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81 DERECHO PENAL:
ASPECTOS ACTUALES DE LA DOGMÁTICA
2018 Y LA POLÍTICA CRIMINAL
© Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2018
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ISSN: 0251-3420
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 95-0868
Primera edición: noviembre de 2018
Tiraje: 300 ejemplares
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Pontificia Universidad Católica del Perú
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Pontificia Universidad Católica del Perú
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Universidad de Chile
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Universidad Castilla La Mancha
Martha Neme Villarreal
Universidad Externado de Colombia
Michele Graziadei
Universidad de Turín
Rémy Cabrillac
Universidad de Montpellier
Reynaldo Bustamante Alarcón
Universidad del Pacífico
Roger Merino Acuña
Universidad del Pacífico
Rómulo Morales Hervias
Pontificia Universidad Católica del Perú

C O N S U LT O R T E M ÁT I C O
Yván Montoya Vivanco

C O N S E J O C O N S U LT I V O
Antonio Ojeda Avilés
Universidad de Sevilla
Antônio Cançado Trindade
Universidad de Cambridge
César San Martín Castro
Corte Suprema de Justicia del Perú
 Francisco Fernández Segado
Universidad Autónoma de Madrid
Guido Calabresi
Universidad de Yale
Héctor Fix Zamudio
Universidad Autónoma de México
Javier Pérez de Cuéllar
Pontificia Universidad Católica del Perú
Juan Gorelli Hernández
Universidad de Huelva
Juan María Terradillos Basoco
Universidad de Cádiz
Luis Prieto Sanchís
Universidad Castilla La Mancha
Manuel Atienza
Universidad de Alicante
Mônia Clarissa Hennig Leal
Universidad de Santa Cruz do Sul
Néstor Pedro Sagüés
Universidad Complutense de Madrid
Owen Fiss
Universidad de Yale
Peter Häberle
Universidad de Freiburg
Tomás Salvador Vives
Universidad Complutense de Madrid
Umberto Romagnoli
Universidad de Bologna

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 CONTENIDO
DERECHO PENAL: ASPECTOS ACTUALES DE LA
DOGMÁTICA Y LA POLÍTICA CRIMINAL

9
Dos tesis de H.L.A. Hart sobre responsabilidad y castigo:
50 años después
SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA
TORRES ORTEGA

47 Dogmática funcionalista y política criminal: una propuesta

fundada en los derechos humanos
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

93 Dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico o

infracción del deber en los delitos especiales
BERND SCHÜNEMANN

113 El decomiso de bienes relacionados con el delito en la

legislación penal peruana
P E R C Y G A R C Í A C AV E R O

137 El uso de drones en España: el ámbito espacial de la ley

penal
MANUEL LUIS RUIZ-MORALES

163 La caracterización del feminicidio de la pareja o expareja y

los delitos de odio discriminatorio
MERCEDES PÉREZ MANZANO

197 Prevención de riesgos laborales y derecho penal

EDUARDO ORÉ SOSA

227 El deber de gestión del riesgo de corrupción en la empresa

emanado de la ley 20393 de Chile: especial referencia a las
exigencias de identificación y evaluación de riesgo
O S VA L D O A R TA Z A / S E B A S T I Á N G A L L E G U I L LO S

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

MISCELÁNEA

265 La bolsa de valores de Colombia, su naturaleza y su

posición sobre las sociedades comisionistas de bolsa: el
planteamiento del Service Level Agreement (SLA) como
posible forma de mitigación
N É S TO R DAV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

303 La tutela cautelar en el contencioso-administrativo de

Nicaragua
J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A

341 La dependencia: un nuevo riesgo de la seguridad social

chilena
PA B L O A R E L L A N O O R T I Z

361 Convergencias y divergencias del derecho de

incumplimiento del Código Civil alemán con los Principios
de Derecho Europeo de los Contratos y otros textos
internacionales
RODRIGO BARCIA LEHMANN / JOSÉ MAXIMILIANO
RIVERA RESTREPO

405 Blockchain y mercados financieros: aspectos generales

del impacto regulatorio de la aplicación de la tecnología
blockchain en los mercados de crédito de América Latina
JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /
DAV I D D Í A Z G U Z MÁ N

INTERDISCIPLINARIA

443 La regla de oferta final en el panel eléctrico chileno

NICOLÁS IGNACIO ARIEL CARRASCO DELGADO

463 Venga a nosotros tu reino: la justicia como fuerza anímica

ausente en la enseñanza del derecho
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 DERECHO PENAL:
ASPECTOS ACTUALES DE LA
DOGMÁTICA Y LA POLÍTICA
CRIMINAL
 N° 81, 2018
diciembre-mayo
[Link] pp. 9-46

Dos tesis de H.L.A. Hart sobre

responsabilidad y castigo: 50 años después*
Two Theses of H.L.A. Hart about Responsibility and
Punishment: 50 Years Later
SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO**
Universidad Adolfo Ibáñez

ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA***

Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Occidente

Resumen: En este trabajo hacemos un balance crítico de algunos de los

temas planteados por H.L.A. Hart en su libro Punishment and Responsibility.
Concretamente, nos ocupamos de dos tesis relacionadas con los temas
de responsabilidad y castigo: la tesis de la primacía de la sujeción y la tesis
del carácter mixto de la justificación del castigo. Planteamos dichas tesis y
revisamos su potencial explicativo a través del análisis de críticas que han
recibido.

Palabras clave: responsabilidad, sujeción, filosofía del derecho penal, castigo,

H.L.A. Hart

Abstract: In this paper we make a critical assessment of some claims made

by H.L.A. Hart in his book Punishment and Responsibility. Particularly, two
specific theses on responsibility and punishment are addressed: the primacy
of liability thesis and the mixed character of the justification of punishment
thesis. We introduce both theses and we analyze their explanatory potential
through scrutiny of criticisms they have faced.

Key words: responsibility, liability, philosophy of criminal law, punishment,

H.L.A. Hart

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. RESPONSABILIDAD.- II.1. «RESPONSA-

BILIDAD» Y SUS SENTIDOS.- II.2. PRIMERA TESIS DE HART: PRIMACÍA DE LA
SUJECIÓN.- II.3. ASIMETRÍA ENTRE LOS SENTIDOS DE RESPONSABILIDAD.-
II.4. CRÍTICAS A LA PRIMACÍA DE LA SUJECIÓN: R.A. DUFF Y JOHN GARD-
NER.- II.4.1. RÉPLICA A LAS CRÍTICAS: AUTORÍA Y SUJECIÓN.- II.4.2. AUTORÍA
COMO FORMA DE SUJECIÓN.- III. CASTIGO JURÍDICO.- III.1. EL ANÁLISIS DEL
CASTIGO.- III.2. SEGUNDA TESIS DE HART: LA TESIS DEL CARÁCTER MIXTO DE

* Este artículo ha sido inspirado por el impacto producido en los autores al estudiar, durante nuestros
períodos de investigación doctoral, el libro de Hart Punishment and Responsibility. Los autores
agradecen a todos los profesores y compañeros de doctorado en Alicante, Edimburgo, Génova y
Girona con quienes pudieron discutir y compartir la pasión por el estudio de esta y otras obras.
** Doctor en Derecho por la Universitat de Girona. Profesor Asistente, Universidad Adolfo Ibáñez. Este
trabajo forma parte de los resultados del proyecto de posdoctorado Fondecyt 3160427.
Código ORCID: 0000-0001-8181-4812. Correo electrónico: [Link]@[Link]
*** Doctora en Derecho (Filosofía del Derecho) por la Universidad de Alicante. Profesora investigadora
en el Departamento de Estudios Sociopolíticos y Jurídicos del Instituto Tecnológico de Estudios
Superiores de Occidente (ITESO) (Jalisco, México).
Código ORCID: 0000-0002-5929-9137. Correo electrónico: torresilsse@[Link]
 10 LA JUSTIFICACIÓN DEL CASTIGO.- III.3. CRÍTICAS A LA TESIS DEL CARÁCTER
MIXTO DE LA JUSTIFICACIÓN DEL CASTIGO.- III.3.1. CONTEXTO Y DISCUSIÓN
CON MICHAEL S. MOORE.- III.3.2. LA CRÍTICA DE JOHN GARDNER.- III.3.3. DIS-
CUSIÓN CON DOUGLAS HUSAK.- IV. CONSIDERACIONES FINALES.

I. INTRODUCCIÓN
En 2018 se cumplen 50 años de la publicación de Punishment and
Responsibility, uno de los libros más importantes en la obra de H.L.A
Hart1. Se trata de un libro con ideas esclarecedoras que ha tenido gran
relevancia a pesar de su escasa difusión en la literatura en español.
Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos importante hacer una
breve presentación junto a un modesto balance de dicha obra, haciendo
presente su valor para el pensamiento penal y iusfilosófico. Para ello nos
planteamos hacer dos cosas. En primer lugar, realizar una interpretación
de dos tesis defendidas por el autor a lo largo de los ensayos que conforman
el libro y, en segundo lugar, revisar algunas de las principales discusiones
que se han generado a partir de ellas. En particular, nos proponemos
SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

cuestionar la fuerza de algunas críticas que se han planteado a las ideas

de Hart y, con ello, mostrar el valor de la forma de tratar los problemas
jurídicos por parte de este autor. Así, nos centraremos en dos tesis que
denominaremos la tesis de la primacía de la sujeción y la tesis del carácter
mixto de la justificación del castigo. Ambas tesis justifican en parte que
el libro se llame Punishment and Responsibility, pues a partir de ellas se
propone dar cuenta de una manera de comprender la responsabilidad y
el castigo jurídico, respectivamente2.
Este artículo consta, entonces, de dos partes. En la primera se aborda
el trabajo conceptual realizado por Hart en torno a la noción de
responsabilidad. En particular, se analizará la plausibilidad de una de
las tesis defendidas acerca de cuál de los usos de expresiones como
«responsabilidad» o «ser responsable» es primario para la comprensión
de dicho concepto en el ámbito jurídico y moral. En este contexto,
Hart utiliza una interesante combinación entre el análisis conceptual y
una teoría pragmatista del derecho para esclarecer algunas confusiones
en las que usualmente se ven envueltos los teóricos3. El tratamiento

1 La primera edición de esta obra fue publicada en 1968, recogiendo nueve artículos publicados durante
el transcurso de 10 años en distintos medios, con modificaciones menores, salvo el texto «Postscript:
Responsibility and Retribution», el cual supuso una modificación mayor de textos previos, así como la
incorporación de argumentos no publicados previamente. Posteriormente, en 2008 fue publicada una
segunda edición de la obra en la que se afinaron algunos detalles de edición e inteligibilidad, aunque
su principal aporte consiste en la incorporación de una introducción de John Gardner.
2 Dichas tesis se encuentran especialmente desarrolladas en los textos que sirven de introducción y
de posfacio del libro, por los que nos enfocaremos en dichos textos, aunque las ideas reseñadas se
pueden rastrear a lo largo de todo el libro y otros trabajos del autor.
3 Señala John Gardner que Herbert Hart y Joel Feinberg, en su trabajo sobre la materia, «[m]ostraron
que la bibliografía existente sobre la responsabilidad, tanto jurídica como moral, estaba sumida en
confusión. Los participantes con frecuencia se contradecían, incluso con ellos mismos, acerca de
cuál de los sentidos de la palabra estaban usando, lo que permitía que ciertas tesis implausibles
pasaran desapercibidas» (Gardner, 2012a, p. 170).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

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dado a la primera tesis permitirá concluir dos cosas en relación con

la segunda tesis. Una es que el tipo de trabajo emprendido por Hart
permite ubicar en un nivel discursivo específico las preguntas acerca
de la justificación del castigo jurídico y, con ello, diferenciarlas de otras
11
preguntas vinculadas a la individuación de prácticas afines al mismo. La DOS TESIS DE
H.L.A. HART SOBRE
otra es que, ya ubicados en el contexto justificativo, la primera tesis (i.e.
RESPONSABILIDAD
que el sentido primario de «responsabilidad» es el de sujeción) permite
Y CASTIGO: 50
plantear la cuestión de qué requisitos han de verse satisfechos en cada
AÑOS DESPUÉS
contexto (las condiciones de sujeción) para legitimar la imposición
particular de un castigo. En este caso, el castigo jurídico penal. TWO THESES OF
H.L.A. HART ABOUT
En la segunda parte de este trabajo se aborda el tema del castigo y los RESPONSIBILITY
diversos discursos que se pueden identificar en torno a él, junto con AND PUNISHMENT:
algunas de las críticas más destacables que se han presentado a la 50 YEARS LATER
propuesta de Hart. En materia del castigo, Hart pretende demostrar que
para abordar el nivel de justificación es necesario analizar lo que está
detrás de las decisiones de nuestros ordenamientos acerca del diseño
de las estructuras jurídico-penales que hoy conocemos, esencialmente,

SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

un sistema dirigido a garantizar el castigo del culpable y la absolución
del inocente. Para ello, el autor se propone analizar los principios
involucrados en el castigo, explorando los distintos elementos y
dimensiones que están presentes en aquello que identificamos como «la
institución del castigo».

II. RESPONSABILIDAD
II.1. «Responsabilidad» y sus sentidos
Respecto a la noción de responsabilidad, Hart expone que expresiones
como «responsabilidad», «responsable» y «responsable de» refieren
a un rango de conceptos diferentes, aunque conectados, por lo que
es apropiado hablar de la presencia de diferentes sentidos (para un
análisis de la propuesta, véanse Boxer, 2014; Kutz, 2002, pp. 548-551;
Larrañaga, 2000, pp. 98-105; Nino, 1980, pp. 184-187). Esto implica
que al utilizarlos se pueden hacer diferentes cosas, por lo que resulta
necesario un análisis que permita desambiguarlos (sobre la noción de
análisis, véanse Glock, 2008, capítulo 2; Strawson, 1992, capítulos 1
y 2; y su utilización por Hart, véase MacCormick, 2010, capítulos II
y XII). A dicho análisis, Hart dedica parte de su texto, teniendo en
cuenta dos cuestiones metodológicas. La primera es que el autor dice
estar preocupado con el uso dado por especialistas; así, considera cómo
filósofos morales y jurídicos, por una parte, y abogados y jueces, por otra,
utilizan estas expresiones. En segundo lugar, señala que es necesario
distinguir dichos usos para no caer en reduccionismos. Uno de los
enemigos constantes de Hart a lo largo de su trabajo es la tentación de
reducir algunos conceptos a otros, olvidando la variedad de elementos
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 12 que encontramos en la realidad social y, especialmente, en la forma en
que reflexionamos en torno a ella.
De esta forma, una primera cuestión supone identificar diferentes usos de
las expresiones en cuestión. El autor los ilustra con el siguiente ejemplo:
Como capitán de un barco, X era responsable por la seguridad de
sus pasajeros y carga. Pero, en su último viaje, se embriagaba todas
las noches y fue responsable de la pérdida del barco con todo lo que
llevaba. Se rumoreaba que estaba loco, pero los médicos lo encontraron
responsable de sus acciones. Durante el viaje, X se comportó muy
irresponsablemente y varios incidentes, que tuvo en su carrera,
demostraron que no era una persona responsable. El capitán siempre
sostuvo que fueron las tormentas excepcionales las responsables de
la pérdida del barco, pero en un proceso judicial que se le siguió fue
encontrado responsable por la pérdida de vidas y bienes. Todavía vive
y es moralmente responsable de la muerte de muchas mujeres y niños
(Hart, 2008[1968], p. 211; se cita la traducción al castellano de Carlos
Nino, 1980, pp. 184-185).
SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

Siguiendo a Hart, a partir del ejemplo se pueden distinguir cuatro

sentidos particularmente importantes de los términos en cuestión, a
saber:
1. Responsabilidad como capacidad. En el ejemplo, aparece
cuando señala que los médicos encontraron a X responsable
de sus acciones al comprobar que no estaba demente. Cuando
se habla de que alguien es responsable en este sentido, para
Hart se asevera que una persona tiene capacidades normales.
Estas capacidades implicarían el entendimiento, el razonar
y el control de la propia conducta (Hart, 1965[1949],
p. 157; 2008[1959], p. 34; 2008[1965], p. 197; 2008[1968],
p. 227). Dichas capacidades se atribuyen a los individuos para
considerarlos agentes en un sentido básico, y se presumen dentro
de las interacciones en donde los participantes son tratados
como individuos que realizan acciones. A pesar de tener estos
efectos, señala Hart que este tipo de atribución cuenta como una
descripción de la condición psicológica de una persona (Hart,
2008[1968], p. 228; Larrañaga, 2000, p. 106), y con ello se afirma
que se pueden predicar ciertas cualidades (i.e. capacidades) de
un individuo, cuestión que puede comprobarse basándose en
cómo se dan los hechos en el mundo (e.g. realizando un test
psicológico al individuo, realizando un electroencefalograma).
2. Responsabilidad como rol. Este sentido se utiliza cuando se dice
que el capitán es responsable por la seguridad de los pasajeros
y la carga, debido a que es el capitán del barco. Hart propone
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

una generalización diciendo que estamos ante un rol cuando

una persona ocupa un lugar distintivo en una organización o
actividad social, con el cual se relacionan deberes específicos
para promover el bienestar de otros o para avanzar en algún otro
13
fin específico. En este contexto, se dice que dichos deberes son DOS TESIS DE
H.L.A. HART SOBRE
las responsabilidades de una persona.
RESPONSABILIDAD
3. Responsabilidad como sujeción4. Este sentido aparece en el Y CASTIGO: 50
ejemplo cuando se señala que, en un proceso judicial, X fue AÑOS DESPUÉS
declarado legalmente responsable por la pérdida de vidas y bienes TWO THESES OF
y aún lo es moralmente. Se dice que se satisfacen las condiciones H.L.A. HART ABOUT
para que un individuo quede sujeto a lo que en términos generales RESPONSIBILITY
podemos denominar una reacción (e.g. un castigo, reproche, un AND PUNISHMENT:
premio). En este sentido de «responsabilidad» se hace referencia 50 YEARS LATER
a una estructura de doble atribución: la adscripción de un evento
a un individuo (e.g. el hundimiento culpable de un barco) y la
legitimidad de una reacción basada en dicha adscripción (e.g. es
legítimo determinar el pago de una indemnización, así como que

SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

se le aplique un castigo penal) a la que se le sujeta. John Gardner
señala que en este sentido de «responsabilidad»,
Son responsables quienes son individualizados para cargar con las
consecuencias normativas adversas de las acciones incorrectas.
Estas consecuencias son normativas en dos aspectos: en primer
lugar, se trata de cambios en la posición moral o jurídica (o
normativa en otro sentido) de alguien. En segundo lugar, son
producidas por la violación de una norma (moral, jurídica o de otro
tipo) por parte de alguien (Gardner, 2012a, p. 183).
Así, en primer lugar, al atribuir responsabilidad en este sentido
se constata que alguien debe soportar una consecuencia
normativa, específicamente aquella explicitada al articular una
regla de sanción. En segundo lugar, se constata que el agente
quebrantó un estándar que permite catalogar a la acción o
situación como incorrecta, lo cual, a su vez, permite decir que

4 Muchas veces al traducir liability (en el enunciado liability-responsibility) se utilizan términos como
«sancionabilidad», «reprochabilidad» o «punibilidad». En este caso se ha optado por una traducción más
literal del término: «sujeción», tanto porque la idea no hace referencia a algún tipo especial de reacción (e.g.
reproche, sanción o punición), como porque capta la idea de que la posición de quien es acusado cambia
al determinar su responsabilidad, siguiendo un espíritu hohfeldiano. Además, la raíz de la palabra inglesa
liablility, tiene que ver con la idea de «sujetar». En palabras de Yágüez, «la palabra liability responde a la
idea de “ser liable”. Este último adjetivo, que el OED [Oxford English Dictionary] considera posiblemente
precedente de la palabra del antiguo francés de la misma grafía, se define como “atado u obligado por
la ley o la equidad, o de acuerdo con una regla o un convenio”» (2002, p. 1334). Por último, también se
puede tener en cuenta el uso «responsabilidad resultante» (consequential responsibility), adoptado por
Ronald Dworkin para referirse a este sentido de responsabilidad. Esta denominación es utilizada por
John Gardner (2012a, 2012b, pp. 197-220: «El sello de la responsabilidad»), quien la distingue de lo que
denomina «responsabilidad básica» (basic responsibility), la cual se puede identificar con responsabilidad
como capacidad, como haremos en lo que sigue.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 14 alguien debe asumir las consecuencias, quedando sujeto a una
reacción.
4. Responsabilidad como causa. En el ejemplo, el término se
utiliza en este sentido cuando se dice que el capitán fue el
responsable de la pérdida del barco, así como cuando el capitán
se defiende de dicha acusación diciendo que las tormentas
fueron las responsables. Cuando se habla de un factor causal,
se propone una relación entre dos eventos diferenciables.
Específicamente se propone que un evento no hubiera acaecido
sin el acaecimiento del otro. En dicha relación, se considera el
primero como efecto del segundo (que se entiende como su
causa o factor causal). Dicha conexión se concibe, a su vez,
como fácticamente necesaria y explicable a través de una ley de
cobertura (son diversas las formas en que se pueden entender los
diferentes términos utilizados en este párrafo, véase, entre otros,
Psillos, 2002). Al hablar de responsabilidad, responsabilizar y ser
responsable en este sentido, al igual que cuando se le utiliza para
SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

atribuir capacidades, se utiliza lenguaje descriptivo.

II.2. Primera tesis de Hart: primacía de la sujeción

En su trabajo, Hart no solo se propone identificar los usos más comunes
de las expresiones en cuestión, sino también encontrar, de existir,
relaciones entre los diversos usos. Realizando dicha búsqueda, Hart
concluye que el sentido primario de responsabilidad es el de sujeción
(Hart, 2008[1965], pp. 196-197, 2008, p. 265)5. En esta parte del trabajo
se explorará lo que implica esta conclusión. Desde el trabajo de Hart
pueden interpretarse dos argumentos a su favor. El primero consiste en
que entre los diversos sentidos existe cierta independencia y que, por
ende, no es recomendable hacer colapsar unos conceptos con otros,
cuestión que en parte está implícita en la idea misma de que se trata de
diferentes usos y no profundizaremos más en él. El segundo argumento
supone que entre la utilización de expresiones como «responsabilidad» o
sujeción y los otros tres usos existe una relación de asimetría.
En principio, se puede decir a favor de la tesis de la primacía de la
sujeción que atribuir sujeción a una reacción aparece como el sentido
más comprensivo y que, de cierta manera, unifica a los otros (Larrañaga,
2000, p. 104; Nino, 1980, p. 187). Hart plasma esto en los siguientes
términos:

5 Apoyando esta conclusión se puede citar a Paul Ricœur quien, al realizar su ensayo de análisis
semántico sobre el término responsabilidad, señala que este es «su uso jurídico clásico: en derecho
civil, la responsabilidad se define por la obligación de reparar el daño que hemos causado con
nuestra falta y en ciertos casos está determinada por la ley; en derecho penal, por la obligación de
soportar el castigo» (1997, p. 39).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

Los otros sentidos de responsabilidad se derivan de distintas formas de

este sentido primario de responsabilidad como sujeción y, de esta manera,
se conectan indirectamente con el sentido relevante de «respuesta».
Causar un daño y poseer las capacidades normales para actuar conforme
15
lo requiere el derecho y la moral son los criterios más prominentes entre DOS TESIS DE
los requisitos de la responsabilidad como sujeción. Así, una persona que H.L.A. HART SOBRE
RESPONSABILIDAD
causa un daño por sus acciones u omisiones y que posee estas capaci-
Y CASTIGO: 50
dades es responsable en el sentido de pasible de sanción o sancionable.
AÑOS DESPUÉS
Parece entonces completamente natural que la palabra «responsable»
haya de ser utilizada no solo para designar el resultado de satisfacer estos TWO THESES OF
criterios para la sanción, sino también para designar a quien los satisface H.L.A. HART ABOUT
(una persona que causa un daño, una persona que tiene capacidades RESPONSIBILITY
normales, etc.). Además, parece que el uso del término también puede AND PUNISHMENT:
extenderse de manera natural en otro sentido: «responsable de» puede 50 YEARS LATER
ser utilizado para referirse a conexiones causales y a la posesión de estas
capacidades fuera de los contextos de culpabilidad o penalidad; puede
extenderse a la producción de buenos resultados y de malos resultados y
a otras causas distintas de las acciones de los seres humanos. La respon-

SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

sabilidad como deberes y obligaciones derivados de un estatus o papel
social quizá esté conectada de una forma más indirecta: la conexión
reside en que quien ocupa un estatus es contingentemente responsable
en el sentido primario si falla al satisfacer ciertos deberes consecuencia
de su rol y que son sus responsabilidades (Hart, 2008, p. 265; se cita la
traducción de Larrañaga, 2000, pp. 104-105)6.

En la cita se puede identificar el argumento de la asimetría. Cuando

se habla de una relación asimétrica entre los sentidos, se quiere decir
que realizar atribuciones de capacidades, roles y de ser factor causal
utilizando expresiones como «responsable» puede servir de base para
adscribir responsabilidad como sujeción (en el texto citado aparecen
como «criterios para la sanción», pero podemos hablar de criterios o
condiciones de sujeción considerando lo dicho anteriormente), mientras
que la relación inversa no se da. La conclusión de Hart conlleva la
afirmación de que se puede entender que el significado de la palabra
«responsabilidad» se extiende desde la atribución de responsabilidad
como sujeción hacia otros tipos de atribución (de roles, de ser factor
causal, etcétera).
La atribución de ser factor causal, ejercer algún rol o contar con
ciertas capacidades son solo algunas de las condiciones de sujeción
que se pueden exigir para que una decisión concreta de adscripción
de responsabilidad sea tomada correctamente; ninguna de dichas
atribuciones es siempre necesaria ni suficiente para ello. Al realizar una

6 En la transcripción de la traducción se ha cambiado «sancionabilidad» por «sujeción» como

traducción de liability.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 16 atribución de responsabilidad, se explica un evento cargándolo a la
cuenta de un individuo (i.e. aquello por lo que es responsable). Para ello
se requiere de una conexión entre el individuo y el evento relevante, pero
no se trata del mismo tipo de conexión en todos los casos. La atribución
de roles, de ser factor causal y de contar con ciertas capacidades pueden
mostrar esa conexión, pero no son las únicas formas de establecerlas
(para una ilustración del cambio de los criterios de imputación durante
la historia, véase, entre otros, Hassemer, 1999, pp. 163-176).
En los casos de responsabilidad como sujeción, la atribución está
vinculada con la satisfacción de los referidos criterios que aparecen
como condiciones. Se puede decir que son estas condiciones las que
permiten realizar clasificaciones entre tipos de responsabilidad. Por
ejemplo, podría parecer claro que una condición necesaria para decir
que alguien es responsable en el sentido de estar sujeto a una reacción
es que sea responsable en términos de ser factor causal. Es decir, solo
podemos sancionar a quien haya causado el evento por el que se le
llama a responder, pero esto no siempre es así, si se consideran casos de
SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

responsabilidad vicaria, donde una persona está sujeta a una reacción

por la conducta realizada por otra. Algo similar puede decirse respecto
a la ocurrencia de múltiples casos en los cuales se adscribe sujeción
a una reacción sin tener en cuenta la existencia previa de acciones
o la tenencia de capacidades. Esto sucede, por ejemplo, en lo que se
denomina responsabilidad objetiva.

II.3. Asimetría entre los sentidos de «responsabilidad»

En los párrafos anteriores se puede apreciar la acusada relación de
asimetría, específicamente entre la atribución de sujeción y los otros usos
revisados, pues no se acude a la atribución de sujeción para describir
una relación causal, atribuir un rol o señalar que alguien tiene cierta
capacidad. En este sentido, se puede interpretar la idea de Hart de que el
uso de dicho vocabulario se extiende desde la atribución de sujeción a las
otras, debido a que estas atribuciones son utilizadas en muchos contextos
precisamente para sujetar a alguien a una reacción en términos de una
adscripción de responsabilidad. Idea similar expresa Ricœur al escribir
que el uso de responsabilidad como sujeción es el uso jurídico más básico
y que los otros significados son parte de una «dispersión de empleos» por
medio de un «estallido [que] se expande en todos los sentidos, al amparo
de asimilaciones azarosas que alienta la polisemia del verbo responder: no
solo responder por, sino responder a» (Ricœur, 1997, p. 40; esto también se
condice con que la responsabilidad como sujeción es el uso más cercano
a la etimología de la palabra, véase Yágüez, 2002).
La importancia tanto de la asimetría como de la necesidad de mantener
cierta independencia entre los diversos sentidos de las expresiones
analizadas se aprecia al revisar con cierto detalle las propuestas de
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quienes procuran reducir todas las atribuciones de sujeción a alguno

de los otros tipos de atribución. Así, por ejemplo, Hart y Honoré, en
Causation in the Law, critican a aquellos que amplían la noción de causa
para poder explicar toda atribución de responsabilidad (Hart & Honoré,
17
1985, pp. 65-66), pues terminan explicando toda atribución como basada DOS TESIS DE
H.L.A. HART SOBRE
en conexiones fácticas entre eventos, lo cual está lejos de ser cierto
RESPONSABILIDAD
—Richard Epstein (1973) desarrolla una teoría de la responsabilidad
Y CASTIGO: 50
por daños basada en la causalidad, la cual ha sido criticada por Coleman
AÑOS DESPUÉS
(2010, pp. 278-280)—. Algo similar sucede con quienes centran toda
atribución de responsabilidad en la existencia de roles y piensan que TWO THESES OF
es imposible sin ellos, como sucede con la propuesta de autores como H.L.A. HART ABOUT
Antony Duff7. Quienes procuran realizar estos tipos de reducción, al RESPONSIBILITY
parecer creen haber encontrado el criterio para la sujeción que está AND PUNISHMENT:
presente en todo caso de adscripción de responsabilidad y terminan 50 YEARS LATER
deformando ciertas nociones o banalizándolas, de modo tal que estas
pierden su operatividad.
Por último, se puede identificar una diferencia entre la atribución de

SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

sujeción y los otros tres sentidos: el tipo de explicación que se realiza por
medio de dicha atribución habla acerca de lo que otros pueden hacer
ante el sujeto responsable (luego de satisfechas ciertas condiciones) y no
solo acerca de las características del sujeto o de sus relaciones con eventos
u organizaciones. De hecho, esa es la forma en que debe entenderse que
cambia su posición moral o jurídica. La idea central es que se da un papel
relevante a quienes responsabilizan y, particularmente, a sus reacciones,
de ahí que defender a este sentido como el primario implica asumir una
perspectiva reactiva acerca de la responsabilidad. Además, permite ver a
la responsabilidad como un tipo particular de práctica social.
Para terminar con la revisión de este argumento, vale la pena tener en
cuenta que el mismo Hart considera en el ámbito jurídico una distinción
entre los usos de «responsabilidad» a secas (responsibility) y sujeción
(liability) (Hart, 2008[1968], pp. 216-222). Hart argumenta que, si bien
en términos abstractos ambas expresiones son equivalentes, cuando se
dice que alguien es responsable por sus acciones, por algún acto o daño,
se tiene presente algo más reducido que lo que se tiene en mente al
atribuir sujeción a una reacción. Más específicamente, continúa Hart,
cuando se habla de sujeción, se hace referencia a todas las condiciones
que se deben satisfacer para que se justifique una reacción, mientras
que cuando se habla de responsabilidad a secas, se hace referencia
específicamente a un reducido rango de dichas condiciones e indica
específicamente tres tipos: psicológicas o mentales; relativas a la

7 Esto lo lleva a señalar que el hecho de ser humano, tal como el ser habitante del planeta Tierra, es un
rol que se cumple y que implica responsabilidades, de las cuales dependería la atribución de sujeción
(Duff, 2007, p. 31), pero esto es una clara exageración.

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 18 conexión causal entre acto y daño; y aquellas relativas a las relaciones
personales del individuo responsabilizado.
La distinción no parece del todo clara y su lectura puede dar lugar a dos
interpretaciones. La primera es que al discutir que alguien es responsable
se debaten solo ciertas temáticas específicas y no todas las que es posible
discutir cuando se revisan las condiciones para poder atribuir sujeción
a una reacción (esta idea parece ser defendida por Bernard Williams,
1993, capítulo 3; 1997). De esta forma, la atribución de responsabilidad
a secas se ve como algo menos abstracto y que refiere solo a los más
comunes criterios de atribución en determinado contexto. Según
esta interpretación, la atribución de responsabilidad es la más común
concretización de las discusiones respecto a la adecuación de atribuir
sujeción y por ello, en el día a día, se suele identificar estas prácticas con
la noción misma de responsabilidad. En esta línea, Feinberg habla de la
existencia de un caso estándar y sus desviaciones (1970, p. 222). En el
caso estándar se responsabiliza a un individuo que causa culpablemente
un daño, mientras que las desviaciones corresponderían a los tipos de
SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

responsabilidad indirecta, estricta y colectiva. El punto importante

para la discusión es que para Feinberg el caso estándar es solamente
típico y las desviaciones serían genuinas prácticas de atribución de
responsabilidad (entendida como liability), lo que supone mantener la
tesis de la primacía de la sujeción.
La segunda interpretación de la distinción se puede derivar de las
siguientes palabras escritas por Hart: «Podemos resumir esta larga
discusión acerca de la sujeción a una reacción en el plano jurídico
diciendo que, aunque en ciertos contextos generales, la responsabilidad
jurídica y la sujeción tienen el mismo significado, decir que un hombre es
responsable por algún acto o daño es declarar que su conexión con el acto
o el daño es suficiente de acuerdo con el derecho para quedar sujeto a
una reacción» (Hart, 2008[1968], p. 222; sobre este punto, véanse Boxer,
2014, pp. 38-40; Larrañaga, 2000, pp. 102-105, 179-189). Esta cita trae
a colación la idea de que la sujeción depende de que se puedan realizar
ciertas atribuciones correctamente, satisfaciendo diversas condiciones
de sujeción, con lo que se reafirma la estructura de doble atribución
de sujetar a una reacción. De este modo, a pesar de la distinción entre
responsabilidad a secas y responsabilidad-sujeción, el argumento de la
asimetría se mantiene intacto para Hart, pues la declaración de alguien
como responsable precisamente se define como la satisfacción de ciertas
condiciones para sujetar a una reacción, y dichas condiciones estarían
vinculadas con los otros sentidos de «responsabilidad».
Cabe recalcar que el argumento de la asimetría se mantiene intacto
a pesar de aceptar la distinción, pues Hart sigue señalando que la
adecuada atribución de ser factor causal, ejercer un rol o tener ciertas

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

capacidades son condiciones para sujetar a una reacción, siendo que

la declaración de alguien como responsable precisamente se define
como la satisfacción de ciertas condiciones para sujetar a una reacción.
De hecho, como se verá más adelante, la conexión entre ambos tipos
19
de atribución permite entender, en los diversos contextos, el sentido DOS TESIS DE
H.L.A. HART SOBRE
que se da a las reacciones, generándose una conexión entre, por
RESPONSABILIDAD
ejemplo, las condiciones para atribuir responsabilidad penal (o civil o
Y CASTIGO: 50
administrativa) y las características propias del castigo penal (o civil o
AÑOS DESPUÉS
administrativo)8. Es más, que estas tres formas de atribución sean las que
comúnmente se discutan ayuda a explicar que el uso de términos como TWO THESES OF
«responsabilidad» para expresarlas derive en distintas formas del sentido H.L.A. HART ABOUT
primario de responsabilidad como sujeción. RESPONSIBILITY
AND PUNISHMENT:
50 YEARS LATER
II.4. Críticas a la primacía de la sujeción: R.A Duff y John
Gardner
La idea de Hart de que el uso de «responsabilidad» como sujeción es el
sentido primario ha sido debatida en diversas ocasiones. A continuación,

SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

consideraremos la visión crítica de dos influyentes pensadores
contemporáneos: John Gardner y Antony Duff.
John Gardner construye su crítica a Hart a partir de la noción de «ser
responsable». Específicamente crítica a Hart su comprensión de la
atribución de capacidades, lo cual le habría llevado a sobreestimar la
importancia relativa de la responsabilidad como sujeción (Gardner,
2012a, p. 171). Para Gardner, en un nivel profundo, la responsabilidad
como sujeción debe su importancia a la relación que posee con la
responsabilidad como capacidad.
Gardner señala que el elemento central que se considera al hablar
de responsabilidad son ciertas habilidades con las que se cuenta por
el hecho de ser actor racional, las cuales, al ejercitarse, constituyen
la responsabilidad. Para el citado autor, estas capacidades no son
conferidas, sino constatadas, por quien responsabiliza. En ese sentido,
señala que «a veces atribuimos responsabilidad a una persona en el
sentido (“constatativo”) de llegar a la conclusión de que es responsable.
A veces atribuimos responsabilidad a una persona en el sentido
(“performativo”) alternativo de hacerla responsable: le conferimos
responsabilidad mediante el ejercicio de nuestros poderes normativos
[…]. La responsabilidad como capacidad, sin embargo, no puede ser
conferida» (Gardner, 2012a, pp. 179, 187).

8 Si bien no profundizaremos en los detalles de las discusiones en que Hart se detiene, cabe considerar
que son especialmente valiosos sus trabajos dedicados a investigar la relaciones entre las diversas
formas de hablar de los elementos subjetivos del delito —usualmente vinculados a la acción humana
y que se traducen en categorías como «dolo» «intención» y «negligencia» (véase Hart, 2008[1961],
2008[1967])— y la justificación de diversos castigos específicos.

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 20 Para el autor, la atribución de sujeción a una reacción siempre considera
la existencia de una descripción del sujeto en términos de sus capacidades
(Gardner, 2012a, p. 191). Gardner reconoce que en ocasiones se aplican
sanciones a quienes no cuentan con estas habilidades o sin prestar
atención a ello, para él, en estos casos se construye una ficción acerca de
su tenencia de dichas capacidades. Con esta ficción se instruye a quien
debe arrogar las consecuencias normativas en una atribución de sujeción
para que trate a ciertos agentes que no son básicamente responsables
como si lo fueran (p. 179). Esto implica para Gardner defender la tesis
(que Hart no sostiene) de que, al atribuirse las capacidades de ser agentes,
se atribuye un estatus (moral) y no la constatación (y atribución) de la
tenencia de ciertas capacidades por un individuo.
En conclusión, lo central al atribuir responsabilidad es atribuir aquella
habilidad de responder por lo que hacemos, de ahí que se puede entender
la responsabilidad como una capacidad-de-responder (response-ability).
Esto conllevaría que la atribución de sujeción no sería independiente
de la atribución de capacidades y menos aún primaría en algún sentido
SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

relevante.
Por su parte, Duff concentra su estudio en la responsabilidad moral y
en el derecho penal y señala que Hart omite en sus trabajos de forma
sorprendente el estudio del proceso en que se responsabiliza, lugar
donde precisamente se determina la sujeción a la reacción9 (Duff, 2008,
pp. 146-147).
En este ámbito, para Duff es relevante analizar las relaciones entre
responsabilidad como capacidad y responsabilidad como sujeción.
Específicamente dice que la primera es precondición de la segunda,
esto es, que toda atribución de responsabilidad como sujeción supone,
previamente, una de capacidad y su comprobación (o al menos su no
impugnación)10. Para el autor, declarar a alguien responsable por una
mala acción es una empresa de dos etapas. La primera es llamar a rendir
cuentas (answerability) por una acción realizada. Dicha adscripción
generaría una presunción para la sujeción a una reacción, dicha
presunción se confirma en la segunda etapa, en la que el agente quedaría
sujeto a la reacción de otros (Duff, 2009, pp. 980-981). Lo relevante es
señalar que la primera etapa es condición necesaria de la segunda y Duff
denomina responsabilidad solo a la primera.

9 En el texto citado se refiere solo al proceso penal, pero la misma crítica (que Duff no realiza
explícitamente) se puede aplicar a la responsabilidad moral considerando las ideas de Duff (2009).
10 El argumento de Duff está relacionado con una distinción entre el tipo de defensas y excusas que
se pueden presentar. En la primera etapa se presentan excusas o justificaciones por la acción; en
la segunda, explicaciones exculpatorias (que bloquearían la transición de la primera a la segunda
etapa) (2007).

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 81

Como se puede observar, la conjunción de estos argumentos deja

fuera de lugar la tesis de Hart acerca de la primacía de la atribución
de sujeción como el sentido principal de responsabilidad. Debido a que
parece ser una idea dominante entre quienes se dedican a estudiar la
21
responsabilidad que esta solo tiene sentido a partir de ciertas capacidades DOS TESIS DE
H.L.A. HART SOBRE
de los individuos, su manifestación por medio de acciones y la atribución
RESPONSABILIDAD
de estas (en conjunto con la petición de razones que supone) son lo
Y CASTIGO: 50
central de la responsabilidad y no la posibilidad de sujetar a alguien a
AÑOS DESPUÉS
una reacción, lo cual implica que dicha reacción pase a ser una cuestión
secundaria. TWO THESES OF
H.L.A. HART ABOUT
II.4.1. Réplica a las críticas: autoría y sujeción RESPONSIBILITY
Las críticas de ambos autores pueden entenderse a partir de ciertos AND PUNISHMENT:
supuestos compartidos que determinan su forma de comprender la 50 YEARS LATER
noción de responsabilidad y las relaciones entre los diversos sentidos
identificados. Más específicamente, puede decirse que están de acuerdo
en entender la responsabilidad como autoría, incorporando un quinto
sentido de responsabilidad no considerado por Hart.

SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

Cuando se habla de autoría, se centra la atención en la idea de que los
agentes son capaces de dar cuenta de los cambios realizados por medio
de acciones en términos de razones, considerándose como el autor de
dichos cambios en el mundo. En adelante, se hablará de autoría para
hacer referencia a esta forma de atribución11, considerando la atribución
de agencia (i.e. la tenencia de ciertas capacidades) y la de ser factor
causal de un evento como condiciones para atribuir la autoría.
Un punto en común entre las propuestas que pugnan con las ideas de Hart
es que asumen que la autoría es el sentido primario de responsabilidad.
Consecuentemente, si bien no se niega la existencia de responsabilidad
como sujeción, sí se niega su primacía y, en lugar de ella, se ubica a la
autoría y sus supuestos.
El contraste entre responsabilidad como autoría y responsabilidad como
sujeción se puede ver desde el trabajo de J.R. Lucas, quien desarrolla su
propuesta sobre la responsabilidad a partir de la atribución de autoría.
Lucas, tal como Gardner, señala que responsable es quien tiene la
capacidad de responder por sus actos, de modo tal que la capacidad
de los individuos desempeña una función fundamental. Cuando se dice
que responsabilidad implica responder, para Lucas, a lo que se responde
es a una pregunta específica: «¿por qué hiciste eso? (why did you do it?)».
En la posibilidad del interpelado de responder se encuentra la clave de
toda atribución de responsabilidad (Lucas, 1993, pp. 4-12), tal como
señala Duff. Dicha pregunta supone específicamente tres cuestiones:

11 Si bien este es un sentido extendido de la palabra «autoría», no es el mismo que se emplea en la

dogmática del derecho penal.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 22 la interpelación a un sujeto, que en la pregunta en inglés se encuentra
explícito en la palabra «you»; la realización de una acción por parte de
un sujeto, explicitado en «do»; y una descripción de dicha acción que la
califica como algo por lo que debe responderse, expresada en el «it». En
este esquema, lo que se adscribe son acciones (en el sentido de que se
atribuye autoría) y a lo que se llama, cuando se llama a responder, es a dar
razones de ellas. En contraste, en la comprensión de la responsabilidad
como sujeción, a lo que se llama es a cargar con la responsabilidad (en
términos de soportar una reacción), luego de que se le haya adscrito un
evento, por lo que se responde por algo ante alguien, antes que a algo
(i.e. una pregunta). Responder supone cargar con las consecuencias y no
necesariamente dar razones.
II.4.2. Autoría como forma de sujeción
De diversas formas, tanto Gardner como Duff suponen la primacía de
la autoría. Para el primero, solo tiene sentido hablar de responsabilidad
a partir de las capacidades que permiten a los individuos ser autores,
para Duff se trata de una cuestión procedimental que define a la
SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

responsabilidad, pues la reacción supone la previa adscripción de una

acción.
Si se revisa con mayor detalle lo que señala Gardner, en oposición a Hart,
el primero sostiene que al atribuir capacidades de agencia se reconoce
un estatus (ya sea porque dichas capacidades se constatan o se suponen
ficticiamente) y no se atribuye simplemente la tenencia de ciertas
capacidades por un individuo. Si se sigue la propuesta de Gardner en este
punto, no habría dudas de que cada vez que se atribuye responsabilidad
como sujeción se habla de capacidades, pues hace coincidir al sujeto
reprochable con el agente en términos de sus capacidades, esto es así
especialmente cuando se asume que se le ordena al juzgador suponerlas
ficticiamente. Pero esto no deja de ser problemático debido a que ya no
se puede definir la agencia según las capacidades cognitivas y volitivas
del individuo en cuestión, sino en términos de que es alguien que puede
quedar sujeto a una reacción. La propuesta fusiona ambos sentidos. De
esta forma, parece mejor mantener ambos sentidos separados, como lo
hace Hart, y asumir que muchas veces cuando se dice que alguien es
responsable en el sentido de responsabilidad como sujeción se presupone
que es responsable en el sentido de responsabilidad como autoría, y
que en otras ocasiones se prescinde de que lo sea. A pesar de que en la
mayoría de los casos que el agente sea responsable en el sentido de que
se le pueden atribuir ciertas capacidades es una condición de sujeción,
esto dependerá del contexto en que la atribución de responsabilidad se
realice y qué se busque con ella, entre otras cosas.
Este tipo de relación podría verse como similar a lo que Gardner denomina
la «condición rudimentaria» que se daría entre responsabilidad como

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

capacidad y responsabilidad como sujeción, donde la primera se ve como

una precondición material de la segunda. Para este autor, «[s]e afirma
la responsabilidad básica [i.e. como capacidad] de H, en otras palabras,
imponiendo responsabilidad resultante sobre H […]. Porque imponer
23
responsabilidad resultante [i.e. como sujeción] sobre H es afirmar DOS TESIS DE
H.L.A. HART SOBRE
responsabilidad básica sobre H, lo cual también es afirmar la humanidad
RESPONSABILIDAD
de H» (Gardner, 2012a, p. 191). Pero, siguiendo lo dicho hasta acá,
Y CASTIGO: 50
dicha conexión es más bien contingente y su fuerza la adquiere de las
AÑOS DESPUÉS
ideologías reinantes en la modernidad, de ahí que sea mejor no asumirla
como una relación interna entre los sentidos, manteniendo la idea de TWO THESES OF
independencia entre la atribución de capacidades y la de sujeción a una H.L.A. HART ABOUT
reacción. Siguiendo la forma en que Hart propone analizar este tipo de RESPONSIBILITY
conceptos, vale la pena distinguir entre los elementos de una práctica AND PUNISHMENT:
social y las interpretaciones morales que pueden realizarse de la misma 50 YEARS LATER
(2008[1968], p. 223).
Por otra parte, Hart señala que una lectura de la capacidad como la
propuesta por Gardner puede ser levemente engañosa, pues, tal como

SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

Gardner reconoce, para hablar de atribución de responsabilidad como
sujeción debemos apelar a consecuencias normativas, cuestión que no es
necesaria al hablar de responsabilidad como capacidad, donde nos basta
hacer referencia a ciertas condiciones y capacidades (de normalidad) del
agente en cuestión (Hart, 2008[1968], p. 223). De hecho, esto último
tiene que ver con la idea de Gardner de que, al atribuir responsabilidad
como capacidad correctamente, se constatan ciertas características de
los individuos, cuestión con la que Hart estaría de acuerdo. Lo que
resulta dudoso es que a partir de dicha constatación se siga que se
atribuye un estatus moral (del que se siguen, a su vez, las consecuencias
normativas propias de la responsabilidad como sujeción); para Hart,
esta cuestión debería tratarse con cuidado. La noción de estatus es
normativa y supone la interpretación de eventos por medio de normas y
no simplemente la constatación de un hecho.
Entonces, aunque usualmente la agencia es condición de sujeción, en
algunas ocasiones se prescinde de ella basándose en otros compromisos
que se atribuyen al individuo por cierto rol que cumple en la comunidad o
sus vínculos con objetos. Consecuentemente, no hay una preeminencia
de la atribución de responsabilidad como autoría sobre la atribución
de responsabilidad como sanción, en términos de que la primera sea
considerada precondición de la segunda.
En cuanto a la propuesta de Duff, se puede replicar que, si bien muchas
veces el estar sujeto a contestar en términos de dar explicaciones por las
acciones realizadas es precondición para responder de otras formas (e.g.
siendo encarcelado), este camino no es necesario. En primer lugar, no
siempre se piden explicaciones para sancionar, muchas veces basta con

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 24 que se haya realizado una acción o se participe en una actividad que
genere ciertos riesgos para que se esté sujeto a una reacción, esto sucede
tanto en el ámbito moral como en el jurídico12. La discusión no siempre
está presente en los procesos de responsabilizar, ya sean jurídicos o
morales, y muchas veces existe un deber de llevarlos a cabo en ausencia
de quien es responsabilizado.
Lo anterior no niega que en muchas ocasiones se responsabilice
para poder comprender qué es lo que pasó. Gardner y Lucas señalan
que precisamente por eso es central la pregunta «¿por qué hiciste
eso?». Al respecto, cabe señalar primero una cuestión metodológica
considerada por Hart: es conveniente distinguir entre lo que caracteriza
a una práctica y las funciones y finalidades que se le asignan (Hart,
2008[1959], pp. 3-4). De esta forma, al responsabilizar se puede estar
buscando realizar muchas otras cuestiones (vengarse, comprender por
qué sucedió algo, influir en el comportamiento del responsabilizado o
de otros, etcétera) que no definen a la responsabilidad como tal. En
segundo lugar, para lograr el fin que Lucas y Gardner proponen, no es
SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

necesario responsabilizar a los individuos. Por último, considerando que

la atribución de sujeción supone como consecuencia la posibilidad de
sancionar, se puede señalar que en esta no siempre importan las razones
para actuar del agente que es responsabilizado. Esto no quiere decir que
la atribución de responsabilidad como sujeción sea ajena a las razones,
pero las razones no van destinadas a explicar una acción, sino a legitimar
el juicio que señala a un individuo como sujeto a una reacción.
Para abundar en esta línea de ideas, se puede defender la siguiente
tesis opuesta a la defendida por Duff y Gardner: que la atribución de
responsabilidad como autoría es un tipo de atribución de responsabilidad
como sujeción. Una señal para esto se puede ver en un argumento
presentado por Gardner:
El deber de explicar la propia conducta, de ejercer la aptitud propia de
un agente básicamente responsable, puede ser una de las consecuencias
normativas del acto incorrecto que se comete. En cierta forma, como
sugiere Lucas, esa es la consecuencia normativa más natural de todas,
porque le confiere prominencia normativa a una acción que los seres
humanos, por su naturaleza, están inclinados a adoptar (2012a, p. 183)13.

12 Por otra parte, se puede pensar en instituciones como el derecho a guardar silencio: al ser un derecho
subjetivo, supone la posibilidad (normativa) de quien es responsabilizado de ofrecer o no excusas. En
este sentido, no se trata de una negación de responder en términos de dar razones (answerability).
Lo que se desea resaltar acá es que jueces y fiscales (y la comunidad completa donde dicho derecho
se consagra) deben poder desarrollar el proceso penal sin que el individuo responda en términos de
autoría, lo cual es suficiente para decir que señalar a la autoría como una precondición de la sujeción
a una reacción es irreal.
13 Asimismo, Gardner señala lo siguiente: «De manera que preguntar “¿por qué hiciste eso?” (cuando
se lo hace con la expectativa de recibir una respuesta justificatoria o excusatoria) es la reacción
adecuada y usual al ser derribado por otro ser humano» (2012a, p. 173).

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 81

Si se piensa en detalle en los casos considerados por Gardner (aquellos en

que la explicación de la propia conducta es la consecuencia normativa),
puede entenderse que la sujeción presente es precisamente la obligación
de dar una explicación. Así, la pregunta «¿por qué hiciste eso?» se puede
25
entender como una reacción ante una acción, en el sentido de que, en DOS TESIS DE
H.L.A. HART SOBRE
ciertos casos, algunas personas quedan legítimamente sujetas a que se
RESPONSABILIDAD
les pidan razones.
Y CASTIGO: 50
Existen hechos que apoyan esta idea. En primer lugar, no siempre toda AÑOS DESPUÉS
persona está legitimada para preguntar a otros por las razones que TWO THESES OF
explican su actuar. En este sentido, se trata de una sujeción como otras H.L.A. HART ABOUT
que, para ser legítima, requiere de estar habilitado para sujetar a otro. RESPONSIBILITY
En segundo lugar, no siempre la reacción (adecuada o que realmente se AND PUNISHMENT:
realiza) ante las acciones consiste en preguntar por las razones de estas, 50 YEARS LATER
es más, muchas veces pedir explicaciones no se considera una reacción
correcta o se la considera vana. De esta forma, pedir razones es un tipo
de reacción a la que se sujeta a un individuo en ciertos contextos, pero es
una entre varias. Así, se puede ver que la atribución de responsabilidad

SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

como autoría es una forma de atribución de responsabilidad como
sujeción. Más específicamente, la atribución de responsabilidad como
autoría podría entenderse como un caso de responsabilidad directa y
subjetiva.
A partir de lo visto, se puede concluir que en las prácticas de atribución
de responsabilidad no solo se encuentran diversos criterios utilizados
para imputar un hecho a una persona (e.g. ser factor causal, ejercer
un rol), sino que las reacciones a las que se sujeta a quienes son
responsables también pueden ser muy variadas (e.g. exigir explicaciones,
obligar a pagar una indemnización). Ambas cuestiones se unen en la
estructura de doble atribución que se identifica en la responsabilidad
como sujeción. Una de las reacciones a las que Hart dedica especial
atención en la obra acá revisada, y que forma parte de su título, es el
castigo penal. Las siguientes páginas se dedicarán a la forma en que Hart
propone estudiarlo.

III. CASTIGO JURÍDICO-PENAL

III.1. El análisis sobre el castigo
El análisis de la responsabilidad como sujeción nos permite ahora explorar
la sujeción a una consecuencia jurídica específica que tiene un papel
central en nuestras sociedades: el castigo jurídico-penal. El tratamiento
de la cuestión en el trabajo del autor es de tipo analítico, puesto que
intenta esclarecer la cuestión, partiendo del análisis conceptual de la
noción de castigo. Sin embargo, Hart es consciente de que aquello que
más nos preocupa sobre el castigo se refiere a su dimensión práctica,
esto es, a su justificación moral. Como problema de ética práctica, el
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 26 autor se ocupa, por una parte, de reflexionar sobre la justificación moral
de un tipo de sanción especialmente dañina y, por otro, del marco de
adscripción de responsabilidad penal como espacio de legitimación de la
aplicación del castigo por parte de la autoridad penal.
Se debe agregar que, como mencionábamos al inicio de este trabajo,
la reflexión vinculada a la tesis de la primacía de la sujeción tiene una
conexión central con las tesis que se pueden defender respecto a la
justificación de reacciones específicas, como el castigo jurídico-penal al
que Hart dedica parte importante de su obra. La responsabilidad como
sujeción tiene que ver con el castigo no solo en tanto consecuencia
jurídica que se activa con la adscripción de un ilícito a una persona, sino
que supone la posibilidad de investigar una conexión más fuerte entre
los dos tipos de imputación que se identifican en su estructura. Dicha
conexión se puede explicar señalando que se sujeta a una reacción a
alguien porque se le ha adscrito una incorrección correctamente (esto
conlleva, por ejemplo, la posibilidad de hablar de un castigo merecido en
muchos contextos), y que, cuando se adscribe un evento a una persona,
SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

se hace precisamente pensando en la posibilidad de castigarle por ello (así,

por ejemplo, se puede entender que una acusación busca precisamente
un veredicto específico por parte de un juez o jurado y no simplemente
vincular un evento con una persona). En este orden de ideas, estudiar
un castigo específico no es ajeno a estudiar las condiciones de sujeción
que justifican su aplicación, lo cual supone la necesidad de reflexionar
sobre dichas relaciones tanto en abstracto como en concreto. El trabajo
de Hart permite abordar algunos problemas de análisis, pero también de
justificación en la asignación de responsabilidad penal.
Las incursiones de Hart en la filosofía del derecho penal se enmarcan
en un clima de cuestionamientos que rodeaban a las prácticas penales
de la época14. Este autor fue testigo del deterioro de la legitimación del
derecho penal e intentó contenerlo, motivando la discusión crítica sobre
instituciones penales controvertidas. Su pensamiento penal se encuentra
expuesto, principalmente, en tres obras: Law, Liberty and Morality
(1963), The Morality of the Criminal Law (1965)15 y, especialmente, en

14 Algunos acontecimientos que determinaron el panorama aludido en el derecho penal inglés son
los siguientes: (1) el reporte previo a The Homicide Act (1957) dio lugar a un gran debate en torno
a la idoneidad de la pena de muerte; (2) la reforma a las M’Naghten rules incluyó la categoría de
responsabilidad disminuida entre las condiciones mentales relevantes para la determinación de la
responsabilidad penal, esto propició que diversos autores intentaran precisar dicha categoría; (3)
el avance científico sobre trastornos y enfermedades físicas y mentales que afectan al ser humano
obligó a repensar la forma de entender la conducta voluntaria; (4) el aumento de las dudas sobre la
efectividad de las penas en el combate al delito propició el auge del escepticismo en torno al castigo
y la posibilidad de ser responsable; (5) el derecho, en general, fue objeto de profundos interrogantes,
los cuales, inevitablemente, también afectaron el ámbito penal.
15 Esta obra contiene el texto de dos conferencias ofrecidas por Hart en la Hebrew University of Jerusalem.
El primero de ellos es «Changing Conceptions of Responsibility», el cual fue posteriormente incluido
en Punishment and Responsibility; el segundo es «The Enforcement of Morals», el cual quedó mejor
desarrollado en su obra Law, Liberty and Morality.

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Punishment and Responsibility. En esta última obra se abordan diversas

temáticas que, aunque no son exclusivas de la filosofía del derecho penal,
están interrelacionadas con la misma —muestra de ello es el tema de la
responsabilidad revisado en la primera parte de este trabajo—. En lo que
27
sigue, se abordará específicamente el tema de la justificación del castigo. DOS TESIS DE
H.L.A. HART SOBRE
Sobre esta cuestión, uno de sus artículos más esclarecedores y que RESPONSABILIDAD
mayores repercusiones ha tenido es «Prolegomenon to the Principles Y CASTIGO: 50
of Punishment», publicado originalmente en 1959. En este trabajo, AÑOS DESPUÉS
Hart pone de manifiesto la necesidad de realizar un análisis sobre el TWO THESES OF
castigo —el cual, en realidad, vendría a ser una reflexión más profunda H.L.A. HART ABOUT
sobre los fundamentos mismos del derecho penal—, con la finalidad de RESPONSIBILITY
aportar claridad y de dar cuenta de la complejidad de nuestras prácticas AND PUNISHMENT:
punitivas. 50 YEARS LATER
Una de las características centrales del trabajo de Hart en torno al castigo
es la sistematización de los distintos elementos involucrados, así como el
combate a aquellos falsos dilemas que, en su opinión, lejos de incentivar
la discusión, la estancan. Así, el primer paso decisivo de Hart es evitar

SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

posicionarse dentro de la oposición tradicional entre retribucionismo
y prevencionismo, en un intento por restar importancia a la supuesta
disyuntiva y poder explorar de forma independiente los distintos
argumentos que estas teorías defienden con relación al fundamento del
castigo jurídico penal. Hart subraya que, aunque la tendencia doctrinaria
indujera a buscar y encontrar el valor único capaz de guiar y justificar
toda la práctica del castigo de forma satisfactoria, su propósito inicial
no consiste en pronunciarse sobre dicha disputa, defendiendo alguno
de esos valores (la retribución, la disuasión, la rehabilitación u otro). Es
necesaria la constatación de que diferentes principios son relevantes en
diferentes puntos en cualquier consideración moralmente aceptable del
castigo (Hart, 2008[1959], p. 3). Así, el propósito de Hart es mostrar
que esos valores tan comúnmente asociados al castigo, en realidad, no
están en disputa en el mismo nivel y respecto del mismo objeto, sino que
responden a problemas distintos.

III.2. Segunda tesis de Hart: la tesis del carácter mixto de

la justificación del castigo
El castigo penal se refiere a una institución compleja constituida por
normas jurídicas, instituciones y prácticas de diverso tipo. Para dar
cuenta de esas dificultades, Hart sugiere diferenciar tres grandes
cuestiones: la definición, el fin general justificativo del castigo y la
distribución de este, involucrando cuestiones de título y de cantidad16.

16 Para explicar lo anterior, Hart alude a una analogía entre el concepto de castigo y el de propiedad,
en el sentido de que ambos se refieren a instituciones sociales con una estructura de reglas jurídicas,
ligadas a ciertas prácticas similares que tienen lugar en otros contextos como la familia o la escuela;

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 28 A continuación, nos limitaremos a dar cuenta de las líneas centrales de
la distinción propuesta.
Acerca de las cuestiones de definición, Hart propone un caso central o
estándar de castigo compuesto por cinco elementos17: (1) debe involucrar
dolor u otras consecuencias normalmente consideradas no placenteras o
desagradables; (2) tiene que ser infligido con motivo de una transgresión
(por lo menos de una supuesta transgresión) a reglas jurídicas; (3) tiene
que ser aplicado a un infractor (o a quien se suponga infractor) por su
transgresión; (4) tiene que ser administrado intencionalmente por seres
humanos distintos del delincuente; (5) debe ser impuesto y administrado
por una autoridad constituida por el sistema jurídico en contra del
cual se cometió la transgresión18. Teniendo esto en consideración, a
continuación, nos centraremos en su tesis acerca de la justificación del
castigo.
Respecto al fin general justificativo del castigo, la postura defendida
por el autor es, en principio, de tipo consecuencialista, teniendo
como antecedente el pensamiento de Bentham19. Hart sostiene que
SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

solo la capacidad para prevenir el daño ocasionado por los delitos

puede justificar la existencia y conservación de una práctica como la
del castigo. A diferencia de las tesis retribucionistas que defienden
la existencia de algo intrínsecamente valioso en la aplicación del
sufrimiento merecido, para Hart el castigo siempre debe ser considerado
un mal, un coste que únicamente puede aceptarse si el beneficio
obtenido es considerablemente superior al mal que entraña. Para
sostener lo contrario sería necesario demostrar que hay algo bueno
—independiente a los beneficios sociales— en la idea de que la suma
de dos males da como resultado un bien. Asimismo, lo anterior implica
el compromiso de demostrar empíricamente que el castigo es capaz
de prevenir y disminuir la incidencia del crimen o, al menos, que su

al tratarse de instituciones sociales tan complejas, hay que distinguir como preguntas distintas la
definición, fin general justificativo y distribución.
17 Es preciso señalar que la definición propuesta no fue originalmente ideada por Hart; la versión
original fue propuesta por Antony Flew (1954). Hart reconoció también la influencia de S.I. Benn
(1958).
18 Asimismo, Hart agrega algunas otras posibilidades como casos sub-estándar o secundarios de la
expresión. En particular: a) castigos por infracciones de reglas jurídicas impuestas o administradas
por personas distintas de los funcionarios (sanciones descentralizadas); b) castigos por infracciones
a reglas u órdenes no jurídicos (castigos en una familia o escuela); c) castigos indirectos o colectivos
a algún miembro de un grupo social por sanciones hechas por otros sin la previa autorización,
estímulo, control o permiso; y d) castigo de personas —distintas de las incluidas en (c)— que no son
ni de hecho ni supuestamente transgresores (Hart, 1959/2008, p. 5).
19 Por supuesto, la influencia más directa proviene de la postura consecuencialista general del autor,
pero también, particularmente, de su obra penal. Muchos de los escritos tempranos de Bentham
en materia penal no fueron publicados hasta que Étienne Dumont hiciera una versión para su
publicación que posteriormente se difundió. En inglés esta obra se tituló The rationale of Punishment
(1830). La obra de Bentham en la que el autor se ocupa con detalle de las consideraciones en torno
al castigo es An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, publicada por primera vez en
1789.

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existencia en nuestros ordenamientos jurídicos implica una diferencia

significativa.
El consecuencialismo defendido por Hart, sin embargo, es un
29
consecuencialismo cualificado que reconoce la necesidad de evitar DOS TESIS DE
ciertos excesos —por ejemplo, admitir el castigo de un inocente por H.L.A. HART SOBRE
sus posibles beneficios sociales—. En este orden de ideas, Hart advierte RESPONSABILIDAD
que es necesario atender a razones morales de tipo no-consecuencialista Y CASTIGO: 50
(deontológico) para limitar la búsqueda del fin general. Estas AÑOS DESPUÉS
corresponderían, sin embargo, a otro nivel de reflexión sobre el castigo; TWO THESES OF
ya no estaremos en el nivel de reflexión sobre el fin general justificativo H.L.A. HART ABOUT
de la institución, sino en la reflexión acerca de aquello que justifica la RESPONSIBILITY
aplicación de un castigo a un individuo concreto (la distribución). AND PUNISHMENT:
50 YEARS LATER
La distribución de castigos, entonces, debe incluir, necesariamente,
principios no-consecuencialistas; solo puede castigarse a un individuo
si este ha cometido voluntariamente una transgresión a las normas
jurídicas (retribución en la distribución). Limitar la búsqueda del fin
general justificativo atiende a una base moral distinta en la que no solo

SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

importan las consecuencias, sino también aquellas condiciones que
hacen justa la aplicación del castigo, siendo la condición básica que
el individuo al que se pretende castigar, en efecto, haya transgredido
la ley de manera voluntaria (Hart, 1958a, p. 80). De esta forma, Hart
considera que es posible, sin caer en incoherencias, defender un fin
general consecuencialista limitado por la retribución en la distribución.
Dentro de este nivel, hay que tomar en cuenta las cuestiones de título y las
cuestiones de cantidad. Las primeras se refieren a quién puede ser castigado,
cuya respuesta es que solo puede castigarse a aquel a quien pueda
atribuirse correctamente la transgresión de una norma20, mientras que
las segundas se refieren a la cantidad de castigo que debe recibir una
persona, las cuales exigen la combinación de principios prevencionistas
y retribucionistas21.

20 En contextos específicos de asignación de responsabilidad penal, las cuestiones de título limitan

que pretenda castigarse a alguien basándose solo en los posibles beneficios que puedan obtenerse
al desatender esta restricción. El que alguien sea considerado culpable implica que ha actuado con
voluntad, sin poder alegar que esté siendo utilizado como un medio. La voluntariedad de la conducta
permite, entre otras condiciones, afirmar que el individuo es sancionable, puesto que expresa una
exigencia de justicia independiente y no deducible del consecuencialismo. Esta idea básica de ser
sancionable solo en función de actos voluntarios se relaciona estrechamente con la idea de que ser
responsable penalmente puede explicarse en términos negativos como la ausencia de alguna causa
de justificación o de excusa (véase Hart, 1965[1949], 2008[1960]). En este sentido, Hart realiza
un análisis muy interesante sobre las justificaciones, las excusas y las atenuantes en el que no
profundizaremos (véase Hart, 2008[1959], pp. 14ss., 2008[1958b], 2008[1967]).
21 Una vez que se ha determinado que una persona es sancionable y que, por tanto, su acto no
cae en ningún supuesto de justificación o excusa, es necesario decidir la cantidad de castigo que
dicha persona recibirá. Para este paso, Hart indica que deberíamos volver a atender al fin general
justificativo, ya que el consecuencialismo fija límites a la cuantía del castigo como, por ejemplo,
que una pena no puede implicar más sufrimiento del que ha sido provocado por la infracción; que
deben rechazarse aquellos castigos cuya severidad resulte inútil; o que debe ofrecerse al delincuente
potencial el incentivo de que hay una menor penalidad por cometer un daño menor, para que esto
pueda contribuir a que no realice el daño mayor. Tener en cuenta límites como los anteriores supone

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 30 El análisis de Hart pone de manifiesto dos niveles presentes en la
discusión sobre el castigo, cuya distinción tiene el potencial de evitar
frecuentes confusiones: el nivel de la práctica en general y el nivel de
su aplicación22. Con esta (aparentemente simple) distinción, Hart da
cuenta de la complejidad de la pena, considerando, por una parte, la
institución en general, la finalidad que persigue y la necesidad de limitar
y complementar esa finalidad; y, por otra parte, los principios que deben
regir la distribución de castigos a individuos concretos. Debido a que
se trata de espacios interrelacionados, pero distintos entre sí, buscar un
único principio que resulte satisfactorio en ambos niveles de reflexión es
un error que se ha alentado con la idea de que existe un dilema del cual,
necesariamente, hay que tomar parte.

III.3. Críticas a la tesis del carácter mixto de la justificación

del castigo
Los artículos compilados en Punishment and Responsibility han tenido
una enorme repercusión en la discusión de estos temas y, dada la gran
SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

atención que han recibido, es fácil suponer que las críticas a las propuestas
de Hart han sido abundantes. Por ello, en lo que sigue se abordarán
algunas críticas dirigidas, centralmente, a las ideas contenidas en el
artículo «Prolegomenon to the Principles of Punishment». Los criterios
para esta selección se basan, principalmente, en dos aspectos: por un
lado, la calidad de la crítica y, por el otro, la atención que esta y, sobre
todo su emisor, ha recibido en el mundo académico. En este trabajo nos
referiremos en especial a lo dicho por Michael S. Moore, John Gardner
y Douglas Husak al respecto. Debido a que estas críticas se refieren a
aspectos distintos del trabajo de Hart, a diferencia de la metodología de
la primera parte de este trabajo que permitía hacer una réplica conjunta,
aquí las réplicas se incluirán a continuación de la respectiva crítica.
III.3.1. Contexto y discusión con Michael S. Moore
Cuando Hart plantea su propuesta de análisis y determina que
el fin general justificativo del castigo debe ser, necesariamente,
consecuencialista —y no retribucionista—, se basa, principalmente,
en los argumentos del modelo tradicional del retribucionismo; esto
provocó numerosas críticas. De hecho, en el posfacio a Punishment
and Responsibility, Hart reconoce haberse basado en un modelo de
retribucionismo crudo23, y que esto había provocado una reducción

no fijar la cantidad de castigo tomando como base la maldad moral, esto es, no hacer distinciones
entre casos iguales porque nos parezca que un individuo moralmente merece un castigo más estricto.
22 Esta distinción, coincide con la expuesta por John Rawls (1955), quien alude a la importancia de
distinguir entre justificar una práctica y justificar una acción particular que cae dentro de ella. También
S.I. Benn (1958, p. 325) señala la misma distinción.
23 Este modelo, tal y como lo presenta Hart, implica al menos tres elementos: (1) afirma que una persona
puede ser castigada si y solo si ha hecho voluntariamente algo moralmente incorrecto; (2) afirma
que ese castigo debe ser en alguna forma equivalente a la maldad de la ofensa; y (3) afirma que la
justificación para el castigo de un hombre bajo estas condiciones es la retribución del sufrimiento por

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de la variedad y complejidad de la noción de retribución en su obra.

Atendiendo a lo anterior, en el citado texto aborda algunas variantes
de ese modelo tradicional, sin que esto provocara modificaciones a su
postura, ya que considera que estas variantes conservan un principio
31
fundamental que le parecía inadmisible: el sufrimiento merecido es DOS TESIS DE
H.L.A. HART SOBRE
aquello que determina el castigo. Hart sostiene que la culpabilidad es
RESPONSABILIDAD
importante como guía en la determinación de un castigo justo, pero que,
Y CASTIGO: 50
sin embargo, no nos autoriza, por sí sola, a infligir sufrimiento a otros;
AÑOS DESPUÉS
este sufrimiento, aunque llegue a estar justificado, siempre debe contar
como un mal que se tolera en virtud de un objetivo superior. TWO THESES OF
H.L.A. HART ABOUT
Tradicionalmente, al igual que se toma un modelo de justificación clásico RESPONSIBILITY
del prevencionismo para atacar sus debilidades, también se ha hablado AND PUNISHMENT:
de un modelo de retribucionismo «clásico»24. No obstante, desde 50 YEARS LATER
mediados del siglo XX, en Estados Unidos e Inglaterra se incrementó
el interés por la discusión en torno a la pena y, conjuntamente, esta
atención renovada llevó a los autores a explorar la postura que, hasta
ese momento, había sido la más desacreditada: el retribucionismo25.

SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

Desde entonces, el interés por examinar sus principales elementos
ha dado lugar a innumerables estudios que defienden la perspectiva
retribucionista como justificación última del castigo.
Michael S. Moore es, sin duda, uno de los autores más representativos del
auge del retribucionismo, apoyando esta postura e intentando precisar
la manera correcta en que debe ser entendida. Moore identifica varias
ideas que deben revisarse y corregirse, por ejemplo: a) el retribucionismo,
erróneamente, suele ser identificado con una medida de castigo —como
la ley del talión (ojo por ojo)— o con un tipo de castigo —como la pena
de muerte—; b) no es una postura que se defina por sostener que solo
los culpables deben ser castigados, sino por señalar que el merecimiento
moral (moral desert) es una razón necesaria y suficiente para castigar;
c) no defiende que el castigo pretenda satisfacer el deseo de venganza de
las víctimas, ya que se puede justificar el castigo de alguien que lo merece,
incluso cuando las víctimas sean indiferentes o se opongan a castigar a
quienes las han dañado; d) tampoco mantiene que las preferencias de

el mal moral voluntariamente hecho, como algo que en sí mismo es justo o moralmente bueno (Hart,
2008[1968], p. 231).
24 Jerónimo Betegón, por ejemplo, señala como características propias de este modelo las siguientes:
(1) la única razón moralmente aceptable para castigar a una persona consiste en que haya cometido
una transgresión, entendiéndose con ello que (1.1.) la culpabilidad moral del agente ofensor es una
condición necesaria de un castigo justificado; y que (1.2.) la culpabilidad moral del agente ofensor es
condición suficiente de un castigo justificado; (2) la única razón moralmente aceptable para castigar
a una persona de una determinada manera y con una determinada intensidad está en que el castigo
sea igual a la ofensa (1992, p. 115).
25 A partir de la obra de Beccaria (1968[1764]), el prevencionismo ganó terreno en las dos principales
tradiciones jurídicas del mundo. El retribucionismo fue relacionado con una forma de castigar poco
civilizada que se regía por la venganza y la arbitrariedad, así como con castigos demasiado severos.
Es posible sostener que, por lo menos en el sistema continental europeo, la carga valorativa negativa
hacia las tesis retribucionistas no ha desaparecido.

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 32 todos los ciudadanos (no solo de las víctimas) deban quedar satisfechas
por medio del castigo; e) no sostiene que el castigo esté justificado
porque sin él los ciudadanos vengativos intentarían hacer justicia con sus
propias manos; f) tampoco debe confundirse con las llamadas «teorías
denunciatorias del castigo», las cuales señalan a este como el vehículo
de expresión de la condena social hacia la conducta del transgresor;
g) tampoco debe ser confundido con una teoría de la justicia formal.
Moore concluye que, de acuerdo con la teoría retribucionista bien
entendida, existe una justificación para castigar porque y solo porque los
transgresores lo merecen26. La responsabilidad moral respecto a un acto
violatorio de normas determina que un individuo merece un castigo
y esto es suficiente para dar lugar al derecho a castigar y al deber de
castigar (Moore, 1997, pp. 88-91). Moore sostiene que esta teoría es
la única que puede ser aceptada como justificación moral satisfactoria
del castigo: se castiga a los transgresores porque y solo porque merecen
ser castigados. Aunque esto pueda dar lugar a algunas consecuencias
positivas como la prevención, la unión de la sociedad o la atención a las
víctimas, se trata de cuestiones que, aunque deseables, son adicionales al
SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

castigo y no forman parte de la fundamentación de la institución. Como

Moore, los defensores de este renovado retribucionismo han tenido que
hacer frente a nuevas propuestas que optan por conjugar elementos de
las teorías retribucionistas y prevencionistas.
En este sentido, Moore apunta que hay dos teorías mixtas lógicamente
posibles, aunque, en general, solo una de ellas suele ser defendida. La
primera posibilidad consiste en una teoría que sostenga que el castigo
está justificado si y solo si a través de este se logra un beneficio social y si,
además, solo se aplica a los transgresores que lo merezcan; así, estos dos
factores son importantes, pero solamente juntos pueden ser condición
suficiente para la justificación del castigo. La segunda posibilidad consiste
en una teoría que mantenga que el castigo está justificado si y solo si se
logra un beneficio social o, en su caso, si y solo si se aplica a quienes lo
merezcan; esta segunda posibilidad no suele ser defendida como teoría.
El primer tipo de teoría mixta —en la que encajaría la propuesta de
Hart— tiene dos versiones. La primera sostiene que no castigamos a
los individuos porque lo merecen, sino que el merecimiento sirve como
límite del castigo. Por tanto, castigamos porque a través del castigo
se obtienen beneficios sociales valiosos, pero únicamente infligimos
el castigo a aquellos individuos que lo merezcan. La segunda versión
afirma que castigamos a los individuos porque lo merecen, pero que hay
un límite consistente en que a través de su castigo puedan alcanzarse

26 Moore también intenta resolver algunas ambigüedades que existen en torno al retribucionismo e indica
lo siguiente: (1) el castigo está justificado si se aplica a quien lo merece (es una condición suficiente);
(2) los funcionarios poseen el deber de castigar a los delincuentes que lo merezcan y los ciudadanos
el deber de apoyar a las instituciones en ello; (3) la institución en general se justifica por infligir castigos
merecidos y cada castigo particular también se justifica por ser merecido (1997, p. 154).

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beneficios sociales como la prevención (Moore, 1997, p. 93). Moore

opina que la única diferencia entre estas versiones es la motivación,
ya que no son sustancialmente distintas si justifican el mismo tipo de
tratamiento para todos los casos.
33
DOS TESIS DE
El rechazo de Moore hacia cualquiera de las versiones de la teoría mixta H.L.A. HART SOBRE
se basa en que no evitan los defectos que cada teoría, por sí misma, RESPONSABILIDAD
posee. Moore afirma que una combinación de elementos retribucionistas Y CASTIGO: 50
y prevencionistas está condenada al fracaso porque nos conduce a un AÑOS DESPUÉS
estado general de confusión. TWO THESES OF
Las anteriores explicaciones, no obstante, no parecen ser genuinas H.L.A. HART ABOUT
razones para descartar la admisión de una teoría mixta. En primer lugar, RESPONSIBILITY
reconocer que las teorías «puras» poseen ciertos defectos que serían AND PUNISHMENT:
50 YEARS LATER
adquiridos por la teoría mixta no explica por qué el optar por una de
las anteriores eliminaría dichos defectos. En segundo lugar, tampoco se
explica por qué ese supuesto estado de confusión al que nos conducirían
las teorías mixtas sería peor que la insatisfacción de tener que asumir
alguna de las otras opciones. Junto con lo anterior, podríamos señalar

SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

también que las aclaraciones de Moore sobre el retribucionismo no
desvanecen la principal objeción hacia esta posición, hacia la idea de
que el merecimiento es una razón suficiente para castigar.
De ser cierto que cualquier teoría mixta tiene que lidiar con dos grupos
de defectos —esto es, que únicamente se duplican los defectos a
atender—, la única defensa del retribucionismo, en este sentido, sería
de tipo cuantitativo, puesto que solo habría que atender a un grupo de
objeciones y no a dos. Esta supuesta razón a favor del retribucionismo
no repara en que, precisamente, uno de los argumentos a favor de las
teorías mixtas es que la combinación —no arbitraria— de razones
consecuencialistas y deontológicas permite compensar los defectos más
importantes de ambas teorías: básicamente, la posibilidad de castigar a
un inocente —el exceso más llamativo del prevencionismo— y que la
única guía para castigar sea la maldad de las personas —el exceso más
señalado del retribucionismo—.
Ted Honderich advierte que la postura retribucionista —incluso en
una versión más concienzuda como la de Moore— deja sin respuestas
algunas cuestiones que, tal como indican los propios retribucionistas, son
fundamentales para cualquier teoría sobre el castigo: el merecimiento no
explica por qué hay alguien autorizado a imponer sufrimiento, por qué
los legisladores fijan tales conductas como delitos o por qué los jueces
condenan de determinada forma. Por el contrario, el merecimiento
parece explicar solamente por qué imponemos un castigo a alguien
que ha transgredido una norma. Si el merecimiento no es una noción
apta para dar respuesta a todas las cuestiones mencionadas, entonces
no puede ser considerado como condición suficiente para justificar la
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 34 institución en su conjunto. Unido a lo anterior, Honderich advierte que
es necesario determinar con cierta precisión lo que significa afirmar que
un individuo merece una pena, puesto que no hay claridad respecto al
sentido de la expresión (de hecho, Honderich, 2006, identifica quince
sentidos diferentes de merecimiento).
La teoría retribucionista por sí sola no parece proveer de una justificación
satisfactoria al castigo; sin embargo, de esto no se deriva que el elemento
retributivo deba ser descartado, ya que constituye un requisito de justicia
indispensable en la búsqueda de una pena justa. Así, la teoría mixta
esbozada por Hart reivindica el elemento retributivo en la distribución
del castigo, aunque siempre relacionado con el objetivo de prevención
del daño entre los individuos de una sociedad.
III.3.2. La crítica de John Gardner
Un completo análisis de la concepción del castigo de Hart ha sido
realizado por John Gardner. Dicho autor plantea diversas críticas que lo
llevan a concluir que la propuesta de Hart no puede ser considerada una
verdadera teoría sobre la fundamentación del castigo.
SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

Gardner hace una revisión de la propuesta de Hart en la introducción

de la segunda edición de Punishment and Responsibility, en la cual destaca
la intención del autor por mostrar, en general, que el castigo es una
práctica con grandes costos que requieren ser compensados por medio
de la obtención de grandes beneficios. Esta cuestión, aparentemente
simple, se complica cuando se intenta determinar aquello que cuenta
como beneficio, lo cual, en el caso de Hart, sería la reducción de delitos
en el futuro. Hart asume el presupuesto de que el castigo es siempre un
mal, un costo que no puede contar como beneficio, por lo que le parece
desafortunada la tesis que sostiene la existencia de algo intrínsecamente
valioso en el sufrimiento involucrado en el castigo.
Gardner considera, sin embargo, que Hart tiene una deficiente
comprensión del retribucionismo. Muestra de ello sería que el autor
identificara la perspectiva de mirar hacia el pasado con esta postura,
cuando, en realidad, todas las justificaciones del castigo miran hacia
el futuro en el sentido de que pretenden explicar cómo la práctica en
cuestión promete hacer del mundo un lugar mejor o, al menos, evitar
que empeore. Lo que vendría a caracterizar la perspectiva retribucionista
no es mirar hacia el pasado o hacia el futuro, sino la identificación de
algo intrínsecamente valioso en cierto tipo de sufrimiento: el que es
merecido (Gardner, 2008, p. XV). Teniendo en cuenta lo anterior, el
retribucionismo mira hacia el pasado para buscar aquello que hace que
el sufrimiento sea merecido, pero también mira hacia el futuro porque
el sufrimiento merecido constituye un bien que pretende alcanzarse.
El desacuerdo real estaría, entonces, en aquello que cuenta como
relevante bien futuro. Y, en el caso de Hart, queda claro que ese bien
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futuro es el fin general preventivo —aunque siga siendo necesario mirar

hacia el pasado para asegurarse de que no se castiga a un inocente—.
Gardner no pasa por alto que el rechazo de Hart por el retribucionismo
no radica en lo anterior, sino en considerar que cualquier práctica del
35
castigo que tenga como fin justificativo el merecimiento sería inmoral, DOS TESIS DE
H.L.A. HART SOBRE
porque el sufrimiento —independientemente de si es merecido o no—
RESPONSABILIDAD
es siempre y solo puede ser un mal (Gardner, 2008, p. XVII).
Y CASTIGO: 50
Lo anterior es señalado por Gardner para plantear una crítica más AÑOS DESPUÉS
amplia sobre un aspecto central de la práctica punitiva, esto es, la TWO THESES OF
relevancia moral de la distinción entre culpable e inocente. Así, H.L.A. HART ABOUT
Gardner afirma que Hart no logra explicar por qué esta distinción es RESPONSIBILITY
significativa en el uso del castigo. Hart explica claramente la necesidad AND PUNISHMENT:
de que un individuo sea culpable de una transgresión jurídica para ser 50 YEARS LATER
castigado, pero rechaza que lo anterior determinara el valor o desvalor
del sufrimiento presente en el castigo. En opinión de Gardner, si bien
Hart reconoce la conveniencia de una práctica que tenga en cuenta
esta diferencia —ser culpable o inocente— al infligir sufrimiento,

SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

pretende que dicha distinción quedara esclarecida a través de la relación
instrumental entre el castigo y la prevención de delitos futuros y de la
insistencia en la necesidad de proteger al inocente, lo cual no sería una
respuesta moral convincente.
Tal y como se revisó antes, la justificación del castigo en la teoría de
Hart plantea que deben tomarse en cuenta, al menos, dos niveles de
reflexión. Hart precisa que el fin general justificativo consiste en la
prevención social de daños futuros, pero que tal fin debe estar limitado
por la culpabilidad, excluyendo así la aplicación de castigos a inocentes.
Al castigar a un inocente por razones de utilidad, se sacrifica algo que
es cualitativamente distinto, puesto que el inocente no ha transgredido
norma alguna y, por tanto, su sufrimiento no es susceptible de contar en
un cálculo de beneficios sociales. Así, la culpabilidad es un presupuesto
necesario para la imposición de una pena, puesto que permite que el
castigo cumpla su función de método de control social, maximizando
la libertad de los individuos dentro del marco coercitivo del derecho.
De esta forma, la perspectiva consecuencialista propia del fin general
se complementa. Aun así, Gardner insiste en que Hart no logró
mostrar la relevancia moral de la culpabilidad. Solo demostró que el
castigo penal está orientado a un fin general justificativo, mientras que,
simultáneamente, su principal regla de distribución está orientada hacia
la maximización de la libertad, sin percatarse de que las dos pueden estar
en desacuerdo (2008, p. XXII).
De esta forma, Gardner sostiene que la propuesta de Hart adolece de
un gran defecto, ya que deja sin explicación una de las características
centrales de cualquier teoría sobre la fundamentación del castigo.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 36 Aunque Hart insista en mantener la distinción entre culpable e
inocente, no explica claramente por qué la culpabilidad constituye
una razón a favor de castigar. Aunque Gardner no es un defensor del
retribucionismo, sí considera que moral y lógicamente la culpabilidad
es una razón a favor de infligir sufrimiento y no solo un límite al fin
consecuencialista de la pena. En definitiva, Gardner opina que ese
ingrediente retributivo debería formar parte del fin general justificativo
y no solo ser importante al momento de la distribución (2008, p. XXIX).
Para Gardner, la propuesta de Hart sería insuficiente también por otro
motivo: aunque su propuesta consiste en una serie de buenos argumentos
morales, aquellos referidos al problema del castigo y de la culpabilidad
son insuficientes. Hart se centra en consideraciones morales referidas
al diseño de instituciones públicas y reglas jurídicas y, por tanto, solo da
argumentos sobre cierta moralidad: la moral oficial (2008, p. XLVIII).
Así, tomar el castigo jurídico como caso estándar del castigo condiciona,
en un sentido negativo, todas las reflexiones de Hart, impidiéndole
percatarse de una perspectiva moral más amplia y desatendiendo el
SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

papel real del castigo en nuestras sociedades.

Gardner considera que la propuesta del autor es incompleta por estar
restringida al campo del derecho, puesto que, basándose en un contexto
autoritativo, da por hecho algunas de las cuestiones fundamentales que
toda teoría sobre el castigo debe intentar responder, especialmente: «¿A
quién le corresponde castigar? (Who is to do the punishment?)» (2008, p.
LII). Hart no ofrece respuesta a esta cuestión porque, de acuerdo con
su enfoque, la respuesta se encuentra dada por la naturaleza del castigo;
sin embargo, es necesario fundamentar la legitimidad del derecho
para castigar. Según Gardner, Hart relega el castigo no jurídico al caso
secundario o sub-estándar, sin dar argumentos morales a favor de la
legitimidad del derecho para castigar y sin dar una respuesta a la cuestión
de por qué debemos castigar a los delincuentes (2008, pp. LII-LIII).
De esta amplia crítica, consideramos que hay algunos puntos fuertes y
otros débiles que es conveniente discutir. En primer lugar, es oportuno
resaltar que Hart no fue un autor centrado en el tema del castigo en
general; además, desde las primeras páginas de su libro manifiesta que
su pretensión al reflexionar sobre el tema es redefinir los términos de
la discusión en el terreno jurídico. Esto también explicaría que sus
reflexiones sean meramente una base para la crítica y la discusión, y no
una teoría completa sobre el tema.
En segundo lugar, es posible afirmar que hay algunas imprecisiones o, por
lo menos, exageraciones, en las críticas de John Gardner. Por una parte,
parece que subyace en el autor la equivocada idea de que Hart pretende
establecer un orden jerárquico entre ciertos elementos. Gardner asume
que, al indicar que el elemento retribucionista debe ser relevante en
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la pregunta particular y no en la general, Hart relega los argumentos

morales de tipo deontológico a un segundo término. Sin embargo,
como hemos visto, al plantear la cuestión en niveles, Hart no pretende
establecer que una teoría sea superior a otra, sino que ambas son
37
imprescindibles, aunque en momentos distintos. Por otra parte, respecto DOS TESIS DE
H.L.A. HART SOBRE
al «error» de identificar el castigo jurídico como caso estándar, Gardner
RESPONSABILIDAD
parece convencido de que Hart menosprecia las demás prácticas del
Y CASTIGO: 50
castigo, tomando el caso jurídico como la más importante de todas sus
AÑOS DESPUÉS
manifestaciones. Esta afirmación, no obstante, es infundada, ya que
Hart se centra en el caso jurídico por ser el campo de estudio que más TWO THESES OF
le interesa. Hart no niega que el castigo (i.e. la reacción a la que se H.L.A. HART ABOUT
está sujeto al ser responsable) en otros ámbitos —como en la escuela RESPONSIBILITY
o en la familia— sea más habitual y relevante para la vida social; ni AND PUNISHMENT:
que cada contexto tiene peculiaridades que exigen el cumplimiento de 50 YEARS LATER
condiciones distintas27.
En tercer lugar, una de las críticas más relevantes de Gardner es aquella
que señala que Hart no explica por qué es relevante la culpabilidad

SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

para castigar. En efecto, Hart no ofrece una razón a favor de que la
culpabilidad fundamente el castigo, pero esto no parece ser un descuido
del autor. Es decir, esta «omisión» viene de su postura respecto al fin
general justificativo; esto es, del rechazo a la idea de que la culpabilidad
de las personas sea lo que dote de sentido a toda la institución del
castigo. Hart no considera que para mostrar la importancia del
ingrediente deontológico sea necesario incluir consideraciones de este
tipo en el objetivo general de la institución jurídica. La culpabilidad de
un individuo es indispensable para aplicar un castigo a un individuo
concreto —en este sentido podemos decir que esa persona debe merecer
el reproche institucional—, pero solo en lo que respecta al proceso de
adjudicación de castigos. De esto no se sigue que deba figurar en la
justificación de la práctica en general.
Una cuarta cuestión que conviene señalar tiene que ver con la objeción
respecto a que Hart no ofrece auténticas razones morales, sino solo
razones de tipo instrumental, para apoyar su posición respecto al fin
general preventivo. Esta objeción, sin embargo, y aunque resulte una
obviedad, parece pasar por alto que Hart sí ofrece razones morales para
lo anterior, específicamente, razones consecuencialistas, pero también
razones que exigen poner límites a la racionalidad consecuencialista. A
través de la propuesta de niveles, Hart sistematiza las distintas razones
morales que deben tomarse en cuenta en la reflexión sobre el castigo en
el contexto jurídico.

27 Hart insiste en distinguir la responsabilidad, entendida como sujeción, en el ámbito moral y en el

jurídico, comprendiendo que se trata de cuestiones con exigencias diferentes.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 38 Pese a estas discrepancias con algunas de las críticas de Gardner, es
importante subrayar que el análisis minucioso de este autor no solo es
una muestra de la actualidad de los planteamientos de Hart, sino que
su estudio crítico deja ver lo imperioso que es continuar discutiendo
los diversos problemas inmersos en el tema del castigo. Entre Gardner
y Hart hay, en realidad, muchas más coincidencias de las que aparecen
en este trabajo; principalmente, la negativa a aceptar que el ingrediente
retributivo pueda ser suficiente —y no solamente necesario— para
justificar el castigo. En un trabajo titulado Las funciones y justificaciones
del derecho penal y el castigo, Gardner se muestra mucho más cercano
a una propuesta mixta como la de Hart, afirmando que, dado que al
penalizar y al castigar penalmente a las personas, el Estado perpetra,
prima facie, la barbarie de dañar deliberadamente la vida de aquellas
personas, ninguna de las múltiples líneas de argumentos que existen
para autorizar esto podrá jamás proveer por sí sola una justificación
suficiente. Se necesita invocar la ayuda de todas las funciones valiosas
de criminalizar y castigar a las personas para siquiera acercarse a una
justificación adecuada (Gardner, 2012b, pp. 221-232: «Las funciones y
SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

justificaciones del derecho penal y el castigo», especialmente pp. 223 y

224).
III.3.3. Discusión con Douglas Husak
Finalmente, revisaremos algunas cuestiones críticas —de carácter un
poco más específico— a la propuesta de Hart realizadas por Douglas
Husak en un trabajo titulado «A Framework for Punishment: What
Is the Insight of Hart’s “Prolegomenon”?» (2014)28. En este trabajo,
Husak pretende destacar algunas de las que él considera importantes
deficiencias expuestas en el «Prolegomenon».
La primera cuestión con la que Husak está en desacuerdo tiene que
ver con la analogía sugerida por Hart entre el castigo y la propiedad.
Esta analogía es utilizada por Hart al inicio del «Prolegomenon» para
ilustrar la conveniencia de distinguir —en instituciones complejas
como serían el castigo y la propiedad— las cuestiones de definición, las
del fin general justificativo y las que se refieren a la distribución. Hart
alude a la propiedad por tratarse de una institución que, al igual que el
castigo, se encuentra regida por normas jurídicas y que está relacionada
con distintas prácticas que se dan en contextos diferentes. Por ello, es
posible afirmar que, al aludir a dicha analogía, solo busca mostrar que
la complejidad de instituciones como estas podría ser mejor afrontada
al distinguir las cuestiones señaladas. Sin embargo, Husak cree que
esta analogía va más allá de un recurso explicativo y cuestiona si ella

28 Si bien, las que aquí se recogen son críticas a puntos específicos —supuestas inconsistencias— de
la teoría del castigo hartiana, es verdad que algunas de las conclusiones a las que llega Husak se
refieren a la teoría íntegra. No obstante, consideramos que ello no afecta su tratamiento de críticas
específicas porque, tal y como se verá, no afectan las ideas centrales.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

es plausible, especialmente, en lo relativo a las cuestiones distributivas.

Cuando se trata de la propiedad como institución jurídica, la distribución
está determinada por quién tiene derecho a adquirir la propiedad y por
cuál es el precio para ello, mientras que en el castigo no parece correcto
39
suponer que cualquier individuo tiene un derecho a recibir un castigo. DOS TESIS DE
H.L.A. HART SOBRE
Husak indica que la analogía sería más oportuna si Hart hubiera optado
RESPONSABILIDAD
por preguntar cómo es que las personas se convierten en merecedoras de
Y CASTIGO: 50
castigo y cuánto castigo merecen (Husak, 2014, p. 92). Si bien es cierto
AÑOS DESPUÉS
que las instituciones mencionadas no son del todo equiparables, es muy
cuestionable que, en efecto, Hart haya intentado sugerir lo anterior. La TWO THESES OF
analogía indicada parece ser más bien un recurso expositivo para poner H.L.A. HART ABOUT
de manifiesto las distintas cuestiones estructurales (no de contenido) RESPONSIBILITY
que deben figurar en el estudio de una institución como el castigo. De AND PUNISHMENT:
hecho, a lo largo de toda su obra, Hart recurre a distintos paralelismos 50 YEARS LATER
de instituciones del derecho civil o mercantil, pero solo como un recurso
práctico para la comprensión (sobre este uso de las metáforas y analogías,
véase Lakoff & Johnson, 2003).

SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

Otra de las objeciones mencionadas por Husak tiene que ver con la
definición de castigo ofrecida por Hart, a su vez inspirada en S.I. Benn
y A. Flew29. Husak considera que, en general, la definición propuesta
por Hart es deficiente y ofrece tres razones para ello: en primer lugar,
Hart falla al no subrayar que lo más problemático del castigo no es que
implique infligir sufrimiento, sino el hecho de que ese sufrimiento es
causado intencionalmente. En segundo lugar, la definición de Hart no
hace mención del elemento de la desaprobación en el castigo. Y, en
tercer lugar, Hart no explica por qué el castigo no jurídico es un caso
sub-estándar, cuando, de hecho, es el caso más común en nuestras
sociedades.

29 Una primera cuestión crítica señalada por Husak es que Hart realiza una modificación importante
en la definición propuesta por estos autores, sin justificar por qué. Flew indica cinco elementos del
sentido primario y establece, en primer lugar, que el castigo debe ser un mal o algo desagradable.
Cuando Hart recoge los elementos propuestos por Flew, en lugar de utilizar la palabra mal (an evil),
emplea el término dolor o sufrimiento (pain), señalando que el primer elemento del caso estándar
consiste en que el castigo debe involucrar dolor u otras consecuencias normalmente consideradas
desagradables. Husak observa en esto una inconsistencia, ya que Hart no menciona en ningún
momento cómo o por qué habría alterado la versión original en la que dice basarse. Aunado a lo
anterior, Husak considera que esto debe llevarnos a plantear preguntas razonables sobre la métrica
del castigo o sobre aquello que utilizamos para decidir si un castigo es más o menos severo que
otro, en las que el dolor o el sufrimiento no son las únicas alternativas posibles (Husak, 2014, p. 93,
nota 6). Por lo que toca a lo anterior, es necesario destacar que el propio Flew aclara que, al utilizar
términos como «mal» o «desagradable» y no la palabra dolor (pain), pretendía evitar la sugerencia
de que el castigo consiste básicamente en flagelaciones u otras formas de tortura física (Flew, 1954,
p. 294). Es decir, Flew decide evitar dicho término por la carga valorativa que posee en cuanto dolor
físico, ya que el castigo puede implicar este tipo de dolor, pero no de forma exclusiva. En mi opinión,
la crítica de Husak le da demasiada importancia a un cambio que no es sustancial, puesto que, tal
y como se señalaba, los motivos de Flew para no utilizar el término pain consisten en no limitar el
castigo al dolor físico. En el caso de Hart, el autor pudo haber optado por el término por considerar
tal advertencia innecesaria para su época, o para evitar el uso de un término como «un mal» que, a
su vez, también genera múltiples confusiones.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 40 No obstante, ninguna de estas tres razones parece ser relevante.
Respecto a la primera razón, cabe dudar de la afirmación de que Hart
no tiene presente que el sufrimiento implicado en el castigo es distinto
de otras prácticas que también implican sufrimiento30. Para ello, basta
recordar que su análisis se centra en el marco jurídico para evitar que se
equipare el castigo con una situación en la que el sufrimiento es infligido
por alguien que no sea una autoridad, el cual sería un caso de mera
arbitrariedad.
La segunda razón presentada por Husak, según la cual Hart no incluye
la desaprobación como uno de los elementos que caracterizan el
castigo, tampoco es atinada porque pasa por alto el elemento normativo
de la definición: el castigo jurídico debe aplicarse, necesariamente,
por una transgresión a normas jurídicas (una crítica similar en Ross,
1975). Tomando en cuenta este elemento, puede argumentarse que la
expresión de desaprobación se encuentra en el juicio adscriptivo que
resulta de haber violado una norma, por lo que la desaprobación es
una consecuencia de la transgresión del sistema jurídico tanto porque
SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

las normas funcionan como parámetros evaluativos (i.e. permiten

identificar y catalogar comportamientos como legales o ilegales o como
morales e inmorales) como porque la existencia de normas dentro de
una comunidad en la propuesta de Hart supone que la interpretación
del comportamiento de los individuos es realizada por sus miembros
desde el punto de vista interno. Esto último es relevante porque en el
modelo del autor, la existencia misma de normas depende de o, mejor
dicho, consiste en una actitud crítica reflexiva que se adopta ante ciertos
patrones de conducta, generándose patrones cuyo incumplimiento
conllevan una evaluación específica sobre lo ocurrido. Esto queda claro
en palabras de Neil MacCormick:
En la misma idea de reglas y normas sociales, tal y como fue desarrollada
por Hart, se halla implícita la idea de reacciones críticas a la conducta
desviada. El punto de vista interno que supone una preferencia por la
conducta que trate de adaptarse a un cierto patrón, también implicará
lógicamente una serie de reacciones adversas a la conducta que se
aparte de dicho patrón. De este modo, es una verdad lógica que quien
infringe una regla incurre en la desaprobación de quienes la aceptan.
Desde el punto de vista de quienes la sostienen, la desaprobación es una
desaprobación justificada (2010, p. 247).

La tercera razón sostenida por Husak es similar a una de las objeciones

de Gardner: ambos recriminan a Hart que, al diferenciar entre el caso
estándar y el sub-estándar, el autor menosprecia las prácticas del segundo
grupo. Husak señala que este enfoque restringido lleva al autor a eludir

30 Husak menciona que, tal y como está planteado el elemento de que el castigo implica sufrimiento, no
es posible distinguir la práctica del castigo de la práctica de ir al dentista.

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cuestiones fundamentales del problema y que, por lo tanto, podría ser

acertada la conclusión de Gardner de que la teoría de Hart difícilmente
puede ser considerada una verdadera teoría sobre la justificación del
castigo. No obstante, tal y como se ha señalado anteriormente, se trata
41
de una conclusión un tanto injusta. Hart no sugiere que el castigo DOS TESIS DE
H.L.A. HART SOBRE
jurídico sea el caso más importante, ni el más común de los sentidos en
RESPONSABILIDAD
que se utiliza el término, sino que simplemente decide centrarse en este
Y CASTIGO: 50
contexto para destacar sus peculiaridades. La teoría del castigo del autor,
AÑOS DESPUÉS
por tanto, no parece tener la pretensión de ser una teoría sobre el castigo
en general, sino más bien una sistematización del mismo en un escenario TWO THESES OF
donde hay normas jurídicas, autoridades e instituciones constituidas. Lo H.L.A. HART ABOUT
anterior no elude las cuestiones fundamentales de la reflexión sobre el RESPONSIBILITY
castigo, sino que parte de algunos presupuestos para destacar la necesidad AND PUNISHMENT:
de fundamentar por qué mantener la institución jurídica de la pena, así 50 YEARS LATER
como la importancia de dar una explicación moralmente convincente
sobre la aplicación de sufrimiento a ciertos individuos. Además, se
puede identificar en parte de esta crítica precisamente aquello que Hart
pretende evitar: la confusión entre niveles de discurso y análisis.

SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

I V. C O N S I D E R A C I O N E S F I N A L E S
El gran interés que ha recibido Punishment and Responsibility desde
su publicación hasta nuestros días muestra la amplia repercusión de
sus ideas, así como la disposición de muchos autores para continuar
reflexionando acerca de los conceptos e instituciones revisados en
dicha obra. Han sido muchos los autores que, insatisfechos con los
planteamientos tradicionales, han encontrado en el trabajo de Hart
una guía para retomar la discusión y explorar nuevas alternativas.
Probablemente, temas como el de la justificación del castigo jurídico,
en tanto problema de ética práctica, no se resolverán y, por ello, es
conveniente que, en lugar de buscar soluciones definitivas, podamos
establecer ciertas bases que faciliten el debate crítico y permitan introducir
cambios positivos en la práctica jurídica. La reflexión iusfilosófica debe
tender a tener una repercusión en la realidad, justamente, porque es
ahí donde las deficiencias teóricas tienen los peores costos. Uno de los
grandes aciertos de las propuestas de Hart es mostrar la importancia de
llevar las reflexiones sobre los discursos en torno a la responsabilidad
y el castigo hacia el plano de las prácticas concretas y, así, ofrecer a
nuestros operadores y estudiosos herramientas útiles para comprender
la complejidad de las cuestiones en juego y para ser consecuentes
con ello. Por ello, en este trabajo, más que solucionar los problemas
o simplemente desechar las críticas y concluir que Hart estaba en lo
correcto, hemos querido mostrar la riqueza de las discusiones que sus
ideas han provocado.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 42 Respecto al concepto general de responsabilidad, haciendo un
análisis lingüístico de los usos de expresiones como «responsable» y
«responsabilidad» tal como son usados por operadores, dogmáticos
y teóricos, Hart propone que se pueden identificar cuatro sentidos
principales, los cuales tienen que ver con tipos diferentes de atribución,
a saber, de roles, de capacidades, de ser factor causal y de estar sujeto
a una reacción. Tener claridad sobre la separación de dichos sentidos
nos ayuda a evitar confusiones y a tener presente qué podría estar en
juego cada vez que se utilizan esas expresiones. A dicha desambiguación
incorpora la tesis de la primacía de la sujeción. Apoya dicha tesis en
dos argumentos. El primero es que estos diferentes sentidos son tales
debido a que se pueden utilizar en diversos contextos sin ambigüedad,
de esta forma se puede decir que son independientes. El segundo es que
aquel es el principal sentido porque existe una relación de asimetría
entre la atribución de estar sujeto a una reacción y las otras atribuciones,
asimetría que se reconoce en el hecho de que estas últimas suelen ser
condiciones para el primero, pero lo inverso nunca sucede. Con ello,
organiza una serie de intuiciones que nos permiten identificar diversos
SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

criterios para imputar un evento a una persona dentro de un juicio de

atribución de responsabilidad y diferenciarlos de las reacciones a las que
se puede sujetar dicha persona luego de un veredicto condenatorio.
Además, permite dar sentido a tipos de responsabilidad como la vicaría
y la objetiva, reconociéndolas como tipos de responsabilidad, pero, a su
vez, permite abrir discusiones respecto a cuándo la relación entre las
condiciones de sujeción existentes en determinado contexto se condice
con el tipo de reacción que se contempla. Dentro de las prácticas de
atribución de responsabilidad, podemos ver que, cuando la reacción a
dicha atribución es una consecuencia jurídica como el castigo penal,
tener estas cuestiones presentes adquiere una importancia central.
En su análisis del castigo, la propuesta de Hart parte de reorganizar
diferentes cuestiones importantes sobre este y proponer que nos
ocupemos en distintos momentos de objetivos concretos, conformándose
así la tesis del carácter mixto de la justificación del castigo. La propuesta
de niveles pretende que la prevención de delitos sea observada como
fin general justificativo de la institución, lo que implica un compromiso
con la efectividad del castigo como medio de disuasión y de prevención
del daño. A su vez, enfatiza la dignidad de los individuos como agentes
morales que no deben ser utilizados como simples medios —esto es, ser
castigados si no son culpables de una transgresión jurídica—. De esta
forma, no es necesario hacer una selección excluyente entre diversas
razones valiosas, sino que debemos reconocer en qué momento opera
cada una de ellas. Aunque el estudio del autor no resuelve todo
cuestionamiento sobre el castigo, sí nos ofrece un punto de partida para
continuar la discusión, ya que, a partir de su propuesta de sistematización,

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

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es posible observar algunos de los retos más importantes a los que nos
enfrentamos en la actualidad.
Existen también retos abiertos por Hart que son particularmente
43
acuciantes hoy en día. A nivel conceptual, queda el reto de saber DOS TESIS DE
distinguir entre las cuestiones que caracterizan una institución de sus H.L.A. HART SOBRE
funciones y los fines que se siguen con ellas. Si bien existen instituciones RESPONSABILIDAD
que se definen por las funciones que siguen, es importante no confundir Y CASTIGO: 50
los discursos políticos o morales con el trabajo conceptual de identificar AÑOS DESPUÉS
prácticas e instituciones. Usualmente la mezcla de ambas cosas trae TWO THESES OF
por consecuencia que se normalizan ciertas perspectivas político- H.L.A. HART ABOUT
morales (que se muestran como definitorias de las prácticas) o que RESPONSIBILITY
una crítica valorativa (político-moral) se convierta en un intento de AND PUNISHMENT:
abolir una institución, siendo ello muchas veces innecesario e incluso 50 YEARS LATER
contraproducente.
En el caso de sus reflexiones sobre el castigo, uno de los retos más
importantes que el análisis de Hart pone de manifiesto es el tema de
la eficacia de la institución, esto es, la necesidad de tomarse en serio el

SEBASTIÁN FIGUEROA RUBIO / ILSSE CAROLINA TORRES OR TEGA

trabajo empírico para saber qué tipo de institución tenemos en nuestros
ordenamientos jurídicos y qué costos humanos reales involucra. El
otro gran reto que el trabajo de Hart permite detectar tiene que ver
con las condiciones que hacen a un castigo justo (su distribución), lo
que implica tener conocimiento del funcionamiento real de los distintos
tipos de castigos —particularmente de los más controvertidos, como la
prisión— para saber el nivel de sufrimiento real que estamos tolerando.
Muchos de los trabajos actuales sobre el castigo tienen que ver con la
posibilidad real de contar con castigos justos dentro de sociedades como
las nuestras, es decir, sociedades profundamente injustas (véanse, por
ejemplo, Gargarella, 2016; Duff, 2007).

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Recibido: 16/05/2018
Aprobado: 22/06/2018

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 N° 81, 2018
diciembre-mayo
[Link] pp. 47-92

Dogmática funcionalista y política criminal:

una propuesta fundada en los derechos
humanos
Functionalist Dogmatic and Criminal Policy: a Proposal
Based on Human Rights
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ*
Universidad de Salamanca

Resumen: En este trabajo pretendo reflexionar sobre la incapacidad de las

corrientes dogmáticas funcionalistas para contener el ius puniendi del Estado.
Asimismo, señalaré cuáles son las razones del propio sistema penal que
han conducido a dejar carta blanca al legislador, lo cual ha dado lugar a un
punitivismo desbocado, y qué fundamentos se proponen para construir una
respuesta penal más racional. Haciendo un repaso de la situación actual de la
dogmática penal, de las cuestiones del método y el objeto de estudio de esta
rama del conocimiento, se llega a la constatación de un relativismo impropio
de un conocimiento que se pretende científico. La propuesta racional frente
a este relativismo es una política criminal fundada en los derechos humanos.

Palabras clave: dogmática, política criminal, criminología, funcionalismo,

derechos humanos, derecho penal

Abstract: In this paper I intend to reflect on the inability of functionalist

dogmatic currents to contain the ius puniendi of the State. I will also point
out what are the reasons of the penal system itself that have led to give the
legislator a carte blanche, which has led to an unbridled punitiveness, and
what fundamentals are proposed to build a more rational criminal response.
By reviewing the current situation of criminal dogmatics, the questions of
the method and the object of study of this branch of knowledge, we come to
the conclusion of an improper relativism of a knowledge that is intended to
be scientific. The rational proposal against this relativism is a criminal policy
based on human rights.

Key words: dogmatics, criminal policy, criminology, functionalism, human

rights, criminal law

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LA CRISIS DEL FUNCIONALISMO:

EL «ABRAZO MORTAL» ENTRE DERECHO PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL.-
III. ¿POR QUÉ EL FUNCIONALISMO HA PERDIDO SU CAPACIDAD CRÍTICA?.-
IV. RINDIENDO JUSTICIA: EL MODELO INTEGRAL DE CIENCIA PENAL.-
V. ¿ES POSIBLE ASPIRAR A CRITERIOS VALORATIVOS CIERTOS?.- VI. ¿CUÁLES

* Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca, España.

Código ORCID: 0000-0002-8696-8025. Correo electrónico: lzr@[Link]
 48 SON LOS ELEMENTOS VALORATIVOS VÁLIDOS PARA LEGITIMAR LA
INTERVENCIÓN PENAL?.- VII. UNA RENOVADA APUESTA POR LOS DERECHOS
HUMANOS.- VIII. RECAPITULANDO: LA COMPLEJIDAD DEL MÉTODO Y LA
COMPLEJIDAD DEL OBJETO.- IX. A MODO DE CONCLUSIÓN: PROPUESTAS
DE FUTURO

I. INTRODUCCIÓN
En los últimos años, la ciencia penal ha seguido un camino de
normativización de las categorías conocidas como clásicas, presionada
por la realidad social cambiante y por la llamada sociedad de riesgo. La
flexibilidad de las categorías y de los principios que le dan sustento se ha
percibido especialmente en la legislación del derecho penal económico.
La tensión entre esos nuevos delitos y las categorías y principios
diseñados como barreras irrenunciables desde la Escuela Clásica ha
dado lugar a un debate que ha protagonizado buena parte de los años
dos mil —prácticamente no acabado— respecto a la cuestión de hasta
qué punto es posible normativizar (flexibilizar) los conceptos y los
principios penales para hacer frente a nuevas realidades que amenazan
la convivencia social. Pero no solo esta normativización de las categorías
ha afectado a los «nuevos delitos», pues también los clásicos han sufrido
una ampliación punitiva sin precedentes.
Para responder a esta problemática, es preciso previamente comprender
cuáles son las características de esas herramientas conceptuales que
posee el derecho penal para hacer frente a esa realidad social que
demanda una mayor intervención penal. En suma, qué método o
caminos han de seguirse para hacer frente a las modernas formas de
criminalidad y si estas son objeto de nuestro estudio y análisis o si lo son
de otras ramas del ordenamiento u otras formas de control social en las
que deben implicarse en la sociedad. Para ello, nos adentraremos en
las características de objeto y método en los momentos actuales, en sus
discusiones más importantes.
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

II. LA CRISIS DEL FUNCIONALISMO: EL «ABRAZO

M O R TA L » E N T R E D E R E C H O P E N A L Y P O L Í T I C A
CRIMINAL
Empezaremos por desarrollar todos los cuestionamientos o dificultades
conceptuales propios del pensamiento orientado a fines sociales, abierto
a las consideraciones político-criminales inaugurado por Roxin.
Ciertamente, esta corriente de pensamiento ha dado lugar a un desarrollo
del conocimiento del derecho penal sin precedentes. Seguido por buena
parte de la doctrina española y latinoamericana, el derecho penal
orientado por las consideraciones de la política criminal ofrecía buenas
herramientas para comprender las finalidades sociales de una sociedad
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

cambiante, en donde la pena ya no podía ser explicada como castigo

divino o real (ni como mera retribución), sino como instrumento de
control social enmarcado en el modelo del Estado social y democrático
de Derecho. Dentro de este marco, la pena ha de cumplir finalidades
49
sociales como la contención del delito. Ahora bien, el problema es que DOGMÁTICA
FUNCIONALISTA
solo con respecto a esto último se ha llegado a un acuerdo. ¿Cuáles son
Y POLÍTICA
esas finalidades sociales? ¿Qué prevención es válida, prevención general
CRIMINAL: UNA
o prevención especial, prevención general negativa, prevención general
PROPUESTA
positiva? ¿Qué sucede con las contradicciones entre ellas? Se ha abierto
FUNDADA EN
una cantidad de interrogantes resueltas de muy distinta manera por la LOS DERECHOS
comunidad científica. HUMANOS
El derecho penal abierto a las funciones sociales, orientado por las FUNCTIONALIST
consideraciones político-criminales, se ha mostrado incapaz de contener DOGMATIC AND
el poder punitivo del Estado. Es más, se ha llegado al punto en que CRIMINAL POLICY:
cualquier planteamiento de carácter político-criminal puede justificar las A PROPOSAL
normas legales porque cumplen determinadas finalidades sociales; una BASED ON HUMAN
especie de tautología: la tolerancia cero, el garantismo, las políticas de RIGHTS
emergencia, las políticas de excepción, la orientación hacia prevención
general positiva, la orientación hacia la prevención general negativa, la
fundamentación en la resocialización, la utilización de la mediación, la
ampliación de las consecuencias jurídico-penales como el decomiso, la
introducción de nuevas penas como la prisión permanente revisable,
la utilización del derecho penal para fines promocionales, la caída de
los dogmas como la responsabilidad penal de las personas jurídicas, las
demandas internacionales, el derecho comparado, la autorregulación
con los programas de compliance, la Carta Magna del delincuente, la
Carta Magna de la víctima, la perspectiva de género, el populismo
punitivismo, el derecho penal del enemigo para los terroristas, el derecho
penal del amigo para los poderosos, etcétera, etcétera.
Visto el panorama del derecho penal y de la política criminal actual,
podemos decir que poseemos un argumentario «a la carta», donde
prácticamente cada intérprete puede tomar la teoría y la orientación
que sea más idónea para razonar la decisión que previamente ha
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

adoptado. El llamado «círculo del conocimiento» o también el «círculo

hermenéutico» se presenta así, en muchos casos, carente del rigor
necesario para una respuesta cierta, igualitaria, previsible, propia de un
conocimiento que se pretenda «científico». Si todo es válido, nada es
válido.
El desarrollo del normativismo dogmático, con las teorías de la
imputación en sentido general y la imputación objetiva con carácter
particular, aunado a toda la discusión sobre los retos de la sociedad de
riesgo han posibilitado y legitimado diversas opciones teóricas como el
riesgo permitido e incluso el principio de precaución. Dichas opciones

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 50 han dado lugar a adelantamientos en la intervención penal, con una
clara vis expansiva difícil de contener. Efectivamente, la responsabilidad
del delito no está más vinculada a la causa —como no podía ser de
otra manera, de otro lado—, sino a los mecanismos consensuados
de atribución de la responsabilidad penal de acuerdo con cálculos de
probabilidad (previsibilidad objetiva, teoría de la probabilidad en el dolo
eventual).
No es de extrañar que el profesor Donini (2011, pp. 17-19) se refiera
al «abrazo mortal» entre la dogmática y la política criminal, valorando
cómo la probabilidad virtuosa de esa síntesis anhelada entre dogmática y
política criminal —propugnada por Roxin y seguida por el funcionalismo
dominante en la doctrina que sigue la influencia alemana— se ha
convertido en el avenir de un relativismo jurídico. En este relativismo
cabe la tentación, para el legislador, de legitimar «a toda costa» la ley;
para el juez, la sentencia; y para la academia, la posición doctrinaria. En
efecto, una vez que la dogmática se ha orientado al fin, se ha abierto al
pensamiento problema, se ha preocupado por las consecuencias, se ha
orientado a finalidades sociales preventivas; las certezas resultan escasas
para la delicada misión de determinar los límites de lo que debe ser
considerado delito, a quiénes puede imponerse una pena y cuáles son las
técnicas legítimas para aunar una y otra cuestión.
Creo que debemos ser conscientes de que ni el poco rendimiento de la
teoría del bien jurídico, ni la teoría de la prevención general positiva, ni
la normativización de las categorías son por sí solos elementos suficientes
y necesarios que expliquen la relativización de las categorías y de los
principios que observamos. Más bien es el propio método dogmático
orientado al fin social, a las valoraciones político-criminales, a la política
criminal, el que posee en su ADN el germen de esta relativización.
¿Qué valoraciones sociales son legítimas? ¿Qué orientaciones político-
criminales son válidas? ¿Quiénes determinan esas valoraciones político-
criminales? La centralidad de la política criminal —o el protagonismo
que la propia dogmática le ha otorgado— conduce al pensamiento
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

jurídico-penal a una apertura hacia una realidad social que cambia

constantemente, a una ciudadanía que demanda más y más derecho
penal ante la caída de sus propios referentes personales. Esta ciudadanía
se guía por lo que la opinión pública determina como aquello que causa
«alarma social»1. El pensamiento jurídico-penal queda expuesto al
protagonismo de los medios de comunicación, al escrutinio público de
las decisiones judiciales y, a la proliferación de actores determinantes
sobre lo que debe o no debe ser delito, como colectivos concretos en
demanda de reivindicaciones sociales.

1 Concepto totalmente indeterminado, sujeto a las subjetividades de las masas y a la capacidad de

influencia de los medios de comunicación.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

Bajo todas estas incertidumbres, cabe plantearse las siguientes

preguntas: ¿Qué espacio le queda a la dogmática? ¿Qué enseñar a los
alumnos de las Facultades de Derecho como derecho penal? ¿Cuáles,
de entre todas las posiciones político-criminales, son legítimas? ¿Cuál
51
es el criterio de verdad que ha de regir al pensamiento jurídico-penal? DOGMÁTICA
FUNCIONALISTA
Sin duda, existen consideraciones sociales, económicas y políticas que
Y POLÍTICA
explican los cambios sociales que han alimentado este punitivismo de
CRIMINAL: UNA
la sociedad, sobre los cuales no puedo entrar en detalle y, más bien, me
PROPUESTA
remito a la monumental obra de Garland (2005). Pero, antes de intentar
FUNDADA EN
dar respuestas a esas preguntas, me adentraré en los fundamentos por LOS DERECHOS
los cuales el funcionalismo ha perdido su capacidad de limitar el poder HUMANOS
punitivo del Estado.
FUNCTIONALIST
DOGMATIC AND
I I I . ¿ P O R Q U É E L F U N C I O N A L I S M O H A P E R D I D O CRIMINAL POLICY:
S U C A PA C I D A D C R Í T I C A ? A PROPOSAL
Un sistema jurídico que se precie de ser de carácter científico ha de BASED ON HUMAN
distinguir lo que es válido de lo que no es válido, lo que es legítimo y lo RIGHTS
que es ilegítimo. Un punto de partida mínimo para un saber ordenado
y justo es asumir que no todo derecho vigente es derecho legítimo.
Probablemente no sea tan fácil fundamentar criterios de verdad a
partir de conceptos abstractos asumibles para todo tiempo y lugar
como aspiraba la Escuela Clásica bajo el prisma de la Ilustración, pero
ciertamente no sería posible asumir como justicia, como derecho, un
conocimiento incapaz de establecer qué razonamiento es válido y qué
razonamiento es inválido. Si el intérprete posee una serie de teorías a su
disposición, todas supuestamente válidas, es preciso ir a la esencia de ese
conocimiento y preguntarse cuáles son las certezas mínimas asumibles,
qué está fallando para que este método de conocimiento no sea capaz
de invalidar al menos algunas de ellas. Para ello creo que ha de partirse
de estas dos premisas:
(1) En el núcleo de lo que denominamos derecho penal está
presente una constante: la continua lucha del ser humano por
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

ponerle barreras a las autoridades (señor feudal, monarquías,

Iglesia, Estado) para que su expansiva capacidad de intromisión
en las vidas de las personas sea lo más limitada posible, ocurra
en casos de necesidad y con unas condiciones de fondo y forma
regladas.
(2) Para que sea posible efectivamente la existencia de unas
barreras infranqueables al derecho penal, es preciso que exista
una capacidad crítica, es decir, la posibilidad de validar o no las
soluciones penales con criterios lo más objetivos y racionales
posibles, de manera que sean idóneos para contrastar la ley,
la doctrina o la jurisprudencia. Se trata no solamente de una
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 52 actitud por parte del intérprete o del sujeto de conocimiento,
sino de la existencia de parámetros de validez consensuados del
propio conocimiento, unas mínimas certezas.
Es preciso evocar que el nacimiento del derecho penal como
conocimiento científico se sitúa en la tradición euro-continental con
la publicación del libro de Beccaria, De los delitos y de las penas en 1764
(2016), momento en que se logra sistematizar una serie de principios
limitadores al poder punitivo como barreras irrenunciables ante la
barbarie del Antiguo Régimen. El principio de legalidad, el principio
de proporcionalidad entre delito y pena, el principio de responsabilidad
personal o de culpabilidad, la prohibición de penas inútiles, el principio
de necesidad (solo el sufrimiento necesario), la prohibición de penas
corporales, la prohibición de la tortura y la prohibición de la pena de
muerte deben constituir barreras infranqueables para los gobernantes.
La llamada Escuela Clásica hizo eco de esta filosofía porque creía en
la existencia de derechos naturales de las personas, más allá de toda
autoridad en el poder (Ilustración). Este consenso dio lugar a que los
principios ilustrados se introdujeran en los códigos penales, bajo el gran
movimiento de codificación que se inició en el siglo XIX. Si los principios
limitadores al ius puniendi están considerados en las leyes penales, solo
queda interpretarlas y se produce el apogeo del positivismo. El juez es
solo «la boca de la ley». A partir de ese momento, se le atribuye a la
ley condiciones prácticamente ideales de coherencia, unidad, igualdad,
inexistencia de lagunas. Seguidamente, se produce el triunfo del
formalismo jurídico o tecnicismo jurídico, con la consideración de la ley
como la encarnación de la justicia.
Sin duda, el aporte más importante del positivismo ha sido la
irrenunciabilidad a la construcción sistemática, esto es, a la necesidad de
un cierto orden lógico en la elaboración de las categorías jurídicas que
componen el delito, orden lógico que sirve para determinar la validez del
razonamiento y la legitimidad de la consecuencia jurídica, la imposición
de una pena. La teoría jurídica del delito, edificio teórico sedimentado
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

por sucesivas aportaciones principalmente de la doctrina alemana, sería

la forma más acabada de ese razonamiento técnico del derecho penal,
entendiendo que las categorías establecidas también plasmaban ese ideal
de limitación del poder punitivo del Estado. La dogmática penal, como su
método de conocimiento, se convertiría en uno de los razonamientos
más refinados, fiables, certeros, racionales del ámbito del derecho del
siglo XX, con una capacidad de atracción inigualable2. El dogmático

2 Un claro ejemplo es la teoría de la imputación objetiva. Ideada en el ámbito del derecho penal, ha
pasado a ser aplicada en el derecho administrativo sancionador y hasta en el derecho civil en el
derecho de indemnización por daños (véase Salvador & Fernández, 2006, p. 7; más ampliamente,
Zúñiga Rodríguez, 2008, p. 10). La demanda de traspasar los principios penales al ámbito del
derecho administrativo sancionador es otra muestra de la vis atractiva del derecho penal.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

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solo podía interpretar la ley y aplicarla, por lo que la exégesis y la

hermenéutica constituían la metodología por excelencia.
Ciertamente, el protagonismo del razonamiento dogmático dio
53
lugar a un alejamiento de la realidad social del penalista dogmático DOGMÁTICA
y precisamente el funcionalismo —con la idea de fin como norte del FUNCIONALISTA
sistema de conocimiento— posibilitó la apertura hacia esa realidad Y POLÍTICA
olvidada. No obstante, la idea de fin (fines sociales), la apertura hacia CRIMINAL: UNA
las consideraciones político-criminales, el predominio del pensamiento PROPUESTA
problema sobre el pensamiento sistema, y el prevencionismo han abierto FUNDADA EN
una multiplicidad de opciones metodológicas en el panorama actual. LOS DERECHOS
De este modo, se muestran sus limitaciones para verificar cuál opción HUMANOS
es verdadera, restringiendo la capacidad crítica del dogmático hacia la FUNCTIONALIST
norma penal que puede ser justificada con múltiples teorías. DOGMATIC AND
CRIMINAL POLICY:
Empecemos por el funcionalismo radical de Jakobs que centra su
A PROPOSAL
sistema de imputación en la finalidad de prevención general positiva de
BASED ON HUMAN
la pena. Si la finalidad de la pena es restaurar la vigencia de la norma
RIGHTS
infringida con el delito, pocas opciones de cuestionarla le quedan al
estudioso, porque tiene que dar por válida dicha norma y, más bien, el
castigo se centraría en la propia desobediencia. Como advierte Montoro
Ballesteros,
Al funcionalismo de Jakobs subyace, como único apoyo, según se ha
indicado ya, un relativismo, un nihilismo axiológico, ético, en virtud
del cual cualquier sistema social existente, por el simple hecho de su
existencia, es válido y debe ser protegido mediante el derecho […].
[L]a concepción funcionalista de la sociedad y del derecho de Jakobs
tienen como resultado la conversión del derecho en un mero instrumento
técnico al servicio del «funcionalismo social». Lo importante aquí es que
la sociedad (con independencia del tipo de sociedad de que se trate)
—ya sea autocrática o democrática— funcione y tenga medios de
autoconservación y defensa (2007, pp. 373-374).

El pensamiento jakobsiano deja poco espacio para la duda, para el

LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

cuestionamiento y, más bien, reafirma las relaciones sociales que

subyacen a la norma. Esta argumentación ha sido cuestionada por
incurrir en la falacia normativista: lo que debe ser, es.
De otro lado, el pensamiento roxiniano —con su planteamiento de
orientar las categorías del delito hacia finalidades sociales, político-
criminales— deja abierta las posibilidades valorativas, sin poder definir
con cierta claridad cuáles son válidas y cuáles no. La orientación
hacia finalidades constitucionales, considerando que en la Carta
Magna se encuentra el proyecto de sociedad consensuado por todos
los ciudadanos, es el planteamiento más acabado para otorgar cierta
racionalidad a dichas valoraciones, sin duda. Pero hay que reconocer
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 54 que la textura abierta de la normativa constitucional ha posibilitado
diversas interpretaciones consideradas legítimas en supuestos difíciles,
llevando en muchos casos la discusión al Tribunal Constitucional, el que
ha tenido que dilucidar en último término. Como advierte Donini «la
idea de fin no ha sido capaz de limitar verdaderamente el poder punitivo
del Estado» (2011, p. 165). Más bien, «las concesiones teleológicas,
funcionalistas de la intervención penal se abren a todas las finalidades
legitimantes perseguidas por el legislador» (p. 162)3. La realidad legislativa
expansiva de los últimos años corrobora estas aseveraciones.
Las posibilidades de racionalizar la política criminal tampoco han dado
demasiados frutos. Pese a los innumerables esfuerzos doctrinarios por
explicar fundamentos racionales que doten de guías valorativas válidas
a la política criminal (véase Zúñiga Rodríguez, 2001; también Sánchez-
Ostiz, 2012; y Blanco Lozano, 2007; sobre la importancia de la política
criminal y sus fundamentos, me detendré más adelante), lo cierto es que
la política criminal es, al fin y al cabo, política y, por tanto, expresión
de un programa político concreto de unos gobernantes con unas
determinadas orientaciones y proyectos de sociedad, siendo sus límites
el texto constitucional y sus cimientos, el Estado de Derecho (el imperio
de la ley) y los derechos fundamentales. El populismo punitivo que se
ha instaurado en las legislaciones penales occidentales no ha podido ser
contenido por criterios capaces de legitimar o deslegitimar las opciones
legislativas. No obstante, ante esta constatación ciertamente pesimista
de la dogmática funcionalista orientada a fines sociales, es preciso oponer
otra visión positiva de la misma, para hacer una valoración realmente
equilibrada que le rinda justicia.

I V . R I N D I E N D O J U S T I C I A : E L M O D E L O I N T E G R A L
DE CIENCIA PENAL
Sin desconocer las dificultades antes dichas para establecer límites al
poder punitivo del Estado, el funcionalismo moderado que ha instaurado
el pensamiento de Claus Roxin desde los años setenta constituye la opción
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

metodológica propia de la era actual, donde solo puede justificarse la

intervención penal con finalidades sociales. Ni el causalismo naturalista,
ni el ontologicismo de Welzel podrían reconocerse como formas de

3 Donini advierte también del riesgo de transformar la dogmática penal en una nueva política criminal
construida sobre todo por sus fines. Hipercrítico con los planteamientos de Roxin, Salas afirma lo
siguiente: «la verdadera cuestión no es lo que él propone de manera muy vaga: construir el derecho
penal y la teoría del delito atendiendo a ciertas finalidades valorativas abstractas de tipo político
criminal, sino más bien definir concretamente cuáles sean esas finalidades valorativas y mediante
cuáles mecanismos específicos realmente se pueden implementar en la práctica judicial. Esa es la
verdadera cuestión de fondo, respecto a la cual la dogmática funcional mejor hace mutis por el foro.
O sea, la cuestión decisiva, y muy difícil, por cierto, está en definir, desde una perspectiva tecnológica
(para hablar con Hans Albert) con qué medios racionales e intersubjetivamente controlables se
alcanzan los fines valorativos establecidos consensualmente a priori por un ordenamiento jurídico»
(2015, pp. 350-351).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

conocimiento válidas en la era actual. La sociedad compleja, posmoderna

ha ido superando dichos paradigmas conceptuales considerados parciales
por no comprender la dimensión compleja de los objetos de estudio,
necesaria para aprehender la realidad contemporánea. El pensamiento de
55
lo complejo requiere de herramientas complejas: la comprensión del todo DOGMÁTICA
FUNCIONALISTA
y las partes, la unión y la descomposición de los objetos de estudio, la
Y POLÍTICA
comprensión de los objetos como problema y los métodos como sistema
CRIMINAL: UNA
de pensamiento, la interdisciplinariedad, poner el objeto en su contexto,
PROPUESTA
aunar conocimientos de las ciencias humanas y de las ciencias naturales
FUNDADA EN
(Morin, 1999, pp. 26-29, 48). LOS DERECHOS
Esto es, lo mejor del pensamiento dogmático orientado al fin es el HUMANOS
reconocimiento ineludible de la realidad social a la cual se debe la FUNCTIONALIST
norma penal. La llamada «vuelta a von Liszt» de la propuesta de Roxin DOGMATIC AND
es una obligada mirada al fenómeno criminal que está detrás de la norma CRIMINAL POLICY:
penal y la finalidad de contenerlo. Ni el delito, ni la pena son cuestiones A PROPOSAL
metafísicas u ontológicas, sino simplemente instrumentos de control BASED ON HUMAN
social, siendo precisamente de los más contundentes. Situar el derecho RIGHTS
penal en la teoría del conocimiento moderna significa comprender la
cuestión criminal como un problema, es decir, ampliar el objeto de estudio
y, a la vez, complejizar el método de estudio. Tal y como lo previó von
Liszt, se requiere la intervención de la criminología, la política criminal
y el derecho penal —al menos—, una ciencia penal integral con el fin de
conocer la realidad (el ser) del fenómeno criminal y plantear la propuesta
de intervención penal (el deber ser) y de otros mecanismos de control
social. La gesamte Strafrechtswissenchaft es el único camino metodológico
viable para comprender el fenómeno criminal en toda su complejidad.
Ello significa que las disciplinas que la componen son partes de un todo
y que no es posible comprender el fenómeno criminal sin entender la
relación del todo con las partes y la de las partes dentro del todo (Morin,
1999, p. 100)4.
Como anteriormente se ha apuntado, el pensamiento metodológico roxi-
niano comprende el descubrimiento más importante del neokantismo:
la distinción entre ciencias naturales y ciencias del espíritu, así como la
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

distinción entre hechos y valoraciones de los hechos. El derecho penal,

como ciencia del espíritu cuyos hechos están impregnados de valor, ha
de trabajar con conocimientos empíricos y conocimientos normativos.
Los conocimientos empíricos son los datos del ser de la realidad criminal,
los estudios científicos sobre causas, efectos, circunstancias, contextos,
tipología de autores, perfiles criminales, perfiles de las víctimas, es decir,
todos los conocimientos que componen hoy la criminología. Por otro lado,
están los conocimientos normativos, esto es, planteamientos de propuestas

4 Se trata del principio de Pascal: «Considero imposible conocer las partes sin conocer el todo y
conocer el todo sin conocer particularmente las partes».

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 56 dirigidas hacia una finalidad de contención de los fenómenos criminales
que corresponde realizar a la política criminal y, en los casos más graves,
al derecho penal con la criminalización de determinadas conductas y sus
correspondientes penas. Las tres disciplinas han de trabajar conjunta-
mente para comprender el fenómeno criminal como problema social.
La comprensión del fenómeno criminal como problema social permite
unir las partes con el todo, porque las disciplinas desunen, clasifican,
parcializan, en cambio el problema convoca, une y reúne. Si, además, se
considera como social, esto es, que convoca a toda la sociedad y no es un
problema individual, el compromiso de las disciplinas y de la sociedad
es utilizar todas las herramientas posibles, no solo el instrumento penal,
para hacer frente a determinado fenómeno criminal. El campo de
estudio se ensancha, se complejiza, y los métodos para conocerlo y los
medios para hacerle frente también.
La criminalidad se constituye como un problema complejo: político y
social. Es un problema político porque el derecho penal, al criminalizar una
conducta, adopta una decisión política de designar un comportamiento
como delito (en base a un desvalor de la conducta y un valor positivo
del bien jurídico en cuestión) y de establecer quiénes responden con
una pena por ello. Es un problema social porque la criminalidad es una
cuestión que afecta a toda la sociedad, al autor, a sus familiares, a los
operadores sociales, a las víctimas reales, a las víctimas potenciales,
a la comunidad, etcétera, y, por tanto, que interesa resolver a toda la
sociedad.
Por eso, modernamente se entiende el fenómeno criminal como
un problema complejo, social y político, así como interdisciplinar.
La interdisciplinariedad es una nota distintiva de la comprensión del
fenómeno criminal de hoy. Entonces, no solo están en juego los
conocimientos de la criminología, del derecho penal y de la política
criminal, sino por intermedio de la primera, sobre todo, y también por
los diversos aportes que van surgiendo de las nuevas corrientes de las
otras disciplinas, ingresan una serie de conocimientos de las ciencias
sociales que tienen algo que decir acerca del fenómeno criminal. Pero
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

ese cúmulo de conocimientos necesita ser organizado, estructurado,

coordinado. Nuevamente las disputas entre las ciencias pueden provenir
de cuál es la disciplina que puede y debe llevar la coordinación de los
conocimientos para tal fin5.

5 Las rivalidades entre saberes por cuál es el que tiene la explicación de la realidad más cierta es en
realidad una lucha entre poderes y quienes han tenido tradicionalmente el poder son los juristas. De
ahí que el fenómeno criminal se haya considerado, ante todo, un problema jurídico. «Los que ocupan
posiciones decisivas del poder están preparados para usarlo con el fin de imponer las definiciones
tradicionales de la realidad a la población que depende de su autoridad» (Berger & Luckmann, 2003,
p. 153).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

Dentro de este contexto, la política criminal se erige como la teoría de las

estrategias para prevenir la criminalidad. Partiendo de los datos fácticos del
fenómeno criminal que le da la criminología, los valora de acuerdo con
los principios generales constitucionalmente establecidos (derivados
57
de derechos fundamentales), planteando un elenco de respuestas para DOGMÁTICA
FUNCIONALISTA
prevenir dicho fenómeno, entre los cuales está la sanción penal. Pero
Y POLÍTICA
recordemos que en la configuración de qué entendemos por fenómeno
CRIMINAL: UNA
criminal necesariamente tendrá que intervenir el derecho penal, pues
PROPUESTA
este conocimiento es el encargado de establecer qué comportamientos
FUNDADA EN
resultan insoportablemente dañosos para la sociedad y, por tanto, LOS DERECHOS
merecedores de sanción penal, y a quiénes se imputa responsabilidad HUMANOS
penal (véase más ampliamente Zúñiga Rodríguez, 2001, pp. 161ss.).
FUNCTIONALIST
Pero la gran dificultad cognoscitiva del pensamiento de von Liszt y de DOGMATIC AND
Roxin es el no haber explicado cómo se pasa del ser al deber ser, cómo se CRIMINAL POLICY:
conectan los conocimientos empíricos y los conocimientos normativos. A PROPOSAL
En el planteamiento de von Liszt, «el puente» es la política criminal, BASED ON HUMAN
e indudablemente le cabe a esta disciplina, como eminentemente RIGHTS
valorativa, tamizar los datos de la criminología para realizar estrategias
de intervención, siendo una de ellas el derecho penal. Se trata de la
misma dificultad que se encuentra en la política criminal, siempre con
el riesgo de caer en la falacia naturalista: lo que es debe ser, o en la falacia
normativista: lo que debe ser es. Ni los sociólogos son capaces de ordenar
la sociedad, es decir, establecer hacia dónde debe ir el cuerpo social, ni
los juristas son capaces de establecer hacia dónde debe ir la sociedad
sin tener una radiografía de dicha realidad. En suma, ni la política es
derecho, ni el derecho es política, pero aún no existe un verdadero
intercambio de conocimientos en una misma dirección. Esto es así
seguramente porque los diversos planteamientos encontrados en la
doctrina o en su proceso de argumentación otorgan a veces un peso
mayor a argumentos empíricos, otras veces a planteamientos normativos.
De manera que sigue sin resolverse un tema sustancial: ¿cuáles son los
elementos valorativos válidos para legitimar tal o cual intervención
penal? Indudablemente los desacuerdos al respecto son los que denotan
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

las múltiples posturas político-criminales del panorama actual y, por

consiguiente, el relativismo cognoscitivo en que nos encontramos. Pero
antes de abordar esa cuestión, conviene reflexionar sobre la posibilidad
de aspirar a esos elementos valorativos que sirvan de referentes a la
determinación de la intervención penal.

V . ¿ ES POSI B LE ASPI R AR A CRI TE RIOS VALOR AT IV OS

C IE R TOS?
Finalmente ha de reconocerse que vivimos en un momento histórico
de relativismo cultural. La caída de los grandes relatos, la secularización
de las sociedades occidentales, el individualismo, el consumismo, el
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 58 egoísmo han llevado a las personas a un cierto nihilismo cognoscitivo.
La sociedad de riesgo y la incertidumbre existencial, propia del
conocimiento también, conllevan pérdidas de referentes absolutos como
los que se preconizaban en la Ilustración. Especialmente importante ha
sido la revelación del siglo XX: nuestro futuro no está teledirigido por el
progreso histórico (Morin, 1999, p. 64). No existen leyes escritas sobre
hacia dónde va la sociedad. Si el derecho es un proyecto de sociedad,
el ordenamiento jurídico refleja la incertidumbre de esa sociedad, nada
más ni nada menos.
El predominio de la técnica, de los procesos comunicativos entre saberes,
los adelantos científicos en materia de la información han aumentado
esa falta de capacidad de dominio del ser humano frente a su propia
obra a niveles extraordinarios. Ya no es posible que el investigador o
el creador pueda calcular todas las consecuencias que se derivan de su
obra. La legitimidad del saber ya no puede producirse por lo conocido,
sino por lo desconocido. Estamos frente a la epistemología del riesgo (Flórez
Miguel, 1994, p. 77)6. La incertidumbre de lo desconocido se nutre,
fundamentalmente, de las extraordinarias posibilidades de procesos
causales que se desencadenen con la unión de la energía humana y
la energía tecnológica. Tres cuestiones sociales se presentan como
interrogantes en esas circunstancias: ¿es posible la previsión de los
resultados?, ¿qué responsabilidad tiene el actuar humano en la previsión
de los resultados?, ¿cuál es la responsabilidad social ante la posibilidad
del continuo aumento de riesgos para la sociedad? Los actores sociales
complejos, como las empresas, son capaces de protagonizar grandes
riesgos para el medio ambiente, para la vida social en la economía, dando
lugar a dificultades para la determinación de la responsabilidad. Es por
ello que la determinación de la responsabilidad ya no es un proceso
causal, sino normativo, en el que intervienen elementos del ser y del
deber ser, empíricos y normativos, en el que ninguno de ellos por sí solo
puede establecer criterios de verdad.
Lamentablemente, la caída del positivismo jurídico trajo consigo la
caída de sus certezas, especialmente la del tecnicismo jurídico, en el
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

que la ley poseía todas las verdades absolutas. Como la que establecía la
Escuela de la Exégesis francesa: «Los códigos no dejan nada al arbitrio
del intérprete. Este ya no tiene por misión hacer el derecho. El derecho
está hecho. No existe incertidumbre pues el derecho está escrito en
textos auténticos» (Fernández, 2017, p. 2). Hoy en día, en cambio,
con respecto a los conocimientos empíricos —por la multiplicidad de
teorías científicas que existen para explicarlos— y a los conocimientos
normativos —por la falta de acuerdo sobre los elementos valorativos

6 O epistemología de lo desconocido. El saber es incapaz de abarcar objetos ciertos, determinados,

pues en el proceso de conocimiento pueden surgir otros objetos.

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legítimos que subyacen a los mismos— son mayores las incertidumbres

que las certezas. Y, además, las incertidumbres se producen por la falta
de comunicación entre ambos saberes o al menos por sus dificultades.
59
Lo primero que conviene aclarar es que no existen divisiones totales entre DOGMÁTICA
conocimientos normativos y conocimientos empíricos. Como apunta FUNCIONALISTA
Morin, el gran fracaso de la teoría del conocimiento ha sido el divorcio Y POLÍTICA
entre las ciencias naturales y las ciencias humanas, «especialmente CRIMINAL: UNA
en lo que concierne al ser humano, víctima de la gran desunión entre PROPUESTA
naturaleza/cultura, animalidad/humanidad, que sigue despedazado FUNDADA EN
entre su naturaleza de ser vivo estudiado en la biología y su naturaleza LOS DERECHOS
física y social estudiada en las ciencias humanas» (1999, p. 32). Unas sin HUMANOS
las otras son incapaces de comprender los conocimientos que se ocupan FUNCTIONALIST
del hombre en sociedad, pues es tan importante el aporte de las ciencias DOGMATIC AND
naturales como el de las ciencias humanas. De hecho, las nuevas CRIMINAL POLICY:
disciplinas, como la ecología, son transversales, tienen en cuenta ambos A PROPOSAL
tipos de conocimientos. El derecho penal, al ocuparse del ser humano BASED ON HUMAN
como ser social y ser biológico, en su relación social, necesariamente RIGHTS
tiene que tener en cuenta ambas clases de ciencias. Y lo que los últimos
estudios sobre epistemología indican es que como sujetos culturales somos
a la vez sujetos biológicos, construidos socialmente por las instituciones
culturales que nosotros mismos hemos creado, condicionando a la vez
nuestra biología, en un continuo condicionamiento mutuo (Morin,
1999, p. 131)7. Por tanto, incluso en las ciencias naturales se encuentran
componentes sociales, valorativos, según las culturas, las sociedades.
El debate entre derecho penal y neurociencias es una buena muestra
de toda esta problemática. Desde la lucha de escuelas de finales del
siglo XIX entre determinismo y libre albedrío, no había tenido lugar
una discusión tan profunda sobre estos temas hasta estos momentos en
que los avances en materia de neurociencias parecen afectar la línea
de flotación de la responsabilidad penal, cuestionando el libre albedrío
con «bases científicas». Por supuesto que trasladar los resultados de
manera mecánica de las neurociencias al derecho penal constituiría una
barbaridad, pues sería equivalente a dejar a los científicos la decisión de
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

la responsabilidad penal. Pero desconocer que estas ciencias nos aportan

conocimientos novedosos para entender mejor el comportamiento
humano también sería otra necedad. ¿Por qué necesariamente tiene
que haber un diálogo entre ambos tipos de conocimientos? Porque son
complementarios, no excluyentes, y constituyen las partes de un todo
que es el problema de la responsabilidad penal. Además, como apunta
Demetrio Crespo,

7 «…el ser vivo extrae información de su entorno y ejerce una actividad cognitiva inseparable de su
práctica de ser vivo».

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 60 sea cual fuere el alcance en el que se pueda llegar a considerar aplicable
un «tratamiento neurológico» en el futuro, con finalidad preventiva
o terapéutica, este debe ser en todo caso «legítimo», y el análisis de
legitimidad será uno externo de carácter valorativo-constitucional que protege
en primer lugar la dignidad humana. La imposición del castigo, adopte
este la modalidad que adopte, en el Estado de Derecho es uno limitado
externamente en virtud de ciertos parámetros axiológicos o principios
fundamentales. Esto no puede ser trastocado por ningún avance
científico (2017, p. 199).

Por consiguiente, ya sea porque el penalista ha de dialogar con las

ciencias empíricas —necesariamente teniendo en cuenta componentes
valorativos como los fines de la pena— o porque las propias ciencias
naturales no son totalmente asépticas, lo cierto es que necesariamente
ha de aspirarse a consensuar componentes valorativos legítimos para
fundamentar criterios que nos permitan al menos falsear algunos
razonamientos jurídico-penales.

V I . ¿ C U Á L E S S O N L O S E L E M E N T O S V A L O R A T I V O S
V Á L I D O S PA R A L E G I T I M A R L A I N T E R V E N C I Ó N
PENAL?
Hemos caracterizado la etapa actual como una de relativismo cultural
porque la sociedad ya no posee referentes absolutos que guíen el devenir
de los pueblos. Ni la religión ni la ética poseen la fuerza hoy en día
para guiar el comportamiento de los ciudadanos. El pluralismo social y
cultural del devenir del ser humano en una sociedad globalizada permite
percibir que, en muchos casos, los valores clásicos de Occidente son
eurocéntricos y no necesariamente asumibles por otros pueblos. La
pluralidad y diversidad de los derechos, incluso dentro de un mismo
espacio geopolítico como puede ser la Unión Europea, nos muestran
la complejidad valorativa desde el cosmopolitismo. No es de extrañar
que la relación con «el otro» en el mundo globalizado no sea siempre
de confraternidad, sino de confrontación: delitos de odio, delitos
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

culturalmente motivados, conflictos entre derechos, conflictos entre

deberes, diversidad regulativa, terrorismo islamista, etcétera. Todo ello
muestra la diversidad cultural y, por tanto, la diversidad valorativa.
Por otro lado, el individualismo y el egocentrismo imperante permiten
pensar que cada sistema de valores personal es válido y oponible al del
«otro», con la consiguiente confrontación posible. El yo en su máxima
expresión le da validez para pensar que su sistema de valores es respetable
porque pertenece a su libertad. El orden ético de cada uno parece, así,
válido.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

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La secularización del Estado y del derecho penal, que en principio

ha distinguido las normas éticas de las normas jurídico-penales,
nos permite atisbar que para muchas personas el único límite en su
actuación lo constituye la ley penal. Esto produce una carga inusitada
61
en el componente comunicativo del derecho penal, pero, además, DOGMÁTICA
FUNCIONALISTA
permite observar que los valores éticos de antaño que constituían frenos
Y POLÍTICA
a las conductas indeseadas en una sociedad son débiles y, por tanto,
CRIMINAL: UNA
franqueables. Ahora bien, no pueden coincidir órdenes éticos con
PROPUESTA
órdenes penales. Como recuerda el profesor Berdugo, «las relaciones en
FUNDADA EN
la práctica entre ética y derecho penal es la de los círculos secantes, LOS DERECHOS
con una zona de coincidencia y otros ámbitos de independencia» (2012, HUMANOS
p. 232). Como el mismo autor recuerda, la ética, al igual que el derecho,
tiene como objeto los comportamientos del ser humano, lo que lleva a FUNCTIONALIST
que las expectativas de actuación de una y otro puedan ser coincidentes. DOGMATIC AND
En un Estado laico, en el que el pluralismo ideológico es un principio CRIMINAL POLICY:
del ordenamiento jurídico, según manda la Constitución, no se puede A PROPOSAL
justificar la relevancia penal de una conducta por su carácter ético BASED ON HUMAN
RIGHTS
inválido, porque coexisten varios órdenes éticos.
No obstante, ¿cuál es el límite en esta pluralidad cultural? Tanto en el
orden personal y social como en el derecho penal deben existir marcos
axiológicos infranqueables que pretendan ser referentes ineludibles para
determinar qué conductas son inadmisibles y a quiénes podemos hacer
responsables por ello. Teniendo en cuenta, claro está, que al orden penal
le corresponde la última barrera de contención, puesto que la respuesta
social es la más grave y ha de posibilitar la coexistencia de diversos
órdenes éticos personales (diversidad). Si no los hubiera, como decíamos
anteriormente, si todo es válido, nada es válido. Un conocimiento que
pretende ser científico ha de ser capaz de validar sus propuestas, al menos
de falsearlas, por lo que necesariamente ha de tener unos referentes que
le permitan asumir tal tarea crítica.
Sin duda, los únicos valores referenciales que pueden servir de guía para
un proyecto de sociedad y como marco valorativo legítimo son los que
encontramos en la Constitución. La Constitución contiene «el conjunto
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

de postulados jurídicos y político-criminales que constituye el marco

normativo en el cual el legislador penal puede actuar, y en el que el juez
puede inspirarse para interpretar las leyes que en cada caso corresponda
aplicar» (Berdugo, Pérez Cepeda & Zúñiga Rodríguez, 2015b, p. 76).
La orientación del derecho penal a la Constitución, el Funcionalismo
constitucional, es una corriente de pensamiento seguida por muchas
escuelas penales españolas, italianas y latinoamericanas.
El fin de orientación del derecho penal hacia valores, preconizado por
Roxin, ha sido leído por muchos autores como una orientación a los
valores legitimantes que yacen en la Constitución. Esta corriente de

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 62 pensamiento iniciada por Bricola y la Escuela de Bolonia ha tenido eco
por varias razones. Primero, en la Constitución se encuentra el proyecto
de sociedad consensuado por todos los ciudadanos, una especie de
contrato social que es el modelo de sociedad indiscutible. Segundo, en
la Constitución se encuentran los principios y derechos fundamentales
que guían a los gobernantes en su actuación, así como a todos los
intérpretes, por tanto, los derechos constitucionales constituyen
barreras infranqueables al poder punitivo del Estado. Tercero, los
derechos fundamentales que están en la Constitución son los derechos
humanos positivizados en el derecho nacional, por tanto, de esta manera
ingresa en el cuadro de valores nacional todo el sistema internacional de
derechos humanos. Cuarto, de acuerdo con la jerarquía normativa, la
Constitución está en la cúspide de todo el ordenamiento jurídico; esto
explica que tanto la legislación ordinaria como la interpretación de la
misma deban ser acordes con la Carta Magna.
Ahora bien, cierto es que, en la praxis, la orientación del derecho penal
a los valores constitucionales tampoco ha sido capaz de contener el
poder punitivo del Estado. La textura abierta del marco constitucional,
los derechos dúctiles capaces de comprender situaciones nuevas que se
han ido presentando a lo largo de los años, la necesidad de convivencia
con el pluralismo ideológico han planteado problemas de interpretación,
sobre todo ante conflictos de derechos, conflictos de deberes y conflictos
de derechos y deberes8. Los tribunales constitucionales han tenido
que resolver estos conflictos que aparecen con la nueva sociedad,
especialmente vinculados a las nuevas tecnologías: internet y el espacio
desregulado, reproducción asistida, maternidad subrogada, los límites a
la experimentación humana y de animales, etcétera, etcétera.
Ciertamente las resoluciones de los tribunales constitucionales son
también «interpretación de la Constitución», esto es, una lectura del
texto constitucional con componentes valorativos éticos y políticos
determinados. Como advierte Paredes Castañón, «parece imposible
—salvo casos excepcionales, numéricamente insignificantes— intentar
eludir los problemas de justificación moral de las prohibiciones jurídicas
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

recurriendo a los contenidos de la Constitución» (2013, p. 112). Es

decir, aun admitiendo la orientación constitucional como guía de
la determinación de las conductas punibles, es preciso consensuar
principios, derechos, valores, mínimos irrenunciables.
En suma, creemos que los valores que pueden servir de paradigma
para validar o invalidar una norma penal, una decisión judicial o una

8 Como sostiene Zagrebelsky, «[q]uien cree poseer la verdad está expuesto al dogmatismo. Quien
reivindica la representación de una presunta “ley natural” prepara solo nuevos conflictos. En nuestra
sociedad pluralista conviven concesiones de la vida “justa” continuamente en confrontación: esta es
su riqueza» (2007, pp. 42ss.).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

interpretación concreta están obviamente en la Constitución. Pero ello

no es suficiente para resolver esta cuestión. Es preciso ir a las esencias,
al contenido sustancial de la Constitución para reafirmar una renovada
apuesta por esos principios.
63
DOGMÁTICA
FUNCIONALISTA
Y POLÍTICA
V I I . U N A R E N O V A D A A P U E S T A P O R L O S D E R E C H O S CRIMINAL: UNA
HUMANOS PROPUESTA
En busca de esos valores o principios que puedan servir de guía al FUNDADA EN
legislador, al juez y a cualquier operador jurídico, creo que no queda otra LOS DERECHOS
opción que aferrarse a derechos consensuados por todos los Estados, HUMANOS
como autolimitadores del poder político, tal como sucedió después de la
Segunda Guerra Mundial. FUNCTIONALIST
DOGMATIC AND
La imposición de una pena que es una limitación sustancial a los CRIMINAL POLICY:
derechos fundamentales debe estar justificada solo para salvaguardar A PROPOSAL
bienes sociales de relevancia constitucional, en un Estado social de BASED ON HUMAN
Derecho. La capacidad expansiva del poder punitivo del Estado, RIGHTS
especialmente de las corrientes prevencionistas, nos obliga a pensar en
principios irrenunciables9. Como sostiene Bobbio (1981, pp. 10-11), la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, aprobada por
el Asamblea General de las Naciones Unidas, constituye la prueba más
acabada del consenso general acerca de su validez y tal vez constituya
el mayor testimonio histórico que nunca haya existido, sobre un determinado
sistema de valores generalmente compartido.
La contención del poder punitivo del Estado no es más que la
contención del poder político, siempre tentado de la utilización de la
pena para el mantenimiento de un determinado orden social. Como
recuerda De Sousa Santos: «Las violaciones más serias de los derechos
humanos, relacionadas con las desigualdades crecientes en el sistema
mundo y también con las actividades de las empresas transnacionales,
tienen hoy en día una clara dimensión transnacional […]. Los Estados-
nación seguirán siendo, en el futuro predecible, un foco importante de
las luchas por los derechos humanos, por su calidad dual de violadores y
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

de promotores y garantes de esos derechos» (2009, p. 432).

En efecto, hoy pareciera que los propios Estados-nación se encuentran
amenazados por riesgos que exceden sus límites, como los riesgos
medioambientales, ataques cibernéticos, espionaje, etcétera, por lo
que incluso ellos mismos requieren de herramientas transnacionales
para controlarlos. Las sucesivas pérdidas de soberanía de los Estados-
nación por parte de uniones geopolíticas —como la Unión Europea—,
de instituciones internacionales que determinan las políticas públicas

9 Como sucede, por ejemplo, con la prohibición de la tortura.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 64 —como el Fondo Monetario Internacional o el Banco Mundial— y
de los poderes fácticos de las grandes empresas transnacionales dan
lugar a que la fuerza coercitiva de los Estados se vea mermada muchas
veces desde fuera del territorio nacional. Las organizaciones criminales
transnacionales y el terrorismo internacional son otros riesgos más a los
que los Estados-nación deben hacer frente. Por eso es necesario ver los
problemas epistemológicos como problemas globales, con soluciones
pensadas globalmente. Es decir, de poco valen planteamientos valorativos
nacionales si no pueden oponerse a amenazas trasnacionales y, viceversa,
los planteamientos valorativos transnacionales han de ser asumidos
localmente. Los únicos valores transnacionales que contemplan lo más
acabado de la cultura occidental y que han sido foco de influencia en
diversas partes del mundo son los derechos humanos. Se trata de un
«lenguaje común» de principios exportables y exportados para limitar las
arbitrariedades y extralimitaciones de los poderes del Estado.
Los derechos humanos constituyen la síntesis histórica de los ideales del
iusnaturalismo que han sido trasladados a las Constituciones nacionales,
convirtiéndolos en derecho positivo y, por consiguiente, se trata de
principios autolimitadores de los gobernantes y de cualquier autoridad.
Incluso, frente al relativismo cultural, es posible oponer los derechos
humanos como barreras infranqueables10. Ciertamente también se
puede afirmar que su reconocimiento en las Constituciones como
derechos fundamentales no ha impedido que los Estados los vulneren,
como también lo han hecho grupos organizados, personas naturales
y personas jurídicas. Pero también es cierto que especialmente los
tribunales internacionales de derechos humanos han cumplido una
labor importantísima en su defensa y reconocimiento, especialmente
la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos. En no pocas ocasiones han sancionado a los
Estados por no cumplir su labor de velar por la defensa de los derechos
humanos, domesticando los excesos políticos de los gobernantes o
arbitrariedades de los jueces nacionales. Todo ello ha sido posible en
virtud de los derechos humanos.
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

El Informe de Naciones Unidas elaborado por Kofi Annan en 2005 pone

en evidencia las relaciones recíprocas entre amenazas a la seguridad y a
las libertades con desarrollo humano y derechos humanos. Se trata del
informe de seguimiento de los acuerdos de la Cumbre del Milenio, Un
concepto más amplio de la libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos
para todos. Este informe señala lo siguiente en el punto 78:
Entre las amenazas a la paz y la seguridad en el siglo XXI se cuentan no
solo la guerra y los conflictos internacionales, sino los disturbios civiles,

10 Como sucede con la prohibición de la manipulación genética y de la bigamia que, pese a ser
aceptadas por otras culturas, son inaceptables constitutivos de delito en las sociedades occidentales.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

la delincuencia organizada, el terrorismo y las armas de destrucción

en masa. También se cuentan la pobreza, las enfermedades infecciosas
mortales y la degradación del medio ambiente, puesto que también
pueden tener consecuencias catastróficas. Todas estas amenazas
65
pueden ser causa de muerte o reducir gravemente las posibilidades de DOGMÁTICA
vida. Todas ellas pueden socavar a los Estados como unidades básicas FUNCIONALISTA
Y POLÍTICA
del sistema internacional (2005, p. 27).
CRIMINAL: UNA
El informe indica, además, lo siguiente en el punto 16: «Si bien no puede PROPUESTA
decirse que la pobreza y la negación de los derechos humanos sean la FUNDADA EN
“causa” de las guerras civiles, el terrorismo y la delincuencia organizada, LOS DERECHOS
todos ellos incrementan considerablemente el peligro de la inestabilidad HUMANOS
y la violencia» (2005, p. 6). De ahí que desarrollo humano y seguridad FUNCTIONALIST
vayan de la mano, seguridad como respeto a los derechos humanos. La DOGMATIC AND
violencia e inestabilidad política que generan la criminalidad organizada, CRIMINAL POLICY:
las guerras y el terrorismo, producen mayor vulnerabilidad de los grupos A PROPOSAL
indefensos y esta vulnerabilidad favorece estos fenómenos criminales en BASED ON HUMAN
un círculo vicioso solo quebrantable con la promoción de los derechos RIGHTS
humanos y el imperio de la ley. Igualmente, la corrupción ha sido objeto
de atención por los organismos internacionales como fenómeno que
vulnera la estabilidad política y los derechos humanos.
Desde la praxis política también puede observarse la relevancia de los
derechos humanos para comprender incluso valores como libertad y
seguridad, que en las mentes neoliberales son conceptos contrapuestos,
pero que en un círculo virtuoso de promoción y respeto de los derechos
humanos pueden ser términos conciliables y enriquecedores uno de
otro. En un complejo de problemas globales, el respeto a los derechos
humanos es un vértice clave de la resolución de los mismos.
Creo verdaderamente en la renovada y necesaria apuesta por los
derechos humanos, pues es observable empíricamente la atención de los
estudiosos por situar estos valores como centro del objeto o del método
de estudio para diversos temas penales. Sea para el ámbito del derecho
penal económico (Demetrio Crespo & Nieto Martín, 2018), respecto a
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

la vulneración de los derechos humanos por parte de empresas (Zúñiga

Rodríguez, 2018), las afecciones medioambientales (de Vicente, 2018), o
las violaciones de derechos humanos cometidas por dictaduras (Messuti,
2013; Berdugo, 2017), la justicia universal (Pérez Cepeda, 2012), lo
cierto es que existe un renovado interés por los derechos humanos por
parte de la doctrina.
Pues cuando la ciencia penal está orientada a valores, se requieren unos
valores universales que posean el mayor consenso posible y oponible a
los poderes que intentan socavar los cimientos de nuestra civilización.
Sin duda, el imperio de la ley y los derechos humanos constituyen la
base de la democracia y del humanismo occidental, como uno de los
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 66 mejores modelos sociales que concentra las luchas emancipadoras del
ser humano para ganar libertades frente a los poderes arbitrarios. En
una sociedad que ha relativizado los valores, es preciso admitir algunas
certezas, como no puede ser más que asistir a la reafirmación de unos
valores-límite irrenunciables como los derechos humanos, oponibles tanto
a los gobernantes, las empresas, las personas, las ONG, los propios
organismos internacionales, los grupos armados, pero también a los
propios Estados.
Como advierte De Sousa Santos (2009, p. 433), el Estado es demasiado
pequeño para controlar el flujo de fuerzas en el mundo globalizado o
para crear regímenes adecuados para manejar problemas a escala global,
por lo cual es indispensable fortalecer las actividades transnacionales de
promoción y protección de los derechos humanos. Los ideales abstractos
de justicia se han convertido, en la complejidad del mundo globalizado,
en diversas luchas por los derechos humanos. Ciertamente su contenido,
sus conflictos, sus jerarquías, sus contraposiciones a otros derechos
humanos no son cuestiones pacíficas. Las diferencias de intereses entre
norte y sur, de marcos de referencia, la diversidad cultural y étnica, los
derechos de las minorías, los derechos a la autodeterminación, etcétera,
son cuestiones que ponen en tensión los derechos humanos. Siempre el
Estado con la tentación de resolver, real o simbólicamente, los problemas
sociales con la utilización del castigo penal.
Ahora bien, el concepto de derechos humanos es muy amplio y objeto de
muchos matices, por lo que resulta más conveniente concretizar cuáles
serían los derechos fundamentales (derechos humanos positivizados)
que han de constituir el núcleo esencial de legitimación de la ley penal.
Es decir, señalar los derechos fundamentales que se encuentran en el
contenido esencial de los principios irrenunciables.

VII.1. Los principios irrenunciables: legalidad sustancial

y proporcionalidad
Se puede sostener, entonces, conforme admite la mayoría de la doctrina,
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

que la apertura de la dogmática penal a la política criminal se ha hecho

en términos constitucionales. La fuerza argumentativa de las valoraciones
político criminales que rigen la intervención del Estado en materia de
prevención de la criminalidad precisamente se funda en que se trata de
los propios principios que dan fundamento al Estado social y democrático
de Derecho. Así, se toma conciencia de su carácter normativo desde el
punto de vista axiológico e imperativo en tanto mandato al legislador y al
intérprete, por la misma fuerza de la norma fundamental, pero también
de su carácter político, en tanto son los límites que rigen la intervención
legítima de los propios gobiernos.

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 81

Los principios constitucionales, así concebidos, operan, de un lado,

como pilares sobre los cuales se apoya la construcción dogmática-penal
y, de otro, como límites garantísticos de selección en la estrategia de
la lucha contra la criminalidad (Bricola, 1988, p. 234). Se trata de
67
principios guías, idóneos para establecer programas político-criminales DOGMÁTICA
FUNCIONALISTA
enmarcados en el respeto de los derechos fundamentales.
Y POLÍTICA
Esta postura de referencia de los principios que rigen la intervención CRIMINAL: UNA
punitiva del Estado de acuerdo con la Constitución prácticamente es PROPUESTA
asumida por todos los penalistas que adoptan posturas funcionalistas, FUNDADA EN
pues parten del valor de los principios constitucionales para funcionalizar LOS DERECHOS
el derecho penal. La discusión se suele centrar en la mayor o menor HUMANOS
amplitud de esta dependencia11, en la jerarquía de los principios y en FUNCTIONALIST
cuáles concretamente están plasmados en la Constitución, pues, como DOGMATIC AND
es obvio, las referencias no siempre son expresas. CRIMINAL POLICY:
A PROPOSAL
Con razón sostiene Ferrajoli que «[e]l constitucionalismo supone una
BASED ON HUMAN
segunda revolución en la naturaleza del derecho. Si la primera revolución
RIGHTS
se expresó en la afirmación de la omnipotencia del legislador, es decir, el
principio de mera legalidad o de legalidad formal, esta segunda revolución
se caracteriza por la afirmación del principio de estricta legalidad o legalidad
sustancial, impuestos por los principios y derechos fundamentales
contenidos en las constituciones» (1999, p. 66).
VII.1.1. Principio de legalidad sustancial
De otro lado, el carácter imperativo de los derechos fundamentales
como valores superiores del Estado constitucionalmente admitidos se
expresa en reconocer su normatividad jurídica y calidad prescriptiva
ética como contexto fundamentador básico de interpretación de
todo el ordenamiento jurídico, postulados-guías orientadores de una
hermenéutica evolutiva de la Constitución, y criterio de legitimidad
de las diversas manifestaciones de legalidad. Los valores superiores
consagrados en la Constitución así entendidos, determinan la esfera de
actuación del legislador ordinario y los términos en los que se puede
mover el intérprete (jurisprudencia o doctrina). Cualquier intento de
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

interpretación y de construcción jurídica, así como la actuación política,

habrá de moverse dentro de los confines de ese modelo de Estado
constitucionalmente presidido por los derechos fundamentales.
La interpretación conforme a la Constitución es un imperativo legal y
ético, dando pautas materiales al legislador para actuar legítimamente,
promulgando normas con validez material, esto es, con el respeto de
la legalidad material de consideración de los derechos fundamentales.
Aquí entra en juego el principio de legalidad como uno de los principios

11 Se suele hablar de posturas «constitucionalistas rígidas» y «constitucionalistas amplias». No

obstante, hoy en día la mayoría sigue esta segunda corriente.

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 68 generales del Estado de Derecho, en cuanto sometimiento de los
poderes públicos a la ley y al derecho, pero no en su consideración formal
de sometimiento a un sistema de promulgación reglado, sino en su
carácter sustancial de respeto a los principios y derechos fundamentales
contenidos en la Constitución. En efecto, el complejo sistema de fuentes
actual, nacional e internacional, autonómico, regional, etcétera, y la
superación del paradigma positivista de la validez del derecho en función
de su existencia respetuosa de las formalidades jurídicas hacen que el
principio de legalidad deba entenderse materialmente como derecho
sobre el derecho, en forma de límites y vínculos jurídicos a la producción
científica (Ferrajoli, 1999, pp. 66-67).
El principio de legalidad, entendido en su carácter sustancial, va a
tener distinto significado e intensidad según opere en el momento de
formación de las leyes o en el momento de su aplicación. En el ámbito
de la producción legislativa, estamos en una esfera que es política por
definición. La utilización de técnicas de control social, entre las que
se encuentra la sanción penal, centra su interés político en la decisión
de criminalización, en el momento lógicamente previo, estrictamente
político, de individualización de los intereses de tutela, así como de
los instrumentos de tutela, planteándose el problema de la legitimación
democrática de tal selección (Palazzo, 1997, p. 700). En principio, estas
decisiones fundamentales políticas necesitarían un amplio debate plural
y democrático que teóricamente la promulgación por Ley Orgánica
pareciera salvar, pero la realidad es que vivimos ante una crisis de
representatividad de los partidos políticos como fuerzas sociales capaces
de encauzar los movimientos sociales, por lo que cabe a la política
criminal y a la dogmática la labor crítica de discusión racional de dichas
decisiones.
El control de la legalidad sustancial ha de realizarse con el respeto del
contenido esencial de los derechos fundamentales que no es otro que el
respeto a la dignidad humana. Además, la crisis de legitimación formal
de la ley viene dada por la pluralidad de fuentes que hoy en día existen
para la decisión legislativa. Se produce con la formación de los procesos
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

de integración de Estados de las últimas décadas y con las potestades de

las Autonomías, una alteración total del sistema de fuentes, al ingresar
en los ordenamientos nacionales fuentes de carácter internacional, pero
también fuentes de carácter autonómico que complejizan sobremanera
la legalidad formal. Asimismo, los asuntos de la moderna sociedad de
riesgo que ha de tratar el derecho penal, como los relacionados a los
delitos socioeconómicos, requieren la remisión a ámbitos amplios de
legislación extra-penal. Por todo ello, el referente que permanece es
el de la legalidad sustancial, al respeto del contenido esencial de los
derechos fundamentales como límite a la intervención política y penal.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

¿Qué se encuentra en el núcleo esencial de los derechos fundamentales?

De acuerdo con el Tribunal Constitucional español, el respeto a la dignidad
de la persona como fundamento de la actuación política está expresando
«el prius lógico y ontológico para la existencia y justificación de los
69
demás derechos» fundamentales (sentencia 53/1985, fundamento 3). DOGMÁTICA
FUNCIONALISTA
Por lo cual, una norma jurídico-penal puede ser inválida o ilegítima si es
Y POLÍTICA
contraria a la dignidad humana, aunque se pueda mostrar efectiva desde
CRIMINAL: UNA
el punto de vista de las ciencias experimentales o de la efectividad12.
PROPUESTA
En efecto, se parte de una consideración del Estado social y democrático FUNDADA EN
de Derecho y de los derechos fundamentales que lo sustentan como LOS DERECHOS
principios guía a partir de los cuales se legitima la coerción de los HUMANOS
poderes públicos y toda su actuación pública y, por tanto, también todas FUNCTIONALIST
sus actuaciones políticas y jurídicas. En suma, ese fin general en el que DOGMATIC AND
se enmarca toda política criminal tendrá que ser necesariamente el CRIMINAL POLICY:
modelo de Estado personalista de realización positiva de los derechos A PROPOSAL
fundamentales y limitado negativamente en su actuación por el respeto BASED ON HUMAN
de los mismos por encima de cualquier interés general. Esta opción RIGHTS
político-criminal encuentra su referente positivo en la Constitución
española, concretamente en el artículo 10.1 que afirma lo siguiente: «la
dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el
libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de
los demás son fundamento del orden político y de la paz social» (véase
Berdugo, 1988, pp. 32-33).
El constitucionalismo moderno, en el que finalmente hacen su ingreso
los postulados materiales del respeto a los derechos fundamentales,
posee un valor per se como conjunto de normas sustanciales dirigidas
a garantizar el control de los poderes públicos, principalmente la
producción legislativa que debe respetar esa legalidad sustancial. Como
sostiene Ferrajoli, «[l]a legalidad así entendida resulta caracterizada
por una doble artificialidad: la del ser del derecho, de su existencia
[…] y también la de su deber ser, es decir, de sus condiciones de validez,
positivadas con rango constitucional, como derecho sobre el derecho,
en forma de límites y vínculos jurídicos a la producción científica»
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

(1999, p. 67). Queda claro, pues, que no toda norma penal vigente es
una norma penal válida o legítima y, por tanto, la labor crítica de la
academia es imprescindible.
VII.1.2. El principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad es un principio general de todo el
ordenamiento jurídico del artículo 9.3 de la Constitución española que
prohíbe la intervención arbitraria de los poderes públicos, interdicción

12 Sería contraria a la dignidad humana la prisión permanente revisable que no otorga horizonte de
libertad para el recluso, como la instaurada en España desde 2015. También lo sería la castración
química involuntaria, aunque sea una penalidad efectiva.

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 70 que debe entenderse como un mandato de un actuar «razonable» o
«proporcionado». Siguiendo a Aguado (1999, pp. 135-136), quien en
nuestro medio se ha ocupado monográficamente de este tema, puede
sostenerse que los principios de justicia y libertad son pilares básicos del
principio de proporcionalidad. Justicia significa moderación, medida
justa, equilibrio. Y libertad denota la vigencia del principio favor libertatis,
esto es, que en caso de duda tiene que prevalecer la efectividad de los
derechos fundamentales. Además, el artículo 9.3 de la Constitución
española, al consagrar el principio de subordinación del Estado al derecho,
prohíbe la arbitrariedad en la actuación política; arbitrariedad que debe
entenderse como la falta de proporción entre los fines perseguidos y los
medios empleados. Se trata de un principio que tiene poder no solo en
el ámbito de la jurisprudencia, es decir de aplicación de la ley penal, sino
incluso en el ámbito de producción legislativa, pues toda autoridad debe
someterse al principio de proporcionalidad, justificando la limitación de
un derecho fundamental en aras de un bien social mayor.
El principio de proporcionalidad cuyo desarrollo dogmático ha sido
fruto de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán, seguido
por el español, especialmente para casos de conflictos entre bienes
jurídicos13, posee una triple dimensión que se formula en subprincipios:
la intervención restrictiva de los poderes públicos debe ser adecuada,
necesaria y proporcionada para una finalidad social. Adecuación o
idoneidad significa que la medida debe ser apta para alcanzar el fin
perseguido. Necesidad denota que no se podía optar por otra medida
igualmente eficaz que no gravase, o lo hiciese en menor medida, los
derechos afectados. Y, la proporcionalidad estricta significa que el sacrificio
que se impone al derecho correspondiente debe guardar una razonable
proporción o equilibrio con los bienes jurídicos que se pretende
salvaguardar. Como apuntan Berdugo y Pérez Cepeda, «[e]l principio
de proporcionalidad en sentido amplio en el campo penal proporciona
una base común al principio de proporcionalidad en sentido estricto y
a los principios de lesividad, de intervención mínima y de humanidad»
(2015a, p. 89). Por lo que, como ha puesto de relieve Mir, constituye
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

un límite externo a la fundamentación preventiva de la respuesta penal

(Aguado, 1999, p. 147). Se puede afirmar que en la ponderación ingresan
los principios limitadores al ius puniendi más importantes, especialmente
respecto a la determinación del injusto penal.
Se trata de un juicio de valoración a tres niveles que debería pasar
toda incriminación en fase legislativa, o toda interpretación judicial o
doctrinaria. Nótese que en el proceso de criminalización primaria, es
decir, en el momento de la creación de delitos y determinación de las
penas, este juicio ha de tener mayor importancia por tratarse finalmente

13 Destacan la jurisprudencia en materia de aborto y del conflicto entre honor y libertad de expresión.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

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de una decisión política que debe sujetarse a valores constitucionales14.

El razonamiento debe tener la siguiente lógica, en tres niveles15:
(1) Proporcionalidad I: adecuación de la incriminación. En este nivel,
71
la cuestión sería plantear si se justifica o no una intervención DOGMÁTICA
penal teniendo en cuenta la importancia del bien jurídico o los FUNCIONALISTA
bienes jurídicos en juego. Importante será también establecer Y POLÍTICA
la gravedad de la conducta, principio de fragmentariedad, CRIMINAL: UNA
determinando el daño social de la misma como medida de la PROPUESTA
intervención. Se tratará de poner a prueba los clásicos conceptos FUNDADA EN
de merecimiento y necesidad de pena, cuestión que redundará LOS DERECHOS
en la concreta estructura del tipo penal y en el tercer nivel de la HUMANOS
proporcionalidad. FUNCTIONALIST
DOGMATIC AND
(2) Proporcionalidad II: necesidad de la incriminación. Teniendo
CRIMINAL POLICY:
en cuenta que la tutela penal es el instrumento más grave, la
A PROPOSAL
pregunta en este nivel es si existen otros mecanismos menos
BASED ON HUMAN
lesivos para proteger los bienes jurídicos en juego. Existiendo
RIGHTS
otros mecanismos de control social civiles, mercantiles,
administrativos, según el caso, o extra-penales, como educación,
protección social, etcétera, se tratará de analizar dentro de este
andamiaje sancionatorio y dentro de todo el sistema de control
social qué función tendría una incriminación penal. En suma, se
trata de ordenar los diversos sistemas sancionatorios penales y
extra-penales existentes, estableciendo si se requiere ese plus de
coerción que implica la sanción penal (ultima ratio), teniendo en
cuenta sus finalidades preventivas generales y especiales.
(3) Proporcionalidad III: proporcionalidad estricta de la sanción penal.
Una vez que se ha justificado la intervención, corresponde
verificar el tipo de pena y el cuánto de la misma. Se analizará la
adecuación recíproca entre la finalidad de protección de bienes
jurídicos (proporcionalidad I: idoneidad de la intervención
penal) y la sanción penal.
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

VII.1.2.1. Proporcionalidad I: adecuación de la incriminación

En este nivel del análisis, la pregunta es la capacidad de protección con
el derecho penal de los bienes jurídicos que se pretende tutelar. Se trata
del principio de idoneidad, eficacia o utilidad cuyos inicios se sitúan con
von Liszt, apareciendo más claramente en la obra de Mayer, al establecer

14 Ciertamente, formalmente la legitimidad democrática le otorga el ser promulgada la ley penal por Ley
Orgánica (ley estricta), pero es sabido el déficit democrático de muchos parlamentos, especialmente
cuando poseen mayorías absolutas. Es lo que ha sucedido con la última reforma del Código Penal,
Ley Orgánica 1/2015, que fue promulgada por la mayoría absoluta del Partido Popular, en contra de
todos los otros partidos políticos.
15 En este razonamiento, se sigue a Vogel (2003, pp. 94-97), quien utiliza esta argumentación para
razonar los límites de un delito de corrupción en el sector privado.

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 72 las tres cualidades que ha de exigir la presencia de un bien jurídico penal:
«merecedor de protección», «necesitado de protección» y «capaz de
protección» (Aguado, 1999, p. 151)16. La idea es que el derecho penal
solo puede intervenir cuando sea mínimamente idóneo para prevenir
la conducta deseada o prohibida. Hoy en día, esa máxima es también
conocida como «merecimiento y necesidad de pena», dando cuenta del
llamado principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o lesividad, esto
es, de la importancia o relevancia de los bienes jurídicos que se pretende
proteger. Es posible partir del consenso de que todo injusto penal ha
de consistir materialmente en un comportamiento que produce un
daño social, es decir, en una lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico (o bienes jurídicos) de relevancia penal17. Se puede decir que
la medida de toda intervención penal se encuentra en la relevancia de
los intereses que se pretende salvaguardar con la injerencia a derechos
fundamentales que supone una pena, por considerarlos imprescindibles
para el mantenimiento de una sociedad.
En el momento legislativo, el principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos otorga legitimidad sustancial a la intervención penal,
declarando su respeto irrestricto a la norma constitucional (artículo 9.1
de la Constitución española: «Los ciudadanos y los poderes públicos
están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico»).
Ciertamente, la legitimidad de los bienes jurídicos de carácter económico,
por su carácter novedoso, es lo que resulta más controvertido, decayendo
notablemente la función limitadora del principio cuando se trata de
intereses supraindividuales. En un Estado social, como el proclamado
en el artículo 1.1 de la Constitución española, los poderes públicos han
de proteger bienes jurídicos colectivos como la seguridad en el trabajo, el
medio ambiente, la salud pública, los derechos de los consumidores, ya
que todos ellos tienen finalmente trascendencia individual y, por tanto,
son fundamentales para la vida en común (Arroyo, 1997, pp. 2-3). Es
decir, superando las posturas más extremas inhibidoras del derecho

16 Para Aguado (1999, pp. 159ss.), el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos es una
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

cuestión del segundo nivel de la proporcionalidad, de la necesidad en la intervención. Ciertamente

merecimiento y necesidad de pena están imbricados, pero lo que no es discutible es que primero
está la cuestión del merecimiento y luego la necesidad. Merecimiento de protección y merecimiento
de pena son dos niveles distintos y subsiguientes, aunque tengan condicionamientos recíprocos.
17 Doy por válida la importancia de los bienes jurídicos para fundamentar el injusto penal porque, pese
a la gran controversia con la postura de Jakobs sobre su nula capacidad de rendimiento, la mayoría
de autores consideran que es necesario partir de bases empírico-valorativos, intereses, derechos,
expectativas sociales que den sustento a la decisión de incriminación. Llámese bien jurídico, harm
principle, daño social, lo cierto es que, sin el reconocimiento de la validez valorativa para la sociedad
de unos determinados intereses consensuados en juego, no es posible justificar un delito. En este
sentido, véase la obra de Paredes Castañón, quien, en su metodología de la justificación moral,
considera que «una teoría moral de la justificación de las prohibiciones jurídicas ha de proponer un
método de valoración (moral) de los objetos susceptibles en principio de ser protegidos a través de
las prohibiciones» (2013, p. 119). Puede denominarse a estos objetos «bienes jurídicos» o de otra
manera, será cuestión de etiquetas, pero lo cierto es que materialmente en el sustrato de todo injusto
penal ha de haber intereses valorados muy positivamente por la sociedad, como para salvaguardarlos
con el instrumento más contundente que posee, la pena. Un último trabajo de revisión de la discusión
sobre la capacidad de limitación del legislador, se puede encontrar en Fernández Cabrera (2016).

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penal en el campo económico, como la de la Escuela de Frankfurt, parto

de la virtualidad de los bienes jurídicos supraindividuales, pudiendo ser
plenamente autónomos como objeto de protección. La colectivización
de la sociedad, la intermediación social con agentes económicos y
73
sociales, los nuevos conflictos surgidos en sociedades complejas brindan DOGMÁTICA
FUNCIONALISTA
nuevas relaciones sociales y económicas, nuevas necesidades sociales
Y POLÍTICA
que el derecho penal ha de reconocer como necesitados de tutela,
CRIMINAL: UNA
confrontando el principio de intervención mínima (Portilla, 1989,
PROPUESTA
p. 745). Ello no significa, por supuesto, una carta abierta al legislador
FUNDADA EN
para que incrimine sin límites cuantitativos ni cualitativos. Se trata de LOS DERECHOS
comprender la relevancia social de los intereses en juego, muchas veces HUMANOS
intereses en conflicto que subyacen a las normas de conducta que se
pretenden incriminar. FUNCTIONALIST
DOGMATIC AND
Las cuestiones que corresponde desentrañar para comprobar el CRIMINAL POLICY:
merecimiento y necesidad de pena, por consiguiente, en este nivel son A PROPOSAL
las siguientes: BASED ON HUMAN
RIGHTS
(1) ¿Cuál o cuáles serían los bienes jurídicos protegidos? Debe
dilucidarse si se trata de la protección de un bien jurídico
individual o colectivo, o de varios, señalando los alcances para
la sociedad de los intereses en salvaguarda (daño social). Nótese
que este será el eje desde el que pivota toda la estructura de la
tipificación penal (lesión, peligro, tentativa, autoría, etcétera),
de ahí su especial relevancia: racionalidad del valor.
(2) ¿Es el derecho penal capaz de protección de los bienes jurídicos? Este
es un tema que puede desdoblarse en dos partes: (i) capacidad
del propio bien jurídico de ser protegido por el derecho penal
—cuestión que conecta con la necesidad de protección,
la proporcionalidad II—; (ii) capacidad entendida como
legitimidad y eficacia para la intervención penal —algo que
resulta de gran complejidad porque está conectada con la propia
legitimidad del poder que toma la decisión de la intervención
penal y la conexión con otros mecanismos de control social—.
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

Nuevamente se trata de asuntos de necesidad de intervención

propios de la proporcionalidad II: racionalidad de los fines.

VII.1.2.2. Proporcionalidad II: necesidad de la incriminación

En este nivel, la necesidad de intervención penal, ha de plantearse las
siguientes dos cuestiones fundamentales:
(1) El carácter subsidiario del derecho penal, esto es, si existen
mecanismos sancionatorios menos lesivos para responder a la
infracción de deslealtad. Ello nos permitirá ordenar y jerarquizar
las diversas consecuencias jurídicas, teniendo en cuenta sus

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 74 distintas finalidades y la búsqueda de unidad y coherencia
interna de todo el ordenamiento jurídico.
(2) ¿Es necesario el plus de coerción que supone la sanción penal
respecto a los demás instrumentos de control social? Se tratará de
indagar sobre las posibilidades de disuasión mediante la pena
para un determinado delito o fenómeno criminal. Es decir, el
funcionamiento de la prevención general y prevención especial
en los casos analizados18, con el objeto de verificar los límites
de la disuasión y de las posibilidades de un cambio en las
tendencias de la criminalidad. Todo ello en línea con los límites
de la eficacia de la prevención de conductas.
Como se sabe, los instrumentos de control social —entre los cuales se
inscribe la sanción penal— se justifican porque sirven para resolver las
relaciones de tensión en las relaciones hombre-sociedad, posibilitando
mecanismos de socialización y dirección social del individuo, con el fin
de coadyuvar a la paz social. Precisamente la construcción y desarrollo
de la noción de Estado se fundamenta en la legitimación para realizar
dicha labor en aras del bienestar general de los ciudadanos. La creación
del Estado moderno y el contrato social que en él subyace precisamente
intentan racionalizar dichas tareas de control social y aseguramiento de
la paz social, conciliando los derechos de los particulares con la soberanía
del Estado. En suma, una de las principales tareas que legitiman la
existencia del Estado es la resolución de la antinomia entre seguridad
y libertad, pero no a cualquier coste, sino que el Estado debe llevar a
cabo dicha tarea con el mínimo coste social, es decir, con la mínima
intervención de los poderes públicos sobre la libertad de los ciudadanos.
Dicho en otras palabras, no solo importa el sí de la intervención penal,
sino también el cómo. Ambos aspectos están interrelacionados.
Esta idea de ponderación de los costes y de los beneficios sociales sobre
cualquier forma de intervención en las libertades de los ciudadanos es
una idea ilustrada de legitimación del Estado, basada en el contrato
social, pues ya desde la Revolución Francesa se ha proclamado que «la
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

ley no debe establecer penas más que las estrictas y manifiestamente

necesarias» (artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano). Desde su fundamentación, esta idea utilitarista de
sopesar costes y beneficios sociales fue asociada a la fundamentación de
la pena. Autores como Pufendorf, Thomasius y Hobbes desarrollaron la
idea de fundamentación de los proyectos disciplinarios, correccionalistas,
o policiales a partir de su legitimación para evitar un mayor daño social
(Ferrajoli, 1995, p. 212). Asimismo, Beccaria afirmaba lo siguiente:
«Para que una pena consiga su efecto, basta con que el mal de la

18 Existe una gran diferencia entre unos delitos y otros, entre delitos que constituyen fenómenos
criminales, que sean transnacionales, organizados, etcétera.

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pena exceda al bien que nace del delito, y en este exceso de mal debe
calcularse la infalibilidad de la pena y la posible pérdida del bien que
el delito produciría. Todo lo demás es superfluo y, por tanto, tiránico»
(1982, p. 112).
75
DOGMÁTICA
Si, como se ha expresado anteriormente, la legitimación sustancial FUNCIONALISTA
del Estado social de Derecho se fundamenta en la protección de los Y POLÍTICA
derechos fundamentales de todos los ciudadanos, las restricciones a su CRIMINAL: UNA
ejercicio deben realizarse solo fundamentadas en el fin social de llevar PROPUESTA
a cabo una protección social general de los mismos. Las restricciones FUNDADA EN
de los derechos fundamentales se presentan como excepcionales, solo LOS DERECHOS
justificadas por un interés social mayor que se trata de evitar. Así, todas HUMANOS
las formas de control social legítimas tienen que justificarse por su FUNCTIONALIST
capacidad para evitar mayores daños sociales que los que produce la DOGMATIC AND
restricción de derechos fundamentales. CRIMINAL POLICY:
A PROPOSAL
El fin último, entonces, de cualquier clase de coerción estatal, como
BASED ON HUMAN
lo es la sanción penal, debe justificarse no solo por su capacidad para
RIGHTS
prevenir delitos, sino también por su idoneidad para aumentar los
espacios de libertad y seguridad de los ciudadanos. Dicho en términos
benthamnianos, cuando la sanción penal —que es una disminución de la
felicidad colectiva, al disminuir la de uno de sus miembros— es la mejor
de las alternativas posibles para aumentar la felicidad colectiva. En
concreto, solo se logrará justificar el uso de la pena cuando se satisfaga
un conjunto de principios cuyo respeto garantiza la utilidad del recurso
al derecho penal: cuando de ella se deriva un bien mayor (principio de
efectividad), cuando no existe otro medio menos costoso de protección
del bien (principio de ultima ratio) y cuando la sanción es la mínima
necesaria para desestimular el delito (principio de humanidad).
Sin embargo, debe recalcarse que la adopción de posturas utilitaristas
de justificación de la intervención penal no debe confundirse con la
adopción como justificación de la pena del fin de prevención general
(también utilitarista). No puede confundirse utilidad de la norma con
validez de la norma porque son parámetros distintos. Una pena puede
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

fundamentarse en criterios preventivos generales, pero no ser válida

socialmente de acuerdo con los subprincipios de proporcionalidad
diseñados por vulnerar principios fundamentales y, por tanto, ser injusta
e innecesaria (Cid Moliné, 1999, p. 26).
El razonamiento de necesidad de las penas, lógicamente relacionado
a las teorías prevencionistas de la coerción estatal para proteger los
bienes jurídicos de los ciudadanos, sigue los siguientes pasos lógicos.
Primero, debe existir un fin último (des)legitimador de la intervención
penal, extra-penal, social y político que no sería otro que el de evitar
el mayor daño social, aumentar la felicidad colectiva, disminuir la
violencia de la desviación (prevención de los delitos y de las reacciones
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 76 informales), entendiendo como fines de un Estado social y democrático
de Derecho el respeto máximo de los derechos fundamentales de todos
los ciudadanos. Segundo, entran en juego los subprincipios de necesidad
(o utilidad) en la intervención penal, donde se evalúa, de acuerdo con la
importancia del bien jurídico y a la gravedad de la sanción penal, el si de
la utilización de la pena. Tercero, el principio de subsidiariedad o de ultima
ratio busca los mecanismos menos lesivos para lograr el fin general. Y,
cuarto, el principio de intervención mínima busca dentro del elenco de
sanciones elegidas la mínima indispensable para lograr el fin último. Es
decir, se trata de seguir todos estos pasos, valorando negativamente o
deslegitimando la intervención penal si no se cumplen positivamente los
principios. Solo así es posible realizar un plan integral político-criminal
donde la pena sea verdaderamente el último recurso y se privilegie
como más eficaces otros instrumentos de mayor utilidad para lograr el
fin general.
Ciertamente, en la práctica los principios de necesidad, utilitaristas y
preventivos no han podido cumplir una función limitadora del poder
punitivo del Estado, pues por sí mismos no pueden ser conceptos
contenedores del afán de intervención estatal. Al contrario, la
necesidad y utilidad han sido entendidas por los gobernantes como
eficacia, o como privilegiar la defensa social sobre los principios con
una continua vis expansiva. Es verdad que la criminalidad se expresa
actualmente, en muchos casos, más agresiva y compleja, pero ello no
justifica la irracionalidad de las leyes que ha caracterizado al legislador
penal en los últimos tiempos. Más bien, la plena vigencia del principio
de subsidiariedad, es decir, de una selección racional de los medios para
hacer frente a un determinado fenómeno criminal, esto es, una racional
política criminal integral en cada caso, puede ser capaz de hacer frente con
eficacia y garantías la labor de prevención.

VII.1.2.3. Proporcionalidad III: proporcionalidad estricta de la sanción penal

El cuanto de la sanción penal debe ir en consonancia con la relevancia del
bien jurídico protegido y la lesividad de la conducta. La proporcionalidad
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

de las penas es un principio admitido unánimemente en la teoría, pero

en la práctica pocas legislaciones pueden preciarse de haberlo respetado.
Lo cierto es que las sucesivas reformas penales se superponen sin lógica
alguna haciendo que la comparación entre las penas de los diferentes
delitos sea realmente irracional. Ello porque el punto de partida, la pena
impuesta para cada delito, no se ha hecho de acuerdo con estudios
empíricos sobre necesidades de prevención, ni estudios doctrinarios
sobre relevancia de los bienes jurídicos en juego, sino de acuerdo con las
demandas sociales de mayor punición, demandas a las que los políticos
han respondido simbólicamente. Es lo que se ha venido en llamar

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 81

populismo punitivo y ha conllevado un aumento continuo de las penas

y un endurecimiento en su ejecución penal.
En la determinación en abstracto, la pena y la medida de seguridad
77
deberían ser proporcionadas al hecho cometido en el pasado, no a la DOGMÁTICA
finalidad preventiva futura de disuasión, porque esta es indeterminada, FUNCIONALISTA
prácticamente ideológica, difícil de contener y, por tanto, ilimitada. Y POLÍTICA
La tentación de caer en el terror penal es constante por parte de los CRIMINAL: UNA
gobernantes, más en asuntos vinculados a la vida política. Además, el PROPUESTA
legislador debería hacer una revisión total de los posibles concursos, FUNDADA EN
sobre todo en delitos complejos en los que intervienen varios sujetos y LOS DERECHOS
resultan aplicables varios tipos penales. Las diversas posibilidades que HUMANOS
otorga el Código Penal dan lugar a una inseguridad jurídica. FUNCTIONALIST
DOGMATIC AND
VII.1.3. Otros principios irrenunciables respecto a la responsabilidad penal
CRIMINAL POLICY:
En los tiempos actuales, el principio de culpabilidad sufre serias presiones,
A PROPOSAL
debido a las demandas sociales de mayor punición de los autores, rozando
BASED ON HUMAN
en muchos casos el llamado «derecho penal de autor». La introducción
RIGHTS
de la agravante de odio en 2010 y ampliada en 2015 muestra una
tendencia a la exacerbación de la punición. Por el adelantamiento de la
intervención penal, los delitos de enaltecimiento del terrorismo, delitos
contra la religión, se produce un acercamiento a los denostados «delitos
de opinión» que de manera preocupante amenaza los principios de un
derecho penal del hecho.
En este sentido, debe ser también irrenunciable, el principio favor
libertatis, el cual implica la incolumidad y reivindicación del principio
de presunción de inocencia y de in indubio pro reo. Solo la certeza de
la culpabilidad debe desvirtuar el favor libertatis y, en caso de duda,
no debe atribuirse responsabilidad (Rusconi, 1998, pp. 44ss.). Esto es
importante en momentos de proliferación de «casos difíciles», de tipos
abiertos y leyes que adelantan la punición incluso rozando la libertad
de pensamiento. Ya se escuchan voces para cambiar la presunción de
inocencia por la presunción de culpabilidad, algo que no extrañaría si se
sigue en este bucle de alta punición.
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

VIII. RECAPITULANDO: LA COMPLEJIDAD DEL

MÉTODO Y LA COMPLEJIDAD DEL OBJETO
La caída de las certezas del positivismo jurídico y la orientación
funcionalista de la dogmática penal hacia consideraciones político-
criminales, aunados a una serie de factores políticos, económicos y
sociales (Ambos, 2016, pp. 3ss.)19 han conllevado la relativización
de los principios que antaño constituían barreras irrenunciables.

19 El neoliberalismo imperante desde finales de los años noventa del siglo pasado, la caída del Welfare
State en Europa, las privatizaciones de los servicios públicos, etcétera (véase Garland, 2005).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 78 Esto sucede no solo en la praxis de la elaboración y aplicación de las
leyes, sino también en el ámbito académico de la doctrina que alguno
ha dado en llamar «era posdogmática». Ciertamente conviven en el
panorama actual una serie de propuestas metodológicas de diferente
signo, todas ellas bajo el prisma de la orientación hacia fines sociales,
de modo tal que resulta difícil a veces saber cuáles son válidas y cuáles
son inaceptables. Desde la propuesta del legislador penal instalado en
el populismo punitivo hasta la de los jueces con sed de justicia (por
ejemplo, ante la corrupción o las violaciones a derechos humanos),
lo cierto es que la previsibilidad, certeza y seguridad que han de
caracterizar un conocimiento que sea catalogado de «científico» se
encuentran bastante ausentes. La dogmática, de impronta alemana,
ha perdido en los últimos años la fuerza de convicción como para
liderar una propuesta metodológica cierta y segura20. La europeización
y la americanización de las políticas criminales de carácter global han
producido transformaciones relevantes en el objeto y el método del
derecho penal. No pocas veces desde la Unión Europea, con Decisiones
Marco o Directivas se insta a los Estados a incriminar nuevos delitos,
introducir determinadas consecuencias (como el decomiso ampliado/sin
condena), incluso a superar ciertos dogmas (como la responsabilidad
penal de las personas jurídicas). El legislador español tiene, así, la
excusa perfecta para aumentar la punibilidad «porque es un mandato
europeo»21, sin posibilidad de realizar una reflexión nacional sosegada
sobre su compatibilidad con el derecho nacional y, sobre todo, con las
tradiciones culturales del país.
El intérprete, muchas veces carente de capacidad crítica, se dedica a
indagar el sentido de la ley, intentando compatibilizarlo con los principios
penales tradicionales o con la teoría jurídica del delito, dando por válidas
normas que en muchos casos son ilegítimas. Como sostiene Donini
(2016, p. 1866), el positivismo jurídico convive con la metodología
funcionalista de apertura hacia finalidades político-criminales, en
muchos casos en una suerte de mèlange difícil de entender. A veces, se
utiliza la orientación hacia la defensa social, otras hacia la víctima. En
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

ocasiones, el prisma son los principios limitadores del ius puniendi, como
en el garantismo; en otras, las restricciones de derechos se fundamentan
en la excepcionalidad, como en el derecho penal del enemigo, etcétera,
etcétera. La situación del intérprete —como es lógico, por otro lado—
también hace variar el resultado.

Especialmente importante ha sido el descrédito de los teóricos y de las instituciones del control en
la reinserción social.
20 Para Ambos (2016), la ciencia jurídico-penal alemana se encuentra en una encrucijada: o se abre a
la internacionalización y europeización o se mantiene anclada en un «provincianismo presuntuoso».
21 Como ha hecho el legislador en la Ley Orgánica 1/2015, en cuya Exposición de Motivos ha señalado
en varias ocasiones que se trata de mandatos europeos, sin más.

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 81

En esta especie de Torre de Babel, parece urgente encontrar un «lenguaje

común», unos mínimos irrenunciables, con el fin de que la decisión
legislativa, jurisprudencial o de la academia no sea prácticamente
arbitraria. Lógicamente, si hay varias soluciones posibles, no todas
79
pueden ser verdaderas. Parece ineludible «volver a las esencias», esto DOGMÁTICA
FUNCIONALISTA
es reivindicar ciertas certezas, qué es aquello irrenunciable, para poder
Y POLÍTICA
falsear —al menos— aquellas soluciones que vulneren esos límites.
CRIMINAL: UNA
Como sostiene Berdugo, «no podemos volver a refugiarnos en nuevos
PROPUESTA
y político-criminales estériles debates dogmáticos» (2012, p. 115). Urge
FUNDADA EN
clarificar los presupuestos, consensuar los límites infranqueables, las LOS DERECHOS
valoraciones admisibles, con rigurosidad y con honestidad. Si bien es HUMANOS
cierto que no existen verdades absolutas y menos en ciencias sociales,
tampoco es serio que todos los postulados sean admisibles. ¿Qué criterio FUNCTIONALIST
de verdad debemos admitir? DOGMATIC AND
CRIMINAL POLICY:
Para responder esta pregunta, debemos adentrarnos en consideraciones A PROPOSAL
sobre el método y el objeto del derecho penal. BASED ON HUMAN
RIGHTS
VIII.1. El dualismo metodológico
La apertura de la dogmática hacia la política criminal nos ha brindado un
panorama de múltiples políticas criminales y múltiples construcciones
dogmáticas. La orientación hacia la política criminal de la dogmática
propuesta por Roxin y seguida por buena parte de la doctrina española,
alemana, italiana, portuguesa y latinoamericana ha consistido finalmente
en un «cheque en blanco» para las políticas criminales de diverso
signo. A mi entender, esto ha sucedido porque la política criminal es
una disciplina eminentemente valorativa, centrada en estrategias
para determinadas finalidades sociales, regida por el pragmatismo
de la eficacia. El componente normativista de la dogmática, regida
por los principios, por las categorías conceptuales, ha cedido frente al
embate de unas determinadas necesidades sociales de prevención de la
criminalidad (real o simbólica). Digamos que la balanza entre dogmática
y política criminal se ha inclinado claramente en favor de esta última.
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

Esto posee un importante simbolismo obviamente. Esto significa que

el discurso del derecho penal está siendo protagonizado por otros
actores sociales distintos a los académicos: los políticos, los operadores
jurídicos —entre ellos, especialmente los jueces—, incluso los medios
de comunicación masiva22. Siendo esto algo que ya ha sido percibido

22 El tema de la influencia de los medios de comunicación masiva (mass media) en la política criminal
merece un capítulo aparte. Desde finales de los años noventa del siglo pasado, los medios de
comunicación han captado la relevancia comunicativa de los delitos y de las penas, la conexión
emocional que los sucesos criminales posee con el público, de manera que estos entran en los rating
por los que miden sus audiencias. Por tanto, amplían el eco de los mismos, señalan determinada
información, sesgan el discurso y con ello contribuyen a crear opinión pública sobre determinadas
penas, nuevas criminalizaciones o amplían las ya existentes, casi siempre aumentando la punición,
contribuyendo así a un populismo punitivo sin fin.

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 80 por los propios expertos23, denota la poca o escasa influencia del
saber dogmático en la realidad del sistema penal. Se produce así un
alejamiento entre el pensamiento académico teórico instalado en un
«deber ser» y la práctica que expresa «el ser» del delito y de la pena24.
La dogmática, como saber «científico» por excelencia, ha perdido el
dominio del discurso penal, lo cual es ciertamente preocupante para los
que nos dedicamos al conocimiento y enseñanza del derecho penal, pues
poseíamos herramientas seguras como la teoría del delito y los principios
garantistas para establecer razonamientos ciertos, con previsibilidad de
los resultados.
Lo explicaba claramente Gimbernat en su clásico artículo «¿Tiene un
futuro la dogmática jurídico-penal?»: «La dogmática […] hace posible
[…] al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y
calculable del derecho penal […] sustraerle a la irracionalidad, a la
arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté
una dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales,
más dependerán del azar y de factores incontrolables la condena o
la absolución» (1981, p. 126). La dogmática nos permitía llegar a
resultados avalados por la rigurosidad del sistema de la teoría del delito
y la legitimidad de los principios. Ahora bien, una dogmática cerrada,
con categorías rígidas, sin contemplación de las consecuencias de sus
resultados en la realidad social ya no era posible sostener. De ahí el
vuelco metodológico hacia el pensamiento problema, las categorías
flexibles, la orientación hacia los fines sociales, a consideraciones
político-criminales. ¿Cómo superar esta difícil relación entre dogmática
y política criminal? ¿Cómo superar el divorcio entre teoría y práctica?
Se trata, a mi entender, de equilibrar la relación dogmática y política
criminal, con un diálogo entre los saberes. No existe «un puente» entre
ambos sistemas de pensamiento, pues ambos deben interrelacionarse
recíprocamente. Como sostiene Donini, «ninguna ciencia tiene una
específica competencia epistemológica para construir el “puente” entre
hechos y juicio de valor: no la posee la criminología, ni la sociología, ni la
jurídica. El resultado de las valoraciones se desprende de una operación
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

compleja y procedimental de la democracia discursiva, de discusiones

de la razón pública, en las cuales los actores son múltiples: Parlamento,
magistratura, ciencia académica, opinión pública, etc.» (2011, p. 140).
Se trata de buscar la dialéctica entre hecho y valor, entre conocimientos
empíricos y conocimientos normativos, entre ciencias de la naturaleza y

23 Díez Ripollés (2013, p. 40) considera que una serie de factores sociales fomentan el predominio de
programas de acción de no expertos. Así, se refiere al protagonismo en los proyectos de ley de las
burocracias gubernamentales o partidistas (pp. 42-43). Donini es particularmente crítico con el saber
de los «expertos» por considerarlo propio de un «método aristocrático», que conduce al «dominio de
una oligarquía de expertos» (2010, p. 96).
24 Una buena muestra de ello es la apuesta de la academia por la resocialización, mientras que en el
mundo de la praxis muy pocos creen en ella. No en vano, el mundo académico es tildado de idealista.

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ciencias del espíritu, entre «el ser» y el «deber ser». Un diálogo entre las
ciencias que convocan el objeto concreto. Solo así será posible afrontar
la complejidad de los problemas que se le plantean al derecho penal.
81
La dogmática no puede aceptar acríticamente las proposiciones que le DOGMÁTICA
plantea la política criminal porque caería en la falacia naturalista: «el FUNCIONALISTA
ser» sería considerado «deber ser». Pero tampoco puede la dogmática Y POLÍTICA
plantear soluciones sin atender a la política criminal, porque caería CRIMINAL: UNA
en la falacia normativista: «deber ser» como «el ser». En el primer caso PROPUESTA
sería una propuesta sociologista y en el segundo, idealista. Así, por FUNDADA EN
ejemplo, no podría darse una criminalización ni un aumento de penas LOS DERECHOS
porque lo piden las encuestas, porque le faltaría ser tamizada por el HUMANOS
componente normativo de los principios y categorías penales25. Mientras FUNCTIONALIST
que un supuesto idealista sería seguir manteniendo posturas que no DOGMATIC AND
corresponden con la realidad, como sería admitir la resocialización en CRIMINAL POLICY:
todos los casos, cuando hay supuestos en que esta no es posible26. A PROPOSAL
BASED ON HUMAN
Otro aspecto del método en el derecho penal es su relación con la
RIGHTS
criminología, disciplina nueva entre nuestros estudios universitarios. La
apertura de la dogmática hacia las orientaciones político-criminales y
a fines sociales implica un diálogo con la ciencia que explica los datos
empíricos, las causas, perfiles, contextos, niveles posibles de prevención,
esto es, con la criminología. La criminología, disciplina interdisciplinar
por excelencia, se entiende que aporta conocimientos empíricos, del ser
de la realidad, conocimientos indispensables para una propuesta científica
de intervención penal. Pero no hay que engañarse, no existe una división
clara entre hechos y valor, ciencias empíricas y ciencias normativas27.
Las ciencias sociales, las ciencias del hombre, se han dividido en
disciplinas para comprender mejor su objeto de estudio, pero es una
división artificial. Hay tantas valoraciones en los hechos empíricos,
como elementos empíricos en las ciencias normativas y hay tantos datos
de las ciencias naturales en las ciencias del hombre, como al revés28.
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

25 Una legitimación científica no puede provenir de las mayorías. Incurriríamos en la falacia naturalista o
ley de Hume, «el ser» como «deber ser». Y ello no es admisible por dos cuestiones: primero porque
los proyectos sociales necesariamente se fundamentan en unos principios que nos hemos dado y
que en nuestro caso están en la Constitución, lo cual a veces desconocen las mayorías; segundo,
las mayorías son manipulables por los medios de comunicación, que en muchos casos sesgan la
información. Las mayorías suele ser punitivistas, normalmente en favor de las víctimas y contrarias a
los derechos de los delincuentes.
26 Hay estudios que demuestran la imposibilidad de reeducación en algunos casos de delincuentes
sexuales, o la inviabilidad de la reinserción para los delincuentes por convicción, profesionales o los
de cuello blanco.
27 Por ejemplo, algo tan supuestamente empírico como la recolección de datos está sujeto a una serie
de factores vinculados a quién, cómo, cuándo y dónde se realiza la recolección, de modo que no
se puede decir que sean asuntos «neutros» (véase, sobre estas dificultades, Pérez Cepeda, 2016,
pp. 66ss.). Resulta especialmente interesante que «la aplicación de una política de tolerancia cero
debería conducir a un aumento de los delitos registrados por la policía» (p. 67).
28 Para Morin, «[u]na educación para una cabeza bien puesta, que ponga fin a la desunión entre
las dos culturas, la volvería apta para responder a los formidables desafíos de la globalidad y de
la complejidad en la vida cotidiana, social, política, nacional y mundial» (1999, p. 35). Este autor

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 82 Este diálogo entre criminología, política criminal y derecho penal implica
dos características del método pluralista. (1) El método dualista, el cual
utiliza el método inductivo desde la realidad social (protagonismo de la
criminología) y el método deductivo desde los principios (protagonismo
del derecho penal). Una propuesta político-criminal debe cumplir
ambos requisitos de validez, tanto viabilidad empírica como viabilidad
normativa. (2) La interdisciplinariedad: en el ámbito de la lucha contra
la criminalidad moderna —que es sofisticada, transnacional, compleja
y organizada—, es indudable que se requieren redes de convergencia
de saberes, diferenciados y móviles, de acuerdo con los cánones de la
interdisciplinariedad externa o pluridisciplinariedad. Se requieren redes,
trabajo en equipos, la formulación de sujetos colectivos (Baratta, 1999,
p. 90) que integren todos los saberes concernientes a la criminalidad que
se trate. Los programas de lucha contra la criminalidad aislados en el
saber penal están condenados definitivamente al fracaso29.
La política criminal, como parte de la política, es una disciplina de objetivos
y estrategias, ha de clarificar los objetivos (qué clase de prevención, límites
de la prevención, qué es lo que se busca con las propuestas). También
ha de clarificar las estrategias, siempre con respeto por el principio de
proporcionalidad y subsidiariedad. Se impone una transparencia en las
líneas de política criminal, las cuales deben explicitarse al menos en los
procesos de reforma penal en que se deciden cambios sobre los delitos y
las penas, siendo obligatoria una motivación clara en la Exposición de
Motivos. Solo así se puede planificar un verdadero programa integral
de política criminal. Clarificar objetivos, clarificar estrategias y señalar
en qué lugar de dicha estrategia se encuentra la intervención penal
—siempre como último recurso, teniendo en cuenta todos los otros
medios de control social— es una regla de honestidad necesaria en
un saber científico, pero también hacer explícitas las valoraciones que
subyacen a la propuesta. Ello sería necesario también para poder evaluar
si se alcanza o no las metas.
La validación debe ser otra tarea del método científico. Debe haber una
validación ex ante y otra validación ex post. Ex ante, en el sentido de
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

contrastar los conocimientos en los equipos de trabajo, en grupos de

discusión para comprobar los costes y beneficios de una intervención.
Esta validación debe ser tanto empírica como normativa, respetando los
dos anclajes de la rigurosidad de un método dual: partir de la realidad
criminal (criminología) y estudiar estrategias de intervención (política

sostiene que, en los últimos años, es la cultura científica la que más aportes ha dado al conocimiento
en general, con los descubrimientos del ADN, las neurociencias, los planetas, etcétera.
29 Por eso la ineficacia de los resultados en materia de prevención provienen de esta incapacidad de
diálogo de saberes para comprender primero el fenómeno criminal y luego para proponer propuestas
concretas eficaces. Los equipos de discusión, por ejemplo, los focus group, o las encuestas en
profundidad dan datos satisfactorios, las mesas de trabajo que combinan teoría y práctica,
profesionales del sistema penal y académicas dan buenos resultados.

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 81

criminal) en las que intervienen propuestas penales dentro de los límites

constitucionales (principio de legalidad sustancial, proporcionalidad,
subsidiariedad, culpabilidad). Ex post, las leyes penales deben rendir
cuentas, validarse, en un determinado tiempo verificar si cumplen
83
o no los objetivos propuestos30. Se trata de la evaluación de las leyes DOGMÁTICA
FUNCIONALISTA
penales que empieza a ser requerida por la doctrina como un criterio de
Y POLÍTICA
legitimación de las mismas (véase Nieto Martín, Muñoz de Morales &
CRIMINAL: UNA
Becerra Muñoz, 2016, passim)31.
PROPUESTA
Realizando un estudio interdisciplinar del objeto, el fenómeno criminal, FUNDADA EN
será necesario generalizar/individualizar, abstraer/descomponer, ver LOS DERECHOS
las partes y el todo, contextualizar, interrelacionar, dialogar entre los HUMANOS
saberes y especialistas convocados. Las diversas perspectivas podrán FUNCTIONALIST
dar respuestas a las complejas preguntas de los requerimientos penales DOGMATIC AND
actuales32, trabajar con las contradicciones, descomponer las paradojas. CRIMINAL POLICY:
Dada esta complejidad para abordar seriamente un problema, será A PROPOSAL
necesario realizar trabajos en equipo. BASED ON HUMAN
RIGHTS
Ahora bien, debe primar una actitud dialogal entre los saberes, no
confrontacional: ni de superioridad de un saber sobre otro, ni los
imperialismos cognoscitivos. La sociedad hoy en día parece resolver sus
problemas sociales de manera confrontacional, acudiendo a la pena como
prima ratio, lo cual genera aún mayor violencia, en un círculo vicioso sin
fin. La cultura de la tolerancia, de la solidaridad, de la búsqueda del
diálogo, del perdón, de buscar lo que une y no lo que separa ha de ser la
actitud del científico.
Los pasos del método para abordar la prevención de un fenómeno
criminal son los siguientes: (1) estudio de la realidad criminológica del
fenómeno criminal: causas, perfiles, contextos, vulnerabilidad de las
víctimas, datos, estadísticas, encuestas, etcétera; (2) propuesta de un
programa integral de política criminal, con el respeto del principio de
subsidiariedad, en el que la sanción penal es el último recurso. Por tanto,
se planteará la utilización privilegiada de otros mecanismos de control
social para la prevención (véase más ampliamente Zúñiga Rodríguez,
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

2001, pp. 163ss.). Seguramente siguiendo estos pasos, serán evidentes las
limitaciones del derecho penal para la contención de los delitos. Y en un
estudio de los delitos desde la criminología, se podrá observar las grandes

30 Importante será establecer objetivos viables, reales, no demagógicos como suelen plantear los
políticos. No existen ni la tolerancia cero ni la prevención total en la realidad criminal, sino más bien
contención del delito, rebajar las cifras de criminalidad. La pena no puede erradicar el mal ni los
problemas sociales.
31 Se trata de un trabajo conjunto del Grupo Español de Política Legislativa Penal, con la idea de
introducir en el debate penal la necesidad de evaluar las políticas penales.
32 Como sostiene Morin, «[e]l desafío de la globalidad es, por lo tanto, al mismo tiempo el desafío de la
complejidad. En efecto, existe complejidad cuando no se pueden separar los componentes diferentes
que constituyen un todo (como lo económico, lo político, lo sociológico, lo psicológico, lo afectivo, lo
mitológico) y cuando existe tejido interdependiente, interactivo e interretroactivo entre las partes y el
todo, el todo y las partes» (1999, p. 14).

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 84 diferencias entre los mismos, entre los autores, en la forma de comisión
de los mismos. Así, por ejemplo, no debe ser igual el tratamiento del
delincuente ocasional, el delincuente por convicción y el delincuente
profesional (problemas de responsabilidad penal). No debe ser igual el
tratamiento jurídico de un delito clásico simple donde «A mata a B»,
al tratamiento de los macrodelitos, ni de los delitos de organización,
etcétera. Son muy distintos los delitos clásicos que los socioeconómicos.
También se distinguen los delitos internacionales y transnacionales.
Estas desigualdades presionan al sistema de Parte General, planteándose
una gran discusión sobre la posibilidad de subsistemas de acuerdo con
las tipologías de delitos (véase Palazzo, 1997 p. 698)33. Los distintos
planteamientos de un programa integral de política criminal según los
fenómenos criminales darán buenas señales para ello y podrá ser posible
conciliar garantías y eficacia.

VIII.2. Problemas del objeto

Como se sabe, objeto y método están interrelacionados en el círculo del
conocimiento. Desde el declive del positivismo, la ley, la norma penal,
ya no es objeto único de conocimiento. Lo es también, al menos, la
realidad social detrás de la norma o la materia regulada. Especialmente
las corrientes funcionalistas dan relevancia a este segundo objeto, en la
medida que el derecho penal está orientado a fines sociales.
Como sostiene Morin: «la inteligencia que no sabe hacer otra cosa que
separar, rompe lo complejo del mundo en fragmentos disociados, fracciona
los problemas, convierte lo multidimensional en unidimensional»
(1999, p. 14). En cambio, la comprensión del objeto como problema une,
convoca, interrelaciona los saberes y a los especialistas y prepara para
conocer la relación entre el todo y las partes y de las partes con el todo.
El objeto como problema (o problemas) permite la interdisciplinariedad,
el intercambio de información y conocimientos, el manejo de datos para
la inducción y principios para la deducción, generalizar e individualizar,
contextualizar.
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

El objeto como problema se puede descomponer en el estudio de

la norma penal, de las categorías dogmáticas, de los principios, de la
materia que se pretende conocer, siempre con una visión holística del
tema. Asimismo, incluye el estudio de las diversas fuentes del derecho,
además de la norma penal, la jurisprudencia que nos dará datos sobre
los problemas de aplicación del derecho, los conflictos interpretativos
(entre ellos concursos), las lagunas de punibilidad, entre otros. La
jurisprudencia puede ser de tribunales menores o la más autorizada

33 Este es un tema de largo alcance pues las categorías penales diseñadas por la teoría del delito
han sido inducidas de una realidad más simple. La complejidad de la sociedad actual y sus delitos
plantea presiones para, en algunos casos, repensar esas categorías. Un buen ejemplo son los delitos
cometidos por internet (véase Posada Maya, 2017, passim).

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del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, pudiendo ser

también supranacional: del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
o el Tribunal Penal Internacional. En la actualidad, la jurisprudencia
ha cobrado un protagonismo inusitado, por ser los jueces quienes están
85
en contacto directo con los problemas de aplicación del derecho y son DOGMÁTICA
FUNCIONALISTA
quienes tienen que finalmente subsumir los hechos de la realidad en
Y POLÍTICA
las normas penales, comprobando su aptitud para realmente resolver
CRIMINAL: UNA
los conflictos sociales subyacentes34. La jurisprudencia puede hacer un
PROPUESTA
diagnóstico de los vacíos, lagunas, contradicciones detectadas en la
FUNDADA EN
aplicación de las leyes para realizar propuestas de lege ferenda. Si, como LOS DERECHOS
hemos dicho, es preciso diferenciar entre norma vigente y norma válida, HUMANOS
seguramente serán los jueces los primeros en detectar estas diferencias
por estar en mayor contacto con la práctica que los académicos. FUNCTIONALIST
DOGMATIC AND
Para captar la complejidad de los objetos de conocimiento se requiere CRIMINAL POLICY:
un espíritu que aúne la cultura científica del rigor, la validación de los A PROPOSAL
resultados, la utilización de un sistema de pensamiento que dialogue BASED ON HUMAN
con la cultura de las humanidades capaz de comprender los entresijos RIGHTS
del comportamiento del ser humano. Como sostiene Morin, teniendo
en cuenta los avances espectaculares del conocimiento científico en
los últimos tiempos, señalando que quizás va de avanzada respecto del
conocimiento de las humanidades,
Tenemos que apostar todo a este espíritu si queremos beneficiar la
inteligencia general, la aptitud para plantear problemas, la posibilidad
de vincular conocimientos. A este nuevo espíritu científico habrá que
agregarle el espíritu renovado de la cultura de las humanidades. No
olvidemos que la cultura de las humanidades favorece la aptitud para
abrirse a todos los grandes problemas, la aptitud para reflexionar, para
aprehender las complejidades humanas, para meditar sobre el saber y
para integrarlo en la vida propia para, correlativamente, ver con mayor
claridad la conducta y el conocimiento de uno mismo (1999, p. 35).

Una cuestión importante a tener en cuenta con relación al objeto de

estudio es la multiplicidad de fuentes legislativas que hoy en día hay que
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

considerar para abordar un problema penal. La complejidad de las

organizaciones sociales, la descentralización de los Estados modernos y
la incorporación de los mismos a entes supranacionales en el proceso
de integración traen consigo una serie de normas que complican la
determinación de la(s) norma(s) aplicable(s): autonómicas, nacionales,

34 Sobre la relevancia del «derecho viviente» y el protagonismo de los jueces en el derecho penal,
véase Donini (2011, pp. 46ss.). Para quien, al lado de la dogmática clásica, está surgiendo un
discurso general que se construye desde la individualización del caso. La jurisprudencia como fuente
no totalmente vinculante, como sucede con el Common Law, pero sí con una fuerza argumentativa a
la cual la academia debe acudir en sus estudios. También Díez Ripollés (2013, pp. 46ss.) se ocupa
del control de la constitucionalidad de las leyes penales, labor que corresponde fundamentalmente
a la Magistratura, especialmente la del Tribunal Constitucional y, también, de los tribunales
supranacionales.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 86 supranacionales, leyes orgánicas, leyes ordinarias, reglamentos, etcétera.
Se trata de la denominada ciencia penal multinivel:
la identidad de la ciencia penal en un ordenamiento multinivel
deviene fuertemente enriquecida de al menos dos aportes, la
interdisciplinariedad y la internacionalización […]. [E]sto comporta
una mayor responsabilidad científica para la ciencia del derecho
penal y para el estudioso que debe críticamente y responsablemente
confrontarse con un bagaje cognoscitivo más amplio que aquel que
accedía en el transcurso de su formación, tan solo pocos decenios
atrás (Militello, 2014, p. 131).

En cuanto a la legislación penal, en el caso español se mantiene el

sistema de codificación decimonónico de agrupar los delitos en un solo
cuerpo normativo, tradición que no se mantiene en otros países en los
que la regulación de los nuevos delitos se realiza en leyes especiales.
Esta singularidad conlleva relevantes consecuencias para las técnicas
de tipificación y para la política criminal35. Sin embargo, el hecho de
que los tipos penales estén contenidos en el Código Penal no significa
que el intérprete pueda soslayar la ingente normativa extrapenal que,
especialmente en los delitos socioeconómicos, está obligado a considerar.
La internacionalización de los fenómenos criminales y el proceso de
integración de la Unión Europea implican una obligada mirada al
derecho comparado en el objeto de análisis. Como recuerda Donini,
«[l]a comparación se ha convertido en la base epistemológica necesaria
para la construcción de un derecho europeo común, es decir, para la
armonización jurídica. El cambio de fuentes y de política criminal
europea han transformado la función del derecho comparado que se
está convirtiendo en una condición de legitimación democrática de
la legislación comunitaria» (Donini, 2010, p. 337). Los proyectos
Eurodelitos y Corpus Juris han intentado buscar ese «lenguaje común»
urgente para los avances del proceso de armonización que requiere
el proyecto europeo, constituyendo buenos referentes de principios
generales y delitos mínimos.
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

Un aspecto que muchas veces se pasa por alto al abordar un problema

penal son las limitaciones propias del objeto vinculadas con las limitaciones
de las finalidades del derecho penal. En ocasiones no estamos ante delitos
concretos, sino ante auténticos fenómenos sociales, como sucede con la
corrupción, el terrorismo o la criminalidad organizada, en algunos países.
Por supuesto que las capacidades del derecho penal para hacer frente a

35 Aunque no corresponde a nuestra tradición histórica la utilización de leyes penales especiales, lo

cierto es que existen materias muy complejas que ameritan un tratamiento sistemático especializado
como lo serían los delitos socio-económicos que normalmente están acompañados de una normativa
extrapenal rica (véase, sobre esta discusión, Donini, 2003; en contra de las leyes especiales,
Terradillos, 2003; sobre las dificultades del modelo español, Muñoz Conde, 2003).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

los mismos son limitadas, si tenemos en cuenta que en muchos casos

los sustentan normas culturales difíciles de erradicar. Al menos, habría
que reconocer que las finalidades preventivas han de ser primordiales
y han de ser atendidas por otros mecanismos de control social (Zúñiga
87
Rodríguez, 2001, pp. 206ss.). Lo mismo sucede con la tentación de DOGMÁTICA
FUNCIONALISTA
pretender abordar problemas sociales con el recurso penal. En ambos
Y POLÍTICA
supuestos se trata de recursos ilegítimos porque vulneran el principio de
CRIMINAL: UNA
subsidiariedad (proporcionalidad) y además resulta ineficaz porque no se
PROPUESTA
logran grandes avances en materia de prevención.
FUNDADA EN
El derecho penal no es legítimo ni eficaz para imponer valores, LOS DERECHOS
creencias, luchar contra el odio, proteger creencias, ni para resolver HUMANOS
conflictos políticos, ni sociales. Es un recurso más limitado para tamañas FUNCTIONALIST
pretensiones. Su carácter ex post le inhabilita para una prevención DOGMATIC AND
social de los problemas sociales y ratifica su sentido de último recurso. CRIMINAL POLICY:
El fenómeno de judicialización de la política conlleva la politización A PROPOSAL
de la justicia, con resultados muy cuestionables para la separación de BASED ON HUMAN
poderes de un Estado democrático y para la labor de control judicial de RIGHTS
la judicatura (Díaz y García Conlledo, 2016).

I X . A M O D O D E C O N C L U S I Ó N : P R O P U E S T A S D E
FUTURO
Por supuesto que no se trata de planteamientos especulativos de hacia
dónde va el derecho penal, pues esto sería poco riguroso. Se trata de
señalar, teniendo en cuenta las complejidades del método y el objeto
antes señaladas, cuáles son las líneas de discusión para considerar una
norma penal, un delito, la determinación de la responsabilidad penal, o
una decisión político-criminal como válidas, legitimas. Cierto es que no
nos hallamos ante la posibilidad de verdades generales para todo tiempo
y lugar propias del positivismo, pero no es posible que sea válida cualquier
propuesta, decisión, norma o doctrina. Respaldamos la renovada
apuesta por los principios irrenunciables que tienen como trasfondo los
derechos humanos; estos deben ser límites infranqueables, criterios de
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ

valor comúnmente aceptados: el principio de legalidad sustancial (la

dignidad de la persona), el principio de proporcionalidad (subsidiariedad,
ultima ratio), el principio de culpabilidad (presunción de inocencia).
Infranqueables significa que no admiten excepciones, indiscutibles, no
sujetos a las encuestas de las mayorías, ni a los votos de los políticos, ni a
los índices de audiencia de los medios de comunicación masiva. El que
no admitan excepciones significa también que son iguales para todos
(principio de igualdad). Los subsistemas y las categorías ad hoc pueden
ser necesarios si los estudios criminológicos lo recomiendan (desde la
inducción), siempre bajo el respeto de la subsidiariedad, es decir, cuando
la sanción penal es verdaderamente el último recurso. Por ejemplo,

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 88 el derecho penal internacional posee sus propias particularidades, pero
siempre bajo el límite de los principios antes señalados.
Lamentablemente estamos asistiendo a la utilización del derecho penal
como instrumento primario en las luchas ideológicas. Tanto las guerras
de hoy como muchos nuevos delitos no son más que confrontaciones
entre diversos mundos religiosos, éticos, políticos; en suma, conflictos
culturales o ideológicos, llevados a su máxima conflictividad. La
utilización del derecho penal no hace más que agregar mayor violencia a
esa conflictividad, sin resolver los problemas de fondo. Es preciso oponer
a esa lógica de la confrontación la lógica del diálogo, la confluencia,
la solidaridad y el perdón. Buscar aquello que nos une, no lo que nos
separa. Buscar soluciones menos violentas que el derecho penal.
Como sostiene Innerarity, «[e]n el gobierno de las emociones colectivas
se contiene una fuerza que es clave para la transformación de las
sociedades democráticas; nos jugamos ahí muchas más cosas que en la
vida política formalizada» (2018). Y, a nuestro pesar, el derecho penal
se está convirtiendo en ese vehículo movilizador de las emociones
colectivas. Su fuerza comunicativa está siendo utilizada por todos los
bandos para intentar imponer su propia concepción ideológica, en una
guerra sin cuartel. Todo lo que moleste al otro, lo que diga el otro, debe
ser delito, en un círculo vicioso sin fin.
Se impone pues, una batalla contra el pragmatismo cínico de que todo lo
que «es» «debe ser», oponiendo el humanismo de los derechos humanos
que condensa todos los ideales de la cultura europea occidental, del
Estado de bienestar, del Estado de Derecho. Puede consistir en una
postura «idealista», como es tildada desde posiciones conservadoras36.
Pero si el derecho es un proyecto de sociedad y el derecho penal es un
engranaje relevante de ese proyecto, es imposible caer en el escepticismo
epistemológico, porque, entonces, de verdad, lo que «es», «será».

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36 Según De Sousa Santos, «[p]ara la teoría y sociología convencional, que recurren al pragmatismo
para ocultar su pensamiento cínico y se presentan como defensores del escepticismo científico
para estigmatizar como idealista todo lo que encaja en sus limitadas perspectivas y análisis» (2009,
p. 611).

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Recibido: 28/06/2018
Aprobado: 19/09/2018
BERND SCHÜNEMANN

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 N° 81, 2018
diciembre-mayo
[Link] pp. 93-112

Dominio sobre la vulnerabilidad del bien

jurídico o infracción del deber en los delitos
especiales*
Control over Vulnerability of Interest or Breach of Duty in
Special Delicts
B E R N D S C H Ü N E M A N N **
Ludwig-Maximilians-Universität München

Resumen: ¿Cuál es el fundamento del injusto penal en los delitos especiales?

La respuesta a esta pregunta no siempre fue importante en la historia de la
dogmática del derecho penal, pues solo a partir de la obra de Claus Roxin se
renovó el debate sobre esta clase de delitos. Las diversas posturas en discusión
retrotraen sus argumentos hasta el concepto mismo de hecho punible, ya sea
entendido como la lesión de un bien jurídico o como la lesión a la vigencia
de la norma. El Perú no ha sido un escenario ajeno a este debate, pues los
argumentos de las diversas sentencias de la Corte Suprema en los procesos
contra Fujimori dan prueba de ello. En este artículo se plantea que la mayoría
de delitos especiales deben entenderse como delitos especiales de garante,
pues sus autores, lejos de infringir un deber, en realidad tienen dominio sobre
la vulnerabilidad de un bien jurídico o sobre la supervisión de una fuente de
peligro. Esta postura, que parte de entender el delito como la lesión de un
bien jurídico, considera que el margen de los delitos de infracción de deber
es muy reducido y, la mayoría de veces, no recibe una respuesta penal. De
esta manera, la postura encabezada por Günther Jakobs, que entiende el
delito como una lesión a la vigencia de la norma y, por tanto, a los delitos
especiales como aquellos fundamentados en la infracción de un deber especial
institucional, adolece de dos vacíos conceptuales. Por un lado, no ha logrado
esbozar una necesaria diferenciación entre deberes internos y externos de
una institución. Por otro lado, no ha logrado explicar por qué o cómo la
lesión individual de un deber institucional perjudicaría a la institución en su
conjunto. Finalmente, se analizan las consecuencias de estos planteamientos
para la dogmática de la autoría y participación, las ventajas y desventajas de la
recepción de estas posturas en los ordenamientos jurídicos peruano y alemán,
así como la vigencia del funcionalismo y el problema de la participación del
extraneus.

Palabras clave: funcionalismo, Roxin, infracción de deber, Jakobs, delitos

de dominio, dominio sobre la vulnerabilidad de un bien jurídico, delitos
especiales de garante, Perú, bien jurídico, autoría y participación

Abstract: What is the basis of the crimes perpetrated by State officials

(special delicts)? The answer to this question was not always important in
the history of the penal doctrine, because only from the work of Claus Roxin

* Traducido por Carmen Pérez-Sauquillo Muñoz, investigadora contratada predoctoral FPI, Universidad
de Alcalá (España).
** Profesor Emérito Dr. Dr. h.c. mult. de la Ludwig-Maximilians-Universität München.
Código ORCID: 0000-0003-0029-8321. Correo electrónico: [Link]@[Link]
 94 was renewed the debate on this type of crimes. The different positions in
discussion take their arguments back to the very same concept of a punishable
act, whether it is understood as the injury of an interest or as the injury to the
validity of the rule. Peru has not been a scenario alien to this debate, since the
arguments of the various Supreme Court rulings in the proceedings against
Fujimori give proof of this. In this article, it is argued that most special delicts
should be understood as special guarantor crimes, because their authors,
far from violating a duty, actually have control over the vulnerability of an
interest, or over the supervision of a source of danger. This position, which
starts from understanding crime as the injury of a legal right, considers that
the margin of crimes of duty infringement is very reduced and, most of the
times, it does not receive a criminal response. In this way, the position led by
Günther Jakobs, which understands crime as an injury to the validity of the
rule and, therefore, to special delicts, such as those based on the violation
of a special institutional duty, suffers from two conceptual vacuums. On the
one hand, it has not been able to outline a necessary differentiation between
internal and external duties of an institution. On the other hand, it has not
been able to explain why or how the individual injury of an institutional duty
could harm the institution as a whole. Finally, we analyze the consequences
of these approaches for the dogmatics of authorship and participation, the
advantages and disadvantages of the reception of these perspective in the
Peruvian and German legal systems; as well as, the validity of functionalism
and the problem of private participant.

Key words: functionalism, Roxin, duty violation, special delicts, Jakobs,

control crimes, special guarantor crimes, Peru, interest, authorship,
participation

CONTENIDO: I. LA HISTORIA DOGMÁTICA DE LOS DELITOS ESPECIALES.-

II. LA TEORÍA DE LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER DE GÜNTHER
JAKOBS Y SU RECEPCIÓN EN EL PERÚ.- III. EL SISTEMA ACTUAL DE GÜNTHER
JAKOBS NO ES FUNCIONALISTA, SINO HEGELIANO.- IV. ¿LESIÓN DEL BIEN
JURÍDICO O LESIÓN DEL DEBER COMO CONCEPTO DEL HECHO PUNIBLE?.-
V. EL ESTRECHO ÁMBITO DE LOS VERDADEROS DELITOS DE INFRACCIÓN
DE DEBER.- VI. CONSECUENCIAS PARA LA DOGMÁTICA DE LA AUTORÍA Y
PARTICIPACIÓN.- VII. LAS CIRCUNSTANCIAS Y CUALIDADES QUE AFECTAN
LA RESPONSABILIDAD DE ALGUNOS AUTORES Y PARTÍCIPES.- VIII.
CONCLUSIÓN FINAL.
BERND SCHÜNEMANN

I . L A H I S T O R I A D O G M Á T I C A D E L O S D E L I T O S
ESPECIALES
La categoría de los delitos especiales no fue estudiada en detalle durante
mucho tiempo en derecho penal. La parte general —o sea, las reglas
generales de la imputación objetiva e individual en derecho penal—
fue desarrollada en torno a los delitos comunes, con los delitos contra
la vida como grupo determinante. En este grupo, el injusto penal está
estructurado de manera muy sencilla. En la era de la construcción
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

causalista del delito, o sea, entre Beling, Liszt y Mezger, el injusto consistía
en la causación del resultado (así, por ejemplo, la destrucción de la
vida) por una acción cualquiera de una persona cualquiera. También
en la construcción moderna del delito, caracterizada por la doctrina de
95
la imputación objetiva, el injusto consiste en la acción de una persona DOMINIO SOBRE LA
VULNERABILIDAD
cualquiera que ha creado un peligro no permitido para la vida de otro,
DEL BIEN JURÍDICO
con cuya muerte se realiza el riesgo específico.
O INFRACCIÓN
Durante mucho tiempo, la idea de que el injusto pudiera depender DEL DEBER EN
de determinadas condiciones o requisitos en la persona del autor no LOS DELITOS
fue reconocida ni analizada como un problema realmente propio de la ESPECIALES
parte general. Así, en la decimocuarta edición del famoso Tratado de CONTROL OVER
derecho penal alemán de Franz von Liszt (1904) no se encuentra ni una VULNERABILITY
sola vez el concepto de un tipo de delito en el que el injusto dependa de OF INTEREST OR
determinadas condiciones en la persona del autor. En la decimoséptima BREACH OF DUTY
edición del no menos célebre comentario de Reinhard Frank (1926) IN SPECIAL DELICTS
del Código Penal del Imperio Alemán, se le dedica al delito especial
por lo menos un párrafo propio, en el numeral IV.1. de la Tercera
Sección. En él, sin embargo, su naturaleza es descrita de un modo muy
positivista, de tal manera que no solo serían delitos especiales los delitos
de clase (Standesdelikte) de los funcionarios o militares, sino también
numerosos otros, en los cuales la autoría exigiría la pertenencia a un
determinado oficio o una cierta posición jurídico-pública o jurídico-
privada. A este grupo pertenecerían también, según Frank, los delitos
del empresario, que solo podrían ser cometidos por el dueño de una
empresa. Como conclusión dogmática central quedó apuntado que un
extraño (extraneus) no podría ser autor del delito, aunque sí partícipe.
Ello no sería, sin embargo, posible en los delitos militares, porque de
determinadas regulaciones de derecho positivo se deduciría que, para
hacer punible una participación en ellos, serían necesarias normas
especiales (Frank, 1926, p. 107).
La única monografía de rango científico a la que Frank pudo remitirse en
este caso fue la tesis doctoral de Johannes Nagler sobre La participación
en los delitos especiales (Die Teilnahme am Sonderverbrechen) del año 1903,
que trataba de encontrar la esencia del delito especial en el hecho de
que su norma fundamentadora estuviera orientada solo a determinadas
BERND SCHÜNEMANN

personas. Transcurrieron 60 años antes de la publicación en Alemania

de la siguiente monografía sobre el tema de los delitos especiales, a saber,
la conocida y célebre obra de Claus Roxin: Autoría y dominio del hecho
(Täterschaft und Tatherrschaft) de 1963. En ella, Roxin vio la esencia
de los delitos especiales en la «infracción de un deber extrapenal que
no se extiende necesariamente a todos los implicados en este delito,
pero que es necesaria para la realización del tipo» (1963, p. 354). De
este modo se diferenciarían fundamentalmente los delitos de infracción
de deber (Pflichtdelikte) del modelo estándar de los delitos de dominio
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 96 (Herrschaftsdelikte), en los cuales el dominio del hecho constituiría el
criterio decisivo de la autoría.
Así fue acuñado el concepto de los delitos de infracción de deber,
concepto que, en el medio siglo transcurrido desde entonces, ha hecho
una enorme carrera. Conforme a la concepción original de Roxin, nadie
lo habría considerado posible. Pues su idea de que la infracción de un
deber jurídico extrapenal constituya el fundamento para la realización
del tipo penal es, en realidad, una idea de tipo puramente positivista
que no contribuye en nada al desarrollo dogmático del concepto penal
de injusto. Deberes jurídicos extrapenales hay miles: ¿qué constituiría
exactamente lo específico de estos, aquello por lo que su infracción
fundamenta un injusto penal?
a) Los dos grupos de casos más importantes nombrados a estos
efectos en la monografía de Roxin de 1963 —a saber, los delitos
imprudentes y los delitos omisivos— han sido eliminados desde
entonces por él mismo: los delitos imprudentes, que en la primera
edición de Autoría y dominio del hecho eran calificados todavía
como delitos de infracción de deber (1963, p. 527), fueron
inmediatamente eliminados en las siguientes ediciones. Pues, con
el desarrollo de la teoría de la imputación objetiva por el propio
Roxin (1970; véase también Schünemann, 2006b), fue evidente
que el injusto penal en los delitos imprudentes no depende de
la infracción de un deber extrapenal, sino de la creación de un
riesgo permitido, el cual se debe constatar desde un punto de
vista penal. Tampoco el injusto de los delitos de omisión impropia
es visto ya hoy por Roxin como la infracción de un deber especial
extrapenal. Aquello era todavía absolutamente consecuente en
1963, cuando se publicó la primera edición de Autoría y dominio
del hecho, porque en aquel momento era aún dominante la
llamada teoría del deber jurídico formal. Hoy es prácticamente
indiscutible que el injusto no depende de la infracción de un deber
extrapenal, sino de la asunción de una función de protección:
bien en el sentido de la vigilancia o supervisión de una fuente
de peligro, o bien en el sentido de la protección total de un bien
jurídico desvalido o desamparado (Schünemann, 1971, 2009b,
pp. 275-300, 329-381, 383-408, 2006d, 2009a). Por lo tanto, el
BERND SCHÜNEMANN

injusto de los delitos de omisión impropia es hoy también descrito

por Roxin en su obra en conexión con la concepción desarrollada
por mí del dominio sobre una fuente de peligro o sobre el bien
jurídico desprotegido (vulnerable) (Roxin, 2014, pp. 851ss.).
b) De los dos grupos de delitos más importantes que Roxin reivindicó
en 1963, no queda entonces ninguno hoy. Con toda la admiración
por la teoría de la autoría de Roxin —la cual ha determinado
hasta la historia del derecho con la figura de la autoría mediata
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

por dominio de un aparato organizado u organizativo de poder,

también en Perú (Roxin, 1963, pp. 242ss., 2010)—, debe decirse
lo siguiente: como candidatos para la categoría especial de
delitos de infracción de deber restan únicamente algunos grupos
97
dispares de tipos penales como, por ejemplo, los delitos de los DOMINIO SOBRE LA
VULNERABILIDAD
titulares de un cargo público, la administración desleal y peculado
DEL BIEN JURÍDICO
conforme al derecho alemán o las lesiones corporales a menores
O INFRACCIÓN
por sus progenitores o personas a cargo de su educación. En 1979
DEL DEBER EN
expuse por primera vez en mi monografía sobre la delincuencia
LOS DELITOS
empresarial, con el ejemplo de la actuación en lugar de otro, que ESPECIALES
en estos delitos también se trata de delitos de dominio (1979,
pp. 127ss.[pp. 44ss.]; indico las páginas correspondientes de la CONTROL OVER
traducción al español entre corchetes en los casos en que esto sea VULNERABILITY
posible), salvo algunas excepciones, y acuñé simultáneamente OF INTEREST OR
para estos grupos el concepto de delitos especiales de garante BREACH OF DUTY
(Garantensonderdelikte) (Schünemann, 2006c). Gracias a la labor IN SPECIAL DELICTS
proseguida por Luis Gracia Martín, esta concepción ha ido siendo
conocida en España y progresivamente en Latinoamérica (1985,
1986a, 1986b). Me ocuparé enseguida de ella con más detalle,
pero antes me gustaría examinar el modelo claramente opuesto,
a saber, la teoría de los delitos de infracción de deber de Günther
Jakobs.

II. LA TEORÍA DE LOS DELITOS DE INFR ACCIÓN DE

DEBER DE GÜNTHER JAKOBS Y SU RECEPCIÓN
EN PERÚ
No es ninguna casualidad que el «liderazgo de la opinión» en el terreno
de los delitos de infracción de deber haya pasado entretanto a Günther
Jakobs y sus discípulos peruanos. Pues, mientras que en el transcurso del
tiempo este concepto ha ido jugando un papel cada vez más pequeño
para su creador Roxin, en el sistema de derecho penal de Jakobs ha
ido ganando cada vez más importancia e incluso ha encontrado, en el
tercer proceso contra Fujimori, un reconocimiento de la Corte Suprema
de Justicia similar al recibido por la teoría del dominio del hecho de
Roxin en el segundo proceso. Este punto álgido de la recepción de la
BERND SCHÜNEMANN

teoría de Jakobs se halla en la Sentencia del 16 de agosto de 2016 de

la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, en cuya página
16 se caracteriza la naturaleza del delito de peculado, con referencias a
Sánchez-Vera y Caro John, como un delito de infracción de un deber
institucional personalísimo, por lo que las formas de coautoría y autoría
mediata quedarían aquí excluidas y solo sería posible la autoría directa
o personal. Aparte de las obras de Sánchez-Vera (2002, p. 183) y Caro
John (2013, p. 283) citadas por la Corte Suprema, resulta también de
gran importancia el artículo de quien fue el Presidente de la Sala Penal,
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 98 Javier Villa Stein (2012), texto que trata el desarrollo del funcionalismo
en el sentido de Jakobs en la ciencia penal peruana. Asimismo, Raúl
Pariona —doctorado en Alemania con un trabajo sobre los delitos de
infracción de deber (2010), si bien no como discípulo de Jakobs sino de
Roxin— caracterizó, en un detallado ensayo, al delito de peculado como
uno de infracción de deber (2011).
Soy plenamente consciente de la delicada tarea que es, como penalista
alemán, adoptar una posición crítica sobre el desarrollo de la ciencia
penal peruana y su influencia en la jurisprudencia del más alto tribunal
peruano. Que en ello no hay que ver ninguna petulancia inapropiada,
y creo poder afirmarlo sobre la base de dos motivos: en primer lugar, el
hecho de que, en su previa y mundialmente célebre sentencia contra
Fujimori de 7 de abril de 2009, la Corte Suprema peruana ya tomara
exhaustivamente en consideración la dogmática penal alemana y, en
especial, asignara a la figura jurídica de la autoría mediata por dominio
de aparatos organizados u organizativos de poder, desarrollada por
primera vez por Roxin en 1963, un papel decisivo en la fundamentación
de la resolución. El segundo motivo es que la Corte se haya apoyado
expresamente ahora, en su nueva sentencia, en la dogmática de la
autoría de Günther Jakobs —otro prominente penalista alemán—,
adoptada sin fisuras e inalterada para la ciencia penal peruana en los
trabajos de Villa Stein, Sánchez-Vera y Caro John. Siguiendo esta línea,
podría ser útil y fructífero para la discusión peruana dar a conocer y
desarrollar aquí el análisis crítico y extendido en Alemania contra la
concepción de Jakobs.
Desde el punto de vista de la dogmática alemana, debe explicarse
esta recepción íntegra de las posiciones de Jakobs en Perú por su
sugestivo carisma como gran personalidad del derecho, carisma que
ha marcado a discípulos entusiasmados en el mundo entero, quienes
siguen a su maestro en todas sus posiciones: en China, por ejemplo, lo
hacen hasta en la teoría del derecho penal del enemigo, la cual ha sido
rechazada unánimemente en Alemania (Cancio & Gómez-Jara, 2006;
Schünemann, 2006a; y otros). Sin embargo, con respecto al contenido,
la adhesión al funcionalismo (determinante según mi impresión para
el actual derecho penal peruano) ya no se puede apoyar en el sistema
BERND SCHÜNEMANN

actual de Jakobs, que, desde su giro filosófico-jurídico de hace 25 años,

es en realidad totalmente deontológico. Y la completa sustitución
de la lesión del bien jurídico como esencia del hecho punible por la
lesión o infracción del deber que hoy se puede encontrar en Jakobs
puede defenderse todavía menos en el derecho penal peruano que en
el derecho penal alemán, ya que el primero ha elevado la lesión del
bien jurídico a fundamento legal. Permítaseme exponer con algo más
de detalle estas dos objeciones fundamentales, pues mi postura sobre
la teoría de los delitos de infracción de deber, en general, y sobre la
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

naturaleza dogmática del peculado, en especial, se deriva de ellas de

manera inevitable. 99
DOMINIO SOBRE LA
I I I . E L S I S T E M A A C T U A L D E G Ü N T H E R J A K O B S N O VULNERABILIDAD
E S F U N C I O N A L I S TA , S I N O H E G E L I A N O DEL BIEN JURÍDICO
Observado desde un punto de vista teórico-científico y filosófico- O INFRACCIÓN
jurídico, el funcionalismo es un método de justificación de normas DEL DEBER EN
consecuencialista, es decir, de justificación de normas de comportamiento LOS DELITOS
y normas sancionadoras por los objetivos con ellas perseguidos y ESPECIALES
alcanzados, en forma de consecuencias sociales positivamente valoradas.
Mientras que Günther Jakobs desarrolló un funcionalismo —descrito CONTROL OVER
por él mismo como «normativización»— desde su muy considerado VULNERABILITY
estudio Culpabilidad y prevención (Schuld und Prävention) de 1976 hasta OF INTEREST OR
BREACH OF DUTY
la segunda edición de su tratado de 1991, desde 1992 ha sustituido esa
IN SPECIAL DELICTS
relación funcional a hechos externos (es decir, observables) por una
semántica del hecho punible prácticamente sin empirismo. El delito
es definido por él ahora como un daño a la vigencia de la norma y
mediante la pena se opone a la contradicción a la norma, radicada en
la conducta del autor, una contradicción de su contradicción, hecha
efectiva a sus expensas (para una discusión y demostración más extensa
de este punto, véase Schünemann, 2011, 2014). El significado de la
pena consiste, por lo tanto, en la contradicción de la negación de la
vigencia de la norma por el delincuente; el fin de la pena consiste en el
aseguramiento cognitivo de la vigencia de la norma. Pero este «fin» no
está referido a un acontecimiento posterior en el mundo exterior, sino
que se realiza a sí mismo. Resulta por ello sencillo ver que esta teoría del
hecho punible y de la pena representa una moderna reformulación de la
célebre frase de Hegel, conforme a la cual el delito sería la negación del
derecho y la pena la negación de la negación del derecho. Se trata con
ello de una teoría comunicativa del hecho punible y de la pena, pues,
según Jakobs, el autor de un homicidio afirmaría que él no tendría que
respetar el derecho a la vida de la víctima y la punición daría la respuesta.
Tal concepto del derecho penal no es funcionalista, sino puramente
deontológico. Quien en derecho penal abogue por un funcionalismo en
el sentido de Jakobs, por lo tanto, o bien no ha entendido correctamente
BERND SCHÜNEMANN

la posición de Jakobs, o bien utiliza el término «funcionalismo» de una

manera incorrecta.

I V.
¿LESIÓN DEL BIEN JURÍDICO O LESIÓN
DEL DEBER COMO CONCEPTO DEL HECHO
PUNIBLE?
Para mi concreto tema de la relación entre delitos de dominio y delitos
de infracción de deber, esta clarificación resulta de esencial importancia.
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 100 En efecto, del concepto del delito como daño a la vigencia de la norma
se deduce sin más (eo ipso) para Jakobs que la esencia del delito no
consiste en el daño a un bien jurídico real por una persona real que
ejerce el dominio sobre el suceso dañoso, sino en el criterio formal de la
lesión o infracción del deber. Y ello sería válido para todos los delitos, los
cuales para Jakobs no se subdividen, como para Roxin, en los dos grupos
de delitos de dominio y delitos de infracción de deber, sino solo según la
naturaleza de los deberes infringidos, en cuanto deberes denominados
«negativos» o «positivos». El concepto de delito de infracción de deber
es, así, en la obra de Jakobs, uno totalmente diferente al de la obra
de Roxin: mientras que Roxin quería originalmente determinar los
delitos de infracción de deber mediante la lesión de un deber especial
extrapenal, para Jakobs se trata de un deber penal en sí mismo, cuya
concreta infracción sería idéntica al daño para la vigencia de la norma
penal general.
Pero, por supuesto, la definición del hecho punible mediante la infracción
de la norma prohibitiva típica resulta circular, ya que no se puede indicar
ningún criterio mediante el cual diferenciar las normas prohibitivas
penales de las otras miles y miles de normas prohibitivas. Este criterio
debe derivarse del fin del derecho penal, es decir, determinarse de
manera funcional. Quien no esté de acuerdo con ello, no debe entonces
de ningún modo llamar a su concepto «funcionalismo». Este fin no
puede tampoco consistir solo en el restablecimiento de la vigencia de
la norma: eso sería otra vez un argumento puramente circular. El tercer
error sería concluir la punibilidad ya de la infracción de una norma,
es decir, de cualquier antijuridicidad. La tarea del derecho penal debe
ser más bien determinada socialmente. Eso es precisamente lo que el
italiano Beccaria desarrolló por primera vez hace aproximadamente 250
años, al final de la época de la Ilustración, y lo que ha llevado adelante
la doctrina alemana. El derecho penal tiene la tarea de prevenir daños
sociales o, con otra formulación de idéntico sentido, de proteger los
bienes jurídicos indispensables para el individuo y la comunidad para
una pacífica vida en común (para mayores detalles, véase Schünemann,
2007a). En Alemania, esta definición fundamental del fin (y con ello
también limitación) del derecho penal está reconocida por la amplia
mayoría de la doctrina, pero lamentablemente no ha sido formulada
BERND SCHÜNEMANN

de manera expresa en una ley escrita y es, por ello, reiteradamente

incumplida, a veces incluso por el Tribunal Constitucional Federal
alemán. Escapa los límites del presente texto fundamentar en detalle el
principio de dañosidad social o (expresado en positivo) de protección de
bienes jurídicos como consecuencia necesaria del principio del Estado
de Derecho, así como revelar los malentendidos y errores de la crítica
expresada contra él. Tampoco es necesito hacerlo en absoluto para el
caso peruano, pues el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

aclara que «[l]a pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en

peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley». La denominación de este
principio como principio de lesividad expresa también acertadamente
que el principio del daño social como elemento del hecho punible
101
—desarrollado por Beccaria— y la formulación tradicional en Alemania DOMINIO SOBRE LA
VULNERABILIDAD
—desde otra perspectiva— de la protección de bienes jurídicos como fin
DEL BIEN JURÍDICO
del derecho penal no implican ninguna contradicción, como se sostiene,
O INFRACCIÓN
en cambio, en la monografía de Amelung (1972), sino que (como ya he
DEL DEBER EN
presentado en otro lugar con más detalle; por ejemplo, Schünemann,
LOS DELITOS
2012) encarnan una idéntica idea. A consecuencia de esto, no se puede ESPECIALES
compatibilizar con los fundamentos legales del derecho penal peruano
una teoría del hecho punible que se conforme con la infracción de CONTROL OVER
cualquier deber y que no tenga en consideración que un bien jurídico VULNERABILITY
tutelado por la ley debe ser lesionado o puesto en peligro. OF INTEREST OR
BREACH OF DUTY
Otro sería el caso si se pudiera mostrar, en el marco de la teoría de los IN SPECIAL DELICTS
bienes jurídicos, que hay una categoría propia de bienes jurídicos que,
conforme a su naturaleza, no requieren ningún daño exterior, físicamente
medible, por así decirlo, sino que ya resultan lesionados mediante la falta
de respeto de los deberes que los constituyen.
El análisis conceptual del hecho punible debe, entonces, asumir aquí
su punto de partida. Dada la pobreza de contenido de un concepto
tan sumamente abstracto como el de bien jurídico, es recomendable
comenzar con el análisis de los bienes jurídicos indiscutidos desde hace
siglos y reconocidos hasta hoy; es decir, empezar con la vida, la integridad
física y la libertad ambulatoria. Los objetos del bien jurídico individuales,
que en su totalidad fundamentan la clase del bien jurídico, deben ser
protegidos contra un proceso causal que provoque su lesión física. El
derecho penal, que mediante su amenaza de pena solo puede surtir efecto
en la motivación del ciudadano individual, debe, por lo tanto, dirigir sus
normas prohibitivas prioritariamente a aquellas personas que ejercen el
dominio decisivo sobre el proceso causal dañoso. Este dominio sobre
el fundamento, origen, razón o causa del resultado —como estructura
primaria e indiscutiblemente lógica de la autoría— se presenta de dos
formas: como dominio de vigilancia o supervisión de una fuente de
peligro, y como dominio de protección sobre el bien jurídico vulnerable
BERND SCHÜNEMANN

y puesto en peligro. El dominio sobre una fuente de peligro se divide a

su vez en dos formas, según si la fuente de peligro consiste en una acción
humana activa o en una cosa peligrosa, como un perro que muerde o
una central nuclear. La primera forma se constituye por el dominio del
hecho; la segunda, por el actual control del objeto peligroso. Al mismo
nivel se encuentra la tercera forma de dominio sobre la vulnerabilidad
del bien jurídico. La unánimemente reconocida e indiscutible evidencia
de la comparabilidad de estas tres formas de dominio puede demostrarse
muy bien con el ejemplo del dueño de un perro que muerde y que lo deja
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 102 sin atar, mientras la madre de un niño pequeño deja a este gatear fuera
de su carrito. Si perro y niño se encuentran y tanto el dueño del perro
como la madre se quedan mirando tranquilos cómo el perro devora al
niño, entonces ambos tienen en igual medida el dominio sobre el suceso
como fundamento o razón del resultado. Y lo mismo vale para la niñera
o el estudiante que han recibido el encargo de la madre y del dueño del
perro de llevar respectivamente al niño de paseo o de sacar al perro.
Dado que, salvo el caso especial del dominio sobre el propio cuerpo,
solo pocas personas poseen el dominio sobre el fundamento o razón
del resultado —llamado en los delitos omisivos «posición de garante»
a partir de un artículo de Johannes Nagler (1938)—, en los delitos de
omisión impropia, caracterizados por la posición de garante, se trata de
delitos especiales. Su naturaleza obviamente no cambia si el legislador
regula la conducta activa y la omisión de garante conjuntamente en un
tipo penal particular.
Un buen ejemplo para esto último lo ofrece el artículo 388 del Código
Penal peruano (Peculado de uso), el cual castiga con pena privativa de
libertad de hasta 4 años al funcionario o servidor público que usa o permite
que otro use vehículos u otro instrumento de trabajo pertenecientes a la
administración pública para fines ajenos al servicio. A este tipo de delito
que une una conducta activa y una omisión impropia lo he denominado
delito especial de garante, y se puede encontrar en variadas formas en el
derecho penal alemán. El autor se caracteriza aquí mediante el dominio
de protección sobre la vulnerabilidad del bien jurídico; en el ejemplo
concreto, la propiedad pública de vehículos que están subordinados a
su administración. Otro ejemplo lo ofrece el artículo 122.3 d) y e) del
Código Penal peruano, o mejor, el tipo especial del § 225 del Código
Penal alemán, según el cual, a modo de ejemplo, se castiga con pena
privativa de libertad de hasta 10 años a aquel bajo cuya protección se
encuentre una persona débil, en caso de lesión corporal de esta última
por medio de una conducta activa o de una omisión.
En cambio, según la teoría de Jakobs —que han adoptado en Perú
muchos dogmáticos penalistas y, por último, la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema—, se estaría en estos casos ante un delito de
infracción de deber, en el que el deber infringido tendría su fundamento
BERND SCHÜNEMANN

en la institución estatal afectada, por ejemplo, la relación padre-hijo o

el matrimonio. Pero entonces, se pasaría por alto que aquellos deberes
cuya infracción está amenazada con pena no son en absoluto los deberes
originales de estas instituciones. Así, en el centro del matrimonio se
ha encontrado, desde siempre, el deber de convivencia matrimonial,
incluido el de mantener relaciones sexuales; en el centro de la educación
de padres a hijos, el deber de los padres de otorgar a los hijos una buena
educación. Pero una infracción de estos deberes no está prácticamente

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

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nunca amenazada con una pena. Tampoco se castiga, por ejemplo,

el daño para la familia en caso de omisión de la prevención de una
inminente lesión corporal del niño, sino que el bien jurídico es la salud
del menor, sobre la cual los padres tienen un dominio de protección. Pasa
103
algo similar con los delitos contra el patrimonio público, como en el caso DOMINIO SOBRE LA
VULNERABILIDAD
del tipo de peculado. Este patrimonio es el bien jurídico protegido, igual
DEL BIEN JURÍDICO
que el patrimonio de una persona privada. El titular del cargo público
O INFRACCIÓN
ejerce sobre su desvalimiento (vulnerabilidad) el mismo dominio de
DEL DEBER EN
protección que el tutor sobre el patrimonio de su tutelado. Y, por eso, es
LOS DELITOS
igualmente punible si él mismo perjudica el patrimonio o si permite que ESPECIALES
otro lo perjudique. El injusto tampoco reside en absoluto en la infracción
del deber institucional, como se muestra en el ejemplo del celador de una CONTROL OVER
cárcel que, ante una inundación, deja ahogarse a un preso en su celda. VULNERABILITY
Aquí es el dominio sobre el desvalimiento (vulnerabilidad) del preso OF INTEREST OR
lo que convierte al celador en autor de un homicidio en comisión por BREACH OF DUTY
omisión. El que la institución «ejecución de la pena» quede perjudicada IN SPECIAL DELICTS
de esta manera en su funcionamiento, en la medida en que la ejecución
de la pena ya no puede continuar frente a un muerto, sería otro injusto
completamente diferente, para el que, sin embargo, no hay ningún tipo
penal.

V. E L E S T R E C H O Á M B I T O D E LO S V E R D A D E R O S
DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER
En la mayoría de los delitos especiales se trata, por lo tanto, de delitos
especiales de garante, en los cuales el dominio de protección sobre la
vulnerabilidad del bien jurídico o el dominio de supervisión o vigilancia
de una fuente de peligro fundamentan el injusto. No obstante, podría
haber también algunos delitos especiales, presumiblemente no demasiado
numerosos, en los cuales no encajaría esta construcción dogmática,
porque como bien jurídico entraría solo en consideración la institución
misma. Aun así, en la mayoría de los casos en los que alguien no se atiene
a las normas de la institución, la reacción apropiada no es el derecho
penal, sino una medida institucional que puede llegar a la expulsión de
la persona concernida de la institución. Cuando un cónyuge no quiere
hacer vida común matrimonial, el otro cónyuge puede divorciarse. Un
BERND SCHÜNEMANN

funcionario del Estado que entorpece con su pereza el funcionamiento

del aparato estatal puede ver primero recortado su salario mediante
una medida disciplinaria y, si eso no funciona, se le puede despedir del
servicio público.
La lesión o infracción de deberes institucionales no puede, por lo tanto,
fundamentar como regla general ningún injusto penal. Si puede hacerlo
excepcionalmente y qué requisitos deben ser cumplidos para ello son
cuestiones que hasta hoy han quedado en gran parte sin resolver.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 104 La teoría de los delitos de infracción de deber tampoco ha ofrecido a
estos efectos, a mi parecer, ninguna contribución que implique progreso
alguno con respecto a dichas cuestiones porque ha dejado sin considerar
dos puntos de vista decisivos:
a) El primero es la necesaria diferenciación entre deberes internos
y externos de una institución, como puede explicarse con el
ejemplo de la corrupción. Cuando un funcionario acepta dinero
para cometer un acto ilegal en el ejercicio de su cargo, se trata
de una infracción de los deberes externos de la institución, sobre
los que ejerce el dominio en cuanto funcionario competente. En
cambio, cuando cobra dinero para un acto debido y conforme
a la ley, entonces quedan intactas las relaciones externas y
únicamente ha infringido un deber interno de la institución:
el de contentarse con su salario mensual y no sacar ninguna
ventaja de sus actos en el ejercicio del cargo. Los numerosos
ejemplos de funcionarios que están autorizados a cobrar las tasas
o comisiones que les corresponden por su actividad hacen obvio
que se trata aquí de deberes internos, cuya infracción puede ser,
por lo general, suficientemente castigada mediante sanciones
institucionales.
b) El segundo punto de vista que no ha tenido lo bastante en
cuenta la teoría general de los delitos de infracción de deber es
que la lesión individual de un deber institucional no perjudica
todavía a la institución en su conjunto, sino que, ante el mal
ejemplo ofrecido, solo fundamenta un lejano peligro para la
lenta decadencia de la institución; o sea, un peligro abstracto
que se diferencia esencialmente del concepto de peligro en los
delitos de dominio. El delito de peligro abstracto de la puesta
en circulación de alimentos tóxicos, por ejemplo, significa
solo una anticipación de la punibilidad mediante la renuncia
al resultado de lesión, que de hecho en muchos casos acabará
produciéndose. En cambio, ante bienes jurídicos institucionales
la acción se agota en la infracción de la norma; no amenaza
ningún daño sustancial. Como punto de comparación, se puede
citar, por ejemplo, la aportación de una gota de mayonesa al
BERND SCHÜNEMANN

Amazonas en relación con el delito de contaminación de

aguas. La penalización de tal infracción de la norma, que por sí
misma representa una bagatela, es justificada en la dogmática
penal alemana bajo la categoría de los delitos acumulativos
o de acumulación, diciendo que la impunidad podría llevar
a que todas las personas se comportaran de esa manera y,
entonces, hasta el Amazonas quedaría seriamente contaminado
por millones de gotas de mayonesa. Sin embargo, con este
argumento solo se puede legitimar la penalización de una
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

infracción individual de la norma bajo la condición de que se

trate de una norma fundamental, de cuyo amplio seguimiento
dependa la supervivencia de la institución entera. Un ejemplo
interesante para ello es la antigua punición del adulterio. Debía
105
ser finalmente derogada porque ya no había disposición a DOMINIO SOBRE LA
VULNERABILIDAD
seguir viendo en ella una norma fundamental de la institución
DEL BIEN JURÍDICO
«matrimonio».
O INFRACCIÓN
Llego con esto a la conclusión de que el ámbito legítimo de los delitos DEL DEBER EN
especiales es, en su mayor parte, el de los delitos especiales de garante, LOS DELITOS
en los cuales el fundamento penal reside en el dominio de protección ESPECIALES
sobre el bien jurídico o en el dominio de supervisión o vigilancia de una CONTROL OVER
fuente de peligro. La legitimidad de los delitos puros de infracción de VULNERABILITY
deber, en los cuales la sola infracción de un deber especial institucional OF INTEREST OR
fundamenta la punibilidad, ha quedado hasta hoy en buena medida sin BREACH OF DUTY
resolver y, en cualquier caso, solo se puede tener en cuenta en un ámbito IN SPECIAL DELICTS
muy estrecho.

V I . C O N S E C U E N C I A S PA R A L A D O G M Á T I C A D E L A
A U T O R Í A Y PA R T I C I PA C I Ó N
Como última cuestión dogmática con respecto a la rivalidad entre las
categorías de los delitos especiales de garante o los delitos de infracción
de deber, resta ocuparse de la tesis de Jakobs y su escuela que sostiene
que la autoría solo quedaría determinada aquí mediante la infracción
altamente personal del deber y que, por eso, la diferencia efectuada
tanto en el artículo 23 del Código Penal peruano como en el § 25 del
Código Penal alemán entre autoría directa, mediata y coautoría no
tendría ningún sentido (Sánchez-Vera, 2002; Caro John, 2013; véase
también la Sentencia del 16 de agosto de 2016 de la Corte Suprema
de Justicia de la República del Perú, p. 16). Esta tesis tampoco resulta
convincente. En primer lugar, por lo que se refiere a la coautoría, no
es posible reconocer ningún motivo concluyente por el que el dominio
de protección o el dominio de supervisión no puedan ser ejercidos
conjuntamente, como sucede con la división del trabajo en el caso del
dominio del hecho. Un buen ejemplo lo ofrece aquí el cuento alemán de
Hansel y Gretel. Tanto si los padres deciden ahorrarse la manutención
BERND SCHÜNEMANN

de sus hijos conduciéndolos al desierto y abandonándolos allí como si

en mitad de lo que en principio era una inofensiva excursión al desierto
deciden dejar a los niños en la estacada, en ambos casos hay coautoría:
en uno mediante hacer activo y en otro, mediante omisión. Lo mismo
debe valer si en un caso azuzan al perro familiar a abalanzarse sobre
el malvado vecino y en otro no lo llaman al orden cuando este echa
espontáneamente a correr. También en el servicio público puede darse
coautoría entre los superiores jerárquicos y sus subordinados si ambos
conjuntamente ejercen dominio sobre la propiedad pública. El director
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 106 del parque móvil estatal y el guarda del garaje pueden, por lo tanto, ser
coautores si convienen en permitir el uso ilegal de los vehículos estatales
por los miembros de su familia. De ahí se deduce forzosamente, en mi
opinión, que la resolución de la Corte Suprema peruana en el nuevo
caso Fujimori no puede convencer en su parte dogmática. No veo
ningún motivo por el que Fujimori, en cuanto Presidente de la República
altamente responsable del patrimonio público de Perú, no pueda haber
sido coautor de un delito de peculado junto con el encargado especial
Montesinos y el Director de la Oficina Técnica de Administración
del Servicio de Inteligencia Nacional. En especial, la Corte Suprema
ha reconocido al final de su resolución que en una crisis institucional
podría haber un administrador de hecho, quien entonces podría ser
asimismo autor del peculado. Desde el punto de vista de la teoría del
dominio, resulta casi obvio que aquel que usurpa una competencia
estatal es también penalmente responsable por su dominio de los daños
ocasionados bajo este.
Por supuesto, el castigo por delito doloso exige que todos los coautores
tengan conocimiento del suceso, lo que sería como mínimo dudoso en
el caso de Fujimori según la citada resolución de la Corte Suprema, si
la he entendido bien. Es evidente que no puedo juzgar esta cuestión,
pues reside en aspectos de hecho y de valoración de pruebas. La
absolución puede, por lo tanto, ser correcta en su resultado, aun cuando
la fundamentación dogmática no convenza.
Por último, unas palabras sobre la posibilidad de autoría mediata.
La doctrina tradicional alemana ha desarrollado para esto la forma
especial de la autoría mediata por empleo de un instrumento doloso
no cualificado, criticada y rechazada por Jakobs y su escuela (véanse
Sánchez-Vera, 2002; Caro John, 2013; Sentencia del 16 de agosto de
2016 de la Corte Suprema, p. 16; Pariona, 2011, p. 94; en otro sentido,
véase Roxin, 1963, p. 361). En el marco de referencia de la teoría del
dominio no existe, sin embargo, ningún reparo fundamental en contra de
que el poseedor del dominio utilice para sus planes fuerzas subordinadas
que, por su parte, no puedan ejercer dominio por falta de una visión
de conjunto sobre el acontecimiento global, cometiendo así el primero
el hecho «a través de otro», como se formula en el § 25 del Código
BERND SCHÜNEMANN

Penal alemán. También en este punto considero por ello oportunos los
fundamentos generales de la autoría.

V I I . L A S C I R C U N S T A N C I A S Y C U A L I D A D E S Q U E
A F E C TA N L A R E S P O N S A B I L I D A D D E A L G U N O S
A U T O R E S Y PA R T Í C I P E S
En la práctica, casi incluso más importante que la aclaración de la
estructura dogmática de los delitos especiales es la cuestión de cómo
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

se debe determinar la punibilidad de los diversos participantes, cuando

en el tipo penal se exigen circunstancias o cualidades especiales de
naturaleza personal que no se presentan en todos, sino solo en uno
o algunos participantes. El Código Penal peruano —tan moderno en
107
muchos aspectos— tiene a la mano, para este difícil problema, solo una DOMINIO SOBRE LA
VULNERABILIDAD
única y muy rudimentaria disposición que se encuentra en el artículo
DEL BIEN JURÍDICO
26. De acuerdo con esta, las circunstancias y cualidades que afectan la
O INFRACCIÓN
responsabilidad de algunos autores o partícipes no deben modificar las
DEL DEBER EN
de los otros autores o partícipes del mismo delito (el llamado principio
LOS DELITOS
de incomunicabilidad). Si se compara esta regulación con el Código ESPECIALES
Penal alemán, entonces se advierte una diferencia fundamental. El
derecho alemán es mucho más diferenciado, porque este —en el caso CONTROL OVER
de las características referidas al autor o partícipe y, en este sentido, VULNERABILITY
características personales— contiene regulaciones separadas en OF INTEREST OR
el § 28 inciso 1 e inciso 2, a saber, o bien, en caso de características BREACH OF DUTY
modificadoras de la punibilidad o excluyentes de la punibilidad, lo que IN SPECIAL DELICTS
en Perú es llamado «ruptura del título de imputación», como en el
artículo 26 del Código Penal peruano; o bien, en caso de características
fundamentadoras de la punibilidad, una disminución de la pena que
ambiguamente se denomina en Perú teoría de la unidad de imputación.
Debido a que, según el artículo 26, todas las circunstancias y cualidades
que afectan la responsabilidad de algunos participantes no modifican las
de los otros (es decir, no se les comunican a los demás), esto obliga, en
el caso de las características fundamentadoras de la pena, a una decisión
de todo o nada. O bien el extraneus queda totalmente impune o él es
castigado según el marco penal del intraneus, porque el empleo de un
marco penal reducido, impuesto en Alemania para este caso, no existe
en Perú.
Para incrementar aún más las complicaciones, en la dogmática penal
alemana (tanto como en la peruana), impera el conflicto total y la
total confusión sobre el concepto de las circunstancias y cualidades
personales y, con esto, sobre el campo de aplicación de las disposiciones
correspondientes. De ello se desprende que sería necesario otro artículo
(por lo menos) para analizar el problema adecuadamente. A esto se
le añade, como una complicación adicional, que la correspondiente
BERND SCHÜNEMANN

discusión dogmática en Perú está completamente dominada por la

distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber. A
modo de ejemplo, García Cavero (2011) quiere sustentar la distinción
en si se trata de delitos de dominio o de delitos de infracción de deber. Sin
embargo, al mismo tiempo el autor busca distinguir un grupo intermedio
de delitos de infracción de deber con elementos de dominio. Entretanto,
según lo que he venido sosteniendo, esta distinción está totalmente
sobrevalorada porque en la mayoría de los supuestos delitos de infracción

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 108 de deber se trata de delitos especiales de garante (Garantensonderdelikte)
y, con esto, de delitos de dominio.
Si bien me he dedicado intensamente a este problema en una serie de
publicaciones (Schünemann, 2007b, 2007c), por motivos de extensión
no es posible presentar aquí un análisis amplio y una solución de los
problemas. De todos modos, quisiera ofrecer un par de observaciones al
grupo de casos más importante, a saber, a la posición de un participante
como funcionario público (Amtsträger). La jurisprudencia peruana ya se
ha ocupado de este asunto en el famoso y controvertido caso Montesinos
Bedoya de Vivanco (Corte Superior de Justicia de Lima, Sentencia del 29
de mayo de 2003) y en este caso también ha condenado al extraneus por
la participación en peculado a partir del marco penal vigente para ello, a
pesar de que en este caso se trata de un delito contra la administración
pública (Amtsdelikt) (para una posición ampliamente crítica al respecto,
véase Amoretti Pachas, 2007; para una posición a favor, Alcócer
Povis, 2005). Para la fundamentación sirvió la teoría de los delitos de
infracción de deber, la cual no está contenida en la ley. Por el contrario,
conforme al derecho alemán, es totalmente indiscutido que la posición
de funcionario público (Amtsstellung) es una característica personal, la
cual agrava la punibilidad de la apropiación indebida (Unterschlagung),
de modo que, en el caso del peculado (Amtsunterschlagung) se trata
de un delito especial impropio, sobre el cual encontraría aplicación
la norma del § 28 del Código Penal alemán. Por lo tanto, según el §
28, inciso 2 del Código Penal alemán, la característica de funcionario
del Estado (Beamter) no se le comunica al extraneus, de modo que este
último solo sería punible por una instigación a una apropiación indebida
simple (einfache Unterschlagung) en pluralidad de hechos (concurso real)
con receptación (Hehlerei). Considero que esta solución es correcta en el
caso y, por cierto, no sobre la base de distinciones jurídico-conceptuales
entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber o entre injusto
y culpabilidad, sino por razones de justicia penal. No se le pueden
comunicar completamente al participante características que él no puede
incurrir a través de autoría mediata, sino que él las tiene que verificar en
su propia persona. De lo contrario, se pondría de cabeza la relación de
escalonamiento de la autoría y la participación, lo que sería una violación
de la justicia material. Por ello, en el caso de características personales
BERND SCHÜNEMANN

fundamentadoras de la punibilidad o agravantes de la punibilidad, al

extraneus se le tiene que sancionar con mayor indulgencia, o bien a
partir del delito base de carácter general, o bien, si tal no existe, según la
regulación expresa del § 28, inciso 1 del Código Penal alemán, a saber,
por participación en el delito especial, pero a partir de un marco penal
modificado, esto es, notoriamente reducido.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

VIII. CONCLUSIÓN FINAL

En resumen, es posible concluir que al menos la mayoría de los delitos
especiales son delitos especiales de garante, en los que el autor ejerce un
dominio de protección o un dominio de supervisión sobre el fundamento
109
o causa del resultado, principalmente sobre la fragilidad o vulnerabilidad DOMINIO SOBRE LA
VULNERABILIDAD
del bien jurídico. Solo puede haber delitos puros de infracción de deber en
DEL BIEN JURÍDICO
un marco estrecho porque la lesión o infracción de deberes institucionales
O INFRACCIÓN
puede ser, por lo general, suficientemente castigada mediante sanciones
DEL DEBER EN
dentro de la institución. Para una solución dogmática definitiva, resulta
LOS DELITOS
aquí de central importancia la diferenciación entre deberes externos e ESPECIALES
internos a la institución, si bien esta distinción no ha sido elaborada
de manera suficiente. Adicionalmente, los delitos de infracción de CONTROL OVER
deber solo pueden ser legitimados cuando se sobrepase el umbral de VULNERABILITY
insignificancia tematizado bajo la categoría de los delitos acumulativos: OF INTEREST OR
debe tratarse de la lesión de normas totalmente fundamentales. Para las BREACH OF DUTY
cuestiones de la autoría no rige nada especial en los delitos especiales IN SPECIAL DELICTS
de garante: también aquí hay formas de coautoría y de autoría mediata.
En los delitos puros de infracción de deber, en la medida en que puedan
ser reconocidos, el injusto penal consiste en cambio exclusivamente en
la infracción del deber, de modo que este también constituye el único
criterio para la autoría.

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Recibido: 19/06/2017
Aceptado: 18/01/2018
BERND SCHÜNEMANN

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 N° 81, 2018
diciembre-mayo
[Link] pp. 113-146

El decomiso de bienes relacionados con el

delito en la legislación penal peruana
The Forfeiture of Assets in Peruvian Criminal Law
P E R C Y G A R C Í A C AV E R O *
Universidad de Piura

Resumen: El presente artículo se ocupa de la figura del decomiso de bienes

relacionados con el delito. El punto de referencia es la legislación penal
peruana. Si bien el análisis se focaliza en las normas sustantivas, se hacen
también algunas consideraciones de carácter procesal.

Palabras clave: decomiso, incautación, ganancias del delito

Abstract: This article deals with the figure of forfeiture of assets related to
crime. The point of reference is Peruvian criminal legislation. Although the
analysis focuses on the substantive norms, some procedural considerations
are also made.

Key words: forfeiture of assets, seizure, proceeds of crime

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. CONCEPTO.- III. FUNDAMENTO.-

III. NATURALEZA JURÍDICA.- V. PROCEDENCIA.- V.1. LOS BIENES RELACIONADOS
CON EL DELITO.- V.2. EL DECOMISO FACULTATIVO O PARCIAL.- V.3. EL
DECOMISO DE BIENES EN MANOS DE TERCEROS.- V.4. EL DECOMISO Y LA
REPARACIÓN CIVIL.- V.5. LA LEGITIMIDAD PROCESAL.- VI. FORMAS ESPECIALES
DE DECOMISO.- VI.1. EL DECOMISO SUSTITUTIVO.- VI.2. EL DECOMISO DE
VALOR EQUIVALENTE.- VI.3. EL DECOMISO AMPLIADO.- VI.4. LA EXTINCIÓN
DE DOMINIO.- VII. DESTINO FINAL DE LOS BIENES DECOMISADOS.- VIII. LA
INCAUTACIÓN CAUTELAR.- IX. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN
El Código Penal (CP) regula la figura del decomiso junto con otras
medidas preventivas aplicables a personas jurídicas bajo la denominación
común de «consecuencias accesorias». Pese a que el texto punitivo
las agrupa en un mismo capítulo, estas medidas difícilmente pueden
reducirse a un único criterio regulatorio (Gracia Martín, 2004, p. 387;
Castillo Alva, 2001, p. 168; Gálvez Villegas & Guerrero López, 2009,
p. 39). En común presentan solamente dos aspectos generales. En
primer lugar, queda claro que no son formalmente penas ni medidas de
seguridad, así como tampoco conceptos que se puedan integrar en la
reparación civil por el daño producido. En segundo lugar, estas medidas

* Profesor ordinario principal de la Universidad de Piura (Perú), abogado, doctor en Derecho por la
Universidad de Navarra (España).
Código ORCID: 0000-0003-2373-611X. Correo electrónico: [Link]@[Link]
 114 son accesorias a la responsabilidad penal, lo que no necesariamente
significa que su aplicación requiera de la imposición de una condena
efectiva, pues bastará con la existencia de un injusto penal principal.
Por encima de estos aspectos comunes, no hay duda de que cada una
de ellas cuenta con una naturaleza propia y, por ello, su estudio requiere
necesariamente de una exposición diferenciada.
El presente artículo se ocupará específicamente de la consecuencia
accesoria del decomiso. Tal emprendimiento se realizará teniendo como
trasfondo la regulación positiva nacional, sin perjuicio de que pueda
hacerse referencia a la legislación de países como Alemania o España
con fines ilustrativos. Se tocarán primeramente cuestiones de carácter
general como el concepto, el fundamento y la naturaleza jurídica del
decomiso. Después se entrará en los aspectos operativos como los
bienes sobre los que recae, los casos en los que resulta facultativo, su
procedencia respecto de bienes en poder de terceros, la delimitación con
la reparación civil y la legitimidad procesal para solicitarlo en el proceso
penal. Seguidamente se tratarán las diversas modalidades especiales de
decomiso, ocupándonos no solo de las que se regulan en la legislación
peruana, sino también de las que se recogen en otros ordenamientos
jurídicos. Finalmente, se determinará cuál es el destino final de los
bienes decomisados y la posibilidad de realizar una incautación cautelar
con fines de decomiso.

II. CONCEPTO
El artículo 102 del CP establece que el decomiso determina el traslado
de los bienes relacionados con el delito a la esfera de titularidad del
Estado (Gálvez Villegas & Guerrero López, 2009, p. 62). No se trata
necesariamente de una expropiación, pues, en muchos casos, aunque el
bien decomisado se encuentre fácticamente en la esfera de disposición
de un particular, este no cuenta con un derecho de propiedad sobre el
mismo. Por ello, si bien el término comiso proviene del término latín
«commissum» que es traducido generalmente como confiscación,
lo cierto es que ambas medidas no pueden ser confundidas, ya que la
confiscación, además de ser entendida usualmente como una pena,
P E R C Y G A R C Í A C AV E R O

supone, por lo general, la pérdida completa del patrimonio del autor del
delito (Rodríguez García, 2017, p. 130).
El decomiso puede recaer sobre los instrumentos, objetos y efectos
del delito, aunque debe indicarse que esto no siempre fue así. En su
regulación originaria, el artículo 102 del CP lo circunscribía a los
instrumentos (instrumentum scaeleris) y los efectos (productum scaeleris)
del delito (Castillo Alva, 2001, p 210; Gálvez Villegas & Guerrero López,
2009, p. 57). Dentro de los primeros se consideraba los bienes que eran
utilizados para cometer o intentar cometer el delito (por ejemplo, el
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

arma de fuego en un homicidio), mientras que por efectos se entendía

aquellos bienes que resultaban o eran consecuencia directa del delito
como la droga producida, el dinero falsificado o los bienes con marca
falsificada. La situación ha cambiado sustancialmente con las posteriores
115
modificaciones al artículo 102 del CP que han terminado por regular el EL DECOMISO
DE BIENES
decomiso para tres bienes distintos: los instrumentos, los objetos y los
RELACIONADOS
efectos del delito. En cuanto a los instrumentos del delito, la regulación
CON EL DELITO EN
actual no contiene mayor variación respecto de la regulación originaria.
LA LEGISLACIÓN
Los cambios se han producido, más bien, en relación con lo que se
PENAL PERUANA
entiende por objeto o efectos del delito. Los bienes que anteriormente
eran considerados efectos del delito, se les llama ahora objetos del THE FORFEITURE
delito, junto con aquellos sobre los que recae la acción delictiva (por OF ASSETS
ejemplo, la especie protegida traficada o la mercancía contrabandeada). IN PERUVIAN
El Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-166 limita, sin embargo, el concepto CRIMINAL LAW
«objeto del delito» a las cosas materiales sobre las que recae la acción
típica (punto 9). La denominación de efectos hace referencia, por su
parte, a los beneficios o ganancias derivados del delito (por ejemplo, el
dinero recibido por la venta de la droga o el pago recibido por el sicario)
(Gálvez Villegas, 2015, p. 56; Delgado Tovar, 2013, p. 62).
El legislador penal peruano sigue el modelo de regulación español que
prevé una sola medida aplicable a los distintos bienes relacionados
con el delito: el decomiso de efectos, ganancias e instrumentos. En
el derecho penal alemán, por el contrario, se siguió inicialmente un
sistema de regulación que distinguía diversas medidas de pérdida de
dominio o traslado de la propiedad de bienes relacionados con el delito:
En el caso de los instrumentos y efectos, lo que procedía era el decomiso
(Einziehung, § 74 StGB), mientras que, si se trataba de ganancias lo
que correspondía era la confiscación (Verfall, § 73 StGB), en donde se
incluía, de manera específica, la privación de las ganancias ilícitas en el
caso de las personas jurídicas (Mehrerlösabführung). Desde la reforma
de 2017, también en Alemania se sigue ahora el sistema de una sola
medida: el decomiso (Saliger, 2017, p. 995).

III. FUNDAMENTO
P E R C Y G A R C Í A C AV E R O

Bajo la vigencia del tenor original del artículo 102 del CP, no había mayor
discusión para sostener que el fundamento por el cual el juez penal
podía decretar el decomiso de los bienes relacionados con el delito se
encontraba en la peligrosidad objetiva de los instrumentos o efectos del
delito, en el sentido de que podían producir una nueva lesión del bien
jurídico (Castillo Alva, 2001, pp. 198ss.). En consecuencia, el decomiso
resultaba procedente cuando el juez hacía un juicio de prognosis
positivo sobre esa peligrosidad. En el actual escenario legislativo, la
peligrosidad objetiva ha dejado de ser claramente el fundamento común

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 116 del decomiso, pues no cabe duda de que las ganancias procedentes del
delito no cuentan con esa peligrosidad que sirve de sustento al decomiso
de los instrumentos o productos del delito. El fundamento del decomiso
no puede ser, por lo tanto, el mismo en todos los casos, sino que
dependerá del bien sobre el que recae dicha medida (Gálvez Villegas,
2015, pp. 40ss.).
En el caso de los objetos del delito, el fundamento del decomiso se
mantiene en la peligrosidad de que estos bienes puedan producir una
afectación de los bienes jurídicos penalmente protegidos. Así, por
ejemplo, si los bienes que el contrabandista introduce ilegalmente al país
no se decomisaran, entonces dichos bienes podrían terminar entrando,
de alguna manera, en el tráfico patrimonial interno, afectándose
igualmente el orden del mercado doméstico que los delitos aduaneros
buscan proteger. Debe hacerse la precisión de que el posible uso lesivo
de los objetos del delito que autoriza su decomiso no necesariamente
debe reunir los elementos constitutivos de una conducta penalmente
relevante. Bajo esta perspectiva, por ejemplo, la droga en un delito
de tráfico ilícito de drogas será peligrosa por el solo hecho de que
drogodependientes puedan directamente consumirla. El delito deja
objetos que podrían terminar lesionando o intensificando la lesión del
bien jurídico penalmente protegido, si es que no son oportunamente
decomisados. Si el objeto del delito es intrínsecamente delictivo, entonces
su decomiso procede directamente por la indiscutible peligrosidad
objetiva. Pero si los objetos del delito tienen, más bien, un carácter lícito,
lo que corresponde es restituirlos a quien deba tenerlos consigo o servir
para respaldar el pago de la reparación civil correspondiente.
El decomiso de los instrumentos del delito se sustenta igualmente en
la peligrosidad objetiva, pero referida, de manera concreta, a su posible
utilización en la comisión de un nuevo delito (Castillo Alva, 2001,
p. 221; García Navarro, 2007, p. 50; Gálvez Villegas & Guerrero López,
2009, p. 79). A lo que esta medida preventiva apunta, por lo tanto, es
a retirar el instrumento del ámbito de disposición de su titular y evitar,
de esta manera, un probable uso delictivo. En este orden de ideas,
por ejemplo, el veneno que se ha utilizado para asesinar a la víctima
debe ser decomisado, si es que no se quiere que vuelva a ser usado con
P E R C Y G A R C Í A C AV E R O

fines delictivos. No hay una razón válida para limitar el decomiso de

instrumentos a los que se hayan utilizado en la ejecución del delito y
dejar fuera a los usados en la etapa de preparación (de otro parecer,
sin embargo, Gálvez Villegas & Guerrero López, 2009, p. 81; Gálvez
Villegas, 2015, p. 62). Lo que decide el decomiso de un instrumento del
delito debe ser la peligrosidad objetiva de ser nuevamente usado con la
misma finalidad delictiva, no la proximidad de su uso con el resultado
lesivo. Sin embargo, el artículo 102 del CP restringe el decomiso de los
instrumentos a los que se hayan utilizado para «ejecutar» el delito. En
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

el derecho penal español, por el contrario, se ha zanjado esta discusión,

incluyendo expresamente los instrumentos utilizados en la preparación
(Puente Aba, 2009, p. 13).
117
La procedencia del decomiso de los instrumentos del delito bajo la idea EL DECOMISO
de la peligrosidad objetiva es clara si se trata de bienes intrínsecamente DE BIENES
delictivos, como una máquina para falsificar billetes. Si se trata de bienes RELACIONADOS
de lícito comercio, pero especialmente peligrosos como las armas de CON EL DELITO EN
fuego o los explosivos, entonces el decomiso procederá si no hay certeza LA LEGISLACIÓN
de un uso seguro por quien los tiene a su disposición. Un caso especial PENAL PERUANA
de decomiso de instrumentos del delito tiene lugar cuando los bienes THE FORFEITURE
de procedencia lícita se utilizan como medios para ocultar o convertir OF ASSETS
los bienes de ilícita procedencia. La peligrosidad de estos bienes no se IN PERUVIAN
encuentra en su naturaleza, sino en la predisposición de su titular para CRIMINAL LAW
usarlos como medio para ocultar o impedir la identificación del origen
delictivo de otros bienes. Por el contrario, si los bienes utilizados como
instrumentos del delito carecen de una peligrosidad objetiva intrínseca
o una derivada de quien los tiene en su poder, no cabrá entonces su
decomiso, sino, en todo caso, su secuestro para fines de investigación
(prueba material) o su embargo para hacer frente a la eventual
reparación civil por el daño producido, siempre que sobre el propietario
pueda ejercerse la correspondiente acción civil.
Los efectos del delito están referidos, en la actual regulación del decomiso,
a su rentabilidad. Bajo esta perspectiva, por tales se entiende los bienes,
dinero, ganancias o cualquier producto proveniente de la infracción
penal. No interesa si la rentabilidad del delito es inmediata o mediata,
por lo que se podrán incluir los beneficios obtenidos directamente por
el delito (por ejemplo, la recompensa que recibe el sicario) y los que se
producen con posterioridad (por ejemplo, el precio obtenido por la venta
de un bien robado) (igualmente, en la regulación penal española, Vizueta
Fernández, 2007, pp. 164ss.). En cuanto al fundamento que autoriza su
decomiso, resulta claro que no puede residir en la peligrosidad objetiva
de estos bienes relacionados con el delito, por lo que la adopción de esta
medida no puede justificarse de la misma manera como se hace con los
instrumentos u objetos del delito.
P E R C Y G A R C Í A C AV E R O

En la doctrina penal se sostiene, de manera relativamente extendida,

que el decomiso de los beneficios de origen delictivo se fundamenta
en que el delito no es un título legítimo para generar riqueza de forma
jurídicamente reconocida, por lo que no puede admitirse un incremento
patrimonial mediante la comisión de delitos (García Navarro, 2007,
pp. 49ss.; Gálvez Villegas & Guerrero López, 2009, p. 89; Gálvez Villegas,
2015, p. 68; Vizueta Fernández, 2007, p. 166). Se trataría, por lo tanto,
de un mecanismo de redistribución que tiene lugar en el proceso penal
ante una situación de enriquecimiento sin causa jurídicamente válida.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 118 En esta línea de pensamiento, un sector importante de la doctrina
penal alemana habla de una medida de compensación por un cuasi
enriquecimiento sin causa (quasi-kondiktionelle Ausgleichsmassnahme),
tal como lo informa Eser (Schönke & Schröder, 2001, § 73, 18). Este
enfoque no es, en sí, erróneo, pero resulta, por lo menos, incompleto,
pues el fundamento del decomiso de lo ilícitamente ganado reside
finalmente en desincentivar al delincuente bajo la idea de que el delito
no puede valer la pena (Chunga Hidalgo, 2014, p. 135). No hay duda de
que las ganancias ilícitas se decomisan porque el delito no es una forma
legítima de enriquecerse, pero la razón de hacerlo en el proceso penal es
para desincentivar la decisión de cometer delitos.
Al tener claro el fundamento del decomiso de los efectos o ganancias
del delito, resulta posible delimitar el alcance de lo que se puede
decomisar bajo dicho concepto. Por un lado, los beneficios mediatos
podrán decomisarse, aunque la vinculación con el delito se encuentre
intermediada por un acto lícito. Así, por ejemplo, la renta procedente
de alquilar el bien robado sigue siendo un efecto del delito a los fines
del decomiso. Si el delito no puede ser un título válido para obtener
incrementos patrimoniales, no hay razón para no englobar bajo el
concepto de ganancia los beneficios lícitos obtenidos con los bienes
procedentes directamente de un delito. Por otro lado, si el decomiso
de los beneficios del delito fuese solamente una medida que impide
el enriquecimiento sin causa lícita, entonces esta medida tendría
que ajustarse a la ganancia neta, pues si se dirige al ingreso bruto, se
desbordaría el fundamento del enriquecimiento sin causa y se entraría
en un ámbito propiamente punitivo de pérdida hasta de lo invertido. El
enfoque es, sin embargo, distinto si se tiene en cuenta que el decomiso
apunta finalmente a desincentivar la comisión de delitos, pues limitar la
ganancia decomisable a la neta llevaría a que el infractor juegue a ganar
o no ganar con el delito. Por ello, el decomiso de las ganancias solamente
podrá producir el efecto desincentivador deseado si es que el decomiso
alcanza también a la inversión bajo la lógica del ingreso bruto.
El que los efectos del delito se definan de forma extensiva requiere, sin
embargo, establecer algún tipo de limitación, pues, de lo contrario, se
podría convertir en ilícita gran parte de la economía legal. Se deben
P E R C Y G A R C Í A C AV E R O

encontrar ciertos límites normativos a la vinculación causal con el delito

para mantener las condiciones mínimas de funcionamiento del mercado.
En primer lugar, puede mencionarse el caso de la mezcla de las ganancias
del delito con fondos lícitos. Si se siguiese un criterio puramente causal,
todos los fondos y los derivados de esos fondos se convertirían en efectos
del delito, lo cual no parece ser lo más razonable para el funcionamiento
de la economía, pues la contaminación se expandiría por la economía
lícita como una mancha de aceite en el mar. Por esta razón, solamente
la parte ilegal debería ser considerada como un efecto del delito, siempre
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

que tenga cierta importancia en el conjunto. Lo anterior no rige si los

fondos lícitos son utilizados para ocultar o lavar los bienes de ilícita
procedencia, en cuyo caso pueden ser también decomisados bajo la
calidad de instrumentos del delito. En segundo lugar, hay que mencionar
119
los casos de transformación, en los que el bien original se transforma en EL DECOMISO
DE BIENES
otro distinto. Para que en estos casos se pierda la vinculación con el
RELACIONADOS
delito previo, debe tratarse de una transformación esencial que cambie
CON EL DELITO EN
incluso la naturaleza del bien originario. En tercer lugar, la procedencia
LA LEGISLACIÓN
delictiva debe limitarse cuando existe una adquisición de buena fe
PENAL PERUANA
(Tiedemann, 2011, § 7, 281).
THE FORFEITURE
OF ASSETS
I V. N AT U R A L E Z A J U R Í D I C A IN PERUVIAN
Por lo menos desde el punto de vista formal, el decomiso no está CRIMINAL LAW
contemplado en la regulación penal nacional como una clase de pena
(artículo 28 del CP), a diferencia de como estuvo regulado, por ejemplo,
en la anterior regulación española (Ramón Ribas, 2004, pp. 218ss.).
Como bien lo apunta Gracia Martín, este tratamiento diferente tiene
repercusiones prácticas muy importantes, pues si se tratase de una
pena, debería requerirse siempre la culpabilidad del autor, así como su
aplicación personalísima, lo que significa que no podrían decomisarse
objetos que no le pertenecieran al autor culpable (2004, pp. 391ss.). El
decomiso tampoco puede ser considerado una medida de seguridad, si
se tiene en cuenta el dato puntual de que el artículo 71 del CP no lo
incluye como alguna de las medidas aplicables a los sujetos peligrosos. La
situación no es distinta en relación con la reparación civil, pues, aunque
se regulen en un mismo capítulo, el decomiso no forma parte de alguno
de los conceptos que abarca la reparación civil (artículo 93 del CP).
Ante este escenario legislativo, surge entonces la pregunta lógica sobre
cuál es la naturaleza jurídica que le corresponde al decomiso.
Podría pensarse que, al tener el decomiso distintos fundamentos
en función del bien sobre el que recae, su naturaleza jurídica deberá
también distinguirse bajo el mismo criterio. Tal conclusión es, sin
embargo, apresurada, pues el distinto fundamento del decomiso no
implica necesariamente que su naturaleza jurídica sea diferente en los
P E R C Y G A R C Í A C AV E R O

distintos bienes sobre los que puede recaer. El decomiso responde, en

todos los casos, a una finalidad preventiva de evitar el riesgo de una
nueva afectación de bienes jurídicos: en un caso evitando que bienes
peligrosos produzcan nuevas lesiones al bien jurídico, en otro eliminando
los incentivos para cometer delitos en razón de los beneficios que se
pueden obtener (Gracia Martín, 2004, pp. 485ss.). Dado que la finalidad
preventiva no se sustenta en la culpabilidad del autor, queda claro
entonces que su naturaleza jurídica no puede ser penal. El decomiso
es claramente una medida preventiva de carácter administrativo. Su

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 120 diferencia con las medidas de seguridad es que no se enfocan en la
persona, sino en los bienes, por lo que su imposición no responde a un
principio de personalidad (Ramón Ribas, 2004, p. 229).

V. P R O C E D E N C I A
V.1. Los bienes relacionados con el delito
Conforme a nuestra regulación legal, como ya se dijo antes, el decomiso
puede recaer sobre los instrumentos, objetos y efectos del delito. Un
bien que no se encuentre relacionado con el delito en cualquiera de
esas tres formas no será pasible de esta medida preventiva. Sin embargo,
debe quedar claro que el decomiso no procede en todos los casos,
sino que resulta necesario que se cumpla con aquello que justifica su
imposición. En ese sentido, el instrumento utilizado para cometer el
delito debe contar con la peligrosidad de un nuevo uso delictivo, del
mismo modo que los objetos del delito deben ser de ilícito comercio para
ser decomisados. En el caso de las ganancias, la situación es más sencilla,
pues el decomiso procede respecto de todos los beneficios ilegítimos, a
no ser que deban amparar el pago de la reparación civil.
Dado que el decomiso está referido a bienes que se encuentran
relacionados con el delito, resulta de suma importancia determinar el
alcance del término «delito» a tales efectos. No parece conveniente
asumir una interpretación amplia en el sentido de un «hecho punible»,
sino, más bien, una estricta en el sentido estricto de un «injusto penal».
En consecuencia, para que proceda el decomiso de un bien relacionado
con el hecho penalmente relevante, basta con que el juez determine
que ese hecho es típico y antijurídico, sin que sea necesario determinar
la culpabilidad del autor, ni mucho menos su punibilidad (igualmente,
Castillo Alva, 2001, p. 207; García Navarro, 2007, p. 51; Quispe Mejía,
2011, p. 312; Gálvez Villegas & Guerrero López, 2009, p. 58; Gálvez
Villegas, 2015, p. 36; Chunga Hidalgo, 2014, p. 128; Roig Torres,
2016, pp. 205ss.). De esto se desprende, por lo tanto, que el decomiso
no está necesariamente atado a una sentencia condenatoria, sino que
puede decretarse, incluso si se absuelve al procesado. Lo que solamente
se requiere es que el juez penal determine la existencia de un injusto
P E R C Y G A R C Í A C AV E R O

penal, con el cual el bien se encuentra vinculado como instrumento,

objeto o efecto. La Corte Suprema de Justicia de la República no es, sin
embargo, de este parecer, pues sostiene que el decomiso solo procede en
caso de sentencia condenatoria, a excepción del caso en el que no se ha
acreditado la participación del imputado en el delito, pero los bienes son
intrínsecamente delictivos (véase la Casación 540-2015, Puno).
No existe una razón válida para limitar la medida del decomiso a los
delitos dolosos, dejando al margen las realizaciones culposas penalmente
sancionadas. Los delitos culposos constituyen también hechos
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

delictivos, por lo que sus instrumentos, objetos o efectos deberían poder

ser igualmente decomisados. No obstante, Castillo Alva (2001, p. 226)
hace una reducción teleológica del término infracción penal y lo limita
a los delitos dolosos (del mismo parecer, García Navarro, 2007, p. 52;
121
Gálvez Villegas, 2015, pp. 41ss.). En la regulación penal española, esta EL DECOMISO
DE BIENES
posibilidad está determinada legalmente, pues inicialmente el decomiso
RELACIONADOS
se restringía expresamente a los delitos dolosos, pero el tenor actual de
CON EL DELITO EN
la ley incluye también a los delitos culposos (Roig Torres, 2016, p. 208).
LA LEGISLACIÓN
Lo mismo cabe decir sobre la tentativa del delito. Aunque el delito no
PENAL PERUANA
se consuma en el caso de una tentativa, su ejecución constituye ya un
hecho penalmente relevante (García Navarro, 2007, p. 52). Bajo estas THE FORFEITURE
consideraciones, por ejemplo, los instrumentos que se utilizan en una OF ASSETS
ejecución no consumada del delito deberían ser también pasibles de IN PERUVIAN
un decomiso (Gálvez Villegas & Guerrero López, 2009, p. 78; Chunga CRIMINAL LAW
Hidalgo, 2014, p. 134). Yendo incluso más allá, Gracia Martín (2004,
p. 397) sostiene que también procede el decomiso en el caso de actos
preparatorios punibles. La discusión resulta, sin embargo, terminológica,
pues podría considerarse que la realización de un acto preparatorio
punible constituye ya un delito consumado.
Una cuestión final es la referida a si la expresión «delito» debe reducirse
a los delitos en sentido estricto o si debe abarcar también a las faltas.
Desde el punto de vista preventivo, no existe una razón para limitar
el decomiso a los delitos, por lo que debería poder aplicarse también
a las faltas (Castillo Alva, 2001, p. 206; García Navarro, 2007, p. 51).
Esta afirmación podría ser puesta en tela de juicio, sin embargo, si se
tiene en cuenta que el artículo 102 del CP se refiere exclusivamente al
delito, siendo claro que el texto punitivo lo diferencia de lo que es una
falta. No obstante, no debe olvidarse que el artículo 440 del CP señala
que las disposiciones referidas a la Parte General resultan aplicables
también a las faltas. En este orden de ideas, la medida del decomiso
podrá decretarse en el proceso por faltas sobre los bienes que sean
considerados instrumento, objeto o efecto de la falta.

V.2. El decomiso facultativo o parcial

P E R C Y G A R C Í A C AV E R O

El artículo 103 del CP establece un supuesto en el que el decomiso es

facultativo o, en todo caso, solo parcial. Según este dispositivo legal, el
juez podrá no decretar el decomiso o hacerlo solo parcialmente si es que
los efectos o instrumentos del delito no son de ilícito comercio y su valor
no guarde proporción con la naturaleza y la gravedad de la infracción
penal. Hay que precisar, sin embargo, que el artículo 103 se ha quedado
con la redacción original del artículo 102 del CP, pues hace referencia
únicamente a los instrumentos y efectos del delito. Si el bien decomisable
es un objeto del delito, su decomiso será, en todos los casos, obligatorio
y total. Esta distinción carece de toda lógica, por lo que resulta necesario
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 122 que, en una futura modificación legislativa, se ordene adecuadamente
esta regulación especial del decomiso.
Para que el juez penal pueda prescindir de decomisar los efectos o
instrumentos del delito, o hacerlo solo parcialmente, resultan necesarias
dos condiciones. En primer lugar, los bienes decomisables deben ser de
lícito comercio. En segundo lugar, su valor no debe guardar proporción
con la gravedad de la infracción penal cometida, en el sentido de tratarse
de un bien de alto valor vinculado a un delito de escasa gravedad. Como
puede verse, esta regla especial impregna el decomiso del principio de
proporcionalidad (en relación con una disposición similar en el derecho
penal español, véanse Gracia Martín, 2004, p. 380; Puente Aba, 2009,
p. 12). Así, por ejemplo, el juez penal podrá no decretar el decomiso de
la maquinaria pesada con la que se lesionó levemente a un trabajador.
La Corte Suprema señala que, en estos casos, el juez penal debe optar
por mantener el derecho a la propiedad (Casación 423-2014, Puno,
punto 10.2).

V.3. El decomiso de bienes en manos de terceros

Si los objetos, instrumentos o efectos del delito se encuentran en la
esfera de dominio de terceros, esa situación no tiene por qué impedir la
procedencia del decomiso. En la redacción inicial del artículo 102 del
CP se establecía, de manera general, que el decomiso no procedía contra
los bienes que pertenecían a terceros no intervinientes en la infracción
penal (críticamente con la anterior regulación, Castillo Alva, 2001,
pp. 204ss.). Ahora, la regulación legal del decomiso admite expresamente
tal posibilidad, aunque establece ciertas limitaciones, siempre que se
trate de bienes de lícito comercio. La finalidad preventiva del decomiso
no puede pasar por encima de los derechos de terceros que, sin tener
relación con los hechos delictivos, hayan procedido conforme a derecho
y actuado de buena fe (Rodríguez García, 2017, pp. 205ss.).
En el caso de los instrumentos del delito, el decomiso de bienes
que pertenecen a terceros será posible si es que estos prestaron su
consentimiento para el uso. Está claro que esa autorización debe ser de
carácter general y no para la específica comisión del delito, pues, de ser
P E R C Y G A R C Í A C AV E R O

este último el caso, su titular ya no sería, en estricto, un tercero. En el

caso de los efectos del delito, el decomiso directo no procede si es que los
bienes han sido transferidos a terceros de buena fe a título oneroso, tal
como se desprende del tenor del último párrafo del artículo 102 del CP
que habilita el decomiso de valor equivalente para estos casos. Aunque
respecto de los objetos del delito no existe una regulación expresa
referida al caso de los bienes en poder de terceros, no hay duda de que,
si el bien ha sido transferido a un tercero de buena fe, esa transferencia
deberá ser respetada por razones de orden en el tráfico patrimonial. El
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

decomiso de los objetos del delito debe tener como límite la adquisición
onerosa por un tercero de buena fe, en la medida que, de otro modo, se
afectaría sensiblemente la seguridad en el tráfico patrimonial.
123
EL DECOMISO
V.4. El decomiso y la reparación civil DE BIENES
El decomiso no resulta procedente si el bien en cuestión debe cubrir RELACIONADOS
o asegurar el pago de la reparación civil o tiene que ser restituido al CON EL DELITO EN
afectado (Gálvez Villegas & Guerrero López, 2009, p. 75). Así, por LA LEGISLACIÓN
ejemplo, el automóvil con el que se lesionó gravemente a la víctima PENAL PERUANA
debe ser asegurado mediante un secuestro conservativo para el pago THE FORFEITURE
de la reparación civil y no, más bien, incautado como un instrumento OF ASSETS
del delito con fines de decomiso. Del mismo modo, el objeto del IN PERUVIAN
delito de hurto debe ser devuelto a su dueño y no, por el contrario, CRIMINAL LAW
decomisado como un objeto del delito. La idea central es que el
decomiso no perjudique el derecho de los perjudicados a ver cubierta
satisfactoriamente la reparación civil.
Está claro que la limitación de la medida del decomiso para no afectar
el pago de la reparación civil solamente se presenta respecto de bienes
que sean de lícito comercio, pues si se trata de bienes intrínsecamente
delictivos, no podrán ser realizados para el pago de la reparación civil
o restituidos a nadie. Tampoco proceden medidas de aseguramiento
con fines de reparación civil respecto de las ganancias del delito, pues
hacerlas pasibles de tal afectación implicaría admitir un derecho de
propiedad del imputado sobre las ganancias del delito, lo que no es
así (Gálvez Villegas & Guerrero López, 2009, p. 114; Gálvez Villegas,
2015, p. 114). Para que el bien pueda respaldar el pago de la reparación
civil, es necesario que el imputado o el tercero civilmente responsable
sean propietarios legítimos de los bienes. La situación es distinta, sin
embargo, si las ganancias del delito están constituidas por los bienes de
las víctimas del delito como ocurre en las estafas o defraudaciones. En
tal caso, lo que corresponde es la restitución de esos bienes.

V.5. La legitimidad procesal

Aunque el artículo 102 del CP asigna la decisión de decomisar los
P E R C Y G A R C Í A C AV E R O

bienes al juez sin establecer expresamente si puede proceder de oficio

o necesariamente a instancia de algún sujeto procesal, es evidente que
tal cuestión forma parte de las pretensiones procesales asignadas al
Ministerio Público (Gálvez Villegas & Delgado Tovar, 2013, p. 179).
Esta situación ha quedado, por lo demás, completamente aclarada
con la última modificación al artículo 349 del Código Procesal Penal
(CPP), en la medida que se incluye, como parte del contenido de la
acusación, la solicitud de las consecuencias accesorias (349.1 literal f).
La introducción del decomiso en el debate penal obliga a que se tengan
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 124 en cuenta también diversas garantías como el derecho de defensa, la
legalidad o la proporcionalidad.

V I . F O R M A S E S P E C I A L E S D E D E C O M I S O
Además de la manera regular de realizar el decomiso de bienes
relacionados con el delito (el llamado decomiso directo, genérico,
ordinario o propio), existen ciertas formas especiales de decomiso que
apuntan a potenciar su finalidad preventiva. La regulación legal peruana
recoge algunas de ellas, estableciendo ciertas condiciones particulares
para su procedencia. Otras, sin embargo, aún no cuentan con un
amparo legal.

VI.1. El decomiso sustitutivo

Una forma especial de decomiso es el llamado decomiso sustitutivo, el
cual recae sobre los bienes que sustituyen a los efectos o ganancias que
proceden directamente del delito. Así, por ejemplo, si el narcotraficante
se compra una vivienda con el producto de las ventas de droga, el
decomiso podrá recaer sobre dicha vivienda. Tal posibilidad está
expresamente prevista en el tenor actual del artículo 102 del CP, cuando
establece que el juez penal dispone el decomiso de los efectos o ganancias
del delito, «cualesquiera sean las transformaciones que estos hubieran
podido experimentar». Sin embargo, lo que no precisa la norma es si
resulta posible que el decomiso pueda recaer, a la vez, sobre el bien
sustituto y el bien sustituido. Al respecto lo razonable es que el decomiso
recaiga solamente sobre el bien sustituto, a no ser que la sustitución
constituya un nuevo delito (lavado de activos, principalmente) que
autorice el decomiso de ambos bienes.

VI.2. El decomiso de valor equivalente

Otra forma especial de decomiso es el llamado decomiso de valor
equivalente. Este decomiso tiene lugar cuando no es posible el decomiso
de los efectos o las ganancias procedentes del delito porque estos han
sido ocultados, destruidos, consumidos, transferidos a terceros de buena
fe y a título oneroso o por cualquier otra razón análoga. En cuanto a
P E R C Y G A R C Í A C AV E R O

los supuestos de aplicación del decomiso de valor equivalente, existen

dos modelos legislativos posibles: el modelo de aplicación por frustrar el
decomiso directo (Alemania) y el modelo de aplicación por cualquier
impedimento (España) (véase, al respecto, Puente Aba, 2009, pp. 17ss.).
Podría pensarse que, al incluirse la cláusula general de «cualquier otra
razón análoga», la decisión del legislador nacional habría sido asumir el
modelo del impedimento. Tal interpretación cobraría aún mayor fuerza
si se tiene en cuenta que se suprimió la referencia que inicialmente se
hacía a que la razón de la improcedencia del decomiso directo debía ser
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

atribuible al autor o partícipe. Sin embargo, los supuestos previstos por la

regulación nacional están referidos claramente a un acto de frustración
del decomiso directo, lo que no cambia con la cláusula general de la razón
análoga, pues esa otra razón tiene que ser similar a las expresamente
125
contempladas. En consecuencia, la opción legislativa seguida es la del EL DECOMISO
DE BIENES
modelo de la frustración, aunque no importa si tal frustración ha sido
RELACIONADOS
provocada por los intervinientes en el delito o por terceros.
CON EL DELITO EN
En caso de darse uno de los supuestos para el decomiso de valor LA LEGISLACIÓN
equivalente, el juez dispondrá el decomiso de bienes o activos de PENAL PERUANA
titularidad del responsable o eventual tercero (sin buena fe) por un THE FORFEITURE
monto equivalente al valor de los efectos o ganancias procedentes del OF ASSETS
delito que ya no pueden ser decomisados directamente. En un primer IN PERUVIAN
momento, la regulación del decomiso no contempló expresamente esta CRIMINAL LAW
forma especial de decomiso, pero posteriormente, en la reforma de 2013,
se le dio cabida mediante una modificación del artículo 102 del CP que
apuntaba a adaptar la normativa del decomiso a los estándares de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)
(Gálvez Villegas, 2015, p. 88).
Al igual que el decomiso directo de los efectos o ganancias del delito, el
decomiso de valor equivalente se fundamenta en impedir que el delito
sea una forma legítima de incrementar el patrimonio y que no valga la
pena cometerlo (Vizueta Fernández, 2007, p. 173; Gálvez Villegas, 2015,
p. 88; Puente Aba, 2009, pp. 16ss.). Por esta misma razón, no existe
ningún impedimento legal para aplicar conjuntamente un decomiso
directo respecto de parte de las ganancias identificadas y un decomiso
de valor equivalente respecto de la otra parte de las ganancias que ya no
se puedan decomisar directamente (Vizueta Fernández, 2007, p. 175).
Aunque no se establece una regla de exclusión, el recurso a esta forma
especial de decomiso debe hacerse con el cuidado de no terminar
dejando sin patrimonio que respalde el pago de la reparación civil.
Una cuestión que cabe discutir en relación con el decomiso de valor
equivalente es si esta forma especial de decomiso resulta aplicable a
aquellos beneficios que no se traducen en bienes concretos, por ejemplo,
si lo que el delito produce es evitar una salida de bienes, como sucede con
P E R C Y G A R C Í A C AV E R O

el delito de defraudación tributaria (Vizueta Fernández, 2007, p. 173).

El decomiso de valor equivalente permitiría aplicar esta medida en otros
bienes (de procedencia lícita) del beneficiado con el delito. Aunque
esta posibilidad de decomiso pudiese entenderse justo desde el punto de
vista de proscribir el enriquecimiento indebido por medio del delito, el
modelo de regulación asumido por el artículo 102 del CP no da cabida a
un supuesto como el descrito. Este dispositivo legal limita el decomiso de
valor equivalente a los casos en los que los efectos o ganancias del delito
han sido ocultados, destruidos, consumidos, transferidos a terceros de

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 126 buena fe y a título oneroso o por cualquier otra razón análoga. Dentro de
estos supuestos no se incluye el caso de beneficios que, por la naturaleza
del delito, no se traducen en bienes concretos.

VI.3. El decomiso ampliado

Nuestra legislación penal no acoge, por el contrario, la figura del
decomiso ampliado que se regula, por ejemplo, en el derecho penal
español (véase Roig Torres, 2016, pp. 206ss.; Rodríguez García, 2017,
pp. 168ss.). Esta forma especial de decomiso recae sobre el patrimonio
de las organizaciones criminales o terroristas o de autores de delitos
especialmente sensibles como el cohecho, aun cuando se hayan originado
antes del delito específicamente juzgado. Pese a su reconocimiento legal,
en la doctrina penal española se sostiene que su materialización no
puede ejercerse de manera absolutamente discrecional, siendo necesaria
la existencia de elementos probatorios que vinculen el origen de dicho
patrimonio con la actividad criminal desplegada por la organización a lo
largo del tiempo. Lo que no se exigiría es el estándar probatorio propio
para derribar la presunción de inocencia, sino uno más bajo relacionado
más con la sospecha racional (Roig Torres, 2016, p. 250). Dada la
ausencia de una regulación que admita expresamente en el Perú esta
forma especial de decomiso en el proceso penal, el juez penal no podrá
decretar el decomiso del patrimonio precedente de la organización
criminal, quedando limitado su ámbito de aplicación a las ganancias
derivadas del delito juzgado.

VI.4. La extinción de dominio

A diferencia de otras legislaciones penales que admiten el decomiso
en el proceso penal, aunque el juez no emita un pronunciamiento de
fondo (como sucede, por ejemplo, en la legislación penal española, tal
como lo informan Roig Torres, 2016, p. 239; y Rodríguez García, 2017,
pp. 194ss.), la legislación peruana ha optado, más bien, por regular
tal posibilidad por medio de un proceso autónomo de extinción de
domino. A través de este proceso especial, la autoridad jurisdiccional
declara la titularidad de los objetos, instrumentos, efectos y ganancias
P E R C Y G A R C Í A C AV E R O

relacionados con actividades ilícitas. La primera norma que asumió este

modelo regulativo fue el decreto legislativo 992, el que fue reemplazado
luego por el decreto legislativo 1104. Sin embargo, la falta de obtención
de los resultados esperados en relación con la recuperación de activos
vinculados al delito (como lo destaca especialmente Chávez Cotrina,
2018, p. 14) ha motivado la promulgación del decreto legislativo 1373
que constituye el cuerpo legislativo actualmente vigente sobre el proceso
autónomo de extinción de dominio.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

En su configuración actual, el proceso de extinción de dominio recae

sobre bienes que proceden de o están destinados a actividades ilícitas.
Su ámbito de aplicación no es general, sino limitado a determinadas
actividades ilícitas. Bajo la vigencia del decreto legislativo 1104, este
127
proceso se circunscribía a los delitos de «tráfico ilícito de drogas, EL DECOMISO
DE BIENES
terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas, lavado de activos,
RELACIONADOS
delitos aduaneros, defraudación tributaria, concusión, peculado,
CON EL DELITO EN
cohecho, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, delitos
LA LEGISLACIÓN
ambientales, minería ilegal y otros delitos y acciones que generen
PENAL PERUANA
efectos o ganancias ilegales en agravio del Estado» (artículo 2.2). En
la actualidad, el decreto legislativo 1373 ha ampliado la base de delitos THE FORFEITURE
o actividades ilegales, pero tampoco la ha abierto de manera total. En OF ASSETS
efecto, en su artículo I establece que la extinción de dominio IN PERUVIAN
CRIMINAL LAW
se aplica sobre todo bien patrimonial que constituya objeto,
instrumento, efectos o ganancias que tienen relación o que se
derivan de las siguientes actividades ilícitas: contra la administración
pública, contra el medioambiente, tráfico ilícito de drogas, terrorismo,
secuestro, extorsión, trata de personas, lavado de activos, contrabando,
defraudación aduanera, defraudación tributaria, minería ilegal y otras
con capacidad de generar dinero, bienes, efectos o ganancias de origen
ilícito o actividades vinculadas a la criminalidad organizada.

Dicho de manera sintética, la extinción de dominio se aplica a los bienes

relacionados con delitos expresamente mencionados, las actividades
ilícitas que generan ganancias y los vinculados a las actividades de una
organización criminal.
Pese a que en la redacción anterior del artículo 102 del CP se establecía
una regla de preeminencia procesal a favor del proceso de extinción de
dominio frente a la medida del decomiso, lo cierto es que los supuestos de
procedencia previstos en el decreto legislativo 1104 ponían en evidencia
que el proceso de extinción de dominio solo podía instaurarse si los
instrumentos, objetos o efectos del delito no podían ser decomisados en
el proceso penal. Por lo tanto, lo lógico no era partir de la preeminencia
procesal del proceso autónomo de extinción de dominio, sino, más bien,
del decomiso en el proceso penal (Gálvez Villegas, 2015, pp. 105ss.). La
P E R C Y G A R C Í A C AV E R O

situación parece haber cambiado con la reciente aprobación del decreto

legislativo 1373, en la medida que los supuestos de procedencia no se
circunscriben a los casos en los que el bien relacionado con el delito no
puede ser decomisado en el proceso penal. En efecto, en su artículo 7.1.
literal a) se establece que el proceso de extinción de dominio procede
«cuando se trate de bienes que constituyan objeto, instrumento, efectos
o ganancias de la comisión de actividades ilícitas, salvo que por ley deban
ser destruidos o no sean susceptibles de valoración patrimonial». En
consecuencia, frente a los bienes relacionados con los delitos abarcados
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 128 por el decreto legislativo 1373, lo que procedería es instaurar el proceso
de extinción de dominio y dejar para el decomiso los bienes relacionados
con delitos no abarcados por dicho dispositivo legal. El razonamiento
precedente se oscurece, sin embargo, con lo dispuesto en el artículo 7.1.
literal f) del decreto legislativo 1373, pues admite la procedencia del
proceso de extinción de dominio para «bienes y recursos que han sido
afectados dentro de un proceso penal y que el origen de tales bienes,
su utilización o destino ilícito no hayan sido objeto de investigación; o
habiéndolo sido no se hubiere tomado sobre ellos una decisión definitiva
por cualquier causa». Al final, entonces, no queda claro qué medida
resulta preeminente sobre la otra: si la extinción de dominio sobre el
decomiso o al revés.
Para decidir la cuestión planteada, resulta necesario tener claro que
nuestra legislación actual establece la posibilidad de aplicar a un bien
relacionado con el delito las medidas de extinción de dominio y de
decomiso, las que producen finalmente la misma consecuencia: la
traslación del bien al dominio del Estado. Es evidente, por lo tanto, que
ambas medidas no pueden aplicarse conjuntamente, por lo que debe
establecerse cuál de ellas tiene preeminencia sobre la otra. En nuestra
opinión, dicha preeminencia debe recaer sobre la medida del decomiso,
pues la naturaleza de la extinción de domino es claramente la de una
medida de recogida, es decir, que su finalidad es permitir trasladar
bienes relacionados con el delito que no pudieron ser decomisados,
por alguna razón, en el proceso penal. Eso explica que se contemple
la procedencia del proceso de extinción de dominio para los bienes
relacionados con el delito que, habiendo estado afectados en un proceso
penal, no fueron considerados en la investigación o no fueron objeto
de un pronunciamiento de fondo. Pero, además, que proceda también
para otros bienes que no han sido afectados en un proceso penal, pese a
su vinculación con actividades ilícitas, como los que se revelan por un
incremento patrimonial no justificado, los bienes lícitos que encubren
u ocultan bienes de origen delictivo, los bienes abandonados o no
reclamados relacionados con una actividad ilícita, los bienes sustitutos
de bienes relacionados con el delito o los bienes anteriores que se hayan
transmitido a otros por sucesión en caso de muerte.
P E R C Y G A R C Í A C AV E R O

La legitimidad de la extinción de dominio no ha sido un tema

pacífico, al menos en las primeras discusiones. Algunos cuestionaron
su constitucionalidad por encerrar una medida que sería, al parecer,
confiscatoria de la propiedad (Chang Kcomt, 2008, p. 33). Sin
embargo, lo cierto es que la extinción del dominio no recae sobre bienes
legítimamente adquiridos, sino sobre aquellos que están relacionados
con actividades ilícitas, por lo que no afecta, en estricto, el derecho a
la propiedad constitucionalmente reconocido (Chávez Cotrina, 2008,
pp. 123ss.). Lo que debe determinarse, entonces, es la razón jurídica
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

por la que un juez puede extinguir el dominio sobre un bien. Pese a que
la consecuencia jurídica de la extinción de dominio es la misma que
la que produce el decomiso, su fundamento es distinto. La extinción
de dominio tiene un fundamento esencialmente civil; dicho de manera
129
más precisa: su finalidad es impedir que se pueda adquirir la propiedad EL DECOMISO
DE BIENES
o derechos reales sobre bienes por medio de actividades ilegales. Eso
RELACIONADOS
explica que sea un proceso autónomo, es decir, que el pronunciamiento
CON EL DELITO EN
del juez sobre la extinción del dominio de un bien no dependa de la previa
LA LEGISLACIÓN
acreditación de un delito o injusto penal en un proceso penal. Es más,
PENAL PERUANA
la redacción actual utilizada por el decreto legislativo 1373 ni siquiera
se refiere específicamente a actividades delictivas, sino a actividades THE FORFEITURE
ilícitas en general, por lo que podría proceder también respecto de OF ASSETS
bienes relacionados directa o indirectamente con actividades que, sin IN PERUVIAN
ser delitos, se encuentran al margen de la legalidad. CRIMINAL LAW

El proceso de extinción de dominio es de naturaleza jurisdiccional, por

lo que le corresponde al juez tomar la decisión, de naturaleza real y
contenido patrimonial, de extinguir el dominio sobre un bien relacionado
con una actividad delictiva. Este proceso consta de dos etapas: una etapa
de indagación patrimonial y una etapa judicial. Al Fiscal Especializado
en Extinción de Dominio le corresponde dirigir la etapa de indagación
patrimonial, contando con el apoyo de la División Policial Especializada.
Su principal objetivo es identificar, individualizar, localizar y ubicar los
bienes de valor patrimonial sobre los cuales puede activarse un proceso
de extinción de dominio, así como recopilar los elementos probatorios
para demostrar la concurrencia de alguno de los supuestos de extinción
de dominio. Concluida la indagación patrimonial, el Fiscal Especializado
puede demandar ante el juez competente la declaración de extinción
de dominio o archivar la indagación patrimonial, cuando no sea posible
fundamentar ninguno de los supuestos de procedencia. La etapa judicial
se inicia cuando el fiscal formula por escrito ante el juez la demanda de
extinción de dominio. Si el juez admite la demanda, el requerido debe
absolverla, ofreciendo los medios probatorios que crea conveniente
para acreditar la licitud de los bienes, objetos, efectos o ganancias que
sean materia del proceso de extinción de dominio. Luego de ello, el juez
señala fecha para llevar a cabo la audiencia inicial, en la que se verifica
P E R C Y G A R C Í A C AV E R O

el interés y legitimación de las partes procesales, así como se abre la

posibilidad a que las partes propongan las excepciones o nulidades que
estimen convenientes. El Juez decide lo concerniente a las excepciones
y la admisibilidad o rechazo de las pruebas ofrecidas. Finalizada la
audiencia inicial, el juez fija fecha para llevar a cabo la audiencia de
actuación de medios probatorios.
En la audiencia de actuación de medios probatorios se actúan los
medios probatorios admitidos en la audiencia inicial con participación
directa del juez, quien debe valorarlos en conjunto y de acuerdo con
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 130 las reglas de la crítica razonada. Concluida la actuación de los medios
probatorios, el fiscal, el procurador público, el abogado del requerido y
el del tercero que se haya apersonado al proceso presentan sus alegatos.
El juez procede a dictar sentencia, pronunciándose sobre si la demanda
está fundada o no. Contra la sentencia que declara fundada la demanda
de extinción de dominio o que la desestima, procede únicamente el
recurso de apelación con efecto suspensivo. Si la sentencia declara
fundada la demanda, debe declarar la extinción de todos los derechos
reales, principales o accesorios, así como la nulidad de todo acto recaído
sobre el bien objeto del proceso o el decomiso de los bienes previamente
incautados a favor del Estado.

V I I . D E S T I N O F I N A L D E L O S B I E N E S D E C O M I S A D O S
El decomiso de los bienes relacionados con el delito se debe disponer con
la sentencia (Chunga Hidalgo, 2014, p. 138). En la regulación originaria
del decomiso no existía una disposición general sobre el destino de los
bienes decomisados. En la actual redacción del artículo 102 del CP se
dispone que los bienes intrínsecamente delictivos deben ser decomisados
y luego destruidos. A esta regulación general se suman regulaciones
específicas en ciertos delitos recogidos en la Parte Especial del Código
Penal o en leyes penales especiales. Por ejemplo, el artículo 224 del CP,
en el caso de delitos contra la propiedad industrial, y el artículo 24, de la
Ley de Delitos Aduaneros (ley 28008), disponen que el destino final de
los objetos decomisados sea su inutilización o destrucción. De lo anterior
se podría deducir que el destino final de los bienes decomisables es la
destrucción. No obstante, cabe la posibilidad de decretar su adjudicación
a instituciones públicas o sin fines de lucro en el caso de bienes que sean
de lícito comercio, tal como lo prevé, por ejemplo, el artículo 23 de la
Ley de Delitos Aduaneros. En este sentido, si los bienes decomisados
son de lícito comercio, cabe su adjudicación a instituciones públicas o
sin fines de lucro, mientras que, si son intrínsecamente delictivos, lo que
corresponde es su destrucción o inutilización.

V I I I . L A I N C A U TA C I Ó N C A U T E L A R
P E R C Y G A R C Í A C AV E R O

Como cuestión final, debe señalarse que los objetos, instrumentos o

efectos del delito pueden decomisarse cautelarmente, es decir, antes
de la expedición de la sentencia. A esta forma de proceder se le ha
denominado incautación cautelar, la que se encuentra regulada en
el CPP (Quispe Mejía, 2011, p. 317; Delgado Tovar, 2013, p. 65). El
Acuerdo Plenario N° 5-2010/CJ-166 ha dejado absolutamente claro su
naturaleza cautelar respecto de bienes susceptibles de ser decomisados.
Esta medida cautelar es realizada por la fiscalía y, en caso de flagrancia,
puede hacerlo incluso la policía, pero requiere siempre de la decisión

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confirmatoria del juez de la investigación preparatoria. En casos en

los que no exista urgencia, la incautación requiere de una resolución
judicial previa que la disponga.
131
Debido a que el CPP no cuenta con una regulación específica, la EL DECOMISO
incautación de los objetos, instrumentos y efectos del delito ha sido DE BIENES
regulada específicamente en diversos delitos económicos de la Parte RELACIONADOS
Especial del CP, como, por ejemplo, en los delitos contra la propiedad CON EL DELITO EN
industrial, así como también en delitos regulados en leyes especiales, LA LEGISLACIÓN
como es el caso, por ejemplo, de los delitos aduaneros. En este último PENAL PERUANA
caso, la norma que regula la incautación dispone lo siguiente: THE FORFEITURE
el fiscal ordenará la incautación y secuestro de las mercancías, medios de OF ASSETS
transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, así como IN PERUVIAN
CRIMINAL LAW
los instrumentos utilizados para la comisión del mismo, los que serán
custodiados por la Administración Aduanera en tanto se expida auto
de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de
resolución firme, que ordene su decomiso o disponga su devolución al
propietario (ley 28008, artículo 13).

La incautación de los bienes judicialmente decretada o confirmada es

pasible de un reexamen si es que varían los presupuestos que motivaron
su imposición, tal como lo establece el inciso 1 del artículo 319 del CPP.
Asimismo, esta posibilidad de reexamen se contempla también para el
caso de los propietarios de buena fe de los bienes incautados que no hayan
intervenido en el delito investigado. Se trata de un mecanismo similar
a la tercería excluyente de propiedad que se contempla para el caso de
la medida cautelar de embargo. Luego de una audiencia para discutir la
solicitud del reexamen, en la que debe participar el peticionario, el juez
tomará la decisión correspondiente mediante la expedición de un auto
debidamente motivado. Esta decisión puede ser objeto de un recurso de
apelación.
En el caso de determinados bienes intrínsecamente delictivos como las
drogas, o de bienes cuya alta peligrosidad objetiva no puede controlarse
como los instrumentos usados para la minería ilegal en zonas de difícil
acceso, se procede disponer su incautación e inmediata destrucción.
P E R C Y G A R C Í A C AV E R O

Esta inmediata destrucción de los bienes se sustenta en el riesgo que

existe de que puedan desplegar efectos lesivos durante el tiempo
que dure la emisión de una sentencia que disponga su decomiso y
posterior destrucción. No es que, en estos casos, proceda el decomiso
inmediatamente, sino que se ejecuta anticipadamente la destrucción de
los bienes. La sentencia debe, de todas maneras, pronunciarse sobre el
decomiso y confirmar, en todo caso, la decisión de destrucción de los
bienes.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 132 IX. CONCLUSIONES
1. El decomiso consiste en el traslado de determinados bienes
relacionados con el delito a la esfera de titularidad del Estado.
Se encuentra regulado en el artículo 102 del Código Penal.
Puede recaer sobre instrumentos, objetos y efectos del delito.
Los primeros son los bienes utilizados para cometer o intentar
cometer el delito. Los objetos del delito son aquellos bienes que
resultan o son consecuencia inmediata del delito. Los efectos
del delito hacen referencia a los beneficios derivados del delito,
dentro de los que destacan especialmente las ganancias. El
legislador penal peruano sigue el modelo de regulación español
que prevé una sola medida aplicable a los distintos bienes
relacionados con el delito.
2. En el caso de los objetos del delito, el fundamento del decomiso
es la peligrosidad de que estos bienes puedan producir una
afectación de los bienes jurídicos penalmente protegidos.
El decomiso de los instrumentos del delito se sustenta
igualmente en la peligrosidad objetiva, pero referida, de
manera concreta, a su posible utilización en la comisión de un
nuevo delito. El fundamento del decomiso de efectos no reside
en la peligrosidad objetiva de estos bienes relacionados con
el delito, sino en desincentivar al delincuente bajo la idea de
que el delito no puede valer la pena. Pese a tener el decomiso
distintos fundamentos en función del bien sobre el que recae,
su naturaleza jurídica es la misma: se trata de una medida
preventiva de carácter administrativo. Su diferencia con las
medidas de seguridad es que no se enfocan en la persona,
sino en los bienes, por lo que su imposición no responde a un
principio de personalidad.
3. El término «delito», con el que están vinculados los bienes
decomisables, no debe interpretarse en el sentido de «hecho
punible», sino, más bien, de «injusto penal». No existe una
razón válida para limitar el decomiso a los delitos dolosos, por lo
que debe alcanzar a los bienes relacionados con delitos culposos.
Tampoco hay razón para dejar de lado la tentativa del delito.
P E R C Y G A R C Í A C AV E R O

Aunque el delito no se consuma en el caso de una tentativa, su

ejecución constituye ya un hecho penalmente relevante. Desde
un punto de vista preventivo, el decomiso no tiene por qué
limitarse a los delitos, por lo que debería aplicarse también a los
bienes relacionados con las faltas.
4. El artículo 103 del CP establece un supuesto en el que el
decomiso es facultativo o, en todo caso, solo parcial. Tal
situación se presenta si los efectos o instrumentos del delito no

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

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son de ilícito comercio y su valor no guarde proporción con la

naturaleza y la gravedad de la infracción penal.
5. Si los objetos, instrumentos o efectos del delito se encuentran
133
en la esfera de dominio de terceros, esa situación no impide la EL DECOMISO
procedencia del decomiso. En el caso de los instrumentos del DE BIENES
delito, el decomiso de bienes que pertenecen a terceros será RELACIONADOS
posible si es que estos prestaron su consentimiento para el CON EL DELITO EN
uso. En el caso de los efectos del delito, el decomiso directo no LA LEGISLACIÓN
procede si es que los bienes han sido transferidos a terceros de PENAL PERUANA
buena fe a título oneroso, tal como se desprende del tenor del THE FORFEITURE
último párrafo del artículo 102 del CP que habilita el decomiso OF ASSETS
de valor equivalente para estos casos. Aunque respecto de los IN PERUVIAN
objetos del delito no existe una regulación expresa referida al CRIMINAL LAW
caso de los bienes en poder de terceros, no hay duda de que,
si el bien ha sido transferido a un tercero de buena fe, esa
transferencia deberá ser respetada por razones de orden en el
tráfico patrimonial.
6. El decomiso no resulta procedente si el bien en cuestión debe
cubrir o asegurar el pago de la reparación civil o tiene que ser
restituido al afectado. Esta limitación se presenta únicamente
respecto de bienes que son de lícito comercio, pues si se trata de
bienes intrínsecamente delictivos, no podrán ser realizados para
el pago de la reparación civil o restituidos a nadie. Tampoco
proceden medidas de aseguramiento con fines de reparación
civil respecto de las ganancias del delito, pues hacerlas pasibles
de tal afectación implicaría admitir un derecho de propiedad del
imputado sobre las ganancias del delito.
7. El decomiso de bienes relacionados con el delito es una
pretensión que postula el Ministerio Público en el proceso.
Esta situación ha quedado claramente definida con la última
modificación al artículo 349 del CPP, en la medida que se
incluye, como parte del contenido de la acusación, la solicitud
de las consecuencias accesorias (349.1 literal f).
P E R C Y G A R C Í A C AV E R O

8. Además de la manera regular de realizar el decomiso (el

llamado decomiso directo, genérico, ordinario o propio),
existen las formas especiales de decomiso. La regulación
legal peruana recoge el decomiso sustitutivo (recae sobre los
bienes que sustituyen a los efectos o ganancias que proceden
directamente del delito) y el decomiso de valor equivalente
(procede cuando no es posible el decomiso de los efectos o
las ganancias procedentes del delito porque estos «han sido
ocultados, destruidos, consumidos, transferidos a terceros de
buena fe y a título oneroso o por cualquier otra razón análoga»)
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 134 (CP, artículo 102). Por el contrario, el decomiso ampliado (recae
sobre el patrimonio de las organizaciones criminales o terroristas
o de autores de delitos especialmente sensibles como el cohecho,
aun cuando se hayan originado antes del delito específicamente
juzgado) no está reconocido en el CP como una forma especial
del decomiso.
9. La legislación nacional opta por regular tal posibilidad por medio
de un proceso autónomo de extinción de domino cuando no es
posible decretar el decomiso en un proceso penal. A través de
este proceso, la autoridad jurisdiccional extingue el dominio a
favor del Estado de objetos, instrumentos, efectos o ganancias
que proceden de actividades ilícitas o están destinados a estas.
Su ámbito de aplicación no es general, sino que se limita a «las
siguientes actividades ilícitas: contra la administración pública,
contra el medioambiente, tráfico ilícito de drogas, terrorismo,
secuestro, extorsión, trata de personas, lavado de activos,
contrabando, defraudación aduanera, defraudación tributaria,
minería ilegal y otras con capacidad de generar dinero, bienes,
efectos o ganancias de origen ilícito o actividades vinculadas a la
criminalidad organizada» (decreto legislativo 1373, artículo I).
10. El decomiso de los bienes relacionados con el delito se debe
disponer con la sentencia. Los bienes intrínsecamente delictivos
deben ser decomisados y luego destruidos. No obstante, cabe la
posibilidad de decretar su adjudicación a instituciones públicas
o sin fines de lucro en el caso de bienes que sean de lícito
comercio.
11. Los objetos, instrumentos o efectos del delito pueden
decomisarse cautelarmente, es decir, antes de la expedición de
la sentencia. Esta forma de proceder se denomina incautación
cautelar y se encuentra regulada en el CPP.

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Recibido: 12/06/2018
Aprobado: 08/08/2018

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 N° 81, 2018
diciembre-mayo
[Link] pp. 137-162

El uso de drones en España: el ámbito

espacial de la ley penal
Use of Drones in Spain: Space Sector of the Criminal Law
MA N U E L LU I S R U I Z - M O R A L E S*
Universidad de Cádiz

Resumen: El presente artículo se encarga de analizar varios aspectos que

podrían replantearse al generalizarse entre la población el uso de los drones,
considerando las eventuales consecuencias penales que el uso de estos
artilugios puede provocar. Por ello, este trabajo versará sobre la problemática
relativa a la comisión de delitos haciendo uso de un dron, prestando atención
a las clásicas discusiones sobre la ley penal aplicable y volviendo sobre ellas,
ofreciendo cierta solución a estos potenciales interrogantes —conforme a los
diversos principios regulatorios— que, muy probablemente, se extenderán
en un inmediato futuro en el mundo jurídico. De este modo, se articula un
sistema en el cual preponderará una determinada ley penal sobre otra y en
virtud del cual siempre existirá una ley penal aplicable con el fin de evitar la
impunidad del delito cometido mediante un dron.

Palabras clave: drones, ley penal, España, ámbito espacial, principios

Abstract: The present article analyses various aspects which should be

restated because of the widespread usage of drones in the current society, thus
as the criminal consequences due to the use of these gadgets. Accordingly, the
aim of this writing will be to give possible solutions to the problematic related
to commission of crimes because of the use of a drone, paying attention to
classical arguments about the criminal law, which is possible to implement.
Therefore, a system is collapsible in which it will be preponderated a specific
law above another, whereby it always will exist a criminal law applicable to
avoid the impunity of the crime committed by a drone.

Key words: drones, criminal law, Spain, space sector, principles

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. PALABRAS PREVIAS.- II.1. APROXIMACIÓN

AL CONCEPTO.- II.2. DIVERSIDAD DE USOS E IMPLICACIONES JURÍDICAS.-
III. DRONES Y DERECHO PENAL: LA LEY PENAL EN EL ESPACIO.- III.1. LAS
REGLAS DETERMINANTES DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO.- III.2. PRIMACÍA
DE UNOS CRITERIOS SOBRE OTROS EN LOS DELITOS COMETIDOS CON
DRONES. MODIFICACIÓN DE LA PREPONDERANCIA EN LA APLICACIÓN DE
LOS CRITERIOS INSTAURADOS.- III.3. LA APLICACIÓN COMPLEMENTARIA
DE LAS REGLAS QUE DISPONEN LA EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY
PENAL.- IV. CONCLUSIONES.

* Personal docente e investigador en formación de la Universidad de Cádiz. Profesor e investigador

invitado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina).
Código ORCID: 0000-0003-2381-1503. Correo electrónico: [Link]@[Link]
 138 I. INTRODUCCIÓN
La humanidad —desde los albores de la Revolución Industrial a
la actualidad— ha venido sufriendo un desarrollo social, cultural,
demográfico, científico, sanitario, técnico y tecnológico exponencial,
sin precedentes en nuestra historia como especie1. Además, en este
sentido, se prevé que dicha evolución de las innovaciones continúe
por la mencionada senda —incluso a un ritmo más vertiginoso— en
las próximas décadas y lustros. Especialmente acelerado es el desarrollo
de invenciones e innovaciones en los campos de la informática,
la computación, la cibernética o la robótica —campos que sirven
de principal respaldo a importantes industrias como la industria
sanitaria—. Asimismo, se debe mencionar particularmente al sector de
las telecomunicaciones y la aeronáutica. Evidentemente, estos medios
técnicos —surgidos como consecuencia de los progresos científicos
y tecnológicos de nuestro tiempo— facilitan la vida diaria de los
habitantes del orbe, o al menos de aquellos que pueden acceder al uso de
tales tecnologías. Ahora bien, las posibilidades que ofrecen tales medios
también pueden ser utilizadas para cometer conductas ilícitas de una
manera más sencilla, tanto por el sujeto individualmente considerado
como por los grupos criminales. Es por ello que constantemente aparecen
en nuestros días nuevos problemas jurídicos para las diversas ramas del
derecho, y concretamente para el derecho penal. Así, actualmente
surgen tipos penales que hace algunos lustros ni aparecían en los códigos
penales como conductas tipificadas, ni preocupaban a la sociedad de
aquel momento.
Algo parecido ocurrirá con un artilugio que, aunque recientemente
ha cumplido cien años de existencia, ha alcanzado un desarrollo y una
popularización recién en los últimos años: los drones. Estos vehículos
aéreos no tripulados vieron la luz como fruto del ingenio del profesor
Archibald Low durante la I Guerra Mundial. Aunque su prototipo
no cumplió con las expectativas en aquel momento (Haluani, 2014,
pp. 47-50), actualmente su operatividad es tan manifiesta que cualquier
MA N U E L LU I S R U I Z - M O R A L E S

ejército cuenta con equipos y/o dispositivos de este tipo2. Ahora bien,
el día 3 de noviembre de 2002 siempre será una fecha relevante para el
análisis jurídico —e incluso penal— de los drones, puesto que durante
esa jornada el líder yemení de Al-Qaeda, Qaed Salim Sinan al-Harethi,
fue abatido y eliminado por el ejército estadounidense a través de

1 Basta pensar en el campo de los transportes, en los que, en apenas dos siglos, se pasó de vehículos
de tracción animal, como burros o caballos, a vehículos a motor de carburación y explosión, como
aviones o buques, los cuales reducen considerablemente las distancias que separan el mundo.
2 Está de más discutir sobre las funcionalidades operativas que pueden desempeñarse con estos
aparatos voladores en el ámbito militar, puesto que ya se han utilizado en conflictos bélicos como la
Guerra Fría, la Guerra del Golfo o la de los Balcanes. Esto es así a tal punto que el propio Ejército
español desde 2015 constituyó la Onceava Escuadrilla de Aeronaves de la Armada, conformada
únicamente por sistemas de vuelo por control remoto. Ello no debe resultar extraño, toda vez que
diversos Estados de la Unión Europea han iniciado tal senda —e incluso la Comisión Europea ha
presentado propuestas y trabajado sobre este particular—.

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 81

un misil lanzado desde un aparato aéreo controlado remotamente,

reconociéndose oficialmente su muerte por este medio (Pincus, 6 de
noviembre de 2002). De esta manera se evidenció el potencial de acción
de estos artilugios aéreos, los cuales pueden ser usados para cometer
139
delitos. Resulta tan evidente que los drones serán utilizados con fines EL USO DE DRONES
EN ESPAÑA: EL
criminales que, para afirmarlo, ya no hay que hablar en futuro, sino que
ÁMBITO ESPACIAL
ya es un hecho del presente. En este sentido, se debe destacar que hace
DE LA LEY PENAL
escasamente unos días (el 5 de setiembre de 2018) se produjo uno de
los primeros hechos ilícitos cometidos en España mediante este tipo de USE OF DRONES
aeronaves. Se trató de un hecho doloso (López-Fonseca, 5 de setiembre IN SPAIN: SPACE
de 2018) que al poco tiempo fue seguido por otro imprudente3, los cuales SECTOR OF THE
fueron reportados por la prensa nacional. CRIMINAL LAW

Por lo tanto, una vez llegados a este punto, se debe iniciar finalmente el
estudio en cuestión explicando someramente la estructura del artículo,
con el fin de facilitar la tarea de comprensión al leedor. Así, el presente
artículo tiene como objetivo reanalizar la ley penal en el espacio, en
tanto la generalización de la utilización de las aeronaves conocidas
como drones puede afectar las reglas determinantes del ámbito espacial
de la ley penal en el futuro. Por lo tanto, en virtud de las reglas actuales
y vigentes sobre este asunto particular en los ordenamientos jurídico-
penales del mundo y, específicamente, en el ordenamiento jurídico
español, se fijará un criterio ponderativo en el que debe primar el
mayor interés, con el objetivo de evitar la impunidad, para conocer
la ley penal aplicable. De este modo, tras esta Introducción y una vez
que se realicen ciertas precisiones sobre la terminología que se emplea
para referirse a estos artilugios voladores, se procederá a conocer ciertas
implicaciones o consecuencias jurídicas derivadas del uso de estos
drones. Posteriormente, nos detendremos concretamente en el nudo
gordiano de este trabajo, que no es otro que abordar el asunto de la ley
penal en el espacio en vinculación con la problemática que crean los
drones en ese ámbito. Finalmente, se presentarán las conclusiones.
MA N U E L LU I S R U I Z - M O R A L E S

I I . PA L A B R A S P R E V I A S
II.1. Aproximación al concepto
Hogaño, el término «dron» se ha extendido y normalizado en nuestro
lenguaje, puesto que estos artilugios se vienen utilizando cada vez más
habitualmente. Por lo tanto, no es extraño que cualquier persona no
perita en dichos aparatos ya haya visto en más de una ocasión algún
dron en funcionamiento —en alguna carrera popular, prueba deportiva,
acontecimiento festivo o simplemente al encontrarse con alguien que

3 Dos días más tarde que la noticia anterior, los medios de comunicación dieron eco a otra noticia que
se titulaba así «Denuncian a un individuo que pilotaba un dron cerca del aeropuerto de Vigo y casi
choca contra un helicóptero policial» (Denuncian a un individuo, 7 de setiembre de 2018).

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 140 lo hace volar por mero divertimento— o, al menos, en venta en los
repositorios y mostradores de los centros comerciales donde estos se
comercializan para niños, adolescentes y adultos. Ahora bien, solo basta
adentrarse en el mundo aeronáutico de los drones para observar que
hay muchas denominaciones y siglas para referirse a estos objetos. Es
por ello que debe analizarse sucintamente las denominaciones más
representativas, con el fin de evitar equívocos, aun cuando esta cuestión
no sea de vital importancia para este trabajo.
En primer lugar, la Real Academia Española y su Diccionario de la Lengua
nos informa que la palabra «dron» se deriva de la voz inglesa «drone» y
se refiere a una aeronave no tripulada. Sin embargo, esta definición es
muy escueta y poco profunda, por lo que parece que habría que acudir
a las normas en la materia para saber qué sería considerado un dron
para los avezados especialistas de este campo de la aeronáutica. Así, el
organismo público español que goza de competencias con respecto a los
drones, la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) —organismo
adscrito al Ministerio de Fomento del Gobierno español—, explica en su
sitio web que un dron es «una aeronave controlada por control remoto»,
detallándose que el término fue incorporado en el sector para referirse
a las aeronaves de este tipo que se usaban con fines militares, aunque
también explicita que ahora se ha extendido su denominación a todas las
aeronaves que ostentan una morfología similar a las anteriores aunque
se utilicen con fines comerciales o profesionales. Ahora bien, hay que
mencionar que la AESA denomina a aquellos drones que meramente
poseen una finalidad lúdica o recreativa aeromodelos, aunque no por
ello dejarían de ser considerados globalmente como aeronaves.
En segundo lugar, la Organización de Aviación Civil Internacional
(OACI) diferencia entre tres formas de desarrollar la aviación no
tripulada. Esta agencia de las Naciones Unidas no ha normativizado
a las aeronaves no tripuladas, aunque en su Circular 328 AN/190 se
ocupa de los «Sistemas de aeronaves no tripuladas» (SANT)4. Las tres
formas de aviación no tripulada serían (1) aquella en la que el vehículo
MA N U E L LU I S R U I Z - M O R A L E S

aéreo estuviese pilotado por control remoto por una persona que no se
halla a bordo de la aeronave, aunque domina y conduce la dirección del
vuelo; (2) por otro lado, aquella consistente en un aparato aéreo similar
al anterior, aunque programado —siendo plenamente autónomo—,
esto es, la propia aeronave controla su vuelo, sin posibilidad de
manejo remoto; (3) o bien, una mixtura de ambos tipos —híbridos—
(Avendaño, 2016, s.p.).

4 Denominados en inglés Unmanned Aerial System o por sus siglas (UAS). Igualmente, y de manera
similar, se usa el término Unmanned Aerial Vehicle (UAV), que en español se traduce como «vehículo
aéreo no tripulado» (VANT).

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En tercer lugar, es necesario señalar que la normativa española que

regulaba el uso civil de los drones nada decía al respecto. El Real
Decreto-Ley 8/2014 —el cual se convirtió, posteriormente, en Ley
18/2014, del 15 de octubre— reguló a estos dispositivos voladores
141
provisionalmente en su artículo 50, sin hacer mención a concepto EL USO DE DRONES
EN ESPAÑA: EL
alguno (Pauner Chulvi, 2016, pp. 88-89). Así, la normativa proyectada
ÁMBITO ESPACIAL
(Proyecto de Real Decreto) para regular el uso civil de drones en España
DE LA LEY PENAL
centró su contenido en las aeronaves tripuladas por control remoto5 o en
los sistemas de estas6, como ocurre en el resto del panorama internacional. USE OF DRONES
Finalmente, hace escasos meses se publicó el Real Decreto 1036/2017, IN SPAIN: SPACE
por el que se regula la utilización civil de las aeronaves pilotadas por SECTOR OF THE
control remoto. De este modo, como indica el propio título de la ley, se CRIMINAL LAW
excluyen de su reglamentación las aeronaves no tripuladas y autónomas.
En este sentido, el artículo 5. a) de dicha norma define a la aeronave
pilotada por control remoto (RPA) como aquella que se encuentra no
tripulada y que es dirigida a distancia desde una estación de pilotaje
remoto.
Por lo tanto, a los efectos de aclarar todo este entramado de nomenclaturas
y siglas, habría que afirmar que —de acuerdo con la definición de la
Real Academia Española— un dron, en tanto aeronave no tripulada, se
correspondería con las RPA, ya sea que se dirijan externa y remotamente,
o automáticamente —a pesar de que la normativa actual las distingue—.
Así, el término dron sería totalmente equivalente al término UAV o
VANT, siendo las RPA un tipo concreto de UAV o dron, esto es, los que
se dirigen mediante algún sistema de control remoto, quedando fuera
de esta concepción los vehículos que ostentan un dominio autónomo
(Sarrión Esteve, 2016, pp. 3-4). Sin embargo, antes de continuar, se debe
advertir al lector que —aunque todo el que se adentre a la normatividad
en torno a este tipo de aeronaves se encontrará con todas estas diversas
denominaciones— para los fines de este estudio resulta indiferente la
consideración a la que se quiera prestar atención. Así, se considerará
como dron cualquier vehículo aéreo o aeronave no tripulada, ya sea
MA N U E L LU I S R U I Z - M O R A L E S

pilotada remotamente, ya sea que actúe con pleno control de su vuelo

—esto es, se dirija autónomamente—, toda vez que este análisis va más
allá de los aspectos puramente civiles y administrativos.

II.2. Diversidad de usos e implicaciones jurídicas

Como bien se explica en el preámbulo del ya mencionado Real Decreto
1036/2017, los avances científicos y técnicos de la última década
—los cuales han abaratado considerablemente los costes de fabricación

5 RPA o Remotely Piloted Aircraft.

6 RPAS o sistemas de aeronaves tripuladas por control remoto por sus siglas en inglés. Esta noción
aglutina a los RPA con los medios que hacen posible el vuelo, como la estación o la conexión de
vuelo (Pauner Chulvi, 2016, p. 89).

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 142 de estos aeromodelos— han permitido la aparición y proliferación
casi masiva de estos aparatos voladores sobre nuestros cielos para
ejecutar aplicaciones diversas7 —y de un nuevo tipo de usuario—.
Sin pretensiones de exhaustividad, se pueden aludir a algunas de las
actividades para las cuales se utilizan los drones en la actualidad: labores
de vigilancia, control de fronteras exteriores y mares, uso en casos
de emergencias o urgencias de diversa índole, tareas de supervisión
aduanera, actuaciones en entornos peligrosos para las personas, en el
ámbito de la seguridad —policial y de salvamento—. Asimismo, pueden
mencionarse áreas como la inspección de instalaciones industriales
y agrícolas; las comunicaciones de radio y televisión; la gestión de la
contaminación; los estudios de construcciones y edificaciones; los
estudios ecológicos, medioambientales y meteorológicos. Los drones
también se emplean con fines publicitarios, de marketing, en las distintas
ramas científicas y empresariales; incluso, en los últimos años, se está
produciendo una abundante comercialización de vehículos aéreos
controlados remotamente para lograr imágenes y vídeos con fines
recreativos, lúdicos o de mero entretenimiento. Como un ejemplo de
acontecimientos en los que se ha usado masivamente estos vehículos
aéreos, se puede mencionar la operatividad que ofrecen en el campo de
la seguridad y la vigilancia. Así, no es de extrañar que, durante los Juegos
Olímpicos de 2012, celebrados en Londres, se utilizó una multitud de
estos aparatos (Blasi, 2014, p. 1).
A la vista de todo lo anterior, parece evidente que los drones tienen gran
repercusión jurídica en el campo militar, de la seguridad y de la actividad
policial8. De este modo, el primer campo jurídico que se vio afectado con
su uso fue el derecho internacional (Lara, 2014, pp. 95-97), en tanto el
dron ya ha sido utilizado en ataques armados en conflictos beligerantes
o —más recientemente— en la lucha contra el terrorismo internacional
que va más allá de las fronteras estatales (Gómez Isa, 2015, pp. 62-66).
En los últimos tiempos, como se ha mencionado ad supra, con la
proliferación del uso de estos aparatos para fines lúdicos o de mero
MA N U E L LU I S R U I Z - M O R A L E S

entretenimiento por parte de personas de todas las edades que disfrutan

simplemente poniendo en vuelo a estas aeronaves no tripuladas, se ha
desarrollado cierta legislación sobre el uso civil de las mismas. Con dicha
legislación apareció su reglamentación jurídica, no solo a través de la
promulgación de normas (como el Real Decreto 1036/2017 —para el
caso español— o normas internacionales y/o comunitarias), sino que

7 Hay que tener en cuenta que estos aparatos son prácticamente invisibles. Asimismo, pueden llevar
incorporados equipos tecnológicos adyacentes y diversos de gran calidad visual, de reconocimiento
facial, servomotores, equipos de escucha o de interceptación de las comunicaciones, etcétera (Aced
Félez, 2013, pp. 48-50). Además, sus posibilidades de permanencia en el aire son casi infinitas,
puesto que hay prototipos que no requieren descender de sus vuelos para ser cargados de energía.
8 En este sentido, ya se ha escrito sobre el particular y sobre la validez o no de las pruebas obtenidas
con la ayuda de este artilugio y los equipamientos anexados, en tanto esto puede vulnerar los
derechos más elementales de las personas (Amer Martín, 2016).

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también la doctrina ha tratado el tema de los derechos de las personas

que pueden verse afectados con el uso masivo de los drones, como
los derechos a la intimidad y a la propia imagen, la inviolabilidad del
domicilio (Escribano Tortajada, 2017, pp. 244-248), o la protección
143
de los datos de carácter personal (Pauner Chulvi, 2016, pp. 94-105; EL USO DE DRONES
EN ESPAÑA: EL
Fernández Cuadrado, 2016, pp. 2-4).
ÁMBITO ESPACIAL
Por todo ello, así como en ciertas ramas del derecho el uso de drones ha DE LA LEY PENAL
provocado regulaciones y nuevas formas de entender el acervo jurídico USE OF DRONES
civil o internacional, la utilización de estos aeromodelos también puede IN SPAIN: SPACE
menoscabar y/o perjudicar intencional o imprudentemente bienes SECTOR OF THE
jurídicos fundamentales. Así, aunque los delitos que se cometan serán CRIMINAL LAW
los mismos que si se cometiesen sin dron —es decir, serán los tipificados
en los códigos penales—, no es menos cierto que la utilización de estas
aeronaves sin tripulación hace necesario replantearnos nuevamente
algunos aspectos penales. Por lo que respecta a este artículo concreto,
este abordará y volverá a plantear problemas que ya parecían superados
—como los relativos a la ley penal en el espacio ante las posibilidades
de comisión de delitos a distancia sin correr peligro de ser detenido—.

I I I . D R O N E S Y D E R E C H O P E N A L : L A L E Y P E N A L
E N E L E S PA C I O
Algunos autores han anunciado el inmediato impacto que la robótica
y los drones —ya que los drones no dejan de ser considerados robots—
provocarán en el ámbito jurídico penal, como antaño sucedió con la
informática. No obstante, debido a las características exclusivas de este
campo, se deberá aplicar un derecho propio y/o autónomo respecto de
otros espacios del derecho penal (Quintero Olivares, 2017, pp. 3-5).
Más concretamente, y también muy recientemente, ya se ha escrito algo
sobre la responsabilidad penal de los drones y los robots. Evidentemente,
cuando este artilugio es dirigido por control remoto, el responsable
civil o penalmente relevante sería aquella persona que lo dirige. Pero
MA N U E L LU I S R U I Z - M O R A L E S

¿qué ocurre si se trata de un vehículo aéreo autónomo y programado,

que funciona como un autómata? La solución es sencilla: aquel que lo
programa para cometer un delito es responsable penalmente como autor
directo —y no meramente como autor mediato— (Quintero Olivares,
2017, pp. 13-17)9.
Ahora bien, estos aspectos escapan del propósito de este trabajo —esto
es, distan de la problemática sobre el ámbito espacial de la ley penal en
los delitos cometidos mediante el uso de un dron que puede haber sido
pilotado o programado muy lejos del lugar de comisión del delito. De este

9 En ese artículo se atiende también a otros aspectos penales propios de la teoría del delito, como el
dolo, la legítima defensa o el caso fortuito.

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 144 modo, para comenzar con el nudo gordiano del estudio, se debe decir
que —en principio— el artículo 8.1 del Código Civil español señala
que «las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan
a todos los que se hallen en territorio español». Igualmente, la Ley
Orgánica 6/1985 del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) reconoce, más
específicamente, que «en el orden penal corresponderá a la jurisdicción
española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en
territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles,
sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que
España sea parte».
Dicho esto, en un primer momento, si se tiene en cuenta que el resto
de países del mundo ostentan legislaciones con reglas similares y que
la propia LOPJ acoge otros principios ampliadores de la jurisdicción y
la ley penal a efectos de que no quede delito sin castigar, parecería que
con la mencionada regulación se acabarían los problemas relativos a la
determinación de la jurisdicción penal en cualquier materia y a la ley
penal aplicable ante un hecho delictivo10. No obstante, esta afirmación
no puede estar más alejada de la realidad, puesto que, en ocasiones,
incluso en relación con delitos y crímenes que pueden ser considerados
tradicionales, aparecen complicaciones a la hora de dilucidar la extensión
y los límites de las leyes penales.
Como se ha venido diciendo, las nuevas tecnologías, la robótica y, más
concretamente, la masificación lúdico-recreativa del uso de drones
hacen que hoy en día cualquiera pueda contar con uno de estos aparatos
voladores, con sus funcionalidades y aplicaciones. Ello supone también
una fuente de potenciales peligros y genera posibles modificaciones
sustanciales a la hora de atentar contra algunos de los bienes jurídicos
protegidos que la norma penal intenta amparar. Esta situación, no cabe
duda, alterará la forma de entender las leyes penales en el espacio, ya
que las reglas actuales no permitirían perseguir el delito correctamente.
Aunque el presente artículo busca también proponer eventuales
soluciones, su principal misión es adentrarse en ese enrevesado futuro y,
MA N U E L LU I S R U I Z - M O R A L E S

sobre todo, pensar e invitar a repensar esos asuntos que, en unos años,
estarán muy en boga, adelantando algunas reflexiones sobre el tema.

10 A la hora de estudiar la ley penal en el espacio, ocurre que dicha temática se confunde con la
problemática de la competencia penal, esto es, de la jurisdicción penal y de los tribunales que deben
conocer de un delito. Ello se debe a que, para resolver el problema del ámbito espacial de la ley
penal en España, hay que ir a distintos instrumentos jurídicos dispersos en el ordenamiento jurídico
español, como los tratados internacionales suscritos por España, el Código Civil o la LOPJ —aunque
no el Código Penal—, por mencionar algunos (García Sánchez, 2004, pp. 16-19). Por lo tanto, ante
tal concomitancia es menester analizar ambos problemas como si se tratase de uno solo, aun cuando
son asuntos diversos, al punto de formar parte de ramas jurídicas diversas —a saber, el derecho
penal y el procesal—. Ante esta situación, es lógico pensar que el Código Penal español debería
regular la ley penal en el espacio, como ocurre en otros ordenamientos penales (Sainz Cantero,
1990, p. 413).

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 81

Piénsese en algunos ejemplos de casos que —sin afán de resolverlos,

ni de que se trate de un numerus clausus— se exponen para hacer
recapacitar sobre el particular, toda vez que, como decía el aforismo
anglosajón, «casos difíciles hacen mal derecho»11. En este punto, se
145
podría mencionar el ejemplo del sujeto que, desde el territorio de un país, EL USO DE DRONES
EN ESPAÑA: EL
dirige un UAV —programado para disparar— al territorio de otro país y,
ÁMBITO ESPACIAL
en este segundo país, provoca la muerte de una persona. ¿Qué ocurriría
DE LA LEY PENAL
en este caso? ¿Cuál es el país que debe tener jurisdicción sobre el asunto
y qué ley penal se aplica? Habría que prestar atención a una multitud USE OF DRONES
de circunstancias. ¿Cómo se busca o se persigue al culpable desde las IN SPAIN: SPACE
instituciones policiales del país donde se produjo el resultado (muerte), SECTOR OF THE
si a lo mejor ni siquiera se sabe de dónde partió el vehículo? De todas CRIMINAL LAW
formas, se podría pensar que, a pesar de atentar contra el bien jurídico
«vida», se trataría solo de un resultado mortal. Pero ¿qué ocurriría si ese
mismo artilugio aéreo hubiera llevado consigo una granada de mano
o un artefacto explosivo que se pone en marcha a través de un simple
servomotor, produciendo la muerte de varias personas o —incluso—
de una gran cantidad de personas? ¿Qué sucedería si, a través del
vehículo aéreo no tripulado, se produce un ataque a un barco o a un
avión de pasajeros? En estos casos, al menos se contaría con el derecho
de pabellón del buque o de la aeronave. Sin embargo, si esa misma
ofensa se realiza en aguas abiertas, asaltando una patera de inmigrantes
ilegales que no enarbola bandera de país alguno, ni siquiera existiría
Estado soberano en cuyo territorio se hubiese producido el resultado,
dificultando tanto la determinación de la acción como del resultado.
Ello comprometería enormemente las labores de esclarecer cuál sería la
jurisdicción competente y las leyes penales aplicables.
Es evidente también, y se debe señalar, que la amplitud de conductas que
se pueden desarrollar con la ayuda de un dron es innumerable. Piénsese
en la cercanía de las costas de Marruecos y España, por ejemplo, y las
posibilidades de efectuar el tráfico de drogas por medio de estos aparatos,
sin necesidad de utilizar «mula» o transportador, asegurando la posición
MA N U E L LU I S R U I Z - M O R A L E S

del victimario —ya que se hace imposible la aprehensión del sujeto

activo—. Incluso, el transporte o tráfico podría implicar sustancias
tóxicas o prohibidas por diversas circunstancias, como las nucleares o
radiactivas. Por lo tanto, las posibilidades de actuación son mínimas,
produciéndose dificultades enormes a la hora de la obtención de pruebas
o de determinar quién es el autor. Además —para el caso de que se
consiguieran pruebas—, la ineficacia de la extradición de los propios
nacionales limitaría el juzgamiento del individuo. Fundamentalmente,
sería extremadamente complicado dirimir de qué país deberían ser los

11 Traducción de «hard cases make bad law».

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 146 tribunales soberanos encargados de conocer de la cuestión12 o de qué
país debería ser la ley aplicable.

III.1. Las reglas determinantes de la ley penal en el

espacio
Para poder establecer la jurisdicción competente —esto es, los juzgados
y tribunales que conocerán de la comisión de un determinado delito— y
aplicar de ese modo las leyes penales de ese territorio, es especialmente
trascendental tomar en cuenta el lugar de la comisión del delito o locus
commissi delicti (Polaino Navarrete, 2013)13. Aunque esto parecería
una tarea medianamente sencilla —ya que muchos de los (ahora
considerados clásicos) penalistas se ocuparon de esta problemática—,
no lo es tanto en relación con los llamados «delitos a distancia». En
efecto, los cuestionamientos sobre el foro de comisión del delito no se
han solventado definitivamente, sino que, a lo largo del tiempo, han ido
primando unos criterios sobre otros. Además, en la actualidad existen
multitud de vicisitudes que han dado lugar a un nuevo florecimiento de
las preocupaciones en torno al lugar de comisión —como ha ocurrido
con los delitos de blanqueo de capitales, por ejemplo, o, de una forma más
paladina, en relación con los ciberdelitos (Cárdenas, 2008, pp. 2-3)—.
Es posible afirmar que estas preocupaciones se manifestarán cada vez
más con respecto al fenómeno que se analiza en este texto —es decir, los
delitos a distancia cometidos por medio de drones—, puesto que estos
dificultan las tareas de persecución e instrucción policial, hasta el punto
de comprometer las labores investigativas ante las complejidades en la
fijación y averiguación del propio autor del delito.
Teoría de la actividad
En virtud de esta corriente doctrinal, el lugar donde se comete el acto
típico, antijurídico y culpable es aquel en el que se expresa o materializa
la voluntad del agente o actor del hecho, bien mediante una acción o
una omisión (Polaino Navarrete, 2013); esto es, donde el autor realiza
la acción (Muñoz Conde & García Arán, 2015, p. 168). Es decir, el
MA N U E L LU I S R U I Z - M O R A L E S

lugar será el lugar donde hace externa su voluntad —la cual, hasta
ese momento, era una intención o voluntad interna, por lo que no era
delito, aun cuando el autor fuese un sádico que disfrutase imaginando
el delito en su fuero interno—. Por lo tanto, a partir de ese momento
externaliza su elemento volitivo que supone contravenir la norma penal
(Antonini, 2005, p. 8). Según este criterio, se acerca la determinación

12 En este sentido, es extrapolable la solución planteada respecto de los delitos informáticos, cuando se
dice que «se tendrá que analizar e investigar cuántos países, territorios e individuos se encuentran
implicados con motivo de la comisión de la conducta penal y si alguno de ellos ha decidido emprender
un proceso penal en sus tribunales» (Velasco San Martín, 2010, pp. 215-216).
13 Incluso en el ámbito puramente procesal, en el ámbito interno —a la hora de fijar la competencia
territorial—, el fuero preferente será el tribunal del lugar de comisión del delito (Moreno Catena &
Cortés Domínguez, 2010, pp. 76-78).

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 81

del lugar al sujeto activo —al autor del hecho típico—, toda vez que será
la ley del lugar donde se hace manifiesta esa voluntad de delinquir la que
fija el lugar de comisión del delito (Polaino Navarrete, 2013).
147
EL USO DE DRONES
Teoría del resultado EN ESPAÑA: EL
Como su propio nombre lo indica, para esta teoría, el lugar penalmente ÁMBITO ESPACIAL
relevante es aquel donde se considera que se produjo el delito o, lo que DE LA LEY PENAL
es lo mismo, aquel en el que se lesiona al bien jurídico protegido —esto
es, donde se produce la contravención de un valor que el ordenamiento USE OF DRONES
de ese determinado lugar ampara de la manera más restrictiva que posee, IN SPAIN: SPACE
SECTOR OF THE
es decir, mediante el derecho penal—. En definitiva, esta teoría sostiene
CRIMINAL LAW
que el lugar donde se ocasiona el resultado (Muñoz Conde y García
Arán, 2015, p. 168), independientemente del foro donde se desarrolló
la acción, es el lugar de comisión (Polaino Navarrete, 2013).

Teoría de la ubicuidad14
Para esta teoría —que intenta solucionar los problemas de las
anteriores— es igual de relevante el lugar donde se lleva a cabo la acción
—o se deja de hacer— como el lugar donde se provoca el resultado
que constituye la lesión de un bien jurídico (Muñoz Conde & García
Arán, 2015, p. 168) y, por tanto, se concluye la ejecución del delito
(Polaino Navarrete, 2013). Es decir, en virtud de esta doctrina jurídico-
penal, serían forum delicti commissi todos aquellos espacios en los que se
haya desarrollado parte de la conducta delictiva y, por ende, gozarían
de jurisdicción sobre el particular todos esos Estados. La doctrina,
mayoritariamente, ha apoyado esta teoría (Mendoza Calderón, 2007,
p. 123; Muñoz Conde & García Arán, 2015, p. 168). De ahí que el
Tribunal Supremo, por su parte, la enuncie así: «el delito se consuma en
todos los lugares en los que se ha llevado a cabo la acción o en el lugar en
el que se haya producido el resultado» (Sentencia del Tribunal Supremo
español —en adelante, STS— 5313/2013, del 5 de noviembre).
MA N U E L LU I S R U I Z - M O R A L E S

III.2. Primacía de unos criterios sobre otros en los

delitos cometidos con drones. Modificación de la
preponderancia en la aplicación de los criterios
instaurados
Como es lógico, cada una de las teorías acerca del lugar de comisión
del delito ha tenido y tiene detractores y seguidores dentro de los
autores encargados de la dogmática penal. No obstante, los delitos que
se cometerán haciendo uso de los UAV volverán a poner en primer
plano las bondades y debilidades de cada una de las doctrinas anteriores,

14 También denominada teoría unitaria o mixta.

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 148 estableciendo criterios que determinarán la aplicación preferencial de
unos criterios sobre otros. Esa es la tarea que se desarrollará en este punto.
Evidentemente, en primer término, y sin necesidad de reflexionar en
demasía, parecería razonable aseverar definitivamente que la aplicación
de la teoría de la ubicuidad debería ser la de carácter preferencial. En
efecto, esta teoría surge en una época más reciente que sus semejantes
y, fundamentalmente, nace como corolario de las contrariedades de las
otras dos y para acabar con sus problemas (Muñoz Conde & García
Arán, 2015, p. 168). De ahí que también se conozca con el nombre de
teoría mixta. Grandes penalistas —como Binding— eran seguidores de
esta teoría sobre el lugar de comisión del delito (García Sánchez, 2004,
pp. 64-65), aunque con ciertas divergencias en torno a la competencia
de la que gozarían los Estados intermedios por los que transcurre el
delito.
Realmente, la teoría mixta es la que ostentaría mayores cotas de
legitimidad en el ordenamiento jurídico penal español, puesto que, al
menos específicamente para los delitos de blanqueo de capitales, se
acoge esta doctrina en el artículo 301.4 del Código Penal —en adelante,
CP—. Así, en dicho artículo se afirma que «el culpable será igualmente
castigado, aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos
penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o
parcialmente, en el extranjero». De acuerdo con este criterio normativo,
parecería aplicable esta regla normativa análogamente al delito a
distancia cometido mediante un dron15. Igualmente, al no existir un
precepto unívoco y palmario que manifieste de una forma evidente la
teoría aplicable en nuestro ordenamiento, las disputas doctrinales para
determinar la jurisdicción competente son usuales. En este sentido,
la jurisprudencia del Tribunal Supremo intenta paliar tal situación
adoptando manifiesta y mayoritariamente desde hace unos años la teoría
mixta (acuerdos del 3 de febrero de 2005) —bajo la influencia de uno
de los magistrados que componían el Alto Tribunal español, el profesor
Bacigalupo Zapater—. De ahí que, en sentencias diversas, el Tribunal
MA N U E L LU I S R U I Z - M O R A L E S

Supremo haya declarado que la teoría de la ubicuidad funciona como

un criterio interpretativo vigente16 en nuestro derecho (Fundamento
Jurídico Único de la STS 1/2008, del 23 de enero y Fundamento Jurídico
Tercero de la STS 5313/2013, del 5 de noviembre).

15 Decimos esto a sabiendas de los problemas que puede generar la analogía cuando se aplica en
el derecho penal y lo discutido que puede ser este aspecto —toda vez que supera la legalidad
estricta—, como ocurre en el caso de los delitos de omisión impropia, en los cuales se vulnera el
principio de reserva de ley, constriñendo la autonomía social del ciudadano, ya que se penaliza una
actividad no contenida expresamente en la norma penal (Niño, 2018, p. 250).
16 «El consenso existente respecto de las consecuencias de la premisa básica de la teoría de la
ubicuidad justifica su aplicación como criterio interpretativo de nuestro derecho vigente, dado
que nuestra ley guarda silencio sobre un presupuesto conceptual esencial para la aplicación del
principio territorial. Esta conclusión tiene además apoyo en la doctrina que actualmente postula el
reconocimiento del derecho comparado como un método interpretativo que se suma a los cánones
interpretativos tradicionales del siglo XIX» (Sentencia 128/2008, p. 3).

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 81

No obstante, parece que —en estos casos tan complejos— la teoría

de la ubicuidad podría quebrarse por su propia virtud, consistente en
perseguir el delito allá por donde pasen. Piénsese, por ejemplo, en el
caso de todos aquellos Estados por los que podría pasar el dron portador
149
de un artefacto explosivo. Incluso si solo se toman en cuenta aquel EL USO DE DRONES
EN ESPAÑA: EL
del que partió y aquel donde estalló, de acuerdo con el principio —
ÁMBITO ESPACIAL
positivizado o en otro caso jurisprudencial— de la ubicuidad, ambos se
DE LA LEY PENAL
entenderían competentes para juzgar el delito. Ello podría dar lugar a
dos procedimientos jurisdiccionales simultáneos, sobre la misma persona USE OF DRONES
o no —según las diferentes pruebas— y, también, deparar finalmente IN SPAIN: SPACE
dos resoluciones judiciales17 —de un mismo signo condenatorio o quizás SECTOR OF THE
no—. En todo caso, con ello se vulneraría un principio tan básico del CRIMINAL LAW
derecho penal como el non bis in idem, derivado del principio de legalidad
penal consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución española —en
adelante, CE—18.
Por ello, en los delitos cometidos a distancia y, más singularmente, en
aquellos que se llevan a cabo utilizando un aparato aéreo no tripulado,
debería primar la teoría del resultado sobre cualquier otra, modificándose
de esta manera la preponderancia de los criterios establecidos y vigentes.
Es decir, en primer lugar, serían únicamente competentes los tribunales
de la jurisdicción en la cual se haya producido el resultado. Por lo tanto,
estos órganos jurisdiccionales aplicarían la norma penal de su lugar,
para de esta forma acabar con los problemas derivados de la evocación
de un eventual non bis in idem. Sin embargo, esta no sería la ultima
ratio que posibilitaría tal situación, sino que la razón fundamental que
determinaría esa primacía consistiría en la cercanía de este criterio a la
víctima. En efecto, son los tribunales del lugar donde se ha producido el
resultado o, concretamente, el Estado en el que ha tenido lugar los que
—a priori— tendrán mayor interés en condenar a los culpables, puesto
que el delito se consuma en su territorio y afecta de manera crucial a su
población y su paz social —la cual se hallaba protegida conforme a sus
normas penales infringidas—, así como a los bienes jurídicos de dicha
MA N U E L LU I S R U I Z - M O R A L E S

sociedad. Por lo tanto, es lógico pensar que sea la ley penal infringida —
la de ese territorio—la que se aplique al particular en primer lugar, con
carácter preferencial, en relación con las leyes de otros Estados.

17 Igualmente, tal situación conllevaría la aplicación de diferentes normas penales que pueden tipificar
diferentes delitos, o de distinta forma, por lo que complicaría aún más —si cabe— el particular.
18 La raigambre jurídica de este fundamento no deja lugar a dudas, toda vez que se encuentra
jurisprudencialmente desarrollado por el Tribunal Constitucional español y parcialmente contenido
en algunos preceptos del CP. Del mismo modo, se encuentra ampliamente reconocido en textos
internacionales que forman parte del acervo jurídico español, de acuerdo con el artículo 10.2 de la
CE. A título de ejemplo, se pueden señalar, sin afán de exhaustividad, los siguientes: el artículo 7 de
la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH), el 14.7 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (PIDCP), o el artículo 50 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea (CDFUE).

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 150 Ahora bien, gran parte de la doctrina (por ejemplo, Díez Sánchez,
1990, p. 81) entiende que la teoría del resultado se quiebra siempre y
cuando no se produzca la consumación del delito, no exista un resultado
concreto o se trate de delitos de mera actividad. Si bien ello podría
parecer cierto, esta justificación no tiene realmente razón de ser, toda vez
que —aun cuando los delitos no tuvieran resultado material—, siempre
existe un resultado jurídico porque, siquiera mínimamente, todo delito
requiere de alguna puesta en peligro de los valores más básicos para el
ordenamiento19 (Polaino Navarrete, 2013). De esta manera, si se acude
al artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente (en adelante,
LECrim), donde se regula la competencia de los distintos juzgados
y tribunales españoles, parecería que, siguiendo el tenor literal de sus
palabras, el legislador se decantó por acoger esta teoría del resultado
en nuestra legislación. Así, declara competente para el conocimiento
de los asuntos al juez o tribunal del partido o circunscripción «donde el
delito se hubiere cometido»; esto es, se refiere al lugar donde se consuma
o, lo que es lo mismo, se produce el resultado. En ese mismo sentido,
la doctrina de finales del siglo XIX y de principios del siglo XX que se
pronunciaba respecto del precepto 335 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial de 1870 entendía que —a pesar de la literalidad de sus palabras
que parecían evocar a la teoría de la actividad— se requería que el acto
delictivo fuera consumado en España, por lo que durante aquella época
predominó en nuestro país la teoría del resultado. Este hecho resulta
de importancia en tanto la ley actual encargada de ordenar los órganos
jurisdiccionales españoles no establece ningún principio semejante,
por lo cual podría haber pervivido en el tiempo este criterio, ante la
inexistencia de una norma que regulara esa especial situación.
Dicho todo lo anterior, puede ocurrir que, a pesar de los esfuerzos
por punir la acción criminal por parte del Estado donde se produjo el
resultado, los órganos judiciales del mencionado fuero jurisdiccional
observen su incapacidad para perseguir y juzgar verdaderamente a los
responsables de estos delitos —aun cuando sus leyes penales hayan sido
MA N U E L LU I S R U I Z - M O R A L E S

infringidas en su propio territorio—, bien por la imposibilidad de recabar

medios probatorios, bien por no contar con un imputado, ya que este
es nacional de otro país —en el cual se halla—20. Por lo tanto, si dicha

19 Adicionalmente, este argumento tampoco se sostiene ya que lo que se plantea es la aplicación

de la teoría del resultado con carácter preferencial. No obstante, no se estarían desechando las
otras teorías (como la de la acción o la mixta). Así, en caso de que, por el motivo que fuese —por
ejemplo, el dron no llega al Estado donde se iba a cometer el delito y, por tanto, ese Estado no
tiene conocimiento del injusto—, no pudiera aplicarse esta teoría, volverían a ganar protagonismo el
resto de las teorías. Piénsese en el caso en el que se determinase que en el Estado de la potencial
comisión del hecho delictivo ni siquiera existe un mínimo resultado jurídico. En este caso, el carácter
preponderante de la teoría del resultado decaería y le cedería su protagonismo a la siguiente teoría
en importancia.
20 Este es el principal impedimento para la extradición, por el cual se quebraría la aplicación absoluta de
la teoría del resultado ante la imposibilidad de ejercer en todos los casos la cooperación internacional
en la que consiste la extradición. Esta figura jurídico penal se halla regulada en el artículo 824
y siguientes de la LECrim, donde se establece el procedimiento de petición. No obstante, en el

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prosecución criminal, por las razones que fuera, encontrase limitadas

las posibilidades de instrucción y juzgamiento de los tribunales que
deberían ser competentes en virtud de la teoría del resultado, en un
segundo término debería aplicarse la ley penal y definirse la competencia
151
de acuerdo con la teoría de la actividad21. EL USO DE DRONES
EN ESPAÑA: EL
Ello debería ser así por las ventajas que presenta esta teoría. En primer ÁMBITO ESPACIAL
lugar, si determinar la persona que pilotaba remotamente un dron es DE LA LEY PENAL
una tarea complicada en el propio territorio, es lógico que a la hora de USE OF DRONES
instruir la causa —esto es, para averiguar la identidad del autor, obtener IN SPAIN: SPACE
pruebas o imponer las medidas que fueran menester— sean los juzgados SECTOR OF THE
y tribunales del lugar donde se inició la acción, donde se manifestó CRIMINAL LAW
la voluntad de cometer el delito, los que se encuentren en una mejor
posición para acometer la investigación. Además, la ley penal de ese
lugar también fue vulnerada —siempre y cuando el delito en cuestión
también se halle tipificado—, puesto que es en ese lugar donde emanó
la voluntad de delinquir. Respecto del particular que nos ocupa, esto
supondría la competencia racional del lugar donde se hubiese equipado
el vehículo aéreo con los aprovisionamientos necesarios para desarrollar
la acción penal o del lugar en el que se hubiese iniciado el vuelo que
pretendía acabar en una comisión de delito —aunque acabase en una
mera tentativa, ya fuere acabada o inacabada—. Obviamente, la teoría
de la actividad ha sido duramente criticada, toda vez que presenta
falencias notables —como la de permitir la impunidad del delito en el
Estado donde comenzó la acción, ante su desidia o desinterés, más aún
si se tratase de un nacional, o, incluso, ante la ausencia de normativa
penal que castigase tal actividad delictual, entre otras razones—. No
obstante, ello no debería ser óbice para aplicar la teoría de la actividad,
en tanto la misma se utilizaría tras haberse comprobado que la labor de
los tribunales del lugar donde se había producido el resultado resulta
muy dificultosa, cuando no imposible, y, por ende, resultaría infructuosa
la aplicación de la norma penal.
Además, esta eventual aplicación de la doctrina de la actividad no sería
MA N U E L LU I S R U I Z - M O R A L E S

ni arbitraria ni discrecional, puesto que también sería portadora de

diversos basamentos jurídicos que la ampararían. Primeramente, usando

artículo 826 de dicha Ley de Enjuiciamiento se reconoce el obstáculo mayor a la extradición, puesto
que el mismo dice así: «Solo podrá pedirse o proponerse la extradición:
1.º De los españoles que habiendo delinquido en España se hayan refugiado en país extranjero.
2.º De los españoles que, habiendo atentado en el extranjero contra la seguridad exterior del
Estado, se hubiesen refugiado en país distinto del en que delinquieron.
3.º De los extranjeros que debiendo ser juzgados en España se hubiesen refugiado en un país que
no sea el suyo».
21 Ello es así a pesar de la multitud de críticas que se le han hecho. Uno de los mayores reproches
plantea el problema de qué ocurriría si, para cometer el delito, se usan varios actos en lugares
diversos. Por ejemplo, un ataque terrorista en Madrid a través de dos drones teledirigidos que
explotan simultáneamente, pero que partieron y son controlados desde distintos países —por
ejemplo, México y Afganistán—. Aún así, sería posible entender que gozan de jurisdicción todos los
Estados en los que se inicia la actividad —fragmentación de la acción penal— (Díez Sánchez, 1987,
pp. 365-378).

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 152 un fundamento ya mencionado para la teoría de la actividad, hay que
destacar el imperecedero artículo 335 de la LOPJ de 1870, ya que, aun
cuando la doctrina entendía que propugnaba la teoría del resultado, su
texto parece decantarse por la teoría de la actividad, al expresarse como
sigue: «El conocimiento de los delitos comenzados a cometer en España,
y consumados o frustrados en países extranjeros, corresponderá a los
Tribunales y Jueces españoles, en el caso de que los actos perpetrados
en España constituyan por sí delito, y solo respecto a estos». Por ende,
pareciera —según esta fórmula— que la aplicación de la ley penal contra
el delito se producía al iniciarse la voluntad del autor de la comisión del
delito. En segundo lugar, algún autor (Cerezo Mir, 2004, pp. 239-249)
ha considerado que esta teoría de la actividad es la que mejor determina
el lugar de comisión del delito y, de este modo, la jurisdicción y la
ley penal aplicable, en virtud de que —en las formas inacabadas del
delito—la teoría del resultado erraría en muchas ocasiones al dificultarse
enormemente el conocimiento del hecho delictivo por parte del Estado
donde se iba a producir el resultado que no se produjo22. Por tanto, no se
puede sino afirmar que la determinación del lugar de comisión del delito
de acuerdo con la teoría de la actividad —y, así, la ley penal aplicable—
sería muy válida en su aplicación, como subsidiaria de la teoría del
resultado, en relación con los crímenes cometidos mediante drones.
No obstante, conforme a lo que se comentó ad supra, en España
parece predominar la aceptación de la teoría mixta o de la ubicuidad.
Por ello, no se puede negar su funcionalidad y operatividad, tanto
debido a su inclusión —al menos jurisprudencialmente— en nuestro
ordenamiento, como a su aplicación a la hora de resolver eventuales
vacíos competenciales en el contexto de la lucha contra la impunidad
ante tales conductas criminales. Por ello, cuando no sea posible instruir e
iniciar el procedimiento y juzgamiento de los delitos cometidos a distancia
por medio de drones en virtud de las teorías de resultado —primero— o
de la actividad —en segundo lugar—, subsidiariamente se podría utilizar
la teoría mixta. Esta teoría habilitaría tanto al lugar donde se produjo el
MA N U E L LU I S R U I Z - M O R A L E S

resultado como a aquel en el que se inició la acción, así como también

facultaría a los órganos jurisdiccionales de cualesquiera Estados por los
que hubiese transitado el vehículo aéreo.
Además, y como última observación para el particular, es importante
destacar que estos criterios deberían observarse en cada caso concreto,
analizando a los tribunales de los diferentes Estados y la norma penal de
cada uno de ellos, con el fin de verificar cuáles se hallan en una mejor

22 Piénsese, por ejemplo, que se prepara un dron para delinquir, pero este se estrella antes de llegar
al Estado en el que se consumará el delito. Así las cosas, no sería posible saber o comprobar cuál
sería el lugar en el que se produciría realmente la ejecución del mismo y, por ende, no se conocería
el lugar de comisión de acuerdo con otras teorías sobre el lugar de comisión distintas a la teoría de
la actividad.

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posición para acometer globalmente la averiguación, la instrucción,

el procesamiento y el juzgamiento de tales delitos —en caso de que
estuviere tipificada tal conducta como delictiva—. En dicha tarea, será
esencial ofrecer una visión integral, una labor de ponderación, una
153
mayor apertura y —aunque el orden de prelación de las teorías del lugar EL USO DE DRONES
EN ESPAÑA: EL
de comisión del delito parece el idóneo— una menor rigidez en el cese
ÁMBITO ESPACIAL
de un criterio frente a otro, ya que no se trata de categorías enfrentadas,
DE LA LEY PENAL
sino auxiliares, las cuales buscan cumplir de una manera más eficaz con
la determinación de la ley penal aplicable, así como dilucidar las labores USE OF DRONES
jurisdiccionales23. En efecto, no se puede olvidar que el fin último de la IN SPAIN: SPACE
aplicación de estas teorías es evitar la impunidad. SECTOR OF THE
CRIMINAL LAW

III.3. La aplicación complementaria de las reglas que

disponen la extraterritorialidad de la ley penal
Sin menoscabo de lo dicho hasta el momento, no se puede negar que
la casuística en relación con la temática que se viene explicando es
interminable, debido a que la movilidad de la que puede disfrutar un
dron se extienede simplemente por todo el orbe. Así, podrían existir
aún muchos problemas por resolver e, igualmente, existirían espacios de
punibilidad que, incluso aplicando absolutamente y hasta el extremo la
teoría de la ubicuidad, quedarían indemnes. Por ello, habría que acudir
a otros criterios cuando a través de los anteriores no se pueda acometer
el juzgamiento de los delitos cometidos mediante un UAV, evitando así
las lagunas punitivas que pudieran existir. De este modo, cada uno de
los criterios siguientes intentará eliminar ciertos vacíos de punición,
los cuales, obviamente, pueden ser aprovechados también por ciertos
delincuentes mediante las potencionalidades que ofrecen los drones.
En primer lugar, y en detrimento de las teorías que determinan el
lugar de comisión del delito de acuerdo con un supuesto principio de
territorialidad, se debería aplicar el principio de personalidad o principio
personal. Piénsese en el español que, hallándose en Vietnam, pilota
un dron remotamente y produce la muerte en Japón de una persona.
MA N U E L LU I S R U I Z - M O R A L E S

Inmediatamente, el ciudadano español regresa a España. Evidentemente,

estos países asiáticos se hallan imposibilitados de juzgar al responsable de
este hecho, al no encontrarse el sujeto en su territorio24. En este caso,
los procedimientos de extradición tampoco serían útiles, puesto que,
además de los requisitos que se deben cumplir a efectos de llevar a cabo

23 En este punto, parece adecuado hacer propias las tesis explicadas por Cuello Contreras, en las
que se refiere al particular del lugar de comisión del delito y sostiene que, ante la escasa precisión
del legislador, ante esa «intencionada» laguna de ley, habrá que estudiar pormenorizadamente la
estructura y la configuración del tipo penal, para observar qué órgano sería el más apto ante las
diversas circunstancias (Cuello Contreras & Mapelli Caffarena, 2015; Polaino Navarrete, 2013). A ello
sería conveniente añadir amplias notas de «ponderación», a efectos de medir, examinar y sopesar
las distintas vicisitudes, con el fin de ofrecer, si no la solución perfecta, al menos la más conveniente.
24 Si el sujeto no se puede juzgar, ni siquiera tendría sentido plantearse qué norma penal es la aplicable.

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 154 una extradición, rige desde antaño el principio de no entrega de un
nacional en la materia25.
En un primer momento, parecería un poco desorbitada la ampliación
de la territorialidad de la norma penal hasta el lugar donde comete un
delito el nacional. En efecto, aducir el ius sanguinis para que «en ciertos
supuestos la ley española siga a los españoles fuera de las fronteras,
predominando con ello la nacionalidad del autor sobre el lugar de
comisión del delito» (Muñoz Conde & García Arán, 2015, p. 170)
parecería algo un tanto arcaico, aun cuando esta solución jurídica se
encuentre recogida en nuestro acervo jurídico en el artículo 23.2 de la
LOPJ26. No obstante, este principio personal es absolutamente necesario
para el acervo jurídico internacional, toda vez que mediante el mismo
se cierra el cerco —un poco más— a las eventuales impunidades a las
que podrían dar lugar las dificultades planteadas por la extradición27.
Es por eso que este principio encuentra fundamento en la cláusula
internacional aut dedere aut judicare28 y es consecuencia de ella. Por
eso, solo vale literalmente extraditar o juzgar, puesto que, si no fuera
de ese modo, el Estado propio sería la mejor guarida del delincuente
que cometiera un delito en el extranjero (Rodríguez Devesa & Serrano
Gómez, 1992, p. 227), máxime en el particular de los drones, con la
compleja tarea aneja de dirimir la identidad del autor.
En segundo término y ante la imposibilidad de aplicar alguno de los
criterios anteriores de acuerdo con el orden preferencial establecido,
habría que destacar otro principio que extralimita a la norma penal,
como es el caso del principio real o de protección. En virtud del mismo,
cada Estado se siente legitimado para que sus órganos jurisdiccionales
conozcan de una causa porque se atenta contra intereses o bienes
jurídicos elementales para la continuidad y el buen funcionamiento
del Estado, aun cuando esa sea su única relación con el delito, puesto
que, para que este criterio opere, el delito debe haberse producido
MA N U E L LU I S R U I Z - M O R A L E S

25 Ya el Congreso de Roma de 1969 sobre la materia (recomendación VII, sección 4) pretendía eliminar
este principio de no entrega de nacionales o, al menos, moderarlo.
26 «También conocerá la jurisdicción española de los delitos que hayan sido cometidos fuera del
territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que
hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren
los siguientes requisitos:
a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado
internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España
sea parte, no resulte necesario dicho requisito, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados
siguientes.
b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los Tribunales españoles.
c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último
caso, no haya cumplido la condena. Si solo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta
para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda» (LOPJ, artículo 23.2).
27 No obstante, hay que destacar que en el derecho español se halla ausente el principio de personalidad
pasiva —olvido del legislador (Ambos, 1999, p. 5)— que es común en otras legislaciones de países
de nuestro entorno (Quintero Olivares, 2015, p. 136), en virtud del cual el acento se pone en el
sujeto pasivo (García Sánchez, 2004, pp. 90-91), aunque tal principio en la vertiente pasiva ha sido
duramente criticado por la doctrina (Jiménez de Asúa, 1964, p. 755).
28 También denominado «aut dedere aut punire».

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enteramente en el extranjero, sin importar la nacionalidad del sujeto29.

En el caso español, este principio se halla reconocido en el precepto
23.3 de la LOPJ para ciertos delitos muy específicos30. Es cierto que,
debido a su especialidad, sería más complicado observar la operatividad
155
de este principio en la comisión de delitos mediante el uso de los UAV. EL USO DE DRONES
EN ESPAÑA: EL
No obstante, es posible concluir que, de igual manera, estos delitos
ÁMBITO ESPACIAL
podrían también verse afectados por la utilización de drones, aunque,
DE LA LEY PENAL
evidentemente, se trataría de ejemplos más bien académicos, toda vez
que muchos de los delitos que se enumeran en el artículo 23.3 de la USE OF DRONES
LOPJ no son comúnmente realizados de una manera más tradicional. IN SPAIN: SPACE
SECTOR OF THE
En tercer lugar, también tendría cabida en este campo de la actuación CRIMINAL LAW
delictual por medio de estos vehículos aéreos remotamente pilotados la
hermenéutica jurídica del principio de justicia universal, en su acepción
original, es decir, sin cortapisas31. Para poder observar un ejemplo en
el que podría aplicarse este criterio, se podría pensar en el particular
mauritano que, dirigiendo un dron desde las costas de Mauritania, se
dedica a tirar bombas encima de las pateras que, intentando llegar a
costas europeas, se hallan en aguas internacionales en el momento de
producirse el resultado, con el fin de evitar la llegada de estos sujetos a
estos eventuales países de destino. Ante tal situación, es posible que el
país de origen —según la teoría de la actividad— ni intente promover la
acción penal. Además, según la teoría del resultado, el hecho se produce
en aguas internacionales, por lo que no existe ningún país soberano que
pueda reclamar la jurisdicción para punir el hecho. Es más, al tratarse
de una patera o cayuco que intenta arribar ilegalmente al continente
europeo, tampoco goza la embarcación de bandera, por lo que no se
podría aplicar la territorialidad enmarcada por el derecho de pabellón.
Como resultado de un panorama como el que se describe, parece lógico
pensar que entraría a operar el principio de justicia universal, ya que

29 Actuando en parte como el principio personal en su dimensión no activa o pasiva (Quintero Olivares,
2010, pp. 162-163).
MA N U E L LU I S R U I Z - M O R A L E S

30 «Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del
territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno
de los siguientes delitos:
a) De traición y contra la paz o la independencia del Estado.
b) Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente.
c) Rebelión y sedición.
d) Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y
de los sellos públicos u oficiales.
e) Falsificación de moneda española y su expedición.
f) Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, e
introducción o expedición de lo falsificado.
g) Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.
h) Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes
en el extranjero y los delitos contra la Administración Pública española.
i) Los relativos al control de cambios» (LOPJ, artículo 23.3).
31 Se hace aquí alusión a la mutilación de la verdadera justicia universal que venía recogida en el
artículo 23.4 de la LOPJ antes de la reforma de 2014, por medio de la Ley Orgánica 1/2014, toda vez
que, a partir de ese momento, cualquiera de los delitos en los cuales operaría este elemental principio
requiere además de un nexo de «españolidad» o «hispanidad», esto es, debe existir algún lazo entre
el delito —o sus elementos— y España, por lo que, realmente, se vicia el contenido real del mismo.

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 156 este inicia su actividad para evitar la impunidad del sujeto delincuente
cuando este se ve amparado por la inmunidad que le ofrecen procesal
y penalmente los anteriores criterios. Este principio responde ante
ataques a bienes jurídicos que resultan tan básicos que su protección
interesa a toda la comunidad internacional, relegando a un plano de
nimia relevancia aspectos como el lugar de comisión o la nacionalidad
del victimario (Orts Berenguer & González Cussac, 2015, pp. 96-98).
Ahora bien, para poder emplear eficazmente la jurisdicción universal se
requiere actualmente en nuestro acervo jurídico el retorno o regresión
de la redacción literal que se hallaba vigente con anterioridad a la
reforma de 2014, en virtud de la cual se vacía de contenido el precepto
23.4 de la LOPJ —en el cual se predicaba años atrás la universalidad
de la justicia, sin salvedad alguna ni intereses estatales32—. Como
consecuencia de la mencionada circunstancia y ante la posibilidad de
que el principio de justicia universal no vuelva a quedar restablecido
como antaño —a pesar de la moción de censura que ha devuelto el
poder al Partido Socialista33—, se haría necesario acoger en nuestro
ordenamiento jurídico penal un principio como el de la justicia supletoria34
para aquellos delitos cometidos mediante drones que no puedan ser
perseguidos sobre la base de ningún criterio anterior y que, además, no
puedan ser considerados como delitos internacionales35. Es decir, delitos
cuyo ámbito no sea tan relevante como para preocupar a la comunidad
internacional en su conjunto y causar el interés de esta. Aunque al día
de hoy este principio no ha sido reconocido por nuestro ordenamiento
procesal penal (Bacigalupo, 1997, pp. 119-120)36, el Supremo Tribunal
español ha declarado necesaria su aplicación en ciertas ocasiones37 y
ante determinadas circunstancias38, aun cuando también exigía una alta

32 Cabe recordar que el principio de jurisdicción universal fue anulado y quedó redactado de la manera
en la que se encuentra vigente por las presiones del gobierno chino al anterior ejecutivo español
«popular», debido a la instrucción e inicio del procedimiento a cinco líderes chinos por el genocidio
producido en el Tíbet, y ante la amenaza con respecto a la deuda pública española, siendo China uno
de nuestros principales acreedores.
33 Actualmente, el Partido Socialista no ha iniciado el proceso de reforma de la justicia universal que fue
coartada tras la conformación del gobierno «popular».
MA N U E L LU I S R U I Z - M O R A L E S

34 Algunos basan la necesidad de contar con este principio en la evitación de la impunidad y en

razones de solidaridad con el resto de los Estados. No obstante, se convertiría a dicho Estado en
garante del ordenamiento jurídico penal del otro Estado en el cual se cometió el delito —extensión
excesiva del derecho penal estatal— (García Sánchez, 2004, pp. 160-162). El principio de justicia
supletoria —también denominado principio de representación— es una consecuencia de la no
extradición de un individuo, independientemente de las razones por las cuales no se ejecuta el
procedimiento de extradición. De este modo, el Estado que no ejecuta tal procedimiento, en virtud
de cierta condescendencia —solidaridad internacional— ante su respuesta negativa, al efecto de no
dejar impune al delincuente, lo persigue y lo juzga por «representación», «supliendo» al otro Estado,
aunque conforme a la legislación propia (Hugo Vizcardo, 2016, p. 158).
35 Ni tampoco pueda mediar extradición (García Sánchez, 2004, p. 157).
36 Algún autor ha recomendado su introducción de lege ferenda (Mir Puig, 1980, pp. 45-49).
37 De ahí que algunos autores expliquen que el Tribunal Supremo «ha descubierto» o se «ha inventado»
este principio (Martínez Rivas, 3 de noviembre de 2010, p. 375).
38 En primer lugar, debe tratarse de un hecho delictivo generalmente tipificado como delito por la
mayor parte de los Estados —como la trata de personas o la inmigración ilegal—. En segundo
lugar, sólo podría utilizarse si tales hechos quedaran impunes si la jurisdicción española no incoara
el procedimiento. Y, en tercer término, se exigía que la conducta delictiva ostentara «alto nivel de
conexión con España» (STS 4945/2007 del 21 de junio de 2007).

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conexión del hecho con España, por lo que se perdería, en cierto modo,
su razón de ser39. 157
EL USO DE DRONES
I V. C O N C LU S I O N E S EN ESPAÑA: EL
En los últimos años, ha quedado de manifiesto que los nuevos usos de esos ÁMBITO ESPACIAL
aparatos aéreos conocidos popularmente como drones se han extendido DE LA LEY PENAL
ampliamente entre los ciudadanos, no solo ya en busca de una finalidad
profesional, sino también lúdica y recreativa. Es por ello que los UAV no USE OF DRONES
deben ser ya solo analizados desde la óptica del derecho internacional IN SPAIN: SPACE
de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario en SECTOR OF THE
el ámbito del derecho a la guerra o respecto de ciertos conflictos de CRIMINAL LAW
naturaleza armada, sino en relación con la reglamentación de su uso,
el cual debe ser regulado por áreas jurídicas como el derecho civil y el
administrativo. No obstante, como se ha analizado en este artículo, sus
funcionalidades, unidas a su amplia divulgación, determinan que áreas
jurídicas como el derecho penal pongan el foco en la problemática
que estos artilugios pueden traer consigo en su respectivo campo de
conocimiento.
Así, la generalización de estos aeromodelos podría desencadenar ciertas
dudas a la hora de aplicar los criterios —más o menos— estables en
torno a la ley penal en el espacio y a la determinación de la jurisdicción
competente que debe conocer de ciertos procedimientos, máxime
cuando el delito se desarrolle entre distintos países. En estos supuestos,
lo más relevante es no dejarse vencer por la rigidez y utilizar a priori
el mencionado método ponderativo, a efectos de dilucidar los juzgados
y tribunales que se hallen en mejores condiciones para conocer de las
mencionadas causas —y, de este modo, determinar la norma penal
aplicable—. En efecto, lo primordial es recordar el objetivo de estas
teorías, el cual no es otro que evitar la impunidad del autor del delito.
No obstante lo anterior, de acuerdo con la tesis enunciada en el
epígrafe donde se trató la primacía de unos criterios sobre otros en
MA N U E L LU I S R U I Z - M O R A L E S

delitos cometidos mediante el uso de drones, se debe recordar que,

preferentemente, la ley penal en el espacio y la jurisdicción competente
vendría a estar determinada por la teoría del resultado. Sin embargo,
si existieran complejidades que imposibilitaran que el Estado en el que
tiene lugar el resultado reclamase la jurisdicción del asunto —por las
razones que fuere—, debería aplicarse entonces la ley penal del lugar

39 A pesar de que esta concepción de la justicia supletoria quedaría en una posición perfectible, esta
posición ha sido criticada por algún sector doctrinal, el cual aducía que reconocer —aunque sea
somera y defectuosamente— el principio de justicia supletoria por la vía jurisprudencial, al margen
de la legal, suponía una violación gravosa del principio de legalidad penal, en la que el poder judicial
se extralimita de sus funciones y se atribuye competencias que corresponden al poder legislativo
(Martínez Rivas, 3 de noviembre de 2010, p. 375 y Pérez Alonso, 2012, pp. 170-171).

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 158 que correspondiera en virtud de la teoría de la acción. Ahora bien, si, a
pesar de esta previsión, tampoco es posible procesar jurídico-penalmente
al delincuente en el particular, subsidiariamente se debería acudir a
aplicar la teoría mixta o de la ubicuidad, como ya se explicó. Finalmente,
para casos más concretos y específicos que se escapasen incluso de su
juzgamiento conforme a los criterios de la territorialidad penal, habría
que pasar a la aplicación complementaria de las reglas que regulan la
extraterritorialidad penal, con el fin de evitar la impunidad del delito
cometido mediante drones.

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 162 Proyecto de Real Decreto por el que se regula la utilización civil de las aeronaves
pilotadas por control remoto, y se modifica el Real Decreto 552/2014, del 27 de
junio, por el que se desarrolla el Reglamento del aire y disposiciones operativas
comunes para los servicios y procedimientos de navegación aérea y se modifica el
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Decreto 552/2014, del 27 de junio, por el que se desarrolla el Reglamento del
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lo Penal, Madrid. ECLI: ES:TS:2008:128.
Tribunal Supremo Español, Sentencia 5313/2013 (5 de noviembre), Sala de lo
Penal, Madrid. ECLI:ES: ES:TS:2013:5313.

Recibido: 31/05/2018
Aceptado: 24/09/2018
MA N U E L LU I S R U I Z - M O R A L E S

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 N° 81, 2018
diciembre-mayo
[Link] pp. 163-196

La caracterización del feminicidio de la

pareja o expareja y los delitos de odio
discriminatorio*
Partner or Former Partner Femicide’s Characterization and
Discriminatory Hate Crimes
M E R C E D E S P É R E Z M A N Z A N O **
Universidad Autónoma de Madrid

Resumen: El texto pretende ofrecer una interpretación coherente y útil

de la conducta feminicida (o femicida, en la expresión preferida por la
autora) contenida principalmente, de manera no uniforme, en diversos
tipos penales de las legislaciones latinoamericanas. Efectivamente, luego de
afirmar la necesidad de una individualización en la protección penal de la
mujer frente a la violencia de género y de constatar lo loables que resultan
los enunciados penales latinoamericanos (pese a su carácter disperso),
concluye que estos no son el reflejo de una buena política criminal. En efecto,
sus enunciados adolecen de imprecisiones, duplicidades y, en algunos casos,
de exceso de punitivismo. Para tal efecto, la autora cuestiona la definición
del feminicidio como la muerte de «una mujer por su condición de tal» u
otras expresiones semejantes —es decir, la muerte por el simple hecho de
ser mujer—. Refiriéndose en concreto a la muerte de una mujer a manos
de su pareja o expareja, la autora caracteriza el feminicidio como una forma
de violencia constitutiva de ser instrumento de dominación discriminatoria,
es decir, violencia que se ejerce contra la mujer para mantener o restablecer
las desiguales relaciones de poder o, simplemente, para reafirmar el sentido
discriminatorio de su acto, negándole a la víctima su derecho a la igualdad.
Desde esta perspectiva, la autora discute la consideración del feminicidio
de la pareja o expareja como delito de odio, pues lo característico de este es
su dimensión colectiva (el significado de amenaza implícita al colectivo) y
la paralela condición fungible de la víctima. En opinión de la autora, en el
feminicidio de la pareja o expareja la muerte de la mujer se relaciona con el
comportamiento concreto asignado prejuiciosamente (machismo) y esperado
de la mujer concreta. Es un fenómeno de una dimensión, fundamentalmente,
individual. Bajo todas estas consideraciones, el texto culmina analizando el
tipo penal peruano de feminicidio, reconociéndole algunos aciertos, pero
también reiterando sus desaciertos.

Palabras clave: feminicidio, femicidio, delitos de odio, violencia de género,

discriminación, violencia instrumental

* Este texto constituye una versión ampliada del trabajo «Odio y discriminación en el feminicidio de
la pareja o expareja» que verá la luz en el libro en homenaje a Agustín Jorge Barreiro, el cual será
publicado en España y está en la actualidad en prensa. Al texto inicial se han añadido los epígrafes
1, 2, 4, 5 y 6, con la pretensión de explicar mejor la propia posición y sus consecuencias, y, sobre
todo, realizar una valoración provisional de la legislación peruana desde dicha posición. Asimismo, la
bibliografía de este texto es más completa.
** Catedrática de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Madrid.
Código ORCID: 0000-0003-0496-4678. Correo electrónico: [Link]@[Link]
 164 Abstract: This article aims to specify a coherent and useful interpretation
of feminicide behavior (or as preferred by the author “femicide”), which
is included, in a non -uniform manner- in several criminal definitions in
Latin American legislations. Indeed, the author asserts the need for an
individualized criminal protection of women against gender violence,
and confirms the praiseworthy work it is being done in Latin America, yet
femicide as a criminal offense in the region is not defined accurately. Thus,
the author concludes this is the reflection of a criminal policy that suffers
from inaccuracies, duplicities and, in some cases, excessive punitiveness. The
author questions the criminal definition of femicide as the death of a “woman
because of her condition as such” or other similar definitions that include
the murder of a woman because of the mere fact of being a woman. When
referring to the death of a woman committed by her partner or former partner,
the author characterizes feminicide as a form of violence which constitutes
an instrument of discriminatory domination, in other words, violence
against women with the purpose of maintaining or re-establishing unequal
power relationships or simply to reaffirm the discriminatory sense of his act,
denying the victim his right to equality. From this perspective, the author
discusses considering partner or former partner femicide as a hate crime, since
the characteristic of this criminal definition is its collective dimension (the
implicit threat to the collective) and the parallel fungible condition of the
victim. In the opinion of the author, in partner or former-partner femicide
the woman’s death is related to both the bias that exists towards women, how
they should behaved (machismo), and what was expected of the victim (as
herself). It is an individual phenomenon, of only one dimension. Under all
these considerations the text culminates analyzing the Peruvian criminal type
of femicide, acknowledging some successes but also reiterating their mistakes.

Key words: feminicide, femicide, hate crime, gender violence, discrimination,

instrumental violence

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. FEMICIDIO VERSUS FEMINICIDIO: ALGO

MÁS QUE UNA CUESTIÓN TERMINOLÓGICA.- III. LA CARACTERIZACIÓN
DEL FEMINICIDIO DE LA PAREJA O EXPAREJA COMETIDO POR EL HOMBRE:
LA VIOLENCIA DISCRIMINATORIA PATRIARCAL.- III.1. EL ODIO A «LA
MUJER» COMO ELEMENTO CONFIGURADOR DEL FEMINICIDIO.- III.2. EL
MERCEDES PÉREZ MANZANO

CARÁCTER INSTRUMENTAL DE LA VIOLENCIA MACHISTA: EL COMPONENTE

DISCRIMINATORIO.- III.3. VIOLENCIA, ¿POR SER MUJER O POR DEJAR DE
SERLO?- III.4. LA VIOLENCIA MACHISTA COMO ODIO A UNA DETERMINADA
MANERA DE EJERCER LOS ROLES FEMENINOS.- IV. ALGUNA CONCLUSIÓN
Y ALGUNAS CONSECUENCIAS PARA LA TIPIFICACIÓN E INTERPRETACIÓN
DEL FEMINICIDIO DE LA PAREJA O EXPAREJA.- IV.1. AUTONOMÍA
DE LA TIPIFICACIÓN DEL FEMINICIDIO DE LA PAREJA O EXPAREJA.-
IV.2. IDENTIFICACIÓN DEL DESVALOR ESPECÍFICO DEL FEMINICIDIO DE LA
PAREJA O EXPAREJA: LA DISCRIMINACIÓN PATRIARCAL Y SUS CONTEXTOS.-
V. EL MODELO DEL CÓDIGO PENAL PERUANO: UNA VALORACIÓN
PROVISIONAL.- VI. CONCLUSIONES.

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I. INTRODUCCIÓN
Desde hace más de una década, la mayoría de los países de América
Latina han procedido a la tipificación autónoma de la muerte de las
mujeres en ciertos contextos en los que se entiende que existe violencia
165
de género1. Con ello, se intenta alcanzar el muy loable objetivo de LA
CARACTERIZACIÓN
acabar con un fenómeno criminal muy extendido en el planeta y de
DEL FEMINICIDIO
potenciales efectos devastadores para la libertad y la seguridad de la
DE LA PAREJA O
mitad de la población mundial. De esta tendencia se separa España,
EXPAREJA Y LOS
cuyo legislador ha optado por no individualizar el feminicidio como
DELITOS DE ODIO
delito específico2. La posición del legislador español consiste en que la DISCRIMINATORIO
aplicación de los tipos generales de los delitos contra las personas en
concurso con circunstancias de agravación tradicionales —como el PARTNER OR
parentesco3 o el abuso de superioridad4— o con otras específicas más FORMER PARTNER
novedosas — como el actuar por motivos discriminatorios por razón de FEMICIDE’S
género5— ofrece un tratamiento punitivo adecuado a este grupo de CHARACTERIZATION
delitos6. AND
DISCRIMINATORY
Aunque, como acabo de señalar, la opción político-criminal mayoritaria HATE CRIMES
en América Latina ha sido la inclusión del feminicidio en los códigos
penales, estas tipificaciones no responden a un modelo unitario, sino
que obedecen a opciones político-criminales diversas y al intento
de abarcar las singularidades con las que se manifiesta esta tipología
delictiva en cada país. Esta diversidad choca con el propio carácter
universal del fenómeno (Pérez Manzano, 2016, p. 24) y refleja la falta
de consenso sobre su fundamento. De un lado, ni siquiera hay acuerdo
sobre los efectos que debe tener la introducción del feminicidio en los
códigos penales, pues dicha inclusión no siempre viene acompañada
de una penalidad mayor. Así, países como Costa Rica o Chile han
incorporado solo la denominación —feminicidio— y lo han hecho de
forma restrictiva —para denominar la muerte de quien es o ha sido la
cónyuge o conviviente del autor—, asignándose a este delito la misma
pena que corresponde a otros casos de muerte de parientes constitutiva
de parricidio7. Con todo, la opción político-criminal más seguida en la
MERCEDES PÉREZ MANZANO

1 El primer país en configurar de forma autónoma el feminicidio fue Costa Rica, que lo introdujo
mediante la Ley 8589 de 2007, de penalización de la violencia sobre las mujeres.
2 El Código Penal español (CP) individualiza el inicio del ciclo de la violencia, los malos tratos, las
amenazas o coacciones leves y el atentado contra la integridad moral habitual (artículos 153.1, 171,
172, 173.2).
3 «Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y
los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada
de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por
naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente» (CP, artículo 23).
4 «Ejecutar el hecho […] con abuso de superioridad» (CP, artículo 22.2).
5 «Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la
ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo,
orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad»
(CP, artículo 22.4).
6 En la doctrina, Laurenzo (2012, pp. 119ss.) defiende esta postura.
7 En Costa Rica, la Ley 8589 de 2007 estableció en su artículo 21 la nueva redacción del artículo
112 del Código Penal costarricense, incorporando el femicidio: «Femicidio: Se impondrá la pena de

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 166 tipificación del feminicidio es la que podríamos denominar punitivista,
esto es, la que implica no solo una denominación o tipificación
individualizada, sino el paralelo aumento de la pena respecto de la
prevista para similares delitos contra la vida8.
Esta agravación de la pena va ligada a una definición que pretende
describir el fenómeno de la violencia mortal contra las mujeres por
razones de género. Así, se hace mención a la muerte de «una mujer
por su condición de tal» (Código Penal del Perú, artículo 108-A), a la
cometida por un hombre «en el marco de las relaciones desiguales de
poder entre hombres y mujeres» (Decreto 22-2008 de Guatemala; Ley
779 de Nicaragua), a la que tiene lugar mediando «motivos de odio o
menosprecio por su condición de mujer» (Decreto-Ley 520-2011 del
Salvador) o, simplemente, se alude a que la muerte se ha cometido por
«violencia de género» (Código Penal de Argentina; Código Penal de
México D.F.). Y, más allá de las diferencias en dicha conceptuación,
resulta especialmente relevante señalar que estas definiciones tampoco
cumplen la misma función en el seno de dichas tipificaciones, pues, si
bien en algún caso constituyen requisito suficiente para la calificación
de la muerte como feminicidio (Código Penal de Argentina), en la
mayoría de las ocasiones los legisladores han optado por precisar la
propia definición genérica, señalando cuándo se considera que se ha
producido la muerte de una mujer «por violencia de género». Si en el
primer caso serán los jueces quienes deberán concretar en qué contextos

veinte a treinta y cinco años a quien dé muerte a una mujer con la que mantenga una relación de
matrimonio, en unión declarada o no». Esta es la pena que corresponde según el artículo 112 del
Código Penal de Costa Rica a otros casos de parricidio, asesinato, muerte de un menor de doce años,
o de una autoridad o persona especialmente protegida por convenios internacionales. Véase también
el artículo 390 del Código Penal de Chile: «El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su
padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su
cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo calificado. Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha
sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio».
8 En Guatemala, el Decreto 22-2008 regula en su artículo 6 el femicidio con una pena de veinticinco a
cincuenta años. En El Salvador, el artículo 45 del Decreto-Ley 520-2011 prevé una pena de prisión
MERCEDES PÉREZ MANZANO

de veinte a treinta y cinco años, que puede ser agravada en ciertos casos en un marco de treinta
a cincuenta años (artículo 46). México incorporó en el Código Penal del Distrito Federal en el año
2011 el femicidio en el artículo 148 bis, con una pena de veinte a cincuenta años —aunque otros
10 estados han incorporado legislaciones similares, con diferencias, me referiré solo a la legislación
del Distrito Federal—. En Nicaragua, la Ley 779 de 2012 sanciona en su artículo 9 el femicidio
con penas de quince a treinta años, las cuales, a pesar de ser moderadas, son las previstas para
parricidio o asesinato. En Argentina, la Ley 26.791 de 2012 modificó el artículo 80 del Código Penal,
incorporando el odio de género (inciso 4) y la muerte de una mujer por un hombre mediando violencia
de género (inciso 11), estableciendo en estos casos la misma sanción prevista para el resto de
los homicidios agravados, esto es, reclusión o prisión perpetua. En Bolivia, la Ley 348 (9-3-2013)
modificó en su artículo 83 ciertos artículos del Código Penal, e incorporó en el artículo 84 el artículo
252 bis al Código Penal, sobre el femicidio, previendo la misma pena para este que para el parricidio
y asesinato, aunque no concurran sus condiciones. En el Perú, la Ley 30068 de 2013 prevé una
pena no menor de quince años —que puede llegar a ser perpetua en caso de concurrencia de dos
o más agravaciones— para el feminicidio. En Colombia, la Ley 1761 de 2015, por la cual se crea el
tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones, introdujo el artículo
104-A en el Código Penal, con penas de doscientos cincuenta a quinientos meses —superiores a
las del homicidio— y de quinientos a seiscientos meses en el tipo agravado (artículo 104-B), también
superiores en su límite mínimo a las de los homicidios agravados del artículo 104.

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y situaciones precisas se considerará que, por ejemplo, se ha producido

la muerte «de una mujer por su condición de tal», en el segundo caso
se han generado elencos típicos de contextos o subtipos de feminicidio
(Decreto-Ley 520-2011 del Salvador; Decreto 22-2008 de Guatemala;
167
Código Penal de México D.F.; Ley 779 de Nicaragua; Ley 30068 de Perú; LA
CARACTERIZACIÓN
Ley 348 (9-3-2013) de Bolivia; Ley 1761 de Colombia), de tal forma que
DEL FEMINICIDIO
el marco interpretativo de los jueces es menor, porque es el legislador el
DE LA PAREJA O
que ha asumido dicha tarea al menos parcialmente.
EXPAREJA Y LOS
Aunque son muchas las particularidades a la hora de describir los DELITOS DE ODIO
contextos o subtipos de feminicidio9, hay tres casos que se incluyen de DISCRIMINATORIO
forma mayoritaria en las legislaciones como prototípicos de la violencia PARTNER OR
de género contra la mujer: la misoginia, el atentado previo a la libertad FORMER PARTNER
sexual de la víctima y la existencia, actual o previa, de una relación de FEMICIDE’S
pareja. Es a este último caso —el feminicidio cometido por el hombre CHARACTERIZATION
que es o ha sido pareja de la víctima10— al que me voy a referir en lo AND
que sigue, intentando analizar cuáles son sus rasgos característicos, DISCRIMINATORY
para, de este modo, extraer alguna conclusión sobre si los distintos HATE CRIMES
modelos de tipificación consiguen abarcar dichas características de
manera coherente y discutir cuál sería una tipificación adecuada. Para
ello, iniciaré el análisis por la definición de feminicidio como muerte
de la mujer «por ser mujer» o «por su condición de tal» y la eventual
catalogación del feminicidio como subtipo de los delitos de odio.
A los efectos de dicho análisis, resulta conveniente recordar que los
códigos penales han contemplado históricamente una figura delictiva
específica para la muerte de la esposa producida por el marido que la
encontraba en flagrante adulterio, con una sustancial rebaja de la pena
que correspondía al parricidio. Y, también, que en muchos países sigue
aplicándose la atenuante de arrebato u obcecación —o estado pasional
o emocional— para rebajar la responsabilidad penal de quien mata a la

9 Como los contextos de brutalidad sobre el cuerpo de la víctima que aparecen en las legislaciones de
Guatemala y México D.F., por ejemplo.
MERCEDES PÉREZ MANZANO

10 Se trata del concepto restrictivo de violencia de género que contempla la Ley Orgánica española
1/2004 de 28 de diciembre. Este concepto, no obstante, no coincide con el del Convenio de Estambul
de 2011, que en su artículo 3 a) establece que «[p]or “violencia contra la mujer” se deberá entender
una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y se
designarán todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para
las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las
amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública
o privada”; y en su párrafo d) establece que «[p]or “violencia contra la mujer por razones de género”
se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de
manera desproporcionada». En este trabajo, no voy a problematizar el concepto de mujer que se
ha de tomar en cuenta, sino que voy a partir del caso prototípico de la mujer que consta como tal
desde su nacimiento en la documentación oficial y que ha ejercido siempre los roles femeninos. No
me voy a ocupar, por tanto, de la violencia que puedan sufrir mujeres transexuales por parte de sus
parejas o exparejas. Tiendo a pensar, no obstante, que si la pareja conoce su condición será difícil
sostener que la violencia es manifestación de la discriminación estructural patriarcal, pues el propio
establecimiento de la relación es un indicio contrario a dicho contexto. Si no conoce tal condición, si
será posible la catalogación en este marco, aunque también es posible que la violencia se produzca
por odio a la identidad de género si esta se realiza, por ejemplo, al descubrir la condición de la
víctima.

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 168 esposa producto de los celos. De esta comprensión de que el amor a la
mujer (mal entendido) provoca pasiones —celos— que justifican una
atenuación mayor o menor de la pena, parece que hemos pasado a otra
en la que de nuevo las pasiones, el odio, pueden tener efectos —en este
caso agravatorios— en la responsabilidad penal del hombre que mata
a su pareja mujer. En mi criterio, este tránsito hacia la conceptuación
del feminicidio de la pareja como delito de odio a la «mujer» es tan
inadecuado como ilegítimas eran las rebajas de la pena del histórico
uxoricidio. Lo que, en mi criterio, cualifica estas muertes y, por tanto,
puede tener un reflejo en su tratamiento penal no son las pasiones —ni
el amor, ni el odio—, sino el carácter instrumental de la violencia que se
ejerce: para mantener unas relaciones desiguales que sitúan a la mujer
en una posición de subordinación.

II. FEMICIDIO VERSUS FEMINICIDIO: ALGO MÁS

QUE UNA CUESTIÓN TERMINOLÓGIC A
Mi punto de partida se asienta en dos ideas básicas, que son comúnmente
compartidas. En primer lugar, parto de que la violencia sobre las mujeres
tiene carácter estructural11 y es la forma más grave de discriminación de
las mujeres y de mantenimiento de dicha discriminación, como apuntan
los textos internacionales en la materia (Convenio de Estambul,
artículo 3. a). Y, en segundo lugar, entiendo que la asignación de una
denominación singular a las muertes de las mujeres que son producto
de tal discriminación estructural y reflejo último y más grave del sistema
patriarcal tiene efectos positivos, sin duda, de cara a la visibilización del
problema y su cuantificación. Y considero que tanto su visibilización
como su cuantificación son presupuestos de un adecuado tratamiento
jurídico de este fenómeno delictivo. Por lo tanto, tenga o no efectos
agravatorios de la responsabilidad penal, soy partidaria de utilizar un
término específico para denominar la muerte de las mujeres. Como se
ha señalado (Munévar, 2012, p. 151), la potencia discursiva de la ley, su
eficacia simbólica y sus efectos performativos contribuyen, sin duda, a
MERCEDES PÉREZ MANZANO

las transformaciones sociales tan necesarias en este ámbito.

Sin embargo, para nombrar el fenómeno resulta necesario alcanzar un
consenso sobre el término a utilizar, y este no se ha conseguido. Como
es sabido, dos son los términos utilizados tanto por la doctrina como por
los códigos penales para denominar la muerte de las mujeres: femicidio y
feminicidio. Ambos proceden de la traducción al castellano del término
inglés femicide (Toledo, 2009), el cual fue utilizado por primera vez
por Diana Russel en el simbólico tribunal de crímenes contra la mujer
celebrado en Bruselas en 1976. En aquel momento, Russel lo definió

11 Sobre el sentido de este rasgo, así como sobre su incidencia en el derecho antidiscriminatorio y en el
juicio sobre la legitimidad de normas antidiscriminatorias, véase Añón (2013, pp. 146ss.).

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como «the killing of women because they are women», y afirmó que se
trataba de una clase de muertes de mujeres debida al sexismo (Russell,
1990, p. 286)12. Con independencia del debate lingüístico13 y de fondo14,
lo cierto es que el término feminicidio tiene resonancias cercanas
169
al genocidio, es decir, a las muertes masivas dentro de un colectivo LA
CARACTERIZACIÓN
vinculadas por el objetivo de acabar con el propio colectivo. Pero no solo
DEL FEMINICIDIO
el eco que genera el término feminicidio es relevante. Lo es también que
DE LA PAREJA O
suele afirmarse, con razón, que lo que hace de este fenómeno criminal
EXPAREJA Y LOS
un fenómeno singular y masivo es la propia inactividad del Estado, su
DELITOS DE ODIO
complicidad estructural en la impunidad de las muertes de las mujeres. DISCRIMINATORIO
El potencial efecto expansivo del fenómeno deriva de una forma muy
sustancial de dicha complicidad omisiva del Estado. Este es un rasgo que PARTNER OR
podría servir para fundamentar un uso diferenciado de ambos términos, FORMER PARTNER
como ya ha sido propuesto (Carcedo, 2010, pp. 481ss.). Así, el término FEMICIDE’S
femicidio podría utilizarse cuando hablamos de un delito concreto15, CHARACTERIZATION
mientras que el término feminicidio podría ser utilizado al aludir al AND
fenómeno colectivo y masivo —en todo caso, cuando nos referimos al DISCRIMINATORY
HATE CRIMES
crimen de Estado (Lagarde, 2006a, p. 221)— y como término genérico
que incluya tanto el femicidio individual como los feminicidios masivos16.
Más allá de los problemas terminológicos, la cuestión fundamental
es la determinación de cuáles son las características de este tipo de
muertes y si obedecen a un patrón general17. La primera posibilidad es
la caracterización de la muerte de las mujeres por su pareja o expareja

12 Posteriormente, Russell, en el libro que publicó junto a Caputi, lo definió como «the murder of women
by men motivated by hatred, contempt, pleasure, or a sense of ownership of women» (Caputi &
Russell, 1990, p. 34). Russell mantiene la definición en el libro que publica con Jill Radford en 1992
(Russell & Radford, 1992), pero en 2001 cambia la definición en un texto publicado con Roberta
Harmes, sustituyendo el término women por female (para incluir adolescentes y niñas) y el término
men por male (Russell & Hames, 2001).
13 Se sostiene que el término femicidio es incorrecto porque es una mera feminización del término
homicidio (Lagarde, 2006b, p. 17), dado que, si la raíz latina es femina, el término correcto sería
feminicidio (Monárrez, 2008). El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española ha
incorporado el término «feminicidio» en 2014 y la definición que aparece es la siguiente: «la muerte
de una mujer por razón de su sexo», definición que no responde a las caracterizaciones teóricas y
MERCEDES PÉREZ MANZANO

sociales del mismo. El debate sobre los términos y la beligerancia de la Real Academia sobre los
mismos se remonta a la Ley 1/2004 española, cuando la Academia realizó un informe sosteniendo
la improcedencia de hablar de violencia de género (véase Atencio, 2015, pp. 17ss. y 23). Rita
Segato (2010) propone el término femigenocidio para las muertes de mujeres en condiciones de
impersonalidad y por razón solo de su género, mientras que defiende el término feminicidio para los
casos de muertes con motivaciones de tipo interpersonal, es decir, los casos de muertes individuales.
Asimismo, en el ámbito anglosajón, algunas autoras han introducido el término gynocide para
referirse a los supuestos de asesinatos con la intención de destruir un grupo específico de mujeres
—por ejemplo, Mary Daly, Jane Caputi o Andrea Dworkin— (véase Russell, 2001, pp. 21-22).
14 No solo se discute su caracterización, sino si deben incluirse bajo dicho término las muertes
de mujeres debidas a abortos inseguros o falta de atención en el parto, suicidios o muertes por
desnutrición selectiva, casos que no responden al patrón de muertes violentas constitutivas de delitos
(Toledo, 2009, pp. 26ss.).
15 Así se está utilizando en España en las estadísticas del Consejo General del Poder Judicial, referido a
las muertes de la pareja o expareja. Véase elinforme de los expertos del Observatorio disponibles en
[Link]
Informes-de-violencia-domestica/
16 Los códigos penales en America Latina han incorporado ambos términos.
17 Sobre las distintas opciones y argumentaciones en la literatura sobre el tema, véase Laporta (2015).

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 170 como un fenómeno masivo encuadrable en el «genocidio de mujeres».
Esta caracterización ha sido descartada ampliamente, pues no parece
que se asiente en bases sólidas. De un lado, desde una perspectiva
práctica, la opción del «genocidio de mujeres» no parece encajar con
la fenomenología de este delito en muchos países, incluido España.
En efecto, no se observa ya la pasividad generalizada del Estado en su
persecución, requerida para atribuirle —aunque sea parcialmente como
complicidad omisiva— corresponsabilidad en el propio fenómeno. Y,
desde una perspectiva dogmática, su catalogación en el marco de los
crímenes de genocidio presenta el problema de la configuración y prueba
del propio elemento subjetivo característico de esta clase de delitos: la
intención o al menos la conciencia de acabar total o parcialmente con
el colectivo al que se refiere, lo que en este caso implica que el objetivo
es el exterminio de las «mujeres». La constatación de este objetivo en el
caso concreto resulta harto discutible18.
Al margen de la anterior caracterización, la definición más extendida
del feminicidio es la que se refiere a la muerte de una mujer por el
mero hecho de ser mujer. Esta es la definición de Diana Russell y ha sido
adoptada por el propio Convenio de Estambul en la definición de la
violencia sobre las mujeres por razones de género en su artículo 3.
d). Asimismo, es la definición que muchas legislaciones de América
Latina han incorporado a sus códigos penales19. Sin embargo, también
es bastante habitual identificar el feminicidio como delito de odio o,
al menos, como un fenómeno muy vinculado o cercano al mismo. En
las primeras aproximaciones al tema, la socióloga americana sostuvo
que el feminicidio era la muerte de una mujer motivada por el odio,
el menosprecio, el placer o el sentido de propiedad sobre las mujeres,
incorporando la muerte de las mujeres a la categoría más amplia de
delitos de odio discriminatorios. En este marco, Russell sostenía que, en
este caso, tales muertes se fundarían específicamente en el sexismo del
autor (supra, nota 12). Esta concepción es la que permitiría la aplicación
de la agravante contemplada en el artículo 22.4 del Código Penal
español —actuar por motivos discriminatorios por razón de género en
MERCEDES PÉREZ MANZANO

los casos de feminicidio de la pareja o expareja realizado en un contexto

de violencia de género—. En mi criterio, también esta caracterización

18 Como subtipo de genocidio, debería requerir la intención de destruir total o parcialmente al grupo con
identidad propia —las mujeres—. Sobre el feminicidio masivo, véase Toledo (2009, p. 54); Munévar
(2012, pp. 152ss.); Segato (2015). La sistematicidad y el carácter genérico del hecho permiten su
identificación como subtipo de genocidio, aunque ello puede presentar problemas de apreciación
en la práctica del elemento subjetivo con el que se tipifica el genocidio. Por ello, se aboga por una
tipificación independiente. En mi criterio, no hay dudas de la necesidad de tipificación del feminicidio
masivo y de que tiene un desvalor de injusto propio plasmado en la amenaza al colectivo como tal.
19 Han recogido esta definición el artículo 108-B del Código Penal de Perú tras la reforma de 2013
y el artículo 104-A del Código Penal de Colombia tras la reforma de 2015. También lo menciona
el artículo 6 del Decreto 22-2008 de Guatemala junto a las relaciones desiguales de poder entre
hombres y mujeres.

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del feminicidio está necesitada de una mayor profundización, pues no

termina de abarcar la esencia del fenómeno. 171
LA
I I I . L A C A R A C T E R I Z A C I Ó N D E L F E M I N I C I D I O D E L A CARACTERIZACIÓN
PA R E J A O E X PA R E J A CO M E T I D A P O R E L H O M B R E : DEL FEMINICIDIO
L A V I O L E N C I A D I S C R I M I N ATO R I A PAT R I A R C A L DE LA PAREJA O
Mi posición en este tema se construye a partir de las siguientes ideas, EXPAREJA Y LOS
las cuales desarrollaré a continuación: la violencia del hombre sobre DELITOS DE ODIO
la pareja o expareja mujer no reúne los rasgos habituales de un delito DISCRIMINATORIO
de odio en sentido estricto; tampoco se puede afirmar con propiedad
que la violencia que se ejerce en este ámbito «sea por el mero hecho PARTNER OR
de ser mujer»; el elemento que define esta clase de violencia es el de FORMER PARTNER
constituir un instrumento de dominación discriminatoria, es decir, de FEMICIDE’S
mantenimiento o expresión de una posición social de subordinación de CHARACTERIZATION
AND
las mujeres; por último, si estoy en lo cierto, la violencia del hombre
DISCRIMINATORY
sobre la mujer pareja o expareja no refleja el odio al colectivo de
HATE CRIMES
mujeres, sino, en su caso, el odio a una determinada manera de ejercer
los roles femeninos: una manera que no encaja en el modelo tradicional
patriarcal discriminatorio. Lo que odia el autor no es a la mujer, sino sus
creencias y su actuación conforme a dichas creencias —lo que podríamos
denominar la propia ideología de género o ideología antidiscriminatoria—.
En este marco, lo que pretende erradicarse no es a la «mujer», sino un
modelo de comportamiento femenino igualitario.

III.1. El odio a «la mujer» como elemento configurador

del feminicidio
La relación entre el feminicidio y los delitos de odio ha sido problemática
desde su origen (véase Laurenzo, 2012, p. 121). Como sabemos, las
primeras construcciones del feminicidio lo incluyeron dentro de esta
categoría como uno más de los delitos de odio discriminatorio. Sin
embargo, esta catalogación generó muchas críticas y no consiguió
MERCEDES PÉREZ MANZANO

prosperar. Varios tipos de razones se alegaron y se alegan aún contra

la ubicación de las muertes de las mujeres entre los delitos de odio. De
un lado, se alude a razones prácticas, ya que la elevada cifra de muertes
de mujeres haría colapsar y distorsionaría los registros sobre los delitos
de odio e impediría, en consecuencia, una adecuada identificación
estadística de los mismos de cara a su tratamiento penal (Center for
Women Policy Studies, 1991)20. Paralelamente, ello diluiría el efecto
simbólico especial que tiene la catalogación de un hecho como delito

20 Sobre este punto y lo que sigue en el texto, véase Toledo (2009, pp. 67ss.). Este debate es el mismo
que se tuvo en relación con la inclusión del género en la categoría de los delitos de odio, de un lado,
en la primera Hate Crimes Statistics Act (HCSA) de 1990 y, de otro, en la Hate Crime Sentencing
Enhancement Act (HCEA) de 1994. Al respecto, véase Hodge (2011, pp. 21ss.); Gordon (2018,
pp. 655ss.).

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 172 de odio. De otro lado, se afirma que estas cláusulas y esta clase de
delitos —los delitos de odio discriminatorio— están pensados para
la protección de grupos históricamente discriminados que componen
minorías, no pudiendo catalogarse a las mujeres como minoría. Además,
la caracterización de este fenómeno criminal como delito de odio no
encajaría tampoco con la idea de que la discriminación sobre las mujeres
tiene carácter estructural, pues este rasgo no sería común a la violencia
que se ejerce con tal carácter contra las minorías incluidas en los delitos
de odio21.
Más allá de la consistencia de estas razones22, algunas de ellas meramente
pragmáticas, para dilucidar si todo feminicidio es un delito de odio, el
correcto enfoque del tema requiere analizar si los feminicidios reúnen los
rasgos identitarios de los denominados delitos de odio23 y, en particular
(para lo que aquí nos interesa), si el feminicidio de la pareja o expareja
presenta dichos rasgos.
Desde la perspectiva fenomenológica, el rasgo esencial con el que
se caracteriza los denominados «delitos de odio» reside en que el
hecho se realiza debido al odio a la categoría (afroamericanos, judíos,
homosexuales…). Por ello, la víctima concreta sobre la que recae el
delito es aleatoria y fungible. Se trata de que la selección de la víctima
de la violencia en los delitos de odio por parte de su autor se hace
con abstracción de las singularidades de la misma y por la única razón
de reunir el rasgo de la condición de pertenencia al colectivo al que
genéricamente se odia24. De modo que, por esta misma razón, por
el carácter fungible de la víctima de los delitos de odio, estos tienen
siempre una dimensión colectiva que va más allá del acto singular. Esta
dimensión puede identificarse en que todo hecho individual de delito de
odio supone una amenaza implícita a cualquier persona que forma parte
del colectivo. Se trata tanto de que cualquier persona que forma parte
del colectivo odiado siente dicha amenaza implícita y sabe que puede ser
la siguiente víctima dado que reúne las características que identifican
al colectivo, como de que el hecho es reflejo y materialización de una
MERCEDES PÉREZ MANZANO

21 Este debate está teniendo notable intensidad en el Reino Unido (véase Gordon, 2018, pp. 658ss.).
22 Por ejemplo, sería posible sostener que las mujeres componemos una minoría, dado que, con
independencia de nuestro número, nuestra representación en posiciones de poder social o político
es minoritaria.
23 Arocena y Cesano interpretan con carácter general la «violencia de género» a la que se refiere el
artículo 80.11 del Código Penal argentino con el término «odio de género» (2013, p. 89). Sobre las
posturas y argumentos a favor y en contra de considerar la violencia contra las mujeres en el marco
de la categoría de los delitos de odio, véase Gordon (2018, pp. 655ss.).
24 Sobre los delitos de odio, véase Díaz López (2013). La definición de la Oficina para las Instituciones
Democráticas y Derechos Humanos (Odihr) de la Organización para la Seguridad y la Cooperación
en Europa (Osce) los define como cualquier infracción penal en la que «la víctima, el lugar o el objeto
de la infracción son seleccionados a causa de su conexión, relación, afiliación, apoyo o pertenencia
real o supuesta a un grupo que pueda estar basado en la raza, origen nacional o étnico, el idioma, el
color, la religión, la edad, la minusvalía física o mental, la orientación sexual u otros» (2005, p. 12).
Sobre los delitos de odio y sus datos en España, con una definición inicial, véase Giménez-Salinas
et al. (2018, pp. 15ss.).

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pauta de comportamiento amenazante hacia el colectivo desarrollada

en el pasado y que contribuye a dotar de sentido presente y futuro25.
En la violencia ejercida por el hombre sobre la pareja o expareja mujer
173
este rasgo está ausente: para cada autor no es indiferente la víctima de LA
la violencia —no es fungible— (Pérez Manzano, 2016, p. 21), porque a CARACTERIZACIÓN
quien específicamente se quiere someter mediante la violencia no es a DEL FEMINICIDIO
«la mujer», sino a la pareja o expareja propia. En realidad, esta clase de DE LA PAREJA O
autor no estaría dispuesto a cometer un delito violento contra cualquier EXPAREJA Y LOS
mujer —como sí estaría dispuesto a cometer un delito contra cualquiera DELITOS DE ODIO
que integre la categoría respectiva el autor de un delito de odio—, sino DISCRIMINATORIO
que solo quiere ejercer violencia contra una persona en particular, contra PARTNER OR
su pareja o expareja. Por ello, no parece que a la muerte de la pareja o FORMER PARTNER
expareja sea inherente la dimensión colectiva propia del delito de odio, FEMICIDE’S
la amenaza implícita a todo el colectivo de mujeres26. Con las cautelas CHARACTERIZATION
que hay que adoptar en estos temas, diría que la violencia del hombre AND
sobre la pareja o expareja se sustenta en el machismo y no en la misoginia, DISCRIMINATORY
siendo la misoginia lo que puede servir para identificar un delito de HATE CRIMES
odio contra las mujeres. Si según el Diccionario de la Real Academia
la misoginia implica la aversión a las mujeres27 y el machismo la actitud
de prepotencia de los varones respecto de las mujeres, la muerte de la mujer
pareja o expareja no parece que se caracterice por la misoginia —esto es,
por el odio al colectivo de mujeres—, sino por el machismo —es decir,
por la propia creencia en la superioridad del hombre sobre la mujer y por
la creencia en la preeminencia de los roles sociales asignados al varón,
que, en el caso concreto, se plasman en las relaciones de pareja28—.
Esto no quiere decir que niegue la posibilidad de que existan delitos
de odio cometidos por motivos discriminatorios por razón de género
contra las mujeres —creo que estos existen y deben ser castigados como
tales29—. Tan solo afirmo que no todo feminicidio es un delito de odio

25 Véase Landa (2001, pp. 185ss., p. 189); Dopico (2004, pp. 165ss.); Lascuraín (2012, pp. 23ss.). En el
MERCEDES PÉREZ MANZANO

mundo anglosajón, se parte de que los delitos de odio generan un daño mayor que un delito realizado
por otros motivos. Este mayor daño se concreta en el daño emocional a la víctima individual y el daño
emocional que todo integrante del colectivo padece. Sobre ello y los datos empíricos sobre el mayor
daño emocional individual y sus variables, véase Iganski (2001, p. 629).
26 Dopico sostiene también que en estos casos solo existe una coerción individual y no colectiva (2004,
p. 176). Por el contrario, Vásquez y Valega (2017) afirman que el feminicidio tiene una dimensión
que trasciende lo individual. Sostienen que «[e]l feminicidio envía un mensaje a todas las mujeres,
indicándoles que, si no actúan conforme a determinados roles de género, serán víctimas de violencia.
En tal sentido, este crimen retroalimenta un conjunto de roles de género que subordinan a las mujeres
y que, por lo tanto, afianzan y mantienen vigente una estructura discriminatoria de la sociedad».
27 Viene del griego miso (odio) y gyné (mujer).
28 Díaz López (2013, pp. 300, 301) también parte de la diferenciación entre misoginia y machismo,
extrayendo como consecuencia que los delitos machistas se asocian al género, mientras que la
misoginia, «entendida como un actuar motivado por el deseo de causar un mal a la víctima debido
a su condición biológica de mujer, se asocia a la categoría sexo». Con ello, pretende dotar de un
ámbito propio a la agravación que supone actuar por motivos discriminatorios por razón de sexo y de
género —una tarea ciertamente difícil—.
29 En el mismo sentido —incluyendo solo como delito de odio las muertes de mujeres en las que la
víctima tiene carácter aleatorio— se pronuncian Levin & Mcdevitt (1993, pp. 15ss.).

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 174 y que el feminicidio de la pareja o expareja no es un delito de odio en
sentido estricto, entendiendo por tal el «odio a las mujeres»30, como
colectivo. El feminicidio de la pareja o expareja carece de la dimensión
colectiva inherente a los delitos de odio, tanto desde una perspectiva
fenomenológica —debido al carácter no fungible de la víctima— como
expresiva —no comunica el sentido de advertencia genérica a todo el
colectivo de mujeres—.

III.2. El carácter instrumental de la violencia machista: el

componente discriminatorio
Ahora bien, aunque no reúna los rasgos esenciales de un delito de odio, no
puede negarse que la violencia sobre la mujer tiene una relación estrecha
con ellos en la medida en que comparten el componente discriminatorio.
En efecto, la violencia sobre las mujeres está estrechamente vinculada
con la situación de discriminación que padecemos, que tiene un carácter
estructural31: es la forma más grave de discriminación de las mujeres y de
mantenimiento de dicha discriminación, como apuntan los textos interna-
cionales en la materia (véase el artículo 3. a) del Convenio de Estambul).
Con respecto a la violencia que ejerce el hombre sobre la pareja o
expareja mujer que es constitutiva de violencia de género, ello significa
que se caracteriza como una violencia instrumental, pues se trata de
una violencia que se ejerce para mantener o restablecer las desiguales
relaciones de poder en el marco de la familia. Ello tiene una dimensión
individual, pues el efecto se pretende y consigue respecto de la víctima
individual. Incluso en los casos más extremos de violencia ejercida
ante el «buen comportamiento» de la víctima32, esta tiene carácter
instrumental, pues se ejerce igualmente para mantener vivo el modelo
de sumisión de la mujer y recordar quien tiene el poder en la familia:
es una violencia amenazante, que contribuye a mantener el estatus de
poder del hombre y de subordinación de la mujer. Además, no puede
dejar de señalarse que, también en este caso extremo, la violencia es
expresión simbólica de la reducción de la víctima a mero cuerpo, a mera
MERCEDES PÉREZ MANZANO

entidad biológica, propiedad del hombre. El hombre puede usar y dañar

a la mujer —reducida a mero ente físico— como puede usar y dañar,
en principio, cualquier objeto de su propiedad. Con este ejercicio de la

30 Díaz López (2013, pp. 96ss.) exige tres requisitos para el delito de odio que se conectan con el
prejuicio discriminatorio: la materialización externa del prejuicio, la visión estereotipada hacia una
condición personal que afecta al núcleo de identidad de la víctima y la deshumanización producida
por la estereotipación. Ciertamente, esta categorización permite un acercamiento más certero a la
violencia sobre la mujer, pero sigue sin precisar el carácter instrumental y de dominación que la
violencia sobre la pareja o expareja tiene.
31 Sobre el sentido de este rasgo, su incidencia en el derecho antidiscriminatorio y en el juicio sobre la
legitimidad de normas antidiscriminatorias, véase Añón (2013, pp. 146ss.).
32 Esto es, el comportamiento que se ajusta a las pretensiones del hombre.

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violencia se envía el mensaje de la superioridad masculina: el hombre

como el único que detenta derechos de propiedad sobre cuerpos ajenos.
En mi opinión, se debe incorporar a la definición de la violencia sobre
175
las mujeres ejercida por razones de género su condición de instrumento de LA
dominación discriminatoria, de instrumento para el mantenimiento de la mujer CARACTERIZACIÓN
en una posición social de subordinación y para exteriorizar, paralelamente, la DEL FEMINICIDIO
posición de preeminencia del hombre en las relaciones individuales. Esto puede DE LA PAREJA O
parecer una obviedad: sin embargo, no lo es tanto si advertimos que no EXPAREJA Y LOS
aparece en todas las tipificaciones penales del feminicidio y que, cuando DELITOS DE ODIO
aparece, en ocasiones sirve para identificar una clase de feminicidio y no DISCRIMINATORIO
la propia categoría. Es más, en las legislaciones en las que se menciona PARTNER OR
la discriminación, tal mención se hace de forma separada de la alusión FORMER PARTNER
al contexto de la relación de pareja, no estableciéndose una vinculación FEMICIDE’S
entre ambos elementos (véase Ley 348 (9-3-2013) de Bolivia o Ley CHARACTERIZATION
1761 de Colombia), lo que permite una interpretación del contexto de AND
relación de pareja como elemento suficiente para catalogar el hecho DISCRIMINATORY
como feminicidio. HATE CRIMES

El Tribunal Constitucional español sí se refirió a este elemento en la

Sentencia 59/2008 y ello le sirvió para fundamentar que el artículo 153.1
del Código Penal español, que sanciona el maltrato leve del hombre
hacia su pareja o expareja mujer, es una norma legítima que sanciona
más gravemente el maltrato de la mujer porque constituye una clase
de violencia expresiva de la discriminación —la que se ejerce sobre las
mujeres, que, por ello mismo, es un hecho delictivo que refleja un mayor
desvalor de injusto (Pérez Manzano, 2016, pp. 36ss.; Toledo, 2016,
p. 82)—. En el plano expresivo, en su dimensión comunicativa, esta clase
de violencia representa siempre un ataque a la igualdad de la víctima,
una negación de sus derechos iguales. En segundo lugar, comporta el
menosprecio33, la minusvaloración de las diferencias identitarias de la
víctima —de las mujeres— o de sus funciones familiares y sociales a
las que asigna menor rango. En tercer lugar, supone una limitación y,
en los casos más extremos, la negación de la autonomía, de la propia
MERCEDES PÉREZ MANZANO

capacidad de decisión de la víctima. En cuarto lugar, supone siempre

una amenaza permanente (recordatorio) de que se usará la violencia
en el futuro si la mujer no se aviene a los deseos del hombre y a cumplir
el patrón patriarcal. Por último, puede llegar hasta la absoluta negación
de la condición de persona a la víctima, convirtiéndola en un mero
ente biológico, propiedad del varón. En términos de dogmática penal,
esto significa que el delito contiene un mayor desvalor de injusto dado
que el desvalor de resultado —el daño— es más grave en atención a la
pluralidad de bienes jurídicos afectados por la conducta: más allá de la

33 Laurenzo (1996, pp. 281-282) pone el acento en este elemento.

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 176 vida y la integridad física, la libertad, la igualdad y la dignidad (Pérez
Manzano, 2016, p. 37)34.
Configurar la violencia sobre la pareja o expareja mujer como violencia
que se ejerce como instrumento de dominación discriminatoria supone
la necesidad de indagar en el contexto y en los comportamientos en la
relación de pareja para identificar los elementos específicos de desvalor de la
violencia ejercida por esta razón. Se trata de elementos de la configuración
objetiva del hecho que pueden ser identificados con independencia de la
actitud interna del hombre. Y, por tanto, se trata de indagar en el significado
objetivo de los hechos, en su dimensión expresiva, comunicativa o de
sentido, con independencia de la concreta intencionalidad o motivación
del autor (Dopico, 2004, pp. 165ss.). Para que podamos calificar la muerte
de una mujer por su pareja o expareja como violencia discriminatoria
por razón de género, es necesario, de un lado, que se ejerza la violencia
en un contexto que refleje dicha discriminación —es decir, que refleje
estereotipos patriarcales de subordinación de la conducta de la mujer—;
y, de otro, que la violencia tenga carácter instrumental respecto de
dicha discriminación. Sin ánimo de exhaustividad, de acuerdo con estos
patrones patriarcales, de la mujer se espera sumisión al hombre en todas
las decisiones familiares —especialmente en las de carácter económico—,
disponibilidad sexual, que asuma el cuidado de la casa y la familia, que no
se relacione con varones ajenos a la familia, o que no supere al hombre en
conocimientos o situación profesional. De modo que, cuando la violencia
se vincule a dichos patrones patriarcales, podrá calificarse como violencia
discriminatoria o violencia de género35.
En primer lugar, no cabe ninguna duda de que existe un contexto de
violencia de género cuando la violencia se produce en una situación
de asignación desigual de roles patriarcales a la mujer en el seno de las
relaciones de pareja —esto es, roles que se relacionan con las funciones
del cuidado de la casa y la familia— y la «causa» del conflicto del que
emerge la violencia se vincula con dicha asignación de roles patriarcales
y su incumplimiento por parte de la mujer36. En segundo lugar, tampoco
MERCEDES PÉREZ MANZANO

hay duda de que existe un contexto de discriminación patriarcal cuando

la violencia se vincula al incumplimiento del papel de sumisión de la
mujer37. En tercer lugar, tampoco lo hay cuando se humilla y menosprecia

34 Eso sí, se trata de bienes individuales de la víctima individual (Dopico, 2004, pp. 175 y 176).
35 En estos casos de muerte, no obstante, el elemento relativo a la intimidación futura de la víctima no
se da (Pérez Manzano, 2016, pp. 46ss.).
36 Cuando se leen resoluciones sobre este tema, se observa que se repiten los motivos de las disputas,
vinculados a la asignación de los roles patriarcales en el seno de la familia —el cuidado de los hijos, de
la casa, del marido—: «no me has lavado la camisa»; «la casa está sucia»; «eres una vaga, mira cómo
está la casa»; «ponme la cena»; «deberías ocuparte de tus hijos en lugar de salir con tus amigas»;
etcétera.
37 Por ejemplo, pueden ser indicios de ello cuando el hombre sostiene que la mujer lo ha ofendido
porque ha manifestado una opinión diferente en público a la suya, o ha evidenciado su falta de
conocimientos sobre un tema.

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a la víctima, negando sus capacidades o despreciando su valor o

entidad38, pues dicho menosprecio refleja su propia consideración como
inferior. En cuarto lugar, también se constata dicha clase de violencia
cuando el hombre ejerce control sobre la actuación y el propio cuerpo
177
de la mujer, negando, por tanto, la autonomía de esta39 y su condición LA
CARACTERIZACIÓN
de persona. La violencia de género, como conducta discriminatoria, es
DEL FEMINICIDIO
instrumento de dominación del hombre sobre la mujer; además, refleja
DE LA PAREJA O
el sometimiento, el menosprecio y el control de la mujer por parte del
EXPAREJA Y LOS
hombre.
DELITOS DE ODIO
Que la violencia que se ejerce contra la pareja o expareja sea instrumental DISCRIMINATORIO
a la propia discriminación de la mujer explica que en las sociedades que PARTNER OR
más han avanzado en la igualdad las cifras de violencia sigan siendo FORMER PARTNER
elevadas y que dichas cifras sean más elevadas en entornos urbanos que FEMICIDE’S
en entornos rurales. Esto es así porque una parte de la violencia que se CHARACTERIZATION
ejerce hoy sobre las mujeres es una violencia reactiva: mientras la mujer AND
acepta el rol subordinado y sumiso, no es necesario el uso de la violencia DISCRIMINATORY
física; mientras basta una mirada amenazante, no hace falta la agresión HATE CRIMES
física; cuando pese a todo la mujer actúa de manera independiente, el
ejercicio de la violencia física se hace necesario para imponer el modelo
patriarcal (véase Rodríguez-Menés & Safranoff, 2012, pp. 597, 599)40.
Por lo tanto, el desafío al modelo patriarcal emprendido por las mujeres
es un factor que ha elevado el riesgo de sufrir violencia de género en su
forma más extrema.

III.3. Violencia, ¿por ser mujer o por dejar de serlo?

Si la conexión entre los delitos de odio y la violencia sobre las mujeres
ha planteado siempre problemas, la definición de la misma acuñada por
Diana Russel —aquella que se ejerce contra las mujeres «por el mero
hecho de serlo»— ha conseguido un amplio consenso doctrinal y legal,
hasta el punto de que forma parte de las definiciones de feminicidio
adoptadas por los códigos penales41. En mi criterio, sin embargo, esta
definición no es suficientemente precisa y expresiva del fenómeno.
MERCEDES PÉREZ MANZANO

38 «No sirves para nada», «tú no sabes de esto», «cállate cuando yo hablo», etcétera.
39 El varón toma las decisiones sobre ella, diciéndole cómo se tiene que vestir o comportarse; negándole
la posibilidad de salir, estudiar, trabajar, visitar a sus amigos o parientes; negando su capacidad
de decisión en ámbitos económicos; y, por supuesto, decidiendo cuándo y cómo se mantienen las
relaciones sexuales.
40 Este estudio confirma otros previos que habían evidenciado que los desequilibrios económicos
en la pareja a favor de la mujer y la mayor edad de la mujer son elementos que aumentan las
probabilidades de que la mujer sufra violencia en la pareja. Se trata siempre de circunstancias que
desafían el modelo patriarcal. Pero este estudio llega a la conclusión de que la subordinación de la
mujer reduce las probabilidades de sufrir violencia, de modo que la violencia tiene un componente
reactivo frente al desafío de las mujeres al modelo patriarcal.
41 Véase, por ejemplo, el artículo 108-A del Código Penal de Perú. Asimismo, el Convenio de Estambul
de 2011, en su artículo 3. d), establece que «[p]or “violencia contra la mujer por razones de género”
se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de
manera desproporcionada».

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 178 Cuando se afirma que la muerte de una mujer se ha realizado «por el
mero hecho de ser mujer», se envía un doble mensaje: de un lado, se
pretende advertir que la muerte de la víctima concreta no responde a
un motivo individual conectado con dicha persona concreta, sino que
la muerte se produce porque la persona pertenece a la categoría «mujer»
(Segato, 2014, p. 13); de otro lado, la expresión alude a que la violencia
que se ejerce sobre la mujer carece de un motivo que se relacione con
lo que la mujer hace y que, más bien, está causada por lo que la víctima
es. Parece entonces que se trata de una violencia «gratuita», sin un
motivo específico que explique la actuación del autor y sin un propósito
concreto de este que se relacione con la víctima concreta. Creo, sin
embargo, que la violencia sobre la pareja o expareja no encuentra una
definición certera en esta descripción, pues no es violencia gratuita.
Como acabo de exponer, creo, más bien, que la violencia del hombre
sobre la pareja o expareja mujer que es constitutiva de violencia de
género es una violencia instrumental, pues se trata de una violencia que
se ejerce para mantener o restablecer las desiguales relaciones de poder
en el marco de la pareja.
Por esta razón —a saber, porque la violencia del hombre sobre su
pareja o expareja mujer tiene siempre carácter instrumental—, no
me parece adecuado sostener que esta clase de violencia de género es
violencia sobre la mujer por el mero hecho de serlo. Debido a dicho
carácter instrumental, la violencia tiene una relación estrecha con el
comportamiento de la mujer, con los patrones sociales de actuación
cuyo cumplimiento se le exige. La propia Diana Russell parece advertir
esta idea, pues su definición presenta una cierta evolución. En efecto,
pasa a apelar al sexismo, en tanto sentido de superioridad de los
hombres, como el motivo de los asesinatos de mujeres y se separa de la
caracterización de Caputi de la violencia sobre las mujeres como delito
de odio (2001, p. 14; Laporta, 2015, pp. 65-69). En realidad, si partimos
de la idea manifestada por Simone de Beauvoir de que no se nace mujer
sino que se llega a serlo, sostener que el feminicidio es la muerte de las
mujeres por el hecho de serlo no es una formulación lo suficientemente
MERCEDES PÉREZ MANZANO

expresiva. Si «ser mujer» es comportarse conforme a ciertos patrones

sociales que se aprenden, la violencia sobre la mujer no se produciría
por ser mujer, sino por dejar de serlo, o para que se sea: esto es, por no
comportarse conforme a los patrones sociales exigidos que identifican
al género femenino y para alcanzar el objetivo de un comportamiento
de la mujer ajustado a dichos patrones42. La violencia de género, de un
lado, tiene el sentido del castigo que impone el hombre a la mujer por

42 Todo ello, además, descontando que no hay una manera única de ser mujer (De Beauvoir, 1949,
p. 13). Solo en este sentido es cierto que el feminicidio es un hecho en el que no es indiferente
la víctima, sino que se produce precisamente porque es mujer y ser mujer significa padecer la
discriminación estructural que, como pauta de comportamiento social, es la causa de los propios
feminicidios (Laurenzo, 2012, pp. 122ss.).

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desviarse del comportamiento considerado adecuado, y/o, de otro lado,

tiene la finalidad de dirigir el comportamiento futuro de la mujer. En
atención a ello, creo que definir la violencia sobre la mujer por razones
de género como la violencia que se ejerce «por el mero hecho de ser
179
mujer» —sin perjuicio de haber conseguido llamar la atención sobre LA
CARACTERIZACIÓN
la dimensión política del fenómeno como negación de los derechos
DEL FEMINICIDIO
humanos precisamente de las mujeres y de constituir una categoría
DE LA PAREJA O
analítica de primer orden para desvelar los factores discriminatorios
EXPAREJA Y LOS
que están a la base de estas muertes— no es la manera más precisa
DELITOS DE ODIO
de expresar la esencia de esta clase de violencia, y, en consecuencia, DISCRIMINATORIO
tampoco lo es para definir el feminicidio de la pareja o expareja. Como
afirma Laurenzo, feminicidio es toda muerte de una mujer derivada de PARTNER OR
la discriminación por razón de género (2012, pp. 122ss.). FORMER PARTNER
FEMICIDE’S
CHARACTERIZATION
III.4. La violencia machista como odio a una determinada AND
manera de ejercer los roles femeninos DISCRIMINATORY
Los delitos de odio racial o por razón de nacionalidad, religión u HATE CRIMES
orientación o identidad sexual o de género tienen en común con la
violencia sobre la pareja o expareja mujer que se trata también de delitos
en los cuales el elemento discriminatorio es un rasgo constitutivo: la
creencia en la propia superioridad del autor y del colectivo al que
pertenece, el menosprecio de los rasgos identitarios del otro colectivo43,
así como la pretensión de limitar la capacidad de decisión y actuación
de la propia de la víctima. Todos son delitos que se nutren de prejuicios
discriminatorios y que se realizan con el objetivo, manifiesto o implícito,
de mantener un determinado modelo de relaciones sociales que asigna un
comportamiento subordinado, inferior, a los integrantes de los colectivos
discriminados (Milton Peralta, 2013) a los que se les niegan iguales
derechos y autonomía para desarrollar libremente su personalidad44
o, incluso, el derecho a su propia existencia. Todos expresan un
mensaje de menosprecio a las víctimas. Sin embargo, como acabo de
sostener, no creo que ello convierta a todos los delitos con componente
discriminatorio en delitos de odio45. Es más, creo que es distorsionador y
MERCEDES PÉREZ MANZANO

negativo político-criminalmente encuadrar el feminicidio de la pareja o

43 Como afirma Añón (2013, p. 134), el comportamiento discriminatorio como tratamiento desfavorable
tiene «carácter grupal o colectivo», pues la discriminación se experimenta desde características que
se comparten con el colectivo, con el grupo, a pesar de la heterogeneidad interna del mismo.
44 Que las personas de raza negra no voten o no acudan a las mismas escuelas que los blancos, que
los judíos no puedan tener propiedades, que los migrantes no puedan viajar libremente o acceder a
servicios médicos: todas son muestra de que se pretende un comportamiento distinto de parte del
discriminado. Incluso en relación con la orientación sexual y el comportamiento de género, lo que
se pretende es un comportamiento heterosexual tradicional de todas las personas. Por lo tanto, tras
todo delito de odio hay una pretensión de modificar el comportamiento de la víctima y de imponerle
un modelo de comportamiento distinto. Son delitos que se nutren de un prejuicio discriminatorio y que
tienen un carácter finalista-instrumental.
45 Todo ello con independencia de si, en la configuración dogmática de los delitos o la agravación, el
odio debe ser interpretado como un elemento subjetivo que añade desvalor por el carácter del motivo
o no. En mi criterio, como ha señalado un sector relevante de la doctrina, lo que caracteriza estos

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 180 expareja entre los delitos de odio. Como acabo de mostrar, la violencia
del hombre sobre su pareja o expareja mujer no contiene el elemento
de odio genérico al colectivo «mujer», ni la dimensión de sentido de
delito colectivo de amenaza a toda mujer que caracteriza el resto de los
delitos de odio. Tampoco puede afirmarse con propiedad que la víctima
sea fungible. Finalmente, sus elevadas cifras constituyen un indicio de su
propia especificidad.
Ahora bien, ello no significa que no sea posible identificar un cierto
elemento de «odio» en los delitos de violencia sobre la mujer por
razones de género, también en el feminicidio de la pareja o expareja.
En mi criterio, el odio no se proyecta sobre lo que las mujeres somos,
sino sobre la forma en la que nos comportamos de acuerdo con nuestras
creencias, valores e ideas. La aversión se dirige hacia un tipo especial de
creencias o una ideología que viene constituida por la propia ideología
de la igualdad de género o la igualdad entre los géneros, la cual asigna a
la mujer una posición de igualdad respecto de los hombres. La violencia
contra la pareja o expareja evidencia el odio a esta ideología, a la manera
de concebirnos a nosotras mismas —como iguales— y el odio a la
manera de presentarnos en el mundo y actuar en sociedad —libres,
dignas—. Se trata, pues, de una ideología, de una manera de actuar que
no encaja con el modelo tradicional patriarcal discriminatorio.
Ello implica que, en realidad, el odio del machista no se dirige a todas
las mujeres como colectivo, sino a una determinada manera de concebir
y ejercer los roles femeninos. Y ese odio le conduce a odiar a un grupo
de mujeres: las que actúan y se comportan conforme a ese parámetro
de igualdad que se odia. Es también cierto que ese odio alcanza, sobre
todo, a la mujer que es o ha sido su pareja, porque, en el imaginario
machista, es precisamente ese comportamiento igualitario de su pareja
el que le niega el papel de superioridad que cree que le pertenece por
derecho natural y le sustrae una parte de la que considera su identidad
fundamental masculina. Es más, ese comportamiento igualitario de
su pareja o expareja daña, según sus creencias, su propia identidad
MERCEDES PÉREZ MANZANO

masculina. El comportamiento igualitario de la mujer se le hace más

insoportable al hombre si se manifiesta en sus relaciones con su pareja
que si se manifiesta en otro contexto social.
Como he expuesto en otro lugar (2016, p. 22), la violencia de género
más significativa es la violencia de género doméstica, y, dentro de ella, la
que se ejerce contra la pareja. Y ello se debe a que el contexto familiar es
especialmente apto para generar violencia de género: primero, porque se
trata de un espacio privado en el que existen relaciones de dependencia
y en el que las personas se manifiestan de forma más desinhibida. Pero

casos es un mayor desvalor del injusto. Véase Laurenzo (1996, p. 281); Landa (2001, pp. 185ss);
Dopico (2004); Lascuraín (2012, pp. 24ss. y 32).

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también porque las relaciones de pareja son el espacio privilegiado para el

desarrollo de los roles de género más tradicionales y discriminatorios: aquellos
que pretenden reducir el papel de la mujer y la identidad femenina a
funciones de cuidado de la pareja y de los hijos y de subordinación a la
181
autoridad masculina. Por ello, paralelamente, para el hombre, la familia LA
CARACTERIZACIÓN
—y, más en concreto, la pareja— es el último reducto donde ejercer el
DEL FEMINICIDIO
rol masculino dominante sin el cual el hombre que se manifiesta anclado
DE LA PAREJA O
en el modelo patriarcal se considera a sí mismo carente de identidad.
EXPAREJA Y LOS
Dicho de otro modo, la familia —y, en su marco, la pareja— es el espacio DELITOS DE ODIO
respecto del que se han construido socialmente en el género masculino DISCRIMINATORIO
las mayores expectativas acerca de su superioridad sobre la mujer y PARTNER OR
acerca del rol femenino patriarcal sumiso que esta debe asumir. Así, las FORMER PARTNER
posibilidades de que un varón vea frustradas sus expectativas de género FEMICIDE’S
(masculinas) son mayores. En otros contextos, por el contrario, las CHARACTERIZATION
expectativas del hombre son menores o este gestiona su frustración de AND
un modo distinto (Larrauri, 2008, pp. 4ss.), siendo incluso controladas DISCRIMINATORY
socialmente —en tanto no están bien vistas, pueden ser reprochadas—. HATE CRIMES
En otras ocasiones, el hombre ni siquiera manifiesta socialmente la
frustración de su expectativa, porque la asume individualmente y
en silencio, a condición de tener otro espacio en el que poder seguir
desarrollando la que considera su identidad masculina —su rol
superior y de dominación sobre la mujer—. De ese modo, acepta el rol
igualitario femenino en la sociedad mientras pueda seguir ejerciendo su
rol dominante en privado. Por ambas razones, la igualdad en la pareja
se le hace más insoportable que en otros contextos sociales: porque
es la que incide de forma más directa en el núcleo de sus creencias
identitarias masculinas —machistas—; y porque sin el reducto privado
de dominación sobre la mujer carece de un entorno en el que desarrollar
su propia identidad masculina —machista—46.

I V . ALG UNA CONCLU SI ÓN Y ALGU NA S CON S E C UE N C IAS

PAR A LA TI PI FI C ACI ÓN E I NT E RP RE TAC IÓN DE L
MERCEDES PÉREZ MANZANO

FEM INI CI DI O DE LA PARE JA O EXPA RE J A M UJ E R

La identificación en estos casos de un rasgo expresivo de «odio» y la
explicación de las razones del mayor riesgo de sufrir violencia en el

46 Ello no quiere decir que el «odio» del machista se proyecte solo sobre la mujer y, en particular,
sobre su mujer. En realidad, si lo que se odia es la ideología de la igualdad entre géneros, el odio se
proyectará también sobre todo comportamiento realizado por los hombres que cuestione el modelo
discriminatorio patriarcal y los roles asignados: en suma, hacia el hombre que no se comporta de
acuerdo con los roles patriarcales asignados. En primer lugar, sin duda, se proyecta contra el hombre
que evidencia una preferencia sexual o una identidad de género que no se corresponde con el
patrón (homosexuales, transexuales, intersexuales); en segundo lugar, se proyecta contra el hombre
que asume roles tradicionalmente «femeninos» en el modelo patriarcal (se ocupa de la casa, los
hijos, etcétera). Y también se proyectará sobre otras mujeres por razón de su orientación sexual o
identidad de género, porque también las mujeres lesbianas o transgénero cuestionan el modelo de
comportamiento patriarcal.

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 182 seno de la pareja no implican que el feminicidio de la pareja o expareja
contenga siempre una dimensión colectiva fundamental de amenaza
genérica al colectivo de las mujeres —ni desde una perspectiva
fenomenológica, ni desde una óptica comunicativa—. La muerte, en
estos casos, sigue teniendo sustancialmente una dimensión individual:
aunque comporte un daño mayor, este se ciñe a los efectos producidos
en los bienes de la víctima individual, en su vida, en su dignidad, en
su derecho a no padecer discriminación. Podría sostenerse que, debido
a que esta clase de muertes se insertan en una pauta discriminatoria
estructural, tienen una dimensión colectiva, pues envían un mensaje
global al colectivo «mujer», emancipada o no47. Aunque ello es cierto,
no creo que este efecto comunicativo sea mayor al que tiene cualquier
comisión de un delito; pues también todo delito tiene siempre una
dimensión comunicativa a la que se reacciona con la pena.
En suma, aunque en el feminicidio de la mujer por parte de su pareja o
expareja se pueda identificar un objeto «odiado» —la propia igualdad
de género como ideología— y un colectivo sobre el que se proyecta —
las mujeres que pretenden dicha igualdad en el seno de las relaciones
familiares—, no es este el elemento que dota de identidad al hecho.
Más bien es el carácter instrumental de la violencia respecto de la
discriminación patriarcal el elemento que aporta sentido y desvalor
específico al hecho. Por lo tanto, es el elemento que puede ser tomado
en consideración bien para la tipificación penal autónoma de esta clase
de muertes, bien para su sanción a través de una circunstancia de
agravación.
Son varias las consecuencias preliminares que se extraen de lo expuesto
de cara a la tipificación penal del feminicidio de la pareja o expareja
por parte del hombre. Tanto si se opta por la tipificación autónoma del
feminicidio como por su tratamiento punitivo en el marco de los delitos
generales contra la vida con aplicación de una agravación específica, se
debe individualizar el tratamiento penal del feminicidio de la pareja o
expareja del que se otorgue a los delitos de odio y no debe caracterizarse
MERCEDES PÉREZ MANZANO

como un tipo de violencia de odio sobre las mujeres o por razón de

47 Frente a las mujeres no emancipadas, el mensaje es el siguiente: «no intentes emanciparte o atente
a las consecuencias». En efecto, si la aversión se proyecta sobre la forma en que se ejercen los
roles femeninos, pareciera que el colectivo odiado y en riesgo de ser víctima de violencia de género
sería sólo el de las mujeres emancipadas. Pero esta conclusión es errónea. A estos efectos resulta
pertinente recordar dos ideas fundamentales. La primera es que hay un amplio elenco de conductas
violentas cuyo sentido es simplemente expresivo de la superioridad y el poder masculino. Estas
conductas solo tienen la finalidad de dejar clara las diferentes posiciones del autor y de la víctima,
y, por tanto, en estos casos, la violencia no se ejerce en reacción a una conducta que trasgrede los
roles patriarcales, sino que se produce también ante conductas sumisas de la víctima. Y la segunda
es que una parte de la violencia machista ejercida tiene también su causa en hechos imaginarios
u ofensas irreales, es decir, en creencias erróneas del hombre sobre el comportamiento real de la
víctima concreta; creencias que son reflejo del conjunto de tópicos o imaginario machista. Desde esta
perspectiva, toda mujer, sumisa o emancipada, que tenga una relación de pareja con un machista
violento está expuesta al riesgo de ser víctima de violencia con independencia de su comportamiento.

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misoginia. Ha de dejarse claro en todo caso que esta agravación tiene un

fundamento objetivo específico, parcialmente distinto al que justifica los
delitos de odio discriminatorio, aunque compartan un núcleo común.
En la tipificación del feminicidio de la pareja cometido por el hombre no
183
basta con la mención del contexto relacional —la pareja o expareja—, LA
CARACTERIZACIÓN
pues este no identifica el núcleo específico del supuesto ni su fundamento
DEL FEMINICIDIO
agravatorio. El mandato de taxatividad exige que el tipo penal incorpore
DE LA PAREJA O
el elemento que fundamenta la agravación, esto es, el carácter de la
EXPAREJA Y LOS
violencia ejercida para alcanzar, mantener, restablecer o simplemente
DELITOS DE ODIO
evidenciar una posición dominante del hombre y discriminatoria de la DISCRIMINATORIO
mujer.
PARTNER OR
FORMER PARTNER
IV.1. Autonomía de la tipificación del feminicidio de la FEMICIDE’S
pareja o expareja CHARACTERIZATION
Si, como he sostenido, hay una diferencia esencial entre la muerte de AND
la pareja o expareja mujer a manos del hombre y la muerte de otras DISCRIMINATORY
mujeres por odio a las mujeres —por misoginia—, la definición del HATE CRIMES
feminicidio de la pareja como violencia por odio contra las mujeres no
es lo suficientemente precisa y la tipificación conjunta de ambas clases
de muerte de las mujeres es distorsionadora. La muerte por misoginia
sí contiene el elemento de amenaza al colectivo típico de los delitos
de odio. Se trata de un componente de desvalor del injusto que puede
conducir a un marco de pena distinto al de otras muertes de las mujeres.
En este contexto, creo que ha acertado el legislador argentino al tipificar
de forma separada las dos clases de muerte, la que se fundamenta en la
misoginia y la que se conecta con la violencia de género. De un lado,
se menciona la muerte «por placer, codicia, odio racial, religioso, de
género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión»
(artículo 80.4 del Código Penal argentino), categoría que incluirá
todo caso de delito de odio, también contra las mujeres, en el que la
identidad concreta de la víctima sea irrelevante. Y, de otro lado, se
alude a la muerte de «una mujer cuando el hecho sea perpetrado por
MERCEDES PÉREZ MANZANO

un hombre y mediare violencia de género» (artículo 80.11), dejando en

claro que no basta con la condición de hombre del autor y de mujer de
la víctima, sino que la aplicación de la pena agravada exige que, además,
haya mediado violencia de género, excluyendo, por tanto, la posibilidad
de una calificación automática como feminicidio de cualquier muerte
de una mujer perpetrada por un hombre48. Por el contrario, yerran las
legislaciones que regulan de forma conjunta ambos tipos de muerte y
las que identifican el contexto relacional de pareja como un contexto

48 La legislación argentina ha generado no poca polémica y problemas interpretativos: de un lado,

porque junto a ambos casos, en el número 1 se incluyen los tradicionales casos de parricidio; y, de
otro, porque hay que precisar qué es la violencia de género (Toledo, 2016, pp. 86ss.).

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 184 de por sí suficiente para entender la muerte como producida por la
violencia de género49.

IV.2. Identificación del desvalor específico del feminicidio

de la pareja o expareja: la discriminación patriarcal
y sus contextos
Como he sostenido (2016, pp. 41ss.), no es buena política criminal la
que se concreta en legislaciones penales que establecen que todo caso
en el que un hombre ejerce violencia sobre su pareja o expareja mujer
o produce la muerte de esta es constitutiva de violencia de género,
porque dicha política desconoce que existen algunos casos50 en los
que, a pesar de existir el contexto relacional de la pareja, sin embargo,
la violencia no es manifestación de la discriminación patriarcal de
la mujer51. Tampoco es buena técnica de tipificación penal la que
introduce cláusulas absolutamente vagas y abiertas que no permiten
al ciudadano prever las consecuencias de sus acciones y dejan al
juez en una situación de concreción de la ley en ámbitos —como la
situación a la que me refiero— en la que los prejuicios latentes juegan
un papel esencial. Hay que convenir en que las legislaciones penales
de América Latina que han incorporado el feminicidio no son óptimas,
pues contienen imprecisiones, duplicidades o son expresión, en muchos
casos, de un exacerbado punitivismo. Pero, sobre todo, no son buenas
porque carecen de un modelo que identifique con suficiente precisión el

49 Ejemplo de lo primero es el artículo 45 de la Ley 520-2011 de El Salvador, la cual sanciona como

feminicida con pena de prisión de veinte a treinta y cinco años a quien causare «la muerte a una
mujer mediando motivos de odio o menosprecio por su condición de mujer», señalándose que «se
considera que existe odio o menosprecio a la condición de mujer cuando ocurra cualquiera de
las siguientes circunstancias: […] Que el autor se hubiere aprovechado de la superioridad que le
generaban las relaciones desiguales de poder basadas en el género». Ejemplo de lo segundo es el
artículo 252 bis del Código Penal de Bolivia tras la reforma de 2013: «Se sancionará con la pena de
presidio de treinta (30) años sin derecho a indulto, a quien mate a una mujer, en cualquiera de las
siguientes circunstancias: 1. El autor sea o haya sido cónyuge o conviviente de la víctima, esté o haya
estado ligada a esta por una análoga relación de afectividad o intimidad, aun sin convivencia». No
está muy clara la redacción del artículo 104-A del Código penal de Colombia tras la reforma de 2015
MERCEDES PÉREZ MANZANO

(«quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad
de género o en donde haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias,
incurrirá en prisión de doscientos cincuenta (250) meses a quinientos (500) meses»). En una primera
lectura, el artículo parece comprender distintas modalidades alternativas, en cuyo caso sería una
legislación errónea. Tampoco es clara la interpretación del artículo 108-B del Código Penal de
Chile tras la reforma de 2013: «Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince
años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos: 1.
Violencia familiar; […] 4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de
que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente». En efecto, aunque
el enunciado comprende una definición genérica (matar a la mujer por su condición de tal) que
permitiría considerar que exige un elemento añadido a los contextos o situaciones específicas que
menciona, dicha interpretación carece de sentido en relación con el punto 4, dado que este incorpora
por sí mismo el elemento discriminatorio. De este modo, parece que la muerte en un contexto de
violencia familiar siempre se calificaría de femicidio.
50 Sin duda, constituyen la minoría de los casos.
51 Lo mismo puede decirse de las legislaciones que establecen la mera existencia de una relación
laboral, de compañerismo o de amistad como suficiente para considerar feminicidio la muerte de la
mujer por el hombre. Así lo hacen, por ejemplo, el artículo 252 bis del Código Penal de Bolivia o el
artículo 104-A del Código Penal de Colombia.

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fenómeno delictivo y el fundamento del específico y mayor desvalor que

pretenden incorporar los delitos. Solo a partir de una posición clara sobre
ambos extremos se pueden construir los tipos penales de forma político-
criminalmente adecuada y con respeto del mandato de determinación.
185
LA
Como ya he expuesto, lo que fundamenta la singularidad de esta clase CARACTERIZACIÓN
de violencia ejercida por el hombre sobre la mujer es que se realiza para DEL FEMINICIDIO
alcanzar, mantener o restablecer una posición dominante del hombre DE LA PAREJA O
y discriminatoria de la mujer. Este rasgo permite identificar elementos EXPAREJA Y LOS
específicos de desvalor que pueden ser objetivados con independencia DELITOS DE ODIO
de la actitud interna del hombre52 y que, como ya he señalado, pueden DISCRIMINATORIO
concretarse de las siguientes maneras: en el ataque a la igualdad PARTNER OR
de la víctima, al negarle sus derechos iguales; en el menosprecio y FORMER PARTNER
minusvaloración de las diferencias identitarias de la víctima —de las FEMICIDE’S
mujeres— o de sus funciones familiares y sociales; en la limitación y CHARACTERIZATION
negación de la autonomía de la víctima; en la amenaza permanente AND
a su libertad y derechos; y, en su caso, en la absoluta negación de la DISCRIMINATORY
condición de persona a la víctima, convirtiéndola en mero ente HATE CRIMES
biológico, propiedad del varón.
Ahora bien, de estos elementos de desvalor, que son perfectamente
identificables en los actos de violencia sobre la mujer realizados en
contextos de violencia de género, no todos se manifiestan cuando
nos encontramos ante la violencia máxima que produce la muerte
(Pérez Manzano, 2016, p. 47). En este caso, la muerte no puede ser un
instrumento de amenaza con respecto a la propia víctima, para conseguir
su propio sometimiento, dado que no hay persona superviviente que
pueda actuar en el futuro y a la que constreñir su libertad. El acto tampoco
puede verse como una amenaza real al colectivo genérico de mujeres,
pues, como he sostenido, la víctima no tiene carácter fungible como en
los delitos de odio. Por lo tanto, en estos casos, los elementos de desvalor
que subsisten están todos vinculados (solamente) a la discriminación
misma y a su significado expresivo: negación de los derechos de la
mujer, negación de la igualdad, menosprecio y minusvaloración de las
MERCEDES PÉREZ MANZANO

diferencias identitarias de la mujer.

A partir de esta identificación del fundamento y desvalor del feminicidio,
los legisladores deben hacer un esfuerzo en su tipificación de cara
a describir de la forma más precisa posible los contextos que pueden
constituir manifestaciones de dicha discriminación. Así, en primer lugar,
pueden identificarse algunos contextos en los que siempre y en todo caso,
sin necesidad de mayor comprobación de las circunstancias particulares
del caso, podemos afirmar que tiene lugar esta clase de violencia. En
mi criterio, ello se produce, sin duda, cuando existe una violencia

52 En este sentido, estoy de acuerdo con Milton Peralta (2013, pp. 10ss.) en que el elemento relevante
de desvalor no tiene carácter subjetivo, es decir, no se centra en los motivos del autor.

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 186 habitual previa; cuando la muerte se conecta con la negativa de la
mujer a establecer, mantener o reanudar una relación de pareja; y, por
último, cuando se vincula con la comisión de agresiones sexuales contra
la mujer53. Los tres son ejemplos no solo de negación de la autonomía
de la víctima, sino, específicamente, de la asignación de roles sociales
subordinados a la mujer en las relaciones hombre-mujer. Dichos roles
son, por tanto, expresión de la discriminación patriarcal de la mujer.
Todos son expresión simbólica de una pretensión de posición dominante
del hombre en sus relaciones con la mujer.
Más allá de estos casos, será necesario, en segundo lugar, analizar
el caso concreto, indagando sobre su contexto para determinar si la
muerte se ha producido en un contexto de discriminación patriarcal,
como instrumento para asegurar, establecer o restablecer dicha
discriminación. A tal efecto, puede ser de gran utilidad partir de los
supuestos que ya he mencionado —a saber, de predominio, menosprecio
y control—. Estos pueden servir de parámetro general interpretativo.
Habrá que analizar cada caso concreto siempre para examinar en qué
medida las circunstancias concurrentes previas, coetáneas o posteriores
a la muerte habilitan para interpretarlas como un contexto de violencia
discriminatoria patriarcal. Esto afecta también al feminicidio de la pareja
o expareja, pues, como he sostenido, la existencia de este contexto
relacional no es requisito por sí mismo suficiente para la catalogación
del hecho como violencia discriminatoria. Esta exigencia no tiene por
qué dificultar la persecución penal de estos delitos si se procede a una
adecuada formación de la policía, fiscales y jueces, con el fin de señalar
la importancia de que, desde la denuncia misma, se indague sobre el
contexto y el modelo de relaciones entre el autor y la víctima, pues de
él va a depender la afirmación de la concurrencia de los elementos que
permitirán la subsunción de la muerte en el feminicidio o la aplicación
del agravante de haber obrado por motivos discriminatorios por razón
de género.
MERCEDES PÉREZ MANZANO

V. E L M O D E LO D E L C Ó D I G O P E N A L P E R UA N O :
U N A VA LO R A C I Ó N P R O V I S I O N A L
Como es sabido, las modificaciones en el Código Penal peruano en este
tema han sido dos54. La primera de ellas, de 2011, supuso la introducción
de la denominación feminicidio en el marco del parricidio (artículo 107)
para nombrar las muertes cometidas por el hombre de quien es o ha sido

53 El primer contexto se incluye, por ejemplo, en el artículo 6 del Decreto 22-2008 de Guatemala; la
violencia sexual en el artículo 148 bis del Código Penal de México D.F.; y los tres se contemplan en
el artículo 9 de la Ley 779 de Nicaragua de 2012.
54 Como en muchos otros casos, se intentan legitimar los cambios legislativos en esta materia sobre
la base de las elevadas cifras de muertes y violencia sobre las mujeres. Puede encontrarse una
visión clarificadora sobre los déficits de las estadísticas peruanas en esta materia en Mujica y Tuesta
(2012).

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su cónyuge o conviviente, o de quien estuvo ligada a él por una relación

análoga. La segunda, producida en 2013, volvió a modificar el artículo
107 para devolverlo a su redacción previa e incorporó el contenido
del actual artículo 108-B. La regulación del feminicidio incorpora una
187
definición clásica, la muerte de una mujer «por su condición de tal», LA
CARACTERIZACIÓN
un tipo básico, que pivota sobre cuatro situaciones, y un feminicidio
DEL FEMINICIDIO
agravado, aplicable cuando concurren alguno de los supuestos de
DE LA PAREJA O
agravación previstos55. La pena asignada para el feminicidio va desde
EXPAREJA Y LOS
los quince años para el tipo básico a la cadena perpetua en caso de que
DELITOS DE ODIO
concurran dos o más de las circunstancias agravantes previstas en este DISCRIMINATORIO
artículo56.
PARTNER OR
Una primera lectura de la tipificación del feminicidio en el Perú evidencia FORMER PARTNER
algunos aspectos positivos que deben ser destacados. El primero de FEMICIDE’S
ellos es que el legislador peruano ha hecho un esfuerzo por identificar CHARACTERIZATION
una fundamentación objetiva del delito de feminicidio57 a través de AND
la delimitación de los contextos expresivos del especial desvalor del DISCRIMINATORY
mismo. Entre ellos no aparece mención alguna a elementos subjetivos HATE CRIMES
relativos a los motivos de la actuación. Ello debe ser aplaudido porque
con ello se evitan los problemas de prueba de la concurrencia de dichos

55 «Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una
mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos: 1. Violencia familiar; 2.
Coacción, hostigamiento o acoso sexual; 3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición
o relación que le confiera autoridad al agente; 4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer,
independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el
agente. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera
de las siguientes circunstancias agravantes: 1. Si la víctima era menor de edad; 2. Si la víctima se
encontraba en estado de gestación; 3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad
del agente; 4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación; 5.
Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera algún tipo de discapacidad; 6. Si la
víctima fue sometida para fines de trata de personas; 7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de
las circunstancias agravantes establecidas en el art. 108. La pena será de cadena perpetua cuando
concurran dos o más circunstancias agravantes».
56 Aunque la primera numeración dada a este precepto fue 108 A, a través de una corrección de errores
posteriores se modificó como artículo 108-B, pues el artículo 108-A pertenecía al homicidio agravado
que había sido incorporado poco tiempo antes al Código Penal. Dos años después de dicha ley,
mediante la Ley 30323 de 6 de mayo de 2015, se añadió la pena de inhabilitación para el ejercicio
de la patria potestad, tutela o curatela cuando «el agente tenga hijos con la víctima». Y haciendo
MERCEDES PÉREZ MANZANO

uso de las facultades delegadas al Poder Ejecutivo, este dictó el Decreto Legislativo 1323, de 6 de
enero de 2017, que modificó el tipo penal de feminicidio agravado, dejándolo como sigue: «La pena
privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las siguientes
circunstancias agravantes: 1. Si la víctima era menor de edad o adulta mayor; 2. Si la víctima se
encontraba en estado de gestación; 3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad
del agente; 4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación; 5. Si
al momento de cometerse el delito, la víctima tiene cualquier tipo de discapacidad; 6. Si la víctima fue
sometida para fines de trata de personas o cualquier tipo de explotación humana; 7. Cuando hubiera
concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el art. 108; 8. Cuando se
comete a sabiendas de la presencia de las hijas o hijos de la víctima o de niños, niñas o adolescentes
que se encuentren bajo su cuidado. La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más
circunstancias agravantes. En todas las circunstancias previstas en el presente artículo, se impondrá
la pena de inhabilitación conforme al artículo 36». He subrayado en cursiva las modificaciones.
57 Bringas (2012, pp. 3ss., pp. 6 y 10) se decanta a favor de una interpretación subjetivista de la
fundamentación del feminicidio Bringas. Por el contrario, Díaz Castillo, Rodríguez Vásquez & Valega
Chipoco (en prensa, pp. 52, 54ss.) identifican el desvalor del feminicidio como vulneración de dos
bienes jurídicos diferentes, vida e igualdad material. Agradezco a Yván Montoya, quien me facilitó
el acceso a las páginas 52-70 de las pruebas de este libro que está a punto de ser publicado en el
momento de entregar este trabajo a la revista.

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 188 elementos subjetivos, así como las críticas habituales de que pueden ser
representativos de un derecho penal de autor. También se evidencia
este intento de objetivación del feminicidio en que la tipificación se
ha realizado con independencia de la existencia de la circunstancia de
agravación de obrar por motivos discriminatorios contemplada en el
artículo 46.2.d del Código Penal, de modo que el legislador ha situado el
feminicidio fuera del marco de los denominados delitos de odio y no ha
tomado la misoginia como elemento configurativo del mismo. Todo ello
es razonable porque, como se ha fundamentado en el texto, el feminicidio
de la pareja o expareja no encaja en el modelo de los delitos de odio, de
manera que —siendo éste el caso más habitual de feminicidio58— su
esencia debe tomarse en consideración para la tipificación de esta clase
de muertes.
El segundo aspecto positivo que debe ser resaltado reside en la
diferenciación entre un tipo básico y un tipo agravado, ya que permite
tomar en consideración el mayor desvalor de ciertas muertes, bien,
por ejemplo, debido a la mayor vulnerabilidad de la víctima —menor
de edad, discapacitada—, bien porque la muerte se ha producido
concurriendo alguna de las circunstancias que cualifican el homicidio
como asesinato. Esta diferenciación es muy provechosa para evitar que
el efecto agravatorio de la pena debido a la calificación de la muerte
como feminicida se vea invalidado en los casos en que la propia muerte
podría tener la misma pena o superior si fuera calificada como parricidio
o asesinato.
No obstante dichos aspectos positivos, la regulación del feminicidio
comentada adolece de algunos de los defectos más significativos que
se han puesto de relieve de forma genérica en este texto sobre las
tipificaciones del feminicidio.
En primer término, el legislador peruano ha adoptado, como otros
legisladores de la región, la definición del feminicidio de Diana Russel
como muerte de una mujer «por su condición de tal»59. He criticado
dicha definición por no ser suficientemente expresiva del especial
MERCEDES PÉREZ MANZANO

desvalor de esta clase de delitos, así como por no conseguir identificar

con la necesaria precisión un fenómeno que hunde sus raíces en
la discriminación patriarcal y que es una de sus representaciones
más extremas. Hay que añadir que este elemento ha dado lugar a
interpretaciones subjetivistas de la Corte Suprema de Justicia de Perú.
Así, en el Acuerdo Plenario 001-2016 de la Corte Suprema de Justicia
de Perú (párrafos 46-52), el alto tribunal sostiene que no basta con el
dolo para cumplir con el tipo subjetivo de este delito, sino que el delito

58 Sobre las cifras en Perú, véase Mujica y Tuesta (2012).

59 Acude también a esta definición el Acuerdo Plenario 001-2016 de la Corte Suprema de Justicia de
Perú, párrafo 11.

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requiere un elemento subjetivo añadido, el móvil, esto es, que el autor

actúe contra la víctima motivado por el hecho de que ella es mujer. La
Corte Suprema advierte que ello complica, sin duda, la prueba del delito
y su aplicación práctica. Por ello mismo, hubiera sido razonable que
189
el legislador peruano se decantara por una configuración plenamente LA
CARACTERIZACIÓN
objetiva del feminicidio, aprendiendo de los problemas prácticos y los
DEL FEMINICIDIO
debates dogmáticos suscitados respecto de las agravantes de actuar por
DE LA PAREJA O
motivos de odio discriminatorio o de la configuración en otros países
EXPAREJA Y LOS
de delitos género-específicos. Como ha puesto de relieve la doctrina
DELITOS DE ODIO
especializada, no solo los problemas de prueba, sino la necesidad de DISCRIMINATORIO
eludir el derecho penal de autor, aconsejan también en ese ámbito una
legislación que haga recaer en el contexto objetivo y sus efectos en PARTNER OR
los bienes jurídicos los elementos específicos fundamentadores de los FORMER PARTNER
mismos60. De esta manera, como sostienen Vásquez & Valega (2017)61, FEMICIDE’S
como el riesgo para el bien jurídico igualdad está contemplado en el CHARACTERIZATION
desvalor del tipo objetivo, el dolo va naturalmente referido al mismo y, AND
por tanto, a efectos de prueba resulta suficiente con que se evidencie DISCRIMINATORY
HATE CRIMES
que el autor conocía la condición de mujer de la víctima y el resto de las
circunstancias objetivas que configuran el contexto representativo de
tal desvalor.
En segundo lugar, aunque parece que la interpretación más correcta del
precepto exige la demostración de dos requisitos independientes —de
un lado, la concurrencia de uno de los cuatro contextos mencionados
(violencia familiar, coacción, abuso de poder, o discriminación) y, de
otro, que la muerte de la mujer se ha producido en tales contextos
«por su condición de tal»—, resulta difícil entender por qué se incluye
como uno de los contextos la discriminación misma. En efecto, si la
interpretación más plausible del significado del feminicidio es la
muerte de la mujer por razones discriminatorias vinculadas a su género
y a los roles patriarcales anudados al mismo, este elemento no puede
configurarse como un subtipo o contexto específico de feminicidio,
sino como elemento para la interpretación de todos y cada uno de los
contextos en los que la muerte de una mujer puede ser un feminicidio
MERCEDES PÉREZ MANZANO

porque adquiere el desvalor específico de esta clase de delitos. Es más,

60 Véase supra, nota 25 —respecto de los delitos de odio— y Pérez Manzano (2016, pp. 37ss.).
61 Estos autores afirman que basta con «que el sujeto activo tenga conocimiento de que está matando
a una mujer por un factor que objetivamente está asociado a su género y que, a pesar de ello, decida
desplegar el ataque contra la vida. Dicho de otro modo, el dolo supone la decisión y conocimiento
de que se está matando a una mujer porque ejerce su sexualidad de manera “incorrecta”, porque no
se comporta como una “buena novia” que complace sexualmente a su pareja, porque no obedece o
se subordina, o por otras de las situaciones que están plasmadas en las cláusulas contenidas en el
tipo penal. Y es que el riesgo contra la igualdad material de las mujeres está incorporado en el tipo
objetivo, por lo que no hay necesidad ni justificación jurídica en extenderlo al tipo subjetivo a través
de la exigencia de la “actitud de minusvaloración, desprecio o discriminación”. En este sentido, es
necesario aclarar que el dolo en el feminicidio no debe, y no puede, ser entendido como “intención de
eliminar a las mujeres” o como “odio o menosprecio a las mujeres”; elementos que no se desprenden
del tipo penal. Es decir, el feminicidio no es sinónimo de homicidios misóginos, los que solo formarán
una parte pequeña del universo compuesto por este delito».

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 190 la propia mención de este contexto como uno específico podría dar
lugar a que se interpretaran los otros tres contextos mencionados por
el artículo 108-B como desvinculados de la propia discriminación. Y
esta interpretación conduciría paralelamente a buscar un significado
autónomo y alejado de la discriminación misma del propio enunciado
definitorio de dicho artículo, la muerte de las mujeres «por su condición
de tal». De modo que la mención a la discriminación o es redundante
—si se opta por interpretar la muerte de las mujeres «por su condición
de tal» vinculada a la discriminación— o no lo es —y entonces no solo
dificulta la propia interpretación de dicha definición, sino que obliga a
hacer una interpretación laxa del resto del precepto, incorrecta desde la
perspectiva político-criminal, ya que permitiría sostener que cualquier
muerte de una mujer que resulte de la acción de un hombre en un
contexto de violencia familiar es siempre violencia de género—.
En tercer lugar, es patente que las razones que avalan la identificación de
los cuatro contextos elegidos por el legislador peruano para individualizar
el feminicidio se solapan. De un lado, porque lo que fundamenta que el
contexto familiar sea idóneo para configurar estos delitos es la propia
situación de discriminación, sometimiento y restricción de libertad de la
mujer, vinculada a los patrones patriarcales que nutre la violencia familiar.
Y, de otro, porque el abuso de poder, confianza o posición, mencionado
en el número tercero, o las restricciones a la libertad mencionadas en el
número segundo —coacción, hostigamiento o acoso sexual— cualifican
igualmente la violencia familiar que es violencia de género.
En realidad, en mi criterio, la mención al contexto discriminatorio
permitiría incluir todos los supuestos relevantes, con independencia
de que en la situación concreta en la que se produce la muerte de la
mujer haya primado uno u otro de los componentes inherentes a la
discriminación patriarcal, de modo que haría innecesaria la mención
de cada uno de ellos (el control, la intimidación, la humillación, la
afectación de la libertad y seguridad…). La alusión específica a ciertos
contextos solo tendría sentido si con ello se pretendiera establecer que
MERCEDES PÉREZ MANZANO

se consideran expresivos siempre y en todo caso de violencia de género,

de modo que no fuera necesario probar circunstancias concretas que lo
evidenciaran más allá del propio contexto. Sin embargo, como ya he
sostenido, una regulación como la del Código Penal peruano no serviría
a tal efecto, pues varios de los contextos mencionados no son siempre y
en todo caso expresivos de violencia discriminatoria patriarcal; así, no
lo son la violencia familiar ni el abuso de confianza, por ejemplo. Como
ya he afirmado, tres son los contextos en los que podría afirmarse que
siempre y en todo caso hay violencia discriminatoria patriarcal en el seno
de la pareja: cuando la violencia es habitual; cuando se conecta con la
negativa de la mujer a establecer, mantener o reanudar una relación de
pareja; y cuando se vincula a atentados contra la libertad sexual de la
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 81

mujer. En el resto de los casos, habría que probar que la muerte se ha

producido en un contexto de discriminación patriarcal y que la muerte
es instrumental a la misma.
191
LA
CARACTERIZACIÓN
VI. CONCLUSIONES DEL FEMINICIDIO
Aunque el feminicidio es un fenómeno relacionado con los delitos de DE LA PAREJA O
odio discriminatorio, sin embargo, el feminicidio de la pareja o expareja EXPAREJA Y LOS
carece de la dimensión colectiva inherente a los delitos de odio, DELITOS DE ODIO
tanto desde una perspectiva fenomenológica —debido al carácter no DISCRIMINATORIO
fungible de la víctima— como expresiva —no comunica un sentido
de advertencia genérica a todo el colectivo de mujeres superior a otros PARTNER OR
delitos—. Ello es así, aunque en el feminicidio de la mujer por parte FORMER PARTNER
FEMICIDE’S
de su pareja o expareja se pueda identificar un objeto «odiado» —la
CHARACTERIZATION
propia igualdad de género como ideología— y un colectivo sobre el que
AND
se proyecta —las mujeres que pretenden dicha igualdad en el seno de
DISCRIMINATORY
las relaciones familiares—.
HATE CRIMES
Tampoco es suficientemente precisa la definición del feminicidio o de
la violencia de género sobre las mujeres que alude a que es la que se
ejerce «por su condición de tal», o «por el mero hecho de ser mujer»,
pues puede parecer que se trata de una violencia «gratuita», sin un
motivo específico que explique la actuación del autor y sin un propósito
concreto de este que se relacione con la víctima concreta.
Lo que caracteriza a la violencia sobre las mujeres ejercida por razones
de género y específicamente al feminicidio de la pareja o expareja
es su condición de instrumento de dominación discriminatoria, de
instrumento para el mantenimiento de la mujer en una posición social
de subordinación y para exteriorizar, paralelamente, la posición de
preeminencia del hombre en las relaciones individuales. Es decir, se trata
de una violencia que tiene una conexión directa con el comportamiento
de la mujer, con los patrones de comportamiento esperados de ella.
MERCEDES PÉREZ MANZANO

En la configuración y aplicación de los delitos de feminicidio, se debe

incorporar esta dimensión discriminatoria. Tanto si se opta por la
tipificación autónoma del feminicidio como por su tratamiento punitivo
en el marco de los delitos generales contra la vida con aplicación de
una agravación específica, debe individualizarse el tratamiento penal
del feminicidio de la pareja o expareja del tratamiento que se otorgue
a los delitos de odio y no debe caracterizarse al feminicida como un
tipo de violencia de odio sobre las mujeres o por razón de misoginia. En
todo caso, ha de dejarse claro que esta agravación tiene un fundamento
objetivo específico, parcialmente distinto al que justifica los delitos
de odio discriminatorio, aunque compartan un núcleo común. En la
tipificación del feminicidio de la pareja cometido por el hombre no basta
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 192 con la mención del contexto relacional —la pareja o expareja—, pues
este no identifica el núcleo específico del supuesto ni su fundamento
agravatorio. Se trata de indagar en el significado objetivo de los hechos, en
su dimensión expresiva, comunicativa o de sentido, con independencia
de la intencionalidad o motivación concreta del autor. Para ello se
requiere, de un lado, que se ejerza la violencia en un contexto que refleje
dicha discriminación —es decir, que refleje estereotipos patriarcales de
subordinación de la conducta de la mujer— y, de otro, que la violencia
tenga carácter instrumental respecto de dicha discriminación.
Desde la posición aquí adoptada sobre el fundamento y sentido del
feminicidio, la regulación peruana tiene el mérito de desvincular el
fenómeno de los delitos de odio y la interpretación subjetivista más
habitual de los mismos. No obstante, refleja algunos de los defectos que
se vinculan con la falta de una concepción correcta sobre el fundamento
de estos delitos: incluir como definición genérica la muerte de la mujer
«por su condición de tal» —definición que aquí se ha considerado
no suficientemente expresiva—; no dejar clara la relación entre esta
definición y los cuatro contextos expresamente mencionados; incluir
entre estos contextos la discriminación misma, lo que dificulta la propia
interpretación de la definición genérica y parece reflejar que los otros
tres contextos no tienen vinculación con la discriminación de la mujer;
y, finalmente, el solapamiento parcial de los cuatro contextos incluidos.

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Recibido: 01/10/2018
Aprobado: 23/10/2018
MERCEDES PÉREZ MANZANO

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 N° 81, 2018
diciembre-mayo
[Link] pp. 197-225

Prevención de riesgos laborales y derecho

penal
Labor Risk Prevention and Criminal Law
E D UA R D O O R É S O S A*
Universidad de Piura

Resumen: El elevado número de accidentes de trabajo en el Perú, contra lo

que se pudiere pensar, no ha generado de parte del Estado la implementación
de una política dirigida a la reducción de tales índices de siniestralidad
laboral. Por el contrario, se aprecia cierta condescendencia con actividades
en las que impera la informalidad, así como el incumplimiento de las normas
más elementales para la prevención de riesgos laborales. La intervención
del derecho penal constituye la muestra más evidente de esto, pues el delito
que en nuestro ordenamiento sanciona la puesta en peligro de la vida y
salud de los trabajadores —por no observar las normas sobre seguridad en el
trabajo— carece de eficacia real alguna. Estamos ante el más claro ejemplo
de una norma simbólica, situación que contrarresta el efecto preventivo del
derecho penal. En otras palabras, el legislador, más que reforzar, ha conseguido
debilitar las instancias de control extrapenal al excluir la sanción penal incluso
para los comportamientos más graves en los que se pone en peligro la vida
e integridad de los trabajadores. En este escenario, se afirma la importancia
de los programas de cumplimiento (compliance) no solo en la reducción de
los índices de siniestralidad laboral, sino también en la disminución de la
criminalidad.

Palabras clave: riesgo laboral, accidente de trabajo, cumplimiento normativo,

derecho penal, delito culposo

Abstract: The huge amount of work accidents in Peru has not produced the
implementation of policies aimed at reducing occupational accidents rates.
Not only that, there is a certain passivity with informal business and persons
who break the law, even when it creates risks to workers’ lives. Criminal Law
is the best example, because criminal rules do not apply in fact. We have a
symbolic norm; that means a situation that counteracts the preventive effect
of Criminal Law. In other words, the legislator has weakened non-criminal
instances excluding punishment even for the most serious behaviors in which
workers’ lives are endangered. In this context, compliance programs play a big
role in labor risk prevention and, therefore, in the reduction of criminal rates.

Key words: labor risk, work accident, criminal compliance, criminal law,
reckless crime

* Profesor de la Universidad de Piura (Perú). Doctor por la Universidad de Salamanca.

Código ORCID: 0000-0003-0484-6276. Correo electrónico: eduardoores@[Link]
 198 CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. RELACIÓN ENTRE EL DELITO DE
ATENTADO CONTRA LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL
TRABAJO Y LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL.- III. EL DELITO DE ATENTADO
CONTRA LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO.-
III.1. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA.- III.2. ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO DE
ATENTADO CONTRA LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL
TRABAJO.- III.3. CONCURSO DE DELITOS Y DE NORMAS.- IV. AUTOPUESTA
EN PELIGRO DEL TRABAJADOR Y EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL.- V. LA DELEGACIÓN DE LAS TAREAS DE SUPERVISIÓN Y SU
INCIDENCIA EN LA DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.- VI.
CONSECUENCIAS QUE PUEDE ENFRENTAR UNA PERSONA JURÍDICA SI EN
EL MARCO DE SUS ACTIVIDADES SE COMETE UN ATENTADO CONTRA LAS
MEDIDAS DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO.- VII. LOS PROGRAMAS
DE CUMPLIMIENTO Y SU REPERCUSIÓN EN LA DETERMINACIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL.- VIII. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN
El artículo 22 de la Constitución señala que el trabajo es un deber y
un derecho, que es base del bienestar social y un medio de realización
de la persona. Si a esto se añade que la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad «son el fin supremo de la sociedad y del
Estado» (Constitución, artículo 1), habría que convenir, como hizo el
Tribunal Constitucional en una sentencia que resolvió una acción de
inconstitucionalidad, que la persona «no puede ser concebida como un
medio, sino como un fin en sí mismo; de allí que su defensa constituya
el fin supremo que debe inspirar todos los actos estatales, en particular,
y los de la sociedad, en general» (sentencia del 3 de junio de 2005,
fundamento 46).
Que la persona humana deba ser concebida como un fin, mas no
como un medio parece ser una verdad incontestable. No obstante,
la realidad suele mostrar otras caras. Es lo que quiere evocar Solari
Swayne en Collacocha, obra maestra del teatro nacional, donde se
plantea el problema del precio a pagar por el desarrollo o, en lo que
aquí interesa, la disyuntiva entre el progreso y los riesgos que se ciernen
sobre la vida de un grupo de trabajadores. La obsesión del ingeniero
Echecopar era terminar una carretera que uniera costa y selva; para
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ello, debía atravesar la cordillera de los Andes a través de varios túneles.

El campamento se encontraba justamente en uno de ellos, debajo de
la laguna de Collacocha, ubicada a cinco mil metros de altura. Soto,
uno de los operarios a cargo de la Central, advierte con desesperación:
«¡la muerte está rondando en Collacocha!», pues en seis horas el nivel
de agua de la laguna había bajado sesenta centímetros; en verdad, se
estaban originando grietas en el lecho. Soto implora que se detenga la
obra hasta que se normalice el nivel de la laguna: «algún día puede ocurrir

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una catástrofe. ¿Te imaginas si la laguna se viene por el túnel?». Ante

esa inquietud, Echecopar ya había sentenciado: «El hombre que quiere
dominar esta naturaleza, tiene que ser fuerte como ella». Los temores de
Soto se hicieron realidad; por si fuera poco, él mismo perdió la vida al
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quedar sepultado por el aluvión (Solari Swayne, 2009, pp. 30-31, 69). PREVENCIÓN
DE RIESGOS
Sin embargo, como decía García Márquez, en América Latina la ficción LABORALES Y
es más fácil de hacer creer que la realidad, si no recordemos el incendio DERECHO PENAL
ocurrido en la galería Nicolini en pleno centro de Lima el 22 de junio LABOR RISK
de 2017, el mismo que puso nuevamente al descubierto las miserias más PREVENTION AND
profundas de nuestra sociedad. Una de las cosas que más conmocionó CRIMINAL LAW
a la opinión pública fueron las condiciones en que trabajaban Jorge
Luis Huamán de 19 años y Jovi Herrera Alania de 20; su centro de
labores estaba constituido por una estructura metálica (contenedor) sin
servicios higiénicos, donde eran encerrados con enormes candados por
casi doce horas ante el temor de que se llevaran parte de la mercadería:
unos tubos fluorescentes importados a los que debían cambiarles la
marca. Dada la elevadísima temperatura alrededor de la única puerta
de acceso, los bomberos no pudieron aproximarse a la estructura con el
fin de liberarlos; muy a pesar de las angustiantes llamadas de auxilio de
las que fuimos testigos por las transmisiones que, en directo, desplegaron
los medios de comunicación social. Días más tarde, una vez sofocado
el incendio, solo se encontraron sus restos óseos. Bien visto, en este
caso no se plantea el dilema entre desarrollo y los riesgos de la actividad
industrial, sino, en toda su extensión, la anulación del semejante, la
instrumentalización de la persona, la afrenta más infame a la dignidad
del ser humano.
En las líneas que siguen, pretendo destacar la importancia de los modelos
de prevención de riesgos laborales en la disminución de accidentes de
trabajo. Esto, ciertamente, tiene consecuencias en el ámbito penal
que no deben pasar inadvertidas. Por esta razón, dedicaremos especial
atención al delito que el legislador, pretendidamente, ha establecido con
el fin de reforzar la tutela de la vida y salud de los trabajadores, esto es, el
delito previsto en el artículo 168-A del Código Penal (CP).

I I . RELAC I ÓN ENTRE EL DELI TO DE AT E N TADO CON T R A

E D UA R D O O R É S O S A

L AS CONDI CI ONES DE SEGU RI DA D Y S ALUD E N E L

TR ABA JO Y LA AC TI VI DAD EMP RE S ARIAL
Cualquier actividad humana (como conducir un vehículo o emprender
un negocio) genera riesgos, por mínimos que fuesen, de distinta
naturaleza: afectar la vida o salud de un consumidor; contaminar un río;
afectar el honor de una persona; que la empresa sea instrumentalizada
en la perpetración de un hecho delictivo, y un largo etcétera. Se trata
de riesgos —previsibles y, por ende, evitables (Gallo, 2018, p. 136)— a
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 200 los que no se renuncia en atención al normal desarrollo de la vida social.
Esto ya es lugar común.
El delito previsto en el artículo 168-A del CP se relaciona justamente con
los peligros que se ciernen sobre los trabajadores como consecuencia de
una gestión indebida en la prevención de riesgos laborales. Desde luego,
el cumplimiento de las normas sobre seguridad y salud en el trabajo no
elimina totalmente el riesgo propio de toda actividad industrial, pero sí
lo mantiene dentro de los límites de lo tolerado o de lo permitido.
Ahora bien, la propia ley exige al empleador la adopción de un Sistema
de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (así consta en la ley
29783, principio I del Título Preliminar y artículo 26, como se verá
posteriormente); este sistema de gestión comprende la implementación
de medidas de protección destinadas a prevenir, controlar o disminuir
los peligros y riesgos para los trabajadores. Esto conlleva la existencia de
una serie de obligaciones del empleador, entre las cuales se puede citar la
identificación de los peligros y la evaluación de riesgos (IPER); la elaboración
de un mapa de riesgos; el deber de informar al trabajador sobre los riesgos
del puesto de trabajo, así como las medidas de prevención y protección
aplicables; supone también el deber de capacitar a los trabajadores en
materia de seguridad y salud en el trabajo; el deber de proporcionar a sus
trabajadores equipos de protección personal (EPP) adecuados según el tipo
de trabajo y riesgos específicos que desempeñe, etcétera.
Dada la configuración del tipo penal, el delito de atentado contra las
condiciones de seguridad y salud en el trabajo supone necesariamente la
vulneración de alguna de estas normas. En otras palabras, no hay delito
sin infracción extrapenal, pues, en términos de imputación objetiva,
quien desarrolla una actividad empresarial observando las disposiciones
en materia de prevención de riesgos laborales no crea un riesgo prohibido.
Esto no quiere decir que toda infracción a las normas sobre seguridad
y salud en el trabajo implique necesariamente la consumación de este
delito, ni siquiera en aquellos casos en los que se produce un accidente
laboral. En este sentido, aquí se puede predicar la existencia de una
accesoriedad asimétrica (Feijoo Sánchez, 2016, p. 970), pues todo delito
de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo
supone la infracción de una norma sobre prevención de riesgos laborales,
E D UA R D O O R É S O S A

pero no toda infracción de la ley de la materia configurará delito.

Esto es fácil de entender, pues, por un lado, el derecho penal debe
intervenir ante las conductas más graves o más intolerables. No será lo
mismo no tener actualizado el registro de enfermedades ocupacionales,
que, por ejemplo, omitir proporcionar a sus empleados el equipo de
protección personal conformado por cascos, guantes, botas, mascarillas,
ropa de protección especial contra agentes químicos o biológicos,
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arneses, cinturones de sujeción, según lo exija el lugar de trabajo y la

función específica que se desempeñe. Por otro lado, puede que estemos
ante una infracción grave a una norma sobre seguridad y salud en
el trabajo, pero que el resultado producido, sea este de lesión o de
201
peligro concreto, no obedezca precisamente a dicha inobservancia. En PREVENCIÓN
DE RIESGOS
otras palabras, puede que la creación del riesgo prohibido no se haya
LABORALES Y
concretado en el resultado1.
DERECHO PENAL
Finalmente, no faltarán casos en los que sí se da esta relación en términos LABOR RISK
de imputación objetiva, pero como no ha habido notificación previa de PREVENTION AND
la autoridad competente (Superintendencia Nacional de Fiscalización CRIMINAL LAW
Laboral, Sunafil) en cuanto a la infracción de las normas sobre seguridad
y salud en el trabajo, según exige el artículo 168-A vigente, se excluye
la posibilidad de imputar este delito. En tal caso, más allá de la sanción
administrativa, podrá apelarse aún a otros delitos como los de homicidio
y lesiones culposas.

I I I . EL DELI TO DE ATENTADO CONTR A LA S CON DIC ION E S

D E SE GU RI DAD Y SALU D EN EL T R AB A J O
III.1. Evolución legislativa
Se trata de un delito descrito actualmente en el artículo 168-A del
CP, ubicado dentro del capítulo denominado Violación de la Libertad
de Trabajo. Cabe cuestionar su ubicación sistemática, pues hoy en día
este delito no atenta propiamente contra la libertad del trabajador al
carecer del elemento de coacción que se exigía originalmente. En efecto,
el delito previsto en el artículo 168-A sanciona aquellas conductas
que, desconociendo las normas destinadas a la prevención de riesgos
laborales, ponen en peligro la vida y salud de los trabajadores. Como
se acaba de señalar, esto no fue siempre así; con lo cual, cualquier
aproximación al contenido material exige una mirada, siquiera breve, a
la evolución de este delito.
El inciso 3 del artículo 168 del CP, en la fórmula original de 1991, reprimía
con pena privativa de libertad no mayor de dos años al que obligaba
a otro, «mediante violencia o amenaza, a trabajar sin las condiciones
de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad».
E D UA R D O O R É S O S A

De esta manera, en aquel entonces este delito se reducía a un acto de

constreñimiento de la voluntad, pues solo se configuraba el delito si
mediante violencia se obligaba al trabajador a trabajar en condiciones

1 Nos referimos al segundo elemento de la imputación objetiva, a saber, la realización del riesgo
en el resultado. Este alude a la estrecha conexión existente entre el riesgo desaprobado creado
por el agente y el resultado de lesión producido, en el sentido de que este último es explicado
fundamentalmente por la acción del primero. Esto implica una valoración ex post, es decir, el análisis
de las circunstancias conocidas con posterioridad a la producción del resultado (Hurtado Pozo, 2005,
pp. 440-441; García Cavero, 2012, p. 443; Roxin, 2012, pp. 98-101).

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 202 inseguras (Caro Coria, 1995, pp. 235-236; Salinas, 2008, pp. 594-595).
Resulta evidente que la exigencia de violencia o amenaza como requisitos
para la configuración del tipo penal condenaba a este a su completa
ineficacia, pues lo cierto es que, aun hoy en día, los trabajadores pueden
llegar a consentir laborar en condiciones deficientes y hasta indignas
de seguridad (generalmente, por necesidad, si no, volvamos al caso del
incendio de la Galería Nicolini reseñado anteriormente).
Aquello resultaba inaceptable, pues de un Estado social y democrático
de Derecho se desprende el deber de promover o asegurar condiciones
dignas de trabajo, especialmente en lo que corresponde a la prevención
de riesgos laborales. No debe pasar inadvertido que la evolución de los
derechos fundamentales fue de la mano con una determinada concepción
de Estado. En efecto, tras la Segunda Guerra Mundial, se fueron
consolidando progresivamente los derechos humanos económicos y
sociales (llamados también derechos de segunda generación). Así, no es
casual que el Estado —una República democrática y social, como señala
el artículo 43 de la Constitución— se corresponda, en lo económico,
con una economía social de mercado2, como destaca el artículo 58 de
la misma norma suprema. Se supera así el Estado liberal de derecho —
donde prima la no intervención del Estado—, en el que solo quedaban
reconocidos los derechos civiles y políticos.
Esto, además, va en correspondencia con compromisos internacionales
asumidos por el Perú, a saber, los distintos Convenios de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) ratificados por el Perú. Como se
sabe, estas normas internacionales establecen mínimos en materia de
derecho laboral para garantizar condiciones dignas de trabajo, entre
ellas, un trabajo seguro (safe work). Según Rodríguez, más de 70 de
los 185 convenios de la OIT tratan sobre temas de seguridad y salud
en el trabajo (2009, p. 30). A modo de ejemplo, pueden citarse los
siguientes: Convenio 155 sobre seguridad y salud de los trabajadores
(1981); Convenio 115 sobre la protección contra las radiaciones (1960);
Convenio 148 sobre el medio ambiente de trabajo: contaminación del
aire, ruido y vibraciones (1977); Convenio 167 sobre seguridad y salud
en la construcción (1988); Convenio 176 sobre seguridad y salud en
las minas (1995); Convenio 187 sobre el marco profesional para la
seguridad y salud en el trabajo (2006); etcétera.
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En este orden de ideas, no resultaba casual que la ley 29783, Ley

General de Seguridad y Salud en el Trabajo, incorporase —en virtud de
la cuarta disposición complementaria modificatoria— el artículo 168-A

2 En una economía social de mercado, existe un fuerte componente social que lo diferencia de modelos
económicos liberales. Según Bernales, la expresión economía social de mercado permite, en el plano
constitucional, introducir correctivos al libre juego del mercado que orienten toda la actividad hacia
objetivos no solo individuales sino también colectivos (1996, p. 304).

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del CP, donde se describe el delito de atentado contra las condiciones de

seguridad e higiene industriales. A partir de este momento, el desvalor
del injusto ya no reside en la libertad del trabajador, sino en la vida y
salud de aquellos que conforman la fuerza de trabajo. Tuvieron que pasar
203
veinte años para que en agosto de 2011 se configurase este delito sobre la PREVENCIÓN
DE RIESGOS
base de la infracción de un deber de cargo del empleador consistente en
LABORALES Y
preservar la vida e integridad de sus trabajadores. De aquí en adelante,
DERECHO PENAL
un aspecto fundamental de este delito constituirá la vulneración de un
deber especial de aseguramiento que surge como contrapartida de los LABOR RISK
riesgos generados en ejercicio de la libertad de industria o en el desarrollo PREVENTION AND
de una determinada actividad empresarial3. CRIMINAL LAW

De hecho, la ley 29783 es clara al establecer el deber del empleador

en cuanto a la gestión y prevención de riesgos laborales, especialmente
la obligación de que el trabajo se desarrolle en un ambiente seguro y
saludable. En efecto, el artículo 49 de esta ley dispone que es obligación
del empleador «[g]arantizar la seguridad y la salud de los trabajadores
en el desempeño de todos los aspectos relacionados con su labor, en el
centro de trabajo o con ocasión del mismo». Por si fuera poco, el principio
I del Título Preliminar de la ley señala que «el empleador garantiza, en
el centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que
protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos
que, no teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se encuentran
dentro del ámbito del centro de labores».
No obstante, tampoco puede pensarse que cualquier infracción a
las normas de seguridad y salud en el trabajo tienen el merecimiento
suficiente para configurar de por sí una conducta delictiva. Eso no se
correspondería con los principios de mínima intervención y ofensividad
del bien jurídico, este último reconocido en el artículo IV del Título
Preliminar del CP. Consecuentemente, la intervención del derecho
penal debe limitarse a la sanción de los comportamientos más graves
(García Cavero, 2016, p. 1309), lo que quiere decir que el delito que
ahora nos ocupa no puede reducirse al simple incumplimiento de las
normas sobre seguridad y salud en el trabajo, sino que ha de generar una
lesión o puesta en peligro sobre la vida o salud de los trabajadores. Así
pues, el delito no se agota en la mera infracción administrativa, sino que
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3 Como señala Lascuraín, «si como sociedad permitimos que se emprendan actividades peligrosas
es desde luego por el principio de libertad de actuación y por la utilidad social de la empresa, pero
también porque imponemos al emprendedor severos deberes de control del riesgo. Y “severos”
significa aquí deberes penalmente reforzados, deberes de garante» (2017, p. 315). Adicionalmente,
García Cavero fundamenta este deber en la vinculación institucional que se establece entre el
empleador y sus trabajadores: «Esta vinculación institucional surge concretamente de la institución
social de la confianza especial, pues al ofrecer el empleador un puesto de trabajo al trabajador, hace
surgir una situación de confianza especial en este último sobre la seguridad de las condiciones en las
que va desarrollar su prestación laboral. En razón de ello, el trabajador renuncia consecuentemente
a sus mecanismos de autoprotección, correspondiéndole al empleador la obligación de preservar el
centro de trabajo de cualquier riesgo previsible para la vida o la salud de los trabajadores» (2016,
p. 1329).

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 204 exige la acreditación de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico
tutelado: el delito previsto en el artículo 168-A del CP ostenta tanto un
desvalor de acción como de resultado (Caro Coria, 2011, p. 18).
Ahora bien, el tipo de injusto del delito de atentado contra las
condiciones de seguridad e higiene industriales incorporado por la ley
29783 buscaba reprimir a quien «estando legalmente obligado», no
adoptaba las medidas preventivas de seguridad y salud en el trabajo,
generando con ello un riesgo para la vida, salud o integridad física de los
trabajadores4. Como puede verse, dicha fórmula configura ya un delito
especial, pues no cualquiera puede ser autor de este delito, sino quien
está obligado a adoptar las medidas de prevención de riesgos laborales
(Montoya, 2013, pp. 541-542; García Cavero, 2016, pp. 1329-1330). Y
según la ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, el obligado
es el empleador. En efecto, el artículo 26 de dicha ley determina lo
siguiente: «El Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo
es responsabilidad del empleador» (las cursivas son mías).
Cierto que podrían plantear dificultades aquellos casos en los que el
empleador viene constituido por una persona jurídica. El problema
parecería residir en que la persona física responsable por el incumplimiento
de las medidas preventivas de seguridad en una determinada empresa
—por ejemplo, el Jefe de Riesgos Laborales— no tendría en estricto la
condición de empleador. Ante esto, debemos señalar que la imputación
como autor del delito de atentado contra las condiciones de seguridad y
salud en el trabajo resultará factible en aplicación del artículo 27 del CP,
pues este dispone que «El que actúa en representación de una persona
jurídica y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor,
aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este
tipo no concurran en él, pero sí en la representada».
De esta suerte, lo importante es determinar —según la organización
de la empresa— quién es el encargado de implementar y supervisar las
medidas de seguridad y salud en el trabajo, pues a él se ha de imputar,
en principio, la creación del riesgo prohibido que se genera por el
incumplimiento de las normas sobre prevención de riesgos laborales.
En otras palabras, la responsabilidad penal no puede recaer de manera
indiscriminada en todos los directivos y funcionarios de la empresa,
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sino en aquellos que estaban obligados a adoptar tales medidas de

4 «Artículo 168-A. Atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales

El que, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado,
no adopte las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad,
poniendo en riesgo su vida, salud o integridad física, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos años ni mayor de cinco años.
Si, como consecuencia de una inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo,
ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones graves, para los trabajadores
o terceros, la pena privativa de libertad será no menor de cinco años ni mayor de diez años» (artículo
168-A del CP recogido por la cuarta disposición complementaria modificatoria de la ley 29783).

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prevención en virtud de las competencias asignadas (delegación) según la

correspondiente organización societaria. Como señala Martínez-Buján,
el fundamento de la imputación de la responsabilidad de los directivos
proviene del nacimiento de unos ámbitos específicos de competencia
205
individual (fruto de la división funcional del trabajo y de la estructura PREVENCIÓN
DE RIESGOS
jerárquica), al frente de cada uno de los cuales se halla una persona que
LABORALES Y
pasa a poseer, así, una propia esfera de dominio sobre la organización
DERECHO PENAL
interna de esa parcela de actividad (1998, p. 205). De este modo, lo usual
será que el deber —y por tanto la responsabilidad— de implementar y LABOR RISK
gestionar la seguridad y salud en el trabajo pase del representante legal PREVENTION AND
o gerente de la empresa a una persona encargada específicamente de CRIMINAL LAW
dicha labor, sea que esta pertenezca a la propia organización o sea ajena
a la misma (García Cavero, 2016, pp. 1331-1332).

III.2. Estructura típica del delito de atentado contra las

condiciones de seguridad y salud en el trabajo
En cuanto a la estructura de este delito, podríamos decir que el injusto
típico queda configurado sobre la base de tres elementos: i) la infracción
o inobservancia de las normas sobre prevención de riesgos laborales; ii) la no
adopción de las medidas de prevención necesarias; y iii) la creación de un
riesgo para la vida, salud o integridad física (Oré Sosa, 2015, pp. 208ss.).
A ello ha de sumarse los elementos incorporados por la ley 30222, los
cuales serán analizados posteriormente.
a) Inobservancia de las normas sobre prevención de riesgos laborales
El legislador apela a la fórmula de la ley penal en blanco, pues el tipo
penal descrito en el artículo 168-A no contiene todos los elementos
necesarios para determinar la conducta prohibida. Consecuentemente,
hemos de remitirnos a la ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el
Trabajo, y a su reglamento, los mismos que establecen obligaciones en
materia de prevención de riesgos laborales. No obstante, debe tenerse
en cuenta que estas son normas generales, con un ámbito de aplicación
muy amplio; con lo cual, debemos también acudir a la normativa o
reglas específicas de seguridad laboral según el sector de que se trate.
Y es que las medidas de prevención pueden diferir tratándose de los
riesgos derivados del trabajo en altura en el sector limpieza (básicamente
E D UA R D O O R É S O S A

caídas); la toma de sangre o la manipulación de instrumental clínico

en un laboratorio o establecimiento de salud (cortes, contagios por
agente biológico); o la operación de una máquina en la industria textil
(amputación, cortes), por señalar solo algunos ejemplos.
Resulta evidente que la infracción de las normas de seguridad y salud
en el trabajo genera un riesgo prohibido contra la integridad de los
trabajadores, pero, como la otra cara de la moneda, quien las respeta

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 206 u observa actúa en el ámbito del riesgo permitido; en otras palabras,
quien cumple las normas de seguridad y salud en el trabajo no responde
penalmente. En este sentido, como señala Gallo, estamos ante una
cláusula de bloqueo cuya misión consiste en bloquear la tipicidad penal
cuando a pesar de haberse creado un peligro grave, no hay infracción
administrativa (2018, p. 148).
b) No adopción de las medidas de prevención necesarias
Este elemento del tipo —no adopte las medidas preventivas necesarias—
parece evocar un delito de omisión, aunque tal entendimiento se
ajustaría más a un concepto causal de acción5. Normativamente
—verbigracia cuando se trasciende la mera descripción causal del
suceso criminal—, debe afirmarse que el delito previsto en el artículo
168-A del CP puede configurarse de forma activa y omisiva, pues lo que
se valora no es la forma —física, natural o externa— como se realiza la
conducta, sino si con ella se ha infringido la norma que exige adoptar las
medidas de prevención necesarias para preservar la seguridad y salud de
los trabajadores.
Cabe mencionar que en la fórmula original del artículo 168, inciso
3 del CP de 1991 el injusto típico albergaba la conducta de obligar a
otro a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales
determinadas por la autoridad; esto, para algunos, solo se podía concretar
de forma comisiva. No obstante, incluso con el precepto original, el
delito podía configurarse por omisión, pues de lo que se trataba, según lo
señalado, era de analizar si un determinado comportamiento —activo
u omisivo— creaba un riesgo prohibido por ser valorado o tener el sentido
de obligar a alguien a trabajar en condiciones inseguras, que era lo que
exigía el tipo penal de ese entonces. Se trataba de situaciones en las que
bien podría haberse apelado a la fórmula del artículo 13 del CP: «[e]l
que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado: 1.
Si tiene el deber jurídico de impedirlo…».
c) Creación de un riesgo para la vida, salud o integridad física
Este delito, en su forma básica, exige la producción de un resultado de
peligro. No estamos, pues, ante un delito de mera actividad. Se trata de
un peligro concreto, lo que resulta más claro con la modificación operada
E D UA R D O O R É S O S A

por la ley 30222 que alude a un «peligro inminente»; con lo cual, se

exige no solo la mera realización de la conducta, sino también un peligro
real y actual para la vida, salud o integridad física de los trabajadores.

5 Como señala Meini, la referencia al comportamiento «induciría a pensar que el comportamiento típico
dependería o estaría vinculado a un acto corporal, movimiento muscular o a un quedarse de brazos
cruzados sin hacer algo. Sin embargo, si así fuera, se le anclaría en concepciones causalistas que
privilegian la forma en que se exterioriza el riesgo prohibido para el bien jurídico (acción, omisión,
relación de causalidad) y relegan a un segundo nivel de importancia el significado jurídico o desvalor
que se le atribuye» (Meini, 2014, p. 163).

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Si el resultado producido no es de peligro, sino más bien de lesión

(verbigracia la muerte o una lesión grave), será de aplicación la forma
agravada de este delito.
207
En términos de imputación objetiva, es importante determinar que la PREVENCIÓN
generación del peligro concreto es imputable a la creación del riesgo DE RIESGOS
desaprobado, vale decir, a la no adopción de las medidas preventivas LABORALES Y
dispuestas por las normas de seguridad y salud en el trabajo. Con lo cual, DERECHO PENAL
si el peligro se verifica por causas ajenas o no imputables al empleador LABOR RISK
(imprudencia de la víctima, fenómenos naturales, actos de sabotaje, PREVENTION AND
etcétera), no se consumará el delito, sino que estaremos, a lo mucho, CRIMINAL LAW
ante la infracción de una norma laboral que merecerá la imposición de
sanciones administrativas, mas no penales (Oré Sosa, 2015, p. 210).
d) Aspecto subjetivo
Este delito se imputa solamente a título de dolo, pues el legislador no ha
previsto expresamente la forma culposa de comisión (artículo 12 CP).
En cuanto a la determinación del dolo, por más que se le siga definiendo
como conocimiento y voluntad, en la práctica se ha terminado
por otorgar un exclusivo protagonismo al elemento cognitivo, a la
representación del agente de realizar una conducta ex ante peligrosa:
actúa con dolo no quien tiene la voluntad, sino quien es consciente de realizar
un comportamiento que crea un riesgo prohibido de aquellos que quieren ser
evitados por el tipo penal6. Como señala Sánchez-Vera, la constatación de
la voluntad es fútil, superflua y, por ende, renunciable; la relación entre
el elemento cognitivo y el volitivo es ineludible: siempre que se conoce
el riesgo creado y a pesar de ello se actúa, se quiere su realización, al
menos en un sentido normativo (Sánchez-Vera, 2005, p. 102).
Desde luego, no se postula un concepto psicológico de dolo, como si
tuviéramos que hurgar en la mente del autor. Desde una perspectiva
normativa, lleva razón Hruschka cuando sostiene que en la afirmación
de que alguien ha actuado dolosamente, el dolo, como todo lo espiritual,
no se constata, sino que se imputa (2009, p. 195). Así, por ejemplo,
podemos inferir que aquel que dispara a la cabeza de otro o le coloca un
potente veneno en una taza de té lo hace con conocimiento pleno de lo
que realiza, a saber, una conducta que por generar un elevado riesgo de
acabar con la vida de una persona tiene precisamente el sentido social
E D UA R D O O R É S O S A

6 El concepto original de voluntad conducía a resultados insatisfactorios, pues sancionaba con la pena
de los delitos culposos casos donde el resultado lesivo era altamente probable (verbigracia los que
más tarde serían definidos como dolo de consecuencias necesarias y dolo eventual). Ciertamente,
esto originó una ampliación del concepto de la voluntad y, así, terminó comprendiéndose en él no
solo a la intención, sino también a la aceptación o resignación frente al resultado; mas, como señala
Ragués i Valles, aceptar, conformarse o resignarse son requisitos pseudovolitivos que se deducen de
la circunstancia de que un sujeto no haya desistido de su conducta pese a ser consciente del riesgo
típico que ella conllevaba (Ragués i Valles, 2004, pp. 14-15). Por lo demás, el artículo 14 del CP
excluye el dolo ante un error o desconocimiento de un elemento del tipo, sin que en él cumpla papel
alguno la voluntad, al menos formalmente (Feijoo Sánchez, 2015, p. 17).

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 208 de matar. En consecuencia, quien realice tales conductas solo puede
responder a título doloso.
El dolo en el delito bajo estudio comprende el conocimiento de no haber
adoptado las medidas de prevención necesarias, en otras palabras, que
se ha infringido las disposiciones sobre seguridad y salud en el trabajo,
creando con ello un riesgo a la integridad de los trabajadores. Se ha de
imputar el conocimiento del riesgo creado no solo por las circunstancias
objetivas que concurran en el caso (verbigracia, información
proporcionada por el Comité o por el Supervisor de Seguridad y Salud
en el Trabajo, información resultante de una auditoría externa o de
una inspección de la autoridad competente, etcétera), sino también
en atención a la posición que desempeña el agente como la persona
obligada a gestionar el sistema de prevención de riesgos laborales.
En cualquier caso, es de señalar que la exigencia de notificación previa
por no haber adoptado las medidas de prevención sobre seguridad y salud
en el trabajo repercute no solo en la imputación del elemento subjetivo,
sino también en la configuración de un injusto penal que se compone de
una infracción o incumplimiento contumaz (Gallo, 2018, pp. 153-154). En
esta misma línea, el legislador ha visto por conveniente incorporar como
elemento del tipo penal una actuación deliberada7. Al respecto, existe
consenso en que se ha querido restringir el ámbito de aplicación de
este delito excluyendo la imputación a título de dolo eventual (García
Cavero, 2016, pp. 1348-1349; Gallo, 2018, p. 154).
Ahora bien, lo que se debe imputar al agente de actuación dolosa es la
representación del riesgo típico creado con su conducta. Como señala
Miró Llinares, «la consideración del dolo como un elemento normativo
nos obliga a recordar que el dolo no puede describirse, sino imputarse a
alguien a partir del conjunto de las circunstancias externas que aportan
para la determinación de aquello que socialmente es considerado como
un actuar doloso» (2013, p. 4).
No obstante, lo que debe imputarse, caso a caso, es haber puesto en
inminente peligro la vida, salud o integridad física de los trabajadores
por haber infringido las normas sobre seguridad y salud en el trabajo; con
lo cual, la imputación objetiva de la conducta antecede a la imputación
del dolo. Y existen casos en los que la imputación de este delito se
E D UA R D O O R É S O S A

excluye porque la conducta queda extramuros del ámbito de protección

de la norma de prevención de riesgos laborales. Por poner un ejemplo

7 «Art. 168-A.- Atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo

El que, deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando
legalmente obligado, y habiendo sido notificado previamente por la autoridad competente por no
adoptar las medidas previstas en éstas y como consecuencia directa de dicha inobservancia, ponga
en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años» (artículo 168-A del CP).

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extremo: la muerte de un trabajador a quien «deliberadamente» se le

entregó un equipo de protección personal dañado por el solo hecho de
reclamar con insistencia el pago de horas extra configura, a más no poder,
el tipo penal previsto en el artículo 108 del CP (asesinato por ferocidad
209
y alevosía). Este ejemplo se corresponde más bien con un delito que PREVENCIÓN
DE RIESGOS
habría que enmarcar dentro del concepto de criminalidad en la empresa,
LABORALES Y
«los cuales pueden ser reconducidos sin dificultad a las reglas generales
DERECHO PENAL
de los delitos comunes o clásicos» (Martínez-Buján, 2012, p. 86).
LABOR RISK
e) Elementos incorporados por la ley 30222 PREVENTION AND
La ley 30222, publicada el 11 de julio de 2014, nos trajo novedades no CRIMINAL LAW
muy buenas para el colectivo de los trabajadores, pues, a mi entender,
constituye una involución en cuanto a las normas que protegen la
seguridad y salud en el trabajo. Efectivamente, la modificación operada
por la ley 30222 condena el delito de atentado contra las condiciones
de seguridad y salud en el trabajo a su virtual inaplicación; tiene, sin
exageraciones de ningún tipo, una presencia meramente simbólica.
La exclusión del dolo eventual, a partir de la exigencia de un
comportamiento deliberado, trae como consecuencia la reducción
del ámbito de lo punible, pues lo penalmente relevante se supedita,
como quedó dicho en el acápite anterior, a la imputación a título de
dolo directo. Asimismo, la configuración del tipo exige que la autoridad
competente haya notificado la no adopción de las medidas previstas por las
normas de seguridad y salud en el trabajo. Esta constituye una exigencia
innecesaria (Villegas, 2014, p. 25) que restringe la tipicidad únicamente
para aquellos casos de «incumplimiento contumaz» (Gallo, 2018, p. 153).
Debe entenderse que la autoridad competente es aquella encargada
de supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las normas en materia de
seguridad y salud en el trabajo, esto es, la Sunafil. De esta suerte, otro
tipo de actuaciones, como las realizadas por inspectores de Defensa Civil
o de la Municipalidad, no serán tomadas en cuenta por lo menos en
cuanto a la configuración de este delito. Y dado el escaso número de
fiscalizadores de la Sunafil, sería de sorprender que la empresa donde se
ha producido un incidente o accidente laboral haya sido previamente
fiscalizada y notificada por infringir las normas sobre seguridad en el
trabajo. En cualquier caso, estamos ante un elemento que poco dice o
E D UA R D O O R É S O S A

en nada aporta al bien jurídico protegido o a la lesividad de la conducta,

con lo cual, como señala García Cavero, ha convertido prácticamente a
esta figura en un delito de desobediencia a la autoridad (2016, p. 1341).
Así las cosas, resulta inimaginable cuándo o cómo podrá imputarse este
delito. Esto no impide que puedan imputarse otras figuras delictivas, más
aún cuando las condiciones inseguras de trabajo ocasionan accidentes
mortales o lesiones graves —generando la problemática concursal
que se abordará a continuación—. Sin embargo, en la medida que
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 210 la empresa haya observado todas las normas de cuidado, el resultado
(muerte o afectación a la salud) no podrá ser imputado penalmente,
pues la actividad desplegada se encontraría dentro del riesgo permitido.
En este escenario, tampoco serán de aplicación las figuras de homicidio
y lesiones.

III.3. Concurso de delitos y concurso de normas

Si el derecho penal tiene por fin la protección de bienes jurídicos, es
natural que los tipos penales se estructuren sobre la base de la afectación
de un bien jurídico digno de protección penal. Por lo demás, eso es lo que
dispone el artículo IV del Título Preliminar del CP cuando reconoce el
principio de lesividad: «La pena, necesariamente, precisa de la lesión o
puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley». De esta suerte,
podemos decir que lo penalmente prohibido es la creación de un riesgo
típico para un bien jurídico (Terradillos, 2001, p. 790). La mera oposición
entre la conducta y el ordenamiento jurídico (antijuricidad formal)
resulta así insuficiente, pues es necesario un ataque particularmente
gravoso a un bien jurídico penalmente relevante (antijuricidad material).
Consecuentemente, el injusto penal se fundamenta no solo por entrañar
la infracción de una norma, sino también porque lesiona o pone en
peligro el bien jurídico protegido. El delito supone, de este modo, un
desvalor de acción y un desvalor de resultado.
Es de precisar que el desvalor de resultado no se identifica con el
menoscabo natural del objeto material del delito ni, mucho menos, del
bien jurídico. El desvalor de resultado importa la afectación del bien
jurídico en un nivel ideal o abstracto. Esto es así, pues el derecho penal
no solo sanciona los comportamientos que lesionan de manera efectiva
el objeto material del delito, sino también aquellos que lo ponen en
peligro.
Y en lo que aquí interesa, el legislador ha adelantado las barreras de
protección del bien jurídico al configurar el delito de atentado contra
las condiciones de seguridad y salud en el trabajo como un delito de
peligro concreto. Esto quiere decir que la verificación del injusto exige
no solamente la realización de la conducta típica, sino también de un
resultado, a saber, de una concreta puesta en peligro. La infracción de
E D UA R D O O R É S O S A

una norma sobre prevención de riesgos laborales no colma el injusto,

pues la mera desobediencia no expresa por sí sola todo el desvalor que
fundamenta materialmente el injusto típico del delito previsto en el
artículo 168-A del CP.
Ahora bien, el evento criminal no siempre se ajusta al supuesto de
hecho de un único tipo penal (una acción-un delito), pues es común
que el comportamiento delictivo sea de tal complejidad que haga

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 81

posible la aplicación de más de una disposición de la Parte Especial del

CP (concurso de delitos) o que algunos tipos penales prevalezcan sobre
otros que quedan desplazados (concurso aparente o de normas). Es
justamente lo que se plantea ante la ocurrencia de un accidente laboral
211
que produce la muerte o lesión de un trabajador, caso en el que se ha PREVENCIÓN
DE RIESGOS
de discernir la posible concurrencia de otros tipos penales (verbigracia,
LABORALES Y
delitos de homicidio y lesiones).
DERECHO PENAL
En España, la postura mayoritaria determina la existencia de un LABOR RISK
concurso ideal o de un concurso aparente a partir de la identidad o PREVENTION AND
no entre los sujetos puestos en peligro y los efectivamente muertos o CRIMINAL LAW
lesionados (Martín Lorenzo & Ortiz de Urbina, 2006, pp. 463ss.). Así,
se postula el concurso aparente en aquellos casos en los que la puesta en
peligro concreta recae sobre los mismos sujetos que finalmente mueren
o resultan lesionados, sin que dicho peligro se extienda a otros más.
Por principio de consunción, se entiende que el delito de resultado de
lesión (verbigracia, homicidio, lesiones) absorbe el desvalor del delito
de peligro. No obstante, cuando acaece un resultado lesivo, esto es, la
muerte o lesión de un determinado número de trabajadores, pero otros
más fueron puestos en peligro, se considera la existencia de un concurso
ideal.
En el Perú, el tema se presenta bien distinto, pues el legislador ha
previsto una fórmula cualificada por el resultado: las penas se agravan
cuando el peligro ocasionado por la inobservancia deliberada de las
normas sobre seguridad y salud en el trabajo desencadenan la muerte o
lesión grave del trabajador. Siendo así, como señala García Cavero, «no
resultan aplicables las reglas del concurso (ideal) de delitos, sino que
simplemente se impondrá al autor la pena agravada por el resultado que
se suma al tipo penal básico» (2016, p. 1351).

I V. A U T O P U E S TA E N P E L I G R O D E L T R A B A J A D O R Y
EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
Este es un tema de interés, pues suele ser planteado como argumento de
descargo por las defensas en las investigaciones o procesos que suceden
a los accidentes laborales. Si bien es cierto que los trabajadores tienen
derecho a que el Estado y los empleadores garanticen condiciones
E D UA R D O O R É S O S A

de trabajo dignas y seguras, esto no implica tratarlos como menores

irresponsables. Es más, el artículo 79 de la ley 29783, Ley de Seguridad
y Salud en el Trabajo, reconoce una serie de obligaciones que los
trabajadores tienen que observar en materia de prevención de riesgos
laborales, especialmente la de cumplir las normas, reglamentos e
instrucciones de los programas de seguridad y salud en el trabajo.

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 212 Como se puede ver, en la ley se imbrican dos esferas de competencia:
la del empleador, por un lado, y la del trabajador, por el otro. Se trata
de una responsabilidad compartida (Gallo, 2018, p. 158) que busca
optimizar un interés digno de tutela, a saber, la seguridad o integridad
de los trabajadores. De este modo, la exclusión de responsabilidad penal
por imputación a la víctima podrá fundarse no solo en el criterio general
de la infracción de los deberes de autoprotección, sino también por la
infracción de deberes específicos de cargo del trabajador. El propio artículo
168-A del CP dispone que se excluye la responsabilidad penal cuando la
muerte o lesiones graves son producto de la inobservancia de las normas
de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador.
Dicho esto, debe precisarse que, así como no toda infracción de la
empresa de las normas de seguridad en el trabajo constituye delito,
tampoco cualquier inobservancia de una norma por parte del trabajador
(verbigracia, imprudencia) excluye la responsabilidad del empleador.
En otras palabras, es posible que tanto el empleador como el trabajador
hayan contribuido a la producción del resultado lesivo o de peligro (lo
que podría asemejar una organización conjunta de la situación de peligro),
pero en la medida en que el riesgo creado por el empleador haya sido
determinante en la concreción del resultado, será él quien responda
penalmente.
Por si esto fuera poco, como señala Roxin, la responsabilidad sobre la
seguridad laboral es de cargo del empleador, lo que obedece a la situación
de dependencia del trabajador (2012, p. 142). Con lo cual, aun cuando el
trabajador se coloque conscientemente en una situación de peligro, eso
no siempre excluye la imputación al tipo objetivo. En cualquier caso, ha
de tenerse en cuenta que el empresario no tiene un deber de control absoluto,
tiene el deber de prever las imprudencias no temerarias, mas puede confiar
en que no se produzcan imprudencias de carácter grave (Maraver, 2009,
pp. 296-297). Se le exonera de las actividades de constante control, pero
en caso llegue a conocer que no se está cumpliendo con las exigencias de
seguridad debidas, su deber es actuar (Dopico, 2006, p. 516).
Ahora bien, partiendo del principio de autorresponsabilidad, Cancio
Meliá sostiene que cuando la víctima interviene junto con un tercero
en la actividad generadora del riesgo, este último no debe responder,
E D UA R D O O R É S O S A

sino que la responsabilidad permanece en el ámbito de responsabilidad

preferente de la víctima (2010, pp. 113-114). No obstante, esto es así solo
en principio, pues, como él mismo señala:
La actividad generadora del riesgo debe ser imputada al ámbito de
responsabilidad preferente de la víctima, en la medida en que —en
primer lugar— la actividad permanezca en el ámbito de lo organizado
conjuntamente por autor y víctima, —en segundo lugar— la conducta
de la víctima no haya sido instrumentalizada por el autor, por carecer
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

[la víctima] de la responsabilidad o de la base cognitiva necesarias para

poder ser considerada autorresponsable, y —finalmente, en tercer
lugar— el autor no tenga un deber de protección específico frente a los bienes
de la víctima (Cancio Meliá, 2010, pp. 113-114; las cursivas son mías).
213
PREVENCIÓN
Esto último resulta de aplicación, justamente, en el caso que nos ocupa, DE RIESGOS
pues se verifica un deber de protección que se deriva de la específica LABORALES Y
configuración de las relaciones —en este punto, de orden público— DERECHO PENAL
entre empleador y el colectivo de trabajadores. Se trata de un deber de LABOR RISK
cargo de la empresa del que no se puede sustraer. PREVENTION AND
Pensemos en otro ejemplo para ahondar en este tema. Un grupo de CRIMINAL LAW
amigos sale de copas hasta altas horas de la madrugada. Todos ellos
han consumido buena cantidad de licor en una discoteca de la capital,
incluso quien, entre ellos, conducía el automóvil en que se desplazaban
todos. Con la intención de continuar la celebración, suben al vehículo y
se dirigen al distrito de Barranco, para lo cual ingresan a la Vía Expresa;
a los pocos minutos se produce un accidente que causa la muerte de
uno de los pasajeros. ¿Podrá imputarse dicha muerte al conductor
ebrio? ¿O se excluirá la responsabilidad argumentando que la víctima
se colocó voluntariamente en una situación de peligro, pues conocía
perfectamente los riesgos de subir a un vehículo conducido por una
persona en estado de ebriedad?
Quien se sube a un vehículo en dichas circunstancias no obra con
prudencia y, de manera libre y voluntaria, se coloca en una situación
de peligro; con lo cual, tendría que buscarse un fundamento para que
la responsabilidad se atribuya al conductor. Si se parte de los principios
de autodeterminación y responsabilidad personal (uno es libre de
emprender una acción riesgosa, pero ha de asumir las consecuencias
de ello), no parece suficiente el estado de ebriedad de quien «causa» u
ocasiona el accidente, a menos que se asuma por entero el denostado
versari in re illicita. Así pues, debe analizarse si el conductor, con respecto
a sus amigos, ostenta una posición de garante en el sentido fuerte de la
expresión, a saber, si tiene un deber de protección específico o funge
como «barrera de contención de riesgos»8 sobre los bienes o intereses
de las víctimas.
Esto parece más fácil de afirmar en el caso de choferes de transporte
E D UA R D O O R É S O S A

público, pero en el ámbito de los particulares —salvo que medie un

deber especial en atención a un estrecho vínculo familiar entre autor
y víctima—, se presenta hasta cierto punto dudoso. Más aún si, como
en el caso propuesto, la situación de peligro (conducción en estado de

8 Término empleado por Silva Sánchez al distinguir la comisión por omisión de la omisión pura; señala
que, en aquella, «de modo previo, se adquiere voluntariamente un compromiso de actuar a modo de
barrera de contención riesgos concretos que amenazan a bienes jurídicos específicos» (2004, p. 16).

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 214 ebriedad) tiene como antecedente inmediato un comportamiento en el
que también participa la víctima a manera de actuación conjunta: todos
se encontraban bebiendo licor animadamente y, con toda seguridad,
brindando con el propio conductor; con lo cual, la creación de peligro no
resulta ajena a la víctima. Distinto sería el caso, desde luego, si la víctima
fuese un transeúnte o el ocupante de otro vehículo completamente
ajenos a la celebración de los amigos.
Pues bien, como se viene diciendo, en el ámbito del derecho del trabajo
se establece una serie de obligaciones que deben ser garantizadas por el
empleador para la prevención de riesgos laborales. Así, la imprudencia
de un trabajador no excluye la responsabilidad del empleador
por el resultado producido si la lesión o peligro concreto obedece
predominantemente al incumplimiento de las normas de seguridad en
el trabajo de cargo del empleador. Esto parece suficientemente claro,
sin llegar desde luego a los extremos planteados por algunas decisiones
de la justicia laboral de nuestro país en las que se ha establecido, en
materia de indemnización por accidentes de trabajo, presunciones de
responsabilidad del empleador que en buena cuenta no admiten prueba
en contrario9.
Siendo así, podría todavía uno preguntarse por el sentido del último
párrafo del artículo 168-A del CP que excluye la responsabilidad penal
cuando la muerte o lesiones graves son producto de la inobservancia de
las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador.
Carecería de sentido pensar en el supuesto en que el empleador ha
cumplido las normas de seguridad, pues en dicho caso se descarta la
imputación por no haberse creado un riesgo prohibido. Dicho de
otro modo, si la infracción de las normas de seguridad es un elemento
configurador del tipo, la observancia o cumplimiento de las mismas
excluye la tipicidad de la conducta.

9 Por un lado tenemos el noveno fundamento de la Casación Laboral 4258-2016 que establece como
interpretación correcta del artículo 53 de la ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, la
siguiente: «Probada la existencia del daño [a la salud: politraumatismos e incapacidad permanente]
sufrido por el trabajador [chofer de transporte público de pasajeros], a consecuencia de un
accidente de trabajo debe atribuirse el mismo al incumplimiento por el empleador de su deber de
prevención, hecho que genera la obligación patronal de pagar a la víctima o sus derechohabientes
una indemnización». Cierto es que, posteriormente, se expide otra casación (Casación 18190-
2016, fundamento décimo) en sentido opuesto: «Previamente, debemos decir que si bien se trata
E D UA R D O O R É S O S A

de un proceso laboral, también lo es que al tratarse de un accidente de trabajo por responsabilidad

contractual se está aplicando supletoriamente las normas del Código Civil, por lo que corresponde
que el actor demuestre el daño sufrido y la negligencia de la demandada por el incumplimiento
de sus obligaciones, conforme lo establece el artículo 1330° del Código Civil […]; en ese sentido,
se puede concluir que pese a haberse acreditado el accidente de trabajo [miembro del Serenazgo
que cayó desde el asiento del copiloto de un vehículo en marcha] no se puede imputar a la
demandada una conducta antijurídica cuando esta no ha sido probada, es decir, el demandante
no ha acreditado en autos la supuesta negligencia de la emplazada por el supuesto incumplimiento
de realizar el mantenimiento correspondiente del vehículo». Sin embargo, el primer acuerdo del VI
Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional, con respecto a la responsabilidad
civil por accidente de trabajo, acordó por unanimidad lo siguiente: «El empleador, como garante de la
seguridad y salud en el centro laboral, siempre será responsable por cualquier evento dañoso para la
vida o salud del trabajador» (todas las cursivas en las citas son mías).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

En consecuencia, se debe partir del supuesto en que el empleador

incumple alguna norma relacionada con la seguridad de sus trabajadores;
no obstante lo cual, el resultado producido (muerte o lesión grave) no
es de aquellos que se buscan evitar con la norma infringida. Se trata,
215
así pues, de un criterio componente de la imputación objetiva, a saber, PREVENCIÓN
DE RIESGOS
el ámbito de protección de la norma (García Cavero, 2016, pp. 1351-
LABORALES Y
1352). La empresa, al no observar las normas sobre prevención de
DERECHO PENAL
riesgos laborales, crea en efecto un riesgo prohibido en perjuicio de la
seguridad de sus trabajadores, pero si el resultado (muerte o lesión grave) LABOR RISK
obedece a la imprudencia de la víctima, mas no a la norma infringida PREVENTION AND
(por ejemplo, cuando el trabajador no sigue la indicación prescrita CRIMINAL LAW
por un médico para tratar una lesión leve producida por un accidente
laboral y la lesión deviene en grave o le produce la muerte), se excluye la
imputación al tipo agravado, no necesariamente la responsabilidad penal
en sí, como parece señalar esta disposición. Con lo cual, acreditados
los demás elementos del tipo, podría aún imputarse el tipo básico del
artículo 168-A del CP.

V . L A D E L E G A C I Ó N D E L A S TA R E A S D E S U P E R V I S I Ó N
Y SU INCIDENCIA EN LA DETERMINACIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL
Cabe referir que la gestión de los riesgos laborales ha transcurrido, como
no podía ser menos, por una evolución que se inicia allá por los años 40 del
siglo pasado. Dicha tarea recaía inicialmente en una persona encargada
o en un Comité de Seguridad; posteriormente, las empresas contarían
con especialistas o implementarían Departamentos encargados de la
seguridad laboral; no obstante, hoy en día parece claro que la seguridad
en el trabajo constituye una tarea que compete a todos los miembros
de la organización. A eso se refiere el artículo 18-E) de la ley 29783
cuando establece como principio del Sistema de Gestión de la Seguridad
y Salud en el Trabajo el «Fomentar la cultura de la prevención de los
riesgos laborales para que toda la organización interiorice los conceptos
de prevención y proactividad, promoviendo comportamientos seguros».
Dicho esto, resulta evidente que la responsabilidad penal tiene un
alcance y unos límites más precisos, pues con ello se busca determinar
E D UA R D O O R É S O S A

quién ha de responder por el injusto penal cometido. Ahora bien, la

responsabilidad penal no puede recaer de manera indiscriminada
en todos los directivos y funcionarios de la empresa, pues no todos
pueden responder por todo, ni tienen por qué responder de «cualquier
consecuencia lesiva que estén en condiciones de evitar». De otro modo,
tendría poco sentido la delegación de funciones y la división del trabajo
(Jakobs, 2009, pp. 26 y 29).

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 216 Consecuentemente, se trata de determinar quiénes tienen el deber y, por
tanto, asumen la responsabilidad de adoptar las medidas de prevención,
pues es usual que la competencia por la gestión de los riesgos laborales
en la organización se delegue en un encargado, llámese Supervisor, Jefe
o Técnico de Riesgos Laborales. Cabe resaltar que la gestión para la
prevención de riesgos laborales puede ser delegada tanto interna como
externamente (García Cavero, 2016, pp. 1331-1332).
El mismo artículo 26 de la ley 29783 reconoce esta posibilidad, con
lo cual, la responsabilidad penal por el delito de atentado contra las
condiciones de seguridad y salud en el trabajo recae, en primer lugar, en
el encargado a quien se haya delegado la gestión de los riesgos laborales,
y el cumplimiento de las normas sobre seguridad y salud en el trabajo.
No obstante, existe la posibilidad de que el empleador también responda
penalmente en aquellos casos en los que haya incumplido los deberes
residuales de supervisión y control sobre el delegado, pues, como señala
Lascuraín, el dominio delegado sigue siendo suyo, aunque ahora lo
sea de otra manera: seguirá teniendo obligaciones de control, siquiera
sea a través del control del delegado; no se le exigirá una vigilancia
permanentemente y en todo momento, pero al menos no debe
desentenderse del tema (2017, p. 306). En consecuencia, «la posición
de garantía del delegante no desaparece, sino que se transforma», pues
«ya no le compete el deber de control directo de los focos de riesgo que
se hallan en el ámbito de competencia del delegado» (Silva Sánchez,
2013, p. 81).
De este modo, la delegación de las funciones de prevención de riesgos
laborales a personal interno o externo de la empresa no implica
necesariamente una liberación de la responsabilidad penal del empleador
ni del representante legal (García Cavero, 2016, p. 1332), pues el
conocimiento de las deficiencias en el cumplimiento de las funciones de
prevención, por parte del delegado, activa los deberes que surgen de la
posición de garante del empresario y que, a la vez, tornan inaplicable la
institución del principio de confianza (Maraver, 2009, p. 302).
Habrá casos en los que la delegación misma carecerá de efecto, pues
esta no es válida cuando la selección es inadecuada debido a que la
persona no es competente o capaz en la tarea que se le encarga. Lo
E D UA R D O O R É S O S A

mismo sucede cuando no se asignan medios ni se brinda la información

suficiente para el debido cumplimiento de dicha labor. Tampoco será
válida la delegación cuando no se confieren los poderes necesarios
para asumir dicho rol, es decir, cuando el delegado no resulta investido
con los poderes de dirección y autoridad sobre los trabajadores (García
Cavero, 2016, p. 1333; Lascuraín, 2017, pp. 312-315). La cuestión
decisiva para que la delegación sea válida, como señala Feijoo Sánchez,
«es que las necesidades de reparto de trabajo no impliquen una merma

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 81

en las funciones de control y aseguramiento de los riesgos propios de la

empresa o una mayor desprotección de las potenciales víctimas de una
actuación empresarial incorrecta» (2007, p. 190).
217
PREVENCIÓN
DE RIESGOS
V I . CO N SECU ENCI AS QU E PU EDE E N FRE N TAR UN A LABORALES Y
PERSONA JU RÍ DI C A SI EN EL MAR CO DE S US DERECHO PENAL
AC TIVIDADES SE COME TE U N AT E N TADO CON T R A
LAS MEDI DAS DE SEGU RI DA D Y S ALUD E N E L LABOR RISK
T R ABA JO PREVENTION AND
Si bien es verdad que en el ordenamiento peruano tenemos por regla CRIMINAL LAW
la no responsabilidad penal de la persona jurídica, sería un error pensar
que la gestión defectuosa en cuanto al sistema de prevención de riesgos
laborales carece de consecuencias jurídicas para la propia empresa. En
primer lugar, porque la responsabilidad penal no es la única consecuencia
jurídica que se puede desprender de la comisión de un hecho ilícito. Es
más, en un futuro próximo es de prever el reconocimiento amplio de la
responsabilidad penal de la persona jurídica con la consiguiente extensión
de la partida de defunción del principio societas delinquare non potest.
Muestra de ello es la ley 30424 y su modificatoria en virtud del Decreto
Legislativo 1352 que, aun cuando prefiere denominarla responsabilidad
administrativa, materialmente reconoce un tipo de responsabilidad penal
de la persona jurídica, la que por ahora resulta de aplicación a los delitos
de cohecho, lavado de activos y financiación del terrorismo10.
No es un secreto que a nivel internacional existe una tendencia al
reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
(Martínez-Buján, 2016, pp. 568-569), lo que obedece, según Feijoo
Sánchez, a la novedosa perspectiva con que hoy se observa a las
organizaciones empresariales:
El radical cambio político-criminal que supone la introducción de una
responsabilidad penal propia de las personas jurídicas y la despedida del
viejo brocardo societas delinquere non potest obedece claramente a la idea
de que las organizaciones, especialmente las empresariales, no solo son
concebidas como un instrumento idóneo para cometer delitos o como
un factor criminógeno que conduce a las personas físicas a cometer
hechos delictivos (lo que se ha denominado cultura, ambiente o clima de
E D UA R D O O R É S O S A

incumplimiento de la legalidad o actitud criminógena de grupo) o como

entidades que por su desorganización facilitan la comisión de hechos
delictivos como delitos contra el medio ambiente (peligrosidad objetiva

10 Ley 30424: «Artículo 1. Objeto de la ley. La presente Ley regula la responsabilidad administrativa de
las personas jurídicas por los delitos previstos en los artículos 397, 397-A y 398 del Código Penal, en
los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto Legislativo N° 1106, Decreto Legislativo de Lucha Eficaz contra el
Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado; y, en el artículo
4-A del Decreto Ley N° 25475, Decreto Ley que establece la penalidad para los delitos de terrorismo
y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio».

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 218 de empresa), sino que, como titulares de organizaciones empresariales,
son garantes de intereses públicos como el «cumplimiento de la legalidad
o de la adecuación de la organización al derecho» (2012, p. 50).
Esto se ha visto reforzado, como señala Gómez-Jara, con los escándalos
financieros de la última década en los que se han visto implicadas
empresas de renombre internacional (2005, p. 38).
En segundo lugar, por más que formalmente no se quiera reconocer
la responsabilidad penal de la persona jurídica, se ha de tener en
cuenta las consecuencias accesorias, esa suerte de «sanciones penales
especiales» a las que alude el Acuerdo Plenario 7-2009/CJ-116 y que
aparecen reguladas en el artículo 105 del CP. Debe precisarse que, a
diferencia de la responsabilidad administrativa de la ley 30424, las
consecuencias accesorias sí son de aplicación a cualquier delito en el
que pueda verificarse cierto defecto de organización del que se haya
valido el agente para facilitar o encubrir el delito, o también cuando
el delito es producto de una administración defectuosa de riesgos en el
ejercicio de su actividad. De este modo, como señala García Cavero, las
consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas responden a
la lógica de la peligrosidad de la persona jurídica en el sentido de existir
una estructura organizada que favorece u oculta la comisión de futuros
hechos delictivos (2012, p. 926).
Como se ve, podrá seguir negándose el carácter de pena a estas
consecuencias jurídicas, pero en la medida que se pueden imponer multas
o disponer la clausura de locales, la suspensión de actividades y hasta
la disolución de la sociedad, ni falta hace llamarlas penas. Por si fuera
poco, el daño reputacional constituye una consecuencia que, si bien no
es jurídica, no se puede desdeñar. Son múltiples las empresas que se han
visto obligadas a hacer fuertes inversiones para reposicionar la imagen
de su marca ante incidentes que han concitado el interés de la opinión
pública; algunas incluso se han visto obligadas a cambiar de razón social.
Sea que se trate de sanciones penales especiales (léase consecuencias
accesorias), sanciones administrativas (multas impuestas por la Sunafil),
daño reputacional, ya sin incidir en las indemnizaciones por concepto
de reparación civil, se aprecia la importancia de una adecuada gestión
en materia de prevención de riesgos laborales con el fin de que la actividad
E D UA R D O O R É S O S A

económica de una empresa no solo se enmarque dentro del ámbito del

riesgo permitido, sino también de que se realice de manera competitiva.

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 81

V I I . L O S P R O G R A M A S D E C U M P L I M I E N T O Y S U
REPERCUSIÓN EN LA DETERMINACIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL
En la medida que la empresa ostenta una posición de garante11, la
219
persona jurídica deberá garantizar en el centro de trabajo, tal como PREVENCIÓN
señalan los artículos I del Título Preliminar y 49 de la ley 29783, el DE RIESGOS
establecimiento de los medios y condiciones que protejan la vida, la salud LABORALES Y
DERECHO PENAL
y el bienestar de los trabajadores, incluso de aquellos que no teniendo
vínculo laboral, prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del LABOR RISK
centro de labores. Este deber de garantía implica la implementación de PREVENTION AND
un sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo, lo que CRIMINAL LAW
exige indudablemente la elaboración de un modelo de prevención o de
un programa de cumplimiento normativo en materia de prevención de
riesgos laborales. Cabe precisar que la observancia de este deber no se
satisface con su realización una sola vez y para siempre, pues la propia
ley 29783 exige el mejoramiento continuo del Sistema de Gestión de la
Seguridad y Salud en el Trabajo (artículo 20), así como la actualización
de la evaluación de riesgos una vez al año, cuando hayan cambiado las
condiciones de trabajo o cuando se hayan producido daños a la salud
y seguridad en el trabajo (artículo 57). En la misma línea, el artículo
27 del reglamento de la ley 29783 ha precisado que la capacitación de
los trabajadores en materia de prevención debe estar centrada en lo
siguiente: en el puesto de trabajo específico o en la función que cada
trabajador desempeña; en los cambios en las funciones que desempeñe,
cuando estos se produzcan; en los cambios en las tecnologías o en los
equipos de trabajo, cuando estos asimismo se produzcan; en las medidas
que permitan la adaptación a la evolución de los riesgos y la prevención
de nuevos riesgos; y en la actualización periódica de los conocimientos
(Reglamento de la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo,
aprobado por Decreto Supremo 005-2012-TR, modificado en virtud del
Decreto Supremo 006-2014-TR).
Fíjese que nos referimos aquí a la existencia de un deber, de una obligación
de parte de la empresa (Nieto, 2013, pp. 23-24). No se trata de una
decisión que se deje a la libre decisión del empleador, a la autorregulación
voluntaria en función de un simple análisis de costo-beneficio. En otras
palabras, la adopción de un programa de cumplimiento normativo para la
E D UA R D O O R É S O S A

prevención de riesgos laborales —que tiene desde luego incidencia en lo

penal— resulta obligatoria12. Por lo demás, la incidencia de una cultura

11 La posición de garante bien puede fundamentarse en la garantía de control sobre una fuente de
peligro (la que cualquier actividad empresarial entraña) o en la garantía de protección de los bienes
jurídicos de los trabajadores. En la misma línea, Lascuraín sostiene que el titular de la empresa «es
garante porque desata riesgos o porque mantiene como propias fuentes de riesgo» (2017, p. 315).
12 Como señala García Cavero, «existen normas específicas que, en ciertos sectores concretos,
imponen a las empresas la obligación de incorporar programas de cumplimiento normativo con una
manifiesta incidencia penal. […] En estos casos, el legislador se salta el principio de la voluntariedad
del compliance e impone la obligación de conformarlo, entrando incluso a definir legalmente ciertos

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 220 corporativa de respeto de la legalidad a través de la implementación de
un programa de cumplimiento tiene una importancia de primer orden
en la reducción de los índices de criminalidad, con lo cual, asume una
función preventiva indiscutible. Así, Sieber señala lo siguiente:
La investigación criminológica de la criminalidad económica
demuestra que, para la criminalidad empresarial, resulta en
primer lugar determinante la influencia específica de la empresa
en la conducta de los trabajadores. Son sobre todo relevantes la
actitud dentro de la empresa respecto a valores éticos, así como
la cultura organizativa que ella tiene y su estándar en cuanto
a medidas de compliance. Las infracciones a las normas son
favorecidas especialmente por un clima de erosión normativa, por
técnicas de neutralización al interior de la empresa para facilitar
las violaciones normativas, por presiones a los trabajadores
para que encuentren «soluciones innovadoras» así como por
oportunidades para la comisión de delitos (2013, p. 96).
No en balde, Nieto sostiene que los sistemas de cumplimiento
constituyen sistemas de control social empresarial que ayudan al Estado
y al derecho penal en su tarea de controlar la criminalidad (2013, p. 21).
De esta suerte, no se trata de qué medidas de prevención se pueden
implementar para neutralizar el riesgo de infracción de la norma prevista
en el artículo 168-A del CP, sino de qué medidas se deben implementar
para la prevención de riesgos laborales. La necesidad de un modelo de
cumplimiento de la legalidad, consecuentemente, no admite dudas. Se
inscribe dentro de una política de Estado que, como señala el artículo
1 de la ley 29783, «tiene como objetivo promover una cultura de
prevención de riesgos laborales en el país».
Esto supone necesariamente la existencia de una serie de obligaciones
del empleador relacionadas con la detección, prevención y control de
riesgos, a saber, identificar los peligros; evitar su creación; y neutralizar
o minimizar sus consecuencias, respectivamente (García Cavero,
2014, pp. 82-83). Aquello implica la identificación de los peligros y la
evaluación de riesgos (IPER); la elaboración de un mapa de riesgos; el
deber de informar al trabajador sobre los riesgos del puesto de trabajo,
así como las medidas de prevención y protección aplicables; el deber de
E D UA R D O O R É S O S A

capacitar a los trabajadores en materia de seguridad y salud en el trabajo;

el deber de proporcionar a los trabajadores equipos de protección personal
(EPP) adecuados según el tipo de trabajo y los riesgos específicos que
desempeñe; y las demás medidas de seguridad previstas por la ley 29783,
su reglamento y otras normas especiales.

aspectos que deben ser necesariamente tenidos en cuenta», uno de estos sectores concretos, a
decir del autor es justamente la seguridad laboral (García Cavero, 2014, pp. 56-57).

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 81

Con esto, si se mira bien, no solo se atiende a la prevención de riesgos

laborales que, como se ha dicho, sirve a los efectos de la prevención del
delito de atentado contra las condiciones de seguridad en el trabajo, sino
que también, a manera de puerto seguro, sirve para excluir la imputación
221
de otros delitos como el homicidio y las lesiones culposas, pues ahí donde PREVENCIÓN
DE RIESGOS
la empresa implemente de modo adecuado un modelo de prevención de
LABORALES Y
riesgos laborales, su actividad se desarrollará dentro del riesgo permitido
DERECHO PENAL
y, por tanto, se podrá excluir la imputación por eventuales daños o
accidentes que, todo lo más, serán atribuidos al infortunio, a un tercero LABOR RISK
o a la imprudencia de la propia víctima (Jakobs, 2009, pp. 113-114). PREVENTION AND
En el peor de los casos, cuando no se pueda excluir la imputación al CRIMINAL LAW
tipo, la implementación de un sistema de prevención —que incluye un
sistema de denuncias o canales de comunicación de irregularidades—
constituirá un importante factor de atenuación de responsabilidad.
A quien a pesar de todo no cumpla con implementar las medidas de
seguridad exigidas por la normativa laboral en materia de seguridad y
salud en el trabajo y, por ende, haga de su actividad una empresa peligrosa
por haber superado el riesgo permitido, podrá imputársele los resultados
típicos que constituyan la materialización de ese riesgo prohibido. Podrá
responder, si es el caso, por el delito contra la seguridad y salud de los
trabajadores, o por un delito contra la vida el cuerpo y la salud. Como
dice el refrán, quien siembra vientos, que coseche tempestades.

VIII. CONCLUSIONES
Si lo que más desestabiliza la norma, como señala Feijoo Sánchez, no es
su infracción, sino la infracción continuada sin respuesta (2016, p. 967),
solo se puede concluir que el delito previsto en el artículo 168-A del
CP carece de toda finalidad preventiva, ostentando solamente un
valor simbólico. Si alguna vez se consideró que esta norma tenía por
objeto reforzar el cumplimiento de las normas —extrapenales— sobre
prevención de riesgos laborales, hay que decir que su configuración
actual, así como la nula aplicación a lo largo del tiempo —desde su
formulación original— han tenido el efecto inverso.
No cabe duda de que estamos ante el más claro ejemplo de una norma
simbólica que renuncia al efecto preventivo del derecho penal. El
E D UA R D O O R É S O S A

legislador ha conseguido, más que reforzar, debilitar las instancias de

control extrapenal al excluir —en los hechos— la sanción penal incluso
para los comportamientos más graves en los que se pone en juego la
vida e integridad de los trabajadores. De este modo, habrá que apelar,
como último bastión en defensa de la seguridad de los trabajadores, a los
delitos contra la vida, el cuerpo y la salud.

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 222 A pesar de ello, consideramos que una cultura corporativa de respeto
de la legalidad, a través de la implementación de un programa de
cumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales, tiene una
importancia de primer orden no solo en la reducción de los índices de
siniestralidad laboral, sino también en la disminución de las tasas de
criminalidad relacionadas con los accidentes de trabajo.

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de 2012, 464861-464880.
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0050-2004-AI/TC, Colegios de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco
mil ciudadanos c/. Congreso de la República.

Recibido: 7/06/2018
Aceptado: 29/09/2018

E D UA R D O O R É S O S A

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 N° 81, 2018
diciembre-mayo
[Link] pp. 227-262

El deber de gestión del riesgo de corrupción

en la empresa emanado de la ley 20393 de
Chile: especial referencia a las exigencias de
identificación y evaluación de riesgo*
The Duty to Manage the Risk of Corruption in the
Company Emanated from Chilean Law 20393: Special
Reference to the Identification and Risk Assessment
Requirements
O S VA L D O A R TA Z A *
Universidad de Talca

S E B A S T I Á N G A L L E G U I L L O S **
Universidad de Talca

Resumen: El presente artículo da cuenta de uno de los principales problemas

asociados a la atribución de responsabilidad penal a personas jurídicas por la
comisión de un delito de cohecho por parte de uno de sus integrantes, cual
es el de otorgar criterios para determinar cuándo tal sujeto de imputación ha
infringido su deber de gestionar los riesgos de soborno que genera en el marco
del desarrollo de su actividad económica. Se ha puesto especial énfasis en la
delimitación de tal deber y, específicamente, en la concreción de las exigencias
de identificación de tales riesgos con el propósito de adoptar medidas para
poder contrarrestarlos con posterioridad. El artículo analiza la experiencia
comparada: tanto en lo relativo a las directrices técnicas que provienen de
organismos dedicados al área del compliance, como con respecto al aporte de
la criminología del delito corporativo. Esto tiene como objeto identificar una
serie de variables, tanto estructurales como culturales, de las organizaciones
que harían previsible la comisión de tal clase de delitos y, por ende, exigible su
identificación por parte de la empresa.

Palabras clave: responsabilidad penal de personas jurídicas, cultura

organizacional, gestión de riesgos penales, identificación y evaluación de
riesgos, factores de riesgo criminógenos

Abstract: This article analyzes the criteria to determine when a company has
failed to meet it is duty to manage the risks of bribery that arise over the
course of it is economic activity. Special emphasis has been placed on the

* Trabajo realizado en el marco del proyecto Fondecyt número 1150148 «Corrupción y actividad
empresarial. Análisis conceptual para una nueva sistematización». Agradecemos a Mario Orellana
Zenteno por su valiosa colaboración en la preparación de este artículo.
** Doctor en Derecho y Ciencias Políticas (Universidad de Barcelona) y Profesor de Derecho Penal
(Universidad de Talca).
Código ORCID: 0000-0001-8453-5069. Correo electrónico: oartaza@[Link]
*** Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales (Universidad de Chile). Estudiante del Master
of Arts in International Crime & Justice, John Jay College of Criminal Justice (CUNY). Investigador del
Centro de Estudios de Derecho Penal (Universidad de Talca).
Código ORCID: 0000-0001-5772-637X​. Correo electrónico: sgalleguillos@[Link]
 228 establishment of requirements for identifying such risks with the purpose of
being able to adopt measures to counteract them later. The article analyzes
comparative experience, both in relation to the technical guidelines that come
from compliance studies, as well as the studies of criminology of corporate
crime. Those experiences are explored to identify a series of structural and
cultural variables that would predict the commission of crimes and, therefore,
require their identification by the company.

Key words: corporate crime liability, organizational culture, management and

assessment of risks, criminogenic risk factor

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LÍMITES ASOCIADOS A LA ACTUACIÓN

EN BENEFICIO DE LA PERSONA JURÍDICA: ESPECIAL REFERENCIA A LA
EXIGENCIA DEL VÍNCULO CORPORATIVO EN EL ÁMBITO ANGLOAMERICANO.-
III. EL CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE DIRECCIÓN Y SUPERVISIÓN:
EXIGIBILIDAD EN LA GESTIÓN DEL RIESGO PENAL POR PARTE DE LA
PERSONA JURÍDICA.- III.1. PUNTO DE PARTIDA: PARÁMETROS MÍNIMOS
EXIGIDOS POR EL LEGISLADOR PARA LA GESTIÓN DE RIESGOS PENALES.-
III.2. LA NECESARIA REFERENCIA A LA REGULACIÓN TÉCNICA O DIRECTRICES
EN EL ÁREA DE LA GESTIÓN DE RIESGOS DE INCUMPLIMIENTO DE LEY.- IV.
FACTORES DE RIESGO CRIMINÓGENOS ASOCIADOS A LA CORRUPCIÓN
PROPIOS DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL.- IV.1. OPORTUNIDADES
DELICTIVAS EN CONTEXTOS ORGANIZACIONALES.- IV.2. TÉCNICAS DE
NEUTRALIZACIÓN Y CULTURA EMPRESARIAL.- V. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN
Una de las principales tendencias en la actualidad, en lo que se refiere a
la prevención o lucha contra la corrupción, es la incorporación del sector
OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

privado, específicamente el empresarial, como un sector estratégico

para tal labor (García, 2016, p. 220; Nieto, 2013, p. 192)1. Esta realidad
ha generado una serie de cambios culturales en lo que respecta a la
gestión de organizaciones, pero además, y como se podrá apreciar, ha
implicado importantes adecuaciones a los ordenamientos jurídicos,
ya que tal incorporación se ha efectuado, por lo general, a través del
surgimiento de nuevos deberes dirigidos a las personas jurídicas. Estos
nuevos deberes suponen adoptar los mecanismos necesarios para
evitar que, a propósito de su actividad económica, se efectúen actos

1 Al hablar de corrupción o actos de corrupción, nos referimos exclusivamente al fenómeno del

«soborno» a funcionarios públicos nacionales o extranjeros, cualquiera que sea la modalidad que
este adopte y que se encuentra recogido en la legislación chilena, a través de la tipificación del delito
de cohecho en los artículos 249 al 251bis del Código Penal chileno. En el ámbito de la adopción
de sistemas antisoborno, destaca la definición otorgada por la norma ISO 37001, según la cual
debe entenderse por soborno la «oferta, promesa, entrega, aceptación o solicitud de una ventaja
indebida de cualquier valor (que puede ser de naturaleza financiera o no financiera), directamente
o indirectamente e independiente de su ubicación en violación de la ley aplicable, como incentivo
o recompensa para que una persona actúe o deje de actuar en relación con el desempeño de las
obligaciones de esa persona» (ISO 37001:2016, punto 3.1).

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de corrupción, especialmente en el marco de sus interacciones con

funcionarios del Estado (para un panorama general de la cuestión en
América Latina, véase Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos (OECD), 2013b). Lo anterior se ha verificado, incluso, a
229
través de la adopción, por distintos ordenamientos jurídicos, de sistemas EL DEBER DE
GESTIÓN DEL
de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas por los RIESGO DE
delitos de cohecho cometidos por sus integrantes en el desempeño de CORRUPCIÓN EN LA
sus funciones. EMPRESA EMANADO
DE LA LEY 20393
Es así como en Chile, a partir de la entrada en vigencia de la ley 20393,
DE CHILE: ESPECIAL
las personas jurídicas pueden responder penalmente por el delito de REFERENCIA A LAS
cohecho, en caso de que se cumplan ciertos requisitos contenidos EXIGENCIAS DE
en la misma regulación. Las exigencias básicas para la atribución de IDENTIFICACIÓN
responsabilidad penal a las personas jurídicas se encuentran contenidas Y EVALUACIÓN DE
en el artículo 3 de este cuerpo legal, que dispone lo siguiente: RIESGO

Artículo 3º.- Atribución de responsabilidad penal. THE DUTY TO

MANAGE THE RISK
Las personas jurídicas serán responsables de los delitos señalados en OF CORRUPTION
el artículo 1º que fueren cometidos directa e inmediatamente en su IN THE COMPANY
interés o para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables, EMANATED FROM
ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de CHILEAN LAW
administración y supervisión, siempre que la comisión del delito fuere 20393: SPECIAL
consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta, de los deberes de REFERENCE TO THE
dirección y supervisión. IDENTIFICATION
AND RISK
Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior, serán también ASSESSMENT
responsables las personas jurídicas por los delitos cometidos por personas REQUIREMENTS
naturales que estén bajo la dirección o supervisión directa de alguno de

OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

los sujetos mencionados en el inciso anterior.

Se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han

cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona
jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización,
administración y supervisión para prevenir delitos conforme a lo
dispuesto en el artículo siguiente.

Las personas jurídicas no serán responsables en los casos que las personas
naturales indicadas en los incisos anteriores, hubieren cometido el delito
exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero.

Como se desprende de la mera lectura de este enunciado, la persona

jurídica no responde automáticamente por la mera comisión de un delito
de cohecho por parte de uno de sus integrantes2. Por lo mismo, parte de

2 Este punto es del todo relevante, ya que se relaciona con un aspecto de suma importancia
denominado por la doctrina especializada el «modelo de imputación», de responsabilidad penal a
las personas jurídicas. Este es un tema que no puede ser abordado acá, debido a que excede con
creces los objetivos de este trabajo. Basta señalar que la doctrina chilena estaría de acuerdo en que

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 230 la doctrina chilena ha señalado que nuestro sistema de responsabilidad
penal corporativa satisface ciertos límites a la utilización de la sanción
penal, como es el de la prohibición de la responsabilidad objetiva o la
responsabilidad por el hecho ajeno (Hernández, 2010, p. 213). Sin
embargo, uno de los principales desafíos interpretativos que se le plantea
a la dogmática penal se refiere a la concreción del «injusto» por el cual
responde la empresa, ya que, como resulta obvio, el delito de cohecho
en particular es cometido por uno de sus integrantes, el que también
puede ser sancionado penalmente al mismo tiempo que a la persona
jurídica. De lo anterior se desprende que resulta necesario determinar
cuál es el vínculo entre persona jurídica y delito que justifica, de acuerdo
con la normativa vigente, la sanción penal a la empresa en particular.
El primer vínculo exigido por la ley se colige del hecho de que la
organización solo pueda ser sancionada en los casos en que el delito
sea cometido por algunos de sus integrantes, siempre que lo hayan
cometido directa e inmediatamente en su interés. Tal requisito puede
ser denominado como el del «vínculo corporativo»3, del cual se extrae
que la empresa podría responder exclusivamente de verdaderos casos
de «corrupción en los negocios», entendiéndose por tal todo acto de
cohecho o soborno en el que interviene un integrante de la empresa que
recurre a dicha conducta como una forma de propender a la consecución
de los objetivos corporativos. El legislador chileno ha querido dejar en
claro que la empresa no debe responder frente a casos en que el delito
deba ser entendido como un hecho externo a su actividad, lo que resulta
evidente, al menos, cuando el delito se comete exclusivamente en
beneficio del autor o de un tercero4.
OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

Para entender esta clase de vínculo, se debe tener en consideración

que cualquier actividad económica, efectuada a través de una persona
jurídica, conllevaría, al menos y en forma muy genérica, dos clases de
riesgos. El primero de estos es que la entidad sea instrumentalizada por un
tercero o un integrante para cometer un delito en su propio provecho, del
que incluso la empresa puede ser víctima. Un segundo grupo de riesgos
está dado por los casos en que los integrantes de la misma organización

no se trataría de un sistema de responsabilidad vicarial o por transferencia puro, esto es, un sistema
en que la empresa responde exclusivamente por la actuación de sus integrantes y en donde se
traspasaría sin más la responsabilidad de estos a la primera (Artaza, 2013a, pp. 83ss.), sino que,
más bien, respondería por su propio defecto de organización. Sin embargo, existe cierto nivel de
disenso en el medio chileno ya que, para algunos, nuestro sistema correspondería a un «modelo
atenuado de responsabilidad derivada» (Hernández, 2010, p. 216), mientras que, para otros, a un
sistema de autorresponsabilidad o verdadera responsabilidad por el hecho propio (Balmaceda &
Guerra, 2014, p. 98) o, incluso, a un sistema que funda la responsabilidad en el carácter (Mañalich,
2011, pp. 296ss.).
3 Como se señalará más adelante, cierta práctica comparada exige, en forma más precisa, un vínculo
comercial, así, por ejemplo, en la legislación estadounidense y la del Reino Unido.
4 El problema de la actuación en interés de la empresa es un problema básico para la atribución
de responsabilidad penal corporativa, siendo incluso el principal requisito de los sistemas de
responsabilidad vicarial o por transferencia (Artaza, 2013a, pp. 94ss.).

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traten de obtener o alcanzar ciertos objetivos corporativos aun a costa

del incumplimiento de la ley, por ejemplo, a través de la comisión de
un delito. Como se podrá observar a continuación, es un elemento
común a esta tendencia internacional de sancionar a la empresa por
231
actos de corrupción el restringir la aplicación de la responsabilidad EL DEBER DE
GESTIÓN DEL
penal a este segundo grupo de casos. Con el objeto de ahondar en este RIESGO DE
vínculo, se analizará cierta experiencia en el ámbito comparado relativa CORRUPCIÓN EN LA
a la determinación de cuándo un pago efectuado por un integrante EMPRESA EMANADO
de la empresa puede entenderse como un acto de corrupción en los DE LA LEY 20393
negocios. El desarrollo más patente de este vínculo se debe, sin duda DE CHILE: ESPECIAL
alguna, al ámbito angloamericano, tanto a través del desarrollo de la ley REFERENCIA A LAS
del Congreso de los Estados Unidos, Foreign Corrupt Practices Act (en EXIGENCIAS DE
adelante FCPA), como de la ley de 2010 del Reino Unido, Bribery Act IDENTIFICACIÓN
(en adelante BA 2010). En ambos casos, aunque se presenten ciertas Y EVALUACIÓN DE
RIESGO
diferencias entre tales instrumentos, se reserva la sanción penal a los
supuestos en que se satisfaga el requisito de la presencia de un vínculo THE DUTY TO
comercial entre delito y la empresa. MANAGE THE RISK
OF CORRUPTION
Pero, además, para que la empresa pueda ser sancionada por la comisión IN THE COMPANY
de tales delitos, se exige un vínculo adicional, que justamente es el que EMANATED FROM
permitiría sostener que en ningún caso el sistema chileno de atribución CHILEAN LAW
de responsabilidad penal corporativa pueda ser interpretado como un 20393: SPECIAL
sistema de mera transferencia de responsabilidad de una conducta de un REFERENCE TO THE
IDENTIFICATION
integrante, aunque se haya efectuado en beneficio de la misma. Como
AND RISK
señala el artículo 3 de la ley 20393, la empresa solo responde en los ASSESSMENT
casos en que el delito sea una consecuencia del incumplimiento, por REQUIREMENTS
parte de la persona jurídica, de sus deberes de dirección y supervisión5.
Lo anterior es de suma relevancia, ya que de esto se colige que, en

OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

determinados supuestos, la empresa no respondería penalmente, esto es:
si se trata de delitos que no se hubieran podido prevenir aun habiendo
cumplido tales deberes6.

5 Es muy importante evitar el malentendido de creer que la empresa responde penalmente simplemente
por no haber adoptado e implementado un sistema de organización, administración y supervisión
para prevenir un delito de cohecho, ya que nuestro sistema exige constatar que tal omisión es la
que permite o explica la comisión del delito. Por ende, este artículo pretende ser un aporte a la
resolución del problema del vínculo que presenta la omisión de tales deberes y la previsibilidad de
comisión de delitos en el seno de la empresa. Para lo cual se analizará especialmente los aportes
que provienen de diversos organismos técnicos dedicados a la gestión del riesgo, especialmente el
de incumplimiento de la ley, y de la literatura criminológica especializada en el delito corporativo y en
explicar sus causas u orígenes.
6 Incluso parte de nuestra doctrina ha señalado que la empresa no podría responder en caso del
cumplimiento de tales deberes, ya que lo anterior demostraría que «la persona jurídica no ha
generado más riesgos que los que el derecho le permite generar» (Piña, 2012, p. 7). Por eso, en el
ámbito comparado, ha adquirido suma relevancia la posibilidad de defensa de la empresa por haber
adoptado sistemas de prevención de tales delitos (conocida, en el ámbito angloamericano, como
«compliance defense»). En sistemas como el estadounidense, donde no se encuentra especialmente
reconocida tal defensa, se ha abogado por su inclusión, sin perjuicio de que se haya señalado que
existiría cierto nivel de reconocimiento tácito de la misma (Koehler, 2012, pp. 631ss.; Jordan, 2012,
pp. 103ss.).

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 232 Tal disposición resulta fundamental para delimitar los criterios atributivos
de responsabilidad penal a las personas jurídicas en Chile, en la medida
en que de aquí se extraería un verdadero mandato de cumplimiento de
un deber de dirección y supervisión, el que, además, no resulta fácil de
concretar. Como se podrá apreciar en este artículo, al menos en cierta
práctica comparada, este deber de dirección y supervisión puede ser
entendido como un mandato de gestión de riesgos de incumplimiento
de la ley penal por parte de los integrantes de la organización. Con todo,
uno de los principales problemas que se plantearán y que pretenden
ser desarrollados acá, dice relación con la delimitación de la clase de
riesgos que la empresa debe gestionar. Para tales efectos se recurrirá, en
primer lugar, al análisis de los criterios otorgados por la propia ley 20393,
especialmente en su artículo 4 que define cuándo este deber se entiende
cumplido.
A partir de lo enunciado por esta disposición, se desprende que la
empresa solo debe gestionar aquellos riesgos de comisión del delito de
cohecho que sean previsibles en el marco del desarrollo de su actividad.
Como se podrá apreciar, tal requisito de exigibilidad resulta sumamente
complejo de delimitar en este ámbito, ya que para la gestión del riesgo
de comisión de un delito de cohecho, no solo se deben tener en cuenta
algunas directrices relativas a la gestión del riesgo como problema
general del gobierno corporativo, sino que también y, sobre todo, la
concurrencia de ciertos factores de riesgo que pueden presentarse en el
desarrollo de toda actividad empresarial y que pueden incidir en distintas
formas en que se cometa un delito de cohecho para la consecución de
los objetivos corporativos o que estos no sean detectados en forma
oportuna. En definitiva, para gestionar tales riesgos, se debe considerar
OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

una serie de factores tanto externos como internos a la propia compañía

que pueden fomentar la comisión de tales delitos, ya sea en forma
separada o en conjunción entre unos y otros. Pero, por otra parte, se
debe tener también en cuenta factores de riesgo asociados a la propia
organización y su estructura o control interno que pueden impedir o
dificultar la detección y respuesta oportuna frente a la comisión de un
delito de cohecho. Por lo mismo, se entiende que el núcleo del deber
de gestión de riesgos contemple no solo la identificación y evaluación
de riesgos específicos para la entidad y la actividad que desarrolla, sino
también la adopción de medidas de control o de respuesta a tales riesgos
y el diseño de un sistema de supervisión de la ejecución de tales medidas
y su modificación en caso de ser necesario.
En suma, el propósito de este artículo es contribuir a resolver uno de
los aspectos que resultan fundamentales a la hora de comprender el
deber de supervisión y dirección que emana de la legislación chilena
y que recaería en la persona jurídica, proporcionando criterios rectores
para delimitar qué clase de riesgos deben ser contrarrestados por la
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organización, ya que resulta previsible que la omisión de tal gestión pueda

incidir o facilitar la comisión de un delito de cohecho en el marco del
desarrollo de su actividad económica. En la medida en que se reconozca
tal previsibilidad resulta, entonces, exigible a la organización adoptar
233
medidas para reducir las posibilidades de concreción de tal ilícito7. EL DEBER DE
GESTIÓN DEL
RIESGO DE
CORRUPCIÓN EN LA
I I . LÍMITES ASOCI ADOS A LA AC TUAC IÓN E N B E N E F IC IO EMPRESA EMANADO
D E LA P ERSONA JU RÍ DI C A: ESP E C IA L RE FE RE N C IA A DE LA LEY 20393
LA E XIGENCI A DEL VÍ NCU LO CORP OR AT IV O E N E L DE CHILE: ESPECIAL
ÁMBITO ANGLOAMERI C ANO REFERENCIA A LAS
Como se ha señalado previamente, la empresa solo responde penalmente EXIGENCIAS DE
en caso de que infrinja el mandato que surge de la ley 20393 de IDENTIFICACIÓN
Y EVALUACIÓN DE
gestionar determinados riesgos que derivan del desarrollo de su propia
RIESGO
actividad. Un principio general y básico de la gestión de riesgos es el
de la identificación previa de los mismos, con el objeto de evaluarlos THE DUTY TO
y determinar las medidas o respuestas que se implementarán para MANAGE THE RISK
contrarrestarlos (Artaza, 2013a, pp. 157ss.). Como resulta evidente, la OF CORRUPTION
IN THE COMPANY
identificación de riesgos supone conocer en profundidad qué es aquello
EMANATED FROM
que se pretende gestionar, lo que en este ámbito no necesariamente CHILEAN LAW
resulta sencillo8. Uno de los principales límites que se extraen de 20393: SPECIAL
nuestra regulación es que la empresa solo responde de aquellos casos de REFERENCE TO THE
corrupción que se cometan directa e inmediatamente en su interés y no, IDENTIFICATION
por el contrario, cuando el delito deba ser considerado como un hecho AND RISK
externo, no vinculado a los asuntos corporativos9. ASSESSMENT
REQUIREMENTS
Como señala Hernández, con este requisito se pretende, en primer lugar,
evitar que la empresa responda por hechos que «no sean susceptibles

OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

de reportarle ningún beneficio», sobre todo cuando en estos actos se
pueda incluso terminar perjudicando los intereses económicos de la
empresa, excluyendo así aquellos actos que se han cometido en intereses
o provecho exclusivo del autor del delito o de un tercero (Hernández,
2010, pp. 220-221). Así las cosas, correspondería determinar qué clase
de nexo se podría presentar entre los actos de corrupción y la actuación

7 Por tanto, no se dará cuenta acá, al menos en forma detallada —debido a que excede con creces los
objetivos de este trabajo—, del problema relativo a los mecanismos que deben ser adoptados por la
persona jurídica para contrarrestar tales riesgos. Solo se analizará la cuestión de la respuesta frente
al riesgo en la medida que resulte relevante como problema asociado a la previsibilidad de comisión
de delitos en el marco del desarrollo de una actividad económica por una organización.
8 Por lo mismo, organismos internacionales, como, por ejemplo, Transparency International UK, se han
dedicado a impartir directrices o criterios para entender qué debe ser entendido por soborno en este
ámbito (véase Muravska, 2014).
9 Es importante señalar que este no es el único límite a la gestión de riesgos vinculado al conocimiento
del fenómeno que se pretende prevenir —o riesgo que se quiere contrarrestar—, ya que un primer
elemento, que no puede ser abordado acá y que ha sido analizado en otro lugar, dice relación con
las dificultades asociadas a determinar cuándo se está en presencia, en definitiva, de un caso de un
delito de cohecho en el ámbito de los negocios. Así, por ejemplo, se ha discutido, especialmente en
la práctica estadounidense, algunos problemas que surgen de ciertos pagos «para facilitar trámites»
y pagos efectuados a la contraparte para promocionar un producto o de aquellos conocidos como
«gastos de hospitalidad» (Carnevali & Artaza, 2016, pp. 75ss.).

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 234 en interés directo e inmediato de la persona jurídica. Este aspecto
es de suma relevancia, en la medida que, como se podrá apreciar a
continuación a través de una breve referencia al ámbito comparado,
las exigencias de prevención de la corrupción dirigidas a las personas
jurídicas tienen por principal objeto evitar que los integrantes de una
empresa pretendan alcanzar o facilitar la consecución de los objetivos
corporativos a través del pago de sobornos al sector público.
Tal exigencia sería coincidente con la tendencia angloamericana de
restringir la sanción a la empresa en casos en que se constate determinado
vínculo entre el delito y la actividad económica en particular. Así, tanto
en la BA 2010 como en la FCPA se contempla en forma expresa el
requisito del «nexo comercial» (business nexus requirement), sin perjuicio
de que su alcance no sea exactamente el mismo.
Como se desprende de la observación de tales instrumentos, el vínculo
comercial entre la organización y el delito de cohecho puede ser de tres
tipos. El más evidente y, por ende, menos problemático, está dado por
los casos en que el soborno está dirigido a la obtención o manutención
de un negocio. En segundo lugar, se pueden identificar los supuestos en
que tal acto de corrupción tenga como propósito colaborar en cualquier
forma con la obtención o manutención de un negocio. Por último, se
encuentran aquellas situaciones caracterizadas por el hecho de que el
beneficio indebido otorgado se efectúe para obtener cualquier clase de
ventaja corporativa, facilitando así la consecución ilícita de los objetivos
corporativos.
Un buen ejemplo de un sistema en donde se exige un vínculo comercial
sumamente fuerte entre el soborno y la empresa es el que se extrae de
OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

la FCPA. Como es sabido, y simplificando en extremo este aspecto,

a través de este instrumento se sanciona a quienes sobornen a «un
funcionario público extranjero, a cualquier partido político extranjero
o funcionario de ese partido o a cualquier candidato a un cargo político
extranjero» (Carnevali & Artaza, 2016, p. 69), entre otros, si tal pago
se efectúa con el propósito de «influir en cualquier acto o decisión de
dicho funcionario; inducirlos a que realicen u omitan algún acto en
infracción de su deber legítimo, obtener alguna ventaja indebida, o
inducir a dichos sujetos a que ejerzan conductas de tráfico de influencias
en los respectivos gobiernos extranjeros para afectar un acto o decisión
de dicho gobierno» (Carnevali & Artaza, 2016, p. 70). Con todo, solo
son punibles tales conductas si la prestación correlativa del funcionario
está encaminada a ayudar al sobornante a obtener o retener algún
negocio para sí mismo o un tercero, o para encaminar algún negocio
hacia alguna persona. Tal exigencia fue históricamente vinculada con
la demostración de que el soborno fue efectuado en conexión con una

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

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oferta por un nuevo contrato o la renovación de un contrato existente

(Lu, 2013, p. 741).
En la actualidad, se discute el alcance de tal elemento, lo que habría
235
sido potenciado por la ambigüedad del mismo (Koehler, 2010, p. 393), EL DEBER DE
ya que hay quienes sostienen que el soborno debe ser exclusivamente GESTIÓN DEL
instrumental o efectuado con el fin de obtener la aprobación de un nuevo RIESGO DE
contrato con el Estado o la renovación de un contrato previamente CORRUPCIÓN EN LA
celebrado. Como explica Lu, bajo tal interpretación no podría EMPRESA EMANADO
DE LA LEY 20393
considerarse que los casos de soborno para mejorar la rentabilidad de la
DE CHILE: ESPECIAL
empresa en la ejecución de un contrato vigente con el Estado cumplan REFERENCIA A LAS
con el requisito del nexo comercial ya descrito (Lu, 2013, p. 741). EXIGENCIAS DE
IDENTIFICACIÓN
Fundamental para entender la evolución de este requisito es tener en
Y EVALUACIÓN DE
cuenta la resolución del caso United States v. Kay. Como explica Lu, RIESGO
se sometió a discusión, a propósito de este caso, si podía entenderse
como un pago para obtener o retener negocio el soborno a funcionarios THE DUTY TO
públicos de aduanas de Haití con el propósito de adulterar la información MANAGE THE RISK
OF CORRUPTION
relevante para el pago de impuestos de internación de mercaderías y, así,
IN THE COMPANY
reducir significativamente tal carga (Lu, 2013, p. 742). En definitiva, EMANATED FROM
se resolvió que el requisito del nexo comercial incluiría pagos distintos CHILEAN LAW
a los destinados a obtener o mantener un contrato, ya que también 20393: SPECIAL
consideraría aquellos que pudieran ayudar de cualquier forma, directa REFERENCE TO THE
o indirectamente a obtener o mantener un negocio10. Así, por ejemplo, IDENTIFICATION
y como razona el tribunal respectivo, tales pagos para reducir impuestos AND RISK
podrían permitir que la empresa sobornante efectúe una mejor oferta que ASSESSMENT
sus competidores, disminuya las posibilidades de quiebra de la misma, REQUIREMENTS
o mejore las posibilidades para competir y obtener nuevos contratos

OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

(Lu, 2013, p. 743). Incluso como explica cierta doctrina, hay quienes
sostienen que este caso habría ampliado el campo de este requisito a
cualquier pago destinado a conseguir una ventaja en comparación
al resto de los competidores o mejorar las oportunidades comerciales
(Pacini, 2012, p. 568; Dunst, Diamant & Kung, 2011, pp. 269-270; Lu,
2013, p. 743).
El problema interpretativo recientemente planteado no se presenta en
el caso de la normativa del Reino Unido, debido a que en la sección 7 de
la BA 2010 se sanciona la infracción del deber de prevenir la corrupción
para determinadas organizaciones comerciales reguladas por la ley del
Reino Unido y que realizan, al menos, parte de sus actividades dentro de
su territorio (Bean & MacGuidwin, 2013, p. 86), si uno de sus asociados

10 En estricto rigor, como explica Koehler, el tribunal sostuvo que el Congreso de Estados Unidos, en
su momento, pretendió que este instrumento se aplicara en general a todo pago que se realizara
con el propósito de ayudar al sobornante directa o indirectamente a obtener o retener un negocio y
que, en algunas ocasiones, los pagos efectuados a funcionarios extranjeros para reducir cargas o
gravámenes tributarios podrían caer perfectamente en tal categoría (Koehler, 2010, p. 393).

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 236 —considerado en un sentido amplio11— soborna a otra persona con
la intención de (a) obtener o retener negocios para la empresa o, (b)
obtener o retener una ventaja en el desarrollo de un negocio para tal
empresa (Alldridge, 2012, p. 1201; Rose, 2012, p. 495).
Como se puede observar, para el caso de la comisión de un delito de
cohecho, el vínculo o nexo con los intereses de la empresa puede ser
variado: obtener o retener negocios con el Estado, facilitar de cualquier
forma tal obtención o mantenimiento o, por último, obtener cualquier
ventaja indebida a través del pago de un soborno.
De acuerdo con lo señalado con anterioridad, parece claro que el
sistema chileno contempla el requisito del nexo comercial en una
forma similar a la establecida en la BA 2010. Así, a diferencia de lo que
sucede en el ámbito estadounidense, no se puede poner en duda que
este nexo comercial puede ser sumamente amplio, es decir, ser satisfecho
con la sola constatación de que se soborna a un funcionario público de
cualquier forma que resulte idónea para la obtención o manutención
de una ventaja para la realización del negocio. Así las cosas, cualquier
acto de corrupción que presente tal condición de idoneidad debe ser
entendido como cometido en interés directo e inmediato de la persona
jurídica. Esto quiere decir que este requisito se debe entender relacionado
en forma directa con la posibilidad de que el delito de cohecho esté,
en cualquier forma, vinculado al desarrollo del negocio en particular y
no deba ser comprendido como un hecho exclusivamente externo sin
conexión alguna con los asuntos corporativos.
Así, por ejemplo, la empresa tendría que considerar, dentro de la
identificación de sus riesgos, casos tan variados como obtener un permiso
OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

de funcionamiento o adjudicarse un contrato con el Estado —hipótesis

relacionadas con la obtención o mantenimiento de un negocio— hasta
situaciones vinculadas con la mera obtención de ventajas, como podría
ser la reducción de cargas, aumento de ayudas o subsidios, reducción o
eliminación de multas, así como, incluso, obtener resoluciones judiciales
o administrativas a favor de los intereses corporativos. En todos estos
casos, la empresa, a través de actos de corrupción, adquiere ventajas
indebidas para el desarrollo de su actividad, es decir, está facilitando la
consecución de sus objetivos a través del pago de sobornos.
Sin embargo, tal identificación de riesgos no es suficiente. De acuerdo
con la redacción de la letra a del numeral 3 del artículo 4 de la regulación

11 Según la sección 8 de la BA 2010, una persona asociada es cualquiera que efectúe algún servicio a
favor o en nombre de la organización de la que se trate, sin importar la capacidad o calidad con la que
los efectúe, por lo mismo, puede tratarse de un empleado, agente o auxiliar (Mukwiri, 2015, p. 24).
De hecho, una de las críticas que ha efectuado la doctrina —por ejemplo, Bean y MacGuidwin— es
que este aspecto de la regulación de la BA 2010 resulta sumamente ambiguo y expansivo, ya que no
queda claro el alcance que podría tener el término «asociado» a la organización (2012, p. 345).

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respectiva, una vez que la empresa ha determinado cuáles son los

procesos o actividades, habituales o esporádicos, en que se presente
el riesgo de comisión de un delito de cohecho con el nexo comercial
previamente analizado, le corresponde adoptar aquellas medidas que
237
sean exigibles para supervisar que, en la ejecución de las mismas, los EL DEBER DE
GESTIÓN DEL
sujetos responsables de tales procesos no incurran en una conducta RIESGO DE
delictiva. Como se señaló anteriormente, uno de los principales criterios CORRUPCIÓN EN LA
atributivos que se consagran en nuestro régimen de atribución de EMPRESA EMANADO
responsabilidad penal a personas jurídicas es que estas solo responden DE LA LEY 20393
en caso de que el delito sea consecuencia del incumplimiento de sus DE CHILE: ESPECIAL
deberes de dirección y supervisión. REFERENCIA A LAS
EXIGENCIAS DE
Asimismo, se señaló que este deber debía ser entendido como un deber IDENTIFICACIÓN
de gestión de riesgos de comisión de conductas delictivas, por ende, Y EVALUACIÓN DE
tal deber de gestión debe contemplar medidas que contrarresten todos RIESGO
aquellos factores que previsiblemente podrían incidir en que, en el THE DUTY TO
contexto en el que se desarrollan los procesos o actividades previamente MANAGE THE RISK
detectados, se termine cometiendo un delito o no pueda detectarse a OF CORRUPTION
tiempo para reaccionar adecuadamente. Como consecuencia, para el IN THE COMPANY
caso de que la empresa efectivamente haya cumplido con sus deberes de EMANATED FROM
dirección y supervisión y se cometiera igualmente un delito de cohecho CHILEAN LAW
por uno de sus integrantes, no podría atribuírsele responsabilidad penal, 20393: SPECIAL
entendiéndose que el delito no podría haber sido evitado cumpliendo REFERENCE TO THE
IDENTIFICATION
con el mandato que deriva del artículo 3 de la ley 20393.
AND RISK
Este es uno de los aspectos que presenta mayor complejidad a la hora de ASSESSMENT
delimitar los criterios atributivos de responsabilidad penal a la empresa REQUIREMENTS
en Chile, debido a que aún no ha sido completamente abordado,

OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

en el medio chileno, el problema de la exigibilidad en la gestión de
riesgos penales. Como se analizará a continuación, lo anteriormente
planteado debe entenderse en estrecha relación con el problema de la
previsibilidad de la comisión de delitos en el marco del desarrollo de una
actividad económica en organizaciones y de la presencia de defectos en
la gestión de la misma que podrían incidir en su comisión o en dificultar
su detección o descubrimiento oportuno.

I I I . EL C UMPLI MI ENTO DE LOS DEB E RE S DE DIRE CC IÓN

Y SUP ER VI SI ÓN: EXI GI B I LI DA D E N LA G E S T IÓN
D E L R IESGO PENAL POR PAR T E DE LA P E RS ON A
J URÍDIC A
De acuerdo con lo sostenido previamente, del artículo 3 de la ley 20393
se desprende que la empresa solo responde en los casos que el delito
se hubiera podido prevenir a través del cumplimiento de su deber
de dirección y supervisión, esto es, a través de la adopción, como lo
señala el inciso 3 de la misma disposición, de modelos de organización,
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 238 administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido. Por
lo mismo, resulta fundamental delimitar el deber de gestión de riesgos
que recae en la empresa, con el propósito de otorgar contenido a este
criterio atributivo de responsabilidad penal a través de la determinación
de cuándo puede comprenderse un delito corporativo como una
consecuencia de tal infracción de deberes.

III.1. Punto de partida: parámetros mínimos exigidos por

el legislador para la gestión de riesgos penales
El contenido nuclear del deber de dirección y supervisión está
comprendido en el artículo 4 de la ley 20393, a través del establecimiento
de los elementos mínimos que debiera presentar un «sistema de
prevención de delitos» para satisfacer las exigencias de gestión de tales
riesgos12. De tal disposición se extraen importantes consecuencias
relativas al alcance o delimitación del deber de gestión de riesgos. La
primera de estas, de acuerdo con lo establecido por la letra a del numeral
3 del artículo 4, es que el sistema deberá identificar las actividades o
procesos de la entidad, sean habituales o esporádicos, en cuyo contexto
se genere o incremente el riesgo de comisión de ciertos delitos.
En segundo lugar, se señala que el sistema debe contar con una serie
de medidas para contrarrestar los riesgos que se puedan producir a
propósito del desarrollo de tales actividades, así, por ejemplo, establecer
«…protocolos, reglas y procedimientos específicos» que permitan que
los responsables de ejecutarlas puedan llevarlas a cabo evitando la
comisión de un delito. En relación con lo anterior, se exige, además, que
se identifiquen los procedimientos de administración y auditoría de los
OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

recursos financieros que permitan evitar que tales sujetos los utilicen en
el marco de una conducta ilícita.
Con todo, y como se desprende de la normativa en comento, no basta
con la identificación de riesgos y la adopción de medidas para prevenir la
comisión de delitos, si no se contempla, como tercer elemento, una serie
de mecanismos de control que permitan favorecer el cumplimiento de las
medidas previamente adoptadas. Por lo mismo, se establece la necesidad
de incluir en el sistema de prevención de delitos sanciones para casos
de incumplimiento, así como herramientas adecuadas para obtener
información relevante relativa al seguimiento de tales obligaciones,
dentro de las cuales destaca el establecimiento de un procedimiento de
denuncia. En forma adicional, se prescribe la necesidad de establecer

12 Nos referiremos exclusivamente a los componentes de un sistema de prevención, entendiendo que

los elementos anteriormente exigidos por el artículo 4 —es decir, el nombramiento de encargado de
prevención de delitos y los medios— se comprenden en conexión con este sistema y su ejecución.
En todo caso, el objeto de este artículo no es ahondar en detalle en la implementación de tales
sistemas, sino analizar un aspecto central de dichos sistemas, a saber, la clase de riesgos que, por
su previsibilidad, deben ser considerados por la organización para su gestión.

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 81

métodos efectivos de supervisión de la ejecución de las medidas

adoptadas, con el objeto de determinar si deben ser modificadas en caso
de resultar insuficientes o actualizadas en caso de presentarse algún
cambio relevante de circunstancias13.
239
EL DEBER DE
Como se puede observar, uno de los principales problemas asociados a la GESTIÓN DEL
delimitación del deber de gestión de riesgos penales es que el legislador RIESGO DE
solo ofrece parámetros mínimos que deben ser alcanzados, sin indicar CORRUPCIÓN EN LA
la forma en la que tales requerimientos deben ser cumplidos. Así, por EMPRESA EMANADO
DE LA LEY 20393
ejemplo, establece que el deber de dirección y supervisión implica la
DE CHILE: ESPECIAL
identificación de los riesgos, sin señalar los mecanismos que debe adoptar REFERENCIA A LAS
la empresa para tales efectos. Lo anterior no ha sido, en ningún caso, EXIGENCIAS DE
considerado como una desventaja, ya que se ha asumido que quienes IDENTIFICACIÓN
desarrollan una actividad en particular son quienes poseen, o debieran Y EVALUACIÓN DE
poseer, el conocimiento necesario para efectuar tal labor (Coca, 2013, RIESGO
pp. 45-46)14. Este aspecto resulta de suma relevancia para el objeto de THE DUTY TO
estudio, ya que, en definitiva, a la hora de determinar si la empresa MANAGE THE RISK
cumplió o no con su deber de gestión de riesgos, se tendrán que valorar OF CORRUPTION
las decisiones adoptadas por la misma para satisfacer los requerimientos IN THE COMPANY
básicos exigidos por el legislador. Por lo mismo, resultará fundamental EMANATED FROM
analizar las herramientas de las que se dispone en la actualidad y que CHILEAN LAW
dotan de contenido el deber de gestión abordado. 20393: SPECIAL
REFERENCE TO THE
IDENTIFICATION
III.2. La necesaria referencia a la regulación técnica o AND RISK
ASSESSMENT
directrices en el área de la gestión de riesgos de REQUIREMENTS
incumplimiento de ley
La tendencia recién descrita no es exclusiva del sistema chileno, sino

OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

que se presenta también en el ámbito comparado. Así, por ejemplo, en el
Reino Unido la sección 7 de la BA 2010 no solo establece la posibilidad
de sancionar a la empresa si un colaborador o asociado soborna a otro
con el propósito de obtener o retener un negocio o una ventaja, sino que
reconoce que la empresa no siempre debiera ser sancionada y la dota de
una «defensa» para los casos en que se compruebe que la organización,
pese al hecho particular de soborno del que se trate, contaba con
procedimientos establecidos para prevenir que sus asociados cometieran
tales conductas (Hunter, 2011, pp. 102-103; Dunst et al., 2011, p. 282;

13 La empresa incluso puede certificar el modelo (artículo 4, numeral 4, letra b) con el propósito de que
un externo (inscrito en un registro de la Superintendencia de Valores y Seguros) constate tanto que
el contenido del Modelo a certificar satisface los requisitos de nuestra legislación como la efectiva
implementación y ejecución del mismo.
14 Por eso ha sido común que la doctrina especializada relacione tales exigencias para la prevención de
la corrupción por parte de la empresa con el problema de las nuevas formas como el Estado regula
la actividad empresarial aprovechando la capacidad de la misma de autorregularse (Nieto, 2008,
p. 4). Por lo general, se señala que estos «programas de cumplimiento», «sistemas de prevención
de delitos» o «modelos de organización y gestión» son una manifestación de tal estrategia de
regulación donde, al menos, se presenta una mezcla entre componentes de la heterorregulación y la
autorregulación (Manacorda, 2014, p. 17; Gómez-Jara, 2012, p. 111).

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 240 Jordan, 2011, pp. 32ss.)15. Tal instrumento, por sí solo, resulta menos
explícito que en la legislación chilena en lo relativo a cuándo se
entiende que una empresa ha adoptado tal clase de procedimientos.
Sin embargo, en su sección 9 manda al Ministerio de Justicia a publicar
una guía sobre los procedimientos que las empresas pueden adoptar
para la prevención del soborno (Ministry of Justice (UK), 2011). En
esta guía se desarrollan seis principios que debe tener en consideración
toda empresa al implementar sus procedimientos para la prevención del
soborno. El primero de estos, que es el que interesa acá, indica que tales
medidas deben responder a la realidad de la organización en particular,
es decir, a los riesgos que enfrenta y la naturaleza, tamaño y complejidad
de su actividad comercial16.
A su vez, se indica que tales procedimientos deben ser entendibles,
aplicables en la práctica, accesibles a sus destinatarios, implementados
en forma efectiva y obligatoria para sus asociados. En forma similar
a lo que sucede en nuestro ámbito, se reconoce que un sistema de
gestión debe partir necesariamente con la identificación y evaluación
de los riesgos específicos que enfrenta la empresa en particular (lo
que se conoce como risk assessment) y la adopción de respuestas para
contrarrestar los mismos y supervisar su efectiva ejecución (Ministry of
Justice (UK), 2011, p. 21). Asimismo, tal instrumento otorga algunas
directrices fundamentales para la identificación y evaluación de riesgos,
como, por ejemplo, su vínculo con la naturaleza y complejidad del
negocio, o la relevancia de observar en detalle las actividades o procesos
que desarrollan cada uno de sus asociados.
Junto a lo anterior, la guía para la prevención del soborno del Reino
OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

Unido sugiere tener en consideración los siguientes riesgos de naturaleza

externa (Ministry of Justice (UK), 2011, p. 26), es decir, aquellos que
surgirían específicamente de la actividad desarrollada y el lugar en el
que se realiza. Para tales efectos, distingue cinco categorías de carácter
amplio: el «riesgo país» (country risk), a través del cual se indica que
una actividad económica especialmente riesgosa es aquella efectuada
en un país con un alto nivel de percepción de corrupción, así como
carente de legislación específica en el área o con una escasa promoción
de trasparencia por parte de su comunidad. En segundo lugar, indica
que se debe tener en consideración el «riesgo sectorial» (sectoral risk),

15 Como explican Bean y MacGuidwin, es la empresa la que debe probar, ante la acusación, que se
habían establecido tales procedimientos en forma previa a la comisión del delito (2013, p. 88).
16 Los principios 2 al 6 deben entenderse como un refuerzo a las exigencias contenidas en el
primer principio relativo a la identificación y evaluación del riesgo, la adopción de respuestas y
el monitoreo de las mismas. Así, se expresa que un sistema de prevención del soborno requiere
necesariamente del compromiso de la alta dirección (top-level commitment), de una adecuada
evaluación de sus riesgos (risk assessment), de la adopción del procedimiento de debido cuidado
para operaciones estratégicas (due diligence), de los mecanismos adecuados de capacitación e
información (communication, including training) y de la supervisión y monitoreo de la ejecución de los
procedimientos implementados (monitoring and review).

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es decir, tener en cuenta que ciertos sectores de la industria son más

riesgosos que otros como, por ejemplo, el sector extractivo o el de la
infraestructura a gran escala. En tercer lugar, se considera el «riesgo
transaccional» (transaction risk), a través del cual se refleja que ciertas
241
transacciones económicas conllevan mayor riesgo que otras, dentro de EL DEBER DE
GESTIÓN DEL
las que destacan las donaciones, contribuciones políticas, la obtención RIESGO DE
de permisos o licencias, o las relacionadas con la contratación pública. CORRUPCIÓN EN LA
Luego, en cuarto lugar, describe una serie de riesgos vinculados a las EMPRESA EMANADO
«oportunidades del negocio» (business opportunity risk), ya que ciertas DE LA LEY 20393
condiciones de este, como, por ejemplo, que sean contratos de un gran DE CHILE: ESPECIAL
valor o que involucren a varios contratistas o intermediarios, así como REFERENCIA A LAS
aquellos que no se tranzan a un valor de mercado, o aquellos que no EXIGENCIAS DE
presenten objetivos legítimos aparentes, pueden implicar mayores niveles IDENTIFICACIÓN
de riesgo. Por último, en quinto lugar, se debe analizar el «riesgo asociado Y EVALUACIÓN DE
RIESGO
a los socios del negocio» (business partnership risk), que especifica qué
clase de relaciones comerciales conllevarían mayores riesgos, como, por THE DUTY TO
ejemplo, el uso de intermediarios para relacionarse con funcionarios MANAGE THE RISK
públicos extranjeros o con personas expuestas políticamente. OF CORRUPTION
IN THE COMPANY
De acuerdo con las recomendaciones efectuadas por esta guía, la EMANATED FROM
empresa no solo debe tener en cuenta tales factores externos, sino CHILEAN LAW
también evaluar en qué medida su estructura u organización interna 20393: SPECIAL
pudiera acrecentar el nivel de comisión de tal delito. Así, por ejemplo, REFERENCE TO THE
IDENTIFICATION
se debiera considerar las falencias relativas a la capacitación o
AND RISK
entrenamiento de los integrantes de la organización, o una cultura de ASSESSMENT
promoción y bonificación que pudiera recompensar la toma excesiva REQUIREMENTS
de riesgos, o una falta de claridad en las políticas y procedimientos que
impliquen gastos de hospitalidad, de publicidad o de promoción de sus

OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

productos, así como las relativas a contribuciones, aportes políticos o de
beneficencia. Por otra parte, se debe atender a una eventual falencia en
los controles financieros y, por último, determinar si la alta dirección ha
prohibido enfáticamente la realización de actos de corrupción (Ministry
of Justice [UK], 2011, p. 26).
Por otra parte, en la guía del Reino Unido analizada, se señala que para la
prevención de este delito se deben adoptar no solo políticas específicas,
sino también procedimientos diseñados para mitigar los riesgos
identificados, como también para prevenir conductas deliberadamente
contrarias a la ética que puedan cometer sus asociados —esto es,
medidas para detectar incumplimientos intencionales—. Dentro de
los procedimientos sugeridos, destacan aquellos vinculados con el
establecimiento de canales de denuncia (whistle blowing procedures),
medidas disciplinarias, controles de los recursos financieros de la entidad,
entrenamiento y capacitación, así como la adopción de procedimientos

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 242 de monitoreo, revisión y evaluación de tales medidas17. Cabe destacar,
a su vez, que este instrumento otorga especial relevancia al principio
de «debida diligencia» (due diligence), cuyo propósito es incentivar
que la organización adopte medidas, principalmente relacionadas con
la obtención de información relevante, para disminuir que asociados
que efectúen un servicio para la organización puedan cometer actos
de corrupción en su nombre, así como evaluar los niveles de riesgo
asociados a procesos de fusión o adquisición de nuevas compañías18.
Por último, a través de este principio se recomienda que la empresa
adopte las medidas necesarias para contrarrestar los riesgos asociados
a la captación o incorporación de nuevo personal que efectúe labores
estratégicas.
Uno de los principales aspectos que destaca de esta guía es el hecho
de que se reconozca que tales medidas asociadas a la prevención de
la corrupción o soborno deben entenderse como parte de un proceso
general e integral de la organización dirigido a gestionar todos sus
riesgos (Bleker & Hortensius, 2014, p. 10)19. Así, si se observan los
componentes de la gestión del riesgo propuestos por el Committee of
Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (COSO), se
puede constatar en forma evidente tal relación.
Como se podrá apreciar, la prevención de la corrupción por las personas
jurídicas supone considerar una serie de elementos o componentes
mínimos que pueden extraerse de principios generales de la gestión de
riesgos corporativos (tales principios se han extraído de COSO, 2017;
para los componentes de la gestión del riesgo según COSO, véase
Dias, 2017, pp. 76ss.). Estos principios se encuentran organizados en
OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

cinco componentes interrelacionados, a saber: a) gobierno corporativo

y cultura organizacional, a través del cual se especifica la importancia
del establecimiento de un ambiente de control adecuado, ya sea en
el ámbito estructural y de control interno (principalmente asignación
de responsabilidades de supervisión) o en el refuerzo de una cultura
organizacional que potencie valores y un comportamiento ético, así como
en la comprensión de los riesgos a los que se enfrenta la organización; b)

17 En lo que respecta a tales medidas de control para la prevención del soborno en el ámbito empresarial,
se debe destacar el aporte realizado por la norma ISO 37001 que sugiere la adopción de una serie de
controles tanto financieros como no financieros para tales efectos (ISO 37001:2016, anexos 11 y 12).
18 El concepto de «debida diligencia» es usual en el ámbito de los sistemas de gestión antisoborno.
Destaca lo dispuesto por la norma ISO 37001, la cual lo entiende como un elemento esencial de
tales procesos. Su objeto es evaluar con mayor profundidad el riesgo asociado a determinada
clase de operaciones y sirve como un «control específico adicional en la prevención y detección»
de tales riesgos. Una de las principales consecuencias asociadas a la realización de la «diligencia
debida» es la de decidir acerca de la conveniencia de «posponer, suspender o revisar» determinadas
operaciones, proyectos o incluso relaciones con ciertos socios (ISO 37001:2016, anexo 10).
19 Como explican Bleker y Hortensius, basta con observar la estructura de las normas ISO 19600 y
31000, entre otras, para verificar que las reglas básicas para la gestión del riesgo de incumplimiento
legal no son más que una concreción, para tales efectos, de las reglas generales de gestión de
riesgos corporativos.

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un establecimiento estratégico de objetivos mediante el cual se reconoce

que todo proceso de gestión de riesgos está vinculado a la definición
de cuáles son los objetivos que persigue la entidad y la tolerancia al
riesgo que estos admiten; c) el componente de «desempeño» mediante
243
el cual se establece la relevancia de la identificación y evaluación de EL DEBER DE
GESTIÓN DEL
los riesgos específicos a los que se expone la entidad y se sugiere que RIESGO DE
estos sean priorizados de acuerdo con su gravedad en el marco de la CORRUPCIÓN EN LA
propia definición interna de la tolerancia al riesgo. Una vez evaluados EMPRESA EMANADO
los riesgos, se deben adoptar las medidas de respuesta de acuerdo con DE LA LEY 20393
las definiciones previas a las que se haya arribado, es decir, si pretende DE CHILE: ESPECIAL
contrarrestarlos o tolerarlos y en qué medida; d) el componente de la REFERENCIA A LAS
«revisión», de acuerdo con el cual la empresa debe determinar el grado EXIGENCIAS DE
de satisfacción con el que operan los componentes anteriores en la IDENTIFICACIÓN
práctica y la necesidad de actualizar o modificar las medidas adoptadas Y EVALUACIÓN DE
RIESGO
a la luz de cambio de circunstancias; e) el último componente es el de la
«información, comunicación y denuncia», el cual indica que un sistema THE DUTY TO
eficiente de gestión de riesgos requiere de un proceso permanente de MANAGE THE RISK
obtención y retroalimentación de información relevante, tanto de OF CORRUPTION
IN THE COMPANY
fuentes externas como internas a lo largo de toda la organización.
EMANATED FROM
En suma, la adopción de procedimientos adecuados para la gestión CHILEAN LAW
del riesgo de comisión de actos de corrupción supone necesariamente 20393: SPECIAL
reconocer la relevancia que presenta cada uno de estos elementos: la REFERENCE TO THE
IDENTIFICATION
identificación y evaluación de los riesgos, la adopción de medidas de
AND RISK
respuesta frente a estos, el monitoreo o supervisión de la ejecución ASSESSMENT
de las mismas, la actualización de estas, una cultura organizacional REQUIREMENTS
que potencie el cumplimiento de reglas al interior de la empresa y,
especialmente, un control interno que evite su incumplimiento (García,

OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

2016, p. 231).
Por tal motivo, se entiende que organismos especializados en la gestión
de riesgos asociados al incumplimiento de la ley (es decir, al área
«compliance»)20 reconozcan, como punto de partida, la relevancia de
los elementos recientemente descritos. Al respecto, no puede dejar de
considerarse la norma ISO 19600, calificada como el primer estándar
internacional sobre compliance, a través del cual se ofrecen una serie
de directrices que debe contener un sistema de cumplimiento para ser
considerado como efectivo (Casanovas, 2017, p. 44). Como se señaló con
anterioridad, y en sintonía con los principios generales de la gestión del

20 En este sentido, la literatura ha entendido que el área de compliance implica dos grandes focos
de atención. En primer lugar, se propone como objetivo la prevención de contravenciones a la ley
en el marco de la organización corporativa. Como segundo punto, el compliance conlleva también
implicancias normativas, tanto en lo que respecta al seguimiento de normas externas como a la
generación de reglas internas dentro de la compañía (Haugh, 2016, pp. 1220-1222). En este sentido,
se ha entendido que estas normas vienen a llenar el vacío que dejan los estatutos reguladores
y formales (p. 1222), siendo considerado por algunos como un aspecto que va más allá de la
aplicación de reglas, generando de esta manera una verdadera cultura organizacional que promueva
el cumplimiento de la ley (Griffith, 2015, p. 2093).

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 244 riesgo (contenidos en la norma ISO 31000), este instrumento reconoce
como componente central para la implementación de un sistema de
cumplimiento el refuerzo de la cultura organizacional (Makowicz, 2015,
p. 38) y la identificación y evaluación del riesgo, así como la adopción de
medidas de respuesta al mismo, supervisión y actualización del sistema
en particular (Bleker & Hortensius, 2014, p. 6).
Para los efectos de este artículo, resulta especialmente relevante la
normativa técnica asociada específicamente a la prevención de la
corrupción. En este ámbito, no puede dejar de considerarse, entre
otros aspectos, lo sugerido por la normativa ISO 37001. El objeto de
esta norma técnica es justamente ofrecer criterios para que diversas
organizaciones implementen lo que denomina un «sistema de gestión
antisoborno» (ISO 37001:2016, punto 4.4), donde nuevamente se
refleja la aproximación basada en la gestión de riesgos ya descrita.
En forma similar a la guía del Reino Unido, analizada con anterioridad, la
citada norma ISO da cuenta de una serie de factores de riesgos asociados
al contexto de la organización —tanto internos como externos—
que deben ser considerados al identificar y evaluar la probabilidad de
ocurrencia de tal clase de conducta delictiva. Dentro de los elementos
externos no solo sugiere examinar «la naturaleza y frecuencia de las
interacciones con los funcionarios públicos nacionales o extranjeros que
pueden suponer un riesgo para el soborno» (ISO 37001:2016, anexo
4.1), sino que advierte que uno de los pasos más relevantes para evaluar
los riesgos asociados al contexto externo estaría dado por el examen de
la regulación o normativa vigente del lugar donde se efectúa el negocio,
con el objeto de determinar, por ejemplo, las limitaciones relativas a la
OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

entrega de regalos o utilización de agentes en el marco de una interacción

con un funcionario público21.
Como se ha señalado anteriormente, del análisis de tal normativa técnica
se desprende que una de las principales preocupaciones que motivan a
sus emisores es la detección de factores que deben ser considerados al
instaurar sistemas de prevención, ya que, de acuerdo con la experiencia

21 En esta área destacan no solo la norma técnica previamente señalada, ya que no puede dejar
de mencionarse, entre otras, la norma BS 10500, cuyo objeto es detallar los componentes de un
sistema de gestión antisoborno (British Standards Institution [BSI], 2011). Asimismo, Transparency
International UK ha elaborado el documento «The 2010 UK Bribery Act Adequate Procedures»
(Wilkinson, 2010). En cuanto a las directrices dictadas por el sector público en el ámbito comparado,
destaca también el documento emanado de la Criminal Division of the U.S. Department of Justice
y la Enforcement Division of the U.S. Securities and Exchange Commission, titulado «A Resource
Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act» (2012). En este documento se otorga una serie de
recomendaciones para la adaptación de un programa de cumplimiento corporativo vinculado a la
prevención de la corrupción. A su vez, debe ser considerado el instrumento que emana de la OECD,
«Anti-Corruption Ethics and Compliance Handbook for Business» (2013a), así como el «Programa
anticorrupción de ética y cumplimiento para las empresas: guía práctica», emanado de las Naciones
Unidas (2013). Todos estos instrumentos tienen en común la aproximación basada al riesgo de
soborno ya descrita y que reconoce que sus componentes son fundamentales para la prevención de
la corrupción por la empresa.

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en este ámbito, la omisión de cualquiera de estos hace previsible que

pueda cometerse un delito en el desarrollo de la actividad económica
de la que se trate. Así, se colige que la entidad no solo debe identificar
los procesos riesgosos —por ejemplo, aquellos que implican cualquier
245
clase de interacción con un funcionario público— sino que, además, EL DEBER DE
GESTIÓN DEL
deben ser considerados diversos factores, tanto externos como internos, RIESGO DE
que podrían incidir en que en tales procesos se termine cometiendo un CORRUPCIÓN EN LA
delito. A este aspecto le asignaremos la mayor relevancia, ya que solo EMPRESA EMANADO
adquieren sentido el resto de los elementos de la gestión del riesgo si se DE LA LEY 20393
han identificado y evaluado correctamente las posibilidades de que en el DE CHILE: ESPECIAL
desarrollo de la actividad de la empresa se cometa un delito de cohecho. REFERENCIA A LAS
EXIGENCIAS DE
De lo que se trata acá es, entre otros aspectos, de evaluar la probabilidad IDENTIFICACIÓN
de que, en el contexto de tales actividades, uno de los integrantes pueda Y EVALUACIÓN DE
cometer un delito22. Así debe ser entendido justamente lo dispuesto RIESGO
en la legislación chilena por la letra a del numeral 3 del artículo 4 de THE DUTY TO
la ley 20393, que señala que la persona jurídica deberá identificar las MANAGE THE RISK
«actividades o procesos […] habituales o esporádicos, en cuyo contexto OF CORRUPTION
se genere o incremente el riesgo de comisión» de un delito de cohecho. IN THE COMPANY
Como hemos podido observar a partir de la descripción de la normativa EMANATED FROM
técnica en particular, dentro de este contexto destacan los siguientes CHILEAN LAW
factores externos: el lugar donde se desarrolla el negocio, la clase de 20393: SPECIAL
operaciones de la que se trate, la forma como se realiza, etcétera; y, REFERENCE TO THE
IDENTIFICATION
entre los factores internos: el nivel de capacitación y conocimiento
AND RISK
que presentan los integrantes de la empresa respecto del delito en ASSESSMENT
particular, la sujeción a valores o cultura organizacional, la presencia REQUIREMENTS
de incentivos que pudieran fomentar el incumplimiento de la ley, las
falencias vinculadas al control interno, etcétera.

OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

La capacidad de poder evaluar el contexto donde se comete el delito,
es decir, el proceso en particular expuesto al riesgo, supone conocer una
serie de factores que podrían incidir en que en el marco del desarrollo de
la actividad de la que se trate se termine incumpliendo la ley. La pregunta
que parece pertinente es determinar qué clase de factores debieran ser
conocidos y considerados por la persona jurídica al diseñar su sistema
de prevención de delitos. Para tales efectos, resulta imprescindible
analizar la literatura especializada, proveniente principalmente de la
criminología, dedicada a explicar y detectar los factores de riesgo que la
empresa debiera contrarrestar23. Como se podrá apreciar a continuación,

22 En estricto rigor, tal evaluación supone determinar no solo la probabilidad de comisión del delito, sino
el impacto que el mismo podría generar en la organización (Casanovas, 2017, p. 156). Con todo,
como el impacto puede ser medido en atención a la eventual pena que arriesga la entidad —entre
otros aspectos—, resulta menos problemático que el de la probabilidad de ocurrencia. Por tal motivo,
nos abocaremos exclusivamente a este último aspecto.
23 Como señala Piña, para el adecuado diseño de un sistema de prevención de delitos «es imprescindible
considerar también las características criminológicas de la actividad corporativa» (2012, p. 5). En un
sentido similar se expresa García al sostener que «el análisis de riesgos de infracción penal es una

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 246 y en absoluta sintonía con los principios generales de la gestión de
riesgos de incumplimiento de la ley ya abordados, estos factores pueden
tener distinta naturaleza. Por un lado, pueden estar vinculados a
factores estructurales de la persona jurídica, asociados principalmente
a la idea de que realizar una actividad económica en una organización
empresarial de cierta complejidad puede facilitar la comisión de delitos
en el sentido de aumentar la oportunidad de comisión, así como
dificultar su detección; y a factores que miran a la cultura organizacional
en particular y a la posibilidad de que la misma incentive la comisión de
conductas delictivas.

I V . FAC TORES DE RI ESGO CRIM IN ÓG E N OS AS OC IA DOS

A LA CORRU PCI ÓN PR O P IOS DE LA AC T IV IDA D
E MPRESARI AL
IV.1. Oportunidades delictivas en contextos organizacionales
Partiremos de la base de que la comisión de delitos corporativos acaece
dentro de un contexto organizacional, donde, si bien las personas se
desempeñan de manera autónoma, dicho trabajo se encuentra orientado
por el interés común de un equipo (Simpson, 2002, p. 8). En el ámbito
de la criminología se han desarrollado distintas corrientes teóricas
para explicar las causas de la comisión de estos delitos, usualmente
denominados «delitos de cuello blanco» y cometidos en el ámbito
corporativo. Los lineamientos clásicos que han encontrado cabida en
esta materia corresponden a la teoría de la asociación diferencial, teoría
de la anomia, teoría del control, teoría de la elección racional, teorías
integradoras y perspectivas desde la teoría de la oportunidad (Benson &
OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

Simpson, 2015, pp. 71ss.).

Ahora, dado que este acápite centra su atención en la comisión de tal
clase de delitos, por sobre la caracterización de quienes cometen estos
ilícitos, se identificarán los factores de riesgo vinculados a la oportunidad
de cometer delitos corporativos, considerando las particularidades que
estos revisten. Tal como lo ha sostenido la literatura especializada, saber
por qué las personas se comportan de una u otra manera es distinto
a explicar por qué un evento —en este caso un delito corporativo—
acaece en un momento y espacio determinado (Benson & Simpson,
2015, p. 95).
En concordancia con lo anterior, es posible apuntar que la organización,
tanto por su estructura como por su cultura, genera oportunidades
para que los actores organizacionales participen en la comisión de
delitos (Simpson & Piquero, 2002, p. 511), siempre y cuando el actor

actividad multidisciplinar que precisa de la intervención de un criminólogo y un penalista» (2016,

p. 232).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

tenga conciencia de dicha posibilidad (Coleman, 1987, p. 409). Bajo la

perspectiva ofrecida por la teoría de oportunidad, es posible comprender
las leyes y regulaciones como mecanismos que pueden ser utilizados
para moldear y controlar las oportunidades para la comisión de delitos
247
empresariales (Benson & Simpson, 2015, p. 247). EL DEBER DE
GESTIÓN DEL
La teoría de la oportunidad encuentra plena concordancia con la RIESGO DE
corriente que analiza la disuasión desde la prevención situacional del CORRUPCIÓN EN LA
delito. Bajo esta corriente, el punto central radica en determinar cómo EMPRESA EMANADO
DE LA LEY 20393
los potenciales infractores evalúan los costos y beneficios asociados
DE CHILE: ESPECIAL
a una estructura particular de oportunidad, y qué pasos pueden ser REFERENCIA A LAS
adoptados para transformar tanto los riesgos como los beneficios EXIGENCIAS DE
asociados a cada oportunidad (Benson & Madensen, 2007, p. 623). Para IDENTIFICACIÓN
ello, una adecuada aproximación a la prevención situacional del delito Y EVALUACIÓN DE
parte de las siguientes consideraciones: (i) debe enfocarse en delitos RIESGO
específicos, identificando cuáles son las formas delictivas en particular THE DUTY TO
que se busca prevenir; (ii) la forma más efectiva de cambiar la estructura MANAGE THE RISK
de una oportunidad delictiva es mediante la intervención del ambiente; OF CORRUPTION
y (iii) las intervenciones en el ambiente tienen por objeto cambiar la IN THE COMPANY
percepción asociada a los costos y beneficios relativos a la comisión de EMANATED FROM
un delito en particular, disuadiendo a eventuales infractores (Benson & CHILEAN LAW
Madensen, 2007, pp. 614-616). 20393: SPECIAL
REFERENCE TO THE
Con todo, la teoría de la prevención situacional del delito ha reconocido IDENTIFICATION
una serie de características particulares de los delitos de cuello blanco AND RISK
que serían relevantes al momento de analizar este fenómeno en ASSESSMENT
concreto. De esta manera, se ha sostenido que el estudio del tópico de REQUIREMENTS
tales delitos debe partir de las siguientes consideraciones (Benson &

OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

Madensen, 2007, pp. 616-617):
• El infractor posee un acceso privilegiado a la víctima o a su objetivo
producto del cargo que ostenta por su trabajo.
• El infractor recurre al engaño u ocultamiento para disimular la
existencia del delito y las consecuencias de este, tanto para las
víctimas como para el aparato persecutor.
• En esta clase de delitos puede resultar sumamente complejo
determinar la intención real del autor, ya que el estado mental de
este no podría ser fácilmente desprendido de sus acciones. Por eso
se ha señalado que el infractor poseería un estado mental ambiguo
al momento de cometer el delito.
• El infractor puede encontrarse físicamente alejado o separado de las
víctimas al momento de cometer el delito.
El reconocimiento de estas características específicas resulta fundamental
para la detección de focos de riesgo vinculados a la comisión de delitos

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 248 dentro de la empresa. Desde la teoría de la prevención situacional, se
han establecido cinco focos en los cuales resulta necesario concentrar
los esfuerzos para reducir las oportunidades asociadas a la comisión de
estos delitos (Benson & Madensen, 2007, pp. 617-623).
1. Incrementar los esfuerzos requeridos para poder perpetrar el
delito: como se ha destacado recientemente, el infractor en los
delitos de cuello blanco tiene un acceso privilegiado o puede
estar físicamente separado de la víctima, por lo que, para el
establecimiento de barreras u obstáculos para su prevención,
se debe tener en cuenta las particularidades de los mismos.
En este sentido, la literatura ha sugerido que en este punto se
debe aumentar los requisitos y certificaciones para ocupar
determinados cargos, aumentando así las barreras para definir
qué personas se encuentran capacitadas para trabajar en dicho
puesto (Benson & Madensen, 2007, p. 618)24.
2. Elevar el riesgo de detección de delitos: para un adecuado refuerzo
del riesgo de detección, es necesario tener en cuenta que en los
delitos de cuello blanco el infractor busca —ya sea mediante
engaño u ocultación— esconder la verdadera naturaleza de sus
actos. En consecuencia, la vigilancia debe apuntar a identificar
los actos que ostentan una máscara de aparente legitimidad,
pero que en realidad son actos ilícitos (Benson & Madensen,
2007, p. 619). Por lo mismo, resulta fundamental la mayor
relevancia como disuasivo que se le otorga a la posibilidad de
ser descubierto, más allá de pretender conseguir los mismos
objetivos por medio del establecimiento de sanciones más severas
(Benson & Madensen, 2007, p. 619; Smith, Simpson & Huang,
OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

2007, p. 656)25. Al respecto, la literatura sostiene que el riesgo

de detección puede ser incrementado de varias formas, dentro
de las que destacan el fortalecimiento de la vigilancia formal
y la reducción del anonimato. En general, el incremento del
riesgo de la detección, a través de la adopción de sistemas de
registro de información —por ejemplo, manutención de correos
electrónicos y otros documentos— dificultaría la manutención
del estado mental ambiguo descrito con anterioridad, evitando
así que los infractores puedan excusarse aduciendo que solo se
trató de un error o que no sabían del tema (Benson & Madensen,
2007, pp. 619-620).

24 Por lo mismo, se entiende que normativa técnica especializada en la prevención de la corrupción,

como la norma ISO 37001, le otorgue relevancia a los procesos de obtención de información para el
reclutamiento de nuevo personal que ocupe cargos estratégicos (ISO 37001:2016, anexo 8.1).
25 Se entiende así la importancia de la adopción de sistemas de denuncia y de sanciones internas
dentro de cualquier sistema de prevención de delitos, como lo exige la letra d del numeral 3 del
artículo 4 de la ley 20393. En relación con tales procedimientos, véase Artaza (2013b, pp. 563-565).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

3. Reducir las recompensas asociadas al delito: en el ámbito de la

prevención de delitos corporativos resulta fundamental evaluar
los sistemas de bonificación y promoción interna con el objeto
de evitar cualquier tipo de incentivo al incumplimiento de la
249
regulación que considere exclusivamente los resultados finales EL DEBER DE
GESTIÓN DEL
de la gestión y no los medios (al respecto, específicamente para RIESGO DE
la prevención de fraudes en el ámbito médico, véase Benson & CORRUPCIÓN EN LA
Madensen, 2007, p. 621). EMPRESA EMANADO
4. Reducir cualquier situación que provoque el delito: debido a DE LA LEY 20393
DE CHILE: ESPECIAL
la complejidad que revisten una gran fracción de los delitos de
REFERENCIA A LAS
cuello blanco, la comisión de estos requiere una planificación por EXIGENCIAS DE
parte del infractor. Por lo mismo, y solo a modo de ejemplo, se IDENTIFICACIÓN
ha señalado que limitar las posibilidades de imitación de formas Y EVALUACIÓN DE
de comisión de delitos anteriores resultaría de gran ayuda para RIESGO
reducir la oportunidad de comisión, por ejemplo, a través de la
THE DUTY TO
negativa a publicitar los métodos utilizados por quienes se han MANAGE THE RISK
involucrado en asuntos fraudulentos (Benson & Madensen, OF CORRUPTION
2007, p. 622). IN THE COMPANY
EMANATED FROM
5. Hacer más difícil justificar o excusarse del delito: este último foco
CHILEAN LAW
tiene como centro de atención el proceso de racionalización que 20393: SPECIAL
llevan a cabo los sujetos dentro de la empresa para cometer delitos. REFERENCE TO THE
Al respecto, se busca que la eliminación de excusas disminuya IDENTIFICATION
la capacidad de los delincuentes de neutralizar sus sentimientos AND RISK
de culpa o vergüenza. Las justificaciones pueden ser eliminadas ASSESSMENT
mediante el establecimiento de reglas, instrucciones, o alterando REQUIREMENTS
la conciencia de los individuos (Benson & Madensen, 2007,
p. 622).
La variedad de focos de atención permite constatar las múltiples OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS
dimensiones de la evaluación de la perpetración de un delito. De esta
manera, la toma de decisiones implica una evaluación de los costos
y beneficios asociados a la comisión de la actividad ilegal, los pros y
contras asociados a una oportunidad, ya sea tanto en sus dimensiones
económicas como no pecuniarias (Simpson, Gibbs, Rorie, Slocum &
Cohen, 2013, p. 233).
En conexión con el tópico de la gestión de riesgos recientemente
abordada, se comprenden entonces las razones por las que se coloca
un fuerte acento en el fortalecimiento del control interno de las
organizaciones, ya sea en lo que respecta a su estructura y adopción
de medidas de supervisión o vigilancia, o el control financiero, o la
adecuada asignación de responsabilidades, entre otras. La empresa
debe identificar necesariamente aquellas falencias en su control interno
que podrían aumentar la oportunidad del delito y adoptar de forma
consecutiva medidas para contrarrestarlas. En definitiva, el desarrollo
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 250 de una actividad económica en el marco de una organización compleja
no controlada o supervisada adecuadamente resulta por sí mismo un
riesgo y, en este sentido, resulta exigible para la empresa contrarrestarlo
a través de la adopción de medidas contenidas en la normativa técnica
respectiva26.

IV.2. Técnicas de neutralización y cultura empresarial

Uno de los hallazgos más interesantes que ha apuntado la literatura en
esta área es que los individuos no tienden a verse a sí mismos bajo la
etiqueta de corruptos (Anand, Ashforth & Joshi, 2004, p. 40) o como
criminales (Cressey, 1965, p. 12). Así, los sujetos evitan la utilización del
término corrupción mediante el empleo de tácticas de racionalización27
que les permiten entender sus actos corruptos como si fuesen normales
y aceptables en el marco de las actividades propias del rubro de los
negocios (Anand et al., 2004, p. 41).
Parte de las raíces de la teoría de la racionalización se encuentra en
Cressey, quien, partiendo de los postulados de Sutherland sobre el
delito de cuello blanco, apuntó que uno de los requisitos necesarios
para que un sujeto cometa un delito de malversación —junto a la
necesidad financiera y la violación de la confianza que otorga la posición
laboral— es la verbalización. Esta última exigencia corresponde al quid
del asunto, donde el delincuente debe tener la habilidad para describir
el acto de malversación a través de palabras que no lo conflictúen con
la imagen que tiene de sí mismo como una persona confiable (1965,
pp. 13-14)28. Esta práctica posteriormente fue denominada «técnicas de
neutralización» (Sykes & Matza, 1957, p. 667).
OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

Uno de los aspectos más relevantes de las técnicas de neutralización

es el hecho de que estas prácticas pueden operar tanto ex ante como
ex post con respecto al acto delictivo. Tempranamente, Cressey apuntó
que la verbalización corresponde a un vocabulario de motivos que no
es creado en el mismo instante en que se comete el acto, sino que más
bien proviene de un catálogo disponible con anterioridad (1965, p. 14).
En este sentido, las racionalizaciones son creadas con anterioridad a la
comisión del acto, permitiendo la perpetración de los delitos (Haugh,
2015, p. 1215).

26 Al respecto, resultan especialmente útiles las sugerencias de control efectuadas por la norma ISO
37001, la cual destaca la planificación y control operacional, la debida diligencia, los controles
financieros y no financieros.
27 Este texto utiliza los términos racionalización y neutralización como sinónimos, en concordancia con
lo ya apuntado por Haugh (2015, p. 1214).
28 Cressey ejemplifica lo anterior poniendo el caso de un empleado honesto que actualmente tiene
problemas financieros. Este individuo de ninguna manera aceptaría la oración expresada en términos
de «robarle el dinero a su jefe», ya que vería con horror ese tipo de conductas. Lo anterior, sin
embargo, cambia radicalmente si el individuo sostiene que «tomará prestado el dinero», lo que le
permite mantener su calidad de ciudadano honesto frente a la sociedad (1965, pp. 13-14).

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 81

El nexo entre cultura organizacional y prácticas de racionalización no es

menor. Si las racionalizaciones se convierten en un recurso compartido
dentro de la cultura organizacional, aquello puede conformar los
cimientos para el devenir de una forma de hacer las cosas cuya expresión
251
anglosajona se resume en «business as usual-the way things work» (Anand EL DEBER DE
GESTIÓN DEL
et al., 2004, p. 41). Al respecto, los factores culturales pueden servir RIESGO DE
como justificación o para la mitigación de responsabilidades en atención CORRUPCIÓN EN LA
a las circunstancias (Shover & Hochstetler, 2002, p. 14). Por eso, el EMPRESA EMANADO
reconocimiento de una cultura de cumplimiento resulta fundamental DE LA LEY 20393
para efectos de comprender el contexto donde acontecen los delitos DE CHILE: ESPECIAL
empresariales y, en particular, los ilícitos cometidos en beneficio de la REFERENCIA A LAS
empresa. EXIGENCIAS DE
IDENTIFICACIÓN
Con todo, es importante destacar que el fenómeno de la racionalización Y EVALUACIÓN DE
por sí solo no basta para mantener vigente las prácticas corruptas con RIESGO
el paso del tiempo. En este sentido, la literatura señala que en cualquier THE DUTY TO
organización la corrupción solo puede subsistir si los sujetos que ingresan MANAGE THE RISK
al círculo también comienzan a manifestar estos comportamientos OF CORRUPTION
(Anand et al., 2004, p. 44). Este fenómeno es conocido como proceso de IN THE COMPANY
socialización, mediante el cual las personas que entran en la compañía EMANATED FROM
aceptan las prácticas usuales como normales (2004, p. 40). Mediante CHILEAN LAW
su acción conjunta, las prácticas de racionalización y socialización 20393: SPECIAL
permiten a los sujetos que participan de actividades contrarias a la ética REFERENCE TO THE
IDENTIFICATION
sentirse como individuos éticos y morales, permitiéndoles continuar el
AND RISK
desarrollo de sus prácticas sin sentimientos de remordimiento (p. 40)29. ASSESSMENT
Estudios cualitativos han relevado el espíritu de «guerra» que habría REQUIREMENTS
dentro de la cultura de organizaciones corruptas. La presión de perder

OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

empleos, sumada a la visión de que se está en una verdadera batalla
—potenciada por condiciones flexibles del mercado— cambiarían la
percepción que tienen los individuos de la corrupción. Esto provoca
un cambio en la percepción de los individuos, quienes enfocan su
atención en sobrevivir a tal guerra y conservar sus empleos, dejando
en un segundo plano las consideraciones morales y éticas (Campbell &
Göritz, 2014, pp. 291-311). Por lo mismo, se comprende que la gestión
de riesgos penales también dependa de una adecuada interiorización de
valores por parte de los integrantes de la empresa, lo que habitualmente
se efectúa a través del establecimiento de límites éticos a la consecución
de los objetivos corporativos. De esta manera, resulta de especial
relevancia hoy en día la adopción de códigos de ética o de conducta
(Navas, 2013, pp. 122-125).

29 La literatura reconoce tres formas de socialización: (i) cooptación, (ii) incrementalismo y (iii)
compromiso. Para una revisión de estos conceptos, véase Ashforth y Anand (2003, pp. 28-31).

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 252 Siguiendo la sistematización realizada por Haugh (2016, pp. 1255ss.),
las principales técnicas de racionalización, conocidas en la actualidad,
serían las siguientes.
1. Negación de la responsabilidad: esta racionalización implica que
el criminal define su conducta de forma tal que disminuye su
responsabilidad, lo que generalmente es efectuado a través de la
excusa de que su comportamiento fue accidental, o que se debe a
presiones que están fuera de su control (Maruna & Copes, 2005,
p. 232). En este sentido, es posible encontrar justificaciones
circunstanciales como aquellas que apuntan a explicar la
conducta como consecuencia de que no habrían tenido otra
opción —es decir, no habrían podido realmente elegir—, lo cual
puede explicarse por estar insertos en un sistema coercitivo,
donde abundan las crisis financieras o las presiones de pares
(Anand et al., 2004, p. 41). Esta técnica de neutralización no
hace sino confirmar que la interpretación de la responsabilidad es
una construcción cultural, yendo más allá de ser meras creencias
idiosincráticas (Sykes & Matza, 1957, p. 667). Tal técnica de
justificación resulta especialmente relevante en el ámbito de
la prevención de la corrupción, sobre todo en lo que atañe a la
posibilidad de explicar tales conductas como una consecuencia
inevitable de las altas tasas de corrupción del lugar en el que se
desarrolla el negocio y que, por tanto, sería la única forma de
conseguir los objetivos de la organización (Nieto, 2013, p. 191).
Así, por ejemplo, quien sostiene que no es más que una víctima
de funcionarios públicos corruptos que solicitan beneficios
económicos ilegales para llevar a cabo las funciones propias de su
OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

cargo.
2. Negación del daño: la justificación tiene su base en la asunción
de que nadie realmente será dañado con la conducta (Maruna &
Copes, 2005, p. 232). Este tipo de racionalización también opera
cuando la víctima es una empresa, por lo que se asume que esta se
encuentra debidamente asegurada y puede fácilmente recuperar
los costos (Anand et al., 2004, p. 42). De esta manera, esta técnica
de neutralización permite diferenciar y sostener que no todo acto
ilegal es un acto inmoral (Sykes & Matza, 1957, p. 667).
3. Negación de la víctima: esta racionalización puede adoptar
dos formas (Maruna & Copes, 2005, p. 232). La primera es
mediante el entendimiento de que la conducta de la víctima
fue inapropiada, por lo que, al final del día, merecería el daño
(Maruna & Copes, 2005, p. 232). La segunda vía es mediante
la consideración de que la víctima es difícil de identificar o
abstracta (Maruna & Copes, 2005, p. 232). En este sentido, al

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

estar físicamente ausente la víctima, su visibilidad se ve debilitada

(Sykes & Matza, 1957, p. 668).
4. Condenando a los condenadores: esto se realiza cambiando el
253
foco de atención desde las propias conductas a los motivos que EL DEBER DE
habría detrás de otras personas o grupos, como los reguladores y GESTIÓN DEL
agencias persecutoras (Sykes & Matza, 1957, p. 668). Esta forma RIESGO DE
de racionalización puede adoptar el siguiente razonamiento: si la CORRUPCIÓN EN LA
legitimidad de los actores o entidades es cuestionable, también lo EMPRESA EMANADO
son, en consecuencia, los argumentos vertidos por ellos (Anand DE LA LEY 20393
DE CHILE: ESPECIAL
et al., 2004, p. 43).
REFERENCIA A LAS
5. La apelación a lealtades superiores: esto ocurre cuando un EXIGENCIAS DE
individuo considera más importantes las demandas del grupo IDENTIFICACIÓN
al que pertenece que la normativa legal. Es elemental destacar Y EVALUACIÓN DE
RIESGO
que en este tipo de racionalización es posible que se pase de la
neutralización a una evaluación del acto corrupto mediante una THE DUTY TO
ponderación, considerándose que las metas del grupo corporativo MANAGE THE RISK
son prioritarias frente a las de la sociedad u otros grupos (Anand OF CORRUPTION
et al., 2004, p. 43)30. IN THE COMPANY
EMANATED FROM
6. La metáfora de Ledger: la racionalización implica que, pese a que CHILEAN LAW
los delincuentes aceptan que han causado daño, neutralizan su 20393: SPECIAL
comportamiento comparándolo con el buen comportamiento REFERENCE TO THE
previo que han tenido en la empresa. IDENTIFICATION
AND RISK
7. Reclamo de relativa aceptabilidad: esta técnica se lleva a cabo ASSESSMENT
mediante la comparación de la conducta propia con la de otras REQUIREMENTS
personas que han actuado en forma similar.

OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

Las tácticas de racionalización recientemente descritas no son más que
herramientas que pueden ser usadas para la justificación de prácticas
contra la ética, resultando en desastrosas consecuencias para la sociedad
y, eventualmente, para la organización misma (Anand et al., 2004,
p. 44). Es importante destacar que los empleos de las racionalizaciones
no son uniformes ni excluyentes entre sí, por lo que pueden variar con
el paso del tiempo, ser utilizadas en distintos grados y combinadas entre
sí (Haugh, 2015, p. 1222).
Si bien las técnicas de racionalización y socialización pueden existir en
alguna medida sin algún soporte por parte del ambiente organizacional,
existen algunos factores que pueden aumentar significativamente la
probabilidad de que aparezcan estos dos procesos (Anand et al., 2004,
p. 46). En este marco dinámico, la literatura ha identificado tres focos de
relevancia a considerar en el desarrollo de técnicas de racionalización.

30 El estudio de esta técnica también ha recibido atención fuera de contextos organizacionales. Para un
estudio sobre esta técnica de neutralización aplicada al tráfico ilícito de orquídeas y antigüedades,
véase Mackenzie & Yates, 2016, pp. 340-357.

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 254 1. Atracción social y capullo social: un capullo social es una
microcultura creada dentro de un grupo, donde las normas se
ven desde una perspectiva diversa a la valoración que tiene la
sociedad de ellas o, incluso, la propia organización en su conjunto
(Anand et al., 2004, p. 46). Los capullos sociales emergen cuando
los grupos generan soluciones idiosincráticas a problemas que
enfrentan conjuntamente bajo presiones externas (p. 46). En este
sentido, los capullos sociales han sido entendidos como parte de
una cultura organizacional corrupta cuyo propósito es garantizar el
apoyo por parte de los empleados a la comisión de estas conductas
(Campbell & Göritz, 2014, p. 294).
2. Soporte mutuo de racionalización y socialización: los procesos
de racionalización se apoyan y refuerzan mutuamente. Así, si
un nuevo integrante de la empresa comete su primera conducta
corrupta y experimenta una fuerte discordancia con lo que
se espera de él por parte de la organización, es probable que lo
anterior prevenga que tal conducta continúe. Si, por el contrario,
se enfrenta a condiciones culturales que puedan morigerar dicha
discordancia, aumentaría la probabilidad de que el acto continúe
(Anand et al., 2004, pp. 46-47).
3. Lenguaje eufemístico: el lenguaje eufemístico permite a los
individuos cometer actos de corrupción al describir sus actos
de forma tal que estos parezcan inofensivos (Anand et al.,
2004, p. 47).
En conformidad con la perspectiva de la prevención situacional ya
reseñada, se asume que los sujetos son racionales y tienen algún grado
OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

de sensibilidad ante los cambios que se producen en el ambiente,

provocando un cambio en la consideración de costos y beneficios
(Benson & Madensen, 2007, p. 616). Por tanto, existe la posibilidad
de reducir la racionalización y socialización dentro de las empresas
mediante la intervención de la cultura ética presente en cada una de
ellas. En este sentido, la literatura ha sugerido algunas medidas.
1. Fomentar la conciencia entre los empleados: el entrenamiento
de los empleados para evitar prácticas que promuevan la
racionalización —como el lenguaje eufemístico y capullos
sociales— puede ser una medida a largo plazo para mejorar el
clima ético dentro de la corporación (Anand et al., 2004, p. 48).
El entrenamiento periódico sobre acciones o decisiones futuras,
tomando en consideración la perspectiva de los consumidores,
accionistas y otros actores puede ayudar en este tema. Lo anterior
ha sido denominado test headline: «¿Qué pensarían los actores de
una organización sobre el acto o decisión tomada si esta fuese
reportada en los medios?» (p. 48).
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

2. Uso de evaluaciones de rendimiento que vayan más allá de los

números: en este sentido, se destaca la necesidad de realizar
evaluaciones externas que puedan explorar aspectos que no
se midan estrictamente en resultados. Así, por ejemplo, bajo
255
la directriz numérica, el evaluador puede verse impedido de EL DEBER DE
GESTIÓN DEL
profundizar en el análisis producto de la existencia de un lenguaje RIESGO DE
eufemístico y capullos sociales. De esta manera, se debe focalizar CORRUPCIÓN EN LA
en investigar cómo se han obtenido los resultados que ostenta la EMPRESA EMANADO
empresa (Anand et al., 2004, p. 49). DE LA LEY 20393
DE CHILE: ESPECIAL
3. Alimentar el ambiente ético de la organización: esta medida
REFERENCIA A LAS
parte de la base de que, si bien el establecimiento de códigos de EXIGENCIAS DE
ética corresponde a un avance positivo, no es completamente IDENTIFICACIÓN
suficiente (Anand et al., 2004, p. 49). En este sentido, un código Y EVALUACIÓN DE
de ética puede influenciar el comportamiento, el cual debe ser RIESGO
respaldado por las estructuras y políticas organizacionales (p. 49).
THE DUTY TO
Así, este soporte organizacional y estructural puede desarrollarse MANAGE THE RISK
por distintas vías: OF CORRUPTION
a. Establecer mecanismos para que los empleados, ante incertezas IN THE COMPANY
EMANATED FROM
o dudas frente al carácter corrupto de sus actos, puedan
CHILEAN LAW
conversar estos asuntos con un representante independiente 20393: SPECIAL
de la compañía. Mediante esta medida, resulta posible que REFERENCE TO THE
los individuos discutan asuntos éticos sin miedo a represalias IDENTIFICATION
(Anand et al., 2004, p. 49). AND RISK
ASSESSMENT
b. La organización debe tener fuertes mecanismos de control de REQUIREMENTS
procesos más allá de códigos de ética durante la realización
de actividades fundamentales para el funcionamiento de la

OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

empresa.
4. La conducta de gerentes como modelos de ética: sin lugar a dudas,
las tácticas de racionalización son facilitadas si los individuos que
ostentan altos cargos en la empresa incurren en actos en contra
de la ética. Por lo mismo, se entiende que una de las conclusiones
más relevantes de estudios como el desarrollado por Smith,
Simpson y Huang subraye la importancia de legitimar el uso de
la ética tanto en la toma de decisiones como en el discurso en
torno a los negocios (Smith et al., 2007, p. 656). De lo contrario,
la cultura organizacional podría llegar incluso a valorizar la
corrupción y diseñar fórmulas para su comisión (Ashforth &
Anand, 2003, p. 9).

V. C O N C LU S I O N E S
Como ha quedado de manifiesto, el deber de dirección y supervisión
emanado del sistema chileno de atribución de responsabilidad penal
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 256 corporativa puede ser perfectamente concretado, entre otros, como
un deber de gestionar los riesgos de comisión de actos de corrupción
generados por el ejercicio de la actividad de la empresa. Tal deber, como
se pudo extraer del análisis de la práctica comparada y la normativa
técnica respectiva, supone la confluencia del desarrollo de varios
componentes diversos que, simplificando en exceso la cuestión, pueden
ser asociados a la identificación y evaluación de los riesgos, así como
a la adopción de medidas de respuesta frente a estos y la supervisión
y actualización de estas. A su vez, se abordó el importante papel que
desempeña el refuerzo de una cultura organizacional que promueva el
cumplimiento de la ley como un elemento central de la gestión eficiente
de tales riesgos.
Uno de los elementos centrales de este deber es identificar adecuadamente
aquellos riesgos que genera la actividad y su posterior evaluación, como
paso previo a la adopción de las medidas para poder contrarrestar dichos
riesgos de acuerdo con su gravedad e importancia. Para tales efectos,
resulta fundamental no solo singularizar aquellos procesos de la entidad
o actividades en cuyo contexto se pueda cometer tal delito. Además, y
lo que resulta aún más relevante, se debe evaluar la probabilidad de que
en el marco del desarrollo de dichas actividades —este es el sentido que
se le debiera asignar al término «contexto»— se termine cometiendo
tal delito para la consecución o fomento de los intereses de la empresa.
Como se pudo observar a partir de la normativa técnica analizada, al
evaluar tal probabilidad, se debía tener en cuenta factores de riesgo
tanto internos como externos a la organización. La normativa se ha
centrado, principalmente, en la detección de aquellos factores asociados,
OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

más bien, al tipo de negocios y al lugar donde se desarrollan, mientras

que la criminología especializada en las causas del delito corporativo se
ha encargado, en forma prioritaria, del estudio de factores internos a la
organización que podrían explicar el surgimiento de actos de corrupción.
Estos últimos podrían ser incluidos en dos categorías diversas: por una
parte, aquellos relacionados con el aumento de la oportunidad del
delito, donde destacan aquellos factores asociados a la facilitación
de su comisión debido a que se realizarían en el marco de estructuras
organizativas de cierta complejidad que dificultarían su detección o
potenciarían la percepción de posible impunidad frente a su ejecución.
Por otra parte, se analizaron aquellos factores de riesgo que fomentarían
la conducta delictiva a través de la incidencia que podría presentar
para los integrantes de la empresa su propia cultura organizacional.
Destacan acá los avances presentados por la teoría de la neutralización
o la racionalización de la conducta ilícita en el marco de los negocios.
En suma, cada uno de estos factores —tanto externos como internos,
ya sea que estén relacionados con el tipo de negocios, con la estructura

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 81

o control interno de la organización o con su propia cultura— podría

aumentar la probabilidad de comisión de actos de corrupción en interés
de la empresa y, por lo mismo, deben ser necesariamente considerados
al evaluar sus propios riesgos, con el objeto de satisfacer el mandato
257
de dirección y supervisión emanado de la ley 20393. En caso de que EL DEBER DE
GESTIÓN DEL
un integrante de la persona jurídica cometa un delito de cohecho y RIESGO DE
se detecte que esta no había adoptado medidas para contrarrestar CORRUPCIÓN EN LA
cualquiera de los factores de riesgo ya descritos, se cumpliría al menos EMPRESA EMANADO
una de las exigencias para sostener que tal conducta delictiva es una DE LA LEY 20393
consecuencia de la omisión de los deberes de dirección y supervisión, DE CHILE: ESPECIAL
en la medida que resultaba previsible para la compañía la incidencia REFERENCIA A LAS
que podrían presentar tales factores en la ejecución de sus procesos o EXIGENCIAS DE
actividades. La otra exigencia (que no ha podido ser abordada acá) para IDENTIFICACIÓN
el cumplimiento del requisito de la satisfacción del vínculo con la omisión Y EVALUACIÓN DE
RIESGO
del deber de gestión es que sea posible para la empresa contrarrestar
tales factores a través de la adopción de medidas de cuidado. Para tales THE DUTY TO
efectos, resulta evidente que el análisis también se puede efectuar a MANAGE THE RISK
través de la aproximación a la gestión de riesgos ya descrita, pero en lo OF CORRUPTION
IN THE COMPANY
que atañe al componente de la exigencia de adopción de medidas en
EMANATED FROM
particular para prevenir conductas delictivas y al análisis de prácticas CHILEAN LAW
asentadas en el área del compliance. 20393: SPECIAL
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Recibido: 12/04/2018
Aprobado: 24/07/2018
OSVALDO ARTAZA / SEBASTIÁN GALLEGUILLOS

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

MISCELÁNEA
 N° 81, 2018
diciembre-mayo
[Link] pp. 265-302

La bolsa de valores de Colombia, su

naturaleza y su posición sobre las sociedades
comisionistas de bolsa: el planteamiento del
Service Level Agreement (SLA) como posible
forma de mitigación
The Colombian Stock Exchange, Its Nature and Position
concerning the Stockbrokers: Service Level Agreement
(SLA) as a Way of Mitigation
N É S T O R D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z *
Universidad Militar Nueva Granada

Resumen: Las bolsas de valores son agentes importantes para el desarrollo de

los mercados de capitales y de valores de un país. Este artículo propone una
definición para las bolsas de valores en Colombia al exponer sus características
desde un punto de vista legal, financiero y de mercado. Posteriormente, se
profundiza en la relación contractual de la Bolsa de Valores de Colombia
(BVC) con los agentes del mercado (en particular, con las sociedades
comisionistas de bolsa SCB), para concluir que existe posición dominante y
un monopolio a favor de la BVC. Al final, se propone el uso del «Service Level
Agreement» (SLA) como una forma de mitigar los efectos del monopolio y la
posición dominante de la BVC. Para los fines pertinentes, el presente trabajo
se desarrolla bajo el método de investigación dogmático-jurídico y de análisis
jurisprudencial y legal, mediante el uso de herramientas metodológicas,
descriptivas, comparativas y propositivas.

Palabras clave: sociedades comisionistas de bolsa, Bolsa de Valores de

Colombia, posición dominante, monopolio, Service Level Agreement, cláusulas
abusivas

Abstract: Stock exchanges are vital agents for capital market development
and the stock market of a country. This article defines «stock exchange» in
Colombia and analyzes its characteristics from a legal, financial and market
point of view. Furthermore, this article reviews the contractual relationship
between the Colombian Stock Exchange and the market agents, especially
with the Colombian Stock Brokerage Firms, in order to conclude the existence
of both dominant position and a monopoly that favors the Colombian Stock
Exchange. Finally, the «Service Level Agreement» is proposed as a way to
alleviate both the monopoly and dominant position’s effects of the Colombian

* Abogado egresado de la Universidad Militar Nueva Granada (Colombia). Especialista en Legislación

Financiera de la Universidad de los Andes (Colombia) y Magíster en Derecho Privado de la misma
universidad.
Código ORCID: 0000-0002-0692-7080. Correo electrónico: davidrodrigondr@[Link]
 266 Stock Exchange. For the relevant purposes, this article was developed by
using the dogmatic-legal investigation, jurisprudential, and legal analysis
method, and through the use of methodological, descriptive, comparative
and propositional tools.

Key words: Stock Brokerage Firms, Colombian Stock Exchange, dominant

position, monopoly, Service Level Agreement, unfair terms

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. CONTEXTUALIZACIÓN DE LA

BOLSA DE VALORES EN COLOMBIA.- II.1. DEFINICIÓN E IMPORTANCIA
DE LAS BOLSAS DE VALORES.- II.1.1. DEFINICIONES EN EL CONTEXTO
INTERNACIONAL Y NACIONAL.- II.1.2. IMPORTANCIA DE LAS BOLSAS DE
VALORES DENTRO DE LOS MERCADOS DE VALORES.- II.2. LAS BOLSAS
DE VALORES EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA.- II.2.1. NORMATIVIDAD
APLICABLE, SUS DEBERES LEGALES.- II.2.2. DEBERES RELACIONADOS CON
SUS SERVICIOS.- II.2.3. LA BOLSA DE VALORES DE COLOMBIA DENTRO
DEL CONCEPTO DE «INTERÉS GENERAL».- II.2.4. SUPERVISIÓN DE LA
BOLSA DE VALORES DE COLOMBIA.- III. VICISITUDES ACTUALES DE LA
POSICIÓN DE LA BOLSA DE VALORES DE COLOMBIA EN EL MERCADO.- III.1.
LOS SERVICIOS DE LA BVC DESDE EL PUNTO DE VISTA CONTRACTUAL:
ANÁLISIS DE ALGUNAS CLÁUSULAS CONTROVERSIALES.- III.1.1. CONTRATO
MARCO DE VINCULACIÓN «SAE» Y SUMINISTRO DE INFORMACIÓN
DE LA BVC.- III.2. MONOPOLIO, POSICIÓN DOMINANTE Y CLÁUSULAS
ABUSIVAS.- III.2.1. LA BVC, SU MONOPOLIO Y SU POSICIÓN DOMINANTE
CONTRACTUAL.- III.2.2. POSICIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA
DE COLOMBIA EN SITUACIONES SIMILARES.- III.2.3. ¿PODRÍAN LAS SCB
SER CONSUMIDORES FINANCIEROS?.- IV. ¿COMÓ MITIGAR LOS EFECTOS
DEL MONOPOLIO Y LA POSICIÓN DOMINANTE EN EL MERCADO DE
VALORES?.- IV.1. LA IMPLEMENTACIÓN DE UN «SERVICE LEVEL AGREEMENT»
(SLA).- IV.2. CARACTERÍSTICAS DE UN SLA.- IV.3. CONSECUENCIAS DEL SLA.-
IV.4. NECESIDAD DEL SLA EN COLOMBIA.- V. CONCLUSIONES.
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

I. INTRODUCCIÓN
Las bolsas de valores son un elemento clave para el desarrollo del
mercado de capitales de toda nación basada en el sistema capitalista,
ya que permiten el traslado de recursos de agentes superavitarios a las
actividades productivas que generan riqueza. Sin embargo, la eficiencia
de las bolsas de valores es un tema que muchas veces se pasa por alto,
al igual que el consecuente impacto positivo o negativo que la bolsa de
valores puede tener sobre el mercado de valores y la economía de un
país.
Para el caso colombiano, poco se ha dicho sobre las bolsas de valores y
específicamente sobre la Bolsa de Valores de Colombia (BVC). Definir
su naturaleza dentro de nuestra legislación, resaltar sus deberes legales y
revisar la relación de la misma con las sociedades comisionistas de bolsa
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

(SCB) se hace indispensable para poder comprender a la BVC dentro de

su entorno natural en el mercado de valores. Además de su tratamiento
legal especial, su condición de única oferente de servicios de acceso a las
ruedas de negociación del mercado de valores la hace una entidad única
267
que amerita un estudio profundo. LA BOLSA DE
VALORES DE
Sobre la base de lo expuesto, surge la necesidad de estudiar la naturaleza COLOMBIA, SU
de las bolsas de valores en Colombia desde un punto de vista integral, NATURALEZA Y SU
es decir, desde una perspectiva jurídica, financiera y de mercado para, POSICIÓN SOBRE
LAS SOCIEDADES
a partir de ello, revisar el comportamiento contractual de la BVC para
COMISIONISTAS
con sus clientes. Para ello, se revisarán definiciones foráneas de bolsa DE BOLSA: EL
de valores, la legislación aplicable y los contratos mediante los cuales PLANTEAMIENTO
la BVC permite el ingreso a los agentes del mercado a sus sistemas para DEL SERVICE LEVEL
negociar valores. A partir de ello, se estudiarán sus comportamientos AGREEMENT (SLA)
contractuales para finalmente proponer la introducción de un «Service COMO POSIBLE
Level Agreement», como un elemento catalizador ante la posición FORMA DE
dominante y el monopolio que la BVC tiene en el mercado de valores MITIGACIÓN
colombiano. THE COLOMBIAN
STOCK EXCHANGE,
ITS NATURE
I I . CO N T EX TUALI ZACI ÓN DE LA B OLS A DE VALORE S AND POSITION
CONCERNING THE
EN COLOMBIA
STOCKBROKERS:
II.1. Definición e importancia de las bolsas de valores SERVICE LEVEL
II.1.1. Definiciones en el contexto internacional y nacional AGREEMENT (SLA)
AS A WAY OF
Antes de hacer referencia a las bolsas de valores, es necesario definirlas
MITIGATION
y establecer su papel dentro de los mercados de valores. Esto permitirá
tener un punto de partida que ilustre sobre la importancia de los servicios
que la BVC presta a las SCB y, como consecuencia, la relevancia de
los términos contractuales que rigen dichas relaciones. Luego de haber
revisado el estado de la cuestión, no se encontró una definición jurídica
de bolsa de valores en Colombia que satisfaga la realidad actual del
mercado. Por lo tanto, es necesario recurrir a definiciones en diferentes
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

legislaciones. Así, tenemos que se le concibe como un

Mercado financiero organizado y regulado donde los valores (bonos,
pagarés, acciones) se compran y venden a precios regidos por las fuerzas
de la demanda y la oferta. Las bolsas de valores sirven básicamente
como (1) mercados primarios […]; y (2) mercados secundarios […].
Las bolsas de valores imponen reglas estrictas, requisitos de cotización y
requisitos legales que son vinculantes para todas las partes que cotizan y
comercializan en bolsa (definición de «stock exchange» según Business
Dictionary).

Otra definición nos dice que las bolsas de valores son: «Organizaciones
formales, aprobadas y reguladas por la Securities and Exchange Commission

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 268 (SEC), que brindan facilidades para intercambiar ciertas acciones
ordinarias a los integrantes que las componen» (definición de «stock
exchanges» según Nasdaq). Finalmente, según la Bolsa de Valores
de Londres, «[u]na bolsa de valores permite a las empresas recaudar
fondos proporcionándoles acceso a un grupo de inversores privados e
institucionales» («The Role of a Stock Exchange» según London Stock
Exchange). De otro lado, dentro de la legislación colombiana, la única
definición de bolsa de valores puede ser encontrada en el artículo primero
del Decreto 2969 de 1960: «Las bolsas de valores son establecimientos
mercantiles cuyos miembros se dedican a la negociación de toda clase
de valores y demás bienes susceptibles de este género de comercio, en
los términos del presente decreto. El Superintendente Bancario ejercerá
la inspección y vigilancia…».
Esta definición que data de más de hace cincuenta años atrás no está
acorde con la realidad de un mercado dinámico como lo es el mercado
bursátil. Mucho menos explica la naturaleza jurídica de dicha realidad.
Por este motivo, retomando las definiciones expuestas, proponemos una
definición moderna y adecuada, la cual será sustentada en cuanto a los
aspectos no mencionados en las definiciones foráneas más adelante en
este artículo.
Así, para el caso colombiano, una bolsa de valores es una persona
jurídica (sociedad anónima) autorizada, regulada y vigilada por la
Superintendencia Financiera de Colombia (entidad estatal), cuya
razón social principal consiste en permitir a las empresas recaudar
capital o invertirlo al permitir el ingreso a un sitio virtual para facilitar
la negociación de valores entre los diferentes agentes que recurren a
ella; característica que la convierte en un proveedor de infraestructura.
Adicionalmente, como resultado de su calidad de administrador de los
sistemas de negociación, sirve como una fuente de información para los
entes supervisores.
El objeto social de una bolsa de valores consiste en prestar servicios a los
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

agentes del mercado. Dichos servicios van desde permitir el acceso a sus
sistemas de negociación de valores, compensación y liquidación de las
operaciones sobre valores hasta el registro de operaciones, sin perjuicio
de los demás servicios que por vía regulación le sean permitidos.
Las actividades llevadas a cabo por una bolsa de valores son de tal
relevancia que caen dentro de la órbita del concepto constitucional de
«interés general» y, como consecuencia, son objeto de una «intervención
estatal reforzada» (Corte Constitucional, Sentencia C-860/06). Esto
es resultado de su capacidad para generar profundidad del mercado y
permitir el financiamiento de proyectos provenientes de los diferentes
sectores de la economía (primario, secundario, etcétera).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

II.1.2. Importancia de las bolsas de valores dentro de los mercados de

valores
II.1.2.1. Perspectiva legal
Desde el punto de vista legal, el artículo 335 de la Constitución Política
269
LA BOLSA DE
de Colombia establece lo siguiente: VALORES DE
Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra COLOMBIA, SU
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos NATURALEZA Y SU
POSICIÓN SOBRE
de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo
LAS SOCIEDADES
150 son de interés público y solo pueden ser ejercidas previa autorización COMISIONISTAS
del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención DE BOLSA: EL
del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del PLANTEAMIENTO
crédito (las cursivas son nuestras). DEL SERVICE LEVEL
AGREEMENT (SLA)
Al encontrar la palabra «bursátil»1 en dicho artículo, es perentorio incluir COMO POSIBLE
dentro del alcance del mismo toda operación, servicio o cualquier otra FORMA DE
actividad (entiéndase producto) que tenga lugar al interior de una bolsa MITIGACIÓN
de valores. Luego, siguiendo una lógica formal, cualquier servicio que THE COLOMBIAN
preste una bolsa de valores en principio debe ser considerado de «interés STOCK EXCHANGE,
público». ITS NATURE
AND POSITION
Esa categorización tiene consecuencias legales, económicas y por tanto CONCERNING THE
sociales, motivo que ha llevado incluso a la Corte Constitucional de STOCKBROKERS:
Colombia a manifestarse al respecto: SERVICE LEVEL
AGREEMENT (SLA)
Frente a la actividad bursátil, que interesa a esta causa, la Corte ha AS A WAY OF
sostenido que, tal y como ocurre con la actividad financiera, dicha MITIGATION
actividad, por expresa disposición constitucional, es de interés público.
Ello significa que el mercado bursátil se encuentra sometido al poder
de policía administrativo, es decir, a la inspección, vigilancia y control
del Estado través de la Superintendencia de Valores, hoy Financiera
de Colombia, la cual debe intervenir para mantener el mercado bursátil
debidamente organizado, y velar porque quienes participan en él
desarrollen su actividad en condiciones de igualdad, transparencia y no
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

se ponga en peligro ni se lesione el interés público y específicamente el interés

de los inversionistas (Sentencia C-692/07; las cursivas son nuestras).

Cabe mencionar que el carácter de «interés general» se sigue de los rasgos

propios de un Estado social de Derecho que, ante el evento de que una
bolsa de valores de una u otra forma afecte el mercado, habilita al Estado
para intervenir las bolsas de valores de acuerdo con la normatividad
vigente. En todo caso, de no tener la facultad legal que derive de norma
anterior2, le permite al Congreso de la República expedir o modificar

1 Según el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra bursátil tiene el siguiente significado:
«Perteneciente o relativo a la bolsa, a las operaciones que en ella se hacen y a los valores cotizables».
2 En cumplimiento del principio de legalidad. Sin embargo, en la mayoría de arquitecturas legales
de los sistemas financieros y bursátiles del mundo, se prevé una especie de «cláusula residual de

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 270 normas que faculten al poder ejecutivo (gobierno nacional) a proteger
el «interés general» como fin esencial del Estado. De hecho, el nivel de
regulación financiera o intervención estatal en la economía depende del
nivel de cumplimiento de los fines del Estado, tales como el «bienestar
general y en la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la
colectividad» (Corte Constitucional, Sentencia C-692/07).
Así, desde el punto de vista jurídico puede sustentarse la importancia
de las bolsas de valores haciendo referencia a su función dentro del
desarrollo de una actividad de interés público. Esta es precisamente la
base de su especial protección y supervisión por parte del Estado. Las
bolsas de valores, dado su papel dentro del adecuado funcionamiento de
un mercado, coadyuvan a su vez a mejorar el bienestar general de una
nación al permitir la utilización de los recursos monetarios de los agentes
superavitarios en proyectos que estimulan la economía mediante la
creación de empleos, industrias, etcétera; habilitando al gobierno para
cumplir con sus fines constitucionales.
Como segunda característica desde la perspectiva legal se encuentra la
obligación de colaborar (con fines de control y sanción) con las entidades
encargadas de la supervisión del mercado bursátil. Esta obligación
emana de la función básica y natural de las bolsas de canalizar las
transacciones sobre valores a través de sus sistemas de negociación. Esta
consiste en reunir, analizar y trasmitir información a los entes de control
sobre aspectos del mercado como el volumen de las negociaciones, la
variación de precios, la identificación de operaciones sospechosas, entre
otras. En efecto, es a partir de esa clase de información que el supervisor
puede comprender el mercado y, como resultado, estar en capacidad
de identificar prácticas lesivas con el fin de investigar y sancionar a los
responsables.
A modo de sinopsis, desde el punto de vista jurídico, la importancia
de las bolsas de valores radica en (i) su aptitud para colaborar con el
adecuado funcionamiento del mercado de valores al prestar servicios a
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

los agentes del mercado que son considerados de «interés público», así
como en el impacto directo que el buen funcionamiento del mercado de
valores tiene sobre la economía, la cual concierne directamente al Estado
como ente abstracto cuyo fin es proteger el interés general. Asimismo, la
importancia de las bolsas de valores radica en (ii) su vocación de fungir

intervención», mediante la cual se da potestad a un funcionario técnico (tecnócrata) de alto rango

del Estado para que intervenga (previa consulta con un órgano colegiado generalmente) o detenga
a cualquier agente del mercado que atente o pueda poner en riesgo la integridad del mercado de
valores. Esta clase de intervención tiene un argumento lógico: los sistemas financieros y bursátiles
en una nación tienen la capacidad de afectar a toda la economía de forma inmediata con secuelas
financieras y sociales a mediano y largo plazo. De ahí, la importancia de supervisarlos y proteger a
los consumidores financieros e incluso, a los mismos agentes del mercado.

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 81

como instrumento de canalización de información que permite a los

entes públicos conocer y supervisar el mercado de valores. 271
II.1.2.2. Perspectiva financiera LA BOLSA DE
Como es natural, todo bien y servicio tiene un precio en el mercado. El VALORES DE
precio en materia de mercado de valores es un tanto complejo, a título de COLOMBIA, SU
ejemplo, existen autores que han diseñado modelos de valoración como NATURALEZA Y SU
el denominado «Capital Asset Pricing Model», el cual divide la formación POSICIÓN SOBRE
del precio en dos componentes: uno de mercado y otro de idiosincrasia LAS SOCIEDADES
(Lehalle & Laruelle, 2013). A pesar de su complejidad, el precio es de COMISIONISTAS
vital importancia desde el punto de vista financiero y de mercado, más DE BOLSA: EL
PLANTEAMIENTO
aún si forma parte de una cadena de precios que finalmente se traduce
DEL SERVICE LEVEL
en costos más altos para el consumidor final del bien o servicio. Luego, AGREEMENT (SLA)
si las tarifas de los servicios de una bolsa de valores no son adecuadas, COMO POSIBLE
estas pueden impactar de forma negativa la totalidad de los costos y, por FORMA DE
tanto, la utilidad final de una determinada operación bursátil3. MITIGACIÓN

A partir del razonamiento anterior, el inversionista —antes de establecer THE COLOMBIAN

si existe una buena probabilidad de rentabilidad— debe considerar la STOCK EXCHANGE,
estructura de costos relacionada con cada operación. En ese punto, si las ITS NATURE
AND POSITION
tarifas para operar en un mercado de valores son adecuadas o no resulta
CONCERNING THE
de gran relevancia para las decisiones que los inversionistas toman con STOCKBROKERS:
respecto a inversión e incentivos4. SERVICE LEVEL
AGREEMENT (SLA)
Las bolsas de valores son, entonces, entidades con gran importancia
AS A WAY OF
desde el punto de vista financiero para un mercado ya que, de ser MITIGATION
ineficientes y por tanto costosas para operar, tienen la capacidad de
desestimular el ingreso de nuevos jugadores al mercado. Esto tiene
un impacto, a su vez, sobre el número de inversionistas y, por tanto, el
volumen del capital transado5. Finalmente, esta situación se traduce en
una menor capacidad de financiamiento para los proyectos del sector
real y de interés general (infraestructura) de un país.
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

3 Ello, sin hacer alusión a las consecuencias funestas que traería consigo una disminución en el
volumen de transacciones en un mercado para el sector real y financiero de una nación.
4 Independientemente de la clase de inversionista (nacional o extranjero) o de su interés por entrar a
un mercado (arbitrar, especular, cubrirse), el precio de las tarifas de los servicios de las bolsas de
valores constituye un gasto fijo que debe asumirse independientemente del éxito o no de la operación
(por conducto de la SCB). Por eso es importante la competitividad de dichos precios. Desde el punto
de vista del inversionista nacional, si es muy costoso operar, puede optar por invertir su dinero en
otros segmentos de la economía (que no siempre son los más rentables y, por tanto, no son los más
favorables para una nación) o, en el peor de los casos, podría poner sus recursos a disposición de una
entidad en el exterior («off shore»). Desde la perspectiva del inversionista extranjero, simplemente
podría acudir a otro mercado que ofrezca mejores condiciones (menos costos para operar), evento
en el cual el país pierde un flujo de dinero extranjero que podría financiar proyectos de beneficio
general.
5 El bajo volumen de capital por regla general está atado a un bajo número de transacciones, lo
que trae consigo problemas en la formación de precios de los activos financieros y, por tanto, el
debilitamiento de una herramienta que es capaz de financiar a bajo costo y a largo plazo proyectos
industriales, tecnológicos, etcétera.

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 272 II.1.2.3. Perspectiva de mercado
Desde una perspectiva de mercado, la importancia de las bolsas de
valores radica en lo siguiente:
a. permiten la formación de liquidez al ofrecer un sitio físico o virtual
de reunión para los compradores y vendedores de valores;
b. en una relación causa-efecto, al existir liquidez, tiene lugar una
adecuada formación de precios;
c. una formación constante y adecuada de precios permite a los
agentes del mercado ingresar para especular, arbitrar o cubrirse,
con la plena seguridad de tener un precio justo cuando quieran
liquidar sus posiciones.
Frente a lo expuesto, vale mencionar que el éxito de un mercado de
valores (entre otros aspectos) radica en la «liquidez» del mismo. En
efecto, parte de la doctrina considera que la liquidez es un elemento
esencial para el funcionamiento de un buen mercado. A su vez, la
liquidez es considerada como la capacidad de ejecutar una gran cantidad
de transacciones con un efecto mínimo en el precio del valor, concepto
atado al término «profundidad», que es la capacidad del mercado
de absorber cambios en el precio (van der Merwe, 2016, p. 1). La
profundidad se consigue, en parte, gracias a (i) una adecuada formación
de precios y a (ii) un número considerable de inversionistas dispuestos
a entrar o salir del mercado al vender o adquirir valores en el corto,
mediano o largo plazo.
Un mercado desprovisto de profundidad es poco atractivo ya que sin ella
es complicado liquidar posiciones, lo cual dificulta que los inversionistas
recuperen su dinero en un momento específico. Encontramos así un
círculo virtuoso si hay una buena formación de precios e inversionistas
dispuestos a adquirir o enajenar valores. Sin embargo, en caso de que
alguno de los anteriores elementos falle, se presentaría una mutación del
círculo virtuoso en un círculo vicioso que se convierte en poco favorable
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

para el mercado. De hecho, la continua negociación de valores a precios

justos es vital para que los inversionistas sientan que invertir en acciones
es diferente a apostar dinero. Esto ha sido denominado por la doctrina la
hipótesis de un mercado eficiente (Vinod & Reagle, 2005, p. 23).
Para concluir, la importancia de las bolsas de valores desde la perspectiva
de mercado consiste en que el mercado subsiste si hay adecuada
profundidad y los servicios de las bolsas de valores desempeñan un
papel importante en garantizar dicha profundidad. Al permitir que por
medio de sus sistemas de negociación (dependiendo de su eficiencia y
competitividad) se creen estímulos o desestímulos para que los agentes
del mercado transen, las bolsas de valores permiten el crecimiento o
decrecimiento del mercado. Por último, es importante resaltar que el
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 81

tener un mercado de valores menos desarrollado ha sido relacionado

con bajos niveles de crecimiento empresarial de un país (Giudici
& Roosenboom, 2004, p. 11). Esto afecta a mediano o largo plazo la
situación económica de una nación.
273
LA BOLSA DE
VALORES DE
II.2. Las bolsas de valores en la legislación colombiana COLOMBIA, SU
La Ley 964 de 2005, en su artículo tercero, señala que la administración NATURALEZA Y SU
POSICIÓN SOBRE
de sistemas de negociación o de registro de valores, futuros, opciones
LAS SOCIEDADES
y demás derivados es una actividad propia del mercado de valores, COMISIONISTAS
aplicando consecuentemente la regulación y supervisión especial propia DE BOLSA: EL
del sector, como se anotó anteriormente. En Colombia, las bolsas de PLANTEAMIENTO
valores históricamente han administrado los sistemas de negociación y DEL SERVICE LEVEL
de registro de valores6. Sin embargo, la Ley 964 de 2005 habilitó a las AGREEMENT (SLA)
sociedades administradoras de sistemas de negociación para administrar COMO POSIBLE
esa clase de sistemas. FORMA DE
MITIGACIÓN
Antes de continuar con el objeto de este estudio, debe acotarse que de
THE COLOMBIAN
la redacción del artículo cuarto se deduce que el legislador trata como STOCK EXCHANGE,
figuras similares a las bolsas de valores y a los sistemas de negociación ITS NATURE
de valores7. Dicha asimilación fue un error de redacción legislativa AND POSITION
por cuanto los sistemas de negociación son un conjunto de software y CONCERNING THE
hardware que permiten la negociación de valores en el mercado a través STOCKBROKERS:
de una plataforma, sin que esto signifique que sean personas jurídicas. De SERVICE LEVEL
hecho, la «Administración de sistemas de negociación» es una actividad AGREEMENT (SLA)
del mercado de valores que requiere una persona jurídica para que AS A WAY OF
MITIGATION
ejecute el verbo rector «administrar», el cual, en nuestro caso, debe ser
llevado a cabo por (i) bolsas de valores o (ii) sociedades administradoras
de sistemas de negociación (Ley 964, artículo 67). En conclusión, la
normatividad hace referencia a los sistemas de negociación y a las bolsas
de valores sin distinción alguna.
II.2.1. Normatividad aplicable y sus deberes legales
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

Si se ordenan cronológicamente las diferentes normas que rigen las

bolsas de valores en Colombia, encontramos, de forma general y en lo
relacionado con sus deberes, las siguientes:

6 Un sistema de negociación y registro de valores, de acuerdo con la definición dada por el Banco de la
República de Colombia para su propio sistema, es un sistema «a través del cual los Agentes pueden
celebrar, mediante estaciones de trabajo remotas, operaciones de compraventa al contado o a plazo,
operaciones de Reporto o Repo, operaciones Simultáneas, operaciones de Transferencia Temporal
de Valores…» (Banco de la República - Colombia, «¿Qué es y quiénes se pueden vincular al SEN?».
7 En el literal k) del artículo 4 de la Ley 964 de 2005, se establece la facultad de dictar normas
relacionadas con el gobierno corporativo de las (i) bolsas de valores y (ii) de los sistemas de
negociación de valores. El inciso segundo del parágrafo segundo del artículo séptimo de la citada
ley (modificado por el artículo 90 de la Ley 1328 de 2009) también igualó a las bolsas de valores con
los sistemas de negociación habilitándolas (sin hacer diferencia alguna) a administrar sistemas de
cotizaciones de valores extranjeros no inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores (en
adelante, RNVE).

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 274 Artículo 39 del Decreto 2969 de 1960, el cual —como ya se anunció—
estableció unas características mínimas que debe cumplir una bolsa de
valores además de sus funciones.

Artículo 67 de la Ley 964 de 2005.

Artículo [Link].1 del Decreto 2555 de 2010 (en adelante, DU), que
establece el deber de las bolsas de valores de implementar un código de
conducta, así como, el deber legal que esas entidades tienen de «velar»
por el cumplimiento de la normatividad aplicable a las SCB. Norma que
denota un rasgo de supervisión en la naturaleza de las bolsas de valores
en Colombia.

La parte III («Mercado Desintermediado»), título cuarto («Proveedores

de Infraestructura y otros agentes»), capítulo primero («Bolsas de
Valores») de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia
Financiera de Colombia (2014; en adelante, CBJ), al referirse a las
bolsas de valores, hizo (i) una remisión al Capítulo III, Título IV de
la Parte III (Sistemas de Negociación y Registro) de esa circular y (ii)
estableció unos parámetros sobres los cuales las bolsas de valores deben
llevar a cabo operaciones de democratización cuando las mismas se
efectúen al interior de una bolsa de valores8.

II.2.2. Deberes relacionados con sus servicios

Como resultado de la existencia de las normas enunciadas, se derivan
una serie de deberes para la BVC, dada su calidad de administradora
de sistemas de negociación de valores. De acuerdo con el artículo 67
de la Ley 964 de 2005, es su deber «facilitar la negociación de valores
inscritos mediante la provisión de infraestructura, servicios y sistemas, y de
mecanismos y procedimientos adecuados para realizar las transacciones»
(las cursivas son nuestras).
Aunado a lo anterior, el artículo [Link].4 del DU estableció una serie
de deberes para las bolsas de valores con relación a la negociación9 de
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

acciones, bonos obligatoriamente convertibles en acciones inscritas en

bolsa o derivados cuyos subyacentes sean acciones registradas en la bolsa
de valores (DU, artículo [Link].1; adicionalmente, la norma exige
que dichos valores estén inscritos en el Registro Nacional de Valores y
Emisores, en adelante, RNVE). Veamos:

8 El Capítulo III (al que remite la CBJ) simplemente presenta un «checklist» de los caracteres mínimos
que deben cumplir los comprobantes de las operaciones que se lleven a cabo dentro de los sistemas
de negociaciones.
9 Las operaciones que permite la estructura legal colombiana al interior de una bolsa de valores son las
siguientes: de contado, a plazo, repo o reporto, simultáneas, transferencia temporal de valores, sobre
instrumentos derivados cuyos subyacentes sean acciones inscritas en bolsa, entre otras que autorice
la Superintendencia Financiera (DU, artículo [Link].1).

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 81

a) Contar con sistemas de negociación de carácter multilateral y transaccional

a los cuales podrán concurrir las sociedades comisionistas miembros
de la respectiva bolsa de valores, bajo las reglas y condiciones
establecidas en la presente resolución, las instrucciones de la
275
Superintendencia Financiera de Colombia y lo establecido en el reglamento LA BOLSA DE
VALORES DE
de las bolsas de valores, para la realización en firme de ofertas sobre
COLOMBIA, SU
los valores susceptibles de calzarse o cerrarse en el sistema, para la NATURALEZA Y SU
divulgación de información al mercado sobre dichas operaciones POSICIÓN SOBRE
y para la interconectividad de sus sistemas con los sistemas de las LAS SOCIEDADES
sociedades comisionistas miembros. COMISIONISTAS
DE BOLSA: EL
Los sistemas de negociación que las bolsas de valores pongan a disposición
PLANTEAMIENTO
deberán ser diseñados para operar de manera organizada, eficiente, DEL SERVICE LEVEL
segura, transparente y garantizar un tratamiento equitativo a todas las AGREEMENT (SLA)
sociedades comisionistas miembros de la respectiva bolsa de valores; COMO POSIBLE
FORMA DE
b) Promover la eficiencia y liquidez del mercado de valores a los que
MITIGACIÓN
se refiere el artículo [Link].1 del presente decreto en el ámbito
correspondiente e incluir reglas de transparencia en las operaciones THE COLOMBIAN
[…]. STOCK EXCHANGE,
ITS NATURE
[…] AND POSITION
CONCERNING THE
l) Velar por el correcto funcionamiento del sistema o sistemas a través de los
STOCKBROKERS:
cuales funcionen las ruedas de negociación de valores a los que se refiere el SERVICE LEVEL
artículo [Link].1 del presente decreto; AGREEMENT (SLA)
[…] AS A WAY OF
MITIGATION
m) Identificar, controlar y gestionar adecuadamente los riesgos a los que está
expuesta la entidad y los sistemas bajo los cuales funcionen las ruedas
de negociación de valores a los que se refiere el artículo [Link].1 del
presente decreto;
[…]
p) Propender por la integridad, transparencia, seguridad y eficiencia del
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

mercado de valores en el ámbito de sus funciones…» (DU, artículo

[Link].4, las cursivas son nuestras).

A partir de las anteriores normas y específicamente teniendo en cuenta

los apartes subrayados y destacados, se definirán a continuación los
deberes legales de las bolsas de valores en Colombia:

II.2.2.1. Deber de proveer sistemas que permitan realizar transacciones

El artículo 67 de la Ley 964 de 2005 trae consigo el término «sistemas»
como un elemento necesario para realizar transacciones en el mercado
de valores. Sin embargo, no explica su significado. Por ello, ofrecemos a
continuación la definición pertinente:

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 276 Los «sistemas» son grupos de software y hardware que sirven como
herramienta indispensable para el funcionamiento organizado y por lo
tanto eficaz de un mercado de valores. Gracias a ellos es posible llevar
a cabo (i) transacciones, (ii) compensar, (iii) liquidar y (iv) registrar
operaciones OTC (entre otros). Estos sistemas van ligados al concepto
de «proveedores de infraestructura», que son a su vez personas jurídicas
que ponen a disposición de los agentes del mercado los sistemas
o «infraestructura» que permiten llevar a cabo las actividades ya
enunciadas10.
De acuerdo con lo anterior, la bolsa de valores, en su calidad de
administradora del sistema de negociación, tiene el deber básico y
general de proveer «sistemas» que permitan llevar a cabo transacciones
sobre valores.

II.2.2.2. Deber de ofrecer un sistema eficiente

Al revisar el artículo [Link].4 del DU, se encuentra el adjetivo
«eficiente» en el segundo inciso del literal a). De otro lado, la palabra
«eficiencia» fue utilizada en dos oportunidades: una vez en el literal b) y
otra en el literal p).
El adjetivo «eficiente» remite al tener «eficiencia». Este término, a
su vez, significa lo siguiente: «Capacidad de disponer de alguien o de
algo para conseguir un efecto determinado» (Diccionario de la Real
Academia Española). Al aplicar esa definición al mercado de valores y,
por tanto, al «espíritu» del regulador, podemos definir ese deber como
la obligación que tiene la BVC de poner a disposición sistemas de
negociación de valores que permitan llevar a cabo operaciones en firme
a los diferentes agentes del mercado. La disposición, como es natural,
debe ser permanente y continua11, ya que de lo contrario no coincidiría
con «la capacidad de disposición» que define la palabra «eficiencia» y,
por lo tanto, no estaría de acuerdo con la normatividad aplicable.
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

Desde un punto de vista pragmático, la eficiencia adquiere mayor

relevancia porque no es conveniente que un sistema de negociación de
valores no permita ingresar en cualquier momento dentro del horario
establecido para adquirir o enajenar valores. Lo anterior permite
entender el impacto que tiene en el mercado el no cumplir con el deber

10 Para el caso que nos ocupa, la BVC ha asumido históricamente el rol de proveer al mercado con
infraestructura y, en general, con sistemas que permiten la negociación de valores entre los diferentes
agentes y la conexión con otros proveedores de infraestructura que se encargan de la compensación
y liquidación de las operaciones, tal como es el caso de la Cámara de Riesgo Central de Contraparte,
contraparte central en determinadas operaciones para asegurar el cumplimiento de las mismas.
11 El carácter permanente y continuo se debe entender sin desconocer la facultad que tiene la BVC
de fijar horarios para las diferentes ruedas de negociación de acuerdo con la práctica internacional
y la conveniencia del mercado. En todo caso, la BVC puede incluso suspender las ruedas en
determinados casos, situación que no debería obedecer a factores tecnológicos (problemas con los
sistemas), sino a situaciones especiales de mercado que ameriten el cierre.

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 81

de contar con un sistema eficiente o, dicho en otras palabras, tener

un sistema que no presente fallas. No obstante, la BVC ha presentado
falencias en varias ocasiones en momentos importantes para el mercado.
277
Así las cosas, es viable concluir que el regulador colombiano no LA BOLSA DE
eligió un sistema en específico. Por el contrario, se limitó a establecer VALORES DE
características generales dentro de las cuales la eficacia es entendida COLOMBIA, SU
como la actitud del sistema (sea cual sea) para permitir el ingreso en NATURALEZA Y SU
cualquier momento para realizar transacciones de valores. POSICIÓN SOBRE
LAS SOCIEDADES
COMISIONISTAS
II.2.2.3. Deber de contingencia DE BOLSA: EL
En concordancia con lo anterior, el regulador exige un sistema PLANTEAMIENTO
robusto, completo y bien planeado de contingencia con el fin de DEL SERVICE LEVEL
evitar situaciones que imposibiliten negociar valores de los diferentes AGREEMENT (SLA)
agentes. Por lo tanto, no hay lugar a dudas sobre la responsabilidad COMO POSIBLE
FORMA DE
que tienen los administradores de los sistemas de negociación de
MITIGACIÓN
valores en el mercado colombiano de mantener la funcionalidad de sus
sistemas. Hipotéticamente, no debería haber lugar a fallas con lapsos de THE COLOMBIAN
interrupción significativos y, menos aún, existir recurrencia de dichas STOCK EXCHANGE,
interrupciones. ITS NATURE
AND POSITION
El deber de contingencia es, entonces, el deber de administrar riesgos CONCERNING THE
para asegurar el «funcionamiento continuo» del sistema y darles STOCKBROKERS:
trasparencia a los sistemas de negociación. SERVICE LEVEL
AGREEMENT (SLA)
El regulador colombiano fijó a profundidad este deber mediante el AS A WAY OF
artículo [Link].112 (Seguridad informática) del DU: MITIGATION

[…] diseñar e implementar un plan de contingencia y continuidad para

el manejo, procesamiento, difusión, conservación y recuperación de la
información relativa a las operaciones que se realicen por su conducto.
Dicho plan deberá abarcar los elementos necesarios para asegurar
la continuidad del funcionamiento de las ruedas en las cuales se celebran
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

operaciones, con la finalidad primordial de prevenir y, en caso de

ser necesario, solucionar los problemas, fallas e incidentes, que se
puedan presentar en cualquiera de los dispositivos tecnológicos y
de comunicaciones de la respectiva bolsa de valores o de cualquier
otro recurso necesario para su funcionamiento. Para estos efectos, se
deberán combinar controles preventivos, de detección y correctivos,
con estrategias de recuperación (las cursivas son nuestras).

En este texto es posible encontrar nuevamente palabras clave para

la definición de este deber: (i) continuidad del funcionamiento, (ii)
prevenir y (iii) solucionar. En lo referido a la continuidad, esto ya se

12 El artículo [Link].1 del DU tiene una confección similar, salvo por el hecho de que está dirigido
exclusivamente a los administradores de sistemas de negociación de valores y de registro de valores.

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 278 revisó en el numeral anterior. Con respecto a los verbos «prevenir
y solucionar» se puede afirmar que estos son pilares de los sistemas
modernos de administración del riesgo y del control interno, ya que
buscan evitar que las contingencias (fallas e incidentes) ocurran y, en
caso ocurran, procuran corregir la situación en el menor tiempo posible
mediante protocolos predefinidos.
De otro lado, el artículo [Link].2 del DU «Exigencias a proveedores
de comunicaciones»13, dispone que la BVC debe exigir planes de
contingencia a los terceros (proveedores de comunicaciones) que
le presten servicios, en caso de presentarse fallas e incidentes con los
sistemas de negociación. Lo dicho permite extractar las características
del sistema de contingencia:
• Es un sistema que entra a operar en caso el sistema principal
tenga alguna dificultad.
• Su fin principal es asegurar la continuidad de los sistemas de
negociación y registro de valores.
• Sus fines secundarios son solucionar (i) problemas, (ii) fallas e
(iii) incidentes que se puedan presentar.
• Al tener un carácter preventivo, el administrador de los sistemas
debe plantear estadios hipotéticos de fallas, problemas e incidentes
para, a partir de ellos, prevenir la ocurrencia de los mismos. En
efecto, los planes de detención, prevención y corrección de
contingencias en los sistemas deben comprender la totalidad de
dispositivos tecnológicos y de comunicación.

II.2.2.4. Deber de obediencia

Este deber consiste en la obligación de cumplir con las disposiciones
que dentro de sus competencias emita la Superintendencia Financiera
de Colombia, sin dejar de lado las disposiciones estatutarias propias y su
reglamento14. Este deber es extraído del literal a) del artículo [Link].4
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

del DU.

13 Dicho artículo dispone lo siguiente: «Las bolsas de valores deberán exigir a sus proveedores de
servicios de comunicaciones, que cuenten con un plan de contingencia para prevenir y solucionar
los problemas, fallas e inconvenientes, que se puedan presentar en cualquiera de los dispositivos
requeridos para el funcionamiento y operación de sus sistemas, en el menor tiempo posible. El plan de
contingencia deberá propender por la continuidad en las comunicaciones» (las cursivas son nuestras).
14 En el artículo [Link].7 del DU se establece las características que deben tener los reglamentos de
las bolsas de valores, dentro de las cuales se resaltan las siguientes: «c) Derechos y obligaciones de
las sociedades comisionistas de bolsa de valores que actúan en las ruedas de negociación;
d) Derechos, facultades y obligaciones de la bolsa de valores;
[…]
r) Las reglas objetivas para iniciar planes de contingencia y continuidad que deberán aplicarse en
caso de fallas en el funcionamiento de los sistemas de la bolsa de valores».

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 81

II.2.2.5. Deber de promover el mercado

Dentro del literal b) del artículo [Link].4 del DU, se estableció el deber
de promover la liquidez y eficiencia del mercado.
279
LA BOLSA DE
II.2.2.6. Síntesis de los deberes VALORES DE
Para finalizar este literal b), tenemos que las bolsas de valores deben COLOMBIA, SU
contar con sistemas de negociación de carácter multilateral que permita NATURALEZA Y SU
a los diferentes agentes del mercado de valores (incluyendo a las SCB) POSICIÓN SOBRE
operar de manera organizada, transparente, eficiente y segura. Sus LAS SOCIEDADES
obligaciones consisten en poner a disposición un sistema de negociación COMISIONISTAS
de valores eficiente; cumplir las disposiciones legales, estatutarias y DE BOLSA: EL
reglamentarias; promover la eficiencia y liquidez del mercado; establecer PLANTEAMIENTO
DEL SERVICE LEVEL
sistemas para administrar las posibles contingencias; y, como un deber
AGREEMENT (SLA)
general, velar por el correcto funcionamiento de los sistemas de COMO POSIBLE
negociación de valores. Estos deberes son la piedra angular de las bolsas FORMA DE
de valores en Colombia. MITIGACIÓN
Adicionalmente, podemos concluir que el regulador colombiano se THE COLOMBIAN
limitó a fijar deberes «generales» sobre los servicios que presta la bolsa STOCK EXCHANGE,
de valores, dejando de lado temas tan importantes como la protección ITS NATURE
contractual que debería existir a favor de los diferentes agentes del AND POSITION
CONCERNING THE
mercado que contratan los servicios de las bolsas, la responsabilidad de
STOCKBROKERS:
las mismas en caso de fallas en los sistemas, etcétera. Esto adquiere una SERVICE LEVEL
mayor relevancia si se observa que actualmente en Colombia solo existe AGREEMENT (SLA)
una bolsa de valores. AS A WAY OF
MITIGATION
II.2.3. La Bolsa de Valores de Colombia dentro del concepto de «interés
general»
Como se vio anteriormente, las bolsas de valores son sociedades
anónimas y, por lo tanto, tienen una libertad relativa para determinar su
modelo de negocio, estructura financiera, planta de personal, etcétera.
A pesar de ser una sociedad inscrita en el RNVE, ello no es óbice
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

para que en su búsqueda continua de crear valor deje de lado la

responsabilidad legal que esa clase de sociedades tienen. En este punto
específico, tal y como ya se anotó, el concepto de actividad bursátil debe
encontrarse bajo la sombra del término y concepto constitucional del
«interés general», con su consecuente supervisión especial y posibilidad
de intervención estatal, es este concepto el que debe imperar.
Para poder evaluar el verdadero aporte de la BVC al mercado y su papel
dentro del término «interés general», se debería contar con un estudio.
Sin embargo, se debe resaltar que no se encontró estudio alguno que
analice la eficiencia de la bolsa de valores con respecto a sus obligaciones
legales en el mercado. Como consecuencia, no es posible establecer si los
precios de sus servicios y sus servicios son competitivos y razonables con

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 280 relación a otros proveedores de infraestructura en mercados similares, o
si, por el contrario, es un proveedor de infraestructura que crea cargas
innecesarias vía costos elevados con la hipotética destrucción de valor en
el mercado que traería consigo el hecho de no ser una entidad eficiente.
Lo anterior permite inferir que el supervisor colombiano no está en
capacidad de exigir a la BVC una estructura más eficiente que se refleje
en menos costos para los agentes e inversionistas del mercado. Por ello,
el concepto de «interés general» se convierte en un criterio abstracto
de difícil cumplimiento, el cual, en estos momentos, queda en manos
únicamente de los accionistas15 y directivos de la BVC.
Para este caso en particular, parece evidente que la BVC debe ser objeto
de especial supervisión por parte de la Superintendencia Financiera de
Colombia (en adelante, SFC)16. La SFC —en representación del Estado
y, por lo tanto, en calidad de garante del interés general— debe asegurar
que el modelo de negocio, los costos y la calidad de los servicios sean los
más adecuados para el mercado17.
II.2.4. Supervisión de la Bolsa de Valores de Colombia
Entre el público existe una confusión generalizada al pensar que la Bolsa
de Valores de Colombia es un ente regulado por el Autorregulador del
Mercado de Valores. El artículo 25 de la Ley 964 de 2005 establece que
«quienes» ejecuten actividades de intermediación del mercado de valores
están obligados a autorregularse. Se entiende como intermediadores de
valores a los establecimientos bancarios, las comisionistas de bolsa, y las
corporaciones financieras, entre otros, que adquieren y enajenan valores
ya sea por cuenta propia o a favor de un tercero como ya se enunció.
Para el caso que nos ocupa y teniendo en cuenta que la BVC no es un
intermediario de valores, es claro que esta entidad no tiene obligación
legal de autorregularse. Por el contrario, de acuerdo con el artículo 25 ya
citado, las bolsas de valores tienen capacidad legal para autorregular a
los intermediarios de valores, por lo cual puede incluso ser una entidad
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

autorreguladora. En efecto, en Colombia históricamente las bolsas

fungieron como autorreguladores hasta la creación del Autorregulador
del Mercado de valores en 2006, entidad que asumió dicho rol dentro
del mercado de valores colombiano. Como resultado de lo anterior, en

15 Es difícil encontrar accionistas que, en pro de un mercado y del interés general de una nación,
sacrifiquen sus utilidades. De igual forma, es complicado que un alto ejecutivo busque mejorar la
estructura financiera y administrativa si no existe competencia que así lo obligue. Esta es, en mi
criterio personal, la realidad actual de la Bolsa de Valores de Colombia.
16 El parágrafo del artículo [Link].1 del DU otorgó la facultad a la SFC para establecer los
«componentes mínimos, requisitos, condiciones y demás características del plan de contingencia y
de continuidad de operaciones».
17 Ello puede lograrse a través de la contratación de estudios que comparen la valoración de la acción,
modelo de negocio, infraestructura, costos, con otros pares de la zona. Por último, vale la pena
mencionar que esa clase de estudios deberían ser frecuentes y públicos, dada su vocación de servir
como fundamento técnico para tomar decisiones por parte del Estado en materia regulatoria y para
la toma de decisiones de la industria misma.

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 81

virtud del segundo inciso del artículo primero del Decreto 2969 de 196018,
la SFC está a cargo de la inspección y vigilancia de las bolsas de valores
en Colombia. Sin embargo, tal y como ya se mencionó, al revisar los
pronunciamientos y normatividad que la SFC y, en general, el Gobierno
281
Nacional han expedido al respecto, el conjunto de pronunciamientos y LA BOLSA DE
VALORES DE
normativa no es tan nutrido como sucede en el caso de otras entidades COLOMBIA, SU
supervisadas y vigiladas. Esta afirmación tiene sustento en la somera NATURALEZA Y SU
normatividad aplicable listada en el numeral I «Normatividad aplicable, POSICIÓN SOBRE
sus deberes legales». LAS SOCIEDADES
COMISIONISTAS
A pesar de lo anterior, la Bolsa de Valores entra en otro esquema de DE BOLSA: EL
supervisión no basado en su calidad de administrador de sistemas de PLANTEAMIENTO
negociación, sino en su calidad de emisor de valores. Esta calidad trae DEL SERVICE LEVEL
consigo una supervisión mucho menos profunda que la supervisión de AGREEMENT (SLA)
una entidad que ejecuta actividades propias del mercado de valores. COMO POSIBLE
Es así que el capítulo segundo de la Ley 964 de 2005 («De los deberes FORMA DE
y funcionamiento de los emisores de valores») establece deberes MITIGACIÓN
relacionados con la revelación de estados financieros, auditorías y demás THE COLOMBIAN
reglas relacionadas con la junta directiva de los emisores de valores que STOCK EXCHANGE,
pueden ser sancionados por la SFC en caso de incumplimiento. ITS NATURE
AND POSITION
CONCERNING THE
STOCKBROKERS:
I I I . V I C I S I T U D E S A C T UA L E S D E L A P O S I C I Ó N D E L A SERVICE LEVEL
B O L S A D E VA LO R E S D E CO LO M B I A E N E L M E R C A D O AGREEMENT (SLA)
III.1. Los servicios de la BVC desde el punto de vista AS A WAY OF
MITIGATION
contractual: análisis de algunas cláusulas
controversiales
La bolsa de valores presta una serie de servicios19 de acceso a sistemas
de negociación20 y de registros a las entidades vigiladas en Colombia.
Sin embargo, solo es posible acceder a dichos sistemas a través del
denominado «Servicio de Acceso Electrónico» (SAE). Ese servicio, en
términos de las «Políticas generales y definición de acuerdos de niveles
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

de servicio BVC», permite a los afiliados «acceder de forma directa a los

sistemas de la BVC». La importancia del SAE se basa en la capacidad
que tiene de permitir a las SCB ingresar órdenes de compra y venta,

18 Los términos que regían la inspección y vigilancia sobre las bolsas de valores estaban consagrados
inicialmente en la Ley 45 de 1963. De otro lado, el literal h), numeral 2 del artículo 325 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero de Colombia establece que son entidades vigiladas «[l]as demás
personas naturales y jurídicas respecto de las cuales la ley le atribuye funciones de inspección y
vigilancia permanente», dejando en firme así la disposición de la Ley 45 de 1963 en cuanto a la
inspección y vigilancia de las bolsa de valores en Colombia.
19 Aunque la BVC los llame productos, de acuerdo con la Ley 1480 de 2011 y la ley 1328 de 2009,
se trata de servicios; motivo por el cual se los denominará así para efectos de este artículo de
investigación.
20 Dentro de los mismos encontramos los siguientes: (i) «X-Stream», a través del cual se negocian
valores de renta variable; (ii) «Negociación Mec-Plus» para renta fija, especialmente BOCEAS; (iii)
«FIC’s 4.0»; y (iv) «Derivex» para negociar derivados estandarizados.

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 282 modificarlas, revisar información propia, tener acceso a la información
del mercado en tiempo real, ingresar y recibir de forma automática
órdenes de los clientes (enrutamiento externo), servicios de mensajería,
etcétera. Luego, dicho servicio es el eje central de los diferentes
«productos» que la BVC ofrece a los diferentes actores del mercado
de valores, independientemente de los protocolos que se usen para el
enrutamiento de órdenes21.
Aunque existen varias clases de acceso a los servicios de la BVC22, para
efectos de este estudio vamos a desglosar el acceso directo y los contratos
que la BVC usa para que sus clientes contraten dichos servicios.
III.1.1. Contrato marco de vinculación «SAE» y suministro de información
de la BVC
La BVC ha usado dos formatos de contratos denominados «Contrato
para el suministro de servicios de acceso electrónico de la BVC» y
«Contrato de suministro de información para el ingreso y recepción
automáticas de órdenes»23. Estos formatos serán analizados con el fin
de identificar sus principales rasgos y, a partir de ello, concluir la postura
contractual de la BVC frente a los agentes del mercado.

III.1.1.1. Eximente de responsabilidad denominado «limitación tecnológica

natural de todo sistema»
Como es sabido, en el mundo de los negocios el acuerdo de voluntades
(términos y condiciones para el cumplimiento del acuerdo contractual)
puede ser verbal, salvo que por disposición de norma positiva el
negocio jurídico se deba perfeccionar por medio de un documento o
escritura pública con su respectivo registro. Sin embargo, cuando el
objeto contractual tiene cierto nivel de complejidad (como es el caso
de los servicios que presta la BVC) es apenas lógico que los términos
y condiciones de la prestación del servicio queden consignados en un
contrato. Dentro de las cláusulas accidentales que más llamaron la
atención en los mentados contratos están las siguientes:
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

• El parágrafo tercero de la cláusula séptima del contrato de

vinculación SAE establece la primera exclusión de responsabilidad
por parte de la BVC24:

21 Al momento de redacción de este artículo, los protocolos vigentes son (i) FIX 4.4. y (ii) FIXML.
El primero sirve para el enrutamiento de órdenes para el mercado de renta variable y derivados,
mientras que el segundo es únicamente para renta fija.
22 Las modalidades de acceso que existen para acceder al SAE son las siguientes: (i) Acceso directo,
(ii) Acceso a través de un tercero, y (iii) Acceso patrocinado (actualmente no está en uso por la BVC).
23 Estos contratos fueron descargados del sitio web de la BVC a mediados de febrero de 2016
([Link]
Vinculacion?action=dummy).
24 En el contrato de suministro de información de la BVC, dicha disposición puede encontrarse en
idénticos términos en el parágrafo cuarto de la cláusula octava: «Así mismo EL COMPRADOR
acepta que en razón de las limitaciones tecnológicas naturales de todo sistema computacional,
LA BOLSA no será responsable por la suspensión o interrupción de sus Sistemas de Negociación

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

Así mismo EL COMPRADOR acepta que en razón de las limitaciones

tecnológicas naturales de todo sistema, LA BOLSA no será responsable por
la suspensión o interrupción de sus sistemas de negociación ni de aquellos que
emplee para el suministro de la INFORMACIÓN y/o de los SERVICIOS
283
adquiridos; tampoco será responsable por las deficiencias mecánicas, LA BOLSA DE
VALORES DE
electrónicas o de software que se observen en la prestación de los servicios
COLOMBIA, SU
a través de dichos Sistemas, ni por cualquier otro hecho que escape NATURALEZA Y SU
razonablemente de su control, como los derivados de caso fortuito o de POSICIÓN SOBRE
fuerza mayor. LAS SOCIEDADES
COMISIONISTAS
• Otra cláusula interesante es la siguiente: DE BOLSA: EL
Novena. Suspensiones en el suministro de los servicios: LA BOLSA no PLANTEAMIENTO
será responsable ante terceros o ante EL COMPRADOR por las suspensiones DEL SERVICE LEVEL
AGREEMENT (SLA)
en el suministro de la INFORMACIÓN y/o de los SERVICIOS adquiridos
COMO POSIBLE
originadas en fallas técnicas u operativas ajenas a su voluntad, ni aquellas FORMA DE
que escapen a su control tales como cortes de energía eléctrica, fallas MITIGACIÓN
en los programas o equipos de computación, líneas de transmisión de datos
THE COLOMBIAN
defectuosas, intermitencias en la comunicación, limitación del canal o
STOCK EXCHANGE,
en general, por eventos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor.
ITS NATURE
De la misma manera LA BOLSA no responderá ante terceros ni ante EL AND POSITION
COMPRADOR, o sus causahabientes a cualquier título por perjuicios CONCERNING THE
originados en el suministro de la INFORMACIÓN y/o de los SERVICIOS STOCKBROKERS:
objeto de este Contrato. SERVICE LEVEL
Bajo ninguna circunstancia LA BOLSA será responsable por daños AGREEMENT (SLA)
AS A WAY OF
indirectos, incidentales, especiales o consecuenciales, incluyendo pérdida
MITIGATION
de utilidades, ingresos, goodwill o pérdida de información que sufra EL
COMPRADOR o terceros en virtud de lo previsto en este Contrato.
Parágrafo: En caso del incumplimiento de las obligaciones a cargo
de EL COMPRADOR, LA BOLSA suspenderá inmediatamente el
suministro de los SERVICIOS objeto de este Contrato, hasta tanto
cese el incumplimiento y LA BOLSA considere que se han tomado
las medidas necesarias para solucionar dicho incumplimiento. La
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

suspensión a la que se refiere este parágrafo se entenderá sin perjuicio

de la indemnización de perjuicios ocasionados por el incumplimiento de
EL COMPRADOR, ni de la facultad que tiene LA BOLSA para aplicar
las multas y demás derechos contractuales previstos en el presente
Contrato25 (las cursivas son nuestras).

En el primer ejemplo, la BVC incluye eximentes de responsabilidad en

tres ámbitos:

ni de aquellos que emplee para el suministro de la INFORMACIÓN requerida para la prestación

del servicio de Ingreso y Recepción Automática de Órdenes; tampoco será responsable por las
deficiencias mecánicas, electrónicas o de software que se observen en la prestación de los servicios
a través de dichos sistemas, ni por cualquier otro hecho que escape razonablemente de su control,
como los derivados de caso fortuito o de fuerza mayor».
25 Esta parte se encuentra en la cláusula décima del contrato de suministro de información.

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 284 • limitaciones tecnológicas naturales;
• suspensión o interrupción de los sistemas de negociación, o los
otros sistemas que provean información u otros servicios;
• deficiencias mecánicas, electrónicas o de software que se observen
en la prestación de los servicios a través de los sistemas.
Al estudiar el tenor literal de estas cláusulas, surge la duda respecto a
qué son «limitaciones tecnológicas naturales de todo sistema». Luego
de revisar el estado de la cuestión, es necesario mencionar que no se
encontró definición alguna en la doctrina, como tampoco en el capítulo
denominado «Definiciones» en los respectivos contratos.
En este punto del asunto, podríamos concluir a priori tres puntos: (i)
el eximente de responsabilidad contractual, al establecer un término
sin definir «Limitaciones naturales tecnológicas», crea un amplio
espectro para su interpretación. Esta situación, en caso de ser necesaria
su interpretación por parte de un juez o árbitro, crea un escenario de
incertidumbre que favorece los intereses de la BVC. (ii) Dicha postura
contractual va en contra de los deberes legales (ya estudiados) de la
bolsa de valores en Colombia. (iii) La BVC es consciente de los daños y
perjuicios que puede causar a las SCB en caso de no prestar un servicio
continuo, como lo ordena la regulación local.
A pesar de lo anterior, en vez buscar soluciones que impliquen ganancias
para todas las partes, como se propondrá en la parte final de este escrito,
la BVC adopta por medio de dichos contratos una posición defensiva
al «blindarse» contractualmente por los daños que pueda generar con
ocasión de situaciones que interrumpan la continuidad del servicio tal
y como lo ordena la normatividad vigente. Con lo expuesto, es claro
que, en el evento de una suspensión o interrupción de los servicios que
la BVC presta al mercado, no habría consecuencias contractuales para
la BVC.
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

III.1.1.2. Facultad de terminación unilateral e imposición de multas

Esta facultad se evidenció igualmente de la lectura del contrato, en
particular del parágrafo primero de la cláusula décima sexta, por medio
de la cual la BVC se atribuye la facultad de terminar unilateralmente el
contrato en caso que el cliente incumpla cualquiera de las obligaciones
naturales y especiales del contrato. Sin embargo, en el caso hipotético
en el que las fallas de los servicios del SAE sean frecuentes y reiteradas,
no hay lugar a la terminación del contrato, imposición de multa o
indemnización a cargo de la BVC y a favor de la SCB.
Parágrafo primero. Terminación por incumplimiento: El incumplimiento
de cualquiera de las obligaciones estipuladas a cargo de EL
COMPRADOR, dará derecho a LA BOLSA para dar por terminado el
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 81

presente Contrato sin previo aviso y sin requerimiento alguno, sin perjuicio
de los demás derechos contractuales y legales y de la indemnización de
los perjuicios a que haya lugar a cargo del COMPRADOR en razón
al respectivo incumplimiento (cláusula décima sexta del contrato de
285
vinculación SAE; parágrafo primero de la cláusula décima octava del LA BOLSA DE
contrato de «Suministro de información de la BVC»). VALORES DE
COLOMBIA, SU
De otro lado, la BVC establece la posibilidad de imponer multas diarias NATURALEZA Y SU
a las SCB por un valor del 2% del valor estimado anual del contrato: POSICIÓN SOBRE
LAS SOCIEDADES
Décima octava. Multas: Cuando se trate del incumplimiento parcial o total COMISIONISTAS
de las obligaciones a cargo de EL COMPRADOR, LA BOLSA podrá DE BOLSA: EL
imponer a EL COMPRADOR multas diarias equivalentes al dos por PLANTEAMIENTO
DEL SERVICE LEVEL
ciento (2%) del valor total anual estimado para este contrato, desde
AGREEMENT (SLA)
el día en que se configure el incumplimiento y hasta tanto cese el
COMO POSIBLE
mismo. Las multas se entenderán sin perjuicio de la opción que tiene FORMA DE
LA BOLSA de conformidad con la legislación vigente de hacer uso de MITIGACIÓN
su derecho alternativo de cumplimiento o de terminación del Contrato,
junto con el cobro de los perjuicios compensatorios y/o moratorios que THE COLOMBIAN
STOCK EXCHANGE,
correspondan, causándose en todo caso la pena o multa. Las partes
ITS NATURE
reconocen que la presente cláusula presta mérito ejecutivo y para su AND POSITION
cobro bastará la presentación del Contrato junto con la afirmación de la CONCERNING THE
parte cumplida acerca del incumplimiento de la obligación, sin necesidad STOCKBROKERS:
de que medie previamente requerimiento judicial o extrajudicial alguno SERVICE LEVEL
(la cláusula vigésima del contrato de «Suministro de información de la AGREEMENT (SLA)
BVC» regula el tema de las multas; las cursivas son nuestras). AS A WAY OF
MITIGATION
Si se parte de la naturaleza onerosa de esta clase de contrato, las multas
deberían ser impuestas a las dos partes contractuales por igual. No
obstante, la BVC se atribuye dicha facultad a su favor y en detrimento
de las SCB.
En conclusión, a partir del análisis efectuado sobre los contratos
de la BVC disponibles en línea, es posible extractar las siguientes
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

características del contrato marco de la BVC:

• Son contratos de adhesión. Los contratos de la BVC dejan de lado
el carácter consensual que un cliente «normal» puede tener a la
hora de negociar aspectos relevantes de un contrato de prestación
de servicios (Posada Torres, 2015), por ejemplo, la posibilidad de
reclamar daños y perjuicios dentro de una hipotética falla en
la prestación de servicios. En efecto, el diseño de los contratos
de vinculación al SAE y de suministro de información cierra
la posibilidad a las SCB de exigir un mejor estándar de servicio
además de reclamar por daños y perjuicios causados a ellas o a sus
clientes. Esta característica desconoce el trasfondo de la relación
contractual de esa naturaleza, a saber, la contratación de un
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 286 servicio por parte de una entidad que no es experta en la materia
informática (canales de recepción de información y envío de la
misma)26, pero que necesita de dichos servicios para poder llevar
a cabo el objeto social que por ley se le permite.
• Ausencia de responsabilidad de la BVC. En cada uno de los
servicios ofrecidos, la BVC establece cláusulas que impedirían a
sus clientes iniciar acciones legales en su contra. Por ello, es un
contrato que en principio no genera responsabilidad contractual
en contra de la BVC.
• Sanciones y posibilidad de suspensión de los servicios. La BVC prevé
cláusulas que dan la facultad de establecer multas a cargo de los
agentes del mercado que contrate sus servicios. De otro lado, se
atribuye la facultad de suspender el suministro de información.
Esta clase de disposiciones podría interpretarse como la existencia
de «una posición dominante» contractual a favor de la BVC
sobre sus clientes, máxime cuando el cliente no tiene facultades
similares en casos de incumplimiento en el servicio por parte de
la BVC.
• Renuncia a posibles reclamaciones por responsabilidad contractual. En
los contratos se prevé el deber de indemnizar a la BVC en caso
de que (i) la información enviada por la bolsa al contratante
sea utilizada en forma inadecuada, (ii) un cliente o el mismo
contratante redistribuya o comercialice la información o (iii) se
permita el acceso a la misma por parte del contratante a favor de
un tercero. No obstante, la BVC no permite que las SCB puedan
ser indemnizadas en casos de imprecisiones de la información
enviada por la BVC, situación que denota una asimetría en el
poder de negociación entre los agentes del mercado y la BVC.

III.2. Monopolio, posición dominante y cláusulas abusivas

III.2.1. La BVC, su monopolio y su posición dominante contractual
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

Al revisar el caso de la BVC dentro del mercado colombiano, se tiene

que es un caso aislado con respecto a la evolución de las bolsas de valores
de los países del primer mundo. Nuevas tendencias como resultado de
nuevas tecnologías, productos y servicios han causado un sin número de
cambios en los diferentes mercados, siempre encaminados a fomentar la
competencia y la eficiencia.

26 En este punto, vale la pena hacer una apreciación. Como se verá más adelante, las SCB pueden
actuar en una doble calidad. La primera es en posición propia, caso en el que podrían ser catalogadas
como consumidoras y, por tanto, tener una protección legal reforzada. De otro lado, la misma SCB
podría tener la calidad de proveedor con relación a los clientes a los cuales les habilite acceso al
sistema transaccional (e-trading), ya sea de forma directa o indirecta, caso en el que la protección
legal se traslada al cliente, a diferencia de los casos en los que la SCB use el sistema en posición
propia.

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 81

Para el caso de las bolsas de valores, existen muchos puntos de vista que
desarrollan el concepto denominado «el monopolio natural de las bolsas
de valores» (Bagheri & Nakajima, 2004, p. 80). En un artículo sobre el
tema, Mahmood Bagheri y Chizu Nakajima (2004) indagan diferentes
287
posturas doctrinarias con relación a la competencia dentro de la bolsa LA BOLSA DE
VALORES DE
de valores. De un lado se afirma que la competencia es nociva en el
COLOMBIA, SU
sentido de que causa fragmentación del mercado, impide la creación de NATURALEZA Y SU
economías de escala, perturba la creación de liquidez y, además, podría POSICIÓN SOBRE
afectar la correcta formación de precios, entre otros aspectos. De otro LAS SOCIEDADES
lado, otro sector académico sostiene que los monopolios pueden causar COMISIONISTAS
falta de innovación y, por lo tanto, retraso en el avance y eficacia de DE BOLSA: EL
los mercados, etcétera. Otras tendencias manifiestan que la integración PLANTEAMIENTO
de bolsas de valores es un proceso complejo que depende de diferentes DEL SERVICE LEVEL
«fuerzas macroeconómicas, estructurales, culturales, geográficas y AGREEMENT (SLA)
operativas» (Dorodnykh, 2014, p. 41). COMO POSIBLE
FORMA DE
No es pertinente revisar la veracidad de dichas posturas para el presente MITIGACIÓN
estudio. Sin embargo, lo único que en materia de tendencias del mercado THE COLOMBIAN
internacional puede identificarse en Colombia es la gran fusión que tuvo STOCK EXCHANGE,
lugar entre todas las diferentes bolsas de valores, al parecer por razones ITS NATURE
de eficiencia27. Sin embargo, si se considera la otra cara de la moneda, la AND POSITION
existencia de una sola bolsa de valores puede ser dañina para el mercado CONCERNING THE
e incluso para los accionistas de la bolsa si el regulador y supervisor STOCKBROKERS:
no verifican que se trate de una entidad eficaz y eficiente. Teniendo SERVICE LEVEL
en cuenta lo anterior y el hecho de que el término monopolio puede AGREEMENT (SLA)
ser abarcado desde diferentes puntos de vista28, en este caso específico AS A WAY OF
vamos a escudriñar dicho termino desde un punto de vista pragmático, MITIGATION
con fundamento en la normatividad aplicable y con un énfasis en los
patrones encontrados al estudiar sus contratos de vinculación al sistema
electrónico de negociación.
En materia de definiciones, es pertinente citar a la Honorable Corte
Constitucional, ente que ha hecho un loable trabajo en resumir el
concepto de monopolio al interior de la legislación colombiana: «Un
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

monopolio es, desde el punto de vista económico, una situación en

donde una empresa o individuo es el único oferente de un determinado
producto o servicio; también puede configurase cuando un solo actor
controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio»
(Sentencia C-226/04; las cursivas son nuestras).
De la mano con la anterior definición, el máximo juez constitucional
ha identificado ciertas consecuencias naturales de todo monopolio: «Lo
anterior indica que la actividad del monopolio es ejecutada por persona

27 Este puede ser el caso de la BVC, ya que esta es el resultado de la fusión entre la Bolsa de Bogotá,
la de Medellín y la de Cali en 2001.
28 Especialmente en el mercado colombiano, en el cual existieron tres bolsas de valores antes de su
fusión en la ahora BVC.

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 288 natural o jurídica, que ejerce una posición dominante o exclusiva en
el mercado, porque de manera única ofrece o controla la producción
y/o el comercio de un determinado servicio o producto…») (Corte
Constitucional, Sentencia T-624/09; las cursivas son nuestras).
Luego, a partir de los análisis efectuados hasta este punto, es claro que
—dada la configuración del mercado colombiano— la BVC representa
una entidad que ostenta un indiscutible monopolio en el mercado de
valores colombiano. Ese poder sobre el mercado se ve reflejado en la
imposición de términos contractuales (posición dominante) a sus
clientes tal y como se observó en las cláusulas traídas a estudio.
III.2.2. Posición de la Superintendencia Financiera de Colombia en
situaciones similares
En el año 2016, la SFC expidió la Circular Externa 018 para «modificar
el numeral 6 “Cláusulas y Prácticas Abusivas” del Capítulo I, Título III,
Parte I de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 029 de 2014)».
Dicha circular actualizó el denominado «listado negro» de prácticas y
cláusulas abusivas en lo que compete a relaciones contractuales entre
particulares y entidades vigiladas. Con ocasión del análisis que se ha
adelantado en este estudio, se deben resaltar las siguientes disposiciones
actualmente recogidas en la CBJ:
[Link]. Las que impidan a los consumidores financieros solicitar el pago
de perjuicios o pedir la terminación o resolución del contrato, inclusive
en los eventos de incumplimiento de las obligaciones a cargo de la
entidad vigilada.
[…]
[Link]. Las que eximen de responsabilidad por dolo o culpa a la
entidad vigilada respecto de la continuidad del servicio y de los riesgos a
los que se encuentra expuesta la infraestructura tecnológica de su sistema de
pagos y su operación.
[Link]. Las que eximen de responsabilidad a la entidad vigilada por
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

dolo o culpa cuando el consumidor financiero no pueda efectuar operaciones

por fallas en los sistemas, las comunicaciones, o los canales, o por defectos
en sus productos o suspensión del servicio.
[…]
[Link]. Las que obligan a mantener al consumidor financiero la estricta
confidencialidad sobre las fallas del servicio o sobre las fallas de los sistemas
de información de la entidad vigilada. (SFC, 2014, 2016; las cursivas son
nuestras).

Entrando en materia, es necesario explicar brevemente de forma

general cómo operan las SCB. En primer lugar, las SCB pueden operar
en el mercado por cuenta propia, esto es, comprando y vendiendo
valores con su propio patrimonio. Una segunda modalidad se funda
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

en la intermediación de valores, mediante la cual la SCB compra o

enajena valores de un cliente, mediando —claro está— orden previa
o autorización del mismo. Una tercera modalidad es mediante el
denominado e-trading, por medio del cual la SCB habilita un ingreso
289
a su cliente para que, por medio de transferencia de datos (internet), LA BOLSA DE
VALORES DE
realice operaciones en el mercado de valores por intermedio de las SCB. COLOMBIA, SU
Ahora bien, teniendo en cuenta las modalidades de acceso al SAE NATURALEZA Y SU
recién expuestas, es claro que esta actualización de cláusulas abusivas POSICIÓN SOBRE
LAS SOCIEDADES
sitúa a las SCB en una situación jurídica incómoda. Veamos, en caso
COMISIONISTAS
de presentarse un problema en la continuidad del servicio de la BVC, DE BOLSA: EL
los clientes pueden exigir indemnizaciones a las SCB, estas últimas, en PLANTEAMIENTO
cambio, no pueden iniciar acción alguna en contra de la responsable. DEL SERVICE LEVEL
AGREEMENT (SLA)
A partir de dicha situación, al revisar algunos de los contratos de las COMO POSIBLE
SCB (anteriores a la publicación de la circular), se encontró un intento FORMA DE
por salvar responsabilidad contractual en caso de interrupciones o MITIGACIÓN
suspensiones de los servicios de la BVC, por medio de los cuales las
THE COLOMBIAN
SCB, a su vez, proveen ingreso a sus clientes para realizar transacciones
STOCK EXCHANGE,
o ejecutan órdenes para sus clientes, etcétera. Dicho intento consistió ITS NATURE
en replicar las cláusulas de exoneración que la BVC impone a las SCB AND POSITION
en los contratos que celebraban con sus clientes. Sin embargo, como CONCERNING THE
resultado de la actualización del «listado negro» por parte de la SFC, STOCKBROKERS:
esas cláusulas no son oponibles en caso de contienda jurídica, lo que deja SERVICE LEVEL
a las SCB en situación de desventaja jurídica con respecto al verdadero AGREEMENT (SLA)
responsable: la BVC. AS A WAY OF
MITIGATION
Para ser más claros, supongamos que se presenta una falla en el
enrutamiento de órdenes (para ejecutar operaciones en el mercado de
valores) en los sistemas de la BVC29. Los clientes de las SCB podrían
reclamar judicialmente las pérdidas que se cristalicen como resultado de
la no prestación continua y eficiente del servicio que permite el acceso
a los sistemas de negociación, o la no ejecución de órdenes previas,
etcétera. Dicha situación crea una desigualdad jurídica que perjudica a
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

las SCB, ya que estas serían responsables (contractualmente hablando)

ante sus clientes. De otro lado, la BVC (quien es el verdadero prestador
de servicios de información y enrutamiento) no tendría responsabilidad
alguna a pesar de ser el responsable de las interrupciones o imprecisiones
en las prestaciones de los servicios de enrutamiento e información30.

29 En la práctica, este «escenario hipotético» se ha presentado varias veces. Una de ellas tuvo lugar
en una de las temporadas de más transacciones en el año 2014, el 16 de diciembre. En esa ocasión
se suspendió la subasta de cierre mediante el Boletín Normativo 046, Instructivo Operativo 028 de la
BVC.
30 En el caso hipotético planteado, si los clientes lograran demostrar que hubo un incumplimiento
contractual al no enrutarse alguna(s) orden(es) de compra o venta, por ejemplo, de un número
determinado de acciones, y en caso de demostrarse un daño cierto (dos días después de la orden
que no se enrutó, la acción que se pretendía adquirir se valoró un 10% e.g.), las sociedades
comisionistas de bolsa tendrían que reparar ese daño a sus clientes, pero no podrían iniciar acción

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 290 Así, se considera que esa clase de disposiciones pro consumatore deberían
ir más allá, a saber, hasta el final de la cadena. De este modo, se lograría
no solo la protección de los consumidores financieros, sino también de
las personas jurídicas que son consumidoras financieras de un servicio
de enrutamiento. Dicho servicio es necesario para poder llevar a cabo
el objeto social (intermediación de valores), razón que las lleva a
contratar servicios prestados por proveedores de infraestructura (como
la BVC), sin elección ni forma de negociar sus infundadas excepciones
de responsabilidad contractual.
Para terminar este acápite, es claro que debería existir una actitud
más activa por parte de la SFC para aplicar esta normatividad con
miras a castigar al responsable originario de esas clases de prácticas y
cláusulas abusivas31. De ser así, se estimularía a los agentes del mercado
a abandonar dichas prácticas mediante un elemento coercitivo.
III.2.3. ¿Podrían las SCB ser consumidores financieros?
Sin ánimo de entrar a debatir un tema tan profundo como el de la
noción de consumidor32 —tema que podría abarcar varios artículos
de investigación—, en este numeral se planteará una postura legal
apoyada exclusivamente en una interpretación legal. Antes de entrar
a resolver la pregunta formulada en este título, es menester hacer una
pequeña reseña con miras a evitar futuras confusiones. Algunos autores
que manejan el tema financiero han resaltado la diferencia entre un
consumidor corriente y un consumidor financiero33. Dicha diferencia
consiste en que al consumidor financiero, de forma general, se le
«indican buenas prácticas en el conocimiento y uso de los productos,
y los inversionistas consumidores deben, por fuerza, solicitar asesoría y
asumir los riesgos de sus propias decisiones» (Blanco, 2012, p. 151). En
este caso, debe hacerse especial énfasis en que dicha diferenciación no es
aplicable para el caso planteado en este artículo, por cuanto la misma se
basa en un estadio hipotético en el cual existen pluralidad de oferentes.
En caso de que el consumidor inversionista, luego de llevar a cabo un
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

alguna en contra de la BVC. Como se ha visto, los consumidores financieros están protegidos por
la «lista negra» en virtud del parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, situación que genera
un efecto de inoponibilidad contractual a favor del consumidor y en detrimento de la entidad vigilada.
31 Responsables, pues al ser la BVC la originadora de esa clase de prácticas y cláusulas abusivas,
con anterioridad obligaba a las SCB a replicar esa clase de cláusulas y, en efecto, prácticas para
con sus clientes. Ello, por cuanto es función del abogado «blindar» contractualmente a su compañía
y más aún cuando los servicios que su empresa le brinda al público tienen un buen segmento de
cumplimiento que depende de un tercero (BVC).
32 De hecho, el Dr. Juan Carlos Villalba Cuéllar, experto en materia del derecho al consumo, ha
manifestado lo siguiente con relación a construir una acepción única de consumidor: «Existe
multiplicidad de definiciones legales, pero la práctica ha demostrado que ninguna puede ser
omnicomprensiva de las situaciones fácticas que merecerían cobertura por los estatutos del
consumo. En este aspecto, es importante la labor de interpretación del juez para aplicar el estatuto
solo a aquellos casos en que verdaderamente exista un desequilibrio entre las partes» (2009, p. 336).
33 Se hará especial énfasis en el consumidor inversionista, ya que la ley le exige un mayor nivel de
diligencia pues parte del supuesto de que este tipo de consumidor tiene conocimientos básicos de
productos financieros y del mercado de valores.

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 81

juicio de razón, encuentre que no está dispuesto a adquirir un producto

o contratar un servicio, simplemente puede acudir a otro proveedor, el
cual en muchos casos puede ser una sociedad comisionista de bolsa.
291
La posibilidad recién mencionada de acudir a otro proveedor de servicios, LA BOLSA DE
en caso de que los servicios ofrecidos no cumplan con las necesidades VALORES DE
o expectativas del consumidor, no es aplicable para el caso de las SCB, COLOMBIA, SU
ya que los servicios de acceso a los servicios de negociación de valores NATURALEZA Y SU
solo son ofrecidos por un proveedor: la BVC. Así, resulta claro que POSICIÓN SOBRE
LAS SOCIEDADES
nos encontramos ante un caso sui generis. Esto motiva a plantearse la
COMISIONISTAS
siguiente pregunta: ¿podrían las SCB ser consumidores financieros a DE BOLSA: EL
partir de una interpretación netamente legal? PLANTEAMIENTO
DEL SERVICE LEVEL
Entrando en materia legal, el literal a) del artículo segundo de la Ley
AGREEMENT (SLA)
1328 de 2009 establece quiénes son clientes. En el literal e), al mismo COMO POSIBLE
tiempo, establece qué son productos y servicios. Por último, el literal FORMA DE
f) define qué es un contrato de adhesión para efectos de dicha ley. MITIGACIÓN
a) Cliente: Es la persona natural o jurídica con quien las entidades THE COLOMBIAN
vigiladas establecen relaciones de origen legal o contractual, para el STOCK EXCHANGE,
suministro de productos o servicios, en desarrollo de su objeto social. ITS NATURE
AND POSITION
[…] CONCERNING THE
e) Productos y servicios: Se entiende por productos las operaciones STOCKBROKERS:
legalmente autorizadas que se instrumentan en un contrato celebrado SERVICE LEVEL
con el cliente o que tienen origen en la ley. Se entiende por servicios AGREEMENT (SLA)
aquellas actividades conexas al desarrollo de las correspondientes AS A WAY OF
MITIGATION
operaciones y que se suministran a los consumidores financieros.

De otro lado, con respecto a la naturaleza de «cliente» de las SCB,

es posible —además de la definición legal del literal a) ya citada—
remitirnos al mismo clausulado de los diferentes contratos que la BVC
usa con sus clientes34. En dichos contratos, se establece la naturaleza del
«cliente» en línea con el literal a), al tratarse de personas jurídicas que
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

establecen relaciones para el suministro de productos o servicios:

Comprador: Que es una sociedad legalmente constituida y organizada
de conformidad con las leyes de la ________________________, según
consta en _______________________, de fecha __________________,
e inscrita en el Registro _______________________;

34 Los diferentes contratos son: (i) Contrato de adhesión SAE (enrutamiento de ordenes), (ii) Contrato
de adhesión vendors (difusión de información), (iii) Contrato de adhesión SAE suministro de servicios
(recepción y difusión de información no significativa por parte de las SCB a terceros), (iv) Contrato de
adhesión pantallas informativas, y (v) Contrato para la participación como afiliado en el mercado de
derivados de la BVC.

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 292 Con relación al objeto contractual de los diferentes contratos de la BVC,
se observó que presentan similitudes en la redacción. Tan solo presentan
cambios en cuanto a la especificación de los servicios:
Segunda. Objeto: El presente contrato tiene por objeto regular las
condiciones de suministro y recepción de la INFORMACIÓN entre LA
BOLSA y EL COMPRADOR para la prestación del servicio de Ingreso
y Recepción Automática de Órdenes por parte de EL COMPRADOR,
con el fin de que este difunda dicha INFORMACIÓN a sus CLIENTES
tanto en Colombia como en el exterior, automatizando la recepción
de órdenes de sus CLIENTES hacia los sistemas de negociación de
LA BOLSA, bajo la modalidad del servicio que EL COMPRADOR
seleccione, de conformidad con el Anexo No. 02 (SERVICIOS
ADQUIRIDOS) del presente contrato.

La difusión y recepción de la INFORMACIÓN y, el suministro

del servicio que dicha difusión implica se hará estrictamente de
conformidad con lo señalado en el presente Contrato y/o sus Anexos
y bajo el entendido de que EL COMPRADOR salvaguardará en todo
caso las obligaciones legales que existen con relación al manejo de
la INFORMACIÓN. En caso de contradicción entre lo establecido en el
Contrato y cualquiera de sus anexos, prevalecerá lo previsto en aquél.35

Una vez LA BOLSA suministre la INFORMACIÓN de que trata

el presente contrato, EL COMPRADOR tendrá derecho a su uso,
almacenamiento y retransmisión en los términos del presente acuerdo,
según la modalidad del servicio contratado, lo cual en ningún caso
implica la transferencia de los derechos de propiedad sobre dicha
INFORMACIÓN y/o sobre los derechos de LA BOLSA relacionados
con los procesos y desarrollos empleados por esta para su obtención,
compendio y difusión (las cursivas son nuestras).

La BVC reconoce entonces la calidad de clientes de las SCB de acuerdo

con la definición clasificatoria del literal a) del artículo segundo de la ley
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

1328 de 2009. Con respecto a la información y a los sistemas, tan solo

con revisar el objeto del contrato se identifica que dichos activos son de
plena propiedad de la BVC. Sin embargo, los sistemas y la información
que la BVC «vende» a los «compradores»36 son vitales para que las SCB
puedan (i) llevar a cabo su objeto social y para (ii) el proceso de toma de
decisiones de las SCB y sus clientes por igual. No se debe olvidar que el
mercado de valores se basa única y exclusivamente en información para,

35 Este es otro rasgo de posición de dominio. Los demás anexos pueden ser modificados unilateralmente
por parte de la BVC. Esto significa que las SCB no tienen siquiera certeza de las condiciones
contractuales que regirán, ya que se plantea una prevalencia de los anexos sobre el cuerpo del
clausulado principal del contrato.
36 Términos que utiliza la BVC, reemplazando las nociones de cliente y servicios que por ley deberían
imperar.

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 81

a partir de ella, realizar un juicio de valor y decidir el valor a adquirir, la

cantidad, el tiempo de compra-venta, etcétera.
En conclusión, las SCB deberían ser clasificadas como consumidores
293
financieros en cuanto a su relación contractual con la BVC, ya que LA BOLSA DE
estas utilizan la información generada por la bolsa y su infraestructura VALORES DE
tecnológica para poder llevar a cabo sus actividades dentro del mercado COLOMBIA, SU
de valores. Además, se debe tener en cuenta que las definiciones NATURALEZA Y SU
especiales de consumidor establecidas en la Ley 1328 de 2009 son más POSICIÓN SOBRE
LAS SOCIEDADES
amplias que las contempladas en la Ley 1480 de 2011 (véase Villalba
COMISIONISTAS
Cuéllar, 2012, p. 93). DE BOLSA: EL
Otro punto de vista legal que refuerza esta teoría surge al revisar las PLANTEAMIENTO
DEL SERVICE LEVEL
actividades del mercado de valores que les están permitidas a las SCB37.
AGREEMENT (SLA)
Dentro de las mismas, no se encuentra la posibilidad de administrar COMO POSIBLE
sistemas de negociación, como tampoco de intermediar el acceso a los FORMA DE
mismos. Por esta razón, para efectos de la contratación del SAE, se reitera MITIGACIÓN
que las SCB deberían ser protegidas como consumidores financieros
THE COLOMBIAN
única y exclusivamente para ese efecto, dada la existencia de asimetrías
STOCK EXCHANGE,
de información, además de la posición dominante ya comprobada como ITS NATURE
resultado del monopolio ostentado por la BVC en Colombia. AND POSITION
CONCERNING THE
STOCKBROKERS:
I V . ¿ CÓ M O M I T I G A R LO S E F E C TO S D E L M O N O P O L I O SERVICE LEVEL
Y LA POSICIÓN DOMINANTE EN EL MERCADO DE AGREEMENT (SLA)
VA LO R E S ? AS A WAY OF
Son muchas las soluciones que pueden proponerse para resolver MITIGATION
falencias de mercado, siempre y cuando todos los agentes afectados
estén dispuestos. Partiendo de la premisa de buena fe y bajo el amparo
de la afirmación de que un mercado creciente y sólido es benéfico para
un país, se propondrá la adopción de un instrumento privado que ha
solucionado situaciones similares en cuanto a la prestación de servicios
en otras jurisdicciones.
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

IV.1. La implementación de un «Service Level Agreement»

(SLA)
Un SLA es un acuerdo vinculante celebrado entre un proveedor de
servicios y su cliente, en el cual se establece cuál es la finalidad o la
función del servicio, los límites del servicio prestado, cómo se ha de
proceder en caso de problemas con el servicio contratado, la calidad
del servicio y, en general, las obligaciones de las dos partes. Para el caso
colombiano, puede ser parte del contrato de prestación de servicios que

37 Dichas actividades pueden encontrarse, en general, desde el artículo [Link].1 hasta el [Link].3 del
DU; y van encaminadas a la intermediación de valores, administración de portafolios, entre otros.

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 294 usa la BVC o un anexo del mismo, siempre y cuando en el contrato se
especifique su carácter vinculante entre las partes.
La naturaleza de servicios complejos exige que todos los aspectos
relevantes del servicio sean incluidos en el SLA. Sobre esta base,
estos acuerdos pueden ser ajustados a cualquier clase de negocio,
independientemente de la naturaleza del mismo y, por lo tanto, del
servicio contratado (Gallizo, Kuebert, Oberle, Menychtas & Konstanteli,
2009).
Con respecto a la importancia del SLA, existen escritores que consideran
que su valor radica en la función que cumple en el aseguramiento,
desde la entrega de la totalidad del valor del servicio hasta el éxito de la
totalidad del negocio. Más aún cuando la actual tendencia de esa clase
de servicios exige que el proveedor garantice niveles de rendimiento
específicos (Shacklett, 1 de diciembre de 2011). De lo anterior se
deriva el establecimiento de líneas abiertas de comunicación entre los
contratantes, en las que el respeto y la ausencia de posición dominante
son las características fundamentales para el funcionamiento de las
mismas.

IV.2. Características de un SLA

Existen cuatro características primordiales, que debe tener un SLA
(Shacklett, 1 de diciembre de 2011):
1. Líneas claras de demarcación. Establecer entre las partes hasta
dónde van las obligaciones de cada uno.
2.
Comunicación regular. Deben existir reuniones
independientemente de si el sistema funciona sin problemas.
3. Revisiones «annual tune-ups». El SLA debe permitir su revisión
anual.
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

4. Vinculatoriedad contractual. Debe incluir premios y multas por

el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones y de la
calidad del servicio.
Finalmente, se debe revisar el efecto del SLA sobre los clientes y los
prestadores del servicio, para asegurarse que sea de beneficio para ambas
partes desde una perspectiva financiera. En caso de ser necesario o de ser
imposible el cumplimiento del SLA, se puede llegar a la renegociación
de sus términos, calidad del servicio, etcétera. Esto acerca la prestación
de un servicio a una realidad en la que las dos partes deben salir
beneficiadas.

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 81

IV.3. Consecuencias del SLA

A partir de las características numeradas en la sección anterior, podemos
calificar los contratos marco de la BVC con respecto a los parámetros
mínimos que deben tener con respecto a la relación con sus clientes. El
295
LA BOLSA DE
contrato marco de la BVC carece de todos los puntos que un SLA debe
VALORES DE
tener. Sin embargo, merecen especial atención los numerales 3 y 4. El COLOMBIA, SU
numeral 3 (revisiones anuales) no está previsto en el contrato. De otro NATURALEZA Y SU
lado, el numeral 4 existe, pero de manera parcial, ya que únicamente POSICIÓN SOBRE
favorece a la BVC, dejando de lado la funcionalidad del mismo. LAS SOCIEDADES
COMISIONISTAS
Siendo así el estado de las cosas, es pertinente enumerar las consecuencias DE BOLSA: EL
positivas del SLA: PLANTEAMIENTO
DEL SERVICE LEVEL
• en los casos de monopolios, permite tener un incentivo para una AGREEMENT (SLA)
permanente búsqueda de eficiencia del mercado; COMO POSIBLE
• establece lazos de comunicaciones más profundos entre los FORMA DE
proveedores de servicios y los agentes del mercado; MITIGACIÓN
THE COLOMBIAN
• favorece la transparencia y la confiabilidad del mercado;
STOCK EXCHANGE,
• ayuda a tener relaciones contractuales más justas por medio del ITS NATURE
seguimiento y de la renegociación de términos y condiciones; AND POSITION
CONCERNING THE
• da más certeza sobre la solidez y la estructura de costos de los STOCKBROKERS:
proveedores de servicios y del mercado en general; SERVICE LEVEL
AGREEMENT (SLA)
• permite preestablecer métodos de indemnización adecuados AS A WAY OF
previos a la presentación de fallas en los servicios. MITIGATION

IV.4. Necesidad del SLA en Colombia

Como se ha visto, la bolsa de valores y sus servicios cumplen una función
muy importante en la estabilidad y, en efecto, en el desarrollo de un
mercado de valores. Por lo tanto, es importante el estándar de calidad de
sus servicios, ya que de este dependen la claridad, la transparencia y la
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

confianza en los sistemas de negociación en la compra y venta de valores;

situación que ayuda a acreditar el activo intangible más importante de
todo mercado «la confianza».
Para todo lo anterior y teniendo en cuenta la realidad de monopolio
y posición dominante que la BVC ejerce en el mercado de valores
colombiano, es totalmente necesaria la implementación del SLA como
un catalizador dentro de las relaciones contractuales entre la BVC y las
SCB. Un SLA permitiría superar el carácter «adhesivo» de los contratos
que utiliza la BVC, dando así un respiro al principio del consensualismo,
permitiendo el desarrollo de sus funciones integradora e interpretativa
(Fortich, 2012) al incluir una forma de «negociación» entre las partes.

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 296 La inserción del SLA puede darse (i) por vía de común acuerdo o (ii) por
vía de regulación especial expedida por autoridad estatal competente.
En todo caso, sea de forma privada o con la intervención del regulador
o supervisor, se debe establecer un equipo especial encargado de analizar
el rendimiento del SLA, ya que se debería ser consciente de que las
necesidades del servicio cambian con el tiempo y de que, por lo tanto,
esa realidad afectará al SLA (Desai, 2010, p. 112).

V. C O N C LU S I O N E S
1. Luego de revisar la naturaleza jurídica de las bolsas de valores en
Colombia, es clara la importancia de las mismas dentro del desarrollo
del mercado de valores de un país, situación que, como se anunció,
trae consigo regulaciones, supervisiones y, en consecuencia, deberes
legales especiales. A pesar de ello, el caso colombiano se aparta de
la tendencia internacional que predica la creación de nuevas bolsas
de valores, plataformas de negociación, etcétera, en búsqueda de
competencia en dicho segmento de prestación de servicios financieros
y del mercado de valores. Esta situación, ha creado un poder de
naturaleza monopólica en manos de la BVC de modo tal que, a partir
de lo visto, parece que no existe (i) una regulación profunda, (ii) ni
una verdadera supervisión sobre la misma. Esta situación crea una
«libertad» que es aprovechada por la BVC por medio de su posición
dominante y la imposición de precios para su propio beneficio.
Puntualmente, dicho «aprovechamiento» se traduce en grandes
ganancias para la bolsa de valores, mientras que segmentos como el
de las SCB presentan pérdidas, tal y como ocurrió en 201538.
Lo anterior le resta sin duda eficiencia al mercado, ya que muchos
inversionistas internacionales realizan análisis sobre la microestructura

38 La BVC, en el informe de gestión de 2015, trae varios indicadores que vale la pena revisar. El primero
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

es la gráfica que compara los ingresos de los años 2005 y 2015 (p. 235). En 2005, el 74% de los
ingresos estaba conformado por (i) servicios transaccionales y registro (ST & R) e (ii) información (I).
Dicho panorama ha cambiado al año 2015, año en que los ingresos correspondientes a ST & R e I
cayeron del 74% al 33%; siendo el 49% de los ingresos ganancias provenientes de las filiales de la
BVC. Esta realidad podría sugerir que la BVC se ha enfocado en invertir en sus filiales. De otro lado,
podría pensarse que (i) a partir de los servicios básicos de transacción e información, la BVC reunió
el capital necesario para adquirir filiales y, por lo tanto, (ii) el «core» actual del negocio de la BVC
está en sus filiales y no en sus servicios de transacción e información. Ahora, si la BVC ha sido tan
productiva que ha adquirido otras compañías, es posible formular varias preguntas al respecto: ¿el
precio de las tarifas que la BVC tiene para el mercado es más costoso de lo que debería? ¿Dichos
sobrecostos pueden desestimular el crecimiento del mercado y el ingreso de nuevos inversionistas?
Estas preguntas básicas permiten evaluar hasta dónde va la libertad de la BVC de incrementar sus
utilidades, sin afectar el mercado. Con relación a su capacidad operativa, otras dudas se hacen
visibles: la BVC, al dedicarse a adquirir otras empresas dedicadas a la inversión como INVESBOLSA,
¿disminuye su capacidad de mejora para el mercado mediante el desarrollo de nuevas tecnologías
o de reducción de precios, al destinar parte de su equipo y tiempo de su equipo ejecutivo a revisar
el rendimiento de las filiales o replantear estrategias? Las preguntas de esta clase deberían ser
respondidas por la SFC y la Unidad de Regulación Financiera, para poder tomar consciencia acerca
del hecho de si tenemos una bolsa de valores eficiente o no y, sobre esta base, decidir si es necesaria
la implementación del SLA.

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 81

del mercado antes de ingresar al mismo (Kubota & Takehara, 2015,

p. 61). Esta clase estudio implica escudriñar el (i) costo total de
tranzar valores y (ii) el impacto de negociar sobre el comportamiento
o «short-run behavior» del precio de los valores. Dentro de los costos,
297
se incluyen las comisiones cobradas por las SCB a los inversionistas, LA BOLSA DE
VALORES DE
las cuales son afectadas directamente por los costos que a su vez la COLOMBIA, SU
BVC impone a las SCB. Estos últimos pueden ser altos, afectando NATURALEZA Y SU
de forma directa el costo global de negociar valores en determinado POSICIÓN SOBRE
mercado. Esta clase de análisis determina la viabilidad de invertir en LAS SOCIEDADES
una plaza bursátil, o de migrar a otra. En ese sentido, el regulador COMISIONISTAS
colombiano, en cumplimiento de sus deberes legales y en uso de DE BOLSA: EL
facultad reglamentaria, debería evaluar la idoneidad de los servicios, PLANTEAMIENTO
precios y, en general, el papel que la BVC desempeña dentro del DEL SERVICE LEVEL
mercado a través de un estudio serio y bien fundamentado en el que se AGREEMENT (SLA)
COMO POSIBLE
evalúe inclusive la estructura interna de la entidad. Esto debe hacerse
FORMA DE
en atención a la clasificación de interés público y la importancia para MITIGACIÓN
el mercado que comprende la razón social de esta clase de entidades.
THE COLOMBIAN
2. Sobre la base de lo estudiado, se denota la necesidad de expedir STOCK EXCHANGE,
regulaciones más estrictas que permitan a la SFC determinar la ITS NATURE
idoneidad de los servicios y los precios de la BVC, por parte de la AND POSITION
Unidad de Regulación Financiera. Luego, es necesario que la SFC CONCERNING THE
ejerza sus funciones de forma más activa, entendiendo a la BVC como STOCKBROKERS:
una entidad vigilada más y no como una excepción. Todo lo anterior, SERVICE LEVEL
AGREEMENT (SLA)
ha de llevarse a cabo con el fin de concluir si los servicios y sus precios
AS A WAY OF
al público están en el punto óptimo, entendido este último, como la MITIGATION
prestación de los servicios que ofrece al mercado de forma tal que
como sociedad anónima genere utilidades sin impactar de forma
negativa al mercado. En este aspecto, es preciso mencionar que
existen estudios genéricos que concluyen que, independientemente
de las eficiencias en los costos logradas como consecuencia de las
fusiones entre sociedades, los costos de los servicios cobrados al
público son más elevados cuando se está ante la presencia de un
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

monopolio (Tombak, 2002, p. 533).

3. En la actualidad, la falta de claridad e información impera en el
mercado con respecto a la calidad de los servicios de la BVC, frente
a sus pares en la región. A estas alturas, no es posible saber si se
trata de una bolsa de valores eficiente, costosa, barata, etcétera.
Este conocimiento es un elemento de vital importancia para poder
analizar, intervenir o modificar (llegado el caso) la estructura de un
mercado.
4. Dentro de dicho statu quo, surge la implementación del SLA como
respuesta en un mercado de valores con un monopolio marcado
como el colombiano. Este requisito permitiría una negociación basada

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 298 en la calidad de los servicios entre la BVC y los demás agentes del
mercado, pero especialmente, las SCB de Colombia. El SLA premia
la buena prestación del servicio, estimulando la comunicación entre
los diferentes agentes del mercado de valores y la bolsa de valores
en un nivel de cliente-prestador de servicios, lo cual eliminaría la
posición dominante que existe al establecerse métodos de evaluación
y, como consecuencia, de modificación contractual.
5. Esas modificaciones o negociaciones podrían ser evaluadas y
dirimidas por la SFC. Al autorizarse el SLA, se eliminarían efectos
de los monopolios como la posición dominante al equiparar las partes
desde el punto de vista contractual, sobre la base de un criterio sólido
de evaluación (calidad en los servicios), el cual, finalmente, es la
razón de ser de la BVC y la herramienta que permite gran parte de las
transacciones en el mercado de valores colombiano. Al eliminarse la
posición dominante, el factor «precios» puede ser objeto de discusión
y revaluación. En conclusión, desde el punto de vista económico,
legal y de mercado, la implementación del SLA es una opción que
debería ser evaluada de forma seria por el regulador, más aún cuando
estas prácticas estimulan la eficiencia del mercado que en muchos
casos los monopolios atrofian.
6. Por último, la regulación colombiana debería mudar de un esquema
pasivo —en el cual se limita la protección del consumidor financiero
al «condenar» de forma superflua a las entidades o particulares
extranjeros39 que contactan a consumidores financieros de forma
directa— y pasar a un esquema activo en el que se asegure una mejor
dinámica del mercado nacional por medio del uso de sus facultades
legales. Este cambio de esquema podría preparar al mercado colombiano
para enfrentar novedosas plataformas de negociación internacionales
que han sido denominadas «fintech» con sus respectivos riesgos que
son de resorte directo de las entidades de supervisión financiera40.
Dichas plataformas usan esquemas más sencillos de inversión que los
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

mercados nacionales regulados, retando así el paradigma regulatorio

y, más importante aún, desintermediando actividades que por
tradición han requerido intermediarios (International Organization
of Securities Commissions, febrero de 2017). Esto podría convertirse
en un verdadero inconveniente si nuestro mercado no se prepara con
la adecuada antelación.

39 En este punto, es pertinente revisar el esquema de supervisión estatal colombiano con respecto a sus
compromisos internacionales de permitir el ingreso de entidades extranjeras para ofrecer servicios
financieros y del mercado de valores, extrayendo así inversionistas con su capital del mercado local
(véase Rodríguez, 2014).
40 En este sentido, incluso reconocidos abogados financieros de Colombia ya han mostrado su
preocupación con respecto a la regulación de las denominadas «fintech» en Colombia (véase Flórez,
2 de agosto de 2017).

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 81

Despojar a la BVC de su poder contractual derivado de su monopolio

podría fortalecer la innovación y mejorar el acceso al mercado
a través de la disminución de los precios, permitiendo así que
otro segmento de la población colombiana ingrese en calidad de
299
inversionistas. Toda esta propuesta debería ser implementada de LA BOLSA DE
VALORES DE
manera detallada y cuidadosa, ya que la interacción de entidades —y COLOMBIA, SU
finalmente entre las personas que las representan— debe tener reglas NATURALEZA Y SU
de juego que «están dirigidas a obtener objetivos concretos, por lo POSICIÓN SOBRE
que en el concepto se incluye la provisión de los recursos necesarios LAS SOCIEDADES
para su implantación, el seguimiento y verificación de la misma y las COMISIONISTAS
sanciones por su incumplimiento, o, en otras palabras, el enforcement DE BOLSA: EL
de dichas instituciones» (Blanco, 2008, p. 73). PLANTEAMIENTO
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Recibido: 27/03/2018
Aprobado: 17/07/2018
D AV I D R O D R Í G U E Z R O D R Í G U E Z

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 N° 81, 2018
diciembre-mayo
[Link] pp. 303-339

La tutela cautelar en el contencioso-

administrativo de Nicaragua
Precautionary Protection in the Administrative Litigation
of Nicaragua
J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A *
Universidad Centroamericana

Resumen: El sistema de medidas cautelares, tanto en la justicia constitucional

como administrativa nicaragüense, ha estado basado en la tradicional
suspensión del acto administrativo, sin tomar en cuenta que, por ejemplo,
en la inactividad administrativa no existe acto que suspender, pero, además,
no se ha regulado como parte de la tutela judicial efectiva, aprobada en las
recientes reformas constitucionales, propia del debido proceso y las garantías
mínimas procesales. Este sistema cerrado ha quedado rezagado en relación
con el de índole abierto de numerus apertus, de medidas innominadas, previsto
en el derecho comparado español, colombiano, entre otros, sobre todo en la
regulación de la concurrencia de causales del peligro de daño jurídico por el
retraso del fallo definitivo, periculum in mora y el fumus bonis iuris o apariencia
del buen derecho. En este contexto, ante la aprobación de una nueva
normativa contencioso-administrativa nicaragüense, se tiene la oportunidad
de incidir en el desarrollo de esta materia, planteando propuestas de lege
ferenda.

Palabras clave: contencioso-administrativo, tutela judicial efectiva, medidas

cautelares, suspensión de acto administrativo, medidas innominadas y
positivas

Abstract: The system of precautionary measures in both Nicaraguan

constitutional and administrative justice has been based on the traditional
suspension of the administrative act, without taking into account that, for
example, in administrative inactivity there is no act to suspend, but it has
not been regulated as part of effective judicial protection, approved in the
recent constitutional reforms, proper to due process and minimum procedural
guarantees. This closed system has lagged behind in relation to the open
nature of numerus apertus, of unnamed measures, foreseen in Spanish,
Colombian comparative law, among others, above all in the regulation of
the concurrence of causes of the danger of legal harm by the delay of the
final judgment (periculum in arrears) and the fumus bonis iuris or appearance
of the good right. In this context, before the approval of a new Nicaraguan

* Profesor titular de Derecho Administrativo. Coordinador del programa de Doctorado en Derecho y de

la Maestría en Derecho de las Contrataciones, de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad
Centroamericana (UCA), Managua, Nicaragua. Doctor en Derecho Público, por la Universidad San
Pablo - CEU, Madrid, España.
Código ORCID: 0000-0002-3151-7358. Correos electrónicos: doctoradoenderecho@[Link],
arrienso@[Link]
 304 administrative litigation regulation, we have the opportunity to influence the
development of this matter, offering lege ferenda proposals.

Keywords: contentious-administrative, effective judicial protection,

precautionary measures, suspension of administrative act, unnamed and
positive measures

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. ASPECTOS BÁSICOS DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES.- II.1. NOCIONES GENERALES SOBRE LAS MEDIDAS
CAUTELARES, ESPECIAL REFERENCIA A LAS DE ÍNDOLE POSITIVO E
INNOMINADAS, A LAS FIGURAS DEL PERICULUM IN MORA Y EL FUMUS BONIS
IURIS.- III. REGULACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN NICARAGUA.-
III.1. SITUACIÓN ACTUAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN NICARAGUA.-
III.2. CRÍTICAS, DESAFÍOS Y PROPUESTAS DE REFORMA DEL SISTEMA
CAUTELAR NICARAGÜENSE.- IV. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN
La jurisdicción contencioso-administrativa se constituye por un
conjunto de órganos judiciales que tienen la atribución de conocer y
resolver los conflictos jurídicos que se susciten entre la Administración
Pública y los administrados, resolviéndolos mediante la emisión de una
sentencia. Uno de los problemas más sentidos de la justicia administrativa
nicaragüense es la retardación de justicia, es decir, los conflictos tardan
más allá de los plazos legales para ser resueltos. Esto podría ocasionar no
solo una grave distorsión en el equilibrio de derechos e intereses entre
las partes, sino también en la preservación del interés público, y la buena
administración pública.
Este es el medio ambiente idóneo para que las medidas cautelares
«nazcan como solución a esa problemática práctica: la tardanza de
J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A

los procesos, y las consecuencias negativas derivadas de esa tardanza

tanto para el actor como para el Estado» (Pereira, 2015, p. 149). En esta
realidad, el derecho a una tutela cautelar se presenta como un posible
remedio, paralelo o accesorio al proceso principal, que permitiría una
especie de salvaguarda, de la situación conflictiva.
Así, en lo que respecta a la tutela cautelar en el contencioso-
administrativo, Marcheco Acuña (2015, pp. 217-222), nos recuerda
que,
ha experimentado en las dos últimas décadas un notable desarrollo en
buena parte de los ordenamientos jurídicos europeos y latinoamericanos,
como resultado de una larga evolución doctrinal y jurisprudencial que,
con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, ha superado
la visión tradicional del contencioso que limitaba la tutela cautelar a
una única medida posible: la suspensión de la ejecución de los actos
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

administrativos […] La excepción la constituye Nicaragua, cuyo

régimen se reduce a la regulación de la suspensión del acto.

Y es que la tutela judicial no será efectiva, como nos dice González

305
Pérez, «si, al pronunciarse la sentencia, resulta difícil o prácticamente LA TUTELA
imposible la satisfacción de la pretensión […] De aquí la necesidad CAUTELAR EN EL
de arbitrar medidas, que aseguren los efectos de la sentencia» (2016, CONTENCIOSO-
p. 1177). ADMINISTRATIVO DE
NICARAGUA
En el control judicial de la actuación de la Administración Pública, PRECAUTIONARY
la tutela cautelar será de suma importancia, «apareciendo como el PROTECTION IN THE
instrumento, para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino ADMINISTRATIVE
su eficacia» (Chinchilla, 1991, p. 28). E «incluso ya no son medidas LITIGATION OF
extraordinarias o excepcionales, sino que se convierten en instrumento NICARAGUA
de la tutela judicial ordinaria, situándose en el denominado así Derecho
administrativo constitucional» (Rodríguez Arana, 2005, p. 304). En
otras palabras, nos referiremos a una figura clave de índole procesal, de
naturaleza no solo administrativa, sino judicial, adherida o accesoria a
un proceso principal, y a un derecho de claros rasgos constitucionales,
como lo es el de tutela cautelar. Se convierte en un componente más
de las garantías mínimas que permitiría mantener la efectividad de los
efectos de la sentencia.
Entrando en materia, cabe recordar que es con la reforma constitucional
nicaragüense de 1995 que se instituye esta jurisdicción en Nicaragua,
la cual pasa a estar regulada por la Ley 350, Ley de Regulación de la
Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, del año 2000 (en
adelante, ley 350). Se empieza a poner en práctica la tutela cautelar,
en la justicia administrativa, siguiendo un sistema tradicional de
suspensión del acto. Es con la reforma constitucional del año 2014 que
las garantías mínimas establecidas en el debido proceso y en la tutela J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A
judicial efectiva son aplicables a los procesos administrativos y no solo al
penal. Además, se piensa desde esta última reforma constitucional en la
posible aprobación de una reforma a la Ley 350.
En este contexto, vemos que el sistema de medidas cautelares
nicaragüense, tanto en la justicia constitucional como en la
administrativa, se ha instaurado bajo un sistema cerrado. En el cual
cabe, únicamente, la suspensión del acto administrativo. No se trata
de un sistema abierto, numerus apertus, o de medidas innominadas, por
medio del cual se pudiese emitir cuantas medidas aseguren la efectividad
de la sentencia, como sucede en el sistema español o colombiano. Nos
referiremos a estos sistemas en este trabajo como marco referencial, sin
el ánimo de imponer criterios ni mucho menos simplemente copiar.
Se trata más bien de proporcionarle al lector un campo doctrinario de
derecho comparado, con una perspectiva académica, sobre el cual se
puedan deducir conclusiones y aportes.
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 306 Como se señalaba, las medidas cautelares en Nicaragua son de índole
o efectos negativos, con la intención de suspender el acto. Por lo que
cabe preguntarse, ¿qué pasa cuándo nos enfrentamos a inactividades
administrativas, a omisiones, es decir, a una situación en la cual no se
emite un acto expreso que pueda ser suspendido? ¿Qué medida cautelar
cabría? ¿Cómo se protegería la efectividad de la sentencia si no hay
acto que suspender? ¿Cómo se protegerían los derechos e intereses
de los administrados de forma cautelar? Pensemos, por ejemplo, en
contratos administrativos que no se firman por la entidad contratante o
nombramientos que no se emiten, servicios públicos que no se brindan,
en los cuales lo que prima es una inactividad. Por lo tanto, podrían hacer
falta medidas cautelares con efectos positivos o innominadas adaptables
a la situación concreta.
Asimismo, se podrían plantear otras preguntas: ¿Se puede hablar en
Nicaragua de un derecho a la tutela cautelar basado en el derecho
a la tutela judicial efectiva a nivel constitucional? ¿Qué problemas
técnicos posee el sistema cautelar en el contencioso-administrativo
nicaragüense? ¿Responde a las diversas actuaciones administrativas?
¿Las circunstancias o causales para emitir las medidas cautelares
son técnicamente adecuadas? ¿Qué propuestas o aportes para su
mejoramiento podríamos plantear con una visión de lege ferenda? ¿Qué
insumos podríamos obtener del derecho español y colombiano para
mejorar el sistema cautelar nicaragüense?
Como se puede apreciar, se trata de una temática de actualidad, la cual
trastoca la efectividad de la sentencia a emitirse y, con ello, la vida de
la misma, su finalidad, su última esencia, a saber, producir efectos. Al
respecto, Campos Sánchez, citando a Muñoz Machado, sostiene que se
trata de «piedras basilares de todo el sistema» (1999, p. 106).
J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A

Sin lugar a dudas, se está en el momento oportuno —ante una

posible aprobación de una nueva ley de lo contencioso-administrativo
nicaragüense— para analizar el sistema de medidas cautelares. El
objetivo es plantear propuestas de reforma a dicho sistema que nos
puedan llevar hacia un sistema abierto, con medidas innominadas, de
efectos positivos, adaptable a la situación que se presenta sobre todo en
casos de inactividad administrativa.
El estudio ha sido realizado bajo el método de análisis-síntesis, mediante
la revisión de doctrina, legislación y jurisprudencia tanto nicaragüense
como extranjera, fundamentalmente española, colombiana e
interamericana, relativa a los mecanismos de medida cautelar aplicables
en el contencioso-administrativo. Se trata de una investigación de tipo
documental, argumentativa, cualitativa que procura desentrañar si
la regulación de las citadas medidas en Nicaragua está acorde con el
desarrollo de la tutela cautelar en el derecho comparado e interamericano.
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

Sobre todo, si forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva

—desde el punto de vista constitucional— y si está regulada de forma
adecuada, sobre la base de la clasificación de las medidas aplicables a
los diversos tipos de actuación. Lo anterior resulta importante en pro
307
del debido proceso en general, de la defensa de los derechos e intereses LA TUTELA
CAUTELAR EN EL
de los sujetos procesales, pero, sobre todo, del mantenimiento de la CONTENCIOSO-
efectividad de la sentencia. ADMINISTRATIVO DE
De esta forma, se divide el presente texto en dos grandes partes: la primera NICARAGUA
dedicada a presentar aspectos básicos propios de la tutela cautelar, PRECAUTIONARY
partiendo de algunas definiciones, características, circunstancias o PROTECTION IN THE
requisitos de emisión, y la referencia a medidas de índole positiva e ADMINISTRATIVE
innominada. Esto constituirá la base doctrinaria de una segunda parte, LITIGATION OF
la cual tiene la finalidad de analizar la situación actual de la tutela NICARAGUA
cautelar en el contencioso-administrativo nicaragüense. Asimismo,
en esta segunda parte se plantean críticas, desafíos y aportes ante la
posible aprobación de una nueva normativa de justicia administrativa
en Nicaragua.

I I . A S P E C TO S B Á S I CO S D E L A S M E D I D A S C AU T E L A R E S
Resulta oportuno presentar ciertos aspectos generales de naturaleza
doctrinal sobre la tutela cautelar. Estos servirán de base o modelo para
conseguir el desarrollo y mejoramiento de esta materia en la realidad
nicaragüense.

II.1. Nociones generales sobre las medidas cautelares,

especial referencia a las de índole positivo e
innominadas, a las figuras del periculum in mora y el J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A
fumus bonis iuris
Sería adecuado partir de la noción básica expuesta por Rodríguez-
Bereijo León, quien sostiene lo siguiente:
El concepto de medidas cautelares pertenece a ese nutrido grupo de
conceptos con los que los juristas trabajan, cuya función primordial en la
dogmática jurídica es proporcionar claridad y facilidad en la aplicación
del derecho al permitir subsumir en ellos diversas figuras jurídicas. Son lo
que LARENZ denominara «conceptos clasificatorios», cuya formación
puede tener lugar bien porque el legislador los haya establecido o bien
por convención (2012, p. 18).

García-Sáenz, Gómez-Durán y Puentes-Peña (2014, p. 38) nos dicen

que, en el sistema colombiano, la Corte Constitucional (Sentencia
C-490 de 4 de mayo de 2000) ha definido a las medidas cautelares
como «aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege,
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 308 de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un
derecho que es controvertido en ese mismo proceso […], con el fin
de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada».
Güechá-Medina señala lo siguiente al respecto: «Las medidas cautelares
determinan la posibilidad del juez de un proceso, para tomar decisiones
que permitan asegurar la efectividad del mismo, con el fin que la
sentencia que dicte no sea inocua o no surta efectos desde la óptica de
garantizar los derechos que se le soliciten» (2015, p. 30).
Por otro lado, entrando a nociones de definición particular, a las medidas
cautelares se las puede definir «como la anticipación provisoria de ciertos
efectos previsibles, mediante la conservación o la constitución de un
estado de hecho y de derecho» (Castaño Parra, 2010, p. 302), ante un
posible daño por la concreción de tal o cual riesgo, a producirse durante
el transcurso de la resolución del conflicto jurídico-administrativo. Sin
lugar a dudas, se tratará de una anticipación a lo que se podría resolver
en el proceso principal, de índole accesorio al mismo y con un carácter
preventivo. La medida cautelar opera mediante la modificación de una
realidad, creada por una actuación u omisión administrativa, con la
finalidad de prevenir que dicha actuación (u omisión) se ejecute y de
resguardar la efectividad de la sentencia.
Es indiscutible que, de forma preventiva, la tutela cautelar producirá
un cambio en los efectos del acto administrativo de forma temporal.
Esto hay que analizarlo, porque se trata de la discusión de derechos e
intereses que podrían trastocar el bien común. También, siguiendo esta
perspectiva, se les puede ver como un mecanismo procesal que permita
«anticipar algunos de los efectos característicos de la decisión definitiva,
intentando asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica
de modo útil» (Fernández Montalvo, 2000, p. 85). Esa anticipación
dependería del tipo de manifestación o actuación administrativa a la
J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A

que se enfrente el juzgador. Sea una actuación administrativa típica de

efectos individuales o generales, una inactividad (en la cual no existe
acto, sino una típica omisión de una obligación de hacer), o una vía de
hecho (en la cual no se cumple el procedimiento administrativo previo y
no hay un respaldo de un acto administrativo previo). Por su parte, Sala
Atienza y Cadenas García sostienen que «son medios o instituciones
que directa o inmediatamente pretenden conjurar el peligro que para
una futura ejecución representa la existencia del proceso, o el tiempo
que el juicio tarda en sustanciarse» (2016, p. 62).
La tardanza de respuesta del juzgador se convierte en uno de los factores
que sustentan la utilidad de la emisión de las medidas cautelares, pero
no es el único. Recordemos que la justicia administrativa tiene también
como finalidad salvaguardar el principio de legalidad y el interés público.
Esto podría reflejarse no solo en el mantenimiento o no de la actuación

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

administrativa, sino también en las pretensiones de la demanda

contencioso-administrativa, instituciones que Sala Atienza y Cadenas
García corroboran al sostener lo siguiente:
309
El incidente cautelar entraña un juicio de cognición en el que ha de LA TUTELA
verificar la concurrencia de un peligro de daño jurídico para el derecho, CAUTELAR EN EL
cuya protección se impetra derivado de la pendencia del proceso, del CONTENCIOSO-
retraso del fallo definitivo (periculum in mora, art. 130.1 Ley 29 / 1998, ADMINISTRATIVO DE
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa Española) NICARAGUA
y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado PRECAUTIONARY
con la consiguiente, probable o verosímil ilegalidad de la actuación PROTECTION IN THE
administrativa (fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho) (2016, ADMINISTRATIVE
pp. 62-63). LITIGATION OF
NICARAGUA
Se puede ir apreciando que, en el derecho comparado español, la
suspensión del acto «ya no se constituye como la única medida cautelar
admisible» (González Pérez, 2016, p. 1178). Incluso se emite pensando
en el riesgo del posible daño que podría causar el acto en cuestión y para
el resguardo de la efectividad de la sentencia a emitirse en el proceso
principal, siendo así parte del denominado «derecho a la tutela judicial
efectiva» (González Pérez, 2001, p. 168).
En esa visión de un derecho tutelar amplio, el cual se desprende o forma
parte del derecho de tutela judicial efectiva, el periculum in mora o
peligro en la mora puede ser entendido como la necesidad de proteger la
situación del demandante frente al inminente acaecimiento o agravación
de una situación dañosa, cuya consumación podría «hacer nugatorios
los efectos de la sentencia, tanto por la ocurrencia de un fenómeno de
sustracción de materia, como por su inoportunidad temporal» (Castaño
Parra, 2010, p. 311). Por su parte, el fumus boni iuris se presenta como
la valoración de la apariencia de buen derecho que debe revestir la J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A
pretensión procesal-administrativa, formulada en el escrito de demanda,
«la cual conduzca a concluir, que existen motivos serios para anular o
modificar el acto administrativo impugnado» (Castaño Parra, 2010,
p. 311).
Ambas figuras, como causas de emisión de la medida cautelar, podrían
ser un referencial en la organización o progreso de un sistema cautelar.
Se trataría de regular causales que impidiesen el agravamiento de la
situación del recurrente y de valorar jurídicamente el contenido de sus
pretensiones. Hablaríamos de un mecanismo cautelar abierto adaptable
a la actuación administrativa en cuestión. Al respecto, si nos apoyamos
en el derecho comparado y entramos en su realidad, nos damos cuenta
que el sistema tutelar español actualmente se nos presenta como un
«sistema numerus apertus, conteniendo un amplio menú de posibles
medidas a emitirse, por ejemplo, las de índole positivo, que consisten en

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 310 un hacer, o en una obligación de hacer, permitiéndose sin límite alguno
[…] las medidas que sean adecuadas» (Sala Atienza & Cadenas García,
2016, pp. 68-72; Teso Gamela, 2007, p. 94).
Con lo anterior, se podría evitar o paliar los perjuicios de cualquier
naturaleza que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte,
y la misma podría constituirse en cualquiera de las formas admitidas
en derecho. Esto nos conduciría a un modelo basado en la flexibilidad,
adaptable a las características del proceso en cuestión. Dicho modelo
incluso podría admitir rasgos propios de las medidas innominadas,
sobresaliendo la posibilidad de transitar de ese tradicionalismo de
suspensión de actos hacia medidas de índole positiva. Así, la utilidad
de estas medidas positivas está, como nos dice González Camacho,
«en su carácter precautorio y provisional, supliendo comúnmente la
inactividad de la Administración […] ordenando la adopción de una
conducta activa idónea (de aseguramiento, creación, o regulación), o de
ser posible y necesario, emitiéndola directamente» (2002, p. 59).
Por lo tanto, un sistema cautelar no podrá ser considerado ni precautorio,
ni preventivo, ni sustitutivo, si no permite la creación de una actuación
administrativa, es decir, si necesita de un acto previo para funcionar. Ese
sistema podría poseer un carácter cerrado, al tener cabida solo frente
a manifestaciones activas, pero no frente a inactividades u omisiones.
Sería, entonces, de naturaleza negativa y no positiva, y mucho menos
abierto, flexible y adaptable.
Fernández Montalvo hace referencia a diversos tipos de medidas
positivas:
a. La anotación preventiva de la demanda; b. Imposición de limitaciones
al alcance del acto administrativo; c. Imposición de la obligación de
dictar un acto provisional; d. Imposición a la Administración de una
J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A

conducta positiva o de una prohibición, es decir medidas de conservación

o de concesión anticipada de carácter prestacional; e. Habilitación para
que se pueda realizar actividades sujetas a autorización administrativa;
f. La provisión de fondos, la cual consiste en conceder a un acreedor
de la Administración un adelanto sobre el importe de su crédito; g.
Intervención judicial (2000, p. 105).

Cabe analizar, si medidas positivas de este tipo podrían ser asumidas

en una nueva legislación contenciosa-administrativa nicaragüense.
Además, considerar bajo qué sistema: si en uno de cláusula abierta de
carácter innominado, o bien mediante un listado taxativo de posibles
medidas a emitir, o en un sistema mixto. Hasta el momento, es fácil
deducir que un sistema cerrado y de única medida no forma parte de esa
tendencia moderna expuesta por Restrepo que «implica la integración
de un régimen cautelar amplio, que le permite al juez adoptar medidas
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

cautelares de carácter preventivo, conservativo, anticipativo o

suspensivo, que pueden llegar a ser innominadas» (2017, p. 38). Esto
posiblemente se deba al viejo temor de sustituir con las mismas a la
Administración Pública en su actuar y, así, suplantarla en el ejercicio de
311
sus competencias. LA TUTELA
CAUTELAR EN EL
CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO DE
I I I . R E G U L A C I Ó N D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S NICARAGUA
EN NICARAGUA
En una primera parte de este acápite, se trata de contextualizar PRECAUTIONARY
el tratamiento jurídico de las medidas cautelares en el derecho PROTECTION IN THE
ADMINISTRATIVE
constitucional y administrativo nicaragüense, en general, y en el proceso
LITIGATION OF
administrativo, en particular, incluyendo su situación o estado actual, NICARAGUA
incluso jurisprudencial. Mientras que en una segunda parte se procurará
el planteamiento de críticas, desafíos y propuestas de reforma para su
posible mejoramiento.

III.1. Situación actual de las medidas cautelares en

Nicaragua
La Constitución Política de Nicaragua, en su artículo 34, establece un
amplio grupo de garantías propias del debido proceso. Sigue lo expuesto
en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
a la que incluso reconoce con rango constitucional según su artículo
46. Tal y como se señalaba, tras la reforma constitucional nicaragüense
del año 2014, se adopta el principio de tutela judicial efectiva y se
regula la aplicación de las garantías procesales al ámbito procesal
administrativo. Las mismas solo se reconocían expresamente al ámbito
penal. Aunque, jurisprudencialmente esa aplicación ya había ocurrido.
Asimismo, mediante reciente reforma de los artículos 131 y 160 de la
Constitución, se reconoce la existencia de la Jurisdicción Contencioso-
J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A

Administrativa y se abre la posibilidad de aprobación de una nueva ley

de lo contencioso-administrativo. En este contexto constitucional, se
está ante una gran oportunidad para realizar propuestas o aportes de lege
ferenda que incidan en el desarrollo de la tutela cautelar en esta materia.
Por su parte, el derecho administrativo nicaragüense se ha caracterizado
por un lento desarrollo, tanto desde el punto de vista teórico como
práctico. Su regulación jurídico-legislativa ha tenido altos y bajos,
posiblemente debido a los graves conflictos políticos, sociales, económicos
y jurídicos del país. Siguiendo las palabras de López Sánchez, expuestas
en el prólogo de la obra Derecho administrativo «ha sido, más bien, una
rama del Derecho Público un tanto descuidada y a veces desvalorizada.
Son pocos sus cultivadores. Sigue siendo un Derecho para unos cuantos
iniciados. Casi diríamos que se trata de un Derecho esotérico» (López
Sánchez citado en Escorcia, 2010, p. 7).
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 312 El control de la actuación administrativa en Nicaragua ha sido
tradicionalmente una tarea pendiente que ha encontrado en el derecho
procesal constitucional, específicamente en el recurso de amparo,
un eje fundamental. Aunque, últimamente comienza a tener en el
contencioso-administrativo un nuevo escenario digno de analizar, sobre
todo en relación con el desarrollo de las medidas cautelares.
Actualmente, en materia de amparo, la suspensión del acto es la única
medida cautelar existente, regulada por los artículos 33-38 de la Ley 49
(modificada por la Ley 831 de 2013), con un carácter muy tradicional y
de vieja data. Tal y como señala López Hurtado, «en lo atinente […] a la
suspensión del acto […] la Ley de Amparo de 1974 mantenía análogas
disposiciones que las leyes de amparo de 1948 y 1951 y así, se mantiene
hasta la actual Ley de Amparo del año 2013» (2017, p. 160). Es más, la
regulación de ambos sistemas de medidas cautelares, tanto en la justicia
constitucional como administrativa en Nicaragua, son idénticos.
Al parecer, legislativamente, la transposición del sistema cautelar resultó
la opción más cómoda para aprovechar el camino jurisprudencial
recorrido en la utilización del amparo por los ciudadanos en contra de
la actuación administrativa. El legislador podría haber olvidado que
la ley de amparo nicaragüense de 1988 (reformada en el año 2013),
anterior a la normativa contenciosa-administrativa de 2010, se aplicaba
en una realidad política, social y económica distinta a la actual. En
dicha realidad actuaba una Administración Pública caracterizada por su
centralización y menor intervención en la vida ciudadana y empresarial.
Sobre la incidencia de las medidas cautelares del amparo en el proceso
administrativo, Hernández Mendible ha sostenido que «si bien la
suspensión de la ejecución, como el amparo constitucional cautelar
suspensivo, constituyen medidas cautelares nominadas o típicas en el
J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A

proceso administrativo, las mismas no resultaban adecuadas, idóneas

y eficaces para la protección cautelar ante las distintas pretensiones»
(s.f., p. 2). Ahora bien, habría que señalar que la adopción de medidas
cautelares en el derecho procesal administrativo nicaragüense tiene
mayor camino recorrido en vía administrativa que judicial. En dicha vía
se permite la solicitud o la emisión de oficio de la suspensión del acto
desde el año 1998, a través de la ley que rige al poder ejecutivo (Ley 290
de 2013). Mientras que a nivel judicial (procesal administrativo), esto
recién es posible a partir de la Ley 350, que como vimos data del año
2000, donde se habla de este tipo de medidas en el orden contencioso-
administrativo.
En otra oportunidad, se ha procurado resumir la regulación jurídica
de las medidas cautelares realizada por la Ley 350. Al respecto, se
ha señalado que, en su artículo 62, se estipula que —en el escrito de
la demanda— se debe pedir «la suspensión del acto y sus efectos, la
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

resolución, disposición, omisión, o simple vía de hecho, expresando las

razones que le asisten y ofreciendo garantizar los eventuales perjuicios
que dicha suspensión pueda causar a la Administración o a terceros»
(Arríen Somarriba, 2011, p. 127). El órgano jurisdiccional debe
313
pronunciarse sobre la suspensión dentro de tres días. LA TUTELA
CAUTELAR EN EL
Por otro lado, resulta importante hacer énfasis en las circunstancias o CONTENCIOSO-
requisitos que motivan la emisión cautelar en el sistema nicaragüense. ADMINISTRATIVO DE
Así, al consultar los artículos 64 y 65 de la Ley 350, se pueden deducir NICARAGUA
diferentes tipos: el primero, que se podría emitir «la suspensión del acto PRECAUTIONARY
a solicitud de parte, si a su juicio [a saber, del juzgador], el interés público PROTECTION IN THE
lo aconsejare»; el segundo, se deben de tomar en cuenta «circunstancias ADMINISTRATIVE
que no contravengan al orden público ni causen perjuicios al interés LITIGATION OF
general». Por último, el tercero, implica que, junto a esos conceptos NICARAGUA
y circunstancias, se debería apreciar «que los daños y perjuicios que
pudieren causársele al agraviado con la ejecución, a juicio del Tribunal
no fueren susceptibles de reparación, o que el demandante otorgare la
garantía suficiente y necesaria para reparar el daño o indemnizar los
perjuicios que la suspensión solicitada pudiera causar».
En cuanto a la emisión de oficio de la medida cautelar, el artículo 63
de la Ley 350 establece que procederá «[c]uando se tratare de algún
acto que, de llegar a consumarse, haría materialmente improbable e
imposible restituir al demandante el goce del derecho reclamado».
Asimismo, «[c]uando fuere notoria o evidente la falta de competencia
de la autoridad, funcionario o agente contra quien se interpusiere la
demanda» y «[c]uando el acto fuere de aquellos que ninguna autoridad
puede ejecutar legalmente». Como se puede apreciar, se trata de
circunstancias distintas a las utilizadas en la emisión de la tutela cautelar
a solicitud de parte, ya expuestas. En este caso, se toma en cuenta
nociones como la consumación del acto, es decir, la producción de sus
J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A
efectos, lo cual dejaría sin sentido tanto a la sentencia como al proceso
mismo. Además, sobresale la falta de competencia del emisor del acto, e
incluso aquellos que ninguna autoridad puede ejecutar.
Las circunstancias anteriores podrían crear en el juzgador una especie de
apariencia de buen derecho por parte del recurrente. Esto es así debido
a que es fácil apreciar la falta de competencia y, así, emitir cautela,
por ejemplo, en un caso en el que un Ministro de Educación aparezca
cobrando impuestos. En un caso como este, la ruptura del principio de
legalidad y de competencia resultaría evidente. Respecto a esta última
circunstancia (la falta de competencia de la autoridad emisora del acto),
tal y como se ha señalado en otra oportunidad, «la Corte Suprema de
Justicia de Nicaragua se ha pronunciado en diversas sentencias. En las
mismas, ha alegado que, en este tipo de caso, ni siquiera cabe agotar
vía administrativa previa» (Arríen, 2011, p. 131; véanse las siguientes

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 314 sentencias de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia 150, de las 10:45
a.m., 13 de junio de 2003; Sentencia 1, de las 10:00 a.m., 28 de agosto
de 2009).
Desde la perspectiva jurisprudencial nicaragüense, tras el análisis de una
pequeña muestra de sentencias de amparo (2007-2010) y contencioso-
administrativo (2014-2017), se puede apreciar la prevalencia de la
emisión de la medida cautelar de suspensión del acto (véanse las
siguientes sentencias de la Sala de lo Constitucional: 23 de 2007, 100
de 2007, 6 de 2008, 14 de 2008, 55 de 2009, entre otras). Lo mismo
sucede en el ámbito procesal administrativo (considérense las siguientes
sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo: 30 de 2014, 9
de 2015, 28 de 2016, entre otras). Algunas sentencias poseen ciertos
errores técnicos, por ejemplo, la solicitud de emisión de medida cautelar
de oficio (Sentencia 36 de 2009 de la Sala de lo Constitucional), lo
cual resulta ilógico, al no poder solicitarse algo que se debería emitir de
oficio. Asimismo, prevalece la denegación de suspensión del acto sin
fundamento legal, al menos en la resolución judicial (Sentencia 1 de
2009, Sentencia 155 de 2008, Sentencia 25 de 2009, todas sentencias
de la Sala de lo Constitucional).
Como se puede apreciar de este breve diagnóstico, sin importar si se
trata de recursos de amparo o contencioso-administrativos, en contra
de actuaciones, omisiones o inactividades, el tipo de medida cautelar
a emitirse sigue siendo la suspensión. Esto podría atentar contra la
efectividad de la sentencia porque, al no haber acto que suspender, la
misma podría correr el peligro de perder su sentido, por el constante
actuar de la Administración Pública. Finalmente, en esta breve
contextualización de la situación de la tutela cautelar nicaragüense,
cabe señalar que, en el proceso contencioso-administrativo, junto a
la aplicación de la suspensión del acto, también se está aplicando la
J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A

suspensión de disposiciones de carácter general.

Al respecto, por ejemplo, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Corte Suprema de Justicia dice que «por auto de las diez de la mañana del
diez de junio de dos mil cinco, se resolvió: suspender de oficio los efectos
de los artículos del reglamento solicitados hasta que la Sala se pronuncie
sobre el fondo» (Sentencia 4 de 2007, Vistos, Resulta, I). Con relación
a la suspensión de disposiciones generales, habría que tener presente
que «no es posible la utilización de esta facultad de tutela cautelar para
obligar a la Administración a aprobar otro reglamento o a modificar en
algún sentido el texto impugnado» (Fuertes, 2002, p. 64). Si seguimos
esta doctrina y la sentencia señalada, se podría concluir que la suspensión
de disposiciones generales en Nicaragua va dando sus primeros pasos. Se
dirige por un buen camino, legal y jurisprudencialmente hablando, al no
haber ni modificación de la norma, ni sustitución por otra.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

III.2. Críticas, desafíos y propuestas de reforma del

sistema cautelar nicaragüense
En el contexto descrito, resulta interesante no encontrar debidamente
315
estructurada dentro de la doctrina, legislación y jurisprudencia de LA TUTELA
amparo y contencioso-administrativa nicaragüense una definición que CAUTELAR EN EL
nos permitiese desarrollar los elementos más característicos del sistema CONTENCIOSO-
cautelar. Esto sí sucede, por ejemplo, en el sistema colombiano, incluso ADMINISTRATIVO DE
a nivel jurisprudencial, como se puede apreciar. NICARAGUA

También se echa de menos una tipología o clasificación de medidas a PRECAUTIONARY

aplicar en casos concretos (actos administrativos) o actuaciones con PROTECTION IN THE
efectos generales (reglamentos) o ante la inactividad administrativa, lo ADMINISTRATIVE
LITIGATION OF
cual —como veremos más adelante— ya ha sido realizado en el sistema NICARAGUA
colombiano. Lo anterior, permitiría concluir, siguiendo a Rodríguez-
Bereijo León, quien citaba a Larenz, como se indicó en el primer punto
de este artículo, que el sistema cautelar nicaragüense se caracteriza por
su definición y clasificación tácita de imposición y continuidad legislativa
del amparo.
Estamos ante un grave vacío jurídico-administrativo que nos deja con
pocos insumos de discusión, pero con una gran oportunidad de posible
incidencia. Nos deja ante un sistema muy tradicionalista, repetitivo,
basado en medidas únicas de índole cautelar que se han asentado en
una legislación con una visión muy poco innovadora; alejada de los
adelantos propios del ámbito comparado. Se trata de una legislación
que incluso choca contra el desarrollo acelerado de una Administración
Pública cada vez más incidente, mediante sus distintas manifestaciones,
en la vida del ciudadano y del sector empresarial. Se está, así, ante un
fuerte peligro de transgresión o al menos de conflicto entre pretensiones
que lógicamente podrían estar contrapuestas. Estas pretensiones
deberían contar con un escudo protector más amplio de índole tutelar,
J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A

mientras se resuelve el conflicto administrativo.

Por otro lado, otro aspecto fundamental es que, desde la perspectiva
constitucional nicaragüense, al parecer, aún no se logra la vinculación
del derecho cautelar al derecho a la tutela judicial efectiva. Por lo
que podría aún no poderse hablar de un derecho a la tutela cautelar
relacionado al mismo. Al menos eso se deduce de las sentencias
contencioso-administrativas a las que se tuvo acceso. La tutela cautelar,
según Fernández Rozas, «no suele establecerse explícitamente como
un derecho de configuración constitucional» (2017, p. 4). No aparece
mencionada dentro del menú de garantías y derechos constitucionales
que integran la tutela judicial efectiva, la cual, en Nicaragua, apenas
está siendo objeto de cierto reconocimiento jurisprudencial. Por
ello, se vaticina como una tarea pendiente tanto para la jurisdicción
contencioso-administrativa como para la constitucional.
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 316 Siguiendo a Bueno Armijo y Rodríguez Portugués no podemos olvidar
que «las medidas cautelares encuentran su fundamento en una recta
inteligencia del derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes»
(2007, p. 233). Ese fundamento es el que se debería estructurar en
Nicaragua, ya no solo desde la perspectiva constitucional, sino legal y
jurisprudencialmente hablando. Asimismo, Indacochea Prevost, citando
a Chamorro Bernal, nos dice que «el derecho a la medida cautelar
forma parte necesariamente del derecho a la tutela judicial a través de la
efectividad constitucionalmente exigible a esta, porque ese derecho ha
de poder asegurar el cumplimiento futuro de la sentencia a dictar y si es
incapaz de ello, no se trata de verdadera tutela» (2008, p. 287).
Al respecto, la doctrina española (Pérez Gálvez, 2013, p. 505; Teso
Gamela, 2007, p. 35), haciendo referencia a jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Español (sentencias 66/1984, 238/1992, 148/1993),
sostiene la relación entre la tutela cautelar y la tutela judicial efectiva.
Siguiendo a la doctrina más autorizada es posible afirmar que «el derecho
a la tutela se satisface facilitando que la ejecutividad del acto pueda ser
sometida a la decisión de un tribunal» y que este, «con la información y
contradicción que sea menester, resuelva sobre la suspensión, porque la
rigurosidad de la regla de la no suspensión […] podría dañar el derecho a
la tutela judicial efectiva…» (García de Enterría, 2000, p. 254). Además,
en cuanto a la tutela cautelar y su relación con el derecho a la tutela
judicial efectiva, «la jurisprudencia y doctrina científica concurrirán en
reconocer su constitucionalización, porque este se trata de un derecho
que le viene impuesto a todo Estado por principios superiores que el
Derecho positivo no puede desconocer» (González Pérez, 2001, p. 25).
Como se podrá apreciar, se trata de una tendencia que no tiene un origen
legislativo y constitucional expreso. En otras palabras, será muy difícil
encontrar una normativa constitucional que expresamente estipule la
J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A

tutela cautelar como un derecho fundamental, de índole procesal, como

una garantía mínima o como un medio de salvaguarda de derechos
e intereses del particular. Esta situación no es ajena a la realidad
constitucional y administrativa nicaragüense. Sería adecuado que
una futura reforma de la ley contencioso-administrativa nicaragüense
vincule la tutela cautelar al derecho de tutela judicial efectiva de
forma expresa, sosteniendo que aquel forma parte constitutiva de este,
e incluso que permite el logro de tal efectividad al emitirse la medida
cautelar pertinente a cada caso. Esa vinculación podría asegurarse
mediante su reconocimiento como un principio transversal, de índole
procesal, del contencioso-administrativo, en la misma normativa de la
materia. Luego, esa vinculación debería ser reconocida por el juzgador
en casos concretos, hasta ir consolidándola desde el punto de vista
jurisprudencial con un carácter abierto y adaptable a cada pretensión.

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 81

Esa hoja de ruta podría tener como motor inicial e impulsor los
efectos del artículo 8 (garantías mínimas) y 63.2 (sistema cautelar)
de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante,
CADH), así como en la aplicación directa, en la jurisprudencia
317
constitucional y administrativa nicaragüense de la jurisprudencia del LA TUTELA
CAUTELAR EN EL
sistema interamericano. No debe olvidarse, además, su reconocimiento CONTENCIOSO-
con rango constitucional por el artículo 46 de la norma fundamental ADMINISTRATIVO DE
de Nicaragua. Al respecto, el Grupo de Trabajo Especial de Reflexión NICARAGUA
sobre el Funcionamiento de la Comisión Interamericana de Derechos
PRECAUTIONARY
Humanos para el Fortalecimiento del Sistema Interamericano de
PROTECTION IN THE
Derechos Humanos reconoce la importancia de la adopción de las ADMINISTRATIVE
medidas cautelares y provisionales que se consideren pertinentes, según LITIGATION OF
el artículo 63.2 de la CADH, «las cuales permiten proteger de forma NICARAGUA
efectiva los derechos humanos ante situaciones de gravedad y urgencia,
así como ante la configuración de situaciones que generen daños
irreparables a las personas», lo cual permite salvaguardar la efectividad
de la sentencia a emitirse (véase Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad (Dejusticia), Conectas Direitos Humanos, Centro de
Estudios Legales y Sociales (CELS), Instituto de Defensa Legal (IDL) &
Fundación para el Debido Proceso Legal (DPLF), 2012, p. 1). Lo anterior
puede apreciarse en los siguientes casos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH): Caso Carpio Nicolle y otros respecto
de Guatemala (considerando 14); Asunto de la Unidad de Internación
Socioeducativa respecto de Brasil (considerando 77); y Asunto Edwin
Leonardo Jarrín Jarrín, Tania Elizabeth Pauker Cueva y Sonia Gabriela Vera
García respecto de Ecuador. La jurisprudencia del sistema interamericano
respecto al papel de la tutela cautelar en el logro de la efectividad de
la tutela judicial y el debido proceso es amplísima, por ejemplo, Asunto
James y otros respecto Trinidad y Tobago, Asunto respecto a dos niñas del
pueblo indígena Taromenane en aislamiento voluntario respecto de Ecuador, J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A
Caso Durand y Ugarte vs. Perú, considerando 6, Asunto Milagro Sala
respecto de Argentina, Caso Coc Max y otros (Masacre de Xamán) vs.
Guatemala, considerando 3.
Sobre este tipo de medidas, Sandoval Cumbe —citando una reciente
decisión de la Corte IDH (Asunto Danilo Rueda respecto de Colombia)—
afirma que «reiteró aquel Tribunal que las medidas provisionales
consagradas en su reglamento [artículo 27] tenían dos caracteres:
uno cautelar y otro tutelar» (Sandoval Cumbe, 2016, p. 117; el autor
remite además a otras dos resoluciones de la Corte IDH, citadas ambas
en la resolución del Asunto Danilo Rueda respecto de Colombia: Caso
Herrera Ulloa respecto Costa Rica y Caso Wong Ho Wing vs. República de
Perú). Respecto a lo primero, nos dice el mismo autor que se trata de
mecanismos «cuya finalidad es preservar los derechos en posible riesgo,
hasta tanto no se resuelva la controversia para asegurar la integridad y

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 318 la efectividad de la decisión de fondo» (Sandoval Cumbe, 2016, p. 117).
Esto permite evitar, en consecuencia, que se lesionen los derechos en
litigio, situación que podría hacer inocua la decisión final o desvirtuar
su efecto útil. En cuanto a lo segundo, «se trataba de conceder una
verdadera garantía jurisdiccional orientada a proteger los Derechos
Humanos, buscando evitar daños irreparables a las personas» (p. 117).
En esta materia, Ulate Chacón reafirma que «las medidas cautelares
son, quizá, el instrumento procesal más efectivo, para garantizar la
tutela judicial efectiva» (2007, p. 173), preservando «los derechos
reivindicados por las partes, y por ende, la integridad de la decisión de
fondo del caso, a fin de que pueda desplegar toda su eficacia y no se vea
frustrado el resultado» (p. 169). Las medidas cautelares «establecen una
garantía jurisdiccional efectiva» (p. 170) en el ámbito interamericano,
con la emisión de medidas provisionales de hacer o de dar, es decir de
carácter positivo. Asimismo, Ulate Chacón se refiere
[al] caso de una Comunidad de Paz de San José de Apartadó, en Colombia,
donde se dictan medidas urgentes (res. del 24 de noviembre del 2000),
a favor de todos los miembros de la Comunidad (innominados pero
identificables), para asegurar las condiciones necesarias para que las
personas de la comunidad «…que se hayan visto forzadas a desplazarse
a otras zonas del país, regresen a sus hogares…» (p. 171)

El caso de la Comunidad Mayagna (sumo) Awas Tingni contra Nicaragua,

en el cual la Corte, en resolución del 6 de setiembre del 2002 […]
ordenó medidas provisionales, tendientes a preservar el derecho de uso
y goce de la Comunidad sobre sus tierras y recurso[s] (p. 172).

a) Casos donde se ha ordenado [preventivamente] reabrir una Escuela

sita en Guhaba, y dotarla de personal docente y administrativo para que
J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A

funcione permanentemente […] (Caso Aloeboetoe y otros, sent. 10

setiembre, 1993);

[…]

c) Caso de la Comunidad Indígena de Paraguay, que obligó al Estado

a adquirir un terreno para entregarle a la comunidad y titularla a su
nombre (caso 11.713, Comunidades indígenas de Paraguay);

d) El caso de un grupo de trabajadores y dirigentes sindicales, en donde

la Corte [mediante resolución del 3 de febrero de 2001] dispuso el
reintegro, la indemnización y resarcimiento de los daños (Ulate Chacón,
2007, p. 172).

En otras palabras, la efectividad de la tutela cautelar a nivel

interamericano ya no solo se logra con medidas negativas de suspensión
de actos, sino también con el ejercicio cautelar de medidas que resulten
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

pertinentes a cada caso. Entre las que se podrían encontrar las de índole
positiva que obliguen a hacer o dar algo para resguardar la efectividad de
la sentencia y del proceso en sí.
319
Es innegable el impacto que tendrá este marco interamericano en el LA TUTELA
desarrollo de la tutela cautelar como mecanismo de efectividad de la CAUTELAR EN EL
tutela judicial en el sistema contencioso-administrativo nicaragüense. CONTENCIOSO-
El cual tendría que seguir la hoja de ruta señalada, viéndose trastocado ADMINISTRATIVO DE
no solo de forma legal, para su adopción como principio transversal, NICARAGUA
con la visión de tener un carácter abierto, pertinente a cada caso, sino PRECAUTIONARY
también en su tratamiento jurisprudencial, sin olvidar la adopción PROTECTION IN THE
legal de medidas positivas. Todo ello ha de hacerse con el objetivo de ADMINISTRATIVE
salvaguardar la efectividad de la sentencia y, con ello, los derechos e LITIGATION OF
intereses de las partes en conflicto. NICARAGUA

Entremos ahora a la perspectiva procesal y al tratamiento jurídico del

sistema cautelar nicaragüense. Como se pudo apreciar en el artículo 62
de la Ley 350, la medida cautelar opera inicialmente bajo un mecanismo
de solicitud de parte, pidiéndose en la demanda, y no en cualquier
etapa del proceso. Lo anterior implica una sola ocasión de solicitud y
un sistema de oportunidad procesal muy restringido. Además, pasa por
alto que luego de la emisión del acto administrativo, si no se solicitó
medida cautelar al inicio del proceso, podrían surgir situaciones de
hecho o de derecho que incidan sobre el caso en cuestión. Las mismas
podrían impedir que este responda a la variabilidad de actuaciones que
a diario emite la Administración Pública. Esto podría situarlo aún más
atrás respecto a la flexibilidad que nos demostrará el sistema español o
el colombiano.
Así, la legislación contenciosa-administrativa española, por ejemplo,
sostiene que «[l]os interesados podrán solicitar en cualquier estado J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A
del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de
la sentencia» (ley 29/1998, artículo 129.1). Como se puede apreciar,
se permite la solicitud de la tutela cautelar en cualquier estado del
proceso, mostrándose como un sistema muy flexible, con amplias
oportunidades procesales de solicitud. Aunque, hay que señalar, que
dicha normativa, ha recibido críticas en este punto. Así, por ejemplo,
Arnaldo Alcubilla y Fernández Valverde han sostenido que «la solicitud
de medidas cautelares en contra de disposiciones de carácter general,
en este sistema, solo puede realizarse en el escrito de interposición de
la demanda» (2007, p. 1071), lo que podría atentar contra e incluso
contradecir esa especie de amplitud en la oportunidad procesal expuesta
anteriormente.
Por su parte, con respecto al régimen colombiano, García-Sáenz,
Gómez-Durán y Puentes-Peña sostienen que «estas medidas pueden
intentarse en cualquier etapa del proceso, con lo cual se rompe la vieja
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 320 tradición existente en derecho procesal, según la cual debía formularse
antes de que se trabe la litis» (2014, p. 42). Esto puede observarse en
las partes medulares del artículo 229 de la Ley 1437 de Colombia: «En
todos los procesos declarativos […], antes de ser notificado, el auto
admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, […] podrá
el Juez o Magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las
medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar,
provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».
Hacia esa apertura procesal de los sistemas legislativos señalados
—tomando en cuenta la crítica al sistema español— debería dirigirse la
normativa nicaragüense con la reforma al artículo 62 de la Ley 350, o
con la aprobación de una nueva ley de lo contencioso-administrativo en
Nicaragua. Las modificaciones deberían permitir la solicitud de medidas
cautelares en cualquier etapa del proceso y contra cualquier tipo de
actuación administrativa, sea particular o general.
Otro punto procesal del sistema cautelar nicaragüense —regulado
en el mismo artículo 62 de la Ley 350— que llama la atención es que
no se establece a partir de cuándo se contará el plazo para emitir la
suspensión. Esto debería ser corregido, pudiéndose entender que se
contaría a partir de la interposición de la demanda o ante la solicitud
de la misma en cualquier etapa del proceso, antes de la emisión de la
sentencia. Este aporte de lege ferenda podría ser tomado en cuenta por
el legislador nicaragüense sobre la base del derecho comparado español
y colombiano.
Asimismo, procesalmente hablando, cabría señalar que ni el artículo 62
ni el 64 de la Ley 350 —que regulan la solicitud de parte de la medida—
estipulan por medio de qué instrumento procesal se notificaría la misma.
Es en la suspensión de oficio, regulada en el artículo 63 de dicha norma,
J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A

que se dice que será «por medio de cédula judicial o de cualquier medio
o vía que contenga los elementos esenciales de la notificación…». Al
parecer, este medio de notificación es también el que, por analogía,
se utiliza en el primer caso. Además, el artículo 68 de la Ley 350 hace
referencia al «decreto de suspensión», por lo que podría haber una
contradicción de medios procesales de notificación, los cuales podrían
impedir claridad de apreciación y adecuado ejercicio práctico.
Como se pudo apreciar a partir del análisis jurisprudencial realizado,
en algunas de las sentencias contencioso-administrativas no se hace
referencia a la cédula judicial (o decreto de suspensión o cualquier otro
medio o vía de notificación) en la que se emiten las medidas cautelares.
Todas estas situaciones deberían corregirse en una posible reforma
normativa, regulando adecuadamente el medio procesal de notificación
aplicable en ambos casos y su posible referencia en la sentencia.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

Por otro lado, en cuanto al tipo o tipología de medida cautelar

nicaragüense, resulta sencillo afirmar que la Ley 350, como se ha podido
apreciar en su mismo artículo 62, ha adoptado un sistema de cláusula
cerrado, debido a que solo establece una medida cautelar, como la
321
suspensión del acto (típica medida negativa). Se sigue, como se afirmó, LA TUTELA
CAUTELAR EN EL
la tradición del recurso de amparo, al no establecer medidas cautelares CONTENCIOSO-
pertinentes para otros tipos de manifestaciones de la Administración ADMINISTRATIVO DE
Pública y pretensiones del recurrente. También, al parecer, podría haber NICARAGUA
un error técnico en la Ley 350 (artículo 62), al regular la suspensión de
PRECAUTIONARY
la omisión sin haber acto que suspender, sino más bien una inactividad
PROTECTION IN THE
que podría producir daño. Para evitar esto, bien se podría emitir otro ADMINISTRATIVE
tipo de medida cautelar, como las de efecto positivo o cualquier otra, LITIGATION OF
adaptable a las circunstancias del caso. NICARAGUA
Un sistema cautelar con una sola medida (suspensión de acto) ya ha
sido superado, resulta irreal, limitado, inflexible, injustificable, incluso
rebajado, pudiendo restringir la tutela judicial efectiva. Tal y como nos
recuerda la doctrina colombiana, al señalar que «en la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa la única medida cautelar aplicable, era
la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos,
restringiendo al juez los instrumentos para lograr una tutela judicial
efectiva» (García-Sáenz et al., 2014, p. 38). Al respecto, Rodríguez
Arana y Navarro Medal han sostenido lo siguiente:
Tradicionalmente, la tutela cautelar se había venido reduciendo,
en el ámbito administrativo, a la suspensión del acto. Perspectiva en
la que continúa anclada la legislación contenciosa-administrativa
nicaragüense […] Esta opción del legislador nicaragüense es criticable
y totalmente insuficiente en el momento actual, pues hoy se reconoce
la existencia de un número ilimitado de medidas cautelares […] de
naturaleza diversa dependiendo del tipo de pretensión a la que se esté
J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A
dando tutela (2012, pp. 260-262).

Es evidente, que estamos frente a una especie de aislamiento y

de desconexión del sistema cautelar nicaragüense con respecto al
interamericano, al latinoamericano y al europeo.
El sistema cautelar cerrado del contencioso administrativo nicaragüense,
lógicamente, no implica la posible emisión de medidas positivas, algo
normal en otros sistemas como el español, recordemos que «La Ley
española de lo Contencioso-Administrativo en su artículo 129.1,
ha fijado un sistema cautelar abierto, al no limitar o tasar las posibles
medidas que se pueden utilizar, permitiendo que el órgano judicial emita
medidas positivas» (Osorio Acosta, 1999, p. 367).
El sistema español, involucra dos modalidades de medidas cautelares: las
ordinarias y las especiales. Las primeras permiten asegurar la sentencia
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 322 sea cual fuera el objeto procesal, utilizando cualquier medida, incluyendo
el embargo preventivo de bienes no afectos al servicio público, la
anotación preventiva de la demanda, la intervención judicial, entre
otras. Mientras tanto, las segundas se aplican, por ejemplo, frente a la
inactividad administrativa, ante la cual se podría acudir a la ejecución
subsidiaria y anticipada del objeto del recurso.
Ahora, habría que recordar que la amplitud y el desarrollo del sistema
cautelar tiene fuertes raíces en Alemania. El sistema cautelar alemán
incluso ha influido en el sistema español, tal y como nos dice la doctrina
(Barnés, 1990, p. 73; Bacigalupo, 1992, p. 417; García Macho, 2009,
p. 79; González-Varas Ibáñez, 1993, p. 240; Marcheco Acuña, 2017,
p. 268; Noriega Olivares & Santibáñez Gómez, 2017, p. 172; Rosado
Pacheco et al., 2007, p. 262; Sommerman, 2009, p. 9):
ha sido Alemania el primer impulsador de las transformaciones de
los sistemas cautelares, al establecer por primera vez con la reforma
de la VwO que entró en vigor en 1991, un régimen dual y abierto
de protección cautelar mediante el reconocimiento, por un lado, del
carácter suspensivo automático de la acción impugnatoria sobre la
ejecución del acto, salvo los casos excepcionales que se prevén en la
propia ley (artículo 80. 1) y la concesión de amplias facultades a los
jueces para dictar, en los casos de pretensiones de tipo prestacional,
órdenes provisionales incluso con anterioridad a la interposición de la
demanda (Marcheco Acuña, 2015, p. 221).

Sin el ánimo de profundizar en este sistema, habría que señalar que, al

igual que el español, ha sido objeto de críticas. Así, Schmidt-Assmann
señala lo siguiente:
La insuficiencia del esquema en que se funda este modelo de tutela
cautelar se manifiesta sobre todo en los supuestos de relaciones
J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A

multilaterales donde puede existir un tercero afectado no recurrente,

toda vez que aquí pueden existir derechos subjetivos merecedores
de protección en ambos lados de la relación jurídico-administrativa.
Resulta difícil de justificar por qué, ante una situación abierta derivada
de la pendencia de un proceso aún no finalizado en firme, uno de los
particulares afectados (el recurrente) se beneficia de un instrumento
procesal (el efecto suspensivo) en perjuicio sistemático del interés
jurídico opuesto de su competidor (el destinatario/beneficiario del acto
impugnado) (citado en Marcheco Acuña, 2015, p. 221).

Además, Bacigalupo señala que «la cuestión de si el efecto suspensivo

de la impugnación se refiere a la eficacia o, por el contrario, solo a la
ejecutividad del acto, ha constituido una de las controversias clásicas
del sistema alemán» (1992, p. 421). Por su parte, Teso Gamela dice que
«este sistema no se presenta como un auténtico sistema, coherente,
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

acabado y completo, sino como una yuxtaposición de normas aportadas

por reformas sucesivas que se han ido sumando a una criticada
configuración dual» (2007, p. 28).
323
En cuanto al sistema cautelar español, parte de la doctrina (Arnaldo LA TUTELA
Alcubilla & Fernández Valverde, 2007, pp. 1074-1078; Sala Atienza CAUTELAR EN EL
& Cadenas García, 2016, pp. 73 y 100) ha criticado que su amplitud CONTENCIOSO-
«no se manifiesta de oficio, sino solo a solicitud de parte, lo cual podría ADMINISTRATIVO DE
restringir el actuar del juzgador» (Teso Gamela, 2007, p. 133), quien, NICARAGUA
además, «podría guardar amplísimas facultades de discrecionalidad, que PRECAUTIONARY
deberían ser ejercidas con prudencia e incluso sujetas a presupuestos PROTECTION IN THE
establecidos en la misma norma, para el resguardo de la efectividad de la ADMINISTRATIVE
sentencia» (Teso Gamela, 2007, p. 133). LITIGATION OF
NICARAGUA
Al mismo tiempo, «esa indeterminación legal de las medidas que pueden
ser solicitadas obliga al interesado a realizar una doble operación de
valoración y elección (que no podría ser genérica, sino sujeta al principio
de congruencia) para asegurar la efectividad del pronunciamiento
futuro» (Teso Gamela, 2007, p. 97). Esa solicitud, no podría ser suplida
por el juzgador, quien correría el peligro de aplicar cualquier medida
incluso las reguladas en otras normas procesales o sectoriales. «El
juzgador, teniendo en cuenta lo solicitado por las partes y la peculiaridad
del caso, es el que determinaría la medida cautelar idónea» (Teso
Gamela, 2007, p. 106).
Por su parte, Güechá-Medina sostiene que, en el sistema colombiano,
«la Ley 1437, permite decretar todas las medidas cautelares que el juez
considere necesarias para proteger y garantizar el objeto del proceso y la
efectividad de la sentencia; lo que implica que exista una gran amplitud
en la posibilidad de la utilización de medidas previas» (2015, p. 30).
La tipología de medidas cautelares en este sistema se desarrolla en un J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A
amplio marco de posibilidades, entre las que sobresalen «las preventivas
(pretenden evitar la configuración de un perjuicio al solicitante),
anticipativas (con ellas se adelantan los efectos de la sentencia),
conservativas (buscan mantener la situación anterior al conflicto
mientras se toma una decisión definitiva), y de suspensión» (García-
Sáenz et al., 2014, p. 38).
En otras palabras, se puede deducir que la regulación colombiana
también permite el ejercicio del derecho tutelar cautelar de forma
amplísima, e incluso aprueba la imposición provisional a cualquiera de
las partes del proceso de obligaciones de hacer, de no hacer o de dar.
De este modo, resulta un menú muy variado de protección del interés
público, mientras se resuelve el conflicto, sobre la base del artículo 230
de la Ley 1437 de 2011.

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 324 Asimismo, significa un amplio marco de referencia de diversos tipos
de medidas cautelares (preventivas, conservativas, anticipativas o de
suspensión, reguladas en el mismo artículo 230), adaptables al caso
concreto, siguiendo así un sistema abierto. Dicho sistema contiene,
además, un régimen de cláusulas para casos específicos (artículo 230),
en el que se observan tanto medidas negativas o suspensivas, como las
de índole positivo.
En síntesis, lo que pretende la Ley 1437 de 2011, nos advierte Güechá-
Medina con cierto carácter crítico,
es ampliar los poderes del juez para garantizar la efectividad tanto de los
procesos como de las sentencias, finalidad que se torna loable en cuanto
a la regulación, pero si no se especifican adecuadamente, es posible que
se tornen confusos y con alguna indefinición, como podría ocurrir con
el listado taxativo previsto en el artículo 231, el cual puede resultar
conflictivo frente a los efectos prácticos, cuando se tomen medidas
preventivas de hacer o no hacer, dando lugar a situaciones consolidadas
generadoras de perjuicios, que pueden implicar responsabilidad (2015,
p. 31).

El sistema colombiano ha seguido la amplitud tutelar (adoptar las

medidas provisionales que se consideren pertinentes), regulada
en el artículo 63.2 de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos. De esta manera, dicho sistema se ajusta a la jurisprudencia
interamericana referida. Respecto al grupo de medidas positivas, Jinesta
Lobo destaca lo siguiente:
Las de índole inhibitorias, es decir, las que se traducen en órdenes de no
hacer o imposición de obligaciones de abstención a la Administración.
Las de índole ordenatorias, las cuales se concretan en ordenes de hacer
algo genérico o específico, por ejemplo, la condena a pagar una suma
J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A

proporcional de dinero, por responsabilidad administrativa, al estilo del

refere provision francés, a extender una certificación cuando es debida
por la ley y la dirigida a obtener la prestación positiva de un servicio
público. Finalmente, sobresalen las de índoles sustitutivas, por medio
de las cuales el juez sustituye a la Administración, sin invadir el núcleo
duro de la discrecionalidad administrativa (2009, pp. 81-88).

Es evidente, tras este repaso doctrinal, que la regulación jurídica de

las medidas cautelares de la Ley 350 ha quedado corta, restringida
(sin presentar una clasificación, como la estipulada en la normativa
colombiana) en cuanto a la utilización de otras medidas cautelares.
En ese contexto, resulta lógico concluir que el legislador nicaragüense,
al momento de una reforma a la Ley 350, tendría dos opciones a
seguir para instaurar la tutela cautelar. Por un lado, podría optar por
un sistema mixto de cláusula general abierta con la estipulación de
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

medidas concretas para determinados casos y, por el otro lado, por

un sistema abierto, de numerus apertus, de medidas innominadas,
que permitiese adoptar cuantas medidas aseguren la efectividad de la
sentencia.
325
LA TUTELA
Se trataría de lograr el equilibrio entre ambos sistemas para configurar CAUTELAR EN EL
una propuesta concreta de lege ferenda. Se podría proponer la adopción de CONTENCIOSO-
un sistema abierto, de medidas innominadas, incluyendo también cierta ADMINISTRATIVO DE
enumeración de las medidas de índole positivo para casos concretos, NICARAGUA
con el objetivo de controlar la discrecionalidad del juzgador y ayudarle a PRECAUTIONARY
encuadrar su decisión. Esto se haría en pro de resguardar la efectividad PROTECTION IN THE
de la sentencia y el proceso mismo, motivado tanto a solicitud de parte ADMINISTRATIVE
como ejercido de oficio. Lo anterior podría situarnos junto al desarrollo LITIGATION OF
doctrinario y práctico del derecho comparado e interamericano NICARAGUA
presentado. Habría, sin emabrgo, que tomar en cuenta ciertas críticas
—referidas sobre todo al sistema español— para no repetirlas e incluso
superarlas, sin llegar al automatismo alemán.
Esa propuesta le podría otorgar la posibilidad al juzgador administrativo
de emitir medidas de hacer que obliguen a la Administración a realizar
actividades temporales. Asimismo, permitiría la implementación
de medidas que permitan la emisión de actos, el reconocimiento de
derechos, la emisión de pagos a la orden o a favor mientras se resuelve
el fondo del asunto, entre otras. Para ello ha de recordarse, empero,
que esas medidas innominadas —tal y como nos indica la doctrina
colombiana— son «aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el
juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con
el objeto de prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo»
(Semillero de Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica
de Valparaíso, Chile, 2015, p. 70). Asimismo, son las que «no están
previstas expresamente por el legislador, pero este faculta al juez para
J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A
que, en cada caso y mediante petición de parte, la decrete si la encuentra
razonable» (Suárez Gómez & Vallejo Ramírez, 2017, p. 144). En estas,
según Cabrera Riaño, «el sujeto procesal proponente es el encargado
de acoplar los hechos a los mecanismos procesales que posibiliten su
decreto y que sean lo suficientemente razonados y razonables, en pro de
una estimación favorable por vía judicial» (2014, p. 26).
Las medidas tienen como propósito anticipar la garantía del
cumplimiento del futuro fallo que se va a proferir y convertirse en el
mecanismo para la protección del derecho que se discute en el proceso
o para la protección de las personas que intervienen en el mismo. En
fin, se trata de constituir, siguiendo las palabras de Sandoval Cumbe,
«un variadísimo decálogo —abierto por demás—, de posibilidades
configurativas en cabeza del Juez, a quien se le permite consolidar una
cautela que adecuada a la situación vulnerante del interés colectivo en

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 326 juego, garantice su protección antes de la decisión definitiva…» (2016,
p. 119).
Otro punto medular de análisis del sistema cautelar nicaragüense radica
en las circunstancias o requisitos que podrían dar pie a la emisión de
medidas cautelares (artículos 64 y 65 de la Ley 350), donde se detecta
la presencia o utilización de conceptos jurídicos indeterminados (interés
público, orden público, interés general). Este hecho podría generar
una amplitud de circunstancias que justifiquen la emisión de la tutela
cautelar, pero podría, también, originar una serie de interpretaciones
por parte del juez. Lo anterior podría generar discrecionalidad judicial
(situación criticada tanto en el sistema español como en el colombiano),
el peligro de caer en un descontrol y en un sistema de apreciaciones
judiciales distintas aplicables a casos parecidos.
Asimismo, no queda claro si junto a la utilización de conceptos jurídicos
indeterminados, el juzgador también tendría que apreciar —sobre la base
del artículo 63 de la Ley 350— la noción del daño, la irreparabilidad del
mismo, la posible indemnización, mediante la utilización de mecanismos
de garantía y contragarantía. Y si esto tendría que darse todo al mismo
tiempo o de forma independiente. En otras palabras, se podría constituir
un sistema con una diversidad de factores a ser tomados en cuenta
por el juez, los cuales dependerán también de su juicio de valor y de su
interpretación judicial, entre otros. Esto podría crear un sinnúmero de
circunstancias e interpretaciones, e incluso promover la complejidad del
sistema en sí.
No cabe duda de que el sistema nicaragüense de medidas cautelares se
enfoca más en el acto, es decir, en su suspensión, en base a circunstancias
taxativas previamente determinadas. No se enfoca en requisitos para
asegurar la efectividad de la sentencia o en evitar daños por la tardanza
J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A

en la emisión de la resolución judicial (periculum in mora). Incluso no

toma en cuenta la posible apariencia de buen derecho de la acción
procesal del recurrente. Asuntos que fueron ambos estudiados al inicio
de este artículo.
Con la finalidad de mejorar ese enfoque, podría servir de referencia el
artículo 130.1 de la normativa contencioso-administrativa española, en
el cual se regulan los criterios de ponderación de intereses en conflicto y
el periculum in mora para la emisión de la medida cautelar. Dicho artículo
señala que «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en
conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la
ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder
su finalidad legítima al recurso». Junto a este criterio, también se podría
hacer prevalecer la posible apariencia de que el demandante ostenta el
derecho invocado, con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad

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 81

de la actuación recurrida, es decir, la apariencia de buen derecho (fumus

bonis iuris).
Respecto a este último punto, la doctrina española (Arnaldo Alcubilla
327
& Fernández Valverde, 2007, pp. 1084-1085; García de Enterría, 1992, LA TUTELA
p. 182, 2000, p. 270; Gil Ibáñez, 2001, p. 342; Ruiz Piñeiro, López de la CAUTELAR EN EL
Riva Carrasco & Garrido Bengoechea, 2008, p. 255; Sala Atienza & CONTENCIOSO-
Cadenas García, 2016, pp. 49, 55 y 641) nos recuerda de manera crítica ADMINISTRATIVO DE
que el sistema cautelar «se basaba en los principios periculum in mora y en NICARAGUA
la ponderación de intereses en conflicto. Esto porque el juzgador español PRECAUTIONARY
no encontraba en la normativa contencioso-administrativa española de PROTECTION IN THE
forma expresa, la regulación del fumus boni iuris» (Teso Gamela, 2007, ADMINISTRATIVE
p. 78). Situación que hoy ha sido superada, de forma jurisprudencial, por LITIGATION OF
la aplicación supletoria de la normativa de enjuiciamiento civil. Además, NICARAGUA
Sala Atienza y Cadenas García critican y se cuestionan si «este último
requisito opera de forma autónoma o complementaria al periculum in
mora, concluyendo que el Tribunal Supremo español, ha seguido con
carácter general, el segundo planteamiento». Ahora bien, junto a esa
línea, que se podría denominar estricta, «existe otra que destaca el valor
de la apariencia de buen derecho, cuando esta es indubitada» (2016,
pp. 642-644).
Sobre el punto anterior, García de Enterría se preguntaba, de qué modo
debe ser realizada la apreciación del fumus boni iuris, respondiéndose
que no se trata de apelar al flair o al olfato del juez (el «humo de
buen derecho» no se aprecia por la nariz, sino por el juicio objetivo,
imponiendo una valoración anticipada y «a primera vista» del fondo
del proceso, sin lo cual la decisión eventual pierde cualquier norte y
entra en el reino de lo subjetivo e inapreciable, lo que es difícilmente
cohonestable con una justicia actuando en un Estado de derecho), sino J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A
de «administrar justicia legal», esto es, de acudir a criterios jurídicos
perfectamente objetivables (1992, pp. 75-76).

Sobre el periculum in mora, Restrepo nos dice que la Corte Constitucional

colombiana (sentencia C-379-04 de abril 27 de 2004) ha señalado que
«con las medidas cautelares se persigue evitar a lo menos de manera
inmediata y en forma provisoria, que se prolongue el desconocimiento
del ordenamiento jurídico vulnerado en apariencia, con verosimilitud
considerada por la ley como grave» (2006, pp. 77-78). Mientras que,
sobre el fumus boni iuris, ha sostenido (remitiendo a la sentencia
C-1007-02 de 18 de noviembre de 2002 de la Corte Constitucional
colombiana) que «el funcionario judicial debe contar con elementos
de prueba sólidos que razonablemente puedan respaldar su decisión de
adoptar y practicar las medidas cautelares» (Restrepo, 2006, p. 77).

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 328 Este último requisito ha sido adoptado en dicho sistema, según doctrina
colombiana (Arboleda Perdomo, 2012, p. 360; Gómez García, 2014,
p. 23; Güechá-Medina, 2015, p. 34; Londoño, 2015, p. 27), cuando la
ley 1437 establece, en su artículo 231, la emisión de medida cautelar,
si se cumplen los siguientes requisitos «1. Que la demanda esté
razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya
demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los
derechos invocados». De la misma forma, Jinesta Lobo, haciendo eco de
la adopción del fumus boni iuris, sostiene que «[l]a medida cautelar será
procedente […] siempre que la pretensión no sea temeraria o, en forma
palmaria, carente de seriedad» (2009, p. 86).
En otras palabras, las circunstancias o requisitos que justificasen la emisión
de medidas cautelares en el contencioso-administrativo nicaragüense
podrían enfocarse en preservar los derechos e intereses del recurrente, e
incluso en salvaguardar la finalidad de la sentencia, como sería resolver
el conflicto, y que la misma produzca los efectos correspondientes. Esto
sería preferible a que estén enfocadas, únicamente, en la suspensión del
acto, el posible daño irreparable, la entrega de una garantía, entre otras.
Además, queda la inquietud de si las medidas pertinentes y necesarias
que pueda emitir el tribunal para conservar la materia objeto de la
demanda hasta la culminación del respectivo proceso se refieren a la
aplicación del periculum in mora. Asimismo, queda el interrogante
si dentro de las mismas cabría la emisión de medidas positivas. Esa
inquietud obedece a la ausencia de una cláusula general abierta de
emisión de medidas cautelares que, como se ha sostenido, está ausente
en el sistema nicaragüense. Respecto a los puntos anteriores, Rodríguez
Arana y Navarro Medal señalan lo siguiente:
Estas circunstancias están basadas más en una noción del riesgo y del
J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A

perjuicio irreparable, que además empeoran ante la pasividad de una

justicia que se verá amordazada por la necesaria duración del proceso,
y las posibles actuaciones dilatorias del demandado. Asimismo, el
derecho nicaragüense no exige una ponderación de intereses de los
demás intereses en juego en el proceso, particularmente en interés de
terceros y el interés público. Dicha valoración no se exige en absoluto
para la adopción de oficio de la medida cautelar (2012, pp. 250-257).

Teniendo en cuenta lo expuesto, se propone adoptar expresamente, en

una futura normativa contencioso-administrativa, la aplicación de las
nociones del periculum in mora y del fumus boni iuris como circunstancias
o requisitos de tutela cautelar en el proceso administrativo nicaragüense.
De esta forma, se podrían emitir medidas cautelares adecuadas,
proporcionales, que no ocasionen la sensación de que recurrir a un
proceso es una carga, o de que este podría perder su propósito con el

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paso del tiempo. El desarrollo de esas cuestiones no debería esperar

interpretaciones jurisprudenciales o aplicaciones supletorias —como
sucedió en el sistema español respecto al fumus boni iuris—, sino que
deberían ser reconocidas por legislación expresa e incluso con aplicación
329
autónoma. LA TUTELA
CAUTELAR EN EL
Finalmente, se pudo apreciar que el sistema cautelar nicaragüense CONTENCIOSO-
de suspensión de acto tiene mayor tiempo de aplicación, legalmente ADMINISTRATIVO DE
hablando, en el ámbito de la vía administrativa y en el amparo que en NICARAGUA
el contencioso-administrativo nicaragüense. Esto llevaría a proponer PRECAUTIONARY
la reforma del sistema cautelar en vía administrativa, siguiendo las PROTECTION IN THE
propuestas que se han planteado en este trabajo, para el contencioso- ADMINISTRATIVE
administrativo nicaragüense, al estar uno y otro vinculados de forma LITIGATION OF
natural. También llevaría a repensar el sistema cautelar en materia de NICARAGUA
amparo, a propósito de la futura aprobación de una Ley de Justicia
Constitucional, propuesta en los artículos 45; 164, numeral 3; 184 y
190 de la reforma constitucional del año 2014 (Constitución Política
de Nicaragua, 2014). Se trataría de una reforma integral del sistema
cautelar nicaragüense desde la vía administrativa, tanto general como el
regulado en casos o materias especiales (tributario, aduanero, consumo,
entre otras), hasta el de índole procesal constitucional y administrativo,
de forma transversal.
Esta es una labor que trasciende estas líneas, aunque es oportuno señalar
que, en ciertas vías administrativas, como la regulada por el artículo 112
de la Ley 737, la sola interposición del recurso de impugnación suspende
la resolución de adjudicación recurrida hasta la resolución del mismo. Si
se tiene en cuenta este ejemplo, se podría concluir que, de una u otra
forma, el desarrollo del sistema de tutela cautelar, en vía administrativa,
está dando sus primeros pasos hacia nuevas tendencias (incluso propias
del derecho alemán). Mientras que los sistemas de justicia constitucional
J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A
y administrativa han quedado estancados.
Asimismo, el legislador nicaragüense ha podido olvidar el hecho de
que ya puede haber una medida cautelar de suspensión emitida en vía
administrativa, sobre la base del artículo 51 de la Ley 290 del Poder
Ejecutivo de Nicaragua. Por ello, sería recomendable, en el sistema
cautelar nicaragüense, el mantenimiento de dicha medida desde la vía
administrativa hasta el fin del proceso contencioso-administrativo. Al
respecto, se podría seguir el modelo planteado por el artículo 117.4
de la ley de procedimiento administrativo español (ley 39/2015),
el cual señala que «la suspensión se prolongará después de agotada
la vía administrativa cuando, habiéndolo solicitado previamente el
interesado, exista medida cautelar y los efectos de esta se extiendan a la
vía contencioso-administrativa».

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 330 I V. C O N C LU S I O N E S
El derecho a la tutela judicial efectiva implica, entre otras cosas,
el derecho a una tutela cautelar, noción encontrada en el derecho
comparado estudiado y en el interamericano. Si bien el derecho
comparado y el interamericano han sido considerados en Nicaragua
con las recientes reformas constitucionales del año 2014, el derecho
de tutela cautelar no fue reconocido por las mismas de forma expresa
ni forma parte de las garantías procesales mínimas propias del debido
proceso. Por ello, tendría que desarrollarse y reconocerse constitucional,
legislativa y jurisprudencialmente.
Sin lugar a dudas, en el sistema jurisprudencial interamericano, el
derecho cautelar ha permitido la efectividad de la tutela judicial y el
debido proceso, convirtiéndose en una garantía jurisdiccional para la
protección de los derechos humanos, al regular un régimen abierto, por
medio del cual se pueden emitir medidas adaptables y pertinentes al caso
concreto, incluso de índole positivo. Ese sistema interamericano, al tener
un reconocimiento y rango constitucional en Nicaragua, incidirá en el
desarrollo de la tutela judicial efectiva recién reconocido. Esto permitiría
seguir una hoja de ruta que podría implicar la reforma de la normativa
contencioso-administrativa para su adopción como un principio rector
de índole transversal en el proceso administrativo nicaragüense y, con
ello, el desarrollo de un régimen tutelar amplio y abierto en pro de la
efectividad de la sentencia y del proceso mismo, para luego consolidarse
desde la perspectiva jurisprudencial.
El sistema cautelar nicaragüense no cuenta con una base de generalidades
que nos permitan compartir su definición y aspectos característicos
desde el punto de vista legal, doctrinal y jurisprudencial. Lo que nos
deja, lógicamente, con una especie de clasificación tácita, deducible
de la existencia de la regulación de una medida única, de suspensión
J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A

del acto, la cual ha podido quedar desfasada e incluso ser inaplicable

ante las distintas manifestaciones administrativas y pretensiones
procesales. El sistema de medidas cautelares de la justicia administrativa
nicaragüense ha seguido la tendencia del modelo instituido en la justicia
constitucional, del recurso de amparo. Se ha basado, como se ha podido
apreciar, en un sistema cerrado, con una única medida consistente en la
suspensión del acto administrativo.
Ese sistema no surge —o al menos no se ha encontrado información
que permita deducirlo— de un estudio de derecho comparado, ni con
el derecho colombiano, ni con el español, ni con el interamericano
(utilizados en este trabajo, incluyendo las críticas que han recibido). Esos
regímenes de derecho comparado se caracterizan por un sistema abierto,
numerus apertus, de medidas innominadas, adaptable a la situación a ser
enjuiciada, pretendiendo la efectividad de la sentencia, con la emisión

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 81

no solo de medidas cautelares de índole negativo, sino también positivo.

Así, el sistema cautelar nicaragüense podría haber nacido atrasado con
relación al desarrollo ya existente en otras latitudes y lógicamente estar
corriendo el riesgo de quedarse obsoleto al no brindar a las partes la
331
protección jurídica adecuada. LA TUTELA
CAUTELAR EN EL
La medida cautelar única regulada en la Ley 350 resulta incompleta y CONTENCIOSO-
no es suficiente para asegurar los efectos de la sentencia en las distintas ADMINISTRATIVO DE
materias objeto del contencioso-administrativo. Piénsese, por ejemplo, NICARAGUA
en la inactividad administrativa, en la cual no hay acto que suspender. PRECAUTIONARY
Debería de trabajarse, como una propuesta de lege ferenda, en una PROTECTION IN THE
profunda reforma en el sistema de medidas cautelares del contencioso- ADMINISTRATIVE
administrativo nicaragüense. Asimismo, debería estudiarse la opción LITIGATION OF
de adoptar un sistema abierto, de medidas innominadas, incluyendo NICARAGUA
también cierta enumeración de las medidas de índole positivo para casos
concretos, con el objetivo de controlar la discrecionalidad del juzgador y
ayudarle a encuadrar su decisión, en pro de resguardar la efectividad de
la sentencia. En este último punto, además, habría que tomar en cuenta
las críticas expuestas al sistema español y colombiano.
Se propone desde ya, como otro aporte de lege ferenda, que los
interesados puedan solicitar en cualquier estado del proceso, y no solo
con la demanda, la adopción de cuantas medidas (incluso de oficio) sean
necesarias, ante cualquier tipo de actividad administrativa. Se seguiría
así la tendencia del derecho comparado estudiado e incluso implicaría
superar ciertas críticas vertidas al respecto, sobre el sistema español.
Se reconoce la existencia en el contencioso-administrativo
nicaragüense de una regulación en pro de la suspensión no solo de actos
administrativos, sino también de resoluciones, disposiciones generales,
simples vía de hecho, cuestión, que ya está sucediendo desde el punto de J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A
vista jurisprudencial. Aunque se detecta una posible deficiencia técnica
al regularse la suspensión de omisiones, aun cuando en estas, como se
ha señalado, no existen actos que suspender. Así, la futura regulación
de medidas positivas podría ser el camino adecuado a seguir para emitir
obligaciones de hacer o de dar.
La regulación de las circunstancias o requisitos que justifican la emisión
de medidas cautelares en Nicaragua se basa más en la teoría del riesgo, del
daño o del perjuicio irreparable, y no en la pretensión del demandante,
o en la preservación de la efectividad de la sentencia por el transcurso
del tiempo que dura el proceso. En ese contexto, se recomienda analizar
la posibilidad de adoptar la regulación del periculum in mora y del fumus
boni iuris con la finalidad de ampliar dichas circunstancias o requisitos
hacia el peligro de daño jurídico para el derecho, cuya protección se
impetra como resultado del retraso del fallo definitivo. Sin embargo, no
debe olvidarse la apariencia de que el demandante podría ostentar el
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 332 derecho invocado con la consiguiente probable o verosímil ilegalidad de
la actuación administrativa.
Lo anterior debería regularse de forma expresa y con aplicación
autónoma de cada requisito, sin esperar su adopción jurisprudencial. Se
superaría así ciertas críticas vertidas al sistema español, sobre todo en lo
referente al último criterio. Al respecto, el sistema colombiano resulta
un marco de referencia adecuado.
El procedimiento de emisión de la medida cautelar de suspensión, en
el sistema nicaragüense, resulta bastante ágil, pero debería regularse a
partir de cuándo corren los tres días para la emisión de la misma. Debería
ser desde que se interpone la demanda o debería solicitarse durante el
proceso, si es que la propuesta planteada en este trabajo fuese adoptada.
Asimismo, debería regularse de forma adecuada el medio de notificación
de la medida cautelar para resolver la posible contradicción entre figuras
(cédula judicial/decreto de suspensión) detectada en este trabajo, así
como, su posible referencia en la sentencia judicial.
El sistema cautelar de suspensión del acto también se encontró en la
regulación de la vía administrativa, la cual es anterior a la de índole
procesal administrativa nicaragüense. Dicho sistema está en desarrollo
y no estancado. Incluso se detectaron casos en los que la admisión del
recurso administrativo origina la suspensión automática, con rasgos
parecidos al sistema alemán.
Además de un desarrollo desigual, se puede apreciar en el sistema
nicaragüense una desconexión en la regulación de las medidas cautelares
tanto en vía administrativa como judicial. En otras palabras, si ya se
hubiese emitido una suspensión de acto en vía administrativa, la misma
no se mantiene, una vez agotada, sino que debe solicitarse nuevamente
con la demanda contenciosa-administrativa, en lugar de mantenerse los
J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A

efectos de la suspensión inicial. El que ese efecto suspensivo se mantenga

podría ser otro aporte de esta investigación, siguiendo el modelo español.
Tenemos que tener claro, que no se trata de una simple transposición
del derecho comparado a la realidad jurídica nicaragüense, sino de
tomarlo como un marco de referencia a la hora de reformar el régimen
cautelar del contencioso-administrativo. Hay que aprender tanto
de sus aspectos positivos como negativos para lograr un sistema que
procure la efectividad de la sentencia y del proceso en sí. Su adecuada
regulación es una tarea de actualidad y aún pendiente en el contencioso-
administrativo nicaragüense.

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Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

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J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A

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Constitucional, Managua (Nicaragua).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

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Sentencia No. 9, 19 de febrero de 2015, Corte Suprema de Justicia, Sala de lo NICARAGUA
Contencioso Administrativo, Managua (Nicaragua)
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Recibido: 23/05/2018
Aprobado: 11/09/2018

J U A N B A U T I S TA A R R Í E N S O M A R R I B A

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 N° 81, 2018
diciembre-mayo
[Link] pp. 341-360

La dependencia: un nuevo riesgo de la

seguridad social chilena
Dependency: a new Risk of Chilean Social Security
PA B L O A R E L L A N O O R T I Z *
Organización Internacional del Trabajo
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Resumen: La protección de la vejez se ha convertido en una preocupación

constante en los últimos años. Dentro de este contexto, la protección de
los adultos dependientes se presenta como un nuevo riesgo social para la
seguridad social. Este enfoque es el que se aborda en este trabajo, para lo
cual se utiliza el modelo francés de protección de la dependencia. Se sostiene
que la seguridad chilena puede seguir este enfoque. Se estima como necesario
poder identificar y analizar los elementos de las prestaciones de dependencia
de la legislación francesa que permitan sostener que la dependencia puede
ser protegida por el sistema de seguridad social chileno. Los elementos que se
presentan permitirán el desarrollo de un debate más informado acerca de la
protección de un colectivo en aumento en Chile.

Palabras clave: seguridad social, riesgos sociales, adultos mayores,

dependencia, Chile

Abstract: The protection of old age has become a constant concern in recent
years. Within this, the protection of dependent adults is presented as a new
social risk for social security. This approach is the one addressed in this work,
for which the French model of dependency protection is used. It is argued
that Chilean security can follow this approach. It is considered necessary to
be able to identify and analyze the elements of dependency benefits of the
French legislation that allow sustaining that the dependency can be protected
by the Chilean social security system. The elements presented will allow the
development of a more informed debate about the protection of an increasing
group in Chile.

Key words: social security, social risks, elderly, dependency, Chile

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LA SEGURIDAD SOCIAL Y SU ÁMBITO

DE APLICACIÓN.- III. LA DEPENDENCIA EN EL DEBATE DE LA REFORMA DE
PENSIONES.- IV. CUANTIFICACIÓN DE ADULTOS MAYORES DEPENDIENTES

* Especialista en derecho del trabajo en la Unidad de Derecho Laboral y Reforma del Departamento
de Gobernanza y Tripartismo de la Organización Internacional del Trabajo (Ginebra, Suiza).
Investigador de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile).
Ha sido profesor de las Cátedras de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social en la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso. Abogado, licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales en la
Universidad de Concepción de Chile. Doctor en Derecho de la Université Paris Ouest Nanterre La
Defense (Francia), Master 2 Recherche Droit Social et Droit de la Santé de la Université de Paris
X Nanterre (Francia), Master 2 Recherche Droit Social de la Université de Paris II Panthéon Assas
(Francia). Código ORCID: 0000-0002-5062-1636. Correo electrónico: arellano@[Link]
 342 EN CHILE.- V. ESTADO DE LA PROTECCIÓN DE LA DEPENDENCIA EN CHILE.-
VI. LA DEPENDENCIA DE ADULTOS MAYORES EN EL DERECHO FRANCÉS.-
VII. A MODO DE COLOFÓN: DEPENDENCIA Y SEGURIDAD SOCIAL EN CHILE.

I. INTRODUCCIÓN
El envejecimiento de la población a nivel mundial, regional e incluso
en Chile se ha convertido en un hecho indiscutible (Organización
Internacional del Trabajo [OIT], 2011; Holzmann & Hinz, 2005; Banco
Mundial, 1994; Comisión Bravo, 2015). Esto ha llevado a enfrentar la
situación desde la perspectiva de la pensión de vejez, sus requisitos y el
monto de la misma. Si bien esta aproximación es necesaria, la calidad
de vida asociada a la vejez no suele ser debatida con el suficiente énfasis.
Dentro de esta búsqueda de una protección no solo monetaria es que ha
surgido la idea de la dependencia como objeto de protección.
De esta manera, se ha convertido en algo usual en el debate público
—y en el trabajo de ciencias sociales— entender la dependencia de
las personas mayores como un riesgo social, incluso como un «nuevo
riesgo social» (Martin, 2014b, p. 21; Martin & Molero Marañón, 2017,
pp. 67 y 89). Esta afirmación llama fuertemente la atención por dos
aspectos. Primero, debido a que, efectivamente, se está convirtiendo
en algo común en el discurso público hacer referencia a la situación de
dependencia de los adultos mayores, como hemos indicado. Segundo,
porque la forma que se ha encontrado para poder protegerlos es a través
de la seguridad social como mecanismo de protección de riesgos sociales.
El presente trabajo se relaciona con los fenómenos actuales de
envejecimiento, pero —en específico— con la calidad de vida de los
adultos mayores desde la óptica del derecho. Aunque tenemos en cuenta
que la cuestión de dependencia se encuentra a la vez relacionada con
otras áreas de estudio tales como la demografía y la economía (Martin,
2014b, p. 25), dichas áreas no son objeto de este artículo. La definición
de la dependencia, la cual se discutirá brevemente en este trabajo, se
muestra bastante convergente, centrada en las necesidades para la
persona dependiente, en su ayuda o en la asistencia de una tercera
persona para realizar las acciones de rutina de la vida doméstica (2014b,
PA B L O A R E L L A N O O R T I Z

p. 28).
Las cuestiones que hasta aquí hemos indicado han sido observadas
también por la OIT, la cual ha señalado que en los próximos decenios
el envejecimiento de la población provocará un aumento del gasto en
concepto de pensiones, atención médica y cuidados a largo plazo (2011,
p. 115). Agrega la misma institución que, frente al nuevo escenario
demográfico, en relación con Europa, el principal indicador de la
supuesta «catástrofe demográfica» europea en la seguridad social ha
sido siempre la tasa de dependencia de la vejez. Aunque, además, indica
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 81

que lo más probable es que los niveles de dependencia se mantengan en

los próximos 50 años (2011, p. 115). A nivel comparado, se ha podido
estudiar además el impacto de la economía del cuidado, la cual incluye
a la dependencia, dentro del mercado de trabajo y sus perspectivas en el
343
futuro del trabajo (2018). LA DEPENDENCIA:
UN NUEVO RIESGO
En cuanto a la situación de la protección de la dependencia de adultos DE LA SEGURIDAD
mayores, debemos señalar que los esfuerzos con respecto a los jubilados SOCIAL CHILENA
están enfocados en la mejora del monto de la pensión de vejez, pero no DEPENDENCY:
en la calidad de vida que tenga este. A nosotros nos interesa la calidad A NEW RISK OF
de vida y la protección que tenga el adulto mayor dependiente. Se CHILEAN SOCIAL
debe indicar que en Chile se han hecho algunos tímidos esfuerzos; no SECURITY
obstante, no existe ningún mecanismo de seguridad social propiamente
dicho. Ante ello, nos interesa analizar la protección de la dependencia
del adulto mayor en un país en que la discusión —a diferencia de lo que
ocurre en Chile en que esta se encuentra en etapa embrionaria— ya está
avanzada y existen mecanismos efectivos de protección, nos referimos
al ejemplo francés.
Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos a lo largo de este
trabajo, nos interesa sostener que la dependencia ha aparecido en la
seguridad social como un riesgo social que debe ser protegido por nuestra
legislación. Para verificar esto, se tomará como ejemplo la regulación
que existe en la legislación francesa.
Por ello, dentro del marco de esta investigación se estima como
necesario poder identificar y analizar los elementos de las prestaciones
de dependencia de la legislación francesa que permitan sostener que
la dependencia puede ser protegida por el sistema de seguridad social
chileno. Así, resulta importante tener en cuenta la necesidad de
examinar la legislación francesa de protección de la dependencia, la
administración de dicha protección, su financiamiento, las personas
protegidas y las prestaciones que entrega. También resulta central
identificar los elementos existentes en el derecho a la seguridad social
chileno que pueden seguir el ejemplo de la legislación francesa. Se estima
que existe cierta coincidencia entre los mecanismos de protección de
PA B L O A R E L L A N O O R T I Z

Francia y Chile, debido a que ambos países poseen sistemas de seguridad

social complejos que incluyen seguros sociales y asistencia social, con
financiamiento contributivo y no contributivo, y en ambos países se
tiende a la cobertura universal.
Este trabajo, entonces, siguiendo el marco metodológico enunciado,
partirá por brindar algunas explicaciones sobre el derecho a la seguridad
social en Chile. Luego hará referencia al estado de la dependencia y a los
limitados esfuerzos de protección con respecto a ella. En seguida, se hará
alusión a los principales mecanismos de protección de la dependencia
en el derecho francés.
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 344 Este trabajo se realizará utilizando principalmente el método analítico,
lo que facilita la presentación de resultados y permite omitir extensos
pasajes descriptivos. Así, se ha privilegiado la presentación de los
principales argumentos y conclusiones.

I I . L A S E G U R I D A D S O C I A L Y S U Á M B I T O D E
APLICACIÓN
Lo primero que se debe indicar es el ámbito jurídico dentro del cual
este trabajo se desarrollará. Ya hemos indicado que situaremos a la
dependencia de los adultos mayores dentro de la seguridad social y de
los riesgos sociales que esta protege. Para los efectos de este proyecto,
se considera a la seguridad social, en cuanto rama del derecho, como
el conjunto integrado de principios y de normas destinado a otorgar
protección a toda persona frente al acaecimiento de riesgos sociales
a través de transferencias sociales, las cuales pueden ser en dinero o
en especie, de financiamiento contributivo o no contributivo, cuya
administración puede ser publica y/o privada, debiendo el Estado actuar
como garante de la protección de la población que se encuentre en su
territorio (Arellano Ortiz, 2017, pp. 75-76).
En cuanto al ámbito de aplicación de la seguridad social, se debe
distinguir un ámbito personal de aplicación de otro material. En el
personal, se encuentra la cuestión sobre quién debe ser protegido. El
material se concentra en determinar qué es lo que se protege (Cifuentes,
Arellano Ortiz & Walker, 2013; Lanata, 2014; Humeres, 2012; OIT,
1984; Novoa, 1977). Este trabajo se ha concentrado en el aspecto
personal en la protección del adulto mayor en situación de dependencia.
Se debe mencionar que también se puede encontrar en situación de
dependencia a otro colectivo, como los menores de edad, los que no son
objeto de este estudio.
En relación con el aspecto objetivo de la seguridad social, se debe indicar
que el origen de la protección que entrega la seguridad social se remonta
a tiempos inmemoriales. Ello es así debido a que, desde que el hombre
existe, ha tenido que enfrentar diversas necesidades y protegerse ante
PA B L O A R E L L A N O O R T I Z

el acaecimiento de ellas. La manifestación de estas necesidades se

hace más evidente con el surgimiento de la vida en sociedad. Desde
que encontramos los primeros orígenes de las sociedades, como
las sociedades agrícolas, el hombre tenía necesidades de la vida en
comunidad. En el origen de las sociedades el hombre tiene una necesidad
básica: alimentarse. Entonces, aparecen lo que se ha denominado
como los primeros riesgos sociales. Las sociedades evolucionan y van
adoptando distintos riesgos frente a los cuales es necesario protegerse.
Luego de un largo proceso evolutivo, llegamos a nuestros días, en
los que tenemos una serie de riesgos que se denominan en seguridad
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

social los «riesgos sociales clásicos» (Arellano Ortiz, 2017, p. 13). Los
riesgos sociales clásicos se encuentran establecidos en el Convenio 102
sobre norma mínima de seguridad social de la OIT. Son los siguientes:
asistencia médica, enfermedad, cesantía, vejez, accidentes del trabajo y
345
enfermedad profesional, prestaciones familiares, maternidad, invalidez y LA DEPENDENCIA:
UN NUEVO RIESGO
sobrevivencia. DE LA SEGURIDAD
De manera general, debemos señalar que el riesgo es «el evento SOCIAL CHILENA
perjudicial cuya aparición es incierta en cuanto a la realización y a la DEPENDENCY:
fecha de esta» (Cornu, 2000, p. 782). En derecho de seguros, el riesgo A NEW RISK OF
es un evento futuro e incierto, cuya realización no depende de forma CHILEAN SOCIAL
exclusiva de la voluntad del asegurado (Durand, 2005, p. 14). Por su SECURITY
parte, el riesgo social puede ser definido entonces como «todo evento
susceptible de impedir total o parcialmente el ejercicio de la actividad
profesional o de disminuir la capacidad de ganancia de una persona»
(Kessler, 2005, p. 9). A través del riesgo social, la concepción privatista
es abandonada y pasa a transformarse en una concepción social, en la
que la comunidad asume que existen ciertas situaciones que afectan
a cada uno de sus miembros que requieren protección de conjunto
(Arellano Ortiz, 2017, p. 114).
De esta manera, se debe indicar que —tratándose de los riesgos sociales
señalados en el Convenio 102 de la OIT— en el último tiempo ha
existido una evaluación dentro de la cual la dependencia aparece
como un nuevo riesgo social. Ello porque la sociedad contemporánea o
posmoderna, en un principio, opta por una serie de riesgos con respecto
a los cuales se debe ofrecer protección, los clásicos. Entonces, a lo
largo de la historia, el hombre siempre ha tenido una serie de riesgos
de protección dentro de los distintos tipos de sociedades. Sin embargo,
hemos llegado a un punto en que cada vez es más frecuente que surjan
nuevas necesidades (Arellano Ortiz, 2017, p. 14). Esta consideración de
estimar que la dependencia puede ser categorizada como riesgo social
se colige del siguiente desarrollo observado: la existencia de un número
de personas que tiene la necesidad de una ayuda para la terminación
de actos esenciales de la vida, o que requiere de una vigilancia regular
(Martin, 2014a, p. 11). De esta manera, se crea una situación en la que
PA B L O A R E L L A N O O R T I Z

el ser humano, en una etapa particular de la vida, necesita que se le

brinde una protección específica. Ello es justamente la finalidad del
derecho a la seguridad social, al otorgar una protección a los riesgos
sociales. Se trata, a nuestro parecer, de una situación asimilable a los
riesgos sociales clásicos.
Pero, además la dependencia, también se cuestiona la manera misma en
que el Estado social entiende cómo se deben organizar las respuestas,
es decir, la protección y los derechos de las personas confrontadas al
problema o la disponibilidad de ser capaces o no de hacer algo cotidiano.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 346 La dependencia se presenta entonces como un «nuevo riesgo social» en
la medida en que no actúa por sí misma para compensar a las personas
que son víctimas, sino para compensar la pérdida de independencia
o incluso prevenir esta última y garantizar la plena ciudadanía de las
personas interesadas (Martin, 2014a, p. 12; Martin & Molero Marañón,
2017, p. 89). La protección de la dependencia, entonces, incluye un
aspecto societal relevante: la cobertura de aquellos miembros de
la sociedad que ya no pueden valerse por sí mismos. Un Estado que
incluye la protección del riesgo social dependencia es uno que piensa en
la protección de manera solidaria en busca de una sociedad.

III. L A D E P E N D E N C I A E N E L D E B AT E D E L A
REFORMA DE PENSIONES
En las últimas décadas, en Chile, se ha notado un esfuerzo importante
tendiente a evaluar el sistema de protección de la vejez con miras a que
este sea sostenible en el tiempo. Así, se han formados dos comisiones
de estudios, situación que ya ha ocurrido en la historia de la seguridad
social en Chile con la comisión Klein-Saks y el informe Prat en los años
60 (Cifuentes, Arellano Ortiz & Walker, 2013; Arellano Ortiz, 2017;
Lanata, 2014, Humeres, 2012; Novoa, 1977). Encontramos, entonces,
en el año 2006 el informe de la Comisión Marcel, cuyo estudio dio origen
a la introducción del sistema de pensiones solidarias. Más recientemente,
la Comisión Bravo entregó su informe en el año 2015, y aún no se ha
logrado que se apruebe un proyecto de ley sobre la base de dicho trabajo.
Durante el último año del segundo periodo de la Presidenta Bachelet,
se enviaron al congreso chileno 3 proyectos de ley, los cuales no fueron
aprobados. El presidente Piñera, por su parte, ha anunciado que hará
reformas al sistema de pensiones; sin embargo, a la fecha, aún no se
envía ningún proyecto de ley.
En relación con la dependencia del adulto mayor, ninguna de las dos
comisiones citadas se refiere a esta situación en forma directa. Sin
embargo, se debe destacar las propuestas 36 y 39 de la Comisión Bravo
como pequeños indicios de preocupación pública tendiente a incorporar
una mayor regulación. Estas propuestas son:
PA B L O A R E L L A N O O R T I Z

Propuesta 36: Instaurar una compensación previsional para personas

cuidadoras.
Incluir una compensación previsional para las personas cuidadoras
de adultos mayores y de personas en condición de dependencia, no
remunerados, al interior del hogar, siempre que certifiquen estar en esa
condición, por ejemplo, asociados al Programa de Atención Domiciliaria
de Adultos Mayores. Esta compensación tomaría una forma equivalente
a la del Bono por Hijo, calculable como las cotizaciones de pensiones

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

asociadas a una remuneración mínima mensual por cada mes certificado

de cuidado.
Los beneficiarios del crédito al cuidador principal de personas con
347
dependencia del tipo severa y moderada, deben ser familiares de la LA DEPENDENCIA:
persona bajo cuidado (Comisión Bravo, 2015, p. 133). UN NUEVO RIESGO
DE LA SEGURIDAD
Propuesta 39: Crear e implementar una Ley de dependencia.
SOCIAL CHILENA
Considerando que la dependencia, es decir la pérdida de autonomía, es DEPENDENCY:
un hecho que define un estatus de máxima vulnerabilidad y que, además, A NEW RISK OF
en el adulto mayor se trata de una situación progresiva, se requiere una CHILEAN SOCIAL
legislación especial (Ley de Dependencia) que regule, defina y gradúe SECURITY
la severidad de la dependencia. Bajo este marco se podrían regular los
temas de los cuidados, personas que cuidan y centros de día. También
se podrían proteger los cuidados en el hogar y en la comunidad como
ocurre en países como Francia, Inglaterra y Canadá (Comisión Bravo,
2015, p. 135).

Se puede observar que, lamentablemente, estas propuestas, así como el

contexto general de lo propuesto por la Comisión Bravo, aún no han
logrado el consenso suficiente para poder ser plasmados en un proyecto
de ley. Esta publicación pretende constituir un insumo más en la discusión
sobre los mecanismos de protección del adulto mayor dependiente, y, en
lo posible, sobre su incorporación a la legislación chilena, teniendo en
cuenta el modelo francés, como se verá más adelante.

I V.
C U A N T I F I C A C I Ó N D E A D U LT O S M A Y O R E S
DEPENDIENTES EN CHILE
La situación en la que se encuentran los adultos mayores ha llamado
la atención de las autoridades chilenas. Si bien hemos dicho que no
existen las medidas que consideramos necesarias, algunas estrategias ya
se han adoptado en nuestro país, como veremos en el acápite siguiente.
Sin embargo, esta preocupación guarda relación con un diagnóstico
que se ha efectuado a través de diversos instrumentos de medición1.
No es un objetivo de este apartado el realizar un diagnóstico acabado
PA B L O A R E L L A N O O R T I Z

del estado de los adultos mayores en Chile. Por ende, de los distintos
instrumentos de medición que existen, hemos considerado apropiado
mencionar tan solo algunas cifras que están contenidas en la Encuesta
de Caracterización Socioeconómica (CASEN) de Adultos Mayores
2015, la cual fue publicada el 12 de junio de 2017 (Ministerio de
Desarrollo Social, 2017). Ello con miras a dimensionar la situación de la
dependencia de los adultos mayores que se ha identificado.

1 Un estudio que se puede citar, pero con un enfoque distinto al que nos ocupa en este proyecto, es el
de Lera y Albala (2015).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 348 En cuanto a la distribución por sexo de los mayores de 60 años, un
57.3% corresponde a mujeres y un 42.7% son hombres. En cuanto a
las personas mayores de 80 años, en el año 2000 estas eran 231 842
personas; en el año 2009 fueron 405 470 y en el año 2015 llegaron a ser
527 939. Estas cifras cobran importancia cuando se tiene en cuenta que,
en el año 1990, la cantidad de personas en este tramo etario era de 167
341 personas. En el año 2015, un 40.1% de hogares manifiesta tener un
adulto mayor de 60 años; en el año 1990, dicha cifra era de 30.5%. Se
constata entonces un fuerte envejecimiento de la población chilena, y
de estas personas la mayor parte son mujeres.
En cuanto a la dependencia, la CASEN mide la dependencia funcional,
la cual considera distintos grados de la misma, determinando así los
siguientes grupos: sin dependencia, con dependencia leve, moderada y
severa. Además, considera la frecuencia con que se recibe ayuda. De
esta manera, para efectos de elaboración de la medición, se trabajó
sobre la base a dos dimensiones: las actividades básicas de la vida diaria
y las actividades instrumentales de la vida diaria. Cada una de estas
dimensiones lleva consigo un grupo de actividades a considerar.

Tabla 1

Dimensión Actividades consideradas

• Comer (lo que incluye cortar comida y lle-

nar los vasos)
• Bañarse (lo que incluye entrar y salir de la
Actividades básicas de la vida tina)
diaria • Moverse/desplazarse dentro de la casa
• Utilizar el W.C. o retrete
• Acostarse y levantarse de la cama
• Vestirse

• Salir a la calle
Actividades instrumentales de • Hacer compras o ir al médico
la vida diaria • Realizar tareas del hogar
• Hacer o recibir llamadas
PA B L O A R E L L A N O O R T I Z

Fuente: CASEN (2015).

La medición muestra que un 14.4% de la población mayor de 60

años tiene algún grado de dependencia funcional. De estos, un 42.2%
cuenta con un cuidador/a en el hogar en el que viven. El 66.6% de los
cuidadores son mujeres. De las personas que reciben ayuda externa al
hogar, tan solo un 9% de esta ayuda lo es en forma remunerada.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

La manera como Chile se ocupa de los adultos mayores se encuentra

ligada a lo que el hogar y la familia pueda entregar. Las ayudas económicas
resultan muy limitadas y se nota una feminización tanto del adulto
dependiente como también de los cuidadores. Un desafío pendiente
349
es, entonces, determinar los mecanismos que puedan hacer frente a las LA DEPENDENCIA:
UN NUEVO RIESGO
características indicadas de los adultos mayores dependientes. DE LA SEGURIDAD
SOCIAL CHILENA
DEPENDENCY:
V . E S TA D O D E L A P R OT E CC I Ó N D E L A D E P E N D E N C I A A NEW RISK OF
EN CHILE CHILEAN SOCIAL
El informe anual del Ministerio de Desarrollo Social (MDS) nos sirve de SECURITY
ilustración de cómo se ha entendido la dependencia y cuál es el estado
de la dependencia en Chile. En dicho informe (Ministerio de Desarrollo
Social, 2016, p. 103), al analizar el Sistema Intersectorial de Protección
Social, se hace una referencia al Subsistema Nacional de Apoyos y
Cuidados (SNAC). La justificación para la implementación de este
subsistema se encuentra en el hecho de que se constata que el
aumento relativo de la población de adultos mayores debido a la baja
en las tasas de natalidad, el aumento en la esperanza de vida —gracias
a mejores resultados en indicadores de salud y morbilidad— están
resultando en una creciente presión económica sobre la población
económicamente activa por un aumento en las tasas de dependencia
(población menor de 18 años y de 65 y más años sobre población en
edad de trabajar). Se estima que la población adulta de 60 y más años se
duplicará en un período no superior a 26 años (Ministerio de Desarrollo
Social, 2016, p. 103).

De acuerdo con lo informado por el MDS, el SNAC se puede definir

como un
sistema de protección integral que tiene como misión acompañar,
promover y apoyar a las personas dependientes y a su red de
apoyo. Comprende acciones públicas y privadas, coordinadas
intersectorialmente, que consideran los distintos niveles de dependencia
y ciclo vital. El subsistema integra acciones en el ámbito del hogar,
PA B L O A R E L L A N O O R T I Z

en la comunidad o a través de instituciones, teniendo en cuenta las

preferencias y necesidades específicas de las personas dependientes, sus
cuidadoras y sus hogares (2016, p. 103).

El SNAC tiene como población objetiva los hogares con integrantes

hombres y/o mujeres con dependencia. Estos últimos son:
• Personas de 60 años y más con dependencia.
• Personas en situación de discapacidad de cualquier edad con
dependencia.

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 350 • Los/as cuidadores/ras no remunerados/as y/o red de apoyo de esas
personas.
El SNAC contempla la implementación gradual de la coordinación
de programas existentes y programas nuevos. Un ejemplo de ellos es
el Programa «Red Local de Apoyos y Cuidados», el cual constituye el
pilar del modelo de gestión local del SNAC. El programa se encuentra
basado en la gestión de la coordinación de las redes comunales y
de las prestaciones en materia de apoyos y cuidados. Esta fase de
implementación se encuentra en progreso en 12 comunas en 6 regiones
de Chile (2016, p. 105).
Como se puede apreciar, la aproximación que se ha tenido en nuestro
país es a través de mecanismos de protección social y no de seguridad
social2. Además, cabe indicar que la noción de dependencia que se
maneja en el MDS es aplicable tanto a adultos mayores como a menores
de 18 años. Para los efectos de este trabajo, solo nos interesa la situación
de los adultos mayores dependientes.
Cabe indicar, además, que las medidas adoptadas van en el sentido de
instaurar mecanismos de protección a nivel comunal con participación
de privados en la protección. Para los efectos de este trabajo, lo que
nos interesa es la implementación de un mecanismo de protección de la
dependencia que tienda a la cobertura universal, es decir, que proteja a
todos los adultos mayores dependientes del país bajo un mecanismo de
administración central.
Dentro del MDS se encuentra también el Programa de Apoyo Integral
al Adulto Mayor y el Servicio Nacional del Adulto Mayor (SENAMA).
Estos programas, así como otros dentro del MDS, están destinados a
prevenir la caída en dependencia de adultos mayores. Por ello, este tipo
de aproximación no forma parte del objeto de este estudio.
Como se puede apreciar, la regulación y protección de la dependencia de
adultos mayores no posee un grado de desarrollo importante. Más aún,
se encuentra en un proceso de expansión que calificamos de positivo.
Nuestro trabajo tiene como premisa la necesidad de profundizar el
proceso de consolidación de la protección de la dependencia de adultos
PA B L O A R E L L A N O O R T I Z

mayores, pero a través de mecanismos de seguridad social, brindando un

derecho a prestaciones a las personas objeto de este riesgo social.

2 Para entender la diferencia entre ambos conceptos, ver Arellano (2017). El debate en torno a los dos
conceptos se centra en que solo la seguridad social entrega derechos a los beneficiarios. Por otro
lado, los mecanismos de protección social poseen fines distintos a la protección frente a un riesgo
social, ya que además buscan la cohesión social y luchar contra la pobreza. Si bien frecuentemente
utilizan ambos el mecanismo de la asistencia social, incurriendo a veces en el asistencialismo, sus
objetivos son muy distintos.

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V I . L A D E P E N D E N C I A D E A D U LT O S M A Y O R E S E N
EL DERECHO FRANCÉS
La misma doctrina francesa ha señalado que construir un mecanismo
de protección de la dependencia de adultos mayores resulta complejo.
351
Así, Martin señala que la construcción de una respuesta al riesgo de LA DEPENDENCIA:
UN NUEVO RIESGO
la dependencia en un esquema híbrido, entre la seguridad social y la
DE LA SEGURIDAD
ayuda social, resulta particularmente complejo. El mismo autor destaca SOCIAL CHILENA
que tanto Francia como España tienen en común el haber adoptado
una prestación abierta a toda la población sin obligación de afiliarse a DEPENDENCY:
un seguro social, pero con un aporte económico de la persona bajo la A NEW RISK OF
CHILEAN SOCIAL
forma de una modulación del derecho a prestación en función de sus
SECURITY
ingresos (2014b, pp. 33 y 34). No obstante, existe ya casi un consenso
al señalar de que se trata de un riesgo social que debe ser cubierto por
la seguridad social (Martin & Molero Marañón, 2017, pp. 67 y 89;
Chauchard, 2013; Dupeyroux, Borgetto & Lafore, 2008). Sin embargo,
cabe hacer la precisión de que en términos conceptuales no hay duda
acerca de que la dependencia constituye un riesgo social de la seguridad
social. En términos políticos e institucionales en Francia, la discusión
se presenta como la incorporación de «un quinto riesgo de la seguridad
social» (Martin & Molero Marañón, 2017, p. 69). Ello debido a que
implicaría una nueva institucionalidad, la cual se agregaría a las cuatro
instituciones de protección existentes.
De los dos sistemas señalados, nos interesa referirnos solo al francés. En
relación con la prestación de dependencia, se ha indicado que esta posee
las características de ser híbrida. Ello porque «por una parte, tiene los
rasgos típicos de una prestación de seguridad social: es una prestación
nacional y universal, no condicionada por el nivel de recursos; por otra
parte, tiene rasgos asistenciales: es una prestación no contributiva,
admi­nistrada y parcialmente financiada por las provincias» (Martin
& Molero Marañón, 2017, p. 69). Por nuestra parte, estimamos que el
sistema de seguridad social chileno es también un sistema complejo, en
el que para la cobertura de un riesgo se utilizan tanto mecanismos de
seguros como de asistencia social (Arellano Ortiz, 2012). Es justamente
esta semejanza con el sistema francés, al cual consideramos complejo
(Dupeyroux, Borgetto & Lafore, 2008), la razón por la que creemos que
PA B L O A R E L L A N O O R T I Z

su estudio resulta pertinente para este artículo.

Si bien los mecanismos de protección de la dependencia de adultos
mayores no son el objeto en sí de este trabajo, no queremos dejar de
mencionar algunos ejemplos. En el derecho social francés existen
varias formas de acciones sociales a favor de los ancianos: ayudas a
domicilio, entrega de comidas o provisión de restaurantes. De estas tres
modalidades, la que nos interesa para los efectos de este trabajo es la que
posee la forma de una asignación. Esta es la llamada allocation personnalisée
d’autonomie (APA) (prestación personalizada de autonomía), la cual fue
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 352 introducida en el año 2001 mediante la Ley 2001-647 de 20 de julio de
2001, modificada por la Ley 2003-289 de 31 de marzo de 2003, y, más
recientemente, modificada por la Ley 2015-1776 de 28 de diciembre
de 2015, la cual introduce importantes cambios a la regulación de esta
prestación. Este dispositivo permite tener derecho a una prestación bajo
diversas modalidades, ya sea en el domicilio del dependiente, ya sea
en un establecimiento. La prestación consiste en una ayuda financiera
otorgada a personas mayores que necesitan la asistencia de un profesional
en su vida diaria.
Los beneficiarios de la APA son las personas mayores que viven en
el hogar, así como también las que residen en una institución. Para
obtener esta prestación, el solicitante debe cumplir con las siguientes
condiciones:
• Tener al menos 60 años de edad.
• Residir en Francia de manera estable y regular.
• Haber sufrido una pérdida mínima de autonomía.
De acuerdo con el artículo L 232-1 del Código de la Acción Social y de
las Familias francés, se trata de una prestación de carácter universal y
que no establece condiciones de recursos. El texto del artículo indica:
Toda persona de edad avanzada, residente en Fran­cia, que se
encuentra en la situación de no poder asumir las consecuencias de
una falta o de una pérdida de autonomía en relación con su estado
físico o mental tiene derecho a una prestación personalizada de
autonomía, que permita un cuidado adaptado a sus necesidades.
Esta prestación, que se define en condiciones idénticas en todo
el territorio nacional, está destinada a personas que, a pesar de
la atención que probablemente recibirán, necesitan ayuda para
realizar los actos esenciales de la vida o cuya condición requiere
un monitoreo regular3.
La pérdida de autonomía descrita en la legislación francesa debe
corresponder a una de las cuatro primeras categorías de la tabla
PA B L O A R E L L A N O O R T I Z

nacional de evaluación de la pérdida de autonomía, denominada

AGGIR (autonomie, gérontologie, groupes iso-ressources; en español

3 El texto original indica lo siguiente: «Toute personne âgée résidant en France qui se trouve dans
l’incapacité d’assumer les conséquences du manque ou de la perte d’autonomie liés à son état
physique ou mental a droit à une allocation personnalisée d’autonomie permettant une prise en
charge adaptée à ses besoins.
Cette allocation, définie dans des conditions identiques sur l’ensemble du territoire national,
est destinée aux personnes qui, nonobstant les soins qu’elles sont susceptibles de recevoir, ont
besoin d’une aide pour l’accomplissement des actes essentiels de la vie ou dont l’état nécessite
une surveillance régulière». Recuperado de [Link]
=A1085FD3A1E0B3C2225E980208AB442A.tplgfr29s_1?cidTexte=LEGITEXT000006074069&date
Texte=20181101

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autonomía, gerontología, grupo iso-recursos). Las personas mayores que

solo necesitan una ayuda única para lavarse, preparar comidas y limpiar
no están incluidas entre los destinatarios de la ayuda. Así, entonces,
cuando la evaluación conduce a la calificación de la persona como
353
perteneciente al grupo 5 o 6, ella también puede solicitar otro apoyo LA DEPENDENCIA:
UN NUEVO RIESGO
opcional, como los planes de acción anteriormente denominados ayuda DE LA SEGURIDAD
doméstica, otorgados por la Caisse Nationale d’Assurance Vieillesse SOCIAL CHILENA
(Caja Nacional de Seguro de Vejez).
DEPENDENCY:
Hay que tener en cuenta, además, que la ayuda está abierta a los A NEW RISK OF
extranjeros que residan regularmente en Francia y que cumplan las CHILEAN SOCIAL
condiciones anteriores. SECURITY

La tabla AGGIR se utiliza, entonces, para evaluar el grado de pérdida

de autonomía o dependencia física y mental de los solicitantes con el
fin de determinar la «asignación de autonomía personalizada (allocation
personnalisée d’autonomie, APA)». La tabla distingue seis niveles de
pérdida de autonomía. Solo los grupos 1 a 4 permiten la atribución de
la APA.

Tabla 2
Tabla AGGIR de calificación

Grupo Descripción del estado de la persona mayor

Persona confinada en la cama o en una silla, cuyas funciones menta-

1 les están seriamente alteradas y que necesita una presencia continua
de cuidadores.

Persona confinada en la cama o en una silla, cuyas funciones menta-

2 les no están totalmente alteradas y que necesita ayuda para la mayo-
ría de las actividades de la vida diaria.

Persona con plena autonomía mental y con autonomía de locomo-

3 ción parcial, pero que necesita cada día y varias veces ayuda para el
cuidado personal.

Persona que necesita ayuda para levantarse, vestirse y utilizar el baño,

4
pero que puede moverse en su vivienda.
PA B L O A R E L L A N O O R T I Z

Persona que necesita una ayuda puntual para utilizar el baño, comer
5
o realizar la limpieza.

6 Persona autónoma para realizar los actos esenciales de la vida diaria.

Los montos de la APA dependen de los recursos y las necesidades de cada

beneficiario. Según la clasificación de la persona en la tabla AGGIR, el
monto al que tiene derecho está limitado a una cierta cantidad. Así,
cada grupo también tiene una cantidad máxima limitada de APA.
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 354 El monto de APA que se recibe varía en función del grado de dependencia
y de los recursos de los que disponga el beneficiario. Para el año 20184,
los montos máximos corresponden a la siguiente escala:

Tabla 3

Grupo Monto en euros

1 1 719.94

2 1 381.04

3 997.85

4 665.61

En cuanto al procedimiento para obtener la prestación, se debe solicitar

un dosier que debe ser llenado. Este puede pedirse en el consejo general
de cada departamento, en las mutualidades, servicios médico-sociales o
en los servicios de ayuda domiciliaria que hayan celebrado un acuerdo
con la administración del departamento de domicilio del futuro
beneficiario.
Una vez completado, el dosier debe ser enviado al presidente del
consejo general de residencia. Recibida la solicitud, se instruirá por un
equipo médico-social un procedimiento que tendrá por objeto evaluar
el nivel de dependencia del solicitante en función de los criterios de
la tabla AGGIR. Como resultado de esta evaluación, se procede a
elaborar un plan individual de atención. Con este plan se reafirma la
idea de que la prestación es personalizada —en otras palabras, está en
función de las necesidades particulares del beneficiario—. Así, entonces
se debe incluir en el plan las eventuales ayudas domesticas (limpieza,
planchado), las ayudas a las personas (para ir al baño, vestirse, acostarse)
y las ayudas técnicas (aparatos, adaptaciones en la vivienda, servicios de
tele-alarma).
Una de las características principales de la prestación es la libertad que
PA B L O A R E L L A N O O R T I Z

otorga para la elección de los prestadores de los servicios de atención. En

caso de que la prestación sea entregada en el domicilio del beneficiario,
este puede escoger si la ayuda es entregada por un servicio público o
privado autorizado para ello, o por algún familiar, con exclusión del
cónyuge. Esta persona estará contratada y percibirá un monto de dinero
en función de las prestaciones/ayudas que se han de realizar y que guarden
relación con el grado de dependencia determinado. No obstante, se ha

4 Información obtenida en el sitio [Link]

personnalisee-d-autonomie-apa-montants-2018

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observado que esta libertad se ve limitada en la práctica, debido a que

ciertos departamentos aplican diferentes políticas en relación con los
prestadores de estos servicios (Martin & Molero Marañón, 2017, p. 82).
Se constata, entonces, que el espíritu de una prestación idéntica a nivel
355
nacional ha resultado difícil de implementar en Francia. LA DEPENDENCIA:
UN NUEVO RIESGO
Estudios indican que, para el año 2014, este mecanismo había logrado DE LA SEGURIDAD
entregar protección a cerca de un millón doscientas mil personas (Amar, SOCIAL CHILENA
Borderies & Leroux, 2016). El efecto de esta prestación en Francia ha DEPENDENCY:
llevado a afirmar que, en dicho país, existe una rama particular de la A NEW RISK OF
seguridad social dedicada a la dependencia. Así, además, lo señaló en su CHILEAN SOCIAL
momento el expresidente Nicolas Sarkozy5. Aunque dicho proyecto fue SECURITY
abandonado por el citado presidente, resulta interesante la aproximación
que este tenía, la cual pretendía entregar protección a los dependientes
a través de una articulación de las políticas sociales francesas.
Como se puede apreciar, Francia es un país con una estructura compleja
de seguridad social y con experiencia en materia de protección de la
dependencia del adulto mayor. El mecanismo de la APA francés resulta
un excelente ejemplo que puede implementarse en un sistema de
seguridad social como el chileno.

VII. A MODO DE COLOFÓN: DEPENDENCIA Y

SEGURIDAD SOCIAL EN CHILE
Para este trabajo, ha resultado muy complejo realizar una revisión
bibliográfica acerca del tema enunciado. Ello porque la doctrina de
seguridad social clásica chilena no ha supuesto un estudio pormenorizado
de esta materia (teniendo en cuenta los trabajos de Novoa, 1977, 1982;
Cifuentes, Arellano Ortiz & Walker, 2013; Lanata, 2014; Humeres,
2012). Se trata del estudio de un tema que consideramos nuevo para
la seguridad social chilena; no obstante, tal como hemos señalado,
existen en forma embrionaria estudios sobre este tema y mecanismos
protectores de los adultos mayores dependientes.
Al elaborar este trabajo, revisamos los principales informes que se han
PA B L O A R E L L A N O O R T I Z

discutido en los últimos tiempos acerca de una posible reforma del

sistema de pensiones (Fundación Sol, 2014 y 2016; Comisión Bravo,
2015; Coordinadora Nacional de Trabajadores NO+AFP, 2016),
esperando encontrar en ellos alguna propuesta en relación con los
adultos mayores dependientes. Tan solo en el informe de la Comisión
Bravo se encuentran las medidas enunciadas en esta propuesta. Los
otros informes se limitan a nombrar diversos mecanismos para mejorar

5 Al respecto, véase [Link]

dependance-et-la-creation-dune-nouvelle-branche-de-securite-sociale-pour-2011/311398

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 356 el monto de la pensión de vejez, pero no se ocupan de la calidad de vida
del jubilado en su vida pasiva.
Aun considerando las dificultades que se indican, es posible encontrar
algunos pocos trabajos relativos a la dependencia. Sin embargo, los
que existen son de orden económico (Lera & Albala, 2015) o con un
enfoque desde el trabajo social (Cheix, Herrera, Fernández & Barros,
2015; Troncoso, 2015). Estos últimos se enfocan en los mecanismos
informales de protección de la población adulta mayor dependiente que
se pueden constatar.
Así, es ante esta situación que proponemos que las regulaciones existentes
en el derecho francés —en el que sí se ha tratado la dependencia y se
le ha entregado cobertura como riesgo social— sirvan de orientación
a la legislación chilena y que, eventualmente, se puedan incorporar
mecanismos de similar naturaleza a la seguridad social chilena. No
pretendemos hacer de esta propuesta una que verse sobre derecho
comparado, sino, más bien, una de legislación comparada, mediante la
cual se puede verificar cuál es la situación chilena a través de la mirada
del derecho francés. Así, entonces, encontramos que la seguridad
social en ambos países posee los mecanismos que permiten proteger a
los adultos dependientes. En ambas legislaciones se puede encontrar
la noción de protección de un riesgo social a través de mecanismos de
seguridad social, en particular de asistencia social. Lamentablemente,
en Chile, a diferencia del caso francés, no se ha adoptado ningún texto
legislativo que permita la evaluación y la protección de la dependencia.
Creemos que la discusión sobre cómo avanzar en la dependencia
se encuentra mucho más avanzada en Francia y que la experiencia
adquirida ahí puede aportar a la toma de decisiones para la formulación
de un mecanismo protector de los adultos mayores dependientes. Hay
que tener en cuenta que ambos países aspiran a la protección universal
y que en el caso francés se han observado diferencias en las prestaciones
otorgadas en diversos departamentos.
Finalmente, se debe reiterar una vez más que la población que forma
parte del colectivo de adultos mayores dependientes se encuentra en un
PA B L O A R E L L A N O O R T I Z

constante aumento en la sociedad chilena. Adoptar un mecanismo de

protección es urgente.

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social para una globalización equitativa. Informe VI, sexto punto del orden del
día, Conferencia Internacional del Trabajo, 100a reunión. Ginebra: Oficina
Internacional del Trabajo.
Organización Internacional del Trabajo (OIT). (2018). Care Work and Care Jobs
for the Future of Decent Work. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo.
Organización Internacional del Trabajo (OIT) & Organización Mundial de la
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Troncoso, D. (2015). Cuidado informal a mayores dependientes en Chile:
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101. [Link]
Zalakain, J. (2017). Atención a la dependencia en la UE: modelos, tendencias y
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Recibido: 23/06/2018
Aprobado: 20/09/2018
PA B L O A R E L L A N O O R T I Z

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 N° 81, 2018
diciembre-mayo
[Link] pp. 361-403

Convergencias y divergencias del derecho

de incumplimiento del Código Civil alemán
con los Principios de Derecho Europeo de los
Contratos y otros textos internacionales
Convergences and Divergences of the Law of Non-
Compliance of the German Civil Code with the Principles
of European Law of Contracts and Other International
Texts
RODRIGO BARCIA LEHMANN*
Universidad Finis Terrae

J O S É M A X I M I L I A N O R I V E R A R E S T R E P O **
Universidad San Sebastián

Resumen: En la presente investigación se pretende revisar críticamente

la reforma del derecho alemán de las obligaciones de 2002, estableciendo
las principales implicancias de la misma y su relevancia dentro del proceso
de unificación del derecho europeo de las obligaciones y contratos, y
especialmente del denominado soft law.

Palabras clave: derecho de remedios, reforma alemana de las obligaciones,

BGB, imposibilidad de cumplimiento, resolución, indemnización de perjuicios

Abstract: The aim of the proposed investigation is to revise critically the

German reform of the obligations (2002), establishing its main implications
and relevance within the process of unification of European Law obligations
and contracts, and especially of the so-called soft law.

Key words: law of remedies, German reform of obligations, BGB, failure to

comply, resolution, compensation of damages

* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile; MBA Economía y Dirección
Internacional de Empresas, MEDI, Universidad Autónoma de Madrid; European Master in Law and
Economics, Complutense y Hamburg Universität. Tiene varios diplomados en economía y educación;
doctor en Derecho Privado. Profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad Finis Terrae.
Código ORCID: 0000-0003-1021-446X. Correo electrónico: rbarcia@[Link]
** Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Magíster en Derecho, con
mención en Derecho Privado por la Universidad de Chile. Máster Universitario en Derecho Privado
por la Universidad Complutense de Madrid. Doctor en Derecho Civil por la Universidad Complutense
de Madrid. Diplomado en Docencia Universitaria, Universidad Gabriela Mistral. Notario Público,
conservador de Bienes Raíces, de Comercio, Minas y Archivero judicial suplente de Tocopilla.
Profesor de Derecho Civil en la Universidad San Sebastián (Chile). Profesor de Derecho de la
Infancia, Universidad de Granada.
Código ORCID: 0000-0003-0422-8494. Correo electrónico: jrivera_lex@[Link]
 362 CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. DEL CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO
Y SU EXCLUSIÓN.- II.1. DE LA IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO.-
II.1.1. «IMPOSIBILIDAD PRÁCTICA» E «IMPOSIBILIDAD ECONÓMICA».-
II.1.2. EL PROBLEMA DE LA «IMPOSIBILIDAD SUBJETIVA».-
II.1.3. IMPOSIBILIDAD MORAL.- II.1.4. CONSECUENCIAS DE LA IMPOSIBILIDAD
EN LOS CONTRATOS BILATERALES.- II.1.5. COMENTARIOS AL § 313 BGB
(STÖRUNG DER GESCHÄFTSGRUNDLAGE) SOBRE ALTERACIÓN DE LA BASE
DEL NEGOCIO JURÍDICO.- II.1.6. IMPOSIBILIDAD IMPUTABLE AL DEUDOR.-
II.1.7. LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO Y LA IMPOSIBILIDAD CUALITATIVA.-
II.1.8. DIVERGENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE EL BGB Y EL SOFT LAW.- III. EL
INCUMPLIMIENTO Y LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR SE FUNDAN EN LA
NOCIÓN DE VIOLACIÓN DE UN DEBER.- III.1. LOS DEBERES QUE IMPLICA LA
OBLIGACIÓN (§ 241 BGB).- III.1.1. ANÁLISIS DEL § 280 BGB COMO INFRACCIÓN
A DEBERES ESTATUTARIOS CONTRACTUALES DE CONDUCTA.- III.1.2. LA
INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS CUYO FUNDAMENTO ES LA MORA
(§§ 286-288 BGB).- III.1.3. LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS
COMO REEMPLAZO DE LA PRESTACIÓN.- IV. PARALELO ENTRE EL BGB, EL
DERECHO COMUNITARIO Y TEXTOS INTERNACIONALES.- IV.1. COINCIDENCIAS
ENTRE EL BGB, EL DERECHO COMUNITARIO Y TEXTOS INTERNACIONALES.-
IV.2. DIVERGENCIAS DEL BGB Y EL SOFT LAW.- IV.2.1. LA VIOLACIÓN DE UN
DEBER COMO INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL E INFRACCIÓN A DEBERES
ESTATUTARIOS.- IV.2.2. MANTENCIÓN DE LA CULPA COMO FUNDAMENTO
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL DEUDOR.- V. DE LA RESOLUCIÓN DEL
CONTRATO.- V.1. ALGUNAS NOTAS DOCTRINALES E HISTÓRICAS DE LA
REFORMA.- V.2. ANTE LA IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO POR PARTE
DEL DEUDOR, EL ACREEDOR QUEDA LIBERADO DE SU DEBER DE CUMPLIR.-
V.3. CLASES DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO.- V.4. FORMAS DE RESTITUCIÓN.-
V.5. COMPARACIÓN CON LAS REGLAS DEL SOFT LAW.- VI. BREVES
CONCLUSIONES.- VI.1. ASPECTOS GENERALES.- VI.2. ASPECTOS ESPECÍFICOS.
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO

I. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo analiza la reforma alemana del derecho de las
obligaciones para confrontarlo con lo que nos permitimos denominar
el derecho tradicional de los contratos, fuertemente influenciado por el
pacta sunt servanda y el derecho moderno de los contratos. Este último
derecho se desarrolla desde los trabajos de los pandectistas, a raíz de la
promulgación del Código Civil francés en 1804 (en adelante, Code),
hasta lo que se suele denominar soft law, pasando por la promulgación
del Código Civil de Alemania en 1900 (Bürgerliches Gesetzbuch; en
adelante, BGB) a raíz de la unificación de Alemania. En la actualidad,
el proceso de unificación y armonización del derecho europeo
de obligaciones y contratos gestó, doctrinariamente, lo que se ha
denominado soft law. Esto es, aquel conjunto de recomendaciones que,
no siendo obligatorias para los Estados que conforman la Unión Europea,
tienen el valor de autoridad del organismo que las creó y sirven para

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

inspirar las legislaciones locales, así como las resoluciones que adopten
los tribunales de justicia. Tanta fuerza tienen las normas del soft law que
ellas han inspirado sentencias judiciales y diversas leyes nacionales. Así,
por ejemplo, en España, se pueden mencionar las siguientes sentencias:
363
Tribunal Supremo, Sentencia 649/2016; Tribunal Supremo, Sentencia CONVERGENCIAS
Y DIVERGENCIAS
24/2016; Tribunal Supremo, Sentencia 64/2015; Tribunal Supremo, DEL DERECHO DE
Sentencia 840/2013; Audiencia Provincial de Barcelona, Sentencia INCUMPLIMIENTO
264/2018; Audiencia Provincial de Barcelona 294/2018; Audiencia DEL CÓDIGO CIVIL
Provincial de Barcelona 231/2018; Audiencia Provincial de Barcelona ALEMÁN CON LOS
216/2018; todas las cuales fallaron conforme a lo dispuesto en los PRINCIPIOS DE
Principios de Derecho Europeo de los Contratos (Principles of European DERECHO EUROPEO
Contract Law; en adelante PECL). Dentro de los textos que es dable DE LOS CONTRATOS
mencionar, en el presente trabajo, solo nos centraremos en los PECL y Y OTROS TEXTOS
el Marco Común de Referencia (Draft Common Frame of Reference; en INTERNACIONALES
adelante, DCFR) (Díez-Picazo, Roca Trías & Morales Moreno, 2002, CONVERGENCES
pp. 1ss.). Es preciso señalar que la referencia al DCFR es para los efectos AND DIVERGENCES
de confrontar la reforma alemana con el soft law, puesto que el DCFR es OF THE LAW OF
posterior a dicha modificación. NON-COMPLIANCE
OF THE GERMAN
Europa busca y avanza hacia una unificación del derecho de la ex CIVIL CODE WITH
Comunidad Europea (CE), actual Unión Europea. Existe una voluntad THE PRINCIPLES OF
política de alcanzar la codificación europea del derecho privado de los EUROPEAN LAW
contratos (Leible, 2006, pp. 1589-1609; Redondo Trigo, 2010, pp. 1643- OF CONTRACTS
AND OTHER
1682). A su vez, la fuerte crítica de algunos juristas alemanes en torno
INTERNATIONAL
a la necesidad de actualizar el derecho alemán, conforme al moderno TEXTS
derecho de los contratos, llevó a la Ministra de Justicia a impulsar la
modernización del derecho alemán de las obligaciones conforme a las
Directivas de la UE. Se señala en la reforma que se busca asimilar el
BGB al sistema instaurado por la Convención de las Naciones Unidas
sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías o JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO
Convención de Viena (en adelante, CISG por sus siglas en inglés), los
Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales
(PU) y especialmente los PECL (Zimmermann, 2005, pp. 39ss.; Lamarca
i Marquès, 2014, pp. 1ss.). A ello se suma la sistematización de la propia
doctrina y jurisprudencia alemana. En este sentido, Ebers, Albiez, y
Schulte-Nölke señalan que «la reforma del Derecho de Obligaciones
en Alemania no solo ha tenido repercusión nacional, sino que ha
tomado una dimensión internacional» (2003, p. 1579). Albiez deja de
manifiesto que la reforma del derecho alemán tiene su origen en un
proyecto presentado en el año 1978 al Parlamento Federal y a la 52.a
Asamblea de Juristas Alemanes (2002, p. 1140).
Y, finalmente, Schulte-Nölke señala que las pretensiones de reforma de
la doctrina alemana fueron objeto de presiones desde los años setenta:

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 364 The second source of the new Law of Obligations was a draft which
had been prepared by a reform commission in a process which dates
back to the 1970ies, and which had initially been entrusted with the
task of preparing a reform of the entire German law of obligations.
That committee was composed i.a. of government officials from the
Ministry of Justice, judges, and several of the most famous German law
professors. In 1992, this commission produced a comprehensive draft
for the reform of the German law of obligations. In 1994, a bi-annual
assembly of German lawyers entitled Deutscher Juristentag, voted with
an overwhelming majority for the enactment of the reform. But that
seemed to be the end of the story. The draft was silently dropped and
gathered dust in the filing cabinets of the Federal Ministry of Justice. It
has been said that the main reason for this inactivity was the opposition
of the mighty associations of the German industry. They claimed that
the new law would have severe disadvantages for their members.
However, after the European Consumer Sales Directive was passed,
that situation changed completely (2013, s.p.).

I I . D EL CU MPLI MI ENTO ESPEC ÍFICO Y S U E XC LUS IÓN

El derecho alemán se ha visto fuertemente influido por el derecho
consuetudinario que se aplicó en la mayoría de los reinos germánicos
antes de la codificación alemana. De alguna forma, el derecho alemán
posterior al Code se identificó con las tesis objetivas del contrato que
alcanzarían un gran desarrollo a raíz del principio de la buena fe. Y no es
casualidad que, precisamente a través de este principio, la jurisprudencia
alemana comenzara a desarrollar criterios objetivos de imposibilidad
de cumplimiento. El derecho alemán y el derecho europeo moderno
son una manifestación de la integración al principio de la autonomía
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO

privada del principio de la buena fe. El ordenamiento más reticente a

esta evolución fue el francés, el cual recientemente dictó una ordenanza
(Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016) que finalmente incorporó
a su ordenamiento jurídico la teoría de la imprevisión en el nuevo
artículo 1195 del Code1.

1 La referida norma es del siguiente tenor: «Si un cambio imprevisible de circunstancias con relación al
tiempo de celebración del contrato hace la ejecución excesivamente onerosa para una parte que no
había aceptado asumir dicho riesgo, esta podrá solicitar una renegociación del contrato con la otra
parte. Esta [la primera parte] seguirá cumpliendo sus obligaciones durante la renegociación.
En caso de negativa o de fracaso de la renegociación, las partes pueden acordar la resolución del
contrato, en el momento y condiciones que ellas determinen, o podrán solicitar de común acuerdo
al juez que proceda a su adaptación. A falta de acuerdo en un plazo razonable, el juez puede, a
demanda de una parte, revisar el contrato o ponerle fin, en el momento y bajo las condiciones que
estime oportunos». No es del caso referirse a esta norma, pero lamentablemente tiene un importante
fallo de técnica legislativa pues el juez solo está autorizado —cuando las partes han fallado en la
renegociación del contrato— a resolverlo cuando la solución natural, como la que se aplica en el
derecho alemán o los PECL, es la indemnización de perjuicios. El tema no es menor dado que
naturalmente la limitación de la facultad judicial beneficiará a una de las partes, haciendo difícil que
la negociación ex ante sea exitosa.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

II.1. De la imposibilidad de cumplimiento

En el derecho alemán, el punto de partida continúa siendo —en torno
a los derechos del acreedor frente al incumplimiento contractual del
deudor— el cumplimiento de las respectivas obligaciones «in specie». El
365
CONVERGENCIAS
efecto de una obligación es que el acreedor puede exigir la prestación
Y DIVERGENCIAS
de su deudor en los términos que fue convenida. La consecuencia es DEL DERECHO DE
el cumplimiento específico. La excepción: se excluye la pretensión INCUMPLIMIENTO
al cumplimiento específico cuando la prestación es imposible. Esta DEL CÓDIGO CIVIL
regla deriva del derecho romano, según el principio «impossibilium ALEMÁN CON LOS
nulla est obligatio» (Zimmermann, 2008, p. 46). Antes de la reforma, PRINCIPIOS DE
la jurisprudencia alemana comienza a desarrollar los supuestos de DERECHO EUROPEO
imposibilidad, conforme al § 242 BGB que consagra el principio de DE LOS CONTRATOS
la buena fe. La reforma, recurriendo a esta jurisprudencia, incorpora Y OTROS TEXTOS
INTERNACIONALES
nuevas formas de imposibilidad a las ya existentes. De este modo, la
reforma consagra formas de imposibilidad objetiva, subjetiva, inicial, CONVERGENCES
sobrevenida, parcial y total. La exclusión del derecho a obtener el AND DIVERGENCES
cumplimiento específico no depende de que el deudor fuera o no OF THE LAW OF
imputable, a lo menos en el sentido clásico, es decir, como formas de NON-COMPLIANCE
OF THE GERMAN
aplicación de criterios de imputabilidad subjetiva o responsabilidad
CIVIL CODE WITH
en la imposibilidad en la ejecución por enajenación a tercero o caso THE PRINCIPLES OF
fortuito. A su vez, conforme a la reforma, la imposibilidad inicial y la EUROPEAN LAW
sobrevenida se sitúan al mismo nivel, y se abandona también el principio OF CONTRACTS
de la culpabilidad (Zimmermann, 2008, pp. 46-47). Los PECL tampoco AND OTHER
obligan al deudor a ejecutar una prestación que es incapaz de cumplir, INTERNATIONAL
siempre que tal imposibilidad pueda ser calificada de «impedimento» TEXTS
surgido tras la conclusión del contrato. Cuando el cumplimiento de
uno de los contratantes puede ser excusado porque es consecuencia
de un impedimento que está fuera de su control y, además, no hubiera
razonablemente podido tener en cuenta o evitar o superar, el acreedor no
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO
está legitimado para solicitar el cumplimiento específico. En los demás
casos se sigue la regla de que no es posible el cumplimiento específico
cuando el cumplimiento de la prestación hubiera sido imposible (PECL,
artículo 8:108)2.

2 La referida norma es del siguiente tenor: «Artículo 8:108 (ex art. 3.108) - Exoneración por imposibilidad
en el cumplimiento
(1) Una parte queda liberada de su deber de cumplimiento si prueba que no puede proceder al
cumplimiento de su obligación por un impedimento que queda fuera de su control y que no se
puede pretender de manera razonable que hubiera debido tenerse en cuenta dicho impedimento
en el momento de la conclusión del contrato o que la parte hubiera debido evitar o superar dicho
impedimento o sus consecuencias.
(2) Cuando el impedimento sea tan solo temporal, la exoneración prevista en este artículo produce
sus efectos durante el tiempo en el que persista el impedimento. Sin embargo, si el retraso se
tradujera en un incumplimiento esencial, el acreedor puede tratarlo en tal sentido.
(3) La parte que incumple debe asegurarse que, en un plazo razonable desde que supo o hubiera
debido enterarse de dichas circunstancias, la otra parte recibe una comunicación de la existencia del
impedimento y de sus efectos sobre la capacidad de la parte para cumplir su obligación. La otra parte
tiene derecho a una indemnización por daños y perjuicios por las pérdidas que pudieran resultar de
no recibir esa comunicación».

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 366 II.1.1. «Imposibilidad práctica» e «imposibilidad económica»
En palabras de Zimmermann el BGB, tras la reforma, «[e]s más racional
en lo relativo a la exclusión del cumplimiento específico. Ahora
distingue entre la imposibilidad stricto sensu y otras situaciones en las
que no hubiera sido razonable esperar que el deudor cumpliera con la
prestación» (2008, p. 48). Así, el deudor puede negarse al cumplimiento
si este supusiera un esfuerzo desproporcionado, comparado con el interés
del acreedor en recibir la prestación, teniendo en cuenta el contenido
de la obligación y la buena fe. A su vez, para determinar qué es lo que
razonablemente puede ser exigido al deudor, debe tenerse en cuenta si
este fue o no responsable del incumplimiento. La reforma exige que el
cumplimiento se mida con relación al interés del acreedor en recibir la
prestación, a través de lo que antes era la «imposibilidad práctica», la
cual debía contraponerse a la «imposibilidad económica». El ejemplo
clásico de «imposibilidad práctica» se da en el caso que un joyero debe
entregar un anillo que vale 100 dólares, pero este fortuitamente se
cae a un lago antes que se transfiera el dominio al comprador. Como
drenar el lago para recuperar el anillo cuesta 100 000 dólares, no es
razonable esperar que el deudor incurra en ese gasto, dado el valor del
objeto (de tan solo 100 dólares), es decir, el interés objetivo del acreedor
(Zimmermann, 2008, p. 48). El ejemplo de «imposibilidad económica»
se da respecto de lo que en nuestros países se denomina teoría de la
imprevisión, pero se extiende un poco más allá. De este modo ocurre,
por ejemplo, respecto del clásico caso de una devaluación imprevista de
la moneda que hace que el deudor, producto de la devaluación, pase de
deber una cantidad de dinero en moneda nacional —en su equivalente
a la moneda extranjera— a deber una gran cantidad de dinero en
moneda nacional. En este supuesto, el deudor no puede alegar el mismo
principio, aunque sea «igualmente poco razonable esperar que cumpla
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO

ante el cambio de circunstancias. El ordenamiento jurídico alemán debe

contribuir a aliviar la situación del deudor, pero ahora depende de otra
institución, esto es: la aplicabilidad de las reglas sobre la modificación
del contrato por cambio de las circunstancias» (Zimmermann, 2008,
pp. 48-49).
Tales reglas ya eran conocidas por la jurisprudencia alemana antes de
la reforma del BGB al amparo de las disposiciones sobre la buena fe. En
este sentido, Rivera Restrepo señala lo que sigue:
Es interesante analizar este § 323, apartado 1, del BGB, pues a mi juicio
esta norma consagraría la teoría de la frustración del fin del contrato;
ya que hace alusión a una circunstancia de la que no ha de responder
ni ella ni la otra parte. Se trata de una circunstancia imprevisible al
tiempo de contratar, que altera de tal manera la prestación de una de
las partes, que hace perder la contraprestación; o sea, que destruye

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

el vínculo obligacional pues desaparece la base objetiva del negocio

jurídico (2017c, p. 49).

II.1.2. El problema de la «imposibilidad subjetiva»

367
La imposibilidad, según el § 275.1 BGB, se produciría en los siguientes CONVERGENCIAS
términos: «[l]a pretensión a la prestación está excluida si es imposible Y DIVERGENCIAS
para el deudor o para cualquier persona». Esta norma destaca por la DEL DERECHO DE
integración de la imposibilidad objetiva y subjetiva, como por la extensión INCUMPLIMIENTO
DEL CÓDIGO CIVIL
del ámbito normativo a casos de imposibilidad inicial, por una parte, y la
ALEMÁN CON LOS
equiparación de los casos de imposibilidad con y sin responsabilidad del PRINCIPIOS DE
deudor (Albiez, 2002, p. 1167). La imposibilidad puede ser subjetiva u DERECHO EUROPEO
objetiva y por causas legales o jurídicas3. Incluye tanto la imposibilidad DE LOS CONTRATOS
sobrevenida, como la inicial. Esta última no vicia de nulidad la obligación Y OTROS TEXTOS
(Lamarca i Marquès, 2001, pp. 5ss.), aunque permite que el juez pueda INTERNACIONALES
resolver el contrato. Es más, dicha imposibilidad puede dar lugar a la CONVERGENCES
indemnización de perjuicios (§ 307.3 BGB); pero no puede ser alegada AND DIVERGENCES
por el deudor que la conocía y la ignora al celebrar el contrato (§ 311 b OF THE LAW OF
BGB). A su vez, los casos de imposibilidad con culpa del deudor generan NON-COMPLIANCE
indemnización de perjuicios a favor del acreedor. En este sentido, la OF THE GERMAN
norma precedente debe concordarse con el § 280 BGB, que regula la CIVIL CODE WITH
indemnización por quiebre del deber contractual (Pflichtverletzung). THE PRINCIPLES OF
También se debe destacar que el acreedor, en los casos del § 275.1 BGB, EUROPEAN LAW
OF CONTRACTS
queda liberado de la obligación correlativa respecto de la cual es deudor.
AND OTHER
Por otra parte, el § 275.2 y 3 del BGB establece una agravación de la INTERNATIONAL
prestación que no es en estricto rigor un caso de «imposibilidad», pues TEXTS
el deudor sí puede cumplir, pero de forma muy desproporcionada.
Esta imposibilidad debe ser alegada por el interesado. El § 275.2 BGB
establece un caso de «imposibilidad fáctica» por el cual teóricamente es
posible eliminar los obstáculos que impiden cumplir con la prestación, JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO
pero no es razonablemente esperar que el deudor cumpla en dichos
términos, precisamente por los agravios que le causaría. Esta solución ha
sido criticada porque, aunque parece justificarse en que el BGB, lejos de
regular los contratos libremente consentidos en el sentido tradicional,
lo que hace es regular la contratación bajo condiciones generales —es
decir, la contratación masiva—, lo cierto es que se aleja de las reglas de
conmutatividad contractuales. En este sentido, Westermann plantea lo
siguiente:
En relación con § 275.2 BGB, que trata un caso de desproporcionada
dificultad en el cumplimiento de la prestación, se ha dicho que se debe
a un pensamiento —creciente— de difusa protección del consumidor,

3 La imposibilidad objetiva guarda relación con la fuerza mayor y el caso fortuito (§ 275 BGB). En
este sentido, el § 280.1 BGB, en su parte final, establece lo siguiente: «Dies gilt nicht, wenn der
Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat [Esto no se aplica cuando el deudor no soporta
la responsabilidad por el incumplimiento de su respectivo deber]». Por tanto, no se excluye la
responsabilidad por daño en la medida que ella proceda.

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 368 que puede dar lugar a un tutela legal y judicial de las partes, lo que
parece poner de manifiesto que los responsables de la Modernización
del Derecho de las obligaciones no se querían tomar el tiempo para
«hacer buena dogmática» (2006, p. 658).

Ahora bien, la justificación tradicional de esta excepción está en

los casos en que el incumplimiento se hace difícil para un deudor en
concreto, pero excluye los casos de falla en la base del negocio jurídico,
los cuales se tratan en el § 313 BGB (este supuesto se analiza más
adelante). En este sentido, la reforma distingue ambas situaciones por
cuanto la imposibilidad práctica del § 275.2 BGB supone que el deudor
puede cumplir, aunque de una forma mucho más onerosa que la original.
Por tanto, el deudor no deja de estar obligado y tiene la posibilidad de
cumplir. Así, Zimmermann señala que la imposibilidad práctica, a que se
refiere la norma en comento, deja la elección de cumplimiento al deudor
y no se aplica en el caso de cumplimiento objetivamente imposible.
El conocido romanista, sin embargo, critica la distinción que hace el
párrafo primero con relación al segundo, no solo porque la línea divisoria
entre ambas situaciones es difusa (la primera en que es objetivamente
imposible el cumplimiento y la segunda en que es prácticamente
imposible), sino porque, en realidad, los supuestos a los que se aplica
el párrafo primero no son objetivamente imposibles, sino casos en que
también será excesivamente oneroso cumplir para el deudor. Y, en este
sentido, critica también al párrafo segundo por cuanto su aplicación a
casos de imposibilidad subjetiva podrían llevar a resultados indeseables
(2008, pp. 50-51).
Antes de la reforma, las normas sobre imposibilidad se aplicaban a
supuestos de imposibilidad «práctica», sin distinguir entre las situaciones
en las que el cumplimiento era objetivamente imposible y aquellas en las
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO

que era prácticamente imposible. En el sistema antiguo, la imposibilidad

incluía dos categorías distintas tratadas de forma conjunta: por un
lado, era el fundamento de la exoneración del deudor de su deber
primario de prestación; por el otro, era el fundamento de los derechos
del acreedor una vez producida la violación de un deber. En realidad,
la causa de la exoneración, más que la imposibilidad de la prestación,
era la no culpabilidad del deudor4. Con la reforma, estos dos puntos
se separan: la exoneración del deudor depende solo de la imposibilidad
de la prestación, su potencial culpabilidad solo importa para efectos de
saber si es posible demandar de indemnización.
Por otra parte, la relación entre los nuevos § 275.2 y 3 BGB tampoco
es clara en los siguientes dos aspectos. A diferencia del § 275.2 BGB,
no parece relevante, para determinar lo que razonablemente se espera

4 Este tema es muy interesante en tanto, en el derecho moderno, las formas de imputabilidad objetiva
han incidido no solo en la indemnización de perjuicios, sino también en el cumplimiento específico.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

del deudor, el que sea o no responsable del incumplimiento. Además, el

interés del acreedor es uno de los factores a considerarse para valorar
lo razonable, sobre la base de un general equilibrio de intereses; pero,
a diferencia de lo que ocurre en el § 275.2 BGB, no es el criterio
369
determinante para considerar si lo que debería hacer el deudor es o no CONVERGENCIAS
Y DIVERGENCIAS
excesivo. DEL DERECHO DE
II.1.3. Imposibilidad moral INCUMPLIMIENTO
Existe otro supuesto en el que el derecho alemán permite al deudor DEL CÓDIGO CIVIL
ALEMÁN CON LOS
negarse a cumplir con su obligación, como en los casos que la obligación
PRINCIPIOS DE
contractual necesariamente deba cumplirse personalmente, pero no es DERECHO EUROPEO
razonable esperar que lo haga si se consideran los impedimentos que han DE LOS CONTRATOS
surgido, por una parte, y el interés del acreedor de recibir la prestación, Y OTROS TEXTOS
por la otra. Así, según el § 275.3 BGB, la prestación desmedida, en INTERNACIONALES
relación con las circunstancias personales del deudor o «imposibilidad
CONVERGENCES
ética», constituye otro supuesto de imposibilidad. Esto implica una AND DIVERGENCES
«desproporción» considerable para el deudor dadas las dificultades en el OF THE LAW OF
cumplimiento de la prestación, verbigracia, el clásico caso de la cantante NON-COMPLIANCE
de ópera que no puede dar el concierto porque su hijo se encuentra OF THE GERMAN
agonizante en otra ciudad. En estas situaciones, las circunstancias que CIVIL CODE WITH
rodean el incumplimiento hacen que se deba preferir el interés del THE PRINCIPLES OF
deudor sobre el acreedor (Albiez, 2002, p. 1168). Antes de la reforma, EUROPEAN LAW
se consideraba que este era un supuesto de «imposibilidad moral» OF CONTRACTS
AND OTHER
al que se le aplicaban las reglas del cambio de las circunstancias. Los
INTERNATIONAL
principios excluyen el cumplimiento específico siempre que se trate de TEXTS
una prestación personal o de trabajo.
II.1.4. Consecuencias de la imposibilidad en los contratos bilaterales
Esta materia está regulada especialmente en el § 326 BGB. De este
modo, en caso que no proceda la pretensión de cumplimiento por
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO
imposibilidad (§ 275 BGB), el acreedor —respecto de la obligación
de que es deudor— no está obligado al cumplimiento y tiene derecho
a que se le restituya lo previamente enterado por dicho concepto. En
caso que la imposibilidad sea parcial, la liberación del acreedor respecto
de la obligación correlativa también será parcial (§§ 326 y 441 BGB).
Esta última norma regula la reducción del precio en la compraventa.
Sin embargo, la obligación correlativa subsiste en la medida en que
el acreedor haya aceptado una ventaja sustitutiva (stellvertretendes
Commodum), conforme al § 285 BGB.
II.1.5. Comentarios al § 313 BGB (Störung der Geschäftsgrundlage) sobre
alteración de la base del negocio jurídico
Esta causa es nueva en la ley y tiene su antecedente en la jurisprudencia.
En todo caso, la doctrina de la Geschäftsgrundlage tiene un importante
desarrollo doctrinal y jurisprudencial en Alemania. El § 313.1 BGB
contempla la teoría de la imprevisión o cláusula rebus sic stantibus

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 370 (Fernández, 2002, pp. 36ss.; Momberg, 2010a, 2010b; Rivera Restrepo
& Barcia Lehmann, 2016; Weiskopf, 1996) o teoría de la frustración del
contrato. En este sentido, Löwisch señala lo siguiente:
The institution of frustration of contract has now also found an express
regulation. According to 313 (1) BGB, the adaptation of a contract
may be demanded if circumstances upon which the contract was based
have materially changed after the conclusion of the contract and if
with regard to all the circumstances of the specific case, in particular
the contractual or statutory allocation of risk, it cannot reasonably be
expected that a party should continue to be bound by the contract in its
unaltered form (objective basis of the contract) (2003, p. 147).

Esta es una figura de aplicación subsidiaria, ya que procede a falta de

una cláusula de prevención de la alteración de las circunstancias en
consideración a las cuales las partes celebraron el contrato. También se
ha entendido, aunque se discute, que es una figura residual a los casos
de imposibilidad económica. Ello por cuanto, de operar la imposibilidad
económica —es decir, el § 275.2 BGB—, no procederá la alteración de
la base del negocio. Por ello, de concurrir ambos supuestos, el deudor
siempre podría beneficiarse de la excepción del § 275.2 BGB (Miquel,
2016, p. 307). A pesar de que la reforma no se refiere a la imprevisibilidad
como requisito de la imposibilidad, la doctrina ha entendido que es una
exigencia de dicha figura. Ello por cuanto el § 313.1° BGB se refiere
directamente a que «[s]i las circunstancias que se convirtieron en la
base de un negocio jurídico han cambiado significativamente desde que
se firmó el contrato y si las partes no hubieran celebrado el contrato o lo
hubiesen celebrado con contenidos diferentes si hubieran previsto este
cambio…»5.
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO

Es decir, la disposición precedente exige que las circunstancias que dan

lugar a la revisión del contrato no hubiesen sido previstas por las partes
(Orduña & Martínez, 2017, p. 33). En el derecho alemán, es clásico el
caso planteado por Kegel, por el cual el dueño de una joyería encarga
unas rejas para sus escaparates, pero, producto de un bombardeo, su
propiedad resulta destruida. En caso el fabricante entregue las rejas
encargadas a la medida, no se cumpliría con la finalidad del contrato;
pero si las rejas son estándar y se adecuan a cualquier vitrina, entonces
el negocio debe subsistir. Ahora bien, para Larenz —aunque al joyero
le sean totalmente inútiles las rejas— lo que era relevante era poder
determinar si al tiempo de la celebración del contrato el bombardeo era

5 «(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss
schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt
geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des
Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls,
insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten
Vertrag nicht zugemutet werden kann» (§ 313.1 BGB).

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 81

un riesgo asumido (1956, p. 203). Así, tanto en el caso que el valor

objetivo de las prestaciones objeto del intercambio no se vea afectado
como en el que el riesgo sea asumido por las partes, el contrato debe
subsistir.
371
CONVERGENCIAS
Así, tenemos que —en el actual BGB, después de la reforma de 2002— Y DIVERGENCIAS
el nuevo § 313 establece lo que se denomina alteración de la base del DEL DERECHO DE
contrato (Störung der Geschäftsgrundlage). En este sentido, Albiez señala INCUMPLIMIENTO
lo siguiente: DEL CÓDIGO CIVIL
ALEMÁN CON LOS
El legislador ha codificado esta doctrina en el § 313 regulando en el PRINCIPIOS DE
mismo precepto, en apartados separados, las situaciones anómalas de la DERECHO EUROPEO
base objetiva y subjetiva del negocio jurídico con el título «Alteración DE LOS CONTRATOS
Y OTROS TEXTOS
de la base del negocio jurídico» (Störung der Geschäftsgrundlage).
INTERNACIONALES
Consecuentemente, la alteración de la base del negocio jurídico aparece
regulada en el título dedicado a la constitución, contenido y extinción CONVERGENCES
de los contratos (no obstante, cabe objetar que la alteración subjetiva AND DIVERGENCES
del negocio jurídico pertenece al ámbito normativo del error). El efecto OF THE LAW OF
NON-COMPLIANCE
de la alteración de la base del negocio jurídico no es la resolución, sino
OF THE GERMAN
la adecuación del contrato (Anpassung des Vertages) (2002, p. 1194). CIVIL CODE WITH
THE PRINCIPLES OF
De este modo, el § 313.1 BGB permite la revisión judicial del contrato
EUROPEAN LAW
en la medida que el cambio de circunstancias, que se tuvieron presentes OF CONTRACTS
al tiempo de su celebración, sea de tal magnitud que importe un AND OTHER
cumplimiento excesivamente gravoso para el deudor. Finalmente, INTERNATIONAL
el § 313.2 BGB considera causa de revisión del contrato el que las TEXTS
expectativas de las partes resultasen ser falsas y que ellas hayan
sido especialmente consideradas al contratar. El desarrollo de estas
exigencias, propias de la revisión judicial del contrato, en realidad es
una formalización de la dogmática jurisprudencial que comienza a
desarrollarse a raíz de un conocido fallo del Tribunal Federal de Justicia JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO
de Alemania (Bundesgerichtshof) de 23 de marzo de 1966 (Orduña &
Martínez, 2017, pp. 34ss.).
II.1.6. Imposibilidad imputable al deudor
Morales Moreno da ejemplos que demuestran la diferenciación de
ambas pretensiones, a saber, cuando por imposibilidad imputable al
deudor se priva al acreedor de la pretensión de cumplimiento, pero se le
permite el ejercicio de la pretensión indemnizatoria (2006, pp. 66-68).
Esta distinción vendría dada por la realidad, como también por la
ponderación del costo y beneficio existente entre ambas alternativas.
En razón de este último aspecto, cita como ejemplo el common law.
En dicho sistema jurídico, salvo que la obligación no sea pecuniaria,
no se reconoce al acreedor la pretensión de cumplimiento, sino la
indemnizatoria. Y ello se justifica en que el mercado dé una alternativa
al acreedor para satisfacer su interés, o sea, una operación de reemplazo.

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 372 En la misma dirección, se puede recurrir a fallos del Tribunal Supremo
español que —atendiendo a que el cumplimiento resulta excesivamente
oneroso y desproporcionado— han dado como alternativa al acreedor
la indemnización de perjuicios (2006, pp. 68-70).
Los casos de imposibilidad representan situaciones en que se excluye la
acción de cumplimiento específico conforme a criterios de inimputabliad
objetiva dados por los distintos supuestos de imposibilidad (§ 275 BGB).
Pero efectivamente, el caso de alteración de la base del negocio jurídico
(§ 313 BGB) es diferente, puesto que en dicho supuesto no puede ser
calificado como un criterio de inimputabilidad objetivo, sino como de
frustración del contrato.
II.1.7. La obligación de saneamiento y la imposibilidad cualitativa
Esta nueva categoría se explica a partir de la transposición de la Directiva
1999/44/CE sobre garantías en la venta de los bienes de consumo
y la integración del saneamiento dentro del derecho general sobre el
incumplimiento. Así, el vendedor que entrega una cosa defectuosa
incumple su obligación, es decir, la ausencia de vicios en la prestación
es también un deber del vendedor. En efecto, el artículo 2 de dicha
Directiva reza como sigue:
Artículo 2

Conformidad con el contrato

1. El vendedor estará obligado a entregar al consumidor un bien que
sea conforme al contrato de compraventa.

2. Se presumirá que los bienes de consumo son conformes al contrato

si:
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO

a) se ajustan a la descripción realizada por el vendedor y poseen las

cualidades del bien que el vendedor haya presentado al consumidor
en forma de muestra o modelo;
b) son aptos para el uso especial requerido por el consumidor que
este haya puesto en conocimiento del vendedor en el momento de
la celebración del contrato y éste haya admitido que el bien es apto
para dicho uso;
c) son aptos para los usos a que ordinariamente se destinen bienes
del mismo tipo;
d) presentan la calidad y las prestaciones habituales de un bien del
mismo tipo que el consumidor puede fundadamente esperar, habida
cuenta de la naturaleza del bien y, en su caso, de las declaraciones
públicas sobre las características concretas de los bienes hechas por
el vendedor, el productor o su representante, en particular en la
publicidad o el etiquetado.

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 81

3. Se considerará que no existe falta de conformidad a efectos del

presente artículo si en el momento de la celebración del contrato
el consumidor tenía conocimiento de este defecto o no podía
fundadamente ignorarlo, o si la falta de conformidad tiene su origen
373
en materiales suministrados por el consumidor. CONVERGENCIAS
Y DIVERGENCIAS
4. El vendedor no quedará obligado por las declaraciones públicas DEL DERECHO DE
contempladas en la letra d) del apartado 2 si demuestra: INCUMPLIMIENTO
DEL CÓDIGO CIVIL
- que desconocía y no cabía razonablemente esperar que conociera la ALEMÁN CON LOS
declaración en cuestión, PRINCIPIOS DE
- que dicha declaración había sido corregida en el momento de la DERECHO EUROPEO
celebración del contrato, o DE LOS CONTRATOS
Y OTROS TEXTOS
- que dicha declaración no pudo influir en la decisión de comprar el INTERNACIONALES
bien de consumo.
CONVERGENCES
5. La falta de conformidad que resulte de una incorrecta instalación del AND DIVERGENCES
bien de consumo se presumirá equiparable a la falta de conformidad OF THE LAW OF
del bien cuando la instalación esté incluida en el contrato de NON-COMPLIANCE
OF THE GERMAN
compraventa del bien y haya sido realizada por el vendedor o bajo su
CIVIL CODE WITH
responsabilidad. Esta disposición también será aplicable cuando se THE PRINCIPLES OF
trate de un bien cuya instalación esté previsto que sea realizada por EUROPEAN LAW
el consumidor, sea éste quien lo instale y la instalación defectuosa se OF CONTRACTS
deba a un error en las instrucciones de instalación. AND OTHER
INTERNATIONAL
Por su parte, el artículo 3, que se titula «derechos del consumidor», TEXTS
dispone lo siguiente:
Artículo 3

Derechos del consumidor

JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO
1. El vendedor responderá ante el consumidor de cualquier falta de
conformidad que exista en el momento de la entrega del bien.
2. En caso de falta de conformidad, el consumidor podrá exigir que los
bienes sean puestos en conformidad mediante la reparación o la
sustitución del bien sin cargo alguno, de conformidad con el apartado
3, o una reducción adecuada del precio o la resolución del contrato
respecto de dicho bien, de conformidad con los apartados 5 y 6.
3. En primer lugar, el consumidor podrá exigir al vendedor que repare
el bien o que lo sustituya, en ambos casos sin cargo alguno, salvo que
ello resulte imposible o desproporcionado.
Se considerará desproporcionada toda forma de saneamiento que
imponga al vendedor costes que, en comparación con la otra forma
de saneamiento, no sean razonables, teniendo en cuenta:
- el valor que tendría el bien si no hubiera falta de conformidad,

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 374 - la relevancia de la falta de conformidad, y

- si la forma de saneamiento alternativa pudiese realizarse sin

inconvenientes mayores para el consumidor.
Toda reparación o sustitución deberá llevarse a cabo en un plazo
razonable y sin mayores inconvenientes para el consumidor, habida
cuenta de la naturaleza de los bienes y de la finalidad que tuvieran los
bienes para el consumidor.
4. La expresión «sin cargo alguno» utilizada en los apartados 2 y 3 se
refiere a los gastos necesarios realizados para subsanar la falta de
conformidad de los bienes con el contrato, especialmente los gastos
de envío, así como los costes relacionados con la mano de obra y los
materiales.
5. El consumidor tendrá derecho a una reducción adecuada del precio
o a la resolución del contrato:
- si no puede exigir ni la reparación ni la sustitución, o
- si el vendedor no hubiera llevado a cabo el saneamiento en un plazo
razonable, o
- si el vendedor no hubiera llevado a cabo el saneamiento sin mayores
inconvenientes para el consumidor.
6. El consumidor no tendrá derecho a resolver el contrato si la falta de
conformidad es de escasa importancia.

Esta norma recurre a la «falta de conformidad» para atribuirle

responsabilidad al vendedor, cuyo concepto es más amplio que el de
«vicio redhibitorio», propio del derecho continental, toda vez que si el
vendedor entrega una cosa distinta a la pactada, también existe falta
de conformidad (Marco Molina, 2009, p. 256). Por tanto, en estos
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO

casos se produce lo que podríamos llamar una imposibilidad cualitativa

que esta vez genera responsabilidad civil para el deudor. De alguna
forma, se configura una causal de imputabilidad objetiva contra el
deudor. Así, la Directiva 1999/44/CE recurre al concepto de «falta de
conformidad», que operaría —por el ámbito de aplicación de la ley— en
los contratos entre profesionales y consumidores sobre bienes muebles
corpóreos. De un alcance más general, la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios de España (en adelante TRLGDCU)
regula esta figura exigiendo que, en la venta de bienes de consumo, el
vendedor/empresario entregue al comprador/consumidor un bien que
sea conforme al contrato (TRLGDCU, artículo 114), y en caso de
transgresión otorga acción de reparación, sustitución, rebaja del precio
o la resolución el contrato (TRLGDCU, artículo 118), además de la
indemnización de daños y perjuicios, si procede (TRLGDCU, artículo
[Link]). A este respecto Carrasco agrega lo siguiente:

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

Para que el consumidor pueda reclamar contra el vendedor es necesario

[…] [lo siguiente:] (i) [l]a falta de conformidad tiene que existir ya
en el momento de la entrega del producto, aunque se manifieste
posteriormente (art. 114 TRLGDCU). (ii) El consumidor debe
375
desconocer la existencia de la falta de conformidad, pues «no habrá CONVERGENCIAS
Y DIVERGENCIAS
lugar a responsabilidad por faltas de conformidad que el consumidor
DEL DERECHO DE
conociera o no hubiera podido fundadamente ignorar» (art. 116.3 INCUMPLIMIENTO
TRLGDCU). (iii) El vendedor no va a responder cuando la falta DEL CÓDIGO CIVIL
de conformidad tiene su origen en materiales suministrados por el ALEMÁN CON LOS
consumidor (art. 116.3 TRLGDCU) (2014, pp. 45-46). PRINCIPIOS DE
DERECHO EUROPEO
La falta de conformidad, como supuesto de incumplimiento, comprende DE LOS CONTRATOS
la imperfecta regulación de los vicios en torno al saneamiento (Directiva Y OTROS TEXTOS
1999/44/CE, artículos 2.2, a) y b), 3.1, 3; CISG, 35.2, b)). INTERNACIONALES

Esta regulación se vería plasmada en los §§ 307-309, 434, 475, 478 BGB CONVERGENCES
afectando la libertad contractual, por cuanto realizan una asignación de AND DIVERGENCES
OF THE LAW OF
riesgos en torno al contenido de la obligación. Como destaca Schulte-
NON-COMPLIANCE
Nölke, el BGB iría más lejos que el soft law y la Directiva al evitar la OF THE GERMAN
desviación de términos comerciales estándar. En este sentido, señala que CIVIL CODE WITH
[e]l resultado es que la nueva ley alemana de ventas impone muchas THE PRINCIPLES OF
EUROPEAN LAW
más restricciones a la libertad contractual que las existentes con
OF CONTRACTS
anterioridad. Estos nuevos límites fuerzan a las partes a regular los AND OTHER
riesgos contractuales mediante el uso de la última posibilidad efectiva INTERNATIONAL
de restringir la responsabilidad del vendedor, es decir, la posibilidad TEXTS
de llegar a acuerdos sobre la calidad de los bienes vendidos conforme
al § 434 (1) BGB (2013, s.p.).

II.1.8. Divergencias y similitudes entre el BGB y el soft law

La exclusión del deber de prestación está tratada en los artículos 9:102, JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO
apartados 2 y 3 de los PECL y 7.2.2., letra a) de los PU. La primera
norma dispone lo siguiente:
(2) Sin embargo, el cumplimiento en forma específica no podrá obtenerse
cuando:

(a) el cumplimiento resulte ilícito o imposible; o

(b) dicho cumplimiento fuera a provocar en el deudor esfuerzos o
gastos irrazonables; o
(c) el cumplimiento consista en una prestación de servicios u obra de
carácter personal o se base en una relación personal; o
(d) el perjudicado pueda obtener de manera razonable la prestación
por otras vías.
(3) La parte perjudicada perderá su derecho a la pretensión de
cumplimiento específico si no lo ejerce en un tiempo prudencial

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 376 desde que haya sabido o hubiera debido saber que se había producido
un incumplimiento.

Por su parte, el artículo 7.2.2 de los PU estable lo siguiente:

(Cumplimiento de obligaciones no dinerarias)

Si una parte no cumple una obligación distinta a la de pagar una suma

de dinero, la otra parte puede reclamar la prestación, a menos que:
(a) tal prestación sea jurídica o físicamente imposible;
(b) la prestación o, en su caso, la ejecución forzosa, sea excesivamente
gravosa u onerosa;
(c) la parte legitimada para recibir la prestación pueda razonablemente
obtenerla por otra vía;
(d) la prestación tenga carácter exclusivamente personal; o
(e) la parte legitimada para recibir la prestación no la reclame dentro
de un plazo razonable desde que supo o debió haberse enterado del
incumplimiento.

En el DCFR —cuyas bases estructurales son el principio de la eficiencia,

la seguridad jurídica y la libertad contractual— se establece que la
libertad contractual puede ser corregida por el juez cuando existe una
situación de desproporción en el poder negociador de los contratantes
(Momberg, 2014, p. 279; Eidenmüller, Faust, Grigoleit, Jansen, Wagner
& Zimmermann, 2009, p. 1475). Respecto de la imprevisión, agrega
Momberg que
[e]n el caso de los instrumentos que se analizan, la imprevisión
contractual se encuentra reconocida en los arts. 6:111 de los PECL,
6.2.1 a 6.2.3 PICC [PU], III.- 1:110 del DCFR y 89 CESL [Common
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO

European Sales Law], en este último caso con la particularidad de ampliar

su ámbito de aplicación tanto a contratos civiles y mercantiles como
de consumo. La excepción la constituye la CVCIM [CISG], ya que
es materia discutida si su art. 79 solo admite la imposibilidad absoluta
o incluye también situaciones de hardship o excesiva onerosidad
sobrevenida (2014, p. 297).

I I I . E L I N C U M P L I M I E N T O Y L A R E S P O N S A B I L I D A D
DEL DEUDOR SE FUNDAN EN LA NOCIÓN DE
VIOLACIÓN DE UN DEBER
Antes, el derecho alemán no tenía un concepto único de
incumplimiento. Ahora lo tiene, basado en el concepto de «violación
de un deber». Para Schulte-Nölke el sistema de remedios del derecho
alemán se articula en los siguientes grupos: i) imposibilidad en la

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 81

ejecución («Unmöglichkeit»); atraso («Verzug»); positivo quiebre

o incumplimiento del contrato («positive Vertragsverletzung») y
saneamiento, garantía o responsabilidad por defecto («Gewährleistung»)
(2013). En el contexto latinoamericano, León señala que la reforma
377
alemana abandona al antiguo sistema tripartito de imposibilidad de la CONVERGENCIAS
Y DIVERGENCIAS
prestación («Unmöglichkeit der Leistung»); retraso en la ejecución de la DEL DERECHO DE
prestación («Verzug») y lesión positiva del crédito (León, 2003, p. 18) INCUMPLIMIENTO
para recurrir a infracción de un deber («Plifchtverletzung»). Nos parece DEL CÓDIGO CIVIL
que esta noción permite afrontar de mejor forma una visión estatutaria ALEMÁN CON LOS
de las obligaciones que alcanza a las obligaciones contractuales y legales. PRINCIPIOS DE
DERECHO EUROPEO
DE LOS CONTRATOS
III.1. Los deberes que implica la obligación (§ 241 BGB) Y OTROS TEXTOS
A diferencia de la regulación anterior, hoy lo abarca tanto del punto de INTERNACIONALES
vista del acreedor como del deudor, lo que permite tratar deberes que no CONVERGENCES
forman parte de la prestación (deberes de protección). AND DIVERGENCES
OF THE LAW OF
III.1.1. Análisis del § 280 BGB como infracción a deberes estatutarios
NON-COMPLIANCE
contractuales de conducta
OF THE GERMAN
El § 280 BGB establece que cada violación de un deber genera una CIVIL CODE WITH
obligación de indemnizar daños. Ello, sin perjuicios, que el acreedor THE PRINCIPLES OF
siempre podrá optar por el cumplimiento (§§ 320 y 321 BGB). A su vez, EUROPEAN LAW
según el § 280.1 BGB, la violación de un deber ofrece un supuesto de OF CONTRACTS
hecho objetivo para la pretensión indemnizatoria, correspondiendo la AND OTHER
carga de la prueba al deudor. El deudor deberá acreditar la ausencia de INTERNATIONAL
responsabilidad (§ 280.1 BGB). Así, se puede diferenciar si el deudor es TEXTS
responsable o no de la violación del deber. En este sentido, el § 280 BGB
establece fundamentalmente el principio de culpa y esta se presume a
favor del acreedor una vez que el deudor ha incumplido el deber de
conducta exigido en el estatuto contractual, sin perjuicio de la posibilidad JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO
de prueba en contrario. Como destaca Löwisch, la reforma terminaría
con la distinción entre la regla general para los casos de imposibilidad
de cumplimiento, en que la carga de la prueba por regla general era
de cargo del deudor (ex §§ 282 y 285 BGB), y los casos de «positive
Forderungsverletzung», en que se distinguía si el incumplimiento de la
obligación pertenecía a la esfera de riesgo del deudor o del acreedor.
Con esta distinción acabaría el § 280.1 BGB haciendo recaer por regla
general la carga de la prueba en el deudor (Löwisch, 2003, p. 145).
La noción de «violación de deber» incluye todo tipo de incumplimiento,
sea cual fuere. Así, el § 280.2 BGB estableció una pretensión
indemnizatoria que se sustenta no solo en el incumplimiento de una
obligación contractual, sino en la infracción de deberes estatutarios
(Miquel, 2016, p. 303). El único caso de pretensión indemnizatoria
independiente es el § 311 a) 2 BGB, que opera respecto de la

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 378 imposibilidad inicial (Lamarca i Marquès, 2002, p. 5; Vattier Fuenzalida,
2005, pp. 65ss.). En este sentido, Schulte-Nölke señala lo siguiente:
The new German law of obligations requires a «breach of duty» in
order to grant remedies to the obligee. This was a fundamental change,
because the BGB had previously drawn a sharp distinction between e.g.
the buyer’s rights in the event of defects on the one hand, and in the
event of non-performance on the other. German law has now developed
a general type of breach of contract —to be precise, the notion even
transcends contract law, and extends, as breach of duty, to the entire
law of obligations. This makes many distinctions, which had previously
been necessary, either superfluous or at least easier (2013, s.p.).

Este cambio es fundamental en el derecho alemán, ya que antes

de la reforma se debía recurrir a la problemática distinción según si
había incumplimiento total o defectuoso. La diferencia entre estos
incumplimientos era relevante desde dos puntos de vista. Primero,
se limitaba la indemnización de perjuicios respecto del cumplimiento
defectuoso y se le aplicaba un plazo de caducidad muy breve, de seis
meses. Naturalmente, esta distinción era problemática, por cuanto su
aplicación literal podía dejar al comprador en la indefensión frente al
incumplimiento del vendedor (Schulte-Nölke, 2013). Así, la reforma
ha extendido la responsabilidad por productos defectuosos, asimilándola
a la responsabilidad por no entrega de productos. En este sentido,
Schulte-Nölke señala que «[a]s a general rule, any delivery of defective
goods amounts to a breach of duty (§ 433 (1) BGB) and can thus trigger
the buyer’s claim for compensation. According to § 280 (1) sentence 2
BGB, the seller can only escape from this liability if he proves that he
was not responsible for this breach of duty» (2013).
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO

III.1.2. La indemnización de daños y perjuicios cuyo fundamento es la

mora (§§ 286 a 288 BGB)
En relación con la indemnización por mora, rigen disposiciones
específicas. Según el § 280.2 BGB, la indemnización solo será exigible si
se dan los requisitos adicionales previstos en el § 286 BGB (Albiez, 2018,
p. 1171, 2002, p. 1171; Díaz, 2003, p. 23). En general, el deudor que no
ha cumplido una obligación vencida y exigible debe ser intimado al pago
por el acreedor. Quedan exceptuados aquellos casos en que haya fijado
un plazo con anterioridad —cuando presuponga un acontecimiento y
este pueda ser calculado—, cuando el deudor rechace de manera seria el
cumplimiento o cuando, tomando en cuenta los intereses de las partes,
esté justificado el comienzo inmediato de la mora (Ehmann & Sutschet,
2006, p. 174). Existe una regla especial para prestaciones remuneratorias
consistente en que el deudor incurre en mora a más tardar treinta días
después del vencimiento de la factura o nota de crédito. La excepción la
constituye el § 286.4 BGB, el cual establece que el deudor no incurre en
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 81

mora cuando el incumplimiento sea consecuencia de una circunstancia

por la cual no es responsable. Si se dan los supuestos que exige la
responsabilidad, el deudor debe compensar al acreedor por todos los
daños que cause su retraso. En este supuesto, las reglas alemanas son
379
la transposición de la Directiva 2000/35/CE sobre lucha contra la CONVERGENCIAS
Y DIVERGENCIAS
morosidad en las operaciones comerciales. Sin embargo, la regulación DEL DERECHO DE
germánica es mucho más amplia, pues se aplica a todos los negocios INCUMPLIMIENTO
jurídicos (Díez-Picazo, 2003, p. 1572). También es destacable que la DEL CÓDIGO CIVIL
Reforma alemana regula la indemnización por producto defectuoso ALEMÁN CON LOS
(§§ 281.1 y 323.5 BGB), vicio e imposibilidad (§§ 285 BGB), etcétera. PRINCIPIOS DE
DERECHO EUROPEO
III.1.3. La indemnización por daños y perjuicios como reemplazo de la DE LOS CONTRATOS
prestación Y OTROS TEXTOS
La indemnización puede tener dos funciones: la primera denominada INTERNACIONALES
Schadensersatz statt der Leistung, que ocupa el lugar de la prestación; y la
CONVERGENCES
segunda es complementaria a la prestación y se denomina Schadensersatz AND DIVERGENCES
neben der Leistung. Con relación a esta figura en el Derecho alemán, OF THE LAW OF
antes de la reforma, el gran civilista venezolano Mélich-Orsini señalaba NON-COMPLIANCE
lo siguiente: OF THE GERMAN
CIVIL CODE WITH
[C]uando el cumplimiento forzoso en especie se ha hecho ya imposible THE PRINCIPLES OF
por culpa del deudor, por ejemplo: por haber este ejecutado la conducta EUROPEAN LAW
que le estaba prohibida en el contrato, parecería en efecto que no OF CONTRACTS
quedara para la otra parte del contrato bilateral, más alternativa que la AND OTHER
resolución del contrato. Pero esto, que dentro de una lógica simplista INTERNATIONAL
como la que suele emplearse en nuestro sistema parece algo obvio, TEXTS
no resulta así en la óptica del sistema alemán. Entre el cumplimiento
en especie y la resolución del contrato se interpone la posibilidad
de un cumplimiento por equivalente, y ninguna razón justifica el
que se someta al acreedor de la obligación incumplida, a tener que
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO
conformarse con la liberación de su obligación correspectiva, la cual,
antes bien, pudiera él tener interés en cumplir. Piénsese, por ejemplo,
en los casos en que por tratarse de mercancías molestosas o de difícil
conservación, resultare más conveniente para el acreedor entregar
tales mercancías y reclamar de su deudor el sustituto pecuniario (el
resarcimiento de los daños y perjuicios) de la obligación dejada de
cumplir por este. Es por ello por lo que el remedio de la resolución se
supedita en el BGB a la preferencia de la parte inocente, ya que, si esta
lo prefiere, puede, según lo señalado, cumplir la propia prestación a
su cargo y demandar el subrogado del cumplimiento en especie hecho
imposible por obra del deudor, es decir, la indemnización. Solo si la parte
inocente optare en este mismo supuesto por la resolución del contrato,
quedaría excluida para ella la necesidad del cumplimiento de su propia
obligación (2003, pp. 30-31).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 380 En todo caso, esta distinción no es desconocida en el derecho continental
latino. Así, en Chile, respecto de la indemnización de perjuicios, se debe
distinguir entre la «aestimatio rei» —que ocuparía el lugar del objeto
del contrato— y el «id quod interest» o indemnización de perjuicios
propiamente tal. El primer criterio se determina conforme al valor de la
prestación —criterio independiente de la indemnización de perjuicios—.
El segundo, en cambio, determina el «quantum» de la indemnización
de perjuicios por un eventual y frustrado interés subjetivo insatisfecho.
Esta posición también tiene asidero en el derecho francés, en el cual
algunos autores han visto la necesidad de reemplazar el cumplimiento
forzado por la aestimatio rei. Así, la sanción al incumplimiento de una
obligación contractual sería el cumplimiento por equivalencia, más que
el cumplimiento forzado o específico. Como señala Bustamante, para
parte de la doctrina estaríamos frente a un incumplimiento relativo de
las obligaciones (2005, pp. 116-126).
En todo caso, en el derecho alemán este supuesto concurre solo si se
dan las circunstancias contempladas en los §§ 281-283 BGB, según lo
dispone el § 280.3 BGB. Y no cabe confundir esta indemnización con la
indemnización por responsabilidad civil que está regulada en los §§ 276
a 278 BGB. La primera de las normas citadas exige imputabilidad por
culpa o dolo, aunque precisa las excepciones a la responsabilidad civil,
como el riesgo de suministro que se aplica a las cosas genéricas y a las
especies y cuerpos ciertos.
El § 281 BGB establece que para apreciar que ha habido incumplimiento
bastará que el acreedor haya otorgado al deudor un plazo razonable para
realizar la prestación o su cumplimiento ulterior, luego de un primer
incumplimiento. Para Pantaleón, este plazo que otorga el acreedor
al deudor, después de producido el incumplimiento (denominado
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO

«Nachfrist»), ha sido el aporte más valioso del derecho alemán al

derecho europeo de los contratos, antes de la reforma (Pantaleón, 1993,
p. 1733). En este sentido, Fenoy Picón señala lo siguiente:
Otro posible modelo que puede terminar atribuyendo al acreedor la
resolución consiste en que, habiendo incumplido el deudor, aquel fije
a este un nuevo y adecuado plazo para cumplir y si este último vuelve a
incumplir, el legislador atribuye al acreedor el remedio de la resolución
(esto con algún límite en el que ahora no procede entrar y que en su
momento expondremos). Este modelo estuvo y está presente en el
BGB; concretamente, en el derogado § 326 (1) BGB, y en el vigente
§ 323 BGB. A este modelo me refiero como el de la Nachfrist y la
resolución. Esto es, el modelo consistente en la concesión al deudor
de un plazo adicional (o suplementario) para cumplir, antes de que el
acreedor pueda disponer de la resolución (2015, p. 809).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

También existe derecho a la indemnización en caso de violación de

deberes de protección. Tal vez, la gran diferencia con el soft law y la
reforma del derecho alemán consiste en que, en caso de imposibilidad de
cumplimiento, el acreedor —que no tiene derecho a la indemnización
381
de perjuicios— tiene derecho a reclamar lo subrogado o a una cesión CONVERGENCIAS
Y DIVERGENCIAS
del reclamo, conforme al § 285.1 BGB. La indemnización, naturalmente DEL DERECHO DE
de proceder, conforme al § 285.2 BGB queda reducida al valor de lo INCUMPLIMIENTO
subrogado (Zimmermann, 2008, pp. 65-66). DEL CÓDIGO CIVIL
ALEMÁN CON LOS
Finalmente, el acreedor también puede ser responsable de los daños del
PRINCIPIOS DE
incumplimiento en la medida que haya infringido los deberes y cargas DERECHO EUROPEO
que tienen como objeto asegurar el cumplimiento del deudor (§§ 276, DE LOS CONTRATOS
278, 284 y 326 II b BGB). En este sentido, Löwisch señala lo siguiente: Y OTROS TEXTOS
INTERNACIONALES
The principle of liability for fault has thereby been upheld: according
to 280 (1) Sentence 2, the claim for compensation does not arise if CONVERGENCES
the debtor is not liable for the failure to comply with his duty, that is AND DIVERGENCES
if he has acted neither deliberately nor negligently. However, a stricter OF THE LAW OF
NON-COMPLIANCE
liability may result from the subject matter of the obligation, especially
OF THE GERMAN
an assumption of a guarantee, as the new version of 276 (1) 1 BGB now CIVIL CODE WITH
explicitly points out (2003, p. 144). THE PRINCIPLES OF
EUROPEAN LAW
Así, el § 284 BGB concede una acción de reembolso por gastos de OF CONTRACTS
desembolso («Ersatz vergeblicher Aufwendungen»). Esta norma puso fin AND OTHER
a la regla jurisprudencial por la que el reembolso de gastos exigía que INTERNATIONAL
el incumplimiento hubiese impedido una ganancia para el acreedor. TEXTS
Löwisch señala un caso en que la Corte Federal negó una acción de
reembolso por publicidad a una asociación que había arrendado una
sala al ayuntamiento. La demanda se basaba en que la asociación no
pudo hacer uso de la sala y, por ello, demandó los gastos de publicidad
del evento. La corte consideró que no se cumplía con el segundo de JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO
los supuestos de la acción de reembolso, ya que era un evento gratuito
(Löwisch, 2003, p. 145). El § 284 BGB puso fin a este requisito, exigiendo
para dar lugar a la acción de reembolso que el gasto fuese razonable, con
relación a la ejecución de la prestación, y que, en caso de cumplimiento
del deudor, la pérdida no se hubiese generado.

I V . PARALELO ENTRE EL BGB, EL DERECHO COMUNITARIO

Y T EX TOS I N T E R N A C I O N A L E S
IV.1. Coincidencias entre el BGB, el derecho comunitario
y textos internacionales
Como indica Ebers,
[L]a reforma ha conducido a una europeización del BGB, mediante la
integración en él de numerosas Directivas y, sobre todo, a partir de una
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 382 transposición que ha ido más allá de lo estrictamente exigido en ellas.
[…]. La mejor muestra de ello son las nuevas normas codificadas sobre
el incumplimiento: el legislador alemán no se ha limitado a transponer,
en sede de compraventa, la Directiva 1999/44/CE, sobre venta y
garantía de los bienes de consumo (2003, pp. 1579-1580).

El Considerando (7) de esta Directiva dispone lo que sigue:

Considerando que los bienes deben ante todo corresponder a las
especificaciones contractuales; que el principio de conformidad con
el contrato puede considerarse como una base común a las diferentes
tradiciones jurídicas nacionales; que en determinadas tradiciones
jurídicas nacionales puede no ser posible basarse solo en ese principio
para garantizar un nivel mínimo de protección del consumidor; que,
en particular, con arreglo a las citadas tradiciones jurídicas puede
resultar útil establecer disposiciones nacionales adicionales con el
fin de garantizar la protección del consumidor cuando las partes no
hayan acordado cláusula contractual específica alguna o cuando hayan
acordado cláusulas o modalidades contractuales que excluyan o limiten,
directa o indirectamente, los derechos del consumidor y que, en la
medida en que esos derechos se deriven de la presente Directiva, no
sean vinculantes para el consumidor.

La CISG introduce el concepto de previsibilidad para determinar

cuándo existe un incumplimiento esencial. En efecto, su artículo
79.1 establece que: «Una parte no será responsable de la falta de
cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta
de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no
cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en
el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase o
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO

que evitase o superase sus consecuencias».

Así, la CISG establece una «responsabilidad objetiva atenuada»,
disponiendo que en los casos en que exista, razonablemente, una
previsibilidad de que se produzca un daño por el incumplimiento de
alguna obligación, deberá el deudor responder de este, ya que el derecho
le exige al deudor la conducta que se le exigiría a cualquiera persona
que se encontrase en iguales circunstancias (Rivera Restrepo, 2017b,
pp. 708-709). Pero también es posible entender que se trata de una
responsabilidad subjetiva con aplicación de criterios de inimputabilidad
objetivas, como lo son la concurrencia de un impedimento ajeno a la
voluntad del deudor y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en
cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato,
que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias.
Por su parte, Vidal al respecto lo siguiente:

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

Este modelo de obligación es el considerado hoy día por los

ordenamientos que integran lo que se conoce como Nuevo Derecho
de los Contratos, como lo son la Convención de Viena [esta constituye
un tratado internacional]; los Principios de Derecho Europeo de
383
los contratos (PECL) y los Principios de Unidroit sobre Contratos CONVERGENCIAS
Y DIVERGENCIAS
Comerciales Internacionales [al igual que la Convención de Viena,
DEL DERECHO DE
constituye un tratado internacional]; la Directiva Nº 44 de 1999 sobre INCUMPLIMIENTO
ventas de consumo del Parlamento europeo y del Consejo de 25 de DEL CÓDIGO CIVIL
mayo de 1999 sobre determinados aspectos de la venta y las garantías ALEMÁN CON LOS
de los bienes de consumo (99/44/CEE) que reemplaza para esta clase PRINCIPIOS DE
de compraventas el tradicional sistema de las acciones edilicias por uno DERECHO EUROPEO
más amplio, el de la falta de conformidad de la cosa y la reforma al BGB DE LOS CONTRATOS
del año 2002 (2007, pp. 43-44). Y OTROS TEXTOS
INTERNACIONALES
En este mismo sentido, Ebers estima que la reforma fue adecuada al CONVERGENCES
adoptar un modelo único que evita la existencia de lagunas legales o AND DIVERGENCES
vacíos normativos. Con todo, hay que señalar algunas divergencias OF THE LAW OF
entre el modelo alemán y las normas europeas en esta materia (2006, NON-COMPLIANCE
pp. 54-55). OF THE GERMAN
CIVIL CODE WITH
THE PRINCIPLES OF
IV.2. Divergencias del BGB y el soft law EUROPEAN LAW
IV.2.1. La violación de un deber como incumplimiento contractual e OF CONTRACTS
infracción a deberes estatutarios. AND OTHER
Como ha destacado León, la reforma alemana se aleja de la CISG, de los INTERNATIONAL
PU y del soft law, ya que atiende a una visión estatutaria de la obligación TEXTS
que no se centra únicamente en el contrato (León, 2003, p. 18). Así,
hay diferencias en la terminología utilizada en uno y otro cuerpo de
normas. El § 280 BGB se refiere a la «violación de deber». En cambio, la
CISG se refiere a la «violación de contrato», y los PECL y PU se refieren JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO
directamente al «incumplimiento». Esto evidencia una importante
diferencia conceptual, desde que el BGB incluye en su § 280 la parte
general del derecho de las obligaciones y, por tanto, se refiere no solo
al incumplimiento del contrato. Además, este concepto de «violación
de deber» permite incluir la violación de deberes estatutarios, como los
deberes de protección, cosa inédita en Europa, que no existe ni en la
CISG, ni en los PECL o en los PU.
IV.2.2. Mantención de la culpa como fundamento de la responsabilidad
civil del deudor
El legislador alemán mantuvo el principio de responsabilidad por culpa,
siendo que la CISG, los PECL y PU prescinden en parte de criterios
de imputabilidad subjetiva, como fundamento de la responsabilidad.
Además, el BGB limitó la indemnización a los daños previsibles. Se ha
señalado que la culpa sería la gran triunfadora de la reforma alemana
(León, 2003, pp. 31-34). Sin embargo, creemos que la supuesta expulsión
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 384 de la culpa del sistema moderno de remedios no es tal. Y, en este sentido,
nos parece que la reforma al BGB viene a poner las cosas en su lugar.
Así, para Ebers, la diferencia no es relevante si tenemos en cuenta que
el § 280.2 BGB en el fondo establece como principio la culpa presunta;
por tanto, en ambos sistemas la indemnización de perjuicios procede
respecto del incumplimiento. La diferencia se aminora todavía más si
consideramos las causales eximentes de responsabilidad, por cuanto tanto
el BGB como el soft law recurren a criterios de imputabilidad objetiva
(Barcia Lehmann, 2017, pp. 457-462; Rivera Restrepo, 2016f, p. 280).
De este modo, el artículo 8:108 de los PECL establece la siguiente causal
de exoneración por imposibilidad de cumplimiento —que se aplica al
cumplimiento forzado y la indemnización de perjuicio en la medida
que no sea temporal: «(1) Una parte queda liberada de su deber de
cumplimiento si prueba que no puede proceder al cumplimiento de su
obligación por un impedimento que queda fuera de su control y que no
se puede pretender de manera razonable que hubiera debido tenerse en
cuenta dicho impedimento en el momento de la conclusión del contrato
o que la parte hubiera debido evitar o superar dicho impedimento o sus
consecuencias».
Antonio Morales Moreno estima que la solución de los PECL es mejor
que la de la CISG. La CISG, en su artículo 79, establece como criterio
de exclusión de la indemnización de perjuicios que el incumplimiento
esté fuera de la esfera de control del deudor; pero al no hacerla operar
respecto del cumplimiento forzado, ha conducido a los comentaristas a
buscar vías cada vez más forzadas de solución para hacer que la causal de
exclusión opere respecto de ambos remedios (2006, p. 62). Sin perjuicio
de lo cual, la precedente regulación de los PECL ha sido criticada por
cuanto, a pesar que establece que el caso fortuito y fuerza mayor sería
una causa de exoneración que afectaría tanto al cumplimiento forzado
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO

como a la indemnización de perjuicios, no afecta el ejercicio de los otros

remedios (Roca Trías, 2011, p. 11).
De ser estas causas temporales, simplemente se suspende el contrato,
pero no se extinguen las obligaciones (PECL, artículo 8:108, (2)). A
estas causales comunes de exoneración, los PECL agregan causales
específicas para el cumplimiento forzado. De este modo, en torno a la
exclusión del derecho al cumplimento forzado, los PECL distinguen
entre obligaciones pecuniarias y no pecuniarias (artículo 9:103). En
torno a las obligaciones no pecuniarias, se establece una solución
intermedia entre el «civil law» y el «common law», pues el artículo 9:102
(2) de los PECL dispone lo siguiente:
(2) Sin embargo, el cumplimiento en forma específica no podrá
obtenerse cuando:
(a) el cumplimiento resulte ilícito o imposible; o
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

(b) dicho cumplimiento fuera a provocar en el deudor esfuerzos o

gastos irrazonables; o
(c) el cumplimiento consista en una prestación de servicios u obra de
carácter personal o se base en una relación personal; o
385
CONVERGENCIAS
(d) el perjudicado pueda obtener de manera razonable la prestación Y DIVERGENCIAS
por otras vías. DEL DERECHO DE
A ello se suma que el acreedor debe solicitar el cumplimiento en un INCUMPLIMIENTO
DEL CÓDIGO CIVIL
plazo razonable (PECL, artículo 9:102 (1)). En los supuestos del artículo
ALEMÁN CON LOS
9:102 (2), naturalmente, el contrato no se resuelve, pudiendo a su vez PRINCIPIOS DE
el deudor exigir la obligación correlativa. Encarnación Roca Trías no DERECHO EUROPEO
considera, en el DCFR, el incumplimiento por caso fortuito o fuerza DE LOS CONTRATOS
mayor como incumplimiento esencial. Así, para la referida autora, la Y OTROS TEXTOS
solución a este problema respecto de la obligación correlativa en los INTERNACIONALES
contratos bilaterales, en el artículo III.- 3:502, desecharía la resolución, CONVERGENCES
por lo que el contrato debería ejecutarse respecto de la obligación AND DIVERGENCES
correlativa (Roca Trías, 2011, p. 12). El citado artículo es del siguiente OF THE LAW OF
tenor: NON-COMPLIANCE
OF THE GERMAN
III.- [Link] Termination for fundamental non-performance CIVIL CODE WITH
(1) A creditor may terminate if the debtor’s non-performance of a THE PRINCIPLES OF
contractual obligation is fundamental. EUROPEAN LAW
OF CONTRACTS
(2) A non-performance of a contractual obligation is fundamental
AND OTHER
if: INTERNATIONAL
(a) it substantially deprives the creditor of what the creditor was TEXTS
entitled to expect under the contract, as applied to the whole or
relevant part of the performance, unless at the time of conclusion
of the contract the debtor did not foresee and could not reasonably
be expected to have foreseen that result; or
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO
(b) it is intentional or reckless and gives the creditor reason to believe
that the debtor’s future performance cannot be relied on.
En todo caso, los supuestos que interesan son los signados en las
letras (b) y (d) del artículo 9:102 (2), precedentemente transcrito, los
cuales se refieren a imposibilidades de cumplimiento. El desarrollo de
esta regulación se consagra en el artículo III.- 3:302 del DCFR, en los
siguientes términos:
III.- [Link] Enforcement of non-monetary obligations
(1) The creditor is entitled to enforce specific performance of an
obligation other than one to pay money.
(2) Specific performance includes the remedying free of charge of a
performance which is not in conformity with the terms regulating the
obligation.
(3) Specific performance cannot, however, be enforced where:

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 386 (a) performance would be unlawful or impossible;
(b) performance would be unreasonably burdensome or expensive; or
(c) performance would be of such a personal character that it would
be unreasonable to enforce it.
(4) The creditor loses the right to enforce specific performance if
performance is not requested within a reasonable time after the creditor
has become, or could reasonably be expected to have become, aware of
the non-performance.
(5) The creditor cannot recover damages for loss or a stipulated payment
for non-performance to the extent that the creditor has increased the
loss or the amount of the payment by insisting unreasonably on specific
performance in circumstances where the creditor could have made a
reasonable substitute transaction without significant effort or expense.

A este respecto, Vaquer expresa lo siguiente: «[e]n efecto, en la letra

(a) recoge la privación de las legítimas expectativas contractuales que
fueran previsibles, y en la letra (b) el incumplimiento intencional o
por culpa grave y la creencia razonable de que el deudor no cumplirá
su obligación. Se excluye de la categoría del incumplimiento esencial
el supuesto de que el exacto cumplimiento fuera fundamental para el
contrato» (2013, p. 101). Estos supuestos, a diferencia de los señalados
en el artículo 8:108 de los PECL, no excluyen la indemnización de
perjuicios (DCFR, artículo III.-3:303). Las Directivas comunitarias,
separándose de la técnica del soft law, suelen generar un efecto no
deseado de descodificación, como destaca Roca Trías.
A su vez, respecto de las obligaciones pecuniarias, el artículo 9:101 de
los PECL establece lo siguiente:
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO

Obligaciones pecuniarias

(1) El acreedor tiene derecho a percibir el dinero que se le debe.

(2) Cuando el acreedor todavía no haya cumplido su obligación y resulte
claro que el deudor se negará a aceptar su prestación, el acreedor, pese
a todo, puede llevar a cabo dicha prestación y cobrar lo que se le deba
según el contrato salvo que:
(a) hubiera podido hacer un negocio sustitutivo razonable sin
excesivo esfuerzo o coste; o
(b) no fuera razonable llevar a cabo su prestación conforme a las
circunstancias.
No hay causales de exclusión propias de la indemnización de perjuicios,
puesto que esta se presenta como un remedio preferente respecto del
cumplimiento forzado, dadas las limitaciones a este, en el cumplimiento
de una obligación no pecuniaria, establecidas en el artículo 9:102 (2)
y la regulación de la indemnización de perjuicios, en el artículo 9:103,
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

ambos del PECL. Para Morales Moreno, la pretensión indemnizatoria

se presenta como única opción respecto de los casos de imposibilidad
definitiva, por una parte, y económica —es decir, basada en criterios de
eficiencia— por otra; pero no justifica su posición, la cual iría contra el
387
tenor del artículo 8:108 (1) de los PECL (2006, pp. 66-68 y 73-78). CONVERGENCIAS
Y DIVERGENCIAS
En Chile, estas tesis están teniendo acogida. Así, López —comentando DEL DERECHO DE
una Sentencia de la Corte Suprema de Chile de 14 de noviembre de INCUMPLIMIENTO
2016— plantea lo que sigue: DEL CÓDIGO CIVIL
ALEMÁN CON LOS
En el caso que venimos comentando, el prestador de servicios no PRINCIPIOS DE
realizó dicha advertencia, omisión que indudablemente constituye DERECHO EUROPEO
un incumplimiento, que, en cuanto tal, lo habilita para demandar DE LOS CONTRATOS
Y OTROS TEXTOS
cualquier medio de tutela, pero que, atendido el vencimiento de
INTERNACIONALES
un término esencial absoluto, no puede ser otro que la pretensión
indemnizatoria. Por otro lado, se configura una infracción de un deber CONVERGENCES
secundario de conducta en sede contractual que, en cuanto tal, faculta AND DIVERGENCES
a demandar la sola indemnización de daños, argumento que se suma al OF THE LAW OF
NON-COMPLIANCE
anterior para justificar, dogmáticamente, la indubitada procedencia de
OF THE GERMAN
la indemnización (2017, p. 316). CIVIL CODE WITH
THE PRINCIPLES OF
Asimismo, sostiene lo siguiente:
EUROPEAN LAW
Como ha quedado de manifiesto en las líneas precedentes, el OF CONTRACTS
vencimiento del término esencial constituye una hipótesis de frustración AND OTHER
INTERNATIONAL
el interés del acreedor, pues éste subordina la satisfacción de su interés a
TEXTS
la realización de la prestación en un único momento en que ella le será
útil. Nos encontramos ante una determinación del tiempo que imprime
a la prestación una función satisfactiva del interés del acreedor, toda
vez que la prestación y el término se identifican y la mora determina
el incumplimiento y la consiguiente responsabilidad del deudor (2013, JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO
pp. 63-64).

V. D E L A R E S O L U C I Ó N D E L C O N T R AT O
Los problemas que ha planteado la resolución del contrato —como
derecho del acreedor— se han generado, desde la perspectiva del
derecho tradicional, desde dos fuentes distintas. La primera es el
derecho romano, el cual no reconoció el derecho a la resolución del
acreedor, sino a través de la lex comissoria, por cuanto para el derecho
romano clásico las obligaciones contractuales no estaban vinculadas en
los contratos bilaterales. Así, el incumplimiento de una obligación no
afectaba a la obligación correlativa. A ello se sumaría el escepticismo
del derecho de la Ilustración frente a la resolución: se estimaba a este
remedio como verdadero atentado contra el pacta sunt servanda. Este
fue el argumento decisivo por el cual se entendió que la resolución era

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 388 un derecho supletorio con relación al cumplimiento específico. Por ello,
desde distintas culturas jurídicas, la resolución del contrato se planteó
como un derecho excepcional del acreedor y que se aplica en casos de
incumplimiento grave.
En Alemania, esta reticencia se plasmaría en la estricta alternativa
entre resolución e indemnización de perjuicios, por una parte, y en la
prestación de la facultad resolutoria legal mediante la remisión a los
preceptos sobre la facultad resolutoria contractual del ex § 327.1 BGB
por la otra (Eiranova & Coester-Waltjen, 1998, p. 135; Zimmermann,
2000, pp. 133-134). Esta opción entre remedios —propia del derecho
alemán, en la que optar por la resolución del contrato conduce a privarlo
de sus efectos, por lo que no procede la indemnización de perjuicios—
ha sido criticada por el derecho comparado y afrontada por la reforma
(Zimmermann, 2000, p. 139; Löwisch, 2003, pp. 146-147). Así, el
§ 325 del BGB permite la indemnización de perjuicios en los casos de
resolución del contrato.
En la actualidad en el derecho alemán, la pretensión de resolución
(Rücktritt) es un derecho potestativo del acreedor que no exige culpa
por parte del deudor, y es considerada un acto jurídico recepticio. El
§ 323, que regula en la actualidad esta materia en el BGB (antes de la
reforma este plazo era regulado por el § 326 (1) del BGB), no presupone
que el deudor haya actuado culposamente, sino que el acreedor puede
resolver el contrato cuando haya concedido al deudor sin éxito un plazo
adecuado para cumplir con su obligación (Löwisch, 2003, pp. 146-147;
Riveros Ferrada, 2009, pp. 95-96; Fenoy Picón, 2015, pp. 809-810). La
resolución es una figura que ha evolucionado fuertemente en el derecho
comparado, sobre todo para ser separada de la imputabilidad. A este
respecto, Díez-Picazo señala que «[n]o se resuelven las obligaciones
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO

porque los incumplimientos hayan sido culpables. Se resuelven porque

(y cuando) la resolución es un remedio perfectamente razonable (o,
incluso, necesario) frente al incumplimiento» (2005, p. 15).
A su vez, si se da el caso de imposibilidad, el establecimiento de un plazo
es prescindible. El § 324 del BGB regula derechos de resolución en caso
de violación de deberes secundarios que no formen parte del contenido
de la prestación (Rivera Restrepo, 2015a, 2015b, 2016a, 2016b, 2016c,
2016d, 2016e, 2016f, 2016g, 2017a, 2017b, 2017c, 2017d, 2017e). La
regulación de la resolución en el derecho alemán influyó fuertemente
en el soft law y llevó al desarrollo de los denominados self help remedies,
los cuales precisamente —a diferencia del derecho francés— no
exigen que la resolución se declare o produzca efectos a través de una
sentencia judicial (Vaquer, 2003, p. 541). Sin perjuicio de lo cual, la
solución alemana —en cuanto a los efectos de la resolución— se aleja
del soft law al concederle efectos restitutorios y no solo indemnizatorios.

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 81

La restitución se debe hacer en los términos establecidos en el § 346

del BGB. La regla es que las partes deberán restituir lo recibido en
consideración al contrato; pero si esto no es posible, se deberá el valor
de sustitución. Ello podrá suceder, por ejemplo, si una de las partes ha
389
realizado un hecho o una actividad a favor de la otra parte, o si la cosa CONVERGENCIAS
Y DIVERGENCIAS
ha resultado destruida; en estos casos no es posible restituir. DEL DERECHO DE
INCUMPLIMIENTO
DEL CÓDIGO CIVIL
V.1. Algunas notas doctrinales e históricas de la reforma ALEMÁN CON LOS
Los PECL, siguiendo a la CISG, reconocen una pretensión de daños PRINCIPIOS DE
derivada del incumplimiento, siempre que este no sea excusable. La DERECHO EUROPEO
pretensión de daños no afecta a la conservación del contrato, pero en DE LOS CONTRATOS
muchos casos el acreedor preferirá resolverlo y exigir la indemnización. Y OTROS TEXTOS
Ahora bien, tal resolución solo es posible si el incumplimiento es INTERNACIONALES
esencial, aunque sea excusable. La idea de que la resolución del contrato CONVERGENCES
solo es posible cuando el incumplimiento es serio se ha impuesto en la AND DIVERGENCES
mayoría de los ordenamientos jurídicos. Esta exigencia se basa en que la OF THE LAW OF
resolución afecta el principio del pacta sunt servanda y, además, tiene el NON-COMPLIANCE
efecto de poner de cargo del incumplidor un riesgo que, de acuerdo con OF THE GERMAN
el contrato, debía ser soportado por el perjudicado. El derecho romano CIVIL CODE WITH
era mucho más estricto y nunca reconoció una casual de resolución THE PRINCIPLES OF
por infracción del contrato. Durante mucho tiempo esa fue la posición EUROPEAN LAW
OF CONTRACTS
dominante tanto en el ius commune como en el BGB, el cual no contenía
AND OTHER
una disposición general sobre la resolución, sino una regulación INTERNATIONAL
fragmentaria que se basaba mayormente en la lex commissoria, sobre la TEXTS
que existía un acuerdo tácito entre los contratantes. Así, antes de la
reforma, existía una serie de disposiciones sobre la materia, pero estas
no eran claras, ni de fácil aplicación; por el contrario, era muy difícil
comprender su doctrina y, más aún, llegar a soluciones practicables y
consistentes. JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO

V.2. Ante la imposibilidad de cumplimiento por parte

del deudor, el acreedor queda liberado de su deber
de cumplir
La reforma simplificó la regulación de la resolución, que siempre ha
sido deficiente en el derecho civil tradicional, tanto alemán como
comparado (con la salvedad del código civil italiano de 1942). Así, el
acreedor no necesita recurrir a la resolución del contrato en caso quede
liberado de cumplir con su obligación correlativa (§ 323.1 BGB). Esta
norma, que no fue parte del proyecto original de reforma, se incluyó en
la reforma por cuanto la resolución no tiene sentido cuando el acreedor
no tiene otra alternativa a la de imposibilidad de cumplimiento, es decir,
no es posible mantener el contrato. Con todo, este argumento no es
convincente, pues el acreedor puede perseverar en el contrato. Así, el
acreedor puede reclamar daños en lugar de la prestación, en cuyo caso
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 390 la indemnización se mide de acuerdo con lo que, antes de la reforma,
se designaba con la expresión Surrogationstheorie. En ese caso, como ya
hemos analizado, el acreedor podía exigir el valor total de la prestación,
con la única condición de cumplir su propia obligación correlativa.
Ahora bien —como ha señalado la doctrina alemana—, en los supuestos
de imposibilidad la exclusión ipso iure de la contraprestación del otro
contratante es el equivalente al derecho de resolución. Esto es así tanto
si el deudor es responsable de la imposibilidad, como si no lo es. A su vez,
si la imposibilidad fuera de responsabilidad del acreedor, o si tuvo lugar
tras la negativa del acreedor de recibir la prestación, el deudor conserva
su derecho a la contraprestación.
La reforma incorpora otros detalles relativos al cumplimiento del
acreedor. De este modo, si el acreedor reclama lo que el deudor obtiene
en sustitución de la prestación debida, el deudor mantiene su derecho
a la contraprestación; pero la cuantía se verá reducida si el valor del
subrogado es inferior al de la prestación inicialmente pactada. Si el
acreedor había cumplido, sin tener que hacerlo, tiene derecho a la
restitución.

V.3. Clases de resolución del contrato

El acreedor tiene, ante la infracción contractual derivada de una
causa distinta a la imposibilidad, derecho a la resolución siempre que
se cumplan los requisitos establecidos para los daños en lugar de la
prestación; pero, aún antes de la reforma, el acreedor tiene derecho a
una indemnización por todo daño adicional (Larenz, 1987, p. 404). Para
Zimmermann, esta asimilación a la prestación demuestra la intención
de los autores de la reforma de prevenir el peligro que generaba el que
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO

los requisitos exigidos para la resolución acabaran siendo alterados por la

posibilidad de recurrir a los daños en lugar de la prestación (2008, p. 77).
De este modo, conforme a la reforma, se distingue entre:
a) la situación en que el deudor no cumple, o no lo hace
adecuadamente, en el momento en que debía ejecutar la
prestación; y
b) la situación en la que el deudor infringe deberes accesorios que
no afectan a la prestación en sí misma.
Para este último supuesto se concede al acreedor el derecho de resolver
el contrato si razonablemente ya no puede esperarse que acepte la
prestación (véase § 324 BGB).
En los supuestos de la primera opción, el acreedor puede resolver si
ha fijado un plazo razonable de cumplimiento (§ 323.1 BGB) o para
corregir el cumplimiento defectuoso, y siempre que tal plazo haya
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

transcurrido sin que la prestación haya sido cumplida. Existe una

diferencia fundamental entre los requisitos exigidos para la resolución
y los establecidos para exigir daños, en lugar de la prestación, y es
que la resolución no depende de la culpa del deudor. Al igual que
391
antes de la reforma, para la resolución es suficiente la notificación al CONVERGENCIAS
Y DIVERGENCIAS
deudor. A su vez, se mantiene la norma que dispone que la resolución DEL DERECHO DE
supone que ambas partes quedan liberadas de sus respectivos deberes INCUMPLIMIENTO
y deben restituirse recíprocamente las prestaciones (Larenz, 1987, DEL CÓDIGO CIVIL
p. 404). Sin embargo, esta restitución no se basa en el enriquecimiento ALEMÁN CON LOS
injusto, ya que para esto hay normas especiales ubicadas en el subtítulo PRINCIPIOS DE
denominado resolución (Rücktritt, §§ 346-354 BGB). Doctrinalmente DERECHO EUROPEO
la existencia de este régimen específico de restitución se basa en que DE LOS CONTRATOS
la resolución no hace desaparecer completamente el contrato y, por lo Y OTROS TEXTOS
tanto, no crea una situación en la que la prestación se haya realizado sin INTERNACIONALES
base alguna6. En este sentido, se reconoce que la resolución no produce CONVERGENCES
efectos ex tunc, es decir, no vuelve a las partes al estado anterior (Larenz, AND DIVERGENCES
1987, pp. 404-406; Zimmermann, 2008, pp. 78-79). Esta doctrina ya se OF THE LAW OF
había impuesto en el derecho alemán antes de la reforma. Así, Larenz NON-COMPLIANCE
OF THE GERMAN
destacaba lo siguiente:
CIVIL CODE WITH
La doctrina anteriormente dominante ha sido prácticamente THE PRINCIPLES OF
abandonada por completo. Lo correcto es que las obligaciones de EUROPEAN LAW
prestación primarias aún existentes en adelante se diluyan. Con ellas se OF CONTRACTS
AND OTHER
diluyen también obligaciones de prestación secundarias ya constituidas
INTERNATIONAL
como indemnización por el interés en el cumplimiento. Esto resulta TEXTS
dudoso, sin embargo, con respecto al derecho a la indemnización por el
daño ya incurrido por demora. Sin embargo, si una de las partes hubiese
infligido daño adicional a la otra parte, superando el interés en la
prestación propiamente dicho, por medio de un rendimiento deficiente,
o un rendimiento deficiente o vulneración con respecto a un deber JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO
de conducta adicional, su deber de indemnizar por daños permanece
(1987, pp. 404-405)7.

V.4. Formas de restitución

El derecho tradicional de los contratos le otorgaba un efecto retroactivo
a la condición cumplida que ha sido resistido fuertemente por el common
law y por el soft law (Palazón, 2016, pp. 909-911). En realidad, el efecto
retroactivo siempre fue muy difícil de lograr, sobre todo en los casos de

6 Al respecto, véase el artículo «Rücktritt (Allgemeines)» en el sitio web Jura-Basic ([Link]

[Link]/[Link]?file=1&pp=4&art=6&find=R%FCcktritt_Allgemeines).
7 «Die früher herrschende Lehre ist heute nahezu allgemein aufgegeben. Richtig ist nur, dass die
noch bestehenden primären Leitungspflichten nunmehr entfallen. Mit ihnen entfallen etwa schon
entstandene sekundäre Leistungspflichten auf Ersatz des Erfüllungsinteresses. Zweifelhaft ist dies
nur hinsichtlich des Anspruchs auf Ersatz des schon eingetretenen Verzugsschadens. Hatte der eine
Teil aber dem anderen durch Schlechtleistung oder Schlechtleistung oder Verletzung einer weiteren
Verhaltenspflicht einen über das eigentliche Leistungsinteresse hinausgehenden zusätzlichen
Schaden zugefügt, so bleibt seine Schadensersatzpflicht insoweit bestehen».

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 392 incumplimientos parciales por parte de ambas partes. Imagínese un caso
en el que una parte puede volver al estado anterior, pero la otra, dada
una situación de insolvencia o habiendo enajenado el bien, no puede;
entonces, si se obliga a una de las partes a volver al estado anterior y no
a la otra, se generará una solución poco equitativa. Así, este efecto ha
sido revisado por la teoría moderna del contrato, inclinándose más bien
a entender que un incumplimiento esencial o grave (como sucede en
el derecho alemán, belga o español) o que no es de una entidad menor
(como el derecho italiano, artículo 1455 del código civil; o el derecho
holandés, artículo 6:265 (1) del código civil) no deja sin efecto al
contrato, sino que lo adecua a las nuevas circunstancias contractuales.
Se trata, por tanto, de un modelo más dúctil que no necesariamente
es contrario al efecto retroactivo de la condición cumplida. En los
países del common law, los efectos restitutorios son absorbidos por la
indemnización de perjuicios, como si el acreedor entregó determinados
bienes o dinero (Palazón, 2014, pp. 158-160). En dicho caso no existe
una acción de reembolso por lo entregado, sino que el acreedor deberá
demandar mediante una acción de indemnización de perjuicios el
valor de lo entregado, a través de un criterio de cuantificación del
daño denominado costo de oportunidad (Brian, 2004, pp. 629-638;
Ferriell & Navin, 2004, pp. 665-680; Fischer, 2006, pp. 32-33). Otro
tanto sucede con el soft law, el cual no reconoce el efecto retroactivo
de la condición resolutoria cumplida; pero sí le otorga tanto un acotado
efecto restitutorio como un claro efecto liberatorio. De este modo, la
resolución libera del cumplimiento al acreedor (PECL, 9:305; DCFR,
III.- 3:509), pero genera algunos efectos restitutorios (PECL, 9:306-
9:309; DCFR, III.- 3:511-512). A su vez, en los casos de imposibilidad
de restitución, se recurre a la indemnización de perjuicios (DCFR,
III.- 3:511 4), 3:513). Tal vez, la gran diferencia de los ordenamientos
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO

jurídicos precedentes con los ordenamientos jurídicos latinos, o de

derecho tradicional, consiste en que en ningún caso se afectan derechos
de tercero. Así, en Chile, la acción resolutoria trae aparejada una acción
reivindicatoria contra tercero de mala fe (artículos 1490 y 1491 del
Código Civil chileno; artículos 1295 y 1298 del Código Civil español).
La acción contra tercero, en el derecho español, es más exigente que
en el derecho chileno por cuanto exige, además de exigir que el tercero
tuviese conocimiento de la condición resolutoria, ánimo de defraudar
por parte del tercero. A ello se suma la limitación de la acción respecto
de los títulos gratuitos en el derecho español (Ocaña, 2016, p. 286). Para
finalizar, el soft law, siguiendo al common law, acogería la indemnización
de perjuicios como un remedio compatible con la resolución del
contrato. Y, en realidad, aquel sería el remedio de general aplicación
(PECL, 9:506, 507; DCFR, III.- 3:706).

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 81

La solución alemana es muy sencilla; está dada por el § 346 BGB y

consiste en otorgar al acreedor una acción de reembolso que cubre
la prestación recibida. Sin embargo, de no ser ello posible, se abona
el valor de sustitución (Miquel, 2016, pp. 309-310). La pretensión
393
indemnizatoria se rige por los §§ 280ss. del BGB (Zimmermann, 2008, CONVERGENCIAS
Y DIVERGENCIAS
pp. 76-79). DEL DERECHO DE
INCUMPLIMIENTO
DEL CÓDIGO CIVIL
V.5. Comparación con las reglas del soft law ALEMÁN CON LOS
En materia de resolución, el § 323 BGB sigue las reglas del soft law en PRINCIPIOS DE
el sentido de no exigir culpa en el incumplimiento del deudor. Se ha DERECHO EUROPEO
señalado que, en materia de resolución, no tiene sentido mantener DE LOS CONTRATOS
el vínculo; pero, en realidad, permitir la resolución no culpable del Y OTROS TEXTOS
contrato equivale a la aplicación de la teoría de los riesgos (Pantaleón, INTERNACIONALES
1993, p. 1732). Ello es evidente, pues el acreedor podría no cumplir su CONVERGENCES
obligación correlativa ante un incumplimiento fortuito de su deudor. Sin AND DIVERGENCES
embargo, a diferencia del § 323 BGB, los PECL y los PU conceden un OF THE LAW OF
derecho de resolución solo en caso de infracción contractual esencial. NON-COMPLIANCE
En cambio, el BGB se guía por el plazo concedido por el acreedor al OF THE GERMAN
deudor (aspecto que también contemplan los PECL). También la CIVIL CODE WITH
reforma permite la resolución parcial, por parte del acreedor, cuando se THE PRINCIPLES OF
haya cumplido parcialmente el contrato y el acreedor tenga interés en EUROPEAN LAW
OF CONTRACTS
dicho cumplimiento parcial. Por tanto, la resolución total del contrato
AND OTHER
se producirá solo en la medida en que el cumplimiento parcial no INTERNATIONAL
satisfaga el interés del acreedor (§ 323.5 BGB)8. Ahora bien, el interés TEXTS
del acreedor estará determinado por la divisibilidad de la prestación con
relación al propósito que se tuvo en mente al contratar. De este modo,
puede ser que el cumplimiento parcial no satisfaga el objetivo que se
buscó al contratar, pero aceptado el pago parcial, la carga de la prueba
se invierte, asumiéndola el acreedor (como indicó el Tribunal Federal JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO
alemán en un fallo del 16 de octubre de 2009)9. A ello se suman los
defectos de incumplimiento de menor importancia (§§ 323.1 y 2, 434.3,
437.2 BGB) (Albiez, 2002, p. 1182). Otro aspecto en que se diferencia
el BGB del soft law es en que la imposibilidad de cumplimiento genera
la resolución del contrato (§§ 275.1-3, 283 BGB)10; en cambio, en los
PECL, puede dar lugar a una indemnización de perjuicios. De este
modo, los PECL establecen lo siguiente:

8 En este sentido, la norma citada dispone lo siguiente: «Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so
kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung keine Interesse
hat».
9 Véase el artículo «Vertrag (Teilleistung)» en el sitio web Jura-Basic ([Link]
php?file=2&art=6&find=Teilleistungen@Teilr%FCcktritt).
10 En igual sentido se derogan los §§ 350-353 BGB, los cuales impedían la resolución por imposibilidad
de restitución.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 394 Exoneración por imposibilidad en el cumplimiento
(3) La parte que incumple debe asegurarse que, en un plazo razonable
desde que supo o hubiera debido enterarse de dichas circunstancias, la
otra parte recibe una comunicación de la existencia del impedimento y
de sus efectos sobre la capacidad de la parte para cumplir su obligación.
La otra parte tiene derecho a una indemnización por daños y perjuicios
por las pérdidas que pudieran resultar de no recibir esa comunicación
(PECL, 8:108).

Por su parte, respecto del DCFR, Rivera Restrepo señala lo siguiente:

existen ciertas excepciones al cumplimiento específico (in natura), tal
es el caso de las prestaciones ilícitas o cuando su cumplimiento fuese
imposible (física o jurídicamente), cuando su exigencia resultare
excesivamente costosa (a este supuesto se le llama «imposibilidad
económica»), o fuera una obligación intuito personæ, salvo que
pueda delegarse en terceros. Asimismo, constituye una excepción al
cumplimiento específico, justificada por el principio de la buena fe,
el hecho de que el acreedor no exija la obligación dentro de un plazo
razonable, contado desde la fecha en que supo y pudo razonablemente
enterarse del incumplimiento. En este caso, tampoco podrá el acreedor
exigir una indemnización de perjuicios (2016f, p. 281).

La CISG establece otra solución, concediendo derecho de resolución

en los siguientes dos supuestos: (a) cuando hay incumplimiento de una
obligación esencial y (b) en caso de no entrega de la cosa vendida en el
plazo establecido, además, el comprador puede resolver el contrato.
Estos caminos son radicalmente diferentes. Es verdad que para algunos
autores ambas soluciones son similares puesto que el acreedor, al establecer
un plazo de cumplimiento, le indica al deudor que su incumplimiento
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO

es esencial (Rivera Restrepo, 2016e, pp. 267ss.). Sin embargo, el soft law
tiene una concepción objetiva/subjetiva del incumplimiento. Es objetiva
en cuanto el incumplimiento es resolutorio en la medida que el deudor
no cumple en el plazo de espera, y es subjetiva en cuanto el acreedor
podría calificar como esencial un incumplimiento nimio, otorgándole al
deudor un plazo razonable de cumplimiento.

VI. BRE VES CONCLUSIONES

VI.1. Aspectos generales
El nuevo derecho alemán se ha simplificado, acercándose al sistema
de remedios instaurado por el soft law que poco a poco va siendo
reconocido a nivel internacional por distintos ordenamientos jurídicos.
De este modo, tanto los PECL como los PU se tomaron en cuenta en
el proceso de reforma del derecho alemán. La influencia fue en ambas
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

direcciones, pues varios criterios de imposibilidad de cumplimiento

fueron recogidos por el soft law precisamente del derecho alemán. Por
tanto, la influencia entre estos sistemas jurídicos, aunque difiere en el
tiempo, ha sido recíproca. Así, ambos sistemas proporcionan de forma
395
conjunta una base de modernidad al derecho comparado, pero —como CONVERGENCIAS
Y DIVERGENCIAS
se ha podido apreciar en el presente trabajo— la reforma alemana no DEL DERECHO DE
es una copia del soft law. El derecho alemán podría servir de base para INCUMPLIMIENTO
sucesivas reformas legislativas en otros países, pues las nuevas normas DEL CÓDIGO CIVIL
reflejan una experiencia consolidada y demostrada como viable a lo largo ALEMÁN CON LOS
de más de cien años de vigencia del BGB y del derecho consuetudinario PRINCIPIOS DE
que le antecedió. DERECHO EUROPEO
DE LOS CONTRATOS
Y OTROS TEXTOS
VI.2. Aspectos específicos INTERNACIONALES
VI.2.1. En torno al cumplimiento específico y su exclusión CONVERGENCES
La reforma hace una clara diferencia entre las formas de imposibilidad AND DIVERGENCES
de cumplimiento (práctica, económica, moral, etcétera) y la alteración OF THE LAW OF
de la base del negocio (§§ 275 y 313 BGB, respectivamente) que no hace NON-COMPLIANCE
el soft law. Así, el soft law, aunque reconoce formas de imposibilidad de OF THE GERMAN
cumplimiento y asimila la alteración de la base del negocio jurídico (en CIVIL CODE WITH
torno a la obligaciones pecuniarias y no pecuniarias) a los supuestos de THE PRINCIPLES OF
frustración del contrato, no es tan específico en su regulación. La clara EUROPEAN LAW
OF CONTRACTS
diferencia entre una y otra regulación consiste en que la imposibilidad
AND OTHER
de cumplimiento se traduce en principio en la indemnización de INTERNATIONAL
perjuicios, pero deja el cumplimiento del contrato en manos del TEXTS
deudor (imposibilidad práctica); en cambio, la alteración de la base del
negocio produce la revisión o alteración del contrato. La reforma ubica
definitivamente a la imputabilidad/inimputabilidad como un criterio
determinante para los efectos de la indemnización, haciendo de esta
forma los casos de imposibilidad más objetivos. Pero, a su vez, como ya JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO
hemos señalado, los criterios de imputabilidad/inimputabilidad para dar
lugar a la indemnización de perjuicios —tanto en el BGB como en el soft
law— son objetivos.
La diferencia entre la imposibilidad económica y la alteración de la base
del negocio jurídico no está del todo clara. Sin embargo, el presente
trabajo ha recalcado varias diferencias, de las cuales la más relevante
es que la alteración de la base del negocio es, por lo menos, una figura
residual a la imposibilidad.
Como hemos analizado, la imprevisión se presenta como un requisito
en la alteración de las bases del negocio. Esto no es así en los casos de
imposibilidad de cumplimiento, la cual puede ser inicial. En cambio, en
el soft law, los casos de desproporción contractual deben ser imprevistos.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 396 VI.2.2. En torno a la violación de un deber y la responsabilidad civil del
deudor
Es acertado el nuevo concepto general de «infracción o violación de
deber» porque, de alguna forma, se hace cargo de la cultura alemana
en cuanto a los deberes estatutarios. Así, estos deberes no son
necesariamente contractuales y se incorporan al contrato a través de
principios y reglas contractuales. A ello se suma —a diferencia de lo
que sucede en el soft law— que dicha noción se aplica también a las
obligaciones no contractuales. Esto ocurre a pesar de que esta tendencia
es totalmente consistente tanto con el soft law y las Directivas de la
Unión Europea como con el derecho moderno, el cual confía cada vez
más en nociones que se determinan conforme a cláusulas generales que
debe desarrollar la jurisprudencia. Esto no es un tema menor, pues su
infracción es el punto de partida para dar lugar al incumplimiento y a la
aplicación del derecho de remedios.
El principal efecto del incumplimiento se traduce en que la violación de
un deber de conducta genera, en principio, indemnización de perjuicios.
Ello se aprecia claramente en la reforma e indirectamente en el soft law.
En ambos sistemas será el deudor el que deberá acreditar la ausencia
de responsabilidad, recurriendo a criterios de inimputabilidad objetiva.
Sin perjuicio de lo cual, aún en caso de incumplimiento, el acreedor
podrá dejar subsistente el contrato, recurriendo a la indemnización de
perjuicios en lugar de la prestación. El que la responsabilidad civil en
el BGB se sustente en la culpa no marca una diferencia importante
con el soft law, pues las consecuencias prácticas de ambos modelos
indemnizatorios y resolutorios son muy similares.
VI.2.3. La resolución del contrato
La regulación de la resolución presenta dos méritos. Primero, es
JOSÉ MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO

mucho más precisa que antes de la reforma y, segundo, se hace cargo

de los principales avances del soft law. La pretensión resolutoria queda
definitivamente en manos del acreedor, separándose de la culpa. Esto
es así, pese a que se mantienen ciertos efectos restitutorios que alejan la
solución alemana del soft law.
El BGB opta por no mantener el contrato en caso de imposibilidad
de cumplimiento, sin recurrir a la resolución y a pesar de que excluye
el cumplimiento específico. Naturalmente, en dicho caso el acreedor
podría demandar de indemnización de perjuicios. Así, el acreedor
puede optar por la indemnización de perjuicios, que ocupa el lugar de la
prestación, en cuyo caso el contrato se mantendrá (sujeto a reducción
en caso que el valor subrogado fuese inferior al contenido contractual).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

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Recibido: 06/06/2018
Aceptado: 24/09/2018

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 N° 81, 2018
diciembre-mayo
[Link] pp. 405-439

Blockchain y mercados financieros: aspectos

generales del impacto regulatorio de la
aplicación de la tecnología blockchain en los
mercados de crédito de América Latina*
Blockchain and Financial Markets: General Features of
the Regulatory Impact of the Application of Blockchain
Technology in the Credit Markets of Latin America
JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA*
Universidad Externado de Colombia

D AV I D D Í A Z G U Z M Á N * *
Universidad Externado de Colombia

Resumen: La finalidad de este documento es analizar, a partir de criterios

tecnológicos, estándares regulatorios y recomendaciones internacionales, el
impacto de la tecnología blockchain en los mercados de crédito y cómo dicha
dinámica podría tener efectos directos en los mercados latinoamericanos, a
saber, producir mayor eficiencia e inclusión financiera en la región. Para tal
fin, se contextualizará el alcance de la tecnología blockchain, se desarrollarán
las posibles aplicaciones de dicha tecnología en los mercados financieros y, por
último, se analizarán las propuestas regulatorias sobre la aplicación de dicha
tecnología en los mercados de crédito latinoamericanos en lo relacionado con
la administración de riesgos e inclusión financiera.

Palabras clave: blockchain, mercados de créditos, inclusión financiera, riesgos

financieros, eficiencia

Abstract: The purpose of this document is to analyze, based on technological

criteria, regulatory standards and international recommendations, the
impact of blockchain technology on credit markets and how such dynamics
could have direct effects on Latin American markets, i.e., producing greater
efficiency and financial inclusion in the region. For this purpose, the scope
of blockchain technology will be contextualized, the possible applications
of said technology in the financial markets will be developed, and finally

* Este documento es un artículo de investigación realizado como parte de la línea de investigación de

intervención del Estado y autorregulación, dentro de los productos de investigación desarrollados por
el Observatorio de Derecho Financiero y del Mercado de Valores de la Universidad Externado de
Colombia.
** Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, especialista en derecho privado económico
de la Universidad Nacional de Colombia, LL.M. Derecho internacional, inversiones, comercio y
arbitraje impartido por la Universidad de Heidelberg - Universidad de Chile. Docente investigador del
Departamento de Derecho Financiero y Bursátil de la Universidad Externado de Colombia y profesor
en pregrado y posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia.
Código ORCID: 0000-0003-4672-1789. Correo electrónico: [Link]@[Link]
*** Abogado de la Universidad Externado de Colombia, candidato a Magíster en Derecho Económico
de la Universidad Externado de Colombia. Asistente de investigación del Departamento de
Derecho Financiero y Bursátil de la Universidad Externado de Colombia y docente en pregrado del
Departamento de Matemáticas de la misma universidad.
Código ORCID: 0000-0002-4167-0153. Correo electrónico: [Link]@[Link]
 406 the regulatory proposals on the application of said technology in the Latin
American credit markets will be analyzed in relation to risk management and
financial inclusion.

Key words: blockchain, credit markets, financial inclusion, financial risks,

efficiency

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. TECNOLOGÍA BLOCKCHAIN.- II.1. ALCANCE

DE LA TECNOLOGÍA.- II.2. VENTAJAS DE LA TECNOLOGÍA BLOCKCHAIN EN
RELACIÓN CON LOS SISTEMAS CENTRALIZADOS.- II.3. CRIPTOMONEDAS
Y BLOCKCHAIN.- II.4. FORMAS DE LA TECNOLOGÍA BLOCKCHAIN.- II.5.
CONSENSO EN LA CADENA DE BLOQUES.- II.6. CONTRATOS INTELIGENTES O
SMART CONTRACTS.- III. APLICACIÓN DEL BLOCKCHAIN EN LOS MERCADOS
FINANCIEROS.- III.1. MERCADO DE VALORES.- III.2. MERCADO DE SEGUROS.-
III.3. MERCADO DE CRÉDITO.- IV. PROPUESTAS REGULATORIAS PARA LA
APLICACIÓN DE BLOCKCHAIN EN LOS MERCADOS DE CRÉDITO EN AMÉRICA
LATINA Y SU IMPACTO EN EL MERCADO.- IV.1. VISIÓN DE UN ENFOQUE
PARTICIPATIVO POR PARTE DE LOS REGULADORES FINANCIEROS Y LAS
EMPRESAS QUE ESTRUCTURAN PROCESOS TECNOLÓGICOS DE BLOCKCHAIN.-
IV.2. REGULACIÓN EN MATERIA DE RIESGOS.- IV.3. PROTECCIÓN DE DATOS.-
IV.4. IMPACTO DE LA APLICACIÓN DE TECNOLOGÍA DE BLOCKCHAIN EN LOS
MERCADOS DE CRÉDITO LATINOAMERICANOS.- V. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo pretende establecer los posibles impactos de la
aplicación de la tecnología blockchain (cadena de bloques) en los
mercados de crédito latinoamericanos y cómo estos podrían verse
beneficiados por dicha tecnología en temas relacionados a la liquidez,
JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /

eficiencia y mayor acceso a sus productos por parte de la población con

bajos niveles de acceso a servicios financieros. Ahora bien, la tecnología
de la cadena de bloques surgió como un mecanismo por medio del cual
se busca el intercambio de información y la estructuración de procesos
a través de mecanismos descentralizados con nodos de información
interconectados, justificados en esquemas criptográficos. Una de las
ventajas de la tecnología blockchain es que permite que los procesos
sean más ágiles, seguros, transparentes y que se realicen con una
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

significativa reducción de costos en relación con procesos centralizados

de información. La tecnología blockchain representa hoy en día una
revolución en el mundo entero por el posible impacto que puede traer
en sectores tales como administración de justicia, salud y educación,
servicios notariales, procesos de supervisión por parte de órganos de
control, auditorías, ejecución de contratos, monedas virtuales, mercados
financieros, funcionamiento de empresas y de entidades estatales, entre
otros.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

La tecnología de la cadena de bloques se empezó a estructurar como

soporte de las criptomonedas, en especial del Bitcoin, pero tanto el
sector privado como los Estados han encontrado un potencial en dicha
tecnología, sin que los mercados financieros sean la excepción. De
407
este modo, dentro de los mercados de capital, la tecnología blockchain BLOCKCHAIN
Y MERCADOS
puede tener aplicaciones tanto en la prestación de bienes y servicios FINANCIEROS:
que ofrecen las instituciones financieras como en el desarrollo de los ASPECTOS
procesos internos de las entidades y en las actividades de inspección, GENERALES
vigilancia y control del supervisor financiero. Por otra parte, una posible DEL IMPACTO
respuesta al problema de los bajos niveles de acceso a los servicios REGULATORIO DE
financieros en América Latina podría ser la aplicación de la tecnología LA APLICACIÓN DE
blockchain con el fin de dar acceso a una gran parte de la población a los LA TECNOLOGÍA
servicios financieros. Por tal razón, a partir de procesos de regulación, se BLOCKCHAIN EN
puede potencializar la aplicación de la tecnología blockchain con el fin de LOS MERCADOS
DE CRÉDITO DE
generar eficiencia, entrada al mercado y acceso a los recursos financieros
AMÉRICA LATINA
de los que un alto porcentaje de la población latinoamericana carece
actualmente. BLOCKCHAIN
AND FINANCIAL
Bajo los anteriores presupuestos, el presente trabajo busca desarrollar la MARKETS: GENERAL
siguiente pregunta de investigación: ¿Cuáles podrían ser las propuestas FEATURES OF
regulatorias para América Latina frente a la aplicación de la tecnología THE REGULATORY
blockchain en los mercados de crédito? IMPACT OF THE
APPLICATION
Sobre la base de esta pregunta se establece una hipótesis según la cual, OF BLOCKCHAIN
a partir de un enfoque participativo entre las autoridades regulatorias, TECHNOLOGY IN THE
instituciones financieras y empresas de tecnología financiera (industria CREDIT MARKETS OF
conocida como Fintech), se busca desarrollar aplicaciones de tecnología LATIN AMERICA
blockchain al mercado de crédito, bajo estándares de mitigación de
riesgos operativos, legales, informáticos y de privacidad, con lo cual, JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /
se dinamizará la liquidez de los mercados y el acceso a los servicios
financieros. Como objetivo general de la investigación, se busca
establecer propuestas regulatorias para la aplicación de la tecnología
blockchain en los mercados de crédito en América Latina. Los objetivos
específicos de este documento son (i) identificar las diversas aplicaciones
de la tecnología blockchain que existen para los mercados de crédito; (ii)
proponer estándares para la mitigación de riesgos operativos, legales,
informáticos y de privacidad en el uso de la tecnología blockchain para los
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

mercados de crédito; (iii) demostrar que la aplicación de la tecnología

blockchain en los mercados de crédito dinamiza la liquidez del mercado y
facilita el acceso a los servicios financieros.
La metodología de investigación de este trabajo consistió en el análisis
de fuentes bibliográficas e información pública. El trabajo es de tipo
descriptivo y de enfoque cualitativo, pues tiene el propósito de explicar
las características del tema tratado con fundamento en el análisis de
las fuentes de información. Por la complejidad de la política pública a

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 408 desarrollar y por las limitaciones de este documento, se propondrá de
forma general algunas posibles soluciones adicionales de intervención
estatal.
El documento presentará las generalidades de la tecnología blockchain
haciendo alusión a los diferentes campos de aplicación de esta. En
segundo lugar, se presentarán las principales aplicaciones que a la fecha
se han materializado de la tecnología blockchain en los mercados de
crédito. En tercer lugar, se presentarán algunas propuestas regulatorias
sobre la aplicación de dicha tecnología en los mercados de crédito
latinoamericanos con relación a la administración de riesgos e inclusión
financiera. Por último, se enunciarán algunas conclusiones.

I I. T E C N O LO G Í A B LO C KC H A I N
II.1. Alcance de la tecnología
Las aplicaciones que podría tener el blockchain se encuentran en proceso
de desarrollo debido a los potenciales que representa dicha tecnología
(Government Office for Science, 2016). Así, tanto el sector público como
el privado están incursionando en la aplicación de dicha tecnología, en
escenarios tales como contratación, administración de justicia, registros
públicos, procesos de flujo de productos y servicios a través de cadenas
de suministros, entre otros (Natarajan, Krause & Gradstei, 2017, p. IX).
Con respecto a la definición de lo que se entiende por la tecnología
blockchain, se tomarán algunos conceptos establecidos por expertos en
la materia en la actualidad, sin desconocer que dicho concepto sigue en
proceso de constitución. Tapscott y Tapscott determinan lo siguiente:
¿Qué pasaría si existiera un internet del valor en el que las partes de una
JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /

transacción pudieran almacenar e intercambiar valor sin la necesidad

de intermediarios tradicionales? En pocas palabras, eso es lo que ofrece
la tecnología blockchain. El valor no se guarda en un archivo en algún
lugar; se representa mediante transacciones registradas en una hoja de
cálculo global o libro mayor, que aprovecha los recursos de una gran red
peer-to-peer para verificar y aprobar transacciones. Un blockchain tiene
varias ventajas. Primero, es distribuido: se ejecuta en computadoras
proporcionadas por voluntarios de todo el mundo, por lo que no existe
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

una base de datos central para piratear. En segundo lugar, es público:

cualquiera puede verlo en cualquier momento porque reside en la red.
Y tercero, está encriptado: usa encriptación de alto rendimiento para
mantener la seguridad (2017, pp. 10-11).

En igual sentido, Swan establece lo siguiente:

Blockchain es un libro mayor descentralizado y transparente con los
registros de transacciones —una base de datos que es compartida por
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

todos los nodos de la red, actualizada por los mineros, monitoreada

por todos, y de propiedad y controlada por nadie. Es como una hoja de
cálculo interactiva gigante a la que todos tienen acceso y actualizaciones,
y confirma que las transacciones digitales que transfieren fondos son
409
únicas (2015, p. 1). BLOCKCHAIN
Y MERCADOS
Para el Institute of International Finance, el blockchain es un registro FINANCIEROS:
contable distribuido, descentralizado, público y encriptado, en el cual ASPECTOS
GENERALES
las personas pueden almacenar información y hacer transacciones
DEL IMPACTO
seguras sin la necesidad de intermediarios. La información de las REGULATORIO DE
transacciones no está guardada en un archivo central, está representada LA APLICACIÓN DE
por transacciones registradas en una hoja de cálculo global o libro mayor LA TECNOLOGÍA
que aprovecha los recursos de una gran red peer-to-peer para verificar y BLOCKCHAIN EN
aprobar transacciones (2015). LOS MERCADOS
DE CRÉDITO DE
AMÉRICA LATINA
Gráfico 1
BLOCKCHAIN
LEDGER AND FINANCIAL
MARKETS: GENERAL
FEATURES OF
Clave encriptado
THE REGULATORY
IMPACT OF THE
APPLICATION
OF BLOCKCHAIN
TECHNOLOGY IN THE
LEDGER Consenso LEDGER CREDIT MARKETS OF
LATIN AMERICA
Clave encriptado Clave encriptado

JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /

Clave encriptado

LEDGER

II.2. Ventajas de la tecnología blockchain en relación con

los sistemas centralizados
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

A continuación, se procederá a establecer las principales características

de los sistemas centralizados y descentralizados con el fin de determinar
las ventajas del sistema descentralizado.

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 410 Característica
Tabla 1

Sistema centralizado

Existe un administrador de
Blockchain

La información se en-
Administración
de la información la información. cuentra descentralizada.

El administrador debe im- Existe un sistema cripto-

plementar un sistema de se- gráfico, el cual puede va-
guridad con la finalidad de riar a través de los meca-
proteger la información. nismos de claves públicas
La estructuración de los me- y privadas.
Sistema de segu-
canismos de seguridad está
ridad
en manos del administrador
o de un tercero señalado
por este, sin que, por ello, el
administrador deje de ser el
responsable.

El administrador establece Los participantes del sis-

los mecanismos por medio tema tienen la posibilidad
de los cuales los participan- de acceder a la informa-
Transparencia tes acceden a la totalidad ción y verificarla a través
de la información dentro de de la cadena de bloques.
protocolos establecidos para
tal fin.

Se materializan costos por Hay una reducción de

razón de la infraestructura costos, ya que el manejo
tecnológica y en materia de de la información es re-
la ciberseguridad que requie- emplazado por códigos
Costos re el administrador central algorítmicos, los cuales, a
en el manejo de la informa- través de nodos, procesan
JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /

ción. y verifican la información

de forma independiente
de cada transacción.

Depende de los sistemas tec- Al existir una descentrali-

nológicos de ciberseguridad zación de la información,
con que cuenta el admi- la cual está organizada en
Alterabilidad de la nistrador, los cuales no son bloques por medio de pro-
información inmunes a ataques ciberné- cesos algorítmicos, la ma-
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

ticos. nipulación y alteración

de dicha información es
difícil de realizar.
Fuente: Elaborada sobre la base de Preukschat (2017).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

II.3. Criptomonedas y blockchain

Se ha entendido que las criptomonedas (criptodivisas o criptoactivos) son
una representación digital de un valor. Estas pueden ser comercializadas
digitalmente y tienen las características de unidad de cuenta, unidad de
411
BLOCKCHAIN
intercambio y unidad de uso, pero no cuentan con la característica de
Y MERCADOS
uso legal forzoso en ningún Estado (The Financial Action Task Force, FINANCIEROS:
2015, p. 26). ASPECTOS
GENERALES
Dentro de las principales características de las criptomonedas se
DEL IMPACTO
pueden destacar las siguientes: «a) no tienen representación física; REGULATORIO DE
b) son descentralizadas, esto es, no están bajo el control de ningún LA APLICACIÓN DE
Estado o entidad financiera; c) tienen carácter internacional; d) son LA TECNOLOGÍA
anónimas, permitiendo preservar la privacidad en las transacciones; BLOCKCHAIN EN
e) no necesitan intermediarios; f) tienen una función aceleradora ya LOS MERCADOS
que otorgan agilidad a los intercambios y a las operaciones de pago» DE CRÉDITO DE
(Pacheco Jiménez, 2016, p. 7). Ahora bien, en la actualidad no existe AMÉRICA LATINA
claridad sobre cuántas criptomonedas hay en el mercado, debido a la BLOCKCHAIN
creación periódica de dichos activos1. No obstante, se describirán de AND FINANCIAL
forma general las principales criptomonedas que existen en el mercado, MARKETS: GENERAL
sin entrar a analizar a fondo cada una de ellas, ya un análisis de este tipo FEATURES OF
escaparía la finalidad de esta investigación. THE REGULATORY
IMPACT OF THE
APPLICATION
Tabla 2 OF BLOCKCHAIN
TECHNOLOGY IN THE
Criptomonedas Descripción CREDIT MARKETS OF
LATIN AMERICA
Criptomoneda más transada.
Utiliza sistema público.
Bitcoin
Plataforma descentralizada. JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /
Verificación se realiza a través de mineros.

Ejecuta contratos inteligentes.

Etherum Permite crear mercados, nuevos productos y servicios a
través de los contratos inteligentes.

Dinero electrónico.
Bitcoin Cash
Sistema efectivo electrónico peer to peer.

Mecanismo para enviar dinero globalmente a través de

D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

blockchain.
Ripple Utilizado por las instituciones para procesar los pagos de
sus clientes en cualquier parte del mundo en tiempo real
y confiable.

1 A partir de la información encontrada en internet para la fecha de elaboración de este documento,

se tenía como dato que existían alrededor de 1400 criptodivisas en el mercado ([Link]
[Link]/tag/cuantas-criptomonedas-hay/).

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 412 Ahora bien, además de las diferentes criptomonedas que existen en la
actualidad, hoy en día nos encontramos ante el hecho de la financiación
de grandes proyectos empresariales a través de la infraestructura
tecnológica blockchain ICO token (Pastor Sempere, 2017). Frente a este
punto, se entra en una discusión con respecto a la naturaleza jurídica de
los token. De esta manera, se debate si dichos token tienen la naturaleza
de valores, en los términos de la regulación del mercado de valores. Así,
en el caso de los Estados Unidos, la Comisión de Bolsa y Valores (U.S.
Securities and Exchange Commission (SEC)) determinó que los ICO
pueden ser ofertados en los términos de la regulación del mercado de
valores, motivo por el cual se debe contar con la autorización de dicha
entidad y deben regirse por las reglas de registro y negociación de los
valores (SEC, 2018).
En este escenario, es necesario realizar algunas aclaraciones sobre los
siguientes conceptos.
- Cadena de bloques: se entiende como un registro de contabilidad
pública, por medio del cual se muestran las transacciones
confirmadas. Permite que el usuario puede tener un número
determinado de criptomonedas. Es importante señalar en este
punto que tanto la integridad como el orden cronológico de
la cadena de bloques se materializa a través de la criptografía
(Pacheco Jiménez, 2016, p. 6).
- Minería: por medio de la minería «se transmiten y confirman
las transacciones pendientes a ser incluidas en la cadena de
bloques. Este proceso hace cumplir un orden cronológico en la
mencionada cadena, protege la neutralidad de la red y permite un
acuerdo entre todos los equipos sobre el estado del sistema. Para
JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /

confirmar las transacciones deberán ser unidas en un bloque que

se ajuste a estrictas normas de cifrado y que será verificado por la
red, lo que impedirá que cualquier bloque anterior se modifique»
(Pacheco Jiménez, 2016, p. 6).
- Token: es un protocolo descentralizado que toma forma como
una cadena alfanumérica y representa un registro en la base de
datos descentralizada de consenso de Bitcoin (Pastor Sempere,
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

2017, p. 299). En palabras de Preukschat, el token es una serie

de dígitos que representa un registro de las cadenas de bloques,
siendo estrictamente un sistema descentralizado (2017).

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 81

II.4. Formas de la tecnología blockchain

El World Economic Forum determina que, a la fecha, existen tres tipos
de Distributed-Ledger Technology2, a saber: i) el sistema público, ii) el
sistema privado y iii) un sistema híbrido (World Economic Forum, 2018,
413
BLOCKCHAIN
p. 5). La siguiente tabla presenta las principales características de estos
Y MERCADOS
sistemas: FINANCIEROS:
ASPECTOS
Tabla 3 GENERALES
DEL IMPACTO
Sistema REGULATORIO DE
Característica Sistema público Sistema privado LA APLICACIÓN DE
híbrido
LA TECNOLOGÍA
Definición En este sistema cual- Existe un adminis- La mezcla de BLOCKCHAIN EN
quier parte está en la trador que evalúa los sistemas LOS MERCADOS
posibilidad de parti- la participación de públicos y DE CRÉDITO DE
cipar en el proceso un agente dentro privados: los AMÉRICA LATINA
sin ningún tipo de del sistema. nodos son pri-
verificación (Deloit- vados, pero las BLOCKCHAIN
te, 2017b, p. 4). transacciones AND FINANCIAL
Cada unidad de se hacen de MARKETS: GENERAL
cuenta se denomina forma públi- FEATURES OF
token. ca (Rochina, THE REGULATORY
2017). IMPACT OF THE
APPLICATION
Riesgos La verificación de Mayor protección OF BLOCKCHAIN
la operación está en de la información TECHNOLOGY IN THE
manos de los mine- de los participantes CREDIT MARKETS OF
ros, sin que sea posi- Los usuarios están LATIN AMERICA
ble que otras partes sujetos a una serie
participen en el pro- de protocolos por
ceso de verificación. medio de los cuales JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /
No existen criterios pueden participar
para verificar los en el registro de las
antecedentes de los operaciones o ve-
participantes del pro- rificar los cambios
ceso. introducidos en
Hay una mayor posi- el sistema (Preuk-
bilidad de que se ma- schat, 2017).
terialicen problemas Se tiene una traza-
de lavado de activos. bilidad de quiénes
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

Problemas en mate- participan en el

ria de privacidad sistema.

2 Distributed-Ledger Technology (DLT) es un sinónimo de blockchain, puesto que la tecnología

blockchain es un registro contable distribuido.

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 414 II.5. Consenso en la cadena de bloques
El consenso en la cadena de bloques es el elemento esencial que define el
sistema blockchain. Puesto que los participantes del sistema no cuentan
con una confianza plena al no conocerse, para tener certeza sobre el
cumplimiento de las obligaciones, información sobre cada uno de los
miembros y certeza sobre posibles fraudes, se requiere que las partes
cuenten con un consenso sobre la existencia, la evolución y el estado de
una serie de información compartida (Preukschat, 2017).
Es importante recalcar en este punto que el consenso depende del
esquema de modelo de bloques y de si se está ante un sistema público o
privado. Así, en el sistema privado, el consenso depende de la estructura
preliminar que le hubiesen dado las partes participantes de dicho
esquema. En otras palabras, existe una relación contractual entre los
participantes, por medio de la cual se establecen las reglas de juego que
regirán la relación y el intercambio de información dentro del modelo
blockchain. En el sistema público —al ser un sistema descentralizado en
donde no existe una autoridad central—, el consenso se convierte en
un tema complejo, ya que este depende de la «confianza» de las partes
participantes en el sistema blockchain y se basa en la premisa de que
todas las partes son «honestas en su actuar» (Libro Blockchain, 2017).
Así, en el caso de materializarse un cambio en el sistema público, se
requiere una «aceptación», la cual se materializa a través de sistemas
algorítmicos. La siguiente tabla ofrece una caracterización resumida de
dichos sistemas:
JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

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 81

Algoritmo

Algoritmo hashcash.
Tabla 4

Característica 415
BLOCKCHAIN
Red descentralizada de tipo peer-to-peer.
Y MERCADOS
Claves digitales asimétricas, públicas y privadas (Libro Blockchain,
FINANCIEROS:
2017).
ASPECTOS
Network: es una red de nodos conectados directamente entre sí
GENERALES
(Laurence, 2017).
DEL IMPACTO
Nodos: en ellos se encuentra la información de todas las opera-
REGULATORIO DE
ciones que se realizan a través del blockchain (Laurence, 2017).
LA APLICACIÓN DE
Cada nodo debe poseer el mismo software para que se puedan
LA TECNOLOGÍA
comunicar entre sí (Preukschat, 2017).
BLOCKCHAIN EN
Protocolo estándar: es el software informático por medio del
Proof of LOS MERCADOS
cual una red de nodos se puede comunicar entre sí (Preukschat,
work DE CRÉDITO DE
2017).
AMÉRICA LATINA
Sistema criptográfico: es el procedimiento a través del cual —por
medio de un algoritmo con clave— se transforma un mensaje sin BLOCKCHAIN
atender a su estructura lingüística o significado, lo cual implica AND FINANCIAL
que sea incomprensible a las partes que no tengan acceso a la MARKETS: GENERAL
clave secreta del algoritmo empleado (Preukschat, 2017). FEATURES OF
Elevado consumo de energía de los equipos para resolver el al- THE REGULATORY
goritmo. IMPACT OF THE
Minero crea una cantidad de bloques de acuerdo con la potencia APPLICATION
que tenga en el proceso, lo que puede llevar, en ciertos casos, a OF BLOCKCHAIN
que se concentre la función en pocas manos. TECHNOLOGY IN THE
CREDIT MARKETS OF
Los bloques se crean en proporción relativa a la cantidad de token LATIN AMERICA
que posea cada participante (Libro Blockchain, 2017):
Selección aleatoria.
Proof of
Selección por antigüedad.
stake JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /
No se generan nuevos token y la recompensa se genera a través
de comisiones.
Menores costos para el minado.

Este sistema es propio de NEM.

Proof of La minería no depende de la capacidad de la parte, sino de su
importance participación dentro del sistema a través de una puntuación que
le otorga el citado sistema (NEM, 2018).
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

II.6. Contratos inteligentes o smart contracts

La idea de los contratos inteligentes o «smart contracts» surgió en
la década de los 1990 con Nick Szabo, quien los describe como «un
protocolo de transacción computarizado que ejecuta los términos de un
contrato» (1994). Estos tienen como objetivo «satisfacer condiciones
contractuales comunes (como condiciones de pago, gravámenes,
confidencialidad e incluso cumplimiento), minimizar las excepciones
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 416 maliciosas y accidentales, y minimizar la necesidad de intermediarios
de confianza» (1994). Así, por «contratos inteligentes» se entiende
cualquier tipo de contrato cuya característica principal es que se puede
ejecutar de forma automática sin que sea necesaria la intervención de
un tercero (Stokes & Freire Ramos, 2017, p. 124).
En este sentido, los smart contracts son «scripts» almacenados dentro de la
cadena de bloques. Estos scripts permiten la automatización de procesos
de múltiples pasos. Así, al activar el contrato inteligente, cada nodo de
la red cumple una función en la ejecución del contrato (Christidis &
Devetsikiotis, 2016, p. 2296).
En palabras del BBVA
los contratos inteligentes son scripts modulares, repetibles y autónomos
que normalmente se ejecutan en un blockchain y representan promesas
unilaterales de proporcionar una tarea informática determinada. Estos
scripts se almacenan en el blockchain, en una dirección específica que
se determina cuando se implementan los contratos en el blockchain.
Cuando se produce un evento contemplado en el contrato, se envía
una transacción a esa dirección y la máquina virtual distribuida ejecuta
los códigos de operación del script (o cláusulas) utilizando los datos
enviados con la transacción (2015).

Es importante recalcar las ventajas que poseen los contratos inteligentes

frente a los contratos tradicionales, ya que, por la naturaleza de los
primeros, ellos «operan de manera sencilla, rápida, inmodificable, con
ejecución asegurada al no permitir el arrepentimiento y con la ventaja
de que la operativa puede ser totalmente automatizada» (Echebarría
Sáenz, 2017, p. 71). Mientras tanto, en los contratos tradicionales existe
JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /

una serie de problemáticas tales como las modificaciones unilaterales

de una de las partes (con o sin justa causa), el sometimiento de posibles
interpretaciones de la voluntad de los contratantes, entre otras.

I I I . AP LI C ACI ÓN DEL BLOC KC H A I N E N LOS M E R C A DOS

FI NANCI ER OS
La tecnología blockchain cuenta con un sinnúmero de aplicaciones en
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

los mercados financieros en temas tales como inversiones, pólizas de

seguros, cuentas en bancos, historiales de crédito, entre otros (Deloitte,
2017a, p. 95). A continuación, se procederá a desarrollar las principales
aplicaciones de la cadena de bloques en los diferentes mercados
financieros, para luego entrar a analizar con más detalle las aplicaciones
de dicha tecnología en los mercados de crédito.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

III.1. Mercado de valores

Las aplicaciones de blockchain tienen un gran potencial para el mercado
de valores. Los expertos en la materia sostienen que esta tecnología
tiene el potencial de revolucionar las operaciones de la industria de
417
BLOCKCHAIN
valores, prediciendo que la adopción de la cadena de bloques se podría
Y MERCADOS
ver en cuestión de meses, con una adopción a gran escala en toda la FINANCIEROS:
industria que posiblemente ocurra después de varios años (Financial ASPECTOS
Industry Regulatory Authority, 2017, p. 1). Dentro de las aplicaciones GENERALES
de blockchain en el mercado de valores están las siguientes: DEL IMPACTO
REGULATORIO DE
• Aplicación para la banca de inversión, en trading y liquidación LA APLICACIÓN DE
de préstamos sindicados, los clientes corporativos podrían LA TECNOLOGÍA
beneficiarse de ciclos de liquidación más cortos (Zemlianskaia, BLOCKCHAIN EN
2017, p. 38). LOS MERCADOS
DE CRÉDITO DE
• Procesos de emisión de valores (Crosby, Nachiappan, Pattanayak, AMÉRICA LATINA
Verma, & Kalyanaraman, 2015), con tecnología de bloques en
la emisión de renta fija se puede programar el pago de capital y BLOCKCHAIN
AND FINANCIAL
cupones (Financial Industry Regulatory Authority, 2017), al igual
MARKETS: GENERAL
que en la renta variable se puede establecer registros frente al FEATURES OF
cambio de propiedad y pago de rendimientos. THE REGULATORY
• Aplicación en la etapa de cumplimiento en la negociabilidad IMPACT OF THE
de valores, por cuanto la tecnología blockchain podría facilitar APPLICATION
OF BLOCKCHAIN
la función de auditoría para una trazabilidad más sencilla de
TECHNOLOGY IN THE
estas negociaciones (Committee on Payments and Market CREDIT MARKETS OF
Infrastructures, 2017). LATIN AMERICA
• Negociaciones postacuerdo: préstamos corporativos, credit
default swaps (Financial Industry Regulatory Authority, 2017),
JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /
operaciones repo3, derivados, acciones, etcétera, siendo que la
tecnología blockchain podría reducir los tiempos de ejecución de
estas negociaciones, por cuanto algunas de estas tardan hasta
tres semanas en ejecutarse, como ocurre con los préstamos
corporativos (Morgan Stanley, 2016, p. 5), siendo que la
reducción en los tiempos de ejecución también puede aumentar
la liquidez de las instituciones financieras.
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

III.2. Mercado de seguros

Las potenciales aplicaciones de la cadena de bloques en el mercado de
seguros son diversas. Algunos autores manifiestan que la tecnología
blockchain puede ser algún día tan común en la industria de seguros
como las bases de datos de Lenguaje de Consulta Estructurada —SQL,

3 El blockchain en las operaciones repo podría reducir los tiempos de liquidación y los riesgos de
impagos que se generen en dicha etapa (Financial Industry Regulatory Authority, 2017).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 418 por sus siglas en inglés— (EY, 2017, p. 1). Así, dentro de las aplicaciones
de blockchain en el mercado de seguros están las siguientes:
• Capacidad de verificar la propiedad de un bien asegurado o que
se espera asegurar y el historial de las transacciones que sobre
dichos bienes se han realizado (Crosby, Nachiappan, Pattanayak,
Verma & Kalyanaraman, 2015, p. 14).
• Prevención en materia de fraude, toda vez que las aseguradoras
pueden verificar de forma independiente a los clientes y sus datos,
al igual que pueden identificar las transacciones duplicadas o que
sean sospechosas de generar fraudes (EY, 2017).
• Prevención y administración de reclamos, en la medida en que
blockchain puede permitir que la aseguradora y varios terceros
accedan y actualicen de manera fácil e instantánea información
relevante (por ejemplo, formularios de reclamo, evidencias,
informes policiales e informes de revisión de terceros) (EY, 2017,
p. 3).

III.3. Mercado de crédito

Son muchas las posibles aplicaciones de la tecnología blockchain en los
mercados de crédito, incluyendo aquellas que ya están teniendo lugar
gracias a muchas iniciativas por parte de los propios bancos. Así, se puede
exponer el caso de Santander, cuya iniciativa Santander InnoVentures4
lanzó, en julio de 2014, un fondo de 100 millones de dólares para
investigar e implementar posibles usos del blockchain en servicios
financieros, identificando más de veinte posibles usos incluyendo
transferencias internacionales, préstamos sindicados y administración
JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /

colateral (Williams-Grut, 17 de junio de 2015). A continuación,

pasaremos a considerar los principales usos de la tecnología blockchain
en los mercados de crédito.
En primer lugar, cabe mencionar los pagos transfronterizos a bajos costos
(Primm, 2016, p. 81). Tómese, por ejemplo, a Ripple5: un protocolo de
código abierto para las transacciones e intercambios financieros. Este
protocolo tiene dos objetivos principales: el intercambio de divisas y la
protección contra ataques fraudulentos a la red (Zemlianskaia, 2017,
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

pp. 21-22). A través de Ripple se logra hacer transacciones financieras

a nivel internacional en un menor tiempo y a un menor costo que
en el sistema financiero actual. Así, Ripple logra reducir el costo en
comisiones y pone en peligro la funcionalidad y existencia de actores
como Western Union (Zemlianskaia, 2017, p. 35), pues las transferencias
de dinero a cuentas bancarias a través de dicha compañía tardan entre

4 Sobre el particular, consultar el sitio web de la citada iniciativa: [Link]

5 Sobre el particular, consultar el sitio web: [Link]

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

uno y dos días (Western Union, s.f.). Con Ripple, «[t]odo el proceso
entre múltiples bancos tarda segundos y proporciona visibilidad y
transparencia de la transacción de extremo a extremo, aumentando las
tasas de procesamiento y bajando costes operacionales de transacción»
419
(Zemlianskaia, 2017, p. 36). Por las ventajas que presenta Ripple, es BLOCKCHAIN
Y MERCADOS
de esperar que su expansión en el futuro sea preferida incluso por los FINANCIEROS:
reguladores, pues sus transferencias casi instantáneas reducen los riesgos ASPECTOS
de liquidez y de crédito que enfrentan las entidades bancarias (Blair, GENERALES
2016, p. 8). DEL IMPACTO
REGULATORIO DE
Igualmente, en los últimos años ha habido una proliferación de LA APLICACIÓN DE
múltiples aplicaciones que se encargan de las remesas internacionales LA TECNOLOGÍA
para aquellas personas que no tienen acceso a estos servicios financieros BLOCKCHAIN EN
o que tenían que pagar una cuota bastante elevada en comparación con LOS MERCADOS
las cuotas que ofrecen estas aplicaciones (Mills et al., 2016, p. 19). De DE CRÉDITO DE
este modo, podemos encontrar aplicaciones como Abra y Stellar que, al AMÉRICA LATINA
reducir sustancialmente las cuotas (fees) de las remesas internacionales, BLOCKCHAIN
ayudan a la inclusión financiera de un segmento de la población que AND FINANCIAL
accede a estos servicios (Biggs, 2016, pp. 193-194). MARKETS: GENERAL
FEATURES OF
En segundo lugar, resulta pertinente referirse a los contratos inteligentes. THE REGULATORY
A través de este mecanismo, se puede tener la trazabilidad de una IMPACT OF THE
operación de crédito, así como del trámite de un crédito con garantía APPLICATION
real (Zemlianskaia, 2017, p. 38). Igualmente, a través de los contratos OF BLOCKCHAIN
inteligentes se podría programar la ejecución y administración de TECHNOLOGY IN THE
empresas, concepto también conocido como las Organizaciones CREDIT MARKETS OF
Autónomas Descentralizadas —DAO, por sus siglas en inglés— (Mills LATIN AMERICA
et al., 2016, p. 29). Las DAO son, en esencia, contratos inteligentes
a largo plazo que contienen los activos y codifican los estatutos de JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /
toda una organización (Buterin, 2014). Estas han sido desarrolladas a
través de Ethereum: una plataforma que ejecuta contratos inteligentes
(Ethereum, 2014). De esta manera, a través de los contratos inteligentes
es posible realizar procesos complejos como garantías de préstamos y
contratos de futuros, e incluso la fijación de prioridades de pago en una
nota estructurada (Fernández Espinosa, 16 de noviembre de 2016).
Asimismo, en los países en desarrollo, se espera que la tecnología
blockchain sea un verdadero cambio de paradigma, especialmente para
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

las pequeñas y medianas empresas (pyme). La tecnología blockchain

implicaría un cambio en los actuales procesos lentos y engorrosos con
mucho papeleo y obstáculos burocráticos, esta tecnología involucrará
contratos inteligentes que ejecutarán transferencias automáticas de
dinero a medida que se realicen envíos de mercancías a través de fronteras
internacionales y eventos desencadenantes comerciales y financieros
predefinidos. Se estima que esta automatización a través de la cadena
de bloques pueda reducir drásticamente los costos, ampliando el acceso

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 420 financiero a las Pymes que actualmente están excluidas (Ferrarini,
Maupin & Hinojales, 2017, p. 11), ofreciéndoles más opciones (Guo &
Liang, 2016, p. 4).
En tercer lugar, han de notarse los sistemas de pago. El pago punto a
punto también se puede implementar utilizando la tecnología blockchain,
eliminando así intermediarios de las instituciones financieras, lo cual
mejoraría enormemente la eficiencia del servicio y reduciría los costos
de transacción de los bancos (Guo & Liang, 2016, p. 6). En este sentido,
la tecnología blockchain se ha extendido a las transacciones financieras
y es muy probable que se utilice en sistemas financieros, incluidos los
sistemas de pago, como el micropago y los sistemas de pago de gran
tamaño (Yoo, 2017, p. 315). Esto tiene el potencial de propulsar un
aumento en la inclusión financiera en los países en vía de desarrollo
(Pilkington, 2016, p. 244), como se verá más adelante.
Según el BBVA, «en los sistemas de pago, las redes de pago a través de
tarjetas de crédito y los servicios que permiten hacer transferencias están
diseñados para resolver un problema de doble gasto, es decir, garantizan
que no se duplique ni un solo euro y que el dinero fluya de una persona
a otra. El blockchain permitiría esta garantía no solo para el dinero, sino
para cualquier bien financiero que se quisiera transferir» (2016).
Una cuarta aplicación posible de la tecnología blockchain es en los
procesos de supervisión financiera. A través de esta tecnología, la
autoridad podría ejercer su función en muchos casos en tiempo real
(Primm, 2016, p. 83). De esta forma, una cadena de bloques que
contenga los datos para los reguladores podría ser más eficiente para
evaluar los datos dentro de una empresa, así como para comparar los
datos entre diferentes entidades reguladas (Morgan Stanley, 2016, p.
JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /

6). Además, siendo que la información almacenada en la cadena de

bloques es muy difícil de corromper, podría diseñarse un «acceso de
solo lectura» para los reguladores y supervisores del mercado (Mills et
al., 2016, p. 20).
La tecnología blockchain también puede aplicarse en los sistemas de
contabilidad financiera. El desarrollo de la tecnología blockchain y los
contratos inteligentes se podría utilizar en los procesos de registro de
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito, facilitando

la contabilidad, automatizándola en una cadena de bloques.
Adicionalmente, estos blockchains podrían estar disponibles como un
registro público compartido entre diferentes instituciones y agencias
gubernamentales, facilitando su vigilancia, cobro de impuestos, etcétera
(Peters & Panayi, 2016, p. 267). Así, se podría tener la información
de los préstamos que hace una entidad financiera, con detalle de
garantías y pagos realizados, y, en caso de incumplimiento de pago por
el deudor, se tendría la posibilidad de revocar las claves digitales que
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

permiten acceder a las garantías de forma automática e instantánea

(Zemlianskaia, 2017, p. 39). Esto sería posible gracias a que se podría
actualizar la información en tiempo real (Byström, 2016).
421
Otras aplicaciones posibles son la negociabilidad de libranzas: la empresa BLOCKCHAIN
«PrestaGente»6 otorga créditos-libranzas, en donde la operación se lleva Y MERCADOS
a cabo a través de tecnología de blockchain; y los servicios de custodia FINANCIEROS:
de múltiples firmas (escrow services): una de las fortalezas —y también ASPECTOS
debilidad— de la tecnología blockchain es que las transacciones son GENERALES
DEL IMPACTO
irreversibles. Para ciertos ámbitos, la irreversibilidad de las transacciones
REGULATORIO DE
puede ser un problema, puesto que en ciertos casos puede ser necesario LA APLICACIÓN DE
hacer enmiendas o correcciones sobre disputas en una negociación. Para LA TECNOLOGÍA
ello, la tecnología blockchain puede aplicar un escrow service de múltiples BLOCKCHAIN EN
firmas. Así, si hay una disputa entre las partes involucradas en una LOS MERCADOS
transacción, el escrow service puede resolver la disputa, haciendo que las DE CRÉDITO DE
transacciones no sean irreversibles (Peters & Panayi, 2016, pp. 274-275). AMÉRICA LATINA

Por último, es posible aplicar esta tecnología para los activos digitales. BLOCKCHAIN
AND FINANCIAL
Las representaciones digitales de un activo físico, como los token y los
MARKETS: GENERAL
activos digitales emitidos de forma nativa, también son componentes FEATURES OF
clave del desarrollo de la tecnología blockchain (Mills et al., 2016, p. 28). THE REGULATORY
IMPACT OF THE
APPLICATION
I V . PR OPU ESTAS REGU LATORI AS PA R A LA AP LIC AC IÓN OF BLOCKCHAIN
D E BLOC KC HA I N EN LOS MER C ADOS DE C RÉ DITO E N TECHNOLOGY IN THE
AMÉRIC A LATI NA Y SU I MPAC TO E N E L M E R C ADO CREDIT MARKETS OF
LATIN AMERICA
IV.1. Visión de un enfoque participativo por parte de
los reguladores financieros y las empresas que
estructuran procesos tecnológicos de blockchain JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /
El objetivo de la política regulatoria debería estar encaminado a
propiciar el uso de la tecnología blockchain con el fin de cerrar las brechas
en materia de inclusión financiera en América Latina, al igual que
establecer servicios financieros más eficientes y con menores costos. No
se debe perder de vista que uno de los principales problemas de la región
en materia financiera son los altos índices de personas que no están
dentro del sistema. Según la Federación Latinoamericana de Bancos
(Felaban), para el año 2016 la relación depósitos/producto interno bruto
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

(PIB) alcanzó un nivel promedio de 46.7% en América Latina, mientras

que el cociente crédito/PIB ascendió a 44.7% para el mismo período.
Igualmente, la relación crédito/PIB ha registrado avances significativos
en los últimos años, pero todavía existe un porcentaje alto de población
que no puede acceder a servicios y productos financieros (Felaban,
2017).

6 Sobre el particular, consultar el sitio web de la compañía: [Link]

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 422 Bajo estos antecedentes y compartiendo la posición gremial de Felaban
(2017), los avances tecnológicos en materia financiera y la penetración
de la telefonía celular, el tamaño del ancho de banda, el acceso a
computadores y tablets y el tráfico por usuario en megabytes pueden traer
como consecuencia que se abarque un mayor número de personas en la
prestación de servicios financieros. En este escenario, el blockchain sería
una herramienta tecnológica de vital importancia para estos objetivos.
Bajo esta premisa, los reguladores pueden tomar como política regulatoria
un mecanismo participativo con las empresas Fintech, mecanismo que se
ha denominado regulatory sandbox (caja de arena regulatoria).
Los sandbox se originaron en el Reino Unido, a través de su autoridad
financiera, la Financial Conduct Authority (FCA). Dicha autoridad
permite, en un ambiente controlado y supervisado, a las empresas
probar productos, servicios, modelos comerciales y mecanismos
de entrega innovadores en el mercado real, con consumidores
reales (Financial Conduct Authority, 2015). Así, las cajas de arena
regulatorias representan un elemento principal de los nuevos enfoques
regulatorios. Los principios de las regulatory sandbox se pueden encontrar
originalmente en el sector de la tecnología, donde un sandbox representa
un entorno virtual para probar de forma aislada un nuevo proceso o
software. Sin embargo, en el contexto de los mercados financieros, quizá
sea más adecuado el paralelo con los ensayos clínicos, ya que el sector
está regulado de manera similar para evitar daños al consumidor al
probar las innovaciones (Arner, Barberis & Buckley, 2017, p. 408).
Recientemente, Australia y Singapur se sumaron a la iniciativa del
Reino Unido y anunciaron el establecimiento de cajas de arena
reguladoras de Fintech (Guo & Liang, 2016, p. 10). En cuanto a la
JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /

FCA, esta ha establecido un marco de aplicación y salvaguardas para

el funcionamiento de su sandbox. Los objetivos de mercado declarados
para esta iniciativa son (1) reducir el tiempo de lanzamiento al mercado
a un costo potencialmente más bajo; (2) proporcionar un mejor acceso
a la financiación; y (3) fomentar productos más innovadores que lleguen
al mercado (Arner, Barberis & Buckley, 2017, p. 409).
Por otro lado, ha habido propuestas para crear estándares con respecto
a la utilización de la tecnología blockchain en ámbitos financieros. Así,
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

recientemente, Standards Australia7 ha presentado una solicitud a la

Organización Internacional de Normalización (ISO) para desarrollar
estándares globales para la tecnología blockchain. El consorcio blockchain
R3 también está explorando la formulación de estándares industriales
para aplicaciones interbancarias (Guo & Liang, 2016, p. 10). En cuanto
a Estados Unidos, la Oficina del Contralor de la Moneda (OCC, por

7 Sobre el particular, consúltese el sitio web de Standards Australia: [Link]

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 81

sus siglas en inglés) lanzó una guía resaltando ocho principios para
una futura regulación de las Fintech (Office of the Comptroller of the
Currency, 2016):
423
1. Apoyar la innovación responsable. BLOCKCHAIN
Y MERCADOS
2. Fomentar una cultura interna receptiva a la innovación FINANCIEROS:
responsable. ASPECTOS
3. Aprovechar la experiencia y experticia de la agencia. GENERALES
DEL IMPACTO
4. Fomentar la innovación responsable que proporcione un REGULATORIO DE
acceso justo a los servicios financieros y un trato justo de los LA APLICACIÓN DE
consumidores. LA TECNOLOGÍA
BLOCKCHAIN EN
5. Avanzar en nuevas operaciones seguras a través de una gestión LOS MERCADOS
de riesgos efectiva. DE CRÉDITO DE
AMÉRICA LATINA
6. Alentar a los bancos de todos los tamaños a integrar la innovación
responsable en su planificación estratégica. BLOCKCHAIN
AND FINANCIAL
7. promover el diálogo continuo a través de un alcance formal. MARKETS: GENERAL
8. Colaborar con otros reguladores. FEATURES OF
THE REGULATORY
Así, la OCC sirve como un lugar central en donde los bancos y otras IMPACT OF THE
instituciones no bancarias pueden recibir una retroalimentación con APPLICATION
respecto a las ideas innovadoras que quieran implementar sobre Fintech OF BLOCKCHAIN
(Mirmazaheri, 2016, pp. 179-180). Bajo esta premisa se desarrollarán, TECHNOLOGY IN THE
a continuación, los principales criterios regulatorios que se deben tener CREDIT MARKETS OF
LATIN AMERICA
en cuenta en materia de aplicación de la tecnología blockchain en los
mercados financieros latinoamericanos.
JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /
IV.2. Regulación en materia de riesgos
Si bien la tecnología blockchain proporciona una gran cantidad de
ventajas, su aplicación en la prestación de servicios financieros genera
una serie de riesgos (EquiSoft, 2017, p. 9). Estos deben ser regulados y
supervisados por las autoridades financieras, con el fin de proteger la
estabilidad del sistema y a los consumidores financieros.
IV.2.1. Operativos
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

Partiendo de los criterios establecidos por la Financial Industry

Regulatory Authority (2017), es interesante analizar algunos criterios
a tener en cuenta frente a la estructura operacional del sistema. Esto
permitirá identificar posibles riesgos operativos sobre la materia:

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 424 Criterio general
Tabla 5

Puntos para mitigar los riesgos

Criterios para establecer quién puede acceder a la red.

Criterios para establecer la identidad y los anteceden-
tes de los participantes en el sistema.
Protocolos y causales para la desvinculación de los
participantes.
Acceso a los partici-
Protocolos para establecer quién puede tener acceso
pantes
a la totalidad de la información (participante directo)
y quién puede tener acceso restringido (participante
indirecto).
Protocolos y posibles criterios para que el supervisor
financiero pueda acceder a la información del sistema.

Consenso:
Prueba del consenso.
Se requeriría proceso algorítmico.
Validación de la tran-
Fraudes por partes del consenso de varias partes del
sacción, teniendo en
proceso.
cuenta la forma de
Nodo:
validación de la ope-
¿Es necesario un solo nodo?
ración (ver primer
La copia de seguridad del nodo.
apartado)
Nodos alternativos o aleatorios.
¿Cómo se corrige o rectifica una entrada errónea?
¿Cuál sería el mecanismo para tal fin?

Se emite de forma directa y se representa digitalmente.

Se emite de forma tradicional y se realiza el proceso de
token en el sistema. Si se extravía el activo tradicional,
¿cómo se maneja el tema?
JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /

¿Cómo se representa el dinero en la red para pagar la

Representación del operación?
activo Como una moneda virtual.
O se utiliza moneda tradicional: ¿cómo se realiza el
pago?, ¿cómo se registra en el sistema?, ¿quién registra
la operación?
¿Cómo se garantiza el pago? ¿Cuáles serían los medios
o mecanismos de garantía?

¿Cuáles datos se registran?

D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

Transparencia de la
¿Existirán datos obligatorios y opcionales?
operación y registro de
¿Quién puede tener acceso a los datos o información
datos
que está en el sistema?

IV.2.2. Informáticos o riesgos cibernéticos

A continuación, en la siguiente tabla se exponen varios puntos relevantes
en materia de seguridad (Financial Industry Regulatory Authority, 2017,
p. 7).
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

Criterio
Tabla 6

Punto para tener en cuenta

Modificación y pérdida de la clave.

425
BLOCKCHAIN
Modificación periódica de las claves para evitar hackeos globales.
Y MERCADOS
¿Cuál debe ser el nivel de complejidad de la clave para evitar pro-
FINANCIEROS:
blemas informáticos?
Claves ASPECTOS
¿Cómo se revertirán las operaciones realizadas con claves compro-
GENERALES
metidas?
DEL IMPACTO
¿Quién asume el riesgo de las operaciones realizadas con claves
REGULATORIO DE
comprometidas?
LA APLICACIÓN DE
¿Cuáles son los incentivos que se generarían para garantizar la in- LA TECNOLOGÍA
tegridad y seguridad en el sistema? BLOCKCHAIN EN
Fraude LOS MERCADOS
¿Quién asume los riesgos y costos por los fraudes?
¿Cuáles serían las garantías frente a las operaciones riesgosas? DE CRÉDITO DE
AMÉRICA LATINA
BLOCKCHAIN
No se debe perder de vista que los ataques se pueden dirigir a la parte más AND FINANCIAL
débil del sistema y no necesariamente al sistema como tal. Tal situación MARKETS: GENERAL
puede traer como consecuencia la generación de datos inexactos en FEATURES OF
el sistema, lo cual, a la postre, afectará a todo el sistema de bloques THE REGULATORY
IMPACT OF THE
(Zetzsche, Buckley & Arner, 2017, p. 16). Igualmente, existe un riesgo
APPLICATION
para todo el sistema de blockchain si un hacker toma el control del 51% OF BLOCKCHAIN
de los usuarios en un tiempo determinado (Deloitte, 2017b, p. 5). TECHNOLOGY IN THE
CREDIT MARKETS OF
Dentro de las posibles medidas para hacerle frente a problemas de
LATIN AMERICA
ciberseguridad en la implementación de tecnología blockchain por parte
de las instituciones financieras, se puede tener en cuenta las siguientes
recomendaciones (Financial Industry Regulatory Authority, 2017): JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /
• Que la institución financiera cuente con un registro de respaldo
de la información de la cadena de bloques en los casos en que
existan problemas de ciberseguridad que comprometan la
integridad del sistema.
• Contar con protocolos internos al interior de la institución
financiera con el fin de hacer pruebas para entrar a determinar
los posibles riesgos en los que se ve inmersa la institución en caso
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

de ataques cibernéticos.
• Establecer estándares de obligatorio cumplimiento para todos los
participantes del sistema.
• Estándares de autenticación con múltiples factores para que los
participantes puedan acceder al sistema.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 426 • Controles de las operaciones que se realizan a través del sistema a
través de umbrales de valor, número de operaciones en un tiempo
determinado, entre otros.
IV.2.3. Legales
Este es uno de los puntos que mayor preocupación genera entre
los reguladores financieros, ya que existe una serie de interrogantes
(Zetzsche, Buckley & Arner, 2017). Estas son algunas de las principales
preocupaciones:
• ¿Ha de darse una ley aplicable a las tecnologías de blockchain,
bajo la premisa de existir una ley específica para la materia, o se
deben aplicar las reglas generales en materia de contratos, bienes
y derecho empresarial? (Zetzsche, Buckley & Arner, 2017).
• Los problemas en materia de reglas de competencia y prácticas
anticompetitivas por parte de los mineros en sistemas como el
proof of work —situación que se corrige en cierta medida en el
sistema proof of stake y en el proof of importance—.
• El tipo de participante y los requisitos para su participación, el
tipo de mercado a aplicar (valores, crédito y de seguros), y el
alcance local o transfronterizo (Deloitte, 2017b, p. 5).
• No se puede aplicar unas mismas reglas regulatorias al blockchain,
ya que existen sistemas privados, híbridos y públicos y, dentro
de este último, diferentes formas de consenso que requieren
respuestas regulatorias disímiles.
• ¿Cuáles serían las reglas para determinar quién responde y bajo
qué condiciones en caso de un colapso o falla en el sistema?
JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /

(Zetzsche, Buckley & Arner, 2017, p. 23).

• Que los token sean considerados como valores, en los términos de
la regulación del mercado de valores (Cloots, 2018, p. 2).
Con el fin de hacerle frente a estas y otras situaciones que se generen
en materia de riesgos legales, los reguladores deben trabajar junto con
las empresas tecnológicas para entender el alcance de la tecnología y los
retos en materia legal que dicha situación acarrea (Lewis, McPartland
& Ranjan, 2017, p. 12).
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

IV.2.4. Liquidez
Con el sistema, las operaciones sobre activos financieros se pueden
materializar de forma muy rápida y hasta en tiempo real. Esto trae
como consecuencia que se requiera mucha mayor liquidez por parte
de las instituciones financieras al materializarse una reducción de
las exposiciones crediticias (Committee on Payments and Market
Infrastructures, 2017, p. 13).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

IV.2.5. Sistémico
Siguiendo a Cloots, la posibilidad de generarse actualmente una crisis
sistémica por causa de esquemas financieros que utilicen tecnología
blockchain es baja. Sin embargo, situaciones como la negociabilidad
427
de futuros sobre Bitcoin y el crecimiento exponencial del uso de la BLOCKCHAIN
Y MERCADOS
tecnología blockchain en mercados financieros pueden generar, en
FINANCIEROS:
el mediano plazo, cierto tipo de situaciones sistémicas que deben ser ASPECTOS
revisadas por los reguladores financieros (2018, p. 8). GENERALES
DEL IMPACTO
REGULATORIO DE
IV.3. Protección de datos LA APLICACIÓN DE
En este punto hay que tener en cuenta la protección de los datos y el uso LA TECNOLOGÍA
indebido de la información y el abuso de mercado (Zetzsche, Buckley & BLOCKCHAIN EN
Arner, 2017, p. 14). En el caso de protección de datos, las instituciones LOS MERCADOS
financieras que hagan uso de la tecnología blockchain deben establecer DE CRÉDITO DE
criterios para proteger la información sensible de sus clientes frente AMÉRICA LATINA
a terceros (Financial Industry Regulatory Authority, 2017, p. 16). BLOCKCHAIN
Siguiendo a la European Securities and Markets Authority (Esma), la AND FINANCIAL
tecnología de bloques puede generar problemas de competencia desleal, MARKETS: GENERAL
en el caso que los participantes con mayor poder generen monopolios FEATURES OF
o restrinjan el acceso a nuevos integrantes (Esma, 2016, p. 18). THE REGULATORY
Igualmente, participantes del sistema pueden hacer uso de información IMPACT OF THE
para manipular mercados o cometer abusos de mercado, estando frente APPLICATION
OF BLOCKCHAIN
a datos que los colocarían en una posición de ventaja frente a sus TECHNOLOGY IN THE
competidores (Lewis, McPartland & Ranjan, 2017, p. 13). CREDIT MARKETS OF
LATIN AMERICA
IV.4. Impacto de la aplicación de tecnología de blockchain
en los mercados de crédito latinoamericanos JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /
IV.4.1. Mayores índices de inclusión financiera
Desde hace años, los países en vía de desarrollo, entre ellos los
latinoamericanos, han estado rezagados en el nivel de inclusión
financiera (también conocida como bancarización) de sus ciudadanos,
en comparación los niveles de inclusión alcanzados en los países
desarrollados. Así, la escasa bancarización de la población en los países
en vía de desarrollo es un limitante para el crecimiento económico
de estos países, porque implica que los individuos más necesitados no
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

tengan acceso a los servicios financieros de la banca tradicional y, por

ende, no accedan a préstamos o depósitos de dinero a través de los
bancos formales8.

8 En este sentido, Tafur Saiden afirma que «[e]l concepto de bancarización tiende a relacionarse con
el acceso de los agentes económicos al crédito. Sin embargo, se trata de un concepto más amplio
que hace referencia al acceso a todos los servicios financieros disponibles. La bancarización es a su
vez una herramienta clave para los países en vía de desarrollo, en tanto juega un papel significativo
frente a la reducción de la pobreza, razón que la ha convertido en un tema de gran importancia para
las economías de Latinoamérica» (2009, p. 13).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 428 En este sentido, varios estudios han correlacionado el nivel de inclusión
financiera y el crecimiento económico de los países (véanse Burgess &
Pande, 2005; Zhan & Sherraden, 2011; Bruhn & Love, 2013). Así,
autores como Tafur Saiden explican que «[d]ado que la bancarización
está directamente relacionada con el crecimiento económico y ofrece la
posibilidad a las personas de bajos ingresos de mejorar sus condiciones
de vida y a las pequeñas empresas de apalancarse para desarrollar sus
negocios, es claro que se constituye en una herramienta fundamental en
la lucha contra la pobreza» (2009, p. 32).
El Banco Mundial, en su informe The Global Findex Database
2017, expone que el 31% de los adultos están desbancarizados. Las
principales barreras por las que estos adultos no han tenido acceso a
los servicios financieros son la falta de dinero, los altos costos de los
servicios financieros, la falta de documentación necesaria para acceder
a los servicios, la falta de confianza en las instituciones financieras,
etcétera. Dicho informe resalta que, a nivel global, el 26% de los adultos
desbancarizados dicen que los altos costos de los servicios financieros
no les permiten acceder a dichos servicios. Pero esta razón es más
preocupante para el caso latinoamericano, en donde se duplica la
anterior cifra. Específicamente para los casos de Brasil, Colombia y Perú,
el 60% de los adultos desbancarizados explican que son los altos costos
los que les impiden acceder a los servicios financieros (Demirgüç-Kunt,
Klapper, Singer, Ansar & Hess, 2018, pp. 39-40).
Debido a lo anterior, en América Latina ciertos gobiernos han
empezado a debatir posibles soluciones para lograr una mayor inclusión
financiera de sus ciudadanos. Así, México, Brasil y Colombia son los
pioneros en elaborar, desde hace algunos años, informes anuales de
JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /

inclusión financiera y en incluir en sus agendas como tema prioritario

la bancarización (Roa, 2013, p. 123). Si bien es cierto que en la región
todavía existen brechas en materia de acceso a tecnologías para ciertos
sectores poblacionales, dicha situación ha venido disminuyendo en los
últimos años (Felaban, 2017, p. 17; Comisión Económica para América
Latina y el Caribe (Cepal), 2016). Es así como muchos Estados de la
región han implementado, dentro de sus políticas públicas, la política
de aumentar la cobertura en materia tecnológica a diferentes nichos
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

poblacionales, en especial a comunidades aisladas o con escasos recursos

(MinTic, 2018).
Ahora bien, la tecnología blockchain puede reducir considerablemente los
costos de los servicios financieros, facilitando así la inclusión financiera
de la población desbancarizada en América Latina. Específicamente,
la tecnología blockchain puede reducir los costos de transacción en su
faceta de costos de información. En la medida en que una cadena de
bloques es gran registro contable distribuido, descentralizado y público,

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

la información sobre las transacciones o posibles transacciones está a la

disponibilidad de cualquier agente.
Creemos que blockchain transformará la forma en que se organizan y
429
administran las empresas. Este permite a las compañías eliminar los BLOCKCHAIN
costos de transacción y usar recursos en el exterior tan fácilmente como Y MERCADOS
los recursos en el interior. La integración vertical puede seguir teniendo FINANCIEROS:
sentido en algunas situaciones (para la fabricación de productos ASPECTOS
farmacéuticos controlados, por ejemplo, o donde las empresas tienen GENERALES
DEL IMPACTO
fortalezas líderes en la industria a lo largo de la cadena de suministro).
REGULATORIO DE
Pero en la mayoría de los casos, creemos que las redes basadas en LA APLICACIÓN DE
blockchain serán más adecuadas para crear productos y servicios y para LA TECNOLOGÍA
ofrecer valor a las partes interesadas (Tapscott & Tapscott, 2017, p. 11). BLOCKCHAIN EN
LOS MERCADOS
Específicamente en el tema de bancarización, autores como Pilkington DE CRÉDITO DE
resaltan la gran importancia de la tecnología blockchain en la inclusión AMÉRICA LATINA
en los servicios financieros de una gran parte de la población que no
está bancarizada. Así, Pilkington expone que «[u]na de las aplicaciones BLOCKCHAIN
AND FINANCIAL
más emocionantes e imprevistas [de blockchain] se refiere a la inclusión
MARKETS: GENERAL
social en el mundo en desarrollo, más notablemente de la población no FEATURES OF
bancarizada, es decir, todos los adultos en el mundo que no tienen una THE REGULATORY
cuenta en un banco, institución financiera o un proveedor de servicios IMPACT OF THE
de dinero móvil» (2016, p. 244). APPLICATION
OF BLOCKCHAIN
Igualmente, Larios-Hernández considera que, dado que «los servicios TECHNOLOGY IN THE
financieros tales como el crédito, los seguros o las instalaciones de ahorro CREDIT MARKETS OF
son de naturaleza distinta a los servicios de pago (Donovan, 2012), las LATIN AMERICA
oportunidades de blockchain se derivan de la capacidad de la tecnología
para operar tokens que otorgan acceso a una cartera alternativa de
servicios financieros que el sistema financiero actual es incapaz de JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /
satisfacer» (2017, p. 866).
IV.4.2. Aumento de la eficiencia
La tecnología blockchain tiene el potencial de reducir los costos de
transacción y las asimetrías de información que se presentan en los
mercados de crédito. Así, esta tecnología genera eficiencias que pueden
implicar la entrada al mercado y acceso a los recursos financieros
por parte de un alto porcentaje de la población latinoamericana que
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

actualmente carece de acceso. En este sentido, tal como explica Ronald

H. Coase en su Conferencia del Nobel de Economía de 1991,
[s]i los costos de hacer un intercambio son mayores que los beneficios
que produce, esta transacción no ocurre y la mayor producción que
surgiría, debida a la especialización, no sería reconocida. De esta forma,
los costos de la transacción no solo afectan arreglos contractuales sino
también cuáles bienes y servicios se producen. Al no incluir los costos de
transacción en la teoría se dejan muchos aspectos del funcionamiento

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 430 del sistema económico sin explicación, incluyendo la aparición de la
firma, pero mucho más aún (2012, pp. 23-24).

Así, por los altos costos de transacción que experimentan tanto los
bancos como gran parte de la población latinoamericana (especialmente
la de bajos recursos), no se producen los negocios por los cuales estas
personas acceden a los servicios financieros de los bancos. Esto lo detalla
Larios-Hernández: «algunos estudios explican el bajo nivel de inclusión
financiera con variables monetarias relacionadas con altos costos de
transacción y pobreza» (2017, p. 870).
Pero más aún, la tecnología blockchain tiene el potencial de competir
contra los bancos como organización. Para explicar cómo esto es posible,
tenemos que analizar a los bancos como firmas que, en el sentido de
Coase, surgen «principalmente por la existencia de costes producidos
por utilizar el mercado» (1937). Los bancos son intermediarios que se
encargan de unir la oferta y la demanda de capital, en situaciones en las
que sin el intermediario muchas de esas transacciones no se llevarían a
cabo por los altos costos de transacción. Así, la tecnología blockchain es
una tecnología disruptiva pues, al unir directamente a los vendedores
de capital (los que de otra forma realizarían depósitos en un banco) con
los compradores de capital (los que de otra manera buscarían préstamos
de los bancos), esta tecnología peer-to-peer amenaza directamente a los
bancos como intermediarios (MacDonald, Allen & Potts, 2016, p. 281).
Así, los autores en la materia han hablado del fin de los bancos, debido
a que esta tecnología hace posible reducir e incluso eliminar a los
intermediarios en las relaciones financieras: «El DLT9 surge a raíz de
una tendencia creciente de desintermediación, de la cual un síntoma
es la creciente participación del mercado de la banca paralela dentro
JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /

de las finanzas globales, una tendencia que incluso ha llevado a algunos

a llamarla el “fin de la banca”» (Collomb & Sok, 2016, p. 96). Estos
mismos autores han sustentado que la tecnología blockchain puede
mejorar la eficiencia de los mercados financieros sustancialmente,
provocando un cambio de paradigma en los modelos tradicionales de
mercados financieros y los mismos mercados con tecnología blockchain.
Así, Collomb y Sok afirman lo siguiente: «volviendo al trabajo de Porter
sobre las fuerzas competitivas, DLT puede considerarse indistintamente
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

como una amenaza en las situaciones establecidas, pero también como

una oportunidad para una mayor eficiencia» (2016, p. 97).
Por lo demás, cabe decir que la tecnología blockchain puede
reorganizar la forma como funcionan los bancos. Esto se debe a que
dicha tecnología fundamentalmente reordenará la gobernanza de la

9 Distributed-Ledger Technology, término que es un sinónimo de blockchain, pues la tecnología

blockchain es un registro contable distribuido.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

producción de servicios bancarios, compitiendo con los bancos como

organizaciones, permitiendo que las transacciones bancarias se desvíen
de las organizaciones jerárquicas centralizadas y vuelvan a los mercados
descentralizados (MacDonald, Allen & Potts, 2016).
431
BLOCKCHAIN
Asimismo, la tecnología blockchain tiene el potencial de reducir las Y MERCADOS
asimetrías de información existentes entre los bancos, los usuarios y el FINANCIEROS:
regulador. La información asimétrica «[s]e basa en la idea de que uno ASPECTOS
de los dos actores involucrados en el proceso desconoce información GENERALES
DEL IMPACTO
relevante que el otro actor sí posee, de tal forma que esta falta de
REGULATORIO DE
información implica obstáculos para que el mercado del bien o servicio LA APLICACIÓN DE
en cuestión trabaje eficientemente, y en consecuencia se generan LA TECNOLOGÍA
costos adicionales, insuficiencias o racionamientos que de no existir BLOCKCHAIN EN
la mencionada asimetría de la información no ocurrirían» (Chablé- LOS MERCADOS
Sangeado, 2006). DE CRÉDITO DE
AMÉRICA LATINA
Debido a lo anterior, los mercados no llegan a ser eficientes en la
asignación de los recursos. Asimismo, debido a la información asimétrica, BLOCKCHAIN
AND FINANCIAL
pueden darse incentivos de abusos sobre dichas asimetrías. Así,
MARKETS: GENERAL
Stiglitz reconoce que, en general, «[l]os mercados están plagados FEATURES OF
de problemas de asimetrías de información, y existen incentivos THE REGULATORY
para que los participantes exploten y aumenten esas asimetrías. Por IMPACT OF THE
diversas razones, hacen falta mercados claves (como los de seguros APPLICATION
contra algunos riesgos importantes que afrontan los individuos y OF BLOCKCHAIN
las firmas […])» (2010, p. 14). Cabe anotar que las asimetrías de TECHNOLOGY IN THE
información no solo se presentan entre los bancos y sus usuarios, CREDIT MARKETS OF
sino también entre estos y las entidades que los regulan. Así, Stiglitz LATIN AMERICA
advierte que, para corregir estas asimetrías, el regulador debe tener en
cuenta que existe una asimetría de información respecto del mismo, JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /
por cuanto este no posee toda la información necesaria para entrar a
intervenir el mercado de manera eficiente para corregir las fallas de
mercado. Así, el autor afirma que «[e]l diseño de estructuras y sistemas
de regulación debe tomar en cuenta: las asimetrías de información,
porque el regulador suele tener desventajas de información con respecto
a los que regula» (2010, p. 16).
Por otra parte, Stiglitz menciona que la información asimétrica no solo
se origina por una falta de información de alguna de las partes dentro
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

del mercado, sino también en la complejidad de dicha información.

Esto es el caso especialmente en el mercado financiero donde, si bien
las partes pueden tener toda la información relevante para el adecuado
funcionamiento del mercado, dicha información es muy compleja
para una de las partes (especialmente para los consumidores): «las
regulaciones estándar de la transparencia por sí mismas pueden no ser
suficientes. El problema de muchos derivados fue que eran tan complejos
que así se hubiera revelado toda la información relevante, la mayoría de

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 432 los participantes en el mercado no habría podido determinar su valor
real» (2010, pp. 18-19).
En consecuencia, existen asimetrías de información en la población,
incluyendo la no bancarizada, y en el regulador dentro de los mercados
financieros. Además, la población no solo es vulnerable por dichas
asimetrías, sino que incluso cuando tiene la información disponible, esta
no resulta fácil de entender por su complejidad. En este contexto, se
debe resaltar que la tecnología blockchain tiene el potencial de reducir
significativamente tanto los costos de transacción como las asimetrías
de información, como ya se ha venido tratando en el desarrollo del
presente trabajo.
Así, la tecnología blockchain sirve, sobre todo, para tener una trazabilidad
fidedigna de todas las transacciones hechas en un determinado mercado.
Esto podría ayudar a mitigar enormemente las asimetrías de información,
debido a que cualquier individuo puede consultar la trazabilidad de
determinada transacción de su interés, sabiendo todos los detalles de una
manera sencilla y sin que la búsqueda de la información suponga altos
costos de transacción. En este sentido, Collomb y Sok han expresado
lo siguiente: «La capacidad de DLT de rastrear la propiedad de forma
distribuida e inmutable ha sido atractiva tanto para emisores como para
inversores, como parece confirmar la iniciativa Nasdaq Linq» (2016,
p. 102). Cabe resaltar que a través del mundo ya se está empezando
a aplicar estas tecnologías, haciendo de los mercados financieros los
lugares en donde se experimenta con blockchain:
En los últimos dos años, se han lanzado muchas asociaciones entre
instituciones financieras y nuevas empresas de DLT, y estos anuncios
JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /

han sacudido la percepción generalmente conservadora de la banca

tradicional. Queda por ver si estas empresas de DLT terminan
reestructurando el sector financiero de la misma forma que los unicornios
están transformando otros sectores de la economía. Pero es una señal
muy fuerte de que estas iniciativas usualmente han inscrito a nombres
familiares en las finanzas, y no solo del sector privado (pp. 107-108).
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

V. C O N C LU S I O N E S
Blockchain representa una verdadera revolución en la forma de transmitir
y procesar información, ya que es un mecanismo por medio del cual
se reducen costos y se materializan procesos eficientes con respuesta
en tiempo real. En este sentido, lo que empezó como un mecanismo
que soporta los esquemas de criptomonedas cuenta con un sinfín de
aplicaciones en procesos del sector público y del sector privado, sin
que los mercados financieros sean la excepción. De esta manera, los
mercados de valores, de seguros y de crédito pueden obtener múltiples
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 81

ventajas tanto para sus procesos internos como para la prestación de sus
servicios, trayendo como consecuencia la reducción de costos y mejores
condiciones para los consumidores en la prestación de servicios.
433
No obstante, surge una serie de temáticas que deben ser analizadas BLOCKCHAIN
por las autoridades financieras con respecto a la implementación del Y MERCADOS
blockchain en los mercados financieros. De este modo, temas como FINANCIEROS:
la administración de riesgos de liquidez, riesgos cibernéticos, legales, ASPECTOS
operativos y sistémicos en la implementación de dicha tecnología GENERALES
DEL IMPACTO
deben estar dentro de las prioridades de los reguladores locales y de las
REGULATORIO DE
entidades de la arquitectura financiera internacional. También debe LA APLICACIÓN DE
ser prioritaria la protección de datos personales y la prevención de LA TECNOLOGÍA
conductas anticompetitivas. BLOCKCHAIN EN
LOS MERCADOS
Sin embargo, pese a los riesgos, esta tecnología también representa un DE CRÉDITO DE
sinnúmero de ventajas tanto para buscar mecanismos más eficientes de AMÉRICA LATINA
inclusión financiera y para reducir los costos en la prestación de servicios
financieros. Así, considerando el elevado porcentaje de personas que BLOCKCHAIN
AND FINANCIAL
no están dentro del sistema financiero en América Latina, el blockchain
MARKETS: GENERAL
podría ser una herramienta útil para lograr la bancarización de la FEATURES OF
población en dicha región. De esta forma, como explican Collomb y THE REGULATORY
Sok, «[l]a tecnología de la información ha jugado un papel clave en el IMPACT OF THE
desarrollo de servicios financieros modernos. […] hoy las instituciones APPLICATION
financieras dependen en gran medida de grandes sistemas de información OF BLOCKCHAIN
y bases de datos para llevar a cabo sus negocios, cualquiera que sea el TECHNOLOGY IN THE
campo —titulización, derivados, o simplemente banca comercial, para CREDIT MARKETS OF
nombrar unos pocos» (2016, p. 93). LATIN AMERICA

Se propone que, para la materialización de esta propuesta, los Estados de

la región implementen, en primer lugar, un marco regulatorio por medio JORGE ARMANDO CORREDOR HIGUERA /
del cual se autorice la prestación de servicios financieros a través de
blockchain a instituciones financieras y el otorgamiento de créditos con
recursos propios a particulares, se estructure los criterios tecnológicos, la
administración de riesgos, los estándares de protección a los consumidores
y las formas de supervisión. En segundo lugar, cada Estado de América
Latina debe fortalecer las políticas públicas ya existentes en materia de
inclusión tecnológica para la población, ya que, si bien existen grandes
avances en materia de cobertura de internet, telefonía móvil, ancho
D AV I D D Í A Z G U Z M Á N

de banda y entrega de tablets y laptops, se siguen presentando brechas

digitales para un importante porcentaje de la población.
Finalmente, se conmina a los lectores de este documento a profundizar en
su contenido para que, en un futuro cercano, se puedan elaborar estados
de la cuestión y propuestas regulatorias que dinamicen la aplicación del
blockchain en los mercados financieros de América Latina.

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INTERDISCIPLINARIA
 N° 81, 2018
diciembre-mayo
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La regla de oferta final en el panel eléctrico

chileno
The Final Offer in the Chilean Electrical Panel
N I CO L Á S I G N AC I O A R I E L C A R R A S CO D E LG A D O*
Universidad de Chile

Resumen: Las soluciones eficientes son difíciles de adoptar porque implican

una gran cantidad de información y exigen encontrar un punto óptimo que
pondere los beneficios y costos involucrados. Una manera de simplificar esa
tarea surge con la regla de oferta final (el juez acepta la posición de una u
otra parte, de manera completa). El sistema eléctrico chileno contempla
una regla de esa naturaleza para decidir las controversias que existen ante
el denominado «panel eléctrico». Este artículo indaga en las consideraciones
de eficiencia de tal regla y las complejidades que la oferta final plantea para
los principios procesales tradicionales. Una regla alabada por los economistas
para la adopción de decisiones podría hacer repensar (a los abogados) los
mecanismos para resolver ciertos conflictos.

Palabras clave: derecho procesal, regla de oferta final, análisis económico del
derecho, regulación, eficiencia

Abstract: Efficient solutions are difficult to adopt, as they comprehend a large

amount of information and require identifying an optimum point, which
weighs up the benefits and costs involved. One means of simplifying this task
arises with the final offer rule (the judge accepts the position of one or the other
part, in a complete way). The Chilean electricity system provides for a rule
of this nature to rule on disputes, which come before the so-called «electrical
panel». This article will discuss the rule’s considerations of efficiency and
the complexities, which the final offer presents for traditional procedural
principles. A rule acclaimed by economists for taking decisions could cause
lawyers to reconsider the mechanisms for resolving certain disputes.

Key words: procedural law, final-offer rule, economic analysis of law,

regulation, efficiency

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LA REGLA DE OFERTA FINAL EN EL PANEL

ELÉCTRICO CHILENO.- III. ALGUNAS CONSIDERACIONES DE EFICIENCIA
SOBRE EL ÓPTIMO DE COSTOS EN EL PROCESO.- IV. CONSIDERACIONES
CRÍTICAS DESDE LA EFICIENCIA SOBRE LA REGLA DE OFERTA FINAL.- V. ¿UN
ASUNTO DE PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCESO?.- VI. PROPUESTA:
DIVISIÓN DE LA CARGA DE TRABAJO SOBRE LA BASE DE LA ESPECIALIDAD.-
VII. CONCLUSIONES.

* Profesor asistente de Derecho Procesal, Universidad de Chile. Doctor en Derecho, Gobierno y

Políticas Públicas de la Universidad Autónoma de Madrid.
Código ORCID: 0000-0001-9026-326. Correo electrónico: ncarrascod@[Link]
 444 I. INTRODUCCIÓN
La creciente intromisión de la economía en diferentes materias de la vida
social genera una indispensable regulación normativa. En esas áreas, el
legislador se enfrenta a la necesidad de evitar errores en las decisiones
que resuelvan conflictos que pueden suscitarse en tales materias. El
problema ya no es la discusión entre establecer tribunales ordinarios y
especializados para resolver tales conflictos (atendiendo a la específica
preparación que deben tener los jueces que conforman esos tribunales),
sino que la problemática es el carácter letrado o no de sus miembros.
Cuando la economía es la ciencia social que da sentido y coherencia a
ciertas materias (por ejemplo, derecho regulatorio), los abogados aparecen
como profesionales incapaces de resolver cuestiones altamente técnicas
que implican aspectos tales como eficiencia productiva, eficiencia
asignativa, economías de escala, fronteras de producción, modelación
de costos y utilidades, eficiencia de mecanismos basados en costos
medios marginales de largo plazo, etcétera. Es evidente que para tales
asuntos se requieren ingenieros y economistas. Han surgido, entonces,
una serie de tribunales con una conformación mixta de abogados y otros
profesionales provenientes de la ingeniería o la economía. En Chile,
ello ha ocurrido en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
—donde, de cinco miembros titulares, tres son abogados (decreto
ley 211, artículo 6)— y en el Panel de Expertos eléctricos, donde la
composición es mayoritariamente no letrada —de cinco miembros,
dos son abogados (decreto con fuerza de ley 4/20.018, artículo 209; en
adelante, Ley General de Servicios Eléctricos o LGSE)—.
N I CO L Á S I G N AC I O A R I E L C A R R A S CO D E LG A D O

Tal estructura orgánica no es indiferente a aspectos procesales. Ciertas

preguntas surgen de esa estructura: ¿Las reglas de decisión deben ser
idénticas a aquellas que existen para tribunales letrados? ¿La tramitación
del procedimiento debe estar encargada solamente a los jueces letrados?
¿Qué metodología aplicar en las decisiones? Asimismo, se plantean
otros interrogantes que han sido escasamente tratados en la doctrina
(Rudnick, 2014; Sepúlveda, 2015; Vergara, 2012).
Este artículo se concentra en el establecimiento de una regla de oferta
final, donde los jueces deben elegir alguna de las alternativas en disputa
sin introducir modificaciones1. Esa regla existe para el Panel de Expertos

1 El procedimiento comienza con la discrepancia, la que deberá ser presentada, por regla general,
dentro del plazo de quince días contados desde que se verifica el hecho o el acuerdo al que se refiera
(decreto 44, artículo 31 inciso 1; en adelante nos referiremos a este decreto como Reglamento).
La discrepancia debe reunir una serie de requisitos formales indicados en el artículo 32 del citado
Reglamento. Presentada la discrepancia, el secretario abogado la pondrá en conocimiento de sus
integrantes dentro de las 24 horas siguientes, debiendo el Panel notificar la misma a las partes, a la
Comisión Nacional de Energía y a la Superintendencia de Servicios Eléctricos, y convocará a una
sesión especial en que se examinará el informe de admisibilidad del secretario abogado, declarando
su admisibilidad o inadmisibilidad (si se presenta fuerza de plazo o recae sobre materias que no son
de competencia del Panel). Si se declara admisible en la misma sesión, se acordará un programa de
trabajo para el estudio y resolución del caso (Reglamento, artículo 34). Ese programa contempla un

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

eléctricos en Chile y plantea algunos interrogantes con respecto a la

eficiencia y los principios formativos del procedimiento. Desde el
punto de vista de la eficiencia, se genera una interesante paradoja: una
regla de decisión que favorece la decisión de tribunales especializados
445
(supuestamente expertos en el área eléctrica) implica un reconocimiento LA REGLA DE
OFERTA FINAL EN EL
de que es imposible alcanzar una decisión óptima (es extremadamente PANEL ELÉCTRICO
cara y difícil de obtener a pesar de la especialidad referida). Por su CHILENO
parte, desde el punto de vista de los principios formativos, la regla de
oferta final opera como una pérdida de confianza en que el juez pueda THE FINAL OFFER
IN THE CHILEAN
alcanzar una mejor decisión que aquellas que surgen de las alternativas
ELECTRICAL PANEL
planteadas por las partes (no aplicación del principio iura novit curia),
en un contexto donde la especialización tendería a promover un
incremento de esa confianza. Ello lleva a una vigencia en extremo del
principio dispositivo, específicamente en la confianza que las partes
interiorizarán sus expectativas de éxito y fracaso. Todo lo anterior sucede
bajo la dirección material de oficio del proceso, lo que puede producir
algunas complicaciones en términos de debido proceso.

I I . L A R E G L A D E O F E R T A F I N A L E N E L PA N E L
ELÉC TRICO CHILENO
La Ley General de Servicios Eléctricos contempla, en su artículo 211,
un sistema de decisión de regla de oferta final. Según tal norma: «El
dictamen del panel de expertos se pronunciará exclusivamente sobre
los aspectos en que exista discrepancia, debiendo optar por una u otra
alternativa en discusión, sin que pueda adoptar valores intermedios».

N I CO L Á S I G N AC I O A R I E L C A R R A S CO D E LG A D O
Respecto de esa norma, la doctrina ha referido lo siguiente:
El dictamen del Panel de Expertos es una decisión sobre las peticiones
de los recurrentes […] y debe elegir una u otra, atendiendo a su
racionalidad o coherencia estricta con el sistema jurídico y con los
fundamentos que se desarrollan en el dictamen, y por coincidir con las
peticiones concretas presentadas por las partes, y no por entender que
ha tenido que elegir entre «una y otra» alternativa, como si estuviese
obligado a elegir entre la alternativa que establece cada parte (Vergara,
2012, p. 388).

Específicamente en el sector eléctrico, los mecanismos de resolución de

conflictos han pasado por una serie de etapas. En una primera etapa
(desde 1982 hasta 2004), la decisión de los conflictos eléctricos se dividía
dependiendo de la materia: si la discusión recaía en la determinación

plazo para que los interesados puedan emitir su informe (no inferior a 7 días), un número mínimo de
sesiones para la deliberación del Panel, y para pedir y recibir los informes que se estimen necesarios.
En todo caso, el programa de trabajo debe contemplar una audiencia pública con las partes y los
interesados, de la que se dejará constancia escrita, la que debe realizarse no antes de 10 días de
notificada la discrepancia. Finalmente, el dictamen fundado debe ser emitido dentro del plazo de 30
días desde la realización de la audiencia pública referida (Reglamento, artículo 31, inciso 1).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 446 del monto del Valor Nuevo de Reemplazo, la competencia recaía en
una comisión pericial; si la controversia recaía en las servidumbres de
paso eléctricas, se contemplaba un tribunal arbitral; y finalmente, las
divergencias dentro del Centro de Despacho Económico de Carga2 las
conocía y resolvía el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción
(Vergara, 2014, pp. 72-73). Posteriormente, y dadas las críticas a ese
modelo —debido a que exige la intervención de un órgano político
para decidir conflictos en un contexto de autoregulación, como es el
Centro de Despacho Económico de Carga—, la ley 19.940 de 2004 crea
el Panel de Expertos, al que traspasa las competencias referidas en la
primera etapa, así como otras facultades para resolver disputas entre el
regulador y las empresas reguladas, o bien, entre estas últimas. Reformas
sucesivas han entregado nuevas competencias al Panel de Expertos
eléctrico; incluso la ley 20.999 de 2017, le ha otorgado facultades para
conocer de conflictos suscitados en materias de gas (Palma, Jiménez &
Carrasco, 2018, p. 5).

I I I . A L G U N A S C O N S I D E R A C I O N E S D E E F I C I E N C I A
SOBRE EL ÓPTIMO DE COSTOS EN EL PROCESO
De acuerdo con la literatura especializada, los objetivos del análisis
económico del derecho procesal se enfrentan a dos clases de costos:
costos del sistema judicial «Ca» y costos del error de la decisión judicial
«C(e)»3. Ese objetivo se expresa en la siguiente fórmula de minimización
de los costos sociales del proceso «CS»:
N I CO L Á S I G N AC I O A R I E L C A R R A S CO D E LG A D O

Mín CS = Ca + C(e)

Tal formula sirve de parámetro, en términos de eficiencia, para comparar

dos situaciones, siendo preferible la que produzca la máxima reducción
del coste social que impone el proceso, como asimismo la que reduzca
al mínimo el error de la decisión judicial. Como consecuencia, y dado

2 Órgano encargado de coordinar la operación de los sistemas eléctricos existentes en Chile (Ferrada
& Tapia, 2015).
3 Según Posner, «[e]l objetivo de un sistema procesal, desde el punto de vista económico, es minimizar
la suma de dos tipos de costes. El primero es el costo de las decisiones judiciales erróneas. No
debemos omitir el costo del sistema procesal» (1997, pp. 549-551). En este mismo sentido: «Nuestra
medida más simple de los costos sociales, denotados por CS, combina los costos administrativos
denotados por Ca, y los costos de los errores denotados por C(E). Suponemos que el objetivo
económico del derecho procesal es minimizar la suma de los costos administrativos y los costos
de los errores» (Cooter & Ulen, 1998, pp. 476-477). Los objetivos del sistema judicial no tienen
que ser los mismos que los incentivos de los particulares, de manera que la propuesta puede
tener desviaciones si las partes pretenden otras finalidades en razón de sus intereses estratégicos
(Shavell, 2004, pp. 391, 411-415, 445-446). Pastor señala que el objetivo de política pública del
sistema judicial es maximizar el bienestar social, entregando justicia a las personas cuyos derechos
han sido atacados (2016, p. 261). Por tanto, si las finalidades de los sujetos se alejan de ese objetivo,
existirá una separación entre los objetivos del sistema judicial y el de los particulares que acuden a la
justicia.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

que el establecimiento de mecanismos de exactitud genera costes que

se traducen en procesos más largos, no es viable gastar ilimitadamente
en el sistema procesal con el objeto de reducir a cero la tasa de errores
(Shavell, 2004, pp. 450-454). Es necesario convivir con la existencia
447
de errores en el proceso y con un sistema procesal que funcione a un LA REGLA DE
OFERTA FINAL EN EL
nivel que no genere necesariamente la mejor prestación del servicio de PANEL ELÉCTRICO
justicia, la que puede ser excesivamente cara, pero no necesariamente CHILENO
justificada4. El tratamiento de minimización mencionado ha sido
mejorado al incorporar como factor a considerar los costes de alcanzar THE FINAL OFFER
IN THE CHILEAN
acuerdos5, que son menores que los costes de litigar (Cooter & Rubinfeld,
ELECTRICAL PANEL
1989, pp. 1075-1076).
Ahora bien, la búsqueda del objetivo de minimización de costes
plantea como dificultad el hecho de que los costes a minimizar operan
de modo inversamente proporcional6. En efecto, la búsqueda de una
decisión sin error en el marco de un procedimiento judicial regido por
la incertidumbre del resultado implica aumentar los mecanismos de
corrección; lo que, a su vez, significa un incremento de los costes del
sistema (Kaplow & Shavell, 2006, p. 249; para un examen de la relación
entre mayor inversión en los tribunales y la generación de decisiones
erróneas, véase Voigt, 2016, pp. 183-208). La manera en que opera la
relación inversa de esas dos variables se muestra en el gráfico siguiente.
Allí se expresa en el eje vertical (ordenada) la valoración monetaria
de corrección del error y, en el eje horizontal (abscisa), la valoración
monetaria de los costes del error7. Podemos apreciar que, ante cada
disminución en los costes que tiendan a la corrección de errores (como,

N I CO L Á S I G N AC I O A R I E L C A R R A S CO D E LG A D O
por ejemplo, mejores mecanismos probatorios o mayores plazos para

4 Se ha sostenido que si el aumento de exactitud de las decisiones genera que todos se encuentren en
peor situación, entonces no se justifica esa mayor exactitud (Kaplow & Shavell, 2006, p. 270).
5 «Un aspecto de la política judicial, tan importante como complejo, es el de la relación entre los costes
derivados de la existencia de error judicial y los costos directos. Dicha relación puede resumirse en
una función de pérdidas que consta de tres componentes: el coste del error (E), el coste de litigar (L)
y el coste de llegar a acuerdo (A)». (Pastor, 1993, p. 50). De esta manera concluye que la función de
costes a minimizar sería: FBS = mín. (E + L + A).
6 Como sucede con la regulación eficiente de la apelación. La concreción de los objetivos de eficiencia
en un sistema procesal con apelación solo tenderá a la eficiencia si se cumple con la reducción de
los errores a bajo coste, ya que, de lo contrario, se genera el problema que los objetivos del análisis
económico del derecho procesal serían contradictorios —reducir errores judiciales y reducir costes
del sistema procesal— (véase Cooter & Ulen, 1998, pp. 530-532; Posner, 1997, pp. 549-551). En un
sentido similar, Steven Shavell señala que la apelación producirá rentabilidad para el apelante cuando
es probable que se haya cometido un error, y que el resultado de la apelación genere un beneficio
superior al coste que la apelación implica. Por otro lado, estaremos en presencia de una apelación
socialmente deseable si el daño social del coste del error excede el coste social del recurso más el
daño esperado del fallo que revierta el error (el aumento de los costes debe ser compensado por las
ganancias). Agrega, que el Estado, a fin de regular un sistema de apelación óptimo, debe establecer
tasas para controlar las apelaciones con valor social negativo (Shavell, 2004, pp. 204-205).
7 Los costes del sistema judicial que se consideran solo corresponden a los que tienden a la corrección
del error, dejando fuera otros costes del proceso que no están inversamente relacionados con el
coste del error. Se ha procedido de esta forma por simplificación. Así, será posible reducir los costes
sin afectar los niveles de costes del error, como cuando eliminamos duplicidades de trámites que
no conducen a una mejor determinación de los hechos o el derecho. Así, pueden existir costes del
sistema judicial distintos de la corrección de errores que no tengan una relación inversa respecto del
coste del error.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 448 rendir prueba o para dictar una resolución judicial), se produce un
aumento de los costes del error. Se trata de una función decreciente.

Gráfico 1
Relación inversa de los costes del error y costes de corrección del error
5
Inversión en corrección

3.8

2.5

1.3

0
1 2 3 4
Costos del error
.

Como consecuencia de esta relación inversa entre los costes mencionados,

se hace difícil predecir a priori los efectos netos que tendrían cambios o
reformas efectuados en las normas de procedimiento8. Sobre la base de la
relación inversa mencionada, estimo que la función de costes adecuada
para tratar los objetivos del análisis económico del derecho procesal
no corresponde a una función de minimización, sino a una función de
óptimo.
Es importante señalar que en presencia de tribunales especializados
N I CO L Á S I G N AC I O A R I E L C A R R A S CO D E LG A D O

(como el Panel de Expertos) se produce una modificación en el óptimo

señalado. La especialización genera un aumento de los costos del
sistema judicial y una reducción en los costos del error. La función de
la especialización es adoptar decisiones correctas en menor cantidad
de tiempo (Guthrie, Rachlinski & Wistrich, 2007; Rayburn, 2013)9.
El gráfico 2 da cuenta de una curva de color plomo asociada a la
relación inversa entre costos del sistema judicial y costos del error en
un procedimiento donde existen jueces especializados, y de una curva
de color negro asociada a tal relación inversa en un procedimiento sin
jueces especializados.

8 «Análogamente, un mayor gasto público en litigación reducirá los costos del error de dos formas:
directamente —por ejemplo, por una mayor capacidad probatoria derivada de una mayor cantidad
o mejor calidad de las pruebas—, e induciendo una mayor litigación; pero sabemos, del mismo
modo, que aumentará los costes directos también de dos formas, directamente y haciendo ahora la
litigación más atractiva que el acuerdo» (Pastor, 1993, p. 50).
9 Se ha examinado la especialización de los órganos judiciales que deben revisar decisiones
administrativas, resaltando que sus utilidades son emular las capacidades administrativas y ejercer
un mayor espacio de discreción (Tapia & Cordero, 2015, pp. 27-30).

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 81

Gráfico 2
Relación inversa de los costes del error y costes de corrección entre un
procedimiento que posea jueces especializados y un procedimiento
que no posee jueces especializados
449
10
LA REGLA DE
OFERTA FINAL EN EL
PANEL ELÉCTRICO
8
CHILENO
Inversión en corrección

THE FINAL OFFER

6
IN THE CHILEAN
Procedimientos sin jueces especializados ELECTRICAL PANEL
4 Procedimientos con jueces especializados

Reducción del error

Es posible apreciar en la curva ploma que importantes niveles de

inversión en mecanismos de corrección del error (por medio de la
especialización) producen una caída relevante en el nivel de costos del
error. Toda inversión posterior mantiene constante esos costes porque
la inversión relevante ya fue efectuada al momento del establecimiento
de la especialización. Por su parte, en un sistema sin especialización,
la inversión en corrección nunca alcanza los niveles de inversión de

N I CO L Á S I G N AC I O A R I E L C A R R A S CO D E LG A D O
un procedimiento que posee jueces especializados. Por tanto, la curva
negra tiene una curva descendente menos pronunciada al eje de la
abscisa que representa los niveles de error. En otras palabras, en estos
últimos procedimientos, menores niveles de inversión en mecanismos
de corrección generan mayor cantidad de error en comparación con un
procedimiento que cuenta con jueces especializados.
El hecho de que en un procedimiento con especialización exista un
aumento de los costos de corrección del error genera la necesidad de
que nos preocupemos por la entidad de esos costes. En otras palabras, es
conveniente que el legislador sea consciente de que ese aumento debe
darse en el nivel de inversión necesario para no generar un despilfarro
de costos directos (gastos públicos en dinero como consecuencia de
la implementación de la especialización). Se entiende que la etapa
de decisión garantiza la eficiencia de costos precisamente por la
especialización. Lo relevante es que el legislador sea consciente de que la
tramitación del procedimiento promueve la menor producción de costos
posibles. El problema de ello (en el caso del Panel de Expertos) es que
en la tramitación del procedimiento intervienen miembros no letrados,
lo que podría conducir a errores procedimentales. De hecho, tales
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 450 errores se generan por la no especialización de los miembros no letrados
del Panel de Expertos en temas de derecho procesal y de respeto de
garantías de debido proceso. Una manera de solucionar este problema,
según veremos, es dividir la carga de trabajo de los miembros del Panel,
asignando a cada uno de ellos labores asociadas a su especialización.

I V . CONSI DER ACI ONES CRÍ TI C A S DE S DE LA E F IC IE N C IA

SOB RE LA REGLA DE OFER TA FIN AL
La doctrina especializada ha considerado que la regla de oferta
final tendría ciertas eficiencias para la resolución de conflictos. Esas
eficiencias son aplicables al panel de expertos eléctricos en Chile, según
veremos. En lo sucesivo, expondremos las principales consideraciones
de eficiencia de un sistema de resolución de conflictos basados en una
regla de oferta final.
En primer lugar, la regla de oferta final incentiva a las partes a presentar
posiciones menos extremas, pues, si una parte mantiene una posición
extrema, aumenta la posibilidad de que el árbitro escoja la solución
propuesta por la contraparte (Montero, 2003, pp. 1-10), sobre la base
de que el juez tenderá a rechazar las posiciones que se alejen en demasía
del punto óptimo ideal. Por ejemplo, en una discusión tarifaria en el
mercado eléctrico, las posiciones alcistas (de las empresas reguladas) y a
la baja (del regulador) no deberían alejarse de forma excesiva del punto
óptimo que garantice rentabilidad adecuada a las primeras y precios
justos al segundo (regulador como representante de la sociedad). Un
N I CO L Á S I G N AC I O A R I E L C A R R A S CO D E LG A D O

juez que debe optar por alguna de las alternativas rechazará la petición
que en mayor medida se aleje de ese punto óptimo, porque se entiende
que el juez buscará tal punto. Se encuentra en el propio interés de las
partes efectuar ofertas razonables y que sean cercanas a lo que el árbitro
considera correcto (Adams, 1987). Esto favorecería las posibilidades de
acuerdo (las posiciones estratégicas no deberían estar alejadas, lo que
favorece soluciones colaborativas), más aún si los sujetos son adversos
al riesgo (Crawford, 1982)10. Precisamente ese favorecimiento por
los acuerdos es la ventaja de reducción de costes de la regla de oferta
final frente al mecanismo tradicional o convencional de resolución
de conflictos, donde el juez deberá buscar la solución adecuada para
el caso concreto. Con todo, esta ventaja ha sido delimitada, ya que se
ha sostenido que en los jueces influyen ciertos sesgos o prejuicios sobre

10 El adverso al riesgo es el sujeto que valora más favorablemente un resultado cierto con una menor
ganancia que un resultado incierto con una mayor ganancia, en ambos casos bajo idénticas
probabilidades de ocurrencia. El adverso al riesgo valorará de manera prioritaria la posibilidad del
acuerdo que el riesgo de que se escoja la propuesta de la contraparte y perder todo (Feuille, 1975,
p. 305; finalmente, para una prueba de que los resultados favorables que obtienen los adversos al
riesgo en procedimientos con mecanismos de reglas de oferta final, véase Ashenfelter & Bloom,
1984).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

las posiciones de las partes, no afectando necesariamente las posiciones

más extremas (Wittman, 1986), o bien, que es difícil examinar las
preferencias del juez (en cuanto a que favorecerá aquella posición que se
acerque a un punto óptimo), porque las partes actúan en un contexto de
451
alta incertidumbre y de información imperfecta sobre tales preferencias LA REGLA DE
OFERTA FINAL EN EL
(Chatterjee, 1981) o, finalmente, que, a pesar de las ventajas de la regla PANEL ELÉCTRICO
de oferta final, se mantienen diferencias entre las partes, adquiriendo CHILENO
relevancia los hechos del asunto y no las posibles preferencias del
árbitro para buscar una decisión óptima (Bazerman & Farber, 1983). THE FINAL OFFER
IN THE CHILEAN
Esas limitaciones a la regla de oferta final han conducido a la búsqueda
ELECTRICAL PANEL
de soluciones combinadas que mezclen aspectos de la regla de oferta
final y de resolución de conflictos tradicional (Brams & Merrill, 1986;
Dickinson, 2001).
Además, la regla de oferta final satisface exigencias lógicas de aciclicidad.
Esa cualidad lógica en el contexto de tal regla permite reducir los costos
del sistema judicial, ya que no son necesarios sistemas discursivos,
probatorios y de decisión que conduzcan a alcanzar la mejor decisión
posible, sino que aquella más razonable (jurídica y técnicamente) de
entre las alternativas propuestas. De esta forma, la regla de oferta final
minimiza o reduce los costos del sistema judicial, ya que la búsqueda
de la solución definitiva solamente comprenderá el examen de dos
posibilidades.
Vinculado con lo anterior y como tercera consideración de eficiencia de
la regla de oferta final, tenemos que esa pauta de decisión es adecuada
en un contexto altamente técnico como son los conflictos en áreas

N I CO L Á S I G N AC I O A R I E L C A R R A S CO D E LG A D O
reguladas de la economía. Lo apropiado de la regla que se examina es
que no exige alcanzar la decisión más óptima posible, esto es, aquella
que satisfaga los parámetros de eficiencia asignativa o productiva que la
legislación persiga.
Un ejemplo aclarará el punto. En Chile, el sistema eléctrico utiliza el
modelo de regulación de «empresa eficiente». Tal mecanismo implica
modelar una empresa ficticia sobre la base de ciertos factores de
demanda, depreciación, costos, condiciones geográficas y rentabilidad.
Esa empresa debe ser la que se encuentra en condiciones de prestar el
servicio en cuestión al menor costo posible11. Los antecedentes que se
utilizan para construir la empresa eficiente no emanan (esto se ha ido
modificando en los años) de datos provenientes de empresas reales,
sino que reflejan el funcionamiento ideal de una empresa eficiente

11 Se ha definido una empresa eficiente como aquella que «opera a mínimo costo con la mejor
tecnología disponible en ese momento y los estándares de calidad de servicio exigido por la ley, pero
adaptándose a las propiedades de la geografía y la demanda en cada área de servicio. Nótese que
esto coincide exactamente con las condiciones de un mercado competitivo: quien entra (y, por ende,
determina el precio), lo hará con la mejor tecnología disponible, pero restringido por las propiedades
objetivas de la geografía y la demanda» (Bustos & Galetovic, 2001, p. 7).

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 452 construida desde cero. La rentabilidad de las empresas reales depende
de si logran acercar o emular su funcionamiento a esa empresa modelo
(Galetovic & Sanhueza, 2002, p. 103). En caso lo logren, entonces,
recibirán una tarificación que corresponde al costo medio de largo
plazo. Tal tarificación facilita la participación privada, ya que permite
autofinanciar a la empresa con inversiones que se deben hundir en el
largo plazo (Galetovic, 2009, p. 3).
El gráfico 3 da cuenta de una curva de costo medio de largo plazo
(CTMeL), la que refleja los diversos puntos donde se produce al mínimo
costo para cada unidad productiva en el largo plazo, esto es considerando
que el empresario ha tenido la oportunidad de ampliar el tamaño de su
fábrica (Mankiw, 2002, p. 119). El menor punto de la curva de costo
medio de largo plazo referido (denominado «dimensión óptima», y
que marca el momento de inflexión entre la pendiente decreciente
que refleja las economías de escalas12 y la pendiente decreciente de las
deseconomías de escala13) corresponde a la minimización de la curva
de costos medios de largo plazo y es el punto de máxima eficiencia
productiva en el largo plazo, donde existe la más óptima y deseable
distribución de los factores productivos.

Gráfico 3
Curva de costos medios de largo plazo y corto plazo
Costes
Medios
N I CO L Á S I G N AC I O A R I E L C A R R A S CO D E LG A D O

CTMe4
CTMe1
CTMe L

CTMe2 CTMe3

q1 q2 q3 q4 q

Fuente: Olmedillas (2002, p. 103).

Pudiera existir un conflicto respecto de si la rentabilidad de la empresa

ideal permite satisfacer los costos medios de largo plazo. Esa discusión

12 Las economías de escala corresponden a los beneficios que obtienen las empresas en donde se
disminuye el costo medio a consecuencia de aumentos en la producción.
13 Las deseconomías de escala corresponden a los costos administrativos que surgen por el aumento
en el tamaño de una empresa y que compensan los efectos positivos que producen las economías
de escala (por ejemplo, la necesidad de una mayor dotación de personal, de gerentes o de burocracia
en general).

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 81

es normal en el proceso de determinación tarifaria, en un contexto

de diferencia de rentabilidad que surge entre las empresas reguladas y
el regulador14. Al respecto, el cálculo de la dimensión óptima (punto
de máxima eficiencia asociado a una idea de minimización de costos)
453
pudiera ser extremadamente costoso de alcanzar, más aún por jueces LA REGLA DE
OFERTA FINAL EN EL
(quienes, a pesar de su especialidad, sufren irremediablemente de PANEL ELÉCTRICO
peores asimetrías de información que el regulador). Por ello, resulta CHILENO
económicamente más adecuado fijar la decisión a favor de alguna de
las propuestas de las partes, lo que reducirá los costos de alcanzar la THE FINAL OFFER
IN THE CHILEAN
solución más óptima.
ELECTRICAL PANEL
Otra ventaja de la regla de oferta final es que favorece el precedente
judicial. Se ha considerado que el precedente es una externalidad pública
positiva que genera pautas ciertas y confiables a los sujetos para sujetar
su comportamiento futuro (produce certeza jurídica). Si consideramos
que el precedente se favorece cuando existen decisiones uniformes y
una cantidad reducida de decisiones15, entonces la posibilidad de tener
esa uniformidad aumenta con la menor varianza posible de resoluciones
judiciales. Ello se ve favorecido por la regla de oferta final, ya que la
limitación a las opciones del juez para poder resolver favorece menores
cantidades de resoluciones posibles. Esto se ha comprobado en el
funcionamiento del panel eléctrico, el que ha reducido la conflictividad
por medio de los precedentes de sus dictámenes (Vergara, Sanz de
Undurraga & Cañas, 2016, p. 4).

N I CO L Á S I G N AC I O A R I E L C A R R A S CO D E LG A D O
V. ¿ U N A S U N T O D E P R I N C I P I O S F O R M AT I V O S D E L
PROCESO?
El principio iura novit curia, en cuanto expresa que «el derecho lo conoce
el juez» (Hunter, 2010), permite el máximo acceso al conocimiento del
derecho que posee el juez. Esa regulación autoriza que el juez establezca
las consecuencias jurídicas y calificaciones normativas de la manera más
libre posible. En concreto, un principio iura novit curia amplio significa
que el juez pueda determinar una atribución judicial distinta de aquellas
que hayan sido planteadas por las partes del proceso. Al no limitar al
juez a las opciones de decisión que plantean las partes, accederemos de
mayor medida posible al conocimiento del juez sobre la clase de conflicto
en cuestión. Los límites que debe respetar esa regulación corresponden

14 Respecto de las empresas eléctricas de generación y de transporte, sean o no concesionarias, el

procedimiento de determinación tarifaria se contiene en los artículos 155 y siguientes de la LGSE. En
relación con las empresas concesionarias de servicio público de distribución que operan en sistemas
eléctricos de más de 1500 kilowatts de capacidad instalada de generación, la determinación tarifaria
y la rentabilidad mínima a la que tienen derecho se regula en los artículos 152, inciso 2; 182 y 193 de
la LGSE.
15 Se ha sostenido que, a menor cantidad de decisiones en cierta materia, mayor posibilidad de claridad
normativa. Esa menor cantidad mejora la posibilidad de fiscalizar decisiones futuras, lo que favorece
mayores grados de uniformidad (Taruffo, 2009, p. 97).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 454 a la atención al mérito del proceso o principio de congruencia (Romero,
1998, p. 448).
Es claro, entonces, que en presencia del principio iura novit curia existe
un ámbito de dominio judicial (confianza en la labor del juez) respecto de
aquello que puede ser decidido. La fundamentación jurídica dependerá
de la norma y calificación jurídica que el juez considere aplicable al
caso en concreto sobre la base de una labor de subsunción. Tal norma y
calificación jurídica puede ser diversa de aquella que se formuló por las
partes del proceso.
Desde esta perspectiva, la regla de oferta final tiene fundamentos
diversos a tal principio. En contraposición al iura novit curia, la regla
de oferta final manifiesta un principio dispositivo llevado a su extremo.
El principio dispositivo expresa que las partes disponen del objeto del
proceso, teniendo la iniciativa de su inicio y de la delimitación de su
objeto, correspondiendo a ellas la determinación del derecho sustantivo
que es controvertido (Picó I Junoy, 2012, p. 24). El vínculo entre la regla
de oferta final y el principio dispositivo se encuentra en que las opciones
disponibles para la decisión del juez son solamente aquellas que han sido
planteadas y delimitadas por las partes. De esta forma, no solamente
las partes son libres de conformar el objeto preciso del conflicto, sino
que, además, la decisión del juez debe ser concordante con alguna de las
dos alternativas en disputa de ese objeto concreto tanto en los hechos
como en la fundamentación jurídica (y, agregamos, la fundamentación
económica en el marco del panel de expertos eléctricos en Chile).
N I CO L Á S I G N AC I O A R I E L C A R R A S CO D E LG A D O

Habrán, por tanto, tantas posibles decisiones como pretensiones hayan

sido sometidas a la decisión judicial. Esas decisiones no requieren coincidir
(según vimos) con la decisión óptima del caso, bastando que la decisión
adoptada (la alternativa de elección escogida) sea considerada (dentro
de las opciones existentes) al menos tan buena como aquella óptima. En
otras palabras, la regla de oferta final tiene un fundamento en la cualidad
lógica de la aciclicidad. Según tal cualidad, la alternativa X1 es preferida
a X2, X2 a X3, y así sucesivamente hasta Xn, lo que representa el universo
de posibles alternativas de decisión para un conflicto en particular (Sen,
1976, pp. 65-66, 91). La aciclicidad exige que X1 (aquella alternativa
escogida) sea considerada al menos tan buena como aquella alternativa
de decisión ideal X * (alternativa de decisión económicamente óptima),
lo que en términos de notación significa que: X1 ≥ X *.
Tal cualidad lógica, funcional al principio dispositivo, descansa en una
idea de interiorización de expectativas de éxito y fracaso de las partes
(Carrasco, 2017a). Son ellas las que deberán determinar las alternativas
de decisión que se acerquen a la solución óptima, ya que se supone que
no es necesario alcanzar esa solución, sino aquella que con mayor fuerza
sea consistente con sus resultados. Se trata, entonces, de reconocer la
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

incapacidad de alcanzar un ideal de eficiencia y de justicia aplicable

al caso concreto. La aplicación extrema del principio dispositivo que
se examina posee componentes de humildad, allí donde existe una
especialización a ultranza. Para alcanzar ese estado, se requiere reducir
455
los poderes decisorios del juez, dejando su actuación centrada en la LA REGLA DE
OFERTA FINAL EN EL
dirección material del proceso. PANEL ELÉCTRICO
En efecto, a pesar de la vigencia del principio dispositivo en los términos CHILENO
señalados, el proceso seguido ante el panel eléctrico se sujeta a reglas THE FINAL OFFER
de dirección material del proceso por parte del panel. Ello se concretiza IN THE CHILEAN
en diversas normas del Reglamento, tales como aquellas que autorizan ELECTRICAL PANEL
al Panel de Expertos para declarar inadmisible una discrepancia
(Reglamento, artículo 33), para establecer el programa de trabajo para
el estudio y resolución de las discrepancias (Reglamento, artículo 34,
inciso 1), lo que comprenderá la comunicación de la discrepancia a las
empresas o entidades interesadas, la fijación de un plazo para emitir
su respuesta, el número de sesiones para la deliberación del panel, la
petición y recepción de informes y antecedentes necesarios para resolver,
así como la facultad del panel para requerir informes, antecedentes y
documentos adicionales para ilustrar su dictamen (Reglamento, artículo
34, inciso 2). Tal regulación implica consagrar un principio de dirección
material del proceso de oficio y de investigación de oficio (principio,
este último, que no es contradictorio con el principio dispositivo)16, que
supone que al tribunal compete de manera principal la investigación de
los hechos de la causa.
Lo paradójico de ese resultado es que los riesgos del error se trasladan a

N I CO L Á S I G N AC I O A R I E L C A R R A S CO D E LG A D O
la tramitación del proceso vía vulneración de las exigencias de debido
proceso (Nogueira, 2007, pp. 42-56)17, máxime si el proceso es controlado
mayoritariamente (como en el panel de expertos eléctricos en Chile)
por economistas. Tales jueces carecen de la formación especializada en
temas procesales y jurídicos que puede evitar la producción de lesiones a
las garantías del procedimiento que se centran en la debida prosecución
de un proceso justo. Así, el cuestionamiento a la falta de especialización
de los abogados sobre temas económicos —que fundamenta la creación
de un tribunal mayoritariamente no letrado que decide de acuerdo con
una regla de oferta final— también aplica a la falta de especialización

16 El principio dispositivo se focaliza en la preeminencia de las partes en acudir al proceso y continuarlo,

así como determinar su objeto y eventualmente disponer del mismo (principio que se opone al
inquisitivo); en cambio, la investigación de oficio del juez comprende el poder prioritario que detenta
el órgano jurisdiccional para arrimar material probatorio al juicio (su opuesto es el principio de
aportación de parte). De esta forma, ambos principios pueden convivir, ya que atienden a momentos
diversos: el primero rige fundamentalmente en el periodo de discusión y el segundo, en la etapa
probatoria (Nieva, 2016, pp. 30-31).
17 Las garantías de debido proceso que pueden verse afectadas guardan relación con aquellas
exigencias de debido proceso que atienden al procedimiento, esto es, aquellas garantías que
comprenden un juicio único, público y dilaciones, buscando asegurar su transparencia y seriedad.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 456 de los miembros economistas del panel de expertos en materia de
protección de garantías de debido proceso.
Se ha entendido que las reglas de debido proceso son transversales y
aplican en todo procedimiento legal, cualesquiera sean los fundamentos
que subyacen en los conflictos que se resuelven en tales procedimientos
(Cooter & Ulen, 1998, p. 483). El respeto de las garantías del debido
proceso se traduce en ciertos gastos y exigencias a los que se debe dar
cumplimiento, sin que se persiga con ello la búsqueda de algún objetivo
de eficiencia, como podría ser la reducción o el óptimo de los costes
del proceso. De hecho, el respeto al debido proceso importa límites al
ejercicio jurisdiccional que de otro modo no son exigibles (Carrasco,
2017b, p. 454).

VI. P R O P U E S TA : D I V I S I Ó N D E L A C A R G A D E
TRABAJO SOBRE LA BASE DE LA ESPECIALIDAD
Una solución de ponderación de costos se traduce en que la tramitación
recaiga en jueces abogados y la decisión incluya a los economistas. Se
ha criticado la sobrecarga de trabajo del panel de expertos (Ávila, 2015,
p. 209; Rudnick, 2014, pp. 324-325). Algunas propuestas, en ese sentido,
incluyen crear dos salas; sin embargo, ello produciría una disminución en
el valor del precedente. Una posible solución es establecer una división
de trabajo entre miembros abogados y economistas. Esa división asigna
a los miembros letrados del tribunal la tramitación del proceso ante el
panel y atribuye a los miembros letrados y no letrados la tarea de resolver
N I CO L Á S I G N AC I O A R I E L C A R R A S CO D E LG A D O

en definitiva (como ocurre con el sistema actual).

La propuesta confiere a los miembros letrados y no letrados del panel
tareas propias a su especialidad. Con tal propuesta alcanzaremos un
óptimo de costos (tal como se desarrolló en el apartado III de este
artículo). En efecto, si los miembros letrados del panel poseen el rol
de tramitar el proceso, se favorecerá la toma de decisiones, ya que las
decisiones unipersonales son más rápidas que las decisiones colectivas
(Guthrie et al., 2007, pp. 33-38), se minimizará los costos procesales al
descongestionar el funcionamiento del panel y se acelerará el proceso.
Asimismo, la no participación de los miembros economistas en esta
etapa reducirá los costos del error referidos a malas resoluciones sobre el
procedimiento que pudieran afectar los derechos de los intervinientes.
Por su parte, atribuir la decisión sobre el fondo al panel conformado
por mayoría no letrada (en los mismos términos actuales) permite
concentrar la dedicación no letrada a los aspectos de su especialidad,
con la colaboración de los miembros letrados en aspectos jurídicos
involucrados en toda resolución de conflictos (aspectos de congruencia,
cosa juzgada, requisitos y coherencia argumentativa de la sentencia,
etcétera), lo que reducirá los costos del error de la decisión. Finalmente,
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

es necesario consagrar reglamentariamente la figura del «relator» o

personal técnico de apoyo a los miembros del panel, para que asista en la
tramitación o en la decisión. Ese personal debe ser seleccionado sobre la
base de un concurso público de antecedentes.
457
LA REGLA DE
En suma, estamos frente a una propuesta que implica mejoras de óptimo OFERTA FINAL EN EL
y de debido proceso, permitiendo un equilibrio más adecuado entre PANEL ELÉCTRICO
los costos del sistema judicial y los costos del error de la decisión en CHILENO
comparación con el sistema actual. THE FINAL OFFER
IN THE CHILEAN
ELECTRICAL PANEL
VII. CONCLUSIONES
El panel de expertos eléctricos en Chile se ha creado para la resolución
de asuntos altamente técnicos. Esto explica su conformación
mayoritariamente no letrada que se rige por una regla de oferta final. Las
eficiencias de esta regla de decisión son apropiadas desde una perspectiva
económica ya que reducen y optimizan los costos del sistema judicial,
generan precedentes y permiten decisiones como si fueren óptimas.
Sin embargo, no deja de ser evidente que el panel de expertos conoce
por medio de un procedimiento que se rige por principios formativos
tradicionales y cuya aplicación y debida tramitación compete a abogados
(con miras a resguardar el debido proceso). Para buscar un equilibrio
entre esta tensión letrada y no letrada, se propone una reforma al
procedimiento, asignando a los miembros del panel una responsabilidad
asociada a su especialización.

N I CO L Á S I G N AC I O A R I E L C A R R A S CO D E LG A D O
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Jurisprudencia, normativa y otros documentos legales

Decreto 44, aprueba Reglamento del Panel de Expertos establecido en la Ley
General de Servicios Eléctricos, deroga el decreto supremo N° 181, de 2004, del
Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, e introduce modificaciones
a los decretos que indica, 27 de abril de 2017, Diario Oficial [D.O.], 41.949, 5 de
enero de 2018.
Decreto con fuerza de ley 4/20.018, fija texto refundido, coordinado y sistematizado
del decreto con fuerza de ley Nº 1, de Minería, de 1982, Ley General de Servicios
Eléctricos, en Materia de Energía Eléctrica, 12 de mayo de 2006, Diario Oficial
[D.O.], 38.681, 5 de febrero de 2007. Versión refundida recuperada de [Link]
cl/1uy1n
Decreto ley 211, que fija normas para la defensa de la libre competencia, Diario
Oficial [D.O.], 28.733, 22 de diciembre de 1973. Versión refundida no oficial
recuperada de [Link]
refundido_2016.pdf

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

Ley 19.940, regula sistemas de transporte de energía eléctrica, establece un nuevo

régimen de tarifas para sistemas eléctricos medianos e introduce las adecuaciones
que indica la Ley General de Servicios Eléctricos, 12 de marzo de 2004, Diario
Oficial [D.O.], 37.810, 13 de marzo de 2004.
461
LA REGLA DE
Ley 20.999, modifica la Ley de Servicios de Gas y otras disposiciones que indica,
OFERTA FINAL EN EL
31 de enero de 2017, Diario Oficial [D.O.], 41.680, 9 de febrero de 2017.
PANEL ELÉCTRICO
CHILENO
Recibido: 22/07/2018 THE FINAL OFFER
Aprobado: 24/09/2018 IN THE CHILEAN
ELECTRICAL PANEL

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 N° 81, 2018
diciembre-mayo
[Link] pp. 463-510

Venga a nosotros tu reino: la justicia como

fuerza anímica ausente en la enseñanza del
derecho
Let Your Kingdom Come: Justice as an Absent Driving
Force in Legal Education
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO*
Pontificia Universidad Católica del Perú

A mi mamá y a mi papá, profesora y abogado,

por avivar en mí la vocación por la enseñanza del derecho.

Resumen: El presente artículo plantea una aproximación a la justicia como

una fuerza anímica que mueve al ser humano hacia la rectitud, el equilibrio
y la armonía. Como fuerza opuesta, se presenta a la hybris, la cual anima
al sujeto a actuar y pensar movido por la perversión, la dominación y la
discordia. Sobre esta base, se desarrollan diversos aspectos de la enseñanza
del derecho que promueven el desarrollo de la hybris en el ánimo de los y las
estudiantes. En concreto, mostramos que, a través de un currículo oculto,
la enseñanza del derecho aviva en el ánimo la perversión, la dominación y
la discordia. Este esfuerzo busca ser un aporte a los estudios críticos de la
enseñanza del derecho, al brindar un marco que permite articular diversas
críticas que suelen formularse de modo desintegrado y darles un sentido a
partir de un enfoque en lo anímico y en la justicia. Asimismo, contribuye
mostrando problemáticas y experiencias que no suelen ser reconocidas en
las reflexiones sobre la enseñanza del derecho. Finalmente, se trata de un
esfuerzo muy relevante en la coyuntura actual del Perú, la cual muestra a la
abogacía en una seria crisis ética que exige que las facultades de derecho se
pregunten, con genuina actitud autocrítica, cuál es su rol en ella.

Palabras clave: enseñanza del derecho, mitología, historia de las religiones,

justicia, teoría crítica del derecho, currículo oculto

Abstract: This paper proposes an approach to justice as a driving force

which moves people towards rectitude, balance and harmony. The hybris
is presented as the opposite force, one that animates the subject towards
perversion, domination and discord. Drawing on that perspective, we describe
diverse aspects of legal education that elicit the hybris. Particularly, we argue
that, through hidden curriculum channels, legal education fuels perversion,

* Profesor ordinario e investigador en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del

Perú (PUCP), donde ocupa el cargo de coordinador del Área de Ética y Responsabilidad Profesional
y del curso Derecho y Psicología. También en la Facultad de Derecho de la PUCP es responsable
de la Oficina de Plan de Carrera y Bienestar. Máster en Derecho por la Universidad de Duke como
becario Fulbright. Máster en Estudios Teóricos en Psicoanálisis en la PUCP, donde actualmente
es estudiante del Doctorado en Estudios Psicoanalíticos. Certificado por la American Management
Association para aplicar el Myers & Briggs Type Indicator. Abogado por la PUCP. Código ORCID:
0000-0003-1599-7598. Correo electrónico: fdelmastro@[Link]
 464 domination and discord within the inner world of law students. This effort
seeks to contribute to legal education’s critical studies by providing a
framework through which criticisms —usually unarticulated— on this matter
can be integrated around the idea of justice as a driving force. Furthermore, it
presents issues and experiences that are usually not recognized as problematic
in the reflections about legal education. Finally, this is a highly relevant effort
given the current social context in Peru, where the practice of law —both
private and public— is going through a serious ethical crisis. This demands
law schools to ask themselves, with genuine self-critical attitude, which role
they are playing in this crisis.

Key words: legal education, mythology, history of religions, justice, critical

legal studies, hidden curriculum

CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.- II. JUSTICIA DIVINA, REALIDAD QUE

ANIMA.- II.1. LO DIVINO COMO REALIDAD ANÍMICA.- II.2. LA FUERZA DIVINA
DE LA JUSTICIA.- III. ESCUELAS DE DERECHO O CANTERAS DE LA HYBRIS.-
III.1. EL DERECHO Y SU ENSEÑANZA COMO OCULTAMENTE ANIMADOS.-
III.2. EL REINO DE LA HYBRIS.- III.2.1. PERVERSIÓN.- III.2.2. DOMINACIÓN.-
III.2.3. DISCORDIA.- III.3. AVIVAR LA JUSTICIA.- IV. CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN
En el presente artículo me pregunto cuál es el lugar que tiene la justicia
en la enseñanza del derecho. Concretamente, me refiero a la justicia en
su dimensión anímica, esto es, no como un concepto que se comprende
desde el intelecto, sino como una fuerza que, como el amor o el miedo,
se experimenta y comprende cuando anima nuestro modo de pensar y
actuar. En esa línea, me pregunto si la enseñanza del derecho promueve
el desarrollo de la justicia como fuerza anímica en sus estudiantes.
Hablar de la dimensión anímica de la justicia constituye un reto, el
primero que enfrentamos en este trabajo. Como veremos, las reflexiones
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

sobre el tema, en el ámbito del derecho, suelen centrarse en la justicia

como un concepto que debe ser definido, delimitado, argumentado
y comprendido teóricamente, así como aplicado a través de la
interpretación y argumentación. En esa línea, la justicia no se concibe
como una fuerza cuya comprensión involucre el plano anímico del
sujeto, sino un concepto que apela a un saber centralmente conceptual
y procedimental1.

1 Comprendo que la discusión sobre la dicotomía emoción-razón podría verse implicada en lo dicho.
Al respecto, me sitúo en la línea de quienes reconocen que lo emocional y lo racional se encuentran
relacionados y se impactan de diversos modos. Esta mirada está implícita en mi aproximación a la
idea de lo anímico como lo que impacta y moldea el modo de pensar y actuar. Desde mi punto de vista,
y dicho de modo muy preliminar, considero que la diferencia está en cuál es el centro de gravedad. Si
entendemos la justicia como un concepto, es claro que esa comprensión no es netamente racional,
en tanto desligada de lo emocional. Sin embargo, la centralidad está en el intelecto, con vocación

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

¿Cómo hablar, en ese contexto, de la justicia como una fuerza anímica?

En la primera parte de este artículo, buscamos hacerlo tomando como
referencia el pensamiento mitológico y religioso2 a través del cual el ser
humano experimenta y concibe el cosmos, la naturaleza y a sí mismo
465
como realidades animadas por fuerzas divinas3. VENGA A NOSOTROS
TU REINO: LA
La justicia fue concebida como una de esas fuerzas que animaba hacia JUSTICIA COMO
la rectitud, el equilibrio y la armonía, mientras que su opuesto, la hybris, FUERZA ANÍMICA
incitaba a la perversión, la dominación y la discordia. En mitologías AUSENTE EN LA
ENSEÑANZA DEL
como la egipcia y la griega, ambas fuerzas tuvieron un lugar central
DERECHO
en la construcción y el mantenimiento del orden cósmico. A la luz
de las correspondencias entre macrocosmos y microcosmos, típicas LET YOUR KINGDOM
del pensamiento mitológico y religioso, la justicia y la hybris animaban COME: JUSTICE AS
también a los seres humanos, incluyendo especialmente su pensamiento AN ABSENT DRIVING
FORCE IN LEGAL
y acción en el mundo de la ley. EDUCATION
Desde esta aproximación, en la segunda parte del artículo sostendré que
existen indicios de que la enseñanza del derecho promueve el desarrollo
de la hybris como fuerza que anima el pensamiento y la conducta de
quienes ejercerán la profesión en el futuro. En primer lugar, sostendré
que los estudiantes son inclinados hacia la perversión cuando se forman
en el uso de un saber ilimitado al servicio del ego que depende de la
valoración de otro, y no en una profesión con límites y un sentido
asociado a la justicia. En segundo lugar, sostendré que los estudiantes
son inclinados hacia la dominación cuando se forman en derecho sin ser
conscientes de sus injusticias y cuando se desenvuelven acríticamente
en entornos formativos injustos, en los que sufren o reproducen
desequilibrios. En tercer lugar, sostendré que son inclinados hacia la
discordia cuando se forman en la idea del éxito a través de la derrota del
otro y en un derecho centralmente bélico, y no en una profesión que los
conduzca a generar armonía entre intereses y posiciones opuestos.
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

de definir. Por el contrario, cuando hablamos de una fuerza anímica, la centralidad está en el ánimo,
consciente o no, con vocación de guiar pensamientos y acciones.
2 Por supuesto, reconozco el carácter preliminar de mis reflexiones. Hablar de la justicia como
fuerza anímica en el mundo antiguo es una tarea vasta y compleja. Sin duda, todo lo dicho en
la primera parte de este artículo es preliminar, puede ser ampliado y contrastado desde diversas
disciplinas. Particularmente, será relevante en una próxima oportunidad profundizar en la parte ritual
y la actitud religiosa hacia las figuras divinas de la justicia, así como sobre su función como fuerza
anímica en el mundo de la ley. De otro lado, no examinamos históricamente cómo la justicia, en su
dimensión anímica y filosófica, llega al plano de la formación jurídica hoy en día. Lo que buscamos
es preguntarnos si la fuerza anímica de la justicia, tal como concebimos a partir de nuestro marco,
se encuentra o no presente. Por supuesto, examinar el modo en el que las concepciones de la
justicia fueron cambiando desde el mismo mundo antiguo hasta la modernidad y el presente, así
como el modo en el que llegan a la enseñanza del derecho y a realidades como la nuestra nos
aportaría muchos elementos para mejorar nuestra comprensión del tema de fondo de este artículo.
Ese esfuerzo, sin embargo, quedará pendiente para una siguiente ocasión.
3 El mundo de la mitología y de las creencias religiosas —de lo divino, de lo que anima— se encuentra
muy desprestigiado actualmente como fuente de realidad. Esto se debe, como apuntan diversos
autores, a prejuicios poco informados que hoy en día se repiten como ecos de la mirada moderna.
Menciono esto porque creo que la sensibilidad por el simbolismo mitológico y religioso —que habla
de las fuerzas que marcan los diversos tipos de relaciones que el humano tiene con la autoridad y la
ley— es central para comprender el derecho.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 466 Asimismo, indicaré que estos aprendizajes se dan a través del currículo
oculto, es decir, mediante mensajes no reconocidos e inadvertidos dentro
de la enseñanza del derecho. Estos mensajes se generan y transitan
tanto mediante canales oficiales del proceso formativo —como, por
ejemplo, los contenidos de los planes de estudios y las metodologías de
enseñanza— como por aquello no oficiales —como, por ejemplo, lo que
llamaremos el «derecho vivido» en las interacciones entre estudiantes
con docentes, autoridades y compañeros—4. En la parte final del trabajo,
plantearé dos caminos a seguir para avivar la justicia en la enseñanza del
derecho, así como los retos asociados a ellos.
Antes de iniciar, quisiera dedicar unas líneas a la relevancia de este
esfuerzo. En nuestro país, el mundo del derecho está cada vez más
desprestigiado, lo mismo que la profesión del abogado, la política y,
en general, todo lo que se refiere al Estado y las leyes. El nivel ético
de los profesionales del derecho es preocupante y contribuye a este
desprestigio. Ejemplos claros son la defensa que hacen los abogados de
personas acusadas de feminicidio, el involucramiento de abogados en el
caso Odebrecht y la reciente crisis del sistema de justicia, la cual muestra
a profesionales que conforman organizaciones criminales dedicadas a
la corrupción. La imagen que dejan estos casos es la de abogados que
someten su juicio profesional y su ética a quien les da órdenes y encargos.
Esta crisis debe fortalecer y aumentar los esfuerzos por comprender qué
papel juega la enseñanza del derecho en ella. Esta tarea debe asumirse
desde el plano de la investigación académica y la gestión pedagógica,
con miras a conducir reformas de fondo que puedan impactar en la
práctica de nuestra profesión.
En nuestro país, a nivel académico, existen importantes contribuciones a
la comprensión de esta problemática. En los últimos veinte años, autores
que vienen estudiando el tema hace mucho —como Gorki Gonzales y
Luis Pásara— han planteado reflexiones críticas desde diversos ángulos
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

y con diferentes enfoques. Gorki Gonzales ha planteado, por ejemplo,

entre otras importantes críticas, que la enseñanza del derecho «es un
factor decisivo en la conformación de la cultura legal del país» (2007,
p. 51) y que, en esa línea, justifica, sin ser consciente de ello, «el quehacer
de los abogados en la constitución de intereses y posiciones de poder»
(2010, p. 287). De ahí que la enseñanza del derecho tenga un contenido
ineludiblemente político. Por su parte, Pásara, en un estudio empírico
titulado. «La enseñanza del derecho en el Perú: su impacto sobre la
administración de justicia», el cual involucró a 33 facultades de derecho,
dio cuenta de una serie de problemas serios y estructurales en diversos

4 La definición de «currículo oculto» ha sido tomada de la lectura de diversas investigaciones sobre

el tema, en el marco de la elaboración de mi tesis doctoral, en la que investigaré cómo se construye
el conocimiento sobre la norma en la enseñanza del derecho (véanse Bergenhenegouwen, 1987;
Andarvazh et al., 2018).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

aspectos de la enseñanza del derecho, tales como su carácter formalista

y memorista y la formación en contra valores. Dichos problemas, como
indicó Pásara, afectan la práctica de la profesión y exigen «cambios
radicales» (2004, p. 69).
467
VENGA A NOSOTROS
De otro lado, autores como Beatriz Boza y Félix Morales han criticado TU REINO: LA
los contenidos formativos de la enseñanza del derecho. La primera, líder JUSTICIA COMO
en la enseñanza de la ética profesional, se ha pregunta preguntado, por FUERZA ANÍMICA
ejemplo: «¿estamos formando al ser humano abogado? ¿Estamos dándole AUSENTE EN LA
ENSEÑANZA DEL
a las futuras generaciones de abogados las herramientas necesarias
DERECHO
para que desde el fuero interno de su voluntad puedan optar libre e
informadamente por hacer del derecho un medio para la realización LET YOUR KINGDOM
de su vida?» (2005, p. 72). Morales, a su vez, ha cuestionado que la COME: JUSTICE AS
formación que se brinda puede limitar a nuestros y nuestras estudiantes AN ABSENT DRIVING
FORCE IN LEGAL
a un único perfil de abogado, centrado en la representación de intereses EDUCATION
privados, relegando la opción por otros quehaceres jurídicos valiosos
(2010).
La presente investigación busca aportar a estos esfuerzos con un enfoque
crítico centrado en la dimensión anímica de la justicia. En esa medida,
contribuye a explorar un punto sobre el que no ha habido mayor
desarrollo: el modo en que diversos aspectos de la enseñanza del derecho
avivan lo opuesto a la justicia en el ánimo de los y las estudiantes.
A nivel de la gestión pedagógica, a propósito del último proceso de
reforma del plan de estudios en la Facultad de Derecho de la PUCP,
se han desarrollado también esfuerzos de reflexión académica y
difusión, liderados por Alfredo Villavicencio. La realización de eventos
internacionales sobre la enseñanza del derecho5, la publicación de
un texto comprehensivo sobre la temática a cargo de Lorenzo Zolezzi
(2017) y la creación de un observatorio de la calidad curricular a cargo
de Elena Alvites son algunas muestras de ello. En el caso de la formación
en ética profesional, un grupo de facultades de derecho ha mostrado su
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

interés por reflexionar y mejorar la formación en el plano actitudinal y

ético. En efecto, algunas facultades de derecho de la Red Peruana de
Universidades, con ocasión de un encuentro en la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, suscribió la Declaración
«Por un cambio en la abogacía desde las aulas» (firmada en Lima el 16
de diciembre de 2017). En ella, reconocieron que nuestra profesión se
encuentra en una seria crisis e indicaron que las facultades de derecho
tienen una responsabilidad con respecto a ella.
La presente investigación busca aportar también en este nivel. La
formación por competencias presenta un reto importante: cómo formar

5 La memoria del Primer Seminario Internacional sobre Enseñanza-Aprendizaje del Derecho puede
encontrarse en Verona (2016).

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 468 y evaluar el componente actitudinal del aprendizaje. Este reto se hace
manifiesto cuando hablamos del rubro ético de la formación. En suma,
podemos decir que tenemos mayor facilidad para formar el «pensar y
actuar como abogado», pero encontramos dificultad para atender a
aquello que anima ese pensar y actuar. Con este trabajo quisiera contribuir
en este punto al mostrar que el currículo oculto, y la dimensión anímica
de la justicia, deben ser ejes a tener en cuenta cuando nos enfocamos
en lo actitudinal y lo ético. Asimismo, busco mostrar el valor formativo
que, aunque inadvertido, tiene la vivencia de las reglas que rigen la vida
en las facultades de derecho.
Por otro lado, la relevancia de esta investigación puede enmarcarse a
nivel del debate público. Si bien históricamente la enseñanza del derecho
no se ha asociado con los problemas del sistema jurídico, recientemente
advertimos un cambio, el cual se presenta como una oportunidad para
que las reflexiones de este trabajo puedan tener mayor alcance. En efecto,
frente a alarmantes evidencias de corrupción en el sistema de justicia, el
Presidente de la República ha propuesto un Proyecto de Ley de Probidad
en el Ejercicio de la Abogacía6, el cual tiene como uno de sus focos la
formación ética en las facultades de derecho. Esto constituye un hito en
nuestra profesión, al ser la primera vez que en un discurso presidencial se
vincula la ética de la abogacía a la crisis del sistema de justicia. Frente a
esto, el Colegio de Abogados ha indicado que la problemática ética toca
a todas las profesiones, por lo que no debe estigmatizarse a la abogacía.
Sobre la base de esa afirmación, se ha mostrado en contra del Proyecto
de Ley presentado por el Presidente7.
Este trabajo constituye, en ese contexto, un esfuerzo por aportar a
un debate público que no suele entrar en las particularidades de la
enseñanza del Derecho, ni comprender la problemática desde su
dimensión anímica8.
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

6 El Proyecto puede consultarse en [Link]

PL_3164_20180802_INCENTIVAR-[Link]
7 El Pronunciamiento puede consultarse en [Link]
8 En el plano de la enseñanza del derecho, debo advertir que presentaré reflexiones a modo de
insumos, en buena medida sostenidos en literatura autorizada en la materia, en mis reflexiones sobre
temas relacionados al bienestar y a la formación ética, y en mi experiencia discutiendo estos temas
con docentes y estudiantes de diversas facultades de derecho del país durante los últimos años. El
propósito de estos insumos no es demostrar la hipótesis mencionada líneas arriba, lo que requeriría
un trabajo más profundo e incluso centrado en alguna realidad específica, sino promover la reflexión
en quienes estén interesados en mejorar la educación legal. Ellas y ellos podrán leer mis ideas a la
luz de su propia experiencia, con el propósito de comprender, no de demostrar. De otro lado, vale
anotar que mis reflexiones se centrarán en una parte sombría de la enseñanza del derecho. No
tengo dudas de que muchos y muchas docentes promueven la justicia en sus clases e interacciones
y tampoco dudo de que diversas escuelas de derecho, como la de la PUCP, trabajen en ese camino.
Sin perjuicio de ello, me inclino a pensar que la formación legal, en sus metas y métodos típicos, está
aún lejos de ser un espacio en el que la justicia tenga un valor anímico, tal como sostengo a lo largo
de este artículo.

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 81

II. JUSTICIA DIVINA, REALIDAD QUE ANIMA

En este primer acápite, comienzo por hablar de la realidad divina como
una realidad anímica, de la que dan cuenta la mitología y las creencias
religiosas, para luego centrarme en la fuerza divina de la justicia y su
469
sentido anímico en el cosmos y los asuntos humanos, incluyendo el VENGA A NOSOTROS
TU REINO: LA
plano de la ley9. JUSTICIA COMO
FUERZA ANÍMICA
AUSENTE EN LA
II.1. Lo divino como realidad anímica
ENSEÑANZA DEL
El pensamiento religioso capta el mundo como materia animada por DERECHO
fuerzas divinas que se sienten y comprenden en las vivencias. El ser
humano, integrado a ese mundo, está animado por las mismas fuerzas. LET YOUR KINGDOM
Desde este modo de concebir la realidad, «los grandes sentimientos, COME: JUSTICE AS
AN ABSENT DRIVING
como la justicia, el amor o el pudor, que se imponen al individuo como
FORCE IN LEGAL
más poderosos que él, son recibidos […] como si emanasen de seres EDUCATION
sobrenaturales, o de Dios: son energías divinas» (Hani, 1992, p. 98). Así,
por ejemplo, en la Grecia antigua sucedía lo siguiente:
Cuando se decía que el amor o la victoria son dios, o, con más precisión,
un dios, lo que primero y ante todo se pensaba era que se trataba de
algo más que humano, no sometido a la muerte, imperecedero […].
De cualquier poder, de cualquier fuerza que vemos operar en el mundo,
que no haya nacido con nosotros y continúe después de nuestra
desaparición, se podía decir que era un dios (Tarnas, 2009, p. 136).

La experiencia de estas fuerzas, de lo divino, «no es una simple experiencia

óptica para el ser humano, sino una experiencia que se produce en su
interior» (2009, p. 161). De ese modo, el ser humano «capta la divinidad
menos como persona que como poder, como fuerza comprendida en el
acontecimiento u ocasión en los que se manifiesta» (p. 99).
Este entendimiento es complejo e incluye, entre otras, las determinaciones
de cuándo surgen las diversas fuerzas, de qué modos se manifiestan,
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

cómo impactan, cuáles son sus finalidades, cómo interactúan entre ellas,
o cómo animan los diversos ámbitos de la vida. Esto es posible, en parte,
porque «[t]odos los ámbitos de la vida eran al mismo tiempo formas
de manifestación de los dioses, todo dios era el origen del ámbito que
resplandecía a partir de él cuando era reconocido en su particularidad»
(Kerényi, 1999, p. 160).
La maduración del ser humano, por ejemplo, estaba animada, es decir,
lo divino marca etapas en la propia vida de la persona. En esa línea, se

9 Considero relevante advertir que he optado por construir mi argumentación a partir de muchas
referencias y citas, principalmente en el primer acápite. Lo he hecho, en parte, porque las ideas
citadas están expresadas con mucha claridad por los autores y, al mismo tiempo, pienso haber
logrado presentarlas de tal modo que no se afecte la fluidez en la lectura. Por otra parte, considero
valioso mostrar a los estudiantes de derecho referencias a autores que puedan llamar su atención y
ser luego consultados.

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 470 puede decir que «en la niña resplandeció Artemisa, en el adolescente,
Apolo» (1999, p. 160). En una línea similar, Joseph Campbell muestra
muy diversos ejemplos de cómo los mitos y las religiones narran, en los
viajes de los héroes, los tránsitos de crecimiento y maduración anímica
por los que pasa el ser humano (2008).
El tiempo mismo está animado a través de un calendario que es en esencia
festivo. En las celebraciones de los diferentes dioses, la presencia del dios
se hacía aún más presente y «determinaba el ambiente del día» (Kerényi,
2010, p. 11); en algunas festividades, como en los Dionysia, todas las
cosas, personas y lo que ocurría ese día tomaban carácter dionisíaco.
El espacio también está diseñado y organizado como animado. «No es
exagerado decir que el templo griego es una música de piedra hecha de
acordes puros, de armonía que refleja la armonía del cosmos, […] la de
los dioses» (Hani, 1992, p. 205). Al mismo tiempo, «del templo a la casa
no hay realmente discontinuidad, muy al contrario; a niveles diferentes,
se trata de edificios semejantes y de la misma naturaleza» (Hani, 1992,
p. 231). Las profesiones se conciben y experimentan también como
animadas por fuerzas divinas. Se puede decir, por ejemplo, que «el arte
griego conservó siempre un carácter… sagrado. Este hecho se debe a
la existencia de colegios de artesanos y de artistas que siguieron siendo
conscientes del origen suprahumano del arte que ellos referían a sus
“patronos”, Apolo, Hermes, Hefesto…» (Hani, 1992, p. 203).
En este punto, vale notar que este modo de comprender el mundo se
construye por experiencias que revelan realidades. Como vimos en
referencias anteriores, lo divino se comprende «en la ocasión en que se
manifiesta» y «en la particularidad» del ámbito que animan. Se trata,
así, de una verdad que se experimenta y que es de índole existencial,
y no de una respuesta a una interrogante de corte científico que tiene
fines explicativos (Segal, 1998). En ese sentido, podemos comprender a
Kerenyi cuando dice que «... el arte de la pregunta nace en la historia de
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

la filosofía antigua mucho después que el arte de contemplar lo esencial

del mundo y expresarlo… En su forma original, viva y válida, las ideas
religiosas pertenecen a una esfera muy distinta de las de las preguntas y
planteamientos de problemas, respuestas y soluciones» (1999, p. 127).
En esa línea, «las llamadas culturas primitivas no eran tan estúpidas como
nos gusta creer, y sus mitologías pueden haber tenido otros propósitos
muy distintos de los intentos de resolver los problemas especiales en que
nuestra ciencia se interesa» (Watts, 1998, p. 18).
Lo dicho es central porque llama la atención sobre un modo de captar
la realidad que parte de una posición de apertura a la experiencia de
lo anímico, pero también porque permite advertir que esta dimensión
prefiere, para expresarse, un modo de hablar centralmente simbólico.
Sin este modo de manifestar la vivencia interior, el ser humano no

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podría dar cuenta de una dimensión de la realidad de ese «ser»10. En ese

sentido, Durkheim dijo que «las religiones primitivas se afirman en la
realidad y la expresan. Hay que aprender a mirar por debajo del símbolo
a la realidad que el símbolo representa, la que le da su sentido. Ninguna
471
religión es falsa: todas responden, aunque de diferentes maneras, a las VENGA A NOSOTROS
TU REINO: LA
condiciones dadas de la existencia humana» (citado por Turner, 2013, JUSTICIA COMO
p. 40). FUERZA ANÍMICA
El símbolo es aquello que «permite el paso de lo visible a lo invisible» AUSENTE EN LA
ENSEÑANZA DEL
(Ries, 2008, p. 18), de la realidad material a la realidad anímica. Por
DERECHO
supuesto, «la piedra sagrada sigue siendo una piedra, pero a los ojos del
hombre religioso está revestida de sacralidad y participa, por tanto, de LET YOUR KINGDOM
una fuerza invisible» (2008, p. 16). En similar sentido, Eliade indica que COME: JUSTICE AS
«se conoce la complejidad del simbolismo lírico y el carácter religioso AN ABSENT DRIVING
FORCE IN LEGAL
de las piedras y rocas. La roca, la losa, el bloque de granito hablan de la EDUCATION
duración infinita, de la permanencia, la incorruptibilidad, de un modo
de existir, en definitiva, independiente del devenir temporal» (Eliade,
1999a, p. 161)11.
El simbolismo liga al ser humano con la naturaleza en tanto encuentra
en ella modos de existir que le resuenan y le permiten tomarla para dar
cuenta de la propia existencia. Desde una concepción materialista de
la realidad, podemos notar hoy playas, plantas y montañas que antes
«brillaron de manera diferente porque un dios brillaba a través de ellas»
(citado por Fitzpatrick, 1998, p. 50).
Los personajes mitológicos y religiosos, conocibles en sus historias y
tramas, tienen también valor simbólico. Como advierte Móses en un
estudio sobre personajes bíblicos: «La Biblia no se ocupa de la psicología
individual, no analiza las motivaciones. Muestra a los personajes en
situaciones tipificadas y asigna a su comportamiento un significado
universal. De la suma de estos comportamientos se desprende, entonces,
no un carácter, sino una suerte de arquetipo que representa uno de los
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

posibles de la realidad humana» (2007, p. 31).

En su estudio sobre Esaú y Jacob, Móses indica, por ejemplo, que el
primero representa «lo acabado», lo que está fijo y satisfecho, mientras
que Jacob representa «lo que cambia», lo que se mueve y está en
búsqueda de lo nuevo. Podemos advertir, de este breve ejemplo, otra
característica de las fuerzas anímicas: que se presentan, en gran parte

10 Esto se está reconociendo en los movimientos que resaltan el arte como modo de expresión, a partir
de marcos teóricos como el de Jung, para resaltar su validez como vehículo de comprensión.
11 El simbolismo forma parte también de la mitología griega, por ejemplo, en la historia de Deucalión
y Pirra, los humanos salvados por Zeus del diluvio que mató al resto de la humanidad. Sin saber
qué hacer, se dirigieron al templo de Temis y le preguntaron cómo restaurar la humanidad. Temis
responde con palabras oraculares: «arrojad detrás de vuestra espalda los huesos de vuestra
abuela». Como dice Ferry, la abuela era la diosa Gea y sus huesos son las piedras, estructura ósea
de la tierra. Desde la lectura del hombre moderno, esto es «puro cuento», algo imposible e irracional
(2008, pp. 170-171).

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 472 de las religiones y mitologías, como fuerzas opuestas que se relacionan
a través de diversas dinámicas: enfrentamiento, complementariedad,
alternancia, entre otras.
En el pensamiento occidental, dentro del ámbito del psicoanálisis,
Freud hablará de Eros y Thanatos: un impulso a la creación y a la unión
(llamado pulsión de vida), el otro a la destrucción y a la separación
(llamado pulsión de muerte). Jung, por su parte, trabajará en torno a
Apolo y Dionisio, como dioses que expresan también fuerzas opuestas:
una al límite y el orden, la otra al desenfreno y el caos. En el oriente, el
taoísmo presenta a las dos energías vitales, yin y yang, como fuerzas que
están en relación y que animan todo plano de la realidad. En lo que toca
a los humanos, por ejemplo, yin se asocia a la suavidad y a la pasividad,
mientras que yang a la firmeza y a la actividad. Yang anima el verano,
en el que todo avanza, y yin, el invierno, en el que todo se detiene: «el
primero estimula las energías vitales, mientras que el yin trae consigo el
reposo» (Eliade, 1999b, p. 47).
Finalmente, una característica importante de ciertas tradiciones está
en la humildad que surge al notar la dimensión anímica de la realidad,
marcada por fuerzas trascendentes que van más allá del ego. De hecho,
para tradiciones como la del sufismo, el ego es una prisión que nos impide
acercarnos a lo divino: con sus preocupaciones, prejuicios, temores y
deseos, y usualmente enfocado en lo exterior, convierte al mundo en su
reflejo e impide advertir la realidad profunda que anima a las personas y
que trasciende lo individual (Nurbakhsh, 2009). Similar aproximación
podemos encontrar en el taoísmo (Lao Tsé, 2009, p. 11) y en el budismo
zen (Suzuki, 1996).

II.2. La fuerza divina de la justicia

Para comprender el lugar de la justicia en el pensamiento religioso y
mitológico, debemos tener presente la teoría de las «correspondencias
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

entre macrocosmos y microcosmos […] que ha desempeñado un papel

importante en todas las religiones tradicionales» (Eliade, 1999b, p. 33).
El ser humano «religioso vive en un mundo abierto. Su habitación es un
macrocosmos; su cuerpo, por lo demás, también lo es» (2014, p. 126).
Como advierte Eliade, este modo de ver el mundo concibe que «tanto
el cosmos como la sociedad se rigen por las mismas potencias mágico-
religiosas que influyen en el hombre» (1999b, p. 40).
La justicia, desde esta lógica, anima al cosmos, a la naturaleza, al ser
humano y a la sociedad. Partamos de reconocer que, dentro de diversas
mitologías, el origen del cosmos se concibe a partir de la tensión entre
fuerzas del caos y del orden. El enfrentamiento entre un dios ordenador
y un monstruo destructor es un «tema mítico muy difundido». Así, «la

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victoria del dios constituye el paso previo para la cosmogonía» (1999a,

p. 271)12, es decir, para la instauración de un orden cósmico.
En la mitología griega, por ejemplo, esta tensión es representada por
473
el enfrentamiento de Zeus contra los titanes y luego contra Tifón. Los VENGA A NOSOTROS
titanes son «encarnación de la fuerza desmesurada y violenta» (1999a, TU REINO: LA
p. 323) y el triunfo de Zeus «equivale en consecuencia a una nueva JUSTICIA COMO
organización del universo» (pp. 323-324). Esta nueva organización FUERZA ANÍMICA
se sostiene en la distribución del poder en zonas: cielo, tierra, mundo AUSENTE EN LA
ENSEÑANZA DEL
subterráneo y océano, a cargo de diversos dioses. Cada una de estas
DERECHO
tiene sus correspondientes elementos, sentidos, roles y, en esa línea,
cada dios tiene sus funciones y atributos; asimismo, entre ellos existe LET YOUR KINGDOM
equilibrio de fuerzas y sus relaciones se sostienen en una interacción COME: JUSTICE AS
con dinámicas comprendidas en la armonía general del cosmos y la AN ABSENT DRIVING
FORCE IN LEGAL
naturaleza. Previamente a este momento, reinaba el caos que regía la EDUCATION
confusión, la destrucción, la sucesión caótica del tiempo y el poder a
través de la fuerza.
Luego de instituido el orden, Zeus contrae una serie de matrimonios,
incorporando en él los atributos de las diosas con las que se casaba.
Esto está claramente representado en la historia con su primera esposa,
Metis, que es devorada por Zeus, de modo tal que «el dios se incorporó ya
para siempre la prudencia» (Ferry, 2008, p. 175). Estas incorporaciones
dan cuenta de cómo Zeus va tomando atributos necesarios para el
mantenimiento de un orden, amenazado por las fuerzas del caos. El
origen de Themis, como diosa de la justicia, se encuentra en esta tensión
entre el respeto del orden cósmico y las fuerzas del caos que lo pervierten.
«Zeus toma una segunda esposa […] para ayudarle a conservar el poder
en el seno del orden cósmico incipiente: a saber, Temis, la justicia. Temis
es una de las hijas de Urano y de Gea; es, pues, una Titánide. Con ella,
Zeus tendrá hijos que simbolizan también a la perfección las virtudes
necesarias para construir y luego mantener un orden cósmico armonioso
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

y equilibrado» (2008, p. 175).

En Egipto existe también una diosa asociada a la justicia, la cual juega
un rol central en el origen del cosmos. Como dice Eliade, «la creación
llevada a cabo por Ra se resume a menudo en una fórmula precisa: él
puso orden (ma’at) en el lugar del caos […]. El faraón encarnaba en su
persona la ma’at, término que suele traducirse por “verdad”, pero tiene
significado general de “recto orden” y, en consecuencia, de “derecho”,
“justicia”» (1999a, p. 131).

12 Ejemplos de estos enfrentamientos son: «la lucha de Ra contra Apofis, entre el dios sumerio Ninurta
y Asag, de Marduk contra Tiamat, del dios hijita de la tormenta contra la serpiente Illiyankas, de Zeus
contra Tifón, del héroe iranio Thraetaona contra el dragón tricéfalo Azhi-dahaka» (Eliade, 1999a,
p. 271).

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 474 La justicia, como fuerza divina, anima, entonces, al respeto de un orden
en el que sus partes se encuentran en equilibrio y se relacionan en
armonía. Esto se manifiesta en el cosmos; en el tránsito de los astros,
entre el día y la noche, entre claridad y oscuridad; en las estaciones, que
pasan de calor a frío, e impactan los ritmos de crecimiento y decaimiento;
en la presencia de los elementos y su interacción, como el aire, el agua, la
tierra y el fuego, entre otros.
Los humanos pueden verse, en este contexto, animados por la justicia.
Esto ocurrirá cuando tiendan al respeto de un orden equilibrado que
se oriente hacia la armonía. Por el contrario, quien esté animado por
el opuesto de la justicia, la hybris, buscará destruir o pervertir el orden,
atentando contra el equilibrio y la armonía a través del poder y la
desmesura.
Ferry muestra, en esa línea, diversos ejemplos en la mitología griega
en los que los humanos atentan contra el orden cósmico seducidos
por la hybris, tal como los casos de Asclepio y Midas. El primero recibe
el don de curar y termina salvado a todos de la muerte, alterando el
ciclo de la vida y enfadando a Hades, rey del inframundo. Midas pide
el poder de transformar todo lo que toque en oro, lo que termina por
convertir lo orgánico en inorgánico, impidiéndole, por ejemplo, comer
alimentos. Vida y muerte, orgánico e inorgánico, asociados a las ideas de
renacimiento, son pares de opuestos que se encuentran en un balance
y deben estar en una armonía que, en estos casos, es pervertida por los
humanos que utilizan sus atributos sin límites13. En ambos casos, los
humanos reciben un atributo que terminan utilizando con desmesura,
afectando el orden natural de las cosas, estableciendo un desequilibrio
entre los planos que antes tenían un mismo peso asignado y estableciendo
vínculos de discordia entre quienes tienen a su cargo esos planos, lo que
se enfrenta a la armonía. Los humanos, en caso de ser seducidos por la
hybris, no reconocen límites —ya sea por codicia y por querer «ser como
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

dioses» o por no ser conscientes de ellos—.

Los humanos se ven animados por justicia o hybris no solo cuando se ven
con la posibilidad de alterar ritmos y leyes del cosmos o de la naturaleza.
La justicia anima también la rectitud, el equilibrio y la armonía en las

13 En el Edén tenemos otro buen ejemplo de esta conducta. Adán y Eva, seducidos por la serpiente
que les dice que serán como Dios al comer del árbol de la ciencia, dividen la existencia humana en
opuestos vinculados en relaciones de dominio. Por ejemplo, Dios establece, como consecuencia,
que Eva deseará a su marido y le dice a ella que este «te dominará». De otro lado, al comer de la
manzana, Adán y Eva «abrieron sus ojos y vieron su desnudez». En otra oportunidad, he sostenido
que este simbolismo nos lleva a pensar que Adán y Eva se hacen conocedores de la realidad exterior
(de ojos abiertos, donde ven su cuerpo material) y olvidan aquella dimensión del ser que es interior,
de naturaleza divina (de ojos cerrados). A partir de esto, a lo largo del Antiguo Testamento, se
presentará una dominación de la dimensión exterior del ser sobre la interior, es decir, el opuesto
«material, visible» dominará al «interior, invisible». Entonces, el deseo de ser como Dios, esto es, de
ser un sujeto ilimitado e ir en contra de la propia condición de ser humano, lleva a la dominación de
lo masculino sobre lo femenino y de lo exterior sobre lo interior (Del Mastro Puccio, 2016).

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 81

relaciones entre humanos, al igual que la hybris anima la perversión, la

dominación y la discordia. En su sentido etimológico, por ejemplo, «los
adjetivos derivados de thémis, negativos» refieren a quienes ignoran las
reglas y son asociales, como los cíclopes (Poratti, 2000, p. 34).
475
VENGA A NOSOTROS
El sentido anímico de estas fuerzas se manifiesta también en el plano TU REINO: LA
legal. En las edades de plata y bronce, la hybris se encontraba asociada a JUSTICIA COMO
la violencia física entre los humanos y a la invasión del espacio ajeno con FUERZA ANÍMICA
soberbia. Durante la edad de hierro, la violencia sigue presente, pero «las AUSENTE EN LA
ENSEÑANZA DEL
edades de la guerra han quedado atrás, y la hybris presenta aquí un rostro
DERECHO
nuevo, que consiste más bien en palabras torcidas y juramentos falsos, es
decir, en la peculiar violencia de los abusos jurídicos […]. Puede indicar LET YOUR KINGDOM
el desprecio del procedimiento pacífico, con el uso directo de la fuerza, COME: JUSTICE AS
o bien su aceptación, pero pervertido por el fraude y la mentira» (2000, AN ABSENT DRIVING
FORCE IN LEGAL
p. 34). EDUCATION
Esta perversión lleva implícita también una falta de equilibrio, puesto
que supone el uso de la fuerza, aunque no de modo directo. Tengamos
presente que el equilibrio, etimológicamente, presenta un estado en el
que lo que se opone está «a la misma altura» y es «del mismo peso»
(Gómez de Silva, 1998, pp. 261-262). El abuso de las palabras torcidas
y juramentos falsos no está a disposición de todos por igual: algunos,
por diversos motivos, pueden tener mayor capacidad para utilizar las
palabras y manipular los procedimientos, de modo que se impongan
a quienes tienen menor capacidad. Así, una y otra parte no tienen el
mismo peso, sino que pesa más quien tiene mayor poder para torcer el
orden a su favor.
El equilibrio se ve ligado a la justicia también en otros planos, cercanos
al legal, como el de la política, o lejanos, como el del destino. En ambos
encontramos al azar como vehículo de la justicia, en tanto frente a la
suerte todos somos tratados con igualdad. Las Moiras, hijas de Themis,
eran
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

las diosas del destino: su tarea es la de repartir los bienes y los males entre
los mortales, pero también deciden el tiempo de vida que le corresponde
a cada uno. A menudo se ayudan para realizar este reparto según el azar,
es decir, según lo que para los griegos es también una forma suprema de
justicia: después de todo, ante un sorteo todos somos iguales, no hay
privilegios, ni prebendas, ni enchufes como se dice vulgarmente (Ferry,
2008, p. 87).

Castoriadis muestra, en una línea similar, cómo el azar era parte central
de la democracia griega. Por ejemplo, la Boulé era un «consejo formado
por quinientos ciudadanos elegidos por sorteo y […] tenía de algún
modo un papel de filtro con respecto a la asamblea, consistente en […]
someter a un primer examen las propuestas de ley emanadas de ella»
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 476 (2012, p. 99). Este es solo un ejemplo de cómo «la democracia griega no
se basa en el principio electivo, y el sorteo o la rotación de los cargos se
considera como las instituciones democráticas por excelencia» (p. 104).
Además de pervertir el orden y alterar el equilibrio, la hybris tiene
una nota de violencia, de enfrentamiento y destrucción. Esta nota se
mantiene de sus connotaciones previas a la edad de hierro, aunque de
modo camuflado. De ese modo, se enfrenta a la búsqueda de armonía
que, etimológicamente, en la tradición griega, nos habla de «acuerdo,
concordancia; medios de unión» (Gómez de Silva, 1998, p. 78). La
violencia de los argumentos, la fuerza, las conexiones y prebendas,
aunque camufladas, no son «medios de unión» sino de destrucción;
no solucionan armonizando los opuestos, sino que uno de ellos, el más
fuerte, acaba con el otro. Con ello, se mantiene el conflicto y la discordia,
y la solución se da tan solo en el plano formal.
Vale anotar en este punto una clara asociación de la hybris con la
mentira, el fraude, el engaño. Así, esta no lleva solo a pervertir, dominar
y destruir, sino también a camuflar dichas conductas y motivaciones.
Esto no debería llamar la atención, puesto que la justicia ha estado
asociada, muy cercanamente, a otra fuerza divina: la verdad. Lo hemos
visto en la referencia a la ma’at, la diosa egipcia que lo es tanto de la
justicia como de la verdad.
Un ejemplo de esta asociación entre justicia y verdad lo constituyen
las reformas de Akhenatón, quien por primera vez introdujo «el
lenguaje popular en las inscripciones reales y en los decretos oficiales»
y «renunció a los convencionalismos rígidos impuestos por la etiqueta,
dejando que sus relaciones con los miembros de la familia real y sus
íntimos se rigieran por la mayor espontaneidad». Eliade indica que estas
reformas «se justifican por el valor religioso que Akhenatón otorgaba a
la verdad (ma’at) y, por consiguiente, a todo lo que era natural y estaba
en consonancia con los ritmos de la vida» (1999a, p. 150).
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

En el plano de lo legal, entonces, la justicia animó a que la palabra

sea clara y la relación se rija por lo espontáneo, lo que todos pueden
conocer y sentir. El orden, entonces, puede ser conocido y el engaño se
hace menos posible cuando se sigue lo espontáneo y el lenguaje natural.
La violencia de la palabra se inicia cuando esa palabra no puede ser
comprendida por quien se verá profundamente impactado por ella y,
por el contrario, es utilizada con más fuerza por quien más sabe torcerla
dentro de unas formalidades que también se pervierten.
De otro lado, la palabra puede ser utilizada de modo tal que sirva
para confundir los planos de lo declarado y de la realidad. Podemos,
por ejemplo, decir que tenemos un orden democrático mientras que

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

el verdadero orden es timocrático14 o podemos decir que hay debido

proceso cuando el dinero es la variable que más impacta en el éxito
dentro de un proceso. La hybris reina en un orden real que se oculta
en un orden declarado, el cual solo existe en palabras que pueden ser
477
pervertidas. VENGA A NOSOTROS
TU REINO: LA
Por otro lado, vale recalcar que la justicia es una fuerza sentida en el JUSTICIA COMO
plano anímico. En Egipto, por ejemplo, todo lo legal estaba animado FUERZA ANÍMICA
por la ma’at. En su «Estudio preliminar» sobre el Código de Hammurabi, AUSENTE EN LA
ENSEÑANZA DEL
Lara Peinado dice lo siguiente: «La justicia del país del Nilo, que gozaba
DERECHO
de un formalismo procesal muy variado, según los textos, descansaba en
la maat (término de difícil traducción y que puede equivaler a “verdad y LET YOUR KINGDOM
justicia”, “rectitud”, “orden”). Era un principio femenino, nacido de Re, COME: JUSTICE AS
y dotado de la categoría de divinidad, bajo cuya advocación se hallaban AN ABSENT DRIVING
FORCE IN LEGAL
jueces y visires y que se había identificado con el más alto ideal del EDUCATION
Estado» (2012, p. LVI).
En esa línea, como advierte Eliade, «la ma’at puede ser conocida
personalmente por cada individuo. En los textos de origen y época
diferentes pueden leerse afirmaciones como estas: “Incita a tu corazón a
conocer la ma’at”; “Yo hago de manera que puedas conocer la ma’at en
tu corazón”» (1999a, p. 131).
Queremos, final y brevemente, añadir algunas reflexiones desde un
acercamiento preliminar al simbolismo de la justicia que, como advierte
Nichols, es una diosa representada con una espada, una balanza y,
algunas veces, con los ojos vendados. Quisiera enfocarme en el símbolo
de la balanza. En primer lugar, Esta tiene en sí una vara, de la que surgen
los brazos y los platillos. La vara, como advierte Hani,
pasa fácilmente de la idea de recta a la de rectitud, derechura; en muchas
lenguas, palabras como corrección, enderezamiento, o rectificación,
proceden de raíces que expresan la noción de línea recta vertical […].
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

Así, el cayado, el báculo, como la vara […] pueden convertirse en signo

de enderezamiento, y ello porque participa de la idea de rectitud. O sea
que, aquí, no nos encontramos frente a un emblema cualquiera, sino a
un verdadero símbolo que hunde sus raíces en la realidad de las cosas;
si la vertical traduce la idea de rectitud y de enderezamiento, eso es por
su propia naturaleza, o, para expresar las cosas todavía de manera más
exacta, hay que decir que la recta vertical, en el mundo de los cuerpos,
es la rectitud misma. Por eso es el medio más apropiado para hacernos
captar intuitivamente la rectitud (1992, p. 74).

14 Como advierte Castoriadis, en el orden timocrático los derechos y el poder dependen del dinero,
mientras que en la democracia dicho poder reside en la autonomía del pueblo (2012, p. 100).

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 478 La vara, por lo demás, en su verticalidad, asocia el orden de arriba con
el de abajo, de modo tal que este último debe ser conforme al primero.
De otro lado, los platillos, en sí, tienen como función pesar objetos que
se ubican de manera opuesta —uno en cada platillo—, siendo pesados
por el mismo mecanismo, el cual está conectado, por lo demás, a la vara
central. De ese modo, y como se refuerza con el simbolismo de los ojos
cubiertos, la decisión justa es aquella en donde los argumentos y razones
son pesados del mismo modo, sin que pese el exterior de las partes que,
por lo general, es donde se manifiestan los rasgos de poder. Con los dos
opuestos en equilibrio, pesados por el mismo medio, la balanza busca
generar una unidad que armonice ambos pesos. En ese sentido, «el
simbolismo de la justicia alude constantemente a la unión armoniosa
de fuerzas opuestas […] los dos platillos de la balanza son, de hecho,
parte de un todo […]. El modo en que los dos platillos se oponen entre
sí ilustra el sentido original de la palabra opuestos, la cual se refiere
únicamente a la colocación en el espacio. En su origen, esta palabra
no tenía implicaciones de hostilidad ni conflicto; suponía relación»
(Nichols, 2012, p. 222). Así, podríamos hablar de un simbolismo que no
supone una fuerza que se enfrenta a otra, sino dos fuerzas cuyos pesos,
pesados del mismo modo, y a la luz de la rectitud, pasan a formar parte de
una unidad en la que están armonizados. En similar línea, Lee afirmaba
que «la aplicación de la teoría del yin-yang al gung fu es conocida como
la ley de la armonía, según la cual se debe estar en armonía con, y no en
oposición contra, la fuerza y potencia del oponente» (1997, p. 132)15.
En resumen, postulamos, según lo dicho en este acápite, que un ser
humano que actúa en el mundo del derecho estará animado por la
justicia cuando busque rectitud, equilibrio y armonía en sus actuaciones,
reconociendo con humildad la trascendencia y potencia de las fuerzas
que animan su profesión y su vocación. Por el contrario, estará
animado por la hybris cuando genere desequilibrio, participe de él, o sea
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

indiferente frente a este; cuando disfrute de pervertir el orden o no sea

consciente de estar haciéndolo; cuando se enfrente y gane por su poder;
cuando siembre discordia y no logre armonía; cuando no reconozca, con
arrogancia, los límites en su quehacer.

15 Vale la pena anotar que la balanza pareciera guardar cierta similitud con el símbolo del caduceo
propio de la medicina, símbolo que también representa la búsqueda de armonía. Como dice Hani,
«[l]as serpientes del caduceo designan las dos fuerzas fundamentales que actúan en el universo a
todos los niveles y que, para mayor comodidad, llamaremos positiva y negativa; más exactamente,
son los dos aspectos, opuestos y complementarios al mismo tiempo, de la Energía universal, que
se polariza para producir el universo; estas dos fuerzas se armonizan simbólicamente en torno a
la vara […]. El equilibrio armonioso en este nivel, que es el más elevando, se refleja naturalmente
en los niveles inferiores, por ejemplo, en el ámbito de la vida social». Debemos recordar también
que «ese simbolismo universal y microcósmico del caduceo funciona también, por supuesto, en el
plano individual y microcósmico» (1992, pp. 268-269). Sobre el símbolo de la vara en Egipto, véase
Hornung (2016).

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 81

I I I . E S C U E L A S D E D E R E C H O O C A N T E R A S D E L A
HYBRIS
En esta parte del trabajo, quiero comenzar por brindar algunos alcances
sobre el surgimiento del derecho moderno, el cual niega y desprecia su
479
dimensión anímica, lo que marca la concepción del derecho que parece VENGA A NOSOTROS
TU REINO: LA
reproducirse en su enseñanza. Luego, me detendré a mostrar indicios de
JUSTICIA COMO
la ausencia de la justicia y de la presencia, aunque oculta, de la hybris FUERZA ANÍMICA
como fuerza anímica que se inculca a los y las estudiantes. Finalmente, AUSENTE EN LA
plantearé caminos que se pueden seguir para avivar la justicia en la ENSEÑANZA DEL
enseñanza del derecho. DERECHO
LET YOUR KINGDOM
III.1. El derecho y su enseñanza como ocultamente COME: JUSTICE AS
AN ABSENT DRIVING
animados FORCE IN LEGAL
En el pueblo ndembu, al noroeste de Zambia, el árbol musoli tiene un EDUCATION
fruto muy apetecible para los animales, pero el árbol suele estar aislado.
Por ello, los animales que buscan sus frutos se exponen a ser cazados por
un cazador escondido. Entonces, el árbol «hace visible» a los animales y
eso lo transforma en un símbolo de «hacer visible» algo que luego puede
ser «cazado». De allí que dicho árbol forme parte de diversos rituales en
los que se busca que salga algo oculto, como es el caso del ritual ihamba.
En este, un poblador, víctima de la posesión de un espíritu que lo hace
actuar de modo conflictivo con el resto, es considerado como paciente.
Cuenta Turner sobre este ritual lo siguiente:
El especialista que supervisa el procedimiento […] insiste usualmente
en que aquellos miembros del poblado que alberguen rencores (yitela),
los unos contra los otros, o contra el paciente (muyeli), se adelanten y
hagan una confesión pública de sus animosidades ocultas […]. Ahora
bien, la principal medicina de este ritual, la medicina con la que se
hace una invocación al espíritu […] es una raíz del árbol musoli. Mis
informantes me dijeron que […] la especia musoli se usa «para hacer
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

[…] que la gente hable verdadera y abiertamente». La idea que subyace,

sin duda, es que si los malos sentimientos ocultos salen a la luz, tanto el
paciente como el grupo social afligidos experimentarán un alivio (2013,
p. 50).

La realidad anímica se hace visible en este ritual, lo que permite el

regreso al orden a través del trabajo simbólico sobre aquello que anima
el acto. Esta es, de acuerdo con Turner, una de las funciones que cumple
el ritual: regresar a un orden que se ha visto afectado por situaciones
anímicas. Podemos especular, sobre la base de la realidad conocida de
nuestro sistema penal, que el muyeli en nuestro mundo jurídico no sería
paciente, sino delincuente. La realidad anímica, es decir, aquello que
motivó su acto, no sería jurídicamente relevante; el ritual tendría lugar
en la comisaría y la medicina divina, que solo algunos tienen, sería el
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 480 dinero que corrompe. Sin esa plata, y sin contactos, quizá el destino sería
una cárcel donde, nuevamente, el dinero marcaría la calidad de la celda.
El contraste entre ambos modos de concebir y solucionar el problema es
notorio. Desde el plano anímico, podríamos decir que el pueblo ndembu
actúa conforme a la fuerza de la justicia, mientras que el sistema penal
peruano —en el ejemplo hipotético brindado— está animado por la
hybris. En el primer caso, lo que anima es develar la verdad de aquello
que ha alterado el orden, con la finalidad de regresar a una situación
de armonía. En el segundo caso, lo que tenemos es, por el contrario, la
perversión oculta del orden por el poder del dinero. En este escenario,
la ley declara un orden —incluyendo, por ejemplo, el debido proceso
como derecho de toda persona— que pervierte una realidad en la que el
respeto depende del poder.
La modernidad consideró salvaje, primitiva e irracional toda expresión
anímica semejante a la que observamos en el pueblo ndembu. Como
advierte Fitzpatrick (1998), el hombre moderno e ilustrado se definió
como racional, científico y evolucionado, negando toda realidad que
no fuera visible y demostrable en lo exterior conforme a sus propios
métodos. Entonces, a diferencia del mundo del pueblo ndembu, en el
que un símbolo anima a hacer visible aquello que alteró el orden, en
nuestro derecho lo anímico permanece invisible, negado y denigrado.
La expresión de lo anímico se considera irracional, indemostrable,
desordenada, sucia, falsa y contraria a la imagen idealizada de un derecho
científico, construido supuestamente sobre bases racionales, pero, en el
fondo, fuera de control consciente.
Desde el positivismo jurídico, el derecho se concibió como producto de
la razón, como algo que es como es gracias a dicha razón y a la lógica
científica, y no como consecuencia de fuerzas y dinámicas que lo animan
a ser de ese modo (Fitzpatrick, 1998). El positivismo marca un paradigma
que postula la posibilidad de encontrar la verdad de modo objetivo, sin
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

que la subjetividad de quien conoce influya en la construcción de dicha

verdad.
Cuando Kelsen se preguntó ¿Qué es la justicia?, comenzó afirmando que
quizá esta sea «una de esas preguntas para las cuales vale el resignado
saber que no se puede encontrar jamás una respuesta definitiva»
(1991, p. 8). De entrada, Kelsen se refiere a un saber, no a un sentir,
con resignación por no poder encontrar una respuesta «definitiva»,
en el sentido de científica y objetiva. Sus reflexiones comienzan por
la dimensión filosófica, sin advertir las ideas de rectitud, equilibrio y
armonía entre los opuestos que parten de religiones y mitologías antiguas.
Muy por el contrario, al inicio del libro, Kelsen dice que un orden justo
debería permitir «a todos […] alcanzar la felicidad» (p. 9), sin advertir
que no hay felicidad sin tristeza y que la justicia lleva a buscar un vínculo
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armónico entre ambas. Luego menciona diversos ejemplos de conflictos

donde plantea que debe haber un ganador feliz y un perdedor infeliz, sin
tener presente la idea de armonía. El derecho, así, no buscaría justicia,
en el sentido mostrado en el acápite anterior. Lo que se buscaría, más
481
bien, sería declarar al correcto ganador en el marco de un conflicto en el VENGA A NOSOTROS
TU REINO: LA
que, por lo demás, la realidad anímica no sería jurídicamente relevante. JUSTICIA COMO
En «Qué es el positivismo jurídico», Kelsen se pregunta lo siguiente: FUERZA ANÍMICA
AUSENTE EN LA
¿No debe la ciencia del derecho limitarse única y exclusivamente a ENSEÑANZA DEL
considerar el origen real de las normas que constituyen su objeto e DERECHO
ignorar las especulaciones religiosas que buscan el origen del derecho LET YOUR KINGDOM
en la voluntad trascendente de una divinidad, la que es radicalmente COME: JUSTICE AS
diferente en las distintas religiones y, además, y desde el punto de vista AN ABSENT DRIVING
de la ciencia, no puede ser ni observada ni reconocida? (1967, p. 133). FORCE IN LEGAL
EDUCATION
La pregunta de Kelsen evidencia una ignorancia propia del hombre
moderno, el cual exige observar para conocer y niega la posibilidad de
reconocer lo divino por considerarlo como algo exterior cuya existencia
no ha sido observada. La misma ignorancia se muestra al afirmar que
hay «una» divinidad que es «radicalmente diferente» en todas las
religiones. En su mente está presente el dogma de la iglesia monoteísta,
no una comprensión del pensamiento religioso y mitológico. Esta falta
de conocimiento, por lo demás, lo lleva a considerar que el «origen real»
de las normas es un acto humano racional, sin incorporar a la ecuación
aquello que anima ese acto.
La ilusión fue una de control, propia de la modernidad: se sobreestimó
la capacidad del ser humano para generar algo sin que la creación esté
marcada por algo que ese humano no controla y que es de naturaleza
anímica. En sí misma, esta actitud es cercana a la hybris, la cual lleva
al ser humano a colocarse en una situación de arrogancia que niega
tanto la compleja realidad de su mundo interior como los límites de su
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

capacidad para controlarlo. Cabe trae a colación aquí una característica

de la hybris, definida por Jung como «estrechez de conciencia» (2009,
p. 51), esto es, como un no advertir aquello que mueve la propia acción.
Hemos visto antes la relación entre justicia y verdad, así como entre
hybris e ilusión. La definición de Jung entra en estas dicotomías para
mostrar que el no ser consciente está asociado a la hybris como una falta
de verdad que es condición pertinente para la falta de control.
Se puede sostener, entonces, que la justicia, en el sentido anímico que
le hemos dado, no se encuentra en las reflexiones de Kelsen. Incluso,
en su dimensión filosófica, Kelsen no encuentra ninguna certeza que
permita dar un lugar importante a la justicia en el derecho. Vale notar
que en la modernidad lo filosófico también perdió su nexo con lo
jurídico, contribuyendo aún más al aislamiento de la realidad jurídica.
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 482 Como bien explica Hannah Arendt, en la ilustrativa introducción de su
último libro, La vida del espíritu, «con el surgimiento de la edad moderna,
el pensamiento se convirtió sobre todo en el siervo de la ciencia».
Dirá luego la autora que esta servidumbre falló al no advertir que la
metafísica y la filosofía «se ocupaban de cuestiones que no eran dadas
a la percepción sensible, y su comprensión trascendía el razonamiento
del sentido común, que surge de la experiencia sensible y puede ser
confirmado mediante pruebas y métodos empíricos» (2010, p. 33).
Por supuesto, la concepción positivista del derecho no fue la única
aproximación. Un claro ejemplo fue Sigmund Freud, quien, en textos
como Tótem y tabú (1991a) y ¿Por qué la guerra? (Einstein & Freud,
1991), argumentó que el derecho declara buscar ciertos fines —como,
por ejemplo, frenar la violencia o el uso de la fuerza—, pero termina
animado por esas mismas fuerzas que buscaba limitar. En similar línea,
Jerome Frank cuestionó la pretensión positivista de unicidad y coherencia
del derecho, sosteniendo que esa mirada, en sí misma, parecía animada
por un deseo infantil de contar con una figura paterna infalible (véase
Bruner, 2016).
Más allá de las concepciones teóricas, el derecho moderno como
realidad jurídica y social fue una construcción compleja y diversa. Sin
perjuicio de ello, su lógica central se construyó en un clima positivista,
donde quienes apuntaban a lo anímico estaban en la periferia. Por ello,
supongo que el positivismo vivía, y en buena medida vive aún, en la
conciencia de los operadores del derecho.
Esta concepción del derecho pareciera ser uno de los factores centrales
que han marcado los propósitos de la enseñanza del derecho, que no
incluye metas formativas enfocadas en lo anímico. En efecto, en sus
objetivos centrales y explícitos, la formación no se enfoca en lo anímico
y no es consciente de sus manifestaciones. Aun cuando los perfiles de
egreso puedan indicar, en ciertos casos, que el egresado es ético y actúa
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

según valores, lo cierto es que los planes de estudios no contienen cursos

ni métodos centrados en experimentar, comprender y formar aquello
que anima a los y las estudiantes16. Incluso la formación ética, a la que
por lo general se le brinda poca importancia en comparación con el lugar
que ocupan otras áreas del derecho, suele estar relegada a un curso en

16 Una excepción muy valiosa es la evaluación 360º, diseñada y desarrollada por la Profesora
Beatriz Boza. En ella, los y las estudiantes viven la experiencia de evaluar y ser evaluados en un
sistema que cuenta con un reglamento que asigna roles y brinda opciones de acción. Luego de la
evaluación se realiza una reflexión sobre la experiencia, en la que se evidencia qué animó a los
participantes. Este método de evaluación presenta muchos retos para los y las docentes, que deben
tener la suficiente preparación para manejar una dinámica grupal donde está en juego la nota de
los estudiantes. En similar línea, la Profesora Boza diseñó y desarrolló también 20 ediciones de la
Contienda de Ética Abogados al Banquillo, en la que grupos de estudiantes tramitan y debaten un
caso de responsabilidad profesional. Este es otro ejemplo claro de una formación que toca lo anímico
y permite reconocerlo.

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 81

el que se muestran los deberes generales, con una lógica centralmente

conductual: «esto no se puede hacer porque hay sanción». De ese modo,
la ética de la profesión, la cual podría enfocarse en aquello que anima
nuestra nuestro pensamiento y conducta profesional, se reduce a una
483
lógica normativa sostenida en la sanción. VENGA A NOSOTROS
TU REINO: LA
Los planes de estudios están dominados por contenidos conceptuales JUSTICIA COMO
y procedimentales. Se forma, entonces, en «saber» y «saber hacer», sin FUERZA ANÍMICA
que haya un espacio de reflexión y empatía con qué significa el «ser» AUSENTE EN LA
ENSEÑANZA DEL
del abogado (Boza & Del Mastro Puccio, 2009). La poca relevancia
DERECHO
brindada a la ética profesional ha sido mostrada por estudios empíricos
(Del Mastro Puccio, 2008; véase también Tapia & Acosta, 2016) que han LET YOUR KINGDOM
dado cuenta de la limitada presencia de la responsabilidad profesional COME: JUSTICE AS
y los valores en general dentro de los perfiles de egreso. Asimismo, AN ABSENT DRIVING
FORCE IN LEGAL
estos estudios han expuesto la relegación de toda la formación en ética EDUCATION
profesional a un curso de bajo creditaje y poca importancia. Aun cuando
a nivel del discurso la ética sea relevante y aunque las autoridades lo
declaren así, lo cierto es que se trata de un rubro casi ausente en la
realidad vivida de los planes de estudios y las aulas.
La formación se centra en el saber y el saber hacer, sin preocuparse
por experimentar y comprender las fuerzas que animan el uso de esos
conocimientos y destrezas. Así, el o la estudiante aprende a «pensar
como abogado» y no sobre lo que significa «sentir como abogado».
Además de la ausencia de lo anímico en la acción pedagógica, la
concepción del derecho como un producto neutral de la razón llega a
las aulas junto con la concepción de una profesión no animada, a cargo
de sujetos no animados. Con esto quiero decir que el derecho, como
objeto de estudio, se reduce a su dimensión jurídica y no contempla la
posibilidad de comprender su dimensión anímica.
Es necesario notar, en este punto, que el positivismo no está únicamente en
la realidad del derecho y de su enseñanza. La pedagogía en general parece
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

haber sido seducida por el afán de medir resultados predeterminados con

objetividad. Cuando se propone alguna acción que esté dirigida a trabajar
en la complejidad anímica de los estudiantes, la primera crítica que surge
es la siguiente: «eso no se puede medir». Así, pese a que se reconoce que
toda competencia tiene una parte actitudinal, en los hechos esta suele
quedar relegada o circunscrita a nuestra capacidad para medir con cierta
objetividad. Esto es problemático por múltiples motivos. De un lado,
quienes estamos en la gestión pedagógica, pero hemos sido formados
como abogados, no somos especialistas en mediciones. Esto nos limita,
por lo general, a lógicas cuantitativas que establecemos según un sentido
común demasiado básico. Esto se agrava, además, porque el tiempo
dedicado a pensar cómo medir es muy reducido y no solemos contar con
especialistas en evaluar el impacto en lo anímico.

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 484 Desde una mirada psicoanalítica, esta coyuntura ha sido muy criticada,
ya que este tipo de mediciones tiende a reducir la diversidad y a concebir
y evaluar a las personas como si todas fueran iguales. Se ha sostenido
que el afán de medir, en sí mismo, pareciera estar animado por un
deseo inconsciente de no ver lo particular, de negar lo individual y de
reducir al otro a aquello que uno mismo desea ver (Kanai, 2015). Así,
afirma Kanai lo siguiente: «at the center of of this narcissist demand
for knowledge and idealization, which cries for being just another one
alike, a violent rejection operates in the unconscious against difference,
and therefore against the desire to know […] the desire of not desiring
anything different from the idealized» (2015, p. 195).
A esto podemos agregar lo dicho por Felman, en el sentido de que el
psicoanálisis plantea una crítica a la pedagogía. Para este autor, el
psicoanálisis ha modificado y renovado «the very concept of both
ignorance and knowledge —the understanding of what “to know” and
“not to know” may really mean—» (1982, pp. 28-29). La idea es que, en
los gestos, en las palabras utilizadas, en el «excess of signs» (p. 29) propio
de la comunicación humana, se transmite «unmeant knowledge which
escapes intentionality and meaning» (p. 28). A la par, la ignorancia no es
pasiva, sino que se entiende como «an active dynamic of negation, and
active refusal of information […]. Teaching, like analysis, has to deal
not so much with lack of knowledge as with resistances to knowledge»
(p. 30).
Estas miradas dan cuenta de que la construcción del conocimiento
no es algo controlable y medible, delimitado a aquello que queremos
a nivel consciente y explícito. Por el contrario, esta construcción es
algo complejo que podemos comprender con humildad y atendiendo
justamente a lo que no queremos observar.
Asociado a lo que hemos indicado sobre la negación de lo anímico,
podríamos también mencionar la problemática de la poca relevancia que
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

se brinda a lo ético desde el plano de lo filosófico. Una crítica clásica a la

educación legal en Latinoamérica es su formalismo y carácter memorista.
En esa línea, si bien un estudiante puede saber que el derecho busca
la justicia en la sociedad, esto se dice en uno o dos cursos. Luego, en
la mayoría de clases, cuando los problemas se abordan y las normas se
interpretan, la justicia y la finalidad del derecho pasan a estar ausentes.
Rómulo Morales llama la atención sobre esta realidad en el derecho
civil, donde los valores jurídicos de esta área del derecho, como la buena
fe o la solidaridad contractual, no suelen formar parte de aquello que se
transmite a los estudiantes, quienes aprenden técnicas y conceptos fuera
de su matriz ética17. Rocío Villanueva indica que esto es un serio problema,

17 Entrevista a Rómulo Morales sobre la profesión legal. La entrevista fue realizada en el marco de mis
labores como coordinador del área de ética de la Facultad de Derecho de la PUCP.

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 81

ya que el quehacer jurídico debería ser aprendido en su matriz ética, que

lo sostiene y justifica. La argumentación y la interpretación deberían
tener como eje a los valores propios de un régimen Constitucional, sea
cual fuere el área del derecho18. Este aporte fundamental de la filosofía
485
del derecho, el constitucionalismo y la argumentación jurídica reduciría VENGA A NOSOTROS
TU REINO: LA
el margen de acción de la hybris al introducir un eje ético sobre la JUSTICIA COMO
base del que es posible preguntarse cuáles son las mejores decisiones y FUERZA ANÍMICA
soluciones. Aun cuando estas aproximaciones no se enfocan en la parte AUSENTE EN LA
anímica, dar centralidad a la ética en el razonamiento haría más posible ENSEÑANZA DEL
sentir la justicia animando el pensamiento y menos probable voltear la DERECHO
cara frente a la hybris propia y ajena. LET YOUR KINGDOM
Lejos de esto, he oído en diferentes oportunidades a estudiantes de COME: JUSTICE AS
derecho, de diversas facultades en nuestro país, contar una anécdota AN ABSENT DRIVING
FORCE IN LEGAL
como la siguiente: en una clase, el profesor plantea lo que dice una EDUCATION
norma o el modo de interpretar una ley en un caso concreto. Una
alumna interviene y dice: «profesor, pero no me parece justo»; el profesor
responde que «no se trata de ver qué es justo sino de saber aplicar la ley»
o, quizá le pregunta, «¿quién sabe qué es justo? El derecho necesita ser
claro y predecible»19.
Esta realidad es lamentable y muestra con claridad cómo lo anímico se
separa de lo que se estudia y se hace. La estudiante siente algo —que
bien podría comprenderse desde esa vivencia—, pero el docente niega su
relevancia y responde con una agresividad camuflada de intelectualidad,
aunque en rigor se sostiene en su propia ignorancia. Entendida como
fuerza anímica, pero también como concepto propio de la filosofía del
derecho, existen múltiples razones por las que una solución a un caso
puede ser concebida como injusta, así como diversos modos para lograr
que no lo sea. La respuesta del docente, lejos de promover la reflexión,
niega de plano la relevancia de la justicia en el derecho, entregándolo a
las fuerzas de la hybris. Por lo demás, esa mirada de la justicia la centra en
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

el tema de fondo, buscando un ganador en aplicación de una norma que

se toma como algo dado, al estilo de Kelsen. Así, no se advierte que la
injusticia se encuentra también en aspectos estructurales y funcionales
del derecho, los cuales derivan en un trato desequilibrado a favor de
quien tiene poder.

18 Intervenciones de Rocío Villanueva en el marco de la Comunidad de Aprendizaje Permanente en la

que participamos los y las docentes de la Facultad de Derecho de la PUCP. En ellas, la profesora
Villanueva ha mostrado con claridad que la transversalidad de la ética tiene lugar en tanto esta es
matriz indesligable de todo campo jurídico.
19 En similar sentido, Pásara, sobre la base de su vasta experiencia investigando la labor del juez en
diversos sistemas jurídicos, dice lo siguiente: «Lo que los jueces hacen es administrar justicia. Sin
embargo, ellos saben, y lo dicen, que lo que hacen es aplicar la ley. Incluso, cuando se justifican
con respecto a una sentencia concreta y uno los cuestiona por dicha sentencia —parte de mi trabajo
profesional ha sido interrogar jueces y discutir sentencias—, la respuesta es “yo solo aplico la ley”»
(2016, p. 239).

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 486 La enseñanza del derecho, entonces, no concibe como parte de sus
objetivos el formar lo anímico. Esta no es una decisión consciente y
razonada, es más bien una consecuencia de un prejuicio moderno que
marca nuestro modo de concebir la realidad, el derecho y su enseñanza.
Sin perjuicio de ello, como notaremos a continuación, la formación
sí impacta en el ánimo de sus estudiantes, aunque de modos no
reconocidos.

III.2. El reino de la hybris

En este punto queremos sostener que la enseñanza del derecho,
pese a no reconocer explícitamente que forma lo anímico, sí lo hace:
mediante canales oficiales y no oficiales fluyen una serie de mensajes no
reconocidos que marcan lo anímico y nutren el gusto por la perversión,
la dominación y la discordia.
III.2.1. Perversión
La rectitud anima a preguntarnos con sinceridad qué es lo correcto, y
a actuar con coraje conforme a esa convicción. Asimismo, nos lleva a
conocer y cumplir las normas. «Quien actúa con rectitud no voltea la
cara frente a lo incorrecto y no camufla para evitar la sanción» (Del
Mastro Puccio, 23 de julio de 2018). Por el contrario, la perversión
seduce «con el arte de poner la realidad y los argumentos del modo
que nos conviene» (23 de julio de 2018), de someter el orden a nuestro
deseo y de actuar como si no hubiera límites.
En este punto, sostendré que la enseñanza del derecho forma en el uso
de un saber ilimitado al servicio del ego que busca reconocimiento, y
no en una profesión que tenga un sentido asociado a la justicia y unos
límites claros en su práctica. Diversas características de la enseñanza del
derecho pueden derivar en esto. De un lado, un conjunto de mensajes,
métodos y prácticas que asocian el éxito a la capacidad para torcer según
lo que otro indica. De otro lado, la ausencia de la ética en la formación,
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

la cual deriva en la ausencia de un espacio mental y de marcos de

referencia para preguntarnos qué es lo correcto y actuar conforme a eso.
Por un lado, al estudiar derecho, solemos escuchar que es necesario
aprender a defender cualquier posición y que el éxito depende de
la habilidad para convencer. Esto no solo se escucha, sino que se
experimenta, por ejemplo, en los debates en que el o la estudiante
defiende alguna postura que le ha sido asignada sin preguntarse qué
es lo que consideran correcto. Esta realidad la podemos también notar
en las competencias tipo moots. En la Contienda de Ética Abogados al
Banquillo, que trata temáticas de responsabilidad profesional, he oído
muchas veces argumentos que no parten de un convencimiento del
grupo que los sostiene, sino del deseo de ganar el puntaje asignado por la
audiencia y el tribunal. En estos casos, he podido compartir reflexiones
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

luego con los y las estudiantes, para quienes no pasó nunca por su mente
la posibilidad de allanarse o de reconocer alguno de los cargos imputados
a su defendido. De hecho, partían de la consigna de encontrar los
argumentos a favor de la postura asignada, con miras a ganar.
487
VENGA A NOSOTROS
Estos mensajes oídos y estas experiencias contribuyen a crear la sensación TU REINO: LA
de que no hay posiciones correctas o incorrectas, o, en todo caso, de JUSTICIA COMO
que la propia convicción es menos relevante de cara al triunfo que la FUERZA ANÍMICA
habilidad para moldear el orden y convencer. AUSENTE EN LA
ENSEÑANZA DEL
A esto debemos añadir el desarrollo de la necesaria capacidad «de DERECHO
descubrir qué quiere leer la persona que formuló la pregunta» (Guinier, LET YOUR KINGDOM
2005, p. 56)20. Es decir, el juicio profesional se forma como un juicio COME: JUSTICE AS
dirigido a encontrar la respuesta correcta, pero esta no es la que parte de AN ABSENT DRIVING
nuestra convicción, sino la que espera el sujeto que está en la posición FORCE IN LEGAL
de otorgarnos valor en forma de nota. Se forma, así, un «pensar como EDUCATION
abogado» dirigido a satisfacer a otro, de quien depende, en buena
medida, nuestra autoestima.
En clase, he podido hablar de este tema en diversas oportunidades.
Recuerdo, por ejemplo, haber preguntado: cuando resuelven un caso
práctico en una evaluación, ¿en qué piensan? ¿Qué buscan con su
respuesta? Las y los estudiantes se suelen reír y decir: «sacar buena
nota» o «no desaprobar». Les pregunté, entonces, «¿y cómo logran eso?»
Muchas respuestas van en la línea de «lo que el profesor quiere leer» o
«lo que el profesor explicó en clase». Dijeron también que muchas veces
se pide que asuman una postura y que, en esos casos, no se preguntan
«¿qué considero correcto?» sino que se centran en seguir la pauta.
Algo similar ocurre con las participaciones en clase: cuando se dice lo
que el docente quiere oír, se obtiene un refuerzo positivo en forma de
felicitación o gesto aprobatorio. Por el contrario, al decir algo distinto o
que no va en la línea que el docente busca seguir, lo que se obtiene es
una respuesta negativa o indiferente.
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

Resulta pertinente, en este punto, aludir a lo dicho por Foucault respecto

a la parrhesía en la Grecia antigua y a su diferencia con la retórica. Ambas
son un arte: la primera es el arte del «hablar franco», de revelar la verdad
del propio pensamiento, mientras que la segunda es el arte de convencer
al otro, sin importar si quien convence piensa o no aquello que sostiene.
En ese sentido, sostiene Foucault que «la retórica, por consiguiente, no
implica un lazo entre quien habla y lo que dice, y su finalidad es en
cambio instaurar una relación vinculante, una relación de poder entre
lo que se dice y la persona a quien uno se dirige; la parrhesía, al contrario,

20 Agradezco a Marisol Fernández por compartir este artículo y el número de la revista en que se
encuentra, el cual está dedicado exclusivamente al tema del género en la enseñanza del derecho.

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 488 entraña un lazo fuerte y constituyente entre el que habla y lo que dice»
(2014, p. 26).
La enseñanza del derecho que afirma que no hay respuestas correctas, y
que forma al estudiante en destrezas y recursos que le permiten manipular
las normas con amplio margen, olvida la importancia de encontrar lo
correcto según la verdad del propio pensamiento, del examen respecto
a cuál es la verdad propia conforme a un juicio autónomo y de la
necesidad de que la postura a adoptar sea consecuente con esa verdad.
El estudiante usa la retórica para ganar y para imponer una postura que
le es asignada, o que es aquella que le garantizará una buena nota, aun
cuando no sea la correcta en su propia mente e, incluso, sin preguntarse
si es la correcta en su propia mente.
En este contexto, recuerdo una experiencia como practicante
preprofesional en la que me encargaron contestar una demanda.
Al leerla y pensar en ella, concluí que el demandante tenía la razón.
Me dirigí donde mi jefe, quien me dijo lo siguiente: «es en esos casos
donde uno demuestra que es un buen abogado, encontrando nuevas
interpretaciones, buscando los argumentos». En aquella oportunidad,
sentí que había quedado como un sonso, como alguien que no había
pensado lo suficiente. Regresé a mi lugar motivado a encontrar
argumentos que apoyasen a nuestro cliente y, al hacerlo, sentí un
profundo orgullo, como una especie de fuerza, por mi capacidad para
encontrar la salida. Luego de presentar el escrito, y de ser felicitado
por mi jefe, ese sentimiento aumentó. Anímicamente, en nada me
afectaba estar haciendo algo que había considerado incorrecto y que
podría además generar consecuencias negativas, e injustas, a personas
reales. Estuve animado, en aquella ocasión, por la hybris, la cual usa la
palabra para torcer el orden en mi propio beneficio. Lo correcto pasó a
ser, entonces, aquello que me garantizaba reconocimiento.
Otro punto que quisiera añadir tiene que ver con la verdad de los hechos.
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

En la enseñanza del derecho, se suele decir que la verdad jurídica es

aquella que se puede probar; por lo tanto, lo que no se puede probar
no es verdad para el derecho. De otro lado, los casos prácticos que se
brindan a los y las estudiantes no suelen contener problemáticas a nivel
de la verdad. Los hechos de los casos suelen estar dados y considerarse
ciertos, de modo tal que los estudiantes no enfrentan la problemática
de sostener o cuestionar hechos que no son ciertos. Considero que todo
esto puede derivar en que, en el ejercicio profesional, se pueda dejar
de lado la verdad conocida y se trabaje con la verdad que se puede
demostrar o que se puede cuestionar. En la vida profesional, si el cliente
debe dinero, lo correcto es que lo pague. De igual modo, si el cliente
mató a alguien, lo correcto es que reciba una sanción. Sin perjuicio
de esto, la enseñanza nos lleva a considerar que esto no es así. Por el

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

contrario, lo que importaría es si el acreedor puede demostrar que se le

debe dinero o si el fiscal puede probar el asesinato; y, de nuestro lado, lo
central es si podemos mantener la realidad que conocemos alejada de la
realidad que importa, esto es, la que vive en el expediente.
489
VENGA A NOSOTROS
Dicho esto, es preciso reconocer que en el derecho hay mucho de TU REINO: LA
interpretable, pero eso no nos debe llevar a voltear la cara frente JUSTICIA COMO
a las problemáticas antes descritas. Si bien hay mucho que se puede FUERZA ANÍMICA
interpretar, lo que debe guiar el juicio profesional no es lo que otro me AUSENTE EN LA
ENSEÑANZA DEL
pide o lo que otro quiere oír, ni lo que debo sostener para obtener algo
DERECHO
que me beneficie. A la luz de la rectitud, el juicio profesional debería
estar animado por lo que uno considera correcto en la verdad del propio LET YOUR KINGDOM
pensamiento, la realidad de los hechos que conocemos y la interpretación COME: JUSTICE AS
del derecho inspirada en los valores superiores. AN ABSENT DRIVING
FORCE IN LEGAL
Es preciso, en este punto, advertir una problemática central que se EDUCATION
vincula muy negativamente con lo dicho previamente: la ausencia de
formación ética. En primer lugar, podríamos indicar que la formación
en derecho se centra en transmitir conocimientos y destrezas, no el
sentido de una profesión. De acuerdo con el Código de Ética que regula
nuestra profesión en nuestro país, el abogado es un servidor de la justicia
y juega un rol central en el orden democrático y el buen funcionamiento
del sistema de justicia. Pese a ello, la enseñanza del derecho no es una
enseñanza de la profesión: de su sentido, lo que implica, de su estado,
de su importancia. De ese modo, cada quien usa el derecho según sus
propios fines y no siente que haya una identidad común que lo ligue
a algo que trascienda su ego. Llama particularmente la atención la
ausencia de espacios curriculares donde se hable de la profesión, de la
vocación, de lo que estudiantes y docentes sienten sobre el estado y la
misión de la carrera que estudian y enseñan. Resulta elocuente, en este
punto, la falta de compromiso institucional, en muchas facultades, para
debatir e investigar sobre la profesión. La realidad actual del sistema
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

de justicia, que muestra a nuestra profesión corrupta en todo nivel, no

ha generado, por ejemplo, pronunciamientos de la gran mayoría de
facultades de derecho del país.
La formación está, así, enfocada en adquirir un saber y un saber hacer al
servicio del ego, no de la justicia. Esto sería diferente si uno aprendiese
una profesión que tiene un sentido y un estado, ya que ese sentido y
ese estado harían que el «pensar como abogado» deje de ser un «pensar
como me conviene» y pase a ser un «pensar y sentir como un profesional
del derecho».
En segundo lugar, la ética concierne al derecho como objeto de
estudio: el aprendizaje de las instituciones jurídicas y del razonamiento
jurídico no debería darse fuera de una matriz ética. Quiero decir con
esto que, además de las normas de responsabilidad profesional, la ética
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 490 debe influir en la comprensión y el trabajo relativo a la aplicación del
derecho. La constitucionalización del derecho es central en este punto.
Lamentablemente, las instituciones jurídicas suelen aprenderse en sus
aspectos formales y conceptuales, pero no según su finalidad. En todo
caso, se puede hablar de su finalidad brevemente, pero luego lo central
tiene que ver con un marco conceptual y procedimental que deja de
lado la finalidad ética de cada institución jurídica. Como veremos, esto
se ve reforzado por la falta de enseñanza de la realidad. Por ejemplo,
al enseñar una institución jurídica como la apelación o la nulidad, no
se muestra, en la realidad, cómo se usan estas instituciones, de modo
que se pueda notar, en función de su finalidad y de esa realidad, qué
es un buen uso y un mal uso de dicha institución, o cuál es una buena
interpretación y cuál es una mala interpretación de la misma. Así,
las instituciones jurídicas no se aprenden dentro de su matriz ética y
no tienen una vocación. Se transforman, entonces, en instrumentos
maleables a favor de uno mismo y de quien nos otorga reconocimiento.
Finalmente, no se interiorizan los valores y deberes de responsabilidad
profesional y su importancia, es decir, la práctica jurídica se aprende como
ilimitada y la responsabilidad se asume como enfocada exclusivamente
en la satisfacción de otro. La libertad de patrocinio y el deber de
veracidad, por ejemplo, establecen límites a los intereses que uno
puede defender, así como supuestos en los que uno no puede asumir un
encargo. En esa línea, uno no puede defender un interés ilícito, ni alegar
la inocencia de quien es culpable, ni asumir un encargo cuando uno no
está preparado en el tema. El secreto profesional, a su vez, exige que uno
revele información confidencial cuando sea necesario para evitar que el
cliente genere un daño a la vida o a la integridad de una persona.
He oído diversas anécdotas de prácticas preprofesionales donde
estos deberes se vulneran gravemente. Así, un estudiante tuvo que
defender a una empresa minera que había contaminado el agua de
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

una población por un derrame al no ser diligente en el mantenimiento

de sus maquinarias. Otra estudiante tuvo que plantear la defensa de
una empresa que había despedido a todos los trabajadores que querían
formar un sindicato —a quienes tenía ilegalmente como personal de
confianza—. Otro estudiante fue enviado a la fiscalía a conseguir un
documento al que, conforme a las disposiciones, solo podía acceder el
abogado. Cuando regresó al estudio sin la información, su jefe le dijo
«un buen abogado sabe convencer y logra lo que busca».
Los ejemplos son muchos y dan cuenta de una falta de respeto a normas
claras de ética profesional. Pareciera que estas normas no tienen
vigencia en la mente de muchos y muchas profesionales del derecho
y eso se transmite a los y las estudiantes. Por supuesto, la formación
en responsabilidad profesional debería ser también anímica, de modo

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

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tal que un estudiante pueda, con coraje, negarse a hacer aquello que
considera incorrecto.
Esto no es solo una cuestión de ausencia: existen evidencias de
491
profesores de derecho que explícitamente forman en perversión, dando VENGA A NOSOTROS
ejemplos de cómo evadir los mandatos de la ley e incluso entrando en TU REINO: LA
escenarios de corrupción como la venta de notas a sus estudiantes. He JUSTICIA COMO
oído también ejemplos de esto en temas como el traspaso de bienes a FUERZA ANÍMICA
otras personas a fin de evitar embargos, la presentación de recursos para AUSENTE EN LA
ENSEÑANZA DEL
dilatar los procesos, el seguir estrategias de negociación que asusten a la
DERECHO
contraparte diciéndole que no podrá solventar un proceso que durará
muchos años, entre otros. LET YOUR KINGDOM
COME: JUSTICE AS
Hasta este punto hemos hablado de la perversión tomando al derecho AN ABSENT DRIVING
como objeto de estudio. A esto debemos agregar el «derecho vivido» en FORCE IN LEGAL
las facultades, es decir, la vivencia de los valores y normas que regulan EDUCATION
las interacciones y actividades dentro de las mismas facultades. En estas
experiencias, puede ser una constante que las normas no sean cumplidas,
lo que es signo de la hybris en tanto no se tiene una actuación conforme
al orden.
A nivel de docentes, existen ejemplos de muy diversa índole, como
la impuntualidad en la llegada a clases, el no respetar los plazos para
devolver evaluaciones, el no seguir las pautas de la facultad en la
construcción de los cursos o en la carga de lecturas asignadas, el cambiar
las reglas de juego a lo largo del curso, el no designar al delegado o la
delegada del curso, entre otros. En mi caso, por ejemplo, el semestre
pasado falté a un número significativo de clases por un tema de salud
y nunca recuperé las clases, lo que constituye una falta, sin que nada
ocurra. En el siguiente acápite volveremos a esto, para verlo a la luz del
desequilibrio, pero en este punto vale mencionarlo porque da cuenta de
una conducta docente centrada en su propio placer que no se concibe
como limitada y que, en esa línea, en signo de perversión.
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

Del lado de los estudiantes, la compra de trabajos de investigación y

tesis, así como la realidad del plagio, son también muestras del reino de
la hybris en diversas facultades de derecho (Pásara, 2004). En los cursos
a mi cargo, suelo incluir una nota de autoevaluación de la participación,
donde pido que los y las estudiantes indiquen a cuántas clases han
faltado, qué tan atentos han estado, entre otras preguntas. Luego de
haber aplicado este sistema durante dos semestres, se me acercaron
estudiantes a decirme que muchas personas mentían al llenar la
autoevaluación y que quienes decían la verdad se veían perjudicados. He
oído también casos en los que los y las estudiantes, en una negociación
que tenía lugar como parte juego de roles, mentían a la contraparte y
ocultaba información para ganar y tener más nota.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 492 Tanto en docentes como estudiantes se viven también realidades de
actos ilícitos, como son los casos de acoso y hostigamiento. He sabido
también de supuestos en los que estudiantes pagan dinero al docente
por pasar un curso.
Quisiera retomar, en este punto, una característica de la rectitud,
representada en el símbolo de la vara. Esta tiene, como vimos antes,
una parte inferior y otra superior, de modo tal que el orden de abajo
debe ser conforme al orden de arriba. Aplicado a lo que hemos visto
en este acápite, diríamos que las normas deben legitimarse y asociarse
a un orden de valores superior. Esto debería funcionar tanto para el
derecho que es objeto de estudio como para el «derecho vivido» en las
facultades. Hemos visto líneas arriba que, en el primer caso, se suele
aprender un orden desvinculado de su matriz ética. De igual modo, en
el caso de las normas vividas en las facultades, podemos notar también
que no están asociadas a valores que las justifiquen y doten de sentido.
Una facultad de derecho puede estar llena de reglamentos que regulan
todo tipo de proceso y formalidades, sin que estos se desprendan de un
marco ético compartido como orden superior que pueda sentirse en lo
anímico. Esto deriva muchas veces en lecturas literales de normas o en
interpretaciones que se ajustan a la conveniencia de quien las formula,
lo que es también signo de hybris. Sin un orden superior, la pregunta
respecto a qué es lo correcto queda entregada al propio deseo.
Tenemos, entonces, una imagen muy preocupante: la formación en la
capacidad para usar lo que uno aprende al servicio del ego, sin límites
y sin sentido ético; ello va de la mano con una falta de respeto a las
normas que regulan la convivencia dentro de las mismas facultades, que
tampoco se asocian a una matriz ética. El mensaje entonces no es uno
de rectitud, sino de perversión.
III.2.2. Dominación
La búsqueda de equilibrio anima a reconocer «a cada quien… usando
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

los mismos platillos en una balanza bien calibrada, es evitar valorar a uno
más que a otro por la posición, por el género, por el color, por la edad»
(Del Mastro Puccio, 2018) o por el propio beneficio. Asimismo, quien
está animado por la búsqueda de equilibrio, percibe cuando se beneficia
o gana por alguna de estas razones y no porque lo merezca de acuerdo
con criterios bien balanceados. Por el contrario, estar animado por la
dominación es desear y gozar la posición de poder, así como beneficiarse
por razones que no puede confesar y por balanzas mal balanceadas e
intervenidas.
En este punto, sostendré que la enseñanza del derecho forma la
capacidad, acrítica, de desenvolverse en entornos injustos, sufriendo
o reproduciendo sus desequilibrios, y no desarrolla el interés ni la
capacidad de corregirlos en la propia experiencia y en el entorno.
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
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Diversas características de la enseñanza del derecho pueden derivar en

esto. De un lado, la falta de conciencia y actitud crítica con respecto a la
realidad de la injusticia en el mundo del derecho y, de otro, la vivencia
normalizada y hasta prestigiada del desequilibrio dentro de las facultades
493
de derecho. VENGA A NOSOTROS
TU REINO: LA
Partimos de reconocer que el objeto de estudio, en una facultad de JUSTICIA COMO
derecho, es centralmente su dimensión jurídica. ¿Qué no se estudia? La FUERZA ANÍMICA
realidad vivida del mundo del derecho, en la que existe mucha injusticia. AUSENTE EN LA
ENSEÑANZA DEL
Los casos prácticos que se entregan a los y las estudiantes muchas veces
DERECHO
son casos sin contexto social: las partes no tienen lugar de nacimiento,
no tienen aspecto físico ni género, no se sabe cuánto dinero tienen, LET YOUR KINGDOM
ni cuáles son sus contactos y sus apellidos. Al presentar sujetos de ese COME: JUSTICE AS
modo, toda la problemática de la injusticia real del derecho, marcada AN ABSENT DRIVING
FORCE IN LEGAL
por el trato desigual en función de las variables mencionadas, no forma EDUCATION
parte de lo «jurídicamente relevante». Se crea, así, la ilusión de que
el derecho funciona igual para todos y todas. De ese modo, se puede
presentar un caso donde la pregunta es si se vulnera o no el debido
proceso en función de parámetros como la debida motivación de las
sentencias, pero no un caso donde una persona cuente con un ejército
de abogados muy caros y la otra cuente con un defensor de oficio.
Al ser los y las docentes muchas veces profesionales prestigiosos, lo
que presentan a sus estudiantes es una mirada del derecho desde la
realidad de los temas y problemas que plantean quienes les pueden
pagar. Los docentes que tienen un perfil académico pueden presentar
otro problema: hablar de las normas e interpretarlas de acuerdo con la
doctrina de otros países. En ambos casos, la realidad del desequilibrio en
el derecho en nuestro país es dejada de lado. Reproduzco a continuación
la vivencia de un estudiante a partir de esta problemática:
Los profesores explicando teorías italianas, alemanas, portuguesas, que
yo decía internamente: al chino de la esquina no le interesa estas teorías
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

solo quiere que le respeten su propiedad y su persona, ¿cómo le hago

entender que todo esto se aplicará en su caso? Pensar como abogado para
mi persona, era tedioso. Uno tenía que revisar normas y conjugarlas con
el caso descrito, pero ninguno de los casos descritos tenia vinculación
con los problemas de mi barrio, parecían casos sacados más para casas
de La Molina, San Isidro y lugares exclusivos que para lugares de zona
popular. Yo, que vivía en un barrio, cuando leía una lectura de derechos
reales, pensaba ¿en serio? ¿Registrar todos los bienes para la seguridad
jurídica? ¿Y qué hago si los recursos no me alcanzan? ¿Qué hago si es
que mi televisor es robado y lo compré a mi pata de la esquina, que se
lo robó de una casa de Miraflores? Su respuesta era que era propiedad
precaria y yo pensaba: que venga al barrio y veremos qué tan precaria
es la propiedad. Después de todo, no iban a bajar a mi barrio […].

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 494 Y eso en realidad deprime, decía yo: al parecer los abogados de esta
universidad no viven en Lima sino en otro mundo. Y yo me sentía así,
de otro mundo. Esa sensación no era agradable […]. Mis profesores
de derecho laboral hablaban de la negociación laboral, indicaban que
era un derecho tuitivo que equiparaba al trabajador con el empleador.
Yo nunca vi eso, muchos amigos con los que jugaba pelota se quejaban
de sus condiciones de trabajo, reclamaban subidas de sueldo […] a
uno lo botaron […] por intentar formar un sindicato, simplemente lo
despidieron y las autoridades no hacían nada […]. En Trujillo que es
donde reside la familia de mi papá, los derechos laborales ni existen,
las jornadas para limpiar el arroz son de 8 a 8, la jornada de las 8 horas
parece que nunca existió en estas tierras. Y para mal de males, ni seguro
tienen los pobres. ¿Creen que eso no deprime? Pues a mí, me deprimía
mucho. Después de todo, estudiaba derecho para buscar la justicia, no
para ver papeles y reclamar normas que no se iban a aplicar jamás21.

El ocultamiento de la desigualdad no se da solo en los casos que se

plantean, sino también en la presentación misma de normas sin historia
y sin consideraciones vinculadas al poder que determina en parte que
existan o que digan lo que dicen. Así, no se muestra que la regulación
es, muchas veces, producto de intereses en el marco de relaciones de
desequilibrio, sino que se presenta como algo dado con lo que hay que
trabajar. De ese modo, se puede discutir la reforma del Código Procesal
Civil sin advertir que quienes integran la comisión reformadora son en
su gran mayoría profesionales de prestigiosos estudios de abogados. Sin
perjuicio de su calidad profesional y académica, la experiencia de quien
no tiene los medios económicos para pagar un abogado de prestigio no
es tenida en cuenta al reformar las normas. Lo mismo pasa en el Código
Civil, en temas en los que existen intereses y experiencias opuestas, como
la regulación de la propiedad. En temas como el derecho regulatorio,
muy marcado por intereses económicos, la discusión también parte de la
norma dada, sin advertir que la norma misma puede ser injusta por no
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

partir de una valoración equilibrada de los intereses en juego.

En las facultades de derecho, se puede hablar mucho sobre el fin
resocializador de la sanción penal y no saber nada de la realidad de las
cárceles, en las que el dinero compra distintos tipos de experiencias. Un
alumno puede recitar las normas que regulan el derecho de propiedad
y saber aplicarlas muy bien, pero no saber nada sobre la situación de
la precariedad de la propiedad en nuestro país y el rol de los intereses
económicos en su regulación. El estudiante puede recitar teorías sobre
el debido proceso en diversos países y no ser consciente de la profunda

21 Exposición de un estudiante de derecho en un evento organizado por la Oficina de Plan de Carrera y

Bienestar.

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desigualdad entre la parte con plata y la parte sin plata dentro de los
procesos.
Considero que la lejanía de la realidad es un factor que aleja también
495
de la justicia en su dimensión anímica, principalmente porque oculta al VENGA A NOSOTROS
estudiante toda una realidad de desequilibrio, marcada por el poder que TU REINO: LA
brinda el dinero y los contactos dentro del mundo del derecho. Llama la JUSTICIA COMO
atención que este sea un tema poco discutido, que no se muestra y sobre FUERZA ANÍMICA
el que no se reflexiona. Si la enseñanza del derecho estuviera animada AUSENTE EN LA
ENSEÑANZA DEL
por la justicia, se trataría de un asunto medular, puesto que nada altera
DERECHO
más el equilibrio que el que unos intereses tengan más poder y dinero
y que, por eso, tengan un mejor trato y más posibilidades de ganar. La LET YOUR KINGDOM
situación de quien no tiene plata dentro del sistema jurídico es ocultada, COME: JUSTICE AS
al igual que la realidad de corrupción en la profesión, de influencia del AN ABSENT DRIVING
FORCE IN LEGAL
dinero en la legislación y la regulación, entre otros problemas. EDUCATION
La falta de equilibrio se ve, además, en muy diversos ámbitos más
particulares: el problema del abuso contra la mujer y la infancia, la
situación del medio ambiente y el poder económico internacional frente
a las comunidades nativas, la trata de gentes, la realidad de la extorsión
y la corrupción alrededor de la construcción, el trato discriminatorio,
entre muchos otros asuntos. Esta lejanía se evidencia también en que
no se brindan herramientas para combatir la injusticia estructural del
derecho en temas como los recién mencionados. En esa línea, se ha
advertido que la enseñanza del derecho «treats the rules as given, static,
and almost immutable and does not prepare […] the social reformer
who wants to change the rules» (Menkel-Meadow, 1998, p. 68).
Por otro lado, la vivencia dentro de las facultades de derecho puede
mostrar que no todos son iguales antes la ley, que quien tiene poder
puede hacer con ella lo que quiera y que quien le gusta más a la
autoridad es tratado mejor. Quisiera comenzar a discutir este punto con
una anécdota de un estudiante en su centro de prácticas, que es, por lo
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

demás, una experiencia común entre los estudiantes. El estudiante había

sido contratado como practicante en un prestigioso estudio de abogados.
De cara a la primera reunión con el socio del estudio, el estudiante hizo
su horario en un cuadro de Excel, colocando las 30 horas que manda
la Ley de Prácticas. Algunos de los casilleros del Excel estaban vacíos
—por ejemplo, después de una clase que terminaba a las 4 p.m. un
día, el estudiante había dejado el resto de horas (5 p.m., 6 p.m., 7 p.m.,
etcétera) sin llenar—. Ello era así en razón de que sus 30 horas ya estaban
cubiertas y de que no tenía más clases ese día. Cuando llegó a la sala de
practicantes, les enseñó a sus compañeros el horario. Estos se rieron y le
dijeron «no dejes espacios en blanco que te van a hacer venir, invéntate
algo». El practicante no lo hizo y fue con su horario como estaba hecho
a la reunión con el socio. En esta, el abogado confirmó el presagio de

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 496 los compañeros. Le dijo: «¿y este día por qué no regresas al estudio?».
La respuesta, ya tímida y nerviosa, fue la siguiente: «doctor, discúlpeme,
pensé que eran 30 horas». Frente a esto, el socio del estudio le dijo: «acá
el que menos hace 30 horas, si quieres hacer carrera y sobresalir tienes
que esforzarte al máximo». El Excel fue cambiado.
En esta anécdota se muestra una enseñanza no explícita, pero muy real:
el éxito no tiene nada que ver con cumplir la ley; es más, cumplirla es
para los que no «la hacen», para los que no sobresalen. El mensaje de los
amigos fue «miente», el del socio fue «incumple en tu propio perjuicio
o queda mal». No se trata, en este caso, de torcer la ley para ganar:
es un claro incumplimiento de la ley, por parte de quien tiene poder,
en su propio beneficio. El socio tiene poder no solo como empleador,
sino como fuente del reconocimiento que el joven busca. Esto hace que
todo sea aún más desequilibrado y contrario a la justicia. Además, el
practicante debe mentir, porque declara ante las autoridades, estatales y
académicas, cumplir con un horario.
Debo anotar que la hybris seduce al vender sus artes como vehículos del
éxito, lo que enmascara su naturaleza. Posiblemente, el socio considere
que está haciendo un bien al estudiante y no advierta el desequilibrio
desde el cual manda a incumplir la ley.
La vivencia puede enseñar, también en el salón, que quien tiene poder
puede imponer el orden y manejarlo a su antojo. Por ejemplo, cuando
el profesor exige que se cumpla un plazo y él mismo no cumple con sus
plazos, o cuando exige responsabilidad y compromiso cuando él mismo
no muestra esto en su curso. Un ejemplo interesante de esto está en
el proceso de recalificación de evaluaciones. Los estudiantes deben
cumplir con un plazo para solicitarla y los docentes para devolverla. Si
los primeros no cumplen, la recalificación no se acepta, pero los segundos
-como yo en diversas oportunidades- pueden devolverla fuera de plazo sin
ninguna consecuencia. Asimismo, los y las estudiantes deben justificar
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

su solicitud, mientras que los y las docentes pueden simplemente deben

marcar «justificado» o «injustificado». Desde mi punto de vista, esto
muestra un claro desequilibrio en la regulación y en el modo en que esta
se aplica ya que las consecuencias del incumplimiento son severas en un
caso e inexistentes en el otro.
Las interacciones entre docentes y estudiantes pueden enseñar también
que la autoridad puede ser incongruente, particularmente entre su
«decir» y su «hacer»: esta divergencia es arte de la hybris. El profesor
puede decir mucho sobre la libertad de expresión, conforme al plan de
clase, pero hacer vivir exactamente lo contrario al asumir el papel de
fuente superior de verdad. Puede decir mucho sobre la relevancia que
tiene la motivación de las sentencias para el debido proceso y, al mismo
tiempo, hacer vivir al alumno la arbitrariedad de un examen devuelto
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 81

con nota y sin comentarios; puede exigir que el estudiante cumpla con el
plazo, bajo pena de desaprobar si no lo hace, y demorarse excesivamente
en corregir y devolver las evaluaciones; puede exigir sinceridad y
compromiso un día y, al día siguiente, inventar excusas que justifiquen
497
una irresponsabilidad en la gestión del curso. VENGA A NOSOTROS
TU REINO: LA
Podemos sumar aquí los ejemplos de profesores que prefieren a los JUSTICIA COMO
estudiantes que más satisfacen su narcisismo y que ni miran a aquellos FUERZA ANÍMICA
que no lo hacen. Las historias de este tipo son muchas. Por ejemplo, un AUSENTE EN LA
ENSEÑANZA DEL
docente pregunta en su clase: «¿quién siguió el curso prerrequisito de
DERECHO
este curso con el docente x?» (el docente «x» es un «rival intelectual»
del profesor que hace la pregunta). Quienes levantan la mano son LET YOUR KINGDOM
sometidos a un interrogatorio que tiene por finalidad demostrar que COME: JUSTICE AS
lo que aprendieron no vale. Desde ese momento, se convierten en AN ABSENT DRIVING
FORCE IN LEGAL
ciudadanos de segunda clase en el salón. Quienes llevaron el prerrequisito EDUCATION
con el profesor, por el contrario, se convierten en los preferidos. En otro
ejemplo, el docente enseña en una clase donde hay amigos de su hijo, a
quienes trata notoriamente con más cercanía y amabilidad que al resto.
A esto podemos sumar discriminaciones de muy diverso tipo, en las que
quienes son «imagen y semejanza» del docente reciben un mejor trato.
Los desequilibrios se dan también a otro nivel, cuando la enseñanza
del derecho evalúa mejor a ciertas habilidades y formas de ser, en
perjuicio de otras. Así, por ejemplo, quienes tienen una personalidad
introvertida sufren ante un sistema de evaluación de la participación
centrado en la extroversión. En similar línea, quienes tienen habilidades
centrales para la profesión, como la empatía, no encuentran vías en
las que se reconozcan dichas virtudes22. El sistema de evaluación, en
estos ejemplos y muchos otros, evalúa injustamente y prefiere a quienes
se amoldan mejor a un parámetro de éxito poco integral. No solo los
sistemas de evaluación son, desde esta óptica, injustos. La metodología
de enseñanza y los atributos reconocidos son también desequilibrados.
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

Desde una crítica feminista, se ha dicho lo siguiente: «Feminists observe,

for example, that specific hierarchies in the law and legal education
develop out of pairs of false dichotomies (rational-irrational, soft-hard,
intellectual-emotional) in which what is tied to the “female” is usually
viewed as inferior to or subordinated to that which is labeled “male”»
(Menkel-Meadow, 1998, p. 71).
De ese modo, lo emocional, la suavidad, la intuición son atributos que se
asocian, incorrectamente, a la debilidad. Estos modos de reconocimientos
muchas veces se traducen en notas y estas son también signo de
distintos tipos de ciudadanías. «El tercio superior» es, por lo general,
el único grupo visible. Quienes «no la hacen», quienes no sobresalen,

22 Una reflexión sobre el modo en que diversos tipos de personalidad encuentran barreras en el
contexto de la enseñanza del derecho puede encontrarse en Del Mastro Puccio (2017).

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 498 quienes no hablan con los docentes, quienes tienen problemas para
comprender y mantenerse en sus cursos tienden a ser dejados de lado, a
no ser vistos, a no existir. Aquello que vale en ellos y ellas no vale para
los sistemas y métodos de la enseñanza del derecho y sus dificultades,
lejos de acercarlos a los docentes por la necesidad de apoyo, los aleja y
relega. Diversos y reiterados mensajes condenan al anonimato a quienes
no sobresalen, cuando, muy por el contrario, la tarea formativa debería
buscar apoyar y formar a quienes más lo requieren.
Lo que hemos llamado «distintas ciudadanías» puede ser visto
también en los vínculos entre estudiantes, donde la discriminación y
el maltrato pueden estar presentes. He sabido de casos de asociaciones
de estudiantes donde se hace bullying a quien no sabe, a quien responde
algo mal en una clase, a quien tiene algún rasgo físico o un género que
se sale de la norma.
Parte del parámetro para ser reconocido es el «ser bien visto por la
autoridad». De ello se deriva que el trato desigual se normalice, porque,
para evidenciarlo y corregirlo, uno debe cuestionar justamente a quien
se encuentra en una posición de poder. Muchos de los puntos que he
mencionado generan que algún o alguna estudiante, armándose de
valor, se dirija al docente y le diga lo siguiente: «profesor, he asistido a
todas las clases y tengo menos nota de participación que un compañero
que ha hablado mucho, pero ha faltado varias veces». Frente a esto,
el docente dice: «has debido hablar más». Y luego la alumna no dice
nada y se retira. Otro ejemplo: un docente asigna una gran cantidad
de lecturas de una semana a la otra; la estudiante le dice: «profesor, las
lecturas son muy interesantes, pero son muchas y no logramos leerlas
con detenimiento, ¿sería posible centrarnos en algunas?». El docente le
responde: «siempre he hecho esto así, porque tú me digas esto no voy a
cambiar». La alumna calla y se retira. En general, he escuchado muchos
ejemplos como estos y todos tienen la misma estructura: una crítica,
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

con cierto fundamento, que se desestima sin ninguna argumentación,

tan solo desde la posición de poder. Así, para Menkel-Meadow, en las
facultades de derecho «the student enters a world ordered in top-to-
bottom ways that seem grossly ironic in a discipline whose mottos
include “Equality Under the Law”» (1998, p. 67).
En la dinámica de las clases, los profesores pueden presentarse como
conocedores de la verdad y los estudiantes tienen que tratar de descubrir
esa verdad para ser considerados como buenos por el profesor y los
pares. En ese contexto, «many law students become passive and do not
question and, further, lack an in-depth intellectual curiosity about their
discipline» (Kennedy, 1982, p. 605). Kennedy indica, entonces, que los
estudiantes terminan encontrando un modo de responder que cubre las
expectativas del profesor. En similar línea, he oído a un gran número de

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estudiantes que no preguntan en clase por miedo a quedar en ridículo o

ser considerados como los que no entienden ya que la respuesta podría
ser obvia. Con ello, la experiencia es una de desvalorizar las propias
interrogantes y el propio pensamiento, lo que deja el terreno fértil para
499
que otro sea el que nos dicte qué pensar y hacer. Kennedy llama también VENGA A NOSOTROS
TU REINO: LA
la atención sobre la posición de poder del docente y el modo en que ello JUSTICIA COMO
lleva a los estudiantes a no hacer nada frente a conductas injustas o FUERZA ANÍMICA
inadecuadas, como comentarios sexistas o racistas: AUSENTE EN LA
ENSEÑANZA DEL
The lesson this teaches students is that one day they, too, after paying
DERECHO
the price of submission, will be able to dominate others. Their role as
lawyers not only provides the conceptual map for solving all problems LET YOUR KINGDOM
within the limited framework of the law, but provides a safe, social home COME: JUSTICE AS
by allowing the role to justify the hierarchy it creates over others (véase AN ABSENT DRIVING
FORCE IN LEGAL
Menkel-Meadow, 1998, p. 69).
EDUCATION
Cuando algunas de estas injusticias en la vivencia dentro de las
facultades de derecho son evidenciadas, algunos responden que: «los
y las estudiantes deberían reclamar» o, incluso, que los alumnos «se
quejan de todo, ya no es como antes». Esto muestra desconocimiento de
la problemática en su dimensión cultural y anímica, así como una actitud
poco autocrítica. Muchas veces, las instituciones mismas y los docentes
no lideran a través del ejemplo al callar frente a situaciones constantes
de incumplimiento de normas, como es el caso de la vulneración a la
ley de prácticas preprofesionales. De este modo, al pedir que los y las
estudiantes reclamen y denuncien esos incumplimientos, puede que
el educador esté intentando «corregir en los niños los errores que no
corrige en sí mismo» (Jung, 2010, p. 57).
Por supuesto, es central que los y las estudiantes tomen acciones frente a
actuaciones incorrectas de docentes, compañeros o centros de prácticas,
y que conozcan las normas y cuestionen aquellas que consideren injustas.
Sin embargo, para ello es necesario reconocer la necesidad de formar el
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

ánimo y de hacerlo a través del ejemplo.

III.2.3. Discordia
La armonía anima a buscar consensos, a unir aquello que está en
oposición. Por el contrario, la discordia lleva a separar y enfrentar, con
miras a establecer un triunfador.
En este punto, sostendré que los estudiantes son inclinados hacia la
discordia cuando se forman en la idea del éxito a través de la derrota
del otro, y no en una profesión que los conduzca a generar armonía
entre quienes se oponen. De un lado, el derecho se interioriza como
un objeto de estudio que concibe al conflicto como enfrentamientos de
suma cero, donde uno gana y el otro pierde. De otro lado, la vivencia en

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 500 la facultad, marcada por la competencia, establece también contextos
de enfrentamiento con ganadores y perdedores.
Burt llama la atención sobre el modo en que el derecho suele concebir
los conflictos. En un artículo sobre los usos del psicoanálisis en el
derecho, plantea un caso de tenencia: una madre fallece y el padre deja
a sus dos hijos menores con el abuelo y la abuela materna. Después de
unos años, reaparece el padre. En una clase de derecho, se pregunta:
¿cómo debe resolverse el caso? Las mentes, de inmediato, piensan:
los abuelos o el padre, ¿quién debe ganar? «Otra manera de plantear
la pregunta es: ¿cómo se puede hacer entender a estas partes, que se
encuentran en conflicto, que la mejor (o quizá la única) manera de
suplir las necesidades de Mark es que su padre y abuelos encuentren
una manera de trascender esta hostilidad y trabajar juntos, dando todo
de sí para que Mark pueda tener una relación saludable y continua con
ambos?» (2016, p. 20).
Este segundo modo de plantear el asunto está animado por la armonía,
mientras que el primero está animado por la discordia. En la búsqueda
de armonía deseamos unir y generar un consenso que tome en cuenta
lo anímico, en el ánimo de discordia la pregunta es cómo derrotar,
presuponiendo un enfrentamiento y un ganador.
Con este ejemplo quiero hacer notar que el derecho se autoafirma como
un vehículo de armonía en la sociedad, pero su funcionamiento es
muchas veces bélico. Al serlo, se forma a los estudiantes para ganar en
pleitos, no para armonizar. Los casos que se leen y que se trabajan en las
clases se sostienen en esa lógica de conflicto y pleito, con la necesidad
constante de identificar quién gana. Esto marca, por supuesto, un modo
de sentir la profesión. Anzola muestra el ejemplo de un abogado de un
acusado de violación, el cual interioriza la necesidad de destruir a la
víctima porque es lo necesario para ganar. A partir de dicho caso, indica
lo siguiente:
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

En este proceso de revictimización juegan un papel fundamental los

abogados. Las preguntas destinadas a buscar contradicciones en el
relato de la víctima; las preguntas sobre su vida sexual con el objetivo
de argumentar que la víctima tiende a tener relaciones sexuales con
extraños de manera casual y que, por ende, lo ocurrido no fue una
violación sino una relación consentida; los peritajes tendientes a
demostrar que la memoria de la víctima no es confiable debido a su
grado de intoxicación: son todas preguntas diseñadas y formuladas por
los abogados con el único fin de ganar el caso para su cliente (2016,
p. 211).

El carácter bélico del derecho contrasta con su pretensión de ser un

vehículo de paz social. La enseñanza del derecho lo muestra como un
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arte de la guerra, más que de la armonía, lo que se constituye como

un aprendizaje inadvertido. He oído más de una vez a juezas de familia
contar que, estando próximas a lograr consensos entre las partes, los
abogados intervienen y echan a perder el esfuerzo.
501
VENGA A NOSOTROS
Esto se vive también en los vínculos y dinámicas dentro de las facultades, TU REINO: LA
cuando se asocia a la fuerza y al éxito con la firmeza que derrota. JUSTICIA COMO
FUERZA ANÍMICA
Se gana al silenciar al oponente en el aula como un intercambio de AUSENTE EN LA
retrueques verbales. Se gana al silenciar al oponente o al ser el primero ENSEÑANZA DEL
en levantar la mano, por lo que algunos estudiantes, sobre todo los DERECHO
hombres, levantan la mano para hacer preguntas sin tener organizadas LET YOUR KINGDOM
sus ideas, tomando mucho tiempo en el aire mientras piensan en voz COME: JUSTICE AS
alta. Estos los dota de la importante habilidad de presentar sus ideas a AN ABSENT DRIVING
una audiencia de forma tal de mantener su atención. Ser el primero en FORCE IN LEGAL
este ambiente, significa ganar (Guinier, 2005, p. 55). EDUCATION

En mi experiencia como estudiante y, luego, como docente, la

participación en el salón puede ser concebida como un terreno
individualista, donde cada persona busca dar a la respuesta correcta y
ser bien visto. El docente no responde a todos igual y tiende a valorar
a quien interviene en la línea de lo que quiere oír o decir. Así, a través
de los gestos del docente, hay buenos y malos en el salón. A esto hay
que sumar la competencia por las notas. Un 16 en un examen se puede
convertir en un 13 cuando uno ve el 18 de la compañera. La idea es
que la autoestima comienza a depender de la posición relativa y de las
notas. El clima de las clases, entonces, es uno en el que se persigues fines
individuales en formatos de enfrentamiento, no uno de colaboración
y construcción conjunta del conocimiento. Los logros, así, no son
colectivos, sino personales, y tienen que ver con indicadores exteriores y
con el reconocimiento de quien tiene poder.
La habilidad de escuchar al otro, de valorar los puntos de vista diversos
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

y alcanzar consensos —experiencias de armonía— no se forma en

climas de competencia individualista, donde la calidad está asociada a
estar adelante del otro, no junto a él o ella. Recuerdo que, al estar en
una clase como estudiante de maestría, estaba tan concentrado en la
intervención que quería hacer que no capté el curso de la discusión,
la cual involucraba a estudiantes a quienes yo casi no había oído. Mi
intervención estuvo, entonces, fuera de lugar. Mi experiencia como
estudiante de pregrado, en alguna medida, me había formado así: en el
arte de mostrarme y buscar quedar bien con la figura del docente, sin
importar lo que decía el resto.
También recuerdo que, en mi experiencia como estudiante,
consideraba mi vocación asociada a la justicia. En una oportunidad,
me llamó la atención sentirme mal cuando un compañero de prácticas
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
 502 preprofesionales había logrado algo positivo para la justicia en el país.
¿Por qué, si esa era también mi meta, me molestaba su éxito? Quizá
porque el éxito del otro está directamente asociado al fracaso o al
«quedarse» de uno. La meta es, en ese contexto, hacer algo aún mejor,
pero no porque eso sea bueno para la justicia, sino para adelantarme en
un tablero donde el jefe es quien decide el valor propio.
De otro lado, la armonía debería ser una experiencia en la vivencia de
los conflictos o cuando existen intereses opuestos en el ambiente de una
facultad de derecho. Lejos de eso, ante un conflicto o crítica, el formato
en que se coloca la situación tiende a ser uno de enfrentamiento. He
oído algunas veces hablar a docentes y autoridades de estudiantes en
términos casi de demandantes y lo mismo en boca de estudiantes.
Cuando surge un problema, entonces, la realidad se torna en una en la
que uno ganará y el otro perderá, donde uno tiene toda la razón y el otro
ninguna, donde la crítica es un ataque que exige una defensa.
Muchas veces, como hemos visto en el punto anterior, esto deriva
en una postura no motivada de parte de quien tiene más poder y en
un silencio de parte de quien no lo tiene. Estudiantes y docentes no
armonizan, entonces, sus puntos de vista y consideraciones, lo cual
limita el crecimiento del curso y del grupo. Por el contrario, uno regula y
el otro acata. Cuando esto deja de ser así y el estudiante critica, entonces
muchos docentes dan cualquier respuesta que viene a su mente. Esto,
lejos de mostrar por la fuerza del ejemplo lo que significa escuchar, dar
a entender la propia postura y armonizar, enseña que los problemas se
solucionan diciendo cualquier cosa desde el poder. La argumentación
bien pensada y la empatía, centrales para la armonía, son irrelevantes
cuando las tensiones y las oposiciones se resuelven así. Lo que ocurre con
estas formas de sentir las oposiciones es que se acentúa la separación, los
prejuicios y los enfrentamientos. El aprendizaje que queda es el de saber
decir algo que deje al otro callado.
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

La armonía toca también la construcción y la vida misma de los cursos

y planes de estudios. ¿Qué intereses marcan el contenido del curso, su
metodología o sistema de evaluación? Sin duda, en este contexto, el
docente cumple la función central ya que es quien conoce la materia y
su dictado. La pregunta es si las decisiones que toma tienen en cuenta
los intereses, experiencias y opiniones de sus estudiantes sobre el
curso, ya que no necesariamente son iguales a los del docente. En mi
experiencia, resulta difícil contar con la opinión sincera de estudiantes
sobre el curso que uno dicta porque no existe la costumbre de opinar
al respecto. En todo caso, no parece haber muchas experiencias de que
sus opiniones e intereses tengan algún impacto en el desarrollo de un
curso. Esta reflexión puede aplicarse también a la construcción de los
planes de estudios y sus cambios. ¿Los intereses de quiénes priman en

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 81

dicha construcción? ¿Existe una verdadera apertura a comprender y

armonizar los diversos puntos de vista y expectativas o impera un deseo
de afirmar lo propio y desvalorar lo ajeno?
503
Quienes al egresar utilizarán el derecho para regular, es decir, para crear VENGA A NOSOTROS
normas que impacten intereses distintos, tendrán en su educación legal TU REINO: LA
una mala experiencia porque aprenderán que las reglas se dictan y se JUSTICIA COMO
aplican desde el lado que tiene el poder. En esa línea, sabrán que no FUERZA ANÍMICA
es necesario abrirse a conocer la opinión del receptor. La capacidad AUSENTE EN LA
ENSEÑANZA DEL
para lograr que se manifiesten los intereses y opiniones diversos, así
DERECHO
como para comprenderlos y armonizarlos, no se forma con este tipo de
experiencias. LET YOUR KINGDOM
COME: JUSTICE AS
La vivencia de la discordia se siente también entre docentes, ya sea por AN ABSENT DRIVING
envidias, porque son de «grupos» distintos, porque son de «corrientes» FORCE IN LEGAL
distintas, porque son de «áreas» distintas, porque son discípulos de EDUCATION
«maestros» distintos o por cualquier otra razón. Es como si uno se afirmara
por negación del otro. El hecho es que, hijos de la misma formación,
«rajamos» del otro en clases, en reuniones, en pasillos, y preferimos
a «los nuestros». En mi caso, solía hablar mal y de modo hostil del
análisis económico del derecho y de ciertas aproximaciones al derecho
y la psicología, animado por la discordia y no por el deseo de construir
conocimiento. Con todo esto, el aprendizaje para los y las estudiantes es
el de afirmar la propia valía por oposición y enfrentamiento destructivo,
de hacerse una idea del otro sin una apertura real a comprenderlo e
incluso sin ser capaces de entablar un diálogo genuino. Es necesario,
entonces, tomar un bando e identificar a un enemigo si se quiere ser
alguien en un ambiente así.

III.3. Avivar la justicia

En este punto, quisiera proponer preliminarmente dos caminos que
pueden seguirse para avivar la justicia en la enseñanza del derecho, así
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

como examinar los retos que se deben asumir para seguirlos. La idea
central, que es transversal a estas propuestas, guarda relación con lo
dicho en la primera parte de este trabajo: es necesario abrirnos a
experimentar nuestra dimensión anímica en las ocasiones en que esta
se manifiesta. Se hace necesario, en esa línea, advertir a la justicia y a la
hybris detrás de nuestros pensamientos y acciones, cuando estos tienen
lugar en situaciones como las descritas en la segunda parte del trabajo.
Este «advertir» debe, a su vez, sostenerse en una actitud de humildad,
la cual permite reconocer que hay mucho por aprender sobre las fuerzas
que animan nuestros pensamientos y acciones.

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 504 En primer lugar, será muy difícil avivar la justicia sin que el currículo
oculto pase a la consciencia dentro de las facultades de derecho. Aquello
que no asumimos ni sentimos como propio, debe ser sentido y asumido.
Este es un primer reto, en un contexto donde la autocrítica y el
autoconocimiento son bienes escasos. La tendencia podría ser a
proyectar en el otro la propia sombra23. Esto, en términos de Jung, nos
lleva a ver todo el mal en el otro y no reconocer aquello en lo que uno
mismo debe madurar. En el mundo del derecho, la imagen es un valor
fundamental y reconocer lo negativo en uno tiende a concebirse como
un acto que la pone en riesgo. Las razones para no mirar lo sombrío en
nuestro propio ánimo están ligadas a riesgos más profundos porque se
vinculan a nuestras historias con la norma y la autoridad. Experimentar
lo sombrío en el presente podría exigir mirar al pasado y ese camino,
como enseña el psicoanálisis, está plagado de defensas. Esto es aplicable
a las personas y a las instituciones. Estas últimas también tienen una
imagen y una historia que los sujetos que las conforman tienden a
proteger e idealizar.
A nivel de acción concreta, una opción sugerente sería hacer un
diagnóstico del currículo oculto con la finalidad de notar de qué modos
no advertidos estamos inclinando a nuestros y nuestras estudiantes hacia
la hybris. Las investigaciones sobre este constructo, que incluyen marcos
conceptuales y metodológicos aplicados al contexto universitario y de
formación profesional, serían un buen punto de partida.
El segundo camino, tendría como meta ampliar aquello que se reconoce
como valioso por medios oficiales y no oficiales dentro de las facultades
de derecho. La idea es que se reconozca la rectitud, el equilibrio y la
armonía en todos sus actores: estudiantes, docentes y en quienes
trabajan en la dirección y gestión de las facultades. Con esto quiero decir
que este no es solo un problema de estudiantes ni de planes de estudios:
quienes no suelen concebirse como sujetos que deben aprender deben
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

también ser educados en rectitud, equilibrio y armonía, y reconocidos

cuando sus actos estén animados por la justicia. Desde la otra cara, la
hybris no puede ser normalizada. Quizá esto deba hacerse a través de
sanciones o de otros mecanismos, pero quienes actúan animados por
la hybris deberían reconocerlo conscientemente y saber que no son
prácticas queridas en la enseñanza del derecho.
El reto en este caso está en que estamos hablando de cambios en los
modos de hacer las cosas y en el ánimo asociado a ese «hacer». Freud
habló de la compulsión a la repetición, como una expresión de la pulsión
de muerte. La pulsión de vida lleva a crear, a madurar, a crecer; por el

23 Sobre la sombra en la teoría de Jung y su aplicación al derecho, puede verse Del Mastro Puccio
(2015).

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 81

contrario, la pulsión de muerte lleva a destruir, a no crecer, a mantener.

La compulsión a la repetición lleva a repetir las dinámicas y formas
del pasado y, en esa medida, se constituye como un no crecer. En la
enseñanza del derecho es típico escuchar manifestaciones del tipo «todo
505
tiempo pasado fue mejor», tales como «ahora los estudiantes no son VENGA A NOSOTROS
TU REINO: LA
como antes». Si bien se buscan cambios, estos no suelen tocar las bases JUSTICIA COMO
de la enseñanza del derecho ni aquello que anima a sus actores. La FUERZA ANÍMICA
acrítica afirmación del pasado evidencia una compulsión a la repetición. AUSENTE EN LA
Cambiar los patrones de reconocimiento no es algo cosmético, no es ENSEÑANZA DEL
un cambio en lo escrito: es un cambio en el ánimo que deriva en la DERECHO
modificación de estructuras, vínculos y métodos, para lo que se requiere LET YOUR KINGDOM
cuestionar el propio pasado, no afirmarlo irreflexivamente. Estos cambios COME: JUSTICE AS
son muy difíciles de lograr porque suponen transformaciones a nivel AN ABSENT DRIVING
individual en sujetos que han construido su subjetividad profesional y FORCE IN LEGAL
docente en el mismo ambiente que es cuestionado. EDUCATION

Los dos caminos planteados tienen entonces retos que tocan la

posibilidad de abrirnos a la experiencia de lo anímico. Quizá la primera
acción a tomar sea, entonces, generar dinámicas de autoconocimiento
en las personas, que permitan vivir situaciones en las que lo anímico
se manifieste y pueda ser reconocido. Quien llega a una facultad de
derecho lo hace con una historia, la cual tiene en todos sus capítulos
vínculos con autoridades y normas, que han dejado huellas de justicia y
hybris. Cumplir con las reglas por miedo a la sanción y leerlas a nuestro
favor, así como interiorizar que quien tiene poder puede hacer con ellas
lo que quiera, es algo que se puede aprender muy temprano en la vida
y reforzarse en ámbitos de socialización como las escuelas24. Teniendo
esto en cuenta, las dinámicas de autoconocimiento podrían incluir
también la oportunidad de explorar las propias vivencias de la justicia
y de la hybris. Esta comprensión, a nivel individual y grupal, quizá sea la
condición necesaria para luego examinar el currículo oculto y replantear
aquello que se reconoce en la enseñanza del derecho. Cabe recalcar que
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

deberá ser un espacio diseñado no solo para estudiantes, sino también

para quienes no suelen concebirse como sujetos que deben aprender: los
educadores.
Jung habló de la necesaria «educación de los educadores»; no en tanto
conocedores de su materia, sino en cuanto a la máxima «Exempla docent,
el ejemplo es el mejor maestro», ya que «lo fundamental no son los
discursos buenos y sabios, sino la actuación» (2010 [1931], p. 39). En
base a esto, «un educador no debe ser solo un portador pasivo de la
cultura, sino que ha de desarrollar activamente la cultura mediante la

24 En un trabajo que será publicado en el futuro desarrollo la idea de continuidad en los sistemas
regulatorios, argumentando que las vivencias de la norma y la autoridad en la familia y la escuela
dejan huellas que marcan las bases anímicas de futuras vivencias, incluyendo el plano de la
regulación jurídica.

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 506 auto-educación. Su cultura no puede detenerse» (Jung, 2010 [1923],
p. 57). En lo que toca a la hybris y la justicia, en una cultura social y
abogadil marcada por la primera, los educadores del derecho debemos
reconocer en nuestra propia actuación las evidencias que nos lleven a
pensar en qué nos anima, con el fin de ser mejores vehículos de una
nueva cultura animada por la justicia. Para ello, debemos advertir,
como ya hemos mencionado, que «la auto-educación tiene una base
imprescindible: el autoconocimiento» (2010 [1923], p. 57) y que nuestra
opinión sobre nosotros mismos, como seres que no deben educarse a
nivel anímico y moral, puede ser demasiado autocomplaciente. Lejos de
esa actitud, se requiere una apertura humilde que nos permita sentir la
intensidad de la propia dimensión anímica en los momentos en que se
manifiesta.

I V. C O N C LU S I O N E S
La justicia, como fuerza anímica, guía la conducta y el pensamiento hacia
la rectitud, el equilibrio y la armonía. La hybris, como fuerza opuesta,
conduce a la perversión, la dominación y la discordia.
La enseñanza del derecho, por diversos canales oficiales (plan de
estudios, metodologías, sistemas de evaluación, entre otras) y no oficiales
(modelos de éxito, tipos de vínculos, mensajes), puede promover la
hybris en el ánimo de las y los estudiantes de derecho.
Abordar la problemática de la ausencia de la justicia como fuerza
anímica en la enseñanza del derecho exige una actitud de apertura que
nos permita experimentar lo anímico con humildad y en las ocasiones
en que se manifiesta. A nivel concreto, sería recomendable tomar
conciencia de la presencia de la hybris en el currículo oculto a través de
un diagnóstico. En base a esto, se pueden buscar modos de reconocer los
actos y pensamientos animados por la justicia en estudiantes, docentes y
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

personal de dirección y administración.

Estos caminos presentan retos vinculados a la poca capacidad autocrítica,
la proyección de la sombra en el otro y la compulsión a la repetición del
pasado. La maduración, en este contexto, debe estar en lo anímico y no
en estructuras y documentos escritos. Para ello, parece imprescindible
generar dinámicas para promover el autoconocimiento de la propia
vivencia de la justicia y de la hybris.

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Recibido: 14/02/2018
Aprobado: 27/09/2018
FERNANDO DEL MASTRO PUCCIO

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

 F A C U LT A D D E D E R E C H O D E L A P O N T I F I C I A
U N I V E R S I D A D C AT Ó L I C A D E L P E R Ú 1

Profesores ordinarios de la Facultad de Derecho

Eméritos
De Althaus Guarderas, Miguel
Fernández Sessarego, Carlos
Llerena Quevedo, José Rogelio
Montoya Anguerry, Carlos Luis

Principales
Abad Yupanqui, Samuel Bernardo
Abugattas Giadalah, Gattas Elías
Albán Peralta, Walter Jorge
Arce Ortiz, Elmer Guillermo
Avendaño Arana, Francisco Javier
Avendaño Valdez, Juan Luis
Bernales Ballesteros, Enrique Martín
Blancas Bustamante, Carlos Moisés
Boza Dibós, Ana Beatriz
Boza Pró, Guillermo Martín
Bramont-Arias Torres, Luis Alberto
Bullard González, Alfredo José
Cabello Matamala, Carmen Julia
Castillo Freyre, Mario Eduardo Juan Martín
Danós Ordoñez, Jorge Elías
De Belaunde López de Romaña, Javier Mario
De Trazegnies Granda, Fernando
Delgado Barreto, César Augusto
Eguiguren Praeli, Francisco José
Espinoza Espinoza, Juan Alejandro
Fernández Arce, César Ernesto
Fernández Cruz, Mario Gastón Humberto
Ferro Delgado, Víctor

1 Lista de profesores ordinarios de la Facultad de Derecho actualizada a noviembre de 2018.

512 Forno Florez, Hugo Alfieri
García Belaunde, Domingo
Gonzales Mantilla, Gorki Yuri
Guevara Gil, Jorge Armando
Guzmán-Barrón Sobrevilla, César Augusto
Hernández Berenguel, Luis Antonio
Hurtado Pozo, José
Kresalja Rosselló, Baldo
Landa Arroyo, César Rodrigo
Lovatón Palacios, Miguel David
Medrano Cornejo, Humberto Félix
Meini Méndez, Iván Fabio
Méndez Chang, Elvira Victoria
Monteagudo Valdez, Manuel
Montoya Vivanco, Yvan Fidel
Morales Luna, Félix Francisco
Neves Mujica, Javier
Novak Talavera, Fabián Martín Patricio
Ortiz Caballero, René Elmer Martín
Peña Jumpa, Antonio Alfonso
Prado Saldarriaga, Víctor Roberto
Priori Posada, Giovanni Francezco
Quiroga León, Anibal Gonzalo Raúl
Ramos Núñez, Carlos Augusto
Rodríguez Iturri, Róger Rafael Estanislao
Rubio Correa, Marcial Antonio
Ruda Santolaria, Juan José
Ruiz de Castilla Ponce de León, Francisco Javier
Salas Sánchez, Julio Moisés
Salmón Gárate, Elizabeth Silvia
San Martín Castro, César Eugenio
Sotelo Castañeda, Eduardo José
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis
Ugaz Sánchez - Moreno, José Carlos
Viale Salazar, Fausto David

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 81

Villanueva Flores, María del Rocío

Villavicencio Ríos, Carlos Alfredo
Villavicencio Terreros, Felipe Andrés
513
Zegarra Valdivia, Diego Hernando PROFESORES
DE LA
Zolezzi Ibárcena, Lorenzo Antonio
FACULTAD DE
DERECHO
Asociados
Aguilar Llanos, Benjamín Julio
Alvites Alvites, Elena Cecilia
Arana Courrejolles, María del Carmen Susana
Ardito Vega, Wilfredo Jesús
Ariano Deho, Eugenia Silvia María
Becerra Palomino, Carlos Enrique
Blume Fortini, Ernesto Jorge
Bregaglio Lazarte, Renata Anahí
Burneo Labrín, José Antonio
Bustamante Alarcón, Reynaldo
Cairo Roldán, José Omar
Chang Kcomt, Romy Alexandra
Chau Quispe, Lourdes Rocío
Cortés Carcelén, Juan Carlos Martín Vicente
Delgado Menéndez, María Antonieta
Delgado Menéndez, María del Carmen
Durán Rojo, Luis Alberto
Durand Carrión, Julio Baltazar
Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy Andrés
Ezcurra Rivero, Huáscar Alfonso
Falla Jara, Gilberto Alejandro
Fernández Revoredo, María Soledad
Ferrari Quiñe, Mario Alberto
Foy Valencia, Pierre Claudio
Gálvez Montero, José Francisco
Gamio Aita, Pedro Fernando
Hernández Gazzo, Juan Luis
Huerta Guerrero, Luis Alberto
La Rosa Calle, Javier Antonio
Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546
514 Ledesma Narváez, Marianella Leonor
León Hilario, Leysser Luggi
Luna-Victoria León, César Alfonso
Marciani Burgos, Betzabé Xenia
Matheus López, Carlos Alberto
Mercado Neumann, Edgardo Raúl
Monroy Gálvez, Juan Federico Doroteo
Morales Godo, Juan Eulogio
Morales Hervias, Rómulo Martín
Oré Guardia, Arsenio
Ortiz Sánchez, John Iván
Palacios Pareja, Enrique Augusto
Pariona Arana, Raúl Belealdo
Patrón Salinas, Carlos Alberto
Pazos Hayashida, Javier Mihail
Revilla Vergara, Ana Teresa
Saco Chung, Víctor Augusto
Sevillano Chávez, Sandra Mariela
Siles Vallejos, Abraham Santiago
Solórzano Solórzano, Raúl Roy
Soria Luján, Daniel
Ulloa Millares, Daniel Augusto
Urteaga Crovetto, Patricia
Valega García, César Manuel
Velazco Lozada, Ana Rosa Albina
Vinatea Recoba, Luis Manuel

Auxiliares
Aguinaga Meza, Ernesto Alonso
Alfaro Valverde, Luis Genaro
Aliaga Farfán, Jeanette Sofía
Apolín Meza, Dante Ludwig
Barboza Beraun, Eduardo
Bardales Mendoza, Enrique Rosendo
Barletta Villarán, María Consuelo
Bermúdez Valdivia, Violeta
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 81

Boyer Carrera, Janeyri Elizabeth

Cairampoma Arroyo, Vicente Alberto
Campos Bernal, Heber Joel
515
Candela Sánchez, César Lincoln PROFESORES
DE LA
Canessa Montejo, Miguel Francisco
FACULTAD DE
Caro John, José Antonio DERECHO
Castro Otero, José Ignacio
Cornejo Guerrero, Carlos Alejandro
De La Haza Barrantes, Antonio Humberto
De La Jara Basombrío, Ernesto Carlos
De Urioste Samanamud, Roberto Ricardo
Del Águila Ruiz de Somocurcio, Paolo
Del Mastro Puccio, Fernando
Delgado Silva, Angel Guillermo
Escobar Rozas, Freddy Oscar
Espinoza Goyena, Julio César
Gago Prialé, Horacio
García Chávarri, Magno Abraham
García-Cobían Castro, Erika
Grandez Castro, Pedro Paulino
Guzmán Napurí, Christian
Hernando Nieto, Eduardo Emilio
Herrera Vásquez, Ricardo Javier
Higa Silva, César Augusto
Huaita Alegre, Marcela Patricia María
Huapaya Tapia, Ramón Alberto
León Vásquez, Jorge Luis
Liu Arévalo, Rocío Verónica
Mantilla Falcón, Julissa
Martin Tirado, Richard James
Mejía Madrid, Renato
Mejorada Chauca, Omar Martín
Montoya Stahl, Alfonso
Morón Urbina, Juan Carlos
O’Neill de la Fuente, Mónica Cecilia

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

516 Pérez Vargas, Julio César
Pérez Vásquez, César Eliseo
Pulgar-Vidal Otálora, Manuel Gerardo Pedro
Quiñones Infante, Sergio Arturo
Ramírez Parco, Gabriela Asunción
Rivarola Reisz, José Domingo
Robles Moreno, Carmen del Pilar
Rojas Leo, Juan Francisco
Rojas Montes, Verónica Violeta
Saco Barrios, Raúl Guillermo
Shimabukuro Makikado, Roberto Carlos
Soria Aguilar, Alfredo Fernando
Sotomarino Cáceres, Silvia Roxana
Suárez Gutiérrez, Claudia Liliana Concepción
Tassano Velaochaga, Hebert Eduardo
Valencia Vargas, Arelí Seraya
Valle Billinghurst, Andrés Miguel
Villagarcía Vargas, Javier Eduardo Raymundo
Villagra Cayamana, Renee Antonieta
Vivar Morales, Elena María
Yrigoyen Fajardo, Raquel Zonia
Zambrano Chávez, Gustavo Arturo
Zas-Friz Burga, Jhonny

Derecho PUCP, N° 81, 2018 / ISSN 0251-3420 / e-ISSN: 2305-2546

INDICACIONES A LOS AUTORES DE ARTÍCULOS PARA LA
REVISTA DERECHO PUCP
I. Objetivo y política de Derecho PUCP
La revista Derecho PUCP publica artículos de investigación jurídica o inter-
disciplinaria inéditos y originales, los cuales son revisados por pares externos
que han publicado investigaciones similares previamente. Las evaluaciones se
realizan de forma anónima y versan sobre la calidad y validez de los argumentos
expresados en los artículos.
II. Ética en publicación
En caso sea detectada alguna falta contra la ética de la publicación académica
durante el proceso de revisión o después de la publicación del artículo, la revista
actuará conforme a las normas internacionales de ética de la publicación y to-
mará las acciones legales que correspondan para sancionar al autor del fraude.
III. Forma y preparación de los artículos

III.1. Normas generales

Todo artículo presentado a la revista Derecho PUCP debe versar sobre temas de
interés jurídico o interdisciplinario, tener la condición de inédito y ser original.
La revista cuenta con las siguientes categorías o secciones ordinarias:
• Tema central (o especial temático).
• Miscelánea.
• Interdisciplinaria.
Las tres secciones están sujetas a la revisión por pares (sistema doble ciego).

III.2. Documentación obligatoria

• Declaración de autoría y autorización de publicación. Debe ser firmada
por todos los autores y enviada junto con el artículo postulante.

III.3. Características de los artículos

III.3.I. Primera página
Debe incluir:
• EL TÍTULO: en el idioma del artículo y en inglés, un título corto de hasta
60 caracteres.
• NOMBRE DEL AUTOR (o autores): se debe incluir en una nota a pie
de página la filiación institucional, ciudad y país, profesión y grado
académico, así como su correo electrónico y código ORCID.
• RESUMEN (abstract): texto breve en el idioma del artículo y en inglés, en
el que se mencione las ideas más importantes de la investigación (entre
200 y 400 palabras).
 • CONTENIDO: se consignará en el idioma del artículo y en inglés la
sumilla de capítulos y subcapítulos que son parte del artículo.
• PALABRAS CLAVE (key words): en el idioma del artículo y en inglés
(mínimo 5 palabras, máximo, 10).
• En caso el estudio haya sido presentado como resumen a un congreso o si
es parte de una tesis, ello debe ser precisado con la cita correspondiente.

III.3.2. Textos interiores

Deben atenderse los siguientes aspectos:
• El texto deberá oscilar entre las 7000 a 15 000 palabras, a un espacio, en
letra Arial 12, en formato A4, con márgenes de 3 cm. Las excepciones
a esta regla deben estar debidamente justificadas y ser autorizadas
previamente por el editor general.
• Consignar las notas a pie de página, escritas a doble espacio en letra
Arial 12.
• Los textos deberán ser redactados en el programa Word.
• Las figuras que se pueden usar son: gráficos y tablas.
• Las referencias bibliográficas serán únicamente las que han sido citadas
en el texto y se ordenarán correlativamente según su aparición.

III.3.3. Referencias bibliográficas

Las referencias bibliográficas que se hagan en el artículo deben estar actualiza-
das, ser relevantes y elaborarse con la información necesaria. No deben omitirse
referencias importantes para el estudio y se debe cumplir estrictamente con las
normas de la ética académica.

Dichas referencias deben realizarse conforme a las normas del estilo APA
(American Psychological Association) recogidas en la sexta edición del Manual
de Publicaciones APA.

Por ello, las citas bibliográficas deben realizarse en el texto, indicando entre
paréntesis el apellido del autor o institución, el año de la publicación y la(s)
página(s) correspondiente(s); por ejemplo: (Rubio, 1999, p. 120).

También deben citarse en el cuerpo del texto las normas jurídicas, las reso-
luciones de toda clase de organización y las sentencias judiciales, colocando
entre paréntesis las referencias correspondientes del modo en que se indica más
abajo. Las referencias parentéticas en el cuerpo del texto deben remitir a la lista
de referencias situada al final del documento. En dicha lista deberá aparecer la
información completa de cada fuente citada.

Para mayor información, pueden revisarse las normas para autores a través del
siguiente enlace: [Link]/EduKtv
GUIDELINES TO THE AUTHORS OF ARTICLES FOR
DERECHO PUCP
I. Aim and policy of Derecho PUCP
Derecho PUCP publishes legal or interdisciplinary unpublished and original re-
search articles, which are revised by external peers who have previously pub-
lished similar researches. The evaluations are made anonymously and are about
the quality and the validity of the arguments showed on the articles.
II. Ethics publication
In case of being detected a fault against the ethics academic publication during or
after the process of revision of the publication of the article, the journal will be-
have according to the correspondent ethics publication international regulations
and will take the corresponding legal action to penalize the author of the fraud.
III. Form and Preparation of the articles

III.1. General regulations

All the articles given to Derecho PUCP have to be about legal or interdisciplin-
ary subjects. They have to be unpublished and original. The journal has the
following categories or usual sections:

• Main subject (or specialized subject)

• Miscellaneous
• Interdisciplinary
The three sections are under double-blind peer review.

III.2. Necessary documents

• Affidavit of authorship and authorization for publication. It must be
signed by all the authors and sent with the applicant article.

III.3. Characteristics of the articles

III.3.1. First page

It has to include:
• TITLE: in the original language of the article and in English, a short title
no more than 60 characters.
• AUTHOR’S NAME (or authors): On a footnote has to be included the
institutional affiliation, the city and the country, the profession and the
academic degree, and also the e-mail, and the ORCID code.
• ABSTRACT: short text in the original language of the article and in
English where are showed the most important research ideas (among
200 and 400 words).
 • CONTENT: It is recorded in the original language of the article and in
English. The summary of the chapters and sub-chapters that are part of
the article.
• KEY WORDS: in the original language of the article and in English
(minimum 5 words, maximum 10).
• If the study has been presented as a summary to a congress or as a part
of a thesis, it has to be specified with the corresponding citation.

III.3.2. Paper format

Some aspects have to be taken into account:
• The text must fluctuate among 7000 to 15 000 words, size 12, Arial,
one-spaced lines, A4 format, with 3 cms margins. The exceptions to
this regulation have to be properly justified and be previously authorized
by the general editor.
• Record the footnotes. Size 12, Arial; double-spaced lines.
• Use Word program to write the texts.
• Graphics and tables can be used.
• The bibliographic references will only be those mentioned in the text
and will be correlatively organized in order of appearance.

III.3.3. Bibliographic references

The bibliographic references have to be updated, important, elaborated with
the necessary information, without omitting any relevant reference to the study
and fulfilling all the regulations of the academic ethics.

These references must be according to the APA Style (The American Psycho-
logical Association) gathered on the 6th edition of the APA Publication Manual.

That’s why the bibliographic references have to be made in the text, indicating
between parentheses the author’s last name, or institution, the year of publica-
tion, and the corresponding page (es); for example: (Rubio, 1999, p. 120).

And also it has to be quoted in the body text the legal regulations, the resolu-
tions of all kind of organizations and the legal sentences, putting in parentheses
the corresponding references as it is indicated below. The parenthetical refer-
ences on the body text have to send us to the list of references located at the
end of the document. In that list has to appear the complete information of
each source quoted.

To have more information, you can visit the author’s guidelines link: www.
[Link]/EduKtv
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los talleres gráficos de
Tarea Asociación Gráfica Educativa
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noviembre 2018 Lima - Perú