1.1.

Historia: concepto: la historia como disciplina científica estudia las sociedades humanas a través del
tiempo. Es un conocimiento probado, adquirido mediante una investigación, indagación, pesquisa. 
La historia, en términos generales, es el conjunto de experiencias vividas por el género humano

1.2. Historia del derecho: concepto, caracterización. Metodología

1.3. Historia del derecho argentino
En palabras de Ortiz Pellegrini (1994), “La historia del derecho aparece desde sus orígenes como una rama
especial, elaborada, de la ciencia histórica en general, también signada por el derecho con una doble
naturaleza, histórica y jurídica”

1.4. Edad Media en España

Como sabemos, la Península Ibérica a partir del siglo V fue invadida de forma sucesiva por varios pueblos,
entre ellos los romanos, los visigodos y los árabes, cuyos sistemas jurídicos incidieron directamente en
nuestro derecho
 La caída de los dos
imperios, el romano de Occidente y el Romano de Oriente, señalan, respectivamente, el principio y el fin de
la Historia Medieval.
Los rasgos más importantes de las recopilaciones de esta época son la fusión de los derechos privados,
heredados del derecho romano, y los fundamentos de derecho público de los pueblos germanos.

1.4.1. La legislación visigoda, carácter, codificación

será con Recaredo, su sucesor, con quien la nación visigoda se transformará definitivamente al catolicismo.
Tras la expulsión de los bizantinos en el año 629, la Península Hispánica quedará unificada territorial y
políticamente (Ortiz Pellegrini, 1994).

Durante este período, diversos códigos fueron sancionados por los visigodos, destacándose el Código de
Eurico (476), la Lex Romana Visigotorum (506), y el LiberIudiciorum o Libro de los Juicios (654).
En síntesis, la dominación visigoda en la provincia romana de Hispania en el siglo V y VI dio lugar al
nacimiento de la legislación visigoda.
Organización política-social visigoda :
Los visigodos se organizaban políticamente a través de una monarquía militar
La forma de gobierno de los visigodos fue en general la que tomaron del sistema romano, el rey nombraba a
los agentes y oficiales del estado que actuaban en su nombre, era el jefe de Gobierno, acompañado por el
“oficio palatino”, cuerpo político que lo asesoraba en materias de legislación, administración de justicia,
etcétera (Ortiz Pellegrini, 1994). En su estructura social, se diferenciaba la nobleza de la plebe: los primeros
tenían posibilidad de ejercer funciones militares y los segundos no tenía derechos políticos ni propiedad
inmueble.  
Carácter de la cultura jurídica:
El derecho penal era colectivista, la venganza de sangre era un derecho y un deber de la estirpe. Hay una
influencia marcada, recíproca entre el derecho romano y germano.  
se llegó a una fusión de las costumbres germanas y de derecho romano en un sistema jurídico generalizado
en toda Europa:  el feudalismo. Cabe aclarar, que en España este adquirió características particulares
codificación:
todo poblador que se encontraba en el territorio dominado por los visigodos comenzará a regirse por
el LiberIudiciorum, de carácter territorial (sistema de la territorialidad).
El Código de Eurico: (476)
Es un código personal para los germanos.
Por el año de celebración del contrato (508), todavía imperaba el sistema de la personalidad de la ley, y
siendo Vite rico y Gado dos jóvenes de raza germana y de religión arriana,
La Les Romana Visigothorum: (506) o “Breviario de Alarico
Por el año de celebración del matrimonio, 536, todavía imperaba el sistema de la personalidad de la ley, y
siendo Máximo y Fideos dos jóvenes hispano-romanos y cristianos, la recopilación aplicable es la Les
Romana Visighorum (508), código personal para los hispano-romanos.
El LiberIudiciorum o Libro de los Juicios: (654)
En el año 683 ya se encontraba vigente el LiberIudiciorum de carácter territorial. Es un compendio legal que
recoge parte de las antiguas leyes visigodas y de los fundamentos del derecho romano; su aplicación se
extendió a todos los pueblos visigodos y romanos. Al entrar en vigencia el Liberiudiciorum quedaron
derogadas las anteriores leyes (el Código de Leovigildo y el Breviario de Alarico). Por lo tanto, deberá
regular la venta para adquirir la propiedad de las tierras.

1.4.2. El derecho foral: origen, fuentes, desarrollo, características

España hacia el año 711 fue invadida por los pueblos árabes, lo que da origen al nuevo sistema jurídico: el
derecho foral de carácter particularista, localista, espontáneo, que se arraigó en la mentalidad de los
pobladores de los municipios y comarcas
El fuero es un pacto solemne celebrado entre los pobladores y el rey, mediante la consulta y aplicación de un
conjunto de disposiciones y leyes que rigen un determinado lugar o pueblo.
el rey reconocía (otorgaba) una serie de derechos, prerrogativas y privilegios a los pobladores de un lugar,
con la obligación de que estos lucharan y repoblaran los espacios recuperados de los musulmanes. Este
concepto tiene una naturaleza mixta: en primer lugar, es un contrato porque se adquieren compromisos de
servicios y, en segundo lugar, una gracia porque se reconocen (adquieren y otorgan) privilegios.
 Las fuentes eran:
-Las costumbres pre-románicas;
-el derecho romano;
-algunas costumbres árabes;
-el derecho canónico
Es importante destacar que la fuente del derecho predominante en la temprana y baja Edad Media es la
costumbre
Formación de esta legislación:

Definiciones
A) Fórum: lugar o sitio en que se ejercía el derecho de legislar.
B) Costumbre: disposición o precepto legal con fuerza obligatoria.
C) Cartas de población: condiciones que el señor solariego y los pobladores pactaban para poblar.
D) Escritura de donación: donaciones que un propietario otorgaba a favor de particulares o monasterios.
E) Derecho consuetudinario: exención, franqueza o libertad, cualquier tributo y el reconocimiento del
señorío real.
F) Sentido estricto: pacto solemne, en cuya virtud el rey concedía a los pobladores la villa ciudad y las leyes
por las cuales debían regirse.
Constitución de los fueros:
Por la autoridad real: Compromiso de vasallaje a cambio de beneficios. Les da cierta autonomía.
Por la autoridad señorial: El rey podía confirmarlos, derogarlos o modificarlos a su arbitrio.
Evolución de los fueros
1_De constituir favores, exenciones de tributo en un primer momento llegaron a formarse verdaderos
códigos por el número de preceptos legales hacia el siglo XI.
2_Alcanzaron su apogeo en los siglos XII y XIII, constituyeron el reflejo más exacto de la realidad, la
cultura y las ideas de la época.
3_En el siglo XIV comienzan a decaer y son reemplazados por la legislación general. Las causas de este
fenómeno fueron la decadencia de los municipios, el despotismo real, la recepción del derecho romano, la
del derecho canónico, el progreso de la cultura y la idea de nacionalidad (Ortiz Pellegrini, 1994).
Principales fueros
A modo de ejemplo:
 Siglo X: los de los Burgos y Castrogeriz
  Siglo XI: los de León y Nájera
 Siglo XII: los de Cuenca (Alfonso VIII)
 Líber Iudiciorum: traducido al romance y otorgado a varias ciudades como código municipal con el
nombre de fuero juzgo.
Caracteres
Los caracteres del derecho foral son:
 Particularismo
 Geográfico
 Social
 Premios de guerra
 Fondo democrático y federalista
 Los municipios eran entidades políticas y sociales independientes

 Privilegiado
Derivación del feudalismo, forma de incentivar la reconquista.

 No técnico
Provenía de la manera ocasional con que se pactaron o promulgaron los fueros.  Era aplicado por los
“hombres buenos” de las villas y elaborado por caudillos militares, no por abogados
Contenido de los fueros

Es muy importante determinar cuáles eran los derechos y privilegios atribuidos a los pobladores por los
cuales estos se obligaban a defender la tierra y a su señor. Además de esas declaraciones y garantías, los
fueros regulaban sobre diferentes materias que a continuación se detallan:
Libertades y garantías de los vecinos
Derecho penal
Derecho procesal
Derecho civil
Clasificación de los fueros en municipales y territoriales
_Los fueros municipales se referían a los privilegios que el rey o señor feudal concedía a una localidad o
ciudad.
Estableciendo una relación entre pasado y el presente, ¿encuentras alguna semejanza con los municipios en
la actualidad?
Sí existe, ya que en la actualidad los municipios son entidades públicas. Lo habitual es que agrupe a una
única localidad, pueblo o ciudad.
_Los fueros territoriales se referían a una comarca. Ejemplo: Fuero Viejo de Castilla-Fuero de León”
(Ortiz Pellegrini, 1994, p. 84).
Pero, ¿qué características tenía una “comarca” y en qué se diferencia de un municipio? Comarca era una
región que se diferenciaba del resto por sus características históricas, sociales, culturales o geográficas. Las
comarcas eran entidades administrativas formadas por varios municipios y que poseían una ciudad principal
como cabecera.
Estableciendo nuevamente una relación entre el pasado y el presente, ¿encuentras alguna analogía con
alguna entidad de la actualidad?
En la actualidad, las comarcas serían las regiones representadas por los departamentos de las provincias,
formados por diferentes ciudades con entidad jurídica (municipios) y que poseen como cabecera a una
ciudad principal.
1.4.3. La recepción del derecho común: glosadores y pos glosadores
El derecho común o iuscomunelo formaba el derecho romano y canónico a partir de la creación del Sacro
Imperio Romano Germano dispuesto por Carlomagno, un franco-germano, quien se alía con el Papa romano
para expulsar a los moros. El emperador entiende que es el derecho romano el que cuenta con toda la
eficacia que debe tener un ordenamiento jurídico, sintiéndose él mismo sucesor de los emperadores
romanos. Desde allí ambos sistemas romano y canónico se convertirán en el derecho común del Imperio
la aparición de la Escuela de los glosadores, quienes fundan el derecho en el orden natural basado en obras
antiguas romanas, principalmente en una gran compilación denominada Corpus Iuris Civilis.
El trabajo de estos glosadores seria fundamentalmente teórico y la aplicación de la teoría al derecho práctico
vigente, llegaría de la mano de los post-glosadores o conciliadores. Este nuevo movimiento se
caracterizaba por elaborar los principios del derecho, tipo conceptos generales, e intentó ordenar por
materias al derecho.
El Derecho Canónico organiza el gobierno de la Iglesia, reglamenta las relaciones de esta con sus fieles y la
actividad religiosa de los últimos, que se exterioriza a través del culto y de los sacramentos
1.4.4. Las Siete Partidas. Ordenamiento de Alcalá. Ordenanzas Reales de Castilla. Leyes de Toro. La
Nueva y Novísima Recopilación

A partir de la expulsión de los moros de España, los reyes adquieren el poder político y territorial junto a la
potestad legislativa. Y es cuando en el reino de Castilla, el rey decide, a través de una ley general, superar
las particularidades de los fueros. De esta manera, surge el derecho castellano, cuyo mayor exponente son
las Siete Partidas. En este texto se logra, por fin, unificar toda la base normativa del derecho medieval.
Las Siete Partidas son las siguientes:
 1_La primera partida trata del estado eclesiástico, de cristiana religión (…), la cual contiene XXIV
títulos. Ítem DXVI leyes (DERECHO CANÓNICO).
 2_La segunda partida, que habla de los emperadores, de los reyes y de los otros grandes señores de la
tierra, contiene XXXI títulos. Ítem CCCLIX (actualmente diríamos DERECHO POLÍTICO).
 3_La tercera partida que habla de la justicia, como se ha de hacer ordenadamente en cada lugar por
palabra de juicio, contiene XXXII títulos Ítem DXLIII leyes (DERECHO PROCESAL Y
DERECHO REALES).
 4_La cuarta partida que habla del humano y ayuntamiento matrimonial, del parentesco que hay entre
los hombres, contiene XXVII títulos. Ítem CCLVI leyes. (MATRIMONIO, ESTADO DE LAS
PERSONAS, FAMILIA).
 5_La quinta partida de este libro que habla de los empréstitos, de las compras, de los cambios y todos
los otros pleitos, contiene XV títulos. Ítem CCCLXXIV leyes (CONTRATOS EN GENERAL).
 6_La sexta partida que habla de los testamentos, de las herencias, la cual contiene XIX títulos. Ítem
CCLXXII leyes (DERECHO SUCESORIO).
 7_La séptima partida que habla de las acusaciones, mal hechos que hacemos los hombres, de las
penas, la cual contiene XXXIV títulos. Ítem CCCLXIII leyes (DERECHO Y PROCEDIMIENTO
PENAL).
Las partidas constituyen un tratado completo de todo el derecho medieval, de autoridad y magnitud en el
campo jurídico. (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 95)
Ordenamiento de Alcalá:
Este ordenamiento trata de remediar la confusión que se creaba desde el siglo XIII mediante la doble
aplicación de derecho: la de los foros y la del rey. Con el tiempo los fueros van quedando en desuso y se
plantean dudas respecto de qué fuentes jurídicas debían aplicarse. Es así que Alfonso XI pretende enmendar
tal situación mediante El Ordenamiento de Alcalá en 1348.
Lo más importante:

1_Esta legislación uniforma la legislación de:

Burgos de 1328.
Segovia de 1347.
Colección privada, llamada “Ordenamiento de Nájera”, dado por Alfonso VII de 1138.
2_Su contenido se distribuye en 32 títulos.
3_Fija orden de prelación respecto de las distintas fuentes que se vienen aplicando.
Lo que establece el Ordenamiento de Alcalá respecto al orden de prelación o aplicación es que, frente a un
conflicto entre partes, se revisará en primer lugar un orden en el Ordenamiento de Alcalá o sus leyes
modificatorias, a los fines de encontrar la solución. Si no se encuentra allí, se deberá buscar en los sucesivos
órdenes. Era común casi siempre hallar las soluciones en Las Partidas por ser una obra completa de
recepción de derecho común (canónico y
Ordenamientos castellanos modernos. La Ley como fuente del derecho romano que regulaba todas las
materias jurídicas:
Los principales ordenamientos castellanos modernos son:
Las Ordenanzas Reales de Castilla
Libros de Bulas y Pragmáticas
Las leyes de Toro
La Nueva Recopilación
La Novísima Recopilación
Las Ordenanzas Reales de Castilla
Durante el siglo XV las cortes piden en repetidas ocasiones que se recopilen las leyes y ordenanzas; esto
recién se cumple en 1480 cuando los Reyes Católicos encargan la tarea a Alonso Días de Montalvo, quien
imprime en 1484 el cuerpo conocido como “Ordenanzas Reales de Castilla” u “Ordenamiento Montalvo”,
que agrupa por materias en ocho libros las leyes de cortes a partir de 1348, pragmáticas y ordenanzas reales.
De gran utilidad, pese a no tener sanción real, los reyes lo hacen distribuir a cada pueblo. Sin embargo
adolece de defectos importantes (Ortíz Pellegrini, 1994)
Las leyes de Toro
En 1502 se reúnen en Toledo las Cortes para jurar por heredera a la infanta Doña Juana. Los Reyes
Católicos encargaron a estas cortes la confección de un ordenamiento sobre los puntos más dudosos e
interesantes. El mismo está compuesto de 83 leyes, no es promulgado sino hasta 1505, por las cortes
reunidas en Toro y cuando el Rey Fernando ejercía la regencia de Castilla. Algunos redactores de la obra
que se destacan: Juan López Palacios Rubios. Se considera a esta obra como aclaratoria y supletoria en
múltiples aspectos al Ordenamiento de Alcalá, si bien ratifica el orden de prelación de aquel ordenamiento.
La Nueva Recopilación
En razón de los defectos del Ordenamiento de Montalvo, la Reina Isabel ordena en su codicilo (1504) que se
forme una nueva recopilación, para que se aclaren dudas y se eliminen las leyes superfluas y se ordenen
correctamente las restantes.
Se promulga en 1567. Su contenido no innova ni en derecho público ni en derecho privado, se mantiene el
orden de prelación mencionado en Alcalá y acentúa el poder real. Contiene nueve libros y 312 títulos
La Novísima Recopilación
Se difunde desde mitad del siglo XVIII la idea de codificación en Europa. Encargada por Carlos IV, se
sanciona en 1805 “La Novísima Recopilación de leyes de España”. En 1808 se publica un suplemento con
leyes posteriores, para mantenerla actualizada

2. La Monarquía Católica y su expansión atlántica. El Gobierno de Las Indias.

La piedra angular de los cambios sucedidos será el reinado de los reyes católicos, quienes darán el impulso
al descubrimiento de América, hecho que origina la necesidad de sancionar un nuevo sistema jurídico: el
Derecho indiano.

La caída del Romano de Oriente y en relación a España el descubrimiento de América en 1492, señalaron el
principio de la historia moderna. La Revolución Francesa, el fin.

2.1. España en la Edad Moderna

La edad moderna trae consigo enormes cambios en España, los herederos del rey Pelayo llegaran a
convertirse en la primera potencia y fundar un imperio donde nunca se pone el sol. Piedra angular de este
proceso, es el reinado de los reyes católicos, a partir de 1474 coronada Isabel 1, reina de castilla, américa
emerge a la edad europea.

2.2. Las capitulaciones de Santa Fe

Las capitulaciones de Santa Fe
El 17 de abril de 1492 suscribía Cristóbal Colón con los reyes católicos la Capitulación que le concedía
títulos y beneficios a cambio del éxito de la empresa, constituyéndose este acuerdo en la primera fuente de
derecho indiano.
En general, decimos que la Capitulación era un contrato de derecho público celebrado entre la Corona y un
particular, por el cual aquella concedía permiso o licencia para llevar a cabo una empresa, establecer un
servicio público, sujeto a determinadas condiciones.
Tenía tres partes:
1_La licencia propiamente dicha.
2_Las obligaciones del particular: cumplir fines de empresa y de la corona (buen tratamiento de los indios,
cobro de impuestos, poblar, etcétera) y las mercedes regias, concesión de títulos o funciones públicas en los
territorios que se descubriesen, repartimientos, aprovechamiento de las minas, participación de las rentas y
beneficios de la Corona.
3_Condición al éxito de la empresa o conducta del jefe. (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 108)
Retomando la pregunta ¿crees que existe alguna analogía entre las capitulaciones y las actuales concesiones
que realiza el Estado a empresas privadas para prestación de servicios públicos?

Claramente, en la actualidad existe analogía entre las capitulaciones de la corona castellana y la concesiones
actuales del Estado a particulares para que presten servicios como el transporte público y la obra pública,
entre otros. Estos contratos otorgan un permiso a los particulares cuando el propio Estado no cuenta con los
medios eficientes para prestarlos. En el caso de España, la corona para realizar las expediciones no contaba
con los recursos económicos debido a los excesivos gastos que le ocasionó la expulsión de los moros de su
territorio.

2.3. Las Bulas de Alejandro VI. El Tratado de Tordesillas. El problema de los justos títulos
1- Las Bulas de Alejandro VI
Debido a la confusa redacción del Tratado de Alcacovas-Toledo (1479), impulsó, entre otros motivos, el
viaje de Colón para colocar a Castilla en una situación favorable frente a Portugal a fin de reivindicar como
propio, el océano “arriba de Canarias” y al oeste de las islas. Esta discutida interpretación tuvo sus
consecuencias.
Fernando e Isabel para consolidar sus pretensiones, decidieron pedir al papa Alejandro VI, un aragonés de la
familia de los Borja, que les concediera el dominio de las tierras descubiertas, siguiendo la doctrina de la
Edad Media, que asignaba al Pontífice la facultad de disponer de los territorios ocupados por infieles, para
atribuirlos en plena soberanía a un príncipe cristiano.
Así surgieron el 3 de mayo de 1493 la primera Inter Caetera o bula de Donación, y la segunda Inter Caetera
o bula de Partición, antidatada el 4 de mayo de 1493 y suscripta realmente el 28 de junio del mismo año. Por
estas, el papa donó perpetuamente a los reyes católicos y sus legítimos sucesores de la corona de Castilla, las
islas y tierra firme descubierta y por descubrir:
_La falta de demarcación de límites entre España y Portugal motivaron la Segunda Inter Caetera, que los fijó
en una línea imaginaria ubicada 100 leguas al occidente de las Islas Azores y del Cabo Verde, donando a
Castilla las tierras que se encontraran al oeste de esa línea.
Tercera Bula de Comunicación: se otorgaba a los monarcas españoles privilegios análogos a los que
anteriormente les había concedido a los portugueses sobre África.
Cuarta Bula ampliación de Donación: se extiende con todas sus cláusulas a todas y cualquiera de las islas y
tierras firmes halladas y descubiertas y que se hallaren o descubriesen navegando o caminando hacia
occidente o mediodía (Ortiz Pellegrini, 1994).
2- Tratado de Tordesillas
Portugal no aceptó las Bulas papales e insistió en su reclamo de propiedad sobre mar y tierras occidentales a
Canarias.
El tratado significó en realidad una verdadera partición del mundo entre dos potencias: no obstante, sus
solemnes términos y promesas, Portugal extendió sus dominios hacia el oeste y hacia el sur provocando
continuos conflictos con España, y que le dieron buen rédito a tenor de la expansión lograda
Juan II negoció un acuerdo bilateral y previo a varias tratativas, el 7 de junio de 1494 se firmó el Tratado de
Tordesillas. Allí, los lusitanos solo consiguieron una modificación de la línea Alejandrina, ubicándola 370
leguas al oeste de las Islas de Cabo Verde, quedando para Castilla las tierras situadas al oeste de la línea.

Comparación entre el Tratado de Alcaçovas Toledo, las Bulas Alejandrinas y el Tratado de Tordesillas,
teniendo en cuenta las fechas de realización, el motivo de la celebración y lo estipulado en cada uno de ellos:
3- El problema de los justos títulos

Es el problema que surge a partir del descubrimiento del nuevo continente.

Entre los problemas que hubo de plantear el descubrimiento propuesto por Cristóbal Colón, fue el relativo a
los instrumentos jurídicos (títulos) en los que la Corona se debió oponer (hacer valer) ante las demás
naciones para demostrar su dominio sobre las tierras descubiertas.
“Aquí hay dos puntos de vista de la problemática: a) Con relación a los demás países europeos y b) Con
relación a los habitantes del nuevo continente" (Zorraquín Becú citado en Ortiz Pellegrini, 1994, p. 112).
En síntesis, se establece que hay Títulos Legítimos e Ilegítimos:

Títulos Ilegítimos:
1_Los indios son los verdaderos dueños antes de la llegada de los españoles.
2_El emperador no es el “Señor del mundo”.
3_Aunque lo fuese, no puede ocupar provincias de los bárbaros.
4_El Papa no es el “Señor temporal o civil del mundo”.
5_Aunque tuviese potestad civil en el mundo, no puede darla a príncipes seculares.
6_El Papa tiene potestad temporal en orden a las cosas espirituales.
7_El Papa no tiene potestad temporal en orden a los indios.
8_Si los bárbaros no quieren reconocer el Papa, no por ello se les debe hacer la guerra.
9_Si los bárbaros no quieren reconocer la fe, no por ello se les debe hacer la guerra.
10_Los cristianos no pueden, ni con autoridad papal, reprimir a los indios por los pecados contra la ley
natural.
Títulos legítimos:
1_Sociedad y Comunicación Natural (Ius Peregrinandi).
2_Propagación de la religión Cristiana (Ius Predicandi).
3_Ayuda a convertidos si son molestados por bárbaros.
4_Convertidos los indios, el Papa puede darles un principio cristiano…
5_Para defender inocentes de una muerte injusta:
“(…) sin autoridad del Pontífice pueden los españoles prohibir a los bárbaros toda costumbre y rito nefasto,
porque pueden defender los inocentes de una muerte injusta” (Ortiz Pellegrini, 1994, p. 116).
6_ Elección voluntaria de la mayoría de los indios. Estos pueden mencionarse a modo de ejemplo entre
otros.

2.4. El derecho indiano: características, elementos, orden de prelación. Recopilación de 1680

1. El Derecho Indiano
El Derecho Indiano es el que rigió en el nuevo mundo tras la conquista de América por los españoles. Y
esto, ¿por qué? Se tuvieron que dictar nuevas normas para hacer frente a las situaciones hasta ese momento
desconocidas, nuevas circunstancias sociales, económicas, raciales y geográficas del nuevo mundo que no
encuadraban en los preceptos rígidos del Derecho Castellano, por lo que se hacía necesario dictar normas
destinadas sobre todo a organizar el gobierno temporal y espiritual, la justicia, las finanzas, las relaciones
humanas y mercantiles entre España y Las Indias, la condición de los naturales y otros problemas. Por todo
lo dicho, cabe aclarar que, en un primer momento, como ya veremos más adelante, convivieron Derecho
Castellano y Derecho Indiano. Pasando en claro, definiremos al Derecho Indiano como: “Derecho
sancionado en España especialmente para América, rigió en América durante tres siglos de dominación
española, e incluso tuvo vigencia posterior”

Elementos:
Desde lo expuesto hasta ahora, vemos como el Derecho Castellano y el Derecho Indiano han tenido
conexiones y vigencias simultáneas, lo que obliga a estudiarlos en conjunto, y a los que se le suma el
Derecho Indígena, que estaba vigente en América hasta la llegada de los españoles. Por lo tanto, vemos que
convivieron tres tipos de derecho.
A continuación, se enunciarán las nociones de los respectivos derechos o sistemas jurídicos que se aplicaban
en América:
Derecho castellano:
Era el que imperaba en Castilla al momento de la conquista, y que se siguió sancionando posteriormente
para ese reino. Se aplica en América solo una parte de ese sistema que tenía carácter supletorio, es decir, se
aplicaba si no había disposiciones especiales para el nuevo mundo. Tuvo mayor alcance en el campo del
derecho privado, penal y procesal . Para que el Derecho Castellano tuviera vigencia en América era preciso
que las nuevas leyes que se iban sancionando pasaran y fueran aprobadas por el Consejo de Indias (Ortiz
Pellegrini, 1994).
Derecho indiano:
Este derecho propiamente dicho se componía por:
Las normas sancionadas en España para regular el funcionamiento de los órganos gubernativos indianos allí
existentes.
Las leyes expedidas en España para resolver los problemas de la América Hispánica y de Filipinas.
Las leyes y costumbres establecidas en las indias “derecho indiano criollo”.
Las interpretaciones de todas esas leyes hechas por los tribunales
Superiores (Consejos de Indias y Audiencias)
Básicamente este nuevo derecho se limitaba al Derecho Público Eclesiástico (organización de la Iglesia, real
patronato, evangelización de los indios, entre otros), el gobierno político de las indias, el régimen
administrativo, judicial, financiero y militar, a la condición de los indios al ingreso de personas y a la
regulación de las actividades económicas (Ortiz Pellegrini, 1994).
Derecho indígena:
El Derecho Indígena era el que regía en las Indias desde antes de la conquista española, esencialmente no
escrito, y se componía de las órdenes emanadas de las diversas autoridades y de las costumbres existentes.
No todo este derecho fue rechazado por los españoles, pero tampoco se mantuvieron muchas de las
instituciones de este tipo de derecho, debido a que chocaban con los preceptos cristianos. Subsisten las
instituciones de derecho indígena como:
El Cacicazgo, que eran los jefes de las tribus.
El ayllu, que era la propiedad colectiva de la tierra, que se había impuesto como régimen agrario en el
Incanato, sobre la base del parentesco y de la religión.
La mita, obligación de concurrir al trabajo por turnos.
Característica del Derecho Indiano:
Casuismo acentuado:
Consecuencia de un conjunto de normas individuales. Se legisló sobre problemas muy concretos como
aspiración al mejor gobierno, y su vigencia se expresa a través de la facultad de las autoridades indianas de
suspender la ejecución de una ley.

Una tendencia asimiladora y uniformadora:

Se trató de que la legislación fuera asimilada a la propia legislación del territorio peninsular como un
principio rector de uniformidad. Se impuso la realidad y las instituciones adquirieron modalidades diferentes
según el ambiente geográfico, social y económico en que hubieron de desenvolverse.
Una gran minuciosidad reglamentaria:
Existían en muchos casos cuestiones que solo interesaban a un reducido distrito rural, por lo que se daban
amplias facultades resolutorias a las autoridades coloniales.
Un profundo sentido religioso:
La conversión a la fe de Cristo de los aborígenes sometidos y a la defensa de la religión católica en estos
territorios fue uno de los móviles que impulsara la política colonizadora.
Fue en muchos aspectos un derecho consuetudinario:
Que se desprendía de las costumbres locales, de los indígenas, de estos y los españoles, o de las prácticas
americanas de los españoles solos.
Es un derecho especial o municipal:
Adaptado a las distintas regiones, grados de cultura y sumisión del indio al español.
Es un derecho singular:
Porque nace de acuerdo a las circunstancias de Indias, como adaptación de los principios del Derecho
Natural y del Derecho Castellano.
Es diverso y a la vez tiene unidad:
(Ortiz Pellegrini, 1994).
Orden de prelación:
Fue necesario establecer un orden de prelación o aplicación por existir normas una multiplicidad de normas
y algunas contradictorias. El problema se resolvió imitando la solución adoptada por los españoles y se dio
preferencia a las leyes dictadas específicamente para las Indias.
Ante un problema, los jueces para resolverlo debían buscar la norma aplicable:

1_En el Derecho Indiano, prefiriendo la ley más específica a la general, más reciente a la más antigua.
2_En las leyes de Castilla, reunidas en la nueva Recopilación de 1567, y las posteriores, siempre que
hubieran pasado por el Consejo de Indias o por la Secretaría de Indias después de 1716.
3_En el Fuero Real y en el Fuero Juzgo.
4_En las Siete Partidas de Alfonso, el sabio.

Fuentes del Derecho Indiano

La figura nos permite comprender que los sistemas jurídicos se originan a partir de los anteriores,
reconociendo así las fuentes del Derecho Indiano.
Recopilación de 1680

Durante el reinado de Carlos II, finalmente, se promulgó la Real Cédula del 18 de mayo de 1680, que dio
fuerza legal a la Recopilación de las Leyes de las Indias. Considerada una obra monumental, es un conjunto
de alrededor de 6.400 leyes, ordenadas en nueve libros. La Recopilación de 1680 es de gran importancia
para conocer los principios políticos, religiosos, sociales y económicos que inspiraron la acción de gobierno
español. Si bien la obra adolece de técnica legislativa, implica el reconocimiento y aplicación del derecho de
Indias, sancionado en España. Los nueve libros con materias de distinta índole a saber:

RECOPILACIÓN DE 1680
Durante el reinado de Carlos II, finalmente, se promulgó la Real Cédula del 18 de mayo de 1680, que dio
fuerza legal a la Recopilación de las Leyes de las Indias. Considerada una obra monumental, es un conjunto
de alrededor de 6.400 leyes, ordenadas en nueve libros. La Recopilación de 1680 es de gran importancia
para conocer los principios políticos, religiosos, sociales y económicos que inspiraron la acción de gobierno
español. Si bien la obra adolece de técnica legislativa, implica el reconocimiento y aplicación del derecho de
Indias, sancionado en España. Los nueve libros con materias de distinta índole a saber:
Se promulga durante el reinado de Carlos II.
Obra monumental de disposiciones jurídicas.
Comprende varias materias ordenadas en nueve libros.
Resumiendo:
El Derecho Indiano se caracterizaba por un acentuado casuismo, una tendencia asimiladora y uniformadora,
una gran minuciosidad reglamentarista y un profundo sentido religioso. Además, era un derecho basado en
gran parte en las costumbres locales, y de carácter singular.
Además del Derecho Castellano, tuvo como fuente a las costumbres jurídicas indígenas que regían en
América antes de la llegada de los españoles. Algunas de las instituciones que persistieron de manera parcial
a la llegada de los conquistadores fueron el cacicazgo, el ayllu, y la mita.

2.5. La organización política indiana

Las autoridades indianas según el lugar donde se encontraban se clasificaban en metropolitanas (españolas)
y locales (americanas). En la figura se ubican, a la izquierda las autoridades unipersonales y a la derecha las
colegiadas.

El gobierno metropolitano: el Rey, Casa de Contratación, Consejo de Indias.

2.5.1. El gobierno metropolitano: el Rey, Casa de Contratación, Consejo de Indias
1-El gobierno metropolitano
Una vez producido el descubrimiento y la donación a través de las bulas, las Indias se incorporaron a
Castilla como un reino más. Al comienzo, los problemas de las nuevas tierras eran resueltos directamente
por las leyes y las autoridades de Castilla, pero a medida que el proceso de conquista avanzó fue necesario
organizarlas con leyes propias adaptadas a las situaciones particulares de América. Es muy importante
destacar que la teoría política del momento establecía el Principio de la división de funciones, que proponía
que una misma autoridad podía ejercer diferentes funciones.
2- El rey
El rey era la cabeza y representaba la nación española. El origen de su poder estaba en la comunidad, debía
procurar su bien común y gobernar de acuerdo a las leyes vigentes.
En un primer momento, el poder del rey se justificaba por la teoría clásica del poder (Francisco Suarez,
Covarrubias, entre otros) vigente durante la dinastía de los Austrias o Habsburgos. Luego, se pasó a la teoría
del absolutismo monárquico, desarrollada por Bossuet. Este consideraba que el rey ocupaba el trono por
concesión divina y fue aplicada en España por los Borbones.
Funciones:
1_El rey ejercía las más altas funciones ejecutivas, legislativas y judiciales.
2_Dictaba leyes y las interpreta.
3_Exigía el pago de los impuestos.
4_Nombraba los funcionarios.
5_Era el jefe del ejército.
6_Administraba justicia.

3-Casa de Contratación
Fue el primer órgano residente en España, creado en 1503 especialmente para América. La casa fue un
centro de comercio y navegación con sede en Sevilla, luego fue trasladada a Cádiz (1717) donde funcionó
hasta su desaparición en 1790.
Integrantes:
En sus orígenes un factor, un tesorero, y un contador. En 1557 se agrega un presidente y 1583 se forman dos
salas distintas, una de administración con los funcionarios iniciales y otra de justicia con dos oidores, luego
tres (1596); ambas bajo la dirección del presidente (Ortiz Pellegrini, 1994).
Atribuciones:
Estricto control del comercio, vigilando el régimen de monopolio impuesto en América, registro de barcos,
licencias de pasajeros, registros de mercaderías. Funciones judiciales derivadas de la contratación y
navegación, atiende algunos intereses fiscales (Ortiz Pellegrini, 1994).
Es un órgano independiente hasta que en 1524 pasa a depender del Consejo de Indias.
4- Consejo de Indias
Como ya adelantáramos, Carlos V crea dentro del Consejo de Castilla una comisión encargada de las Indias,
que se transformaría en 1524 en el Real y Supremo Consejo de Indias.
Se encargaba de resolver todo lo referente a América ejerciendo numerosas funciones.
Funciones del Consejo:
Asesoramiento: Aconseja y hace planteos al rey. Participa en los actos de gobierno.
Gobierno: Ejerce el gobierno temporal y espiritual.
Justicia: Es el tribunal supremo de América.
Guerra y hacienda: Las ejercía conjuntamente con el Consejo de Hacienda y con la Junta Guerra del rey.

El Consejo se expresa a través de Reales Ordenanzas.

Composición: Un presidente, cinco consejeros, un gran canciller, un fiscal, un secretario, contador, entre
otros, número que aumenta durante la segunda mitad del siglo XVI y XVII.
Resumiendo: La organización política indiana se basaba en cuatro funciones principales: el gobierno, la
justicia, la guerra y la real hacienda. En cuanto a las autoridades indianas, según el lugar de residencia, se
clasificaban en autoridades metropolitanas y autoridades residentes en América. Las primeras eran el Rey, el
Consejo Real y Supremo de Indias y la Casa de Contratación.

2.5.2. El gobierno local: adelantados, gobernadores y virreyes. Los cabildos. El Virreinato del Río de la
Plata. La Real Ordenanza de Intendentes
El gobierno local de las Indias
Para la organización de los reinos de Indias, España trasladó a América su propia organización.
Podemos diferenciar tres etapas bien marcadas en el gobierno local de las Indias
Adelantados.
Gobernadores.
Virreyes.

Los adelantados:
En esta primera etapa la conquista se caracteriza por ser una empresa privada financiada por los particulares,
a través de los contratos de las capitulaciones que se hacían con el rey y que traían a cambio una serie de
títulos de nobleza y beneficios económicos (Ortiz Pellegrini, 1994).
Por razones de orden económico, para abaratar la conquista se contrata al adelantado que financia todo a
cambio de los privilegios.
Funciones: Tenían funciones de gobierno, justicia y guerra.
-Podían dictar ordenanzas generales, que requerían la confirmación del rey, pero mientras tanto se aplicaban.
Una vez aceptadas las capitulaciones, el adelantado reclutaba la gente mediante el pregón. En el Río de la
Plata, el primer adelantado fue Pedro de Mendoza, designado por Carlos I en 1534, quien realizó la primera
fundación de Buenos Aires.
Los gobernadores:
El gobernador era el funcionario que se encontraba al frente de una provincia mayor o menor; se
diferenciaban porque una poseía Audiencia, un considerable territorio y una posición estratégica, mientras
que la provincia menor carecía de esas particularidades (Ortiz Pellegrini, 1994). En las mayores, además, el
gobernador era presidente de la Audiencia y capitán general. En las menores tenía el título de justicia mayor.
Los gobernadores eran nombrados directamente por el rey a propuestas del consejo de Indias por un periodo
de tres a cinco años.
Nuestro país comprendía las siguientes gobernaciones:
La provincia del Río de la Plata, creada en 1593.
La gobernación de Tucumán (1593).
Corregimiento de Cuyo, dependiente de la Capitanía General de Chile.
Funciones. Los gobernadores que se encontraban al frente de una provincia mayor tenían por lo general las
mismas atribuciones conferidas al virrey en su carácter de gobernador; facultad de gobierno, judiciales y
militares, al ser nombrados como capitanes generales.
Con los gobernadores de provincias menores se da la misma situación, solo que éstos no se encontraban
limitados por el poder del virrey, sino por el gobernador de la provincia mayor. Hasta 1680 tuvieron
facultades legislativas dictando ordenanzas referidas principalmente al trato de los indios y gobiernos de las
ciudades (Ortiz Pellegrini, 1994).
Los Virreyes:
El virrey era el representante directo del rey en América, el “Alter nos”. Este título fue otorgado por primera
vez para las Indias al almirante Colón en las Capitulaciones de Santa Fe en 1492.
Desde 1629 se dispuso que los virreyes duraban tres años en sus cargos, con posibilidad de prórroga.
Funciones: Además de virrey, era gobernador, capitán general y presidente de las Audiencias de su distrito,
o sea que ejercía funciones múltiples.
Los corregidores y alcaldes mayores: Eran funcionarios nombrados para partidos o pueblos donde no había
gobernador, por lo tanto, sus funciones eran similares.
La diferencia entre corregidor y alcalde mayor no era sustancial, sino que el nombre de corregidor se usó en
el Virreinato del Perú y el de alcalde mayor en Nueva España (Ortiz Pellegrini, 1994).
Tenían además amplia función gubernativa, gozaron de poder de expedir nuevas normas.
Debían hacer respetar las leyes que hubieran sido dictadas para respetar a los indios.
Estaban autorizados para perdonar o reprimir delitos que se cometieran en su jurisdicción.
Ejecutaban órdenes reales, nombraban funcionarios de menor jerarquía, procuraban aumentar el ingreso de
las rentas fiscales que ejercía el vicepatronato.
Como presidente de la Real Audiencia impartían justicia en representación del rey.
Como capitán general era jefe supremo de las fuerzas militares del virreinato
Figura 4: Los Virreyes y Capitanes Generales. Las Funciones de los Virreyes y Capitanes Generales. Ambos
funcionarios tenían similares atribuciones, pero en espacios diferentes. Los primeros en los virreinatos
(virreinato de México, de Perú, del Río de la Plata y de Nueva Granada) y los segundos en la Capitanías
Generales (zonas de fronteras como la Capitanía General de Chile).
Los cabildos:
Fueron una de las primeras instituciones españolas trasladadas a América para su gobierno.
Antes de iniciar un viaje se preparaban los funcionarios que gobernarían las nuevas tierras, llegando al lugar
de asentamiento se producía la instalación, distribución de tierras y el nombramiento de los cabildantes.
Funciones de los cabildos: Principalmente la de administración de justicia y gobierno de la ciudad.
Integrantes: Había tres categorías de personas que integraban los cabildos:
Los alcaldes ordinarios: en la mayoría de los cabildos había dos, en los de menor importancia, uno; tenían
como función primordial presidir el cabildo.
Los regidores: tenían voz y voto dentro del cabildo según el orden jerárquico.
Otros funcionarios especiales: tenían voz, pero no voto.
Funciones: Judiciales, tanto como cuerpo, así como individualmente algunas de sus autoridades tenían
funciones criminales y civiles.
Gobierno Comunal: estaba a su cargo el cuidado de la ciudad, tareas edilicias, de asistencia social,
instrucción primaria y seguridad.
Legislativas: generaba lo que podríamos llamar ordenanzas municipales.
Militares: todo vecino, desde los 15 años, formaba parte de la milicia comunal.
Tipos de cabildos
Ordinario: Se reunía por temas corrientes.
Abierto: Se reunía por temas extraordinarios.
“Los cabildos convocaban a los vecinos más notables, altos funcionarios, sacerdotes y milicias, para
consultar graves asuntos en los que se requería la opinión pública y especialmente el apoyo para la
resolución que tomara el cabildo” (Ortíz Pellegrini, 1994, p. 156).
Figura 5: Los Cabildos. Los cabildos o asambleas de vecinos que se reunía para tratar los temas de la ciudad.

Las Audiencias:
Fueron, además de los tribunales más importantes de América, los organismos de gobierno que debían
procurar la realización de “Buena administración de justicia”, fin que tenía la Monarquía para estos
territorios. Tenían tres funciones diferenciadas.
Consultivas: informaban al rey de todos los problemas de su distrito, especialmente lo relativo al tratamiento
de los indios.
Gubernativas: además de cooperación con el virrey, el rey podía encomendarles funciones ejecutivas. La
más importante atribución eran los recursos acordados contra resoluciones de los organismos de gobierno,
especialmente contra las disposiciones del virrey. Por este recurso, los particulares tenían la posibilidad de
obtener una revisión de los actos de gobiernos ante el tribunal, y se procuraba “mantener el imperio de la
ley”. Existía relación de coordinación entre virrey y audiencia. Según qué funcionario presidía las
audiencias, podían ser: 1-Virreinales, presidía el virrey. 2-Pretoriales, presidía un gobernador.
Judiciales: como tribunal entendieron en primera instancia en los casos de corte, en las causas criminales
ocurridas en el radio de cinco leguas de su sede, en las causas de encomienda de indios inferiores a mil
ducados. Su sentencia era de vista, y luego podían hacerlo de revista, mediante el recurso de súplica, a través
del recurso de fuerza contra los tribunales eclesiásticos, cuando éstos se excedían en sus facultades o no
actuaban conforme a derecho. En segunda instancia, conocían las apelaciones de las causas sentenciadas por
gobernadores y oficiales reales. Juzgaba igualmente causas civiles y criminales (Ortiz Pellegrini, 1994).
Figura 6: Las Audiencias. Las Audiencias eran los máximos tribunales en América.
El Virreinato del Río de La Plata (1776-1810)
En el último cuarto de siglo del siglo XVIII, la corona española creó el Virreinato del Río de La Plata. La
colonia había progresado: crecía su población, crecían las estancias que producían sebo, cueros y ahora
también tasajo, todos productos exportables, y se desarrollaban los cultivos.
Una real cédula del 1 de agosto de 1776 creó el Virreinato y designó virrey a Pedro Ceballos. Las
gobernaciones del Río de La Plata, de Paraguay y de Tucumán, los territorios de Cuyo, Potosí, Santa Cruz
de la Sierra y Charcas quedaron unidas bajo la autoridad virreinal, y así se dibujó el primer mapa de lo que
sería el territorio argentino.
Cevallos logró pronto derrotar a los portugueses y recuperar la Colonia del Sacramento (Ortiz Pellegrini,
1994).
De todos los virreyes, se destaca Vértiz: bajo su administración se implantó el reglamento de libre comercio
para España e Indias, se aplicó el régimen de intendencias, se instaló la aduana y audiencia de Buenos Aires,
entre las reformas más importantes (Ortiz Pellegrini, 1994).
La Real Ordenanza de Intendentes
Otra reforma importante de los Borbones fue el establecimiento de las gobernaciones intendencias. La
Ordenanza, dictada el 28 de enero de 1782, dividió al territorio en ocho gobernaciones intendencias y cuatro
gobiernos militares. Las primeras son: Buenos Aires, Córdoba del Tucumán, Salta del Tucumán, Paraguay,
Potosí, Charcas, Cochabamba y La Paz: los cuatro gobiernos militares eran: Montevideo, Misiones, Moxos y
Chiquitos.
Los gobernadores intendentes coexistían con los gobernadores y ejercían funciones de policía, hacienda,
justicia y guerra. Pero con el tiempo, dejaron de ejercer funciones de mando militar para recibir amplias
facultades de carácter financiero. Y aunque dependían del virrey, eran nombrados directamente por el rey.
Las intendencias representaban un proceso de centralización de la vida administrativa colonial Ortiz
Pellegrini (1994).
2.6. La administración de justicia indiana
La justicia era uno de los fines fundamentales del estado indiano. “Consistió en crear un orden justo que
regulara, al amparo del derecho, las relaciones sociales”. Se trató de una aspiración que estuvo separada de
la realidad.
Es muy importante recordar que un mismo órgano o autoridad cumplía diferentes funciones: gobierno,
hacienda, guerra y justicia. Esto significa que ejercía funciones judiciales en causas de competencia
contenciosa-administrativa, fiscal, militar y judicial propiamente dicha en materia civil y criminal.
(Zorraquín Becú citado en Ortiz Pellegrini, 1994)
Los tribunales más importantes que residían en España, eran el Consejo de Indias, la Casa de Contratación y
la Junta de Guerra.
El Consejo de Indias, era el máximo Tribunal de Justicia Indiana en España
A las Reales Audiencias se llegaba habitualmente a través de los recursos de apelación, de sentencias
dictadas por tribunales inferiores. La resolución de la Audiencia es lo que se llamaba "sentencia de vista".
Respecto de esta sentencia de vista la parte agraviada podía solicitar a la misma Real Audiencia, mediante el
llamado "Recurso de suplicación" que reconsiderara, que reviera el asunto (un equivalente a un Recurso de
reposición actual). La Real Audiencia ve el asunto y la sentencia que recaía sobre el asunto visto se llamaba
"sentencia de revista".
En los casos de contrabando, iniciados ante la Casa de Contratación.

La Casa de Contratación
Era también un máximo tribunal indiano en España. Entendía en los juicios civiles con motivo del tráfico
comercial con Indias, apelables ante el Consejo de Indias.
Estos juicios eran por casos de infracciones a ordenanzas, casos de delitos cometidos durante la navegación,
casos que afectaban a la Real Hacienda, casos de delito de baratería.
La Junta de Guerra
Era la última instancia para entender en los casos de fuero militar iniciados en América.

Autoridades judiciales indianas en América

De acuerdo a Ortiz Pellegrini (1994) las autoridades judiciales indianas en América eran:
Jueces capitulares
Eran los alcaldes del Cabildo, o los funcionarios designados por éste, que desempeñaban funciones
judiciales. Ellos eran:
1.Alcaldes de primero y segundo voto: eran los jueces ordinarios de la ciudad, entendían en todos los juicios,
salvo que correspondieran a un fuero especial.
2.Alcaldes de la Santa Hermandad: eran los jueces que entendían en delitos que se habían cometido en
“yermos despoblados”, robos y hurtos de muebles o semovientes, salteamiento de caminos, muertes y
heridas, incendios de campos, violación de mujeres.
3.Los jueces de naturales: eran jueces elegidos entre los mismos indios, tenían como objetivo eliminar la
explotación de los indios por parte de los españoles aplicando leyes protectoras.
 4.Los alcaldes de aguas: funcionarios especiales cuya función consistía en mantener la acequia pública y
distribuir la provisión de agua entre los habitantes. Intervenían en pleitos relativos a este asunto.
5. Los fieles ejecutores: eran los regidores del cabildo que se ocupaban de velar por exactitud de los pesos y
medidas que usaban los comerciantes, y procurar el abasto de la ciudad a precios razonables.
6.Los alcaldes de barrio: eran los funcionarios con atribuciones policiales como mantener el orden público,
prevención de delitos, seguridad e higiene de la población.
Jueces reales
Eran los jueces de nombramiento real de manera directa o indirecta y éstos eran:
1.El virrey.
2.Los gobernadores quienes ejercen la función judicial a través de sus tenientes letrados.
3.Oficiales de la Real Hacienda.
4.Los gobernadores Intendentes.
Jueces eclesiásticos
La Iglesia fue desde el principio protegida por el Estado. Constituía en la práctica un organismo del gobierno
indiano. Los obispos podían informar directamente al rey acerca de las autoridades civiles.
Los fueros especiales
Al margen de las magistraturas señaladas, existieron otras que se organizaron de índole especial, ejercidas
por personas que no integraban el cuerpo de funcionarios políticos. Algunos ejemplos de ellos son:
1.El Protomedicato: se estableció por la necesidad de reglamentar y vigilar el ejercicio de la profesión de
curar las enfermedades. La facultad de este organismo era admitir o prohibir el ejercicio de su arte a los
físicos, cirujanos, boticarios.
2.Foro Universitario: el rector comenzó a ejercer ciertas facultades disciplinarias en la Universidad Nacional
de Córdoba.
3.El Consulado: fomentaba el desarrollo comercial, económico.
4.Fuero de Correos.

Proceso judicial
1_El proceso se desarrollaba a través de instancias y en cada una de ellas las resoluciones podían ser de vista
o revista.
-El orden de las instancias ordinarias era:
-Justicia capitular de los alcaldes (1º instancia) en grado de vista o revista ante el mismo cabildo.
-Justicia real de los gobernadores (2º instancia), a través de sus tenientes letrados.
-Audiencias (3º instancia), en grado de vista y revista.
-Consejo de Indias (última instancia) a través de los recursos extraordinarios.
Este proceso generalmente no se daba en todas sus instancias ya que se pretendía que finalizara con la
resolución de los alcaldes (justicia capitular o del cabildo) y de los gobernadores. Excepcionalmente, en las
Audiencias, quienes terminaban entendiendo en 1º y 2º instancia.
2_Así, teniendo en cuenta el monto del juicio y la importancia del caso, las demandas debían interponerse
directamente ante el gobernador, quien resolvía en 1º instancia. Sus fallos podían ser apelados ante la
Audiencia, que entendía en 2º instancia en grado de “vista”, y si contra el fallo de la Audiencia se interponía,
ante ella misma, el recurso de súplica para que lo reconsidere, ésta entendía en grado de “revista”. Si al
reconsiderar, el fallo quedaba firme, se concluía la vía recursiva.
De esta, manera el orden de las instancias era:
-Justicia real de los gobernadores (1º instancia).
-Audiencias (2º instancia), al entender las apelaciones interpuestas a las sentencias de los gobernadores.
3_Siguiendo el mismo análisis, en relación al monto del juicio y el caso, se debía interponer la demanda
directamente ante la Audiencia, que resolvía en 1º instancia, en grado de vista. Y si contra su fallo se
interponía el recurso de súplica, ante ella misma, para que lo reconsidere, la Audiencia entendía en grado de
“revista”. Los fallos de la Audiencias podían ser recurridos ante el Consejo de Indias, a través de recursos
extraordinarios, como el Recurso de Segunda Suplicación.
De esta manera, el orden de las instancias era:
-Audiencia (1º instancia), en grado de “vista”, en los casos de corte, en causa criminales ocurridos en el
radio de cinco leguas de su sede, en las cusas de encomiendas menores a mil ducados. Y de “revista”, si
contra su fallo se interponía el Recurso de Súplica.
-Consejo de Indias (última instancia) a través de recursos extraordinarios como el Recurso de Segunda
Suplicación.
Estableciendo una relación entre el pasado y el presente, podríamos decir que el Recurso de Súplica es
análogo al actual Recurso de Reposición, y que hoy también existen Recursos Extraordinarios como el
Recurso de Casación, que resuelve el Tribunal Superior de Justicia Provincial(TSJ) o el Recurso
Extraordinario Procesal, que resuelve solo la Corte Suprema de Justicia (CSJ).

MÓDULO 2

3. El derecho indiano
3.1. La condición jurídica del indígena, del esclavo y gente de castas. La encomienda, la mita y el
yanaconazgo. Las misiones jesuíticas. La propiedad de las tierras y las minas
tendiendo a la fecha de la carta, año 1563, ¿cuál era, según las leyes protectoras indianas, la situación en la
que se encontraba el indio encomendado? ¿Y cuál era la situación en la realidad? ¿Existen hoy situaciones
de servidumbre respecto de los pueblos originarios?
Los españoles y portugueses vinieron a América para colonizar, explotar la tierra, especialmente las minas, y
propagar la fe. Como el elemento de trabajo eran los indios, dado que había pocos españoles, y los indígenas
abundaban, fue necesario legislar para ellos. En 1512, Fernando, el Católico, reunió una junta en Burgos
para tratar la situación de los indios en la conquista de América, y los justos títulos que tenía España para
dominarlos. Surgieron inmediatamente dos criterios: los juristas se pronunciaron por la servidumbre y los
teólogos afirmaron que eran semejantes a los españoles, en su calidad de seres racionales. La corona los
consideró vasallos libres, pero quedaron, sin embargo, en condición jurídica de menores por eso era
necesario ejercer sobre ellos protección y tutela a fin de civilizarlos y convertirlos. A tales fines se instituyo
la Encomienda.
A través de leyes, se tendió a morigerar y a proteger sus intereses, pero, en los hechos, careció de eficacia,
primando los intereses particulares de los “encomenderos” sobre las buenas intenciones de la Corona,
quedando solo para la historia “las buenas intenciones”, sobre una realidad brutal que no fue modificada por
ésta “buena voluntad”(Ortíz Pellergrini, 1994).
En la época de la conquista, la población indígena en territorio argentino, de norte a sur, ascendía a unas
trescientas mil almas. Los indios tenían un estatuto privilegiado, al menos teóricamente, pero, al mismo
tiempo, esas leyes les creaban incapacidades y limitaciones. El derecho indiano los consideraba “personas
miserables”, necesitadas de protección, le restringía su libertad y lo subordinaba a los españoles (Ortiz
Pellegrini, 1994, p.204).
La colonización no abolió del todo al sistema político económico de los indígenas. La legislación se
proponía respetar a los indios, sus costumbres y gobiernos, transformándolos gradualmente en cuanto lo
permitía su capacidad. Subsistió la institución de los cacicazgos, y se reconocía el derecho de sangre para la
sucesión a imitación de los mayorazgos de España. También subsistieron las normas, relativas a la
organización del régimen de la propiedad colectiva de los indios, y las relativas a los turnos de trabajo (Ortíz
Pellegrini, 1994)
Leyes protectoras de Indios
Por las quejas del padre Bartolomé de las Casas sobre el mal trato de los indios, se sancionaron las Leyes
Nuevas, dictadas durante el reinado de Carlos I para el Perú en 1542 y completadas en 1543. Ambas
iniciaron la legislación protectora del indio.
Como ocurrió en la mayoría de los casos con la legislación indiana, estas leyes no se pusieron en práctica.
Las Leyes de Burgos o Reales Ordenanzas dadas para el buen Regimiento y Tratamiento de los indios
fueron sancionadas por el rey Don Fernando el 27 de diciembre de 1512 y poseen un valor extraordinario,
por cuanto constituyen el primer cuerpo legislativo de carácter universal que se otorgó para los pobladores
del Continente americano, siendo consideradas como la primera declaración de Derechos Humanos.
Constan de 35 leyes, en las que se regulan el régimen de los indios, sus condiciones personales de vida y de
trabajo, sus derechos, los límites a su utilización como mano de obra, etc., y constituyen un texto legal para
proteger al indio a partir del reconocimiento de su condición como hombre libre y titular de derechos
humanos básicos, como el de la libertad y la propiedad. Las disposiciones de las Leyes se referían
básicamente a la forma de proceder en la evangelización del indio (construcción de iglesias, obligaciones de
culto y obligaciones de los españoles para con ellos en esta materia); a las obligaciones de los españoles en
relación con el trabajo de los indios encomendados (alimentación, vivienda, vestido, etc.) y a las
obligaciones de los indios en relación con su trabajo, que no era voluntario desde 1503.
Aquellas leyes fueron consecuencia política y jurídica del sermón pronunciado por Fray Antonio de
Montesinos en la isla de Santo Domingo, el cuarto domingo de Adviento de 1511, en el cual se planteaba la
cuestión ética de la conquista, la condición humana de los indígenas y su sentido de libertad intrínseco a
dicha condición. Hasta ese momento, no se había reconocido en ningún texto, ni se había polemizado, acerca
de lo que ahora denominamos derechos humanos. Tampoco se había regulado, hasta entonces, ninguna
disposición que analizara y resolviera cuestiones como la naturaleza del indio, su condición de ser humano o
no, si tenía alma, cuáles eran sus derechos espirituales y materiales, como, por ejemplo, el derecho de
propiedad, sus condiciones de vida, de trabajo, etc.
Uno de los temas de mayor entidad de las Leyes de Burgos es la que hace referencia al estatuto civil de los
indígenas, es decir, su consideración como personas y su capacidad para ser sujetos de derechos y
obligaciones, pues, desde el Derecho primitivo, la esclavitud negaba la capacidad jurídica de los esclavos
como seres humanos. El criterio que prevaleció fue expuesto en siete proposiciones en las que se
legitimaban las encomiendas, aunque reconociendo la libertad de los indios e imponiendo graves
responsabilidades a los encomenderos.
Las leyes de 1512 consolidaron la institución de la encomienda de indios en La Española y Puerto Rico, que
se extenderían después por las Indias, y lo hicieron porque admitieron y regularon las encomiendas, los
derechos y obligaciones de los encomenderos y el servicio personal de los indios como premio al
encomendero español.
Las Leyes Nuevas. Durante el reinado de Carlos I, la acción de Las Casas influyó en la redacción de las
Leyes Nuevas dictadas para el Perú en 1542, y completadas en 1543. Estas leyes prohibían la concesión de
nuevas encomiendas, disponiéndose que las existentes se extinguieran con la muerte de sus titulares,
incorporándose, de esta forma, los indios a la corona. Estas medidas provocaron la reacción de la mayoría de
los españoles del Perú y Méjico, ya que se consideraban perjudicados económicamente.
Las Ordenanzas de Alfaro
Francisco de Alfaro, oidor de la Audiencia de Charcas, salió de visita y en Buenos Aires promulgó una
Ordenanza, y otra en Santiago del Estero en 1612. Ambas debían aplicarse en las gobernaciones del Río de
la Plata y en la del Paraguay. En ellas, suprimió la encomienda de servicios personales en forma exclusiva a
los encomenderos, quienes sólo tendrían el derecho al tributo y excepcionalmente si los indios no pudiesen
pagarlo podrían cumplir con la obligación, sirviendo por un tiempo limitado de treinta a sesenta días. Los
encomenderos debían abonar al indio, la comida y remedios en caso de enfermedad. El indio debía trabajar,
pero no de forma exclusiva para el encomendero. Debían concurrir a las ciudades para contratar libremente
sus trabajos mediante una justa remuneración
Condición jurídica del esclavo
La regulación jurídica de los esclavos se encontraba en Las Partidas (libro IV, tit. XXI leyes 1º a 8º)
aplicables a América.
El concepto fue desarrollado como servidumbre. Como cosa que era podía ser vendida, empeñada, usada,
subastada judicialmente, usufructuada, etcétera.
Recién Carlos II dispuso en 1683 que las Audiencias y gobernadores “pusieran particular cuidado en el
tratamiento de los esclavos, “mandando que sean adoctrinados en la Fe”. En 1784 Carlos III derogó la
terrible costumbre de “marcar a fuego” (“carimbar”) a los esclavos con el signo de las cajas reales, para
señalar su introducción legal. Recién con Carlos IV, el 31 de mayo de 1789 se dictó la primera Real Cédula
sobre “Educación, trato y ocupación de los esclavos”- Constaba de 14 capítulos, se lo conoce como “Código
Negrero”. (Ortíz Pellegrini, 1994)
Durante las sesiones de la Asamblea de 1813 se sanciona la ley de vientres en la que se establece que a
partir la instalación de la asamblea (31/01/1813), los hijos nacidos de esclava serán libres (libertos). La
esclavitud logra ser abolida recién con la Constitución de 1853.
Las castas
Castas se denominaba a todas las personas que revelaban mezcla de razas. Sobre la base del blanco, el indio,
y el negro, surgieron las castas básicas: mestizo, mulato y zambo, y un sinnúmero de clasificaciones
menores conforme la unión que daba origen a un nuevo ser.
La legislación indiana procuró relegar a una posición secundaria a quien no tuviera “limpieza de sangre”
(Ortíz Pellegrini, 1994)
La Encomienda
“La encomienda es un derecho concedido por merced real a los beneméritos de las Indias, para percibir y
cobrar para sí, los tributos de los indios que se les encomendaren por su vida y la de un heredero, conforme a
ley de sucesión, con cargo de cuidar del bien de los indios en lo espiritual y temporal y de habitar y defender
las provincias donde fueran encomendados y hacer cumplir todo esto, homenaje o juramento particular”
(Solórzano Pereira, citado en Ortíz Pellegrini, 1994, p.212).
_A su vez había obligaciones para cada parte. El encomendero:
1_Debía cuidar y proteger a los indios;
2_Instruirlos en la religión;
3_Defender la tierra en caso de peligro;
4_Mantener la vecindad, no pudiendo ausentarse sin permiso del gobernador.
_El indio encomendado debía:
1_Abonar el tributo en dinero o servicios, que debían al rey en señal de vasallaje; generalmente era con
trabajo ya que carecían de dinero.
Característica de la encomienda. Eran inalienables, indivisibles e irrenunciables.
Fines:
Sociales:
estabilizar a los españoles en su dominio de Indias.
Económicos:
los tributos, que en los hechos eran mano de obra casi esclava para producción.
Políticos:
el afincamiento del colono a la tierra aumentaba la expansión hispánica.
Religioso:
incorporar al indio a las formas cristianas de vida.
Las disposiciones más importantes relativas al tema de los indios son:
1_Las ordenanzas de Hernandarias de 1598 y 1603, en las que se señala el descuido de los encomenderos.
2_Las Ordenanzas de Don Francisco de Alfaro, designado oidor de las audiencias de Charcas.
La mita y el yanaconazgo
La mita tiene su origen en las costumbres indígenas, significa turno para regar. En teoría, los indios de
determinado lugar, se sorteaban periódicamente para trabajar, durante un plazo, al servicio de los españoles,
mediante el pago de un salario adecuado, no inferior a veinte pesos, según Alfaro. Su duración variaba según
el destino del trabajo, por ejemplo: el servicio doméstico se fijó en 15 días al año, la mita pastoril en 3 o 4
meses al año, la mita minera en 10 meses al año. Se les debía abonar también la comida y remedios en caso
de enfermedad (Ortíz Pellegrini, 1994).
No podían ser llevados a más de diez leguas de sus viviendas, ni ser empleados en trabajos peligrosos como
la pesquería de perlas.
Los indios recibían un pago insuficiente por lo que vivían adeudados y al terminar un turno debían seguir
trabajando viéndose en una situación de verdadera esclavitud.
En la práctica, los turnos terminaban con la muerte de los indios, a causa de la explotación inhumana a la
que eran sometidos.
Los yanaconas eran indios, o familias sueltas, que se habían separado de su tribu y vivían en las estancias o
en las casas de los españoles, sirviéndoles como peones o en el servicio doméstico bajo completo estado de
sumisión. (Zorraquín Becú citado en Ortíz Pellegrini, 1994)
Las Misiones Jesuíticas y las reducciones
Uno de los mayores propósitos de la conquista fue el “adoctrinar a los indígenas y habitantes en la fe
católica y buenas costumbres”.
jesuitas. Estos últimos fueron los de mayor trascendencia para nuestra historia y estudio.
Fue Don Francisco de Alfaro, en su famosa visita, el que reguló detalladamente las reducciones y los
pueblos de indios, gobernados por un corregidor, un alcalde y un regidor. Las reducciones se organizaron en
el litoral a principios del s. XVIII, debido al impulso del gobernador Hernandarias (Ortíz Pellegrini, 1994).
Las misiones se distinguían de las reducciones, por su falta de contacto con los españoles, mientras que los
indios de las reducciones seguían sometidos a los deberes derivados de las encomiendas, y tenían un
corregidor español que las administraba. Las misiones se mantuvieron apartadas, en vínculo de dependencia
hacia los blancos. Por real cédula del 5 de julio de 1608 la Corona dispuso que la conquista de los indios del
Guairá se hiciera “con sólo la doctrina y predicación del Santo Evangelio”, tarea que encomendó a los
Jesuitas. La obra comenzó con la fundación de San Ignacio Guazú, y se extendió luego a los asentamientos
entre las cuencas del Paraná y Uruguay, en constante asedio de los bandeirantes (Ortíz Pellegrini, 1994).
Cuadro comparativo entre las Reducciones y las Misiones
3.2. La Real Hacienda. El régimen rentístico. Las reformas del siglo XVIII. La moneda
Cuadro comparativo entre las dinastías de los Habsburgos y los Borbones.
Existieron diferencias estructurales entre las dinastías de los Habsburgos y de los Borbones, que incidieron
en el ámbito político y económico.

Figura 1: La Casa de Contratación y el Consulado

La Real Hacienda

El concepto de Real Hacienda indica “el conjunto de bienes que integra el acervo real”, tal como se
mencionabaOrtíz Pellegrini (1994, p.248):
1_Las Indias, consideradas bienes reales, luego incorporadas a la Corona.
2_Las herencias vacantes.
3_Los impuestos.
4_Las confiscaciones y decomisos.
La organización del sistema de recaudación pasó por varias etapas, a saber:
Las oficinas reales: Su responsabilidad era el cobro, cuidado e inversión de los impuestos, derechos o
beneficios que pertenecían a la Corona. Eran los únicos funcionarios de la primera etapa de la conquista
nombrados directamente por el rey. También tenían importantes funciones judiciales.
Tribunales de cuentas: A partir de 1605, se crean en las capitales de los virreinatos, los Tribunales de
Cuentas constituidos por tres contadores, con atribuciones de control de las rendiciones de cuentas, que
anualmente debían elevar los oficiales reales. Nuestro Territorio dependió de Lima hasta la creación del
Tribunal Mayor de cuentas de Buenos Aires, que luego se extendería a todo el virreinato del Río de la Plata
(1777).
Etapa borbónica: España, en el siglo XVIII se encuentra gobernada por los Borbones; quienes estaban
motivados por la escuela de la fisiocracia. Esta corriente de pensamiento sostenía que las riquezas de las
naciones se centran la agricultura y la libre circulación de mercaderías. Esto llevó a una serie de reformas
que incidieron directamente en el Rio de la Plata.
Estas pueden sintetizarse en:
a) Una mayor centralización del poder, concretada a través de las secretarías de despacho.
b) El perfeccionamiento de la administración de los territorios, para incrementar los recursos provenientes
de los mismos. Por este motivo, se creó el Virreinato del Río de la Plata, las intendencias, la Junta Superior
de Hacienda, el Consulado y la Audiencia de Buenos Aires en 1783.
Con la Ordenanza de Intendentes, los antiguos oficiales reales se convierten en Ministros de Real Hacienda,
manteniendo sus facultades de recaudación y administración de los recursos, pasando a los gobernadores
intendentes las cuestiones de inversión y justicia en materia tributaria. En 1784 se instala en Buenos Aires la
Junta Superior de Real Hacienda, que será la mayor autoridad en el virreinato, actuando como tribunal de
Apelación en las sentencias del Gobernador intendente (Ortíz Pellegrini, 1994)
c) El mejoramiento de las industrias peninsulares y la intensificación del comercio con Indias, concretada a
través de la autorización de viajes de registro (1740).
En1764 se estableció el servicio regular de correos entre España y América. Buenos Aires recibía cuatro
avisos anuales que incluían, además de correspondencia, buena carga de mercaderías.
d) La sanción del “Auto de libre internación” (1777) mediante la que el virrey Ceballos declaró el libre
tráfico de mercaderías desde Buenos Aires a las provincias del Alto Perú (Norte Argentino, Bolivia y Cuyo)
(Ortíz Pellegrini, 1994)
También el Reglamento y Aranceles Reales para el Libre Comercio de España e Indias” (1778)
ordenamiento que habilitaba numerosos puertos metropolitanos (entre ellos Buenos Aires) estimulando el
comercio mutuo.
d) La intensificación del comercio negrero.

El régimen rentístico
La corona necesitaba recursos para costear los gastos de la administración pública indiana y su costosa
política europea. De allí, que el sistema impositivo resultó gravoso, especialmente para la industria y el
comercio.
El sistema rentístico contaba con una variedad de recursos que pueden agruparse en tres categorías
principales según Tau Anzoátegui (citado por Ortíz Pellegrini, 1994, p. 251):
a) LAS REGALÍAS: eran las participaciones que recibía la corona por “beneficios obtenidos en diversas
explotaciones o descubrimientos realizados con licencia real”. Comprendían las minas, el oro de los ríos, las
salinas, las piedras preciosas, las tierrs, los bienes vacantes y los tesoros indígenas..
b) MONOPOLIOS O ESTANCOS: eran ciertas actividades o producciones cuyo ejercicio se reservaba la
corona con fines exclusivamente fiscales, pudiendo ser cumplidos por particulares, mediante autorización
especial -licencia- que le aseguraba la exclusividad, como las explotaciones de azogue, pólvora, sal,
pimienta, venta de papael sellado, juegos de naipes y venta de tabaco.
c) LOS IMPUESTOS: se aplicaban generalmente al comercio y a la producción, y pueden clasificarse por
su origen en reales y eclesiásticos (Zorraquín Becu).
La Moneda
Haremos una breve reseña que se limita a una visión evolutiva de la moneda como “medida de valor y
medio común y legal de pago” (Ortíz Pellegrini, 1994.).
Durante la primera época de la conquista, la falta de minas, y, consecuentemente, de metales, llevó a utilizar
como monedas otras especies, por ej.: “una fanega de maíz, una gallina, una vara de lienzo de algodón, etc.”,
a las que se les otorgaba un valor determinado por parte de las autoridades y constituían las llamadas
“monedas de la tierra”. Sin embargo, a mediados del siglo XVI ya existían disposiciones legales que hacían
alusión a la moneda, por ej. la real Cédula de Felipe II de 1558, que fijaba el impuesto de alcabala en cinco
maravedíes.

3.3. El derecho privado castellano-indiano

3.3.1. El estado de las personas

El sujeto de las relaciones jurídicas es la persona, pero no siempre los hombres fueron considerados
“personas”: los esclavos no eran personas, sino cosas, y por lo tanto no podían ser sujetos de derecho.

El estado de las personas es una calidad o circunstancia, por la cual los hombres usan distinto derecho, es
decir que los hombres se encuentran en diferente situación jurídica unos de otros

En la actualidad, el estado de las personas, es la posición jurídica que cada una ocupa en la sociedad; es el
conjunto de calidades que configura la capacidad de una persona y que sirven de base para la atribución de
deberes y derechos jurídicos. (Conf. Borda G. “Tratado de Derecho Civil”, T. 1-Parte General-pág. 382/3,
Nº 414) (Ortíz Pellegrini, 1994, p. 269)

A- Por su estado natural las personas pueden ser

_Nacidas o por nacer
_Varones o hembras
_Mayores de edad o menores de edad
A) Las personas nacidas o por nacer:
Para ser consideradas jurídicamente como nacidas, eran necesarios los siguientes requisitos:
Nacer enteramente vivas y con formas humanas. (Partida IV, título, 23, ley 5)
Que el nacimiento tenga lugar en tiempo hábil o legítimo para ser considerado hijo de un padre (Partida IV,
título, 23, ley 4). Según las Partidas, eran hijos legítimos los nacidos dentro del matrimonio, y se los
consideraba como legítimos bajo la presunsión iuris et de iure (no admite pruebe en contrario) los nacidos
siete meses y un día de comenzado el matrimonio, o diez meses después de concluido el matrimonio para ser
considerado hijo legítimo.
Después de nacer debe vivir como mínimo 24 hs. (Ley 13 de Toro1)
Ser bautizado antes de morir (Ley 13 de Toro2).
[1] Ley 13. Leyes de Toro. (1505). Reyes Católicos de España.

[1] Ley 13. Leyes de Toro. (1505). Reyes Católicos de España.

B) Las personas por nacer:
Los meramente concebidos, se los tenía por nacidos para todo cuanto pudiere beneficiarlo legalmente.
C) En los partos dobles:
Si los recién nacidos eran varón y mujer se le reconocía la primogenitura al varón. Si los dos eran varones se
les reconocía derecho de progenitura al primero que hubiera nacido. En caso de que no se podía saber quién
había nacido en primer término, ambos adquirían el mencionado derecho.
B- En razón de su sexo: varones o hembras. Las mujeres no podían obtener empleos ni cargos públicos; a
excepción del cacicazgo o cuando heredaba una encomienda. Para ejercer la encomienda, debía nombrar un
escudero para el servicio militar. Las mujeres estaban sujetas a la autoridad de sus padres, luego a la de sus
esposos; y solo adquirían la plenitud de sus derechos en condición de viudas.
C- Por razón de su edad: mayores o menores- La ley tomaba en cuenta varias etapas:
a) Infancia. Si no habían cumplido los 7 años de edad, no tenían discernimiento.
b) Menos de diez años y medio. Hasta esa edad no se tenía responsabilidad alguna. Quienes cumplian los
diez años y medio se consideraban capaces de por dolo, responsabilidad penal.
c) Edad de 14 años. Antes de los 14 años las personas estaban sujetas a tutela. Luego de esa edad, a curatela
de los bienes que tuvieran. El menor de 14 años no podía ser sometido a tormentos; los varones de 13 o más
y las mujeres de 12 años podían contraer matrimonio y otorgar testamento.
d) Edad de 18 años. A partir de los 18 años, quien se había casado tenía posibilidad de administrar y
disponer de sus bienes. Entre los indios, los menores de esa edad no pagaban tributo.
e) Mayoría de edad. Era adquirida a los 25 años, según las Partidas. A esa edad, las personas pasaban a tener
plena capacidad jurídica.
D) Por su estado de libertad:
a) Libres o siervos (esclavos)
Son libres todas aquellas personas que no están sujetas a servidumbre justa.
Siervos son los hombres sujetos a servidumbres. Si el hombre estaba sujeto al dominio de otro, se lo
consideraba una cosa; podía ser vendido, donado, legado, etc. Es objeto de toda clase de contratos. Es
importante mencionar que, en el derecho Patrio, la Asamblea del Año XIII, sancionó la libertad de vientres
consagrando dos categorías: 1) Los nacidos antes del 31 de enero de 1813, continuaban en su estado de
esclavitud 2) los nacidos con posterioridad serían libres (Ortíz Pellegrini, 1994).
b) Los libertos eran los siervos o esclavos que habían obtenido su libertad. La Asamblea del año XIII les
sancionó un nuevo reglamento para su educación y ejercicio, por la cual debían permanecer en casa de sus
patrones hasta los 20 años de edad los varones, debiendo servir gratuitamente hasta los 15 años; luego de esa
edad se les pagaba por su trabajo. La Constitución Nacional de 1853 abolió la esclavitud por el art. 153.
[3] Constitución de la Nación Argentina. (1853 t.o. 1860, 1866, 1898, 1957, 1994). Congreso General
Constituyente. Recuperado de https://bit.ly/38Gfbqi
E) Por su estado de ciudad
a) ciudadanos naturales ó extranjeros (peregrinos).
También por su estado de ciudad pueden ser:
b) Nobles ó plebeyos.
Los Ciudadanos o Naturales de España o extranjeros
a) Los naturales de España e Indias en un sentido general eran: 1) los nacidos en este reino, aún siendo de
padres extranjeros; 2) el hijo de padre español, nacido en el extranjero por razones de servicio público o en
tránsito; 3) el hijo natural de padre español, nacido en el extranjero, con madre natural de ese país. 4)
cualquier hijo ilegítimo de padre extranjero, con madre natural de estos reinos, dentro o fuera de España e
Indias.
b) Los extranjeros eran todos los nacidos en otros países, y que no podían ser “naturales de España e Indias”.
Los extranjeros podían naturalizarse, se les otorgaban cartas. Por “naturaleza”, se hacía referencia a que se
los equiparaba a los nacionales, en algunos casos cumpliendo ciertos requisitos, como tener una residencia
en América de veinte años continuos, diez de ellos deben ser teniendo casa, bienes raíces y matrimonio con
persona nacida en los reinos peninsulares e indianos. También encontramos otras clasificaciones en cuanto
al estado, que simplemente enunciaremos tales como:

3.3.2. Los esponsales. El matrimonio

Los Esponsales
A los fines de introducirnos en la evolución del derecho privado en los sistemas castellano, indiano y patrio
en relación las cuestiones de familia, recurriremos a la narración de un caso. EL objetivo es entender la
importancia del contexto socio-histórico, jurídico y político en la aplicación de dichos sistemas.
Era una institución muy difundida en la antigüedad, como ceremonia anterior al matrimonio, fue adoptada
por los romanos, germanos y heredada por los españoles. Las partidas las definían como “prometimiento que
hacen de palabra hombre y mujer cuando quieren casarse”.
En cuanto a su naturaleza jurídica, hasta el siglo XVIII, los esponsales fueron considerados un contrato
bilateral de características especiales por su objeto, que era principalmente de índole personal, y solo
accesoriamente patrimonial. Ya en el siglo XIX, y motivado por un cambio profundo en la consideración del
individuo, los esponsales desaparecieron de la consideración jurídica, al punto que Vélez Sarsfield dice “La
ley no reconoce esponsales a futuro”
Elementos
1_Consentimiento de los contrayentes. Los esponsales eran libres, al principio se podían realizar de manera
informal, y a comienzos del siglo XIX, debían hacerse por escritura pública. La edad mínima para celebrarse
era 7 años, pero para el casamiento debían esperar hasta la edad de los 14 el varón y 12 la mujer.
2_Consentimiento familiar. Elemento muy importante, ya que se accedía a determinado status social, en
algunas épocas tuvo jerarquía superior al de los contrayentes.
Formas. Dependía de los usos y costumbres de cada pueblo y época. No había formalidad determinada pero
tenían carácter solemne, tales como la entrega del anillo, la entrega de la dote, la bendición sacerdotal, etc.
La forma por escritura pública fue impuesta por Carlos IV, en 1803.
Clases. 1) Puros y simples 2) Calificados 3) Condicionales.
Efectos. El efecto central de este contrato era la posterior celebración del matrimonio.
Disolución. La esponsales se podían disolver por varias causas. A modo de ejemplo, algunas causas eran: 1)
Ingreso en la orden religiosa de uno de los esposos, 2) Ausencia superior a los tres años de uno de los
esposos, con ignorancia de su paradero o ausencia injustificada, 3) Mal físico sobreviviente (Ortíz Pellegrini,
1994).
El Matrimonio
A los fines de adentrarnos en la evolución del derecho privado en los sistemas castellano, indiano y patrio,
en relación a las cuestiones de familia, recurriremos a la descripción de un caso. El objetivo es entender la
importancia del contexto socio-histórico, jurídico y político en la aplicación de dichos sistemas.
Las Partidas lo definían como “ayuntamiento de marido y mujer hecho con la intensión de vivir siempre en
uno y no dividir, guardándose lealtad cada uno de ellos…” el matrimonio se rigió por éste cuerpo y las
normas sancionadas por el concilio de Trento
Antes del Concilio de Trento, el matrimonio fue considerado un contrato (que podía ser real, consensual y
formal). Después del Concilio de Trento fue un contrato solemne con dignidad de Sacramento, en el cual se
exigían las proclamas previas de los nombres de los contrayentes por tres veces, en tres días de fiesta
consecutivos, el consentimiento de los contrayentes ante el párroco de su domicilio con dos o tres testigos;
su prueba era la inscripción en el libro parroquial .
Requisitos. 1) Libre consentimiento de los contrayentes (hombre 14 años y mujer 12 años) 2) Los menores
debían contar con el consentimiento paterno 3) No ser personas inhábiles por derecho, pues estaba prohibido
el matrimonio como incestuoso, como irreligioso o como dañoso.
Impedimentos
Hay dos clases.
1_Los dirimentes: son los que no permiten matrimonio válido y obligan a anularlo si se hubiere celebrado.
Ejemplo: la locura, error esencial respecto de la persona que contraía nupcias, el voto solemne de castidad,
entre otros.
2_Los impedientes: son aquellos en los que la violación de la prohibición legal no está sancionada con la
nulidad del acto, sino con otra pena. Ejemplo: casamiento de menores sin consentimiento paterno (Ortíz
Pellegrini, 1994)

3.3.3. El régimen patrimonial de la familia

Régimen patrimonial de la familia
El régimen de los bienes de la sociedad conyugal distinguía:
Bienes gananciales. Son los adquiridos conjuntamente, o por cada uno de los cónyuges, durante el
matrimonio, y que no hubieran sido conseguidos por donación o herencia; los frutos y mejoras de los bienes
propios y aquellos en que no constase el origen de lo pagado o permutado. Su administración correspondía
al marido.
Bienes propios. Eran lo que cada uno de los cónyuges llevaba al matrimonio o bien adquiría durante éste por
donación o herencia.
Dentro de los bienes propios distinguimos:
Los bienes de propiedad de la mujer, entre los cuales se encuentran:
a) Las donaciones esponsalicias o arras: como garantía de la promesa matrimonial, están a cargo del marido.
b) Donaciones esponsalicias del varón a la mujer, como premio de su virginidad, nobleza y otras virtudes.
c) Dote: contrato que se celebraba antes o después del matrimonio y era la obligación de su padres para con
sus hijos. Se clasificaba en:
Dote profecticia: cuando los bienes provenía del padre o ascendientes.
Dote adventicia: cuando los bienes provenían del patrimonio de la madre, otros parientes o extraños.
Dote estimada: era apreciable en dinero. Podía ser enajenada por el marido.
Dote inestimada: no era aprecible en dinero, el marido no podía enjenarla.
d) Bienes parafernales: todos los bienes de la mujer que no formaban parte de la dote. Eran los que quedaban
bajo el dominio de la mujer si no se los había entregado al marido y mientras subsistiese el matrimonio.
Los bienes de propiedad del marido
a) Arras, entregadas por la mujer.
b) Propios.

3.3.4. Filiación. Patria potestad.

La filiación
Se entiende por filiación la procedencia de los hijos respecto de los padres. Cabe destacar que ya en las
Partidas se establecía la legitimidad de los hijos habidos en el matrimonio. De acuerdo a estas, se los
consideraba como legítimos bajo la presunción iuris et de iure (no admite prueba en contrario) los nacidos
siete meses y un día de comenzado el matrimonio, o diez meses después de concluido el matrimonio para ser
considerado hijo legítimo.1
La clasificación más amplia, que se replicó en nuestro Código Civil, fue la normada por las Leyes de Toro2
(27.3.3), y disponía lo siguiente:
Hijos legítimos
Eran los nacidos de padres que habían contraído legítimo matrimonio. Son los llamados hijos legítimos,
propiamente dichos. Estaba la posibilidad de “legitimar” por medio de: a) subsiguiente matrimonio de los
padres, b) rescripto del Príncipe, c) por oblación de la curia y por testamento.
Hijos ilegítimos
Eran los hijos nacidos fuera del matrimonio. Conforme a la unión de sus padres, se subdividían en:
Hijos naturales: según la ley 11 de Toro, que modifica a Las Partidas, eran hijos naturales los que nacieran o
fueran concebidos “cuando sus padres podían casarse con sus madres justamente, sin dispensación, en tanto
el padre lo reconozca”.3
Hijos espurios: eran los nacidos de padres que no podían contraer posterior matrimonio, o de padres
desconocidos. Se distinguían en distintas categorías, según el vicio de unión de sus padres o situación de la
madre:
a) Hijos espurios propiamente dichos: nacidos de madres que habían tenido trato carnal con muchos
hombres y se ignoraba el padre.
b) Hijos manceres: eran los hijos de mujeres que se encontraban en casas de prostitución.
c) Hijos incestuosos: los nacidos de padres ligados por vínculo del parentesco en grado prohibido.
d) Hijos sacrílegos: eran los engendrados por clérigos, frágiles y monjas con votos solemnes de castidad.
También de caballeros profesos en órdenes militares.
e) Hijos adulterinos: son los engendrados por padres ligados por el vínculo del matrimonio. A su vez, podían
ser adulterinos dobles o sencillos de acuerdo a si los dos padres o uno de ellos fuere casado.

En el derecho indiano, en materia de filiación, se aplica el derecho castellano, conforme lo dispone la

Recopilación de 1680
Patria potestad. La patria potestad era el derecho que el padre tenía sobre los hijos legítimos, legitimados o
adoptivos menores de edad. Con relación a los otros hijos, no se tenían derechos. Implicaba poderes casi
absolutos, incluso se permitía la venta o empeño de los hijos en casos de extrema pobreza4. Sin embargo, la
influencia del cristianismo inculcó mesura y piedad en el castigo de padres sobre los hijos, ya que la
crueldad es una de las razones por las que se puede perder la patria potestad.
Obligaciones. La primera obligación es criar y alimentar a los hijos, está a cargo de la madre hasta los tres
años y del padre de allí en adelante. La segunda era instruirlos y gobernarlos y, si fuera necesario,
castigarlos moderadamente para hacerse obedecer.

3.3.5. El régimen sucesorio

herencia es el modo de adquirir universal; es la sucesión en todo el derecho que el difunto tenía. Se realiza
de dos maneras:
a) Testamento: cuando uno es llamado a la sucesión por el mismo difunto
b) Intestato: cuando la ley llama a alguno a la sucesión
Sucesión por testamento
Testamento es una justa sentencia de nuestra voluntad que expresa lo que quiere que se haga después de la
muerte5.
Formas
Existen dos formas de testamento:
a) Abierto o nuncupativo: debía hacerse ante siete testigos
b) Escriptis (o cerrado): se hacía por escrito

Incapacidades
Cualquiera puede testar por escrito o de palabra siempre que tenga “entero juicio”. Se excluían a los
infantes, locos o mentecatos.
Solemnidades
Al momento de testar se debe cumplir con todas las solemnidades:
a) Unidad de contexto
b) Presencia de testigos. En el caso de los testamentos abiertos, esto era muy importante. De hecho, se
fijaban 7 testigos como mínimo.
c) Confección en papel sellado, tanto los testamentos abiertos como los cerrados.

Testamento militar
Era un testamento más simple, carente de las solemnidades ordinarias, formulados por los soldados en
campaña ante dos testigos y estando en peligro de muerte.
Testamento ad pías causas, ciegos y condenados a muerte
El primero era una clase de testamento propio del derecho canónico, se exigían sólo dos testigos. El
segundo, de ciegos, debía ser hecho por escribano real ante cinco testigos. El tercero, condenado a muerte,
requería que los bienes no hayan sido confiscados ni comprendidos en la sentencia condenatoria (Ortíz
Pellegrini, 1994).
La desheredación
Consistía en un acto por el cual los descendientes o ascendientes eran privados del derecho que tienen a ser
herederos6. Deben expresar la causa y probarla. Algunas de las causas de desheredación eran golpear a los
ascendientes o maquinar su muerte, menoscabar su hacienda, acusarlos de delitos por los que deben morir o
ser desterrados, infamarlos, tener acceso con la madrastra o amiga, sabiendo que es de sus ascendientes o la
mujer o amiga de su descendiente, ser hechicero o encantadores o vivir con los que lo son, entre otras.

Heredero
Es aquel que, después de la muerte del causante, le ha de suceder en todos sus bienes, derechos y acciones.
Pueden ser:
a) Heredero ex testamento: son los que el testador nombra. A su vez, estos pueden ser:
1) Universales: sucede en todo o parte de los bienes
2) Particulares: sucede en cosa cierta y singular
Estos últimos se dividen en:
1) Forzosos o legítimos: hijos y descendientes del testador y sus ascendientes
2) Necesarios: siervos del testador cuando los instituye por tales, están obligados a aceptar la herencia y
pagar sus deudas
3) Voluntarios: todos los demás, porque el testador no tiene obligación de dejarle sus bienes
Beneficio de inventario
1_Se le otorga al heredero en atención de que el cargo de heredero es gravoso, por cuanto en su carácter de
sucesor debía pagar las deudas del difunto. Su efecto es que:
2_habiendo el heredero verificado, no puede ser reconvenido en más de lo que monte el valor de los bienes
que hereda;
3_no le puede iniciar pleito mientras le está formando;
4_puede, en consecuencia, determinar la renuncia o aceptación de la herencia.

Heredero ab instato- intestado: es aquel que no hizo testamento o no lo hizo arreglado a derecho, por lo que
no produjo efecto.
Orden en la sucesión ab intestato
Heredan:
1_Descendientes
2_Ascendientes
3_Colaterales
4_Esposa
5_El fisco

Luego se limitó a parientes de cuarto grado.

Por otro lado, se regularon las cuotas. En primer lugar, la parte legítima de los hijos, que estaba formada por
cuatro quintas partes de la herencia; y, en segundo lugar, la de los padres, respecto a los hijos fallecidos sin
descendencia, por los dos tercios. Se previó mejora del quinto y mejora del tercio.
Capellanías
Fundación en la cual ciertos bienes quedan sujetos al cumplimiento de misas y determinadas cargas pías.
Régimen sucesorio en las Indias
Se aplicó totalmente el derecho castellano, por supuesto con las excepciones que planteaban las situaciones
nuevas.
La sucesión de la encomienda
Las encomiendas eran concedidas a los beneméritos de Indias durante dos o más vidas, de tal manera que
correspondían a un solo titular, que debía cumplir personalmente, o por medio de escudero, las obligaciones
propias del cargo. Por real provisión, en 1536 se establecen los efectos sucesorios de la encomienda y el
orden en que los descendientes y la mujer sucedían al encomendero. La encomienda se entregaría al hijo
varón mayor de edad, no quedando hijos a la hija mayor, y sino a la esposa. Luego se extendió a los nietos y
nietas.
Bienes difuntos
Se trataba de proteger a los herederos de los españoles que fallecían en Indias. Para ello, se creó un
procedimiento y una magistratura especial que, en el año 1606, comenzó a ser ejercida por los alcaldes. La
Recopilación de 16807 establecía que, si no había herederos en Indias, los bienes reducidos a género o
dinero debían enviarse a España o consignarse en la Casa de Contratación.
La sucesión entre indios
Se consagró la libertad de testar entre los indios (Ortíz Pellegrini, 1994).
La sucesión en el derecho patrio
Siguió vigente el derecho castellano. Sin embargo, se aplicaron modificaciones a partir del derecho indiano.
Más adelante, en nuestro país, el Código Civil de Vélez Sarsfield se ocupó de la materia en el libro IV.

3.3.6. Obligaciones. Contratos. Cosas

Obligaciones
La teoría de las obligaciones tiene su origen en Roma. Las Partidas la definen como “una necesidad moral
que nos impone el derecho de dar o hacer alguna cosa”.8

3.3.7. El derecho privado patrio

En el derecho patrio
En el Código de nuestro país se mantuvieron las normas de derecho español. Luego, se proyectaron para
agilizar la percepción de las deudas.
En particular, la Provincia de Buenos Aires, a los efectos de aligerar el pago de las deudas, implementó el
juicio ejecutivo. Más adelante, este fue reglamentado por la Ley 5010, posteriormente incorporada a los
Códigos de Procedimiento Civil y Comercial. Esta contemplaba la posibilidad de embargo y remate de
bienes del deudor. Por otro lado, con la Ley 51411 se prohibió la prisión por deudas.
Contratos
Eran regulados por la Partida 512.
Concepto
De acuerdo a Ortíz Pellegrini (1994), y en concordancia con lo establecido en las Partidas, contrato es el
otorgamiento que hacen los hombres entre ellos por palabras, con intención de obligarse. Es decir, el
contrato implica que alguna cosa cierta se debe dar a otro o conformarse entre ambos.
De acuerdo al derecho romano, el contrato era un acuerdo solemne y sujeto a severas formalidades. Pero,
con el Ordenamiento de Alcalá13, se apartó de estas formalidades. Este ordenamiento establecía que el
contrato se podía pactar de cualquier forma, siempre que sea hecho. Con el Racionalismo cambia el centro
de actividad, de la sociedad al individuo. En consecuencia, comienza a privilegiarse la voluntad del
individuo. En cualquier caso, el contrato existe dentro del sistema jurídico, hay libertad para contratar y
tiene fuerza obligatoria una vez formado (pacta sunt servanda). Esta fuerza obligatoria del contrato se
impone tanto a las partes como al juez.

Cabe destacar que nuestro Código Civil se redacta bajo el influjo de estas doctrinas.14
Clasificación
Los contratos se clasifican de la siguiente manera:
a) Nominados e innominados
b) Unilaterales y bilaterales
c) Consensuales o reales
d) Verbales literales, conforme a la forma de celebración
Elementos
Los contratos se conforman por:
a) elementos esenciales;
b) elementos naturales;
c) elementos accidentales.
De los que pueden contratar
La capacidad era la regla, estando excluidos de ella quienes carecían de razón (locos o desmemoriados,
mentecatos), los menores edad, los que estaban bajo tutela o curatela, las mujeres casadas, y los hijos bajo
patria potestad, salvo el caso de disponer de los peculios castrenses y cuasi castrenses (Ortíz Pellegrini,
1994).
En Indias existieron algunas incompatibilidades para contratar.
Contratos más comunes
Eran los nominados y considerados en la Partida V con el nombre de préstamo (comodato), depósito,
donaciones, compra venta, arrendamientos, de la sociedad (compañías que hacen los mercaderes), fianza,
prenda, entre otros.15 Todos estos, luego, se replicaron en nuestro Código Civil. Además, se incluyeron
otros tales como cesión de créditos, permuta, locación de sociedad, etc.
Cosas. Régimen de las cosas
Las Partidas las contemplan en el título 28, Partida III. Las conceptualizan como
“aquello que, no siendo ni persona ni acción, puede ser de alguna utilidad o comodidad al hombre”16.
Por su parte, Vélez Sarsfield las definía en el artículo 231117 del Código Civil: “Se llaman cosas en este
código, a los objetos corporales susceptibles de tener un valor”. La ley 1771118 modificó este artículo
ampliando el concepto y extendiéndolo a las energías y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
Clasificación de las cosas conforme a las Partidas

1-Del derecho divino: las consagradas a Dios o a otros usos de la Iglesia. Pueden ser:
a) Sagradas
b) Eclesiásticas
2-De derecho humano: las que estaban en el comercio y pertenecen al dominio de los hombres. Se
subdividen en:
a) Comunes
b) Públicas
c) De universidad o de consejo
De acuerdo a las Partidas, las cosas también se dividen en corporales e incorporales.19
Las cosas en Indias
En América, los montes, pastos y aguas fueron comunes. De hecho, los naturales de Indias podían cortar
madera libremente de los montes sin que nadie los moleste, siempre que no lo hiciesen en forma agresiva.
Además, podían retirar plantas y llevarlas a su propiedad.20
La Constitución Nacional, y luego el Código Civil, modificaron la clasificación castellana e indiana. El
aumento de la población, la valorización de las tierras y la exaltación de la propiedad privada, harán perder
espacio a las cosas de derecho divino y de uso común para aumentar las cosas de propiedad particular (Ortíz
Pellegrini, 1994).
Al respecto, el Código Civil de nuestro hace una clasificación amplia que se establece desde el artículo
231221 en adelante.

Resumiendo, y a modo de repaso, a continuación, se presentan algunas de las regulaciones jurídicas

a- El Estado de las personas
Por su estado natural, las personas eran consideradas nacidas o por nacer, estableciéndose una serie de reglas
en casos de partos dobles o múltiples. También se distinguían varones y hembras, y mayores y menores,
adquiriendo la mayoría de edad a los veinticinco años.
Además, por su estado de libertad podían ser libres o siervos, existiendo también la categoría de libertos
para aquellos que, siendo esclavos o siervos, habían recuperado su libertad.
Por su estado de ciudad se distinguía a los ciudadanos y a los extranjeros o peregrinos. Y desde un punto de
vista social-político, se distinguía a los nobles y plebeyos.
También se establecían reglas especiales para la capacidad e incapacidad de las personas.
b- Esponsales
Los esponsales eran una institución, en virtud de la cual dos personas se comprometían –por sí mismos o por
sus padres- a contraer futuro matrimonio. Existían diversos tipos de esponsales, ya que podían ser puros y
simples, calificados, y condicionales.
c- Matrimonio
Para contraer válidamente el matrimonio se requería el libre consentimiento de los contrayentes, estando
prohibido el matrimonio incestuoso, irreligioso o dañoso. Además, el derecho contemplaba impedimentos
dirimentes, que implicaban la nulidad del acto y no podían subsanarse, e impedimentos impedientes,
sancionados con diversas penas.
d- Régimen patrimonial de la familia
El régimen de bienes de la sociedad conyugal se integraba por bienes gananciales y bienes propios; dentro
de estos últimos se encontraban las donaciones esponsalicias, arras y dote.
e- Filiación
En el derecho castellano-indiano se calificaba a los hijos como legítimos e ilegítimos. Dentro de los
ilegítimos, se encontraban los hijos naturales y los espurios, subdividiéndose estos últimos en espurios
propiamente dichos, mánceres, adulterinos, incestuosos y sacrílegos.
f - Régimen sucesorio
La sucesión se podía realizar de dos maneras: por testamento o ab intestato. A su vez, para la sucesión
testamentaria se exigían una serie de requisitos y solemnidades, contando como testamentos especiales los
testamentos militares, ad pias causas, de ciegos y de condenados a muerte. Se establecían claramente los
casos de aquellos que no podían testar, y las causales de desheredación.
g- Contrato
Para el derecho castellano-indiano, los contratos podías ser nominados o innominados, unilaterales o
bilaterales, consensuales o reales y verbales o literales. En cuanto a sus elementos, se distinguían los
elementos esenciales, naturales y accidentales. También se disponía expresamente sobre quienes podían
contratar y quiénes no.
h- Cosas
Conforme las Partidas, las cosas podían ser de derecho divino o de derecho humano. Las primeras se
clasificaban en sagradas y eclesiásticas; y las segundas en comunes, públicas, de universidad o consejo y
particulares.