo: Dios amarra al
hombre con la pietas (pietate adstrinxerit).
La dimensión pacticia de la religio antigua, radicalmente distinta a la de la
religio redefinida por los Padres de la Iglesia, fue rescatada, precisamente
en su potencialidad política, con distintos desenlaces, por autores
protestantes como en Grocio y Hobbes. En el razonamiento sobre el
poder, ambos autores, el pacto (entre Dios y su pueblo) y la promesa
(votum), descritos por los juristas antiguos y las Escrituras, juegan como
paradigmas controversiales de constitución de obligaciones y relaciones
(sinalagmáticas o unilaterales, entre el Soberano y el pueblo, o entre los
asociados). Este peculiar ejercicio de reflexión e interpretación, sobre
uno de los nudos de la tradición, filosófica y jurídica, romano-cristiana,
tenía el propósito de definir un nuevo fundamento de la soberanía y
la convivencia civil, el cual sirviera como salida teórica del conflicto
permanente en el cual la radicalización política de la contraposición
religiosa, originada por la Reforma, había aprisionado el derecho civil e
internacional3.
El sacrificium pertenece al antiguo dominio de la ritualidad y de los mores
(costumbres jurídicas): el rito es mos comprobatus, costumbre consolidada,
para la administración del sacrificium, nos dice el anticuario romano
Festo (1839, p. 289). Más allá de la descripción de una destrucción-
renuncia en favor de la divinidad, el sacrificium nos interesa aquí como
operación de sacratio, que determina la ambigua condición del sacer:
sagrado, o sea inviolable (así Macrobio, Saturnalia, 3. 7. 5, citando al
jurista Trebacio), o maldito, juzgado por maleficium, al que es lícito matar
impunemente, mas no sacrificar —immolari— (Festo, 1839, p. 328; esta
figura ha encontrado una exitosa interpretación en clave filosófico-
política en la obra de Giorgio Agamben, que ha inaugurado también
una nueva línea, bio-política, de estudios romanísticos).
Bajo la presión de la nueva religio cristiana, el sistema sacrificial (Delpech,
2009) —que involucra la tierra (el culto a Terminus; la terminatio; el
crimen de terminos exarare, «correr los mojones», sancionado con la

sacratio capitis), las cosas (res sacrae, consagradas) y las personas (homo
sacer)— rearticula sus protocolos (Stroumsa, 2009). La ortodoxia
católica imperial define los sacrificios a los falsos dioses como crímenes
«contra Dios y la humanidad» (Codex Theodosianus [C.Th.], 16. 10. 10
3 Grocio rescata la figura del votum pagano como paradigma de «promesa perfecta» (De iure belli ac
pacis, en la traducción de Barbeyrac Droit de la guerre et de la paix, 1759, II, XI, IV, 2). La misma
noción vuelve en la obra de Hobbes, cuya antropología política brutalmente secular, sin embargo,
es incompatible con toda posibilidad de un «pacto con Dios», excluido del horizonte humano tanto
histórica como filosóficamente (Leviatán, XIV y XVIII, en Hobbes, 2005; véase Cellurale, 2014,
p. 113).

82
de los emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio, del año 391)

y, al igual que cualquier otra práctica pagana, los hace recaer bajo la
acusación, política, de «lesa majestad» (C.Th. 10. 10. 12, constitución
de 392 de los emperadores Teodosio, Arcadio y Honorio). El sacrificio se
163
desplaza a la cristiana «economía de la Carne» (Gregorio de Nisa, siglo CONTRA LA IN-
DIFERENCIA DE
IV, en Contra Eunomium, passim, para indicar la Pasión de Cristo).
LOS OBJETOS
Existió en el paganismo una síntesis utilitarista entre orden sagrado, vida ECONÓMICOS. UNA
material y convivencia social de los hombres, la cual se manifestaba en MIRADA DESDE
formas peculiares de vinculación de bienes, lugares, personas y objetos EL UTRUMQUE IUS
materiales a finalidades o instancias superiores de protección o retribución (NUEVA GRANADA,
(inaugurationes, devotiones, sanctiones, sacrationes, dedicationes). El katechon SIGLOS XVIII-XIX)
católico, función salvífica de la Iglesia, de retraso histórico del mysterium AGAINST THE
iniquitatis (Agamben, 2013; véase Cacciari, 2013), monopolizaría la IN-DIFFERENCE
exigencia de conjurar lo divino por medio de la creación de vínculos y OF ECONOMICAL
amarres sobre el mundo material; instancia de contención de la codicia OBJECTS. A
humana, enseñaría una oikonomía distinta, administratio de dones LOOK FORM THE
materiales y espirituales. Ya en la cristología patrística encontramos UTRUMQUE IUS
el uso del vocablo griego oikonomía con referencia al plan divino que (NUEVA GRANADA,
contempla el misterio de la Encarnación, Muerte y Resurrección de 18TH AND 19TH
Cristo, en función de la redención («economía de la Pasión», «economía CENTURY)
del Fin», también en Gregorio de Nisa). Por su parte, el derecho presta
y recibe herramientas, en una nueva declinación de paradigmas del
intercambio: contabilidad de la gracia versus capacidad patrimonial;
gratuidad versus interés; caritas versus remuneración. Ganar el cielo
perdiendo el mundo, y viceversa.
I V. LO P R O P I O Y LO C O M Ú N E N L A P E R S P E C T I VA
DE LOS MONOTEÍSMOS
La idea de lo que es común, lo que une, es compartida por los tres
monoteísmos: un dios «árbitro de muchos pueblos» (Isaias 2. 1-4),
en el Viejo Testamento; comunión en la teología neotestamentaria,
particularmente en San Juan; umma en el Islam. Más azaroso resulta
identificar lo propio (lo que se tiene, lo que se debe, lo que se tiene
derecho a recibir).
En cuestión de deudas, el significado de expresiones «económicas» en
el Viejo Testamento es muchas veces literal, antes que simbólico: el
«perdón de las deudas» significa un sistema de pagos que se reducen
progresivamente conforme se vaya acercando el jubileo de Israel, cuando
cada quien volverá «en posesión de lo suyo», para que toda generación
gane un futuro libre de las cargas de los padres (Vulgata, Leviticum 25.
14-16). El perdón significa también liberación de la esclavitud por deudas
(Vulgata, Leviticum 25.39-40; Sedláček, 2014, p. 113). Finalmente, con

164 el perdón de los enemigos, la economía del Evangelio «desmantela la
contabilidad del bien y del mal» (Sedláček, 2014, p. 199).
Siguiendo en el interior del canon, se puede constatar cómo la cuestión
de «propiedad» da vida a un eje doctrinal muy reconocible (del Viejo
Testamento a San Agustín al ius Indiarum). El dominium como categoría
teológico-jurídica hace su aparición con la traducción de la Biblia
Vulgata, que reescribió el monoteísmo hebreo veterotestamentario en la
lengua latina. De este modo, se lo introdujo en el mundo romano, en el
lenguaje del derecho: lo leemos en el mandato divino al hombre recién
asomado a la creación: replete terram, et subijicite eam, et dominamini
(Vulgata, Genesis 1. 28).
La forma del dominium refuerza su puesto bien preciso en el canon,
en sentido teológico-político, con el gesto de un emperador, gesto
del cual en este contexto no es relevante la verdad histórica, sino el
carácter fundacional que proyectó en adelante respecto a toda futura
distribución de recursos (mundanos y simbólicos) de poder: la resignatio
regalium de Constantino en manos del papa Silvestre. Este gesto es
uno de los grandes arcana imperii: al remitir los regalia, prerrogativas e
insignias reales, en manos del sucesor de Pedro, el emperador obtiene
su legitimación, precisamente al precio de la renuncia a ellos: un
intercambio inmaterial, de bienes incorpóreos, regalia y santidad,
incomprensibile si no se lo interpreta a luz de la economía de la Gracia.
Es el comienzo de la época constantiniana de la teología política, de la
cual apenas estamos vislumbrando la salida (Borghesi, 2013).
La cuestión de la propiedad ante el descubrimiento de la Gracia se ubica
desde la época temprana del cristianismo en contextos controversiales,
heréticos y cismáticos: en las polémicas patrísticas por las confiscaciones
impuestas a los donatistas durante el imperio romano, en la disputa
medieval acerca de la pobreza de Cristo, en las teorizaciones
antipropietarias de Pedro de Juan Olivi (siglo XIII) centradas en el
usus (Grossi, 1972, p. 335; véase Agamben, 2011, pp. 164-166), en
la condena por parte del Concilio de Constancia de las tesis de los
Apostólicos o Valdenses acerca de la Gracia y la caridad como fuentes
de legítima propiedad (siglo XV). Toda afirmación o negación de la

propiedad necesitará ser metabolizada mediante decisiones conciliares o
el otorgamiento de títulos papales o de regulae monásticas.
El gesto de Constantino —forjador de legitimidades, investiduras y
títulos de dominio— es recordado por Solórzano (1629) en el De iure
Indiarum, siguiendo la doctrina de Baldo de Ubaldi (su comentario
a la lex cum multa del Codex Iustinianus), al plantear en perspectiva
iuspublicística las cuestiones sobre la propiedad de los bienes del Nuevo
Mundo (De Indiarum iure, 2, 10, 18).

82
Desde la Patrística, encontramos establecida una relación ambivalente

entre pecado y propiedad: por un lado, la caída de Adán hace posible la
propiedad (usurpatio fecit ius privatum: Ambrosio, De officiis 1. 28. 132);
por el otro, se afirma desde San Agustín que post adventum Christi el
165
pecado de los infieles les quita cualquier título para la legítima posesión CONTRA LA IN-
DIFERENCIA DE
y goce de sus bienes.
LOS OBJETOS
La polémica sobre el título confesional de la propiedad que afanaba los ECONÓMICOS. UNA
escritores ibéricos frente al descubrimiento, y que estos desentrañaban MIRADA DESDE
acudiendo a la autoridad de los grandes civilistas y canonistas medievales, EL UTRUMQUE IUS
ocupa un lugar clave en la exposición de esa ciencia peculiar que es la (NUEVA GRANADA,
política indiana. SIGLOS XVIII-XIX)
Los bienes de los impíos parecen estar destinados a los justos: AGAINST THE
IN-DIFFERENCE
thesaurizantur autem iustis divitiae impiorum (Vulgata, Proverbia 13. 22).
OF ECONOMICAL
En el origen del planteamiento está la doctrina agustiniana, elaborada en OBJECTS. A
el contexto de la controversia sobre el despojo de los herejes donatistas LOOK FORM THE
(siglo IV), con fundamento textual en la autorización divina a los UTRUMQUE IUS
hebreos en fuga de Egipto para que despojen a sus antiguos opresores (NUEVA GRANADA,
(spoliabitis Aegyptum, ordena Dios a su pueblo saliente del cautiverio: 18TH AND 19TH
Vulgata, Exodus 3. 22): CENTURY)
Ahora bien, si os quejáis de los objetos o lugares eclesiásticos que teníais

y no tenéis, también pueden los judíos considerarse justos y acusarnos
de iniquidad, porque los cristianos poseen al presente el lugar en que
impíamente dominaron ellos. ¿Hay algo vergonzoso en que tengan los
católicos por la voluntad del Señor los lugares que tenían los herejes? A
todos los semejantes de los judíos, esto es, a todos los inicuos e impíos,
se les aplica con toda propiedad la palabra del Señor: Se os quitará el
reino de Dios para dárselo a un pueblo que practicará la justicia. ¿Está
acaso escrito en vano: los trabajos de los impíos alimentarán a los justos?
Por consiguiente, debéis sorprenderos más de tener aún algo que de lo
que habéis perdido (San Agustín, Contra litteras Petiliani Donatistae, 2.
43. 102).
Esta doctrina, recogida en el Decretum (causa XXIII, quaestio VII), fuente

principal del Corpus iuris canonici (siglo XII), defendida con fuerza por
Henricus de Segusio, el Hostiense, gozaba aún de crédito en la época
de Solórzano, quien en los capita X y XI del libro II del De Indiarum
iure expone la controversia como actual, aunque redimensionada por
la prevalencia de la postura contraria, argumentada por publicistas y
juristas de la Segunda Escolástica (en contra de Ginés de Sepúlveda).
Spolia impiorum, los despojos de las guerras de religión; substantia
peccatoris, que le corresponde a los piadosos (De Indiarum iure, 2, 10, 26,

166 citando Sapientia 10. 19; Proverbia 13. 22): el pecado del impío es el
título de propiedad del creyente.
V. R E L I Q U I A S ( LO Q U E Q U E D A , I )
En un mundo transformado por la adoración de la Cruz, cosas sagradas,
cuerpos santos, fragmentos dispersos de religiosidad viajan por los
siglos atestiguando orígenes, afirmando pertenencias, asegurando
salvoconductos espirituales, confirmando obligaciones terrenales;
cuerpos santos, pedazos de santos, res corporales, el Cuerpo por excelencia,
el de Cristo. Reliquias (Fabietti, 2014; Freeman, 2012; Lombatti, 2007)
que se valen de una institucionalidad jurídica que documenta y certifica,
para asentar memoria alrededor de milagros y fundaciones, produciendo
costumbres, creando o afianzando identidades, definiendo territorios
(Damonte Valencia, 2011; Duque, 2006; Florescano, 1999; Labastida,
2000).
En América, el Santo y su leyenda ocupan tierras de otras deidades,
definiendo la identidad de la ciudad, del grupo, de la corporación
(Pastor, 2004, pp. 127-141). La afirmación de la propiedad del Santo o
sobre el Santo (García López, 2001) se convierte en estrategia de defensa
del territorio indígena, ayudando la confección de los títulos primordiales
sobre el territorio (fábrica de una iglesia local y pruebas de devoción a un
Santo patrono), para permitir la resistencia del grupo («todo es nuestro»:
ejemplos novohispanos de reivindicaciones territoriales, basadas en la
apropiación del «Santo», entre el siglo XVI y el XVIII en Gruzinski, 2013
[1988], pp. 236-238). La custodia del lignum crucis enviado desde Roma
retrata, reconforta y enorgullece el cuerpo cívico de Lima (Sánchez-
Concha Barrios, 2013b); las comunidades del Cuzco se reflejan cada
una a su manera en el Corpus Christi, al mismo tiempo en que lo miran,
cada una a su manera, en procesión (Dean, 2002). El culto rescata y
otorga visibilidad política y social a determinados grupos —criollos,
indígenas, esclavos— (mediante la militancia en cofradías); el robo
de la Eucaristía genera proyecciones y conflictos político-corporativos
(Sánchez-Concha Barrios, 2013a); los traslados de reliquias involucran
ministros e intermediarios más o menos legales, clero regular y seculares,

élites y expectativas populares. El Santo, la Reliquia, la Fiesta amparan
socialidades e impulsan la producción y reproducción de ulteriores
objetos de devoción, las imágenes.
Secuencias cultuales ancestrales siempre abiertas a la incorporación
de nuevos hitos históricos se revelan en fiestas católicas tradicionales,
como la del Cristo triunfante sobre la herejía. En un caso colombiano,
la investigación antropológica ha expuesto las coincidencias del
recorrido del ritual del Corpus Christi en Atánquez con itinerarios de
«pagamentos»(ofrendas) a los ancestros. El hallazgo ha sido aprovechado
82
para patentizar «identidad étnica» a efectos político-administrativos

(voluntaria reetnización del pueblo «kankuamo» de la Sierra Nevada
de Santa Marta en el marco de la Constitución colombiana de 1991,
Morales Thomas, 2011).
167
CONTRA LA IN-
Tal vez, de todas las reliquias (lo que nos dejaron las generaciones DIFERENCIA DE
anteriores, de hombres y de dioses), la más poderosa sea la tierra LOS OBJETOS
misma, objeto principal ella misma de sacrationes y, al mismo tiempo, ECONÓMICOS. UNA
vehículo del mecanismo de transmisión del mundo anunciado en el MIRADA DESDE
Génesis y perpetuado hasta el «montaje» del Estado de derecho (la EL UTRUMQUE IUS
referencia general es a Pierre Legendre, 2005). Delimitada y parcelada (NUEVA GRANADA,
(siendo la divisio una de las operaciones primarias del ius gentium), a SIGLOS XVIII-XIX)
efectos de dominación política y atribución de la propiedad privada AGAINST THE
(Hermogeniano, Dig. 1.1.5); santificada (es decir, protegida de la IN-DIFFERENCE
injuria de los hombres: Marciano, Dig. 1.8.8 pr.); santuario, asylum, OF ECONOMICAL
ciudad fundada, ciudad santa; fragmentada, el poder de la tierra es tal OBJECTS. A
que partes incluso insignificantes de ella se han empleado para decidir LOOK FORM THE
litigios, disponer eficazmente de predios u ocupar reinos: simbolismo UTRUMQUE IUS
del juramento, metonimias de la traditio y la occupatio. En el sistema (NUEVA GRANADA,
sacrificial, que asumiremos como un mos, protocolo jurídico ritualista, 18TH AND 19TH
pagano o veterotestamentario, reconfigurado por el cristianismo, la CENTURY)
tierra tiene ab inmemorabili su puesto como herencia o simulacro: se
lleva el terrón al momento de la transferencia del predio (traditio) o del
litigio sobre el dominium; se jura sobre el terrón; se aprehende el terrón
para hacerse con el reino (Delpech, 2011).
La noción de reliquia problematiza la interpretación de conceptos como
«valor» o «uso» (cfr. Geary, 1991; Pérez Pérez, 2013).
En el Timeo, de Platón, Khôra (la tierra en sentido no físico, distinta a gê)
era objeto imposible que eludía toda definición, y solo se dejaba asumir
como soporte o trama, receptaculum de discursos, en primer lugar, el
político (Derrida, 2011 [1993]). Khôra eludió Occidente hasta la primera
traducción de la Revelación al latín del ius: «terram [...] dominamini»
es el imperativo propietario del Génesis desde San Jerónimo; la tierra
como objeto de dominium para el hombre, fideicomiso para generaciones
futuras (Vulgata, Genesis 1. 28).

En Catolicismo romano y forma política, Carl Schmitt atribuía a los
pueblos católicos un terrisme orgánico desconocido a los protestantes,
vinculando la cuestión de la tierra con la custodia de la institucionalidad,
la ortodoxia y el sentimiento católicos (2011 [1923], p. 13).
Lo que la tierra «recibe» (tierra como receptaculum) siempre será tema
político.

168 ¿Qué significa, entonces, esta «espiritualización» de la tierra tan
adversada por los gobernantes ilustrados ad portas de las revoluciones?
V I . R E L I C TA P I A ( LO Q U E Q U E D A , I I )
La institución de la «capellanía» (relictum pium) aparece como asociada,
en sus orígenes, a través de «capilla», al culto de las reliquias:
Marculfo es el primero que dio el nombre de capilla a la urna de S.
Martín que se conservaba en el Palacio Real, y sobre la que se hacían los
juramentos solemnes en las causas que se terminaban por juramento. «In
palatio nostro super capellam domini Martini, ubi reliquia sacramenta
percurunt debeant conjurare» (voz Capilla, capellanía, en Diccionario de
derecho canónico, 1867, p. 199).
En el centro del sacrum, está el cuerpo del Santo o altar del Santo, sobre
el cual se realiza el rito del juramento (sacramentum) y del sacrificium
(misa): corpora sancta, custodiados y utilizados como prueba de la fe del
juramento, sobre los cuales se deciden las causas judiciales. Certeza del
derecho certificada (acaso sacri-ficiada) por el juramento sobre cuerpos
santos.
Según la autoridad del canonista Fagnani (siglo XVII), quien sigue la
Glosa a las Clementinae 2, versículo 5, hay una identidad lingüística
entre «capilla», «altar» y «capellanía»: «plurimum vero capella altare
et capellania pro eodem accipiuntur» (Fagnani, 1697, De praebend.,
cap. Exposuisti, numeral 3).
Capella se remonta a la antigua iurisdictio. La capilla es el signo que
formaliza la posesión del lugar, en la «lógica cultural del diseño espacial»
propia de la institucionalidad católica puesta en función en América
(Zuleta Ruiz, 2013, p. 139). Capellanía es locus Deo consecratu y, a la
vez, ecclesiasticum ministerium, beneficio, «fundado y anejo á un altar ó
capilla» (voz Capilla, capellanía, en Diccionario de derecho canónico, 1867,
p. 199).
Es lugar y ministerium, santuario y oficio; última voluntad asentada en el

lugar del Santo. Así se la encuentra descrita en el modelo de escritura
de fundación, en el Febrero reformado, prontuario práctico-doctrinal de
amplio uso y frecuentemente citado en los pleitos neogranadinos entre
los siglos XVIII y XIX:
Don Francisco de tal vecino de esta villa digo: que hallándome mediante
la Divina Providencia con abundantes bienes y sin hijos ni otros
herederos legítimos á quienes dexarlos, y deseando para corresponder
á los favores del Altísimo que el producto de aquellos se convierta en
obsequio suyo y en alivio de las benditas ánimas del purgatorio; he

82
deliberado erigir una capellanía mercenaria á título de patronato real

de legos; y para que tenga efecto, en la mejor forma que haya lugar
en derecho, instruido del que me compete, fundo para despues de mi
fallecimiento en tal iglesia parroquial y altar del tal Santo que es el
169
tercero á mano izquierda entrando en ella, la expresada capellanía que CONTRA LA IN-
doto con los bienes siguientes […] (Febrero & Gutiérrez, parte I, tomo DIFERENCIA DE
LOS OBJETOS
I, 1802, capítulo VIII, § final, 26).
ECONÓMICOS. UNA
El provecho del alma es una «commodity», se podría decir, que entra MIRADA DESDE
en consideración entre otros factores en el momento de decidir un EL UTRUMQUE IUS
destino para bienes raíces familiares (sin contar la necesidad de nutrir (NUEVA GRANADA,
vocaciones o proveer sustento para religiosos seculares miembros de la SIGLOS XVIII-XIX)
familia). Animam meam dimitto, lego pro anima mea; la salvación del alma AGAINST THE
es, podríamos decir, la «causa», en sentido técnico, de la disposición IN-DIFFERENCE
(en el siglo XIII, el maestro de droit coutumier Beaumanoir formulaba el OF ECONOMICAL
principio según el cual se debe anular una liberalidad «hecha en contra OBJECTS. A
de Dios o de la Santa Iglesia», Dabin, 1929, pp. 112-113; de lo cual se LOOK FORM THE
podría deducir a contrario que la liberalidad en favor de la Iglesia tiene UTRUMQUE IUS
una «causa lícita»). (NUEVA GRANADA,
18TH AND 19TH
El heredero de un patrimonio vinculado a una obra pía recibe una CENTURY)
especie de hereditas cum sacris (Festo, v. sine sacris hereditas, 1839,
p. 290). La asociación entre pecunia de la herencia y carga de los sacra
familiaria viene de Roma, donde explicaba el control público, comicial
y sacerdotal, sobre adopciones y testamentos (Bonfante, 1916, p. 237,
nota 1; De Martino, 1972, p. 251).
El designio de salvación se apropia de la duración de los derechos.
Los tiempos del alma y los derechos de la Iglesia corresponden a la
eternidad: hay escasa posibilidad de regreso de estos bienes a la plenitud
de disposición del particular. Las órdenes mendicantes, para cuyo
beneficio se constituyen censos (por cierto, «honestos», del cinco por
ciento, y no usureros), terminan ganando la propiedad de la tierra que
disputan contra los legos ante los jueces. La «espiritualización de bienes»
entraña un desafío al derecho que aspira a ser «estatal» y circunscrito en
la dimensión inmanentista del tiempo humano.
A efectos de la jurisdicción civil, la definición y extensión de estos

peculiares objetos de controversia y de las correspondientes obligaciones,
misterios y ministerios, se comprende al tenor de las fuentes romano-
canónicas. En la cosmovisión medieval, el derecho divino no funda un
sistema «otro», sino que está «dentro» del mismo sistema que gobierna
individuos y corpora, conciencias y patrimonios.
En el tratado De anniversariis et capellaniis de Ildefonso Pérez de Lara
(1608), referencia principal para autores de prontuarios y litigantes en
los pleitos del siglo XVIII, la naturaleza de los relicta pia se establece
170 precisamente sobre la base de la autoridad de los jurisconsultos y
emperadores romanos, por vía de interpretación y elaboración de parte
de civilistas y canonistas. Utilizando la jurisprudencia romana el autor
identifica las siguientes características de la disposición piadosa:
• naturaleza real del derecho constituido sobre el inmueble por
medio del legado pío (ius in re, o sea, protegido erga omnes por
acción real) y no meramente obligatoria (provista de acción
personal únicamente contra el obligado; argumentos en Pérez de
Lara, 1608, 1, 2, 9-10);
• carácter de institución de pública utilidad (a semejanza de las
sportulae para los decuriones romanos, objeto de disposiciones de
última voluntad en favor de la res publica, en un legado analizado
por Ulpiano en la lex nihil proponi del Digesto, que sirve de norma
de referencia: se analiza la cuestión de si la obligación de prestar,
cargada sobre el inmueble, se transfiere junto a este en caso de
venta, Pérez de Lara, 1608, 1, 2, 17);
• institución de duración indeterminada, pues eterna es el alma,
con consecuencias de imprescriptibilidad del derecho que nace
de ella (Pérez de Lara, 1608, 1, 3, 13);
• institución de naturaleza alimentaria, por lo tanto, susceptible de
interpretación según el criterio del favor alimenti, el cual genera
una prelación del crédito correspondiente respecto a otros
eventuales existentes sobre el mismo patrimonio (Pérez de Lara,
1608, 1, 2, 19-21).
Lo dispuesto para salvación de las almas crea efectos de naturaleza
«real» (ius in re) y cabe en la noción de alimentum (Pérez de Lara, 1608,
1 , 2, 19); corresponde a utilitas rei publicae, o sea que pertenece al ius
publicum (en la perspectiva de la «comunión de los santos» que forma
el cuerpo místico de Cristo4). Su duración es eterna, es decir que es
imprescriptible, pues su término final se identifica con el redde rationes
del Juicio Final, de forma inconciliable con la caducidad contractualista
de las obligaciones del homo oeconomicus. En la definición, validez y
ejecución de los relicta pia juegan el favor animae, el favor alimentorum,

el favor religionis y el favor ultimae voluntatis, criterios de interpretación
que son conservadores e integradores del acto jurídico, contra el ius
strictum (Justiniano, Instituta, 4.6.28) que podría en cambio disponer en
el sentido de la impugnabilidad del acto constitutivo. El fundo cuyas
rentas proveen el beneficio, de la misma manera que el bien del cual
4 Según la doctrina eclesiástica de la solidaridad y comunicación de dones espirituales entre vivos y

difuntos, presente desde el siglo IV en Nicetas de Remesiana: Instructio ad competentes 5, 3, 23
[Explanatio Symboli, 10]: Patrología Latina 52, 871; ver Catecismo de la Iglesia Católica, sección I,
parte II, capítulo III, artículo 9, parágrafo 5).

82
el concedente dispone que se devenguen los alimentos, es res obligata

(Pérez de Lara, 1608, 1, 2, 18).
No hace falta aquí invocar el privilegium (Pérez de Lara, 1608, 1, 10, 76,
171
en el que se cita la autoridad de Baldo), cuando los canonistas ponen CONTRA LA IN-
a militar la necessitas, en tanto dimensión coactiva que subyace a toda DIFERENCIA DE
disposición pro remedio peccatorum. Por ejemplo, frente al riesgo de que LOS OBJETOS
las disposiciones pías queden revocadas o nulas, se afirma explícitamente ECONÓMICOS. UNA
que las reglas del ius commune establecidas ab antiquo acerca de la MIRADA DESDE
incertitudo sobre cosas o personas (objeto del vínculo, destinatario, EL UTRUMQUE IUS
beneficiario o cantidad de la prestación) que repercuten en ineficacia (NUEVA GRANADA,
del acto no afectan las piae causae (Pérez de Lara, 1608, 1, 10, 73; sobre SIGLOS XVIII-XIX)
el favor piae causae véase 1, 10, 84; 87; 95). AGAINST THE
IN-DIFFERENCE
Por otro lado, no deberían sobrevivir las disposiciones (aniversarios
OF ECONOMICAL
de misas) en pro del alma del excomunicado o pecador impenitente o
OBJECTS. A
suicida, pues los Sagrados Cánones prohiben rezar por él. Sin embargo,
LOOK FORM THE
la Iglesia empeña sus juristas en un gran esfuerzo de interpretación,
UTRUMQUE IUS
buscando en el repertorio del ius civile, para reclamar ante la autoridad (NUEVA GRANADA,
civil (el fiscus principis, en este caso, que se queda con los bienes de 18TH AND 19TH
los difuntos intestados sin herederos) los bienes gravados, aseverando CENTURY)
deberse tener como no escrita o hasta por cumplida la condición que
se incumplió por factum tertii (la sentencia de excomunión por suicidio)
o por «enemistad procurada» por el propio testador o beneficiario
(enemistad con la Iglesia del impenitente que perdió la gracia de Dios,
Pérez de Lara, 1608, 1, 11, 21; 34-43).
VII. CONTRA EL IUS COMMUNE

La figura de la proprietas, en el sentido de titularidad cierta, exclusiva y
circulante, es prácticamente residual en el derecho medieval europeo
y en los ordenamientos de la América hispana. Las tierras de América
conocen, al igual que la Europa del ius commune, múltiples títulos, usos
y derechos, particulares y colectivos.
En una civilización jurídica caracterizada por una facticidad eficaz y una
existencia a nivel microcomunitario, la distinción misma entre dominio

directo y útil indica, como lo señaló Paolo Grossi, una aproximación
anti-individualista, una coexistencia-cooperación entre el titular
y el concesionario, quien extrae de la cosa la utilitas, a través de uso,
ejercicio o goce. Por el contrario, la propiedad según el modelo burgués,
pandectista-codicista, que es indivisible, abstracta y desencarnada,
corresponde a la unidad y abstracción del sujeto (2006, pp. 75-76; véase
p. 19).

172 En la perspectiva del reformismo del siglo XVIII, obstaculizan el triunfo
de la propiedad las figuras desmaterializadas o escasamente formalizadas
(«derechos de tierra»), o consuetudinarias, como la adquisición del
dominio fundada en la «prescripción inmemorial». Esta última figura,
tanto intuitiva como cargada de la sedimentación de gestos heredados y
formas antiguas de la vida material en común, reconocida desde las leyes
de Toro, permite adquirir derechos sobre tierras y hasta jurisdicciones5.
Al derecho, antes que a la antropología, pertenece la ritualidad de
las prácticas (gestos, símbolos, palabras) que conforman mecanismos
consuetudinarios de apropiación y transferencia (entre ellas, las formas de
toma y entrega de la tierra, a través de delimitaciones o manipulaciones,
en vigor desde la Edad Media, que se pueden reconducir a las terminationes
y traditiones symbolicae de los romanos; Delpech, 2011, pp. 53, 61). La
costumbre, frecuentemente subestimada o relegada a «folklore», es
en cambio fuente esencial de comprensión de la vida jurídica de las
Indias, en su desarrollo propio, que no se agota dentro de la oficialidad
legislativa y de la prerrogativa regia y que expresa la diversidad de grupos
y territorios, en contraposición con la racionalización abstracta de los
códigos, sin confundirse, por otra parte, con el pretendido «ilegalismo»
congénito que tanta historiografía le atribuye a los pueblos americanos
y que debería explicar distorsiones contemporáneas (sobre la costumbre
en América en el siglo XVIII véaseTau Anzoátegui, 1976).
También son obstáculos para la certeza y la circulación de la propiedad
las figuras intermedias entre crédito y propiedad, tales como los
mecanismos sucesorios de transmisión pro indiviso o con gravámenes y
sustituciones, que perpetúan créditos a la vez que memorias, dignidades
y sacra familiaria (capellanías, dotes de monjas, censos). Por otra parte, la
política legislativa de la monarquía española en el siglo XVIII está dirigida
a reducir el espacio de ejercicio de la «equidad» del juez, administración
de justicia para el caso concreto, según rectitud y honestidad (Aznar i
García, 2010; Bravo Lira, 2010).
La batalla del derecho real contra el ius commune se libra primero en
el campo de la jurisprudencia. A mediados del siglo XVIII explota el
rechazo culto de los autores ibéricos respecto al derecho romano,

reconocido como cimiento racional y de cuño doctrinal (iuris prudentia)
del utrumque ius. La doctrina del derecho patrio enfatiza el papel ancilar
del ius civile Romanorum como derecho supletorio respecto a los forales
o nacionales, y se dedica a desarmar el «taller» (Tau Anzoátegui,
2011) romano-canónico de la interpretatio, cuya validez descansa en la
autoridad, «poder de los comienzos» (Révault d’Allonnes, 2006).
5 Ley 11, título 8; ley 4, que transcribe la ley 2, título 27, del Ordenamiento de Alcalá y una disposición
de Felipe II de 1566. Véase el Teatro de la legislación universal de España é Indias de Antonio Javier
Pérez y López (1792, XXIV, pp. 4-5).

82
En el Arte de interpretar el drecho de España por el Romano, y por el origen

de cada una de las Leyes, tratado contenido en el Arte histórica y legal
(1747), el jurista y político Fernández de Mesa instruye a teóricos y
prácticos del derecho en la tarea de la interpretación, dictando criterios
173
y analizando la cuestión de fondo de la relación entre derecho nacional CONTRA LA IN-
DIFERENCIA DE
y derecho romano, significativamente bajo los rubros que se indican a
LOS OBJETOS
continuación:
ECONÓMICOS. UNA
Capítulo II: «Que los medios de interpretar el Drecho de España por MIRADA DESDE
el Romano, y por el origen, son diferentes; y que no siempre se ha de EL UTRUMQUE IUS
acudir al Drecho Común»; (NUEVA GRANADA,
SIGLOS XVIII-XIX)
Capítulo III, «Sobre si se deverá acudir primero à las leyes Nacionales
derogadas, que à las Romanas»; AGAINST THE
Capítulo IV, «si las Leyes de España se han de interpretar por las IN-DIFFERENCE
Romanas estrechamente». OF ECONOMICAL
OBJECTS. A
Si la interpretación de las leyes Nacionales debe obedecer a criterios y LOOK FORM THE
finalidades específicos y propios (origen y determinación de la voluntad UTRUMQUE IUS
del legislador), y si se asume que las leyes nacionales quisieron en muchos (NUEVA GRANADA,
casos derogar al derecho común (Fernández de Mesa, 1747, tratado II, 18TH AND 19TH
l.I, capítulo IV, 22 y passim), el derecho romano termina siendo «solo en CENTURY)
subsidio una imagen de derecho no mandado, sino permitido» (cap. IV,
23). La vigencia del derecho común es mediada por la voluntad del
monarca y no se funda ya en su intrínseca validez. Esto significa restringir
tanto la aplicación del ius Romanum como el argumentum a iure Romano.
El estigma de «foráneo», que los defensores del «derecho patrio» aplican
al derecho romano, denuncia la elección de la autoctonía. La cultura
jurídica peninsular de la época borbónica estaba empeñada en el proceso
de autorreconocimiento de la nación. Se estaba confeccionando una
historiografía legal, donde el «corpus» del derecho español quedaría
cimentado en sus comienzos visigodos, nacionalizados e idealizados
en cuanto alternos o resistentes al derecho romano (ver, por ejemplo,
De Asso & de Manuel, 1771; sobre antecedentes en la historiografía
indiana, González Rodríguez, 1981, capítulos 2 y 3). El esfuerzo de
re-escritura de la historia legal atraviesa todo el siglo XVIII, desde los

Sacrae Themidis Hispanae Arcana de De Franckenau (1703) hasta el
Teatro de la legislación universal de España é Indias de Pérez y López (1791;
ver Vallejo, 2002).
La embestida del derecho patrio («leyes nacionales») contra los cimientos
romanos del ius commune se muestra también en la legislación dirigida
a redimensionar drásticamente el recurso judicial a la interpretación
equitativa según «razón», que utiliza el ius Romanum codificado por
Justiniano, definido como aequitas constituta y «derecho común» (en
contraposición con el derecho «propio»):
174 las Civiles no son en España leyes, ni deven llamarse assi, sino sentencias
de Sabios, que solo pueden seguirse en defecto de lei, i en quanto se
ayudan por el Derecho Natural, i confirman el Real, que propriamente
es el Derecho Comun, i no el de los Romanos, cuyas leyes, ni las demas
estrañas no deven ser usadas, ni guardadas, segun dice expresamente la
lei 8. tít. 1. lib. 2. del Fuero Juzgo (Auto del Consejo Pleno en Madrid de
4 de diciembre de 1713, en Novísima recopilación de las leyes de España,
1, III, título II, nota 2).
Completa el autor del Arte histórica y legal:

la razón, quando no es de drecho natural, no puede prevalecer contra
el drecho, ni aun ser reputada como recta raciocinación, antes bien
siempre se presume ser racional lo que es conforme á la Ley: y assi,
primero hemos de estar á los medios directos de la voluntad, ò mente
del drecho propiamente tal, que al Romano, que solo es razon natural.
Y por cierto, que no ay cosa mas opuesta, á la misma razón, que el
querer violentar nuestras Leyes (Fernández de Mesa, 1747, tratado II,
l.I, capítulo IV, 22).
«Las civiles» (es decir, «romanas») «no son en España leyes»; «el Real
[...] propiamente es el Derecho Comun, i no el de los Romanos»; «la
razón» (argumento racional conducido al tenor de las fuentes antiguas)
«no puede prevalecer contra el drecho» (nacional). Dicotomías de sabor
prepositivista.
La defensa de las leyes nacionales implica también el cuestionamiento de
la doctrina de los autores (opinio doctorum: véase Luque Talaván, 2003;
Tau Anzoátegui, 1989), desde el romano Trebacio hasta el «moderno»
Heineccio. En el Arte histórica y legal, bajo la rúbrica «del recto uso de los
autores», se establece la prevalencia de los juristas nacionales por encima
de los foráneos (Fernández de Mesa, 1747, tratado II, l.I, capítulo VIII).
En la mira está la misma idea de auctoritas, fuente de ideas, reglas
y principios, instrumento poderoso de convicción del juez, forjada
por el método (probabilismo dialéctico), pero también por el espíritu
del hombre medieval, el cual ambiciona la unidad y la coherencia en
el derecho como en la metafísica: argumentum ab auctoritate (Piano

Mortari, 1976). Afirma Fernández de Mesa: «pecaron los antiguos [...]
en seguir con poca averiguacion a sus mayores, como un ave en el buelo
de la otra» (1747, tratado II, l.I, capítulo IX, 5).
Conforme a esta ideología, el nuevo jurista se formaría recibiendo
cátedra de Derecho Patrio; «Cánones y Leyes» se dictarían siguiendo el
método de las «concordancias»:
que en las Universidades mayores y menores en lugar del Derecho de
los Romanos se estableciese la lectura y explicacion de las leyes Reales,
82
asignando cátedras en que precisamente se hubiese de dictar el Derecho

Patrio, pues por el y no por el de los Romanos se deben substanciar
y juzgar los pleytos; […] que los Catedráticos y Profesores en ambos
Derechos tengan cuidado de leer con el de los Romanos las leyes del
175
Reyno correspondientes á la materia que explicaren; lo que se haga CONTRA LA IN-
saber á todos los Profesores y explicantes de extraordinario á este fin, DIFERENCIA DE
LOS OBJETOS
remitiendo testimonio de ello (Auto del Consejo de 29 de Mayo de
ECONÓMICOS. UNA
1741. En Novísima recopilación, l, III, título II, nota 3).
MIRADA DESDE
«Por él [el derecho patrio] y no por el de los Romanos se deben EL UTRUMQUE IUS
substanciar y juzgar los pleytos». (NUEVA GRANADA,
SIGLOS XVIII-XIX)
La interpretatio es, por definición, «corrección»; «interpretor, id est
AGAINST THE
corrigo […]» (así describen su proceder los Glosadores: Accursio,
IN-DIFFERENCE
Glossa ad l. sive ingenua). «Corregir» el derecho civil, estricto y escrito,
OF ECONOMICAL
desactivando dispositivos potencialmente generadores de inequidad
OBJECTS. A
sin abrogarlos formalmente, es función heredera de la antigua aequitas LOOK FORM THE
pretoria (antiindividualista y antitiránica, De Martino, 2005 [1941], UTRUMQUE IUS
pp. 77-78). (NUEVA GRANADA,
En la tarea de la interpretatio, el vocabulario y los razonamientos del 18TH AND 19TH
ius commune fijaban el significado: significado de términos, principios y CENTURY)
reglas, independientemente de la pertinencia al caso de reglas, acordes o
contrarias, del derecho «propio» (regio, municipal o de otra naturaleza,
véase Costa, 1995; Iglesia Ferreirós, 1977). Debido a este peso intelectual
de las categorías del ius commune, resultaba en efecto irrelevante su lugar
en cualquier pirámide normativa de fuentes impuesta por ley, fuera
en la cumbre o al fondo (Bellomo, 1989, pp. 166-171; Martiré, 2003,
pp. 233-234). Siempre constituían el marco intelectual del razonamiento
jurídico sobre el caso concreto.
El ius commune proveía en la iurisdictio el contexto para la (eventual)
aplicación de la «ley». El derecho romano, en particular, debido a su
papel tradicionalmente racionalizador de ordenamientos y prácticas, que
conciliaba cultura y usos vulgarizados, y por su cifra más universalmente
mundana (ius humanum), sostiene los argumenta de las partes que
demandan justicia.
Legislación regia y doctrina antirromana del siglo XVIII apuntaban a
despejar el campo político de la iurisdictio de un contrincante, el ius,
que idealmente no evolucionaba por ley, sino por prudentia del intelecto,
fuera de contingencias políticas (Grossi, 1995; Martiré, 2003, p .238).
Disposiciones regias sobre el «orden de leyes y fueros» (ley I, título 28
del Ordenamiento de Alcalá; ley I de Toro; ley 8, título I l.II del Fuero
Juzgo; ley 3, título I l.II de la Nueva recopilación; Auto acordado del
4 de diciembre 1713) que debía observarse en los pleitos se habían

176 enfrentado, cuando no a la desobediencia, a un fracaso implícito. Las
leyes nuevas no pudieron extinguir la vida jurídica anterior. En el caso
peninsular, ha sido demostrado cómo los Decretos de Nueva Planta
de 1707 no se resolvieron en inmediatas declaratorias de nulidad de
contratos, actos y negocios celebrados con anterioridad, precisamente
por efecto de un principio del ius commune, acogido por recepción en las
leyes castellanas e implementado en los juicios: los actos jurídicos deben
regirse por la ley vigente en el momento de su redacción. Es de extremo
interés notar cómo la validez de dichos negocios fue defendida en los
pleitos invocando directamente normas y doctrinas romanas, incluso
con preferencia respecto a leyes castellanas del mismo tenor y contenido
(Masferrer, 2008, pp. 79-80).
Finalmente, la legislación borbónica empleó su letra para neutralizar lo
inmaterial del desuso y de la costumbre contraria a la ley.
Todas las leyes del Reyno, que expresamente no se hallan derogadas
por otras posteriores, se deven observar literalmente, sin que pueda
admitirse la escusa de decir que no estan en uso; pues así lo ordenáron
los señores Reyes Cathólicos, y sus sucesores en repetidas leyes, y yo
lo tengo mandado en diferentes ocasiones; y aun quando estuviesen
derogadas, es visto averlas renovado por el Decreto, que conforme á
ellas expedí, aunque no las expresase: sobre lo qual estará advertido el
Consejo, zelando siempre la importancia de este asunto (Auto acordado
de Felipe V de 12 de Junio de 1714, en Novísima recopilación, l, III, título
II, ley XI; sobre la costumbre contraria a la ley y su papel en el sistema
de Indias, véase Floris Margadant, 1990; Manzano Manzano, 1967; Tau
Anzoátegui, 2001).
VIII. DESMANTELAR CUERPOS Y EQUIDAD

Bajo la mira de las reformas de finales del siglo XVIII, inspiradas en la
prevalencia de la ley y la centralización oficial de la procedencia de los
títulos de dominio, están instituciones de origen romano que nacieron
de las costumbres de los pueblos, de la misma vida material, consignadas
en un derecho no escrito: instituciones como la prescripción adquisitiva,

las identidades de cuerpos sociales (cabildos y pueblos) y la equidad del
juez. Algunos ejemplos:
• La Real Instrucción del 15 de octubre de 1754 permitía, para
las posesiones anteriores a 1700, «la justificación que hicieren
de aquella antigua posesión como título de justa prescripción»
(capítulo IV, tomado de Ots Capdequí, 1959, p. 106), admitiendo
en cambio, para amparo de las posesiones adquiridas con
posterioridad a tal fecha, exclusivamente el título justo (venta,

82
composición y posterior confirmación; capítulo V de la Real

Instrucción, citada en Ots Capdequí, 1959, p. 107).
En cambio, la Cédula de San Ildefonso de 2 de agosto 1780, dictada
177
para el Nuevo Reino de Granada, contemplando los títulos de CONTRA LA IN-
«venta, composición [...], contrato particular, ocupación u otro DIFERENCIA DE
cualquiera que sea capaz de evitar la sospecha de usurpación» LOS OBJETOS
(ver infra), en la práctica restringe la eficacia de la prescripción a ECONÓMICOS. UNA
casos excepcionales (Ots Capdequí, 1959, p. 124). MIRADA DESDE
EL UTRUMQUE IUS
• En los años anteriores a la expedición de la cédula de San
(NUEVA GRANADA,
Ildefonso, el Juez de Realengos se había opuesto a la propuesta del
SIGLOS XVIII-XIX)
Fiscal Moreno y Escandón de dejar la cuestión de la revisión de
títulos y desmonte de tierras a la «autoridad del juez y su prudente AGAINST THE
arbitrio regulado por el dictamen de los prácticos» (Informe del IN-DIFFERENCE
Fiscal Moreno y Escandón a la Junta de Hacienda, 1777, citado OF ECONOMICAL
en Ots Capdequí, 1959, p. 115). Ante el grave problema de las OBJECTS. A
tierras incultas el Fiscal había sugerido que LOOK FORM THE
UTRUMQUE IUS
se estreche por los Jueces del Distrito a que los dueños de tierras (NUEVA GRANADA,
abundantes se dediquen a desmontarlas, plantarlas y cultivarlas, y 18TH AND 19TH
que si no tienen facultades para ello, se proporcionen medios lícitos y CENTURY)
equitativos para que otros lo verifiquen, ia sea por venta voluntaria,
ia por arriendo no exorvitante en que medie autoridad del juez y su
prudente arbitrio regulado por el dictámen de los prácticos, a fin de
evitar los inconvenientes de que ni gozen de lo que poseen, ni dejen que
otros lo disfruten a beneficio común […] (Ots Capdequí, 1959, p. 115).
Al contrario, el Juez de Realengos, preocupado más por el interés de las

Cajas Reales que por las pobres condiciones del campo, y determinado
a proteger intereses de propietarios poco más que nominales, se
manifestaba en contra de toda interferencia con la propiedad de los
«verdaderos dueños» y su plena facultad de disposición (Ots Capdequí,
1959, p. 116), la cual incluye, evidentemente, el no uso de la tierra. El
dictamen del Juez de Realengos, a favor del cual se pronunció con voto
unánime la Audiencia de Santa Fe en la forma de un Real Acuerdo, fue
acogido por el rey Carlos III, en la Real Cédula del 2 de agosto de 1780,
donde aparece protegida la propiedad en su versión absoluta y exclusiva,

así Su Majestad no rechace de plano los planteamientos de Moreno y
Escandón:
He resuelto, conformándome con el dictamen del enunciado juez
de realengos, y con el de esta mi Real Audiencia, que en todo ese
Virreinato no se inquiete a los poseedores de las tierras realengas
en aquellas que actualmente disfrutan y que están en posesión en
virtud de correspondientes títulos de ventas, composición con mi
Real Patrimonio, contrato particular, ocupación u otro cualquiera

178 que sea capaz de evitar la sospecha de usurpación, ni obligarlos a
que las vendan ni arrienden contra su voluntad […] (Real Cédula
de Carlos III, o Cédula de San Ildefonso, de 2 de agosto de 1780;
Archivo General de la Nación, Tierras, Antioquia, legajo 10,
ff. 7-10).
En un informe del 23 de noviembre de 1786, el Oidor Mon y

Velarde, visitador de la Provincia de Antioquia, denunciaría la
insuficiencia de la Cédula de 1780 para solucionar los problemas
de productividad de la tierra, pobreza de los labradores y meras
posesiones «por papel» (Ots Capdequí, 1959, pp. 120-121).
La práctica demostró la ineficacia del enfoque meramente
tributario del tema de la propiedad.
• La anulación, dispuesta en 1784, de una venta de tierra
realizada por el Cabildo de Natá hace patente el rechazo del
gobierno hacia distribuciones de tierra que tuviesen su origen
en los poderes locales de los pueblos (Ots Capdequí, 1959,
pp. 55-57): casi como si se tratara de una sospechosa ley agraria,
«libertadora» al estilo antiguo.
• En 1786, las instrucciones a los intendentes, dirigidas a
Nueva España, infligieron un duro golpe a la propiedad
común de los pueblos («propios y arbitrios», con salvedad de
las propiedades comunes de los grupos indígenas). Aunque
la institución de la intendencia no se introdujera en Nueva
Granada, estas disposiciones revelan una general intención de
desestructuración de las antiguas formas locales y corporativas
de gobierno, economía y jurisdicción ordinaria sobre tierras
en las Indias (Ordenanza e instrucción de intendentes, 1786,
artículos 32-38. En De Solano, 1991, pp. 489-492).
Las reacciones contra la revisión de títulos de tierra son a la vez
populares y cultas: por un lado, las poblaciones del reino manifestaron
inconformidad respecto a la política de «visitas», encontrando muchas
veces la comprensión de los mismos visitadores; por otro, los letrados
aducían la perdurabilidad de fuentes antiguas. Esta autonomía crítica

caracteriza tradicionalmente la doctrina hispana ante la realidad
compleja y plural de las Indias. Ya Solórzano había esgrimido en la
Política indiana argumentos, fundados en el ejemplo «colonial» romano
imperial, para una interpretación benigna de las cédulas de El Pardo de
1591, acerca de la obtención y exhibición de títulos sobre tierras:
no andar inquietando, y contristando a los posseedores, como grave,
y cuerdamente lo dexó advertido, y dispuesto en una de sus leyes el
Emperador Anastasio (Solórzano, 1703, l.VI, capítulo XII, haciendo

82
referencia a lex ultima de fundis patrimonialibus, Codex Iustinianus,

11.62.14, del año 491).
... por no inquietar a los súditos, no trate de pedir, ni recobrar las gracias,
y largiciones, que se le huvieren hecho del Erario público, passados ya
179
CONTRA LA IN-
veinte años (haciendo referencia a la epístola del emperador Trajano a
DIFERENCIA DE
Plinio el Joven, gobernador de Bitinia: l.80, epist. 111). LOS OBJETOS
La enseñanza de los emperadores romanos, recibida por la doctrina ECONÓMICOS. UNA
MIRADA DESDE
hispana, invita a la moderación en la exacción de cobros fiscales ya
EL UTRUMQUE IUS
prescritos, al respeto de la situación actual de los predios, incluyendo
(NUEVA GRANADA,
la observancia de la prescripción adquisitiva, desaconsejando prácticas
SIGLOS XVIII-XIX)
autoritarias o vejatorias que resultarían equivalentes al despojo.
Siguiendo a Solórzano: AGAINST THE
IN-DIFFERENCE
Y a esto parece que mira la cedula que he dicho de 1591, que OF ECONOMICAL
expressamente quiere, y advierte, que quando se mandare hazer esta OBJECTS. A
exhibicion de los titulos, y nueva medida de las heredades, no se vaya LOOK FORM THE
con ánimo de espojar, y desposseer de ellas a sus antiguos posseedores, UTRUMQUE IUS
y labradores, sino de obligarles a que sirvan con alguna honesta (NUEVA GRANADA,
composicion, como dando a entender, que su intento es, que se proceda 18TH AND 19TH
en esto con brandura, suavidad, y liberalidad (1703, l.VI, capítulo XII)6. CENTURY)
Se trata de ejemplos de resistencia que no se explican simplemente como

inercia de formas materiales y cotidianas, propias de «mercados arcaicos»
(Braudel, 1986, p. 27). Por el contrario, expresan valores compartidos en
experiencias de convivencia regidas por una tradición jurídica inspirada
en la equidad, que ampara autonomías locales y posiciones de efectivo
aprovechamiento de la tierra, reconociendo pacíficamente los procesos
ya consumados de ocupación no violenta y larga duración de la posesión.
IX. EL ESPÍRITU DE LAS LEYES

El montaje del Estado de derecho interviene los mecanismos de sucesión
y transmisión (Legendre, 1983, 1985). Desde la segunda mitad del siglo
XVIII, debido a la existencia de vínculos de ejecución de legados píos,
resulta claro que la sustancia de la propiedad de tierras se reduce muchas

veces al contenido de obligaciones de censatarios, las cuales nacen de
préstamos contraídos con instituciones sobre todo eclesiásticas. Ello
convierte la circulación de la propiedad en circulación de obligaciones
6 Esta postura moderada y conservadora de situaciones creadas ab antiquo por los usos se recomienda
en la jurisdicción sobre tierras en el siglo XVIII, por instrucción legislativa, particularmente en favor de
los «Indios». Así, en la «Real instrucción ordenando nuevas disposiciones sobre mercedes, ventas
y composiciones de bienes realengos, sitios y baldíos», dada en El Escorial (15 de octubre de 1754)
—en su capítulo 2 acerca del «Orden que se ha de observar en estos juicios para no agravar a los
indios», Su Majestad invita a los jueces y ministros en quienes quede subdelegada la jurisdicción
a que procedan con «suavidad, templanza y moderación con procesos verbales y no judiciales»
(De Solano, 1991, pp. 449 y ss.).

180 —cesiones de deudas— y nudo prestigio nominal de terratenientes (ha
sido documentado el caso de Tolima en el siglo XVIII, Soulodre-La
France, 2004, capítulo IV; véase, en general, von Wobeser, 1989).
Instituciones como los legados píos, que el Estado encuentra en su
camino, formas de una distinta «economía», productos de siglos de
elaboración e interpretación del utrumque ius que traban la construcción
del sujeto propietario, no se pueden borrar o «neutralizar» a golpes de
interpretación contraria: aquí la interpretatio tradicional se ha vuelto ius
cogens.
Contra lo «inmemorial», las inciertas inspiraciones de la equidad,
las diversas autonomías y costumbres, los destinos inmateriales y
temporalmente indefinidos de los bienes fructíferos hay una convergencia
de intenciones entre monarquía borbónica y gobiernos republicanos. El
antídoto es la «ley», acto que pertenece a otro orden, que trunca la duda
equitativa con su voluntarismo. Algunos ejemplos entre siglo XVIII y
XIX, en una progresión ascendente:
• En el marco de la iniciativa de consolidación de vales reales, el rey
Carlos IV, con Real Decreto del 19 de setiembre de 1798, inserto
en Cédula del Consejo del 25 del mismo, impone la venta de
inmuebles y la redención de censos pertenecientes a capellanías y
demás obras pías, con ingreso de los capitales liberados en la Caja
de Amortización:
he resuelto despues de un maduro exámen se enagenen todos
los bienes raices pertenecientes á hospitales, hospicios, casas de
misericordia, de reclusion y de expósitos, cofradías, memorias, obras
pias y patronatos de legos, poniéndose los productos de estas ventas,
así como los capitales de censos que se redimiesen, pertenecientes
á estos establecimientos y fundaciones, en mi Real Caxa de
Amortizacion baxo el interes anual de tres por ciento […].
El Estado absorbe los caudales destinados a menesteres piadosos,

quedando subrogado en posición de deudor, obligado al pago
periódico de los intereses correspondientes:
se atenderá á la subsistencia de dichos establecimientos, y á cumplir

todas las cargas impuestas sobre los bienes enagenados, sin que
por esto se entiendan extinguidas las presentaciones y demas
derechos que correspondan á los patronos respectivos, ya sea en
dichas presentaciones, ya en percepcion de algunos emolumentos,
ó ya en la distribucion y manejo de las rentas que produzcan las
enagenaciones (en Febrero & Gutiérrez, 1802, parte I, tomo I,
capítuloVIII, § final).

82
• La ley de la República de Colombia de 10 de julio de 1824 (véase

infra, sección X) pone fuera de la ley las disposiciones piadosas,
prohibiendo constituir nuevos vínculos de este tipo sobre
patrimonios para futuro (lo cual sin embargo no afecta, por el
181
momento, la propiedad eclesiástica). CONTRA LA IN-
DIFERENCIA DE
• Con Decreto del 9 de setiembre de 1861, la República expropia LOS OBJETOS
la propiedad eclesiástica de bienes raíces y la asume en su cabeza ECONÓMICOS. UNA
(véase infra, sección X). MIRADA DESDE
EL UTRUMQUE IUS
Un capital que se tesauriza en el cielo es «muerto» para el Estado y sus
(NUEVA GRANADA,
necesidades. Precisamente con la intención de rescatar fondos «parados
SIGLOS XVIII-XIX)
y sin circulación» que «existen como muertos en los depósitos» se
justifican las leyes monárquicas de redención de censos (Real Cédula AGAINST THE
de Carlos IV del 9 de octubre de 1793, concerniente a los bienes de IN-DIFFERENCE
obras pías, en Novísima Recopilación de las Leyes de España, l, X, título OF ECONOMICAL
XV, ley XXVII; véase leyes XX a XXIV) y de consolidaciones de vales OBJECTS. A
reales (Real Decreto del 19 de setiembre de 1798; Reglamento dado LOOK FORM THE
con resolución a Consejo del 28 de marzo, y Cédula del Consejo del 17 UTRUMQUE IUS
de abril de 1801, en Febrero & Gutiérrez, 1802, tomo I, parte I, capítulo (NUEVA GRANADA,
18TH AND 19TH
VIII; De Tapia, 1828, p. 330), extendidas a América con Real Decreto
CENTURY)
del 28 de noviembre de 1804 e Instrucción del 26 de diciembre del mismo
año (von Wobeser, 2002, pp. 809 y ss.; sobre la ejecución del Decreto
de 1804 en Nueva Granada, en particular en Cali, véase Portilla Herrea
& Duque Tangarife, 2016). Se trata de mecanismos de subrogación en
la caja de amortización e «imposición» en las Reales rentas, los cuales
sirven al propósito de solventar las deudas de la monarquía y financiar
empresas bélicas.
Estas medidas suelen dirigirse a cuerpos, tanto como a individuos: pueblos
(como en el caso de enajenación forzosa de «propios» y «arbitrios»,
dispuesta con Real Cédula del 21 de febrero de 1798), comunidades
eclesiásticas y seculares (hospitales, hospicios, cofradías, casas de
misericordia, de reclusión, de expósitos, como en el citado decreto de
setiembre de 1798), a patronos y titulares de capellanías u obras pías, a
poseedores de mayorazgos, a titulares de derechos de largo plazo sobre
tierra ajena.
En medio de maniobras financieras de empréstitos forzosos, se está
reescribiendo, en clave nacional, la historia de la propiedad rural, desde
sus orígenes «góticos» hasta un presente que se quiere presentar como
de «regeneración» (como en la obra de Sempere y Guarinos, 1805,
cap. XXIX, pp. 414 y ss.; sobre desamortización y tránsito a la propiedad
liberal en España y las Indias véase Prien & Martínez de Codes, 1999;
Friera Álvarez, 2007; Lecuona Prats, 2005; Martínez de Codes, 2002;
sobre el caso colombiano, De la Cruz Vergara, 2011).

182 X . L A R E P Ú B L I C A P R O P I E TA R I A
Ha sido observado que, muchas veces, las leyes de reformas borbónicas
no se apartaron de la naturaleza de actos de justicia o de «bandos de
buen gobierno» (Coronas González, 2010, p. 220). Diferente es el
espíritu de la ley republicana. La Iglesia, heredera del universalismo y
de la racionalidad del derecho romano, mantuvo la institucionalidad
del derecho y de la política a lo largo de la travesía altomedieval y
ante la novedad representada por el Nuevo Mundo, poniendo la labor
humana y el gobierno secular al servicio de una economía universal de
la salvación, proveyendo títulos de propiedad y dominio territorial a
los monarcas, sustrayendo en vía fideicomisaria al juego del mercado
la disponibilidad de ciertos bienes materiales, vinculados a fines de
redención: bienes de Cristo, de las instituciones eclesiásticas, bienes
dotales de las monjas, bienes destinados a misas y limosnas; vínculos y
créditos sobre patrimonios, o incluso figuras donde acervos materiales
son identificados a su vez como titulares de bienes o derechos,
siguiendo el ejemplo de las piae causae de la Antigüedad tardía: figuras
que se ubican entre objetividad y subjetividad, funciones o centros de
imputación de relaciones jurídicas (ver en general Orestano, 1968;
Stolfi, 2010, capítulo 5). La dinámica de las relaciones entre Iglesia y
poderes seculares produjo gran parte de la conceptualización en materia
de imputaciones jurídicas, personales o funcionales.
Rota con la gesta independentista la antigua sinfonía entre papado
y monarquía, —decapitado, simbólica cuando no históricamente,
el rey, sujeto-encarnación del patronato regio—, la República
autodenominada neogranadina o colombiana —bajo distintas formas
(centralista o confederada); sin embargo, ya emancipada, libre de
tutores y patronos— necesitaba bautizarse a sí misma como sujeto de
derechos, el sujeto soberano, propietario de propiedad pública. Lo hizo
pronunciando las palabras de la Ley, reclamando para sí los baldíos (ley
de 31 de julio 1829, artículo 1), las minas (ley de 5 de agosto 1823,
autorizando el arrendamiento de las minas de propiedad nacional,
artículo 1; decreto del 24 de octubre de 1829, artículo 1), las vertientes
saladas y los créditos (Constitución Política para la Confederación
granadina de 1858, capítulo II, artículo 6, números 2 y 3, reenviando

a la ley para la ejecución de estas y otras disposiciones de la Carta
—artículo 71—).
Con la ley del 10 de julio de 1824, la República había dispuesto la
extinción de todos «los mayorazgos, vinculaciones i sustituciones que el
dia de la promulgación de esta lei existan en Colombia existentes», para
que el «actual poseedor», determinado con arreglo a las «disposiciones
comunes del derecho» (artículo 5), pudiese «disponer libremente
como verdadero propietario» de los bienes correspondientes (artículo

82
2; recogido en Recopilación granadina, tratado II, parte II, ley 7, p. 140;

sobre un caso de aplicación de la ley, ver Ramírez Cleves, 2014).
La ley de 1824 liquidó los relicta pia y, con ellos, la dimensión temporal
183
de la eternidad en el derecho, disponiendo para futuro la nulidad de CONTRA LA IN-
toda fundación de capellanías y patronatos de legos que se hiciera «con DIFERENCIA DE
cláusula directa o indirecta de no enajenar los bienes en que consista la LOS OBJETOS
fundación», permitiendo en cambio tales fundaciones cuando los bienes ECONÓMICOS. UNA
correspondientes pudiesen «enajenarse libremente, o traspasarse por MIRADA DESDE
contrato de censo» (artículos 8 y 9; Recopilación granadina, tratado II, EL UTRUMQUE IUS
parte II, ley 7, p. 140). (NUEVA GRANADA,
SIGLOS XVIII-XIX)
En una operación compleja de «de-sacralización», la República tomó
su puesto en los mecanismos de transmisión y sucesión del ius privatum: AGAINST THE
IN-DIFFERENCE
reclamó «todos los bienes de mayorazgos, vinculaciones i sustituciones
OF ECONOMICAL
(que después del dia de la publicación de esta lei se hallaren sin
OBJECTS. A
legítimo poseedor)», autoproclamándose sucesora de Su Majestad en
LOOK FORM THE
el patronato eclesiástico (ley de 28 de julio de 1824, artículo 1; véase
UTRUMQUE IUS
el artículo 2: «Es un deber de la República de Colombia i su Gobierno (NUEVA GRANADA,
sostener este derecho, i reclamar de la Silla Apostólica que en nada se 18TH AND 19TH
varíe ni innove...»; en Recopilación Granadina, tratado IV, parte I, ley I, CENTURY)
p. 243).
La supresión de los relicta pia compraba el futuro de la empresa estatal,
financiaba su apuesta, convirtiéndose en caudal para las provincias y
permitiendo el pago de la deuda nacional. La ejecución de la primera
de las leyes citadas despertó fuertes reacciones, contra las ordenanzas
de los gobiernos locales que sujetaron al régimen de rentas los réditos
de las capellanías vacantes ubicadas dentro de la provincia (Cámara
Provincial de Mariquita, 30 de setiembre de 1852, con exequatur de
la Gobernación de Provincia, 2 de octubre de 1852: «atentado contra
la propiedad» inspirado por «espíritu de socialismo i comunismo»,
denunció el periódico El catolicismo del primero de marzo de 1853).
La ley del 20 de abril de 1838 (orgánica del crédito nacional) destinó
a la gradual amortización del capital de la deuda nacional interior,
entre otros bienes, «todos y cualesquiera bienes i rentas de mayorazgos,

vinculaciones y sustituciones que corresponden á la República» y todos
«los bienes raíces que por testamento se hayan dehado à manos muertas
despues de la publicación de la lei del 10 de julio de 1824, i que conforme
à ella deben venderse en pública almoneda, pagándose sus réditos de los
fondos del crédito nacional» (artículo 7, numerales 2 y 3; en Recopilación
Granadina, tratado V, parte II, ley I, pp. 309-310).
La última palabra, que ratificaba extinciones, reclamaba sucesiones, y
disponía expropiaciones, la pronunció Tomás Cipriano de Mosquera,
Presidente provisorio de los Estados Unidos de Nueva Granada. Con
184 Decreto del 9 de setiembre de 1861, la república reclamaba a nombre
de la nación «el derecho de suceder en la posesión de los bienes a las
corporaciones que dejen de existir», apelando a «principios generales
de la legislación» y garantías constitucionales, «patronato universal» y
«dominio inmanente» (Consideraciones, 6).
En el preámbulo al Decreto (2), se lee:
Que las corporaciones, congregaciones i sociedades anónimas no
pueden poseer a perpetuidad bienes inmuebles, tanto por ser esto
contrario a los principios generales de lejislacion para adquirir, como
porque la Constitución de 1858 solo concede esta garantías a las
personas o individuos, por los derechos que en ella misma se reconocen.
Solo se reconocería propiedad en cabeza de las nuevas subjetividades

jurídicas, compatibles con el formato individual de los derechos.
En el dispositivo de la norma suena en primera persona la voz del General
(«Decreto»), ordenando a Presidentes, Jefes Superiores, Gobernadores
de los Estados y Gobernador del Distrito federal (artículo 16) que se
mande a efecto el dogma liberal de la propiedad individual-derecho
subjetivo:
Artículo I. Todas las propiedades rústicas i urbanas, derechos i acciones,
capitales de censos, usufructos, servidumbres u otros bienes, que tienen
o administran como propietarios o que pertenezcan a las corporaciones
civiles o eclesiásticas i establecimientos de educación, beneficencia o
caridad, en el territorio de los Estados Unidos, se adjudican en propiedad
a la Nación por el valor correspondiente a la renta neta que en la
actualidad producen o pagan... (Actos oficiales del gobierno provisorio
de los Estados Unidos de Colombia, 1862, pp. 336-339; para un análisis
económico, véase Jaramillo & Meisel Roca, 2009).
Al sacralizar la propiedad, convirtiéndola en un derecho fundamental

que solo conoce la individualidad del sujeto propietario, y al subjetivizar
abstractamente el Estado, según imponía la dogmática jurídica
dominante del siglo XIX, las antiguas corporaciones (los corpora del
derecho intermedio) quedarían oficialmente desautorizadas de toda

función de gobierno y relegadas con sus estatutos al derecho privado.
XI. SACRILEGIA EN EL SIGLO XIX

No había especialización ratione materiae de saberes y oficios a la hora
de buscar e impartir justicia en el Nuevo Reino de Granada, alrededor
del año 1800. Cuando la determinación del objeto jurídico se daba en
un ambiente judicial, de controversia, allí concurrían las semánticas
del utrumque ius; el derecho humano se debía confrontar con la
82
categoría de sacrilegium, con la definición de «simonía», que surge del

derecho divino y afecta el commercium. La naturaleza «espiritual» del
objeto prevalecía sobre la misma intención del testador: a comienzos
del siglo XIX, en un pleito sobre una capellanía de misas, dispuesta a
185
mediados del siglo anterior por una mujer de la diócesis de Popayán, se CONTRA LA IN-
DIFERENCIA DE
disputaba si la asignación de la suma vinculada para que se dijeran misas
LOS OBJETOS
«a razón de cuatro pesos», conferida a un sucesor lego de la testadora
ECONÓMICOS. UNA
—pariente cercano en grado, pero al que nunca le «inclinó Yglesia, sino
MIRADA DESDE
matrimonio»—, pudiese constituir « simonía» que permitiera invalidar
EL UTRUMQUE IUS
el llamamiento —a pesar de tratarse de capellanía «laical» y exenta de (NUEVA GRANADA,
la jurisdicción eclesiástica— (Archivo General Nacional de Colombia, SIGLOS XVIII-XIX)
Capellanías, Cauca y Antioquia, tomo único, ff. 27v., 28v., 45r.).
AGAINST THE
En el Febrero reformado, la simonía se encuentra definida siguiendo IN-DIFFERENCE
las Siete partidas (partida I, título 17, ley 1): «sacrilegio que consiste OF ECONOMICAL
en comprar, vender, ó enagenar las cosas sagradas y espirituales, y las OBJECTS. A
anexas á ellas por las profanas ó temporales» (Febrero & Gutiérrez, parte LOOK FORM THE
I, tomo I, capítulo I, 1802, capítulo IX, § III, 85). UTRUMQUE IUS
(NUEVA GRANADA,
Se lidiaba aquí aun con «cosas espirituales», posiblemente «incorporales» 18TH AND 19TH
(res incorporales... quae iure consistunt: según la definición del jurista CENTURY)
romano Gayo, Dig. 1. 8.1. 1, que incluye la herencia y las servidumbres);
materia de derecho, mas no de commercium («es nula la venta de las
cosas que la naturaleza, o el derecho de gentes, o las costumbres de la
ciudad eximieron del comercio»: Paulo, Dig. 18.1.34.1; res divini iuris...
nullius in bonis, «no están en los bienes de nadie»: Gayo, Dig. 1.8.1 pr.).
Por cosa espiritual se entiende aquello que pertenece al órden de
los bienes sobrenaturales, ó está ordenado por Institución divina
ó eclesiástica para la salud del alma, v.gr. las gracias gratis dadas por
Dios, los sacramentos y cosas sacramentales, los divinos oficios, y
oraciones públicas y privadas, los actos de jurisdicción eclesiástica,
como son la absolución de pecados y censuras, la concesión y aplicación
de indulgencias, la dispensa, y relaxacion de votos y juramentos, la
eleccion, presentacion, nominacion, institucion, colacion e investidura
de cualquier beneficio, oficio ó dignidad eclesiástica y otras cosas
semejantes, las quales aunque no pueden venderse, sí conmutarse por

otras iguales de propia autoridad sin cometer simonía, porque no hay
prohibición divina ni eclesiástica que lo impida (Febrero & Gutiérrez,
1802, parte I, tomo I, capítulo IX, § III, 88).
Hay intercambio legítimo congruente y recíproco a nivel de la Gracia

(gratiam pro gratia, Vulgata, Joan,1.16) entre cosas de la misma naturaleza.
Por el contrario, es ilícito «dar lo espiritual por lo temporal», según
la definición convencional de simonía (Febrero & Gutiérrez, 1802,
capítulo IX, § III, 88, nota 1).

186 Pero también hay cosas espirituales «por anexión»: el poder de agarre
del sacri-ficium es más extenso de lo que deja suponer la categoría,
aparentemente estricta, de «cosa espiritual», cuyo comercio constituye
«simonía»:
Por cosas anexas a las espirituales se entienden las que no son
intrínsecamente espirituales y están unidas á ellas, como el derecho de
patronato, los réditos y pensiones de beneficios, las primicias y diezmos,
el derecho de percibirlos, el trabajo de administrar los sacramentos y
celebrar las misas, los templos, altares y ornamentos sagrados, los Agnus
Dei, y todas las demás cosas consagradas y benditas, las cuales no se
pueden comprar, vender, ni enagenar por precio, y quien las enagena,
empeña o compra, incurre en varias penas que el derecho canónico y
Real le imponen; y así si interviene precio no se da por ellas sino por
estipendio y limosna, pues todas tienen una relación directa con lo
espiritual (Febrero & Gutiérrez, 1802, capítulo IX, § III, 89).
Considerando esta naturaleza extensiva de lo espiritual (propiamente

o por anexión), no se puede permitir que la labe de simonía afecte
la constitución de legados píos, en particular aquella institución
ambiguamente colocada en el lindero entre jurisdicción eclesiástica y
secular que es la capellanía, donde rentas de bienes raíces se destinan
a celebración de misas y oficios piadosos en una determinada capilla
o altar, con nombramiento y mantenimiento de un capellán para el
sagrado ministerio (Febrero & Gutiérrez, 1802, tomo II, parte I, capítulo
VIII, § final). La voluntad del testador asegura bienes espirituales, res
incorporales (capellanía como oficio e institución; salus animae como
causa; misas y sacramentos, alimentum de las almas de los difuntos, como
objeto de la disposición piadosa).
En un juicio que se celebra al tenor de «ambos derechos» (así en los
documentos del pleito neogranadino que tomamos como ejemplo,
f. 47v.), se puede imaginar que la naturaleza del objeto de la disposición
(celebración del sacrificium, o sea de la misa) se comunique por anexión al
bien afectado (la tierra, el patrimonio), tal como lo enseñan los tratados
de derecho eclesiástico.
Estamos frente a una institución que no pertenece, debido a su objeto,

a los estrictos temporalia: por lo tanto, a pesar de poderse instituir
capellanías para deferirse a manera de mayorazgo (en cuanto a la
identificación, según linaje, primogenitura y género, de los sucesores
en la obligación perpetua), no se pueden confundir, simplemente por el
gravamen que imponen, las dos figuras: el relictum pium es distinto de la
disposición del patrimonio para conservación de prerrogativas familiares
(siendo el mayorazgo «relictum ...magis honoris et memoriae, quam pium»,
Pérez de Lara, 1608, 1, 14, 16).

82
La naturaleza de la cosa determina eventualmente su immunitas y su

fuero.
En este mecanismo de transmisión, se atiende, además que a la
187
naturaleza del bien —espiritualizado por anexión—, a la voluntad del CONTRA LA IN-
testador, cuya observancia es asunto perteneciente a la religio, piedad DIFERENCIA DE
para con los difuntos, en el lenguaje de los antiguos jurisconsultos LOS OBJETOS
(Berardi, 1791, p. 340). La maior utilitas del destino a otra obra distinta ECONÓMICOS. UNA
a la dispuesta, incluso cuando sea pía, no justifica modificar las MIRADA DESDE
disposiciones del testador. La voluntas del disponente es la medida de la EL UTRUMQUE IUS
utilitas (Clementina quantumque pia, en Pérez de Lara, 1608, 1, 14, 11); (NUEVA GRANADA,
modificarla contraviene a la aequitas naturalis (1608, 1, 14, 3). SIGLOS XVIII-XIX)
Como lo denota la terminología del utrumque ius en materia de relicta AGAINST THE
IN-DIFFERENCE
pia, la interpretación y ejecución de la voluntas del testador debe abrirse
OF ECONOMICAL
a consideraciones de naturaleza oiko-nómica: el damnum animabus, de no
OBJECTS. A
ejecutarse la disposición; el mérito ex opere operato que se consigue por la
LOOK FORM THE
celebración de los sacrificia (las misas); el beneficio para las almas que se
UTRUMQUE IUS
revierte en beneficio (mérito) del disponente o del orante, y como tal se (NUEVA GRANADA,
tesauriza ante Dios para el momento final del redde rationes (véase Pérez 18TH AND 19TH
de Lara, 1608, 1, 1). CENTURY)
En la segunda mitad del siglo XIX, en una Nueva Granada republicana,
se consumaría el máximo sacrilegio. Una vez constitucionalizada la
propiedad individual (Constitución de la Confederación granadina,
1858, artículo 56, numeral 3), y liquidada la propiedad de los entes
eclesiásticos (decreto del 9 de setiembre de 1861), ya satisfechas las
proclamas revolucionarias que sacralizaban el dominio particular (la
propiedad derecho sagrado e inviolable), la preocupación principal de
los gobiernos concierne a la política económica.
Al comentar el decreto republicano de 1861 sobre la desamortización
de bienes de manos muertas, el liberal neogranadino Salvador Camacho
Roldán discrimina netamente entre los munera respectivos de hombres
de Estado, canonistas y teólogos (1892, pp. 144-145). Significativamente,
Camacho no define el munus del jurista laico, sino que deja al canonista
—es decir, al intérprete del derecho propio de aquella gran corporación

con pretensiones de universalidad que es la Iglesia católica— la definición
en punto de derecho del problema de la propiedad eclesiástica y de su
compatibilidad con la libertad de la Iglesia respecto al gobierno civil.
Esto supone una teoría de la propiedad eclesiástica iuxta propria principia,
que no se comunica con el derecho estatal.
El enfrentamiento por el gobierno de los hombres, se define claramente
en 1864: con la encíclica Quanta cura, el papa Pío IX condena a
los «innovadores», quienes «no se avergüenzan de afirmar que sea
conforme con la sagrada teología y los principios del derecho público el
188 atribuir y reivindicar al gobierno civil la propiedad de los bienes poseídos
por las Iglesias, las familias religiosas y los demás lugares píos» (cursivas
añadidas). Esta afirmación se repite en el anexo Syllabus seu collectio
errorum modernorum (proposición 53), al final del cual, a manera de
cierre, encontramos la siguiente proposición: es uno de los «errores de los
modernos» el creer que «el Pontífice romano puede y debe reconciliarse
con el progreso, el liberalismo y la civilización moderna».
El Syllabus es la declaración de la irreconciliabilidad de la doctrina
católica en tema de publica utilitas con el monismo secular del Estado
liberal.
A la derrota de la Iglesia a manos del legalismo estatal desamortizador,
corresponde en el pensamiento jurídico la derrota de la idea antigua
de derecho público, la cual incluye el ius sacrum (Ulpiano, Dig.1.1.1.2:
publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit). La salus
animarum, ubicada en una precisa posición del derecho, sale del dominio
de la ley, y los objetos de interés jurídico a ella vinculados (tierras,
personas, patrimonios) se desplazan a la esfera del derecho privado y de
la legislación civil.
A finales del siglo XIX, la historiografía liberal de matriz hegeliana
declararía sin cuestionamientos la irrelevancia del antiguo ius publicum,
reemplazado por el voluntarismo laicizado del Staatsrecht (Populus ist
der Staat, es la afirmación contundente que anuncia la aplicación de la
mensura liberal a la interpretación de la historia romana en la obra de
Theodor Mommsen).
X I I . « S U C E S I O N E S » Y « T R A D I C I O N E S » : L A T I E R R A Y
EL DERECHO EN LA TRANSICIÓN DEL ANTIGUO
RÉGIMEN A LAS REPÚBLICAS INDEPENDIENTES
En la década de 1940, la Corte Suprema de Colombia, frente a la
necesidad de revisar los títulos de explotación del suelo de Tolima,
alegados por la Texas Petroleum Company, se vio obligada a una reflexión
histórica sobre la validez de los mecanismos de transmisión del dominio
entre el antiguo régimen y la República independiente. Las conclusiones

de este razonamiento, a favor de la compañía petrolera, se plasmaron en
el texto de la sentencia, cuya primera parte es una verdadera historia
legal de la tierra en Colombia (Sentencia de la Corte Suprema del 5 de
agosto de 1942).
Aclara la Corte:
para juzgar con acierto respecto a pretensiones particulares a la
propiedad del subsuelo petrolífero es necesario, cuando ella se remonta
a épocas anteriores a la República, tener en cuenta las reglas de derecho
82
que ordenaban la adquisición y conservación de tierras durante la época

colonial en los dominios españoles de América. Porque en la labor que
corresponde al juez que ha de fallar sobre cuestiones jurídicas en que
influyen las normas de esa legislación antigua, es muy claro que no podrá
189
decidirse sobre los derechos que se reclaman, sin poner a la vista los CONTRA LA IN-
preceptos correspondientes, que pudieron dar nacimiento a situaciones DIFERENCIA DE
LOS OBJETOS
de derecho merecedoras de respeto en el actual momento histórico, por
ECONÓMICOS. UNA
los efectos que jurídicamente produjeron (p. 809).
MIRADA DESDE
El terminus ante quem asumido en el razonamiento de la Corte es la ley EL UTRUMQUE IUS
republicana del 11 de octubre de 1821 sobre baldíos, la cual, al mismo (NUEVA GRANADA,
tiempo en que declaraba abolido el sistema de la«composición» para la SIGLOS XVIII-XIX)
asignación de tierras, conservaba el derecho anterior para no vulnerar AGAINST THE
derechos adquiridos y expectativas presentes, y exigía que los poseedores IN-DIFFERENCE
exhibiesen sus títulos de propiedad, cuya validez se valoraría al tenor de OF ECONOMICAL
la legislación colonial (Sentencia de la Corte Suprema de 5 de agosto de OBJECTS. A
1942, p. 791). LOOK FORM THE
UTRUMQUE IUS
Los juzgadores de la Nación del siglo XX estuvieron compelidos a un (NUEVA GRANADA,
ejercicio de reflexión sobre los mecanismos de transmisión de una tierra, 18TH AND 19TH
la tierra del país, que llegaba de otro tiempo. Para exigencias probatorias, CENTURY)
se desentrañaron los regímenes coloniales de la posesión inmemorial y
de la justa prescripción de baldíos; se verificó, en reversa, la solidez de
la cadena de sucesivos causahabientes, entre provisiones de cabildos,
testamentos, capellanías, ventas y actos de partición material, entre
explotación económica y actuaciones ante la autoridad, hasta el primer
acto que se pudiera considerar como «título originario del Estado»
(p. 931).
En cuestiones de dominio, la titularidad del derecho se basa en una
sucesión: sucesión de normas en el tiempo, sucesión de dominios, de
reglas, de poder de crear derecho. Sucesión en lo político (de la república
respecto a la monarquía en un mismo «Estado», y de la forma-monarquía
respecto a las formas comunitarias ancestrales); sucesión de individuos
o pueblos en un dominio particular, en el marco de las exigencias de la
prueba de la propiedad que se lleva a cabo reconstruyendo una cadena
de actos de entrega, técnicamente «tradición», entre detentadores

sucesivos, hasta remontarse al primer adquirente y al título (res hostis,
provisión, concesión, «merced», prescripción) que determinara la salida
de la tierra de la propiedad originaria, de la naturaleza o «del soberano»
(de la república, del monarca, de los pueblos), para ingresar a un
patrimonio particular. Traditio como «tradición», transmisión de cosas,
dispositivos, procesos.

190 X I I I . SECULARIZACIÓN Y REPRESENTACIÓN. PERSPECTIVAS
AC TUALES
Se ha dicho, filosóficamente, que hay un déficit de «representación»
mientras el Estado no pruebe su capacidad de «representar la conciencia»
(Marramao, 1989, p. 68). Históricamente, en la agonía del antiguo
régimen, no habría modernidad mientras no se modificaran los vínculos
de lealtad (al papa, al rey, al cuerpo político soberano). Construir la
propiedad, creando los propietarios, significó construir nuevas lealtades.
La empresa neutralizadora, de-sacralizadora, del Estado liberal naciente
de las revoluciones se concentró sobre la tierra, el objeto económico,
pignus por excelencia, esencial para fijar el orden, interviniendo los
procesos de transmisión y sucesión inscritos en las secuencias del ius.
Sin embargo, como lo vimos, los antiguos dispositivos de transmisión
del ius commune y del antiguo régimen, elaborados entre dos derechos,
o dos pensamientos (público y privado, sacro y profano, ley y uso),
permanecieron dentro del sistema de justicia, conservando validez a
través de las transformaciones políticas y la sucesión de gobiernos, y
volvieron a ser proferidos en la iuris-dictio (supra, sección XII).
En el preludio al siglo de la técnica, Marx había razonado sobre la ilusión
ilustrada del «progreso», o la creencia de que en un mundo gobernado
por las relaciones económicas se perdería la «abstracción religiosa».
Marx vio una supervivencia de esta abstracción en el «fetichismo de
la mercancía», «llena de sutileza metafísica y entresijos teológicos»,
«sensiblemente suprasensible». En la visión de Marx, la mercancía,
como realidad inconsciente que ilustra la relación absolutamente
abstracta entre trabajo humano y valor (social) en el capitalismo,
encuentra un parecido solamente en la religión (El capital, I, capítulo
I, 4; véase Jappe, en Marx, 2014); fantasmagoría que nos introduce a
un nuevo misticismo, etimológicamente «silencio» (de la raíz griega
my-, común con mýein, «cerrar ojos y boca», «iniciar en los misterios»).
En este caso, silencio que calla y encubre el verdadero carácter de las
relaciones sociales.
La historia de los objetos económicos entre sacro y profano, donde la
mistificación (mística de la salvación, mística del Estado, del progreso)

cubre la verdadera realidad de las relaciones sociales no pertenece
del todo a un pasado irrelevante. Sin duda, los objetos económicos
evolucionan y nuevas prioridades impulsan a diferenciarlos entre los
dominios del derecho. Como se ha dicho, no pueden ser «neutros» ni
in-diferentes.
Se ha presentado la necesidad de identificar nuevos «objetos
territoriales legales» que es preciso definir y aislar conceptualmente, en
aras de dedicarles atención política específica (según una terminología
adoptada desde 1998 por la FIG —Fédération Internationale de
82
Géomètres— en el modelo de catastro multipropósito elaborado en

el documento Catastro 2014, y ya entrada en la legislación argentina
—Ley Nacional de Catastro 26.209 de 2007—; para Colombia, véase
el documento «Conceptualización y especificaciones para la operación
191
del catastro multipropósito», V.2.1.1., en el marco de la competencia CONTRA LA IN-
DIFERENCIA DE
del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, dispuesta por el artículo 104
LOS OBJETOS
de la ley 1753 de 2015 de la República de Colombia, Plan Nacional de
ECONÓMICOS. UNA
Desarrollo 2014-2018).
MIRADA DESDE
En la urgencia dramática del posconflicto en Colombia, reviven antiguas EL UTRUMQUE IUS
prácticas de reconocimiento de lugares viejas unidades de medida, (NUEVA GRANADA,
reglas y códigos premodernos, junto con las más actuales técnicas de SIGLOS XVIII-XIX)
observación, análisis y planeación del espacio. Con ello, se busca lograr AGAINST THE
la identificación de ambientes y territorios con los correspondientes IN-DIFFERENCE
derechos: en la práctica judicial, en los inventarios administrativos; OF ECONOMICAL
contra la codicia, para la restitución. OBJECTS. A
LOOK FORM THE
Emerge una «subjetivización» jurídica de territorios o elementos
UTRUMQUE IUS
naturales, como técnica jurisprudencial para asegurar la más completa (NUEVA GRANADA,
protección jurídica del medioambiente y sus habitantes (el río Atrato 18TH AND 19TH
y la Amazonía como sujetos de derechos, en la sentencia de la Corte CENTURY)
Constitucional colombiana T-622 del 12 de noviembre 2016 y en la
sentencia de la Corte Suprema de Justicia 4360 del 5 de abril de 2018,
respectivamente).
Conciliar realidad física y realidad jurídica de la tierra es oikonomía,
un saber prescriptivo, gobierno en un sentido «alto», que no atiende
exclusivamente a la potencialidad del provecho; en su esencia, tarea
política (no necesariamente «de» la política). Un Estado que renuncie a
tomar las riendas de las relaciones económicas abdica a toda pretensión
de «representación» (en el sentido mencionado) y se autocondena a la
neutralidad de lo «impolítico».
X I V. C O N C LU S I O N E S
Aprovechando el carácter ejemplar de un objeto particular (una
institución del derecho vigente en América hispana que vincula tierras y

patrimonios con destinos de salvación del alma) —objeto que, además,
sintetizaba todos los elementos necesarios para una construcción
orgánica del discurso—, se ha intentado describir un proceso bien
conocido, la secularización, presentada aquí esquemáticamente como
antítesis de arquetipos culturales, políticos y sociales (sacro-profano,
Iglesia-Estado, ius-ley) .
En la capellanía como institución jurídica del antiguo régimen se hace
evidente una potencia de diferenciación cualitativa de las cosas —los

192 bienes— que resulta en la sustracción al commercium y deriva de un
concepto de utilitas publica (salus animae), la cual prevalece sobre la
utilidad particular reflejada en la plenitud exclusiva de la propiedad
privada.
La problemática de los bienes «espirituales» o «espiritualizados», dentro
del marco de las doctrinas jurídicas (romano-canónicas) influyentes en
las prácticas judiciales de América hispana, permite explorar tensiones
profundas entre distintas concepciones del derecho y su relación con el
bien común, en un momento histórico en el cual un pensamiento integral
de la existencia humana, que en el antiguo régimen se desarrolla y se
comprende, en primer lugar, en el nivel de pertenencia a corporaciones
(familiares, vecinales, culturales), entra en contradicción con la incipiente
abstracción de las categorías y los estatus (personalidad jurídica), y con la
legislación reformista, general y uniformante, que pretenden desplegarse
libremente por fuera de las geometrías conceptuales jurídico-religiosas
heredadas del orden medieval. La antigua semántica jurídica del sacrum
se enfrenta con nuevas prioridades sociales que se irradian desde nuevos
centros de interés, en el preludio al siglo liberal.
Las cuestiones del destino, la función y la propiedad de la tierra,
intervenida por instituciones de vinculación a instancias espirituales,
transmitida en formas simbólicas o consuetudinarias, se revela en
toda su criticidad en la transición a la modernidad, donde un Estado-
sujeto de derecho asume la función de impulsar el progreso, donde la
economía, constituida en saber autónomo, suple criterios de gobierno;
donde se requiere monopolizar la producción del orden mediante la ley
y fortalecer la idea y la figura del sujeto propietario, tanto en función de
legitimación política como de progreso económico y recaudo fiscal.
La iurisdictio, que se determina ratione materiae, es un campo de tensión
donde dos grandes institucionalidades se disputan el gobierno de los
hombres. El oficio del monarca, consistente en «proporcionar justicia
a sus leales vasallos», heredado del ideario político medieval, se va
transvalorando en una nueva idea, abstracta y «ética», de función del
«Estado». El Estado, por su parte, encuentra el obstáculo de la conciencia,
la cual dirige la conducta social, e incluso la actividad jurídica, de los

asociados hacia un espacio de trascendencia que corresponde al dominio
jurídico de la Iglesia.
El juicio moral sobre la propiedad, relacionada en el primer cristianismo
con el pecado y ennoblecida solamente por la espiritualización a través
del don y de la Gracia, está por dejar paso a una distinta connotación, la
liberal decimonónica. Esta última entrega a los propietarios las riendas
de las repúblicas, los cargos políticos y el sufragio. Ideas que se remontan
a Roma —como la de la unidad de derecho público y derecho sacro, el
carácter confesional de los títulos de propiedad, la relación entre propiedad
82
(derecho humano) y caída del hombre, la vinculación entre derecho y

redención— deben ceder ante la racionalización y la mundanización
de las instituciones y del pensamiento. Las monumentales operaciones
ideológicas de la historiografía y de la legislación en la transición del
193
antiguo régimen a las repúblicas independientes en los territorios de CONTRA LA IN-
DIFERENCIA DE
la monarquía católica no dejan de obedecer a cierto voluntarismo que
LOS OBJETOS
choca contra la resistencia viva del pensamiento y de las prácticas de
ECONÓMICOS. UNA
gobierno, entre las cuales se debe incluir la iurisdictio, como gobierno de
MIRADA DESDE
conflictos interindividuales y sociales, donde una larga tradición de la
EL UTRUMQUE IUS
interpretatio se resiste a conformarse con el más reciente dictamen del (NUEVA GRANADA,
legislador; y también se deben incluir las actuaciones de corporaciones SIGLOS XVIII-XIX)
autónomas (cabildos y pueblos) que defienden espacios (propios y
arbitrios), derechos y prerrogativas invocando ciertas utilidades las AGAINST THE
cuales eluden la contingencia de los objetivos políticos generales propios IN-DIFFERENCE
de la fase de consolidación del Estado nación. OF ECONOMICAL
OBJECTS. A
Históricamente, la legitimidad del poder y la autoridad en las distintas LOOK FORM THE
formas políticas han dependido de la capacidad de la misma forma UTRUMQUE IUS
política de interpretar, justificar y proteger el dominio, particularmente (NUEVA GRANADA,
sobre la tierra (propiedad de los particulares o territorio de la comunidad, 18TH AND 19TH
receptaculum de significados, a la vez que fundadora de valores y CENTURY)
convivencia). La historia hispanoamericana de la propiedad, observada
en el prisma de la legislación y la jurisprudencia neogranadinas, muestra
cómo los procesos (legislativos y judiciales) de determinación de los
títulos de propiedad (y potestad) corren el riesgo de fracasar si no guardan
coherencia con antiguos mecanismos de transmisión entre individuos,
pueblos y soberanías —mecanismos que la misma jurisdicción del
Estado en el siglo XIX no consideró privados de validez simplemente
por la transformación de las formas políticas—. La ley como palabra
transformadora y apropiación voluntarista no logra romper el cotinuum
de los mecanismos de transmisión.
En pleno siglo XX, los jueces fundaron una decisión judicial en torno a
la propiedad de tierras sobre la reconstrucción sin vacíos de una larga
historia de traspasos (de legitimidad y de dominio) que tuvo su comienzo
con la llegada del derecho de Castilla, forjado en el ambiente jurídico del

ius commune. Incluso si los juzgadores creyeron estar razonando al amparo
de una ley «estatal» que regulaba la sucesión política de la república
respecto a la monarquía, lo cierto es que admitieron implícitamente la
vigencia de ciertos principios y reglas de un ius (racional y por lo tanto
aceptable) que había sobrevivido más allá de la trayectoria histórica del
pueblo que lo creó.
Esta historia, una historia de Europa, una historia de América, enseña
que la pretensión de homogeneizar el mundo para racionalizar la
producción de riqueza, de cultura o de derecho es incongruente con

194 el espíritu humano y la creación de lazos sociales. La derrota histórica
de la Iglesia como instancia espiritual del derecho y del gobierno no
significa que las épocas posteriores hayan sabido renunciar a sus propias
sacralizaciones, las cuales simplemente se han identificado cada vez con
los nuevos centros de interés de la vida asociada en cada determinado
momento histórico (fetichismo de la mercancía en el capitalismo;
sacralidad e inviolabilidad de los derechos individuales; fe en la técnica
y en la tecnología).
El auténtico nihilismo parece ser empresa de titanes rebeldes, demasiado
solitaria como para lograr involucrar exitosamente a una entera
sociedad; más exactamente, como para congregar un consenso capaz de
crear lazos sociales.
Los gobernantes de la actualidad se encuentran frente a resistencias
de grupos y exigencias de justicia que se oponen a la explotación o
comercialización de ciertas partes del territorio, consideradas como
dotadas de caracteres propios, de origen histórico, natural o cultural. El
reconocimiento de la qualitas de los lugares, o de los cuerpos, físicos o
sociales, descubre el engaño de la pretendida neutralidad del precepto y
del objeto. La neutralidad es impolítica. Gobernar sin tener en cuenta la
diferencia es renunciar a la política.
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los bienes raices pertenecientes a Hospitales, Hospicios, Casas de Misericordia, de
Reclusión y de Expósitos, Cofradías, Memorias, Obras Pías y Patronatos de legos.
Real Decreto del 28 de noviembre de 1804. Real Decreto para la Enajenación de
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N° 82, 2019
junio-noviembre
John H. Wigmore (1863-1943): un mosaico

que ilustra sobre el desarrollo del estudio
comparado de la historia del derecho*
John H. Wigmore (1863-1943): A Mosaic that Illustrates
the Development of Comparative Legal History
A G U S T Í N PA R I S E * *
Universidad de Maastricht (Países Bajos)
Resumen: Esta investigación se aproxima al estudio comparado de la historia

del derecho mirando aspectos de la vida y obra de John H. Wigmore. Se
ofrece, primero, una definición del estudio comparado de la historia del
derecho. En segundo lugar, se aborda un mosaico de inquietudes que Wigmore
experimentó y vivió. Se explora allí un diálogo troncal del referido jurista
con el derecho relativo a la prueba (evidence), un diálogo auxiliar con otras
disciplinas y un hilo conductor que se presenta en su interés por la historia
del derecho y el derecho comparado. Se advierte entonces sobre el papel que
distintos actores pueden tener en el desarrollo de una disciplina autónoma, al
tiempo que interactúan con otros actores en diversas jurisdicciones.
Palabras clave: derecho comparado, derecho y literatura, historia del derecho,

prueba, siglo XX
Abstract: This paper approaches comparative legal history in light of the

life and work of John H. Wigmore. This paper first presents a definition of
comparative legal history. Secondly, this paper addresses a mosaic of interests
that Wigmore lived and experienced. It therefore presents a main dialogue of
this jurist with the law of evidence, another dialogue with auxiliary disciplines,
and a common thread that is represented by his interest in legal history and
comparative law. This paper therefore points to the role that different actors
may have in the development of an autonomous discipline, while they interact
with other actors in other jurisdictions.
Key words: comparative law, evidence, law and literature, legal history,
twentieth century
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. AUTONOMÍA DISCIPLINAR.- III. MOSAICO

DE INQUIETUDES.- III.1. DIÁLOGO TRONCAL.- III.2. DIÁLOGO AUXILIAR.-
III.3. HILO CONDUCTOR.- IV. RECAPITULACIÓN Y ACOTACIONES.
* El autor agradece a Yelisaveta Ovsyanko por su asistencia durante el acopio de materiales para esta
investigación y a Julieta Marotta de Parise por sus sugerencias y críticas constructivas.
** Facultad de Derecho, Universidad de Maastricht (Países Bajos). Abogado y doctor en Derecho por la
Universidad de Buenos Aires (Argentina). Magíster en Derecho por la Universidad Estatal de Luisiana
(EE.UU.). Doctor en Derecho, Universidad de Maastricht.
Código ORCID: 0000-0002-9775-6749. Correo electrónico: agustin.parise@maastrichtuniversity.nl
206 I. INTRODUCCIÓN
El estudio comparado de la historia del derecho sirve como herramienta
para desarrollar el diálogo entre actores en diversas jurisdicciones.
Experiencias fructíferas de ese diálogo pueden apreciarse en las
actividades del jurista norteamericano John H. Wigmore (1863-
1943). Sus incansables esfuerzos por iluminar a la comunidad jurídica
norteamericana sobre las virtudes y falencias de otros sistemas lo
posicionan como un valioso ejemplo de diálogo. Esos esfuerzos también
lo posicionan entre los precursores del estudio comparado de la historia
del derecho durante los albores del siglo XX1. Su vida y obra ofrecen un
mosaico de inquietudes que genera diálogos troncales con el derecho y
otros diálogos auxiliares con otras disciplinas, si bien todos unidos por
un único hilo conductor: la amalgama de la historia del derecho y el
derecho comparado.
El derecho comparado y la historia del derecho ofrecen una combinación
fructífera para el desarrollo de la ciencia jurídica. Sin embargo, otros
elementos pueden fundirse en ese mismo crisol. Ignacio Winizky, desde
la Argentina, sostuvo que la «biblioteca con ser la base, el instrumento
fundamental de [la técnica comparativa del derecho], debe ser
completada con la vivencia del espíritu de los pueblos examinados, de los
derechos comparados» (1960, p. 52). Así el comparatista debe «dominar
sus medios de expresión, el idioma, y sus modos, la literatura, la poesía,
el teatro, su música, sus artes plásticas, conocer su medio geográfico, sus
medios técnicos de vida, su standard educacional, sus tradiciones [...]»
(p. 52) —y aquí vale agregar, naturalmente, su historia—. Wigmore
dominaba los diversos puntos señalados por Winizky. Wigmore invita,
entonces, a explorar cómo el derecho comparado y la historia del
derecho se funden, junto con otros elementos, en el estudio comparado
de la historia del derecho.
Esta investigación se divide en dos partes y se aproxima al estudio
comparado de la historia del derecho al mirar aspectos de la vida y obra
del jurista Wigmore, quien es uno de sus protagonistas tempranos. El
derecho es una ciencia social, sujeta a cambios, cuyos protagonistas
muchas veces pueden ser identificados. La atención a esos protagonistas
ayuda al investigador a ampliar el contexto de estudio y a moverse
desde lo individual hacia lo colectivo (Parise, 2013a, p. 159). Es
necesario alcanzar la acabada comprensión de los distintos movimientos
culturales, políticos e ideológicos que se desarrollaron durante la

vida de un protagonista. En primer lugar, esta investigación ofrece
una definición del estudio comparado de la historia del derecho. En
segundo lugar, esta investigación aborda un mosaico de inquietudes
1 Nótese que los esfuerzos por el desarrollo del estudio comparado de la historia del derecho no se
limitan al siglo XX. Esta investigación, sin embargo, rastrea esfuerzos desde los albores del referido
siglo.

82
que Wigmore experimentó y vivió. Se explora un diálogo troncal con el

derecho, un diálogo auxiliar con otras disciplinas y un hilo conductor.
Esta investigación advierte sobre el papel que distintos actores pueden
tener en el desarrollo disciplinar (i.e., estudio comparado de la historia
207
del derecho), al tiempo que interactúan con otros actores en diversas JOHN H. WIGMORE
(1863-1943): UN
jurisdicciones. Esta investigación, asimismo, intenta sumarse a
MOSAICO QUE
esfuerzos previos que abogan por un conocimiento de los límites de la
ILUSTRA SOBRE
disciplina y, así, por una mejor participación en los debates (véase en
EL DESARROLLO
general, Domínguez Benito, 2018, especialmente p. 125). Finalmente,
DEL ESTUDIO
la investigación explora cómo la obra de Wigmore se posiciona en la COMPARADO DE
definición propuesta del estudio comparado de la historia del derecho. LA HISTORIA DEL
DERECHO
JOHN H. WIGMORE
II. AUTONOMÍA DISCIPLINAR2
(1863-1943): A
El estudio comparado de la historia del derecho puede considerarse una
MOSAIC THAT
disciplina autónoma, incluso cuando sus dos pilares (i.e., historia del
ILLUSTRATES THE
derecho y derecho comparado) se encuentran relacionados. Édouard
DEVELOPMENT
Lambert, por ejemplo, quien dialogó con Wigmore (Riles, 2001, p. 95), OF COMPARATIVE
se desempeñó en el siglo XIX como historiador del derecho y como LEGAL HISTORY
comparatista en Francia (Petit, 2001, p. 61). Rafael Altamira y Crevea,
desde su cátedra de Historia del Derecho en la Universidad de Oviedo,
asimismo, abogó por la enseñanza de historia extranjera y de legislación
comparada durante el periodo 1897-1910 (1914, pp. 9-10). Altamira
y Crevea, quien también dialogó y colaboró con Wigmore3, sostuvo
que los estudios comparativos «tanta luz arrojan sobre la historia de las
instituciones» (1914, p. 14). Otros notables juristas, tales como Henry
Sumner Maine o Frederick Pollock supieron abogar por la conexión
entre ambos pilares (Domínguez Benito, 2018, pp. 100-101). Es por lo
tanto natural considerar a la historia del derecho como «un derecho
comparado en el tiempo» (Tau Anzoátegui, 2010, p. 86).
Comparatistas e iushistoriadores viajan a través del espacio y del
tiempo, respectivamente (Donlan & Masferrer, 2013, p. III). Quienes se
dedican al estudio comparado de la historia del derecho necesariamente
atraviesan ambas dimensiones. Esos estudios bidimensionales ya no
pertenecen exclusivamente al ámbito del derecho comparado o al de la
historia del derecho. Los investigadores que realizan ese tipo de estudios
pueden proclamar su independencia de los dos pilares. En Europa, por
ejemplo, se han forjado caminos hacia el estudio de la historia del derecho
más allá de los límites jurisdiccionales, rompiendo con las limitaciones
2 Esta sección fue presentada previamente en Parise (2016a y 2016b).

3 Véase, en general, Petit (2018). Es pertinente mencionar que los papeles personales de Wigmore
han sido preservados en la biblioteca de la Universidad de Northwestern —John Henry Wigmore
(1863-1943) Papers, https://findingaids.library.northwestern.edu/repositories/6/resources/683—.
Diversos estudios, tales como el referido de Petit, se han beneficiado de esos valiosos materiales,
mientras que estudios futuros deberían seguir ese derrotero.

208 vernáculas (Tau Anzoátegui, 2010, p. 47). Los estudios iushistóricos ya
no se circunscriben o reducen exclusivamente al derecho vernáculo o
local: se ha abierto un camino para el estudio comparado de la historia
del derecho. Estos estudios facilitan la comprensión de los fenómenos
de migración, flujo y circulación de ideas, mirando al producto de esos
movimientos como un medio para caracterizar mejor una cultura jurídica
específica (Abásolo, 2014, p. 16). David Ibbetson indicó correctamente
que «la historia jurídica solo puede beneficiarse ante una superación de
las fronteras nacionales o sistémicas» (2013, pp. 1-2).
El estudio comparado de la historia del derecho apela al uso de
diferentes perspectivas para abordar un problema similar, enriqueciendo
así la comprensión de aquello que motiva al derecho (Oosterhuis, 2011,
pp. 3-4). James Gordley ya supo alertar que lo que sucedió en otros lugares
o en otros momentos no debe ser ignorado. Quienes realizan estudios
comparados de historia del derecho no asumen que el derecho se divide
en compartimentos estancos, donde cada jurisdicción experimenta sus
propios eventos. Por el contrario, reconocen que los sistemas actuales son
el resultado de la vinculación de soluciones anteriores (2008, p. 763). El
derecho en un tiempo y un espacio determinados no debe considerarse
como un objeto aislado de estudio (p. 757), ya que un análisis en
compartimentos estancos resultaría en un obstáculo para el desarrollo
de los estudios comparados de historia del derecho y para alcanzar una
comprensión acabada. Wigmore, como lo demostrará esta investigación,
fue un precursor de estas ideas, abogando por ellas desde los EE.UU. e
interactuando con protagonistas en múltiples jurisdicciones, incluso del
otro lado del Atlántico.
Se han ofrecido diversas definiciones para el estudio comparado de la
historia del derecho y el entendimiento de la interacción de historia del
derecho y derecho comparado ha mutado durante las décadas. Entre
las más recientes, se puede referir a las siguientes aproximaciones desde
Europa. Heikki Pihlajamäki, por ejemplo, lo definió de forma simplificada
como lo opuesto al estudio puro de la historia del derecho nacional
(2011, p. 40)4. Otros juristas europeos se han referido recientemente
al estudio comparado de la historia del derecho como «la comparación
de las personas, las ideas y las instituciones —independientemente o
interrelacionadas— partiendo de dos o más tradiciones jurídicas»
4 El jurista finlandés proporcionó recientemente una explicación más elaborada que entiende que
la disciplina: «puede utilizar un método sistemático de comparación tal como lo hace el derecho
comparado. El [estudioso de esta disciplina] puede pues [...] elegir un número determinado de
características esenciales que los objetos de comparación tienen en común y luego analizar su
funcionamiento [...]. Pero el estudio comparado de la historia del derecho también puede ser menos
sistemático. El [estudioso de esta disciplina] puede tomar una institución jurídica nacional o regional
como tema, tal como lo haría un iushistoriador tradicional que se desenvuelve dentro de los límites
de un sistema jurídico nacional. Sin embargo, y esto es una gran diferencia con el método tradicional,
el [estudioso de esta disciplina] siempre posicionará el objeto de investigación dentro de un contexto
internacional» (Pihlajamäki, 2014, pp. 129-130).

82
(Donlan & Masferrer, 2013, p. III). Por último, cabe mencionar que
Ibbetson abogó por una caracterización que entiende a esta disciplina
como «el estudio de fenómenos relacionados o paralelos en dos o más
lugares diferentes o en periodos de tiempo diferentes» (2013, p. 3).
209
JOHN H. WIGMORE
En esta investigación se propone una definición que entiende a esta (1863-1943): UN
disciplina autónoma como el estudio de aspectos externos o internos MOSAICO QUE
del derecho realizado necesariamente a través de diferentes periodos de ILUSTRA SOBRE
tiempo y de diferentes jurisdicciones. El estudio comparado de la historia EL DESARROLLO
del derecho debe entonces cumplir con los dos requisitos: estudio de DEL ESTUDIO
un aspecto del derecho al menos en dos periodos de tiempo diferentes COMPARADO DE
y en al menos dos jurisdicciones diferentes. Así, el estudio comparado LA HISTORIA DEL
de la historia del derecho requiere investigación a lo largo de los ejes DERECHO
vertical y horizontal. Nótese que la circulación de ideas y el flujo de JOHN H. WIGMORE
paradigmas solo pueden ser plenamente comprendidos mediante un (1863-1943): A
enfoque histórico y comparado. Esin Örücü señaló acertadamente que MOSAIC THAT
se necesitan comparaciones verticales y horizontales al momento de ILLUSTRATES THE
rastrear transferencias normativas (2006, p. 451). DEVELOPMENT
OF COMPARATIVE
Quienes realizan estudios comparados de historia del derecho no se LEGAL HISTORY
embarcan en proyectos exclusivamente comparativos o exclusivamente
iushistóricos. El producto de sus investigaciones se beneficia de las
técnicas y aproximaciones utilizadas en ambas disciplinas autónomas.
Ese producto es, sin embargo, más que la mera suma de los dos pilares:
proporciona un medio para entender la evolución de la ciencia jurídica a
través del tiempo y del espacio de manera colegiada. Las comparaciones
a través del tiempo y del espacio pueden ayudar a develar el por qué de
los eventos que se llevaron a cabo y no solo qué eventos se llevaron a
cabo (Ibbetson, 2013, p. 2). También pueden ayudar a identificar un
precedente (el origen de un aspecto del derecho), una consecuencia
(el destino o la suerte de un aspecto del derecho) y una concordancia o
diferencia (grados de paralelismo)5. Los estudios comparados de historia
del derecho deben articular el producto de sus esfuerzos con el de otras
expresiones contemporáneas con el objetivo de identificar similitudes
o diferencias, al tiempo que superan las limitaciones que surgen de
experiencias circunscritas a ámbitos nacionales o locales (Abásolo, 7 de
mayo de 2009, § 4).
Los estudios comparados de historia del derecho pueden asimismo ayudar
a alcanzar una mayor comprensión, caracterización y diferenciación
de los ordenamientos locales (García-Gallo, 1987, p. 1078). Estos

estudios ayudan a comprender mejor el derecho en un tiempo y lugar
determinado, mientras que posicionan a ese mismo derecho local dentro
de un contexto más amplio, ayudando así a comprender mejor sus rasgos.
5 Véase en general, Parise (2002) refiriéndose en esa oportunidad exclusivamente al derecho

comparado.

210 El derecho puede ser entendido como una composición de soluciones
dadas a situaciones enfrentadas en el pasado y no necesariamente dentro
de una jurisdicción única. Esos problemas quizá desencadenaron nuevas
ideas —en palabras de Rodolfo Sacco formantes— con sus orígenes más
allá de las fronteras de una jurisdicción particular y en otro momento
(Gordley, 2008, p. 762).
Las historias del derecho vernáculas se desarrollaron de manera
constante durante los últimos siglos (Ibbetson, 2013, p. 2) y es ahora
tiempo de explorar la historia del derecho de distintas jurisdicciones en
periodos de tiempo diferentes. Un estudio amplio, sin embargo, no puede
existir cuando las historias locales o vernáculas no fueron previamente
exploradas (Duve, 2015, pp. 60-61). Los estudios comparados de
historia del derecho requieren elaboraciones y especializaciones que
no se pueden montar en un único acto (García-Gallo, 1987, p. 1077).
Cuanto más detallado sea uno de estos estudios, más necesidad habrá
de recurrir a trabajos colegiados (Ibbetson, 2013, p. 3). En efecto, existe
una necesidad de lograr colaboraciones amplias y los estudios vernáculos
existentes pueden servir como medio para lograr esa amplitud, ya
que los estudios iushistóricos han alcanzado un nivel satisfactorio en
el ámbito local (García-Gallo, 1987, pp. 1077-1078). Por ejemplo,
la reconstrucción de una imagen común del pasado histórico de las
jurisdicciones latinoamericanas debe reconocer la existencia de estudios
vernáculos previos.
La disciplina autónoma sujeta a estudio puede ayudar a entender que
el derecho es una ciencia social. Así, se trata de una ciencia que al
aplicarse a una sociedad debe contemplar al menos tres cuestiones. En
primer lugar, que la aplicación no siempre encuentra límites geográficos.
En segundo lugar, que la aplicación no siempre se limita a un idioma.
Por último, que la aplicación no se limita a un determinado periodo
histórico6. El derecho intenta reflejar, entre otros, el ethos y las vivencias
de una sociedad determinada. Para ello se puede valer de textos forjados
en otras latitudes, en otros idiomas e, incluso, en otros periodos (Parise,
2013b, p. 376). El ethos de una sociedad específica, mutatis mutandis,
también puede manifestarse en otras sociedades y el investigador puede
entonces enfrentar un ethos local que encapsula elementos globales
(2002).
6 Nótese que estas tres cuestiones se aplican también a la historia del derecho y al derecho comparado
como disciplinas autónomas.

82
III. MOSAICO DE INQUIETUDES7

La insatisfacción con la solución del propio sistema jurídico a menudo
motiva la búsqueda de soluciones en otros sistemas (Zweigert & Kötz,
1984, p. 34). Este anhelo ayuda a convertir al abogado en jurista; toda
211
vez que este último no se limita a estudiar el derecho vigente tal cual es y JOHN H. WIGMORE
(1863-1943): UN
fuera de todo contexto científico y social, sino que, por el contrario, entre
MOSAICO QUE
otras cualidades, indaga sobre los orígenes y la recepción de los institutos
ILUSTRA SOBRE
jurídicos en distintos puntos geográficos y periodos de tiempo (Parise,
EL DESARROLLO
2002, p. 36).
DEL ESTUDIO
Wigmore era considerado un jurista en su tiempo. Esto fue resaltado en COMPARADO DE
1908 cuando recibió su doctorado de la Universidad de Harvard8, ya que, LA HISTORIA DEL
al recibirlo, se dijo que este actor era un jurista en un tiempo cuando los DERECHO
abogados eran muchos y los juristas eran rarae aves (Kocourek, 1912, JOHN H. WIGMORE
p. 3; 1919, p. 340). Probablemente se trate del máximo exponente de (1863-1943): A
la ciencia jurídica de los EE.UU. y se lo puede contar también entre los MOSAIC THAT
más prolíficos incluso a nivel mundial en su tiempo (Rahl & Schwerin, ILLUSTRATES THE
1960, p. 146). Se lo tildó de genio (Hunter, 1941, p. 272) y de formar DEVELOPMENT
parte de la «aristocracia» de los intelectuales, llegando a decirse que fue OF COMPARATIVE
el jurista soñado (Evans, 1943, p. 76). Se lo posicionó, junto a Oliver LEGAL HISTORY
Wendell Holmes Jr., en un selecto grupo de juristas norteamericanos
célebres de la talla de Benjamin Cardozo, Louis Brandeis, Roscoe
Pound, Felix Frankfurter, Karl Llewellyn, Learned Hand, Jerome Frank,
Henry Hart y Lon Fuller (Bugge, 1991, p. 2073; Haack, 2018, p. 1065;
Posner, 1987, p. 763). Parte de su obra fue reproducida, por ejemplo, en
el libro The Lawyer’s Treasury, una antología editada por la American
Bar Association (ABA), incluyendo contribuciones notables durante los
primeros 40 años de existencia de su revista. Wigmore ahí se posicionó
junto a plumas ilustres, tales como Charles Evans Hughes, Newton D.
Baker, Pound, Harold R. Medina y Dwight D. Eisenhower (Moses, 1957,
p. 754).
Wigmore puede considerarse un gigante intelectual, si bien ello puede
ser sujeto a debate. En efecto, debe notarse que algunos autores en su
tiempo consideraron que la contribución de Wigmore se dirigió más
a popularizar el derecho comparado y no tanto a formular nuevos
paradigmas e ideas (Riles, 2001, p. 95). Ante todo, el renombre de
Wigmore se fijó dentro y fuera de los EE.UU. gracias a su opus magnum
sobre la prueba (evidence)9. Sin embargo, otros aspectos de su producción,
7 La idea de un mosaico también se encuentra presente en las palabras de Carlos Petit al indicar
que Wigmore como editor había formado un mosaico con las contribuciones para una de sus series
(2018, pp. XIII-XIV).
8 Nótese que Wigmore obtuvo el título de bachiller en leyes (LL.B) en 1887 y de doctor en leyes
(LL.D) en 1909 (Anónimo, 1941, p. 261). Los estudios de abogacía en los EE.UU. se inician luego de
completar estudios de grado en los colleges (universidades). Por lo tanto, los estudios de derecho
(juris doctor) que se realizan en las escuelas de derecho serían estudios de posgrado para los
estándares latinoamericanos. Véase Parise (2010, p. 128).
9 En la primera edición véase Wigmore (1904-1905).

212 tales como sus escritos sobre derecho comparado, son rara vez leídos en
la actualidad (2001, p. 95). Es indiscutible que lo que él, en su tiempo,
pudiese haber dicho sobre la interacción del derecho comparado y la
historia del derecho no pasaría inadvertido ante la comunidad jurídica
local y extranjera.
Este singular jurista nació en San Francisco el 4 de marzo de 1863 y
murió en Chicago el 20 de abril de 1943 (Konop, Moreland & Potts,
1943, p. 238). Estudió en la Universidad de Harvard, donde supo ser
alumno de John Chipman Gray, Christopher Columbus Langdell, James
Bradley Thayer y James Barr Ames (1943, p. 239). Su hoja de vida es
muy rica. Wigmore ejerció la profesión en Boston durante dos años, e
inmediatamente aceptó un puesto en 1889 como profesor de derecho
anglo-americano en Japón en la Universidad Keio (Anónimo, 1941,
p. 261; Carrington, 1994, p. 483)10. Regresó a los EE.UU. en 1893, y estuvo
vinculado con la Universidad de Northwestern por aproximadamente
50 años, como profesor, decano y decano emérito (Carrington, 1994,
p. 484; Konop, Moreland & Potts, 1943, pp. 238-239). Perteneció a todos
los clubes y sociedades (Riles, 2001, pp. 95, 120), recibiendo honores en
el ámbito nacional (v.gr., Medalla de Oro de la ABA) e internacional
(v.gr., doctorado honoris causa de la Universidad de Lovaina, Bélgica;
Caballero de la Legión de Honor, Francia; Orden del Sagrado Tesoro,
Japón) (Anónimo, 1941, pp. 261-262; MacChesney, 1941, p. 286). No
debe omitirse la referencia a su membresía en la Academia Internacional
de Derecho Comparado (Clark, 2006, p. 11). Wigmore también
participó de los esfuerzos tempranos para la creación del American Law
Institute (ALI), junto a, entre otros, Elihu Root, George W. Wickersham,
William Draper Lewis, Joseph H. Beale, Cardozo, Arthur L. Corbin,
Hand, Pound y Harlan (Kearley, 2016, p. 66). Al momento de su
muerte, la Association of American Law Schools estimó que Wigmore
legó a sus lectores 46 volúmenes, editó 38 y completó otros 16 sobre
el derecho del shogunato Tokugawa, llegando a un total de 100, y así
sostuvo que «ningún jurista, anterior o moderno, parecería alcanzar
el alto nivel de producción de Wigmore» (Konop, Moreland & Potts,
1943, pp. 239-240). Si bien no toda su obra es de carácter científico, se
estima que su producción fue de más de 900 obras, incluyendo discursos,
artículos en revistas jurídicas, monografías, panfletos y traducciones
(Fishman & Boston, 2013, p. 9; Roalfe, 1963, p. 445).
La vida y obra de Wigmore es de interés. Se aprecia una formación
amplia, cruzando áreas del derecho y de la vida misma. Se lo ha
10 Wigmore vio su periodo en Japón como una oportunidad para comparar el desarrollo del derecho
en Occidente y en el shogunato Tokugawa. Dicha era se prolongó en Japón durante 250 años y
representó un aislamiento singular para la isla. La llegada de Wigmore a la isla fue al tiempo en que
se cumplieron dos décadas desde la Restauración Meiji de 1868. Se trató, pues, de un momento en
el que Japón dio fin al prolongado gobierno del shogunato y comenzó un esfuerzo mayúsculo por
modernizar y occidentalizar el territorio (Abbott, 1981, pp. 10-11).

82
considerado una «enciclopedia de aprendizajes extraños», con un

manejo inusual e inesperado de lingüística y habiendo alcanzado logros
artísticos (Kocourek, 1912, p. 4)11. Era un hombre poco común, pasaba
de escribir una fuga a dar una clase magistral de derecho (1912, p. 4).
213
Pensaba que los jóvenes abogados debían estar iniciados en su cultura JOHN H. WIGMORE
(1863-1943): UN
jurídica (Burns, 2006, p. 135). Esa cultura formaba gran parte de las
MOSAICO QUE
teselas del mosaico: Wigmore, en su obra temprana, ya abogaba por
ILUSTRA SOBRE
la relación entre nuevo y antiguo, costumbre y ley, pasado y presente
EL DESARROLLO
(Riles, 2001, p. 106).
DEL ESTUDIO
Las inquietudes de Wigmore lo llevaron a entablar diálogos con diversas COMPARADO DE
disciplinas y colegas. Algunos diálogos parecerían a simple vista abordar LA HISTORIA DEL
aspectos troncales, en los cuales un actor podría dedicar una vida. DERECHO
Otros diálogos parecerían auxiliares, en los cuales un actor podría tratar JOHN H. WIGMORE
aspectos tangenciales: aspectos que pudieran servir para participar (1863-1943): A
mejor de los diálogos troncales. En el caso de Wigmore la división es MOSAIC THAT
difusa ya que lo troncal puede ser auxiliar y viceversa. Su mosaico explica ILLUSTRATES THE
esa fluctuación. Esta segunda parte aborda en primer lugar un diálogo DEVELOPMENT
troncal con el derecho (i.e., evidence) y en segundo lugar un diálogo OF COMPARATIVE
auxiliar con otras disciplinas (v.gr., derecho y literatura). Finalmente, LEGAL HISTORY
esta parte aborda un hilo conductor (i.e., el estudio comparado de la
historia del derecho).
III.1. Diálogo troncal

El tratado más importante sobre evidence jamás escrito en los EE.UU.
resultó del esfuerzo de Wigmore (Lepore, 2015, p. 1105). Ese opus lo
posicionó como el pater familias de evidence entre los académicos de los
EE.UU. (Tillers & Schum, 1992, p. 813). Es más, su tratado fue descrito
en ocasiones como la Biblia de los tribunales12. Por ejemplo, el juez Evan
A. Evans dijo en 1943 que no había tribunal de apelaciones en los EE.UU.
que no hubiera recurrido a Wigmore y su tratado (Evans, 1943, p. 75). El
actor principal de esta investigación comenzó a trabajar en evidence como
editor de la decimosexta edición del tratado de Simon Greenleaf en 1899
(Fishman & Boston, 2013, p. 13). El tratado de Wigmore, publicado
entre 1904-1905 en su primera edición, se construyó entonces sobre la
base del trabajo de Greenleaf y Thayer; y en 1940, en su tercera edición,
su tratado alcanzó 10 volúmenes: se trataba de un trabajo histórico,
comparativo e interdisciplinario (Carrington, 1994, pp. 498-500).
Esa obra gigante incluyó 85000 citas a decisiones jurisprudenciales y

se lo consideró el mejor tratado jamás elaborado en el mundo anglo-
americano (Carrington, 1994, p. 500; Fishman & Boston, 2013, p. 14).
11 Fue compositor de piano, manejó una docena de idiomas, estuvo familiarizado con la literatura
universal, antigua y moderna y escribió poesía. Véase Fishman y Boston (2013, p. 15);
Konop, Moreland y Potts (1943, p. 241).
12 Véase la epístola de John E. Blair a Wigmore de 12 de febrero 1906, citada en Mnookin (1998, p. 43).

214 En una reseña de 1941, de la tercera edición, que reproduce pasajes
de reseñas anteriores, el autor dice que no hay más superlativos en el
idioma inglés para definir a la tercera edición (Leflar, 1941, p. 42).
Su tratado reestructuró el cuerpo sustancial de la doctrina: era crítico,
apuntando a cambios necesarios; histórico, si bien informado con
respecto a la ciencia social contemporánea (Carrington, 1994, p. 499).
A Wigmore se lo tildó de reformador conservador y su uso del derecho
comparado lo ayudó a procesar el derecho en las distintas jurisdicciones
de los EE.UU. (Burns, 2006, p. 133; Fishman & Boston, 2013, p. 13).
El tratado no hubiera sido posible si Wigmore no hubiera sido un jurista
versado en la historia del derecho anglo-americano y en sistemas
extranjeros (Holdsworth, 1934, p. 453). Cabe advertir que el interés
de Wigmore recayó de forma temprana en el derecho comparado y no
en evidence, el área del derecho con la que adquirió fama indiscutida
en los EE.UU. El derecho comparado entonces percoló en sus escritos
desde el comienzo (Roalfe, 1963, p. 446). En efecto, William Searle
Holdsworth supo decir en 1934 que el tratado de evidence de Wigmore
fue «producto de años de estudio y reflexión, iluminados por la luz de
la historia, el análisis y la comparación del derecho de diferentes países»
(1934, p. 453). Luego, en 1943, desde Londres, en las páginas del Law
Quarterly Review, el mismo Holdsworth sostuvo que Wigmore era un
maestro del derecho de los EE.UU., de la historia del derecho inglés y
anglo-americano y del derecho comparado (p. 289). Supo decir también
que los estudios tempranos de Wigmore en historia del derecho y en
derecho comparado fueron los que hicieron que el tratado de evidence
sea un gran libro (p. 289).
Un número de magistrados siguieron la Visión de Wigmore y la
legislación estadual también fue afectada por el tratado, ya que este
adquirió carácter autoritativo rápidamente (Leflar, 1941, p. 44; Roalfe,
1962, p. 283). Wigmore fue sin dudas un líder en reforma procesal
principalmente mediante su tratado, no solo escribiendo sobre el pasado
y el presente de evidence: su pluma también tuvo un efecto sobre el futuro
(Konop, Moreland & Potts, 1943, p. 241; Leflar, 1941, p. 45). Por ejemplo,
la teoría sobre la desaparición de la presunción cuando la parte contraria
introduce prueba que contradice el hecho que se presume se atribuye a
Thayer y Wigmore, y es comúnmente llamada la Teoría Thayer-Wigmore.
Esa teoría encontró recepción en las Federal Rules of Evidence (Robbins,
1999, p. 225). Otro ejemplo lo brinda la doctrina que permite que un
testigo arribe a conclusiones basándose en su conocimiento general o

experiencia, una idea recurrente en el tratado de evidence de Wigmore
(Porwancher, 2016b, p. 156). Un profesor de historia del derecho de
la Universidad de Yale dijo que entre lo más llamativo del tratado se
encontraba su explícito plan organizacional teórico, la inclusión de
materiales más allá de decisiones jurisprudenciales (v.gr., pasajes de
82
escritos de Niccolò Machiavelli, Herbert Spencer, Jeremy Bentham,

Alexis de Tocqueville) y la atención al derecho comparado (Gordon,
2007, p. 364). El referido profesor indicó que Wigmore organizó el área de
estudio mediante la generalización de políticas amplias (Gordon, 2007,
215
p. 364). En ese sentido se sostuvo que la teoría evolucionista estaba en la JOHN H. WIGMORE
(1863-1943): UN
base de las ideas de Wigmore al elaborar el tratado, anhelando rastrear
MOSAICO QUE
la evolución de ideas universales (Elliott, 1985, p. 47).
ILUSTRA SOBRE
El interés de Wigmore en evidence no se limitó al tratado13. Al EL DESARROLLO
tiempo de concluir su tratado, se embarcó en la elaboración de un DEL ESTUDIO
código de evidence. En la versión de «bolsillo», sostuvo que el código COMPARADO DE
debería ser una formulación concisa y práctica de un cuerpo del derecho LA HISTORIA DEL
en forma científica (1910, p. XI). Luego, en su proyecto de código de DERECHO
evidence de 1942, ofreció una aproximación muy minuciosa con detalles JOHN H. WIGMORE
microscópicos, extendiéndose por 241 reglas de numerosos artículos cada (1863-1943): A
una (c. 500 páginas) (Swift, 2000, p. 2458)14. Ese texto fue considerado un MOSAIC THAT
catálogo, y Wigmore defendió que servía para guiar y no para encadenar ILLUSTRATES THE
(Leflar, 1941, p. 49; Swift, 2000, p. 2458). Es pertinente mencionar que DEVELOPMENT
el ALI nombró a Wigmore consultor en jefe para el desarrollo del Model OF COMPARATIVE
Code of Evidence, si bien él no estuvo de acuerdo con la aproximación LEGAL HISTORY
seguida (Leonard, 1995, p. 1251). El diálogo troncal relativo a evidence
también fue revisitado por un trabajo más breve sobre los principios de la
prueba judicial, en el cual prestó atención a textos legales y de psicología
de la persuasión (Wigmore, 1913b). Es importante señalar que este
trabajo incluyó historia y literatura (Carrington, 1994, p. 500). Durante
la Primera Guerra Mundial, el actor principal de esta investigación tuvo
la oportunidad de dialogar nuevamente sobre evidence. Durante la Gran
Guerra cumplió funciones militares en Washington D.C. y supo redactar
un capítulo sobre evidence relativo a cortes marciales (Borch, 2013, p. 3;
Carrington, 1994, p. 502). Fue también en ese periodo que redactó una
pieza legislativa que apuntó a blindar, mediante la suspensión temporaria
de los procesos judiciales, a aquellos soldados y marinos que participaron
del conflicto ante potenciales reclamos en tribunales de los EE.UU.
durante su ausencia (v.gr., desalojos, ejecuciones hipotecarias)15. Cabe
resaltar que, para noviembre de 1918, aproximadamente 4.2 millones de
estadounidenses habían participado del conflicto armado (Thompson,
1999, p. 60).
13 Nótese, por ejemplo, el desarrollo del chart method por parte de Wigmore. Esos diagramas tienen
como objetivo ayudar en el análisis de los medios de prueba. En sus palabras, serían un «novum
organum para el estudio de la prueba judicial» (1913c, p. 77). Los diagramas pueden ser considerados
una manera de organizar datos al momento de elaborar un argumento (Twining, 2009, p. 331).
14 Sobre los postulados del código véase Walsh y Rose (1995, p. 193).
15 Esa pieza legislativa fue positiva y durante la Segunda Guerra Mundial se aprobó una nueva, la cual
prácticamente repetía verbatim la anterior. El antecedente primero de estas protecciones durante
tiempo de guerra es de 1812, cuando el Estado de Luisiana suspendió los procedimientos durante
cuatro meses, mientras los británicos avanzaban sobre Nueva Orleans. Véanse Reinold (1995,
pp. 66-67) y Beblo y Marco (2012, p. 107).

216 III.2. Diálogo auxiliar
En una era de marcada especialización, Wigmore mantuvo vínculos
con otras disciplinas, pudo encontrar estímulos en ellas y ofrecerlos
(Overholser, 1941, p. 290). Se dijo que era uno de los pocos juristas
que encontraban relevancia en disciplinas más allá del derecho y que
demostró entender acabadamente las ciencias humanas, las cuales, él
creía, podían brindar luz y ayuda al derecho (Glueck, 1941, p. 267).
Por ejemplo, Wigmore fue pionero en la interacción entre derecho y
geografía16. Fue en ese ámbito que publicó en 1929 un mapa de los
sistemas jurídicos del mundo. En palabras de Wigmore: «un sistema
jurídico es un cuerpo de reglas relativas a instituciones elementales
de la vida social, desarrolladas por la mente de una clase profesional
y conectada en una suerte de unidad corporal por medio de una
cierta lógica y consistencia social» (1929, p. 114). Otro ejemplo, más
temprano, lo brinda su interés por la criminología. Wigmore fue uno de
los creadores del American Institute of Criminal Law and Criminology en
1909, desde donde abogó por la cooperación entre abogados y científicos
para mejorar el derecho penal y la administración de justicia (Frampton,
2013, pp. 123-124).
La aproximación de Wigmore a otras disciplinas, sin embargo, no lo
liberó de críticas. Se argumentó que sus ideas fueron influenciadas por
la psiquiatría y las ideas de Sigmund Freud (Myers, 1989, p. 25). En
ese contexto, Wigmore apoyó el escepticismo judicial sobre mujeres y
niñas como testigos en casos de delitos sexuales, pues sostuvo que una
acusación por delito sexual no debía llegar ante un jurado salvo que
un médico calificado examinara y corroborara la historia social y la
estructura mental de la denunciante (1989, p. 26). Una visión actual
desacredita la postura de Wigmore, debe notarse.
Wigmore era, vale reiterar, un hombre con muchas inquietudes. El
experto en evidence prestaba atención fidedigna al significado de los
textos legales, si bien entendía que ese significado era el resultado de
la cultura y la política. Puede decirse, entonces, que fue una empirista
avant la lettre (Carrington, 1994, p. 515). Harlan F. Stone sostuvo en
una reseña, en el Yale Law Journal en 1921, que la obra de Wigmore
estimulaba el pensamiento y generaba discusiones (Stone, 1921, p. 539).
Es en ese ámbito que el movimiento de derecho y literatura puede
rastrear sus orígenes, en una de las tantas inquietudes de Wigmore.
Ese movimiento es parte del diálogo auxiliar que caracterizó al actor

principal de esta investigación.
El interés de Wigmore, tal como se indicó previamente, cubrió todo lo
que se conectaba con el derecho (Hunter, 1941, p. 272). La aproximación
16 Por ejemplo, la escasa literatura temprana incluye esfuerzos de Francis C. Murphy, Rutherford C.
Platt, Hans Weigert y Gilbert White. Véase Osofsky (2007, p. 427).

82
a la literatura por parte de Wigmore resultó de su interés por enseñar a

los abogados a lidiar con las diversas personalidades que encontrarían en
el ejercicio de la profesión (Musante, 2006, p. 857). Después de todo, los
abogados lidian diariamente con la misma materia que el arte literario
217
(Weisberg, 1976, p. 237). Wigmore notó que la profesión de abogado JOHN H. WIGMORE
(1863-1943): UN
se encontraba encapsulada en la literatura de la vida (1913a, p. VII).
MOSAICO QUE
Ya Walter Scott había afirmado la importancia de la literatura para un
ILUSTRA SOBRE
ejercicio de la profesión robusto e iluminado (DeStefano, 2007, p. 522).
EL DESARROLLO
Wigmore supo decir que la literatura es un catálogo de personajes de la
DEL ESTUDIO
vida y que la naturaleza humana es lo que el abogado «debe saber»: el COMPARADO DE
abogado debe poder tratar de comprender los tipos y motivos, mientras LA HISTORIA DEL
que la ficción es una galería de retratos de la vida (1913a, p. IX). El DERECHO
novelista ofrece, así, un museo de personajes, rasgos y motivos humanos;
es como ir al museo de zoología para observar animales nunca vistos JOHN H. WIGMORE
pero que se pretenden entender (p. X). Wigmore sentenció que la mejor (1863-1943): A
literatura debe ser considerada «un arsenal para el abogado» (p. XII). MOSAIC THAT
En efecto, la literatura puede ayudar a explicar mejor a los abogados ILLUSTRATES THE
DEVELOPMENT
la historia del derecho de los tiempos en los cuales se escribieron esas
OF COMPARATIVE
piezas literarias (Tuma, 2002, p. 554). Incluso agregó, ya en relación con
LEGAL HISTORY
su hilo conductor, que «está la historia del derecho, es decir, las escenas
y movimientos en los anales jurídicos que la historia ha hecho famosos.
[…] Ese sentido más profundo de la realidad sobre el pasado solo lo
tendremos en las novelas, no [se encuentra] en las compilaciones de
leyes o en las colecciones de fallos» (Wigmore, 1913a, p. VIII).
Wigmore elaboró una lista de novelas17 que los abogados debían leer
durante su vida. Esa lista es considerada la «madre de todas las listas
de derecho y literatura» (Corcos, 2003, p. 522). La lista de Wigmore
fue un resultado de sus amplias lecturas; en efecto, él era un rápido
y ávido lector, contaba con una memoria fenomenal y una notable
capacidad para concentrarse y organizarse (Carrington, 1994, p. 485;
Konop, Moreland & Potts, 1943, p. 243; Roalfe, 1962, p. 284; 1963,
p. 451). Wigmore dijo que la lista no debía incluir solamente a los
maestros (v.gr., Charles Dickens, Robert L. Stevenson) y entonces
incluyó las «novelas en las que el abogado mismo está, o debería estar,
más interesado» (1908, pp. 574-575). Agregó que las novelas sirven para
conocer «el espíritu de esos tiempos, para entender el funcionamiento
de las reglas ya desaparecidas, para sentir su significado en la vida
humana y para apreciar los amargos conflictos y sus lecciones para el
día de hoy. Este sentido más profundo de su realidad lo obtendremos

solamente en las novelas» (p. 577). Wigmore continuó preguntándose,
«¿puede un abogado conocer su profesión y su pasado sin saber estas
cosas, y las partes que estas instituciones jurídicas han desempeñado
17 Véase Wigmore (1908). Una versión de la lista apareció primero en The Brief en 1900 y luego en el
Illinois Law Review en 1922. Véase Frank (2006, p. 324).

218 en la vida de la comunidad?» (p. 578). Corolario, en palabras del actor
principal de esta investigación, es que, «en efecto, prácticamente no
hay línea divisoria donde la historia y el derecho se unen en las páginas
del novelista» (p. 579). Wigmore mismo hizo referencias a la literatura
en sus escritos. Por ejemplo, en una ponencia sobre unas inspiradoras
palabras de Pound de 1906, que iniciaron el movimiento hacia la reforma
judicial en los EE.UU., transcribió un pasaje de la obra El médico de su
honra de Calderón de la Barca, con el original en castellano en nota al
pie (1937, p. 176). Otro ejemplo lo brindó en su libro de texto sobre el
derecho de daños (tort law) al incluir pasajes de novelas, obras de teatro
y poemas18 para ayudar a convencer al alumno que debía extender su
visión (Carrington, 1994, p. 498).
La literatura también podía ayudar en la enseñanza del derecho, de
acuerdo con las actividades de Wigmore. El método de estudio de
caso (case method) no era suficiente para enseñar derecho y él notó las
limitaciones (Weisberg, 2009, p. 134). La ficción, debe notarse, también
permite una exposición más amplia y conveniente de las diversas
personalidades que se presentan en la vida real (Silecchia, 2003,
p. 573). Wigmore requirió entonces de los alumnos ingresantes en la
Universidad de Northwestern la lectura de una selección de novelas e
incluso abogaba por una enseñanza del derecho continua mediante la
lectura de novelas aun luego de graduarse de la universidad (Malloy,
2016, pp. 2-3). Es de interés indicar que en setiembre de 1931 Wigmore
describió uno de sus cursos, en el cual se «introduce a los jóvenes a las
historias de vida de sus eminentes predecesores» (1931a, p. 273) y así
pueden apreciar el significado y el orgullo de pertenecer a esa fraternidad
de colegas (p. 273). Abogó allí, en tiempo oportuno, por abogados que
no se limitaran a conocer a la perfección solamente el derecho aplicable
(p. 278).
III.3. Hilo conductor

El derecho comparado y la historia del derecho, amalgamados en
ocasiones en el estudio comparado de la historia del derecho, fueron
un hilo conductor en el mosaico que Wigmore supo ofrecer. A finales
del siglo XIX, cursos sobre derecho comparado19 comenzaron a surgir
en el currículo de las universidades de los EE.UU.20. Wigmore había
reconocido en 1897, en las páginas del Harvard Law Review, que «el
lugar del derecho comparado dentro de la ciencia jurídica no es fácil
18 Véase, como ejemplo más allá de ese libro de texto, el poema para Roscoe Pound en Hull (1995,
p. 242).
19 Sobre la evolución del derecho comparado en los EE.UU. durante el periodo 1904-1945 y la presencia
de Wigmore véase en general, Clark (2007).
20 Esos cursos generalmente eran optativos y se ofrecían en el último año de los estudios. Véase
Hupper (2007, pp. 11-12).

82
de determinar. Dependerá en mayor o menor medida del análisis o

el agrupamiento que se adopte para las diversas partes de la ciencia
jurídica en su totalidad» (1897a, p. 321). Wigmore, al igual que otros
comparatistas de esa época, consideraba que la disciplina incluía
219
la historia del derecho, la filosofía jurídica y la etnología (Clark, JOHN H. WIGMORE
(1863-1943): UN
2007, p. 609). El actor principal de esta investigación fue reconocido
MOSAICO QUE
mundialmente como estudioso del derecho comparado y utilizó su
ILUSTRA SOBRE
influencia para promover la disciplina. Por ejemplo, fue miembro
EL DESARROLLO
fundador del directorio del Comparative Law Bureau en 1907, operando
DEL ESTUDIO
bajo el ala del ABA (Clark, 2007, pp. 591 y 608); y ocupó lugares COMPARADO DE
importantes en los congresos de derecho comparado celebrados en La LA HISTORIA DEL
Haya en 193221 y 193722 debido a sus escritos, su manejo de idiomas y su DERECHO
red de contactos (Roalfe, 1963, p. 450).
JOHN H. WIGMORE
Wigmore y Pound eran los comparatistas de los EE.UU. con mayor (1863-1943): A
reputación mundial (Clark, 2006, p. 10). Debe notarse en este punto MOSAIC THAT
que Wigmore no estuvo libre de críticas con respecto a su aproximación ILLUSTRATES THE
al derecho comparado. Por ejemplo, estudios más recientes califican su DEVELOPMENT
aproximación al derecho comparado como amateur (Riles, 2001). Esa OF COMPARATIVE
aproximación amateur no lo privó de señalar vivamente en 1931 que «el LEGAL HISTORY
estudio comparado de ideas jurídicas y de su evolución es fascinante»
(Wigmore, 1931b, p. 48), dejando así recalcado su interés por ambos
pilares. Agregó que le sorprendía la escasez de monografías y artículos
que genuinamente trataban sobre derecho comparado (1931b, p. 49).
Dijo, así, que al mirar a la revista inglesa, alemana o francesa de derecho
comparado y a la holandesa de historia del derecho era difícil encontrar
artículos que desarrollaran estudios comparados de ideas jurídicas en
distintos sistemas: no había prácticamente nada sobre su evolución
(pp. 49-50)23. Allí explicó que derecho comparado implicaba, el rastreo
de una idea o institución similar o idéntica a través de todos o muchos
sistemas, con la idea de descubrir las similitudes y diferencias en diversos
sistemas, las razones para esas variaciones y la naturaleza y los posibles
límites de la idea invariable e inherente —en breve, [rastrear] la evolución
de una idea o institución, universalmente considerada— (p. 51).
En sintonía con la definición propuesta en esta investigación para el
estudio comparado de la historia del derecho, Wigmore defendió que se
podía «comprender cabalmente la institución jurídica solamente a la luz
de las circunstancias sociales, económicas, religiosas, políticas, raciales y
21 Ofreció un discurso en el primer panel en La Haya en 1932, donde abogó por un mecanismo
permanente para organizar los congresos futuros: no debía ser un hecho efímero o una «hermosa
mariposa jurídica». Abogó también por la creación de una organización mundial de abogados,
incluyendo, juristas, jueces, legisladores y, naturalmente, abogados. Véase Clark (2006, p. 15).
22 Wigmore fue el presidente de la delegación de los EE.UU. que participó en el congreso de derecho
comparado de La Haya de 1937 y activamente fomentó la participación de delegados. Véase Clark
(2007, p. 613).
23 Nótese que Wigmore agrupó a la historia del derecho y al derecho comparado en su enumeración de
revistas.

220 climáticas que la rodean» (p. 51)24. Agregó que era necesario estudiar
la evolución de una idea teniendo presente el sistema general en el cual
se desarrollaba, y llamó a dicho estudio comparative legal corporealogy
(p. 53). Legal corporealogy, debe notarse, proponía resaltar el contexto
de las reglas (Riles, 2001, p. 118).
Wigmore, asimismo, tenía un interés marcado por la historia del derecho.
Una mirada a una selección de su bibliografía, elaborada en 1934,
arrojó al menos diez trabajos que en sus títulos vislumbraban el valor
iushistórico (Anónimo, 1934). Un ejemplo pintoresco lo proporcionó
un colega que lo visitó un día sábado en setiembre de 1939 en su oficina
en la Universidad de Northwestern y que manifestó que durante una
conversación hablaron de «toda la historia del derecho, que para
Wigmore significa la historia del hombre civilizado. Babilonia y Grecia
era tan familiares para él como las calles de su ciudad, y las pirámides de
Egipto no eran solamente monumentos antiguos, eran repositorios de
una civilización cuyas costumbres y leyes conocía al dedillo» (Ulman,
1941, p. 292).
La amalgama de intereses de Wigmore quedó plasmada en la colección
que pudo armar en la biblioteca de la Universidad de Northwestern
(Lindsey, 1941, p. 278), y reflejada en sus escritos y en su tarea docente.
Algunos de los escritos serán abordados en los párrafos que siguen,
mientras que el aspecto docente quedará expuesto a continuación.
Por ejemplo, en 1907 ofreció un curso llamado Practical Problems in
Contemporary Legislation. Allí apuntó a introducir a los alumnos a
literatura en política económica y ciencias sociales, ya que ambas lidian
con cuestiones jurídicas (Carrington, 1994, p. 498). Luego diseñó un
curso llamado The History of the Bench and Bar, en el cual se leían
biografías de abogados notables en lugar de decisiones jurisprudenciales
(1994, p. 498). Otro ejemplo de la amalgama fue presentado por
Wigmore en las páginas del Harvard Law Review en 1917, al ofrecer un
programa para mejorar la enseñanza del derecho en los EE.UU. En esa
oportunidad habló de seis procesos mentales para lidiar con el derecho
(i.e., analítico, histórico, legislativo, sintético, comparativo y operativo).
En sus palabras,
el segundo proceso [i.e., histórico] sobre el derecho es pensar que cambia,
se mueve, se desarrolla, desde un pasado a través de un presente a un
futuro. [...] Para cualquier alumno es una etapa intelectual importante
cuando se da cuenta por vez primera que todo derecho se encuentra en

constante movimiento, como un caleidoscopio. […] El quinto proceso
[i.e., comparativo] sobre el derecho es el proceso de mirar fuera de
nuestro propio derecho («el» derecho), de concebir un no-Ego en el
24 Su estudio de la prenda, en palabras de Wigmore, se «limitó a rastrear las reglas legales» y no pudo
cubrir la evolución al no haber mirado el contexto (1931b, p. 52).

82
derecho, darse cuenta de que otras comunidades viven y se mueven

bajo otros sistemas jurídicos, y que estos deben ser tenidos en cuenta
dentro de la vida de nuestro propio derecho ante los derechos de otras
naciones (Wigmore, 1917, pp. 823-824).
221
JOHN H. WIGMORE
Los escritos de Wigmore reflejan su interés por la historia del derecho, (1863-1943): UN
el derecho comparado y la interacción de ambos. Tuvo un interés MOSAICO QUE
temprano por ambos pilares, y ya durante la década de 1890 había ILUSTRA SOBRE
demostrado que sus intereses no se limitaban al derecho comparado y EL DESARROLLO
la historia del derecho de Europa o los EE.UU. Así, había comenzado DEL ESTUDIO
a explorar el derecho del Japón (Holdsworth, 1934, p. 451; Lindsey, COMPARADO DE
1941, p. 278). En Asia se ocupó de buscar otros elementos del crisol LA HISTORIA DEL
en el que se realiza el estudio comparado de la historia del derecho y DERECHO
así observó aspectos, i.a., de la arquitectura, moda, idioma, etnografía JOHN H. WIGMORE
(Riles, 2001, pp. 102-103). Ya en las Américas, uno de sus primeros (1863-1943): A
trabajos, en tres entregas en 1894 (Wigmore, 1894a, 1894b, 1894c), MOSAIC THAT
publicado en el Harvard Law Review, ofreció una evolución histórica de ILLUSTRATES THE
tort law. El trabajo fue muy bien recibido por otros juristas, tales como DEVELOPMENT
Holmes (Fishman & Boston, 2013, p. 12). El interés de Wigmore por OF COMPARATIVE
la interacción de la historia del derecho y el derecho comparado es aún LEGAL HISTORY
más palpable en otra contribución para el Harvard Law Review, también
en tres entregas en 1897 (1897a, 1897b, 1897c), donde se embarca
en un estudio comparado e histórico. Ese trabajo, sobre la evolución
de la prenda (pledge) en diversas culturas, fue admirado por muchos y
puede considerarse pionero para el estudio comparado de la historia del
derecho (Carrington, 1994, p. 485; Holdsworth, 1934, p. 452).
Una obra temprana para notar el hilo conductor en las actividades
de Wigmore se encuentra en los Select Essays in Anglo-American
Legal History, una obra coeditada por Wigmore, en tres volúmenes,
publicada entre 1907 y 1909 (Freund, Mikell & Wigmore, 1907b,
1908, 1909). Los editores pudieron agrupar valiosos escritos modernos
sobre la historia del derecho inglés y estadounidense (Lindsey, 1941,
pp. 279-280). En ese marco, los editores indicaron que «un verdadero
conservadurismo y un progreso inteligente deben basarse igualmente en
el conocimiento histórico» (Freund, Mikell & Wigmore, 1907b, p. VI).
Héctor Domínguez Benito explicó recientemente que los Select Essays
apuntaban a sistematizar la aproximación al common law, plasmando
por escrito, tal como supieron hacer los franceses, los fundamentos del
derecho (2018, p. 111). Entonces, una de las ideas primarias de los Select
Essays era hacer accesible una selección de la producción iushistórica
anglosajona, la cual aparentemente no estaba fácilmente disponible en
las bibliotecas de los EE.UU. (p. 111). De sus Select Essays, se dijo en
una reseña publicada en el Yale Law Journal en 1908 que «los ensayos
representan una investigación esclarecedora en las profundidades de las

222 fuentes de la historia del derecho anglo-americano» (Anónimo, 1908,
p. 140).
Wigmore también formó parte del comité editorial de otra obra, la
cual adquirió un valor especial como puente transatlántico entre
el sistema continental europeo y el common law. Se trató de la serie
Continental Legal History, en 10 volúmenes25, publicada entre 1912 y
192826. Esa serie abordó diversos aspectos de la historia del derecho
continental, incluyendo, i.a., biografías de juristas notables, relatos de
eventos fundamentales y volúmenes específicos, divididos por área del
derecho (i.e., historia del derecho civil y penal, procesal y de fondo) y
por jurisdicción (i.e., Alemania, Francia, Italia). En su afán histórico,
Wigmore no dudó en adherir las traducciones de textos continentales
(Carrington, 1994, p. 484), con lo que alcanzó al lector inglés cautivo
que no tenía otra forma de acceder a esas fuentes de conocimiento.
Incluso, esas traducciones también podrían unir a lectores en otros
idiomas que podrían utilizar el inglés como nueva lengua vehicular27. El
contenido de la serie fue considerado extremadamente útil por algunos
juristas, e incluso se generó la necesidad de realizar nuevas copias
durante la segunda mitad del siglo XX (Clark, 2007, p. 608; Rothman,
1992, p. 69). Holdsworth, en el ya referido trabajo de 1943, publicado
en el Law Quarterly Review, notó que «los prefacios [de Wigmore] para
muchos de los volúmenes de la serie Continental Legal History resaltan
la importancia del estudio comparado de la historia del derecho» (1943,
p. 289).
Vale en este punto acompañar algunos pasajes que ilustran el valor
que Wigmore asignó a la historia del derecho y al derecho comparado
en los prefacios de los volúmenes de la serie Continental Legal History
(Holdsworth, 1934, pp. 448-450). Por ejemplo, en el volumen III,
Wigmore invitó a comparar la historia del derecho inglés y del derecho
francés (Wigmore et al., 1912b, p. XXVIII), mientras que en el volumen
VI indicó que la historia del derecho penal requería el conocimiento
de otros aspectos, tales como las condiciones morales, religiosas y las
costumbres (1916, p. XXX). Pero es aún más palpable el hilo conductor
de Wigmore en el volumen I. Alcanzando cierto grado de armonía
con lo pregonado anteriormente en esta investigación, deja entrever
que los estudios comparados de historia del derecho deben articular el
producto de sus esfuerzos con el de otras expresiones contemporáneas,
con el objetivo de identificar similitudes o diferencias, al tiempo que
25 Originalmente se habían proyectado once volúmenes, pero el fallecimiento del autor principal del
volumen X motivó la cancelación de ese proyecto editorial.
26 Las diez entregas fueron: Wigmore et al. (1912a, 1912b, 1913, 1914, 1915, 1916, 1918a, 1918b,
1927, 1928).
27 Es interesante notar que Wigmore también fomentó traducciones y las respectivas redes de
traducción mediante la Modern Criminal Science Series y la Modern Legal Philosophy Series, ambas
publicadas durante el primer cuarto del siglo XX.

82
superan las limitaciones que surgen de experiencias circunscritas a

ámbitos nacionales o locales. Incluso, estos estudios pueden ayudar a
alcanzar una mayor comprensión, caracterización y diferenciación de los
ordenamientos locales. En palabras de Wigmore,
223
JOHN H. WIGMORE
La perspectiva más allá del derecho local y nacional se ha abierto. (1863-1943): UN
Deseamos entender el crecimiento de nuestro propio derecho como MOSAICO QUE
parte de la vida jurídica que las naciones tienen en común y, por lo ILUSTRA SOBRE
tanto, comenzar por comprender el crecimiento integral del derecho. EL DESARROLLO
[…] Para satisfacer este deseo, la historia interna del derecho de los DEL ESTUDIO
principales países debe, por supuesto, estudiarse individualmente. COMPARADO DE
Pero para obtener la perspectiva, para comprender el papel relativo LA HISTORIA DEL
que desempeña cada país en toda la historia, un estudio general de los DERECHO
eventos, fuentes, personas, periodos y movimientos en el desarrollo JOHN H. WIGMORE
común es indispensable desde el principio (1912a, p. XXXIII). (1863-1943): A
MOSAIC THAT
Nuevamente en armonía con lo propuesto anteriormente en esta ILLUSTRATES THE
investigación, Wigmore parecería comulgar con la idea de que un estudio DEVELOPMENT
amplio no puede existir cuando las historias locales o vernáculas no OF COMPARATIVE
han sido previamente exploradas. En palabras de Wigmore, el material LEGAL HISTORY
para ese volumen «se encuentra en los sólidos logros históricos de la
generación anterior, una generación que se desmarcó claramente de sus
predecesores en espíritu, en métodos y en resultados. No fue hasta el
surgimiento de la Escuela Histórica, hace un siglo, que tal volumen en el
espíritu moderno pudo haberse concebido» (p. XXXIII). Una ilustración
final lo posiciona en línea con la idea de que eventos en distintos tiempos
y lugares pueden repetirse y no deben ser considerados compartimentos
estancos. En sus palabras,
La [lección] que parece más digna de mención aquí puede llamarse
la Repetición de los Ciclos Jurídicos. Problemas, métodos, abusos
y remedios similares parecerían repetirse, en medio de entornos
diversos. El abogado reflexivo comienza a descubrir (sin aguardar la
interpretación autorizada de algún vidente) que la vida jurídica de
la humanidad, variante como es, trata con materiales tan simples y
limitados en su tipo que las mismas situaciones «mutatis mutandis»
continúan repitiéndose, con sorprendente persistencia (p. XLII).
Wigmore trabajó con Albert Koukorek en otros proyectos, al tiempo que

editaba la serie Continental Legal History. Su serie Evolution of Law,
también en tres entregas, entre 1915 y 1918 (Kocourek & Wigmore,

1915a, 1915b, 1918), merece especial atención, ya que fue tildada como
un avance de primer orden para la enseñanza del derecho (Lindsey,
1941, p. 279). Una reseña en las páginas del Yale Law Journal indicó en
1915 que la «aparición de esta serie da fe del aumento muy reciente en
la atención brindada al estudio comparado de la historia del derecho»

224 (Anónimo, 1915, p. 164). Otra reseña, en otro foro y en 1919, indicó
que la serie calificaba como un estudio comparado de etnología jurídica
(Amram, 1919, p. 87). Es pertinente indicar que ese mismo año, Albion
W. Small, uno de los precursores de la sociología en los EE.UU., sostuvo
que la serie ofrecía un museo de categorías socio-legales y que para los
estudiosos de la sociología era importante y ameritaba su estudio (1919,
p. 599). La serie puede calificar como exponente del evolucionismo, y
Holmes, Arthur Corbin y Wigmore utilizaron teorías evolutivas, por
ejemplo, intentando explicar el desarrollo del common law en los EE.UU.
a través del tiempo (Jansen, 2009; Sinclair, 1993, p. 56). Las ideas de
Wigmore fueron asimiladas al darwinismo y la serie Evolution of Law fue
considerada un ejemplo del darwinismo jurídico (Elliott, 1985, p. 50;
Fried, 1999, p. 304). La teoría de Darwin había dejado huellas en los
países del common law, en efecto, y ya Maine había desarrollado una
teoría de la evolución del derecho tras leer a Darwin y comulgado con
la filosofía de la Escuela Histórica alemana (Jansen, 2009). Wigmore y
Kocourek sostuvieron en el primer volumen de la serie que,
Difícilmente se le puede decir a alguien cuya visión se ha extendido al
conocimiento genético y comparativo de las instituciones de la sociedad
que el presente no se entiende sin información sobre el pasado y que
el futuro debe seguir siendo un enigma más grande de lo que es, sin
intentar penetrar el curso de la evolución (1915c, p. VIII).
La serie Evolution of Law agrupó ensayos que describían los efectos

que tenían en el derecho diversos factores del ambiente, tales como
geofísica, economía, raza, religión, política y fuerzas físicas (Elliott, 1985,
p. 47). Así, los ensayos anticiparon temas que solo luego comenzarían a
explorase como parte de la biología social28. En uno de los capítulos de la
serie, titulado Planetary Theory of the Law’s Evolution29, Wigmore abogó
por «una verdad que debe tenerse presente [y] es que la evolución del
derecho, como de otros factores cósmicos, es siempre el resultado de un
conflicto de fuerzas» (p. 531). El derecho se adaptaba constantemente
a los cambios en el ambiente y, de este modo, se representaba en una
cultura determinada en un tiempo determinado como el producto de un
equilibro entre las fuerzas de la sociedad (Elliott, 1985, pp. 48-49; Fried,
1999, p. 304). En palabras de Wigmore, «la evolución de ideas jurídicas
se ve afectada por un gran número de fuerzas, grandes y pequeñas,
que actúan de forma opuesta o en armonía, algunas aquí otras allá,
sobre distintas partes del derecho, en diferentes países y en diferentes

tiempos» (1918, p. 536). Y agregó que es imposible rastrear la evolución
de una institución jurídica si se ignora que se trata de un cuerpo en
28 Al considerar los aspectos sociales, Wigmore fue parte del florecimiento de la sociología y la
antropología jurídica, si bien careció del aspecto empírico. Véase Elliott (1985, pp. 48-50).
29 Nótese que parte de la literatura sostiene que el referido trabajo de Wigmore no fue persuasivo entre
sus contemporáneos. Véase Schmidhauser (1989, p. 864).

82
movimiento generado por una fuerza (p. 541). Es posible argumentar

que Wigmore intentó vincular presiones externas con nociones
abstractas para apreciar la forma en que el derecho podía mutar (Wilf,
2009, p. 504). Una reseña de 1919 indicó que ese capítulo de Wigmore
225
era la contribución más moderna y provocadora del volumen, ya que JOHN H. WIGMORE
(1863-1943): UN
relacionaba la ciencia del derecho con otras ciencias y hacía énfasis en el
MOSAICO QUE
hecho fundamental de la cercana interacción entre los fenómenos de la
ILUSTRA SOBRE
vida, la cual el autor comparaba de forma ingeniosa con las fuerzas que
EL DESARROLLO
subyacen en el sistema solar (Amram, 1919, p. 88). Se puede así apreciar
DEL ESTUDIO
el colorido mosaico que Wigmore construyó. COMPARADO DE
El interés de Wigmore por atraer adeptos hacia el derecho comparado LA HISTORIA DEL
y la historia del derecho lo llevó a explorar una nueva forma de diálogo. DERECHO
Wigmore sugirió utilizar imágenes para enseñar derecho comparado, JOHN H. WIGMORE
tal como se advierte en una contribución suya en las páginas del (1863-1943): A
Journal of the Society of Public Teachers of Law de 1926 (Wigmore, 1926; MOSAIC THAT
Holdsworth, 1928, p. 190). Dos años más tarde, en tres volúmenes, ILLUSTRATES THE
Wigmore ofreció su obra A Panorama of the World’s Legal Systems30 y en DEVELOPMENT
la portada indicó que incluía 500 imágenes. El actor principal de esta OF COMPARATIVE
investigación aplicó entonces el método pictórico (pictorical method) a LEGAL HISTORY
su mosaico de inquietudes: abogó por la enseñanza de la historia del
derecho y del derecho comparado mediante imágenes (Fishman &
Boston, 2013, p. 15; Lindsey, 1941, p. 279). Holdsworth sostuvo en
1943, desde Inglaterra, que el Panorama era un trabajo importante de
derecho comparado y que incluía una forma totalmente original para
enseñar historia del derecho, al defender la utilización de imágenes
como un método auxiliar para enseñar la historia de los grandes
sistemas jurídicos del mundo (1943, p. 290). En efecto, el Panorama
atrajo la atención de los estudiantes al derecho comparado; si bien debe
notarse que el Panorama no estuvo exento de críticas31 y que parte de
la comunidad jurídica criticó el uso de imágenes y relatos (Fishman &
Boston, 2013, p. 15; Riles, 2001, pp. 110-111). En el libro, Wigmore
abordó los sistemas jurídicos, divididos en 16 grupos, evaluando el
alcance geográfico y político (Schmidhauser, 1989, p. 865). Wigmore
basó su trabajo en tres conferencias que había elaborado anteriormente
30 Wigmore (1928). Sobre el Panorama, en castellano, véase Domínguez Benito (2018, p. 121).
31 Por ejemplo, una reseña en las páginas del Yale Law Journal en 1929 sostuvo que: «[s]i el objetivo
principal del decano Wigmore es brindarle al lector medio una serie de imágenes interesantes, pero
necesariamente rápidas e incompletas, del desarrollo histórico de los dieciséis sistemas jurídicos
del mundo, sin duda, ha tenido éxito. [...] No hay suficiente material aquí sobre el cual cualquier
conclusión pueda fundamentarse incluso de forma provisional. Estos breves bocetos sobre el
funcionamiento de los diversos sistemas, al no tratarse su contenido, no intentan hacer más que
destacar algunas de las características más importantes y sorprendentes. […] A un estudiante, cuyo
celo debe ser estimulado de esta manera [i.e., mediante imágenes], difícilmente merezca la pena
enseñar» (Goodhart, 1929, pp. 554-555)
Véase otra reseña crítica, en las páginas del Harvard Law Review, también de 1929, en Plucknett
(1929).

226 y no lo destinó necesariamente a la comunidad jurídica (Carrington,
1994, pp. 500-501). El autor explicó en sus propias palabras que,
El propósito de estos capítulos es interesar a los profesionales (abogados
y alumnos de derecho y ciencias políticas) en los sistemas jurídicos
del mundo más allá del nuestro. Este es quizás el primer intento de
aplicar en el campo del derecho comparado el método que ahora es
tan ampliamente utilizado para exponer otras ramas del conocimiento:
el método pictórico. ¿Quién hubiera pensado que la árida historia del
derecho podría animarse con imágenes? (Wigmore, 1928, I, p. XI)
En esa ocasión, Wigmore también indicó que no incluyó notas al pie y

que, para adquirir mayor información sobre el estudio comparado de la
historia del derecho, se recomendaba la lectura de trabajos de Maine y
John Maxcy Zane, junto con los tres volúmenes de su Evolution of Law
y los volúmenes I y XI de la serie Continental Legal History (Wigmore,
1928, I, pp. XIV-XV). El interés por el Panorama persistió. Un ejemplo
de este lo ofreció John H. Merryman, cuando sostuvo en 1999 que, con
algunas notables excepciones, entre ellas Wigmore y su Panorama, el
derecho comparado de los EE.UU. era en tiempos de Wigmore un vacío
que expatriados podían rápidamente llenar (Legrand, 1999, p. 5).
Los colores vuelven a reflejarse en la infatigable tarea de Wigmore,
esta vez en su analogía del derecho con un caleidoscopio. En su
etapa tardía, en 1941, Wigmore publicó A Kaleidoscope of Justice, en el
cual evidenció su continuo interés por el derecho comparado (Fishman
& Boston, 2013, p. 11) y la historia del derecho. El subtítulo del libro
es revelador, ya que reza: «conteniendo relatos auténticos de escenas
de procesos judiciales de todos los tiempos y climas [i.e., regiones]».
Se aprecia entonces un movimiento en ambos ejes, el vertical y el
horizontal. En el prefacio, Wigmore elaboró más en detalle y sostuvo
que «en cualquier estudio de nuestros métodos actuales puede ser de
ayuda tener en cuenta la extraordinaria variedad de formas en que
se ha buscado el mismo objetivo de la Humanidad en todo tiempo y
región» (1941, p. V). Allí mismo también dijo que el libro «recopila
relatos auténticos de procesos judiciales de estilos diversos a lo largo
de los países del mundo en todos los tiempos y regiones, cubriendo
los países lejanos con su atmósfera extraña y los tiempos históricos
de nuestro propio pasado» (p. VI). El caleidoscopio, entonces, lo
formaban distintos elementos, i.a., la comunidad, el tipo de gobierno,
los miembros del tribunal, la parte actora, la parte demandada. Todos

estos cambian según el tiempo y lugar (pp. V-VI). Este libro amplió el
ámbito de estudio al incluir el trasfondo social en el cual un sistema
jurídico opera, mirando a los fenómenos jurídicos desde el punto de vista
de sus implicancias sociales y no meramente desde un punto de vista
técnico (Lindesmith, 1941, p. 277). En su tiempo se sostuvo que era un
82
trabajo de antropología comparada, un estudio comparado de culturas,

y que el trabajo de Wigmore era conocido por los sociólogos que estaban
interesados en esa visión amplia de las ciencias sociales (1941, p. 277).
Sin embargo, tal como advirtió el autor en el prefacio, el trabajo no se
227
ofreció como investigación científica, apuntaba más bien a ser un libro JOHN H. WIGMORE
(1863-1943): UN
de divulgación (1941, p. V). Una reseña de esa obra indicó que nadie
MOSAICO QUE
se sorprendió por la aparición del volumen en 1941, fecha tan cercana
ILUSTRA SOBRE
a la aparición de la tercera edición del tratado de evidence en 10 tomos,
EL DESARROLLO
ya que «la falta de imaginación [de Wigmore] es similar a la justificada
DEL ESTUDIO
fama de Hitler por el amor a la paz» (Pedrick, 1941, p. 347). COMPARADO DE
Wigmore estaba abierto al diálogo y pudo entonces adquirir diversas LA HISTORIA DEL
teselas. Supo cultivar vínculos cercanos con juristas más allá de DERECHO
las fronteras de los EE.UU. De este modo, mantuvo intercambio JOHN H. WIGMORE
epistolar con diversos colegas, por lo que puede ser considerado una (1863-1943): A
figura de renombre mundial (Konop, Moreland & Potts, 1943, p. 241; MOSAIC THAT
Porwancher, 2016a, p. 820; Riles, 2001, p. 97). Esos diálogos son fuentes ILLUSTRATES THE
valiosas para apreciar el mosaico de inquietudes, en efecto. Por ejemplo, DEVELOPMENT
en una epístola de Wigmore a Altamira y Crevea, fechada 17 de abril OF COMPARATIVE
de 1911, se lee: LEGAL HISTORY
[…] y de la misma manera que hoy la biología general sirve como

introducción al estudio de la antropología, llegó entonces el momento
en el cual una visión amplia del desarrollo orgánico del derecho europeo
será considerada un [requisito] preliminar natural para el estudio de la
vida de cada derecho nacional individual (Petit, 2018, p. LXIII).
Ese diálogo ayudó al actor principal de esta investigación a introducir

los trabajos de juristas extranjeros en los EE.UU. (Konop, Moreland
& Potts, 1943, p. 241). Wigmore introdujo entonces a los grandes
maestros de la ciencia jurídica, la historia y la filosofía del continente
europeo (Kocourek, 1912, p. 5). Pero la circulación fue también hacia
Europa. Esto quedó claro cuando, en las páginas del Tijdschrift voor
Rechtsgeschiedenis de 1923, Wigmore defendió que, por ejemplo, trabajos
de Frank M. Eastman y Frederic B. Crossley servían para recordar a
los juristas europeos de las experiencias caleidoscópicas en la América
temprana con diferentes sistemas legales del continente europeo, tales
como España, Francia, Holanda, Inglaterra y Suecia. Allí también
recordó, por ejemplo, que las Partidas se aplicaron en la Luisiana
(Wigmore, 1923, p. 344)32. En ese mismo foro agregó que «estas
relaciones estrechas, en épocas anteriores, entre el derecho continental

y el derecho estadounidense moderno deberían estimular en ambos
32 Sobre la pervivencia de las Partidas durante la primera mitad del siglo XIX en la Luisiana, véase, en
general, Parise (2017).

228 lados del Atlántico un interés mutuo por el estudio comparado de la
historia del derecho» (1923, p. 344).
El diálogo de Wigmore tuvo frutos. Por ejemplo, en 1927, durante la
inauguración del edificio nuevo de Northwestern33, Holdsworth sostuvo
que todos los alumnos de derecho inglés, de derecho comparado, de
historia del derecho y de filosofía del derecho estaban en deuda con
Wigmore por las series que editó y los escritos que hizo disponibles
(1928, p. 190). Ya en 1934, en Oxford, Holdsworth sostuvo que la
producción iushistórica de Wigmore se posicionaba muy alto, tanto
en cantidad como calidad. A diferencia de otros, Wigmore poseía un
conocimiento amplio de los sistemas extranjeros y el uso del mismo para
dilucidar la historia del derecho anglo-americano: su trabajo reflejó que
la historia requiere comparación (1934, p. 448). Vale cerrar esta sección
con una referencia a Kocourek. El colega y coautor de Wigmore dijo que
haber hecho accesible a la comunidad jurídica de los EE.UU. los grandes
maestros de la ciencia jurídica, la historia y la filosofía continental era
quizá el máximo logro de Wigmore, un logro que sería mejor valorado
un siglo más tarde (1912, p. 5).
I V. R E C A P I T U L A C I Ó N Y A C O TA C I O N E S
Esta investigación abordó la vida y obra de Wigmore. Ese jurista
norteamericano generó diálogos troncales con el derecho y otros
diálogos auxiliares con otras disciplinas, si bien todos unidos por
un único hilo conductor: la amalgama de la historia del derecho y el
derecho comparado. Ese mosaico resultó en un eslabón en la cadena de
desarrollo del estudio comparado de la historia del derecho.
La primera parte de esta investigación ofreció una definición para el
estudio comparado de la historia del derecho. Se abogó por la autonomía
disciplinar y luego se sostuvo que la disciplina requiere el estudio de
aspectos externos o internos del derecho, realizado necesariamente a
través de diferentes periodos de tiempo y de diferentes jurisdicciones. El
estudio comparado de la historia del derecho debe entonces cumplir con
los dos requisitos: estudio de un aspecto del derecho al menos en dos
periodos de tiempo diferentes y en al menos dos jurisdicciones diferentes.
Quienes realizan estudios comparados de historia del derecho no se
embarcan en proyectos exclusivamente comparativos o exclusivamente
iushistóricos. Debe reiterarse que la disciplina autónoma sujeta a estudio

puede ayudar a entender que el derecho es, ante todo, una ciencia social.
La segunda parte de esta investigación exploró dos tipos de diálogo
entablados por Wigmore. Por un lado, se presentaron sus emblemáticos
33 Véase la descripción de ese edificio «decorado» por Wigmore con imágenes y símbolos que
encapsulan referencias al derecho comparado y a la historia del derecho, en Riles (1999, p. 257).

82
estudios sobre evidence, los cuales no hubieran sido posibles si Wigmore

no hubiera sido un jurista versado en la historia del derecho y el derecho
comparado. Ese diálogo generó un tipo de visión dirigida a esa área del
derecho y un número de magistrados y legisladores comulgó con su
229
doctrina. Por otro lado, se discutió su interés por otras disciplinas y sus JOHN H. WIGMORE
(1863-1943): UN
trabajos precursores, por ejemplo, en lo que hoy se denomina derecho
MOSAICO QUE
y literatura. Wigmore mantuvo vínculos con otras disciplinas y pudo
ILUSTRA SOBRE
encontrar y ofrecer estímulos. Él era, ante todo, un hombre con muchas
EL DESARROLLO
inquietudes. Finalmente, la segunda parte de esta investigación rastreó
DEL ESTUDIO
en la vida y obra de Wigmore la amalgama entre historia del derecho y COMPARADO DE
derecho comparado. Esta fue un hilo conductor para los diálogos en que LA HISTORIA DEL
Wigmore se embarcó, cruzando desde los primeros años en Japón hasta DERECHO
su etapa final en Chicago.
JOHN H. WIGMORE
Esta investigación presenta a Wigmore como un paladín del estudio (1863-1943): A
comparado de la historia del derecho. Debe notarse que, como todo MOSAIC THAT
actor, su obra fue sometida a críticas y merece una atención detallada, ILLUSTRATES THE
resaltando tanto los puntos fuertes como los puntos débiles. Aquí DEVELOPMENT
se presentó al actor y simplemente se abrió el terreno para el debate OF COMPARATIVE
pormenorizado que su pensamiento amerita. Estudios futuros deberán LEGAL HISTORY
analizar de manera detallada la forma en que se posicionaron los
diversos elementos constructivos de ambos pilares de la referida
disciplina autónoma. Esos estudios ayudarán en la reconstrucción de
la tarea de los protagonistas de los cambios que el derecho y la sociedad
experimentan: ayudarán en la reconstrucción acabada del legado de
Wigmore. Asimismo, estos tan necesarios estudios ayudarán a construir
un repositorio cultural y legal para futuros trabajos histórico-jurídicos,
ayudando en la construcción de valiosos contextos34.
Wigmore fue sin dudas un actor importante para la disciplina que aquí
se presenta como estudio comparado de la historia del derecho. El
mosaico presentado en esta investigación refleja que Wigmore fue un
jurista que cruzó tiempo y espacio, dialogando con colegas en distintas
jurisdicciones sobre distintas inquietudes. Vida y obra de actores como
Wigmore ayudan a dejar el ostracismo atrás y a tender puentes que
pueden generar sinergia y desarrollo de la ciencia. Eso en definitiva llena
los vacíos y lagunas en el conocimiento.
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N° 82, 2019
junio-noviembre
La política de los intersticios: «De liberalitate

et parsimonia» en El príncipe, de Nicolás
Maquiavelo*
The Politics of Interstices: «De Liberalitate et Parismonia»
in Nicholas Macchiavello’s The Prince
R A FA E L G A U N E * *
Pontificia Universidad Católica de Chile (Chile)
Resumen: El artículo propone una lectura comentada del capítulo XVI de

El príncipe de Nicolás Maquiavelo, titulado «De liberalitate et parsimonia».
Se abordarán las excepcionalidades de la miseria y la liberalidad expuestas
por el florentino como parte de un mecanismo de adaptación y lectura de la
realidad política. Tanto la miseria como la liberalidad son parte de un esquema
que expresa los matices, las excepciones y los claroscuros de la política real,
así como los límites de las virtudes humanas. Del mismo modo, se dialoga
con otros textos de Maquiavelo (cartas y Discorsi), así como con capítulos
centrales de El príncipe.
Palabras clave: Maquiavelo, El príncipe (capítulo XVI), miseria, liberalidad
Abstract: This article proposes an annotated review of «De liberalitate et

parsimonia», chapter XVI of Nicholas Macchiavello’s The Prince. It addresses
how the Florentine author exposes the exceptionalities of misery and
liberality as a mechanism of adaptation and interpretation of political reality.
Both misery and liberality are part of a schema that expresses the nuances,
exceptions, and twilights of real politics as well as the limits of human virtues.
Also, this article dialogues with other Macchiavello’s texts (letters and
Discorsi) and other chapters of The Prince.
Key words: Macchiavello, chapter XVI, The Prince, misery, liberality
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. UN COMENTARIO AL CAPÍTULO XVI DE

EL PRÍNCIPE.- III. LOS INTERSTICIOS DE MAQUIAVELO
I. INTRODUCCIÓN
Nicolás Maquiavelo emerge como un pensador cargado de estereotipos
que han marcado su pensamiento político e, incluso, su transitar
histórico y sus interpretaciones en la larga duración (Skinner, 1982).
* Texto leído y discutido en el seminario «Machiavelli, Il Principe: esercizio di lettura», dirigido por Carlo
Ginzburg en la Scuola Normale Superiore di Pisa. Agradezco la atenta lectura y los comentarios de
Claudio Rolle y José Araneda, así como también los útiles comentarios de los evaluadores externos.
** Doctor en Historia, Scuola Normale Superiore (Italia). Profesor del Instituto de Historia de la Pontificia
Universidad Católica de Chile.
Código ORCID: 0000-0002-7868-4380. Correo electrónico: rgaune@uc.cl
240 Es un político, además, saturado de lugares comunes y ambigüedades
difíciles de traspasar (Fournel, 1999). Es difícil escribir o retornar a
Maquiavelo intentando desprenderse de la carga histórica de su nombre
y, sobre todo, de sus ideas (Garin, 1970, Vivanti, 2008). Es difícil
también partir desde cero, cuando se ha escrito una gran cantidad de
textos sobre él (Bock, Skinner & Viroli, 1990). Sin duda, su nombre
produce una atracción difícil de encuadrar analíticamente, haciéndolo
transitar en modo fronterizo entre la teoría política y las humanidades;
entre la historia, el derecho y la filosofía (Russo, 1966). Pues bien, la
pregunta esencial es si podemos escribir algo nuevo sobre Maquiavelo.
La filología italiana, por ejemplo, nos demuestra que sí es posible escribir
cosas nuevas, principalmente referidas a los problemas de datación de
El príncipe (Sasso, 1980; Inglese, 1996). O bien, como ha demostrado
recientemente Carlo Ginzburg en Quaderni Storici (2003 y 2006) y,
últimamente, en su libro Nondimanco. Machiavelli, Pascal (2018) sobre
la casuística en el florentino, se pueden efectuar otras lecturas (leyendo
a contrapelo y en modo oblicuo sus propias palabras) con el objetivo
de complejizar las redacciones de sus textos y la prehistoria de su
pensamiento, para, precisamente, apartarlo de los lugares comunes.
Retornar a Maquiavelo —a pesar de los estereotipos y de la producción
en torno a él— es enfrentarse a una cantera abierta, sumamente rica,
variada, con matices y claroscuros. El mismo Maquiavelo nos invita,
como fórmula en el capítulo XV de El príncipe, a que necesariamente
regresemos a los temas que parecen zanjados o, como él escribe: «sé
que muchos han escrito de este asunto». Claro, ninguno lo podría hacer
como él: un traductor audaz e infalible de la realidad. Pero sí debemos
volver a estos textos y a este pensador-político por la riqueza que nos
ofrece y, sobre todo, por la actualidad de su pensamiento. Maquiavelo
sigue siendo un desafío. Sigue estando ahí, interpelándonos.
No es nuestra intención hacer una nueva lectura interpretativa de El
príncipe a través de la prehistoria del texto, sus influencias, sus lecturas
o los problemas de datación. Menos aún buscamos exteriorizar su
complejo imaginario político. El objetivo principal del artículo es realizar
una lectura parágrafo por parágrafo del capítulo XVI, «De liberalitate
et parsimonia», con la intención de leer lentamente las palabras de
Maquiavelo. Sabemos que no es el capítulo más original de la obra, pero
al realizar esta lectura creemos que podemos destacar que Maquiavelo
no es un político de los extremos, del blanco o del negro, del bien o
del mal; es, más bien, un pensador de los matices, las excepciones y los
intersticios de la política real. Y eso se expresa en forma nítida en el
capítulo XVI que, ciertamente, debe ser leído a contraluz de otros textos
de Maquiavelo y otros capítulos de El príncipe.

82
Maquiavelo, en el capítulo XVI («De liberalitate et parsimonia»),

presenta la liberalidad como la primera cualidad que un príncipe debe
poseer. Es el primer «modo» enunciado en el capítulo XV, en otras
palabras, las cualidades o bien los modos de la verità effettuale. Así,
241
sostiene Maquiavelo en el §1 del capítulo XV: LA POLÍTICA DE
LOS INTERSTICIOS:
Ma sendo l’intenzione mia stata scrivere cosa che sia utile a chi la «DE LIBERALITATE
intende, mi è parso più conveniente andare dreto alla verità effettuale ET PARSIMONIA»
della cosa che alla imaginazione di essa. E molti si sono immaginati EN EL PRÍNCIPE,
DE NICOLÁS
republiche e principati che non si sono mai visti né conosciuti in vero
MAQUIAVELO
essere. Perché gli è tanto discosto da come si vive a come si doverrebbe
vivere, che colui che lascia quello che si fa per quello che si doverrebbe THE POLITICS OF
fare, impara più presto la ruina che la perservazione sua: perché uno INTERSTICES: «DE
uomo che voglia fare in tutte le parte professione di buono, conviene LIBERALITATE ET
PARISMONIA»
che ruini in fra tanti che non sono buoni. Onde è necessario, volendosi
IN NICHOLAS
uno principe mantenere, imparare a potere essere non buono e usarlo e MACCHIAVELLO’S
non usarlo secondo la necessità (2008, p. 164)1. THE PRINCE
Este enunciado clave en la lectura de El príncipe —es decir, la idea de
la verità effettuale de las cosas que, según Felix Gilbert (1965), es un
rechazo de las posiciones «idealistas»—, es confirmado por Maquiavelo
en el Discursus florentinarum rerum post mortem iunioris Laurentii Medices,
que escribió luego de la muerte de Lorenzo de Medici (Martelli, 1996):
E perché e’ sono stati pochi che abbino avuto occasione di farlo, e
pochissimi quelli che lo abbino saputo fare, sono piccolo numero quelli
che lo abbino fatto: e è stata stimata tanto questa gloria dagli uomini
che non hanno mai atteso ad altro che a gloria, che non avendo possuto
fare una repubblica in atto, l’hanno fatta in iscritto; come Aristotele,
Platone e molti altri: e’ quali hanno voluto mostrare al mondo, che se,
come Solone e Licurgo, non hanno potuto fondare un vivere civile, non
è mancato dalla ignoranza loro, ma dalla impotenza di metterlo in atto
(Maquiavelo, 2007, pp. 220-221).
La intención de Maquiavelo —enunciada en el capítulo XV— es

demostrar que un príncipe tiene la obligación de aprender a ser «no
bueno» y adaptarse a las necesidades para conquistar y mantener
1 He consultado tres ediciones en italiano de El príncipe: la editada por Giorgio Inglese (Maquiavelo,
1995); la editada por Mario Martelli con corrección filológica de Niccoletta Marcelli (Maquiavelo,
2006); y la editada por Ugo Doti (Maquiavelo, 2008). Todas las citas en italiano provienen de la
edición de 2008. Respecto a lo metodológico, se citará la versión italiana antigua y se incluirá en la

nota a pie de página la versión española. «Pero mi intento es escribir cosas útiles a quienes las lea,
y juzgo más conveniente irme derecho a la verdad efectiva de las cosas, que a cómo se las imagina;
porque muchos han visto en su imaginación republicas y principados que jamás existieron en la
realidad. Tanta es la distancia entre cómo se vive y cómo se debería vivir, que quien prefiere a lo
que se hace lo que debería hacerse, más camina a su ruina que a su preservación, y el hombre que
quiere portarse en todo como bueno, por necesidad fracasa entre tantos que no lo son, necesitando
el príncipe que quiere conservarse, aprender a poder ser no bueno, y a usarlo o no usarlo según la
necesidad» (1984).

242 el propio poder. Es ahí en donde mira al «ser» y no al «deber ser».
Entendió que ningún príncipe, por más que lo quisiera, puede poseer
todas las cualidades buenas, porque, en efecto, la condición humana
no lo permite. Es importante decir, sin embargo, que no desconoce las
buenas cualidades. Ellas son admitidas en relación con el contexto y la
realidad en donde el príncipe actúa; sin embargo, se debe considerar
que existe una distancia entre lo que los súbditos perciben (apariencia)
y el modo que tiene el príncipe de no aparentar algo que afecte su
situación política. Las buenas intenciones en política —o bien, lo que
parece virtuoso— producen adversidades, por lo que es conveniente
apartarse de las virtudes morales que devienen en vicios en la dimensión
política, como expresa en el último párrafo del capítulo XV: «perché,
se si considera bene tutto, si troverrà qualche cosa che parrà virtù e
seguendola sarebbe la ruina sua, e qualcuna altra che parrà vizio e
seguendola ne nasce la sicurtà e il bene essere suo» (2008, p. 166)2.
Así, luego de los intersticios de la verità effettuale formulados en el
capítulo XV, demostrará entre los capítulos XVI y XIX un argumento
compacto: cómo usar las virtudes y ser prudente. Tanto la virtud como la
prudencia son conceptos complejos en El príncipe. Se trata de conceptos
que, además, se entrecruzan con todas las temáticas desarrolladas por
el pensador florentino (Ginzburg, 2018, pp. 67-77). Como premisa,
podemos afirmar que la virtud no es hacer el bien, sino, a través de la
prudencia —concebida como habilidad y razón práctica—, aprender
cuándo hacer el bien y cuándo necesariamente hacer el mal.
El capítulo XVI no solo se ocupa de la liberalidad y la miseria, sino abre
otros regímenes de acción del príncipe. Se trata de temáticas que fueron
desarrolladas por Maquiavelo en los capítulos sucesivos y que son, en
definitiva, el corazón del comportamiento de un príncipe prudente y
hábil. La gloria del príncipe, como objetivo de la política, la fama, la
reputación, el odio y los peligros del desprecio del pueblo son materias
que comienzan a delinearse en el capítulo XVI. No es un capítulo
cerrado; por el contrario, está colmado de reenvíos a otros fragmentos.
Podemos afirmar que este capítulo funciona como un complemento a
la introducción presentada en el capítulo XV, pero profundizando por
medio de los ejemplos antiguos junto a las experiencias de las cosas
modernas, la llamada querelle des anciens et des modernes (Fumaroli,
2008; Ginzburg, 2016).
Las preguntas que planteamos, entonces, son las siguientes: primero,

buscamos determinar por qué Maquiavelo comenzó las descripciones y
definiciones de las cualidades del príncipe con el siguiente enunciado:
2 «[…] si se considera todo como es debido, se encontrará alguna cosa que parecerá virtud, pero si
se la sigue traería consigo su ruina, y alguna otra que parecerá vicio y si se la sigue garantiza la
seguridad y el bienestar suyo» (1984).

82
¿ser liberal o bien mísero? ¿La liberalidad usada virtuosamente y la miseria

permiten las otras virtudes del príncipe? ¿Sin la miseria son imposibles
e impensables las otras cualidades del príncipe? Para responder estas
preguntas realizaremos un esquema interpretativo y descriptivo del
243
capítulo XVI, con el fin de perfilar los vínculos con los otros capítulos LA POLÍTICA DE
LOS INTERSTICIOS:
de la obra. «DE LIBERALITATE
ET PARSIMONIA»
EN EL PRÍNCIPE,
I I . UN COMENTARI O AL C APÍ TU LO X V I DE EL P R Í N CI P E DE NICOLÁS
Siguiendo el análisis de Carlo Ginzburg (2018), el capítulo XVI de El MAQUIAVELO
príncipe se inicia con el presupuesto general, con la norma, la regla, al THE POLITICS OF
igual que los capítulos XVII y XVIII: INTERSTICES: «DE
LIBERALITATE ET
Cominciandomi adunque alle prime soprascritte qualità, dico come e’ PARISMONIA»
sarebbe bene essere tenuto liberale. Nondimanco la liberalità usata in IN NICHOLAS
modo che tu sia tenuto ti offende, perché, se la si usa virtuosamente e MACCHIAVELLO’S
come la si debbe usare, la non fia conosciuta e non ti cascherà la ‘nfamia THE PRINCE
del suo contrario (2008, p. 166)3.
Sin embargo, después de la norma —como una vez más distingue

Ginzburg y, antes de él, Fredi Chiappelli (1969, pp. 115-125)—, emerge
la palabra nondimanco (no obstante, sin embargo), que representa
lingüísticamente una excepción (Ginzburg, 2018, pp. 19-42). Esto
nos advierte inmediatamente acerca de las excepciones de la virtud
y la liberalidad que, desde Aristóteles en la Ética y, posteriormente,
Santo Tomás en la Summa, es presentada como una norma del «buen
príncipe». Debemos especificar que Maquiavelo de ningún modo
presenta la liberalidad como si no fuese una virtud. No obstante, por
medio de las excepciones y fronteras de la liberalidad que dependen
del contexto y la realidad, quiere responder a dos problemáticas que
marcan los lineamientos del capítulo XVI: cómo usar la liberalidad y
cómo usarla virtuosamente.
El problema de la liberalidad o, en otras palabras, del príncipe que quiere
mantener el «nombre de liberal» es la suntuosidad, pues para conservar
esa fama comenzará a gravar al pueblo con impuestos y hará de todo para
tener dinero. Esta liberalidad no virtuosa implica cuatro consecuencias:
la suntuosidad, la pobreza del príncipe, su infamia como mísero (que,
como veremos, al final del capítulo puede tener una excepción) y, la más
peligrosa, el odio del pueblo. Continúa Maquiavelo en el §1 del capítulo
XVI:
3 «Empezando por la primera de las cualidades antes referidas digo que el príncipe hará bien en ser
tenido por liberal. Sin embargo, la liberalidad usada de modo que seas tenido por tal, te perjudica,
porque usada, como debe usarse, de manera que no se sepa, no evitará que se te tenga por
miserable» (1984).

244 E però, a volersi mantenere in fra li uomini el nome di liberale, è
neccesario non lasciare indreto alcuna qualità di suntuosità, talmente
che sempre uno principe così fatto consumerà in simili opere tutte le sua
facultà e sarà necessitato, alla fine, se si vorrà mantenere el nome del
liberale, gravare e’ populi estraordinariamente, ed essere fiscale, e fare
tutte quelle cose che si possono fare per avere denari. Il che comincerà a
farlo odioso a’ sudditi o poco stimare da ciascuno divenendo povero, in
modo che, con questa sua liberalità avendo ofesso gli assai e premiato e’
pochi, sente ogni primo disagio e periclita in qualunque primo periculo;
il che conoscendo lui e volendosene ritirrare, incorre subito nella
infamia del misero (2008, p. 167)4.
Para Maquiavelo, las soluciones a los problemas de la liberalidad se

filtraban a través de la prudencia considerada como habilidad. Usar
la parsimonia, entonces, era una forma, como él mismo escribe, de
que le sua entrate gli bastano. Esta es una característica esencial del
príncipe: poseer la habilidad de elegir, medido, pensando en el futuro,
proyectando, adaptándose. Maquiavelo, así, lo explica en el mismo §1
del capítulo XVI:
Uno principe adunque, non potendo usare questa virtù del liberale sanza
suo danno, in modo che la sia conosciuta, debbe, s’egli è prudente, non
si curare del nome del misero, perché col tempo sarà tenuto sempre più
liberale veggendo che con la sua parsimonia le sua entrate gli bastano,
può difendersi da chi gli fa guerra, può fare imprese sanza gravare e’
populi; talmente che viene a usare liberalità a tutti quelli a chi e’ non
toglie, che sono infiniti, e miseria a tutti coloro a chi e’ non dà, che sono
pochi (2008, p. 167)5.
La prudencia es presentada por Maquiavelo como la habilidad de leer la

realidad, hacer una evaluación de las cosas posibles e imposibles. Y, en
relación con lo precedente, el toscano, el 9 de marzo de 1498, escribió
una carta a Ricciardo Becchi sobre el predicador dominico Girolamo
Savonarola, quien, en la Florencia del Renacimiento, atacaba la moral
y las costumbres de los tiempos, según él, corrompidos (Whitfield,
1949). Esta, además, es una carta utilizada (el primer texto datado) una
4 «y para tener y conservar fama de liberal es preciso vivir con lujo y suntuosidad, haciendo cuantiosos
gastos, y el príncipe que los haga empleará en esto sus rentas, necesitando al fin, para mantener el
fausto, gravar con impuestos considerables a sus súbditos, apelar a todos los procedimientos fiscales
y echar mano de cuantos recursos pueda valerse para recaudar dinero. Todo esto le atraerá la
malquerencia de los súbditos, la pérdida de la estimación y la del dinero, de suerte que su liberalidad
le habrá servido para ofender a muchos y premiar a pocos, ocasionándoles serios disgustos; y aun se
expone, al comprender las consecuencias y querer variar de conducta, a que entonces se le censure
por tacaño» (1984).
5 «No pudiendo, pues, el príncipe practicar la virtud de la liberalidad de un modo público sino en su
daño, debe importarle poco, si es prudente, que le califiquen de avaro pues el tiempo modificará esta
opinión al saberse que ajusta los gastos a los ingresos y que puede defenderse de quien le declare
la guerra y aun emprender conquistas sin imponer nuevos tributos al pueblo; resultando liberal para
aquellos a quienes nada quita, que son infinitos, y tacaño en concepto de aquellos a quienes no da,
que son pocos» (1984).

82
y otra vez por los estudiosos para analizar la prehistoria de los textos
de Maquiavelo, así como también para observar fragmentos de su
imaginario político:
245
Lo absunto della sua prima predica in San Marco furono queste parole LA POLÍTICA DE
dello Exodo: Quanto magis premebant eos, tanto magis multiplicabantur LOS INTERSTICIOS:
et crescebant: et prima che venissi alla dichiaratione di queste parole, «DE LIBERALITATE
monstrò per qual cagione egli s’era ritirato indreto, et disse: prudentia est ET PARSIMONIA»
recta ratio agibilium. Dipoi disse che tucti gli huomini avevano hauto et EN EL PRÍNCIPE,
DE NICOLÁS
hanno un fine, ma diverso: de’ christiani el fine loro è Christo, degli altri
MAQUIAVELO
huomini, et presenti et passati, è stato et è altro, secondo le sette loro
(1961, 9 de marzo de 1498)6. THE POLITICS OF
INTERSTICES: «DE
En ese documento citó una frase, sin alguna connotación particularmente LIBERALITATE ET
negativa, de la prédica del fraile en donde se refiere a la prudencia como PARISMONIA»
una recta ratio agibilium. Esto, como sabemos, es un fragmento de la IN NICHOLAS
Summa Theologiae de Santo Tomás, en donde se presenta a la prudencia MACCHIAVELLO’S
THE PRINCE
como una de las virtudes cardinales. Importante, en ese sentido, es la
quaestio 47, artículo II, de la secunda secundae de la Summa, en la que se
refiere a la prudencia como una razón práctica y, además, como la virtud
que permite elegir correctamente:
Sed contra est quod philosophus dicit, in VI Ethic., quod prudentia est
recta ratio agibilium. Sed hoc non pertinet nisi ad rationem practicam.
Ergo prudentia non est nisi in ratione practica.
Respondeo dicendum quod, sicut philosophus dicit, in VI Ethic.,
prudentis est bene posse consiliari. Consilium autem est de his quae sunt
per nos agenda in ordine ad finem aliquem. Ratio autem eorum quae
sunt agenda propter finem est ratio practica. Unde manifestum est quod
prudentia non consistit nisi in ratione practica (1988, II, IIae, q. 47,
art. 2)
Maquiavelo observa en la prudencia una razón práctica que sostiene

las lecturas de la realidad. Es una forma de precaución y protección,
un método para abordar los problemas y, sobre todo, de adaptarse.
La reflexión sobre la prudencia se abre como una hipótesis e indicio
de las posibles lecturas de interpretación de Santo Tomás que habría
efectuado a través de Savonarola o, posiblemente, por medio de la
traducción al latín de la Política de Aristóteles realizada por Leonardo
Bruni (Garfagnini, 1998)7; o bien por medio del comentario de Donato
6 «El tema de su primer sermón en San Marcos fueron las siguientes: Cuánto más los oprimían más se
multiplicaban y crecían: y antes de pasar a la explicación de esas palabras, explicó por qué causa se
había echado atrás diciendo: la prudencia es el recto conocimiento de lo posible. Después dijo que
todos los hombres han tenido y tienen un fin, pero diverso: de los cristianos, el fin de ellos es Cristo;
de los demás hombres, presentes y pasados, ha sido y es otro, según sus sectas» (2013, p. 440).
7 Las lecturas y traducciones que hizo Maquiavelo de Aristóteles y Santo Tomás son definidas por
Carlo Ginzburg, justamente, como «intrincadas» (2018, pp. 79-99).

246 Acciaioli a la Ética Nicomaquea de Aristóteles (Martelli, 1998), libro
comprado y citado por Bernardo Maquiavelo —padre de Nicolás— en
su Libro di Ricordi en 1482, lo que permite conjeturar, como ha indicado
Ginzburg (2018, pp. 20-41), que es un texto que posiblemente conocía
Maquiavelo (Black, 1996; Grazzini, 1996):
Ricordo come adì 20 di febraio 1481 io ebbi da Piero Gualterotti, e per
lui da Bartolomeo Tucci cartolaio, il Commento di Donato Acciaiuoli
sopra l’Etica d’Ari[stotele] in forma e sciolto, a vedere e comprarlo se
mi piacesse.
Questo dì 25 d’aprile [1482] comprai dal detto Piero il detto comento
lire tre soldi 10 piccoli, i quali gli pagai contanti in casa sua in grossoni
4 e 2 grossetti senesi, il resto soldini e quatrini. Posto a spese a carte 40
(Maquiavelo, 1954).
La idea de «prudencia» será definida por Maquiavelo en el capítulo

XXIII de El príncipe como una forma de elegir, un modelo práctico de
decidir y una habilidad para adaptarse a las circunstancias; ideas que
son formuladas constantemente por el político toscano. Por ejemplo, en
el capítulo XVI, el príncipe está obligado a saber cuándo debe ser liberal
o mísero; finalmente, saber ser prudente virtuosamente utilizando dos
posibilidades —mísero o liberal— y haciendo una lectura de la realidad.
Maquiavelo, en lo concreto de la verità effettuale, invoca tres ejemplos
que se repiten. El primero es el papa Julio II, quien, usando la etiqueta
de liberal, conquistó el papado, pero sin pensar ni en el futuro ni en las
guerras. No utilizó virtuosamente ni la liberalidad ni la miseria. Después
encontramos al rey de Francia Luis XII, que fue prudente al realizar
guerras sin oprimir con impuestos a su pueblo. Para Maquiavelo, este
sería un ejemplo concreto de parsimonia. Por otro lado, tenemos al rey
de España Fernando el Católico, ejemplo de hombre no liberal, pero sí
virtuoso. Maquiavelo, en una carta de 29 de abril de 1513 al amigo y
político florentino Francesco Vettori, definía así al rey de España:
Questo re da poco e dobole fortuna è venuto a questa grandezza et ha
auto sempre a combattere con stati nuovi e sudditi dubii; et uno dei
modi con che li stati nuovi si tengono e li animali dubii o si fermano o
si tengono sospesi e inresoluti è dare di sé grande espettazione tenendo
sempre li uomini sollevati con lo animo nel considerare che fine abbino
ad avere e partiti e le’mprese nuove […] e tutte queste altre intraprese
varie, e sanza vederne el fine, perché el fine suo non è tanto quello o
questo [...] quanto è darsi reputazione ne’ popoli e tenerli sospesi colla
multiplicità delle facende (1961)8.
8 «Este rey, como sabéis, de escasa y débil fortuna ha venido a esta grandeza, y siempre ha tenido que
combatir con estados nuevos y súbditos dudosos, y uno de los modos con que los estados nuevos
se mantienen, y los ánimos dudosos o se afirman o se mantienen suspensos e irresolutos, es dar de

82
Posteriormente, en otra carta a Vettori del 26 de agosto de 1513,

Maquiavelo expresaba que Fernando no era un liberal. Por el contrario,
era absolutamente un «tacaño y avaro» (2013, pp. 127-130); pero
que gracias a ser mísero fue un gran rey de España. Esta imagen fue
247
consagrada por Maquiavelo en el §1 del capítulo XXI de El príncipe: LA POLÍTICA DE
LOS INTERSTICIOS:
Noi abbiamo ne’ nostri tempi Ferdinando di Aragona, presente re di «DE LIBERALITATE
Spagna: costui si può chiamare quasi principe nuovo perché d’uno re ET PARSIMONIA»
debole è diventato per fama e per gloria el primo re de’ cristiani, e se EN EL PRÍNCIPE,
DE NICOLÁS
considerrete le azioni sua le troverrete tutte grandissime e qualcuna
MAQUIAVELO
estraordinaria (2008, pp. 205-206)9.
THE POLITICS OF
Para Federico Chabod, como expresa en su gran libro Scritti su Machiavelli INTERSTICES: «DE
(1999), no se trata de una glorificación o exaltación de Fernando, sino LIBERALITATE ET
de un ejemplo de la habilidad que debe poseer el príncipe. Fernando el PARISMONIA»
Católico, para cumplir con todas sus acciones, debía usar la liberalidad IN NICHOLAS
virtuosamente, sin preocuparse de ser definido como «mísero» o MACCHIAVELLO’S
THE PRINCE
«tacaño», pues esto es uno dei vizi che lo fanno regnare (uno de los
vicios que lo hacen gobernar), como leemos en el §2 del capítulo XVI.
Maquiavelo es verdaderamente agudo en ese fragmento. No niega que
ser mísero sea un vicio, pero el gobernante debe incurrir necesariamente
en aquellos vicios que garantizan su poder. Siguiendo esa lógica, el mal
es mal, pero, de la misma forma que el vicio, es algo prácticamente
obligatorio en el príncipe. Estas ideas las expresa en el inicio del §2 del
capítulo XVI:
Ne’ nostri tempi noi non abbiamo veduto fare gran cose se non a quelli
che sono tenuti miseri, li altri essere spenti. Papa Iulio II, come si fu
servito del nome del liberale per aggiungnere al papato, non pensò poi
a mantenerselo per poter fare guerra. El re di Francia presente ha fatto
tante guerre sanza poter uno dazio estraordinario a’ sua solum perché
alle superflue spese ha sumministrato la lunga parsimonia sua. El re di
Spagna presente, se fussi tenuto liberale, non arebbe né fatto né vinte
tante imprese. Pertanto uno principe debbe estimare poco —per non
rubare e’ sudditi, per potere difendersi, per non diventare povero e
contennendo, per non essere forzato di diventare rapace— di incorrere
nel nome del misero perché, questo, è uno dei quelli vizi che lo fanno
regnare (2008, p. 168)10.
sí gran expectativa, teniendo siempre a los hombres con el ánimo elevado considerando el fin que
habrían de tener los partidos y las empresas nuevas […] y todas esas otras varias empresas cuyo fin
no se ve, porque el fin de él no es tanto esto o aquello, o aquella victoria, como el darse reputación
en los pueblos» (2013, p. 96).
9 «Tenemos en nuestros tiempos a Fernando, rey de Aragón y actual rey de España, al cual se le
puede llamar príncipe nuevo, porque, de monarca de un estado pequeño, ha llegado a ser, por la
fama de sus gloriosas empresas, el primer rey de la cristiandad. Si se consideran sus acciones,
veráse que todas son grandísimas y alguna extraordinaria» (1984).
10 «No hemos visto en nuestros tiempos hacer grandes cosas más que a los tenidos por avaros; los
otros han sucumbido. Sirvió la fama de liberal a Julio II para llegar al Pontificado y no pensó después
en conservarla, prefiriendo tener recursos para luchar; el actual rey de Francia ha hecho tantas

248 Vicio y virtud se cruzan constantemente. Y esta afirmación nos lleva a
una serie de preguntas. ¿Los vicios son una virtud? ¿Las virtudes distantes
de los vicios sirven en la política o bien en las acciones del príncipe?
Maquiavelo no desmiente la negatividad de los vicios. No desconoce que
son un mal. Pero entrecruza —y aquí está su genialidad— las virtudes
con los vicios. En otras palabras, subraya, como expone Gennaro Sasso
en Niccolò Machiavelli. Storia del suo pensiero político (1980), los «límites
de las virtudes humanas».
Virtud sin vicio no existe. Estas categorías no representan una oposición
analítica; al contrario, son un complemento que hace de la virtud y del
vicio una convergencia, tal como lo confirma Maquiavelo en sus Discorsi
I, 2 (Mansfield, 1979) con respecto al modo en el que degeneraban las
instituciones:
Talmente che, se uno ordinatore di republica ordina in una città uno
di quelli tre stati, ve lo ordina per poco tempo; perché nessuno rimedio
può farvi, a fare che non sdruccioli nel suo contrario, per la similitudine
che in questo caso la virtute ed il vizio (2010, p. 65)11.
Maquiavelo, para reafirmar esto, nos hace imaginar —en el §2 del

capítulo XVIII— un centauro al decir que uno principe è necessario sapere
bene usare la bestia e lo uomo. El centauro, al mismo tiempo, es bestia y
hombre y conviven en él esos dos aspectos; del mismo modo, virtud y
vicio pertenecen al príncipe. No existe una verdadera contradicción ni
menos una tensión. Es la duplicidad de la realidad del príncipe presentada
sin filtro. Es más, no existe una alternativa, no es ni lo uno ni lo otro. El
príncipe debe ser, ineludiblemente, un centauro, una bestia y un hombre
al mismo tiempo:
Dovete adunque sapere come e’ sono dua generazioni di combattere:
l’uno con le leggi, l’altro con la forza. Quel primo è proprio dello uomo,
quel secondo delle bestie, ma perché el primo molte volte non basta,
conviene ricorrere al secondo: pertanto a uno principe è necessario
sapere bene usare la bestia e lo uomo (2008, p. 176)12.
guerras sin imponer contribuciones extraordinarias a los suyos, porque a los gastos correspondientes
ha suplido su larga parsimonia. Si el actual rey de España tuviese fama de liberal no habría triunfado
en tantas empresas. Debe, por tanto, un príncipe cuidarse poco de incurrir en el nombre de mísero,
si es para no verse obligado a robar a sus súbditos para poder defenderse, para no llegar a ser pobre
y despreciable, para no ser por necesidad rapaz, dado que el vicio de la avaricia será uno de los que
le mantengan en el poder» (1984).
11 «De modo que si el organizador de una república ordena la ciudad según uno de los regímenes
buenos, lo hace para poco tiempo, porque, irremediablemente, degenerará en su contrario, por la
semejanza que tienen, en este asunto, la virtud y el vicio» (1987, p. 33).
12 «Sépase que hay dos maneras de combatir, una con las leyes y otra con la fuerza. La primera es
propia de los hombres, y la segunda de los animales; pero como muchas veces no basta la primera,
es indispensable acudir a la segunda. De aquí que a los príncipes convenga saber usar bien de la
bestia y del hombre» (1984).

82
Desde la liberalidad usada virtuosamente —la prudencia y la habilidad

del príncipe—, Maquiavelo nos conduce a la utilidad (o necesidad)
de ser mísero. Dentro de este esquema, propone un dibujo a partir del
nombre «mísero», el cual podemos sintetizar de este modo: no robar a los
249
súbditos, poder defenderse, no convertirse en pobre, no transformarse LA POLÍTICA DE
LOS INTERSTICIOS:
en despreciable y menos aún en rapaz. Todos estos componentes son «DE LIBERALITATE
fundamentales, no solo para el poder político, sino también para la ET PARSIMONIA»
imagen, fama, reputación y gloria del príncipe. EN EL PRÍNCIPE,
DE NICOLÁS
Luego del fragmento en donde reportó los ejemplos de míseros,
MAQUIAVELO
Maquiavelo realizará un ejercicio formidable. Más allá de la liberalidad,
o bien de la miseria, la etiqueta de «mísero» también tiene excepciones. THE POLITICS OF
Ello demuestra que Maquiavelo, en El príncipe, va limando y puliendo INTERSTICES: «DE
sus ideas continuamente. Esto lo demostrará con la imagen de César, LIBERALITATE ET
PARISMONIA»
interpelándose si, efectivamente, el nombre de «mísero» es necesario al IN NICHOLAS
príncipe o, en su defecto, al que está en vía de serlo. Siguiendo la lógica MACCHIAVELLO’S
del capítulo, la respuesta parece descontada. El príncipe en posesión THE PRINCE
política no puede tener el nombre de «liberal», pues para mantener la
liberalidad, sin duda, se transformará en un personaje rapaz y usurero.
Al contrario, si se encuentra en vías de conquistar el poder, el nombre de
«liberal» es un bien necesario. En ese sentido, la excepción de la miseria
está constituida, una vez más, por las circunstancias. Un príncipe debe
ser mísero. Sin embargo, el príncipe que quiere obtener poder no puede
tener la fama de mísero, como lo expresa en el §2 del capítulo XVI:
E se alcuno dicessi: Cesare con la liberalità pervenne allo imperio
e moltri altri, per essere stati ed essere tenuti liberali sono venuti
a gradi grandissimi, rispondo: o tu se’ principe fatto o tu se’ in via di
acquistarlo. Nel primo caso questa liberalità è dannosa, nel secondo è
bene necessario essere ed essere tenuto liberale, e Cesare era uno di
quelli che voleva pervenire al principato di Roma, ma, se poi che vi fu
pervenuto, fussi sopravvissuto e non si fussi temperato da quelle spese,
arebbe destrutto quello imperio (2008, p. 168)13.
Maquiavelo no nos presenta dos posibilidades. Tampoco una tensión

entre liberal o mísero, entre liberalidad o miseria. Al contrario, es una
casuística que depende, en última instancia, de las circunstancias de
la realidad. Un príncipe, por lo tanto, camino a conquistar el poder
debe buscar que se le asigne el nombre de liberal; posteriormente,
debe abandonarlo —de lo contrario, tendrá las cuatro consecuencias
13 «Si alguno objetara que César con la liberalidad consiguió el imperio, y otros muchos, por ser y tener
fama de liberales, han llegado a elevadísimos puestos, responderé que o eres ya príncipe o estás
en camino de serlo. La liberalidad es dañosa en el primer caso; en el segundo es muy necesario
ser tenido por liberal; y César fue uno de los que aspiraron al poder supremo en Roma. Pero si, al
lograrlo, hubiese vivido largo tiempo sin moderar los grandes gastos, perdiera seguramente el poder»
(1984).

250 vinculadas a la liberalidad: la suntuosidad, la pobreza, la infamia del
mísero con odio y, finalmente, el odio del pueblo—.
Luego de la exposición de los problemas de la liberalidad, de cómo
usarla virtuosamente, de la sinergia con la miseria y, también, de
las excepciones del mísero, Maquiavelo aborda algunos aspectos
concretos de la liberalidad. La liberalidad y la miseria —en su concreta
inmediatez— poseen una relación explícita con la guerra y las formas de
hacerla. Nuestro autor replica, nuevamente, en torno al vínculo entre
miseria y liberalidad, con la idea de «gastar» y las acciones del ejército
al comienzo del §3 del capítulo XVI. Para eso se valdrá de tres ejemplos
históricos —Ciro, César y Alejandro—:
E se alcuno replicassi: molti sono stati principi e con li eserciti hanno
fatto gran cose che sono stati tenuti liberalissimi, ti rispondo: o el
principe spende del suo e de’ sua sudditi, o di quello di altri; nel primo
caso debbe essere parco, nell’altro non debbe lasciare indreto alcuna
parte di liberalità. E quel principe che va con li eserciti, che si pasce
di prede di sacchi e di taglie, maneggia quello di altri, gli è necessaria
questa liberalità, altrimenti non sarebbe seguito da’ soldati. E di quello
che non è tuo o de’ sudditi tuoi si può essere più largo donatore come fu
Ciro Cesare e Alessandro (2008, p. 169)14.
En las excepciones de la liberalidad y las excepciones del nombre

«mísero», o bien en las acciones en donde se gasta más de la cuenta, el
príncipe debe modificar su carácter de acuerdo con las circunstancias;
en otras palabras, debe adaptarse y encontrar la utilidad tanto de ser
mísero como también de ser liberal. Esto es, precisamente, la virtud y ser
virtuoso. En el mismo §3 insiste en la adaptación del príncipe, situando
también la excepción a la liberalidad y la miseria:
[…] perché lo spendere quel d’altri non ti toglie reputazione ma te
ne aggiunge. Solamente lo spendere il tuo è quello che ti nuoce e non
ci è cosa che consumi sé stessa quanto la liberalità, la quale mentre
che tu usi, perdi la facultà di usarla e diventi o povero e contennendo
o, per fugire la povertà, rapace e odioso, e, in tra tutte le cose di che
uno principe si debbe guardare, è lo essere contennendo e odioso; e la
liberalità all’una e l’altra cosa ti conduce (2008, p. 169)15.
14 «Y si alguien replica que ha habido muchos príncipes con fama de muy liberales que con sus ejércitos
hicieron grandes cosas, distinguiré si atendió a las liberalidades con dinero suyo, o de sus súbditos,
o de otros. En el primer caso debe ser parco, y en el segundo no ser liberal a costa de los que le
sirven. Solo en el tercer caso, cuando el príncipe va al frente de un ejército al cual mantiene con las
presas, los saqueos y rescates que hace o impone al enemigo, le es indispensable la liberalidad,
porque de otro modo no le seguirían sus soldados. De lo que no es tuyo ni de tus súbditos puedes
ser ampliamente generoso, como lo fueron Ciro, César y Alejandro» (1984).
15 «[…] pues el gastar lo ajeno no quita fama, sino la da; mientras prodigar lo tuyo te perjudica. No hay
condición más propensa a gastarse y consumirse por sí misma que la liberalidad, pues a medida
que la usas vas perdiendo los medios de ejercerla, y llegas a la pobreza y al desprecio, o, por huir

82
Aquí, una vez más, estamos ante el Maquiavelo de los intersticios que
se repite en el capítulo XVI. Es, finalmente, la sinergia política entre
miseria y liberalidad, entre mísero y liberal. Aunque, como sabemos, la
sinergia puede también convertirse en una tensión y conflicto cuando
251
no se usa virtuosamente la liberalidad. Del mismo modo, se produce LA POLÍTICA DE
LOS INTERSTICIOS:
una tensión cuando el príncipe no hace las excepciones y la liberalidad «DE LIBERALITATE
es solo una imagen vacía (suntuosidad). Finalmente, cuando no existe ET PARSIMONIA»
adaptación se produce el peligro mayor para el príncipe: la infamia y el EN EL PRÍNCIPE,
odio por parte del pueblo. DE NICOLÁS
MAQUIAVELO
El príncipe puede ser liberal solo cuando gasta sus dineros, o cuando
está en vía de conquistar el poder. Solo en estas dos excepciones está THE POLITICS OF
permitida la liberalidad. La etiqueta de «liberal» (o la fama) siempre INTERSTICES: «DE
hará nacer dificultades (o, más bien, desprecio) para el príncipe, pues LIBERALITATE ET
PARISMONIA»
para conservar ese nombre se convertirá en un ser odiado por los IN NICHOLAS
súbditos —lo que fragmentará, entonces, la sinergia entre liberalidad MACCHIAVELLO’S
y miseria—. En la cita precedente, perché lo spendere quel d’altri non ti THE PRINCE
toglie reputazione ma te ne aggiunge, Maquiavelo propone una implicación
positiva de la miseria: la reputación del príncipe. Ser mísero reportará
reputación; ser liberal, en cambio, odio. Aunque siempre considerando,
por cierto, las excepciones a las dos dimensiones.
En ese sentido, la reputación y la gloria en El príncipe suponen una
superposición entre ser y parecer. Y esto, por ningún motivo, es
una oposición a lo concreto de la verità effettuale. Al contrario, es un
complemento que podemos encontrar en el capítulo XVI, cuando
Maquiavelo se refiere a que el príncipe debe tener una apariencia de
liberal cuando quiere conquistar el poder y, una vez que llega a él,
deber ser mísero. Los vínculos entre apariencia y ser son una sinergia
que Maquiavelo presenta, por ejemplo, en un importante pasaje de los
Discorsi, I, 25:
Colui che desidera o che vuole riformare uno stato d’una città, a volere
che sia accetto e poterlo con satisfazione di ciascuno mantenere, è
necessario a ritenere l’ombra almanco de’ modi antichi, acciò che a’
popoli non paia avere mutato ordine, ancorché in fatto gli ordini nuovi
fussero al tutto alieni dai passati; perché lo universale degli uomini si
pascono così di quel che pare come di quello che è: anzi, molte volte
si muovono più per le cose che paiono che per quelle che sono (2010,
p. 120)16.
de ambas cosas, a ser rapaz y odioso. De nada debe guardarse más un príncipe que de inspirar
desprecio u odio, y la liberalidad conduce a una de ambas cosas» (1984).
16 «Cualquiera que desee o necesite reformar el modo de gobierno de una ciudad, si quiere que el
cambio sea aceptado y mantenido con satisfacción general, precisa conservar al menos la sombra
de los antiguos, de modo que al pueblo no le aparezca que ha cambiado el orden político, aunque
de hecho los nuevos ordenamientos sean totalmente distintos de los pasados, porque la mayoría de
los hombres se sienten tan satisfechos con lo que parece como con lo que es, y muchas veces se
mueven más por las cosas aparentes que por las que realmente existen» (1987, p. 97).

252 Sin embargo, continúa expresándose de modo más elocuente sobre la
apariencia y el ser en el §6 del capítulo XVIII:
E li uomini, in universali, iudicano più alli occhi che alle mani perché
tocca a vedere a ognuno, a sentire a pochi; ognuno vede quello che
tu pari, pochi sentono quello che tu se’, e quelli pochi non ardiscono
opporsi alla opinione di molti che abbino la maestà dello stato che gli
difenda. E nelle azioni di tutti li uomini e massime de’ principe, dove
non è iudizio a chi reclamare, si guarda al fine (2008, p. 179)17.
Dependiendo de las circunstancias, el príncipe debe alterar su carácter, y

adaptarse a las apariencias y al ser. Al final del capítulo XVI no propone
una duplicidad, una posibilidad ni una elección, sino una deliberación
radical que debe llevar a cabo un príncipe. Es preferible, o più sapienza,
como escribió Maquiavelo, ser mísero que aparentar ser liberal:
Pertanto è più sapienza tenersi el nome del misero che partorisce
una infamia sanza odio, che, per volere el nome del liberale, essere
necessitato, incorrere nel nome del rapace che partorisce una infamia
con odio (2006, p. 169)18.
En el fragmento citado encontramos una palabra extraordinaria al

interior del lenguaje de Maquiavelo: «parir». Según Fredi Chiappeli
(1952), esta palabra se sitúa en la serie metafórica biológica usada en
El príncipe que sirve para comprender el cuerpo político como una metáfora
del cuerpo biológico. Para conservar —y curar metafóricamente— el
cuerpo político sano es indispensable un príncipe mísero que hace de
la liberalidad una excepción a la norma. Sabe usar la prudencia como
una habilidad y reconoce, además, en los vicios un complemento a las
virtudes. Distingue también que el mal es mal, pero está permitido. Y,
sobre todo, sabe adaptarse y hace una lectura de la realidad y del devenir
histórico.
I I I . LO S I N T E R S T I C I O S D E M AQ U I AV E LO
El panorama del capítulo XVI es complejo y estimulante. Cada vez
que lo leemos surgen nuevas preguntas y matices. En ese sentido, el
capítulo XVI de El príncipe es un fragmento de una obra excepcional.
Sin embargo, es cierto que no podemos aislarlo de los otros capítulos y
debemos estudiarlo en una relación de fuerza con el desarrollo analítico
17 «Pues generalmente los hombres juzgan más por los ojos que por los demás sentidos; y pudiendo
ver todos, pocos comprenden bien lo que ven. Todos verán lo que aparentas, pocos sabrán lo que
eres, y estos pocos no se atreverán a ponerse en contra de la inmensa mayoría, que tiene de su
parte la majestad del estado. De las acciones del hombre, y más aún de las de los príncipes, que no
pueden someterse a reclamación judicial, hay que juzgar por los resultados» (1984).
18 «Por tanto, es más atinado consentir fama de tacaño, la cual no honra, pero tampoco engendra odio,
que, por buscar reputación de liberal, verse en la precisión de cometer rapiñas infamantes y odiosas»
(1984).

82
e histórico presentado entre los capítulos XV y XIX. Ahora bien,

permanecen preguntas abiertas luego del ejercicio de interpretación
modelado por la lectura lenta del capítulo XVI. En primer lugar, queda
la interrogante de por qué Maquiavelo posicionó a la liberalidad usada
253
con excepciones como el primer «modo» y la primera cualidad de la LA POLÍTICA DE
LOS INTERSTICIOS:
verità effetuale. Santo Tomás, por ejemplo, se interpelaba en la Summa «DE LIBERALITATE
si la liberalidad era una virtud suprema o era, fundamentalmente, algo ET PARSIMONIA»
para el desarrollo de las otras virtudes. La réplica de Santo Tomás fue que EN EL PRÍNCIPE,
no. Maquiavelo, en cambio, no niega que la liberalidad es una virtud. DE NICOLÁS
Y la respuesta está presente en el mismo capítulo XVI: la grandeza del MAQUIAVELO
príncipe tiene una relación con la riqueza del principado y, del mismo THE POLITICS OF
modo, con el problema crónico de poder hacer las guerras sin gravar con INTERSTICES: «DE
impuestos a los súbditos LIBERALITATE ET
PARISMONIA»
La miseria y la liberalidad usada virtuosamente sostienen al príncipe para IN NICHOLAS
hacer la guerra y crear una grandeza política y económica. Si bien el MACCHIAVELLO’S
capítulo XVI razona sobre las virtudes, la prudencia, el odio, la infamia THE PRINCE
y las cualidades, detrás existe también otro tejido histórico: el dinero
como un problema político. La miseria y la liberalidad nos reenvían a
lo «concreto de las cosas» —en otras palabras, los dineros del príncipe,
los dineros de los súbditos y cómo hacer las guerras—. El 17 de junio
de 1508, cuando escribió el «Rapporto delle cose della Magna», sin
afirmar necesariamente la existencia de una continuidad con El príncipe,
Maquiavelo hacía una referencia a la guerra y los dineros de la misma
forma que en el capítulo XVI:
Potrebbe pertanto, se fosse uno re di Spagna, in poco tempo far tanto
fondamento da sé, che gli riuscirebbe ogni cosa; perché con un capitale
di ottocento o novecentomila fiorini, lo imperio non faria sì poco, ed il
paese suo non farebbe sì poco, che non facese assai augumento; e avendo
comodità di muover la guerra subita, per aver gente da guerra in ogni
luogo, potrebbe, trovandosi provvisto di denari, muover guerra subito e
trovare coll’armi ognuno sprovvisto (Maquiavelo, 2007, p. 173).
El príncipe necesita un pilar material para el desarrollo de las otras

cualidades. Y esto lo encuentra en la utilización correcta —virtuosa— de
la liberalidad y la miseria. Sin embargo, es importante subrayar que no
existe la idea de «bien común» en el capítulo, solamente la grandeza y
la riqueza del principado por medio de la miseria y la liberalidad usadas
virtuosamente. La prudencia de elegir cuándo ser liberal y cuándo mísero
permite al príncipe conquistar los instrumentos que permiten mantener

el poder y la tranquilidad política.
Según Ugo Dotti, el capítulo XVI representaría una búsqueda de la
idoneidad económica-financiera para el desarrollo civil. Sin embargo,
Dotti (2003) concluye su interpretación con una categórica y no

254 particularmente eficaz afirmación sobre el capítulo, y vincula una
suerte de revolución del capitalismo mercantil con la mentalidad de
Maquiavelo. Esto, precisamente, parece ser uno de los problemas
interpretativos del capítulo; es decir, superponer los problemas
económicos a las dimensiones políticas (Branca, 1996; Taranto, 2004).
Desde la perspectiva del mismo Maquiavelo, la liberalidad y la miseria
del príncipe están subordinadas al arte del Estado.
Una de las dificultades como lectores de los capítulos XV al XIX de
El príncipe es comprender que Maquiavelo no niega la existencia de
la moral. No desconoce que sería preferible un príncipe con todas
las cualidades buenas, como expresó en el capítulo XV. Sin embargo,
el lenguaje, las acciones y las prácticas de un príncipe se encuentran
en las excepciones. Y esto, ciertamente, no significa de ningún modo
rechazar la moral. Maquiavelo, más allá de ser un político que delinea
excepciones, como demuestra en el capítulo XVI, reelabora y revisita la
normalidad, al situar además en las excepciones el verdadero «arte» del
Estado.
Maquiavelo, en ese sentido, exige, del príncipe, adaptación a través
de las excepciones. Esto, además, se demuestra concretamente con
la liberalidad en relación directa —más bien, en una relación de
fuerza— con la miseria. Y ese vínculo, que podría ser contradictorio y
tenso, se ampara en la hermenéutica que el príncipe debe realizar por
medio de la prudencia.
El objetivo de comentar lentamente el capítulo XVI, y expandir el
análisis hacia otros fragmentos —como, por ejemplo, otros capítulos de
El príncipe, los Discorsi, las cartas y los textos menores—, era demostrar
que, en Maquiavelo, no existen contradicciones ni tensiones entre
la liberalidad y la miseria, entre vicio y virtud. En el príncipe puede
convivir el ser mísero y el ser liberal, dependiendo, ciertamente, de la
prudencia y las habilidades. Finalmente, los intersticios en El príncipe no
implican alternancia, sino la correcta elección y el conocimiento para
saber aplicar la casuística vinculada a las excepciones.
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N° 82, 2019
junio-noviembre
El naciente derecho laboral mexicano:

1891-1928
The Nascent Mexican Labor Law: 1891-1928
HUMBER TO MORALES MORENO*
Benemérita Universidad Autónoma de Puebla (México)
Resumen: El artículo muestra las fuentes ideológicas y doctrinales que

prepararon el camino al llamado constitucionalismo social en México desde
finales del siglo XIX. Siguiendo de cerca las corrientes de la cuestión social
europea, los liberales mexicanos discutieron la protección de los trabajadores y
la dignificación del trabajo. Así, pasaron del principio de la libre contratación y
ejercicio de la profesión que emanaba del antiguo artículo 5 de la Constitución
de 1857 al del trabajo subordinado y asalariado del nuevo artículo 123 de la
Constitución de 1917. Una mezcla de ideas libertarias y católicas e influencias
externas desembocó en el debate fundacional y controvertido sobre
registrar como norma constitucional la protección de los derechos sociales
y económicos de los trabajadores manufactureros y agrícolas. Ello arrebató
a la justicia jurisdiccional, en materia civil, (como era común en otros países
de América) el control judicial de los pleitos derivados de la contratación,
la permanencia y el despido de los trabajadores, que pasó al ámbito de las
Juntas de Conciliación y Arbitraje bajo control del ejecutivo revolucionario
de 1917. El ensayo muestra, con fuentes originales y poco consultadas, que las
influencias ideológicas y doctrinales que estuvieron detrás de la redacción del
artículo del trabajo en México estuvieron a contracorriente de la atribución
de interpretación por la vía del amparo que tuvo la Suprema Corte de Justicia
de la Nación (SCJN) de México, a pesar de que el poder ejecutivo mantuvo,
hasta las reformas actuales de 2018-2019, el control de la conciliación y del
arbitraje. Con las reformas de 1928 y la primera Ley Federal del Trabajo de
1931, la materia laboral se convirtió en una norma de control político del
ejecutivo, e inauguró la política de masas y control sindical de la etapa del
General Cárdenas (1934-1940). Resalta también la fuerte influencia de las
ideas libertarias y anarquistas del ideario político Regeneración, de Ricardo
Flores Magón, en el cuerpo doctrinal de la fracción VI del nuevo artículo 123,
influencia que la literatura conocida hasta hoy suele insinuar más desde la
mirada católica de la Rerum Novarum.
Palabras clave: constitucionalismo social, México, Revolución mexicana,

derechos sociales y económicos, derecho laboral
Abstract: This essay shows the ideological and doctrinal sources that prepared
the way for the so-called social constitutionalism in Mexico since the end of
the 19th century. Very close to the current European social issue, the Mexican
* Profesor investigador del Instituto de Ciencias de Gobierno y Desarrollo Estratégico de la Benemérita

Universidad Autónoma de Puebla. Secretario académico del Instituto Latinoamericano de Historia del
Derecho.
Código ORCID: 0000-0001-6565-7175. Correo electrónico: humberto.morales@correo.buap.mx
258 liberals discussed the protection of workers and the dignity of work, disclosing
free recruitment and free exercise of the profession enacted at the old article
5 of the Constitution of 1857, from subordinated and salaried work of the
new article 123 of the Constitution of 1917. A mixture of libertarian and
Catholic ideas and some other external influences led to the foundational and
controversial debate of registering as a constitutional norm, the protection of
the social and economic rights of the manufacturing and agricultural workers,
which snatched judicial control, in civil matters, (which was common in other
countries of America) of lawsuits arising from the recruitment, permanence
and dismissal of workers, which passed to the scope of the Conciliation
and Arbitration Boards under the control of the revolutionary executive of
1917. The essay shows, with original and little consulted sources, that the
ideological and doctrinal influences that were behind the writing of the article
of work in Mexico were in some times against the attribution of judicial law,
the Amparo, in hands of the Mexican Supreme Court, despite the fact that
the executive power maintained until the current reforms of 2018-2019, the
control of those conciliation and arbitration boards. With the reforms of 1928
and the first Federal Labor Law of 1931, labor matters became a norm of
political control of the executive power, inaugurating a kind of mass politics
and unions control managed by General Cárdenas government (1934-1940).
It also highlights the strong influence of the libertarian and anarchist ideas of
the political newspaper Regeneration of Ricardo Flores Magón in the doctrinal
body of section VI of the new article 123, which the literature known until
today tends to insinuate more from the Catholic perspective of Rerum
Novarum.
Key words: social constitutionalism, Mexico, Mexican revolution, social and

economic rights, labor law
CONTENIDO: I. LIBERALISMO Y CATOLICISMO SOCIAL EN TORNO A LA

DOCTRINA DE LAS GARANTÍAS SOCIALES EN EL CONSTITUYENTE DE 1917.-
II. LAS FUENTES IDEOLÓGICAS DEL NACIMIENTO DEL DERECHO LABORAL
MEXICANO.- III. LA ENCÍCLICA Y LA CUESTIÓN SOCIAL EN AMÉRICA LATINA
HUMBER TO MORALES MORENO
Y MÉXICO.- IV. A MANERA DE CONCLUSIÓN.
I. L I B E R A L I S M O Y C AT O L I C I S M O S O C I A L E N
TORNO A LA DOC TRINA DE LAS GARANTÍAS
SOCIALES EN EL CONSTITUYENTE DE 1917
El nacimiento del llamado liberalismo social en México tiene una de sus
vetas más notables en la tradición asistencialista y de remordimiento
moral con respecto a la «carne de cañón» que han sido los habitantes
nativos de México en la construcción del moderno Estado nacional.
Los liberales de finales del siglo XIX, anticlericales o no, coincidían
en la necesidad de una política social de redención de las condiciones
extremas de explotación y de abandono económico de la población
indígena, la cual seguía siendo mayoritaria en el México de los censos
de población de 1895, 1900 y 1910. En sus notas autobiográficas, el
82
ingeniero topógrafo y constituyente de Querétaro en 1917 Pastor

Rouaix narra lo siguiente:
El intenso comercio de Tehuacán estaba entonces [finales del siglo
259
XIX], como lo está hasta la fecha, sostenido por las mercancías de los EL NACIENTE
indígenas mixtecos, aztecas y popolocas, quienes las llevaban a cuestas DERECHO LABORAL
en fatigoso viaje para entregarlas a los comerciantes, españoles en su MEXICANO: 1891-
totalidad, que conservaban el despotismo del conquistador y creían 1928
tener la superioridad racial que les daba su pasada dominación, unida a THE NASCENT
la sórdida avaricia del extranjero que busca su rápido enriquecimiento MEXICAN LABOR
por cualquier medio, y en Tehuacán la fortuna del español era adquirida LAW: 1891-1928
con rapidez inconcebible en aquellos tiempos. También supe entonces
que el peón indígena que trabajaba entonces en las haciendas entonaba
el canto de «El Alabado» a las cuatro de la mañana, como el toque
de diana que marcaba la hora de su salida al campo para comenzar el
trabajo que regresaba al caer la tarde, jornada de catorce horas que era
retribuida con un mísero jornal (citado en Luna Arroyo, 1991, p. 147).
Rouaix era entonces un joven sensible a los problemas sociales. Su

capacidad e interés por conocer contextos que pudieran ampliar su
visión del mundo lo llevaron a continuar su formación en el crisol de
la política nacional: la Ciudad de México. El joven Rouaix llegó a la
capital en junio de 1889, justo en el momento en el que el cuerpo del
expresidente Sebastián Lerdo de Tejada era recibido por el gobierno de
la ciudad para brindarle funerales con honores de Estado. La llama del
liberalismo identificado con la época juarista estaba transformándose en
algo diferente. La época de Díaz se había impuesto ya sólidamente sobre
la sociedad mexicana del último tercio del siglo XIX y no sería derrocada
hasta muchos años más tarde.
El grave error del Estado porfirista estribaba en atraer capitales a
cualquier costo, lo que lo llevaba a proteger mucho a las empresas
trasnacionales a costa del esfuerzo de los trabajadores mexicanos,

quienes, según Rouaix, no tenían ninguna importancia para el gobierno
porfirista. Tal como en el antiguo régimen europeo, las jornadas de la
mayoría de los obreros y campesinos comenzaban al momento en el
que el sol salía y terminaban cuando este se ocultaba, lo que condenaba
a la masa trabajadora a vivir solo para trabajar a cambio de una paga
miserable que difícilmente podía cubrir las necesidades básicas de una
familia. Ya que se era consciente de que «el capital» —es decir, la clase
empresarial— atentaba profundamente contra la libertad del trabajador
común, urgía que la Constitución de 1917 garantizara los derechos de
la clase obrera en México y estableciera las bases de una política social
sensible con respecto a las clases proletarias. Las jornadas de 12 horas,
el suministro de recursos por medio de la tienda de raya, las inclementes
condiciones en las que trabajaban la mayor parte de los obreros: todos
260 eran puntos que bien podrían ser regulados por el Estado, pero que
habían rebasado el espíritu del artículo 5 constitucional de 1857. No
debemos olvidar que la fuente de la reglamentación del trabajo como
prestación de servicios o alquiler estaba, por un lado, bajo la influencia
francesa (alquiler de servicios) y, por otro, la del código civil de 1870
mexicano, el cual reglamentó por primera vez modalidades de la
prestación de servicios, jornadas y salarios en función de las necesidades
y costumbres de cada Estado de la Federación —véase, al respecto, el
compendio muy útil de Briseño Ruiz (1985)—.
Cuando se revisó la redacción del artículo 5 ya citado —el cual establecía
los fundamentos de la libertad de trabajo y profesión como protección de
derechos individuales—, varios de los integrantes del Constituyente
demostraron su inconformidad, por considerar que la legislación
había dejado fuera la médula del problema social que atacaba al país:
los derechos específicos de los trabajadores y jornaleros. Era necesario
entonces reflexionar en torno a las circunstancias políticas y sociales que
habían permitido la explotación de la masa trabajadora y la forma en la
que se había instaurado un orden legal que se desentendía de las pésimas
condiciones en las que se encontraban los trabajadores.
El 28 de diciembre de 1916 fue una de las pocas veces que Rouaix
tomó la palabra en el Congreso y lo hizo precisamente para hablar de
la comisión que habían formado José Natividad Macías y Luis Manuel
Rojas con el fin de discutir «la cuestión del trabajo». Rouaix comentó
únicamente que le constaba que ambos habían presentado a Carranza su
propuesta sobre la ley del trabajo (Diario de debates, II). La propuesta de
ley inicial elaborada por Macías y Rojas no logró trascender por la falta
de datos específicos que la Secretaria de Fomento no pudo aportar a su
debido tiempo y que resultaban indispensables para poder precisarla. La
propuesta le pareció a la mayoría de los diputados incompleta y viciada
por la ignorancia sobre el tema, de modo tal que se desestimó como la
definitiva.
Dada la premura con la que debían abordar cada uno de los artículos
restantes de la nueva Constitución (el Congreso contaba apenas con
dos meses para discutir todos los puntos, redactarla y votarla), se solicitó
la creación de una nueva comisión que se encargara de redactar una
propuesta en poco tiempo que fuera presentada a los congresistas. El
mismo diputado Macías propuso a Rouaix para ser el encargado de la
nueva comisión, dada su experiencia en el campo de la industria y las
actividades económicas de extracción de recursos naturales, así como en
la promulgación de la Ley Agraria de 6 de enero de 1915.
Rouaix se mostró sumamente entusiasta con la empresa que le había
sido encomendada. Recibió en su casa a la comisión y a los demás
interesados en debatir los puntos centrales, tanto del artículo 5 como de
82
la propuesta del 123 (Diario de debates, II, p. 840). Determinó la directriz

que esta debía de tener y escribió con su puño y letra los pormenores que
iban surgiendo, sabiendo orientar las discusiones y agregando los aportes
de quienes intervenían en las discusiones.
261
EL NACIENTE
Bueno con la pluma, pero, según su propia descripción, poco hábil con DERECHO LABORAL
la palabra, el protagonismo que tenía al momento de asentar en el papel MEXICANO: 1891-
las bases de los artículos aminoraba cuando este era presentado en las 1928
sesiones. Es por lo anterior que la propuesta no fue presentada por él, THE NASCENT
sino por el diputado Rafael Ríos, también miembro de la comisión. La MEXICAN LABOR
legislación laboral había sido concebida como una reestructuración de LAW: 1891-1928
las relaciones obrero-patronales, con lo cual evitaba la explotación y el
enajenamiento de la fuerza de trabajo. Así lo comentó Rafael Ríos, quien
—junto con Rouaix y José I. Lugo— redactó el proyecto de legislación:
[…] una de las aspiraciones más legítimas de la Revolución
constitucionalista ha sido la de dar satisfacción cumplida a las urgentes
necesidades de las clases trabajadoras del país, fijando con precisión
los derechos que les corresponden en sus relaciones contractuales con
el capital, a fin de armonizar, en cuanto es posible, los encontrados
intereses entre este y del trabajo, por la arbitraria distribución de los
beneficios obtenidos en la producción, dada la desventajosa situación
en que han estado colocados los trabajadores manuales de todos los
ramos de la industria, el comercio, la minería y la agricultura (Diario de
debates, II, p. 359).
De esta forma la propuesta amparaba a cualquier ciudadano mexicano

que, al ocuparse como asalariado, recibiera una retribución a cambio,
ya fuera en el campo o en las ciudades. La revolución constitucionalista
alcanzaba así no solo un perfil de tipo agrario, sino de índole social in
extenso, y el responsable de vigilar esta transformación sería el propio
gobierno. «En consecuencia, es incuestionable el derecho del Estado a
intervenir como fuerza reguladora en el funcionamiento del trabajo del

hombre, cuando es objeto de contrato, ora fijando la duración mixta que
debe de tener como límite, ora fijando la retribución máxima que ha de
corresponderle» (Diario de debates, II, p. 360).
El cambio doctrinal se hizo evidente. México transitaba del modelo
iusnaturalista liberal —en el que la libertad de trabajo y contratación
eran un derivado de la declaración francesa de los derechos del hombre
y del ciudadano— al del iuspositivismo garantista —en el que el trabajo
asalariado es materia de protección por la justicia constitucional—.
La Revolución mexicana crea un Estado regulador de la lucha de
clases, y les da el beneficio jurídico de su histórica debilidad a los
trabajadores. Debilidad a la que se habían enfrentado desde los tiempos
de la Independencia y que había estado fuera de la preocupación de los

262 ministerios enfocados en los asuntos de la industria y el trabajo. Al separar
el título VI del artículo 5 constitucional, se dio nacimiento jurídico a la
clase trabajadora. De este modo, nacía el derecho laboral como materia
separada del código civil y del código mercantil, que habían regulado
por más de cien años las relaciones de trabajo como prestaciones
individuales de servicios profesionales. La comisión reconocía la
deuda que el Estado mexicano tenía con los trabajadores mexicanos,
mayoritariamente de origen indígena, pues había sido cómplice en el
proceso de su pauperización y había beneficiado deliberadamente a los
empresarios y patrones, al otorgarles la licencia para que impusieran su
propia política laboral rapaz y sin escrúpulos. Desaparecer la relación
entre «amos, peones y criados» era la esencia política del artículo.
Había llegado el momento en el que el gobierno debía asumir su
responsabilidad y recomponer el camino, tanto en la actividad industrial
como en el plano agropecuario. Se necesitaba tomar medidas con
respecto a la duración de la jornada, el concepto de salario digno, la
prevención de accidentes de trabajo o bien la indemnización en caso
de graves lesiones a causa de estos y —quizá lo más revolucionario
de todo— el derecho a huelga. Durante el porfiriato, la huelga había
sido condenada como «un acto criminal y hasta la simple protesta era
considerada como subversiva» (Rouaix, 1945, p. 19)1. La organización
entre trabajadores era —por definición— un desafío no solo a las
empresas o grandes haciendas sino al mismo sistema político.
Estas premisas jugaban sin duda a favor del bando obrero y campesino,
y junto con el artículo 27 otorgaban a la Constitución de 1917 un
verdadero sentido social, el cual había sido repetidamente anunciado
en las arengas políticas, pero del que no se tenía ningún resultado
fehaciente. La revolución se perfilaba, de esta forma, hacia un combate
abierto contra la injusticia, porque se erigía como una solución manejada
por el nuevo Estado a los agravios históricos de los desfavorecidos.
Planteaba un esquema en el que el gobierno regulaba las formas en

las que se acordaban los términos laborales, es decir una intervención
estatal, pero con libertad de inversión —alejándose así, por ejemplo, del
modelo impuesto por el socialismo bolchevique de la Revolución rusa
que estaba por desatarse—.
Todos los aspectos que regulaba ahora el artículo 123 fueron puntos
centrales en los que el concepto católico de armonía en la relación
entre obreros y patrones sustituía el discurso anarquista y libertario de la
lucha de clases. Se trataba de puntos que, si bien habían sido discutidos
para agregarse en las diferentes legislaciones en otras partes del mundo,
no habían sido considerados como parte integrante del sistema
1 Para un examen del origen de la huelga moderna en México como antecedente de la nueva
legislación, véase Morales Moreno (2014).

82
normativo. La importancia de la contribución efectuada por la comisión

encabezada por Pastor Rouaix estriba precisamente en el hecho de
incorporar al texto fundamental, aún con el riesgo doctrinal de generar
futuras contradicciones de interpretación de garantías y derechos, la
263
protección de garantías sociales colectivas en una sociedad dominada EL NACIENTE
DERECHO LABORAL
todavía por agravios de comunidad y de organizaciones laborales MEXICANO: 1891-
emanadas de asociaciones de origen gremial o mutualista, donde las 1928
garantías individuales de «libertad de trabajo» no eran respetadas en
una legislación secundaria. THE NASCENT
MEXICAN LABOR
La salud y el agotamiento de energías eran los principales criterios por LAW: 1891-1928
considerar al momento de fijar la jornada máxima. La calidad de vida
era lo que motivaba el salario digno y el derecho a la huelga formalizaba
la organización obrera, la cual años más tarde sería utilizada como
capital político y músculo vital del presidencialismo corporativista. La
propuesta del nuevo artículo 123 —que contempló estos aspectos— fue
bien recibida por el Congreso y votada por la mayoría de los legisladores.
El 13 de enero de 1917 fue formalmente presentada la propuesta, bajo la
coordinación de Rouaix.
José Natividad Macías, carrancista fiel formado en el seminario católico de
León, Guanajuato, fue luego abogado por la Nacional de Jurisprudencia
en 1894. Dos veces rector de la Universidad de México (hoy UNAM),
fue el colaborador encargado de reunir a otros especialistas en cuestiones
laborales con el grupo fundador de la comisión presidida por Rouaix.
Durante el gobierno de Carranza en Veracruz, Macías fue responsable
de elaborar un proyecto de reforma completa a la Constitución de
1857. Se integraron Rafael de los Ríos (secretario particular de Rouaix
en Fomento) y José Inocente Lugo (general y abogado, su subalterno
en Fomento, no era diputado). Asimismo, se incorporaron después
Victorio Góngora, Esteban B. Calderón, Silvestre Dorador, Jesús de
la Torre, Alberto Terrones Benítez, Antonio Gutiérrez (estos cuatro
diputados por Durango que ya habían colaborado con Rouaix antes),

José Álvarez, Donato Bravo, Samuel de los Santos, Porfirio del Castillo,
Dionisio Zavala, Carlos Gracidas (diputados obreros) y Rafael Martínez
de Escobar. Góngora era ingeniero, al igual que Rouaix. Como veremos,
tuvo una destacada participación en la concepción doctrinal del
artículo2.
2 Para un buen análisis pormenorizado de la composición de las comisiones presididas por Rouaix,
véase el texto de Jorge Madrazo (1990).

264 II. LAS FUENTES IDEOLÓGIC AS DEL NACIMIENTO
DEL DERECHO LABORAL MEXICANO
Rouaix menciona que la redacción de los artículos constitucionales
123 y 27 carecieron de todo formulismo. No se levantaban actas ni
había invitaciones formales, solo se tomaban apuntes. Ello repercute
en el hecho de que en la actualidad no existen datos exactos de los
debates que se llevaron a cabo. Es el propio Rouaix, quien fungía como
presidente de la Comisión, el único responsable de ordenar en su
memoria lo que transcribió en la publicación sobre estos artículos clave
de la nueva Constitución. Como mencionamos líneas arriba, la discusión
del núcleo fundador del artículo 123 se había centrado originalmente
en el artículo 5 constitucional, el que únicamente quedó reducido a
las garantías individuales, sin tener todo el peso de la protección de un
grupo vulnerable (los trabajadores). Por ello, solo se suprimió el servicio
obligatorio de abogados en la judicatura y la condenación de la vagancia
como delito, por ser inconvenientes y atentatorios de los derechos
ciudadanos.
La redacción de la exposición de motivos estuvo a cargo del diputado
Macías, y se expusieron todas las razones para formular la iniciativa, la
cual tenía como finalidad satisfacer una necesidad social con derechos
protectores para el gremio laboral de la nación más numeroso en ese
momento. Explica Rouaix que uno de los diputados que con mayor
eficacia trabajó fue el ingeniero Victorio Góngora3, autor de la primera
iniciativa de ampliación al artículo 5, quien tenía grandes conocimientos
del ramo4, lo cual desembocó en la realización del artículo 123, dedicado
exclusivamente a la protección de los trabajadores (Adame, 2008).
El día 13 de enero se terminaron los trabajos y se presentó el proyecto:
Los que suscribimos, diputados del Congreso Constituyente, tenemos el
honor de presentar a la consideración de él, un proyecto de reformas al
artículo 5 de la carta Magna de 1857 y unas bases constitucionales para

normar la legislación del trabajo de carácter económico de la República.
Pastor Rouaix hace el señalamiento:

Por otra parte, las enseñanzas provechosas que nos han dado los países
extraños acerca de las favorables condiciones en que se desarrolla su
prosperidad económica, debido a las reformas sociales implantadas con
prudencia y acierto, bastan a justificar la iniciativa a que nos venimos
3 Ingeniero nacido el 28 de agosto de 1874 en ciudad del Carmen Campeche. Estudió en Bélgica,
graduado de Ingeniería en la Universidad de Gante en 1896. Fue diputado por Paso del Macho,
Veracruz, al Constituyente. En su semblanza biográfica, escrita por Jesús Romero Flores, aparece
con el nombre de Victorio E. Góngora. Véase Romero Flores (2014, pp. 183-184).
4 Según Jorge Adame (1990, pp. 449 y ss.), el 27 de diciembre de 1916, junto con Heriberto Jara y
Cándido Aguilar, presentó la iniciativa de reforma al quinto constitucional, con una propuesta de
protección al trabajo asalariado. Menciona que, por un autógrafo, su nombre era posiblemente
Victorio Eduardo Góngora.

82
refiriendo para que sea llevada a feliz efecto en esta ocasión y se llene
el vacío existente en nuestros códigos, definiendo exactamente la
naturaleza del contrato de trabajo, para mantener el efecto deseado en
las relaciones jurídicas de trabajadores y patrones, subordinadas a los
265
intereses morales de la humanidad en general y de nuestra nacionalidad EL NACIENTE
DERECHO LABORAL
en lo particular, que demandan la conservación de la especie y el
MEXICANO: 1891-
mejoramiento de su cultura en condiciones de bienestar y de seguridad 1928
apetecible (Rouaix, 1945, p. 397).
THE NASCENT
Ya en este momento se habla de un jornal máximo, en beneficio de la MEXICAN LABOR
salud del trabajador, y de un jornal mínimo que satisfaga las necesidades LAW: 1891-1928
materiales. El contrato laboral hasta ese momento se había considerado
como una modalidad del contrato de arrendamiento. Rouaix, siguiendo
a Góngora, incorpora la visión germano-belga del trabajo como derecho
social:
aseguramiento de las condiciones humanas de trabajo, como salubridad
de locales, preservación moral, descanso hebdomadario, salario justo
y garantías para los riesgos que amenacen al obrero en el ejercicio
de su empleo, […] fomentar la organización de establecimientos de
beneficencia e institución de previsión social, para asistir a los enfermos,
ayudar a los inválidos, socorrer a los ancianos, proteger a los niños
abandonados y auxiliar a ese gran ejercito de reservas de trabajadores
parados involuntariamente, que constituye un peligro inminente para la
tranquilidad pública (Rouaix, 1945, pp. 399-400),
teniéndose desde ese momento una visión futurista de las instituciones

de seguridad social.
Por otro lado, señalaba que las controversias entre los trabajadores y los
patrones regularmente favorecían a estos últimos. Era, sostenía, el propio
gobierno quien golpeaba a los sindicatos y agrupaciones de trabajadores.
Aun cuando no lo dice literalmente, se refería a los acontecimientos de
Cananea y de Río Blanco. También hacía alusión a cuatro instituciones

sumamente importantes del derecho laboral actual: la tutela del Estado
por medio de los principios del derecho laboral, la conciliación como
recurso económico preferente a la intervención judicial, el derecho
de asociación de los trabajadores (sindicatos) y el derecho a la huelga.
Asimismo, comenta la desaparición de las tiendas de raya y los créditos
que se adquirían en ellas con la herencia de deudas y la privación de
la libertad por falta de pago. Jorge Adame sugiere que la influencia de
Góngora aquí, por sus estudios en Gante y Lieja, pudieron estar ligados
a la doctrina social de la Iglesia de 1891 expuesta en la Rerum Novarum,
pues estas ciudades belgas fueron muy activas en la formación de
sindicatos obreros autónomos bajo la influencia de esta encíclica.

266 Como dato interesante, Rouaix señala que «[se] está perdiendo una
riqueza considerable con la emigración creciente de los trabajadores
a la vecina República» (1945, p. 400), con lo cual se demuestra que
el fenómeno de la migración en realidad comienza por dos causas: el
expansionismo norteamericano del siglo XIX y la precaria situación
laboral en México.
La reforma del artículo 5 de la Constitución de 1857 incorporó las
excepciones al trabajo personal en materia penal y las de servicio
público obligatorio por ley. Eliminó la coacción cuando el trabajo
libre se interrumpe por así convenir al trabajador, asumiendo solo
responsabilidades civiles (González, 2016). Aun cuando el propio Pastor
Rouaix señalaba que el artículo 5 se había quedado como una garantía
individual, al comparar el trabajo realizado por el constituyente de
Querétaro se nota claramente la influencia de un constitucionalismo
social en la redacción del nuevo artículo 5 de la Constitución de 1917.
El espíritu del trabajo libre estaría sujeto a un contrato de carácter civil
sin ningún tipo de coacción o presión fuera de los términos del trabajo
a contratar. Con todo y la posible influencia de la doctrina social de la
Iglesia sugerida por Jorge Adame, cualquier tipo de coacción religiosa y
el trabajo de órdenes monásticas quedaba prohibido.
El nuevo artículo 123 —en su texto original— plasmó en el título sexto
la nueva doctrina de protección del trabajo asalariado con una novedad
de tipo económica: que la materia de control y protección del trabajo
asalariado se ajustara a leyes estatales y necesidades regionales, pero sin
violar el principio de la jornada máxima de ocho horas (Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, s.f., pp. 351-355). En la segunda
fracción de dicho título, se incorporó una tesis de marcada influencia
derivada de la Rerum Novarum en lo concerniente a la prohibición del
trabajo nocturno de mujeres y jóvenes menores de 16 años. Los menores
solo trabajarían seis horas entre los 12 y 16 años y los infantes no estarían
habilitados para trabajar. El descanso dominical o de un día a la semana

se volvió también obligatorio como parte de la remuneración salarial.
En cuanto a la mujer, la doctrina constitucional —en la fracción
V— retomó notablemente las previsiones sociales de la cuestión social
en boga en Alemania, Bélgica y Francia. Sin embargo, se distingue por
convertir en norma la protección de los derechos laborales de la mujer
madre y no solo por cuestiones de solidaridad o discrecionalidad de los
contratos. La protección de maternidad (tres meses antes de dar a luz, las
mujeres no podrán desempeñar labores de riesgo y por un mes posterior
al parto tendrán descanso pagado, más periodos de lactancia en su
jornada laboral) con salvaguarda de sus salarios y derechos laborales fue
bastante radical en un orden constitucional de la época.

82
Pero, sin duda, la fracción VI relativa al salario mínimo fue una de las
más influyentes a escala internacional, pues estableció como norma
garantista el principio remunerador del salario para una familia en
función del costo de vida en cada municipio o estado de la república.
267
Este principio ya se estipulaba desde el viejo concepto de «decent work» EL NACIENTE
DERECHO LABORAL
de Malthus de 1793 y en ordenanzas novohispanas del siglo XVIII. Sin MEXICANO: 1891-
embargo, bajo la influencia doctrinal del anarcosindicalismo mexicano 1928
de influencia magonista, logró integrarse en el debate constituyente
junto con la también importante figura del reparto de utilidades de THE NASCENT
MEXICAN LABOR
inspiración socialista. No deja de llamar la atención la mirada moral
LAW: 1891-1928
de esta fracción, cercana al catolicismo social, cuando se estipula que
el salario debe satisfacer, entre otras cosas, «placeres honestos» de los
obreros. El principio de «trabajo igual, salario igual» y la prohibición de
embargar o descontar deudas sobre el salario mínimo fue también un
avance notable de las fracciones VII y VIII. Cada Estado de la República
tendría una Junta Central de Conciliación y Arbitraje, la cual fijaría los
salarios y el reparto de utilidades. Las horas extras se pagarían al 100%
adicional de las horas normales.
Una herencia del régimen anterior fue cargar a los patrones la provisión
de infraestructura de vivienda y servicios básicos a los trabajadores que
vivieran a más de dos kilómetros de distancia de los centros de población.
El lado moral siempre acompañaba estas disposiciones normativas: no
casas de juego, no bebidas embriagantes en los establecimientos fabriles.
Adelantándose en forma de previsión social, las indemnizaciones por
accidentes o muerte en el trabajo se pagarían por los patrones incluso
cuando el contrato laboral se hiciera a través de un intermediario. (Hoy la
figura del outsourcing laboral está presente en los regímenes neoliberales
de América; en México, desde 1917, se reconocía la responsabilidad del
patrón ante conflictos derivados del proceso de trabajo)5. Las fracciones
XVI, XVII y XVIII reglamentaron los sindicatos obreros y patronales y
las huelgas, las que solo en establecimientos de servicio público tenían

que dar aviso con al menos 10 días de anticipación de su inicio. Los
trabajadores al servicio de empresas del ejército tendrían un estatuto
de trabajo especial y no se regirían por esta fracción reglamentaria de
la huelga. El lock out de las empresas se tenía que validar ante las juntas
como paros legales ante excedentes de producción.
La parte política del control garantista estaba en el papel del ejecutivo
como integrante de las comisiones tripartitas ante las Juntas de
Conciliación, junto con el representante de los patrones y el de los
obreros. Si la conciliación no era aceptada por el patrón, tenía que
indemnizar al trabajador con tres meses de salario. Si el trabajador
5 Este párrafo fue suprimido por la Comisión en su dictamen, aunque posteriormente sí se publicó en
el texto constitucional.

268 no aceptaba la conciliación, terminaba el contrato de trabajo. Se
reglamentó algo muy importante en la doctrina de la protección de
derechos sociales de la época: que los contratos de trabajo eran nulos
sin perjuicio de los trabajadores si estos se redactaban contraviniendo lo
estipulado en el artículo 123, aun cuando el trabajador lo consintiera.
En pocas palabras, los derechos laborales eran irrenunciables aun
cuando los trabajadores fueran obligados a firmar o consintieran firmar
contratos en su perjuicio. No solo los salarios mínimos estaban exentos
de embargo, también los bienes familiares de un trabajador. Finalmente,
se fomentó el cooperativismo y la creación de instituciones de previsión
social.
Como puede observarse, el proyecto que fue aprobado sufrió diversas
modificaciones y adiciones. Rouaix señala que en el artículo quedaron
condensados todos los temas que se discutieron y se vanagloria de que
México construyó una Constitución a escala mundial que colocaba las
garantías y los derechos de los trabajadores en un plano de protección
ante los excesos del capitalismo (1945). Ofrece también crédito a la
participación de Venustiano Carranza, con su aprobación sin objeciones
a los proyectos de los artículos 5 y 123, el día 13 de enero, cuando el
proyecto se leyó y fue turnado para su estudio y dictamen. Comenta,
además, que fue aprobado con adiciones más radicales, como las que ya
hemos comentado (Adame, 1983)6.
Fue el general Francisco J. Múgica quien propuso la participación
de los obreros en las utilidades de la empresa y la obligación de estas
de proporcionar habitaciones a los trabajadores. Asimismo, sugirió
introducir la despenalización contenida en el último párrafo del nuevo
artículo 5, el cual señalaba: «La falta de cumplimiento de dicho contrato,
por lo que respecta al trabajador, solo obligará a este a la correspondiente
responsabilidad civil, sin que, en ningún caso, pueda hacerse coacción
sobre su persona». El objetivo era eliminar prácticas de esclavitud en el
país heredadas del antiguo régimen.

La influencia del abogado Macías en la doctrina del artículo 123
es un tema pendiente de investigación. Su conocimiento de la
legislación anglosajona del trabajo marcó sin duda la necesidad de
que la reglamentación de los códigos laborales fuera una atribución
de los Estados y de que las reglas de fijación de salarios y los mínimos
de bienestar tomaran en cuenta las características de cada Estado de
la Unión. Por el tono de la discusión con los diputados veracruzanos
radicales como Jara y Aguilar, Macías parecía proclive a no reglamentar
en el texto constitucional los límites de la jornada de trabajo y otras
consideraciones puntuales, por parecerle elementos más apropiados
6 Para la historiografía mexicana sobre las influencias socialistas y anarquistas en la doctrina del
artículo 123, véase De la Cueva (1967), Trueba Urbina (1970) y De Buen (1974).

82
de la reglamentación secundaria y por Estados. Este era el espíritu de

la legislación laboral en los Estados Unidos. Pero Jara dio la clave de
la razón por la que la cultura jurídica constitucional mexicana hacía
imperiosa la legislación normativa de garantías sociales, con control
269
político por parte del Ejecutivo: EL NACIENTE
DERECHO LABORAL
Ha tomado la comisión estas últimas ideas, de la iniciativa presentada MEXICANO: 1891-
por los diputados Aguilar, Jara y Góngora. Estos ciudadanos proponen 1928
también que se establezca la igualdad de salario en igualdad de THE NASCENT
trabajo; el derecho a indemnizaciones por accidentes del trabajo y MEXICAN LABOR
por enfermedades causadas directamente por ciertas ocupaciones LAW: 1891-1928
industriales, así como también que los conflictos entre el capital y el
trabajo se resuelvan por comités de conciliación y arbitraje. La comisión
no desecha estos puntos de la citada iniciativa; pero no cree que quepan
en la sección de las garantías individuales; así es que aplaza su estudio
para cuando llegue al de las facultades del Congreso (Diario de debates,
II, p. 680).
El alegato del diputado Jara fue muy elocuente al explicar por qué
disposiciones reglamentarias del trabajo —como la jornada de ocho
horas, el reparto de utilidades, el descanso dominical, etcétera— debían
quedar en la norma general del artículo 123 y no como parte de una ley
reglamentaria. El alegato era en el fondo muy simple. Habían pasado
décadas y centurias en las que el trabajo subordinado nunca tuvo
una reglamentación especial y las disposiciones generales de carácter
constitucional nunca respetaron la dignidad de los asalariados ni de los
campesinos sin tierra. La única garantía de hacer valer sus derechos era
convertir estas disposiciones administrativas en principio general de
previsión social.
La discusión de la protección del trabajo femenino y de los menores
en el trabajo industrial nocturno no pareció obedecer solamente a
consideraciones morales de índole católica, sino a la recurrente discusión

de la cuestión social referente a la educación del futuro ciudadano y la
protección de la familia obrera para elevar su nivel de bienestar. Podría
interpretarse aquí, entonces, que la vanagloria del ingeniero Rouaix por
haber plasmado en la Constitución «garantías sociales de protección»
se debió a un obligado constitucionalismo social en una sociedad
profundamente desigual y de fuerte extracción agraria e indígena, donde
la tradición contractualista del ciudadano libre que defiende derechos y
principios era más una ficción del modelo liberal formal heredado de la
Constitución de 1857 que la realidad social a la que se enfrentaron los
revolucionarios del Constituyente7.
7 Para un análisis profundo del modelo de ficción democrática del liberalismo mexicano heredado del
siglo XIX, véase el libro de F.X. Guerra (2000).

270 En lo relativo específicamente al salario remunerador, la necesidad
imperiosa de que quedara en el texto del nuevo artículo el concepto
de salario mínimo de subsistencia y bienestar obedeció exactamente al
mismo razonamiento de cultura jurídica constitucional mexicana de la
época. En boca del diputado poblano Pastrana Jaimes:
El mismo señor coronel Del Castillo y yo presentamos a la honorable
comisión nuestra humilde iniciativa pidiéndole esta ligera adición: «El
salario de los trabajadores en ningún caso será menor de la cantidad
indispensable para la subsistencia y mejoramiento de él y su familia. Los
gobiernos de los estados dictarán, etcétera». Es necesario, pues, destruir
esa protección oficial, destruir esa protección ilegal al capitalismo.
¿Cómo?, estableciendo leyes que lo contraríen directamente,
imponiendo a los gobiernos de los estados la obligación de dictar leyes,
haciendo que legislen sobre salarios, haciendo que los salarios en toda
la república sean bastantes, no para que el obrero pueda comer como
un animal, no para que vegete como una planta, sino para que subsista,
para que pueda mejorar y alcanzar su perfeccionamiento (Diario de
debates, I, p. 1028)
No se está hablando de un salario familiar en el sentido estricto de la

doctrina social de la Iglesia; se está hablando, más bien, de un salario
mínimo remunerador para un jefe de familia que sea suficiente para
mantener a su familia en condiciones dignas, con lo cual retoma el
concepto marxista de retribuir no solo el precio de la fuerza de trabajo,
como expresión del mercado, sino el trabajo socialmente necesario para
cumplir con una jornada que permita un mínimo de bienestar social.
Sin duda, una incorporación de avanzada en la época, pero también
de carácter político, pues dejaba en manos de instituciones del Poder
Ejecutivo su reglamentación y montos por región o municipio del país.
La admiración que Rouaix guardó por Victorio Góngora en la
profundidad del nuevo artículo 123 estuvo asociada al rescate que

Góngora hizo de la cuestión social europea en materia de protección de
los trabajadores. El propio Rouaix deslizó la hipótesis de que el lenguaje
católico de muchas de las correcciones que se hicieron tanto al artículo
123 como al 27 en realidad se sumaron a las que venían del lenguaje
socialista-anarquista, de fuerte inspiración magonista8. Jorge Adame lo
explica de esta manera:
Pastor Rouaix, el jefe de la comisión encargada de redactar el proyecto de
artículo 123, comentó en el libro que escribió posteriormente acerca del
origen de este precepto (jornada máxima de trabajo) que los diputados
encargados de elaborar el proyecto: «iban a reformar las instituciones
8 Para una crónica detallada de la participación del pensamiento católico de la Rerum Novarum en
México, véase Adame (1981).

82
sociales del país con los artículos 123 y 27 de la Constitución, para

conseguir con ello que los principios teóricos del Cristianismo, que
tantas veces habían sido ensalzados allí (en el palacio episcopal de
Querétaro, donde se reunió la comisión) tuvieran una realización en
271
la práctica». EL NACIENTE
DERECHO LABORAL
Esta declaración franca, que contiene una queja solapada contra la MEXICANO: 1891-
Iglesia, no puede entenderse a la letra, máxime que el mismo Pastor 1928
indicó a continuación lo que entendía por «principios cristianos»:
THE NASCENT
que «fueran bienaventurados los mansos para que poseyeran la tierra
MEXICAN LABOR
y elevados los humildes al desposeer a los poderosos de los privilegios LAW: 1891-1928
inveterados de que gozaban» (Adame, 1983, p. 55).
En los periódicos católicos de México fueron publicadas partes de la

encíclica Rerum Novarum, de León XIII —original del 15 de mayo de
1891—. Por ejemplo, en El País y La Nación, entre 1910-1913. Pero la
cuestión social era un fenómeno de discusión que nace en Europa mucho
antes que la respuesta oficial de la Iglesia católica a los efectos perversos
del capitalismo liberal. Fue el Imperio prusiano de Bismarck el primero
en Europa que pretendió enfrentar la pauperización de las condiciones
de vida y de trabajo de la clase obrera. Dicho intento, sin embargo, fue
al mismo tiempo una estrategia para desactivar las demandas de los
socialistas, que eran ya un partido muy fuerte en la época. La seguridad
social, la jubilación y la indemnización por enfermedad o cesantía
fueron el corolario de las reformas emprendidas entre 1883 y 1889 para
evitar el fortalecimiento de las asociaciones obreras en el corazón del
II Reich. Después, el New Liberalism británico y la Tercera República
francesa —con la propuesta de una intervención del Estado en solidarité
(León Duguit) con las clases desposeídas— inaugurarían el debate de
la obligada intervención estatal en la protección de derechos que el
individualismo liberal había fracasado en sostener.
En España, el gobierno conservador de Antonio Cánovas del Castillo
propuso en el Ateneo de Madrid, justo en 1890, la imperiosa necesidad

de que se legislara la intervención del Estado en la protección de
derechos de las clases trabajadoras. La oposición —incluso al interior
de su propia filiación política— fue bastante fuerte, porque los liberales
se negaban a reglamentar jornadas de trabajo. En cuanto a la Iglesia
católica, esta siempre vio con malos ojos el intervencionismo estatal en
la protección de derechos. Cuando la encíclica se dirigió a proteger los
derechos obreros, la mirada fue siempre desde la perspectiva moral y
social, más que económica9.
9 Para un resumen en lengua española de la cuestión social europea, véase Suárez Cortina, 2006. Para
el caso de Chile, véase Grez Toso, s.f. En México, el jesuita Alfredo Méndez Medina escribió un texto
clásico sobre La cuestión social en 1913, como consecuencia de la «Dieta de Zamora» que reunía en
1909 al círculo de obreros católicos de México (véase Méndez Medina, 1988). Las ideas del jesuita
Méndez se apoyaron en los clásicos del teólogo alemán Franz Hitze, La quintaesencia de la cuestión

272 I I I . L A E N C Í C L I C A Y L A C U E S T I Ó N S O C I A L E N
A M É R I C A L AT I N A Y M É X I C O
En América, fue en Chile, hacia 1876, que comenzaron los debates
escritos por políticos e intelectuales acerca de la cuestión social chilena,
con una marcada influencia fourierista —esto es, societaria—, en virtud
del acérrimo liberalismo individualista que no permitía legislar leyes
de protección más allá de la asociación mutualista e incipientemente
sindical. Las diatribas conservadoras de Zorobabel Rodríguez publicadas
en la gaceta El Independiente, de finales de 1876, con el título «La
cuestión obrera», donde reduce la protección a la creación de cajas
de ahorro, estuvieron en franca contraposición a la presión societaria,
apoyada por el posterior discurso del líder mutualista Fermín Vivaceta,
de 1877, sobre la unión cooperativista de los trabajadores.
En México, la creación de las Juntas de Conciliación y Arbitraje parecen
tener una gran influencia de la corriente católica, pues El País las propuso
el 29 de abril de 1908 (Adame, 1983). En el espíritu de conciliación y de
asistencia que sugiere la Encíclica, se proponía mediar entre los intereses
del capitalismo y los de la clase obrera, sin atacar la propiedad privada,
pues se argumentaba que el propio trabajador tiene su propiedad y con
esa propiedad puede hacerse de otros ingresos (Carta Encíclica Rerum
Novarum). En su fracción 24, la encíclica estipulaba la doctrina tomista
basada en la teoría de la justicia distributiva: de ahí que la salvación
del obrero era una obligación moral de los gobiernos y empresarios. Se
trataba de una justicia de equidad entre desiguales. En la fracción 27 de
la encíclica, se insistió en la famosa pastoral de proteger especialmente
a los pobres.
La mayor organización sindical, la nueva constitución de 1917 con el
artículo 123, el consumo protegido de las nuevas cooperativas sindicales
de las fábricas después de 1917 y la coyuntura proteccionista de la
década de 1920 y el crack de 1929 generaron una precoz sustitución de
importaciones y un desarrollo hacia adentro, con una independencia

de criterios jurisprudenciales de la SCJN, los cuales comenzaron a
menguar a partir de las reformas de 1928. En contraste, en recientes
investigaciones se ha mostrado que los trabajadores que no contaron
con mecanismos de protección de derechos antes, durante y después
a la promulgación de la Constitución de 1917 vieron disminuidos sus
ingresos reales ante coyunturas inflacionarias muy fuertes, en mayor
social, que proponía una conciliación basada en el orden natural entre sindicatos profesionales de
obreros y las clases dirigentes. Las obras clave de Hitze para entender el catolicismo social de la
época son Die Quintessenz der Sozialen Frage (1880) y «Kapital und Arbeit und die Reorganisation
der Gesellschaft» (1921). Véanse también los trabajos de Ceballos Ramírez y Garza Rangel (2000).
Del lado del anarquismo societario, no se debe olvidar el texto de Ricardo Flores Magón (1912),
titulado justamente «La cuestión social en México».

82
contracción a lo largo del periodo de 1912-192810. Con la promulgación

de la primera Ley Federal del Trabajo de 1931 y con las reformas
posteriores al artículo 123 entre 1942-2018, las victorias radicales de
los trabajadores mexicanos fueron acortándose notablemente a favor
273
de las prerrogativas neoliberales. Dichas prerrogativas fomentaron, en EL NACIENTE
DERECHO LABORAL
reformas reglamentarias, la actual precarización de las condiciones de MEXICANO: 1891-
trabajo y de los salarios mínimos que dejaron de ser, al menos desde 1928
1982, remuneradores.
THE NASCENT
MEXICAN LABOR
LAW: 1891-1928
I V. A M A N E R A D E C O N C LU S I Ó N
A lo largo del ensayo, hemos demostrado cómo la Revolución mexicana
—plasmada en la Constitución de 1917— inauguró un capítulo de
protección de garantías sociales. Asimismo, se ha mostrado que la
influencia del catolicismo social en el capítulo de la «protección de los
débiles» en materia laboral, bajo un modelo de armonía y conciliación,
dominó buena parte del espíritu de control político de las garantías
sociales con la presencia de un nuevo actor entre el espíritu conciliador
y la lucha de clases: el Estado revolucionario como administrador de las
garantías, con un poder judicial que, entre 1917 y 1928, intentó ser un
intérprete de dichas garantías y de ejercer justicia constitucional por la
vía del amparo directo. Este garantismo social, a la luz de las reformas
constitucionales de 2011, forma parte de los derechos humanos de segunda
y tercera generación.
El Estado revolucionario adquirió facultades para ser impulsor de
la economía, de la producción y de la distribución del ingreso con la
introducción normativa del salario mínimo constitucional. Derivado
de lo anterior, surgió también toda una filosofía política constitucional
de la previsión social que fue muy importante en la época, aunque
paulatinamente fue desvirtuada por el excesivo corporativismo del
Poder Ejecutivo, sobre todo a partir de la política de masas del periodo

cardenista (1934-1940). Ello terminó apuntalando al Estado en el
eje patrimonialista del control de la propiedad y de la economía,
10 En mi libro Rio Blanco (Morales Moreno, 2014) he argumentado que, como consecuencia del
reglamento de trabajo de 1911 (heredero de las presiones de la rebelión de Río Blanco de 1907), el
salario promedio diario para tejedores calificados era de 1.25 pesos sobre 14 horas de trabajo en
fábricas de Atlixco, Puebla. La Convención de 1912 obligó a la CIASA en Metepec a suprimir la tienda
de raya y al pago semanal de seis días con jornada de 10 horas y 10% de aumento salarial. Los
aumentos nominales después de 1913 fueron aproximadamente del 80%. En la debacle financiera
de 1914-1917, Metepec cerró y los trabajadores vivieron de la agricultura y subsistencias de la
cooperativa local y de lo que la empresa les dio para trabajar en el campo. El promedio de salarios
de las fábricas grandes en Puebla (Atlixco) entre 1912-1924 fue de 1.50 diario por trabajador, ya
calculado el aumento nominal del 80% promedio, lo que representó que —con todo y su organización
sindical y con las nuevas leyes a su favor— los trabajadores perdieran aproximadamente el 25% de
su poder adquisitivo en el periodo de 1912 a 1924. Se trató de una pérdida mucho menor que la de
los trabajadores que no tenían estos mecanismos de «protección y garantías», quienes sufrieron
una disminución de aproximadamente el 80% de su poder adquisitivo en el periodo. Véase también
Morales Moreno y Reyes Hernández (2015).

274 con evidentes contradicciones sociales. Ya para 1928, la complicada
conciliación entre las garantías individuales y la protección de nacientes
derechos sociales era evidente, pues satisfacer las demandas agraristas
y laboristas de las masas populares creó conflictos de interpretación
de laudos y amparos ante el Poder Judicial y la Suprema Corte ante
problemas de responsabilidad individual de los trabajadores y el respeto
irrestricto de la propiedad privada. El amparo constitucional en materia
laboral dibujaría la delicada maduración de la futura federalización
de las leyes laborales y de la consolidación tripartita de las Juntas de
Conciliación con una mayor injerencia del Estado, por conducto del
Poder Ejecutivo, en el control corporativo del movimiento obrero y
campesino, sobre todo a partir de las reformas constitucionales de 1928
y 1929 y, con mayor fuerza en 1934.
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1957.

MISCELÁNEA
N° 82, 2019
junio-noviembre
Ejecución de la pena de prisión de adultos

en Alemania: análisis de las leyes estaduales
a la luz de la Ley Federal de 1976 y la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal Alemán (BVerfG)*
Adult Prison Law in Germany: Analysis of State Laws in
the Light of the Federal Law of 1976 and German Federal
Constitutional Court’s (BVerfG) Case Law
Á LVA R O C A S T R O M O R A L E S * *
Universidad de Chile (Chile)
Resumen: El artículo estudia algunos de los cambios legislativos producidos

a partir de la reforma de 2006 en materia de ejecución de la pena de prisión
de adultos en Alemania. El presente artículo indaga si las nuevas legislaciones
estaduales en materia de ejecución de la pena de prisión de adultos recogen
los lineamientos de la Ley Federal de 1976 y los estándares jurisprudenciales
del Tribunal Constitucional Federal Alemán (BVerfG) en la materia. Se busca
conocer en qué temáticas los criterios de la ley federal y jurisprudencia del
BVerfG influyen en las legislaciones estaduales, así como las temáticas donde
las leyes estaduales han innovado con soluciones distintas a las planteadas
por la ley federal y la jurisprudencia del BVerfG. También se pretende hacer
un análisis crítico acerca de si dicha adhesión o distanciamiento de las leyes
estaduales significa o no un avance con respecto a la normativa anterior.
Palabras clave: leyes de ejecución de la pena de prisión en Alemania, reforma

de 2006, Ley Federal de 1976, estándares jurisprudenciales del BVerfG en
materia de privados de libertad
Abstract: The article examines some of the legislative changes of the 2006
reform of adult prisons Law in Germany. The 2006 reform gave the Länder
competence to regulate the execution of the prison sentence, generating a
wave of new prison laws in the country. This article examines whether the
new legislation regarding the adult prison sentences reflects the lineages of
the federal law of 1976 and the case law standards of the BVerfG in this area.
The aim is to know the issues where the criteria of federal law and BVerfG’s
case-law influence state legislation, on the other hand, the issues where state
laws have innovated. At the same time, it also intends to make a critical
* Este artículo es producto de una pasantía de investigación realizada en enero de 2018 en el centro
de criminología de la Ernst-Moritz-Arndt Universität Greifswald, Alemania. Agradezco a mi anfitrión
Prof. Dr. Em. Frieder Dünkel por su atenta colaboración en la realización de este artículo.
** Profesor investigador jornada completa de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Doctor
por la Universidad Ernst-Moritz-Arndt Universität Greifswald, Alemania.
Código ORCID: 0000-0002-9571-7172. Correo electrónico: acastro@derecho.uchile.cl
282 analysis of whether the adherence or innovation of state laws signifies an
advance with respect to previous regulations.
Key words: prison laws in Germany, 2006 reform, prison federal law of 1976,
case law standards of the BVerfG
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. ESCENARIO LEGISLATIVO POSTERIOR A

LA REFORMA DE 2006.- III. REGULACIÓN DE LAS LEYES ESTADUALES A LA LUZ
DE LA LEY FEDERAL DE 1976 Y LA JURISPRUDENCIA DEL BVERG.- III.1. ESTATUS
JURÍDICO DEL PRIVADO DE LIBERTAD.- III.2. CONTROL JUDICIAL.- III.3. FIN DE
LA EJECUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN.- III.4. SALIDAS O FLEXIBILIZACIÓN DE
LA PRISIÓN.- III.5. CONTACTO CON EL MUNDO EXTERIOR.- III.6. TRATAMIENTO
Y SU CONTENIDO.- III.7. MEDIDAS DISCIPLINARIAS.- III.8. MEDIDAS DE
SEGURIDAD GENERALES.- III.9. MEDIDAS DE SEGURIDAD ESPECIALES.-
III.10. TIPOS DE CENTROS Y SECCIONES.- III.11. TRABAJO EN EL INTERIOR DE
PRISIÓN.- IV. CONCLUSIONES Y DISCUSIÓN.
I. INTRODUCCIÓN
El 7 de julio de 2006 tuvo lugar la más significativa reforma de la
Constitución Federal alemana (en adelante, GG como abreviación de
Grundgesetz) que establece una nueva distribución de competencias
entre la federación y los estados federados (Länder). Como explica
Martín Vida, la madre de todas las reformas toca la estructura del modelo
federal alemán, busca superar el centralismo y el escaso protagonismo
que tenían los Länder (Martín Vida, 2006, pp. 337- 339).
El contenido de la reforma fue variado, se centró en la reducción del
número de Zustimmungsgesetze1 y en la reducción de las competencias
legislativas de la federación. En lo que a este trabajo interesa, el nuevo
reparto de competencias entre la federación y los Länder tocó, entre
otras materias, la ejecución de las penas. De esta manera, el derecho
de reunión, el horario de cierre de comercios, la enseñanza superior y
universitaria, y la ejecución de la pena, entre otros asuntos que antes
eran objeto de legislación federal sobre la base del artículo 74.1 de la
GG, pasaron con la reforma a ser competencia exclusiva de los Länder

(Martín Vida, 2006, p. 346).
La reforma del federalismo alemán de 2006 generó, en el ámbito de la
ejecución de la pena de prisión, una nueva etapa que impulsaría nuevas
leyes de ejecución de la pena de prisión, prisión preventiva y custodia
de seguridad en Alemania, más 60 leyes en total, como señala Cornel
(2018, p. 16). El traspaso de la ejecución de la pena de prisión del ámbito
federal al estadual generó una serie de críticas por parte de la doctrina
1 Leyes federales que necesitan contar con la aprobación del Consejo Federal (Bundesrat) para ser
aprobadas. Para mayor detalle, véase Martín Vida (2006, p. 338).

82
y operadores. Se observó que la reforma fue apresurada y sin el debate

necesario y que quebraría la unificación de la ejecución de la pena de
prisión que tanto había costado2. En los hechos, las manifestaciones
contrarias a la reforma no se hicieron esperar, en una carta abierta,
283
doce ex ministros de Justicia, de ámbito federal y estadual, de diferentes EJECUCIÓN DE LA
PENA DE PRISIÓN
partidos políticos, expresaron su abierta oposición a la reforma y DE ADULTOS EN
llamaron a enmendar el camino, por ejemplo, Lore Maria Peschel- ALEMANIA: ANÁLISIS
Gutzeit, Sabine Leutheusser-Schnarrenberger, Herta Däubler-Gmelin, DE LAS LEYES
Hans Otto Bräutigam, Christian Pfeiffer, Eberhard Diepgen, Wolfgang ESTADUALES A
Wieland, Rupert von Plottnitz y Klaus Klingner. En el mismo sentido, LA LUZ DE LA LEY
120 especialistas en temas penitenciarios y criminológicos, entre ellos FEDERAL DE 1976 Y
destacados profesores como Frieder Dünkel y Schüler-Springorum3, se LA JURISPRUDENCIA
oponían a la reforma (Cornel, 2018, pp. 16-17). En los hechos no fue DEL TRIBUNAL
extraño encontrar en la doctrina expresiones como «¿Hacia dónde se CONSTITUCIONAL
FEDERAL ALEMÁN
dirige la justicia penitenciaria? (Wohin fährt der Justizvollzug?)» (Koop &
(BVERFG)*
Kappenberg, 2009).
ADULT PRISON
LAW IN GERMANY:
ANALYSIS OF STATE
2 La unificación de la ejecución de la pena de prisión se logró en Alemania con la Ley Federal de
LAWS IN THE LIGHT
1976. Previo a dicho hito existieron variados intentos fallidos. La disparidad de criterios y realidades OF THE FEDERAL
en las distintas regiones motivó el Proyecto para unificar la regulación de la ejecución de la sanción LAW OF 1976 AND
privativa de libertad de 1879 que innova con la incorporación del principio de separación entre
adultos y adolescentes; la consagración expresa de derechos como el de visita, el derecho a realizar GERMAN FEDERAL
reclamos; a recibir correspondencia, y a la libre práctica religiosa. El segundo intento se genera con CONSTITUTIONAL
la expedición de los Principios del Consejo de Estado, aprobados en 1897, que recogen buena parte
COURT’S (BVERFG)
de las ideas del proyecto de unificación de 1879 ampliando el principio de separación para hombres y
mujeres y contemplando un máximo de doce horas de trabajo dentro de los centros cerrados (Kaiser CASE LAW
& Schöch, 2002, p. 42). Los principios para la ejecución de la sanción privativa de libertad de 1923,
iniciativa del ministro de Justicia Gustav Radbruch, constituyen el tercer intento. Se reconoce en su
contenido una marcada influencia de los Principios de 1897 y se incorpora una serie de innovaciones
que para la época son consideradas revolucionarias. Por primera vez se habla de fines en la etapa de
la ejecución de la sanción privativa de libertad, representados por el orden, trabajo y puntualidad.
Adicionalmente, se pone hincapié en el trato digno y humanitario de los presos (Vormbaum, 2009,
p. 181).
3 En Alemania, la ejecución de la sanción de prisión se encuentra inmersa, al igual que el derecho penal
juvenil y sanciones penales, dentro de la criminología. La criminología alemana es una disciplina
autónoma con una comunidad, manualística e investigaciones consolidadas. La carta de los 120
especialistas representa la opinión de un grupo científico maduro que se pronuncia en torno a la
reforma de 2006. Para entender la evolución de la criminología alemana es necesario tener presente
que, después de la década de 1950, proliferan en el país las publicaciones referentes a criminalidad
juvenil, praxis de sanciones y cárceles. En materia carcelaria, y en medio de lo que la doctrina llamaba
la desolación del sistema carcelario (Dünkel, 1996, pp. 2-3), destacan los trabajos centrados en los
efectos del encierro, la cárcel como problema sociológico, fines de la ejecución y cárceles juveniles.
Las investigaciones más destacadas de la época en el ámbito carcelario fueron las obras de Ohm,
Persönlichkeitswandlung unter Freiheitsentzug (1964); Matthes, Die Soziologie des Gefangenen
als existenzielles Problem (1956); Hofmann, Jugend im Gefängnis (1967); Hoppensack, Über die
Strafanstalt und ihre Wirkung auf Einstellung und Verhalten von Gefangenen (1969); Deimling,
Theorie und Praxis des Jugendstrafvollzugs in pädagogischer Sicht (1969); y Waldmann, Zielkonflikte
in einer Strafanstalt (1968) (al respecto, véase Göppinger, 1997, pp. 23-26). Adicionalmente al
aporte de Callies, Kaiser, Döllinger, Schöch y Kerner con sus investigaciones comparadas, hay que
considerar la nueva generación de criminólogos que formaron, entre otros, Dünkel, Böhm, Jehle y
Albrecht, quienes con entusiasmo le dieron las credenciales de mayoría de edad a la ejecución de la
sanción penal con una comunidad que está presta para aportar hasta el día de hoy al desarrollo de
la temática. A esta comunidad de especialistas pertenecieron también destacados intelectuales del
derecho que desde sus cátedras apoyaron a lo largo de la historía al desarrollo de la ejecución de la
sanción de prisión, valga un reconocimiento a Carl Joseph Anton Mittermaier, Franz von Holtzendorff,
Berthold Freudenthal, Gustav Radbruch, Harmin Kauffman, Georg Rusche, Otto Kirchheimer, entre
otros (véase Kaiser & Schöch, 2002, pp. 42-43; Vormbaum, 2009, p. 112).

284 La reforma de 2006 se inserta en un escenario que estaba circunscrito por
una ley federal que había recibido reconocimiento generalizado dentro
y fuera de Alemania y por una consistente jurisprudencia en materia
de privados de libertad del Tribunal Constitucional Federal alemán (en
adelante, BVerfG, como abreviación de Bundesverfassungsgericht).
Cabe recordar que la última gran reforma al sistema de la ejecución de la
pena de prisión de adultos había tenido lugar en la década de 1970 con
la ley sobre ejecución de la pena privativa de libertad y de las medidas
privativas de libertad de mejoramiento (en adelante, Ley Federal de
1976). Dicha ley marcó un hito y fue considerada, en el plano europeo,
un referente en la materia y dentro de Alemania como una «piedra
angular» o un «gran avance en el sistema penal» (Kaiser & Schöch,
2003, p. 62), además que se insertaba dentro de un moderno sistema de
sanciones4 que le otorgaba un gran protagonismo a la pena de multa y a
la suspensión de la pena de prisión5, generando en la práctica una carga
de trabajo bastante reducida para la institución penitenciaria. Después
de la gran reforma penal de 1969 la multa ha cubierto más del 80% de
las sanciones impuestas en el sistema penal alemán, la suspensión de
la pena de prisión cerca del 15% y la pena de prisión efectiva cerca del
5%. Desde la década de 1970 hasta nuestros días, dichos porcentajes
se han mantenido estables6 (Dünkel, 2018, pp. 413-416; Neubacher,
2017, p. 147).
Por otro lado, el BVerfG ha tenido en los últimos cuarenta y cinco años
una gran importancia en el tema de la ejecución de la sanción privativa
de libertad y ha fijado un marco mínimo dentro del cual se inserta la
actividad penitenciaria. Su jurisprudencia se ha construido sobre la base
de los principios de la dignidad humana y el Estado social y democrático
4 La pena privativa de libertad, artículo 38 del Código Penal alemán (en adelante, StGB) se contempla
solo para casos de mediana gravedad, gravedad y multirreincidencia. La pena de prisión bajo el
StGB tiene dos modalidades, la temporal y la perpetua. La pena privativa de libertad temporal está
concebida para un máximo de 15 años. Luego de la abolición de la pena de muerte en 1949, la pena
perpetua pasó a ser la sanción más dura del sistema, pese a las críticas en torno a la vulneración de
la dignidad humana, proporcionalidad e ineficacia (Dünkel, 2013a, p. 1697). En el diseño del Código
Penal alemán, la pena de prisión junto con la multa (artículo 40 StGB) son consideradas sanciones y
sanciones principales. Adicionalmente, es posible encontrar las categorías consecuencias accesorias

del delito; y medidas de corrección y seguridad. Dentro de las sanciones se contempla además una
segunda clasificación, las accesorias (ver Neubacher, 2017, p. 145).
5 Según explican Salinero, Morales Peillard y Castro Morales, «La suspensión condicional de la
ejecución de la pena de prisión se regula en los Artículos 56 a 58 del StGB y está estructurada en tres
grados. i). La suspensión condicional de penas de prisión inferiores a seis meses; ii). La suspensión
condicional de penas de prisión entre seis y un año; y c). La suspensión de penas de prisión entre
uno hasta dos años» (2017, p. 841).
6 En cuanto a la tasa de privados de libertad por 100 000 habitantes, según el International Center for
Prison Studies, Alemania —con una tasa de 80— forma parte del grupo de países con bajas tasas
de privados de libertad junto con Finlandia, 55; Suecia, 53; Noruega, 74; Dinamarca, 58; Irlanda del
Norte, 80; Eslovenia, 63; Italia, 86 y Bosnia, 73 (Dünkel, 2013a, p. 1709). Téngase presente que la
doctrina distingue, en cuanto a tasas de privados de libertad por 100 000 habitantes, países con
baja tasa «hasta 100 por 100 000 habitantes», moderada «entre 100 a 150» y extrema «superior
a 150». En los bordes se encuentran Islandia, con una tasa de 45, y Rusia con 443 (información
correspondiente a 2017 recuperada del sitio web del International Center for Prison Studies: http://
www.prisonstudies.org/map/europe).

82
de Derecho. No se olvide que el BVerfG, a través de su jurisprudencia,

se ha pronunciado sobre la lógica de la relación de sujeción especial,
ha impulsado la modernización de la normativa en la ejecución de las
sanciones penales de los adultos y adolescentes, ha profundizado sobre
285
el fin de la sanción penal en la etapa de ejecución, ha determinado el EJECUCIÓN DE LA
PENA DE PRISIÓN
contenido básico de las actividades laborales dentro de los recintos DE ADULTOS EN
penitenciarios, ha exigido la libertad condicional en la pena perpetua, y ALEMANIA: ANÁLISIS
ha reafirmado la especialidad en la ejecución de las sanciones privativas DE LAS LEYES
de libertad de los adolescentes7. ESTADUALES A
LA LUZ DE LA LEY
El presente artículo tiene por objeto indagar si las nuevas legislaciones FEDERAL DE 1976 Y
estaduales en materia de ejecución de la pena de prisión de adultos LA JURISPRUDENCIA
recogen los lineamientos de la Ley Federal de 1976 y los estándares DEL TRIBUNAL
jurisprudenciales del BVerfG en la materia. Se busca conocer en qué CONSTITUCIONAL
temáticas los criterios de la ley federal y jurisprudencia del BVerfG FEDERAL ALEMÁN
influyen sobre las legislaciones estaduales, así como las temáticas donde (BVERFG)*
las leyes de los Länder han innovado con soluciones distintas a las ADULT PRISON
planteadas por la ley federal y la jurisprudencia del BVerfG. También LAW IN GERMANY:
se pretende hacer un análisis crítico acerca de si dicha adhesión o ANALYSIS OF STATE
distanciamiento de las leyes estaduales significa o no un avance con LAWS IN THE LIGHT
respecto a la normativa anterior. OF THE FEDERAL
LAW OF 1976 AND
Es importante mencionar que el artículo tiene un carácter exploratorio y GERMAN FEDERAL
no busca acabar la discusión. En este sentido, el análisis que se propone CONSTITUTIONAL
se concentra solo en los aspectos centrales de las legislaciones estaduales COURT’S (BVERFG)
que dicen relación con los fines, estatus jurídico del preso, control CASE LAW
judicial, medidas disciplinarias, medidas de seguridad, tratamiento,
trabajo, flexibilización de la sanción, contacto con el mundo exterior y
tipos de centros. También es necesario considerar que el artículo solo se
focalizará en las leyes de ejecución de la pena de prisión de adultos, no
considerando en su análisis la normativa de la ejecución de la pena de
prisión juvenil, prisión preventiva y custodia de seguridad. Estos temas,
por su complejidad, merecen un estudio en sí mismo.
Para lo anterior, el artículo será dividido en tres secciones. La primera
(II) explicará el escenario legislativo posterior a la reforma de 2006,

para entender en términos generales cómo ha quedado regulada la
materia después de dicha reforma y cómo se desplegaron las estrategias
legislativas de los Länder. En la siguiente sección (III), tendrá lugar el
análisis central del artículo, y abordará los fines de la ejecución, estatus
jurídico del preso, control judicial, medidas disciplinarias, medidas de
seguridad, tratamiento, trabajo, flexibilización de la sanción, contacto
con el mundo exterior y tipos de centro. En cada uno de estos temas
se describirá cuáles han sido los lineamientos principales fijados por la
7 Estos estándares jurisprudenciales del BVerfG serán desarrollados más adelante en la sección III.

286 Ley Federal de 1976, los estándares jurisprudenciales del BVerfG y la
solución adoptada por las leyes estaduales.
Por último, en la parte IV y sobre la base de los alcances y planteamientos
obtenidos previamente, procederemos a responder las preguntas en
torno a si las nuevas legislaciones estaduales en materia de ejecución de
la pena de prisión de adultos recogen los lineamientos de la Ley Federal
de 1976 y los estándares jurisprudenciales del BVerfG en la materia.
Adicionalmente, se busca abordar críticamente si la influencia de la ley
federal y jurisprudencia del BVerfG en las leyes estaduales y la innovación
que han presentado los Länder en sus leyes significan un avance con
respecto del estado normativo previo. Asimismo, se pretende destacar
aquellos aspectos de la reforma de 2006 que podrían ser considerados en
futuras reformas en nuestros países.
I I . E S C E N A R I O L E G I S L A T I V O P O S T E R I O R A L A
REFORMA DE 2006
Antes de la reforma de 2006, la ejecución de la pena de prisión de
adultos se encontraba regulada a escala federal por la ley de 1976
«Strafvollzugsgesetz»8. La Ley Federal de 1976 tuvo un alcance
limitado y solo reguló la ejecución de la pena de prisión de los adultos
(Böhm, 2005). Para los adolescentes la situación fue muy diferente y
debieron transcurrir 35 años para lograr que la temática fuera regulada
por una ley y bajos las lógicas de la Convención de los Derechos de
los Niños. Durante dicho periodo, un reglamento denominado
«Verwaltungsvorschriften zum Jugendstrafvollzug» reguló la actividad
(Ostendorf, 2012, pp. 29-339.
El panorama normativo de la ejecución de la pena de prisión de los
adultos en Alemania, después de la reforma de 2006, se compone de
dos niveles: federal y estadual. En el plano federal, la ley de ejecución
8 La Ley Federal de 1976 se enmarca dentro de un movimiento regional de reforma de la ejecución

de la pena de prisión que busca abandonar la regulación basada en reglamentos y la filosofía
decimonónica del privado de libertad como súbdito de la administración penitenciaria que solo tiene
obligaciones. Al igual que España, Grecia, Austria, Noruega, Japón, Holanda e Italia, Alemania
decide regular el tema en una ley especial de ejecución de la sanción privativa de libertad. Francia,
Polonia, Portugal y Rusia, en cambio, regulan la temática en sus códigos procesales penales. Suiza y
Dinamarca lo hacen en su Código Penal. Ahora bien, independientemente de cuál fuera la estrategia
legislativa adoptada por los países europeos, todas estas reformas se encaminaron a incorporar el
nuevo paradigma que considera al privado de libertad como un sujeto de derechos que debe ser
protegido e incentivado en la inserción social, y a contemplar mecanismos judiciales que revisen las
decisiones adoptadas por la administración penitenciaria que signifiquen vulneración de derechos
(Kaiser & Schöch, 2002, pp. 90-112).
9 En 2006, el BVerfG (fallo 116, 69), siguiendo las Recomendaciones del Consejo de Europa para la
ejecución de medidas ambulatorias y sanciones privativa de libertad, reafirma la especialidad en la
etapa de ejecución de la sanción penal juvenil y la necesidad de que su regulación esté definida por
el legislador. La ejecución tendría un componente educativo reforzado, las oferta tanto pedagógica
como terapéutica tendría que ser garantizada en todas las etapas de la ejecución, desde el ingreso
hasta la puesta en libertad, y las normas soft law serían vinculantes para el Estado (Landau, 2011,
p. 135).

82
de la pena de prisión y medidas de seguridad de 1976 mantiene vigente

su capítulo decimocuarto referente a los recursos jurídicos, quedando
el tema de control judicial, tramitación, plazos y competencia de los
tribunales de ejecución de la pena dentro de la esfera federal, sin poder
287
ser reformado por las normativas estaduales (Laubenthal, 2015, p. 567). EJECUCIÓN DE LA
PENA DE PRISIÓN
Igualmente, la Ley Federal de 1976, de acuerdo con el artículo 125 a) DE ADULTOS EN
inciso 1 de la GG, se mantuvo vigente y vinculante para los estados ALEMANIA: ANÁLISIS
federados que no dictaban una ley de rango estadual de ejecución de la DE LAS LEYES
pena de prisión de adultos. Esta cláusula fue de gran relevancia debido ESTADUALES A
a que la expedición de leyes de ejecución de la pena de prisión fue LA LUZ DE LA LEY
progresiva en Alemania. A este respecto, véase la siguiente tabla: FEDERAL DE 1976 Y
LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL
Tabla 1 CONSTITUCIONAL
Fecha de expedición de las leyes de ejecución de la pena de prisión FEDERAL ALEMÁN
en los Estados Federales (BVERFG)*
ADULT PRISON
Estados federados Fecha de expedición de la ley
LAW IN GERMANY:
Baviera 10/12/2007 ANALYSIS OF STATE
Hamburgo 14/07/2009 LAWS IN THE LIGHT
OF THE FEDERAL
Baden-Wurtemberg 10/11/2009
LAW OF 1976 AND
Hesse 28/06/2010 GERMAN FEDERAL
Sarre 24/04/2013 CONSTITUTIONAL
Sajonia 16/05/2013 COURT’S (BVERFG)
Mecklemburgo Pomerania Occidental 07/05/2013 CASE LAW
Turingia 27/02/2014
Renania-Palatinado 08/05/2013
Baja Sajonia 08/04/2014
Brandeburgo 24/04/2014
Bremen 25/11/2014
Renania del Norte-Westfalia 13/01/2015
Sajonia-Anhalt 18/12/2015
Berlín 16/04/2016
Schleswig-Holstein 09/01/2017
Fuente: Dünkel, Pruin, Beresnatzki y Treig (2018, p. 25).
En el plano estadual, cada uno de los estados cuenta con leyes de

ejecución de la pena de prisión de adultos que regulan todos los temas
vinculados con los «fines, principios, trabajo, medidas disciplinarias,
medidas de seguridad, salidas, trabajo, uso de la fuerza, etcétera»,
quedando únicamente fuera del ámbito de regulación lo relativo al
control judicial que se encuentra normado a nivel federal (Neubacher,
2015a, p. 5). Esta normativa mixta tiene por destinatarios a los adultos

288 «hombres y mujeres civiles» que son condenados a la pena de prisión
bajo el estatuto del Código Penal. A los soldados, por su parte, debe
aplicárseles la ordenanza de ejecución del ejército federal. En el caso de
los adolescentes infractores, se les aplica la Ley de Tribunales Juveniles,
y para el caso de la pena de prisión juvenil, la ley estadual general sobre
ejecución de la pena de prisión o la ley estadual de ejecución de la pena
de prisión especial para adolescentes, según sea el caso (Dünkel et al.,
2018, pp. 31-32; Ostendorf & Drenkhahn, 2017, p. 259).
Las estrategias legislativas que adoptaron los Länder fueron distintas y
resulta interesante mencionar cómo se han desarrollado los procesos
legislativos. A modo de ejemplo, hay estados federados que han
decidido diseñar su ley de ejecución de forma individual, como Baden-
Wurtemberg, Baviera, Brandeburgo y Baja Sajonia. Otros estados,
en cambio, han decidido diseñar conjuntamente un proyecto de ley
o «Musterentwurf zum Landesstrafvollzugsgesetz», como es el caso
de Berlín, Bremen, Mecklemburgo Pomerania Occidental, Renania-
Palatinado, Schleswig-Holstein, Thuringia y Sarre (Dünkel et al., 2018,
p. 25).
Otra de las estrategias legislativas emprendidas por los estados federados
consistió en regular en un solo cuerpo normativo (Kombi-Gesetz) el
tema de la ejecución de la pena de prisión de adultos y adolescentes,
este es el caso, de Baviera, Baja Sajonia y Baden-Wurtemberg (Dünkel
et al, 2018, p. 29; Ostendorf & Drenkhahn, 2017, p. 259). La doctrina
no ha dudado en criticar esta estrategia legislativa por entender que la
regulación de la ejecución de la pena de prisión juvenil dentro de la ley
de adultos debilitaría el principio de especialidad que debe regir todas
las dimensiones del sistema penal juvenil. El establecimiento de reglas y
procesos iguales para todos los centros, sean de adultos o adolescentes,
no permitiría recoger de forma adecuada las particularidades de la
adolescencia (Walter & Kirchner, 2012, p. 709). Los estados federados
de Berlín, Bremen, Hamburgo, Hesse, Mecklemburgo Pomerania
Occidental, Sarre, Sajonia, Schleswig-Holstein y Renania-Palatinado
siguieron la estrategia legislativa de normar en leyes distintas los temas de
la ejecución de la pena de prisión de adultos y adolescentes (Ostendorf

& Drenkhahn, 2017, p. 259).
I I I . R E G U L A C I Ó N D E L A S L E Y E S E S T A D U A L E S A
LA LUZ DE LA LEY FEDERAL DE 1976 Y LA
JURISPRUDENCIA DEL BVerfG
III.1. Estatus jurídico del privado de libertad
El paradigma del preso como sujeto de derechos y una administración
penitenciaria obligada a custodiar y proteger al privado de libertad fue
asentado en la década del setenta por el BVerfG y cristalizado luego por
82
la Ley Federal de 1976. Esta última se encargó de plasmar una serie de

principios que reconocían la necesaria protección del preso dentro de la
esfera del encierro (Neubacher, 2015a, pp. 12-13)10.
289
El BVerfG, utilizando la dignidad humana y el principio de un EJECUCIÓN DE LA
Estado social11 como fundamento, ha dictaminado —en materia de PENA DE PRISIÓN
reconocimiento de derechos de los privados de libertad— que la cárcel DE ADULTOS EN
no puede significar la muerte civil de los prisioneros, que los condenados ALEMANIA: ANÁLISIS
tienen derechos y obligaciones, y que el Estado tendría —dentro de esta DE LAS LEYES
ESTADUALES A
dimensión del sistema penal— la tarea de custodia y protección de los
LA LUZ DE LA LEY
reclusos (Landau, 2011, p. 132). Adicionalmente, el BVerfG reflexiona FEDERAL DE 1976 Y
en torno a las implicancias de la actividad penitenciaria y cómo en su LA JURISPRUDENCIA
ejercicio se puede limitar derechos fundamentales de los prisioneros. DEL TRIBUNAL
Estas restricciones exigirían, sobre la base del principio de legalidad, CONSTITUCIONAL
una regulación dada por el legislador. En concreto, «los derechos FEDERAL ALEMÁN
fundamentales de los presos solo pueden restringirse a través de una ley (BVERFG)*
y la limitación de dichos derechos solo puede ser considerada cuando ADULT PRISON
es indispensable para el logro de los fines de la sociedad, contemplados LAW IN GERMANY:
por el orden de valores de la GG»12 (Sentencia 33,1; Landau, 2011, ANALYSIS OF STATE
pp. 130-131). LAWS IN THE LIGHT
OF THE FEDERAL
Asimismo, la Ley Federal de 1976, al reconocer al preso como un sujeto LAW OF 1976 AND
de derecho (artículo 4, §2), se preocupa de que los efectos negativos GERMAN FEDERAL
propios del encierro y los eventuales abusos sean contenidos por la CONSTITUTIONAL
administración penitenciaria (Kaiser & Schöch, 2003, p. 42). En esa COURT’S (BVERFG)
lógica, la ley contempla los principios de equiparación, integración, CASE LAW
prevención de los riesgos inherentes a la ejecución de la prisión,
diferenciación y separación. De acuerdo con estos principios, el régimen
10 Es un hecho reconocido por la evidencia que el encierro genera en el ser humano una serie de
problemas psicológicos, psiquiátricos y psicosomáticos. Adicionalmente, dentro de la cárcel se
producen altos niveles de violencia que ponen en riesgo la vida e integridad del sujeto que cumple
condena. Factores que contribuirían a la desculturalización y deshumanización de los presos. Para
más información, véase Callies y Müller-Dietz (2002, p. 5).
11 La dignidad humana y el principio de Estado social han sido claves para orientar las decisiones del
BVerfG en esta materia. La dignidad humana se desprende de la capacidad del ser humano de
realizarse como tal en la medida de sus posibilidades. El Estado no solo debe observar de manera
neutral este desarrollo individual, absteniéndose de todo enjuiciamiento o discriminación —incluso
en los casos en que dicha realización sea vana o parezca peligrosa para la comunidad—, sino que
debe colaborar para que todos los individuos puedan superar sus imperfecciones e insuficiencias,
sobre todo para aquellos que han caído en desgracia, por ejemplo, los que cometen delitos y son
condenados a la pena de prisión (Benda, 2001a, pp. 124-125). El Estado social como principio rector
vinculante para los poderes públicos obliga al Estado, en el decir de Benda, no solo a establecer
las condiciones básicas para que la vida se despliegue sin violencia, además lo obliga a brindar
asistencia estatal básica, ya que los talentos personales y destrezas particulares de los ciudadanos
pueden no ser suficientes, por lo que estos requerirían de apoyo estatal (2001b, pp. 521-528).
12 El más conocido de los fallos del BVerfG en materia de presos adultos es el de 1972, el cual obliga
al Estado a emprender la reforma que se cristaliza en la Ley Federal de 1976 (Sentencia 33, 1). El
BVerfG cuestiona la lógica de la relación de sujeción especial, paradigma que considera al preso
como súbdito del Estado y solo portador de obligaciones. De acuerdo con lo anterior, el BVerfG
ordena al Estado alemán a reformar el sistema de ejecución de la sanción privativa de libertad de
los adultos, en concreto, poner término a la regulación reglamentaria, cambiar el paradigma en torno
al estatus de los prisioneros, considerarlos sujetos de derechos, y dictar una ley federal que regule
el tema. Para todo lo anterior, el tribunal fija un plazo de cinco años (Landau, 2011, p. 132; Kaiser &
Schöch, 2003, pp. 29-30).

290 penitenciario debe adaptarse en lo posible a las condiciones generales de
vida (artículo 3.1: equiparación); debe contrarrestar las consecuencias
nocivas del encierro (artículo 3.2: prevención de riesgos); debe
organizarse de forma tal que ayude al interno a integrarse en libertad
(artículo 3.3: integración); debe garantizar un tratamiento acorde con las
diferentes necesidades del recluso (artículo 141: diferenciación); y debe
separar a las mujeres, adolescentes e imputados de los adultos hombres
condenados (artículos 140, 142, 176: separación) (Kaiser & Schöch,
2003, p. 133). Adicionalmente, la Ley Federal de 1976, en su título
octavo, contemplaba una cláusula donde se establecen los derechos
fundamentales que la administración penitenciaria podría limitar en
su ejercicio. Estos eran, según el artículo 196, la integridad corporal y
libertad personal; y el secreto epistolar y de las comunicaciones (Kaiser
& Schöch, 2003, p. 31).
En la gran mayoría de las legislaciones estaduales se reconoce que la
relación del Estado con los condenados se encuentra sujeta a los términos
contemplados en la GG (Laubenthal, 2015, p. 23). Se considera que los
privados de libertad gozan de los derechos contemplados en los artículos
19 a 104 de la GG (Neubacher, 2015a, p. 12; Laubenthal, 2015,
p. 23; Kaiser & Schöch, 2003, p. 28)13. Se contempla, por ejemplo,
en Baden-Wurtemberg (artículo 1), Baviera (artículo 2), Brandeburgo
(artículo 2), Hamburgo (artículo 2), Hesse (artículo 2), Mecklemburgo
Pomerania Occidental (artículo 2), Baja Sajonia (artículo 5), Sarre
(artículo 2), Sajonia (artículo 2), Schleswig-Holstein (artículo 4.1),
y Turingia (artículo 2) que la actividad penitenciaria debe realizarse
dentro de las bases de un Estado de Derecho, social y democrático. En
Baden-Wurtemberg (artículo 2.1) se alude al principio de la dignidad
humana en la actividad penitenciaria y se prohíbe todo tipo de medida
o trato en el interior de las prisiones que sea inhumano o degradante.
Adicionalmente las legislaciones incorporan los principios de la Ley
Federal de 1976 de equiparación, integración y prevención de los
riesgos inherentes en la ejecución, por ejemplo, artículo 2 §§2-3 en
Baden-Wurtemberg, artículo 5 §§1-2 en Baviera, artículo 7 §§1-2 en
Brandeburgo, artículo 3 §1en Hamburgo, artículo 3 en Hesse, artículo
3 en Mecklemburgo Pomerania Occidental, artículo 2 en Baja Sajonia,

artículo 7 en Renania-Palatinado, artículo 3 §4 en Sarre, artículo 3 §4
en Sajonia, y artículo 7 en Turingia.
Las legislaciones también contemplan normas expresas referentes a la
limitación de los derechos fundamentales, e indican cuáles serían en
13 A modo de ejemplo, los derechos fundamentales reconocidos en la GG son los siguientes: dignidad
humana (artículo 1, §1), derecho a la vida (artículo 2, §2), integridad corporal (artículo 2, §2), igualdad
de trato (artículo 3), conciencia (artículo 4), asociación (artículo 9), propiedad (artículo 14), privacidad
(artículo 13), petición (artículo 17), derecho a voto (artículo 38), acceso a tribunales (artículos 101,
103), protección a la libertad (artículo 104) (para más información, véase Kaiser & Schöch, 2003,
p. 33).

82
concreto los derechos que pueden ser restringidos (Neubacher, 2015b,

p. 82; Laubenthal, 2015, p. 23). Por ejemplo, en la ley de Mecklemburgo
Pomerania Occidental se establece que en la ejecución de la pena de
prisión solo pueden restringirse los derechos de la integridad corporal,
291
libertad personal, secreto epistolar y las comunicaciones. Similares EJECUCIÓN DE LA
PENA DE PRISIÓN
normas que siguen la fórmula de la Ley Federal de 1976 se encuentran DE ADULTOS EN
en la ley de Baden-Wurtemberg (artículo 57), de Baviera (artículo 207), ALEMANIA: ANÁLISIS
de Brandeburgo (artículo 141), de Hamburgo (artículo 129), de Hesse DE LAS LEYES
(artículo 82), de Baja Sajonia (artículo 202), de Sarre (artículo 117), de ESTADUALES A
Sajonia (artículo 119), de Berlín (artículo 116), de Schleswig-Holstein LA LUZ DE LA LEY
(artículo 147) y de Turingia (artículo 141). FEDERAL DE 1976 Y
LA JURISPRUDENCIA
El principio de separación según el género es reconocido exigiendo que DEL TRIBUNAL
las mujeres cumplan condena en centros de cumplimiento femenino CONSTITUCIONAL
o al menos en una sección especial dentro de un recinto de hombres. FEDERAL ALEMÁN
Esta separación se funda en la protección de la intimidad y en la (BVERFG)*
evitación de abusos sexuales. Este principio se contempla en todas las ADULT PRISON
legislaciones estatales (Baden-Wurtemberg, artículo 4, inciso 1; Baviera, LAW IN GERMANY:
artículo 166, inciso 2; Brandeburgo, artículo 17, inciso 1; Hamburgo, ANALYSIS OF STATE
artículo 98; Hesse, artículo 70, inciso 2; Mecklemburgo Pomerania LAWS IN THE LIGHT
Occidental, artículo 10; Baja Sajonia, artículo 172, inciso 1; Sajonia, OF THE FEDERAL
artículo 10; Berlín, artículo 11; Schleswig-Holstein, artículo 10.1; y LAW OF 1976 AND
Turingia, artículo 17). Laubenthal, pese a la consagración del principio GERMAN FEDERAL
CONSTITUTIONAL
de separación, ha criticado que las legislaciones no profundizan en
COURT’S (BVERFG)
las necesidades que dichas secciones especiales deberían satisfacer CASE LAW
mínimamente, atendiendo a las características del grupo que se
encuentra encerrado (2015, p. 501).
Las leyes también contemplan excepciones donde los hombres y
mujeres pueden participar de actividades mixtas o comunes, entre ellas,
clases, terapias grupales, capacitaciones y trabajo. En estos casos, se
exige que el legislador regule las actividades conjuntas. Esta excepción
ya se encontraba contemplada en la Ley Federal de 1976 que permitía
prescindir de la sección separada para posibilitar la participación del
recluso en medidas de tratamiento en otra sección (Böhm, 2005,
p. 864; Kaiser & Schöch, 2003, p. 290; véase, en el mismo sentido,

los siguientes ejemplos: artículo 4 §6 Baden-Wurtemberg, artículo 166
§3 Baviera, artículo 17 §5 Brandeburgo, artículo 98 §4 Hamburgo,
artículo 10 Mecklemburgo Pomerania Occidental, artículo 172 §1
Baja Sajonia, artículo 17 §5 Turingia, artículo 11 Berlín, y artículo 10.2
Schleswig-Holstein). En lo relativo a la separación entre condenados e
imputados, el principio de inocencia contemplado en el artículo 6 de
la Convención Europea de Derechos Humanos exige el encierro de
imputados en centros distintos de los condenados. En la práctica, en los
Länder los imputados terminan cumpliendo la medida cautelar en un

292 centro de condenados, pero en una sección especial destinada para ellos
(Laubenthal, 2015, pp. 39-40).
Otro de los principios contemplados en la Ley Federal de 1976 que ha
sido considerado en las legislaciones estaduales es el de la diferenciación.
El principio contemplado en el artículo 141 de la mencionada ley
exige establecimientos o secciones especiales que den cabida a las
distintas necesidades de tratamiento que presentan los internos. Por
ejemplo, debe contarse con personal capacitado para un determinado
grupo de condenados, distintos niveles de seguridad, diferentes grados de
aplicación de permisos o salidas, variadas ofertas programáticas, distintos
espacios y tamaños para las actividades requeridas para el tratamiento
(Laubenthal, 2015, pp. 41-42; Wirth, 2005). Al igual que en las secciones
femeninas, las regulaciones han sido en extremo sucintas a la hora de
especificar en qué consistiría la diferenciación de los espacios (véase, por
ejemplo, Baden-Wurtemberg, artículo 4 inciso 1; Baviera, artículo 167;
Brandeburgo, artículos 7 y 107; Hamburgo, artículo 99; Hesse, artículo
72; Mecklemburgo Pomerania Occidental, artículo 3 inciso 7 y artículo
93 inciso 1; Baja Sajonia, artículo 173; Sajonia, artículo 3 inciso 7 y
artículo 93; Berlín, artículo 101.3; Schleswig-Holstein, artículo 127; y
Turingia, artículos 7 y 105).
III.2. Control judicial

Estrechamente vinculado con el estatus del preso se encuentra el
control judicial dentro de las prisiones. En materia de control judicial, la
influencia de la Ley Federal de 1976 en las leyes estaduales de ejecución
de la pena de prisión de adultos es obligatoria. Como se mencionó,
de acuerdo con la GG, la sección de la Ley Federal relativa al control
judicial, Título Decimocuarto, Recursos jurídicos, continúa vigente
y es aplicable a todas las legislaciones estaduales (Bachmann, 2015,
pp. 1340-1341).
La solicitud de resolución judicial (Antrag auf gerichtliche Entscheidung)
de la Sala de Ejecución Penitenciaria se encuentra regulada en el artículo
109 de la Ley Federal de 1976. De acuerdo con dicho artículo, con la

solicitud se podrá demandar la decisión sobre una medida rechazada
u omitida. La pretensión solo es admisible «cuando el recurrente
justifica que, con la medida, rechazo u omisión, ha sido lesionado en
sus derechos». La solicitud solo podrá presentarse una vez agotada la
vía administrativa (Bachmann, 2015, pp. 1344-1356; Kaiser & Schöch,
2002, pp. 361-362).
En torno al plazo o Antragfsrist, la solicitud deberá ser presentada en
el «plazo de dos semanas después de la comunicación o notificación
escrita de la medida o de su rechazo. Si el solicitante no pudo observar

82
el plazo por causas que no le son imputables, se le concederá, a petición

suya, la reposición de las actuaciones al estado anterior» (Bachmann,
2015, pp. 1344-1356; Kaiser & Schöch, 2002, p. 361). Si la medida
es considerada antijurídica y representa una violación de los derechos
293
del solicitante, el juzgado revocará la medida en su resolución judicial EJECUCIÓN DE LA
PENA DE PRISIÓN
(gerichtliche Entscheidung) (Bachmann, 2015, pp. 1344-1356; Kaiser DE ADULTOS EN
& Schöch, 2002, pp. 361-362). En caso de que la medida haya sido ALEMANIA: ANÁLISIS
ejecutada, «el juzgado podrá declarar de qué manera la autoridad DE LAS LEYES
penitenciaria revocará con efecto retroactivo la ejecución» (Bachmann, ESTADUALES A
2015, pp. 1344-1356; Kaiser & Schöch, 2002, pp. 361-362). LA LUZ DE LA LEY
FEDERAL DE 1976 Y
LA JURISPRUDENCIA
III.3 Fin de la ejecución de la pena de prisión DEL TRIBUNAL
La Ley Federal de 1976 incorporó el principio de resocialización como CONSTITUCIONAL
eje rector. El concepto de resocialización había sido adoptado por la FEDERAL ALEMÁN
comisión especial encargada de la redacción de una nueva legislación (BVERFG)*
penitenciaria de 1967 (Kaiser & Schöch, 2003, pp. 113-114). Dicha ADULT PRISON
comisión especial tomó distancia del contexto comparado que se LAW IN GERMANY:
alejaba del concepto resocializador, en particular, de los Estados Unidos ANALYSIS OF STATE
y Escandinavia, donde existían serias dudas sobre el modelo preventivo LAWS IN THE LIGHT
especial positivo (Zysman Quirós, 2013, p. 231)14. OF THE FEDERAL
LAW OF 1976 AND
Alemania occidental dirigió su Ley Federal de 1976 específicamente a GERMAN FEDERAL
la prevención especial positiva15. El artículo 2 de la misma ley declaraba CONSTITUTIONAL
que la reintegración del prisionero a la sociedad era el único objetivo COURT’S (BVERFG)
de la ejecución de la sentencia (Neubacher, 2015b, p. 37; Böhm, 2005, CASE LAW
pp. 68-69; Kaiser & Schöch, 2003, pp. 113-114; Dünkel & Rössner,
2001, pp. 300-302). Con la decisión adoptada por el legislador, la
prevención general o la retribución no tenían protagonismo en la
etapa de ejecución de la sentencia. De acuerdo con la denominada
«teoría de los tres pilares», la prevención y retribución general se logran
mediante la amenaza abstracta del castigo y con la determinación
judicial de la sentencia, mientras que la ejecución de la pena de prisión
se centra únicamente en la prevención especial positiva (Böhm, 2005,
pp. 68-69; Kaiser & Schöch, 2003, p. 115; Dünkel & Rössner, 2001,
p. 302; Roxin, 1997, p. 41).

Igualmente, la doctrina informa que la Ley Federal de 1976 no pudo
eliminar la tensión de larga data —que había sido inherente a los hitos
normativos anteriores— entre el ideal de «seguridad y orden» y el de
«tratamiento y resocialización». Dicha tensión se salvó con la distinción
14 En la época había críticas a las penas indeterminadas, así como a los experimentos reñidos con la
ética que se realizaron sobre algunos privados de libertad, por ejemplo, castración química y pruebas
de medicamento. También surgieron dudas con respecto a la efectividad de la reinserción (véase
Zysman Quirós, 2013, pp. 254-266).
15 Esta decisión también fue adoptada posteriormente por otras legislaciones en Europa como la
española de 1979 (véase Juanatey Dorado, 2016, pp. 86-88).

294 del legislador federal entre fines y tareas (artículo 2 de la Ley Federal
de 1976) que buscar armonizar los dos intereses, considerando como
tarea de la ejecución la protección general de la comunidad, y como fin
de la ejecución, la prevención especial positiva (Cornel, 2009, p. 303;
Böhm, 2005, pp. 68-69; Kaiser & Schöch, 2003, pp. 119-123; Dünkel
& Rössner, 2001, p. 302; Walter, 1999, pp. 88-95; Roxin, 1997, p. 41).
No cabe duda de que el objetivo establecido para el encarcelamiento
en la Ley Federal de 1976 es el de la resocialización y que excluye otros
fines del castigo como la incapacitación, retribución o prevención
general (Böhm, 2005, pp. 68-69; Kaiser & Schöch, 2003, p. 123; Walter,
1999, p. 86; Laubenthal, 1998, p. 52). En este sentido, el artículo 2,
inciso segundo de la Ley Federal de 1976 fue claro al establecer que la
protección de la colectividad frente a posibles delitos futuros cede ante
el objetivo de la resocialización.
En el fallo Lebach (Sentencia 35), el BVerfG se abocó a la finalidad
del sistema penitenciario. Al privado de libertad como portador de la
dignidad humana se le debe garantizar la resocialización y, para ello,
se ordena a la institución penitenciaria contemplar una amplia oferta
programática que permita al condenado prepararse para su regreso a la
comunidad y llevar a cabo con posterioridad a la ejecución de la pena
una vida libre de delitos. Asimismo, el fallo establece que la ejecución de
la sanción privativa de libertad debe entenderse como un proceso cuyas
etapas deben tener como finalidad la reinserción social del prisionero.
Desde esta perspectiva, el principio de continuidad exigiría que toda
dimensión de la ejecución —desde el ingreso hasta la puesta en libertad,
incluso el necesario proceso de acompañamiento posterior— debe girar
en torno a la reinserción social del condenado. La vulnerabilidad del
privado de libertad, la necesaria oportunidad que un Estado social debe
brindar a sus ciudadanos desventajados, entre ellos los condenados,
exige al Estado, y en particular a la institución penitenciaria, desarrollar
un concepto efectivo de reinserción. El BVerfG vinculó los conceptos de
reinserción social y prevención del delito, contemplando que una de las
mejores estrategias que debería adoptar el Estado en la lucha contra el
delito es una efectiva reinserción social (Landau, 2011, p. 132).
Bajo la reforma de 2006, el panorama de las leyes de ejecución de la

pena de prisión en materia de fines de la ejecución quedó dividido. No
existe unanimidad en las leyes de ejecución estaduales en torno a cuál
es el interés más importante (Cornel, 2018, p. 19; Neubacher, 2015b,
pp. 32-33; Laubenthal, 2015, p. 103). Existe un grupo de legislaciones
(Baden-Wurtemberg, artículo 1; Brandeburgo, artículo 2; Hamburgo,
artículo 2; Mecklemburgo Pomerania Occidental, artículo 2; Renania-
Palatinado, artículo 2; Sarre, artículo 2; Berlín, artículo 2; Schleswig-
Holstein, artículo 2 y Sajonia, artículo 2) que acoge como principio
rector el de la resocialización, contemplando la misma fórmula legal
82
de la Ley Federal de 1976. En estas legislaciones, la protección de la

colectividad frente a eventuales hechos punibles cede ante el objetivo
de la resocialización y es planteada como una tarea de la ejecución de la
pena de prisión.
295
EJECUCIÓN DE LA
Con todo, las legislaciones mencionadas en el párrafo anterior PENA DE PRISIÓN
incorporan un nuevo elemento a la finalidad que considera los intereses DE ADULTOS EN
de la víctima. Estiman relevante que la administración no solo ayude ALEMANIA: ANÁLISIS
al interno a integrarse a la vida en libertad, sino que además lo ayude DE LAS LEYES
ESTADUALES A
a hacerse responsable por el hecho cometido y los daños ocasionados
LA LUZ DE LA LEY
a la víctima. En cambio, las legislaciones de Baviera, Hesse y Baja FEDERAL DE 1976 Y
Sajonia contemplan la pluralidad de fines, y le otorgan a la protección LA JURISPRUDENCIA
de la colectividad ante futuros hechos punibles la misma jerarquía que DEL TRIBUNAL
a la reinserción. Dichas finalidades deberán ser ponderadas durante la CONSTITUCIONAL
ejecución de la pena de prisión. Este nuevo criterio presentaría, según FEDERAL ALEMÁN
Neubacher, serias dudas de constitucionalidad, iría contra el claro (BVERFG)*
estándar jurisprudencial del BVerfG en la materia y generaría serios ADULT PRISON
problemas de igual aplicación de la norma penitenciaria dentro de LAW IN GERMANY:
Alemania (2015b, pp. 40-41). ANALYSIS OF STATE
LAWS IN THE LIGHT
OF THE FEDERAL
III.4. Salidas o flexibilización de la prisión LAW OF 1976 AND
La flexibilización de la prisión es un valioso medio que favorece la GERMAN FEDERAL
resocialización del preso, permite que el funcionamiento del centro CONSTITUTIONAL
de ejecución se asimile a una institución pública normal y atenúa los COURT’S (BVERFG)
daños que el encierro genera sobre el privado de libertad (Kaiser & CASE LAW
Schöch, 2002, p. 265). De acuerdo con Laubenthal las salidas sirven al
tratamiento y resocialización y se vinculan con aquellas actividades como
el trabajo, educación, terapia y otras actividades de corte ocupacional
que se realizan fuera del recinto carcelario (2015, p. 346). Si bien
todas las legislaciones estaduales contemplan la posibilidad de salidas
periódicas del recinto por motivos de trabajo, motivos importantes o
por tener lugar una audiencia judicial que requiere la presencia del
condenado, existen a propósito de los requisitos para acceder a ellas
marcadas diferencia con la Ley Federal de 1976.
Las salidas fueron instauradas por primera vez a finales de los años
sesenta como experimentos que buscaban potenciar el trabajo fuera del
establecimiento carcelario. La Ley Federal de 1976 las contempló con
el objetivo de trabajar o cumplir con diligencias a determinadas horas
del día (Kaiser & Schöch, 2002, pp. 48-51). En términos generales, para
acceder a estas salidas era necesario, bajo la Ley Federal de 1976, que el
«privado de libertad haya cumplido en reclusión por lo menos seis meses
de la ejecución y que no existiera peligro de que este rehúya la ejecución
de la condena o abuse de los beneficios en la ejecución para delinquir»
(artículo 11, numerales 1 y 2). Al año, cada privado de libertad tenía
296 un máximo de 21 días calendarios para salir de la cárcel (artículo 13)
(Kaiser & Schöch, 2002, pp. 147-151).
En el caso de la cadena perpetua, la Ley Federal de 1976 contemplaba
que el condenado podía obtener un permiso de salida, si este había
estado recluido durante diez años. Es importante precisar que el fallo
45, 187 del BVerfG consideró que la imposición de la cadena perpetua
debería dejar abierta al condenado, una vez cumplida una parte
considerable de la condena, al menos la posibilidad de libertad por la
vía de la libertad condicional. La pena perpetua sin flexibilidad supone
que el Estado se sustraiga de su obligación de resocializar al delincuente.
De la dignidad humana y el principio del Estado social se desprende la
obligación del Estado de garantizar un mínimo de existencia. Con una
dignidad entendida en estas condiciones, el Estado no podría privar de
libertad a los seres humanos sin darles la posibilidad de poder obtenerla
nuevamente (Landau, 2011, pp. 133-134). El fallo obligó al legislador
a considerar la aplicación de la puesta en libertad anticipada para la
cadena perpetua y a emprender en 1982 una reforma que terminó por
contenerse en el artículo 57a del Código Penal (StGB) (Dünkel, 2013b,
p. 2139).
En las legislaciones estaduales es preciso observar dos tendencias en esta
temática. Una sigue la fórmula de la Ley Federal de 1976, la otra establece
nuevos criterios. En este último grupo nos encontramos, por ejemplo,
con Baden-Wurtemberg y Baja Sajonia que incorporan la prevención
especial positiva como razón que podría justificar la denegación de la
salida (Dünkel et al., 2018, pp. 26-27).
En Baviera también se contemplan criterios diferentes en materia de
cadena perpetua y para los casos de condenados a pena de prisión por
delitos violentos y sexuales. En el primer caso, el mínimo tiempo de
ejecución transcurrido dentro de la prisión para acceder a las salidas
es de 12 años en vez de 10 como en la Ley Federal. En el caso de los
condenados por delitos violentos y sexuales, se permite considerar, en la
decisión en torno a la concesión de las salidas, los informes y opiniones
vertidos en la etapa de investigación y durante el proceso penal.

Asimismo, se establece que la concesión de las salidas debe estar fundada
en pruebas o antecedentes especiales. Para los condenados por delitos
sexuales se considerará, además, informes psicológicos y psiquiátricos
(Dünkel et al., 2018, pp. 26-27).
En Hesse se establece, para el caso de los condenados por delitos
sexuales y violentos, el requisito de fundados antecedentes que no dan
lugar a una fuga o quebrantamiento. Además, se exige más de cinco
años de cumplimiento efectivo de la sanción privativa de libertad para
acceder a las salidas (artículo 13.5.1) (Dünkel et al., 2018, pp. 26-27).
Adicionalmente, es posible advertir diferencias en el número total de
82
días al año que un privado de libertad tendría para salir. En Hamburgo

y Renania del Norte-Westfalia se aumenta el plazo a 24 días anuales,
en Schleswig-Holstein se contemplan 30 días anuales. Otros Estados
han innovado y no contemplan límites de días, este es el caso de Berlín,
297
Brandeburgo, Bremen, Mecklemburgo Pomerania Occidental, Renania- EJECUCIÓN DE LA
PENA DE PRISIÓN
Palatinado, Sarre y Sajonia (Dünkel et al., 2018, pp. 26-27). DE ADULTOS EN
ALEMANIA: ANÁLISIS
DE LAS LEYES
III.5. Contacto con el mundo exterior ESTADUALES A
Las leyes de ejecución estaduales consideran, al igual que la Ley Federal LA LUZ DE LA LEY
de 1976, que el interno se contacta con la comunidad a través de las FEDERAL DE 1976 Y
visitas, correspondencia escrita, telecomunicaciones, recepción de LA JURISPRUDENCIA
paquetes o encomiendas y salidas (Kaiser & Schöch, 2003, p. 170). En DEL TRIBUNAL
las legislaciones estaduales, el contacto con el mundo exterior es un CONSTITUCIONAL
derecho que, bajo determinadas circunstancias, puede ser limitado por FEDERAL ALEMÁN
la ley (Laubenthal, 2015, pp. 208-209). También se contempla, en la (BVERFG)*
mayoría de las legislaciones, al igual que en la Ley Federal de 1976, que ADULT PRISON
deberá fomentarse la vinculación del interno con personas del exterior LAW IN GERMANY:
que ejerzan una positiva influencia en él (considérese, entre otros, ANALYSIS OF STATE
Baden-Wurtemberg, artículo 19.1; Baviera, artículo 26; Brandeburgo, LAWS IN THE LIGHT
artículo 33; Hamburgo, artículo 26; Hesse, artículo 33; Mecklemburgo OF THE FEDERAL
Pomerania Occidental, artículo 25; Renania-Palatinado, artículo 32; LAW OF 1976 AND
GERMAN FEDERAL
Sarre, artículo 25; Sajonia, artículo 25).
CONSTITUTIONAL
COURT’S (BVERFG)
CASE LAW
III.6. Tratamiento y su contenido
En la Ley Federal de 1976 no existió una definición de tratamiento.
El legislador de la época no quiso cerrarse a determinados métodos
científicos, ya que los campos de la educación, la psicología y la medicina
están constantemente sujetos a mayor desarrollo. Hoy en día no solo
las medidas terapéuticas en sentido estricto están comprendidas en el
ámbito del tratamiento, sino que además este incluye otras actividades
penitenciarias como la formación profesional, el trabajo, las actividades
recreativas y los permisos penitenciarios (Walter, 1999, p. 299; Cornel,
2009, pp. 50-51).
En las legislaciones estaduales se menciona en varias ocasiones el

concepto de tratamiento, por ejemplo, en Baden-Wurtemberg, en el
artículo 3 inciso 1; en Baviera, en el artículo 6 inciso 1; y en Hamburgo,
en el artículo 5 inciso 1. Sin embargo, son pocas las legislaciones que
contienen una definición al respecto, de modo que la mayoría de las
legislaciones adopta el criterio de la Ley Federal de 1976 que guarda
silencio al respecto por las razones ya mencionadas. Con todo, Baviera
y Hamburgo destacan por avanzar en una definición. Según el artículo
4 de la ley de Hamburgo, tratamiento significa todas aquellas medidas
y ofertas de programas terapéuticos que permiten al condenado,
298 por una parte, reintegrarse a la sociedad con una vida en responsabilidad
social y sin delito y, por otra, fortalecer sus capacidades. A su turno, el
artículo 3 de la ley de Baviera considera como tratamiento todas aquellas
medidas que permiten al condenado llevar una vida libre de delitos, que
están al servicio de la inhibición delictual y protección de las víctimas.
En la gran mayoría de las legislaciones estaduales existe acuerdo que
el tratamiento, al igual que lo exigido por la Ley Federal de 1976,
incluye medidas escolares, de capacitación, de trabajo, psicológicas y
social-pedagógicas. También es un denominador común la utilización
del modelo de Bonta y Andrew, donde la intensidad del tratamiento se
orienta por el principio de riesgo. El contenido del tratamiento, como
su objetivo, se diseña sobre la base de los especiales factores o déficit
criminológicos del condenado (principio de necesidad) y las capacidades
de aprendizaje como habilidades presentes en el interno (principio de
responsividad) (Laubenthal, 2015, p. 412).
En la práctica, el tratamiento se ha orientado hacia dos puntos principales
de enfoque. Por un lado, se concentra en la mejora de las perspectivas
futuras de los reclusos mediante la formación profesional y la adquisición
de competencias. Por otro lado, la terapia busca mejorar la competencia
social del delincuente. Frecuentemente, este «entrenamiento social»
consiste en un juego de roles en el que se representan problemas
cotidianos tales como la liquidación de las deudas, el presupuesto del
hogar, el trabajo y las relaciones interpersonales. El tratamiento, según
conceptos psicoanalíticos o psicoterapéuticos —que es limitado casi
sin excepción a las instituciones socioterapéuticas—, es menos común
(Dünkel, 2018, pp. 426-427; Cornel, 2009, pp. 41- 42).
III.7. Medidas disciplinarias

La Ley Federal no contempló un catálogo detallado de obligaciones
o conductas. Estas se encuentran diseminadas a lo largo de su
cuerpo normativo. El legislador federal solo se refirió en términos generales
a la hipótesis de infracción culpable de una obligación como fundamento
de la medida disciplinaria (artículo 102, numeral 1) y al principio de

responsabilidad que busca despertar en el recluso la importancia de
una convivencia ordenada (artículo 81). Adicionalmente, el legislador
federal contempló un breve listado de comportamientos obligatorios,
tales como someterse al horario cotidiano (artículo 82.1), obedecer
órdenes del personal (artículo 82.2), mantener el orden y cuidar los
objetos del recinto (artículo 82.3), y dar información sobre peligros para
la salud de una persona (artículo 83.4) (Kaiser & Schöch, 2003, p. 227).
Este tipo de cláusulas generales ha sido criticado por la doctrina por no
otorgar certeza jurídica al recluso en torno a la conducta que puede o no

82
desplegar dentro del recinto (Mika, 2018, p. 67; Dünkel & Kühl, 2009,
p. 84)
En las legislaciones estaduales se reguló en similares términos el principio
299
de responsabilidad (Baden-Wurtemberg, artículo 61 inciso 1 y artículo EJECUCIÓN DE LA
62; Baviera, artículo 87 inciso 1 y artículo 88; Brandeburgo, artículo PENA DE PRISIÓN
85 incisos 1 y 3; Mecklemburgo Pomerania Occidental, artículo 73; DE ADULTOS EN
Renania-Palatinado, artículo 32; Sarre, artículo 25; Sajonia, artículo 74). ALEMANIA: ANÁLISIS
Las legislaciones estaduales siguieron, además, la técnica legislativa de DE LAS LEYES
ESTADUALES A
la Ley Federal y contemplaron catálogos generales de comportamiento.
LA LUZ DE LA LEY
Con esta técnica se desaprovecha la oportunidad de contemplar un FEDERAL DE 1976 Y
claro y preciso catálogo de actuación dentro del recinto que satisfaría LA JURISPRUDENCIA
las exigencias de tipicidad que se desprenden del principio de legalidad DEL TRIBUNAL
(Mika, 2018, p. 68; Walter, 2015, p. 921). Considérese las legislaciones CONSTITUCIONAL
de Baden-Wurtemberg, Baviera, Hamburgo y Baja Sajonia, las cuales FEDERAL ALEMÁN
describen las normas de comportamiento de forma diseminada y no (BVERFG)*
en un único catálogo de actuación. Estas normas de comportamiento ADULT PRISON
serían las siguientes (Mika, 2018, p. 67): LAW IN GERMANY:
ANALYSIS OF STATE
• La obligación de usar la ropa entregada por el recinto. LAWS IN THE LIGHT
• Entregar objetos recibidos durante las visitas sin autorización. OF THE FEDERAL
LAW OF 1976 AND
• Tramitar el envío y recepción de sus cartas a través del GERMAN FEDERAL
establecimiento. CONSTITUTIONAL
• El recluso debe guardar las cartas recibidas abiertas. COURT’S (BVERFG)
CASE LAW
• El recluso está obligado a realizar un trabajo compatible con sus
capacidades físicas.
• El interno debe colaborar con las medidas necesarias para la
protección sanitaria e higiénica.
• El recluso está sometido al horario cotidiano del establecimiento
penitenciario.
• El interno no debe perturbar con su comportamiento la
convivencia ordenada.
• El interno debe obedecer las órdenes del personal penitenciario.

• El interno debe informar inmediatamente sobre las
circunstancias que puedan significar peligro para la vida o salud
de una persona.
• El recluso tiene que mantener en orden y tratar con cuidado su
celda, así como los objetos facilitados por el penal.
• El recluso solamente deberá tener o aceptar objetos en su
depósito personal que le han sido entregados por la autoridad
penitenciaria.

300 En el caso de Brandeburgo, Hesse, Mecklemburgo Pomerania
Occidental, Renania-Palatinado, Sarre, Sajonia, Berlín, Schleswig-
Holstein y Turingia se contempla solo una formula general de normas de
comportamiento. A saber, las medidas disciplinarias deben ser impuestas
cuando el recluso de forma antijurídica y culpable (Mika, 2018, p. 67)
• Lesiona una norma penal o administrativa.
• Introduce objetos en el recinto sin permiso.
• Introduce drogas en el recinto o consume drogas en el recinto.
• Lesiona reiteradamente sus obligaciones dentro del recinto.
Con respecto al proceso para la aplicación de las medidas disciplinarias,
la gran mayoría de las leyes estaduales siguieron las reglas de la Ley
Federal de 1976. Las medidas disciplinarias son, por lo general,
ejecutadas inmediatamente y no se abre un espacio claro para el defensor
penitenciario. En la investigación se oirá al recluso; la investigación
constará en acta y se incorporarán las evidencias entregadas por el
interno. El director comunicará oralmente al recluso la decisión y
se entregará una copia de la decisión con una breve referencia a la
fundamentación. Asimismo, en los casos en que la medida recaiga sobre
una mujer embarazada, madre que amamanta o sobre un interno bajo
tratamiento médico, se deberá oír al médico del centro (Mika, 2018,
p. 72).
En torno a los tipos de medidas disciplinarias, se admite en las
legislaciones estaduales los mismos tipos de medidas contempladas en
la Ley Federal de 1976, variando solo la duración. En este sentido, se
caracterizan por su dureza las legislaciones de Baviera, Baja Sajonia y
Hamburgo. Las medidas disciplinarias consideradas por las legislaciones
son las siguientes (Mika, 2018, pp. 69-71):
• Advertencia.
• La restricción o la privación de disposición sobre la privación de
disposición sobre la asignación doméstica y la posibilidad para
realizar compras.
• Limitación o la privación de las audiciones de radio y televisión.
• Limitaciones o la privación de participación en las actividades
de tiempo libre.
• Limitaciones o la privación de participación en actividades
laborales o de ocupación.
• Restricción del contacto con personas fuera del penal.
• Arresto.

82
Algunas de estas medidas han sido criticadas por la doctrina, por

ejemplo, la restricción del contacto con personas fuera del recinto.
Razones preventivas especialmente positivas vinculadas con el éxito
del tratamiento y la disminución de los efectos negativos que tiene el
301
encierro en la persona del recluso hacen necesario sacar del catálogo EJECUCIÓN DE LA
PENA DE PRISIÓN
de medidas disciplinarias este tipo de restricciones (Mika, 2018, DE ADULTOS EN
p. 70; Drenkhahn, 2014, p. 363). El arresto también ha sido duramente ALEMANIA: ANÁLISIS
criticado. El problema es básicamente de índole constitucional y se centra DE LAS LEYES
en el artículo 104 inciso 2 de la GG, el cual exige que las decisiones que ESTADUALES A
limiten la libertad deben ser adoptadas por jueces y no por personal de la LA LUZ DE LA LEY
administración (Mika, 2018, p. 71). FEDERAL DE 1976 Y
LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL
III.8. Medidas de seguridad generales CONSTITUCIONAL
Bajo la Ley Federal de 1976 se contemplaron como medidas de FEDERAL ALEMÁN
seguridad las requisas, registros y el alojamiento de seguridad. Según (BVERFG)*
la Ley Federal, el registro o las requisas podían recaer en la persona ADULT PRISON
del privado de libertad, en su celda y en sus cosas. Para los casos en LAW IN GERMANY:
que la medida recaía en los reclusos, se exigía que debía realizarse ANALYSIS OF STATE
por funcionarios hombres y en el caso de las reclusas por funcionarias LAWS IN THE LIGHT
mujeres. Por último, se permitía el registro corporal con desnudamiento OF THE FEDERAL
solamente en casos de peligro inminente o por orden del director. Por LAW OF 1976 AND
GERMAN FEDERAL
su parte, el alojamiento de seguridad permitía el traslado del recluso a
CONSTITUTIONAL
un establecimiento más apto para su seguridad. De acuerdo con la Ley COURT’S (BVERFG)
Federal de 1976, el traslado, procedía en casos de peligro de fuga o en CASE LAW
los casos en que el comportamiento del interno presentara un peligro
para la seguridad u orden del establecimiento (Kaiser & Schöch, 2003,
p. 223).
Las legislaciones estaduales contemplaron las mismas medidas
de seguridad generales contempladas en la Ley Federal (véase,
entre otros, Baden-Wurtemberg, artículo 84 inciso1, artículo 62 y
artículo 65; Baviera, artículos 91 y 92; Brandeburgo, artículos 86 y
87; Mecklemburgo Pomerania Occidental, artículos 74 y 75; Turingia,
artículos 85 y 86; Sarre, artículos 74 y 75; Berlín, artículo 83; y Sajonia,
artículos 75 y 76). Con todo, la regulación dada por las legislaciones

estaduales a las medidas de seguridad no ha estado exenta de críticas.
Mika, por ejemplo, ha criticado la falta de un criterio general de
aplicación que exija un elevado peligro de autolesión o para la seguridad
u orden del establecimiento. También se ha criticado la falta de plazos
de duración máximo que limiten la extensión de las medidas. Si bien
en las legislaciones estaduales se contemplan los principios de última
ratio, subsidiaridad y proporcionalidad en la aplicación de las medidas
de seguridad, nada asegura que en la práctica estos principios sean
respetados (Laubenthal, 2015, p. 514; Mika, 2018, p. 66).

302 III.9. Medidas de seguridad especiales
Las leyes estaduales innovaron en materia de medidas de seguridad
especiales concebidas para proteger a los reclusos de autolesiones o
intentos de suicidios, por ejemplo, con el encierro individual en celda
para que se tranquilicen (Beruhigungszelle). En este tema, las legislaciones
incorporan el control y cuidado a través de observación y monitoreo
electrónico al recluso que presenta riesgos de autolesión o suicidio. Se
estima que este medio es mucho más efectivo y menos invasivo para el
interno que los utilizados bajo la Ley Federal de 1976, por ejemplo, la
utilización de fármacos para tranquilizar al preso o el acompañamiento
permanente de un funcionario del recinto en su celda (Mika, 2018,
p. 65; Witos, Staiger & Neubacher, 2014, p. 372).
III.10. Tipos de centros y secciones

Las leyes de ejecución estaduales acogieron, en su gran mayoría, a los
tipos de centros o secciones establecidos por la Ley Federal de 1976
(Kaiser & Schöch, 2003, p. 269). En concreto, se consideran cinco
tipos de centros o secciones, a saber: las secciones de ingreso, centros
cerrados, centros abiertos, centros de terapia social y las secciones para
la puesta en libertad (Laubenthal, 2015, p. 42). Los objetivos que sirven
estas secciones son los siguientes:
Las secciones de ingreso están destinadas para el estudio y diseño del
tratamiento del interno recién ingresado: realizar estudios de prognosis,
clasificación y determinación del recinto o sección donde deberá cumplir
la condena de acuerdo con sus necesidades de tratamiento.
Los centros cerrados están concebidos en primera línea para los
condenados a penas de larga duración —cinco a más años— y para los
que presentan altos niveles de peligrosidad. Estos centros se caracterizan
por las estrictas medidas de seguridad y restringida aplicación de
beneficios.
Los centros abiertos, por el contrario, se destinan a los internos de bajo
nivel de peligrosidad y que no han cumplido los requisitos para que la
sanción privativa de libertad se les suspenda, «generalmente no tiene

prognosis positiva y la condena a prisión es superior a los dos años».
Como es de esperar, en estos centros las medidas de seguridad son
relajadas.
Los centros de terapia social se orientan a los internos con necesidades
terapéuticas especiales, como abusadores sexuales, drogo dependientes,
criminales violentos o personas con imputabilidad disminuida. Dentro
de estos centros se desarrollan ofertas especiales de tratamiento con
aplicación de medios terapéuticos y ayuda social.

82
Las secciones para la puesta en libertad están destinadas para preparar

al interno que está pronto a finalizar su condena, entregan apoyo
psicológico para controlar los niveles de estrés que significa dejar un
recinto cerrado en el cual se ha vivido por años, entregan información
303
sobre las instituciones sociales que fuera de la cárcel brindarán ayuda EJECUCIÓN DE LA
PENA DE PRISIÓN
al egresado y planifican la forma en que deberá subsistir fuera del DE ADULTOS EN
recinto para que tenga las necesidades básicas cubiertas, por ejemplo, ALEMANIA: ANÁLISIS
techo y trabajo. Suele ocurrir que en el primer momento de libertad DE LAS LEYES
el egresado vive en dependencias aledañas a la cárcel donde habita en ESTADUALES A
departamentos o casas destinadas para los internos puestos en libertad LA LUZ DE LA LEY
(Laubenthal, 2015, pp. 42-43). FEDERAL DE 1976 Y
LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL
III.11. Trabajo en el interior de prisión CONSTITUCIONAL
El BVerfG (Fallo 98, 169) sostuvo que la Constitución obliga al FEDERAL ALEMÁN
legislador a desarrollar un concepto efectivo de resocialización y que (BVERFG)*
el trabajo penitenciario solo es efectivo en ese sentido si se reconoce ADULT PRISON
apropiadamente. La baja remuneración asignada a los presos es LAW IN GERMANY:
inconstitucional y el legislador tiene que aumentar la remuneración del ANALYSIS OF STATE
trabajo penitenciario hasta el punto de que «el preso pueda ser consciente LAWS IN THE LIGHT
de que el empleo remunerado tiene sentido con el fin de restablecer la base de OF THE FEDERAL
su vida» (Landau, 2011, p. 133). LAW OF 1976 AND
GERMAN FEDERAL
Bajo la Ley Federal de 1976, los reclusos están «obligados a ejercer un CONSTITUTIONAL
trabajo compatible con sus capacidades físicas. Se le puede obligar a COURT’S (BVERFG)
ejercer trabajos auxiliares hasta un máximo de tres meses al año en el CASE LAW
centro penitenciario, y con su consentimiento más allá de dicho plazo»
(Kaiser & Schöch, 2003, p. 181). En el caso de las legislaciones estaduales,
dos son las tendencias reconocibles en materia de trabajo dentro de los
centros cerrados. Las legislaciones de Baden-Wurtemberg (artículo 47
inciso 1), Baviera (artículo 43), Hamburgo (artículo 38 inciso 1), Hesse
(artículo 27 inciso 2), Mecklemburgo Pomerania Occidental (artículo
38), Berlín (artículo 24), Schleswig-Holstein (artículo 29) y Turingia
(artículo 29) establecen la obligación de trabajo compatible con las
capacidades físicas del interno y con la dignidad humana (Marisken,
2018, p. 52; Laubenthal, 2015, p. 276).

Este criterio, de acuerdo con las Reglas europeas penitenciarias de 2006,
no sería contrario a los estándares internacionales en materia de derechos
humanos. Las propias reglas se refieren expresamente al punto en los
artículos 105. 2 y 105.3. Se podrá «obligar a trabajar a los detenidos o
condenados siempre que no hayan alcanzado la edad de la jubilación, y
siempre teniendo en cuenta la opinión del médico sobre sus condiciones
de salud físicas y mentales. Cuando los detenidos condenados estén
obligados a trabajar, sus condiciones laborales se ajustarán a las normas

304 y controles vigentes en el mundo exterior» (Marisken, 2018, p. 54;
Laubenthal, 2015, pp. 276-277).
Las legislaciones de Brandeburgo, Renania-Palatinado, Sarre, Sajonia
y Turingia contemplan el trabajo voluntario. Estas legislaciones les dan
prioridad a los artículos 26.1, 26.2 y 26.3 de las Reglas penitenciarias
europeas de 2006. Según dichos artículos, el trabajo en prisión se
considera como un elemento positivo del régimen penitenciario y en
ningún caso se impone como castigo. Adicionalmente, las autoridades
penitenciarias se esfuerzan en facilitar un trabajo suficiente y útil. Este
trabajo permitirá, en la medida de lo posible, mantener o aumentar la
capacidad del detenido para ganarse la vida después de salir de la prisión
(Marisken, 2018, pp. 52-53; Laubenthal, 2015, pp. 277-279).
I V. C O N C LU S I O N E S Y D I S C U S I Ó N
El 7 de julio de 2006 tuvo lugar la más significativa reforma de la GG que
estableció una nueva distribución de competencias entre la federación
y los Länder. A esta investigación interesó la ola de reformas y nuevas
leyes de ejecución de la pena de prisión de adultos en Alemania. El
panorama normativo de la ejecución de la pena de prisión de los adultos
después de la reforma de 2006 quedó compuesto en Alemania de dos
niveles: federal y estadual.
Una de las preguntas que se buscaba responder al iniciar el artículo
era conocer en qué temáticas los criterios de la Ley Federal de 1976
y de la jurisprudencia del BVerfG han influido sobre las legislaciones
estaduales. En torno a esta primera inquietud, podemos afirmar que hay
una marcada influencia de la Ley Federal y la jurisprudencia del BVerfG
en materia de control judicial, estatus jurídico del preso, consagración
normativa de la separación entre hombre y mujeres, contacto con el
mundo exterior, medidas disciplinarias y tipos de centros.
En materia de control judicial, la influencia de la Ley Federal de 1976
en las leyes estaduales es obvia al continuar el título relativo al control
judicial de la ley vigente y vinculante para los Länder. El segundo tema

donde la influencia de la Ley Federal y de la jurisprudencia del BVerfG
es marcada es en materia del estatus jurídico del preso. Alemania
claramente adopta el paradigma del Estado como garante del privado
de libertad, considerando al preso como sujeto de derechos y a la
administración penitenciaria acreedora de obligaciones de custodia,
cuidado y tratamiento del privado de libertad. La preocupación de
las leyes estaduales por los efectos negativos del encierro, así como la
consagración de normas que vinculan el estatuto de derechos de la GG
con los derechos de los presos dan cuenta de la relación del preso con
el Estado.
82
El contacto con el mundo exterior —en sus modalidades

visitas, correspondencia escrita, telecomunicaciones, paquetes y
encomiendas— es otro de los temas donde se evidencia la influencia de
la Ley Federal de 1976. Los tipos de centros son otra materia donde las
305
leyes estaduales siguen a la Ley Federal de 1976. Estos centros funcionan EJECUCIÓN DE LA
PENA DE PRISIÓN
bajo la lógica de que la ejecución es un proceso que se inicia con el DE ADULTOS EN
ingreso al penal y diseño del plan individualizado, y que se extiende hasta ALEMANIA: ANÁLISIS
la puesta en libertad. Asimismo, los centros contemplan las modalidades DE LAS LEYES
de la ejecución —abierta o cerrada— y la aplicación de un régimen ESTADUALES A
especial para los que necesiten terapia social. LA LUZ DE LA LEY
FEDERAL DE 1976 Y
La regulación de las medidas disciplinarias parece ser otra dimensión LA JURISPRUDENCIA
de influencia de la Ley Federal en las leyes de ejecución estaduales. La DEL TRIBUNAL
estrategia legislativa vinculada con establecer catálogos generales de CONSTITUCIONAL
normas de comportamiento y la exigencia general de culpabilidad por FEDERAL ALEMÁN
la infracción de la norma de comportamiento como fundamento de (BVERFG)*
la sanción disciplinaria parecen ser la tónica en la gran mayoría de las ADULT PRISON
legislaciones estaduales. LAW IN GERMANY:
ANALYSIS OF STATE
Con todo, la regulación de las medidas disciplinarias junto a la regulación LAWS IN THE LIGHT
del principio de separación y diferenciación destacan negativamente OF THE FEDERAL
por su técnica legislativa. En otras palabras, en estas materias la crítica LAW OF 1976 AND
de la doctrina parece sugerir que la adhesión a la Ley Federal de 1976 GERMAN FEDERAL
sería más un problema que un aspecto positivo. Se estima que en estos CONSTITUTIONAL
temas los legisladores estaduales desaprovecharon la ocasión para COURT’S (BVERFG)
regular la temática con mayor precisión, dando cuenta en detalle de CASE LAW
las particularidades del grupo vulnerable que se desea privilegiar y de
las conductas exigidas en el interior de las prisiones. Asimismo, el poco
espacio que se le otorga a la defensa técnica en el proceso de aplicación
de las medidas disciplinarias parece ser otra debilidad que las leyes
estaduales no superaron.
Del desarrollo del artículo se puede constatar que hay otro grupo de
temáticas donde la influencia de la Ley Federal y de la jurisprudencia
del BVerfG no es tan clara, por lo que resulta necesario hacer matices
o distinguir tendencias entre las legislaciones estaduales. Esto ocurre

en materia de fines de la ejecución de la pena de prisión, salidas,
tratamiento, trabajo y medidas de seguridad. En materia de fines, un
grupo minoritario de legislaciones directamente se aleja del criterio
fijado en 1976 y le entrega a la protección de la comunidad el mismo
peso que a la reinserción social. Vinculado con lo anterior se encuentra
el tema de las salidas, donde un grupo de legislaciones establece reglas
especiales para determinados grupos de criminalidad. En el caso de
delitos violentos, de connotación sexual y condenas a pena perpetua,
se establecen plazos y criterios adicionales que limitan el acceso a las
salidas.

306 En materia de trabajo dentro de la cárcel, es posible apreciar dos
tendencias: la que lo considera obligatorio y la que lo considera
voluntario. En ambas opciones aparecen razonables condiciones que
parecen disminuir los riesgos de esclavitud, abusos y daños sobre la
persona de los trabajadores. En materia de tratamiento se abre una
tenue tendencia que ahonda en el concepto mismo, pero que ha sido
desarrollada por pocos estados federados.
El tema de las medidas de seguridad exigiría hacer una distinción entre
las medidas de seguridad generales y las especiales. Se aprecia en el
análisis de la sección segunda que, en materia de medidas de seguridad
generales, parece existir una mayor adhesión por parte de las legislaciones
estaduales a los criterios fijados en la materia por la Ley Federal de 1976.
Sin embargo, en materia de medidas de seguridad especiales, existiría
mayor innovación por parte de las legislaciones estaduales.
Otro de los objetivos que el presente artículo se planteaba al inicio era
hacer un análisis crítico acerca de si la adhesión o distanciamiento de las
leyes estaduales a los lineamientos y estándares de la Ley Federal de 1976
y a los estándares jurisprudenciales del BVerfG significa o no un avance
con respecto a la normativa anterior. Como se mencionó, existirían en
materia de medidas disciplinarias, de separación y de diferenciación
serias dudas por parte de la doctrina en considerar la influencia de
la Ley Federal de 1976 como positiva. Algo similar podría sostenerse
en materia de fines y salidas. Con la incorporación de la protección
de la colectividad como finalidad, se incluye en esta etapa otros fines
del castigo como la incapacitación, retribución o prevención general.
Con la reforma de 1976, los intereses preventivos generales tenían
un tenue espacio en la etapa de ejecución, a través de los tiempos de
cumplimiento mínimo dentro de la prisión que el legislador fijaba para
solicitar las salidas o la sustitución de la sanción de prisión. El mínimo
preventivo general necesario para que la sanción sea tomada en serio
por la comunidad y el sujeto condenado se fijaba, para todo tipo de
criminalidad, en los seis meses y en diez años para el presidio perpetuo.
Con la incorporación de la protección de la colectividad como finalidad

se abre espacio a otro tipo de intereses, por ejemplo, eliminar el potencial
criminal de los condenados asegurando la reclusión efectiva por el mayor
tiempo posible. La incorporación de este tipo de finalidad en la etapa de
ejecución puede apreciarse nítidamente en el establecimiento de nuevos
plazos y requisitos en determinado grupo de delitos «criminalidad violenta
y sexual» para limitar el acceso a salidas y sustitución. Esto resulta en
extremo llamativo, implicando incluso problemas de constitucionalidad,
en un sistema penal que, bajo la Ley Federal de 1976 y la jurisprudencia
del BVerfG, había hecho esfuerzos por mantener una sola finalidad en la
etapa de ejecución: «reinserción». Este distanciamiento marca uno de

82
los principales quiebres con los lineamientos fijados y estándares de la

Ley Federal y de la jurisprudencia del BVerfG.
Esta agravación del estándar en materia de flexibilización de la pena
307
y, en términos más generales, la incorporación de otras finalidades EJECUCIÓN DE LA
que buscan proteger a la comunidad son reflejo de una tendencia PENA DE PRISIÓN
más amplia que está impactando en algunos estados federados. Como DE ADULTOS EN
explica Frisch, en los últimos años, se ha llegado a la convicción de ALEMANIA: ANÁLISIS
que existe un grupo de criminalidad que no puede ser contrarrestada DE LAS LEYES
ESTADUALES A
con los medios tradicionales del derecho penal, con autores que ya han
LA LUZ DE LA LEY
sido objeto sin éxito de penas proporcionadas y medidas indulgentes FEDERAL DE 1976 Y
en forma reiterada o múltiple. Existiría una nueva valoración sobre LA JURISPRUDENCIA
el actuar de los autores reincidentes peligrosos que realizan delitos DEL TRIBUNAL
sexuales, de drogas, o de agresión, entre otros, que fundamentaría una CONSTITUCIONAL
agravación en el derecho penal, con penas prolongadas y efectivas para FEDERAL ALEMÁN
la protección de víctimas. Esta nueva valoración, que podría explicar el (BVERFG)*
por qué algunos estados federados se estarían alejando del criterio de la ADULT PRISON
Ley Federal de 1976 y de los estándares del BVerfG, en todo caso, no LAW IN GERMANY:
estaría exenta de problemas. Por ejemplo, Frisch advierte que se corre ANALYSIS OF STATE
el riesgo de que las agravaciones se extiendan no solo a aquellos autores LAWS IN THE LIGHT
reincidentes peligrosos, cuestión que sería abiertamente irrazonable y OF THE FEDERAL
desproporcionada (2014, pp. 112-118). LAW OF 1976 AND
GERMAN FEDERAL
Finalmente, otro aspecto que resulta cuestionable en las leyes estaduales CONSTITUTIONAL
es que se deniegue la salida aludiendo a razones preventivo especial COURT’S (BVERFG)
positivas. Lo controvertido en el caso es que la evidencia demuestra que CASE LAW
los mejores resultados preventivo especial positivos se pueden alcanzar
fuera de la cárcel y no dentro de ella. Resulta difícil sostener, con toda
la evidencia existente en torno a los perjuicios del encierro en el ser
humano, que la prisión sí podría ser un escenario para llegar a conseguir
algún tipo de efecto resocializador (Liebling & Maruna, 2005). En todo
caso, lo que sí tiene sentido al decidir las salidas —y que fue recogido
por las leyes estaduales de la Ley Federal de 1976— es el análisis del
comportamiento futuro del recluso en la comunidad. El ejercicio de
prognosis resulta fundamental para orientar la decisión en torno a la
concesión o no de las salidas. La prognosis centra el análisis en cómo

será el desempeño del sujeto en la comunidad y no, como ocurre en
algunas legislaciones latinoamericanas —como la chilena—, en cómo
ha sido el comportamiento del sujeto dentro del recinto. En realidad,
el comportamiento del sujeto dentro de la cárcel, entendido este según
si ha sido o no objeto de medidas disciplinarias, nada nos dice sobre su
comportamiento futuro (para más información, véase Salinero, Morales
Peillard & Castro Morales, 2017, pp. 842-843; Frisch & Vogt, 1994,
pp. 55-62).

308 Luego de hacerme cargo de las respuestas a las preguntas que motivaron
este artículo, resulta necesario resaltar tres cuestiones generales, a saber:
el diseño de sanciones penales en el derecho penal alemán, la estrategia
legislativa que regula en leyes separadas la ejecución de la pena de prisión
de adultos y adolescentes, y el sistema de control judicial de la pena de
prisión alemán. Con respecto a lo primero, no deja de ser ejemplar cómo
el sistema de sanciones alemán ha racionalizado su práctica restándole
máximo protagonismo a la sanción de prisión. Los medios utilizados, me
refiero a la multa y suspensión de la pena de prisión, han funcionado de
forma efectiva reduciendo cómodamente la carga de trabajo del sistema
de la ejecución de la sanción de prisión dentro del país (5% de las
sanciones penales en Alemania son pena de cárcel efectiva). Además,
el país ha mantenido en los últimos veinte años una tasa de privados
de libertad por cien mil habitantes muy baja (cerca de 80), que solo ha
sido superada en la región por los países escandinavos. Para los países
latinoamericanos, con sistemas de sanciones que privilegian la pena de
prisión, crecimiento explosivo de las tasas de privados de libertad por
cien mil habitantes y extremos niveles de hacinamiento, este tipo de
experiencia comparada debe ser objeto de estudio y un paradigma digno
de ser seguido (véase, Castro Morales, 2018).
En torno a la estrategia legislativa que regula en «leyes separadas» la
ejecución de la pena de prisión de adultos y adolescentes, hay que
resaltar lo acertado de la decisión, toda vez que el principio de separación
obligaría a los Estados no solo a establecer un sistema de sanciones y
proceso penal distinto de los adultos, sino, además, un sistema de
ejecución de sanciones para los adolescentes. Todas estas dimensiones
del sistema penal juvenil se colman con lógicas, principios y estándares
distintos a los aplicados a los adultos. En este sentido, una ley que regule
ambas temáticas corre altos riesgos de debilitar la especialidad, haciendo
prevalecer las dinámicas del grupo imperado mayoritario, esto es, el de
los adultos. Para países latinoamericanos que recientemente enfrentaron
la modernización de sus sistemas penales juveniles, una cuestión pronta
a debatir es la forma como se están ejecutando las sanciones penales
juveniles en el interior de los países y cómo debería regularse de mejor
manera la temática. Y este tipo de estrategias legislativas desarrolladas

en la gran mayoría de los Länder debería ser considerado como referente
a la hora de enfrentarnos con el mejoramiento de la etapa de ejecución
en el caso de los adolescentes infractores.
Por último, en torno al control judicial alemán en la etapa de ejecución
de la pena de prisión, considero que este debiera ser objeto de mayor
atención por la doctrina latinoamericana. Es un modelo que se levanta
como alternativa al de jueces de vigilancia penitenciaria instaurados en
Francia, España y en algunos países latinoamericanos como Argentina
y Bolivia. Bajo el modelo alemán de control judicial, la administración
82
penitenciaria seguiría adoptando las decisiones dentro del recinto,

pero toda acción u omisión que genere vulneración de derechos para
el privado de libertad habilitará al juez de ejecución para conocer
dicha vulneración. Se trata de un modelo distinto del de los jueces
309
de vigilancia, donde el juez asume directamente buena parte de las EJECUCIÓN DE LA
PENA DE PRISIÓN
decisiones que antiguamente le correspondían a la administración DE ADULTOS EN
penitenciaria, ocasionando una serie de tensiones con la administración ALEMANIA: ANÁLISIS
del recinto (Juanatey Dorado, 2016, pp. 241-249). DE LAS LEYES
ESTADUALES A
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Schaffung eines Justizvollzugsdatenschutzgesetzes. Der Landtag Schleswig-
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2017 in Kraft treten soll. Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe in Schleswig
- Holstein (Landesstrafvollzugsgesetz Schleswig - Holstein - LStVollzG SH). Ley
penitenciaria de Schleswig-Holstein.

N° 82, 2019
junio-noviembre
Un análisis histórico-jurídico de los múltiples

regímenes de extranjería y nacionalidad
vigentes en El Salvador
A Historical-Legal Analysis of the Multiple Alien and
Nationality Regimes in Force in El Salvador
LU C Í A S E R R A N O - S Á N C H E Z*
Universidad de Granada (España)
Resumen: El Estado salvadoreño, en virtud del principio internacional de

soberanía estatal, somete al máximo control los flujos migratorios de personas
tanto de salida como de entrada en el país. Fruto de ese control maximizado
son todos los instrumentos jurídicos salvadoreños de migración y extranjería
que actualmente están en vigor. Son normas jurídicas anacrónicas y algunas
de ellas preconstitucionales, que no responden a la realidad social salvadoreña
del presente. Actualmente está pendiente de aprobación una Ley Especial
que refunde toda la legislación de migración y extranjería.
Palabras clave: El Salvador, extranjería, ciudadanía, migración
Abstract: The Salvadoran State, by virtue of the international principle of

State sovereignty, submits the migratory flows of people both in and out of
the country to the maximum control. All Salvadoran legal instruments of
migration and aliens in force today are the result of this maximized control of
the population. They are anachronistic legal norms and some of them even
pre-constitutional, which do not respond to the current Salvadoran social
reality. At the present, an Act is pending for the consolidation of all migration
and foreign legislation.
Key words: El Salvador, aliens, citizenship, migration
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. UN BREVE RECORRIDO HISTÓRICO POR

LA NORMATIVA SALVADOREÑA SOBRE NACIONALIDAD Y EXTRANJERÍA.-
III. CLASIFICACIÓN DE PERSONAS CON NACIONALIDAD/CIUDADANÍA
SALVADOREÑA.- IV. DIVERSIDAD DE REGÍMENES DE EXTRANJERÍA EN LA
LEGISLACIÓN ESTATAL.- V. DIFERENCIAS TERMINOLÓGICAS ESENCIALES
ENTRE EXTRANJERO Y MIGRANTE.- VI. OBSERVACIÓN FINAL.
* Doctoranda en Ciencias Jurídicas del Departamento de Filosofía del Derecho y Departamento de

Derecho Internacional Privado e Historia, Facultad de Derecho, Universidad de Granada (España).
Personal del equipo de trabajo de investigación del proyecto: «Movilidad internacional de personas:
El impacto jurídico-social en España y en la UE de la adquisición de la nacionalidad española por
la población inmigrante» (DER2016-75573-R DER2016-78139-R), Departamento de Derecho
Internacional Privado e Historia, Facultad de Derecho, Universidad de Granada, España. Personal de
investigación del proyecto internacional: «Relaciones intergubernamentales, descentralización fiscal
y gobiernos multinivel. España y Argentina en perspectiva comparada (1970-2018)», Universidad
Siglo XXI, Córdoba, Argentina.
Código ORCID: 0000-0001-5596-5465. Correo electrónico: lucinma@correo.ugr.es
316 I. INTRODUCCIÓN
La finalidad principal de este trabajo es desvelar, por una parte, las
distintas categorías jurídicas que afectan a las personas nacionales y a
las no nacionales (o extranjeras) en la regulación jurídica salvadoreña
vigente sobre migración, extranjería, nacionalidad, asilo y refugio, y
víctimas de trata. Y, por otra parte, visibilizar cómo se ha construido la
vulnerabilidad social, jurídica y política de ciertos colectivos de personas
a través de estas normas salvadoreñas. El grueso del marco jurídico que
analizaremos se corresponde con la Ley de Migración de 1958 (decreto
2772) y su Reglamento de 1959 (decreto 33); la Ley Especial para
Residentes Rentistas de 1973 (decreto 476) y su Reglamento de 1974
(decreto 48); la Ley de Expedición y Revalidación de los Pasaportes y
Autorizaciones de Entrada a la República de 1982 (decreto 1020); la
Constitución de la República de El Salvador de 1983 (decreto 38); la
Ley de Extranjería de 1986 (decreto 209); la Ley para la Determinación
de la Condición de Personas Refugiadas de 2002 (decreto 918) y
su Reglamento del año 2005 (decreto 79); y la Ley Especial para la
Protección y Desarrollo de la Persona Migrante Salvadoreña y su Familia
de 2011 (decreto 655), y su Reglamento de Ejecución de 2012 (decreto
71); y la Ley Especial Contra la Trata de Personas de 2014 (decreto 824).
Se trata de un conjunto de normas que atiende a un trasfondo histórico,
político y cultural que trataremos de descifrar en el presente trabajo.
Por ese motivo, en el siguiente apartado realizaremos un breve recorrido
histórico de las normas reguladoras de la nacionalidad y extranjería.
Se hace imprescindible realizar un estudio previo sobre el trasfondo
histórico, político, económico y cultural en el que se aprueba cada una
de estas normas aún vigentes. Sobre estas normas ha influido, en primer
lugar, el pasado de El Salvador como Estado sometido al imperio español
(Todorov, 2010) y a otras potencias coloniales europeas (White, 2011);
en segundo lugar, su pasado reciente como imperio centroamericano en
el que El Salvador tuvo un papel político importante en los últimos años
de existencia de la República Federal Centroamericana (Fortín Magaña,
2005); y, en tercer lugar, su relación histórico-política y económica con
los Estados Unidos (Ellacuría, 1981).
LU C Í A S E R R A N O - S Á N C H E Z
I I . U N B R E V E R E CO R R I D O H I S TÓ R I CO P O R L A
N O R MAT I VA S A LVA D O R E Ñ A S O B R E N AC I O N A L I DA D
Y EXTRANJERÍA
Para comprender la normativa salvadoreña como producto de su relación
con el antiguo imperio español, tenemos que remontarnos al siglo XIX,
época de su independencia de España, y al siglo XX, periodo de creación
e instauración del Estado de Derecho, el orden social nacional y de la
creación de la identidad cultural nacional. En ese sentido, cabe señalar
que
82
la sociedad salvadoreña históricamente se ha conformado como una

sociedad globalizada y multicultural. Los masones fueron quienes
cambiaron ese tipo de sociedad multicultural que existía antes de la
llegada de los colonizadores, y estos fueron quienes establecieron la
317
característica actual de una sociedad mono-cultural. Los masones UN ANÁLISIS
HISTÓRICO-
forjaron la conciencia democrática, y ocuparon puestos importantes en
JURÍDICO DE
la estructura del poder estatal. Provocaron grandes cambios sociales, LOS MÚLTIPLES
civiles, políticos y religiosos. Empujaron a la creación de Estados-nación REGÍMENES DE
laicos, por lo que se toparon con la iglesia católica como enemigo EXTRANJERÍA Y
número uno. Se regían por su propia normativa entre la que se puede NACIONALIDAD
citar los Estatutos Civiles de la Masonería de Centroamérica de 1884 VIGENTES EN EL
(Valdés Valle, 2010, pp. 57-58). SALVADOR
A HISTORICAL-
En el siglo XIX, a pesar de haberse producido la independencia de las
LEGAL ANALYSIS OF
colonias, no se pudo establecer una identidad cultural exacta en cuanto THE MULTIPLE ALIEN
que no existía el requisito de una sociedad homogénea, por lo que se AND NATIONALITY
tuvo que crear una identidad nacional para poder instaurar el Estado de REGIMES IN FORCE
Derecho. Jaime Delgado Rojas señala que «la nación surge históricamente IN EL SALVADOR
en Latinoamérica desde el Estado. Las administraciones burocráticas
cortaron arbitrariamente el espacio sociocultural preexistente, quedando
ligada la nación al proyecto de una voluntad política y no a una identidad
preexistente» (2009, p. 95). En El Salvador se intentó solventar ese
problema de la homogeneidad a través del exterminio de los indígenas1.
La clasificación social de la época colonial y los roles de poder en
Iberoamérica son tomados del binomio nacionalidad-ciudadanía de la
Europa del siglo XVIII y plasmados en las constituciones iberoamericanas.
Se trata de una Europa que tiende a la uniformización de las estructuras
sociales y políticas básicas a través de la igualación legal de los individuos
como súbditos del Estado (Davidson, 1997, p. 18). Ese concepto de
ciudadano vinculado a la creación del Estado-nación fue configurado
aun atendiendo a la clasificación social colonial donde los europeos y
descendientes de europeos son los que ocupan altos cargos. Se produce
un eurocentrismo con carácter general en toda América Latina. Los
países de la región olvidaron su historia y no atendieron al orden jurídico
y social que existió antes de la intromisión e invasión del Occidente, a

saber, la cultura indígena.
El binomio actual entre nacionalidad-ciudadanía de la Constitución
salvadoreña de 1983 tiene su origen en la Constitución española de 1812,
entre otras constituciones europeas. Se trata de un texto político en
1 En El Salvador, bajo el mandato del general Maximiliano Hernández Martínez, se llevó a cabo
el exterminio de 25 000 indígenas, lo cual supuso casi su desaparición total en el país. Tan solo
aproximadamente el 1% de la población indígena se salvó del exterminio, aunque no se puede
llegar realmente a determinar un número exacto en la medida en que muchos de ellos, huyendo
de la persecución, adoptaron nombres y apellidos castellanos para ocultar su origen, asimismo,
empezaron a hablar castellano, y a olvidar su idioma original.

318 el que se produce una confusión patológica entre nacionalidad y
ciudadanía, así como con la institución del extranjero. Esta confusión
dio lugar a que extranjeros residentes pudieran acceder a la ciudadanía,
pero no a la nacionalidad (Aláez Corral, 2005, pp. 56-59). Algo parecido
ocurre en la Constitución salvadoreña de 1983, la cual —como veremos
más adelante— sigue identificando como extranjeros a las personas que
son naturalizadas salvadoreñas, a quienes da acceso a la ciudadanía,
pero de manera restringida. La categoría jurídica de extranjero en la
Constitución salvadoreña se crea como opuesta a la de «ciudadano
nacional o naturalizado». A esta ciudadanía habrían accedido algunos
extranjeros residentes, tal y como sucedía en la Constitución española
de 1812.
A su vez, mediante la creación de la «identidad nacional» se estaría
excluyendo a otras identidades autóctonas como la «cultura indígena».
Esa asimilación, propia de las instituciones jurídico-políticas europeas,
ha llevado a que actualmente América Latina registre uno de los
mayores niveles de desigualdad en el mundo. En ese sentido, Ana Luisa
Guerrero Guerrero, a partir de los datos oficiales del Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), señala que «es necesario
que se analicen los contenidos de los derechos humanos y ocuparse
del hecho de que las dimensiones de la ciudadanía política, civil y social no
estén todavía integradas. La más avanzada ha sido la primera. En cuanto
a la segunda aún todas las garantías propias de la ciudadanía civil no
alcanzan de manera igualitaria a todas las ciudadanas y a todos los
ciudadanos» (2010, p. 127).
No debemos olvidar que durante los siglos XIX y XX —con la construcción
del Estado de Derecho y con la creación de la legislación de nacionalidad,
migración y extranjería— se produjo una occidentalización del derecho,
la cual ha perdurado en los países iberoamericanos hasta comienzos de
los años noventa (Clavero, 2017, pp. 23-39). En esta década se empieza
a reconocer internacional y constitucionalmente la diversidad étnica y
cultural de sus países gracias a las primeras iniciativas indigenistas en la
que se intenta adaptar los sistemas jurídicos a la realidad multicultural
de las sociedades iberoamericanas (Figuera Vargas, 2011, pp. 26-27). En

ese sentido, Ricardo Colmenares Olivar señala lo siguiente:
Existen varias constituciones en América Latina que reconocen de
manera expresa y categórica la diversidad étnica y cultural de sus
naciones, entre las que se encuentran la de Colombia (1991), que en su
artículo 7 reconoce y protege de manera expresa «la diversidad étnica y
cultural de la Nación colombiana», reconociendo además la oficialidad de
las lenguas y dialectos de los grupos étnicos en sus territorios (artículo
10). La Constitución Política de Perú (1993) reconoce y protege la
«pluralidad étnica y cultural de la Nación», como el derecho que tiene

82
toda persona a la identidad étnica y cultural (artículo 2, numeral 19º).

Igualmente, la Carta Magna de Bolivia (1994), la cual en su primer
artículo resalta el carácter «pluricultural y multiétnico» de su nación;
la Carta Política de Nicaragua (1995), que en su artículo 8 reconoce la
319
naturaleza multiétnica de su pueblo; la Constitución de Ecuador (1998), UN ANÁLISIS
HISTÓRICO-
que en su Preámbulo reconoce «…la diversidad de sus regiones, pueblos,
JURÍDICO DE
etnias y culturas…» Por su parte, la Constitución de México (1995) LOS MÚLTIPLES
expresa formalmente que «La Nación mexicana tiene una composición REGÍMENES DE
pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas…» EXTRANJERÍA Y
Venezuela forma parte de este rubro de Estados, pues en el Preámbulo NACIONALIDAD
del Texto Constitucional se declaró al Estado venezolano como una VIGENTES EN EL
nación multiétnica, pluricultural y multilingüe, reconociendo además «el SALVADOR
heroísmo y sacrificio de nuestros antepasados aborígenes…», aun cuando su A HISTORICAL-
población indígena es minoritaria, como ya se mencionó (2006, p. 73). LEGAL ANALYSIS OF
THE MULTIPLE ALIEN
El último país en reformar su constitución para reconocer a la población AND NATIONALITY
indígena ha sido El Salvador. En el año 20142 se incorporó un inciso REGIMES IN FORCE
segundo en el artículo 63 de la Constitución, el cual dispone que «El IN EL SALVADOR
Salvador reconoce a los pueblos indígenas y adoptará políticas a fin
de mantener y desarrollar su identidad étnica y cultural, cosmovisión,
valores y espiritual».
Lo anterior nos conduce a preguntarnos por qué El Salvador ha sido el
último país en reconocer a la población indígena. Para responder a esta
pregunta debemos conocer el pasado político constitucional reciente
de este Estado y de la región centroamericana. Cabe señalar que, en el
tránsito de la consolidación del Estado de Derecho recién instaurado,
la sociedad salvadoreña pasó de ser una sociedad multicultural y
hospitalaria a ser una sociedad nacionalista, racista y capitalista. Nos
adherimos a la opinión de Moisés Gómez, según la cual
la sociedad de 1886 optó por hacer de Centroamérica un asilo sagrado
para el extranjero; la sociedad de 1933 optó por la intolerancia ideológica
y esa opción se tradujo en acciones políticas concretas; la sociedad
de 1958 optó por acabar con el liberalismo político y claramente por
una política económica que subsumió la unidad política a la unidad
económica de Centroamérica. Eso se tradujo en acciones políticas que

ahora impactan la región. Aquí inicia la política de seguridad de las
fronteras (2013, p. 142).
En ese contexto de globalización económica, de redefinición de las

fronteras del Estado, y de receptación parcial del derecho internacional
en la normativa nacional, se empezaría a reconfigurar los términos de
2 Esta reforma supone la vigesimoquinta modificación de la Constitución salvadoreña de 1983 (decreto

707). Desde el año 1991 se empezaron a realizar reformas de la Constitución en plena guerra para
conseguir firmar los Acuerdos de Paz en 1992.

320 ciudadanía, nacionalidad y extranjería, dando lugar a una diversidad
de situaciones jurídicas del emigrante (González García, 2009,
pp. 366-368). Entonces empiezan a aparecer dos tipos de extranjeros en
el ordenamiento jurídico salvadoreño: los ciudadanos centroamericanos
y los extranjeros de terceros Estados. Tiene lugar un proceso de
adaptación a la globalización económica que también se produjo en
Europa, dando lugar también a dos tipos de extranjeros: los ciudadanos
europeos y los extranjeros de terceros Estados (Pérez Vera, 2015). Esta
clasificación de extranjeros busca facilitar la inmigración de los primeros,
y ponerles trabas a los segundos.
En este contexto, se empieza a limitar el ius migrandi y a instaurar un
recelo a lo extranjero, conectado a una fuerte xenofobia ideológica
más que étnica; con ello se estableció una política del miedo que
identificaba al extranjero de tercer Estado como el bárbaro (Todorov,
2010). Estos prejuicios y limitación del ius migrandi están presentes
durante la creación de la Ley de Migración para la defensa y protección
de la sociedad salvadoreña. Pese a que la sociedad ya estaba bastante
mezclada e influenciada por los flujos migratorios que había sufrido en
el pasado siglo XX, integrando en su población a españoles, chinos,
belgas, alemanes, italianos, franceses y árabes (Martínez Peñate, 2002).
Esta ley tiene como objetivo radicalizar las medidas de seguridad frente
a los flujos migratorios, los cuales se habían incrementado debido a la
apertura del Canal de Panamá. De acuerdo con el historiador López
Bernal, se utilizó como barrera anticomunista. La razón alegada para
borrar de la faz social a ciertos extranjeros era de carácter ideológico
y económico, pues se identificaba nacionalidad con progreso, industria
y desarrollo económico, lo cual promovía un higienismo social (Barón
Castro, 2002, p. 382).
En El Salvador, a finales del siglo XIX, se construyó un modelo de
ciudadanía que se pudo haber dado en el marco de este tipo de
gobernabilidad el cual estuvo fuertemente anclado en una visión no solo
darwinista social, sino además bajo el estigma de la degeneración. Este
segundo ingrediente consolidó el peso de una dominación ideológica,
política y social; y que, si bien respondió a los hitos de la intelectualidad

europea de la época, también coincidió con el utilitarismo de un sector
dominante que buscó consolidarse en el poder (Oliva Mancía, 2011,
p. 86).
Ese sector dominante se puede identificar con los nombrados masones,

quienes propulsaron la idea de «unidad centroamericana» (Gómez,
2013, p. 126). Aquí cabe destacar que la masonería en El Salvador,
como en las demás regiones del istmo centroamericano, tiene unas
peculiaridades que la diferencian de la masonería europea. En este
caso, ha dado cobijo a un gran número de hombres con pensamiento
82
liberal y republicano, y daría entrada incluso a extranjeros que vivían

en la zona en este «club social». Este club lo conformaban personas de
distintas clases sociales, aunque principalmente estaba compuesto por
criollos que lucharon esforzadamente contra los regímenes coloniales de
321
Inglaterra y de España en el Nuevo Mundo, hasta conseguir abatirlos y UN ANÁLISIS
HISTÓRICO-
fundar naciones independientes y soberanas en tierras que solo habían JURÍDICO DE
conocido la esclavitud política (Valdés Valle, 2010). LOS MÚLTIPLES
Estos mismos masones fueron los encargados de crear la imagen de REGÍMENES DE
EXTRANJERÍA Y
una Centroamérica con una visión unitaria de política, población,
NACIONALIDAD
nacionalidad, y ciudadanía. Por esta razón, «formalmente hablando VIGENTES EN EL
la Constitución Federal de 1824 y la salvadoreña de 1886 e incluso la SALVADOR
primera Ley de Extranjería de 1886 indican que el concepto de extranjero
no se aplica a los centroamericanos» (Gómez, 2013, p. 122). Esta imagen A HISTORICAL-
LEGAL ANALYSIS OF
de unidad se ha mantenido a lo largo de los años y aún quedan vestigios THE MULTIPLE ALIEN
de ella en la Constitución salvadoreña de 19833, vigente actualmente. AND NATIONALITY
En El Salvador, es a partir del siglo XX, en concreto REGIMES IN FORCE
IN EL SALVADOR
entre 1911 y 1931 con el gobierno de la «dinastía Meléndez-Quiñónez»,
en los que el capital estadounidense desplaza al capital inglés, y
Estados Unidos se convierte en centro de influencia indiscutible
sobre El Salvador en particular, y Centroamérica en general. Guidos
Véjar (1980), señala este periodo como clave para que los capitalistas
estadounidenses se lograrán colar en el bloque de poder y desplazar a
los ingleses de su posición influyente en la economía y política nacional
salvadoreña (Artiga-González, 2015, p. 58).
Esta época de influencia estadounidense en la política salvadoreña

desemboca, a su vez, en un fuerte nacionalismo del Estado salvadoreño,
por el que se aprueba la Ley de Migración de 1933, la cual impuso por
higiene social una fuerte prohibición de entrada en el país de negros,
malayos, gitanos o húngaros y turcos (nacionales de Arabia, Líbano,
Siria, Palestina, judíos, armenios del Imperio otomano o Turquía).
El derecho de extranjería salvadoreño se construye, así, a partir de
connotaciones étnicas, raciales y, sobre todo, vínculos económicos que
encuentran justificación en el pasado. Los vínculos económicos entre el

pueblo de la región centroamericana se materializan con la integración
centroamericana actual (1951), cuando los países suscribieron la Carta
de San Salvador que dio lugar a la creación de la Organización de
3 El artículo 90.3 de la Constitución dispone que «son salvadoreños por nacimiento los originarios de
los demás Estados que constituyeron la República Federal de Centro América, que teniendo domicilio
en El Salvador manifiesten ante las autoridades competentes su voluntad de ser salvadoreños, sin
que se requiera la renuncia a su nacionalidad de origen». El párrafo primero del artículo 89 de la
Constitución dispone que «El Salvador alentará y promoverá la integración humana, económica,
social y cultural con las repúblicas americanas y especialmente con las del istmo centroamericano» y,
en su párrafo segundo, habla incluso de la posibilidad de reconstruir total o parcialmente la República
de Centro América, sometiendo el proyecto y bases de la unión a consulta popular.

322 Estados Centroamericanos (ODECA). En ese sentido, nos adherimos a
Jaime Delgado Rojas, quien señala que
la ODECA y las negociaciones sobre la integración económica y de
mercados fueron impulsadas durante la Guerra Fría. La premisa de la
creación de la ODECA era que las repúblicas centroamericanas, partes
disgregadas de una misma nación, permanecen unidas por vínculos
indestructibles que conviene utilizar y consolidar en provecho colectivo.
No obstante, hay que señalar que Centroamérica era parte de la zona de
influencia geoestratégica estadounidense (2009, pp. 161-162).
Esta intromisión del capitalismo estadounidense en la política salvadoreña

y centroamericana tuvo como efecto secundario el incremento de la
pobreza de la población autóctona, la cual se vio avocada a emigrar hacia
Estados Unidos por motivos económicos. En este contexto de pobreza
generada a los salvadoreños, y de control político estadounidense
se aprueba la Ley de Migración de 1958 y su Reglamento de 1959. A
partir de esta ley y su reglamento, bajo la denominación de «migrante»,
empieza a controlarse tanto a los inmigrantes (extranjeros) como a
los emigrantes (salvadoreños) por razones obvias: a Estados Unidos le
interesaba controlar el censo de población salvadoreña que emigraba de
manera irregular. Un año después, en 1960, «los gobiernos de los países
centroamericanos suscribieron el Tratado General de la Integración
Económica que dio origen al Mercado Común Centroamericano
(MERCOMUN) y al establecimiento de la Secretaría Permanente de
la Integración (SIECA) con sede en Guatemala. De igual forma crearon
el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE), con
sede en Honduras» (Delgado Rojas, 2009, p. 167). En esta década, con
la creación de estos organismos internacionales de carácter regional,
comienza a proliferar una política económica regional. No obstante,
quienes acumulaban el poder económico y político regional eran los
miembros de la oligarquía terrateniente. Esto condujo a un agravamiento
de la miseria en el campo. A partir de entonces, comenzaría a ascender la
lucha por la tierra con la creación de organizaciones campesinas y el apoyo
de la iglesia católica de manera institucional, y en la práctica pastoral de
algunos sacerdotes y religiosos (Artiga-González, 2015, p. 108).

En medio de esta situación de conflicto social, se intentará atraer
la inmigración de grandes fortunas en El Salvador a través de la Ley
Especial para Residentes Rentistas de 1973 y su Reglamento de 1974.
Esta legislación tenía la intención de calmar la economía local y frenar de
nuevo, en cierta manera, los flujos migratorios de emigrantes económicos
salvadoreños hacia los Estados Unidos. Se pretendía lograr esto a través
de las inversiones extranjeras en la creación de empleo mediante la
facilitación de los trámites administrativos para que un extranjero rico
pudiera establecerse en El Salvador, siempre que no trabajara en El
82
Salvador y que percibiera al menos 1000 dólares mensuales del exterior, y

1500 dólares mensuales si lo acompañaban varios familiares (artículo 2).
La presión económica sobre la mayoría de la población salvadoreña de
323
esta época junto con la falta de representación de las clases populares UN ANÁLISIS
en el sistema político, y el incremento de la influencia extranjera y, en HISTÓRICO-
concreto, de la iglesia católica desembocó en una guerra civil que duró JURÍDICO DE
más de una década (1980-1992). Este conflicto armado entrañaba el LOS MÚLTIPLES
incremento de los flujos migratorios de salvadoreños hacia los Estados REGÍMENES DE
EXTRANJERÍA Y
Unidos.
NACIONALIDAD
En una década de enfrentamiento armado, más de un millón de VIGENTES EN EL
salvadoreños salieron del país buscando refugio o mejores condiciones SALVADOR
de vida, bien en países vecinos de Centro o Norte América, bien en A HISTORICAL-
países de otros continentes. Si El Salvador había sido tradicionalmente LEGAL ANALYSIS OF
un país expulsor de población por motivos económicos, los primeros THE MULTIPLE ALIEN
flujos de emigrantes de los años ochenta tenían como novedad su AND NATIONALITY
carácter político, pues mientras unos salían del país en busca de asilo, REGIMES IN FORCE
IN EL SALVADOR
otros lo hacían buscando refugio. Pero esto cambió a medida que se
prolongaba el conflicto, y ya en la segunda mitad de la década de 1980,
el flujo de salvadoreños hacia el exterior había recuperado el carácter
económico de su motivación (Artiga-González, 2015, p. 184).
En medio de ese conflicto armado de 1980-1992, se aprueba la Ley

de Expedición y Revalidación de los Pasaportes y Autorizaciones de
Entrada a la República de 1982 para controlar tanto la entrada como
salida del país. Asimismo, la Constitución de la República de El Salvador
de 1983 permite determinar quién es nacional y quién extranjero e
instaurar la noción de «ciudadanía política». También se aprobaría la
Ley de Extranjería de 1986. Esta legislación no sirvió para frenar los
flujos migratorios, pues no se había solucionado la raíz que dio origen al
conflicto armado.
En 1991, la ODECA sería sustituida por su sucesor el «Sistema de
Integración Centroamericana» (SICA). Este sistema
se construye sobre cinco instrumentos: dos protocolos, el de

Tegucigalpa de 1991 y el de Guatemala de 1993; dos tratados, el de
Integración Social y el Tratado Marco de Seguridad Democrática,
ambos de 1995, más el programa regional Alianza para el Desarrollo
Sostenible (ALIDES) de 1994. En cada uno de estos instrumentos se
refleja la historia común de décadas de esfuerzos por la unidad y la
integración de las cinco repúblicas heredadas de la Capitanía General
de Guatemala fuente de inspiración de la retórica integracionista. Con
esos instrumentos se forja en la región una particular estructura jurídica
comunitaria, con una institucionalidad regional más intergubernamental
que comunitaria (Delgado Rojas, 2009, pp. 167-168).
324 En 1992 —a través de la intermediación, nuevamente, de Estados
Unidos— se firmarían los Acuerdos de Paz4 entre el Estado salvadoreño
y el Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN).
Desde entonces, los cambios institucionales y legislativos del gobierno
de izquierdas que entró al poder en el año 2009 han ido encaminados
hacia la protección de los salvadoreños en el exterior con la aprobación
de la Ley Especial para la Protección y Desarrollo de la Persona Migrante
Salvadoreña y su Familia de 2011 y su Reglamento de Ejecución de
2012; el fomento de la ayuda de voluntarios extranjeros al salvadoreño
que permanece en el país a través de la Ley del Voluntario de 2011; y
la creación de un Estado multicultural a través del reconocimiento de
la cultura indígena en el artículo 63, inciso segundo de la Constitución
de 1983. A pesar de los cambios legislativos realizados, en el año 2014
cambia el perfil del emigrante y se produce la primera crisis migratoria
de menores no acompañados salvadoreños que emigran hacia Estados
Unidos. Se trata de una crisis migratoria de niños migrantes que
actualmente alcanza su cúspide5.
Estos tres puntos señalados al inicio son los que generan lo siguiente:
a) se identifica a los extranjeros de origen «no centroamericano» (o
de tercer Estado) como «peligrosos», con lo cual permanece un cierto
recelo hacia estos, aunque se les otorgue la calidad de salvadoreño, y se
les imposibilita el acceso a cargos públicos de poder. b) Se mantiene una
cierta cercanía al extranjero centroamericano, por su historia en común,
y la nostalgia de grandeza o imperialista que persiste hasta el día de hoy
(artículo 90.3 de la Constitución salvadoreña). c) Se mantiene un trato
cordial con Estados Unidos por la fuerte influencia política y cultural
de este en El Salvador, así como su gran inversión económica6. Por esa
razón, Estados Unidos es contemplado actualmente como el principal
país aliado, por lo que se mantiene un cierto respeto y sumisión con
respecto a este Estado extranjero en materia de migración salvadoreña,
fundados en la confluencia de intereses entre ambos Estados. Esto es, a
4 A través de los Acuerdos de Paz se modificó la Constitución salvadoreña de 1983, pero nada en lo
relativo a los temas de migración ni de los migrantes. Se evita la incidencia política de los extranjeros
y de los exiliados. No obstante, es plausible la creación de cuerpos como la Policía Nacional Civil
Salvadoreña y la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, además de la sujeción
y control de la fuerza armada para la instauración de un verdadero Estado democrático y para la
protección y defensa de los derechos humanos. También quedó fuera de los Acuerdos de Paz la
temática de género, e infancia y adolescencia. Posteriormente, a través del impulso internacional,
se crearían instituciones salvadoreñas encargadas de la protección de las mujeres como el Instituto
Salvadoreño para el Desarrollo de la Mujer (ISDEMU), el cual fue creado en 1996; para menores,
el Instituto Salvadoreño de Protección al Menor (ISPM; actualmente el Instituto Salvadoreño para
el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia (ISNA)) en 1993; y para jóvenes, el Instituto
Nacional de la Juventud (INJUVE) en el año 2012.
5 En el primer cuatrimestre del año 2017 hubo 33 661 solicitudes iniciales de menores salvadoreños
en Estados Unidos para beneficiarse del programa DACA (Deferred Action for Childhood Arrivals) y
33 787 solicitudes de renovación (U.S. Citizenship and Immigration Services, 2017).
6 «En el año 2015, el Congreso de Estados Unidos aprobó un presupuesto de US$750 millones para
atacar de raíz las causas de la migración y también para incrementar la seguridad de la frontera entre
Estados Unidos y México, así como las fronteras interiores de Centroamérica» (Olson, 2016, p. 5).

82
El Salvador le interesa ser ayudado en el control de la «violencia social»

generalizada en el país, y a Estados Unidos le interesa frenar los flujos
migratorios de centenares de salvadoreños que emigran de manera
irregular hacia dicho país (Herrera Lima, 2012), entre ellos los menores
325
no acompañados (Machuca, 2011). UN ANÁLISIS
HISTÓRICO-
Sobre la base de todo lo anterior, en este artículo desvelaremos la JURÍDICO DE
clasificación de personas establecida en el marco jurídico legal vigente LOS MÚLTIPLES
salvadoreño de nacionalidad y extranjería. REGÍMENES DE
EXTRANJERÍA Y
NACIONALIDAD
VIGENTES EN EL
III. CLASIFICACIÓN DE PERSONAS CON SALVADOR
N A C I O N A L I D A D / C I U D A D A N Í A S A LVA D O R E Ñ A
En la pirámide que clasifica las personas con domicilio en El Salvador, la A HISTORICAL-
que ocupa la cúspide con un mayor catálogo de derechos es la persona LEGAL ANALYSIS OF
que ostenta la nacionalidad salvadoreña7. No obstante, cabe advertir THE MULTIPLE ALIEN
AND NATIONALITY
que la legislación salvadoreña distingue dos clases de nacionales: los
REGIMES IN FORCE
salvadoreños naturales y los salvadoreños naturalizados. Entre los IN EL SALVADOR
primeros estarán los que se consideren nacionales por ius sanguinis
e ius soli, y los que son nacionales por la ficción jurídica creada para
los originarios de la antigua República Federal de Centroamérica
(artículo 90 de la Constitución salvadoreña de 1983). Ese tercer
acceso a la nacionalidad de origen supone una combinación de «ius
domicili» junto a un resquicio histórico-político en común de la región
centroamericana como es la Constitución de 18248. En virtud de este
tercer estatus, los extranjeros que tengan la nacionalidad de cualquier
país centroamericano serán tratados de manera más privilegiada frente
a los extranjeros que ostenten la nacionalidad de un tercer Estado. Y
entre los salvadoreños naturalizados, estarán los que hayan accedido
por residencia, carta de naturaleza, o por matrimonio con salvadoreño/a
(artículo 92 de la Constitución salvadoreña de 1983).
A los salvadoreños naturales les corresponde el catálogo completo de
derechos civiles, sociales, económicos, culturales y políticos. Y, por
el contrario, los salvadoreños naturalizados tendrán restringidos sus
derechos políticos en su vertiente de acceso a cargos públicos, a pesar de

ostentar la nacionalidad salvadoreña (artículo 72 de la Constitución).
El recelo al «origen extranjero» de los salvadoreños naturalizados se ha
creado a lo largo de la historia política salvadoreña por las múltiples
intervenciones extranjeras, invasiones, ocupaciones, y apoderamiento
por parte de los extranjeros de los recursos naturales, económicos,
sociales, culturales y políticos del Estado salvadoreño (White, 2011).
7 Para profundizar sobre las formas de acceso a la nacionalidad salvadoreña véase Serrano Sánchez,
2019.
8 Conviene señalar que la noción de nacionalidad, así como sus formas de concesión o acceso, ha
variado a lo largo de la historia constitucional salvadoreña, si bien no las desarrollaremos aquí por no
ser el objeto de la presente investigación.

326 Por ese motivo, se hace evidente la distinción entre salvadoreños
naturales y salvadoreños naturalizados en el acceso a cargos clave como
son, por ejemplo, la presidencia y la vicepresidencia de la República de
El Salvador (artículo 151 de la Constitución) o el cargo de ministro y
viceministro de Estado (artículo 160).
Ese recelo al origen extranjero y restricción de la ciudadanía política
en su vertiente de acceso a cargos públicos de los salvadoreños
naturalizados lo encontramos también en la legislación interamericana.
En ese sentido, Luis Caballero Ochoa y Miguel Rábago Dorbecker
afirman que «la centralidad que la Declaración [Americana de los
Derechos del Hombre de 1948] le da a la nacionalidad frente a otros
criterios como los de residencia permanente, parece más bien fruto de
las condiciones históricas en las que se encontraban los estados parte de
la OEA en el momento, caracterizados por lo general por una xenofobia
a veces fundada en dolorosos episodios de intervención extranjera en
los asuntos internos» (2014, p. 556). Asimismo, estos autores sostienen
que las Constituciones políticas de los Estados parte de la OEA siguen
manteniendo esta prohibición de la intervención de los extranjeros,
aunque sean residentes legales, en los asuntos políticos internos. En
ocasiones, esta prohibición alcanza, como sucede en el caso de Costa
Rica, a los costarricenses naturalizados, quienes no podrán ejercer su
derecho al sufragio activo hasta que transcurra un año después de haber
obtenido la carta de naturalización (artículo 94 de la Constitución
Política de Costa Rica de 1949).
En ese sentido, cabe señalar que la nacionalidad en su origen fue creada
conectada a la ciudadanía política y a la ciudadanía nacional-estatal.
No obstante, «en época de globalización el título de ciudadano se ha
convertido en el estatus de privilegio que garantiza derechos civiles y
políticos. Derechos que son la puerta de acceso a los derechos económicos,
sociales y culturales» (Rovetta Klyver, 2009, p. 352). Por eso resulta
importante el estudio, en la normativa arriba señalada, de los términos
«nacional» y «ciudadano» y su interrelación en este apartado. Aquí
debemos señalar que la peculiaridad del sistema jurídico salvadoreño
vigente está en que la nacionalidad no es condición suficiente para

acceder a la ciudadanía política9. La noción de ciudadanía10 utilizada
aquí se identifica con la aptitud de los nacionales11 de un país para
ejercer los derechos políticos (Fortín Magaña, 2005, p. 98). No obstante,
9 Ciudadanía en plenitud, entendida como acceso y ejercicio de todos los derechos políticos recogidos
en el artículo 72 de la Constitución, como el ejercicio del sufragio, constitución o ingreso en partidos
políticos y acceso a cargos públicos.
10 La ciudadanía es contemplada taxativamente en el Capítulo III «Los ciudadanos, sus derechos y
deberes políticos y el cuerpo electoral» del Título II «Los derechos y garantías fundamentales de la
persona» de la Constitución salvadoreña de 1983 (artículos 71-82).
11 De acuerdo con el artículo 72 de la Constitución salvadoreña, estos derechos políticos incluyen
el ejercicio del sufragio, la constitución de partidos políticos, el ingreso en partidos políticos ya
constituidos, y el acceso a cargos públicos.

82
cabe señalar que existen otras vertientes de la ciudadanía como la social,

civil, y la económica.
La gravedad de la clasificación de nacionales que realiza el ordenamiento
327
jurídico salvadoreño está en el hecho de que se esté discriminando UN ANÁLISIS
por razón del origen extranjero a los salvadoreños naturalizados. Esto HISTÓRICO-
nos conduce a preguntarnos cuál es la relación entre nacionalidad y JURÍDICO DE
ciudadanía en la normativa salvadoreña. En palabras de Fortín Magaña, LOS MÚLTIPLES
la nacionalidad, si bien no es un atributo político, sí es base para la REGÍMENES DE
EXTRANJERÍA Y
sustentación de derechos políticos como el sufragio activo y pasivo,
NACIONALIDAD
el derecho a ocupar determinados cargos públicos, y la protección VIGENTES EN EL
especial a la población nativa (2005, p. 96). Ahora bien, como ya hemos SALVADOR
comprobado, no todos los salvadoreños acceden a la ciudadanía política.
A HISTORICAL-
Como podemos observar, el pasado histórico, político y constitucional LEGAL ANALYSIS OF
—ya mencionado— común a las cinco Repúblicas que componían la THE MULTIPLE ALIEN
Capitanía General de Guatemala sigue perenne en el ordenamiento AND NATIONALITY
jurídico salvadoreño y, en concreto, en su Constitución de 1983. Y este REGIMES IN FORCE
IN EL SALVADOR
pasado en común es el que empuja a la inclusión de los extranjeros
centroamericanos que soliciten la nacionalidad salvadoreña en el
colectivo de «salvadoreños naturales», adquiriendo, a pesar de tener un
origen extranjero, un catálogo de derechos extenso y no limitado como
sucede en el caso de los salvadoreños naturalizados.
Esta distinción entre naturales y naturalizados conduce a un trato
privilegiado de los primeros frente a los segundos. La discriminación de los
naturalizados se advierte, en primer lugar, en el acceso a la nacionalidad
salvadoreña, en el derecho a doble y múltiple nacionalidad, y en la
regulación de supuestos de pérdida y recuperación de la nacionalidad.
Sirve como ejemplo que, mientras que los salvadoreños de nacimiento
tienen derecho a gozar de la doble y múltiple nacionalidad (artículo 91.1 de
la Constitución salvadoreña) y no perderán la nacionalidad salvadoreña
a no ser que presenten renuncia expresa ante autoridad competente
(artículo 91.2 de la Constitución), los salvadoreños naturalizados
solo conservarán su nacionalidad de origen si así está contemplado
en un tratado internacional (convenio bilateral firmado entre país de
origen y el país receptor), y siempre que haya criterios de reciprocidad

(Constitución, artículo 93).
Además, estos pueden perder la nacionalidad salvadoreña si residen
más de dos años consecutivos en el país de origen o por ausencia en
el territorio salvadoreño por más de cinco años consecutivos (artículo
94 de la Constitución). Y también pueden perder la nacionalidad
por la comisión de delitos como el comercio ilegal y tráfico de armas
(Sentencia de la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del
Centro, San Salvador, del 13 de agosto de 2012); la tenencia, aportación
o conducción ilegal o irresponsable de arma de fuego (Sentencia Cámara
328 de la 2a Sección de Oriente, Usulután, del 29 de agosto de 2013); o la
posesión y tenencia ilícita de drogas (Sentencia del Tribunal de Usulután
del 25 de setiembre de 2013).
La discriminación entre salvadoreños naturalizados se percibe, en
segundo lugar, en el acceso a la ciudadanía política. Aquí cabe señalar
que no solo los salvadoreños naturalizados tienen la ciudadanía política
limitada, también los salvadoreños naturales menores de 18 años
(artículo 71 de la Constitución salvadoreña)12. Los menores de edad se
convertirían así en otro colectivo de sujetos excluido del ejercicio de la
ciudadanía, y del posterior reconocimiento de derechos humanos. La
diferenciación entre nacionales salvadoreños naturales y salvadoreños
naturalizados en el acceso a la ciudadanía política no está establecida
expresamente en la Constitución salvadoreña, sino implícitamente a
través de todas las trabas legales para el ejercicio de esta ciudadanía en
su vertiente de acceso a cargos públicos. La razón de dichas trabas legales
pudiera ser por el «origen extranjero» de los salvadoreños naturalizados.
Se estaría produciendo una estigmatización de todas las personas que
provienen del exterior. En ese sentido, los salvadoreños naturalizados
no podrán ser miembros de directivas sindicales (Constitución,
artículo 47.6); diputados (artículo 126); Presidente de la República
(artículo 152); ministro o viceministro de Estado (artículo 160);
representantes diplomáticos y consulares (artículo 170); magistrados de
la Corte Suprema (artículo 176); presidente y magistrados de la Corte
de Cuentas (artículo 198).
Como vemos, el ordenamiento jurídico salvadoreño vigente, al
contrario de lo que sucede en el caso español, distingue dos tipos de
nacionales a los que les corresponde un catálogo de derechos políticos
distinto (Bertrand Galindo et al., 1996, p. 611). Esta distinción entre
salvadoreños atiende a un trasfondo filosófico por el que cada Estado
puede adoptar en su normativa un concepto diverso de nacionalidad.
Esta noción varía en el caso concreto de El Salvador y España, y en
general, entre el ámbito regional de Latinoamérica y Europa. Mientras
que en Latinoamérica y El Salvador la nacionalidad es considerada en
ocasiones un «estatus jurídico» y en otras, un «derecho natural» (Corte

Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-4/84
de 19 de enero de 1984), en Europa y en España, la nacionalidad es un
«derecho fundamental» (Otero Parga, 1988). Esta distinta concepción
de la nacionalidad es la que empuja a la creación de dos tipos de
nacionales en El Salvador con catálogos de derechos distintos, mientras
12 El límite de edad y la capacidad para ejercer los derechos políticos ha sido históricamente una
cuestión controvertida. Así, por ejemplo, en la Constitución salvadoreña de 1841, en su título
segundo, solo se reconocía como ciudadanos a «los salvadoreños mayores de 21 años que sean
padres de familia, o cabezas de casa, ó que sepan leer y escribir, o que tengan la propiedad que
designa la Ley».

82
que en España solo existe un tipo de nacional con un mismo catálogo de

derechos (Rubio Castro & Moya Escudero, 2003).
Como es evidente, el tercer colectivo de sujetos excluido de la noción
329
de ciudadanía —entendida como acceso a los derechos civiles, políticos, UN ANÁLISIS
sociales, económicos y culturales— es el de los extranjeros. Esta HISTÓRICO-
estigmatización de lo extranjero no siempre fue así13. Las Constituciones JURÍDICO DE
salvadoreñas hasta 1950 recogían un apartado específico para los LOS MÚLTIPLES
extranjeros, otorgándoles derechos humanos fundamentales. Esa sección REGÍMENES DE
EXTRANJERÍA Y
fue suprimida con posterioridad14. Lo anterior nos conduce a afirmar
NACIONALIDAD
que El Salvador ha pasado de ser un ejemplo de tierra hospitalaria que VIGENTES EN EL
ofrecía asilo sagrado15 a ser una tierra que repudia el origen extranjero. SALVADOR
Prueba de ello es la demanda interpuesta, recientemente, ante la
sala constitucional de la Corte Suprema de El Salvador, por la que se A HISTORICAL-
LEGAL ANALYSIS OF
pretendía acabar con el nombramiento como «secretario de participación THE MULTIPLE ALIEN
ciudadana, transparencia y anticorrupción», nombrado por el antiguo AND NATIONALITY
Presidente de la República, Sánchez Cerén. Se pretendía la expulsión REGIMES IN FORCE
de este sujeto, aludiendo a que se había inmiscuido en asuntos políticos IN EL SALVADOR
y que este señor no era ni salvadoreño de origen ni naturalizado, que su
origen era uruguayo. El tribunal se pronunció y declaró improcedente
la demanda (Sentencia Sala Constitucional de la Corte Suprema de El
Salvador, de fecha de 25 de agosto de 2014).
Llegados a este punto nos preguntamos cómo se compagina esta
distinción de nacionales en la normativa interna salvadoreña con el
replanteamiento del binomio nacionalidad-ciudadanía en el marco
jurídico-político centroamericano. En ese sentido, cabe recordar que
El Salvador formó parte de la República Federal de Centro América,
una federación que surgió de la Asamblea Constituyente de las
Provincias Unidas del Centro de América (Guatemala, Nicaragua,
Costa Rica, El Salvador, Honduras) el 22 de noviembre de 1824, a
través de la Constitución de la República Federal de Centroamérica
de 1824. Como hemos visto, aún quedan vestigios de dicha unión,
llegando incluso a inspirar la Constitución salvadoreña de 1983 a
la hora de conformar el contenido y estatus de ciudadanía. Por ese
motivo, el discurso de los derechos humanos jurídico, político, social

y cultural centroamericano encaja perfectamente con el discurso de
los derechos humanos salvadoreño vigente. Un discurso perenne de
los derechos humanos en la Constitución salvadoreña de 1983 que
ha llegado a inspirar con posterioridad, en el año 1997, al propio
13 A partir de la Constitución de 1950 se empieza a establecer una diferenciación entre el salvadoreño

de nacimiento y el naturalizado.
14 Para profundizar sobre las Constituciones iberoamericanas que han regido en El Salvador, véase
Fortín Magaña, 2005.
15 El artículo 10 de la Constitución de 1886 de El Salvador contemplaba la República como un asilo
sagrado para el extranjero.

330 sistema centroamericano (SICA)16. Este sistema, en la Declaración de
Nicaragua de 1997 llegó a manifestar lo siguiente: «Centroamérica es
una Comunidad política, económica, social y cultural. Esta realidad es el
punto de partida hacia la Unión Centroamericana que hemos decidido
alcanzar. Nuestro Istmo constituye una unidad geográfica y ecológica
indivisible, cuyos pueblos y naciones representan una extraordinaria
diversidad cultural y étnica, con una lengua e historia en común».
No obstante, en el sistema centroamericano no se ha logrado
implementar ese discurso de los derechos humanos regional, ni asumir
el binomio nacionalidad/ciudadanía centroamericana, aunque han sido
múltiples los intentos de su creación. En ese sentido, cabe destacar
que para conseguir el disfrute equitativo entre todos los nacionales
de los otros Estados parte, en 1994, se intentó crear «la ciudadanía
centroamericana» vinculada a una «nacionalidad centroamericana»
a través del «Tratado de Nacionalidad Centroamericana». En ese
sentido, se pronunció el presidente del Parlamento Centroamericano,
el diputado hondureño Armando Bardales, al señalar que la ciudadanía
centroamericana es un derecho que los Estados deben reconocer
(Castellanos, 2014). «De acuerdo con el vicepresidente del Parlacen
(Parlamento Centroamericano), la propuesta de Tratado perseguía
reanimar la idea de centroamericanidad y acercarla a sus ciudadanos,
un aspecto que se ha descuidado hasta el momento. Para lo cual se
tendrá como ejemplo a la UE, pero también la historia constitucional
centroamericana» (Soza Manzano, 2006, p. 136). «Según el art. 1 del
Tratado mencionado serían centroamericanos de origen los nacidos en
territorio de los actuales Estados centroamericanos que constituyeron
la República Federal de Centroamérica y Panamá, en naves y
aeronaves abanderadas de esos Estados y los hijos de padre y madre
centroamericanos, nacidos en el extranjero. Se exceptúan los hijos
de funcionarios diplomáticos y de quienes ejercen cargos legalmente
equiparables» (Soza Manzano, 2006, p. 138). Este Tratado no llegó a
ser aprobado por todos los Estados parte, tan solo tres Estados parte
del SICA formaron parte de esa República Federal Centroamericana;
el resto de Estados no se identifica con esa historia. Tras el fracaso de la
creación de la nacionalidad centroamericana, se optará por la creación de

la categoría —hipotéticamente regulada tanto en el derecho originario
como en aquel derivado del sistema centroamericano— de «ciudadanía
centroamericana», entendida esta como «ciudadano nacional de un
16 El «Sistema de la Integración Centroamericana» (SICA) es una organización internacional de carácter

regional que fue creada en 1991 a través del «Protocolo de Tegucigalpa». Es una organización
compuesta por ocho Estados Miembros: Belice, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras,
Nicaragua, Panamá y República Dominicana. Cuenta con 9 Estados Observadores Regionales,
entre los que está Estados Unidos, y 17 Estados Observadores extra regionales, entre los que están
Estados de distintas regiones geográficas como España, Alemania, China, Santa Sede, Marruecos,
Serbia o Qatar. El SICA tiene como precedente la «Organización de Estados Centroamericanos» de
1962 (ODECA).

82
Estado parte» y como «sociedad civil organizada» (Villalta Vizcarra,

2008, p. 197).
Esta ciudadanía centroamericana es complementaria a la ciudadanía
331
nacional de cada Estado parte —como sucede pasa en la Unión UN ANÁLISIS
Europea (UE)—, pero, al contrario de lo que sucede con la UE, no HISTÓRICO-
se crea un catálogo de derechos fundamentales para los ciudadanos JURÍDICO DE
centroamericanos. En ese sentido, Orlando Guerrero Mayorga señala LOS MÚLTIPLES
lo siguiente: REGÍMENES DE
EXTRANJERÍA Y
en el marco del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA), NACIONALIDAD
no existe un catálogo de derechos fundamentales propio del Derecho VIGENTES EN EL
Comunitario Centroamericano que se aplique a los ciudadanos SALVADOR
centroamericanos. Sin embargo, son los principios generales del Derecho A HISTORICAL-
Comunitario entre los cuales está la tutela, el respeto y promoción de los LEGAL ANALYSIS OF
Derechos Humanos como base fundamental del SICA. Ello se garantiza THE MULTIPLE ALIEN
por la Corte de Justicia Centroamericana (2004, p. 89). AND NATIONALITY
REGIMES IN FORCE
Este tribunal funciona como el Tribunal de Justicia de la Unión IN EL SALVADOR
Europea, velando por la recta interpretación y aplicación de los tratados
constitutivos y demás instrumentos complementarios y derivados (Salazar
Grande & Ulate Chachón, 2013, p. 94). Los únicos dos derechos de
los ciudadanos centroamericanos que quedan explícitamente recogidos
son el derecho a votar y ser elegidos para el Parlamento, y la libertad
de circulación de personas (Soza Manzano, 2006, p. 148). La libre
circulación de personas se consiguió en el año 2006, cuando se firmó
el Convenio Centroamericano de Libre Movilidad (CA-4)17, por el que se
establecía la libre movilidad de ciudadanos centroamericanos sin más
restricciones adicionales que sus documentos de identidad nacional,
excepto con los menores de edad, a quienes se les exige pasaporte para
evitar el tráfico ilegal de niños (Cruz López & Zeledón Guzmán, 2013,
pp. 87-89).
Como vemos, no se logró la construcción de este binomio nacionalidad/
ciudadanía en el ámbito regional centroamericano por el recelo de
algunos Estados componentes del SICA. Cabe advertir que la ciudadanía
centroamericana hubiese supuesto la creación de un sentimiento

identitario común que, hoy en día, no existe en Centroamérica. Prueba
de ello es que el propio SICA surgiera como un proyecto creado por
voluntad política, y en el que se implantó el principio internacional
de «no injerencia en los asuntos internos del Estado». Uno de esos
asuntos internos precisamente es el establecimiento, por parte del
Estado miembro, de los mecanismos para acceder a la nacionalidad
y a la ciudadanía en el país. Por ese motivo, el binomio ciudadanía-
17 Convenio firmado por cuatro países del norte de América Central (Guatemala, El Salvador, Honduras
y Nicaragua).

332 nacionalidad en el ordenamiento jurídico centroamericano se sigue
remitiendo a la legislación estatal. Solamente se accede a la ciudadanía
centroamericana mediante el ejercicio de la ciudadanía nacional. Es
decir, se es «ciudadano centroamericano» si se tiene la nacionalidad de
cualquiera de los Estados parte del SICA. Por ello, si ha de expandirse
la ciudadanía al resto de nacionales de los Estados parte, esto tendrá
que hacerse desde los Estados parte. Esta «expansión de la ciudadanía
quiere decir en las condiciones centroamericanas el disfrute equitativo
de los derechos universales a todos los pobladores con respecto a bienes
y servicios (referidos a la desconcentración de los servicios públicos y
la descentralización de la planificación del desarrollo) acompañado
por la posibilidad del encuentro sinérgico entre las múltiples culturas
existentes» (Córdova & Maihold, 2000, pp. 48-49).
I V. D I V E R S I D A D D E R E G Í M E N E S D E E X T R A N J E R Í A
E N L A L E G I S L A C I Ó N E S TATA L
Antes de desarrollar las categorías jurídicas de extranjeros que existen
en El Salvador, comenzaremos por descifrar qué se entiende por
«extranjero» y dónde viene regulado. En ese sentido, cabe señalar que
la Constitución salvadoreña de 1983 no define en su articulado quiénes
son los extranjeros, pero sí quiénes son sus nacionales. El término
«extranjero» lo hallamos en el artículo 1 de la Ley de Extranjería de
198618: «son extranjeros los nacidos fuera del territorio nacional,
originarios de otros Estados que no han obtenido la calidad de
salvadoreños por naturalización y los originarios de los demás Estados
que formaron la República Federal de Centro América, que, teniendo
su domicilio en El Salvador, no han manifestado ante la autoridad
competente, su voluntad de ser salvadoreños por nacimiento». Esta
noción de extranjero provocaría que incluso los hijos de salvadoreños
nacidos en el extranjero que no hayan solicitado la nacionalidad, y
los centroamericanos residentes en El Salvador que no soliciten la
nacionalidad sean tratados como extranjeros y no como salvadoreños
naturales. A sensu contrario, de acuerdo con el artículo 90.119 de la
Constitución salvadoreña, los hijos de extranjeros nacidos en El

Salvador ostentan la calidad de salvadoreño por nacimiento, con
independencia de qué nacionalidad ostenten sus padres y cual sea el
estatus administrativo en el que se encuentre en el país. Esto conduce
a que los hijos de extranjeros en situación irregular que nazcan en El
Salvador sean salvadoreños de nacimiento. Como podemos observar,
la legislación salvadoreña es más aperturista para la concesión de
18 Decreto 209, de 18 de febrero, de la Asamblea Legislativa de la República de El Salvador por la que

se aprueba la Ley de Extranjería de 1986.
19 El artículo 90.1 de la Constitución salvadoreña de 1983 dispone que «son salvadoreños por
nacimiento los nacidos en el territorio de El Salvador».

82
la ciudadanía plena a las segundas generaciones de extranjeros a

través de su calificación como salvadoreños naturales. Estas segundas
generaciones, con independencia del estatus administrativo de sus
padres, de su nacionalidad, tendrán acceso a la calidad de salvadoreño
333
y, por tanto, a la participación activa en la vida política y acceso a cargos UN ANÁLISIS
HISTÓRICO-
públicos reservados a los nacionales de nacimiento. JURÍDICO DE
En este apartado hablamos de diversidad de regímenes de extranjería; el LOS MÚLTIPLES
catálogo de derechos que le corresponde a cada uno de los extranjeros REGÍMENES DE
EXTRANJERÍA Y
no es el mismo. La normativa salvadoreña sobre nacionalidad,
NACIONALIDAD
extranjería, migración, víctimas de trata, asilo y refugio empuja hacia VIGENTES EN EL
una fragmentación de la diversidad humana que se encuentra tras SALVADOR
la noción de «extranjero». Esto es, a todos los extranjeros no se les
reconocen los mismos derechos humanos. Esta fragmentación humana A HISTORICAL-
LEGAL ANALYSIS OF
es producto de la creación de fronteras, y no solo se está produciendo THE MULTIPLE ALIEN
en la región centroamericana y en El Salvador. Lo mismo sucede en AND NATIONALITY
la región europea y en España, donde incluso los residentes de larga REGIMES IN FORCE
duración, los más privilegiados de entre todos los extranjeros de terceros IN EL SALVADOR
Estados residentes en un Estado miembro de la Unión Europea, tienen
limitados sus derechos humanos (Moya Escudero, 2017).
En el caso salvadoreño, entre todos los extranjeros que existen,
consideramos que los más privilegiados son los centroamericanos y los
extranjeros familiares de salvadoreños. Baste recordar que en el ámbito
centroamericano no existía un catálogo de derechos fundamentales que
obligue a los Estados parte a reconocer en su normativa nacional un trato
privilegiado de los ciudadanos centroamericanos frente al resto de los
extranjeros. A pesar de ello, El Salvador, en su normativa de extranjería
y de migración y en la práctica administrativa, ha querido mantener estas
dos categorías jurídicas de extranjeros a las que les otorga un catálogo de
derechos y libertades distinto del que otorga al resto de los extranjeros.
En ese sentido, cabe destacar que los centroamericanos son los únicos
extranjeros que gozan de libertad de circulación por todo el territorio
centroamericano desde que se aprobó el ya mencionado convenio
multilateral CA-4 (estableciendo algo equivalente al Espacio Schengen
europeo), por el que se establece la libertad de circulación de personas

nacionales de cualquiera de los países centroamericanos que forman
parte del convenio citado. Los extranjeros centroamericanos no solo
ostentan esa libertad de circulación por tratado multilateral, sino que
también tendrán un trato privilegiado frente al resto de los extranjeros.
Por ejemplo, pagan tasas administrativas por su regularización o por
la solicitud de nacionalidad inferiores a las que pagan el resto de los
extranjeros. Este trato privilegiado del extranjero centroamericano se
debe al anhelo vigente en la Constitución salvadoreña de 1983 de volver
a constituir el Estado Federal de Centroamérica como ya existió con
la Constitución Federal de 1824. Ese pasado constitucional en común
334 con los otros Estados centroamericanos hace que el Estado salvadoreño
sea más aperturista para integrar extranjeros centroamericanos en su
sociedad que para integrar a extranjeros nacionales de otros países.
El «factor extranjería» jugará un papel fundamental como elemento
discriminador, pero no funcionará de la misma manera para todos
los extranjeros. La peculiaridad en El Salvador será la introducción
del «factor colonialista» como uno de los principales elementos
discriminadores que provocan que unos «extranjeros» sean más
discriminados que otros, aunque la propia Constitución salvadoreña de
1983 les reconozca la nacionalidad salvadoreña de origen. En este caso,
el «factor nacionalidad» pierde validez como garante y protector de
derechos humanos. Coincidiendo con la diferenciación entre extranjero
centroamericano y extranjero de tercer Estado o «no centroamericano»
en la normativa salvadoreña, podemos identificar dos regímenes de
extranjería distintos. A estos regímenes nosotros les llamaremos, por
símil con la legislación de extranjería española, régimen de extranjería
general y régimen de extranjería comunitario. En el régimen general
—establecido en la legislación de migración y extranjería— se estaría
regulando los derechos de los extranjeros de terceros Estados o no
centroamericanos. Y en el régimen comunitario —establecido en
la Constitución y en la legislación de migración y extranjería—, los
derechos de los extranjeros centroamericanos y los derechos de los
extranjeros casados con salvadoreños.
El régimen comunitario sería aplicable a los centroamericanos actuales,
esto es guatemaltecos, nicaragüenses, hondureños, costarricenses y
panameños (artículo 90.3 de la Constitución salvadoreña; artículos 40,
41, 46 de la Ley de Migración). En ese sentido, cabe destacar que los
centroamericanos y panameños pueden adquirir la residencia definitiva
una vez ingresen en el país y se compruebe su buena conducta. No es
el único régimen especial con el que contarán algunos extranjeros, si
bien es destacable que, en este caso, el catálogo de derechos y libertades
se equipara al de los salvadoreños, dándole la posibilidad de solicitar la
nacionalidad salvadoreña una vez que se establezcan en El Salvador,
con excepción de los panameños (artículo 93.3 de la Constitución

salvadoreña de 1983).
El régimen especial para centroamericanos no es el único régimen
privilegiado establecido para extranjeros, también existe el «régimen
especial diplomático» (Convención de Viena sobre relaciones
diplomáticas de 1961 y Convención de Viena sobre relaciones consulares
de 1963, y artículo 39 de la Ley de Migración) en el que están incluido
los funcionarios en la rama diplomática, agentes consulares, funcionarios
de organismos internacionales y de gobiernos extranjeros acreditados
por los Estados parte, así como los familiares de estos funcionarios.

82
También se considera a los funcionarios consulares, funcionarios

públicos y de organismos internacionales titulares de pasaportes oficiales
o de servicio. Estos son la élite de las sociedades a nivel global, da
igual cual sea su nacionalidad. Ellos y sus familiares tendrán un trato
335
privilegiado en cualquier Estado firmante del derecho internacional UN ANÁLISIS
HISTÓRICO-
que los ampara. Otros colectivos de extranjeros que también contarán JURÍDICO DE
con una legislación especial reguladora son los residentes rentistas (Ley LOS MÚLTIPLES
Especial para Residentes Rentistas y su Reglamento), los voluntarios REGÍMENES DE
(Ley del Voluntariado), los solicitantes de asilo o refugio (Ley para la EXTRANJERÍA Y
Determinación de la Condición de Personas Refugiadas y su Reglamento) NACIONALIDAD
y las víctimas de trata (Ley Especial contra las Víctimas de Trata). VIGENTES EN EL
SALVADOR
El resto de los extranjeros formará parte del régimen general de extranjería
establecido en la legislación de migración y de extranjería ya mencionada. A HISTORICAL-
LEGAL ANALYSIS OF
En este sentido, cabe destacar que la Ley de Migración de 1959, en su THE MULTIPLE ALIEN
Capítulo II «Del registro y clasificación de extranjeros» (artículos 5-10), AND NATIONALITY
realiza la siguiente clasificación general de extranjeros: «Los extranjeros REGIMES IN FORCE
podrán ingresar a la República como Turistas, Residentes Temporales o IN EL SALVADOR
Residentes Definitivos» (artículo 5). Se considera turistas a las personas
que ingresan al país con fines recreativos, de salud, familiares, religiosos,
deportivos, culturales y otros semejantes, de negocios, y aquellas
personas en tránsito que permanezcan en el territorio nacional por más
de 48 horas hasta 90 días (artículos 6 y 21 de la Ley de Migración). Son
residentes temporales aquellas personas que ingresen por un periodo
de hasta un año y se dedican a alguna actividad científica, cultural o
deportiva. También los técnicos y obreros especializados, y cualesquiera
otros trabajadores que realicen una actividad temporal lícita (artículo 7
de la Ley de Migración). Por último, se consideran residentes definitivos
las personas que, cumpliendo los requisitos establecidos en las leyes,
adquieran el derecho a permanecer en el país por tiempo indefinido
(artículos 9, 34-37 de la Ley de Migración). De los anteriores extranjeros
mencionados, solamente los residentes temporales y los definitivos tienen
la obligación de inscribirse en el «Registro de Extranjeros» (artículo 10
de la Ley de Extranjería). Los hijos menores de 21 años20 y las esposas
de los residentes definitivos quedan exentos de realizar los trámites que
tuvieran que realizar sus padres y maridos, respectivamente (artículo 38

de la Ley de Migración). Esta legislación de migración y extranjería es
una legislación tan antigua que no es capaz de reconocer a las mujeres
trabajadoras transnacionales, ni de cumplir con el principio de igualdad
a la hora de establecer una exención también para los maridos de
estas. Los extranjeros casados con salvadoreños también adquirirán la
residencia definitiva, residencia que subsistirá aun disuelto el vínculo
matrimonial (artículo 42 de la Ley de Migración).
20 La mayoría de edad se alcanza a los 18 años (artículo 71 de la Constitución salvadoreña de 1983).

336 Como podemos deducir, los extranjeros que el Estado salvadoreño
intenta atraer son aquellos que tienen una capacidad económica
importante y aquellos otros que han obtenido la residencia definitiva
y se han «integrado» a la sociedad salvadoreña trabajando arduamente
y tienen una familia tradicional. A estos últimos, a diferencia de
los residentes temporales, se les facilita incluso el ejercicio de la vida
familiar a través de la exoneración de algunos trámites de extranjería
para reagrupar a sus parejas y a los descendientes (aunque el número
de personas reagrupables es muy limitado, en cuanto que el término de
descendientes y de pareja es muy restringido).
El último colectivo de extranjeros que cabe mencionar son los extranjeros
en situación irregular. La legislación salvadoreña hace referencia a
estos para su inmediata expulsión del territorio salvadoreño, sin hacer
contemplación alguna sobre los menores de edad, en particular, los no
acompañados. Los miembros de este colectivo son los menos deseados
por El Salvador, aunque son los que sufren una mayor vulneración
de sus derechos humanos. No solo por su estatus como irregular, sino
también por la minoría de edad y por el patrón cultural que les niega
como sujetos sociales en la legislación y no contempla la realidad social
que se da en el país, poniendo en peligro la integridad física de estos.
Lo anterior es común a una gran mayoría de Estados que utilizan su
legislación de extranjería para canalizar el tipo de inmigrante extranjero
que desean atraer y sobre qué tipo de extranjero verterán la represión.
En ese sentido, cabe señalar lo siguiente:
en Latinoamérica la práctica en las detenciones de los niños inmigrantes
irregulares varía: en Paraguay, Nicaragua, el Salvador y Belice se
considera la detención de migrantes (sin perjuicio de la edad) como
sanción penal. Argentina, Colombia, Cuba, Ecuador y República
Dominicana se dispone la detención como la única medida cautelar en
el marco de procedimientos migratorios de deportación o expulsión. En
Brasil y Chile la legislación prevé medidas alternativas a la detención,
aunque sin establecer prioridad alguna, como la libertad vigilada, la
permanencia en una localidad determinada y la comparecencia en sede
policial. En Costa Rica sí se prevé que primero se ejecuten medidas

menos gravosas que la detención, tales como: presentación y firma
periódica ante las autoridades competentes, orden de aprehensión,
caución, decomiso temporal de documentos y detención domiciliaria.
En Argentina se reconoce la posibilidad de disponer de la libertad bajo
caución si no se puede ejecutar la expulsión luego de un plazo prudencial.
En Panamá la normativa prevé que la detención solo puede aplicarse a
los mayores de 18 años de edad. Y Venezuela no permite la privación de
libertad a los niños migrantes irregulares ni adultos mayores por razón
de su estatus migratorio (Ortega Velázquez, 2015, pp. 209-210).

82
V. D I F E R E N C I A S T E R M I N O LÓ G I C A S E S E N C I A L E S
ENTRE EXTRANJERO Y MIGRANTE
La coexistencia en El Salvador de una legislación de extranjería junto a
una normativa de migración nos hace cuestionarnos cuál es la diferencia
337
entre un «migrante» y un «extranjero». Esta relación es más compleja UN ANÁLISIS
HISTÓRICO-
de lo que parece. Este apartado pretende aclarar ese disenso conceptual
JURÍDICO DE
que, en ocasiones, nos lleva a confundir a los nacionales salvadoreños LOS MÚLTIPLES
con los extranjeros. En ese sentido, debemos advertir que el término REGÍMENES DE
«migrante» tiene una raíz sociológica e implica un desplazamiento de la EXTRANJERÍA Y
persona de un país a otro, pero este desplazamiento —como veremos a NACIONALIDAD
continuación— puede darse a tres niveles. VIGENTES EN EL
SALVADOR
En primer lugar, la persona migrante que se desplaza puede salir del país
que ostenta la nacionalidad hacia otro país, siendo un emigrante. En A HISTORICAL-
LEGAL ANALYSIS OF
segundo lugar, puede ser una persona no nacional o extranjera que llega
THE MULTIPLE ALIEN
al país procedente de otro, a esta persona se la llama inmigrante. Esto AND NATIONALITY
nos llevaría a identificar al inmigrante con el extranjero o persona no REGIMES IN FORCE
nacional. Y, en tercer lugar, también puede ser una persona nacional IN EL SALVADOR
que haya emigrado y que regrese a su país de origen, siendo entonces
un emigrante retornado (D’Ors, 2002). Como podemos deducir, este
control de los flujos migratorios de entrada y salida al país tanto de
salvadoreños como de extranjeros tiene una explicación histórica. El
Salvador siempre ha sido un país de constaste flujos migratorios y sigue
siéndolo. Sin embargo, ha pasado de ser un país receptor de personas a
ser un país expulsor de personas o, lo que es lo mismo, ha pasado de ser
un país de inmigrantes21 a ser un país de emigrantes.
La legislación se ha adecuado a cada una de estas etapas históricas en
las que el número de población en El Salvador o bien ha sido muy bajo
o bien ha sido excesivamente alto, por lo que, para la supervivencia del
Estado, se hace necesario regular a través de una legislación más estricta
los flujos migratorios. Por un lado, se quiere saber, por parte del Estado,
cuál es el número exacto de habitantes que sale del país y, por otro, se
pretende evitar que entren más individuos al país y que permanezcan
en él. Con esa finalidad, a partir del siglo XX, el Estado salvadoreño
empieza a endurecer su legislación de extranjería y migración y, en 1933,

bajo el gobierno del general Maximiliano Hernández Martínez, se crea
la primera Ley de Migración que es el precedente a la actual Ley de
Migración de 1958 (Cañas Dinarte, 2008). Este general mencionado
entró en el poder tras un golpe de Estado, convirtiéndose en un dictador
21 La Constitución Política de la República de El Salvador de 1886, junto con la Ley de Extranjería de

1886 constituyen la legislación precedente más atrayente de extranjeros que repoblarían El Salvador,
con la que rompió toda la legislación a posteriori en los siglos XX y XXI. Así, por ejemplo, en dicha
Constitución se establecía que la República era un asilo sagrado para el extranjero (artículo 11),
que eran salvadoreños tanto los que lo fueran por nacimiento como por naturalización (artículo 41),
o el acceso de los extranjeros a empleos públicos del Estado, siendo acto seguido naturalizados
(artículo 48).

338 a la altura de otros dictadores europeos de la época (Hitler, Mussolini y
Franco). A pesar de su conocido mestizaje, fue uno de los gobiernos más
racistas de la historia de El Salvador, en el que se perseguía a los árabes,
a los negros, indígenas originarios de China o de Mongolia, mendigos,
piratas, vendedores ambulantes, anarquistas, terroristas y un largo
etcétera de exclusiones. Más adelante, como ya hemos mencionado
con anterioridad, en 1932 llevaría a cabo el etnocidio de indígenas
americanos en el que murieron 25 000 personas (Anderson, 2001). No
obstante, cabe señalar que hoy en día El Salvador «posee el porcentaje
más alto de población multirracial en las Américas ya que el 94% son
mestizos, resultado de una mezcla de indígenas americanos, africanos
y europeos. Solo el 5% de la población es americana originaria y el 1%
restante es ascendencia europea, principalmente española, alemana e
inglesa. Hay también habitantes de origen palestino y chino que viven
en las ciudades y los pueblos más grandes» (Williams, 2001; citado
en Damas Cruz, 2011, p. 134). En medio de este caos poblacional,
se hace imposible crear un constructo sociocultural para aplicar una
política nacionalista que sepa identificar quien es el «nosotros» (como
nacionales) frente al «vosotros» (extranjeros). El error principal del
Estado salvadoreño es implantar una legislación occidental que fue
pensada para una «población homogénea» y no para una «población
tan heterogénea» como es el caso de la población salvadoreña.
El discurso nacionalista carece de sentido en este contexto sociocultural
tan mestizo. La confluencia de una Constitución que no representa al
pueblo real de El Salvador, como es la de 1983, y una nueva legislación
de extranjería que intenta cubrir los flujos de entrada y quien se establece
en el país convive con una legislación de migración más enfocada en
controlar a los propios nacionales que emigran hacia un tercer país. En
ese sentido, debemos señalar que países europeos como España carecen
de una legislación de migración; lo que tienen son leyes de extranjería.
Es importante destacar esto porque nos demuestra cómo en el caso
salvadoreño se controlan los flujos migratorios tanto de nacionales
como de extranjeros y, por el contrario, en el caso español solo el flujo
de extranjeros.
En nuestra opinión, mediante el control de los flujos migratorios de

los nacionales, la política y legislación salvadoreñas de migración
se ponen al servicio de los intereses estadounidenses que intentan
frenar la emigración masiva de salvadoreños hacia los Estados Unidos.
Esta legislación sería producto de la externalización de las fronteras
estadounidenses con su política migratoria que ejerce manifiesta
influencia en El Salvador (Bush, McLarty III & Alden, 2009). La
inmigración salvadoreña lleva afectando a los Estados Unidos desde
el año 1920 (Organización de Estados Americanos, 2011). En otras
palabras, estimamos que los intereses estadounidenses se reflejan en El
82
Salvador en la creación de una ley —en uno de los países de origen de los
emigrantes hacia EE.UU.— enfocada en controlar los flujos migratorios
tanto de salida como de entrada al país, a saber, la Ley de Migración
de 1933 y su continuación en la Ley de Migración de 1958. Por otra
339
parte, cabe señalar que esta ley es preconstitucional22 y que contradice UN ANÁLISIS
HISTÓRICO-
al imperativo constitucional de que los extranjeros tengan una ley JURÍDICO DE
especial y específica para ellos (artículo 100 Constitución Salvadoreña), LOS MÚLTIPLES
y no una regulación conjunta con los salvadoreños y dispersa como es REGÍMENES DE
la que tienen ahora. En efecto, la regulación jurídica que afecta a los EXTRANJERÍA Y
extranjeros está, entre otras, en las siguientes leyes: la Ley de Migración NACIONALIDAD
de 195823; Reglamento de la Ley de Migración de 1959 (Decreto VIGENTES EN EL
33); Ley de Residentes Rentistas de 197324; Reglamento de la Ley de SALVADOR
Residentes Rentistas de1974 (Decreto 48); y Ley de Extranjería de 1986 A HISTORICAL-
(Decreto 209). LEGAL ANALYSIS OF
THE MULTIPLE ALIEN
Para nosotros es bastante criticable el hecho de esta regulación conjunta AND NATIONALITY
de los salvadoreños emigrantes y los extranjeros inmigrantes en una REGIMES IN FORCE
misma legislación. Sirva como ejemplo que el «registro de extranjeros»25 IN EL SALVADOR
viene recogido a la vez en la Ley de Migración, en el Reglamento de
la Ley de Migración y en la Ley de Extranjería. Asimismo, en la Ley
de Migración se contempla la realización de un depósito para llevarse
a un salvadoreño como acompañante fuera del país (artículo 51 de la
Ley de Migración), o la contratación de salvadoreños (artículo 52 de
la Ley de Migración). Incluso se llega a crear la «Ley de Expedición y
Revalidación de Pasaportes y Autorizaciones de Entrada a la República»
en el año 1982 (Decreto 1020), la «Ley Especial para la Protección de la
Persona Migrante Salvadoreña y su Familia» (Decreto 655)26 en el año
2011 y su «Reglamento de Ejecución» (Decreto 71) en el año 2012. Un
mismo órgano será el encargado de controlar tanto a los salvadoreños
que salen del país como a los extranjeros que entran: la Dirección
General de Migración y Extranjería (DGME).
V I . O B S E R VA C I Ó N F I N A L
Como hemos podido comprobar, la vulnerabilidad social, jurídica y
política del colectivo de los extranjeros e incluso de los salvadoreños
22 Parte de la legislación que afecta a los extranjeros es preconstitucional y parte posconstitucional,

teniendo en cuenta que la Constitución en vigor es del año 1983.
23 Ley aprobada por el Decreto 2772 en 1958 y que ha sufrido numerosas reformas desde entonces
hasta la última realizada en 2006.
24 Ley aprobada por el Decreto 476 en 1975 y reformada posteriormente en dos ocasiones.
25 El registro de extranjeros viene contemplado exactamente en los artículos 46-59 de la Ley de
Migración de 1958, artículos 22-36 del Reglamento de la Ley de Migración, y en los artículos10-11 de
la Ley de Extranjería de 1986.
26 Téngase en cuenta que ni en esta ley ni en su reglamento se utiliza el término «emigrante
salvadoreño». Sin embargo, es una legislación que va dirigida exclusivamente a los emigrantes
salvadoreños, haciéndose una escasa referencia a los salvadoreños emigrantes que retornan a El
Salvador.

340 naturalizados se ha construido a través de las normas de nacionalidad,
extranjería y migración. El binomio nacionalidad/ciudadanía ni
siquiera reconocía como sujetos con derechos al grupo vulnerable de
los salvadoreños indígenas. Todo lo anterior sirve para demostrar que
ese viejo modelo de ciudadanía no funciona para proteger los derechos
humanos de la población autóctona ni tampoco para integrar a la
población foránea residente en El Salvador.
En la presente observación final nos adherimos íntegramente a la
opinión expresada por Ana Rubio Castro y Mercedes Moya Escudero
(2003), quienes afirman que es necesario resignificar el modelo
tradicional de ciudadanía, en este caso en El Salvador, y establecer los
derechos humanos como mínimo moral, como núcleo de la justicia a
nivel nacional e internacional que se impone a los Estados democráticos.
El nuevo modelo de ciudadanía que se proponga debe permitir la
integración tanto de nacionales como de extranjeros en la sociedad
salvadoreña. Con esa finalidad, habrá que realizar una profunda reforma
de toda la normativa vigente de nacionalidad y extranjería de este país.
Aquí estamos apostando por la reconstrucción crítica de los saberes y
conceptos edificados históricamente en torno a la noción de cultura,
sociedad, política, y sujetos con derechos.
En nuestra opinión, el eje sobre el que debe girar el reconocimiento
de la titularidad de los derechos humanos en los Estados debe ser la
dignidad humana unida al lugar de residencia de la persona y ya no
la ciudadanía como estatus jurídico que otorga el acceso exclusivo a
derechos fundamentales. Desde aquí, avanzamos que la razón principal
de la reestructuración jurídico-política que proponemos proviene del
hecho de que el viejo modelo de ciudadanía vinculado a la nacionalidad
característico del Estado-nación ya ha quedado desfasado y no sirve para
proteger a las personas que se encuentran en su territorio, sean estas
nacionales o extranjeras. Además, es un modelo de ciudadanía que no
se ajusta a las obligaciones adquiridas por el Estado a través de la firma
y ratificación de instrumentos internacionales (Arlettaz, 2015). Prueba
de la anterior afirmación son todas las corrientes doctrinales que han
surgido para criticar el binomio ciudadanía-nacionalidad y proponer

la reconstrucción teórica-política de este término. Entre esas teorías
doctrinales debemos mencionar, aunque no las desarrollaremos por
razón de su amplitud, la teoría comunitarista, las pluralistas culturales
y de la migración, las feministas, las de la gobernanza global, y la de la
infancia moderna. Este conjunto de teorías doctrinales tiene en común
un mismo objetivo: superar las exclusiones —pasadas y presentes— de
los grupos de personas más vulnerables o desfavorecidos en las sociedades
modernas (Quesada, 2008).

82
Para llegar a esta conclusión, formulada en modo de observación,

hemos tenido que comprobar, en primer lugar, que el término jurídico-
político de ciudadanía vigente en El Salvador excluye como titulares de
derechos humanos —en ocasiones derechos políticos en su vertiente
341
de acceso a cargos públicos— aparte de la población que reside en El UN ANÁLISIS
HISTÓRICO-
Salvador. De acuerdo con esta noción actual del binomio ciudadanía- JURÍDICO DE
nacionalidad, solo ejercerán la «ciudadanía plena» los salvadoreños de LOS MÚLTIPLES
nacimiento mayores de edad. A sensu contrario, no tendrán la ciudadanía REGÍMENES DE
plena los salvadoreños naturalizados mayores de edad, los salvadoreños EXTRANJERÍA Y
de nacimiento menores de edad ni los extranjeros en cualquiera de sus NACIONALIDAD
variantes (residentes temporales, residentes permanentes, estantes, VIGENTES EN EL
turistas, refugiados, etcétera). En segundo lugar, hemos comprobado que SALVADOR
el orden social, cultural y político plasmado en las normas jurídicas y en A HISTORICAL-
el viejo modelo de ciudadano junto al modelo de persona migrante y de LEGAL ANALYSIS OF
extranjero de las leyes de extranjería han generado grupos vulnerables: THE MULTIPLE ALIEN
colectivos de personas con un mayor riesgo a sufrir vulneraciones de sus AND NATIONALITY
derechos humanos como consecuencia de la estructura jurídico-política REGIMES IN FORCE
vigente. Consideramos que la violencia estructural que sufren ciertos IN EL SALVADOR
colectivos de personas —como, por ejemplo, los menores de edad o los
extranjeros— proviene de ese concepto restringido de sociedad, cultura
y política. Se trata de un modelo tradicional de ciudadanía que debe
desmantelarse y construirse de nuevo atendiendo a las peculiaridades
autóctonas del pueblo heterogéneo salvadoreño y a la evolución
internacional de los derechos humanos de las personas. Sirva como
ejemplo señalar que en el caso de los menores de edad no existe una
ciudadanía juvenil en el ordenamiento jurídico salvadoreño vigente
(Herrera & Muñoz Gaviria, 2008; Benedicto, 2016).
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Migrante Salvadoreña y su Familia. Diario Oficial, 64(395), 10 de abril de 2012.
Decreto 707 de 12 de junio de 2014, Diario Oficial, 112(403), 19 de junio 2014.
Decreto 824 de 16 de octubre de 2014, por el que se aprueba la Ley Especial
Contra la Trata de Personas. Diario Oficial, 213(405), 14 de noviembre de 2014.
Sentencia de la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro,
San Salvador, de fecha 13 de agosto de 2012.
Sentencia Cámara de la 2a Sección de Oriente, Usulután, del 29 de agosto de
2013.
Sentencia Tribunal de Usulután del 25 de setiembre de 2013.
Sentencia Sala Constitucional de la Corte Suprema de El Salvador, del 25 de
agosto de 2014.
Sistema de Integración Centroamericana. (2006). Convenio Centroamericano
de Libre Movilidad, CA-4 del año 2006.

N° 82, 2019
junio-noviembre
Convenios arbitrales desequilibrados

en los contratos públicos bajo la ley de
contrataciones del Estado*
One-sided Arbitration Agreements in Government
Contracts under the Law of Public Procurement
O S C A R A L E J O S **
CMS Grau (Perú)
Resumen: El convenio arbitral reside, por naturaleza, en la voluntad de

las partes de someter sus controversias al fuero arbitral, renunciando a la
jurisdicción ordinaria. Sin embargo, en el marco de los contratos públicos,
el convenio arbitral no presenta las notas de voluntariedad que existen en
los contratos privados, precisamente por la naturaleza pública de la entidad
contratante, lo que significa que esta se sujeta al principio de legalidad, no
teniendo autonomía de la voluntad. En este trabajo se pretende demostrar que,
como consecuencia de ello, se producen convenios arbitrales desequilibrados
a favor de las entidades públicas que predisponen su contenido. En efecto,
la inexistente posibilidad del contratista de determinar el contenido del
convenio arbitral tiene como efecto que la entidad contratante predisponga
su contenido, de manera tal que le beneficie de forma desproporcionada
en detrimento del contratista, provocando una situación ineficiencia. El
legislador, consciente de ello, ha dispuesto progresivamente reglas que buscan
otorgar mayores derechos al postor y restringir la discrecionalidad de la entidad;
sin embargo, dichas medidas no parecen ser suficientemente satisfactorias.
En dicho contexto, se propone una respuesta desde la intervención legal
en el contenido del referido convenio, de manera que se asegure, desde su
regulación ex ante, que el contenido del convenio arbitral será equilibrado.
Palabras clave: contratación pública, convenio arbitral, arbitraje, arbitraje

administrativo, convenios desequilibrados
Abstract: The arbitration agreement has its origin, by nature, in the free will
of the parties who want to summit their controversies to arbitration, instead
of the ordinary jurisdiction. However, in the case of the public contracts, the
arbitration agreement does not have the same characteristics of free will,
as they have in civil contracts, precisely because of the public nature of the
authority, which means that they are subject to the legality principle instead
of having free will. In this paper I will try to prove that, as a consequence
of it, our legal framework produces one-sided arbitration agreements which
benefit the public authorities who draft those agreements. In fact, the lack of
possibilities for the contracting party to negotiate the content of the agreement
* Agradezco los comentarios y sugerencias de Néstor Shimabukuro, Luis Daniel Fernández y Jorge
López. Los errores son de mi exclusiva responsabilidad.
** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Adjunto de docencia en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Asociado de CMS Grau (Lima, Perú).
Código ORCID: 0000-0002-9485-6381. Correo electrónico: oscar.alejos@cms-grau.com
348 allows the public authority to draft such content in a way that only benefit
them and negatively affects the contractor, creating a situation of inefficiency.
The legislator, aware of the problem, has enacted rules that seek to recognize
rights to the bidder and restrict the discretionary powers of the authority;
however, those measures are not good enough. In this scenario, I propose a
solution which requires legal regulation in the content of the aforementioned
agreements, in a way that can be granted, from an ex-ante regulation, that the
arbitration agreement will be balanced.
Key words: public procurement, arbitration agreement, arbitration,

administrative arbitration, one-sided agreements
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. BREVE REFERENCIA AL CONTRATO

PÚBLICO Y LA SUJECIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN AL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD.- III. LA NATURALEZA DEL ARBITRAJE Y LA IMPORTANCIA
DEL CONVENIO ARBITRAL.- IV. EL ARBITRAJE DEL ESTADO (CON
ESPECIAL REFERENCIA AL ARBITRAJE EN LAS COMPRAS PÚBLICAS).-
V. EL CONVENIO ARBITRAL EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS BAJO LA
LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO.- VI. CONVENIOS ARBITRALES
DESEQUILIBRADOS.- VII. PROPUESTA DE SOLUCIÓN.- VII.1. NECESIDAD
DE DESCARTAR LOS MECANISMOS DE MERCADO.- VII.2. NECESIDAD DE
INTERVENCIÓN ESTATAL.- VIII. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
La esencia del arbitraje como mecanismo de solución de conflictos reside
en la voluntariedad plasmada en el convenio arbitral1. Las partes deciden
voluntariamente someter sus controversias al arbitraje, sustrayéndose
de la jurisdicción ordinaria. La regla es, entonces, que nadie puede ser
obligado al arbitraje2.
En el Perú, sin embargo, se ha dispuesto mediante ley un tipo particular
de arbitraje. Así, en los contratos públicos, la Ley 30225 —ley de
contrataciones del Estado—establece que todos deben contener
un convenio arbitral. Por ello, no existe la posibilidad de someter las
controversias derivadas de estos contratos a la jurisdicción ordinaria.
1 Es categórica la frase de Gary Born al respecto: «It is elementary that “arbitration” is a consensual
process that requires the agreement of the parties» (2012, p. 4). En el mismo sentido, sostiene
Cremades lo siguiente: «Los elementos clave del arbitraje son el convenio arbitral, el sometimiento
OSCAR ALEJOS
por dicho convenio a la decisión de uno o varios árbitros de cuestiones litigiosas surgidas o que
puedan surgir y la libre disponibilidad de dichas materias conforme a derecho. El arbitraje nace como
genuina manifestación de la autonomía de la voluntad y siempre dentro de los límites propios de
su ejercicio, establecidos por el ordenamiento jurídico» (2011, p. 659). Del mismo modo, Fernando
Cantuarias y Manuel Aramburú dicen que «la voluntariedad en el acceso al arbitraje es pues una
característica fundamental de esta institución, sin la cual creemos que se desnaturaliza su existencia»
(1994, p. 42).
2 Como dice Bullard, «[l]a regla general es que no hay arbitraje sin acuerdo. Es decir, no hay arbitraje
sin contrato» (2012, p. 18).

82
Para evitar el oxímoron3 y salvar la voluntariedad de los contratistas

en estos arbitrajes —que algunos han llamado «arbitrajes obligatorios»
(así, por ejemplo, Linares, 2005, p. 303)—, se ha señalado que, si bien
por ley es obligatorio someter las controversias al arbitraje, es voluntario
349
en la medida en que libremente se decide celebrar el contrato con CONVENIOS
ARBITRALES
una entidad estatal. En la medida en que los contratistas saben que al DESEQUILIBRADOS
momento de participar en un proceso de selección eventualmente (de EN LOS CONTRATOS
resultar adjudicatarios) firmarán un contrato con convenio arbitral, su PÚBLICOS
decisión de firmar el contrato y someterse al arbitraje es voluntaria al fin BAJO LA LEY DE
y al cabo4. En términos sencillos, si voluntariamente decides contratar CONTRATACIONES
con el Estado, voluntariamente también aceptas el arbitraje como DEL ESTADO
mecanismo de solución de conflictos. Claro está que esta teoría, si bien ONE-SIDED
puede servir para justificar la «voluntad» del contratista, deja abierta ARBITRATION
la discusión sobre la «voluntad» de la entidad contratante, tema que AGREEMENTS IN
analizaré brevemente en el siguiente punto. GOVERNMENT
CONTRACTS UNDER
Ahora bien, sin perjuicio de la discusión sobre la «voluntariedad» THE LAW OF PUBLIC
en el caso del arbitraje en los contratos con el Estado (discusión que PROCUREMENT
abarca desde la misma pertinencia de hablar de voluntariedad hasta la
discusión sobre su existencia en el caso del contratista), la problemática
que planeo describir, explicar y desarrollar en este artículo consiste en
revelar que, en la práctica, el diseño del arbitraje en estos casos impone
al contratista convenios arbitrales con cláusulas que pueden terminar
siendo abusivas o desequilibradas5. En efecto, aun cuando pueda
hablarse de voluntariedad del contratista, lo cierto es que, en términos
concretos, el contratista no tiene la posibilidad de negociar el contrato
con el Estado y, en esa misma línea, no puede negociar tampoco el
convenio arbitral al cual se sujeta.
En ese contexto, la problemática se presenta porque, dado que es
el Estado quien predetermina el contenido del convenio arbitral,
este tiene incentivos para estipular dicho contenido de forma que lo
favorezca a él en perjuicio del contratista. El problema radica, entonces,
3 Al respecto, Trayter ha sido tajante al señalar —refiriéndose al arbitraje— que «el hacer obligatoria
esta institución implica una desnaturalización de la misma, llegando entonces a hablarse de otra
cosa, pero no de arbitraje. […] Por ello, y a pesar de la denominación que utilizan leyes recientes,
consideramos que no estamos en presencia de auténticos arbitrajes cuando la única vía, impuesta
legalmente, es la del sometimiento a la decisión de unas personas denominadas árbitros» (1997,
pp. 79-80).
4 En ese sentido, por ejemplo, se pronuncian Mario Castillo y Rita Sabroso (2009, p. 28). En el mismo
sentido, Derik Latorre sostiene que «nos encontramos ante un cuerpo normativo que ha establecido
OSCAR ALEJOS
como obligatorio el que las entidades estatales incorporen en sus contratos cláusulas arbitrales e
incluso en ausencia de estas cláusulas dispone que se entenderá incorporado el convenio tipo del
Reglamento; pero no es posible sostener que se esté imponiendo el arbitraje a los privados, pues
estos tienen toda la libertad del mundo para decidir si participan o no en un proceso de selección con
la expectativa de contratar con el Estado» (2008, p. 288). En contra se manifiestan Ana María Arrarte
y Carlos Paniagua (2007, p. 132), quienes consideran que el arbitraje sigue siendo obligatorio, en la
medida en que las partes no pueden pactar en contra de lo que predispone la ley.
5 Sobre el particular, he desarrollado de forma muy preliminar la problemática mencionada en Alejos
(2018).

350 en la posibilidad de que se suscriban convenios arbitrales abusivos
o desequilibrados, entendiendo por tales a aquellos que benefician
desproporcionadamente a una de las partes en detrimento de la otra.
Este problema deja de ser solamente teórico cuando se observa que
dichos convenios arbitrales desequilibrados producen, a su vez, un
incremento de las controversias entre contratistas y entidades públicas.
De este modo, no solo encarecen los arbitrajes, sino que además
incrementan los costos de ejecutar los contratos públicos, con los efectos
negativos indirectos que ello genera para la ciudadanía. En ese sentido,
el propósito de este artículo es revelar y explicar dicha problemática para
que, entendiendo sus causas, se pueda plantear una solución.
En línea con ello, pretendo demostrar que, en estos casos, los mecanismos
de mercado no son suficientes para corregir oportunamente los efectos
perniciosos de dichas cláusulas, de manera que la alternativa de «no
hacer nada» no es una opción. Así, considerando que los efectos
negativos no alcanzan solo a los contratistas, sino también al mismo
Estado y al sistema de arbitraje en general, restándole la confianza que
debe generar, propongo una alternativa de solución desde la regulación.
I I . B R E V E R E F E R E N C I A A L C O N T R A T O P Ú B L I C O
Y LA SUJECIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN AL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Como he de explicar más adelante, en el presente artículo hago
referencia al contrato público, pero centrando mi atención en los
contratos regidos bajo la Ley 30225 de contrataciones del Estado. Ello
no impide, sin embargo, que exista una cuestión previa que es necesario
precisar para adentrarnos en el tema de fondo. No obstante, en la medida
en que no es el tema central del artículo, me permitiré hacer solo una
breve referencia, dejando al lector las fuentes que puede consultar para
profundizar mejor en el asunto.
Me refiero al tema de la «voluntad» con la que actúa el Estado al
momento de contratar. Como he explicado anteriormente, el arbitraje
encuentra su razón de ser en el convenio arbitral y este, a su vez, en
la voluntad de las partes. Ya que esto es así, no es ocioso preguntarse
si la Administración goza de una «autonomía de la voluntad», como
acontece con las partes de un contrato regido por el derecho privado.
OSCAR ALEJOS
Como bien ha anotado Víctor Baca, el tema no ha estado exento de

debate:
Al respecto, podemos distinguir entre quienes creen que la contratación
pública es sustancialmente idéntica a la privada, pues en ella la
Administración actuaría como lo hacen los particulares en el mercado,
82
de aquellos que afirman que existe una diferencia esencial, en tanto

también cuando contrata la Administración pública actúa en base a
potestades administrativas, lo que explica, por ejemplo, que carezca de
autonomía de la voluntad (2014, p. 272).
351
CONVENIOS
Sobre el particular, considero que la segunda posición es la correcta6. ARBITRALES
En realidad, lo que sucede es que, si bien puede parecer7 que la DESEQUILIBRADOS
Administración contrata en función de una suerte de «autonomía de la EN LOS CONTRATOS
PÚBLICOS
voluntad», lo cierto es que siempre actúa sujeta al principio de legalidad8.
BAJO LA LEY DE
Precisamente, estamos frente a conceptos opuestos que se niegan el uno CONTRATACIONES
al otro. En la medida en que la Administración se sujeta al principio de DEL ESTADO
legalidad, no puede nunca decirse que tiene autonomía de la voluntad.
ONE-SIDED
Las razones —explicadas brillantemente en España por Manuel Rebollo ARBITRATION
(2004, pp. 46-56)— se encuentran en la esencia misma de la «autonomía AGREEMENTS IN
de la voluntad», concepto que se erige a partir de las nociones de GOVERNMENT
libertad y derecho subjetivo, situaciones que son desconocidas para la CONTRACTS UNDER
THE LAW OF PUBLIC
Administración. En efecto, aun cuando contrata, la Administración
PROCUREMENT
no lo hace en procura de la satisfacción de un interés propio (como
acontece cuando se ejerce un derecho subjetivo), sino que siempre lo
hace en procura de satisfacer el interés público que, por ello, es causa
del contrato público9.
6 En la doctrina nacional, puede leerse con provecho a Víctor Baca: «[…] la mayoría de la doctrina
entiende que la actuación administrativa en la contratación es distinta a la privada, lo que justifica,
por ejemplo, que no exista una verdadera autonomía de la voluntad en estos casos. […] Mientras
que en el Código Civil las leyes, la moral y el orden público son un límite externo a la voluntad de los
particulares, en el caso de la Administración pública el interés público, el ordenamiento jurídico y los
principios de buena administración son condicionantes de su legitimación para contratar, de modo
que nunca actúa con libertad, sino con discrecionalidad» (2014, pp. 273-274). En el mismo sentido,
señala Juan Carlos Morón lo siguiente: «Por parte de la autoridad, actúa siguiendo el principio
de legalidad que le señala los tipos de contratos a realizar, los objetos contractuales posibles de
concertar, el presupuesto posible de comprometer, el tipo de procedimiento de selección a aplicar a
cada caso y las reglas de ejecución contractual. Aun en las zonas en las que la Administración actúa
con discrecionalidad (preparar bases, evaluar propuestas, negociar modificaciones al contrato, etc.),
cada decisión debe ser motivada y sujetarse siempre a principios establecidos en la normativa»
(2016, p. 58).
7 Así, se ha dicho lo siguiente: «La Administración pública no tiene nada de esta autonomía privada:
no es que la tenga más limitada que los sujetos privados o que la tenga limitada o configurada de
otra forma; es que, sencillamente, no la tiene ni tiene nada realmente parecido. Aquí se puede decir
aquello de que cualquier parecido —que lo hay en lo superficial—es pura coincidencia» (Rebollo,
2004, p. 46).
8 En ese sentido, en la doctrina española, puede citarse a Manuel Rebollo: «Así las cosas, la libertad
de pactos de la Administración no es tal y, desde luego, no es sinónimo de autonomía de la voluntad
administrativa. Es, muy diferentemente, una amplia habilitación de potestad discrecional con todo
lo que ello comporta y como corresponde al principio de legalidad» (2004, p. 59). Del mismo modo,
Gaspar Ariño afirma lo siguiente: «La voluntad de la Administración, frente a la radical libertad
(autonomía de la voluntad) que preside la contratación civil, es una voluntad vinculada, de contenido
OSCAR ALEJOS
“típico”. El principio de legalidad juega en la gestación del contrato el mismo papel que en cualquier
otro acto: las normas de contratación son para el órgano contratante normas de ius cogens, a
diferencia de las normas del Código Civil, que son para las partes derecho dispositivo» (2007, p. 88).
9 En los términos de Manuel Rebollo: «Lo que hay que afirmar entonces, porque es lo que realmente
reflejaría el sentido profundo de nuestro derecho y de la posición de la Administración, es que
para las Administraciones la causa de los contratos debe ser el interés público determinado por la
satisfacción de las necesidades o aspiraciones colectivas o de la propia organización administrativa
y, en algunos casos, por la mejor calidad, mayor economía o plazo más adecuado en la realización
de las prestaciones que fueran objeto de cada uno de ellos» (2004, p. 59).

352 En ese sentido, es claro que la Administración, cuando contrata, no lo
hace legitimada por una «autonomía de la voluntad», sino en función
de una potestad discrecional que le confiere la ley y, como tal, lo hace
sujeta al principio de legalidad. Si bien puede considerarse que actúa
con cierto margen de decisión que le permite negociar y pactar con los
particulares10, lo cierto es que ello deriva de una potestad discrecional
que se sujeta al principio de legalidad11 y no porque goce de autonomía
de la voluntad.
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que, precisamente en ejercicio de dicha
potestad discrecional sujeta al principio de legalidad, la Administración
contrata y, asimismo, diseña las cláusulas contractuales. Entre ellas se
encuentra el convenio arbitral. Precisamente, el correcto uso de su
potestad discrecional en el diseño del convenio arbitral es lo que se
pretende analizar en este artículo.
III. L A N AT U R A L E Z A D E L A R B I T R A J E Y L A
I M P O R TA N C I A D E L C O N V E N I O A R B I T R A L
El arbitraje es un mecanismo de solución de controversias privado. En
el Perú goza de particular respaldo; en efecto, es uno de los países que
más ha impulsado el arbitraje como una adecuada alternativa al fuero
judicial, debido a que garantizaría celeridad, especialización y eficiencia12.
Dado que es un mecanismo privado, es necesario que sean las partes las
que expresamente acuerden someter sus controversias a arbitraje. Dicho
acuerdo se plasma en un convenio arbitral que, como contrato, posee
características particulares13. Ahora bien, en vista de que el convenio
arbitral es un contrato, la voluntariedad es pieza clave del mismo. Sin
manifestación de voluntad no hay contrato o, en la lógica de nuestra
legislación civil, el contrato sería nulo. Lo cierto es que la voluntad de las
partes es esencial en la configuración del convenio (Barchi, 2013, p. 95).
La cuestión, entonces, pasa por determinar qué grado de voluntariedad
se requiere para entender como válidamente celebrado un convenio
10 En la doctrina nacional se ha sostenido lo siguiente: «[…] la Administración necesita negociar y pactar

con los particulares diversos tipos de contratos, cuyo régimen jurídico precisamente no es de derecho
privado, sino fundamentalmente de derecho público, en el entendido que la Administración puede
pactar, pero sujeta estrictamente al principio de legalidad» (Huapaya, 2018, p. 619).
11 En ese sentido, sostiene Manuel Rebollo lo siguiente: «En la discrecionalidad no hay autonomía de
la voluntad, pero hay un margen volitivo que puede ser muy amplio. Y, a partir de aquí, numerosas
OSCAR ALEJOS
posibilidades de configuración. Cuando contrata, la Administración emite una declaración de

voluntad, pero no en virtud de la autonomía de la voluntad, sino en ejercicio de una potestad, y ello
no niega, desde luego, que se trate de un auténtico contrato» (2004, p. 57).
12 Sobre el desarrollo progresivo del arbitraje en el Perú, puede verse lo escrito por Fernando Cantuarias
(2007, pp. 112-113).
13 En palabras de Luciano Barchi: «el convenio arbitral puede definirse como el acuerdo por el que dos
o más partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de
otra naturaleza» (2013, p. 90).

82
arbitral. Sobre el particular, no existe mayor problema en asimilar lo que

la doctrina señala respecto de los contratos en general, al diferenciar
entre lo que se denomina la «libertad de contratar» y la «libertad
contractual»14. Mediante la primera se reconoce el derecho de las
353
personas a celebrar voluntariamente contratos, decidiendo con quién CONVENIOS
ARBITRALES
contratan y cuándo contratan. Por la segunda se reconoce el derecho DESEQUILIBRADOS
a configurar el contenido del contrato, es decir, a negociar los pactos EN LOS CONTRATOS
particulares que llenan de contenido el contrato. PÚBLICOS
BAJO LA LEY DE
En la realidad, esta teoría se ha visto flexibilizada en función de algunos
CONTRATACIONES
tipos de relaciones contractuales, en las cuales no es posible vislumbrar DEL ESTADO
con claridad la «libertad contractual». Ello sucede con los contratos en
masa o los contratos por adhesión. En estos casos, es una de las partes ONE-SIDED
quien configura el contenido del contrato, mientras la otra solamente se ARBITRATION
AGREEMENTS IN
adhiere al mismo, ejerciendo su libertad de contratar (mas no su libertad GOVERNMENT
contractual). CONTRACTS UNDER
Para justificar la continuación y utilidad de la teoría antes mencionada, THE LAW OF PUBLIC
PROCUREMENT
pero aplicada al fenómeno de los contratos masivos, se ha sostenido que
basta con que exista la libertad de contratar para asegurar que se ha
celebrado un contrato perfectamente válido. Si bien el adherente no
participa en la configuración interna del contrato, su adhesión garantiza
que voluntariamente acepta el diseño contractual del estipulante. En
otras palabras, mediante su libertad de contratar se ejerce también la
libertad contractual15.
Regresando al tema del arbitraje, vemos que, en el de índole comercial
(ámbito privado), los conceptos de libertad de contratar y libertad
contractual entran a tallar perfectamente, en la medida en que los
convenios arbitrales suelen encontrarse dentro de contratos que son
negociados por las partes. En la misma línea, dichos convenios arbitrales
también son negociados.
Sin embargo, en el caso del arbitraje con el Estado, especialmente en
aquel regulado en la Ley 30225 —ley de contrataciones del Estado—,
vemos un fenómeno parecido al de los contratos en masa. En efecto,
como explicaré con más detalle en breve, en estos casos los contratos no
14 Sobre el particular, confróntese lo escrito por Manuel de la Puente y Lavalle: «Se reconoce así el
principio de la libertad de contratar, más propiamente llamada libertad de configuración interna, que
garantiza la libertad que tienen los contratantes para determinar entre sí el contenido del contrato
que han convenido en celebrar. […] Es preciso distinguir esta libertad de la libertad de conclusión del
OSCAR ALEJOS
contrato, según la cual las partes tienen la libertad de elegir cómo, cuándo y con quién contratan, que
no ha sido discutida sino por los partidarios de la llamada contratación forzosa, en virtud de la cual el
ordenamiento jurídico impone a las partes la obligación legal de contratar» (1996, p. 8).
15 En ese sentido se pronuncia Alfredo Bullard: «si el sistema de mercado funciona adecuadamente
solo la libertad de contratar es realmente necesaria. La libertad contractual implica necesariamente
negociación. Como vimos la negociación genera costos de transacción. En consecuencia, es
preferible que las cláusulas sean redactadas por una de las partes y que la protección contra
dichas cláusulas se dé por intermedio del rechazo o la aceptación a las mismas sin necesidad de
negociarlas» (2006, p. 517).

354 son negociados en los términos en los que tradicionalmente se habla de
negociación. Y en el caso particular del convenio arbitral, veremos que
al contratista solo le queda adherirse al mismo.
Ahora bien, lo cierto es que la necesidad de que exista negociación no
se sustenta solo en la exigencia conceptual de mantener la «voluntad»
o la «libertad contractual» como base de los contratos. Existe una razón
económica subyacente. En efecto, la negociación de un contrato reduce
las probabilidades de que se presente una controversia en el futuro,
porque contribuye a generar contratos más completos16 y a tener clara la
intención de las partes como criterio interpretativo del mismo contrato.
Mientras más negociación haya, es menos probable que en el futuro las
partes discutan sobre el significado de la regulación contractual17.
De ahí que en teoría económica (Posner, 2005, p. 1584) se sostenga
que el grado de completitud del contrato depende de cómo las partes
quieren asignar los costos. Mientras más completo el contrato, más
costos serán asignados a la etapa de negociación previa a la suscripción.
Si, en cambio, se opta por dejar el contrato incompleto reduciendo
así los costos de negociación, se incrementarán las posibilidades de
controversia (esencialmente porque pueden presentarse situaciones
no previstas en el contrato o porque las reglas del contrato no son lo
suficientemente claras) luego de la suscripción, incrementando así los
costos de ejecución del contrato18.
En principio, entonces, puede decirse (manteniendo otras variables
intactas) que, mientras exista más negociación, existirán menos
controversias en la ejecución contractual. Esa es, entonces, una de
las principales finalidades de la negociación19. Sobre la base de ello,
16 Se dice que un contrato es completo cuando contiene previsiones exhaustivas respecto de cada
evento que puede surgir en el marco de la ejecución del contrato. Claramente, esta noción de
contrato completo es ideal; pero no se da en la realidad. Sin embargo, el concepto ayuda a entender
la lógica económica detrás de los contratos, desde su formación hasta las reglas de interpretación.
Sobre los conceptos de completitud e incompletitud contractual, confróntese el trabajo de Steven
Shavell (2004, p. 292).
17 En los términos de Richard Posner: «The likelihood and consequences of judicial error are influenced
by the parties’ and the court’s investment in the litigation but also by the parties’ investment in making
the contract as clear as possible, which will facilitate an accurate and expeditious judicial decision
should a dispute over the contract’s meaning arise and be brought to court» (2005, p. 1584).
18 Sobre el particular, es importante notar también que, conforme señala Posner, existe una
etapa intermedia antes de la controversia estrictamente judicial o arbitral: el trato directo. En ese
sentido, mientras más completo el contrato, más fácil será para las partes resolver sus controversias
por sí mismas. En los términos de Posner: «The more carefully drafted the contract is, the easier it will
be for the parties to resolve a dispute over its meaning when the dispute first arises, in other words at
OSCAR ALEJOS
the prelitigation stage» (2005, p. 1614).

19 En lo que concierne a la negociación de convenios arbitrales, Margaret Moses sostiene que una
cláusula arbitral bien redactada contribuye efectivamente a que las futuras controversias sean
resueltas de modo más eficiente, justo y a satisfacción de las partes. En sus términos: «The
arbitration agreement serves the critical function of creating a framework for the parties’ own private
dispute resolution system outside of national courts. To ensure proper functioning of the system, the
agreement should be drafted with great care. A well-drafted arbitration clause has a significant impact
on how well the parties resolve the dispute —how efficiently, how fairly, and how successfully» (2012,
p. 43).

82
en los contratos por adhesión, la única forma de evitar esos costos de

ejecución contractual es asegurarse de que las cláusulas del contrato
sean lo suficientemente claras, de manera tal que se evite en el futuro
una controversia sobre el sentido de las mismas.
355
CONVENIOS
Pero este no es el único problema. Las cláusulas no solo deben ser ARBITRALES
claras, sino que deben ser balanceadas, en el sentido de mantener una DESEQUILIBRADOS
equilibrada asignación de riesgos. Si ello no es así, la parte adherente EN LOS CONTRATOS
necesariamente sentirá la necesidad de discutir las cláusulas que resulten PÚBLICOS
BAJO LA LEY DE
«desequilibradas» si en la ejecución del contrato los efectos de dichas
CONTRATACIONES
cláusulas le pudieren resultar palmariamente perjudiciales. Si bien su DEL ESTADO
«aceptación» de dichas cláusulas puede restarle fuerza a su argumento,
no parece ser una razón suficientemente disuasiva para no discutirla. ONE-SIDED
Prueba de ello es la inmensa cantidad de casos (por lo menos en el ARBITRATION
AGREEMENTS IN
ámbito de consumo) en donde se discuten las cláusulas denominadas GOVERNMENT
abusivas. Como veremos en seguida, lo expuesto no es diferente en el CONTRACTS UNDER
caso de los convenios arbitrales. THE LAW OF PUBLIC
PROCUREMENT
I V . E L A R B I T R A J E D E L E S T A D O ( C O N E S P E C I A L
REFERENCIA AL ARBITRAJE EN LAS COMPRAS
PÚBLICAS)
El tema del arbitraje con el Estado es sumamente rico en discusión
dogmática, incluso entre los mismos administrativistas20. No es este
el lugar para ahondar en detalles de dicho debate; sin embargo, sí me
parece necesario hacer referencia a algunos puntos.
Un primer tema importante es si el arbitraje de derecho administrativo
puede existir en términos conceptuales o si es, más bien, un sinsentido. La
controversia no gira en torno a la libertad del contratista —la misma que
se soluciona recurriendo a la tesis antes descrita, según la cual la libertad
de contratar garantiza que se ejerce también la libertad contractual—.
Así, el problema radica, más bien, en la «libertad» que tendría el Estado,
la que —como he explicado líneas atrás— se encuentra ausente,
porque el Estado no posee autonomía de la voluntad, sino que contrata
en función de una potestad discrecional que se sujeta al principio de
legalidad.
En tal sentido, quienes se oponen sostienen que el Estado no tiene
disponibilidad sobre sus derechos, que son, en realidad, potestades21.
Dado que ello es así, las controversias que versen sobre dichas situaciones
OSCAR ALEJOS
20 Véase, en sede nacional, los trabajos de Linares (2005, pp. 303-306), Baca (2006, pp. 231 y ss.) y
Huapaya (2013, pp. 188-191).
21 «Las potestades son los medios jurídicos con los que la Administración procura sus fines; en ese
carácter son deberes jurídicos» (Ivanega, 2008, p. 107).

356 no son o no deberían ser arbitrables22. Quienes sostienen lo contrario,
argumentan que quien dispone de sus derechos es efectivamente el
particular, de ahí que su voluntad de someterse a arbitraje sea necesaria.
El Estado, por el contrario, no dispone, sino que se somete al arbitraje
por imperio de la ley, a la cual está sometido. Entonces, no es que la
Administración «decida» someter sus «potestades» a arbitraje, sino que
la ley ya lo ha hecho por ella23. Sería, entonces, un condicionamiento
más a su discrecionalidad al momento de contratar, impuesta en virtud
del principio de legalidad.
El tema, claramente, no es poco polémico ni aquí ni en el derecho
comparado24. Sin embargo, fuera de la discusión conceptual, lo cierto
es que la ley peruana reconoce la legitimidad y legalidad del arbitraje
administrativo en nuestro ordenamiento jurídico en materia de
contratación pública, sin mayores límites que aquellos que la misma ley
establece (por ejemplo, en el caso de adicionales de obra).
Un segundo tema importante es la conveniencia de recurrir al arbitraje
como mecanismo obligatorio. Jorge Danós se ha pronunciado a favor,
sobre la base de la mayor celeridad de los arbitrajes respecto de los
procesos contencioso-administrativos. Asimismo, sostiene que en los
arbitrajes habrían «mayores garantías de imparcialidad, porque en el
caso de que el arbitraje esté a cargo de un tribunal cada una de las partes
puede designar a uno de los árbitros y los escogidos a su vez elegir al
presidente» (2016, p. 73).
En mi opinión, el tema no es tan claro. Sobre el primer argumento,
me parece que estamos frente a una solución parcial e inmediata
a un problema que no se quiere enfrentar. Si el problema es el
tiempo de los procesos, la reforma del Poder Judicial y, específicamente,
de la jurisdicción contencioso-administrativa debería ser la solución
al problema y no recurrir al arbitraje25. Es cierto que los inversionistas
22 Por ejemplo, Víctor Baca sostiene la limitación de las materias que pueden ser sometidas a arbitraje,
pese a que la misma Ley 30225 de contrataciones del Estado lo permite. Así, dice que «incluso cuando
las partes acuden voluntariamente al arbitraje, este encuentra ciertas limitaciones en el derecho
público, pues debe tratarse de “materias disponibles”, entre las que no se incluyen ni el ejercicio de
potestades ni las controversias en torno a la validez o invalidez de los actos administrativos, también
cuando hayan dado origen a una relación contractual» (2006, p. 247).
23 En ese sentido, afirma Mario Linares lo siguiente: «En nuestro particular caso de solución de
controversias, no es que la administración esté renunciando a la vía administrativa en pos de un
arbitraje, sino que la misma ley que ha otorgado las prerrogativas es la que indica la sede arbitral»
(2005, p. 303).
24 Como dice Santiago Gonzalez-Varas: «el tema o problema principal que plantea el arbitraje es el de la
OSCAR ALEJOS
precisión de las materias que pueden quedar sujetas al mismo. […] Se han apuntado en este sentido
distintos criterios. El hilo conductor parece estar en la índole patrimonial de la controversia. En este
sentido, en el derecho comparado (derechos italiano o francés, por ejemplo) llegan a admitirse los
arbitrajes administrativos siguiendo el criterio material o funcional de las “cuestiones patrimoniales”.
En el propio derecho español se ha admitido la aplicación de la Ley de arbitraje respecto de la
actividad mercantil de entidades administrativas de derecho privado» (2001, pp. 76-77).
25 En sentido similar, Ana María Arrarte y Carlos Paniagua afirman lo siguiente: «Sin embargo, ¿esto
implicaba inexorablemente que las controversias suscitadas en las relaciones contractuales con
el Estado no podrían ser resueltas por el Poder Judicial? En nuestra opinión, evidentemente, no.

82
quieren una solución rápida a sus problemas, pero no siempre la solución

más rápida es la mejor. La celeridad, por sí sola, no parece ser argumento
suficiente para preferir el arbitraje sobre la jurisdicción ordinaria.
357
Respecto del segundo argumento, tengo también mis reservas. En primer CONVENIOS
lugar, porque se sustenta en un solo tipo de arbitraje: el que es resuelto ARBITRALES
por un tribunal, dejando sin mencionar los casos en donde el arbitraje DESEQUILIBRADOS
es unipersonal. En segundo lugar, porque la designación de las partes no EN LOS CONTRATOS
es condición suficiente ni necesaria para que exista imparcialidad. En PÚBLICOS
BAJO LA LEY DE
realidad, lo único que garantiza la elección de los árbitros por las partes
CONTRATACIONES
es que cada una puede minimizar el riesgo de parcialidad, considerando DEL ESTADO
que su elección haya sido meditada y bien estudiada (y, por supuesto,
solo respecto del árbitro que la parte está eligiendo). ONE-SIDED
ARBITRATION
En suma, aun cuando conceptualmente el arbitraje con el Estado pueda AGREEMENTS IN
ser aceptado, en términos prácticos no es claro que sea la solución más GOVERNMENT
eficiente o efectiva para las partes. Es por ello que, con el transcurrir de CONTRACTS UNDER
los años, la regulación del mismo se ha vuelto más intensa, con resultados THE LAW OF PUBLIC
PROCUREMENT
nada satisfactorios26. Precisamente, el tema del convenio arbitral es uno
de aquellos que nos permite dudar sobre la conveniencia del arbitraje
con el Estado.
V. E L C O N V E N I O A R B I T R A L E N L O S C O N T R AT O S
C E L E B R A D O S B A J O L A L E Y D E C O N T R ATA C I O N E S
D E L E S TA D O
En primer lugar, es necesario precisar que en adelante haré referencia
al contrato público27, pero refiriéndome específicamente a los contratos
que se celebran en el marco de la Ley 30225 de contrataciones del
Estado, es decir, los llamados contratos de gestión patrimonial (Baca,
2014, p. 291) o contratos sujetos al régimen de mercado o compras
públicas (Huapaya, 2013, p. 866). Sin perjuicio de ello, las precisiones
Esto significaba que el Estado debía proveer de un Poder Judicial autónomo e independiente, de
jueces capacitados, a quienes se les respete la especialización en determinadas materias, y se les
otorgue una carga procesal razonable que les permita resolver de manera pronta. En síntesis, que
era imprescindible realizar una verdadera y comprometida reforma, lo que indudablemente tenía un
costo importante en tiempo, esfuerzo y dinero. En términos prácticos, el Estado optó por lo urgente,
lo inmediato» (2007, pp. 123-124).
26 Así lo ha notado, por ejemplo, Franz Kundmuller: «Un esquema normativo que tiende a la sobre
regulación y a estructurar disposiciones que, aparentemente, no guardan coherencia o que incluso
son contradictorias o de difícil o imposible cumplimiento, determinará finalmente un incentivo para
OSCAR ALEJOS
las malas prácticas y por ende, para seguir mermando la poca confianza que pudiera haber en el
arbitraje en contratación pública» (2015, p. 270).
27 La teoría del contrato público permite unificar teóricamente los distintos tipos de contratos que
celebra la Administración pública. En ese sentido, cuando se hace referencia al «contrato público»
se incluye no solo a los contratos regulados en la Ley 30225. Sobre el particular, en sede nacional,
recomiendo la lectura de Ramón Huapaya (2013, pp. 861-866), Víctor Baca (2014, pp. 272-279) y
Juan Carlos Morón (2016, pp. 56 y ss.). En la doctrina latinoamericana, sin ánimo exhaustivo, pueden
revisarse los aportes de Juan Carlos Cassagne (2009, p. 16), quien defiende la sustantividad del
contrato público sobre la base de su finalidad pública.

358 que realizo son aplicables a los demás contratos públicos en los que el
proceso de formación de la voluntad contractual sea el mismo.
Ahora bien, el convenio arbitral en el contrato público sigue la misma
suerte de formación que las demás estipulaciones del contrato. Siguiendo
el esquema de la Ley 30225 y su Reglamento, existe una proforma de
contrato que forma parte de las bases del concurso o licitación, a la cual
tienen acceso los postores desde la convocatoria. Así, ciertamente no
puede negarse que conocen de antemano (es decir, antes de participar)
el contenido del convenio arbitral que eventualmente regirá su relación
contractual en caso de resultar adjudicatarios.
La proforma del contrato, al ser parte de las bases, es igualmente objeto
de consultas y observaciones. En los términos del Reglamento de la Ley
30225, las consultas tienen como propósito esclarecer cualquier aspecto
ambiguo u oscuro de las bases28; mientras que las observaciones buscan
denunciar extremos ilegales de las bases29. Fuera de estos mecanismos,
no existe otro medio para modificar algún aspecto del futuro contrato y,
por ende, del convenio arbitral.
Este es el esquema de negociación en el que se mueven los contratistas del
Estado bajo el marco de la Ley 30225 y su Reglamento. En ese sentido, si
bien la entidad contratante redacta el contrato y el contratista termina
adhiriéndose al mismo30, sí tiene posibilidad de introducir modificaciones
al mismo a través del esquema de consultas y observaciones.
Por ejemplo, a través de una consulta, el postor puede solicitar que
se aclare el esquema de cobro de penalidades que está previsto en la
proforma de contrato, incluso sugiriendo cómo debería estar redactado
para ser más claro. Al absolver la consulta y modificar la proforma, se
está aceptando una modificación propuesta por el postor. De esa manera,
es posible sostener que el postor incide en la configuración del contrato.
Asimismo, a través de una observación, el postor puede solicitar que
se modifiquen los alcances de la responsabilidad por vicios ocultos,
28 «Artículo 51.- Consultas y observaciones

51.1. Todo participante puede formular consultas y observaciones respecto de las Bases. Las
consultas son solicitudes de aclaración u otros pedidos de cualquier extremo de las Bases. Se
presentan en un plazo no menor a diez (10) días hábiles contados desde el día siguiente de la
convocatoria» (cursivas agregadas).
29 «Artículo 51.- Consultas y observaciones
51.2. En el mismo plazo, el participante puede formular observaciones a las bases, de manera
OSCAR ALEJOS
fundamentada, por supuestas vulneraciones a la normativa de contrataciones u otra normativa que

tenga relación con el objeto de contratación» (cursivas agregadas).
30 En palabras de Luciano Barchi: «En efecto, la Ley de Contrataciones del Estado contiene las
disposiciones y los lineamientos que deben observar las entidades del sector público en los procesos
de contrataciones de bienes, servicios u obras. En otras palabras, en materia de contratación,
el Estado uniformiza los términos respecto de los cuales las entidades del sector público deben
contratar para la adquisición de bienes y servicios. Por tanto, estamos más próximos a un supuesto
de contrato por adhesión o de cláusulas generales de contratación, que a un supuesto de “arbitraje
obligatorio”» (2013, p. 89).

82
si advierte que esta es contraria a la ley. Al contestar positivamente

la observación y modificar la proforma de acuerdo con ello, se está
aceptando una modificación propuesta por el postor. Nuevamente, es
posible sostener que el postor incide en la configuración del contrato.
359
CONVENIOS
Sin embargo, hasta aquí llega la posibilidad que tiene el postor de incidir ARBITRALES
en el contenido del contrato. Modificar el contrato luego de adjudicada DESEQUILIBRADOS
la buena pro y antes de la firma sería ilegal por afectar los principios de EN LOS CONTRATOS
contratación pública —concretamente, los principios de transparencia e PÚBLICOS
BAJO LA LEY DE
igualdad—, al perjudicar los derechos de los demás postores que cuando
CONTRATACIONES
participaron o decidieron su participación solo tenían en mente las reglas DEL ESTADO
de juego que las bases integradas establecieron31. Y modificarlo luego
de firmado implica seguir los parámetros que establece la Ley 30225 de ONE-SIDED
contrataciones del Estado en sus artículos 34 y 34-A, los cuales —por ARBITRATION
AGREEMENTS IN
cómo están previstos— limitan esta opción para las ampliaciones de GOVERNMENT
plazo, aprobación de adicionales o reducciones y otras que se deriven de CONTRACTS UNDER
hechos sobrevinientes32. THE LAW OF PUBLIC
PROCUREMENT
Hechas estas precisiones, toca referirse a la cláusula de convenio arbitral,
a fin de precisar qué tanto se negocia la misma. Como hemos visto, la
única oportunidad que tendría el futuro contratista para modificar el
convenio arbitral es la ronda de consultas y observaciones. Son estos los
mecanismos de negociación que tiene el postor respecto del contenido
del contrato. Hasta aquí parece no haber mayor problema en aceptar
que el futuro contratista tiene todavía algo de injerencia en el contenido
del contrato y, por ende, posee más libertad contractual que la que
tienen los consumidores en un contrato por adhesión para productos
de consumo masivo. Sin embargo, como explicaré en breve, ello no es
tan cierto.
VI. CONVENIOS ARBITRALES DESEQUILIBRADOS

Como indiqué en el punto anterior, la aparente posibilidad que tiene el
contratista de negociar los términos del contrato no es tan cierta. En
realidad, la posibilidad que tiene el postor de incidir en la configuración
del convenio arbitral es nula. En tal sentido, sostengo que existe la
posibilidad de que el convenio arbitral termine siendo desequilibrado,
31 En ese sentido se pronuncia Juan Carlos Morón, defendiendo una posición que comparto: «Aun
cuando las partes no hayan perfeccionado el acuerdo de voluntades mediante la celebración del
respectivo contrato, por regla general, estas se encuentran obligadas, desde la etapa precontractual,
OSCAR ALEJOS
a suscribir el contrato según el modelo contractual que integra las bases. El sustento de ello radica
en la necesidad de dotar de previsibilidad a los términos que formarán parte de la ejecución del
contrato, de tal manera que tengan la posibilidad de conocer, desde la etapa de selección, las
condiciones o términos en que se ejecutará la construcción de determinada obra o la adquisición
de determinados bienes o servicios» (2016, p. 551). Como excepciones a esta regla general, Morón
(2016, pp. 552-554) menciona la necesidad de incluir precisiones técnicas y la de incorporar cambios
por hechos sobrevinientes.
32 El tema de la modificación de los contratos y de sus límites impuestos por ley es debatido en la
doctrina. Una crítica contundente al respecto puede encontrarse en Morón (2016, pp. 640-665).

360 es decir, favorable al predisponente que, en este caso, es la entidad.
En efecto, la naturaleza del convenio arbitral y las reglas legales que lo
regulan permiten que la entidad contratante y estipulante en el contrato
público imponga cláusulas desequilibradas en el convenio. Me explico.
Las consultas como mecanismo para conseguir la aclaración de
extremos oscuros o ambiguos no son muy útiles frente a estipulaciones
desequilibradas, entendiendo por estas a aquellas que benefician a una
parte de forma desproporcionada en perjuicio de la otra33. En efecto,
frente a la intención del predisponente de incluir una cláusula que
lo beneficie de forma desproporcionada, la consulta resulta ser una
herramienta ineficaz. Incluso si se obtuviera una respuesta favorable de
la entidad, solo serviría para aclarar una regla que seguirá perjudicando
irrazonablemente al adherente.
Quedan, entonces, las observaciones. El problema con las observaciones
es que solo proceden frente a extremos ilegales de las bases, lo cual suele
llevar a las entidades a considerar que solo los extremos del contrato que
infringen normas imperativas son observables. Ello tiene sentido, dado
que, si las normas son supletorias o dispositivas, por naturaleza las partes
pueden apartarse de las mismas sin que ello resulte ilegal.
En el caso bajo análisis, en la medida en que el convenio arbitral se
rige por las reglas del arbitraje y estas son supletorias en casi todos los
casos, las estipulaciones del convenio nunca son consideradas ilegales,
por lo que las observaciones que se plantean son siempre rechazadas. Por
ejemplo, en las Bases de la Licitación Pública 0005-2018-SEDAPAL, se
incluyó la siguiente estipulación como parte de la cláusula arbitral: «Las
partes convienen que las costas, costos y gastos arbitrales serán de cargo
de la parte que solicite el inicio del arbitraje, siendo esta disposición
vinculante para los árbitros».
Esta estipulación escapa de las reglas ordinarias en materia de arbitraje34,
de las reglas supletorias previstas en el Decreto Legislativo 1071 —ley
33 Lucian Bebchuk y Richard Posner hablan de one-sided contracts y los definen del siguiente modo:
OSCAR ALEJOS
«contracts containing terms that impose a greater expected cost on one side than benefit on the
other» (2006, p. 827).
34 De acuerdo con Margaret Moses, al redactar el convenio arbitral existen usualmente tres opciones:
(1) dejar que el tribunal decida quién asume los costos; (2) que los costos los asuma la parte vencida;
y, (3) que cada parte asuma sus propios costos. En sus términos: «Parties should negotiate exactly
how the issue of fees and costs will be handled —that is, whether the arbitrators will have complete
discretion in determining who pays the costs and legal fees, whether the losing party will automatically
bear all costs of the arbitration as well as the legal fees of the prevailing party, or whether each party
will bear its own costs and fees» (2012, p. 53).

82
de arbitraje—35 y de la práctica arbitral36. Pero no solo ello, sino que

escapa de la racionalidad que justifica la distribución de costos en
cualquier proceso.
361
En efecto, en principio, según la práctica arbitral, cada parte asume CONVENIOS
sus costos. Ello incentiva a ambas partes a incurrir en costos eficientes ARBITRALES
(por ejemplo, honorarios de abogados), dado que serán ellos quienes DESEQUILIBRADOS
exclusivamente los internalizarán. Si dicha distribución de costos se EN LOS CONTRATOS
altera, la regla supletoria (en ausencia de pacto) establece que deberán PÚBLICOS
BAJO LA LEY DE
ser de cargo de la parte vencida, salvo que el tribunal estime que es
CONTRATACIONES
razonable que cada una asuma sus costos, usualmente luego de verificar DEL ESTADO
que ambas tuvieron motivos justificados para litigar.
ONE-SIDED
Nuevamente, la lógica económica es impecable. Si luego del proceso ARBITRATION
se determina que ambas partes tuvieron razón para litigar, se puede AGREEMENTS IN
presumir que ambas han actuado de forma eficiente, por lo que tiene GOVERNMENT
sentido que cada una internalice sus costos. En cambio, si se determina CONTRACTS UNDER
que una de las partes (la vencida) no tenía razón para litigar, los costos THE LAW OF PUBLIC
PROCUREMENT
de ambas partes fueron provocados por su obstinación en seguir con
el litigio (quizás con el único propósito oportunista de ganar tiempo),
por lo que tiene sentido obligarla a asumir los costos de ambas, a fin de
desincentivar dicho comportamiento oportunista.
Sobre la base de ello, una cláusula como la descrita, en donde los costos
se asignan antes del proceso en función de quien inicia el litigio (sin
saber si tiene o no motivos justificados para litigar) carece totalmente
de racionalidad económica. En el caso concreto de los contratos
públicos, dicha cláusula puede considerarse abusiva o, en cualquier
caso, desequilibrada, considerando que la mayoría de arbitrajes en
contratos públicos son promovidos por el contratista37. En efecto, es este
quien discute las decisiones de la entidad (por ejemplo, la imposición de
penalidades, la negativa a ampliaciones de plazo, la negativa a modificar
el contrato, la resolución del contrato, etcétera)38.
35 «Decreto Legislativo 1071–Ley de Arbitraje

Artículo 73.- Asunción o distribución de costos
1. El tribunal arbitral tendrá en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el
acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida.
Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima
que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso».
36 En palabras de Huáscar Ezcurra: «Y la práctica arbitral siempre ha sido (y sigue siendo) una según
la cual la regla general es que cada parte asume sus costos del proceso» (2011, p. 818).
37 Como referencia, puede considerarse que, en un estudio de mercado realizado por el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) respecto de laudos emitidos en el 2011, se
OSCAR ALEJOS
determinó que el 96% de los arbitrajes habían sido iniciados por los contratistas. Queda pendiente
revisar las cifras actuales, pero no parece que la diferencia sea sustancial. Sobre este estudio y otras
estadísticas vinculadas al arbitraje con el Estado, puede verse el estudio de Fabiola Paulet (2013,
pp. 87-101).
38 En el mismo sentido, Richard Martin ha escrito recientemente: «Usualmente y dada la característica
de estos contratos administrativos, el Estado, cuando tiene una discrepancia con su contraparte, no
se presenta como un sujeto activo del proceso, y no plantea las respectivas demandas arbitrales.
[…] Para el Estado es más sencillo activar sus prerrogativas legales, a través de la emisión de
actos administrativos que se imponen sobre los administrados. Frente a dichas decisiones, es que el

362 En ese sentido, la apariencia de neutralidad de la estipulación
mencionada es solo eso: apariencia. En el fondo, es una cláusula que
busca desincentivar el inicio de arbitrajes que, como he precisado,
suelen ser promovidos precisamente por quien no redacta la cláusula:
el contratista. Pues bien, frente a esta estipulación, en el caso concreto
mencionado, se planteó una observación. Sin embargo, la misma fue
rechazada. Si bien el rechazo pudo haber sido elevado al OSCE —en su
calidad de organismo público encargado de supervisar las contrataciones
con el Estado—, lo cierto es que este organismo ya se ha pronunciado
sobre el particular en reiteradas oportunidades, limitándose a señalar
que toda vez que la cláusula arbitral se produce mediante el acuerdo entre
las partes contratantes y el observante ha solicitado la modificación de
los términos del convenio arbitral de forma unilateral, este Organismo
Supervisor ha decidido NO ACOGER la observación formulada. Sin
perjuicio de lo expuesto, corresponderá precisar en las bases que en el
supuesto que las partes no se pongan de acuerdo acerca de cómo se
asumirán los gastos, costas y costos del arbitraje, dicha discusión podrá
ser materia de controversia en un proceso arbitral (Pronunciamiento
N° 061-2011/DTN en el marco del Concurso Público 39-2010-
SEDAPAL).
Como puede apreciarse, el OSCE ha deslindado responsabilidad,

señalando que el convenio arbitral es producto del acuerdo de las partes,
por lo que no puede interferir en el mismo. Como paliativo, se indica
que una eventual controversia sobre la materia podrá ventilarse en el
proceso arbitral correspondiente.
Sin embargo, si los árbitros encuentran la fuente de su competencia en
el mismo convenio arbitral y en el respeto a la voluntad de las partes,
no parece posible que puedan desconocer dicho extremo del convenio.
Incluso si lo pudieran hacer, necesariamente habrá de controvertirse
dicha situación en el mismo proceso, con los costos asociados a ello (en
tiempo, honorarios arbitrales mayores, etcétera)39. Ya que ello es así, es
claro que el postor que busca ser contratista no tiene medios efectivos
para negociar el convenio arbitral. Su libertad queda restringida a elegir
participar en el concurso o licitación y, como tal, aceptar el convenio que
viene redactado por la entidad. Su libertad para negociar dicho convenio
es simplemente inexistente con los mecanismos de «negociación» que
la ley habilita en estos casos. En esta situación, el postor o contratista
OSCAR ALEJOS
administrado (la contraparte contractual) debe acudir a los mecanismos de solución de controversias
previstos en el ordenamiento jurídico, y en su caso, a las cláusulas arbitrales que resultan de
aplicación en el caso concreto» (2018, p. 144).
39 No se puede olvidar que «[l]as partes quieren que en el momento del conflicto no sea necesario
discutir cómo se va a articular el procedimiento arbitral, sino que prefieren delimitarlo de antemano»
(Cremades, 2011, p. 661).

82
no puede hacer nada más. Por ello, como explicaré en breve, considero
necesario dar una respuesta a dicha problemática desde la regulación. 363
CONVENIOS
V I I . P R O P U E S TA D E S O L U C I Ó N ARBITRALES
VII.1. Necesidad de descartar los mecanismos de mercado DESEQUILIBRADOS
En primer lugar, es necesario refutar la idea según la cual los mecanismos EN LOS CONTRATOS
de mercado podrían operar en este caso para eventualmente corregir el PÚBLICOS
BAJO LA LEY DE
abuso de la entidad contratante. La razón por la que ello podría ocurrir
CONTRATACIONES
en el mercado de consumo masivo presupone un mercado competitivo, DEL ESTADO
muchos ofertantes, acceso a información suficiente y bajos costos de
entrada al mercado40. La competencia entre los vendedores haría posible ONE-SIDED
que eventualmente se eliminen las cláusulas abusivas a fin de captar la ARBITRATION
AGREEMENTS IN
preferencia del consumidor41. Se dice que no hacerlo sería condenarse a
GOVERNMENT
salir del mercado. Sin perjuicio de confrontar lo indicado con la realidad, CONTRACTS UNDER
lo cierto es que, al menos en términos teóricos, lo dicho tiene sentido. THE LAW OF PUBLIC
PROCUREMENT
El mercado de contratación pública no presenta las mismas características.
Para empezar, en estos casos, quien predispone las cláusulas abusivas es
el comprador y no el vendedor. Y lo cierto es que la entidad no enfrenta
competencia en sus adquisiciones y contrataciones, por lo que no tiene
ningún incentivo para eventualmente eliminar las cláusulas que he
denominado desequilibradas en el presente trabajo.
Su único incentivo podría ser la posibilidad de que los concursos o
licitaciones queden desiertos. Sin embargo, dicha posibilidad es remota,
dada la gran demanda que tienen las contrataciones con el Estado por
razones distintas a las que son objeto de este artículo (buen precio, buen
pagador, etcétera). Por ello, dejar las cosas al mercado no garantizaría la
exclusión de cláusulas del tipo que he descrito.
VII.2. Necesidad de intervención estatal

En virtud de lo expuesto, considero que, en este caso, es necesaria
la intervención estatal. La justificación no es solo que el mercado
por sí mismo es incapaz de resolver el problema anotado, sino que,
además, considero que la intervención (mínima) que pretendo sugerir
40 En sentido similar se pronuncia Alfredo Bullard: «Si el sistema de mercado funciona de acuerdo
a un conjunto de presupuestos básicos el consumidor se encontrará adecuadamente protegido
OSCAR ALEJOS
por sus propias decisiones, y sin necesidad de que el Estado intervenga estableciendo cláusulas
contractuales» (2006, pp. 513-514). Dichos presupuestos básicos serían: «]u]n número elevado de
compradores y vendedores de manera que ninguno de ellos está en capacidad, por propia iniciativa,
de afectar el precio y condiciones de comercialización de los productos»; «[q]ue no existan barreras
de entrada y de salida al mercado» y «[q]ue todos los agentes que participan en el mercado gocen
de información adecuada».
41 Así, se sostiene que «en este caso el incentivo para incluir cláusulas razonables nace de la necesidad
de captar la demanda de los consumidores. Al igual como se reducen precios para competir, se
ofrecerán mejores condiciones para desplazar competidores del mercado» (Bullard, 2006, p. 517).

364 necesariamente nos lleva a una mejor situación que la actual, en donde
los costos sociales son elevados.
Antes que nada, es necesario entender por qué tiene lugar el problema.
Para ello, me parece ilustrativo partir de la teoría desarrollada por Lucian
Bebchuk y Richard Posner (2006) para explicar el comportamiento de
los consumidores y proveedores en el mercado de consumo masivo, a
propósito, justamente, de la existencia de cláusulas desequilibradas. De
acuerdo con dichos autores (2006, p. 827), en un escenario en donde
existen contratos equilibrados, los consumidores tienen incentivos para
actuar de forma oportunista, aprovechándose de los proveedores, dado
que no tienen nada que perder (en términos de reputación) y mucho
por ganar. Por el contrario, en el mismo escenario, los proveedores sí
tienen incentivos para actuar lealmente, porque tienen incentivos para
mantener su reputación frente a los consumidores (2006, p. 828).
En ese sentido, es mejor permitir la inclusión de cláusulas desequilibradas
en dichos contratos a favor de los proveedores, pues de esa manera se
evita el comportamiento oportunista de los consumidores. Por su parte,
los proveedores —si bien podrían usar dichas cláusulas desequilibradas a
su favor—tienen incentivos para no abusar de las mismas, en la medida
en que deben mantener su reputación para no perder clientes (Bebckuk
& Posner, 2006, p. 828)42. Sobre la base de ello, sostienen los autores que
debe permitirse el uso de las cláusulas desequilibradas en el mercado de
consumo. En este caso, yo sostengo precisamente lo contrario y es porque
considero que, en el mercado de contratación pública, el escenario es
inverso al del mercado de consumo.
Como hemos visto, en este caso también son las entidades públicas las
que tienen incentivos para actuar oportunistamente, sacando provecho
de los proveedores, pero no en un escenario de contratos equilibrados,
sino precisamente en un escenario de contratos desequilibrados. Y por
las mismas razones antes anotadas: las entidades tienen incentivos
para aprovecharse, pues saben que siempre existirán postores para
concursar en sus procesos. Las entidades no tienen una reputación que
proteger. Por el contrario, los postores sí tienen incentivos para actuar
lealmente, sea que estén en un escenario de contratos equilibrados o
desequilibrados, dado que ellos sí tienen una reputación que mantener
frente a las entidades públicas43.
OSCAR ALEJOS
42 En los términos de los autores citados: «In the asymmetric-reputation case, the seller has little or no
incentive to behave opportunistically because if he does, he will suffer a loss of reputation, which is a
cost. The buyer, however, is not deterred by concern for reputation» (2006, p. 830).
43 Aquí también es cierto que los postores «prefieren no enemistarse con la Administración y evitar
ser objeto de venganza en futuras licitaciones» (Diez Sastre, 2012, p. 22). Cabe resaltar que no
se debe confundir este «comportamiento leal» al que hago referencia con una conducta alejada de
la corrupción. En realidad, se tratan de conceptos distintos. Cuando me refiero a la conducta leal,
lo hago en el sentido de que al contratista no le conviene (por razones personales vinculadas a la
reputación) enemistarse con la entidad con quien contrata o con cualquier otra. Sin embargo, ello

82
Dado que esto es así, el escenario de un convenio arbitral desequilibrado

no es el óptimo. Los costos asociados son elevados y no se obtiene
ningún beneficio: (1) costos de los postores que infructuosamente
intentan «negociar» el convenio; (2) costos de los contratistas al momento
365
de evaluar si vale la pena litigar o no, considerando el convenio abusivo; CONVENIOS
ARBITRALES
(3) costos en el litigio en sí mismo para ambas partes (por ejemplo, porque DESEQUILIBRADOS
se discute la validez del extremo abusivo del convenio); y, (4) costos EN LOS CONTRATOS
para la sociedad por un contrato que puede ser mal ejecutado, debido PÚBLICOS
precisamente a que el contratista puede optar por no litigar o litigar mal. BAJO LA LEY DE
CONTRATACIONES
En ese contexto, no propongo —como proponen los autores DEL ESTADO
citados para el mercado de consumo—un escenario de convenio
arbitral desequilibrado a favor de los proveedores, lo cual me parece ONE-SIDED
innecesario. Lo que propongo es más bien un escenario de convenio ARBITRATION
AGREEMENTS IN
arbitral equilibrado. Ello es suficiente para reducir los costos antes GOVERNMENT
mencionados significativamente —si no para eliminarlos—. Se evita, CONTRACTS UNDER
así, el comportamiento oportunista de la entidad. THE LAW OF PUBLIC
PROCUREMENT
Ahora bien, es importante destacar que un convenio equilibrado no
necesariamente es aquel que estipula que los gastos los asuman cada
una de las partes. Hemos visto que existe una lógica económica detrás
de las reglas que supletoriamente fija nuestra Ley 30225 de arbitraje y
que se encuentran también en los convenios tipo de las más conocidas
instituciones arbitrales. En vista de que ello es así, son precisamente
dichas reglas supletorias previstas en la Ley 30225 las que estimo
equilibradas. Por ello mismo, propongo que, en el marco de los contratos
públicos, dichas reglas supletorias pasen a ser imperativas. Vale notar que
dichas reglas permiten a los árbitros realizar una distribución distinta de
los costos sobre la base de criterios de razonabilidad.
Es importante mencionar que el texto del Reglamento de la Ley 30225
se encuentra en esta misma dirección desde la modificación realizada
mediante el Decreto Supremo 056-2017-EF (a la fecha, el nuevo y
vigente Reglamento se encuentra aprobado por el Decreto Supremo
344-2018-EF). En efecto, el artículo 225 del Reglamento regula el
convenio arbitral y establece una limitación de los arbitrajes ad hoc,
privilegiando el arbitraje institucional.
Como puede apreciarse, se nota en la regulación una lógica restrictiva
de la discrecionalidad de la entidad y más propensa a otorgar derechos
al postor, lo cual es saludable. Sin embargo, se mantienen las siguientes
OSCAR ALEJOS
no es óbice para que, «actuando lealmente», incurra en prácticas de corrupción. Recordemos que
las prácticas de corrupción, si bien son dañinas para la sociedad y el Estado, sí pueden resultar (en
el corto plazo) útiles para el contratista que quiere mantener una «relación cercana» con la entidad.
De ahí que el problema que se estudia en este artículo no tiene nada que ver con la corrupción. Del
mismo modo, la solución que se propone tampoco ayudará a combatir la corrupción. Dejo eso para
otro artículo.

366 reglas que nos remiten una vez más al problema detallado en el presente
artículo: (1) si se opta por el arbitraje institucional, se «puede» incorporar
el convenio arbitral tipo en el contrato; y (2) las partes «pueden»
estipular modificaciones al convenio arbitral mientras no contravengan
disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado.
Nuevamente se aprecia una lógica de derechos a favor del postor. Sin
embargo, en la medida en que se establece como mera «posibilidad»
la adopción de los convenios tipo y la modificación de los convenios
arbitrales, es claro que nos encontramos en la misma situación
problemática descrita en este artículo: «la falta de disposición de la
entidad para negociar los convenios arbitrales y la posibilidad que tiene
de imponer sus condiciones, dada la exigua capacidad legal de reacción
que tiene el postor».
De ahí que mantenga mi propuesta, en el sentido de que los convenios
arbitrales deben seguir un modelo tipo mandatorio, salvo que medie una
negociación. Es decir, la regla debe ser la inversa a la actual: la regla debe
ser el convenio arbitral tipo imposible de ser modificado unilateralmente
por ninguna de las partes. La excepción es su modificación, pero solo
si media acuerdo de las partes (no imposición). Dicho acuerdo tendría
que proceder a solicitud del postor o de los postores (en las consultas u
observaciones), frente a la cual la entidad podrá rechazar o aceptar el
pedido, pero nunca imponer su propia modificación unilateralmente.
Para finalizar, es necesario destacar que dichas reglas imperativas no
deben verse como una contradicción con respecto a la naturaleza del
arbitraje. Hemos visto ya que, en el caso de los arbitrajes producto
de los contratos públicos, la voluntariedad —tal como es entendida
clásicamente— se desvanece al momento de fijar el convenio arbitral.
Si esto es así, sencillamente no se aprecia ningún inconveniente en
imponer un poco más de regulación en la materia.
VII. CONCLUSIONES
El arbitraje en el marco de los contratos públicos constituye uno de
los temas que más debate suscita. Sin embargo, poca atención se ha
prestado a lo que resulta ser la semilla del arbitraje: el convenio arbitral.
En este breve trabajo he pretendido demostrar que el convenio arbitral,
en el marco de los contratos públicos, no reúne las características de
OSCAR ALEJOS
voluntariedad que presenta en un contrato regido por el derecho privado.

En primer lugar, porque el Estado simplemente carece de autonomía de
la voluntad, de manera que, cuando contrata, lo hace en función de una
potestad discrecional que se sujeta al principio de legalidad. En segundo
lugar —y quizás más importante—, porque la libertad contractual del
contratista está restringida. En el caso específico de los contratos de
82
gestión patrimonial (regidos por la Ley 30225 de contrataciones del

Estado), dicha libertad contractual solo puede ejercerse mediante la
formulación de consultas y observaciones. Lamentablemente, ambos
mecanismos son ineficaces cuando se trata de regular el convenio
367
arbitral. CONVENIOS
ARBITRALES
Como consecuencia de ello, las entidades públicas que predisponen el DESEQUILIBRADOS
contenido del convenio tienden a incluir pactos desequilibrados que EN LOS CONTRATOS
resultan ser excesivamente costosos para el contratista y la sociedad PÚBLICOS
BAJO LA LEY DE
en su conjunto. Frente a ello, no es admisible simplemente «no hacer
CONTRATACIONES
nada» y dejar que el «mercado» solucione el problema, sencillamente DEL ESTADO
porque dichos mecanismos de mercado no operan adecuadamente en
el caso de la contratación pública, en el que las entidades contratantes ONE-SIDED
no tienen suficientes incentivos para predisponer adecuadamente los ARBITRATION
AGREEMENTS IN
convenios arbitrales. En tal sentido, se hace necesario encontrar una GOVERNMENT
solución desde la regulación. Así lo ha entendido también el legislador CONTRACTS UNDER
que, progresivamente, ha ido reduciendo la discrecionalidad de las THE LAW OF PUBLIC
entidades en materia arbitral. Sin embargo, lo hecho hasta ahora no PROCUREMENT
parece ser suficiente.
En dicho contexto, en este artículo he propuesto reconocer que el
convenio arbitral en los contratos públicos en realidad no es voluntario.
A partir de ello, es imprescindible que se regule su contenido para
hacerlo más equilibrado. En efecto, en lugar de otorgarse al postor (y
futuro contratista) «derechos» que no podrá ejercer por la naturaleza
misma del proceso de negociación de los contratos públicos, considero
que es mejor predeterminar de antemano el convenio arbitral. La
propuesta, además, no es ajena al mercado tradicional de arbitraje,
donde circulan cláusulas y convenios arbitrales «modelo» que forman
parte de los beneficios de someter una controversia a una institución
arbitral. En tal sentido, los modelos mismos que contienen los centros
de arbitraje son una buena opción en ese sentido.
Lo expuesto no implica que el convenio no pueda ser modificado. Sin
embargo, considerando la naturaleza del proceso de negociación entre
contratista-entidad, lo más conveniente es que el «convenio tipo» sea
obligatorio y solo susceptible de ser modificado si hay acuerdo entre
ambas partes. Se evita así que la entidad pueda unilateralmente diseñar
o modificar el convenio arbitral.
Claro está que esta propuesta no solucionará por sí sola los grandes
OSCAR ALEJOS
problemas que presenta el arbitraje en la contratación pública en el

Perú. Es necesario, pues, un diálogo crítico y constante entre los diversos
actores que participan de esta problemática, a fin de obtener soluciones
razonables y eficientes. Solo así se podrá avanzar en una verdadera
mejora de nuestras instituciones jurídicas, entre ellas, la del convenio

368 arbitral en los contratos del Estado, que tantas dificultades genera a
todas las partes involucradas.
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19 de marzo de 2017.
OSCAR ALEJOS

N° 82, 2019
junio-noviembre
Los acuerdos interinstitucionales en la

práctica peruana de derecho internacional
The Interinstitutional Agreements in the Peruvian
Practice of International Law
S I LV I O J E S Ú S M E Z A R I N A G A R C Í A *
Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Perú)
PA B L O C É S A R R O S A L E S Z A M O R A * *
Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Perú)
Resumen: En la práctica peruana de derecho internacional, el universo de

acuerdos internacionales no se reduce a los tratados. En ese contexto, el
presente artículo busca examinar el instrumento internacional por antonomasia
que se celebra entre entidades públicas de al menos dos Estados y que, en el
marco de la legislación peruana, se denomina «acuerdo interinstitucional».
Primero, se estudiarán sus principales características con el fin de identificar su
naturaleza jurídica. Posteriormente, se examinarán algunos de los principales
desafíos que el uso del acuerdo interinstitucional afronta: (1) la dificultad de
catalogarlo como norma jurídica dentro del sistema de fuentes de derecho en
el Perú; (2) la posible confusión con otros instrumentos internacionales, como
los acuerdos de hermanamiento (una especie del acuerdo interinstitucional),
el memorándum de entendimiento o los convenios de colaboración; y (3) las
posibles consecuencias del incumplimiento de un acuerdo interinstitucional y
su relación con la comisión de un hecho ilícito internacional en el plano de la
responsabilidad internacional del Estado.
Palabras clave: acuerdo interinstitucional, tratado, plenos poderes, entidad

de la Administración pública, responsabilidad internacional
Abstract: In the Peruvian practice of international law, the universe of

international agreements is not reduced merely to treaties. In that context,
this article seeks to examine the international instrument par excellence that is
celebrated between public entities of at least two States. Such accord, within
the framework of Peruvian legislation, is called «interinstitutional agreement».
First, this paper will study the main characteristics of this kind of agreement
with the purpose of identifying its legal nature. Subsequently, it will examine
some of the main challenges the use of an interinstitutional agreement faces:
(1) the difficulty of classifying an interinstitutional agreement as a legal norm
within the Peruvian system of law sources; (2) the possible confusion with
other international instruments, such as twinning arrangements (a kind of
* Catedrático de Derecho de la Integración y Organismos Internacionales en la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos.
Código ORCID: 0000-0003-2666-1176. Correo electrónico: smezarinag@rree.gob.pe, sjmezarina@
gmail.com
** Catedrático de Derecho Internacional Público en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Código ORCID: 0000-0003-2608-7995. Correo electrónico: prosalesz@rree.gob.pe, pablo.rosalesz@
pucp.pe
372 interinstitutional agreement), memoranda of understanding or collaboration
agreements; (3) the possible consequences than an interinstitutional
agreement infers in regard to the commission of an international illicit act in
the sphere of the international responsibility of the State.
Key words: interinstitutional agreement, treaty, full powers, entity of the

Public Administration, international responsibility
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. DEFINICIÓN.- II.1. ES UN CONVENIO.-

II.2. ESTÁ REGIDO POR EL DERECHO INTERNACIONAL O POR EL
ORDENAMIENTO INTERNO DE LAS PARTES.- II.3. SE CELEBRA POR ESCRITO.-
II.4. LAS PARTES SON UNA ENTIDAD O ENTIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA NACIONAL Y UNO O VARIOS ÓRGANOS GUBERNAMENTALES
EXTRANJEROS U ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.- II.5. LA
DENOMINACIÓN DEL INSTRUMENTO ES IRRELEVANTE.- II.6. PUEDE O
NO DERIVAR DE UN TRATADO.- II.7. EL CONTENIDO DEL INSTRUMENTO
SE CIRCUNSCRIBE A LAS ATRIBUCIONES PROPIAS DE LA ENTIDAD DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (AP) QUE LA SUSCRIBE.- II.8. BAJO NINGUNA
S I LV I O J E S Ú S M E Z A R I N A G A R C Í A / PA B LO C É S A R R O S A L E S Z A M O R A
CIRCUNSTANCIA PODRÁ VERSAR SOBRE LAS MATERIAS ESTIPULADAS EN

EL ARTÍCULO 56 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.- III. OTROS ELEMENTOS
DEL ACUERDO INTERINSTITUCIONAL.- III.1. ESTABLECIMIENTO DE MUTUAS
OBLIGACIONES JURÍDICAS.- III.2. CLÁUSULA DE NATURALEZA JURÍDICA.-
III.3. ENTRADA EN VIGOR POR «FIRMA DEFINITIVA».- III.4. CLÁUSULA
DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS.- IV. PRINCIPALES DESAFÍOS DEL
ACUERDO INTERINSTITUCIONAL.- IV.1. SISTEMÁTICA DEL ACUERDO
INTERINSTITUCIONAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL.-
IV.1.1. EL ACUERDO INTERINSTITUCIONAL NO ES UNA NORMA CON
RANGO LEGAL.- IV.1.2. EL ACUERDO INTERINSTITUCIONAL, PESE A NO SER
UNA NORMA LEGAL, ES UNA FUENTE DE DERECHO.- IV.2. LA PUBLICIDAD
DE LOS ACUERDOS INTERINSTITUCIONALES.- IV.2. FIGURAS JURÍDICAS
AFINES A LOS ACUERDOS INTERINSTITUCIONALES.- IV.3.1. CONVENIOS DE
COLABORACIÓN.- IV.3.2. CONVENIOS DE ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS
CON ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.- IV.3.3. MEMORÁNDUM
DE ENTENDIMIENTO.- IV.3.4. ACUERDOS DE HERMANAMIENTO.-
IV.3.5. INSTRUMENTOS DERIVADOS DE TRATADOS.- IV.4. ¿ES POSIBLE
HABLAR DE ACUERDOS INTERINSTITUCIONALES Y MEMORÁNDUMS DE
ENTENDIMIENTO SUJETOS A RATIFICACIÓN?.- IV.5. LA RESPONSABILIDAD
POR EL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO INTERINSTITUCIONAL.- V. A
MODO DE CONCLUSIÓN.
I. INTRODUCCIÓN
Por la llamada «jerarquía oficiosa» (Comisión de Derecho Internacional,
2006, párrafo 85) que existe entre las fuentes del derecho internacional
se podría llegar a pensar que el universo de instrumentos internacionales
se concentra, casi exclusivamente, en los tratados. Las estadísticas, prima

82
facie, parecen confirmar esa idea: a la fecha de la presente investigación,

la cifra de tratados y acuerdos internacionales registrados ante la
Secretaría de Naciones Unidas (2018, pp. 7-11) se eleva a 55 377,
aproximándose rápidamente a la cifra de 60 000, y ello sin considerar los
373
tratados que no han sido registrados. LOS ACUERDOS
INTERINSTITU-
La ubicación privilegiada del tratado en el universo del derecho CIONALES EN LA
internacional no supone un impedimento para que los Estados busquen PRÁCTICA PERUANA
y encuentren otros mecanismos capaces de cubrir sus necesidades DE DERECHO INTER-
NACIONAL
de cooperación en la esfera internacional. En efecto, encontramos
que la globalización involucra al Estado en su integridad, incluyendo THE INTERINSTI-
a sus diversos sectores y gobiernos subnacionales, fenómeno que va TUTIONAL AGREE-
generando espacios de diálogo en materias especializadas que interesan MENTS IN THE PE-
directamente a cada uno de sus órganos. De ese modo, tales segmentos RUVIAN PRACTICE
OF INTERNATIONAL
de la administración pública reclaman para sí un grado de autonomía LAW
externa y requieren cada vez con mayor insistencia participar en el
escenario internacional, sin pasar necesariamente por el filtro de
los órganos de representación usuales del Estado en sus relaciones
internacionales, como son el jefe de Estado, el jefe de Gobierno o el
ministro de Relaciones Exteriores1.
La sociedad internacional evoluciona constantemente e incluye, hoy en
día, a distintos actores que se suman a los Estados y las organizaciones
internacionales, generando una «comunidad internacional» que
requiere de nuevas formas de plasmar los acuerdos por ellos alcanzados
(Mezarina García, 2015, p. 159). En particular, pensemos en los
gobiernos subnacionales y las entidades de la Administración pública.
Es en tal contexto que surge una real exigencia de celebración de
instrumentos internacionales que sintonicen con los valores de celeridad
y especialización que trae consigo la globalización.
A este fenómeno de participación de las entidades públicas de un Estado
en el escenario internacional por medio de instrumentos internacionales
que no se dan de Estado a Estado sino de una entidad nacional a una
entidad extranjera se lo puede denominar como «descentralización
de la actuación en el plano internacional de los órganos del Estado»2.
1 En el caso del Perú, cabe señalar que, de acuerdo a la Ley 29357 de organización y funciones del
Ministerio de Relaciones Exteriores (artículo 5, numeral 6), el Ministerio de Relaciones Exteriores
(MRE) ejerce la función rectora respecto de otros niveles de gobierno en todo el territorio nacional
y en el ámbito internacional, en la negociación y suscripción de tratados y demás instrumentos
internacionales. Asimismo, participa en las negociaciones de aquellos de naturaleza especializada
en coordinación con los sectores competentes. Esto significa que toda entidad de la administración
pública nacional debería coordinar con el MRE el proceso que conduce a la firma de acuerdos con
sus pares extranjeros u organizaciones internacionales.
2 Esta idea fue presentada en el II Seminario de las Revistas Latinoamericanas de Derecho
Internacional (2016), en la ponencia de Pablo Rosales Zamora «Características y cláusulas básicas
de los acuerdos interinstitucionales celebrados por una entidad de la administración pública peruana
con una entidad pública extranjera (o con una organización internacional): análisis comparativo
con los tratados y memorandos de entendimiento», como parte de la Mesa «El Perú y el derecho
internacional».

374 Ahora bien, dada la presencia central del artículo 7 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, bajo el cual se consagra
la existencia de plenipotenciarios en la representación del Estado para
la celebración de tratados, es entendible que la descentralización que
comentamos no goce de una condición especial y se circunscriba a los
límites internos de su legislación nacional. Así, la autonomía de estas
entidades, en el plano internacional, es «residual» y se da solo si responde
a sus competencias legales como entidad pública.
El presente artículo busca examinar la figura del acuerdo
interinstitucional en el marco de la legislación peruana, considerándolo
como aquel instrumento internacional destinado a cubrir la imperiosa
necesidad de las entidades públicas de actuar en el plano internacional,
en el marco del fenómeno de descentralización previamente anotado.
Para ello, el presente artículo tiene dos propósitos. El primero es
estudiar los principales elementos del acuerdo interinstitucional, según
el artículo 6 del Decreto Supremo 031-2007-RE —el cual adecúa las
normas nacionales sobre otorgamiento de plenos poderes al derecho
internacional contemporáneo—, así como aquellos que no han sido

considerados por dicho dispositivo.
Como segundo propósito, se busca evaluar algunos de los principales
desafíos que afronta el acuerdo interinstitucional. Entre ellos hemos
seleccionado, en primer lugar, su posible catalogación como norma
jurídica en el sistema jurídico peruano y si, por ello, cuenta con la
exigencia de publicidad. En segundo lugar, discutiremos su posible
confusión con otros instrumentos internacionales, como los acuerdos
de hermanamiento, los convenios de colaboración o el memorándum
de entendimiento. Por último, se evaluará la real dimensión del acuerdo
interinstitucional en la dinámica de la responsabilidad internacional y
si, por ello, el incumplimiento de un acuerdo interinstitucional supone
la comisión de un hecho ilícito internacional a nivel del propio Estado.
Advertimos que —si bien el presente artículo se inscribe en una discusión
que cobra cada vez mayor interés en la literatura del derecho internacional
(Abugattas, 2015; Bonifaz, 2016; Orozco, 2016)— este estudio no
desconoce las particularidades propias del derecho administrativo del
sistema jurídico peruano. Esto es así porque no existe a nivel de la
sociedad internacional un instrumento global que codifique la práctica
en torno a esta clase de instrumentos (Bonifaz, 2016, pp. 9-10), como
sí ocurre con los tratados, a través de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969.
Finalmente, cabe aclarar que, metodológicamente, se utilizarán solo
aquellos instrumentos internacionales que sean públicos y que puedan
encontrarse en portales institucionales oficiales de libre acceso.

82
II. DEFINICIÓN
El acuerdo interinstitucional (AI) es definido en la normativa peruana,
de conformidad con el Decreto Supremo 031-2007-RE (artículo 6), de
la siguiente manera:
375
LOS ACUERDOS
[...] el convenio regido por el derecho internacional público y/o por INTERINSTITU-
el ordenamiento interno de las partes, celebrado por escrito, entre CIONALES EN LA
cualquier entidad o entidades de la Administración Pública y uno PRÁCTICA PERUANA
o varios órganos gubernamentales extranjeros u organizaciones DE DERECHO INTER-
NACIONAL
internacionales, cualquiera sea su denominación, sea que se derive
o no de un tratado previamente adoptado. El ámbito material de los THE INTERINSTI-
acuerdos interinstitucionales y la capacidad de quienes los suscriban, TUTIONAL AGREE-
deberán circunscribirse exclusivamente a las atribuciones propias de las MENTS IN THE PE-
entidades de la Administración Pública que son partes de los acuerdos, RUVIAN PRACTICE
OF INTERNATIONAL
y bajo ninguna circunstancia podrán versar sobre las materias a que se
LAW
refiere el artículo 56 de la Constitución Política ni estar inmersos dentro
de las causales señaladas en el segundo párrafo de dicho artículo.
Para efectos del presente artículo se entiende por entidades de la
Administración pública a aquellas señaladas en el artículo I del Título
Preliminar de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General.
En la definición glosada podemos observar algunos elementos que

delimitan las características de este tipo de acuerdos y que merecen ser
resaltados:
• Es un convenio;
• se encuentra regido por el derecho internacional o por el
ordenamiento interno de las partes;
• es celebrado por escrito;
• las Partes son una entidad o entidades de la Administración
pública peruana, y uno o varios órganos gubernamentales
extranjeros, u organizaciones internacionales;
• es irrelevante la denominación del instrumento;
• puede o no derivar de un tratado;
• el contenido del instrumento se circunscribe a las atribuciones
propias de la entidad de la Administración pública que la
suscribe; y,
• bajo ninguna circunstancia podrá versar sobre las materias
estipuladas en el artículo 56 de la Constitución Política del Perú.
A continuación, haremos un breve análisis de los referidos elementos de
un AI que surgen del referido Decreto Supremo.

376 II.1. Es un convenio
Ello significa que su naturaleza jurídica implica un acuerdo de
voluntades al que arriban dos o más sujetos de derecho o entidades
legalmente competentes o autorizadas normativamente, de acuerdo con
su respectivo ordenamiento, y en base a un objetivo común.
Es necesario que las entidades administrativas peruana y extranjera (o
una organización internacional, de ser el caso) coincidan, básicamente,
en la voluntad de generarse obligaciones jurídicas inter se. Sin esta
unanimidad, no sería posible construir un AI. Por lo tanto, ambas partes
(o todas las involucradas, en el caso de acuerdo multilateral) deben
manifestar fehacientemente que persiguen vincularse jurídicamente
mediante este instrumento.
II.2. Está regido por el derecho internacional o por el

ordenamiento interno de las partes
La expresión «regido por el derecho internacional público» podría dar
la impresión de que con el AI se estarían creando reglas sobre la base

de dicho ordenamiento jurídico, que, como sabemos, son generadas
exclusivamente por y para sujetos de derecho internacional3. En este
caso, entendemos que dicha expresión implica que el AI, para tener
relación con el derecho internacional, derivaría de un tratado, es decir,
que de las cláusulas de tal instrumento internacional podría nacer o la
obligación o la posibilidad de implementar las disposiciones del tratado
mediante un AI. Un AI entre entidades públicas regido por el derecho
internacional poseería dos características especiales:
(1) Necesariamente sería un instrumento derivado de un tratado.
(2) Establecería obligaciones jurídicas entre dos entidades de la
Administración pública, en virtud ya no solo de sus competencias
funcionales, sino también de lo previamente acordado por sus
Estados en el tratado que le da origen, es decir, presentaría una
doble restricción en su contenido: funcional y material.
La otra posibilidad a tener en cuenta es que el AI sea simplemente
generado por la voluntad de dos entidades públicas, una peruana y otra
extranjera, sin que le anteceda un tratado. En este último caso, el AI
no derivaría de una norma convencional de derecho internacional y
solo sería generadora de obligaciones jurídicas entre tales entidades
públicas, lo que configuraría un encuentro de voluntades basadas en
ordenamientos jurídicos extranjeros (o una en el ordenamiento jurídico
3 En la definición de tratado, según la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (artículo
2, numeral 1, literal a), se emplea también la frase «regido por el derecho internacional».

82
nacional y otra en el cuerpo jurídico proveniente de una organización

internacional- OI).
Podríamos afirmar que, producto de las obligaciones nacidas de un AI, se
377
estaría generando que los efectos de la legislación nacional se proyecten LOS ACUERDOS
en un determinado ordenamiento jurídico extranjero, en calidad de un INTERINSTITU-
aspecto fenomenológico del «derecho público internacional» (Calvo CIONALES EN LA
& Carrascosa, 2014, p. 47). Es decir, se arribaría a un reconocimiento PRÁCTICA PERUANA
tácito de las competencias de las entidades de la Administración DE DERECHO INTER-
NACIONAL
pública peruana (y por ende de su normativa) y de los efectos que ella
pudiera tener en un particular sistema jurídico extranjero. Sin embargo, THE INTERINSTI-
como veremos en los acápites II.7 y II.8, tal proyección internacional TUTIONAL AGREE-
no implica el accionar de la entidad pública fuera de las competencias MENTS IN THE PE-
establecidas en su respectiva legislación. RUVIAN PRACTICE
OF INTERNATIONAL
LAW
II.3. Se celebra por escrito
Si bien, según la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
(artículo 3), podrían celebrarse acuerdos internacionales de forma no
escrita (Distefano, 2015, p. 20), un requisito esencial para la existencia
de un AI es que el mismo se encuentre plasmado, de forma solemne, en
un documento. Esto impide la posibilidad de que se pueda configurar un
AI tácito u oral.
II.4. Las partes son una entidad o entidades de la

Administración pública nacional y uno o varios órganos
gubernamentales extranjeros u organizaciones
internacionales
El Decreto Supremo 031-2007-RE de 2007 remite a la Ley 27444 del
procedimiento administrativo general4, por lo cual es pertinente señalar
que deben ser instituciones con autonomía administrativa y funcional,
es decir, «[…] entidades y órganos que, de manera originaria o derivada
ejercen la denominada función administrativa» (Martín Tirado, 2011,
p. 105). Es relevante que tales entidades puedan poseer personería
jurídica propia o, en todo caso, habilitación legal para llevar a cabo
acuerdos con otras entidades, ya sea nacionales o extranjeras, a fin de
que sean pasibles de participar en un AI.
Respecto del concepto de «entidad pública», en su momento se dio
una definición de la misma, vía Resolución Ministerial 374-2010-PCM,
que aprobó la directiva «Disposiciones relacionadas a la definición del
4 A la fecha, la Ley 27444 ha sido objeto de dos Textos Únicos Ordenados: el aprobado por el Decreto
Supremo 006-2017-MINJUS de 2017 y el más reciente, aprobado por Decreto Supremo 004-2019-
MINJUS de 2019. En ese sentido, cuando se aluda, en el texto, a la Ley 27444 de procedimiento
administrativo general se estará haciendo referencia a este último decreto supremo.

378 concepto de entidad pública y la validación del registro preliminar de
las entidades públicas del Estado peruano» de 2010, la misma que fue
derogada por el Decreto Supremo 118-2013-PCM de 2013 (artículo 3).
En dicha norma se definió a la «entidad pública» del modo siguiente:
toda organización del Estado Peruano, con Personería Jurídica de
Derecho Público, creada por norma expresa en la que se le confiere
atribuciones, mediante la administración de recursos públicos, para
contribuir a la satisfacción de las necesidades y expectativas de la
sociedad, y como tal está sujeta al control, fiscalización y rendición de
cuentas.
Dicho concepto fue criticado, entre otras cosas, porque se entendió que
mediante una directiva no sería posible «crear o determinar la existencia
de [e]ntidades [p]úblicas» y porque solo se estaría considerando a
organismos del Estado con personería jurídica de derecho público,
dejando de lado órganos que «sin tener una estructura compleja, en los
hechos se desempeñan como una entidad pública más en el ordenamiento
jurídico peruano» (Martín Tirado, 2011, p. 118). Así, bajo esta crítica,
la personalidad jurídica no sería un requisito indispensable para ser una
«entidad pública», puesto que el desempeño y ejercicio de funciones
y potestades administrativas es una característica fundamental de las
mismas (2011, p. 119). No obstante, la remisión al Título preliminar
de la Ley 27444 de procedimiento administrativo general (artículo I)
alivia la tarea de determinar qué es una entidad pública para efectos del
Decreto Supremo 031-2007-RE.
Por otra parte, existen algunas dificultades respecto de quiénes podrían
ser considerados como órganos gubernamentales extranjeros y OI.
En primer lugar, porque existen Estados con sistemas particularmente
complejos (federales, sobre todo) que tienen un funcionamiento
bastante distinto del que posee el Perú. Por ejemplo, en el caso de las
universidades nacionales, puede citarse un sistema como el de los Estados
Unidos de América, en el que este tipo de instituciones académicas
no se encuentra ligado al gobierno federal, sino al de los Estados de la
unión5. Por otro lado, la referencia a las OI no se encuentra exenta de
dificultades, debido a que este concepto comprende diversas entidades
con estructura, objeto y competencias no necesariamente asimilables
entre sí, y sujetas a una evolución incansable (Díez de Velasco, 2016,
p. 43). Asimismo, los elementos de la noción de OI se traslucen en
la siguiente definición: «[U]na organización instituida por un tratado
u otro instrumento regido por el derecho internacional y dotada de
personalidad jurídica internacional propia. Además de los Estados, las
organizaciones internacionales pueden contar entre sus miembros con
5 En el caso del Perú, como en el de otros Estados unitarios, las universidades públicas se comportan
como entidades de la Administración pública y llevan a cabo acuerdos de naturaleza interinstitucional.

82
otras entidades» («Proyecto de artículos sobre la responsabilidad de las

organizaciones internacionales», artículo 2, literal a). De este modo, se
estaría dejando de lado otros sujetos de derecho internacional que no
necesariamente encajarían en tal categoría.
379
LOS ACUERDOS
INTERINSTITU-
II.5. La denominación del instrumento es irrelevante CIONALES EN LA
Como se aprecia, tal irrelevancia de la denominación de un AI es, PRÁCTICA PERUANA
DE DERECHO INTER-
sin duda, similar a la que se establece respecto de los tratados en la
NACIONAL
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (artículo 2,
numeral 1, literal a), la que posee una disposición en ese mismo sentido. THE INTERINSTI-
La denominación de un acuerdo no determina su naturaleza, en tanto TUTIONAL AGREE-
son las cláusulas de tal instrumento las que le otorgan su identidad MENTS IN THE PE-
RUVIAN PRACTICE
jurídica. Se trata de una prevalencia del contenido sobre el nombre.
OF INTERNATIONAL
No obstante, es menester recordar que, a fin de establecer cuál es la LAW
voluntad de las partes, el título puede llegar a ser un importante indicio
de tal común intención (Schenker, 2015, ítems 20 y 21).
En la práctica se observa que el título puede fácilmente confundir a los
operadores encargados de la aplicación de un determinado instrumento.
Así, un AI puede denominarse «Memorándum de Entendimiento» o
«Convenio Internacional» y no dejar de ser un AI. El rótulo no alteraría
su naturaleza, pero sí podría servir como un dato revelador del margen y
las posibilidades de negociación de los que intervienen en la elaboración
del instrumento. Así, en tanto el AI es una figura del derecho peruano
que puede tener símiles en otros países, los matices y diferencias se
verán reflejados en su estructura y denominación (nomen iuris). En
otras palabras, la voluntad política por alcanzar un acuerdo puede llevar
a que las entidades suscribientes se hagan mutuas concesiones y que
ello incida también en la denominación del instrumento, en tanto que
en otros Estados no se conoce a los acuerdos internacionales entre
entidades públicas con la designación por la que opta la legislación
peruana (Abugattas, 2015, p. 257).
II.6. Puede o no derivar de un tratado

Un AI, para existir, no requiere estar precedido por un tratado: la validez
de uno es independiente de la del otro. No obstante, cabría agregar que
la responsabilidad por el incumplimiento de un AI dependería de su
condición de instrumento derivado o de acuerdo autónomo, como se
verá más adelante.

380 II.7. El contenido del instrumento se circunscribe
a las atribuciones propias de la entidad de la
Administración pública (AP) que la suscribe
Se entiende que cada entidad de la AP posee competencias propias, las
mismas que se encuentran en su regulación normativa correspondiente.
En el caso de la legislación peruana, cada entidad pública se regula
por su ley de organización y funciones (LOF) y por su reglamento de
organización y funciones (ROF).
Si las partes se abocan a tratar materias que competen a más de una
entidad de la AP, ello puede implicar dos cosas:
(1) Que el contenido del instrumento deba ser abordado en un
tratado; o,
(2) que el contenido del instrumento sea objeto de un AI multilateral.
En principio, nada impide la celebración de un AI multilateral; sin
embargo, este es muy poco frecuente en la práctica. En efecto, es
más empleado el AI bilateral, razón por la cual un instrumento que

comprenda a más de un sector de la AP podría ser preferiblemente
contenido en un tratado.
II.8. Bajo ninguna circunstancia podrá versar sobre

las materias estipuladas en el artículo 56 de la
Constitución Política
Para entender el significado de esta frase, cabe remitirnos a la
Constitución Política de 1993 (artículo 56), que establece lo siguiente:
Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su
ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen
sobre las siguientes materias:
1. Derechos Humanos.
2. Soberanía, dominio o integridad del Estado.
3. Defensa Nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado
También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que
crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación
o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas
para su ejecución.
Los denominados «tratados ejecutivos», regulados por el artículo 57
de la Constitución Política (1993), quedan fuera del ámbito de este
artículo. Tales tratados refieren a las «materias no contempladas» en
82
el artículo 56 de la referida Carta Magna. Esta disposición, entonces,

permite entrever la verdadera naturaleza de un AI. Toda área que sea
pasible de ingresar en un tratado ejecutivo podría ser objeto de un AI.
Es decir, se encuentran vedadas para ingresar en un AI las siguientes
381
materias: derechos humanos; soberanía, dominio o integridad del LOS ACUERDOS
INTERINSTITU-
Estado; defensa nacional; obligaciones financieras del Estado; creación, CIONALES EN LA
modificación o supresión de tributos; modificación o derogación de PRÁCTICA PERUANA
alguna ley; y aquellas que requieran medidas legislativas. Todo lo demás DE DERECHO INTER-
puede ser acordado en el marco de un AI; claro está, a condición de que NACIONAL
no comprometan competencias de otras entidades.
THE INTERINSTI-
TUTIONAL AGREE-
MENTS IN THE PE-
I I I . OTROS ELEMENTOS DEL ACUERDO INTERINSTITUCIONAL RUVIAN PRACTICE
De la práctica peruana en la elaboración de los AI se pueden extraer OF INTERNATIONAL
elementos que no se encuentran en la definición del Decreto Supremo LAW
031-2007-RE (artículo 6), pero que, ciertamente, son característicos de
dicho tipo de instrumento. Algunos de ellos son los siguientes:
III.1. Establecimiento de mutuas obligaciones jurídicas
A diferencia de un memorándum de entendimiento (MOU), un AI
necesariamente deberá establecer mutuas obligaciones jurídicas entre
las partes, las mismas que deberán ser cumplidas de buena fe por estas.
III.2. Cláusula de naturaleza jurídica

Es ilustrativo que, para clarificar el papel del Estado en relación con las
obligaciones contenidas en un AI, se recurra a una cláusula específica
que pretenda aclarar la naturaleza jurídica del instrumento. De por sí, en
el caso de un tratado, no se requiere, en general, de una cláusula similar
que afirme que se está frente a esta fuente del derecho internacional.
La cláusula a la que nos referimos se puede observar en el «Acuerdo
interinstitucional internacional para la cooperación en materia de
inocuidad de los alimentos procesados industrialmente entre el
Ministerio de Salud de la República del Perú […] y el Ministerio de
Desarrollo Rural y Tierras del Estado Plurinacional de Bolivia», suscrito
el 1 de setiembre de 2017, que en su artículo VI señala lo siguiente:
El presente Acuerdo [interinstitucional] y las actividades que de él se
deriven, se desarrollarán en el ámbito de las competencias funcionales
de las Partes, se interpreta y ejecuta conforme a sus respectivas
legislaciones nacionales y no genera obligaciones internacionales para
sus respectivos Estados.
No obstante que los AI han sido elaborados y pensados para no

comprometer al Estado en su conjunto, podría considerarse que una
382 obligación jurídica asumida por una entidad de la AP estatal no deja
de ser una obligación jurídica contraída por el Estado, «aunque debe
hacerse la salvedad que sería solo de una parte o porción del mismo o,
si se quiere, para un determinado ámbito de acción estatal». Después de
todo, el Estado es uno e indivisible (Constitución Política, artículo 56) y
las «pequeñas obligaciones» u «obligaciones sectoriales» no dejan de ser
exigibles a una entidad estatal. Dicho lo anterior, y reconociendo que el
Estado como sujeto de derecho internacional no se encontraría obligado
por un AI, por ser este sectorial, es menester recordar que, como se
verá con mayor detenimiento más adelante, «[s]e considerará hecho
del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo
órgano del Estado […]» («Proyecto de artículos sobre responsabilidad del
Estado por hechos internacionalmente ilícitos», artículo 4, numeral 1).
III.3. Entrada en vigor por «firma definitiva»

A diferencia del tratado, que usualmente entra en vigor después de un
procedimiento de ratificación, el AI solo requiere de la suscripción del
mismo para desplegar sus efectos jurídicos.

El titular de la entidad es el encargado de representarla y quien suscribe el
AI a nombre de la institución. No obstante, cabe considerar lo siguiente:
[l]os titulares de los órganos administrativos pueden delegar mediante
comunicación escrita la firma de actos y decisiones de su competencia
en sus inmediatos subalternos, o a los titulares de los órganos o unidades
administrativas que de ellos dependan, salvo en caso de resoluciones
de procedimientos sancionadores, o aquellas que agoten la vía
administrativa (Ley 27444, artículo 83, numeral 1).
En el caso de los ministerios, los ministros pueden delegar ciertas

atribuciones a los funcionarios de su propia cartera (Ley 29158, ley
orgánica del Poder Ejecutivo, artículo 25 in fine). Ello no debe ser
confundido con la figura del derecho de los tratados denominada
«plenos poderes», la cual es un documento que emana del presidente de
la República del Perú (la autoridad competente de acuerdo al Decreto
Supremo 031-2007-RE), por el que se autoriza a una persona para la
suscripción de un tratado6.
Un caso interesante a discutir es el «Acuerdo interinstitucional
de cooperación científica y técnica entre el Instituto Nacional de
Meteorología e Hidrología de la República del Ecuador y el Servicio
Nacional de Meteorología e Hidrología de la República del Perú»,
donde se aprecia que los respectivos ministros de Relaciones Exteriores
6 En ese sentido, debe considerarse que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
(artículo 2, numeral 1, literal c) es mucho más amplia en el campo de fases de celebración de un
tratado que lo prescrito en el Decreto Supremo 031-2007-RE de 2007.

82
firman a nombre de las entidades nacionales. Si bien es cierto que se

trata de un instrumento derivado del «Convenio básico de cooperación
técnica y científica entre el Gobierno de la República del Ecuador y el
Gobierno de la República del Perú» de 1999 —es decir, de un tratado
383
ratificado por Decreto Supremo 053-99-RE y en vigor desde el 17 de LOS ACUERDOS
INTERINSTITU-
enero de 20017—, este un instrumento anterior al Decreto Supremo CIONALES EN LA
031-2007-RE. PRÁCTICA PERUANA
En efecto, en 1999 no se concebía el AI tal como lo conocemos desde el DE DERECHO INTER-
NACIONAL
año 2007. Por lo tanto, desde la publicación de esta norma y su entrada
en vigencia, el Canciller peruano no estaría habilitado para firmar el THE INTERINSTI-
AI que compromete a otro sector, porque, desde el punto de vista del TUTIONAL AGREE-
derecho administrativo, únicamente tendría la capacidad de representar MENTS IN THE PE-
a su propia entidad (el Ministerio de Relaciones Exteriores), debiendo RUVIAN PRACTICE
OF INTERNATIONAL
haber sido firmado por los titulares de las respectivas entidades de la AP. LAW
El «Convenio básico de cooperación» recién citado establece, en
su artículo 1, párrafo tercero, lo siguiente: «[l]as Partes podrán, con
base al presente Convenio, celebrar acuerdos complementarios de
cooperación técnica y científica en áreas específicas de interés común,
los que formarán parte integrante del presente Acuerdo». Como vemos,
se presentan aquí algunos problemas respecto del AI resultante como
instrumento derivado de un tratado. En primer lugar, si los acuerdos
complementarios van a formar parte del tratado, ninguno de estos
podría ser un AI, en los términos del Decreto Supremo 031-2007-RE
(artículo 6). Ello porque, en general, un acuerdo complementario o
instrumento derivado no podría ser, al mismo tiempo, un AI y formar
parte del tratado. Sería un contrasentido. Cuando un AI deriva de
un tratado mantiene su naturaleza jurídica particular, porque esta
derivación configura, finalmente, una cláusula de autorización para que
se celebre tal tipo de instrumento internacional. En ese sentido, si bien
es cierto que procede del tratado o fluye de él, no es uno con el tratado.
Por otra parte, la firma del ministro de Relaciones Exteriores a nombre
del Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología de la República
del Perú invalidaría el AI, en tanto el titular de dicha entidad es su
Presidente Ejecutivo. Hoy en día, de acuerdo con el Reglamento de
organización y funciones (ROF) del Servicio Nacional de Meteorología
e Hidrología del Perú —SENAMHI— (2016, artículo 10), dicho
funcionario es la máxima autoridad ejecutiva, titular del pliego y quien
ejerce la representación de la entidad ante las entidades públicas y
privadas a escala nacional e internacional.
En resumen, aunque un AI derive de un tratado, el jefe de Estado o
el canciller no estarían autorizados para firmar dicho instrumento a
7 Se consultó, para este punto, el Archivo Nacional de Tratados Juan Miguel Bákula Patiño.

384 nombre de la institución, en razón de que poseen competencias para
representar al Estado como un todo a escala internacional, por lo que,
en el ordenamiento jurídico peruano, el legitimado para actuar a nombre
de cada entidad pública es su respectivo titular, de acuerdo con la norma
o el funcionario que se designe de acuerdo con la ley.
En estos casos, no cabe la aplicación del principio ab maioris ad minus
(«el que puede lo más, puede lo menos»), en favor del presidente de la
República y del canciller, en tanto que, «[l]as autoridades administrativas
deben actuar […] dentro de las facultades que le estén atribuidas
y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas» (Ley
2744 artículo IV, numeral 1.1 del Título Preliminar). En ese sentido,
si la Constitución Política y la Ley 29158 —ley orgánica del Poder
Ejecutivo— facultan al jefe de Estado para dictar decretos legislativos
y/o decretos de urgencia, ello no significa que el primer mandatario esté
facultado para dar normas de rango inferior tales como resoluciones
ministeriales y/o resoluciones viceministeriales.
III.4. Cláusula de solución de diferencias

Cabe indicar que para todo instrumento que recoja la voluntad
confluyente de dos o más partes —ya sea un contrato de naturaleza
civil, un compromiso de carácter administrativo, un tratado, un acuerdo
interinstitucional, etcétera— se vuelve imprescindible contar con un
mecanismo que procese cualquier posible divergencia entre las partes a
la hora de interpretar o ejecutar lo convenido.
La práctica nacional en el diseño del AI se inclina por no recurrir a
medios de solución de diferencias heterocompositivos (judiciales o
arbitrales), ni a medios autocompositivos con intervención de terceros
(conciliación, mediación, buenos oficios), sino únicamente a medios
autocompositivos sin intervención de terceros (negociación). En este
contexto, las cláusulas tipo suelen estipular que las partes resolverán sus
diferencias mediante consultas y negociaciones recíprocas.
Si bien las partes podrían contemplar la inclusión de una cláusula
heterocompositiva de solución de controversias, tal disposición podría
ir en contra de la agilidad de la que se busca dotar al instrumento,
desnaturalizando, de este modo, su esencia y los propósitos que animaron
su creación.
I V.
P R I N C I PA L E S DESAFÍOS DEL ACUERDO
INTERINSTITUCIONAL
La presente sección está destinada a explicar algunos de los principales
problemas que enfrenta el AI.

82
IV.1. Sistemática del acuerdo interinstitucional en el

ordenamiento jurídico nacional
En este acápite, se determinará por qué el AI no puede considerarse una
385
norma con rango de ley, como ocurre con el tratado (IV.1.1), para luego LOS ACUERDOS
examinar por qué no deja de ser una fuente de derecho (IV.1.2). INTERINSTITU-
IV.1.1. El acuerdo interinstitucional no es una norma con rango legal CIONALES EN LA
PRÁCTICA PERUANA
Las fuentes del derecho en el sistema jurídico peruano son,
DE DERECHO INTER-
principalmente, la Constitución, las leyes y los reglamentos. La relación NACIONAL
entre estas normas está basada, fundamentalmente, en el principio de
jerarquía: la Constitución como norma fundamental del ordenamiento THE INTERINSTI-
jurídico se encuentra por encima de las leyes y estas por encima de los TUTIONAL AGREE-
MENTS IN THE PE-
reglamentos (Constitución Política, artículo 51).
RUVIAN PRACTICE
Este principio sostiene la unidad del sistema jurídico peruano y genera OF INTERNATIONAL
una configuración normativa bajo la cual los reglamentos no pueden ir LAW
más allá de lo previsto en las leyes y lo normado en estas no puede exceder
lo establecido en la Constitución (Arce, 2013, pp. 68-69). En este
marco, ¿cómo se configura la relación con el AI? ¿Posee este la calidad
de norma jurídica? Para entender este punto, se procederá a visualizar
primero lo que ocurre con los tratados. Se sostendrá, a continuación,
que los tratados cuentan con efectos verticales y horizontales, para luego
sustentar que tales efectos no se traducen necesariamente para los AI.
Los tratados, que son acuerdos internacionales escritos celebrados
por Estados y regidos por el derecho internacional8, se ubican,
mayoritariamente, en el sistema jurídico peruano bajo un rango legal.
A manera de excepción, cabe indicar que los tratados de derechos
humanos, a diferencia de los otros tipos de tratados, ostentan un
rango constitucional. La ubicación de los tratados en el ordenamiento
jurídico peruano es una decisión soberana y se desprende de una lectura
sistemática de las normas constitucionales (Constitución Política,
artículos 55 y 200.4), así como de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional (José Claver Nina-Quispe Hernández c. el Congreso de
la República).
Que un tratado sea considerado una norma con rango legal implica que
su incorporación, bajo el sistema jurídico peruano, se da en calidad de
norma jurídica legal o constitucional, según corresponda. Vale aclarar
que, si bien el tratado se ubica en tales rangos, este hecho no implica
que pierda su carácter de fuente de derecho internacional (Kolb, 2016,
p. 169). Por eso, sostener que la mayoría de los tratados ocupan un rango
legal no supone que su incumplimiento deje de generar responsabilidad
internacional para el Estado peruano. La ubicación de los tratados en
8 Véase Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (artículo 2, numeral 1, literal a).

386 el derecho interno no extingue los efectos jurídicos que estos acuerdos
surten en el plano internacional.
¿Cuál es nuestra posición en torno a que los tratados en el Perú sean
normas con rango de ley? ¿Resulta adecuado para el cumplimiento
de las obligaciones internacionales de tal Estado? En nuestra opinión,
los efectos de un tratado para el Estado que haya manifestado su
consentimiento en obligarse pueden clasificarse en horizontales y
verticales. Tales efectos se desprenden del principio pacta sunt servanda,
consagrado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
(artículo 26). Asimismo, estos se sujetan a la voluntad de las partes que
cuentan con libertad para dotar de contenido al tratado.
Con «efectos horizontales» nos referimos a que las obligaciones del
tratado se extienden a toda la AP peruana, de tal modo que ningún
órgano del Estado peruano puede desconocer lo plasmado en aquel,
porque con su consentimiento el Estado se ve involucrado in toto. Con
ello no se pretende afirmar que el tratado no pueda especificar que algún
órgano público se encargue de su implementación, sino que la dación del

consentimiento no provendrá de un solo órgano, sino de todo el Estado.
Por lo tanto, ningún órgano de aquel puede activar algún mecanismo de
contracting out respecto al tratado.
Por otra parte, con «efectos verticales» aludimos a que el tratado se
aplica a la población, cuando así se desprende del tratado en concreto,
y al territorio del Estado en su totalidad, salvo que se haya pactado algo
distinto. En este sentido, tales efectos van más allá de la AP interna del
Estado y se dirigen a estos otros dos elementos centrales del Estado.
La calidad de los efectos horizontales y verticales que tendrían los
tratados bajo el ordenamiento jurídico peruano nos lleva a concluir que
la elección del legislador de ubicarlos, mayoritariamente, en el rango legal
ha sido adecuada, porque la norma jurídica en nuestro ordenamiento es
abstracta y, por lo tanto, cumple con los efectos mencionados. En tal
sentido, una ley se entiende como obligatoria y abstracta, y, por ello,
su ámbito de aplicación se dirige, prima facie, a toda la AP peruana, y
a toda la población, abarcando todo el territorio. Esta cercanía entre
las características de la ley y el tratado convierte a la primera en un
plano jurídico adecuado para la incorporación del tratado en nuestro
ordenamiento jurídico.
Partiendo de esta diferenciación de los efectos jurídicos de un tratado,
se postulará que el AI escapa a tales efectos horizontales y verticales. En
primer lugar, de la definición de este tipo de instrumento internacional
no se desprende expresamente, a diferencia del tratado, que constituya
una norma jurídica que se inscriba en el ordenamiento jurídico peruano.
Por lo tanto, no se puede deducir que tenga una ubicación específica
82
bajo un rango constitucional, legal o reglamentario, sin que ello impida

que se le pueda considerar como una fuente del derecho nacional, como
veremos en el siguiente acápite.
387
La razón de que no le resulte adecuado el tratamiento normativo se debe LOS ACUERDOS
a que carece de los efectos horizontales y verticales de los tratados ya INTERINSTITU-
explicados. Para empezar, un AI no se extiende a toda la administración CIONALES EN LA
pública peruana, sino solo a la entidad pública que se compromete PRÁCTICA PERUANA
por medio de tal acuerdo, por lo que carece de los llamados «efectos DE DERECHO INTER-
NACIONAL
horizontales». Respecto a los efectos verticales, la aplicación no sería tan
exacta, puesto que los AI no se aplican a la población, sino a la entidad THE INTERINSTI-
pública directamente —entidad cuyas funciones solo pueden realizarse TUTIONAL AGREE-
en el ámbito territorial del Estado al cual pertenece—. MENTS IN THE PE-
RUVIAN PRACTICE
Sin embargo, este límite territorial del AI no lo genera este instrumento OF INTERNATIONAL
en sí mismo, porque, antes de su celebración, se entiende por el LAW
principio de no intervención (Carta de las Naciones Unidas, artículo 2,
párrafo 7) que las funciones de una determinada entidad pública no
pueden extenderse compulsivamente sobre el territorio de otro Estado.
Concebir al AI como una vía para que un órgano del Estado actúe
fuera de su circunscripción territorial atentaría contra tal principio
constitucional del derecho internacional o supondría una simulación de
tratado.
En conclusión, si bien un tratado, usualmente, se introduce en el
ordenamiento jurídico peruano en calidad de norma legal, esto no
se produce con el AI, tal cual está regulado en el Decreto Supremo
031-2007-RE (artículo 6). Por ello, el AI, al carecer de los efectos
horizontales y verticales explicados, no puede ser considerado una
norma con rango legal, sin que ello sea un impedimento para que sea
considerada como una fuente del derecho nacional.
IV.1.2. El acuerdo interinstitucional, pese a no ser una norma legal, es
una fuente de Derecho
En primer lugar, la norma que contiene la definición es el ya citado
Decreto Supremo 031-2007-RE (artículo 6). Esta disposición busca, de
manera general, regular el otorgamiento de plenos poderes de acuerdo
con el derecho internacional. La presencia de una definición de AI en
tal contexto se explica por el objetivo de puntualizar que no se requiere
obtener plenos poderes para suscribir tal tipo de instrumento. Esta es una
regulación por descarte o pensada con una connotación negativa, por
lo que consideramos que hubiera sido adecuado contar con una norma
con rango de ley en la que se plasme autónomamente las características
esenciales del AI.
Encontramos una segunda definición de AI en la Directiva 002-DGT/
RE-2013 que establece los «Lineamientos generales sobre la suscripción,
388 perfeccionamiento interno y registro de los tratados» (numeral V, literal
b). Tal directiva mantiene una definición sustancialmente idéntica a la
del Decreto Supremo 031-2007-RE (artículo 6): solo varía el uso del
vocablo «Convenio» en lugar de «Acuerdo».
Es importante resaltar que la referida Directiva 002-DGT/RE-2013
(punto VI, numeral 6.3) establece la obligación expresa de no
«comprometer obligaciones a nombre del Estado peruano» ni celebrarlos
a su nombre, ni incluir menciones al «Gobierno peruano». Asimismo, se
dispone que el Secretario General de la entidad o el que haga las veces
de este deberá remitir al Ministerio de Relaciones Exteriores (MRE)
copia autenticada del instrumento para fines de registro y archivo.
Es evidente que la práctica en la materia, el día a día del trabajo en torno
a los AI, reveló que, muchas veces, las entidades de la AP, indebidamente
y muy posiblemente por desconocimiento de los alcances de este tipo de
instrumentos, llevaban a cabo la suscripción de documentos excediendo
sus competencias o actuando indebidamente en «representación del
Estado peruano». Por ello surge la necesidad de puntualizar los límites

de las entidades al respecto y la de llevar un registro de los AI suscritos
como forma de controlar este aspecto de la política exterior nacional.
Resulta pertinente recalcar que, entre las funciones rectoras de dicho
Ministerio, se encuentra, inter alia, la de «[n]egociar y suscribir tratados
y demás instrumentos internacionales, así como participar en las
negociaciones de aquellos de naturaleza especializada en coordinación
con los sectores competentes» (Ley 29357, artículo 5, numeral 6). Por
ello, en el entendido de que la suscripción de un AI no deja de ser materia
de la política exterior nacional, las distintas entidades de la AP peruana
deberían hacer llegar al MRE los proyectos de AI que pretenden llevar a
cabo, a fin de recibir asesoría especializada en la materia.
En otras realidades como la colombiana, los AI son conocidos como
«acuerdos interadministrativos» (o «convenios interadministrativos») y
son definidos del modo siguiente: «(…) acuerdos de voluntades entre
personas jurídicas de derecho público u órganos públicos con capacidad
para contratar, celebrados con personas jurídicas públicas o con
personas naturales y jurídicas de carácter privado, ya sean nacionales
o extranjeras» (Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, s.f.,
p. 48).
Es importante notar que dichos «acuerdos interadministrativos»
(ACIN) prevén la posibilidad de que las entidades de la administración
pública colombiana con capacidad para contratar celebren acuerdos
con las siguientes contrapartes:
(3) Personas jurídicas públicas colombianas;

82
(4) personas jurídicas públicas extranjeras;

(5) personas jurídicas de carácter privado colombianas;
(6) personas jurídicas de carácter privado extranjeras;
389
LOS ACUERDOS
(7) personas naturales colombianas; y,
INTERINSTITU-
(8) personas naturales extranjeras. CIONALES EN LA
PRÁCTICA PERUANA
En razón de tal amplitud, es entendible que no se considere que los
DE DERECHO INTER-
ACIN sean regulados por el derecho internacional público (Ministerio NACIONAL
de Relaciones Exteriores de Colombia, s.f., p. 49). Igualmente, la Ley
1150 de 2007 de dicho país «prevé la posibilidad de que entidades THE INTERINSTI-
colombianas de derecho público celebren contratos y convenios TUTIONAL AGREE-
MENTS IN THE PE-
interadministrativos con organismos internacionales y con personas
RUVIAN PRACTICE
extranjeras de derecho público» (Ministerio de Relaciones Exteriores de OF INTERNATIONAL
Colombia, s.f., p. 51). LAW
Un punto a destacar es la posibilidad que otorga el artículo 20 de la
Ley 1150 de 2007, en el caso de las mencionadas «personas jurídicas
extranjeras», respecto de «[…] someter el respectivo acuerdo a la
normatividad extranjera» (Ministerio de Relaciones Exteriores de
Colombia, s.f., p. 53), una disposición que no se encuentra en los AI
del Decreto Supremo 031-2007-RE. En realidad, consideramos que
tal disposición es un reconocimiento expreso de la vigencia de las
normas jurídicas extranjeras en las instituciones jurídicas colombianas,
posibilidad que no está prohibida ni permitida por nuestros AI. Cabe
recordar que el derecho internacional no proscribe, de manera general,
la extensión de la jurisdicción espacial de la legislación de un Estado
ni que sus autoridades se declaren competentes en la aplicación de sus
leyes —sin desconocer que cada Estado ejerce jurisdicción y soberanía
exclusiva en su propio territorio— (Monroy, 2012, p. 35). En otras
palabras, los AI, por el solo hecho de ser negociados con una contraparte
extranjera, podrían incorporar y validar reglas, instituciones y figuras
jurídicas extranjeras, en la medida en que ello no implique interferencia
con las normas nacionales de orden público.
Volviendo a la realidad nacional, y en relación con la pertenencia de
los AI al ordenamiento jurídico peruano, es pertinente recordar que
—si bien es cierto no se los incorporaría al sistema jurídico como una
norma jurídica con efectos generales, tal como sucede con un tratado
que, en principio, se entiende que posee rango legal por disposición
constitucional— sí podría considerarse que los AI son fuente de
derecho nacional. Recuérdese que el Tribunal Constitucional ha
señalado que el contrato es expresión de la autonomía de la voluntad y
fuente del derecho y tiene su fundamento en normas constitucionales
tales como el inciso 14 del artículo 2 de la Constitución, el cual señala
que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos; y el inciso
390 3 del artículo 28 de la Constitución, el cual dice que la convención
colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de los concertados. En
otras palabras, debe admitirse que no solo existen normas generales, sino
también normas particulares creadas por individuos (José Claver Nina-
Quispe Hernández c. el Congreso de la República). En el caso de los
AI, se trataría de normas de efecto particular creadas entre una entidad
de la AP nacional y una entidad extranjera (o una OI) al establecerse
mutuas obligaciones jurídicas que, en caso de ser incumplidas, generarían
responsabilidad, por ello, no a nivel del derecho internacional prima facie
—para ello tendría que incumplirse un AI nacido como instrumento
derivado, como se verá en el acápite IV.5—, pero sí a nivel de efectos en
dos ordenamientos jurídicos distintos, el nacional y el extranjero. Esto se
debería al hecho de que un determinado AI en particular se encuentra
sujeto al ordenamiento jurídico que le da origen y a su sistema de
solución de diferencias. No obstante, al existir una cláusula de solución
de diferencias autocompositiva sin intervención de terceros, se estaría
salvando tales dificultades al obligar a las partes a solucionar cualquier
disputa vía negociación entre las mismas sin recurrir a terceros.

Ahora bien, si un AI es expresión de la conjunción de voluntades de
entidades de la AP de dos Estados distintos, a diferencia de un acuerdo
de voluntades entre particulares que solo afecta a los directamente
interesados, lo convenido en un AI puede tener determinados efectos
en la sociedad9. Así, un AI podría ingresar en la categoría de los acuerdos
que movilizan recursos humanos, logísticos y económicos estatales en
razón de una obligación jurídica contraída convencionalmente y que
posee efectos generalizados en medianos o amplios sectores del quehacer
social.
IV.2. La publicidad de los acuerdos interinstitucionales

A nivel de la Constitución peruana (artículo 51) se indica que «[l]a
publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado». Con
la idea de «publicidad» se quiere hacer referencia a que la norma debe
hacerse de conocimiento de toda la población a través de un medio de
comunicación oficial, que, en el caso peruano, es el Diario Oficial El
Peruano.
Dado que el AI no es sino una norma con efectos particulares, no se
puede exigir la publicidad de este tipo de acuerdos. Por lo tanto, un
AI no requiere ser publicado en el Diario Oficial El Peruano, como sí
ocurre con un tratado del cual la República del Perú ha manifestado su
consentimiento y está en vigor (Constitución, artículo 55). Bajo este
panorama, ¿quiénes deberían conocer el contenido y la existencia de
9 Marcial Rubio (2009, p. 209) pone como ejemplo de ello a los contratos de financiación y refinanciación
de la deuda externa y los compromisos adoptados con organismos financieros internacionales.

82
los AI suscritos y vigentes? En primer lugar, las partes de tales acuerdos,

que serían las entidades públicas que lo suscriben. En segundo lugar,
a nivel de la AP peruana, los conocería, en principio, el Ministerio
de Relaciones Exteriores (MRE) de la República del Perú —en tanto
391
este ministerio ejerce las funciones rectoras, respecto de otros niveles LOS ACUERDOS
INTERINSTITU-
de gobierno en todo el territorio nacional y en el ámbito internacional, CIONALES EN LA
en la negociación y la suscripción de tratados y demás instrumentos PRÁCTICA PERUANA
internacionales (Ley 29357, artículo 5, numeral 6)—. DE DERECHO INTER-
NACIONAL
En ese contexto, la Oficina de Derecho Internacional Público (ODI),
unidad orgánica de la Oficina General de Asuntos Legales, se encarga THE INTERINSTI-
de revisar los proyectos de AI que esperan suscribir otras entidades TUTIONAL AGREE-
públicas de la AP peruana10, siempre que estas entidades alcancen MENTS IN THE PE-
tales proyectos de instrumentos internacionales a los órganos de RUVIAN PRACTICE
OF INTERNATIONAL
línea del MRE. Esta tarea se ve complementada con la revisión que LAW
realiza la Dirección General de Tratados (DGT), en el marco de sus
competencias. La DGT tiene entre sus funciones custodiar las copias
de los AI que suscribe el MRE11 y de aquellas que las otras entidades
públicas del Perú llevan a cabo y envían para conocimiento y registro
(«Reglamento de organización y funciones del Ministerio de Relaciones
Exteriores, articulo 129, literal j). Si bien no se ha identificado una
obligación jurídica expresa respecto a la remisión de tales proyectos
para ser evaluados, esta práctica sería recomendable por el alto nivel de
especialización de ambas dependencias de la Cancillería peruana.
¿Los AI deberían ser conocidos por la población en general? Como ya
se especificó, tales instrumentos no requieren ser publicados en el Diario
Oficial El Peruano. No obstante, habría dos alternativas para que un
AI sea de conocimiento del público. La primera es que cada entidad
publique los AI que suscribe, aunque dicha posibilidad dependerá de
la voluntad de sus funcionarios, al no existir mandato legal que exija
su publicación. La segunda es que una determinada persona solicite
tal información, en base al Texto único ordenado de la Ley 27806 de
transparencia y acceso a la información pública de 2003.
De acuerdo con el dispositivo citado, toda persona debería tener
acceso a la información del Estado porque esta se presume pública
(artículo 3), salvo que sea catalogada como secreta (artículo 15),
reservada (artículo 16) o confidencial (artículo 17). La denegatoria
al acceso de la información basada en los artículos 15, 16 y 17 es
10 Es preciso indicar que la ODI emite «opinión legal en cuestiones vinculadas al derecho internacional
público» y, específicamente, se pronuncia «sobre los tratados y otros instrumentos internacionales
que suscriba el Perú» («Reglamento de organización y funciones del Ministerio de Relaciones
Exteriores, articulo 29, literales a y c).
11 En este contexto, la Dirección General de Tratados se encarga de «[m]antener el registro y archivo
de los convenios entre el Ministerio [de Relaciones Exteriores] y otras instituciones extranjeras o
nacionales» (Reglamento de organización y funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores,
artículo 129, literal o).

392 excepcional (artículo 18). Esta interpretación restrictiva de los
supuestos contemplados en calidad de información secreta, reservada
o confidencial se produce por la presunción de publicidad (artículo
3, numeral 1) y debido a que el «[…] Estado tiene la obligación de
entregar la información que demanden las personas en aplicación del
principio de publicidad» (artículo 3, numeral 3). Bajo estos parámetros,
entonces, cualquier persona podría solicitar conocer los AI que celebra
una determinada entidad de la administración pública peruana y esta se
vería en la obligación de entregar esta información, siempre y cuando no
sea clasificada bajo las categorías recién señaladas.
Otro aspecto importante referido a la publicación recae en la
interrogante sobre qué ocurre en el caso de un AI que deriva de un
tratado12, ¿debería ser publicado? Actualmente, no se ha previsto tal
obligación en la legislación peruana; no obstante, es un aspecto que sería
adecuado regular. De lege ferenda, un AI debería ser público cuando se
comporta como desarrollo de un tratado. Esto es así porque, en primer
lugar, el tratado es una norma jurídica con rango de ley y debe publicarse;
y, en segundo lugar, porque si el AI desarrolla el tratado adquiere estatus

normativo y no se podría tener un conocimiento completo de este sin
la publicación de aquel. A contrario sensu, no se exigiría lo mismo en
caso de que el AI no derive de un tratado, por lo que, en este último
caso, quedaría la alternativa de acudir al Texto único ordenado de la
Ley 27806 de transparencia y acceso a la información pública de 2003.
IV.3.
Figuras jurídicas afines a los acuerdos
interinstitucionales
Los AI pueden ser confundidos con distintos tipos de acuerdos, por
lo que corresponde diferenciarlos. El propósito de esta sección no
es exhaustivo; por el contrario, se busca seleccionar aquellos otros
tipos de instrumentos que también celebran las entidades públicas,
comenzando por los convenios de colaboración (IV.3.1) y los convenios
de administración de recursos (IV.3.2). Luego, se pasará a examinar
las figuras de memorándum de entendimiento (IV.3.3), acuerdos de
hermanamiento (IV.3.4) e instrumentos derivados (IV.3.5).
IV.3.1. Convenios de colaboración
Los denominados «convenios de colaboración» (CDC) se dan en el caso
de que una entidad de la AP peruana lleve a cabo un acuerdo con una
entidad que no sea un órgano gubernamental extranjero ni una OI, es
decir, una persona jurídica de derecho privado nacional o extranjera. Un
AI nunca se podría celebrar con una entidad privada.
12 En el acápite VI.5 sobre la responsabilidad internacional se examina la diferencia entre un acuerdo

interinstitucional que deriva de un tratado y uno que, simplemente, no deriva de este.

82
Es claro que, para los efectos de la política exterior nacional, lo relevante

sería el estudio de un CDC con una Organización no gubernamental
(ONG) de carácter internacional, es decir, un actor de las relaciones
internacionales o —cuando menos— una ONG extranjera que,
393
por medio de un CDC, busca presencia en el Perú. En efecto, «las LOS ACUERDOS
INTERINSTITU-
entidades [de la Administración Pública] pueden celebrar convenios CIONALES EN LA
con las instituciones del sector privado, siempre que con ello se logre el PRÁCTICA PERUANA
cumplimiento de su finalidad y no se vulnere normas de orden público» DE DERECHO INTER-
(Ley 2744, artículo 86, numeral 4). Así, las entidades de la AP llevan a NACIONAL
cabo los CDC a través de sus representantes autorizados, dentro de la
THE INTERINSTI-
ley, en el ámbito de su respectiva competencia, de naturaleza obligatoria TUTIONAL AGREE-
para las partes y con cláusula expresa de libre adhesión y separación. MENTS IN THE PE-
Como se observa, a diferencia de los AI, los CDC poseen expresamente RUVIAN PRACTICE
OF INTERNATIONAL
y de manera obligatoria por norma una cláusula de libre adhesión y LAW
una de libre separación. Respecto de la primera, aparentemente sería
redundante. Respecto de la segunda, se buscaría cautelar la posibilidad
de separarse de un convenio que pudiera resultar ser poco favorable a
los intereses de la entidad.
Asimismo, es de recordar que el MRE ha dado la «Directiva sobre
lineamientos para la elaboración y suscripción de convenios de
colaboración y/o cooperación interinstitucional» (2015). Dicha
Directiva, aplicable solo para los CDC que suscriba el MRE, establece
que, a fin de que la Oficina General de Asuntos Legales emita opinión
sobre el proyecto de Convenio, se deberá acompañar la siguiente
documentación:
- Proyecto de convenio, en físico y en formato digital, debidamente
visado por el titular del órgano que lo propone;
- informe de viabilidad técnica, sustentando los beneficios del
convenio;
- opinión favorable de la Oficina General de Planeamiento y
Presupuesto respecto a la disponibilidad de recursos, en los
casos que corresponda;
- documentos o antecedentes generados por las partes durante la
etapa de negociación del convenio; y,
- documentos que acrediten la representación legal del
representante de la entidad con la que se celebrará el convenio.
IV.3.2. Convenios de administración de recursos con organizaciones
internacionales
La Ley 30356, ley que fortalece la transparencia y el control en
los convenios de administración de recursos con organizaciones
internacionales, de 2015 establece que las entidades públicas y las

394 empresas integrantes de la actividad empresarial del Estado que, de
manera excepcional y autorizada por norma con rango de ley, llevan
a cabo convenios de administración de recursos (CAR) con una OI,
para proveerse de bienes, servicios u obras con cargo a recursos públicos
(artículo 1), deberán contener las siguientes cláusulas (artículo 3):
(1) Sometimiento del CAR a la referida ley, sin que ello implique
desconocer los derechos y obligaciones asumidos por el Estado
en el plano internacional ni los privilegios e inmunidades de la
OI.
(9) El CAR no genera efectos u obligaciones en el plano
internacional ni compromete al Estado, sino solo a la entidad
en el marco de sus atribuciones legales.
(10) El compromiso de la OI de utilizar los mejores procesos de
selección a nivel internacional y el cumplimiento de los
principios de la contratación pública.
(11) La indicación de las razones y condiciones que sustentan la
entrega de recursos públicos al organismo internacional (cabe

notar que se usa indistintamente organización y organismo).
(12) El compromiso de la OI de suministrar a la entidad, en el plazo
máximo de 5 días hábiles de formulada la solicitud, toda o
parte de la documentación que se genere como resultado de la
ejecución del CAR.
En tal sentido, es preciso entender que, si bien el CAR y el AI poseen
cierta semejanza en tanto ninguno de los dos se celebra a un nivel estatal
como un tratado, el primero se diferencia del segundo esencialmente
en su objeto. Por lo tanto, si una entidad pública busca, sobre la base de
recursos públicos, proveerse de bienes, servicios u obras, por parte de
una OI, estará comprendida en el ámbito de la Ley 30356.
IV.3.3. Memorándum de entendimiento
Los memorándum de entendimiento (o MOU, por sus siglas en inglés)
son instrumentos de carácter bilateral o multilateral que pertenecen al
universo del soft law. Por lo dicho, los MOU no establecen obligaciones
jurídicas, sino solo recogen la voluntad de los participantes de esforzarse
por llevar a cabo las tareas o planes conjuntos propuestos, sin que
incurran en responsabilidad jurídica por su incumplimiento.
No obstante lo señalado, en la práctica se ha podido comprobar que
las entidades de la AP recurren a los MOU como si de un AI de baja
intensidad se tratara, confundiendo uno con otro tipo de instrumento.
Para evitar la confusión entre un AI y un MOU es preciso identificar
el uso del lenguaje. En el caso de un AI, este contiene un lenguaje
esencialmente compromisorio, mientras que un MOU se compone

82
de uno de índole desiderativo. En este marco, es necesario subrayar

algunos elementos que no podrían ser considerados en un instrumento
de carácter no vinculante como un MOU. Por ejemplo, el compromiso
de mantener la confidencialidad de la información. Otro elemento es
395
la especificación de planes financieros y/o compromisos de carácter LOS ACUERDOS
INTERINSTITU-
económico. En realidad, el detalle de procedimientos o actividades CIONALES EN LA
específicas pormenorizadas, así como el uso de cláusulas de solución PRÁCTICA PERUANA
de diferencias, si bien no desnaturalizarían necesariamente un MOU, DE DERECHO INTER-
sí podrían generar dudas sobre su naturaleza jurídica, colocando al NACIONAL
instrumento en una zona gris. Asimismo, disposiciones de entrada en
THE INTERINSTI-
vigor, duración y denuncia son propias de tratados. Parece lógico admitir TUTIONAL AGREE-
que un MOU, por razones de practicidad, posea una cláusula en la que se MENTS IN THE PE-
indique desde cuándo empieza a surtir efectos y cuando deja de hacerlo RUVIAN PRACTICE
(Schenker, 2015, ítem 21). OF INTERNATIONAL
LAW
De cualquier manera, suele ser usual que en los instrumentos de soft
law se utilice una cláusula que especifique que el instrumento no genera
obligaciones jurídicas para los participantes. Al respecto, es menester
comentar que tal disposición, en oposición a la manifestación de sendas
obligaciones jurídicas en el resto del instrumento, aparecería como
carente de coherencia e incluso, y dependiendo del contexto, podría
resultar ser ineficaz (Schenker, 2015, ítem 20). En todo caso, cabe
señalar que, para la práctica jurídica internacional de algunos Estados,
los MOU pueden ser considerados instrumentos de carácter jurídico
vinculante —incluso las Naciones Unidas considera a los MOU como
vinculantes y sujetos a registro (Naciones Unidas, 2013, p. 71)—. Lo
determinante será la revisión del contenido del instrumento, antes que
su denominación (memorando de entendimiento, carta de intenciones,
etcétera), para identificar si contiene o no obligaciones jurídicas.
IV.3.4. Acuerdos de hermanamiento
Se trata de una figura jurídica que, cronológicamente, precede al
Decreto Supremo 031-2007-RE y que fue regulada por medio del
Decreto Supremo 052-2005-RE, que crea el Archivo de Acuerdos
de Hermanamiento y/o Colaboración entre ciudades peruanas y sus
similares en el exterior. En dicha norma se señala que los acuerdos de
hermanamiento son «acuerdos interinstitucionales entre entidades
descentralizadas de [dos] Estados» (tercer considerando). Dichos
acuerdos, al ser mecanismos de cooperación que vinculan a los
Gobiernos Locales peruanos con sus similares extranjeros «forman parte
de la política exterior [del Perú]» (cuarto considerando).
Lo señalado nos deja entrever que los AI —al vincular a entidades de la
AP con sus similares en el exterior o con OI—, en tanto forman parte de
la política exterior nacional, deben ser considerados como instrumentos
de la mayor importancia jurídica y política y, por ello, deben ser

396 cuidadosamente negociados, a fin de dotar al Estado de herramientas
de desarrollo y posicionamiento estratégico a escala internacional.
Actualmente, dependiendo de si su contenido es o no obligatorio, los
acuerdos de hermanamiento asumen la calidad de AI o de acuerdo no
vinculante (MOU), respectivamente.
IV.3.5. Instrumentos derivados de tratados
Un instrumento derivado (ID) constituye un instrumento que no tiene
la naturaleza jurídica de tratado, pero que permite dar operatividad a
algunas de sus cláusulas, ostentando contenido jurídicamente vinculante.
Tales instrumentos, al no generar nuevas obligaciones jurídicas, no
requieren seguir el procedimiento de aprobación ni perfeccionamiento
requerido para los tratados que se encuentra en la Constitución (1993,
artículos 56 y 57).
Dichos ID pueden ser acordados entre los Estados que suscribieron el
tratado original o entre las entidades que el tratado establece como
habilitadas para ello por las partes. En consecuencia, en este contexto, un
AI podría ser considerado como un ID. Estos ID o «acuerdos ulteriores»

para la aplicación de las disposiciones del tratado (que sirven para la
interpretación de un tratado) no deben confundirse con los «acuerdos
ulteriores» sobre la interpretación del tratado, cuya base jurídica reside
también en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
(artículo 31, numeral 3, literal a)13. Si bien es cierto que el significado
de «acuerdo ulterior» puede ser amplio, la intención de la primera parte
de la disposición citada es considerar, para efectos de una interpretación
auténtica, aquellos acuerdos «[específicos] sobre la interpretación del
tratado […] al que hayan llegado las partes después de la celebración
del tratado» (Comisión de Derecho Internacional, 2018, conclusión 4).
Así, lo relevante en estos casos es conocer si las partes en un tratado
han alcanzado un acuerdo sobre lo que significan sus disposiciones. Por
lo tanto, tales acuerdos tampoco se registrarán necesariamente en forma
de tratado (Gardiner, 2008, p. 217).
En otras palabras, el ID al que hacemos referencia podría considerarse
como una especie dentro de la posible gama de acuerdos ulteriores que se
caracteriza por los siguientes elementos: no tener naturaleza de tratado,
no versar sobre la interpretación de estos y encontrarse expresamente
considerado como posibilidad por las partes en un tratado matriz.
13 «Juntamente con el contexto [del tratado y a efectos de su interpretación] habrá de tenerse en cuenta
[...] todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de
sus disposiciones […]».

82
IV.4. ¿Es posible hablar de AI y MOU sujetos a ratificación?

Este punto merece especial atención por las dificultades que reviste.
El «Reglamento de la Ley de aeronáutica civil» de 2001 (artículo 12)
señala que
397
LOS ACUERDOS
[e]l Director General de Aeronáutica Civil, en coordinación con el INTERINSTITU-
Ministerio de Relaciones Exteriores, puede negociar y suscribir acuerdos CIONALES EN LA
en materia aerocomercial, los que para entrar en vigencia, deben ser PRÁCTICA PERUANA
DE DERECHO INTER-
ratificados mediante Decreto Supremo debidamente refrendado por el
NACIONAL
Ministro de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción
(MTC). Asimismo, puede negociar y suscribir actas o memoranda de THE INTERINSTI-
entendimiento, los que para entrar en vigencia deben ser ratificados por TUTIONAL AGREE-
el [referido] Ministro […]14. MENTS IN THE PE-
RUVIAN PRACTICE
El artículo citado distingue dos tipos de instrumento internacional. OF INTERNATIONAL
Por un lado, «acuerdos en materia comercial» y, por otro lado, «actas LAW
o memoranda de entendimiento». Los primeros, en tanto contienen
obligaciones jurídicas a nivel interestatal, tendrían que seguir el
procedimiento de ratificación reservado a los tratados, con la eventual
ratificación por Decreto Supremo, porque su naturaleza correspondería
precisamente a la de un tratado. Respecto de las segundas, entendemos
que entrarían en la categoría de los AI. De usar un lenguaje no vinculante,
cosa improbable por la naturaleza de la materia aerocomercial, serían
MOU ratificados para ser considerados como «intenciones vigentes».
Se trataría de una especie de AI que no podría entrar en vigor a sola firma,
constituyéndose de esta manera en un instrumento que participaría de
la jerarquía de la norma que la aprueba (una resolución ministerial).
Se recuerda que las resoluciones ministeriales son de rango infralegal y
llevan solo la firma del ministro del sector (ocasionalmente más de un
ministro) (Rubio, 2009, 141).
Es menester traer a la memoria que, de acuerdo al ROF del MTC
(artículo 46), la Dirección General de Aeronáutica Civil ejerce la
autoridad aeronáutica civil del Perú y «se encarga de fomentar, normar
y administrar el desarrollo de las actividades del transporte aéreo y la
navegación aérea civil dentro del territorio peruano». En tal sentido,
dicha Dirección tiene como funciones específicas «negociar y suscribir
acuerdos en materia aeronáutica de índole técnico o aerocomercial»
(artículo 47, incisos f y n). En tanto solo el presidente de la República
o el canciller, según estipula la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados (artículo 7), pueden suscribir tratados —aunque
alternativamente otro funcionario premunido de plenos poderes puede
ser autorizado a suscribir tratados a nombre del Estado en razón de lo
señalado en el artículo de la Convención de Viena citada y el Decreto
14 En ese mismo sentido, ver la Ley 27261 de aeronáutica civil (artículo 9, literal n; artículo 82).

398 Supremo 0031-2007-RE (artículo 2)—, debemos entender que tales
«acuerdos en materia aeronáutica de índole técnico o aerocomercial»
deberían ser una suerte de AI, sujeto a «ratificación» vía resolución
ministerial.
Ahora bien, en el caso de un AI «ordinario» como aquellos a los que
hace referencia el Decreto Supremo 031-2007-RE, ¿se podría establecer
el requisito de la «ratificación» o del cumplimiento de alguna condición
para que tal instrumento entre en vigor o despliegue sus efectos jurídicos?
En teoría, podríamos decir que sí es posible, aun cuando no se haya
dado en la práctica. En todo caso, no existe prohibición al respecto ni
en el Decreto Supremo citado ni en la normativa revisada, por lo que,
hipotéticamente, la norma que serviría eventualmente para confirmar la
validez de lo acordado en un AI, podría ser una resolución ministerial.
Volviendo al caso de los AI y los MOU sujetos a ratificación en el
ámbito de la Ley 27261 de aeronáutica civil de 2001, la Sala de
Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de
la República conoció de un proceso de acción popular incoado contra

la Resolución Ministerial 412-2011-MTC/02 de 2011, por la cual se
ratificó el «Memorándum de entendimiento entre las autoridades
aeronáuticas civiles de la República del Perú y la República de Chile»
(Roberto Edmundo Angulo Álvarez c. Ministerio de Transportes y
Comunicaciones). En relación con este asunto, es menester señalar que
el instrumento, que fue suscrito el Director General de Aeronáutica Civil
del MTC y aprobado por resolución ministerial firmada por el Ministro
de Transportes y Comunicaciones, contiene obligaciones jurídicas, por
lo que su naturaleza se asimilaría a la de un AI, antes que a la de un
MOU.
IV.5. La responsabilidad por el incumplimiento del

acuerdo interinstitucional
Uno de los temas más complejos en el estudio del AI es el de determinar
si su incumplimiento supone la vulneración de una obligación
internacional y si, por ello, configura la responsabilidad internacional del
Estado. De acuerdo con el «Proyecto de artículos sobre responsabilidad
del Estado por hechos internacionalmente ilícitos» de 2001 (PAREHII),
«[t]odo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su
responsabilidad internacional». Es decir, si un Estado comete un hecho
internacionalmente ilícito (HII), se produce ipso facto su responsabilidad
internacional. Para que se configure un hecho ilícito internacional, es
necesario un comportamiento, sea una acción o una omisión, que posea
los dos siguientes elementos: (1) que sea atribuible a un determinado
Estado conforme al derecho internacional; y (2) que constituya una
violación de una obligación internacional de ese Estado (PAREHII,

82
2001, artículo 3). Siguiendo a Sferrazza Taibi (2017, pp. 276-279), el

primer elemento refiere a la imputabilidad y el segundo, a la ilicitud.
En primer lugar, un AI per se no constituye una «nueva» fuente
399
del derecho internacional, porque no surge de sujetos de derecho LOS ACUERDOS
internacional en cuanto tales y tampoco es un mecanismo formal por el INTERINSTITU-
cual se construyan normas jurídicas internacionales. Si no es una fuente CIONALES EN LA
del derecho internacional, entonces, no debería generar obligaciones PRÁCTICA PERUANA
internacionales, salvo que se pudieran presentarse cualquiera de las DE DERECHO INTER-
NACIONAL
siguientes situaciones:
THE INTERINSTI-
(1) Los Estados quisieran valerse de sus entidades administrativas TUTIONAL AGREE-
para contraer obligaciones internacionales; o, MENTS IN THE PE-
(2) se trate de un AI como instrumento derivado de un tratado. RUVIAN PRACTICE
OF INTERNATIONAL
En el caso del punto (1) no estaríamos ante AI propiamente dichos, sino LAW
ante tratados. En este punto, es interesante notar que —revisando el
Archivo Nacional de Tratados— se ha podido verificar que, antes de la
dación del Decreto Supremo 031-2007-RE de 2007, el Estado peruano
llevaba a cabo tratados que se asemejaban, por la redacción empleada,
a los AI, en tanto que aparentemente se establecían relaciones jurídicas
entre una entidad de la AP nacional con su par extranjero. Y es
pertinente hacer énfasis en que los acuerdos previos a la dación del AI
—los cuales involucraban a entidades de la AP nacional (las que en
apariencia eran partes en el mismo) y que eran firmados por el canciller
o el presidente de la República, y que incluso eran luego sometidos a un
proceso de ratificación interna— no podrían ser considerados como AI
en el sentido del Decreto Supremo 031-2007-RE (2007), en razón del
principio de no retroactividad de las normas jurídicas, en armonía con lo
establecido en la Constitución Política del Perú (artículo 103).
Sin embargo, en lo que se refiere al punto (2), como se desprende del
Decreto Supremo 031-2007-RE (artículo 6), un AI puede «deriv[ar]
[…] de un tratado previamente adoptado», con lo que, en caso de
ser incumplido, se estaría de manera indirecta incumpliendo con una
obligación internacional, aunque ello no debe ser confundido con la
fuente de derecho internacional de la obligación —que no es el AI, sino
el tratado—. En otras palabras, al no cumplir con lo dispuesto en el AI
(acción de implementación de lo acordado en el tratado, no fuente) no
se cumpliría con el tratado (la fuente de derecho internacional).
En tal sentido, cuando un AI no se ve precedido por un tratado, no
es posible sostener que exista algún tipo de obligación internacional en
juego, sino solo obligaciones jurídicas entre las entidades públicas. Sin
embargo, no se puede señalar lo mismo de un AI que sí se ve precedido
de un tratado y que deriva de este. En este caso, el AI funciona como
un desarrollo reglamentario del tratado, puesto que versará sobre algún
400 aspecto en específico de este en el que, únicamente, se involucre el
despliegue de las competencias de los órganos de las partes del tratado
que hayan sido identificados en su texto.
Un ejemplo que clarifica este punto es lo dispuesto en el «Convenio
entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la Federación
Rusa sobre cooperación y asistencia mutua en asuntos aduaneros», que
fue suscrito el 7 de julio de 2011 y entró en vigor del 22 de noviembre
de 2013. El objeto de este tratado se especifica en su propio título y
se destina, inter alia, a prevenir infracciones aduaneras y garantizar la
debida recaudación de tributos. En su artículo 18.1 (implementación),
se señala lo siguiente: «La asistencia brindada en virtud del presente
Convenio será proporcionada directamente por las Administraciones
Aduaneras, las que podrán convenir acuerdos específicos con ese fin»
(cursivas agregadas).
En efecto, el artículo 18.1 establece que las Administraciones Aduaneras
de la República del Perú y de la Federación Rusa pueden celebrar
«acuerdos específicos» destinados a proporcionar asistencia. Desde una

interpretación literal de tal disposición, no se obtiene que tales acuerdos
específicos se celebren a nivel de Estados, sino solo en el plano de las
Administraciones Aduaneras. De esta manera, el artículo comentado
estaría autorizando la suscripción de AI entre tales entidades públicas
con el fin de implementar la asistencia prevista en el Convenio. Por lo
tanto, se trataría de unos AI que cumplen la función de reglamentar el
Convenio citado.
Tales AI no crean obligaciones internacionales per se, pero, al
desprenderse de un tratado como el del ejemplo, su incumplimiento
no solo debería ser analizado desde una óptica interinstitucional, sino
en el plano convencional internacional. Por lo tanto, si se incumple
un acuerdo interinstitucional derivado del artículo 18.1 del Convenio,
si bien este es celebrado por entidades públicas, puede generarse
responsabilidad internacional de los Estados partes del Convenio.
Esto es así porque no se debe olvidar que una entidad pública es un
órgano del Estado y, para efectos de la responsabilidad internacional,
«[s]e considerará hecho del Estado según el derecho internacional el
comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones
legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que
sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al
gobierno central como a una división territorial del Estado» (PAREHII,
2001, artículo 4.1). Por lo tanto, la actuación de cada Administración
Aduanera de nuestro ejemplo no puede entenderse aisladamente, sino
que su desenvolvimiento debe ser examinado a la luz de la dimensión
del cumplimiento de las obligaciones que tienen la República del Perú

82
y la Federación Rusa, en su calidad de partes del Convenio, dado el

principio pacta sunt servanda.
Ahora bien, ¿qué sucedería si en el AI se pactase que el incumplimiento
401
de tal acuerdo no supone la violación de una obligación internacional? LOS ACUERDOS
¿Se podría acordar tal cláusula de exoneración? Esta pregunta es INTERINSTITU-
fundamental y permite aclarar aspectos adicionales del alcance CIONALES EN LA
que tiene un AI. En el caso de un AI que no está precedido por un PRÁCTICA PERUANA
tratado, puede que, aparentemente, no haya mayor dificultad, puesto DE DERECHO INTER-
NACIONAL
que, si no existe una obligación internacional que sirva de contexto
de tal instrumento, entonces no podrá afirmarse que se configura la THE INTERINSTI-
violación de una obligación internacional con el incumplimiento del TUTIONAL AGREE-
AI. En consecuencia, la cláusula de exoneración podría, inclusive, MENTS IN THE PE-
no estar expresamente pactada y no habría mayor riesgo, tratándose RUVIAN PRACTICE
OF INTERNATIONAL
de una salvaguarda que nos remitiría directamente a la experiencia LAW
pasada —ya anotada supra—, en la que ciertos tratados eran, por su
redacción, similares a los actuales AI.
En lo que concierne a un AI que se desprende de un tratado, el
incumplimiento de aquel puede acarrear la responsabilidad internacional
del Estado, al suponer la violación de una obligación internacional
convencional. Si el AI cumple la función de reglamentar el tratado, la
presencia de una cláusula de exoneración en aquel supondría afirmar que
ciertos incumplimientos del tratado, que se producen en el contexto del
referido AI, no serían concebibles como vulneraciones a sus obligaciones
convencionales internacionales.
Este panorama introduciría un aspecto verdaderamente problemático
que atacaría directamente la distinción entre «acuerdo celebrado
entre Estados» y «acuerdo celebrado entre entidades públicas de tales
Estados», dado que este segundo instrumento está funcionando para
evaluar el cumplimiento del primero. Esto nos lleva a la conclusión que
no es posible celebrar una cláusula de exoneración de responsabilidad
internacional, sino que, más bien, lo que se tiene son dos posibilidades
a examinar:
(1) Se puede pactar una cláusula por la cual se señale que el AI
no crea obligaciones internacionales. Esta disposición sería
admitida porque tal aseveración sería sintomática a la propia
definición del AI: un instrumento internacional de este tipo no
genera nuevas obligaciones internacionales, al no ser fuente del
derecho internacional.
(2) Se opte por prescindir de una cláusula por la cual se señale que
el AI no es obligatorio desde el punto de vista internacional.
Ello en tanto que el AI derivado del tratado, al provenir de esta

402 fuente y servir a la misma para su ejecución, posee obligaciones
internacionales derivadas.
En suma, el AI no es un mecanismo destinado a derruir el principio
del pacta sunt servanda, sino que el tratado del que se deriva se seguirá
considerando obligatorio. Además, cabe añadir que las entidades de la
AP, no pueden, por medio de un AI, modificar la voluntad de los Estados
de implementar el tratado matriz. Al invocar la irresponsabilidad del
Estado en caso de incumplimiento del AI por parte de las entidades de
la AP, estas se estarían extralimitando y yendo contra la ratio del tratado.
V. A M O D O D E C O N C LU S I Ó N
El derecho internacional no es, de ningún modo estático. El AI responde
a esta evolución a la que se somete el derecho internacional en su afán
por regular la sociedad internacional (ubi societas, ibi ius). El AI es, por
lo tanto, un instrumento internacional que responde a las necesidades
de especialización de las entidades públicas en el contexto de la
globalización. La posibilidad de celebrar un instrumento de este tipo es

bastante restrictiva, al menos para la legislación peruana, puesto que tal
factibilidad reside en las competencias materiales de la correspondiente
entidad pública.
La presencia del AI en la sociedad internacional, a raíz de su uso cada
vez mayor, no supone de ninguna manera la desaparición del tratado ni
tampoco lo sustituye. Esto es así porque el tratado involucra al Estado
como un todo y el AI solo a las entidades públicas en específico, por lo
que este tipo de acuerdo encuentra todavía un lugar secundario entre
los instrumentos internacionales conocidos.
En el presente trabajo, se han analizado algunos de los principales desafíos
que supone el AI como figura jurídica. De todos ellos, cabe destacar aquí
el de su relación con el tratado, cuando deriva de este, y de la posible
generación de responsabilidad internacional en caso de incumplimiento
de un AI ligado al tratado. En el primer caso, el desarrollo del tratado a
través de un AI debería estar autorizado por alguna cláusula habilitante
que se encuentre en él. En este contexto, el AI se vuelve un modo de
reglamentación ágil del tratado, pero que, por esa misma razón, debería
publicarse, pese a que la regulación actual en la materia no se pronuncie
expresamente al respecto. En el segundo caso, no se puede desconocer
la regla que establece que un órgano del Estado es el Estado en sí
mismo, a efectos de la atribución de su responsabilidad internacional.
Este aspecto, aunque sea de difícil resolución al día de hoy, nos invita a
reflexionar sobre la pertinencia de incluir cláusulas de exoneración de
responsabilidad internacional en un AI, lo que se nos presenta como una
especie de admisión tácita de la proyección internacional de porciones
82
del Estado (las entidades de la administración pública) sin este, en calidad

de sujeto de derecho internacional. La inoperancia o deslegitimación
de tales cláusulas destruiría la diferencia entre acuerdos interestatales
(tratados) y acuerdos entre entidades públicas de diferentes Estados
403
(AI), tal vez dándole mayor coherencia al concepto de obligación LOS ACUERDOS
INTERINSTITU-
internacional, pero privando al Estado de una herramienta ágil y eficaz CIONALES EN LA
en sus relaciones exteriores, ignorando de paso la cada vez mayor y más PRÁCTICA PERUANA
profunda complejidad de las relaciones internacionales. DE DERECHO INTER-
NACIONAL
THE INTERINSTI-
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82
Convenio entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la

Federación Rusa sobre cooperación y asistencia mutua en asuntos aduaneros.
Suscrito el 7 de julio de 2011. Entrada en vigor: 22 de noviembre de 2013. 405
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El Peruano, 18 de diciembre de 2010.
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de 2007. (2007)
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e Hidrología del Perú -SENAMHI. Decreto Supremo 003-2016-MINAM. 24 de
mayo de 2016. Diario Oficial El Peruano, 25 de mayo de 2016.
Resolución Ministerial 374-2010-PCM. Aprobación de la directiva Disposiciones
relacionadas a la definición del concepto de entidad pública y la validación del
registro preliminar de las entidades públicas del Estado Peruano. 14 de diciembre
de 2010.
Roberto Edmundo Angulo Álvarez c. Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
Corte Suprema de Justicia de la República-Sala de Derecho Constitucional y
Social Permanente. Sentencia A.P. 19149-2016. 28 de junio de 2017.

N° 82, 2019
junio-noviembre
¿Caducidad o prescripción? De la reparación

civil en los casos de sentencias derivadas
de procesos penales por delitos contra la
Administración pública en el ordenamiento
jurídico peruano
¿Expiration or Prescription? Civil Compensation in Cases
of Judgments Arising From Criminal Procedures for
Offenses against Public Administration in the Peruvian
Legal System
I N G R I D D Í A Z C A S T I L LO*
Pontificia Universidad Católica del Perú (Perú)
G I L B E R T O M E N D O Z A D E L M A E S T R O **
Pontificia Universidad Católica del Perú (Perú)
Resumen: El presente artículo analiza el debate surgido en el ordenamiento

jurídico peruano en torno a si el plazo que tiene el Estado para cobrar
la reparación civil en casos de sentencias derivadas de procesos penales
por delitos contra la Administración pública es uno de caducidad o
de prescripción. La diferencia no es menor, pues, mientras el plazo de
prescripción admite interrupciones, el plazo de caducidad no se interrumpe
aun cuando el deudor realiza maniobras dilatorias para evitar el pago. Esta
última situación resulta recurrente en el marco de la persecución de los delitos
contra la Administración pública en tanto sancionan la corrupción estatal.
En este trabajo, se pretende aportar al referido debate partiendo de la revisión
de la figura de la reparación civil y su capacidad para combatir y prevenir la
corrupción. Asimismo, se estudiará la definición, los alcances y las diferencias
entre las figuras de la caducidad y la prescripción para señalar, sobre el final,
que es esta última institución la aplicable a los supuestos materia de examen.
Palabras clave: reparación civil, corrupción pública, caducidad, prescripción
Abstract: This paper analyzes the debate that arose in the Peruvian legal
system about whether the term that the State has to collect civil compensation
in cases of judgments arising from criminal procedures for offenses against
public administration is one of expiration or prescription. The difference is
not minor because while the prescription period allows for interruptions,
* Profesora del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogada,
doctora en Derecho Penal, Miembro del Grupo de Investigación en Derecho Penal y Corrupción
(DEPEC).
Código ORCID: 0000-0002-0479-371X. Correo electrónico: ingrid.diaz@pucp.edu.pe
** Profesor del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado,
magíster en Derecho.
Código ORCID: 0000-0002-9549-9283. Correo electrónico: gmendoza@pucp.pe
408 the expiration period is not interrupted even when the debtor performs
dilatory maneuvers to avoid payment. This last situation is recurrent in the
context of the prosecution of the crimes against the public administration,
as they sanction state corruption. In this paper, we intend to contribute
to the aforementioned debate based on the revision of the figure of civil
compensation and its capacity to combat and prevent corruption. Also, the
definition, scope and differences between the figures of the expiration and the
prescription will be studied to indicate, on the end, that this last institution is
the one applicable to the supposed matters of examination.
Key words: tort of law, public corruption, expiration, prescription
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LA REPARACIÓN CIVIL EN LOS DELITOS

CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: SU IMPORTANCIA EN EL COMBATE
Y PREVENCIÓN DE LA CORRUPCIÓN PÚBLICA.- II.1. LA REPARACIÓN
CIVIL EN EL PROCESO PENAL PERUANO POR DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LA APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL.- II.2. EL
ESTADO PERUANO Y EL COBRO DE REPARACIONES CIVILES DERIVADAS DE
PROCESOS PENALES POR DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.-
II.3. LA INSTITUCIÓN CIVIL DE LA CADUCIDAD COMO IMPEDIMENTO PARA
I N G R I D D Í A Z C A S T I L LO / G I L B E R TO M E N D O Z A D E L MA E S T R O
EL COBRO DE LA REPARACIÓN CIVIL DERIVADA DE PROCESOS PENALES

POR DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: LA INAPLICACIÓN
DE LA FIGURA DE LA PRESCRIPCIÓN EN EL CASO DE SAMUEL Y MENDEL
WINTER.- III. LA FIGURA DE LA PRESCRIPCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL
PERUANO.- III.1. LA DIFERENCIA ENTRE PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD.-
III.2. LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN RESPECTO DEL PAGO DE UNA
REPARACIÓN CIVIL DETERMINADA POR RESOLUCIÓN JUDICIAL.- III.3. LOS
EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN.- III.4. LA EFICACIA DE LA PRESCRIPCIÓN.-
IV. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
Los delitos contra la Administración pública, tipificados en el Título
XVIII del Código penal peruano, protegen que la actividad del Estado
materializada a través de la actuación de sus funcionarios se dirija a
satisfacer el interés público respetando principios como el de legalidad
o imparcialidad. En la actualidad, estos delitos han cobrado especial
relevancia por cuanto son aquellos que castigan el uso abusivo de la
función pública con el objetivo de anteponer intereses privados por
sobre los de la sociedad en general, es decir, en cuanto tipos penales que
sancionan la corrupción pública.
En ese contexto, el foco de atención sobre estos delitos se ha centrado
en la imposición de penas, especialmente, privativas de libertad. No
obstante, conviene recordar que el legislador ha previsto para estos
casos la imposición de reparaciones civiles, las cuales cumplen también
un rol fundamental en el combate contra la corrupción pública. Por
82
ello, el presente artículo abordará un asunto problemático en torno

al cobro de las reparaciones civiles en los procesos penales por delitos
contra la Administración pública: la aplicación de las instituciones de la
caducidad o de la prescripción recogidas en el Código Civil.
409
¿CADUCIDAD O
Al respecto, debe señalarse que el origen del problema se deriva de PRESCRIPCIÓN? DE
la Resolución 144 de 12 de mayo de 2016 y la Resolución 230 de 16 LA REPARACIÓN
de marzo de 2018 de la Segunda Sala Penal Liquidadora de la Corte CIVIL EN LOS CASOS
Superior de Justicia de Lima, las cuales se pronunciaron sobre el pedido DE SENTENCIAS
DERIVADAS DE
de prescripción y caducidad, respectivamente, de la reparación civil
PROCESOS PENALES
impuesta a Samuel y Mendel Winter. Ambas resoluciones judiciales POR DELITOS
han señalado que a la reparación civil se le aplica la institución de la CONTRA LA
caducidad, por lo que, transcurridos 10 años desde la sentencia que ADMINISTRACIÓN
la impone, el Estado no puede requerir su pago en tanto el plazo de PÚBLICA EN EL
caducidad no se interrumpe. Sobre la base de dicho razonamiento, las ORDENAMIENTO
sentencias señaladas declararon la caducidad de la reparación civil JURÍDICO PERUANO
ascendente a 4 073 407.00 USD (cuatro millones setenta y tres mil ¿EXPIRATION OR
cuatrocientos siete dólares estadounidenses) en contra de los hermanos PRESCRIPTION? CIVIL
Winter. COMPENSATION
IN CASES OF
Cabe señalar que el criterio establecido por estas sentencias no fue JUDGMENTS
asumido por los jueces de primera instancia que conocieron el pedido ARISING FROM
de Samuel y Mendel Winter, ni por el voto en discordia de una jueza CRIMINAL
de la Sala, quienes sostuvieron que a la reparación civil le es aplicable PROCEDURES
la institución de la prescripción y no la de la caducidad. A partir de FOR OFFENSES
lo anterior, los magistrados consideraron que, en el caso concreto, el AGAINST PUBLIC
Estado podía seguir requiriendo el pago de la reparación civil a los ADMINISTRATION
IN THE PERUVIAN
obligados, en tanto —si bien el plazo de prescripción es equivalente a 10
LEGAL SYSTEM
años— este se interrumpe cada vez que el titular del derecho —en este
caso el Estado, representado por la Procuraduría Pública Especializada
en Delitos de Corrupción— realiza conductas destinadas al cobro de la
GILBER TO MENDOZA DEL MAESTRO
deuda.
La discusión planteada trasciende a la resolución del caso concreto.
En realidad, amparados en la Resolución 144 y 230 de la Segunda Sala
Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima, los obligados
I N G R I D D Í A Z C A S T I L LO /
a pagar reparaciones civiles por casos de corrupción pública alegarán la

aplicación del plazo de caducidad y, transcurridos los diez años, podrán
evitar su cobro. Por ello, resulta fundamental que el presente trabajo
determine si resulta aplicable a la reparación civil derivada de procesos
penales por delitos contra la Administración pública la institución de la
caducidad o la de la prescripción.
A fin de otorgar una respuesta, el presente artículo comenzará
examinando la importancia de la reparación civil en los delitos contra la
Administración pública como mecanismo de combate y prevención de
la corrupción, así como la situación actual del cobro de las reparaciones
410 civiles por parte del Estado peruano. A continuación, se detallará
el razonamiento de las resoluciones judiciales emitidas en torno al
pedido de los hermanos Winter. A partir de esto último, se estudiará
la definición, alcances y diferencias entre las figuras de la caducidad
y la prescripción, para determinar, finalmente, cuál es aplicable a los
supuestos materia de estudio.
I I . L A R E PA R A C I Ó N C I V I L E N L O S D E L I T O S
CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: SU
I M P O R TA N C I A E N E L C O M B AT E Y P R E V E N C I Ó N
DE LA CORRUPCIÓN PÚBLICA
La sanción de los delitos contra la Administración pública protege la
actividad prestacional o servicial del Estado para con los ciudadanos,
es decir, cautela que toda actuación de los funcionarios que lo
representan se encamine a la satisfacción del interés público. De esa
manera, la sanción de estos delitos protege la propia legitimidad de la
Administración pública derivada de su sometimiento al derecho y a la
búsqueda del interés general (Asua, 1997, p. 19); es decir, tiene como
bien jurídico protegido al correcto funcionamiento de la Administración

pública, interés reconocido como de índole constitucional por el
Tribunal Constitucional peruano (Sentencia Expediente 0017-2011-PI/
TC, fundamento 16).
Bajo esa premisa, los delitos contra la Administración pública sancionan
la actuación de sus funcionarios dirigida a anteponer el interés privado
por sobre el general, aprovechándose del poder estatal que se les ha
conferido. Al mismo tiempo, sancionan la actuación de los particulares
que intervengan en el ejercicio de la función pública con la misma
finalidad. Este tipo de conductas se ven materializado en tipos penales
como el cohecho, el peculado, la malversación de fondos, el tráfico de
influencias, la colusión, la negociación incompatible, entre otros.
A partir de ello, el Título XVIII del Código penal peruano castiga
—en gran parte y más allá de la nomenclatura utilizada en algún
caso— la corrupción pública, entendida como «toda actuación que
altera gravemente el cumplimiento de los fines y la vigencia del sistema de
garantías que legitiman y delimitan las funciones de la Administración»
(Asua, 1997, p. 17) o, en palabras de Transparencia Internacional, «el
abuso del poder público para beneficio propio» (2009, p. 14).
Los delitos contra la Administración pública, por lo tanto, materializan
el Principio de Proscripción de la Corrupción definido por el Tribunal
Constitucional a partir de los artículos 39, 41 y 43 de la Constitución de
la siguiente manera:

82
16. el propio combate contra toda forma de corrupción goza también

de protección constitucional, lo que este Tribunal ha deducido de los
artículos 39º y 41º de la Constitución (006-2006-CC, resolución de
aclaración del 23 de abril de 2007) así como del orden democrático
411
previsto en el artículo 43 de la Constitución (Exp. Nº 009-2007- ¿CADUCIDAD O
PRESCRIPCIÓN? DE
AI, 0010-2007-AI, acumulados, fundamento Nº 58). Ello resulta
LA REPARACIÓN
coherente con el Preámbulo de la Convención Interamericana Contra CIVIL EN LOS CASOS
la Corrupción, la cual establece que «la democracia representativa, DE SENTENCIAS
condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la DERIVADAS DE
región, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción en PROCESOS PENALES
el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción POR DELITOS
específicamente vinculados con tal ejercicio» (Sentencia Expediente CONTRA LA
0017-2011-PI/TC). ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA EN EL
De esta forma, se ha reconocido que el ordenamiento jurídico peruano ORDENAMIENTO
y, dentro de él, el sistema penal, no pueden desconocer el mandato JURÍDICO PERUANO
constitucional, según el cual deben tomarse medidas adecuadas para ¿EXPIRATION OR
la persecución y la sanción de la corrupción en tanto fenómeno que PRESCRIPTION? CIVIL
socava la democracia. En el ámbito penal, por ello, se han tipificado COMPENSATION
conductas delictivas que reprimen el abuso de la función pública para IN CASES OF
fines privados y la participación de particulares con la misma finalidad, JUDGMENTS
señalándose además que, en el marco de los procesos seguidos por estos ARISING FROM
CRIMINAL
delitos, el Estado podrá solicitar una reparación civil respecto de los
PROCEDURES
daños patrimoniales o no patrimoniales causados por el acto ilícito. FOR OFFENSES
En ese contexto, la reparación civil cumple un rol fundamental en el AGAINST PUBLIC
ADMINISTRATION
combate contra la corrupción en razón de las causas que motivan la
IN THE PERUVIAN
realización de actos corruptos. Al respecto, para un sector de la doctrina, LEGAL SYSTEM
la determinación de estas causas requiere que se integren por lo menos
dos teorías criminológicas: la teoría de las actividades rutinarias y la teoría
de la elección racional. La primera explica el fenómeno de la corrupción
a partir de la idea según la cual la organización espacio temporal de
las actividades sociales en la vida moderna favorece inclinaciones
delictivas; a su vez, la teoría de la elección racional considera que el
delito es resultado de una decisión intencional del sujeto con la finalidad
de obtener provecho (Blanco, 2004, pp. 270-275).
De ambas teorías se ha derivado que

la corrupción es una infracción que se basa en cálculos racionales de
expectativas de beneficio realizados por los infractores, que se produce
en una situación de ausencia de un protector eficaz. Los corruptos
son ciudadanos que persiguen objetivos, que tienen una jerarquía de
preferencias y utilidades que ordenan en función de las posibilidades de
su ambiente social (Blanco, 2004, p. 277).

412 Esta constatación resulta fundamental para establecer la importancia
del cobro de la reparación civil en procesos seguidos por delitos contra la
Administración pública. En efecto, el corrupto realiza un cálculo racional
respecto a si realizar un acto deshonesto le procurará mayores ventajas
que desventajas. En los casos de apropiación de dinero público, cobro
o posible cobro de «coimas» o ante la probable obtención de beneficios
de cualquier naturaleza por desviación de la función pública a fines
privados, el corrupto ponderará si estos beneficios son mayores, incluso,
que la posible imposición de una pena privativa de libertad, teniendo
en cuenta también que, por motivos probatorios o de interpretación
jurídica, puede, incluso, evitarse la propia sanción penal.
Ante ello, la reparación civil combate la corrupción pública porque afecta
«la realidad económica del autor o partícipe en la que normalmente
consolida los resultados de sus actividades ilícitas: su patrimonio
personal» (Rojas, 2018, p. 175). De esa manera, puede afirmarse que
la reparación civil cumple fines preventivos para evitar futuros delitos,
por cuanto
todo sujeto que tenga la intención de cometer o participar de un acto
de corrupción pública sabrá que en caso de ser descubierto, investigado

penalmente y condenado, no sólo será pasible de las consecuencias
jurídicas previstas en los códigos penales para este tipo de delincuencia
(pena privativa de libertad, multa, inhabilitación del cargo público y
comiso), sino que además el Estado perjudicado dirigirá una acción civil
contra su persona para proceder al embargo y ejecución de sus bienes
personales (Rojas, 2018, p. 176).
II.1. La reparación civil en el proceso penal peruano

por delitos contra la Administración pública y la
aplicación del Código Civil
De acuerdo con el artículo 92 del Código Penal peruano, «la reparación
civil se determina conjuntamente con la pena». De ese modo, a pesar
de que la reparación civil no es una consecuencia del delito sino de un
daño de naturaleza civil, el legislador ha permitido su imposición en el
proceso penal por una cuestión de economía procesal (Silva, 2001, p. 3).
Ciertamente, se ha buscado evitar que el perjudicado deba recurrir a
diversas vías para reclamar sus pretensiones (peregrinaje procesal); se ha
buscado, asimismo, que, con el menor desgaste de jurisdicción, el Estado
otorgue una respuesta coherente respecto de la sanción del delito y el
daño civil causado por el mismo hecho (Del Río, 2010, p. 223). Esto ha
sido ratificado por el Acuerdo Plenario 5-2011/CJ-116, según el cual:
[…] con independencia de su ubicación formal, la naturaleza jurídica
de la reparación civil es incuestionablemente civil, y aun cuando exista

82
la posibilidad legislativamente admitida de que un Juez Penal pueda

pronunciarse sobre el daño y su atribución, y en su caso determinar el
quantum indemnizatorio —acumulación heterogénea de acciones—,
ello responde de manera exclusiva a la aplicación del principio de
413
economía procesal (fundamento 8). ¿CADUCIDAD O
PRESCRIPCIÓN? DE
En esa medida, la reparación civil no se deriva de la realización de LA REPARACIÓN
un hecho delictivo, motivo por el cual la constatación de aquel no se CIVIL EN LOS CASOS
DE SENTENCIAS
constituye en presupuesto para su imposición. Por esa razón, el artículo
DERIVADAS DE
12, inciso 3, del Nuevo Código Procesal Penal permite que el juez penal PROCESOS PENALES
se pronuncie sobre la reparación civil incluso cuando la sentencia POR DELITOS
sea absolutoria o se haya emitido un auto de sobreseimiento, es decir, CONTRA LA
cuando la configuración del delito no haya sido establecida. ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA EN EL
La responsabilidad penal y la responsabilidad civil derivada de un ORDENAMIENTO
mismo hecho, por tanto, responden a fundamentos distintos. Mientras JURÍDICO PERUANO
para la responsabilidad penal es necesaria la realización de un hecho
¿EXPIRATION OR
típico y antijurídico por parte de un sujeto responsable; el fundamento
PRESCRIPTION? CIVIL
de la responsabilidad civil radica en la existencia de un daño, el COMPENSATION
mismo que puede recaer sobre derechos de naturaleza económica IN CASES OF
(daño patrimonial) o bienes inmateriales sin reflejo patrimonial (daño JUDGMENTS
extrapatrimonial) (Acuerdo Plenario 6-2006/CJ-116, fundamentos 7 y ARISING FROM
8). De esa manera, aunque la responsabilidad penal y civil comparten la CRIMINAL
antijuridicidad de la conducta humana causante del delito o del daño, PROCEDURES
no pueden asimilarse o equipararse (Guillermo, 2011, p. 32)1. FOR OFFENSES
AGAINST PUBLIC
Justamente por esta diferente naturaleza, las disposiciones establecidas ADMINISTRATION
entre el artículo 92 y el artículo 100 del Código Penal no son suficientes IN THE PERUVIAN
para comprender los alcances de la reparación civil. Por ello, el artículo LEGAL SYSTEM
101 del Código Penal establece que «la reparación civil se rige, además,
por las disposiciones pertinentes del Código Civil». En esa medida, la
restitución del bien o la indemnización por daños o perjuicios que indica
el artículo 93 del Código Penal, la responsabilidad solidaria a la que hace

alusión el artículo 95, la transmisión de la reparación civil a herederos
establecida por el artículo 96 o la protección de la reparación civil que
decreta el artículo 97 no pueden materializarse sin recurrir al Derecho
Civil, rama que de manera específica estudia y regula las medidas que el
Código Penal enuncia.
En los delitos contra la Administración pública, lo anterior implica
que la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción2,
1 Por lo señalado, Juan Sánchez explica que la «doctrina califica la competencia de los tribunales
penales sobre la responsabilidad civil derivada de un hecho criminal como competencia incidental,
esto es, secundum eventum litis, excepcional o impropia, basada en la razón de la evidente conexión
existente entre el objeto del proceso penal y la pretensión civil» (2009, p. 15).
2 De acuerdo con el artículo 37, numeral 2 y el artículo 46 del Decreto Supremo 017-2008-JUS que
aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo 1068 del Sistema de Defensa Jurídica del Estado.

414 que representa a los intereses del Estado en las investigaciones
preliminares, preparatorias y procesos judiciales por la comisión de los
ilícitos penales contemplados en las secciones II, III y IV del Capítulo II
del Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal3, necesariamente
requiere conocer y aplicar las instituciones del derecho civil a fin de
hacer efectivo el pago de la reparación civil.
En esa medida, la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de
Corrupción de Funcionarios, como actor civil en los delitos contra la
Administración pública, debe introducir una pretensión civil expresa,
acreditar el daño y exigir un monto específico por concepto de reparación
civil en el marco del proceso penal, no limitándose a hacer referencia
respecto de aspectos vinculados a la responsabilidad penal (Del Río,
2010, p. 232).
II.2. El Estado peruano y el cobro de reparaciones civiles

derivadas de procesos penales por delitos contra la
Administración pública
De acuerdo con el documento denominado «Información Estadística
de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción de

diciembre del 2018», en la actualidad dicho órgano interviene en 40759
casos en los que persigue una reparación civil a favor del Estado derivada
de delitos contra la Administración pública. Del universo de casos, 7553
se tramitan en Lima, 4636 en Áncash, 2381 en Cusco, 2109 en Junín,
1947 en Ayacucho, 1805 en Ucayali, 1783 en Loreto, 1695 en Puno,
1671 en Arequipa, 1474 en La Libertad, 1457 en Lambayeque, 1379
en Piura, 1367 en Cajamarca, 1145 en Huánuco, 1121 en San Martín,
1040 en Ica, 889 en Moquegua, 854 en Pasco, 765 en Apurímac, 750
en Tumbes, 709 en Tacna, 639 en Amazonas, 580 en Madre de Dios,
522 en el Callao y 488 en Huancavelica, tal como lo detalla el siguiente
gráfico:
3 Los delitos sobre los cuales la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción tiene
competencia para cobrar reparaciones civiles, de acuerdo con lo señalado, son los siguientes:
concusión (artículo 382), cobro indebido o exacción ilegal (artículo 383), colusión (artículo 384),
patrocinio ilegal (artículo 385), responsabilidad de peritos, árbitros y contadores particulares (artículo
386), peculado (artículo 387), peculado por uso (artículo 388), malversación (artículo 389), retardo
injustificado de pago (artículo 390), rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos en
custodia (artículo 391), peculado por extensión (artículo 392), cohecho pasivo propio (artículo 393),
cohecho pasivo impropio (artículo 394), cohecho pasivo específico (artículo 395), corrupción pasiva
de auxiliares jurisdiccionales (artículo 396), cohecho activo genérico (artículo 397), cohecho activo
transnacional (artículo 397-A), cohecho activo específico (artículo 398), negociación incompatible
o aprovechamiento indebido del cargo (artículo 399), tráfico de influencias (artículo 400) y
enriquecimiento ilícito (artículo 401).

82
Áncash
Cusco
Gráfico 1
Perú: Casos en trámite por departamento, al 31 de diciembre de 2018
Lima
2381
4636
7553
415
Junín 2109 ¿CADUCIDAD O
Ayacucho 1947
Ucayali 1805 PRESCRIPCIÓN? DE
Loreto
Puno
1783
1695 LA REPARACIÓN
Arequipa
La Libertad
1671
1474
CIVIL EN LOS CASOS
Lambayeque
Piura
1457
1379
DE SENTENCIAS
Cajamarca 1367 DERIVADAS DE
Huánuco 1145
San Martín 1121 PROCESOS PENALES
Ica 1040
Moquegua 889 POR DELITOS
Pasco
Apurímac
854
765
CONTRA LA
Tumbes
Tacna
750
709
ADMINISTRACIÓN
Amazonas
Madre de Dios
639 PÚBLICA EN EL
580
Callao 522 ORDENAMIENTO
Huancavelica 488
0 1000 2000 3000 4000 5000 6000 7000 8000
JURÍDICO PERUANO
Fuente: «Información Estadística de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción de diciembre ¿EXPIRATION OR
del 2018», p. 10.
PRESCRIPTION? CIVIL
COMPENSATION
En los casos mencionados, las entidades agraviadas son las IN CASES OF
municipalidades distritales, las municipalidades provinciales, los JUDGMENTS
gobiernos regionales, la Policía Nacional del Perú, los ministerios de ARISING FROM
Estado, las instituciones educativas, las universidades e institutos de CRIMINAL
PROCEDURES
educación superior, los organismos autónomos, el Poder Judicial, el
FOR OFFENSES
Ministerio Público, las Fuerzas Armadas y el Congreso de la República. AGAINST PUBLIC
ADMINISTRATION
Gráfico 2 IN THE PERUVIAN
Perú: entidades agraviadas con mayor cantidad de casos de corrupción LEGAL SYSTEM
a nivel nacional, al 31 de diciembre de 2018
Municipalidades distritales 10878
Municipalidades provinciales 6665
Gobiernos regionales 4465
Policía Nacional del Perú 3882
Ministerios de Estado 3102
Instituciones educativas
(Colegios de educación básica) 2621
Universidades e institutos 977

de educación superior
Organismos autónomos 914
Poder Judicial 680
Ministerio Público 531
Fuerzas Armadas 235
Congreso de la República 102
No se precisa / otros 5707
0 2000 4000 6000 8000 10000 12000
Fuente: «Información Estadística de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción de diciembre

del 2018», p. 15.

416 Los delitos contra la Administración pública con mayor grado de
incidencia, son el peculado —que representa el 34% de los casos—,
la colusión —que corresponde al 14%—, la negociación incompatible
—con un 9%—, el cohecho activo genérico —con un 6%—, el cohecho
pasivo propio —con un 6%—, la malversación de fondos —con un
5%— y la concusión —con un 4%—.
Gráfico 3
Perú: Delitos con mayor grado de incidencia a nivel nacional en casos
en trámite al 31 de diciembre de 2018
Extensión del tipo
(Peculado y malversación)
Otros 1%
21%
Peculado
34%
Concusión
4%
Cohecho pasivo propio

6%
Colusión
14%
Cohecho activo genérico

6%
Malversación
5%
Negociación incompatible o
Aprovechamiento indebido
Del cargo
9%

del 2018», p. 13.
En cuanto a la reparación civil, el documento mencionado señala que

el monto impuesto a diciembre del 2018 asciende a S/ 1 638 588 128.13
(un billón seiscientos treinta y ocho millones quinientos ochenta y ocho
mil ciento veintiocho soles con trece céntimos). De este valor, se ha
cobrado S/ 92 712 223.47 (noventa y dos millones setecientos doce mil
doscientos veintitrés soles con cuarenta y siete céntimos). Así, resta
por cobrar S/ 1 545 875 904.66 (un billón quinientos cuarenta y cinco
millones ochocientos setenta y cinco mil novecientos cuatro soles con
sesenta y seis céntimos).

82
Gráfico 4
Reparación civil impuesta, cobrada y por cobrar acumulado a diciembre
de 2018
417
Impuesta Cobrada Por cobrar ¿CADUCIDAD O
PRESCRIPCIÓN? DE
LA REPARACIÓN
CIVIL EN LOS CASOS
DE SENTENCIAS
DERIVADAS DE
S/1,638,588,128.13 PROCESOS PENALES
S/1,545,875,904.66
POR DELITOS
CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA EN EL
ORDENAMIENTO
S/92,712,223.47
JURÍDICO PERUANO
¿EXPIRATION OR
PRESCRIPTION? CIVIL
COMPENSATION
del 2018», p. 19.
IN CASES OF
JUDGMENTS
Los S/ 92 712 223.47 (noventa y dos millones setecientos doce mil ARISING FROM
doscientos veintitrés soles con cuarenta y siete céntimos) cobrados por CRIMINAL
la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción se han PROCEDURES
hecho efectivos en el siguiente orden: en el año 2005 se han cobrado FOR OFFENSES
S/ 901 308.34 (novecientos un mil trescientos ocho soles con treinta y AGAINST PUBLIC
cuatro céntimos); en el año 2006, S/ 567 825.19 (quinientos sesenta y ADMINISTRATION
IN THE PERUVIAN
siete mil ochocientos veinticinco soles con diecinueve céntimos); en el
LEGAL SYSTEM
año 2007, S/ 3 026 739.10 (tres millones veintiséis mil setecientos treinta
y nueve soles con diez céntimos); en el año 2008, S/ 1 287 361.36 (un
millón doscientos ochenta y siete mil trescientos sesenta y un soles con
treinta y seis céntimos); en el año 2009, S/ 878 108.50 (ochocientos
setenta y ocho mil ciento ocho soles con cincuenta céntimos); en el
año 2010, S/ 3 185 689.65 (tres millones ciento ochenta y cinco mil
seiscientos ochenta y nueve soles con sesenta y cinco céntimos); en el
año 2011, S/ 1 296 475.69 (un millón doscientos noventa y seis mil
cuatrocientos setenta y cinco soles con sesenta y nueve céntimos); en el

año 2012, S/ 2 597 148.64 (dos millones quinientos noventa y siete mil
ciento cuarenta y ocho soles con sesenta y cuatro céntimos); en el año
2013, S/ 2 649 089.75 (dos millones seiscientos cuarenta y nueve mil
ochenta y nueve soles con setenta y cinco céntimos); en el año 2014,
S/ 3 215 797.61 (tres millones doscientos quince mil setecientos noventa
y siete soles con sesenta y un céntimos); en el año 2015, S/ 13 639 611.39
(trece millones seiscientos treinta y nueve mil seiscientos once soles
con treinta y nueve céntimos); en el año 2016, S/ 4 415 149.07 (cuatro
millones cuatrocientos quince mil ciento cuarenta y nueve soles con
418 siete céntimos); en el año 2017, S/ 10 000 107.50 (diez millones ciento
siete soles con cincuenta céntimos) y en el año 2018, S/ 45 051 811.67
(cuarenta y cinco millones cincuenta y un mil ochocientos once soles con
sesenta y siete céntimos) («Información Estadística de la Procuraduría
Pública Especializada en Delitos de Corrupción de diciembre del 2018»,
p. 20).
A pesar de los esfuerzos realizados, cabe notar que, a diciembre de 2018,
se ha cobrado solo el 5,65% del monto total impuesto por concepto
de reparación civil derivado de procesos penales por delitos contra la
Administración pública, estando pendiente el 94,35%. Esta situación
no hace más que reafirmar la importancia de poner en marcha esfuerzos
para efectivizar el cobro de las reparaciones civiles, evitando el uso de
mecanismos destinados a imposibilitar dicha labor.
Como se ha anunciado y se desarrollará más a fondo en el punto II.3, en
por lo menos dos resoluciones judiciales se ha sostenido que la reparación
civil caduca a los diez años de quedar consentida. En esa medida, el
paso del tiempo permitirá —de acuerdo con este razonamiento— que
se alegue la caducidad de un número importante de reparaciones civiles.
En la actualidad, por ejemplo, las personas a quienes se les impuso el

pago de reparaciones civiles mediante sentencias consentidas de los años
2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 podrían ampararse en las resoluciones
judiciales aludidas.
Evidentemente, esta situación no solo perjudica a los intereses
patrimoniales del Estado, sino que desincentiva la lucha contra la
corrupción. Si se realiza un análisis costo-beneficio, es probable que la
persona valore positivamente la posibilidad de que, transcurridos diez
años, no podrá cobrársele la reparación civil, con lo cual la sanción de la
conducta corrupta no resultará más desventajosa que los beneficios que
pueda obtener de ella.
II.3. La institución civil de la caducidad como impedimento

para el cobro de la reparación civil derivada de
procesos penales por delitos contra la Administración
pública: la inaplicación de la figura de la prescripción
en el caso de Samuel y Mendel Winter
Samuel y Mendel Winter Zuzunaga fueron condenados como cómplices
del delito de peculado y coautores del delito de asociación ilícita para
delinquir. De acuerdo con la sentencia emitida en su contra en el
Expediente de Colaboración Eficaz 003-2003, quienes en su momento
fueran dueños del canal de televisión Frecuencia Latina aceptaron
haber recibido dinero del erario público de manos de Vladimiro
Montesinos Torres con la finalidad de adecuar la línea editorial de su
82
medio de comunicación a los intereses del régimen de Alberto Fujimori

Fujimori. Por lo anterior, la sentencia emitida el 24 de marzo de 2004 y
ejecutoriada el 29 de mayo de 2004 impuso a los condenados 5 años de
pena privativa de libertad efectiva y el pago solidario de una reparación
419
civil ascendente a USD 4 073 407.00 (cuatro millones setenta y tres mil ¿CADUCIDAD O
PRESCRIPCIÓN? DE
cuatrocientos siete dólares americanos). LA REPARACIÓN
Aunque los condenados cumplieron con la pena de privación de CIVIL EN LOS CASOS
libertad, no realizaron el pago del íntegro de la reparación civil, a DE SENTENCIAS
DERIVADAS DE
pesar de los múltiples requerimientos de la Procuraduría Pública
PROCESOS PENALES
Especializada en Delitos de Corrupción. Por el contrario, el 2015 POR DELITOS
Samuel Winter solicitó que se declarara prescrito el plazo para el cobro CONTRA LA
de la reparación civil que le había sido impuesta. A su consideración, ADMINISTRACIÓN
en tanto el artículo 101 del Código Penal establece que «la reparación PÚBLICA EN EL
civil se rige, además, por las disposiciones pertinentes del Código Civil», ORDENAMIENTO
a su caso le resultaba aplicable el inciso 1, artículo 2001, del Código JURÍDICO PERUANO
Civil, según el cual, «prescriben, salvo disposición diversa de la ley: ¿EXPIRATION OR
1.- A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de PRESCRIPTION? CIVIL
una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico». De acuerdo con su COMPENSATION
argumentación, la sentencia que le ordenaba el pago de la reparación IN CASES OF
civil fue ejecutoriada el 29 de mayo de 2004; sin embargo, el plazo de JUDGMENTS
prescripción se interrumpió con el primer requerimiento de pago hecho ARISING FROM
por el órgano jurisdiccional competente el 11 de mayo de 2005, por lo CRIMINAL
PROCEDURES
que desde esa fecha debían computarse los 10 años aludidos por el inciso
FOR OFFENSES
1 del artículo 2001 del Código Civil; plazo que, a la fecha de su solicitud, AGAINST PUBLIC
había transcurrido. ADMINISTRATION
IN THE PERUVIAN
En ese contexto, el Juzgado Penal Transitorio Especializado en Delitos
LEGAL SYSTEM
Aduaneros, Tributarios, Propiedad Intelectual y para Procesos de Pérdida
de Dominio Supraprovincial de Lima y Callao emitió la Sentencia del
19 de junio de 2015, declarando improcedente el pedido de prescripción
de la ejecución de la sentencia en el extremo de la reparación civil
solicitado por el sentenciado Samuel Winter. Para la sentencia, aunque
resulta válido alegar la prescripción de la reparación civil, tal solicitud
solo procede si el agraviado —en este caso el Estado— no exige el
cumplimiento de la obligación dineraria. Partiendo de esta premisa,
el Juzgado afirmó la improcedencia de la solicitud, por cuanto la

Procuraduría Especializada en Delitos de Corrupción requirió el pago
de la reparación civil a través de pedidos ante el órgano jurisdiccional
correspondiente, habiéndose expedido —incluso— resoluciones que
exigían el pago. Por ello, para la sentencia referida, debía aplicarse
al caso el artículo 1996, inciso 3, del Código Civil, según el cual «se
interrumpe el plazo de prescripción cuando el deudor ha sido notificado
del requerimiento de pago». Bajo este razonamiento, la magistrada que
elaboró el fallo concluyó que:

420 6.5 […] mal haríamos en señalar que por el paso del tiempo —aunque haya
requerimiento de por medio— la obligación de cancelar la reparación
civil ha prescrito; ello atentaría contra la tutela judicial efectiva
otorgada a la parte agraviada, quien vería impedido de ver resarcido
el daño ocasionado en su contra por el solo hecho del paso del tiempo;
así, queda claro para la suscrita que si bien han pasado más de diez años
desde que la sentencia recaída en el presente proceso quedó consentida,
lo cierto es que el acto de poner en conocimiento al deudor la exigencia
de cumplir con cancelar la reparación civil impuesta en su contra,
interrumpe el plazo de prescripción (Sentencia del 19 de junio de 2015).
Frente a esta sentencia, Samuel Winter interpuso un recurso de

apelación, el mismo que fue resuelto por una sentencia en mayoría de
la Segunda Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de
Lima, el 12 de mayo del 2016. Según la Resolución 144, a la reparación
civil derivada de actio iudicata, es decir, de una resolución judicial
consentida, le corresponde la aplicación de la figura de la caducidad y no
de la prescripción. Para los magistrados que emitieron el fallo, esto es así
porque el plazo regulado en el artículo 2001 del Código Civil se utiliza
—más allá de su nomenclatura— tanto para la prescripción como para
la caducidad, teniendo que decidirse en el caso concreto cuál de estas

figuras es la aplicable.
En ese contexto, los magistrados optaron por la segunda figura. A su
consideración, se aplica el plazo de caducidad cuando la situación
sobre la cual recae no está comprendida en el artículo 1994 del Código
Civil, el cual regula las causales de suspensión de la prescripción. En esa
medida, como el mencionado artículo suspende la prescripción cuando
los incapaces no están bajo la guarda de sus representantes legales; entre
cónyuges, durante la vigencia de la sociedad de gananciales; mientras
dura la patria potestad de padres o tutores sobre menores; durante el
ejercicio de la curatela; mientras sea imposible reclamar el derecho
ante un tribunal peruano; entre otros supuestos; concluyeron que debía
aplicarse la figura de la caducidad porque la reparación civil que nace
de una ejecutoria no está comprendida en las causales recogidas por el
referido artículo 1994.
Asimismo, se señaló que la caducidad opera cuando no resulta útil contar
con un derecho, en tanto la acción de reclamarlo ha desaparecido. En
ese sentido, los magistrados aseveraron que la reparación civil es un
derecho que nace de una ejecutoria: por lo tanto, puede exigirse su
cumplimiento de manera definitiva, no requiriéndose ni existiendo una
acción a la cual acudir para ello. En esa línea, se señaló que, para el
artículo 1993 del Código Civil, «el plazo de prescripción corre desde que
puede recurrirse al poder jurisdiccional»; no obstante, el derecho que
nace de una ejecutoria se produce luego del ejercicio de una acción ante
82
las autoridades judiciales, por lo que se corroboró que a este caso no le

era aplicable la figura de la prescripción, sino la figura de la caducidad.
Por último, se descartó el uso de la prescripción en el caso materia
421
de análisis, porque tampoco le resultan aplicables los supuestos de ¿CADUCIDAD O
interrupción regulados para esta figura en el artículo 1996 del Código PRESCRIPCIÓN? DE
Civil. Para los magistrados —aunque el inciso 3 señala que la prescripción LA REPARACIÓN
se interrumpe por «la citación con la demanda o por otro acto con el CIVIL EN LOS CASOS
que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o DE SENTENCIAS
DERIVADAS DE
autoridad incompetente»—, dicha causal necesariamente se aplica en
PROCESOS PENALES
el marco de un proceso judicial en curso, situación anterior a la emisión POR DELITOS
de una sentencia definitiva. Esto fue corroborado con lo establecido por CONTRA LA
el artículo 1998 del Código Civil, según el cual, si la interrupción se ADMINISTRACIÓN
produce en base al inciso 3 del artículo 1996, la prescripción comienza PÚBLICA EN EL
a correr nuevamente desde la fecha en que la sentencia que pone fin al ORDENAMIENTO
proceso queda ejecutoriada. JURÍDICO PERUANO
Cabe señalar que la Resolución 144 cuenta con un voto discordante. ¿EXPIRATION OR
PRESCRIPTION? CIVIL
Según la magistrada que lo suscribe, el debate que plantea la solicitud
COMPENSATION
de Samuel Winter gira en torno a determinar si el plazo de prescripción IN CASES OF
de la ejecución de la reparación civil ha vencido o no. En efecto, el JUDGMENTS
inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil señala expresamente que ARISING FROM
«la acción que nace de una ejecutoria prescribe a los diez años». Al CRIMINAL
respecto, la magistrada considera que en el caso no se ha producido PROCEDURES
la prescripción, por cuanto su plazo ha quedado interrumpido sobre la FOR OFFENSES
base del inciso 3 del artículo 1996 del Código Civil, es decir, a partir del AGAINST PUBLIC
último requerimiento de pago hecho por la autoridad jurisdiccional y no, ADMINISTRATION
IN THE PERUVIAN
como arguyó el sentenciado, desde la primera resolución que le solicitó
LEGAL SYSTEM
el pago de su obligación el 11 de mayo del 2005. Esto es así porque ha
concurrido en el caso la figura de la interrupción-suspensión del plazo
de prescripción regulado en el artículo 1998 del Código Civil, según el
cual, si la interrupción se produce por el inciso 3 del artículo 1996, «la
prescripción se reanuda desde la fecha en que la resolución que pone fin
al proceso queda ejecutoriada». Por lo anterior, la magistrada consideró
que:
7. […] el inciso tercero abarca la causal de intimación judicial de que

trata esta causa, no cabe aceptar la consecuencia esgrimida por el
recurrente, esto es, de que solo deban considerarse como requerimiento
al primer acto procesal, y que de no aceptar dicha posición se estaría
dando lugar a un proceso abierto para siempre; toda vez que ello
contradice lo dispuesto por el artículo 1998° del Código Civil que regula
la interrupción continuada de la prescripción cuando se trate causas de
prescripción sustentadas en los incisos tercer y cuarto del artículo 1996°
del Código Civil como efectivamente sucede en este caso (Resolución
144 de 12 de mayo de 2016).

422 Frente a la sentencia en mayoría contenida en la Resolución 144, la
Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción presentó
un recurso de nulidad ante la Segunda Sala Penal Liquidadora de la
Corte Superior de Justicia de Lima, a fin de que la Corte Suprema de
Justicia emitiera un nuevo pronunciamiento sobre el caso. Sin embargo,
dicho recurso no fue concedido por el órgano jurisdiccional, pues se
argumentó que aquel solo puede solicitarse respecto de las resoluciones
judiciales establecidas en el artículo 292 del Código de Procedimientos
Penales4, dentro de las cuales no se encontraban resoluciones como
la que es materia de análisis. Ante esta denegatoria, la Procuraduría
Pública Especializada en Delitos de Corrupción presentó un recurso
de queja excepcional a la propia Corte Suprema de Justicia; no
obstante, mediante Queja Directa 474-2016, esta señaló que para su
procedencia debía verificarse —de acuerdo con el artículo 297, inciso 2
del referido Código— que la resolución impugnada infringiera normas
constitucionales o legales derivadas de aquellas, situación no verificada
por los magistrados en el caso.
Posteriormente, el 8 de agosto del 2016, Mendel Winter solicitó ante
al Cuarto Juzgado Penal de Procesos con Reos Libres Permanente de
Lima la caducidad de la reparación civil que le fuera impuesta, junto

con su hermano, mediante sentencia ejecutoriada el 29 de mayo de
2004. De acuerdo con la argumentación del condenado, la prescripción
se aplica respecto del ejercicio de una acción; mientras la caducidad,
sobre el ejercicio de un derecho. Por lo tanto, siendo la reparación
civil un derecho que nace del ejercicio de una acción ante un órgano
jurisdiccional, la ejecutoria que la establece no dispone de una nueva
acción para reclamarla; motivo por el cual corresponde aplicarle la
figura de la caducidad. Además, señala que como el artículo 2003 del
Código Civil —referido a la caducidad— no establece plazos, debe
utilizarse supletoriamente los de prescripción, específicamente el inciso
1 del artículo 2001.
El Cuarto Juzgado Penal de Procesos con Reos Libres Permanente de
Lima declaró infundado el pedido de caducidad solicitado por Mendel
Winter en Resolución de 13 de marzo de 2017. Al respecto, argumentó
que —si bien la caducidad produce la extinción del derecho y la acción,
4 «Artículo 292°.-El recurso de nulidad procede contra:

a) las sentencias en los procesos ordinarios;
b) los autos expedidos por la Sala Penal Superior en los procesos ordinarios que, en primera
instancia, revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio, la pena de multa o las
penas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres;
c) los autos definitivos dictados por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, extingan la
acción o pongan fin al procedimiento o a la instancia;
d) los autos emitidos por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, se pronuncien sobre la
refundición de penas o la sustitución de la pena por retroactividad benigna, o que limiten el derecho
fundamental a la libertad personal; y,
e) las resoluciones expresamente previstas por la ley».

82
en razón de la inacción de su titular durante el plazo prefijado por ley o la

voluntad de los particulares—, en el presente caso, no se ha establecido
por ley cual es el plazo de caducidad, por lo que no se puede aplicar
analógicamente el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil. A su
423
vez, para el magistrado que emitió la sentencia, no podía aplicarse la ¿CADUCIDAD O
PRESCRIPCIÓN? DE
figura de la caducidad, porque no ha existido inacción por parte de la LA REPARACIÓN
Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción, ente que CIVIL EN LOS CASOS
ejerció su derecho de cobro en varias oportunidades. DE SENTENCIAS
DERIVADAS DE
Mendel Winter presentó un recurso de apelación contra la sentencia
PROCESOS PENALES
anterior, el cual fue resuelto el 16 de marzo del 2018 por la Segunda Sala POR DELITOS
Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima. La sentencia CONTRA LA
en mayoría declaró fundado el pedido del sentenciado; mientras el voto ADMINISTRACIÓN
discordante señaló que debía declararse la nulidad de la causa a fin de PÚBLICA EN EL
que el juez de primera instancia volviera a fallar. Esto debido a que el ORDENAMIENTO
4 Juzgado Penal de Procesos con Reos Libres Permanente de Lima no JURÍDICO PERUANO
analizó si había concurrido alguna causa de interrupción del plazo en el ¿EXPIRATION OR
caso concreto. PRESCRIPTION? CIVIL
COMPENSATION
Para el voto en mayoría, correspondía que a los casos de reparación IN CASES OF
civil derivados de una ejecutoria se aplique la figura de la caducidad. JUDGMENTS
Ciertamente, adhiriéndose a lo decidido por la Resolución 144 de 12 ARISING FROM
de mayo de 2016, los magistrados asumieron que la reparación civil es CRIMINAL
un derecho establecido definitivamente por una sentencia judicial, por PROCEDURES
lo que no cuenta con una acción para exigir su pago. En ese sentido, FOR OFFENSES
señalaron que corresponde aplicarle la caducidad, ya que esta opera para AGAINST PUBLIC
la extinción de un derecho; mientras la prescripción, para la extinción ADMINISTRATION
IN THE PERUVIAN
de una acción. Sumado a lo anterior, el voto en mayoría determinó
LEGAL SYSTEM
que, aunque el artículo 2003 del Código Civil no establece plazos de
caducidad, el juez está facultado para aplicarla de oficio, ya que se
encuentra íntimamente vinculada con el interés colectivo y la seguridad
jurídica. Por esta razón, los magistrados concluyen que corresponde la
aplicación de los plazos contenidos en el artículo 2001 del Código Civil.
III. LA FIGURA DE LA PRESCRIPCIÓN EN EL

CÓDIGO CIVIL PERUANO

Establecidos los argumentos a partir de los cuales se aplicó la figura de la
caducidad a los casos de Samuel y Mendel Winter, conviene analizar si
dicho criterio jurisprudencial resulta correcto y puede aplicarse a todos
los casos o si, por el contrario, contiene una interpretación que adolece
de problemas jurídicos y anula los fines sancionatorios y disuasorios de la
reparación civil en los delitos contra la Administración pública.
Para realizar esta evaluación, resulta fundamental que se estudien
los alcances de las dos instituciones civiles puestas en debate en
424 las resoluciones judiciales revisadas: la prescripción y la caducidad.
Posteriormente, decantándonos por la primera, resultará pertinente
detenernos en el estudio de sus efectos y el momento de su materialización.
III.1. La diferencia entre prescripción y caducidad

Los códigos civiles peruanos de 1852 y 1936 regularon la prescripción5
mas no la caducidad. Esta última fue incorporada recién en el Código
Civil actual en su Libro IX, el cual contiene también la reglamentación
de la prescripción. Aunque lo adecuado hubiera sido que ambas figuras
se ubiquen en la parte general del código, por ser aplicables a los diversos
negocios jurídicos recogidos en dicho cuerpo normativo, su ubicación
actual obedeció a la decisión del legislador de brindarle autonomía a
ambas figuras.
En ese marco, el artículo 1989 del Código Civil reguló la figura de la
prescripción y señaló que «la prescripción extingue la acción, pero
no el derecho mismo»; mientras, el artículo 2003 reguló la figura de
la caducidad, a la vez que estableció que «la caducidad extingue el
derecho y la acción correspondiente». A partir de la redacción de ambos
artículos, algunos autores han sostenido que la prescripción afecta a la

acción, entendida como pretensión procesal; en cambio, la caducidad
afectaría a la acción entendida como derecho subjetivo. De lo anterior,
han deducido que, mientras en el primer caso cabe la interrupción del
plazo de prescripción, en el segundo caso, no resulta posible.
Dicha interpretación ha sido extraída de la propia Exposición de Motivos
del Código Civil, la cual distingue entre un concepto de acción procesal
y otro material. En efecto, se ha señalado lo siguiente:
[…] se concibe a la acción como el ejercicio del derecho ante el aparato
jurisdiccional del Estado —y esta es la que prescribe— y no a la acción
como elemento incorporado indesligablemente a un derecho subjetivo
y dependiente de él, es decir, no entiende a la acción como derecho
subjetivo sino como una entidad jurídica autónoma (Vidal, 1998,
p. 812).
No obstante, el punto de partida de la Exposición de Motivos para

distinguir entre prescripción y caducidad —vale decir, el concepto de
acción— ha sido cuestionado por desfasado. Ciertamente, la distinción
5 Cabe señalar que, en el Código Civil de 1852, la prescripción venía regulada conjuntamente con la
prescripción adquisitiva de dominio en el Título I (De la prescripción) de la Sección Tercera (Del modo
de adquirir el dominio por prescripción, enajenación y donación) del Libro Segundo (De las cosas:
Del modo de adquirirlas y de los derechos que las personas tienen sobre ellas). En el Código Civil
de 1936 la prescripción fue separada en distintos libros, a la prescripción “adquisitiva” se le ubicó en
el Libro IV (De los Derechos Reales) y a la prescripción “extintiva” se la colocó en el Título X (De la
prescripción adquisitiva) de la Sección Primera (De los actos jurídicos) del Libro V (Del Derecho de
Obligaciones).

82
de un concepto procesal y material de acción para el derecho civil solo

tendría vigencia si nos encontráramos en la época del derecho romano
(Biondi, 1946, p. 124). En realidad, el concepto civil de acción siempre
ha estado necesariamente vinculado a un derecho subjetivo, por cuanto
425
el titular tiene la facultad de exigencia de un comportamiento en favor ¿CADUCIDAD O
PRESCRIPCIÓN? DE
del cumplimiento. Así lo ha dejado claro Carnelutti, al señalar que la LA REPARACIÓN
denominada actio representa el lado activo de lo que ahora se entiende CIVIL EN LOS CASOS
como relación obligatoria, es decir, la relación jurídica material, un DE SENTENCIAS
derecho subjetivo (Carnelutti, 1933, p. 32). DERIVADAS DE
PROCESOS PENALES
Por lo anterior, tanto la figura de la prescripción como la de la caducidad POR DELITOS
están vinculadas al ejercicio de una acción entendida como derecho CONTRA LA
subjetivo. La diferencia entre ambas figuras, por lo tanto, no radica ADMINISTRACIÓN
—como se sostuvo equivocadamente en la Exposición de Motivos del PÚBLICA EN EL
Código Civil— en el concepto de acción, sino en la distinta estructura a ORDENAMIENTO
la que ambas figuras responden. Así, mientras a la prescripción se aplica JURÍDICO PERUANO
a una estructura derecho subjetivo-deber jurídico, la caducidad recae en ¿EXPIRATION OR
la estructura derecho potestativo-estado de sujeción. PRESCRIPTION? CIVIL
COMPENSATION
IN CASES OF
JUDGMENTS
ARISING FROM
CRIMINAL
PROCEDURES
FOR OFFENSES
AGAINST PUBLIC
ADMINISTRATION
De esta forma, tanto en la prescripción como en la caducidad existen IN THE PERUVIAN
dos partes, de modo tal que en la primera figura una de ellas (acreedora) LEGAL SYSTEM
tiene el derecho a recibir una prestación y la otra (deudora) tiene el
deber de cumplirla. Por ejemplo, una de las partes tiene el derecho a
recibir una indemnización por un daño, mientras la otra tiene el deber
de cumplir con el pago de esta. En ese marco, si la prestación requerida

no es realizada, la parte acreedora puede exigir su cumplimiento. Sin
embargo, la falta de dicha exigencia —inercia— se sanciona con la
prescripción.
En el caso de la caducidad, la relación posee otra naturaleza, porque una

de las partes tiene el derecho de afectar la esfera jurídica de la otra parte
del negocio jurídico sin que esta última pueda evitarlo. Un ejemplo que
dibuja perfectamente una relación propia de la figura de la caducidad
es el derecho de retracto (artículo 1596 del Código Civil), según el cual
una de las partes tiene un término de 30 días para subrogarse en lugar
del comprador. En este caso, el retrayente decide si se subroga o no en
lugar del comprador, sin que este último pueda hacer algo para evitarlo.
Lo mismo ocurre con el derecho a la impugnación de la paternidad,
pues, de acuerdo con el artículo 364 del Código Civil, el padre tiene un
426 plazo de 90 días para impugnar la paternidad y la madre, por ejemplo, no
puede hacer nada al respecto.
A partir de lo anterior, debe afirmarse que la caducidad se aplica a
supuestos en los cuales se otorgan prerrogativas a alguno de los sujetos
de la relación jurídica, frente a lo cual la otra parte no tiene ningún
comportamiento que ejecutar para satisfacer el interés ajeno. Es por esta
razón que la caducidad no se aplica al cumplimiento del deber principal
de las obligaciones, dado que, en este caso, sí existe un comportamiento
exigible al otro sujeto.
Por estas características, la caducidad opera con el mero paso del
tiempo. Así pues, a pesar de que las partes no la aleguen, el derecho
no podrá ejercitarse transcurrido el tiempo contemplado legalmente
para realizar tal ejercicio, incluso si la fecha en la cual se extingue es
inhábil. En esa medida, el inexorable paso del tiempo tiene un efecto
vital en la aplicación de la caducidad, en especial porque —a diferencia
de la prescripción— no se puede interrumpir ni suspender el plazo, salvo
en el caso de que sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal
peruano6. Por ello, debe afirmarse que la caducidad no es una sanción a
un comportamiento negligente, como sí lo es la prescripción, que puede

detenerse con diferentes efectos por la actividad del beneficiario.
Por todo lo señalado, queda claro que al pago de indemnizaciones
(reparaciones civiles) le es aplicable la figura de la prescripción, ya que
la estructura sobre la cual se sustenta es la de derecho subjetivo-deber
jurídico. Mientras el Estado tiene el derecho de recibir un pago por el
daño civil causado mediante la realización de actos de corrupción, el
deudor tiene el deber de realizar el acto de abonarlo.
III.2. La aplicación de la prescripción respecto del pago

de una reparación civil determinada por resolución
judicial
Aunque se ha señalado que al pago de indemnizaciones le corresponde
la aplicación de la figura de la prescripción, cabe abordar si aquella
también se aplica cuando estas indemnizaciones, como las reparaciones
civiles, son impuestas mediante una sentencia. Esto porque, a pesar de
que el artículo 2001 del Código civil señala de forma expresa que «[p]
rescriben, salvo disposición diversa de la ley: 1.- A los diez años, la acción
personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del
acto jurídico»; la Resolución 144 asevera que, en los casos de reparación
civil derivadas de sentencia judicial, corresponde la aplicación de la
figura de la caducidad.
6 «Artículo 2005º.- La caducidad no admite interrupción ni suspensión, salvo el caso previsto en el

Artículo 1994º, inciso 8».

82
Al respecto, debe señalarse que la referida Resolución 144 avala su

decisión citando a Vidal, autor de la Exposición de Motivos del Código
civil, según el cual, «en cuanto a la acción que nace de una ejecutoria,
debe tenerse en consideración que de una ejecutoria no nace una acción
427
sino un derecho que, como tal, es caducible y no prescriptible» (citado ¿CADUCIDAD O
PRESCRIPCIÓN? DE
por Revoredo, 2015, p. 907). LA REPARACIÓN
Esta posición ha sido además ratificada por el mismo autor, al señalar lo CIVIL EN LOS CASOS
siguiente: DE SENTENCIAS
DERIVADAS DE
Nosotros […] hemos optado por prescindir de la denominada actio PROCESOS PENALES
iudicati y sostener que de una ejecutoria, cuando es condenatoria, lo POR DELITOS
que nace es un derecho, el derecho de exigir el cumplimiento de la CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN
pretensión que ha sido reconocida y amparada por la sentencia, que,
PÚBLICA EN EL
desde que causó ejecutoria, está sometida a un plazo de caducidad ORDENAMIENTO
(Vidal, 2013, p. 127). JURÍDICO PERUANO
Al respecto, debe señalarse que esta posición no puede ser asumida. En ¿EXPIRATION OR
primer lugar, porque constituye una interpretación contra legem del plazo PRESCRIPTION? CIVIL
que se le otorga a los derechos que nacen de una ejecutoria, ya que COMPENSATION
—a pesar de lo expresamente señalado por el artículo 2001 del Código IN CASES OF
JUDGMENTS
Civil— se ha decidido aplicar las reglas de la caducidad, contenidas en
ARISING FROM
el artículo 2003 del Código Civil. Con ello, esta interpretación obvia lo CRIMINAL
establecido en el artículo IV del Código Civil peruano, el cual señala PROCEDURES
que «la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica FOR OFFENSES
por analogía». AGAINST PUBLIC
ADMINISTRATION
Además, como se ha explicado en el punto III.1, Vidal distingue las figuras IN THE PERUVIAN
de la prescripción y la caducidad a partir de un concepto equivocado LEGAL SYSTEM
de acción, es decir, diferenciando una acción procesal de una acción
sustantiva. Dicha diferencia, como se ha explicado antes, no encuentra
sustento técnico, ya que es la estructura de la prescripción y la caducidad
lo que distingue ambas figuras. Por ello, cuando menciona que de una
ejecutoria no nace una actio iudicati (acción en sentido procesal) sino un
derecho (acción en sentido material) incurre en un error.
Por lo demás, interpretar que a las sentencias que establecen una
reparación civil por delitos contra la Administración pública les es

aplicable la figura de la caducidad no solo desconoce el tenor literal
del artículo 2001, inciso 1, del Código Civil, su antecedente histórico
y la estructura de relación jurídica que lo fundamenta, sino que lleva al
sinsentido de entender que, en una relación crediticia, la parte deudora
puede dilatar o negarse de plano a pagar la indemnización, y que, a pesar
de las exigencias de la parte acreedora, el derecho podrá extinguirse en
diez años.

428 III.3. Los efectos de la prescripción
Establecido que al cobro de reparaciones civiles por delitos de corrupción
de funcionarios le es aplicable la figura de la prescripción, conviene
detenernos a analizar cuáles son los efectos de aquella. Una primera
posición sostiene que la prescripción extingue la acción (Barbero, 1967,
p. 360; Panza, 1996, p. 226); algunos llegan a asemejarla con la extinción
de la pretensión (Morales, 1999, p. 49)7. Una segunda posición defiende
que lo que se extingue es la relación jurídica (Breccia et al., 1992, p. 487;
Ariano, 2003, p. 115). Dicha posición toma como base lo dispuesto en
el artículo 2934 del Código Civil italiano, según el cual «[t]odo derecho
se extingue por prescripción, cuando el titular no lo ejercita durante el
tiempo determinado por la ley […]» (traducción propia)8.
A diferencia de las anteriores posiciones, en este artículo se considera que
la situación jurídica (derecho) del acreedor por efecto de la prescripción
se torna inexigible, mas no extinguida. Para entender nuestra posición,
deben distinguirse tres planos iniciales de todo negocio jurídico: la
existencia, la validez y la eficacia. La existencia se refiere a la relevancia
que posee determinado negocio jurídico para el ordenamiento jurídico,
lo que determina su reconocimiento por este. La validez hace referencia
a que el negocio jurídico cumple con los requisitos normativos

correspondientes que evitan su anulabilidad o nulidad. Por último, la
eficacia determina que el negocio jurídico surta efectos y, por tanto, que
el acreedor pueda exigir el cumplimiento de su derecho.
Por ejemplo, en una relación crediticia diferida, aunque el negocio
jurídico existe y es válido, el acreedor solo podrá exigir el pago si se
configura el hecho jurídico que se constituye en presupuesto para
la eficacia del negocio jurídico. Esto resulta importante porque solo
desde que el negocio es eficaz la acreencia podrá ser exigida y, si dicha
exigencia no es realizada, operará la prescripción. En esa medida, de
entre los tres planos iniciales de un negocio jurídico, la prescripción solo
opera respecto de la eficacia.
Por lo anterior, si ha operado la prescripción respecto al derecho
del acreedor —determinada, además, judicialmente—, pero los
descendientes del deudor deciden pagar la acreencia luego de muerto
aquel, ese pago será válido, por cuanto, aunque no les era exigible, el
negocio jurídico seguía existiendo y era válido. En esa medida, si los
descendientes del deudor pagan extemporáneamente la deuda y el
7 En la propia Exposición de Motivos del Código Civil actual se señala lo siguiente: «Lo que la
prescripción extingue no es la acción sino la pretensión que genera y deriva del derecho. La acción
es un derecho subjetivo que conduce a la tutela jurisdiccional mediante su ejercicio y, por tanto, no
prescribe lo que debe tenerse en consideración para la interpretación de la norma con la que se inicia
el tratamiento legislativo de la prescripción extintiva» (Revoredo, 2015, p. 898).
8 «Articolo 2934° (Estinzione dei diritti).- Ogni diritto si estingue per prescrizione, quando il titolare non
lo esercita per il tempo determinato dalla legge […]».

82
acreedor recibe el pago, luego no podrá quitársele el dinero, por cuanto

el pago de una deuda prescrita tendrá efectos cancelatorios9.
Esta formulación no sería aplicable si se considerara que el efecto de
429
la prescripción es la extinción. En efecto, si la prescripción extingue la ¿CADUCIDAD O
relación jurídica o la situación jurídica subjetiva y pasados los plazos se PRESCRIPCIÓN? DE
realiza el pago de la deuda al acreedor, es decir, si los deudores renuncian LA REPARACIÓN
a la prescripción ganada, dicha acción tendría el efecto de «revivir» la CIVIL EN LOS CASOS
DE SENTENCIAS
relación jurídica, lo que resultaría incoherente.
DERIVADAS DE
Por ello, ha indicado Cueva que una defensa de este tipo, cuando se trata PROCESOS PENALES
de una tesis según la cual la prescripción extingue el derecho, resulta POR DELITOS
CONTRA LA
metódicamente incongruente, planteándose la siguiente pregunta:
ADMINISTRACIÓN
¿qué disposición consagra como una fuente de las obligaciones a la PÚBLICA EN EL
renuncia? Entonces, de acuerdo con la posición de este autor, aun ORDENAMIENTO
cuando la renuncia ciertamente es un acto unilateral, no se trata de una JURÍDICO PERUANO
promesa unilateral. Téngase en cuenta que, si se dijera que la fuente
¿EXPIRATION OR
de la obligación en este caso es la ley, ¿de qué disposición normativa
PRESCRIPTION? CIVIL
deberíamos servirnos para avalar esta última afirmación? En esta línea COMPENSATION
argumentativa, no existe alguna expresa (Cueva, 2000, p. 101). IN CASES OF
JUDGMENTS
A partir de lo dicho, si una reparación civil se ha convertido en inexigible
ARISING FROM
por el transcurso del plazo de prescripción y, en algún momento posterior, CRIMINAL
el deudor y sus descendientes deciden realizar el pago, el mismo tendrá PROCEDURES
efectos cancelatorios, no siendo posible exigirle luego al Estado su FOR OFFENSES
devolución. AGAINST PUBLIC
ADMINISTRATION
IN THE PERUVIAN
III.4 La eficacia de la prescripción LEGAL SYSTEM
La prescripción, se señala en la doctrina, se configura como una fattispecie
compleja, es decir, que se han identificado tres momentos que serían
importantes para que pueda existir o sea eficaz. Un primer momento es
el mero transcurso del tiempo (Grasso, 1986, p. 59), el cual se computa

desde que se puede ejercer la «acción» (artículo 1993 del Código Civil)
hasta que se vence el último del día del plazo (artículo 2002 del Código
Civil), lo cual está establecido en el artículo 2001 del Código Civil10.
En un segundo momento, denominado fase constitutiva, se otorga un
derecho potestativo al beneficiario, con la posibilidad de ejercerla o

no (Ariano, 2005, p. 259), por lo que se requiere un comportamiento
9 Cabe señalar que esto no se justifica en que nos encontramos en un supuesto de obligaciones
morales (Enneccerus et al., 1954. p. 13; Giorgianni, 1958, p. 116) o frente a un principio de solidaridad
contractual, sino que es la misma relación obligatoria la que se encuentra vigente y es exigible, y en
función de ello el pago forma parte de la ejecución del programa contractual.
10 En este artículo 2001, se disponen los diferentes plazos de prescripción, tales como 10 años para
las acciones personales y reales. En los casos de los daños y perjuicios que generen la violación
de un acto simulado, el plazo es de 7 años; 3 años en el caso de pago de remuneraciones por
servicios prestados como consecuencia de vínculo no laboral; 2 años en el caso de anulabilidad,
responsabilidad civil extracontractual, entre otros; y 15 años en el caso de la acción que proviene de
las pensiones alimenticias.

430 (Vitucci, 2001, p. 1221). Finalmente, en el tercer momento, se emite un
pronunciamiento judicial, en el cual el magistrado se pronuncia sobre
esta, la cual sería la fase integrativa (Troisi, 1980, pp. 86 y ss.).
Sobre la base de los momentos reseñados, la prescripción en nuestro
ordenamiento jurídico civil se configura (existe) por el mero transcurso
del tiempo, pero, para su eficacia, debe hacerse valer, es decir, debe
ejercerse el derecho potestativo. Por lo tanto, si mediante carta notarial
se exige una deuda prescrita, la prescripción se hace valer mediante
la remisión por parte del deudor de una comunicación que indica tal
situación y evidencia la inexigibilidad de la deuda. Si el deudor no
comunica tal situación en el plazo establecido, se entenderá que la
deuda sigue siendo exigible.
Así, por ejemplo, si el acreedor interpone una demanda para exigir
el pago de la deuda, el deudor deberá oponer una excepción de
prescripción, haciendo valer aquella. Esta exigencia tiene fundamento
en que los intereses que se protegen a través del derecho civil son de
índole privada, situación distinta a la que ocurre en el derecho penal,
pues aunque el investigado o procesado no interponga una excepción de
prescripción, el solo paso del tiempo habrá determinado que el Estado

no puede perseguirlo y sancionarlo por el delito cometido.
I V. C O N C LU S I O N E S
La reparación civil constituye una herramienta fundamental en el
combate y prevención de la corrupción pública, fenómeno que es
sancionado en el ámbito penal por los delitos contra la Administración
pública. El pago de la reparación civil cierra el ciclo de sanción de los
beneficios obtenidos por la corrupción y afecta el espacio en el que el
agente corrupto ve materializada su conducta deshonesta: su patrimonio
personal. Al mismo tiempo, la amenaza de ser afectado en ese ámbito
disuade de la comisión de actos de corrupción, pues, en el análisis costo-
beneficio, este último resultará menor.
A pesar de esta importancia, el cobro de las reparaciones civiles por
parte de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción
ha sufrido un revés, pues —mediante la Resolución 144 de 12 de mayo
de 2016 y la Resolución 230 de 16 de marzo de 2018— la Segunda Sala
Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima ha señalado
que, a los diez años de emitida una resolución judicial que establece
el pago de una reparación civil por delitos de corrupción, esta caduca
y el Estado no puede exigir el pago al deudor, a pesar de que se hayan
tomado medidas para su ejecución.

82
Mediante este razonamiento, la Sala ha establecido la aplicación de la

institución de la caducidad y no de la prescripción, que se interrumpe con
el accionar del acreedor. Sin embargo, la decisión expuesta no puede ser
asumida porque el artículo 2001, inciso 1, del Código Civil establece
431
que la acción nacida de una ejecutoria prescribe a los diez años; por ¿CADUCIDAD O
PRESCRIPCIÓN? DE
lo tanto, del tenor literal de dicha disposición se desprende que a las LA REPARACIÓN
resoluciones judiciales que ordenan el pago de una reparación civil se les CIVIL EN LOS CASOS
aplica la figura de la prescripción. Asimismo, porque la relación jurídica DE SENTENCIAS
creada por este tipo de sentencias se corresponde con la estructura DERIVADAS DE
propia de la prescripción, es decir, una relación que responde al binomio PROCESOS PENALES
derecho subjetivo (Estado acreedor)-deber jurídico (deudor). Por lo POR DELITOS
último, la posición sostenida por las sentencias mencionadas no puede CONTRA LA
acogerse, porque abre la puerta para que personas obligadas al pago de ADMINISTRACIÓN
una reparación civil dilaten o se nieguen a pagarla con la finalidad de PÚBLICA EN EL
ORDENAMIENTO
evitar definitivamente su cobro, desincentivando la lucha contra la
JURÍDICO PERUANO
corrupción.
¿EXPIRATION OR
PRESCRIPTION? CIVIL
COMPENSATION
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Queja Directa 474-2016. Corte Suprema de Justicia de la República del Perú.
Sala Penal Permanente. 11 de noviembre de 2016.
Resolución 144 de 12 de mayo de 2016. Segunda Sala Penal Liquidadora de la
Corte Superior de Justicia de Lima. Pedido de prescripción de la reparación civil
impuesta a Samuel y Mendel Winter.
Resolución 230 de 16 de marzo de 2018. Segunda Sala Penal Liquidadora de la
Corte Superior de Justicia de Lima. Pedido de caducidad de la reparación civil
impuesta a Samuel y Mendel Winter.
434 Resolución de 13 de marzo de 2017. Cuarto Juzgado Penal de Procesos con Reos
Libres Permanente de Lima. Expediente 8262-2000.
Sentencia Expediente 0017-2011-PI/TC. Tribunal Constitucional. 3 de mayo de
2012.
Sentencia del 19 de junio de 2015. Juzgado Penal Transitorio Especializado
en Delitos Aduaneros, Tributarios, Propiedad Intelectual y para Procesos de
Pérdida de Dominio Supraprovincial de Lima y Callao. Pedido de prescripción
de la ejecución de la sentencia en el extremo de la reparación civil solicitado por
Samuel Winter.

INTERDISCIPLINARIA
N° 82, 2019
junio-noviembre
«¿Qué puede aprender el derecho de la

literatura?»: notas sobre la importancia
de la discusión derecho/literatura en el
pensamiento jurídico
«What can the Law learn from Literature?»: Notes on
the Significance of the Law/Literature Discussion in Legal
Thought
MARÍA JIMENA SÁENZ*
Universidad Nacional de La Plata (Argentina)
Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (Argentina)
Resumen: «Derecho y literatura» designa un espacio de encuentro entre los

que quizás sean las disciplinas y los objetos más dispares dentro del panorama
de explosión de estudios interdisciplinarios que tuvo lugar durante la segunda
mitad del siglo XX. Ese espacio se desarrolló bajo la forma del «movimiento
derecho y literatura». No solo demostró y demuestra una vitalidad siempre
creciente, sino también una importancia muchas veces pasada por alto
que lo transforma en más que una «moda», un «espacio recreativo», una
excentricidad o una subespecialidad inocua que se mantiene al margen de las
disciplinas que lo integran. En este trabajo me propongo repasar brevemente
la trayectoria del movimiento «derecho y literatura» y abrir algunas líneas
de lectura sobre la importancia de la discusión derecho/literatura durante
el trayecto que va desde 1970 hasta los primeros años del nuevo milenio.
Durante ese recorrido, me interesará dar cuenta de las deudas profundas y a
veces inadvertidas que algunos de los desplazamientos, discusiones nodales o
cambios fundamentales de perspectiva en el pensamiento jurídico mantienen
con el «derecho y la literatura».
Palabras clave: movimiento derecho y literatura, narración, interpretación,

estudios culturales, pensamiento jurídico
Abstract: «Law and Literature» names a space of encounter between the

strangest objects and disciplines. That space took the form of the «Law and
Literature movement», and since the 70s, it has evolved, grown and expanded
into multiple directions. The importance of «law and literature» can be
measured in terms of this expansion, but also considering the profound debts
to the movement held by many legal scholars and many of the most important
discussions in the field of law. This paper reconstructs the trajectory of the law
and literature movement in order to show the importance of this discussion
in the legal field since the institutional foundation in the 70s to the first years
of the new millennium.
*
Doctora en Derecho (Universidad de Buenos Aires, UBA), becaria posdoctoral CONICET, profesora
de Derecho Constitucional (Universidad Nacional de La Plata, UNLP) y de Teoría del Derecho (UBA).
Código ORCID: 0000-0002-6954-372X. Correo electrónico: mjimenasaenz@hotmail.com
438 Key words: law and literature movement, narration, interpretation, cultural
studies, legal thought
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. «LA IMAGINACIÓN JURÍDICA»:

EL INGRESO DE LA LITERATURA AL DERECHO.- III. LA REVOLUCIÓN
INTERPRETATIVA.- IV. EL MOMENTO «NARRATIVO»: EL LUGAR DE LA
GENERALIDAD Y LA ABSTRACCIÓN EN EL PENSAMIENTO JURÍDICO.- V. LOS
«ESTUDIOS CULTURALES»: EL DEBATE SOBRE EL ESTATUS DEL DERECHO EN
EL MUNDO ACADÉMICO.- VI. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
«Derecho y literatura» designa tanto un espacio de encuentro entre
los que quizás sean las disciplinas y los objetos más dispares dentro del
panorama de explosión de estudios interdisciplinarios que tuvo lugar
durante la segunda mitad del siglo XX; una serie de esfuerzos dedicados
a pensar las relaciones que existen entre el derecho y la literatura, los
usos y los efectos de esa alianza a ambos lados de la frontera disciplinar;
así como un «movimiento» dentro de la academia jurídica que cobra
visibilidad a partir de la década de 1970 en el mundo angloamericano
y que intenta cubrir bajo un manto único esa serie de esfuerzos. A
pesar de su extrañeza, de haber estado casi desde su nacimiento atado
a un «decreto de muerte» (el mismo que asedió desde sus inicios a uno
de los pares del movimiento, la «extraña institución» que llamamos
literatura), el movimiento no solo demostró y demuestra una vitalidad
siempre creciente, sino también una importancia muchas veces pasada
por alto que lo transforma en más que una «moda», un «espacio
recreativo», una excentricidad o una subespecialidad inocua que se
mantiene al margen de las disciplinas que lo integran. En este trabajo me
propongo repasar brevemente la trayectoria del movimiento «derecho
y literatura» y abrir algunas líneas de lectura sobre la importancia de
la discusión derecho/literatura durante ese trayecto. En otras palabras,
me propongo retomar la pregunta que obsesionó a una de las figuras
fundacionales del movimiento, James Boyd White, que da título a este
trabajo: «¿Qué puede aprender el derecho de la literatura?» (White,
1989). Esa pregunta no tiene una respuesta única, unívoca o uniforme.
En parte sigue la heterogeneidad del movimiento mismo que la alberga

y, por otra, adquiere matices diferentes a lo largo del tiempo. Una forma
de abordarla sin reducirla a una receta o una fórmula es repasar los
caminos transitados y tratar de recortar aquello que aprendió el derecho
de la literatura allí. Recorrer los avatares del «movimiento derecho y
literatura» siguiendo los contextos de sus mutaciones y giros pretende,
entonces, poner de manifiesto la participación de la discusión sobre por
qué, para qué y cómo introducir alguna variante de lo literario en el
pensamiento jurídico en una discusión o una serie de discusiones más
82
amplias sobre qué es hacer derecho, cómo pensamos el derecho y cuáles

son los confines del derecho como disciplina.
Con esos objetivos a la vista, el trabajo se organiza siguiendo las etapas
439
que suelen identificarse en el movimiento desde la década de 1970. En «¿QUÉ PUEDE
este punto deben precisarse una serie de cuestiones sobre el alcance APRENDER EL
y el ámbito de este trabajo. En primer lugar, tomo como ámbito de DERECHO DE LA
exploración del movimiento el ámbito angloamericano. Las razones LITERATURA?»:
son varias. Es allí donde surgió, al menos de forma institucional, y es NOTAS SOBRE LA
IMPORTANCIA DE
allí también donde el movimiento tiene un desarrollo más amplio. De
LA DISCUSIÓN
manera que, para seguir el camino de reconstrucción histórica que aquí DERECHO/
interesa, ese parece el ámbito más adecuado1. Por otro lado, más que LITERATURA EN
una reconstrucción de cada momento identificable en el movimiento, o EL PENSAMIENTO
una revisión exhaustiva de los postulados y miradas de cada uno de sus JURÍDICO
autores clave, interesará mostrar, o al menos sugerir, cómo el impulso y «WHAT CAN THE
las coordenadas que marcó el movimiento encendieron y alimentaron LAW LEARN FROM
replanteos más amplios en el mundo del derecho; y señalar con ello, LITERATURE?»:
entonces, las deudas profundas y muchas veces inadvertidas que algunas NOTES ON THE
discusiones jurídicas clave mantienen con el «derecho y la literatura». SIGNIFICANCE
OF THE LAW/
LITERATURE
DISCUSSION IN
II. «LA IMAGINACIÓN JURÍDICA»: EL INGRESO DE
LEGAL THOUGHT
L A L I T E R AT U R A A L D E R E C H O
El momento fundacional del movimiento suele fecharse en 1973, cuando
James Boyd White publicó la primera edición de The Legal Imagination
(TLI). Pensado como un libro dirigido a estudiantes de derecho que
incluye ejercicios prácticos y adelanta la experiencia del curso «Derecho
y Literatura» que inauguró White en la Universidad de Chicago, y en
este sentido impulsa la «ambición educativa» del movimiento —un
programa de reforma de la educación jurídica (Ward, 1993 y 1995)—, es
también un libro demasiado ecléctico para considerarse un «manifiesto»
o fundar una empresa unificada y monolítica. Aun así, y quizás por ello,
en él se sientan las bases de las distintas líneas y agendas de lo que se
transformaría en un movimiento difícil de clasificar y domesticar en
categorías, de algunos términos clave que se pueden rastrear durante
todo su trayecto y, sobre todo, algo del impulso que lo lanzó a la
existencia. Aquí me interesa detenerme en un rasgo de la propuesta del
libro que creo condensa también uno de los motivos fuerza que llevó a
los juristas a girar su mirada hacia la literatura.
A lo largo de todo TLI, la literatura —varios de los textos y fragmentos de
Dickens, R. Frost, Twain, Conrad, Norman Mailer, entre otros— ingresa
como el puntapié para iniciar un proceso de auto reflexividad —o, en
1 Para un esbozo de las formas que asumió la migración a través de las fronteras del movimiento, ver
Sáenz (2019a).

440 términos literarios, de «extrañamiento»— sobre la propia práctica, la
forma de pensar, de hablar, de escribir de los abogados. Así, por ejemplo,
distintos modos literarios de ver (y describir) un paisaje son usados para
pensar en los modos de construir paisajes legales, en lo que ve un abogado,
lo que cuenta como legal y las preguntas que usualmente hace un abogado
en la mitad de la historia que cuenta su cliente. Y así también lo señala
White años después, escribiendo sobre el contexto de TLI y comparando
lo que se proponía con la introducción de la literatura al derecho, con
el aprendizaje de otras lenguas —clásicas en su caso—: «el estudio de
otros lenguajes […] nos enseña cómo pensamos, sobre nuestras formas
de imaginarnos a nosotros mismos y al mundo que habitamos, y que
estas formas no son las únicas […] el estudio de otras lenguas pone en
cuestión la nuestra y sus asunciones implícitas» (2011, p. 33). Más allá
del resto de las líneas de investigación que abre TLI y que luego White
continúa expandiendo a lo largo de su obra, hay en esta comparación y
en este uso de la literatura un impulso que se mantiene a lo largo de todo
aquello y que está vinculado a la capacidad de volver al derecho sobre
sí mismo, hacerlo reflexionar sobre su ámbito, sobre sus incumbencias,
sobre lo que es y lo que podría ser2. De manera que la literatura no
funciona entonces como un ornamento, como un mero añadido que
deja intacto el territorio en el que se introduce, sino que parece movilizar
una reflexión y un replanteo de ese territorio. En TLI, ese replanteo
se dirige contra la «visión dominante en el mundo angloparlante [que
entiende al derecho] como un conjunto de normas: como un sistema de
reglas que emanan de un soberano particular hacia una población que
se encuentra atada a él», «una visión con tonos cientificistas», «que se
oponía, y en parte era una reacción, a otra anterior, usualmente llamada
“del derecho natural”, en la que las concepciones de justicia y derecho
estaban fusionadas en vez de separadas. En esta tradición el derecho era
visto como objeto de reverencia» (White, 1985 [1973], p. XII). White
pretende en TLI no solo poner a los estudiantes de derecho a pensar
2 En una entrevista, White explicitaría sus intereses retomando aquellos planteados en el prefacio a
TLI: «dirigir la atención hacia tres cuestiones: ¿cuál es el lenguaje del texto y la cultura de la que
es parte?; ¿cuál es la relación que establece el hablante con este lenguaje —lo replica sin pensar
o lo hace objeto de atención crítica y transformación—?, ¿cómo evaluar lo que hace?; ¿cuál es la
relación del hablante con las personas de las que o a quienes les habla?, ¿cómo evaluar estas
relaciones?» (White, 2007, p. 1403). Y luego explicaba que cada uno de sus libros se dedicaba a
«una actividad particular de la mente y el lenguaje» e intentaba responder a esas preguntas. Así,
«The Legal Imagination, se ocupa de la actividad de aprender a hablar y pensar como abogado;
When Words Lose Their Meaning, de la actividad compositiva en la que nos involucramos cuando
trabajamos con el lenguaje de nuestra cultura para tratar de crear un sentido propio y establecer
relaciones constructivas con otros; Justice as Translation, de la actividad de traducción de la que
la interpretación es una forma importante, especialmente del tipo de interpretación que representan
las sentencias judiciales; Acts of Hope, de la actividad de reclamar una autoridad externa para los
propios juicios, en el derecho y en otros lugares, como una actividad en la que uno reconstruye la
fuente de autoridad; […] The Edge of Meaning es sobre la actividad por la que intentamos imaginar
el mundo, a nosotros y a otros en él, de forma que podamos dar sentido a nuestra experiencia; Living
Speech lucha por entender el imperio de la fuerza, en nosotros y en el mundo, y aprender a dejar de
respetarlo». En todos los casos «comparo la actividad en cuestión en el derecho y en otros campos
de la vida y el pensamiento […] y también con la experiencia ordinaria» (White, 2007, p. 1417).

82
sobre lo que estas concepciones del derecho hacen de la práctica (su

práctica), sino también crear espacio para abrir nuevas posibilidades: de
igual manera que el aprendizaje de otro lenguaje ponía en cuestión el
nuestro, y también sugería que nuestra forma de ver el mundo no era
441
la única disponible; la introducción de la literatura pone en cuestión «¿QUÉ PUEDE
APRENDER EL
los límites del lenguaje del derecho tal como se conocía a principios DERECHO DE LA
de los setenta, y también pone en escena el mundo de posibilidades LITERATURA?»:
que aparece cuando esa visión deja de ser la única disponible. En ese NOTAS SOBRE LA
espacio de posibilidad, la visión que propone White es la del derecho IMPORTANCIA DE
como un lenguaje, como un medio en el que construimos y disputamos LA DISCUSIÓN
el significado de vivir juntos como comunidad. Consecuentemente, la DERECHO/
educación jurídica —que es el tema del libro—supone más que brindar LITERATURA EN
y adquirir información: es aprender «a hacer algo», a involucrarse con EL PENSAMIENTO
una actividad de creación de sentido. JURÍDICO
«WHAT CAN THE
Este impulso autorreflexivo que lleva la literatura al derecho, haciéndolo LAW LEARN FROM
pensar sobre sí mismo y abriendo posibilidades nuevas, se mantiene a lo LITERATURE?»:
largo de la trayectoria del movimiento con distintos matices. En lo que NOTES ON THE
sigue, me interesa recorrer esa trayectoria, señalando esos matices y los SIGNIFICANCE
modos en los que la introducción de la literatura alimentó replanteos OF THE LAW/
profundos en el mundo jurídico. LITERATURE
DISCUSSION IN
LEGAL THOUGHT
I I I . L A R E V O L U C I Ó N I N T E R P R E TAT I VA
Luego de la década inicial del movimiento durante la década de 1970
y en los años inmediatamente posteriores que se extienden durante
toda la década de 1980 —pero, sobre todo, en sus primeros tramos—,
el impulso de introducir alguna variante de lo literario con el objetivo
de hacer girar al derecho sobre sí mismo, repensar sus preocupaciones
centrales, así como la extensión de sus dominios y el tipo de cosa en
la que se involucran los abogados habitualmente cuando lidian con el
derecho, cobró una visibilidad inusitada. Quizás este sea el punto más
conocido, difundido y reconocido de las deudas literarias que están detrás
de momentos de transformación profunda en el mundo del derecho. Y
este es con certeza el momento identificable en el que el movimiento
«derecho y literatura» dejó de ser un espacio marginal, excéntrico o
menor, y se introdujo en el mainstream de la academia jurídica bajo la
forma de su momento «hermenéutico»3.

Si la interpretación era hasta los primeros años de la década de 1980 un
problema marginal de la teoría del derecho y del derecho constitucional,
durante esos años, y empujada por la discusión derecho/literatura, parece
3 Así, una de las reconstrucciones más completas y abarcadoras del movimiento «derecho y literatura»
lee la discusión sobre las relaciones entre ambos términos y el surgimiento, avance y consolidación
del área en paralelo al problema que se tornó dominante en este periodo: la interpretación (Binder &
Weisberg, 2000).

442 transformarse en la cuestión crucial. En este punto, la literatura registra
un «giro interpretativo» que atraviesa todo el derecho (Coombe, 1989;
West, 2000), donde lo que sucedía en las humanidades y, sobre todo, en
la teoría literaria tuvo una gravitación mayor. En palabras de Rosemary
Coombe, «el giro interpretativo [que tuvo lugar en la década de 1980]
debe entenderse como un reconocimiento de los juristas de que los
modernos desarrollos en las humanidades […] tienen implicancias
profundas sobre los estudios del derecho y el sistema legal» (Coombe,
1989, p. 605). Algo semejante señalan Sanford Levinson y Steven
Mailloux en un volumen clásico del periodo:
[l]a teoría literaria reciente ha enfatizado la ubicuidad de la
interpretación en el proceso de leer un texto […] incluso el texto más
simple no es inmune a la controversia interpretativa […] todos estos
planteos son directamente relevantes para la hermenéutica legal y por
eso no sorprende que los teóricos del derecho hayan girado hacia la
teoría literaria para ganar perspectiva sobre la interpretación jurídica
(1988, pp. X-XI).
Por otro lado, y como parte neurálgica de este giro, la práctica

interpretativa presionó por redefinir lo que consideramos la práctica
misma del derecho. Así, quien sería el filósofo del derecho faro de la
década y de los años venideros, Dworkin, señalaba en un trabajo
publicado en 1982 lo siguiente:
argumentaré que la práctica del derecho es, sobre todo, un ejercicio de
interpretación […] [y] propongo que podemos mejorar la manera en que
entendemos al derecho comparando la interpretación legal con aquella
que tiene lugar en otros campos del conocimiento, particularmente en
la literatura (1982, p. 179)4.
Si bien el giro interpretativo en el derecho puede ser caracterizado de

distintos modos (West, 2000) —y lo mismo ocurre con este momento
«hermenéutico» en el movimiento «derecho y literatura» (Binder &
Weisberg, 2000; Levinson & Mailloux, 1989)—, sí puede señalarse un
amplio consenso sobre el contexto político en el que se desarrolló el
interés y la centralidad de la «interpretación», al menos dos líneas o
rumbos que tomó y algunos intereses y agendas comunes. En relación
con lo primero, como señalan Levinson y Mailloux, «las invocaciones a

la Constitución y las disputas sobre las reglas para su interpretación son
más intensas en tiempos de conflicto político» (1989, p. 3). Ese clima
4 El trabajo titulado «Law as Interpretation» fue publicado en un número especial de Critical Inquiry
que llevó por título «The Politics of Interpretation» y fue editado por W. J. T. Mitchell en 1982. Allí se
reúnen una serie de ensayos de figuras prominentes de diferentes disciplinas humanísticas y de las
ciencias sociales en torno al problema de la interpretación que habían sido discutidos en un simposio
en noviembre de 1981. El debate se reanudaría en sede jurídica en el marco del Simposio «Derecho
y Literatura», organizado por Texas Law Review y publicado en 1982 en un número especial de esa
revista que reedita el trabajo de Dworkin.

82
se vivió durante la victoria de la derecha conservadora de la década de

1980, con su énfasis en reordenar la justicia para dejar atrás el «activismo
judicial» de las décadas pasadas5. En dicho clima, la literatura —o,
más precisamente, la teoría literaria—pareció proveer al derecho de
443
herramientas para «liberarse de la atadura a un texto arcaico y de un «¿QUÉ PUEDE
APRENDER EL
grupo de hombres blancos que pretendían custodiarlo […] y desafiar a DERECHO DE LA
las teorías originalistas y textualistas de la interpretación que sostenían LITERATURA?»:
las posiciones de una Corte crecientemente reaccionaria» (Peters, 2005, NOTAS SOBRE LA
p. 445). IMPORTANCIA DE
LA DISCUSIÓN
En este punto, se pueden distinguir al menos dos grandes líneas DERECHO/
que, usando diferentes herramientas de la teoría literaria, pusieron LITERATURA EN
a la interpretación en el centro de las preocupaciones de y sobre el EL PENSAMIENTO
derecho, y dieron respuestas distintas al problema que Levinson y JURÍDICO
Mailloux resumen como «la ansiedad a veces ligada al reconocimiento «WHAT CAN THE
de la inevitabilidad de la interpretación» y la posibilidad, ante ello, de LAW LEARN FROM
«encontrar reglas seguras para guiarnos en ese peligroso camino», definir LITERATURE?»:
«qué cuenta como “reglas seguras”, si pueden ser “científicamente” NOTES ON THE
establecidas y si puede lograrse una independencia de la política u SIGNIFICANCE
otras perspectivas “interesadas”» (1988, pp. IX-X). Esas dos líneas OF THE LAW/
pueden esquematizarse, siguiendo a Coombe, como «una búsqueda en LITERATURE
el arsenal de la teoría literaria de armas para (a) apoyar la legitimidad DISCUSSION IN
judicial y (b) cuestionarla» (1989, p. 604). Entre los primeros, se LEGAL THOUGHT
encuentran los esfuerzos de cuño liberal reconstructivos que —aun
reconociendo la centralidad y la inevitabilidad de la interpretación
(junto con sus riesgos)—pusieron a la interpretación en el centro
de la empresa del derecho y buscaron las «reglas seguras» o el límite
a la discrecionalidad en las «convenciones o reglas disciplinares» y
en las «comunidades interpretativas» (Fiss, 1982; Dworkin, 1982).
Entre los segundos, se encuentra el grupo de autores reunidos en los
«estudios críticos del derecho». Ellos abandonan la «hermenéutica de
la interpretación objetiva» que caracterizaba al grupo anterior para
reemplazarla por lo que Gerald Graff llamó la «hermenéutica del
poder»: dada la indeterminación del derecho (y su apertura inevitable
a la interpretación), la política y la contingencia histórica se filtran
siempre y terminan determinando los resultados legales. Por ello, la
hermenéutica debe dedicarse a rastrear los determinantes políticos
y sociales en las lecturas jurídicas, ya sea en los escritos doctrinarios

o en las sentencias judiciales. Una variante destacada de este tipo de
análisis es la «deconstructiva». Vale la pena señalarla aquí porque pone
5 Levinson y Mailloux destacan en este punto no solo las nominaciones de Rehnquist como Presidente
de la Corte, y de Scalia y Bork como ministros, sino también que «ninguna otra administración en
los tiempos modernos había conscientemente enfatizado la ideología constitucional para elegir a
sus candidatos» (1988, p. 4). Por su parte, Coombe destaca que «en el interés por la comprensión
hermenéutica de la decisión judicial resuena el deseo de preservar interpretaciones constitucionales
establecidas por los intentos de reforma liberal de la Corte Warren (a la luz de los retrocesos y
cambios que ocurrían en la era Reagan)» (1989, p. 604).

444 en escena otro de los grandes aportes y aperturas que el «derecho y
la literatura» llevó al mundo del derecho: en efecto, muestra cómo el
movimiento funcionó también, en parte, como la puerta de ingreso
del pensamiento continental a un campo en donde el ofrecimiento de
«lecturas», la historización o las genealogías, y las «deconstrucciones»
eran nulas o marginales en relación con los métodos de resolución de
problemas concretos que traía la filosofía angloamericana tradicional.
Todas estas herramientas se orientaban, más que a la elaboración o
sofisticación de estándares normativos o modelos ideales sobre la base de
los cuales juzgar las prácticas existentes, a la comprensión del significado
de esas prácticas y de lo que estaba en juego en ellas, lo que será uno
de los puntos centrales de discusión en momentos más avanzados del
movimiento6. Así, examinando el «camino» de la deconstrucción hacia
las escuelas de derecho, Balkin señala que «fue primero importada de
la filosofía continental a los departamentos de literatura americanos
y luego de allí migró a las escuelas de derecho», en donde sufrió una
serie de transformaciones para adecuarse a «los propósitos críticos
o normativos» de los juristas (2005, p. 719). Si en el ámbito literario
la deconstrucción «mostraba la ambigüedad, la incertidumbre y la
impenetrabilidad de todos los textos literarios, la reversibilidad de todas
las posiciones y de todas las concepciones teóricas», en el derecho debía
transformarse en «una serie de estrategias retóricas para criticar ciertas
doctrinas y argumentos legales para poder así mostrar que son injustos,
ideológicamente sesgados, incompletos o incoherentes. Necesariamente
deberá discriminar entre mejores y peores interpretaciones, y planteará
entonces sus conclusiones en el lenguaje de la prescripción normativa»
(Balkin, 2005, p. 721, cursivas añadidas). En este nuevo esquema
«pragmáticamente orientado» hacia la crítica de posiciones injustas, la
deconstrucción proporcionaba un repertorio de maniobras que incluían
centralmente «la manipulación de oposiciones conceptuales» para
identificar la jerarquización de uno de los polos y luego desmontarla o
revertirla; la identificación de los «contraprincipios» marginales dentro
de un cuerpo de doctrina o una sentencia para demostrar que tienen
una importancia mayor que la que se les adjudica en el sostenimiento
de la coherencia de esa doctrina; o bien mostrar cómo esos elementos
marginales pueden desafiar la doctrina (Balkin, 2005, pp. 725-726).
A pesar de sus diferentes orientaciones, es posible identificar algunos

puntos en común entre estas dos líneas del momento hermenéutico
del «derecho y la literatura», vinculados a sus objetos de estudio y a
sus agendas de investigación —por otra parte, estos serán los puntos
de debate en los momentos subsiguientes del movimiento—. Ambas
6 Ver, sobre todo, el momento de «los estudios culturales» dentro del movimiento que se trata en la
quinta sección de este trabajo. Sobre este punto como el espacio principal de disputa sobre el «mal
uso» de la deconstrucción en derecho, ver Schlag (1990).

82
líneas se interesan por un tipo de actividad interpretativa —a saber, la

que sucede en los espacios de las altas cortes— y, consiguientemente,
en un tipo de definición de «interpretación» que está ligado a lo que
sucede allí. Entonces, la interpretación legal o judicial se limita a la
445
lectura de documentos legales autoritativos —leyes y, sobre todo, «¿QUÉ PUEDE
APRENDER EL
constituciones— que hacen los jueces, dejando fuera todo otro tipo de DERECHO DE LA
cuestiones. Coombe señala en este punto una amplia gama de materiales LITERATURA?»:
permeados por la interpretación que quedan fuera del enfoque estrecho NOTAS SOBRE LA
de los «hermenéuticos»: evidencia; argumentos orales; testimonios; IMPORTANCIA DE
actitudes de los jurados; moralidad comunitaria; «el proceso por el que LA DISCUSIÓN
las personas con disputas se vuelven “litigantes”, que está permeado DERECHO/
por interpretaciones legales»; cómo los abogados traducen realidades LITERATURA EN
sociales en argumentos legales; y, sobre todo, la determinación de los EL PENSAMIENTO
hechos, que es también «claramente un ejercicio de interpretación»; así JURÍDICO
como toda actividad interpretativa que sucede fuera de los tribunales en, «WHAT CAN THE
por ejemplo, salones de clases o prisiones (Coombe, 1989, pp. 12-13). LAW LEARN FROM
La ampliación de la definición de interpretación, de los materiales LITERATURE?»:
involucrados y de los sujetos que interpretan serán algunas de las NOTES ON THE
SIGNIFICANCE
cuestiones que se retoman en las siguientes etapas del movimiento.
OF THE LAW/
LITERATURE
DISCUSSION IN
I V.
E L M O M E N T O « N A R R AT I V O » : E L L U G A R D E LEGAL THOUGHT
LA GENERALIDAD Y LA ABSTRACCIÓN EN EL
PENSAMIENTO JURÍDICO
Durante la década de 1990 —y sobre todo luego del simposio «Legal
Storytelling» en la Universidad de Michigan, que suele señalarse
como el hito de inicio de un nuevo periodo7— se abre el momento
«narrativo» en el movimiento «derecho y literatura». Este nuevo avatar
del movimiento puede ser considerado simplemente como un grupo que
pretendía incluir a las narraciones y al análisis narrativo al derecho,
ofreciendo allí dos tipos de «potencia crítica» respectivamente:
i) si el derecho es un tipo de violencia dirigida por ciertas narrativas
maestras, la revelación de la naturaleza, origen y estructura de estas
narraciones puede redirigir la fuerza del derecho; ii) si esas narrativas
maestras controlan tanto las historias que pueden contarse en los
tribunales como aquellas que cuentan en las decisiones judiciales,
deberían narrarse historias «de oposición», de aquellos usualmente

excluidos, para hacer audibles sus perspectivas (Peters, 2005, p. 447).
Sin embargo, la propuesta de estos narrativistas del movimiento no

consistía solo en la inauguración de una línea novedosa pero aislada de
investigación, sino que puede ligarse a discusiones y modificaciones más
7 El simposio fue publicado en un número especial de la revista de la escuela de derecho de esa

universidad (Michigan Law Review, 87[8], agosto de 1989).

446 amplias en el mundo del derecho que se sucedían en aquellos años. El
contexto en el que emergió el interés por la narrativa está directamente
vinculado con la entrada a la academia legal de nuevas voces y presencias
antes excluidas; y, con ellas, de la generación de nuevas perspectivas
teóricas y herramientas metodológicas que ayudasen a expresar esos
nuevos puntos de vista. Así, Paul Gewirtz señaló que «el giro hacia la
narrativa refleja una percepción general de que los modos tradicionales de
análisis legal están de alguna forma ligados a la preservación del statu quo
político, y son insuficientes para expresar los intereses y preocupaciones
de ciertos grupos políticos, particularmente las mujeres y las minorías»
(1996, p. 12). Tanto las mujeres como los negros habían entrado a la
academia legal durante las décadas de 1970 y 1980. Durante la década
de 1990, consolidaron un cuerpo de producción propia y distintiva:
el feminismo jurídico y los estudios críticos de la raza8. En ambos, la
narrativa, en parte por su flexibilidad y densidad contextual, proporcionó
la forma para expresar las experiencias particulares de mujeres y negros
en el derecho que quedaban invisibilizadas en el registro abstracto y
generalizante de la teoría legal.
En este punto, las narrativas pueden ligarse a una serie de reclamos más
amplios y revisiones de momentos pasados del movimiento. En primer
lugar, si durante el momento hermenéutico del auge del «derecho y la
literatura» la interpretación como problema común a ambas disciplinas
se pensaba en torno a una escena reducida del derecho —los jueces de
las altas cortes que formaban las «comunidades interpretativas» junto a
académicos y otros profesionales del derecho, y las formas en que debían
leerse documentos legales—, durante el momento narrativo esa escena
se expande. Las «comunidades interpretativas» incluyen también a
quienes quedaban fuera de los circuitos del saber jurídico autorizado y
entonces también empiezan a pluralizarse. En este sentido, Robert Cover
explicitaba: «[y]o voy a comenzar con la interpretación de quienes no
son jueces ni funcionarios públicos, y solo me ocuparé en la conclusión
de la forma en que los jueces y funcionarios crean y destruyen significado
jurídico» (2002, p. 47). Desde esta perspectiva, el problema de la «angustia
interpretativa» y la posibilidad del nihilismo no es ya uno centrado en los
límites de la capacidad de los jueces de «crear significado jurídico», sino
que el problema es la capacidad «destructiva» de los jueces de imponer
un significado allí donde las variadas comunidades proponen (y viven

en función de) uno distinto: «[e]l desafío planteado por la ausencia de
una interpretación única, “objetiva”, es, en cambio, la necesidad de
mantener el sentido del significado jurídico a pesar de la destrucción de
8 En el caso de los estudios críticos de la raza, Richard Delgado, una de las figuras fundacionales
de ese espacio, también ha sido uno de los propulsores del «derecho y la narración». Dentro del
feminismo, las narraciones tuvieron un lugar central desde los tiempos del «consciousness raising»,
pero el texto clásico que se inserta en el momento narrativo del derecho y la literatura, The Alchemy
of Race and Rights, data de los primeros años de la década de 1990 (Williams, 1991).

82
toda pretensión de superioridad de un nomos con respecto a los demás»

(Cover, 2002, p. 74). Por otro lado, otro de los límites de la escena
interpretativa que se recortaba en el momento «hermenéutico» del
movimiento estaba vinculado a qué era lo que los jueces interpretaban.
447
En el caso de la teoría interpretativa desarrollada durante la década de «¿QUÉ PUEDE
APRENDER EL
1980, el centro no solo eran los jueces de las altas cortes, sino también DERECHO DE LA
el tipo idealizado de actividad que ellos llevaban a cabo y que se reducía LITERATURA?»:
a la interpretación de documentos legales autoritativos (con una NOTAS SOBRE LA
preferencia teórica hacia el texto de la Constitución). Los narrativistas IMPORTANCIA DE
del movimiento sugerían en cambio «mirar los hechos tanto como las LA DISCUSIÓN
normas […] y porque su centro de atención son las historias tanto como DERECHO/
las reglas, [esta perspectiva] incentiva a atender a las vidas humanas LITERATURA EN
particulares que son sujeto u objeto del derecho» (Gewirtz, 1996, p. 3)9. EL PENSAMIENTO
JURÍDICO
En segundo lugar, el interés por la inclusión de narrativas en el derecho «WHAT CAN THE
está también vinculado a una insatisfacción con el rol de la teoría —y la LAW LEARN FROM
abstracción y generalidad asociada a ella— en el pensamiento jurídico, LITERATURE?»:
y también con una crítica interna a la preponderancia de la teoría y sus NOTES ON THE
derivaciones dentro del movimiento «derecho y literatura» durante el SIGNIFICANCE
periodo anterior, la década de 1980. En este último sentido, Binder y OF THE LAW/
Weisberg entienden al giro narrativo como uno que reacciona frente al LITERATURE
exceso de «encriptación» de la teoría literaria que dominó el momento DISCUSSION IN
hermenéutico de la década de 1980, y propone en su reemplazo no alzar LEGAL THOUGHT
la mirada hacia arriba (hacia la teoría, hacia las obras literarias de la alta
cultura) sino «hacia abajo», hacia las narraciones de los grupos silenciados
y marginalizados10. En relación con la preponderancia de la abstracción y
la generalidad en el pensamiento jurídico, el momento narrativo parece
presentar la misma «connotación anti-teoría» que Binder y Weisberg
veían en relación al momento anterior del movimiento11. Para «dar
voz» y elevar los reclamos de quienes estaban excluidos, eran necesarias
nuevas formas y estilos de escritura, y la forma más fluida, vívida y
cercana a la experiencia de las narraciones parecía más adecuada que
el discurso proposicional y abstracto de la teoría y la argumentación
jurídica tradicional12. Las narraciones, por otro lado, no solo proveían
9 La misma idea de «interpretación ampliada» durante este momento en relación con el anterior
aparece en Binder y Weisberg (2000, p. 200) y en Coombe (1989, p. 614). Sobre el lugar de los
«hechos» en la perspectiva tradicional y en las perspectivas humanísticas de análisis jurídico, ver

Sáenz (2018).
10 En este sentido, Julie Stone Peters señala: «Shakespeare dejó de ser quien guiaría al derecho
nuevamente hacia el terreno de los valores y Cicerón fue desplazado como modelo del retórico
humanista para que ocupen ese lugar los marginalizados, las víctimas, los “otros” silenciados» (2005,
p. 448).
11 Gewirtz resume este contrapunto con la teoría planteando que «[l]a relación de las narraciones y
la teoría es también compleja. Las narraciones tienden a particularizar, mientras que las teorías se
apoyan en la generalidad. Y es esa particularización de las narraciones lo que usualmente se señala
como la razón por la que producen efectos distintivos […]. Aún más, ese enfoque en lo particular
usualmente consiste en tomar aquellos rasgos que el carácter simplificante de los planteos teóricos
generales dejaron afuera» (1996, p. 6).
12 En palabras de Milner Ball, las narrativas «atraen la atención hacia las experiencias cotidianas de las
personas reales, a las que una excesiva y exclusiva confianza en la teoría y la abstracción han hecho

448 una forma o un estilo más adecuado a la experiencia de los «otros»
para introducirla al mundo del derecho; también tendían a cuestionar
la forma misma en la que estaba construido ese mundo. Así, según
Elaine Scarry, las narrativas oponían «la particularidad o singularidad
de una historia a una forma de discurso […] que es expansiva, incluso
universal»; «la narración es más cercana a la experiencia concreta, vívida
y corporizada que el pensamiento abstracto y vaciado de contenido
material»; y, finalmente, «las narraciones interpelan nuestra capacidad
para la empatía y la emoción, frente a la alternativa que descansa en un
tipo de argumentación racional estrecha» (1996, p. 165)13.
Por último, ligado a lo anterior, la introducción de narraciones intenta
reformular las formas de concebir la racionalidad y, consiguientemente,
la agencia. Los relatos particulares que despliegan intentan generar un
argumento que no persuade a una razón descorporizada y distante, sino
que incluye también a las emociones y la empatía. Al persuadir de esa
manera singular, también son un intento de reducir la fuerza de nuestros
propios esquemas de percepción para dar lugar a una cierta pasividad o
receptividad frente a los planteos de quienes son diferentes. Aquí, las
narraciones no solo pretenden hacer audibles otras voces, sino también
hacerlo de formas que tiendan a generar las condiciones de receptividad
de esas voces diferentes14.
V . L O S « E S T U D I O S C U LT U R A L E S » : E L D E B A T E
S O B R E E L E S TAT U S D E L D E R E C H O E N E L
MUNDO ACADÉMICO
A fines de la década de 1990, el movimiento «derecho y literatura»
siguió la línea de ampliación que ya se sugería en una de las primeras
y emblemáticas publicaciones especializadas que vieron la luz en 1988,
el Yale Journal of Law and the Humanities. De reunir inicialmente al
par discreto del derecho y la literatura, avanzó hacia el derecho y las
humanidades. Además, en este momento incluyó también a la cultura
bajo la denominación ampliada «derecho, cultura y humanidades» o
«estudios culturales del derecho»15. Sin pretender recorrer y mapear
invisibles […] y que pueden cambiar las formas que tenemos de ver, hablar y actuar» (1990, pp. 1858
y 1860).
13 Adicionalmente, Tony Massaro plantea a las narraciones como una especie de «llamada al contexto»
que usualmente se encuentra ausente en las perspectivas teóricas altamente estilizadas (1989).
14 No sorprende en este punto que gran parte de las autoras, en general adscritas al feminismo, que
plantean reformulaciones a las ideas tradicionales de autonomía y agencia basadas en la actividad,
la autosuficiencia y la invulnerabilidad, también defiendan el uso de las narrativas en el derecho (por
ejemplo, Kathryn Abrams, Jennifer Nedelsky, Martha Minow, Martha Nussbaum, entre otras).
15 «Derecho, cultura y humanidades» sería la denominación del grupo de trabajo que se reuniera
por primera vez en Georgetown, en 1998, y que luego se transformaría también en una de las
asociaciones fundamentales que reúne al trabajo en «derecho y literatura». Sobre el giro hacia la
cultura en el movimiento, ver West (2011).

82
este terreno heterogéneo de trabajos16, me interesa detener la mirada

en cómo este segmento del «derecho y la literatura» se transformó en
la arena de disputa sobre el estatus mismo del derecho en el mundo
académico, en el espacio en el que se discutió el tipo de cosa que significa
449
«hacer y estudiar derecho» y, sobre todo, donde se cuestionó una de «¿QUÉ PUEDE
APRENDER EL
las dimensiones usualmente considerada clave del estudio del derecho: DERECHO DE LA
la normatividad o el punto de vista normativo. De hecho, los trabajos LITERATURA?»:
de algunos de los proponentes de los estudios culturales del derecho NOTAS SOBRE LA
incluyen como parte del impulso cultural una crítica más o menos fuerte IMPORTANCIA DE
a la «normatividad» del trabajo académico legal y propugnan por una LA DISCUSIÓN
reforma de ese trabajo que asuma una mirada más externa a la práctica DERECHO/
del derecho misma, de manera semejante a como se estudian los diversos LITERATURA EN
objetos de las otras disciplinas académicas. EL PENSAMIENTO
JURÍDICO
De ese modo, Paul Kahn (2001) y Rosemary Coombe (2001), dos de «WHAT CAN THE
los grandes impulsores del giro hacia los estudios culturales, recortan LAW LEARN FROM
lo que ese giro debe dejar atrás como la «normatividad estrecha» de LITERATURE?»:
la academia jurídica. En este punto, coinciden con otro de los grandes NOTES ON THE
críticos de la normatividad en los estudios jurídicos, Pierre Schlag SIGNIFICANCE
(1990). Este último autor urge a abandonar la normatividad, porque esta OF THE LAW/
forma es heredera del trabajo judicial, en primer término, y se mimetiza LITERATURE
luego con este; resulta tan conservadora como lo es la normatividad DISCUSSION IN
de la adjudicación; y termina limitando la imaginación jurídica. Por su LEGAL THOUGHT
parte, Kahn cuestiona la normatividad en el trabajo académico porque
esto no es trabajo académico alguno: no hace planteos sobre el derecho,
sino de derecho, planteos de argumentación legal que, en general, son
normativos; de esa forma, el académico se mimetiza con la práctica
y no puede reflexionar sobre ella. Balkin y Levinson (2008) llaman a
esta forma de normatividad estrecha que asume el trabajo jurídico
«prescriptivismo»: «la exigencia de que cada contribución académica
ofrezca algún tipo de versión, no importa que tan vaga, sobre la forma
en que el derecho debe ser interpretado o modificado, o sobre cómo
deberían hacer su trabajo quienes toman las decisiones». Asimismo,
consideran que «[l]a exigencia de que la investigación jurídica sea
formulada como prescripciones de políticas públicas circunscribe
profundamente la imaginación jurídica y los límites permisibles en la
academia» (2008, pp. 216-217).
Kahn y Coombe promueven entonces una forma de estudios jurídicos

que asuma una perspectiva más externa, más separada de la práctica
jurídica de abogados y jueces —que se mueva, en palabras de Kahn,
16 Un recorrido por los intereses temáticos de los estudios culturales del derecho se encuentra en
Coombe (2001). Una caracterización de este espacio como una forma de «dejar atrás el realismo»
y un balance del trabajo de diez años en el área se ofrece en Sarat y Simon (2001). Un mapeo de
los estudios culturales del derecho, se encuentra en Mezey (2015). Para una crítica al giro hacia la
cultura en el movimiento «derecho y literatura», ver Brooks (1998).

450 desde la «teología» hacia una forma de «estudios de religión»—, y que
«deje de lado el proyecto de reforma, no porque esté satisfecho con las
cosas tal como están, sino porque quiere comprender mejor quiénes
y qué somos» (Kahn, 2001, p. 46). Esa perspectiva la encuentran en
los «estudios culturales», los cuales representarían el camino que la
academia legal debería transitar para considerarse a sí misma una
«academia» y también para entrar en un diálogo sostenido con sus pares
de otros departamentos.
Para finalizar, e intentar caracterizar un área profusa y heterogénea,
me gustaría partir de un caso concreto de este tipo de estudios: un
ejemplo reciente que, al dedicarse a un objeto clásico de análisis legal
como las sentencias judiciales, es útil para vislumbrar la propuesta
diferencial del análisis cultural del derecho. Creo que este es el caso de
Making the Case: The Art of the Judicial Opinion de Paul Kahn (2016).
Allí no se leen sentencias para identificar su línea de argumentación,
aciertos y errores, y eventualmente sugerir la solución correcta. No se
sigue, pues, el modo en el que se conduciría el análisis tradicional que
Kahn encuadraría en aquel «orientado hacia la reforma». Más bien,
se lee a la sentencia judicial (y a los jueces) como una pieza clave de
la cultura jurídica, lo que nos permite aproximarnos al modo en que
nos imaginamos como individuos y como comunidad bajo el prisma
del derecho. La sentencia es, entonces, más que la aplicación de una
regla o principio a un caso concreto, más que el clásico silogismo: son
«performances retóricas que toman a su cargo la tarea de persuasión en
una comunidad democrática» (2016, p. 178). Para leerlas como una pieza
de la cultura, el análisis cultural amplía el campo de visión tradicional
que buscaría en ellas trozos de doctrina formulada en proposiciones.
Las sentencias deben leerse desde esta perspectiva más allá del juicio,
como un complejo entrelazado entre hechos y derechos, una forma
de presentar una situación que nos persuada de que esa es la mejor
forma de verla: si vemos más allá del juicio, en las sentencias «se puede
entender como los tribunales construyen un mundo de significado»
(2016, p. 10). Lo que se despliega en este estudio, entonces, no es un
diagnóstico de situación sobre cierto problema jurídico, o sobre cómo
están escritas y cómo son concebidas las sentencias judiciales para luego
pasar al momento «reformista» y plantear cómo deberían resolverse esos
problemas, o escribirse y concebirse las sentencias. Lo que se presenta,

en cambio, es una arquitectura conceptual para comprender qué está
en juego en las sentencias, o, en otras palabras, para autoexaminar esa
pieza de nuestra práctica jurídica. De este modo, el «autoexamen» —o
la reflexividad sobre la propia práctica, como la llamaba J. B. White en
los estadios iniciales del movimiento— ocupa un lugar central en los
estudios culturales una vez que se desplaza el énfasis exclusivo sobre los
esquemas evaluativos. Así, en una entrevista reciente, Paul Kahn lo liga

82
a un tipo de actividad filosófica entendida como «una meditación sobre

las propias prácticas y creencias»; el «análisis cultural del derecho busca
una disrupción similar: una pausa para el autoexamen dentro de las
prácticas del derecho» (Bonilla, 2017a, p. 148). Daniel Bonilla, por su
451
parte, también enfatiza este punto que había sido, de manera más amplia «¿QUÉ PUEDE
APRENDER EL
y vaga, el impulso que lanzó al movimiento a la existencia: «El análisis DERECHO DE LA
cultural se entiende como una forma de autoexamen, como una forma LITERATURA?»:
de describir y analizar las propias prácticas y creencias. El objetivo del NOTAS SOBRE LA
ejercicio no es evaluarlas; el objetivo tampoco es proponer su reemplazo. IMPORTANCIA DE
El fin es comprender quiénes somos en cuanto sujetos inmersos en un LA DISCUSIÓN
horizonte de perspectivas particular» (2017b, p. 24). DERECHO/
LITERATURA EN
EL PENSAMIENTO
JURÍDICO
VI. CONCLUSIONES
Desde su momento de auge y entrada al mainstream del pensamiento «WHAT CAN THE
jurídico en la década de 1980, el movimiento logró atraer la atención LAW LEARN FROM
de prominentes personalidades del derecho y de la literatura como LITERATURE?»:
NOTES ON THE
Ronald Dworkin, Stanley Fish, Richard Posner, Martha Nussbaum,
SIGNIFICANCE
Peter Brooks, Brook Thomas, Robert Cover, Robin West, Elaine Scarry, OF THE LAW/
Jennifer Nedelsky, Martha Minow, Richard Delgado, Patricia Williams, LITERATURE
Paul Kahn, entre otros. Algunas de estas firmas también dan cuenta DISCUSSION IN
de las deudas profundas y a veces inadvertidas que algunos de los LEGAL THOUGHT
movimientos, las discusiones nodales o los cambios fundamentales de
perspectiva sobre el derecho mantienen con el «derecho y la literatura».
Una de las formas de rastrear estas deudas es, entonces, seguir el uso
de la literatura en el desarrollo de la obra y la perspectiva teórica de
cada uno de estos autores17. Otra, más amplia y general (o cartográfica),
es la que se propuso en este trabajo. Así, se planteó un recorrido por
las etapas que pueden identificarse en el movimiento desde la década
de 1970 —momento de surgimiento— hasta la actualidad, intentando
localizar las conexiones de las discusiones que se planteaban en el seno
del «derecho y la literatura» con otras más amplias que se sucedían en
esos mismos años y con las mismas preocupaciones.
Desde la publicación de The Legal Imagination, el impulso inicial del
movimiento puede leerse como uno que llevaba al derecho a volver sobre
sí mismo, autoexaminarse y redefinir sus alcances y preocupaciones.
Ese mismo impulso perduró a lo largo de su trayectoria con distintos

matices, empujando reformas de diferente envergadura y con diferentes
grados de éxito sobre lo que entendemos por derecho. De esta manera,
varios de los cambios de perspectiva que hoy reconocemos como
puntos de viraje fundamentales en el pensamiento jurídico le deben
al «derecho y la literatura» el primer empujón o una de las fuentes de
17 Para el caso de Nussbaum, ver Sáenz (2019b).

452 alimentación fundamentales. La consideración del derecho como una
práctica interpretativa —es decir, de la centralidad de la empresa de la
interpretación en el mundo del derecho con sus problemas y aporías— es
quizás la más conocida y difundida de esas deudas. Pero también el
«derecho y la literatura» ha empujado el avance de las perspectivas
singulares de grupos excluidos del ámbito del derecho y de los derechos,
y acompañó la entrada de las mujeres y de los afrodescendientes a la
academia jurídica. En ambos casos, la narración proporcionó una forma
de expresión de puntos de vista y experiencias imposibles de transmitir
mediante las formas usuales del argumento legal o la abstracción
teórica que dominaban las formas de «hacer derecho». Y ambos casos,
transformados en corrientes del pensamiento jurídico como una rama del
«feminismo jurídico» o de los «estudios críticos de la raza», fueron parte
de un movimiento de cambio más profundo en el mundo del derecho,
el cual presionaba para que se reconsidere el rol de la abstracción y la
generalización en los modos de pensarlo y teorizarlo. En otros casos, el
«derecho y la literatura» funcionó como una plataforma de discusión
del estatus mismo del derecho dentro del mundo académico. Fue quizás
la punta de lanza de la introducción del «pensamiento continental» al
mundo del derecho, un mundo donde las «lecturas», la historización y
las deconstrucciones cedían en gran medida el espacio a la resolución
de problemas concretos y donde los métodos para hacerlo de maneras
razonables que traía la filosofía angloamericana tradicional parecían
adecuarse de manera natural al tipo de bagaje que requería un abogado.
Finalmente, el «derecho y la literatura» fue también, bajo la forma
ampliada de los «estudios culturales», el espacio en el que se discutió el
tipo de cosa que es «hacer y estudiar el derecho». En palabras de Paul
Kahn, ¿los estudios del derecho son más parecidos a la teología y los
académicos entonces son profesantes de la misma fe que enseñan? ¿O
deberían ser más parecidos a los «estudios de la religión», inmersos en
un mundo particular pero lo suficientemente distantes para distinguirse
de los practicantes? ¿Cuánto lugar debe ocupar el juicio y el argumento
normativo y cuánto la comprensión y la descripción densa, o cuáles son
los momentos y espacios de cada cuál?
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Recibido: 9/01/2019

82
F A C U LT A D D E D E R E C H O D E L A P O N T I F I C I A
U N I V E R S I D A D C AT Ó L I C A D E L P E R Ú 455
Profesores ordinarios de la Facultad de Derecho1 PROFESORES
DE LA
Eméritos FACULTAD DE
De Althaus Guarderas, Miguel DERECHO
Fernández Sessarego, Carlos
Llerena Quevedo, José Rogelio
Montoya Anguerry, Carlos Luis
Principales
Abad Yupanqui, Samuel Bernardo
Abugattas Giadalah, Gattas Elías
Albán Peralta, Walter Jorge
Alvites Alvites, Elena Cecilia
Arce Ortiz, Elmer Guillermo
Avendaño Arana, Francisco Javier
Avendaño Valdez, Juan Luis
Blancas Bustamante, Carlos Moisés
Boza Dibós, Ana Beatriz
Boza Pró, Guillermo Martín
Bramont-Arias Torres, Luis Alberto
Bullard González, Alfredo José
Cabello Matamala, Carmen Julia
Castillo Freyre, Mario Eduardo Juan Martín
Danós Ordoñez, Jorge Elías
De Belaunde López de Romaña, Javier Mario
Delgado Barreto, César Augusto
De Trazegnies Granda, Fernando
Eguiguren Praeli, Francisco José
Espinoza Espinoza, Juan Alejandro
Fernández Arce, César Ernesto
Fernández Cruz, Mario Gastón Humberto
Ferro Delgado, Víctor
1 Lista de profesores ordinarios de la Facultad de Derecho actualizada al mes de mayo de 2019.

456 Forno Florez, Hugo Alfieri
García Belaunde, Domingo
Gonzales Mantilla, Gorki Yuri
Guevara Gil, Jorge Armando
Guzmán-Barrón Sobrevilla, César Augusto
Hernández Berenguel, Luis Antonio
Hurtado Pozo, José
Kresalja Rosselló, Baldo
Landa Arroyo, César Rodrigo
Lovatón Palacios, Miguel David
Medrano Cornejo, Humberto Félix
Meini Méndez, Iván Fabio
Méndez Chang, Elvira Victoria
Monteagudo Valdez, Manuel
Montoya Vivanco, Yvan Fidel
Morales Luna, Félix Francisco
Neves Mujica, Javier
Novak Talavera, Fabián Martín Patricio
Ortiz Caballero, René Elmer Martín
Peña Jumpa, Antonio Alfonso
Prado Saldarriaga, Víctor Roberto
Priori Posada, Giovanni Francezco
Quiroga León, Anibal Gonzalo Raúl
Ramos Núñez, Carlos Augusto
Rodríguez Iturri, Róger Rafael Estanislao
Rubio Correa, Marcial Antonio
Ruda Santolaria, Juan José
Ruiz de Castilla Ponce de León, Francisco Javier
Salas Sánchez, Julio Moisés
Salmón Gárate, Elizabeth Silvia
San Martín Castro, César Eugenio
Sotelo Castañeda, Eduardo José
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis
Ugaz Sánchez-Moreno, José Carlos
Urteaga Crovetto, Patricia

82
Viale Salazar, Fausto David

Villanueva Flores, María del Rocío
Villavicencio Ríos, Carlos Alfredo
457
Villavicencio Terreros, Felipe Andrés PROFESORES
DE LA
Zegarra Valdivia, Diego Hernando
FACULTAD DE
Zolezzi Ibárcena, Lorenzo Antonio DERECHO
Asociados
Aguilar Llanos, Benjamín Julio
Arana Courrejolles, María del Carmen Susana
Ardito Vega, Wilfredo Jesús
Ariano Deho, Eugenia Silvia María
Bardales Mendoza, Enrique Rosendo
Becerra Palomino, Carlos Enrique
Blume Fortini, Ernesto Jorge
Bregaglio Lazarte, Renata Anahí
Burneo Labrín, José Antonio
Bustamante Alarcón, Reynaldo
Cairampoma Arroyo, Vicente Alberto
Cairo Roldán, José Omar
Chang Kcomt, Romy Alexandra
Chau Quispe, Lourdes Rocío
Cortés Carcelén, Juan Carlos Martín Vicente
Del Mastro Puccio, Fernando
Delgado Menéndez, María Antonieta
Delgado Menéndez, María del Carmen
Durán Rojo, Luis Alberto
Durand Carrión, Julio Baltazar
Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy Andrés
Ezcurra Rivero, Huáscar Alfonso
Falla Jara, Gilberto Alejandro
Fernández Revoredo, María Soledad
Ferrari Quiñe, Mario Alberto
Foy Valencia, Pierre Claudio
Gálvez Montero, José Francisco
Gamio Aita, Pedro Fernando
458 Hernández Gazzo, Juan Luis
Huerta Guerrero, Luis Alberto
La Rosa Calle, Javier Antonio
Ledesma Narváez, Marianella Leonor
León Hilario, Leysser Luggi
Luna-Victoria León, César Alfonso
Marciani Burgos, Betzabé Xenia
Matheus López, Carlos Alberto
Mercado Neumann, Edgardo Raúl
Monroy Gálvez, Juan Federico Doroteo
Morales Hervias, Rómulo Martín
Oré Guardia, Arsenio
Ortiz Sánchez, John Iván
Palacios Pareja, Enrique Augusto
Pariona Arana, Raúl Belealdo
Patrón Salinas, Carlos Alberto
Pazos Hayashida, Javier Mihail
Revilla Vergara, Ana Teresa
Saco Chung, Víctor Augusto
Sevillano Chávez, Sandra Mariela
Siles Vallejos, Abraham Santiago
Solórzano Solórzano, Raúl Roy
Soria Luján, Daniel
Ulloa Millares, Daniel Augusto
Valega García, César Manuel
Velazco Lozada, Ana Rosa Albina
Vinatea Recoba, Luis Manuel
Auxiliares
Aguinaga Meza, Ernesto Alonso
Alfaro Valverde, Luis Genaro
Aliaga Farfán, Jeanette Sofía
Apolín Meza, Dante Ludwig
Barboza Beraun, Eduardo
Barletta Villarán, María Consuelo
Bermúdez Valdivia, Violeta
82
Boyer Carrera, Janeyri Elizabeth

Cairampoma Arroyo, Vicente Alberto
Campos Bernal, Heber Joel
459
Candela Sánchez, César Lincoln PROFESORES
DE LA
Canessa Montejo, Miguel Francisco
FACULTAD DE
Caro John, José Antonio DERECHO
Castro Otero, José Ignacio
Cornejo Guerrero, Carlos Alejandro
De La Haza Barrantes, Antonio Humberto
De La Jara Basombrío, Ernesto Carlos
De Urioste Samanamud, Roberto Ricardo
Del Águila Ruiz de Somocurcio, Paolo
Delgado Silva, Angel Guillermo
Escobar Rozas, Freddy Oscar
Espinoza Goyena, Julio César
Gago Prialé, Horacio
García Chávarri, Magno Abraham
García-Cobían Castro, Erika
Grandez Castro, Pedro Paulino
Guzmán Napurí, Christian
Hernando Nieto, Eduardo Emilio
Herrera Vásquez, Ricardo Javier
Higa Silva, César Augusto
Huaita Alegre, Marcela Patricia María
Huapaya Tapia, Ramón Alberto
León Vásquez, Jorge Luis
Liu Arévalo, Rocío Verónica
Mantilla Falcón, Julissa
Martin Tirado, Richard James
Mejía Madrid, Renato
Montoya Stahl, Alfonso
Morón Urbina, Juan Carlos
O’Neill de la Fuente, Mónica Cecilia
Pérez Vargas, Julio César
Pérez Vásquez, César Eliseo

460 Pulgar-Vidal Otálora, Manuel Gerardo Pedro
Quiñones Infante, Sergio Arturo
Ramírez Parco, Gabriela Asunción
Reyes Milk, Michelle Elisa
Rivarola Reisz, José Domingo
Robles Moreno, Carmen del Pilar
Rojas Leo, Juan Francisco
Rojas Montes, Verónica Violeta
Saco Barrios, Raúl Guillermo
Shimabukuro Makikado, Roberto Carlos
Soria Aguilar, Alfredo Fernando
Sotomarino Cáceres, Silvia Roxana
Suárez Gutiérrez, Claudia Liliana Concepción
Tassano Velaochaga, Hebert Eduardo
Valencia Vargas, Arelí Seraya
Valle Billinghurst, Andrés Miguel
Villagarcía Vargas, Javier Eduardo Raymundo
Villagra Cayamana, Renee Antonieta
Vivar Morales, Elena María
Yrigoyen Fajardo, Raquel Zonia
Zambrano Chávez, Gustavo Arturo
Zas-Friz Burga, Jhonny

INDICACIONES A LOS AUTORES DE ARTÍCULOS PARA LA
REVISTA DERECHO PUCP
I. Objetivo y política de Derecho PUCP
La revista Derecho PUCP publica artículos de investigación jurídica o inter-
disciplinaria inéditos y originales, los cuales son revisados por pares externos
que han publicado investigaciones similares previamente. Las evaluaciones se
realizan de forma anónima y versan sobre la calidad y validez de los argumentos
expresados en los artículos.
II. Ética en publicación
En caso sea detectada alguna falta contra la ética de la publicación académica
durante el proceso de revisión o después de la publicación del artículo, la revista
actuará conforme a las normas internacionales de ética de la publicación y to-
mará las acciones legales que correspondan para sancionar al autor del fraude.
III. Forma y preparación de los artículos
III.1. Normas generales

Todo artículo presentado a la revista Derecho PUCP debe versar sobre temas de
interés jurídico o interdisciplinario, tener la condición de inédito y ser original.
La revista cuenta con las siguientes categorías o secciones ordinarias:
• Tema central (o especial temático).
• Miscelánea.
• Interdisciplinaria.
Las tres secciones están sujetas a la revisión por pares (sistema doble ciego).
III.2. Documentación obligatoria

• Declaración de autoría y autorización de publicación. Debe ser firmada
por todos los autores y enviada junto con el artículo postulante.
III.3. Características de los artículos

III.3.I. Primera página
Debe incluir:
• EL TÍTULO: en el idioma del artículo y en inglés, un título corto de hasta
60 caracteres.
• NOMBRE DEL AUTOR (o autores): se debe incluir en una nota a pie
de página la filiación institucional, ciudad y país, profesión y grado
académico, así como su correo electrónico y código ORCID.
• RESUMEN (abstract): texto breve en el idioma del artículo y en inglés, en
el que se mencione las ideas más importantes de la investigación (entre
200 y 400 palabras).
• CONTENIDO: se consignará en el idioma del artículo y en inglés la
sumilla de capítulos y subcapítulos que son parte del artículo.
• PALABRAS CLAVE (key words): en el idioma del artículo y en inglés
(mínimo 5 palabras, máximo, 10).
• En caso el estudio haya sido presentado como resumen a un congreso o si
es parte de una tesis, ello debe ser precisado con la cita correspondiente.
III.3.2. Textos interiores

Deben atenderse los siguientes aspectos:
• El texto deberá oscilar entre las 7000 a 15 000 palabras, a un espacio, en
letra Arial 12, en formato A4, con márgenes de 3 cm. Las excepciones
a esta regla deben estar debidamente justificadas y ser autorizadas
previamente por el editor general.
• Consignar las notas a pie de página, escritas a doble espacio en letra
Arial 12.
• Los textos deberán ser redactados en el programa Word.
• Las figuras que se pueden usar son: gráficos y tablas.
• Las referencias bibliográficas serán únicamente las que han sido citadas
en el texto y se ordenarán correlativamente según su aparición.
III.3.3. Referencias bibliográficas

Las referencias bibliográficas que se hagan en el artículo deben estar actualiza-
das, ser relevantes y elaborarse con la información necesaria. No deben omitirse
referencias importantes para el estudio y se debe cumplir estrictamente con las
normas de la ética académica.
Dichas referencias deben realizarse conforme a las normas del estilo APA
(American Psychological Association) recogidas en la sexta edición del Manual
de Publicaciones APA.
Por ello, las citas bibliográficas deben realizarse en el texto, indicando entre
paréntesis el apellido del autor o institución, el año de la publicación y la(s)
página(s) correspondiente(s); por ejemplo: (Rubio, 1999, p. 120).
También deben citarse en el cuerpo del texto las normas jurídicas, las reso-
luciones de toda clase de organización y las sentencias judiciales, colocando
entre paréntesis las referencias correspondientes del modo en que se indica más
abajo. Las referencias parentéticas en el cuerpo del texto deben remitir a la lista
de referencias situada al final del documento. En dicha lista deberá aparecer la
información completa de cada fuente citada.
Para mayor información, pueden revisarse las normas para autores a través del
siguiente enlace: www.pucp.edu.pe/EduKtv
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DERECHO PUCP
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lished similar researches. The evaluations are made anonymously and are about
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after the process of revision of the publication of the article, the journal will be-
have according to the correspondent ethics publication international regulations
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III. Form and Preparation of the articles
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ary subjects. They have to be unpublished and original. The journal has the
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• Main subject (or specialized subject)

• Miscellaneous
• Interdisciplinary
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signed by all the authors and sent with the applicant article.
III.3. Characteristics of the articles
III.3.1. First page

It has to include:
• TITLE: in the original language of the article and in English, a short title
no more than 60 characters.
• AUTHOR’S NAME (or authors): On a footnote has to be included the
institutional affiliation, the city and the country, the profession and the
academic degree, and also the e-mail, and the ORCID code.
• ABSTRACT: short text in the original language of the article and in
English where are showed the most important research ideas (among
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• CONTENT: It is recorded in the original language of the article and in
English. The summary of the chapters and sub-chapters that are part of
the article.
• KEY WORDS: in the original language of the article and in English
(minimum 5 words, maximum 10).
• If the study has been presented as a summary to a congress or as a part
of a thesis, it has to be specified with the corresponding citation.
III.3.2. Paper format

Some aspects have to be taken into account:
• The text must fluctuate among 7000 to 15 000 words, size 12, Arial,
one-spaced lines, A4 format, with 3 cms margins. The exceptions to
this regulation have to be properly justified and be previously authorized
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• Record the footnotes. Size 12, Arial; double-spaced lines.
• Use Word program to write the texts.
• Graphics and tables can be used.
• The bibliographic references will only be those mentioned in the text
and will be correlatively organized in order of appearance.
III.3.3. Bibliographic references

The bibliographic references have to be updated, important, elaborated with
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and fulfilling all the regulations of the academic ethics.
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logical Association) gathered on the 6th edition of the APA Publication Manual.
That’s why the bibliographic references have to be made in the text, indicating
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tion, and the corresponding page (es); for example: (Rubio, 1999, p. 120).
And also it has to be quoted in the body text the legal regulations, the resolu-
tions of all kind of organizations and the legal sentences, putting in parentheses
the corresponding references as it is indicated below. The parenthetical refer-
ences on the body text have to send us to the list of references located at the
end of the document. In that list has to appear the complete information of
each source quoted.
To have more information, you can visit the author’s guidelines link: www.
pucp.edu.pe/EduKtv
Verificar lomo
ISSN 0251-3420
75
A NI VE R S A R I O
H I S T O RI A D E L D E RE C H O
82
ABELARDO LEVAGGI AGUSTÍN PARISE SILVIO JESÚS MEZARINA GARCÍA
ERIKA ISLER SOTO RAFAEL GAUNE PABLO CÉSAR ROSALES ZAMORA
ROMINA ZAMORA HUMBERTO MORALES MORENO INGRID DÍAZ CASTILLO
MACARENA CORDERO FERNÁNDEZ ÁLVARO CASTRO MORALES GILBERTO MENDOZA DEL MAESTRO
PAMELA ALEJANDRA CACCIAVILLANI LUCÍA SERRANO-SÁNCHEZ MARÍA JIMENA SÁENZ
MARIATERESA CELLURALE OSCAR ALEJOS
82
82
ISSN: 0251-3420
HISTORIA D E L D E RE CHO
9 770251 342006 82 2019

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82 HISTORIA DEL DERECHO

Derecho PUCP es una revista de investigación académica de la Facultad de Derecho de

Derecho PUCP, N° 82, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

9 El Código Penal argentino de 1922 comentado por el diario

35 Del favor debilis al favor consumatore: consideraciones

61 Tradiciones jurídicas y pervivencias oeconomicas en la

93 Inquisición en Chile: un recorrido historiográfico y nuevas

121 De comuneros a poseedores: reflexiones en torno a la

205 John H. Wigmore (1863-1943): un mosaico que ilustra

239 La política de los intersticios: «De liberalitate et parsimonia»

Derecho PUCP, N° 82, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

281 Ejecución de la pena de prisión de adultos en Alemania:

347 Convenios arbitrales desequilibrados en los contratos

371 Los acuerdos interinstitucionales en la práctica peruana de

407 ¿Caducidad o prescripción? De la reparación civil en

437 «¿Qué puede aprender el derecho de la literatura?»: notas

Derecho PUCP, N° 82, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

El Código Penal argentino de 1922

Resumen: En 1921 la República Argentina dictó su segundo Código Penal

Palabras clave: Argentina, Código Penal, diario La Nación, periódico jurídico,

Abstract: In 1921, the Argentine Republic enacted its second national

Key words: Argentina, Criminal Code, journal La Nación, juridical newspaper,

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. EL DIARIO LA NACIÓN.- III. LA

* Historiador del derecho. Catedrático de la materia en la Universidad de Buenos Aires (Argentina).

reducida medida puede aplicarse semejante valoración.

Derecho PUCP, N° 82, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

Además, desde un punto de vista práctico, mientras que el investigador

II. EL DIARIO LA NACIÓN

su prédica, contando para ello con sobresalientes plumas nacionales y

Derecho PUCP, N° 82, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

III. LA CODIFICACIÓN PENAL ARGENTINA

para aceptar de ellas lo que pudiera importar un progreso para nuestra

En 1916 el diputado Rodolfo Moreno (hijo) presentó un nuevo proyecto

vigente con muchos cambios y es muy probable que sea reemplazado en

Derecho PUCP, N° 82, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

«uno de los más interesantes», la reforma del Código Penal, además de

El proyecto tuvo un trámite más lento en el Senado. El diario consideró

un verdadero anacronismo en el estado actual de nuestra legislación.

La Nación siguió dedicando artículos editoriales al trámite legislativo y a

Convencido de la importancia fundamental que tenía y tiene la unidad

merecía. Desde que en 1906 la Comisión de expertos había redactado

Derecho PUCP, N° 82, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

La Cámara de Diputados, al haberlo aprobado en el recinto

para expedirse sobre la planilla de correcciones enviada por el Senado

En vez de lo que pronosticaba La Nación, la modificación del proyecto

Los diputados hicieron prevalecer su opinión opuesta a la pena de

Penal, el ministro de Justicia, José S. Salinas, anunció el propósito del

Derecho PUCP, N° 82, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

circunstancias particulares de la causa. Aun en el supuesto de que la

La Nación no se propuso hacer un análisis integral del nuevo Código.

La suspensión de la pena mantenía en toda su integridad el valor de

VI. JUICIO CRÍTICO

Código reformado incorporaría a nuestra legislación muchas de las

Derecho PUCP, N° 82, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

la autoridad pública, no puede dejar de hacernos pensar con amargura

El estado del asunto revelaba el atraso de los métodos que se seguían

Tiene la disposición una tendencia plausible, pues tiende a humanizar

Derecho PUCP, N° 82, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

La libertad condicional conduciría a poner término al método anticuado,

El sistema de la libertad condicional, que formaba parte de la legislación

o profesión, y someterse al cuidado del patronato que se le designara.

Derecho PUCP, N° 82, 2019 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546