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UNO
INGRESADO
18:33:38
15-11-2022
Requirente: William Tito Apaza
Norma Impugnada: Artículo 34 inciso 1°, parte final de la Ley N° 18.216
Ruc: 2200257817-8
Rit: 256-2022
Tribunal: Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica, en actual conocimiento de la
Ilustrísima Corte Apelaciones Arica con el Rol Penal-586-2022
Gestión Pendiente: Vista Recurso Nulidad y Apelación Subsidiaria del art. 37 de la
Ley 18.216
Privado de Libertad: Si, desde el 18 marzo de 2022
Defensor Titular: Rodrigo Torres Diaz

EN LO PRINCIPAL: Deduce requerimiento de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad. PRIMER OTROSÍ: Acompaña documentos que indica.
SEGUNDO OTROSÍ: Solicita suspensión del procedimiento. TERCER
OTROSÍ: Acredita personería. CUARTO OTROSÍ: Señala forma de
notificación.

EXCELENTÍSIMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

CLAUDIO FIERRRO MORALES, MARCELA BUSTOS LEIVA, JAVIER

RUIZ QUEZADA, y SEBASTIÁN UNDURRAGA DEL RÍO, Abogados de
la Defensoría Penal Pública, todos domiciliados para estos efectos en Av.
Bernardo O'Higgins 1449, piso 8, comuna de Santiago, actuando en
representación según se acreditará de don WILLIAM TITO APAZA,
boliviano, cédula de identidad boliviana N° 9995692, chilena provisoria Nº
14.885.401-7, para estos efectos del mismo domicilio, a VS. Excma., con respeto
decimos:

Que, en la representación que investimos y de conformidad con lo dispuesto

en el artículo 93 N° 6 de la Constitución Política de la República, interponemos
requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en contra de la
expresión “de los delitos cometidos con infracción de la ley Nº 20.000 y”
contenida en el artículo 34 inciso 1°, parte final de la Ley N° 18.216, por cuanto
la aplicación concreta de este precepto legal en el proceso penal RUC N°
2200257817-8, RIT N° 256-2022 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
1
 0000002
DOS

Arica, actualmente en conocimiento de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de

Arica bajo Rol de Corte N° Penal-586-2022, seguido en contra de nuestro
representado por el presunto delito de tráfico ilícito de drogas, previsto en el
artículo 3 y sancionado en el artículo 1 de la Ley N° 20.000 Sobre tráfico ilícito
de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, infringe el Artículo 1; Artículo 5
inciso 2°; Artículo 19 N° 2 y N° 3 inciso sexto todos de la Constitución Política
de la República; los Artículos 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y; los Artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana de
Derechos Humanos.

I.- BREVE SÍNTESIS DE LA GESTIÓN PENDIENTE EN QUE INCIDE EL

PRESENTE REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD

1.- El día 18 marzo de 2022 se realizó la Audiencia de Control de detención

ante el Juzgado de Garantía de Arica, donde se decretó la legalidad de la
detención de don William Tito Apaza. Además, en la misma audiencia se
formalizó a nuestro representado por el presunto delito de tráfico ilícito de
estupefacientes; se decretó su prisión preventiva y; se fijó un plazo
investigativo de 90 días.

2.- Con fecha 9 de agosto de 2022 el Ministerio Publico presentó acusación en

contra de don William Tito Apaza en los siguientes términos:

Los Hechos: “El día 17 de marzo de 2022, en horas de la tarde, en circunstancias

que personal de la Prefectura de Migraciones y Policía Internacional de la Policía de
Investigaciones de Chile, se encontraba cumpliendo labores de vigilancia en las
inmediaciones del Complejo Fronterizo Chungará, fueron alertados por personal del
Ejército de Chile, quienes les indicaron que un sujeto hasta ese momento no
identificado efectuaba ingreso al país por paso no habilitado, en razón de lo cual
concurrieron al lugar y procedieron a efectuarle un control de identidad investigativo
al imputado, quien fue identificado como William Tito Apaza, quien ingresaba
clandestinamente al país desde Bolivia, procediendo a efectuarle un registro a su
equipaje consistente en una mochila de marca Caterpillar, siendo sorprendido en esos
momentos, transportando al interior de la mochila referida un paquete envuelto en
papel de diario contenedor de Cocaína Base, el que arrojó un peso bruto de 526,00
gramos, un peso neto de 510,60 gramos y un porcentaje de pureza del 26%,

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TRES

equivalentes a 7.659 dosis avaluadas en la suma de $7.659.000.-, razón por la cual,

razón por la cual (sic) fueron puestos a disposición de personal de la BRIANCO Arica
de la Policía de Investigaciones de Chile, quienes procedieron a su detención, como
asimismo a la incautación de un teléfono celular marca Tecno Spark 6 Go, de color
celeste y la suma de $490.- pesos bolivianos, especies que el imputado destinaba a la
comisión del delito o provenían de su ejecución“.

Calificación Jurídica y Participación: Los hechos descritos a juicio de la

Fiscalía son constitutivos del delito consumado de Tráfico ilícito de
estupefacientes, previsto en el artículo 3° y sancionado en el art. 1° de la Ley
N° 20.000. Y en él atribuye a nuestro representado responsabilidad como
autor.

Circunstancias Modificatorias de la Responsabilidad Penal: En opinión del

Ministerio Público no concurren circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal respecto de nuestro representado.

Pena Solicitada: 6 años de presidio mayor en su grado mínimo, multa de 40

UTM, más las accesorias legales y el comiso de todas las especies incautadas.

3.- Con fecha 05 de septiembre de 2022 fue celebrada la Audiencia de

Preparación de Juicio Oral, dictándose el respectivo auto de apertura de juicio
oral.

4.- El 14 de octubre de 2022 se celebró la Audiencia de Juicio Oral, dictándose

veredicto condenatorio.

5.- Posteriormente, con fecha 21 de octubre de 2022 se dio lectura a la sentencia

dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica, la cual condenó a
nuestro representado en los siguientes términos:

A. Hechos Acreditados: “En las cercanías del hito 18, inmediaciones del
Complejo Fronterizo Chungará, el 17 de marzo de 2022, en horas de la tarde, personal
del Ejército de Chile, informó a personal de la Prefectura de Migraciones y Policía
Internacional de la Policía de Investigaciones de Chile, que un sujeto, hasta ese
momento no identificado, ingresó al país por un paso no habilitado.

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 0000004
CUATRO

Así, personal policial concurrió al lugar y procedieron a efectuarle un control

de identidad investigativo, siendo identificado como William Tito Apaza, el sujeto que
ingresó clandestinamente al país desde Bolivia.

Luego, previo al proceso de registro, Tito Apaza reconoció a personal policial

transportar cocaína, lo que resultó comprobado al momento de revisar la mochila,
marca Caterpillar, que portaba, y en cuyo interior se halló un paquete envuelto en
papel de diario, contenedor de cocaína base.

Luego, puesto a disposición de personal de la Brigada Antinarcóticos, y

examinada por ellos la sustancia, se pudo determinar que efectivamente la misma
resultó ser cocaína base, la que arrojó un peso bruto de 526,00 gramos y un peso neto
de 510,60 gramos y un porcentaje de pureza del 26%. Aquella sustancia, además,
equivale a 7.659 dosis, avaluadas en la suma de $7.659.000.

A base de lo señalado, Tito Apaza fue detenido, siendo incautado, además, el

teléfono celular marca Tecnospark, de color celeste, y la suma de $490.- pesos
bolivianos, que portaba, y cuyas especies el imputado destinaba a la comisión del
delito”.

B. Calificación Jurídica y Participación: Los hechos descritos configuran

un delito de tráfico ilícito de drogas, previsto en el artículo 3 y sancionado en
el artículo 1 de la Ley Nº 20.000, el que se encuentra en etapa de desarrollo de
consumado al haberse desplegado la totalidad de los elementos requeridos
por el tipo penal para su configuración.

C. Circunstancias Modificatorias de Responsabilidad Penal: el Tribunal

reconoce la concurrencia de las atenuantes establecidas en el artículo 11 N° 6
y 9 del Código Penal. Es decir, su irreprochable conducta anterior y la
colaboración sustancial en el esclarecimiento de los hechos.

D. Pena Impuesta: 4 años de presidio menor en su grado máximo,

accesoria de inhabilitación perpetua para derechos políticos, inhabilitación
absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, pago
de una multa de 10 UTM y, se decreta el comiso del teléfono celular y dinero
incautados.

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 0000005
CINCO

E. Rechazo pena sustitutiva de expulsión: Respecto a la procedencia de

la pena sustitutiva de expulsión, en la Audiencia del artículo 343 del Código
Procesal Penal, la defensa sostuvo que “(…) Creo que una interpretación
armónica de la norma, en relación a los propios principios que establece la 18.216,
como, por ejemplo, el tema de que establece la prevención especial positiva, no tendría
ninguna materialidad, respecto a una persona sin arraigo en el país. Ese es un hecho,
sí lo tendría de una persona que si tuviera un arraigo en el país, por ejemplo, una
persona condenada, una persona condenada a un delito de tráfico, que tuviera un
arraigo en el país, tal como lo podría determinar, fundadamente, el propio tribunal,
haría aplicaciones, en definitiva, los fines de la 18.2156 (sic), por una perspectiva.
Segundo, creo que resume esta naturaleza, claramente generaría, porque si no,
estaríamos yendo a un derecho, que es más genérico, que tiene que ver que el derecho
a la migración particular de las personas, donde, en definitiva, una persona que no
tiene ningún arraigo involucrada directamente a nuestro país, por la comisión de un
delito, es que, en definitiva, queda dejado en una situación de desmedro, respecto de
otras personas que, por otro ilícito, sí podrían salir expulsadas del país.
Entonces, en consideración a la naturaleza de ilícito, señoría, de mi representado, creo
que nos resultaría aplicable en la parte final del inciso primero del artículo 34, que
hace la prohibición de pena, de pena de expulsión respecto de mi representado, por ella
operaría solo respecto de los casos particulares, que tienen que ver con las personas
que tengan una situación regular, una situación regular en el país, y no se
encontraren en la situación que describe, en el punto de que cuando el juez fundamente
consideraba que por el arraigo, en definitiva, considerará que resultará, resultará más
beneficioso, más beneficioso que la que no se le expulsará de este”.
Ante esto el Ministerio Público indicó: “Respecto de la pena sustitutiva, su
Señoría, si bien es cierto, este fiscal comparte las razones esgrimidas por el señor
Defensor, en cuanto a que, evidentemente, resulta más beneficiosa la aplicación del
artículo 34, es un hecho indiscutido, de que ese, el tenor de ese artículo aún no se
modifica y es, desde ese punto de vista, me parece que hacer una interpretación
extensiva de ese artículo, contra el tenor expreso del mismo, en las circunstancia en la
cual se encuentra redactado, no resulta aplicable, por muy principio pro reo que
nosotros podamos entender, que es aplicable en materia penal. Desde este punto de
vista, su señoría, yo solicitaría, en este caso, que se aplicará la pena en carácter efectivo
y, en subsidio de lo anterior, se considerará, magistrados, el informe social que ha

5
 0000006
SEIS

aportado la defensa, para efectos de imponer una libertad vigilada intensiva, si sus
Señorías así lo entienden” (el destacado es nuestro).
Sobre esto el Tribunal se pronunció en el considerando 17° de la sentencia
donde indicó: “En efecto, con independencia de que la expulsión diga relación con
un extranjero que resida o no en forma legal en el país, a que se aluden en los dos
primeros párrafos del inciso primero del artículo 34, lo cierto es que, el inciso final de
dicha norma, vigente, por los demás, al 17 de marzo de 2022, establece la prohibición
expresa de sustituir la pena corporal, por la de expulsión, de aquellos condenados por
delitos contemplados en la ley 20.000. Norma prohibitiva que, por lo demás, no da pie
a una interpretación diversa, conforme lo solicita la defensa”.

Así, en el caso concreto, encontrándose en la hipótesis del párrafo final, inciso primero,
del artículo 34 de la ley N° 18.216, no se accederá a la solicitud”.

Con respecto a la posibilidad de imponer la pena sustitutiva de libertad

vigilada intensiva, es preciso dejar asentado que aquella, requiere, que
confluyan los requisitos establecidos en el artículo 15 bis y 15 de la Ley N°
18.216.

El tribunal decidió rechazar la pena sustitutiva en base a las siguientes

consideraciones: “Así, si bien, de la pena a aplicar, aparece que el condenado cumple
con el presupuesto objetivo a que se refiere la letra a) del artículo 15 bis de la Ley N°
18216, como, asimismo, de lo consignado en motivo décimo quinto, se colige que el
condenado, además, no ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito,
acreditando el presupuesto del numeral 1 del artículo 15 de la indicada ley.

Ahora, en lo que dice relación con el requisito subjetivo, a que se refiere el numeral 2,
del artículo 15, es posible colegir que no ha resultado acreditado, con la información
incorporada a juicio, que una intervención individualizada del condenado, en libertad,
pueda resultar eficaz para su efectiva reinserción social, ello a base de tres
consideraciones:

La primera, acerca del contenido del informe pericial social incorporada por la defensa,
pues, a propósito de la técnica utilizada, aparece omisiones que merman la fiabilidad
y relevancia de la información analizada por la perita. En efecto, se consigna haber
tenido en consideración la entrevista estructurada del periciado, la recepción de
antecedentes socio familiares y un proceso de triangulación de la información, pero en
6
 0000007
SIETE

la revisión del contenido íntegro del informe, en parte alguna aparece que cuáles son
los documentos que tuvo a la vista la experta y con ellos haber podido efectuar algún
tipo de conciliación y/o corroboración, quedando, en consecuencia, la información y
conclusiones a las que pudo arribar tan solo en el relato que le proporcionó el propio
acusado.

En segundo lugar, bajo la tesis de superar las mermas de la información que tuvo a la
vista la perita, en parte alguna en el informe se hace referencia a una situación de
arraigo nacional y/o circunstancias o móviles en el penado, para los efectos que no
vuelva a delinquir.

En tercer lugar, bajo el presupuesto legal de conducta anterior al hecho punible, así
como los móviles determinantes del delito, y pese a que se trataría de una situación
excepciona, conforme declaró en estrado el acusado, del contenido de las
conversaciones consignadas en las fotografías 5 a 29, de la evidencia material N° 2, es
posible colegir que se trataría de una conducta, más o menos habitual.

Así las cosas, no habiéndose acreditado el cumplimiento del presupuesto del numeral
2 del artículo 15 de la Ley N° 18.216, no se sustituirá le pena privativa de libertad,
debiendo, en consecuencia, la misma ser cumplida de forma efectiva.”

F. El 02 de noviembre de 2022, fue presentado ante el Tribunal de Juicio

Oral en lo Penal de Arica, recurso de nulidad con apelación en subsidio del
Art. 37 de la Ley N°18.216, el cual actualmente se encuentra en conocimiento
de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Arica, bajo el Rol Penal-586-2022, a
la espera de que sea resuelta la admisibilidad de ambos recursos.

II.- PRECEPTO LEGAL CUYA INAPLICABILIDAD SE SOLICITA

El Artículo 34 inciso 1° de la Ley N° 18.216 dispone:

“Si el condenado a una pena igual o inferior a cinco años de presidio o reclusión menor
en su grado máximo fuere un extranjero que no residiere legalmente en el país, el juez,
de oficio o a petición de parte, podrá sustituir el cumplimiento de dicha pena por la
expulsión de aquél del territorio nacional. La misma sustitución se aplicará respecto
del extranjero que resida legalmente en el país, a menos que el juez, fundadamente,
establezca que su arraigo en el país aconseje no aplicar esta medida, debiendo recabar

7
 0000008
OCHO

para estos efectos un informe técnico al Servicio Nacional de Migraciones, el que

deberá ser evacuado al tenor del artículo 129 de la Ley de Migración y Extranjería.”

Y, en su parte final –el precepto legal cuya constitucionalidad en concreto se

impugna- señala que:

“No procederá esta sustitución respecto de los delitos cometidos con infracción
de la ley Nº 20.000 y de los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del artículo 168
de la Ordenanza de Aduanas, ni de los condenados por los delitos contemplados en el
párrafo V bis, de los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas, del
Título octavo del Libro Segundo del Código Penal.”

Lo que en definitiva se solicita, es la inaplicabilidad por inconstitucionalidad

de una expresión, contenida en el inciso primero del artículo 34 de la Ley N°
18.216 únicamente en cuanto señala: “de los delitos cometidos con infracción
de la ley Nº 20.000 y”.

El precepto citado es una norma jurídica de rango legal, para los efectos del
requisito previsto en el artículo 93 N° 6 de la Constitución Política de la
República y en el artículo 84 N° 4 de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional
del Tribunal Constitucional. En este sentido, se pide la inaplicabilidad de una
expresión de un artículo, lo que no es óbice para la declaración de
inaplicabilidad. Así ha razonado V.S.E. en STC: 1254; 2917 y; 944 en cuyo
considerando 18 se señaló que los preceptos legales pueden ser entendidos
como una parte de un enunciado normativo de rango legal, en el sentido de
constituir una unidad lingüística. Con ello, y tal como se había fijado por
V.S.E. en la STC: 626 “una unidad de lenguaje debe ser considerada un ‘precepto
legal’, a la luz del artículo 93 de la Constitución Política, cuando tal lenguaje tenga
la aptitud de producir un efecto contrario a la Constitución y de dejar de producirlo
en el caso de ser declarada inaplicable”.

Por lo demás, V.S.E. ya ha declarado inaplicables preceptos legales que

constituyen sólo una parte de un inciso de un artículo en vasta jurisprudencia
donde se pueden mencionar las STC: 747; 944 y; 1254.

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 0000009
NUEVE

III.- ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA MODIFICACIÓN

LEGAL INTRODUCIDA POR LA LEY N° 21.325 AL ARTÍCULO 34 DE LA

LEY N° 18.216.

El artículo 34 de la Ley N° 18.216 consagra la pena sustitutiva de expulsión

del territorio nacional. En su redacción previa a la entrada en vigencia de la
Ley N° 21.325 1 contemplaba la pena sustitutiva de expulsión del país
únicamente respecto de extranjeros que residían “ilegalmente” en Chile. Con
la entrada en vigencia de la nueva Ley de Migración y Extranjería esta pena
sustitutiva se extendió a extranjeros con residencia legal en nuestro país con
la salvedad de la existencia de arraigo que justifique que esta no sea aplicada.

A su vez, la nueva Ley de Migración y Extranjería modificó el artículo 34 ya

indicado, integrando una exclusión de la aplicación de la pena sustitutiva de
expulsión a condenados por determinados delitos.

En este sentido, se puede sostener que las modificaciones experimentadas por

el referido precepto legal son de dos clases: una extensiva y otra restrictiva.

Por un lado, el legislador extendió la aplicación de esta pena a los “residentes

legales” que fueren condenados a una pena igual o inferior a cinco años de
presidio o reclusión menor en su grado máximo, a menos que el juez,
fundadamente, establezca que su arraigo en el país aconseje no aplicar esta
pena sustitutiva, debiendo recabar para estos efectos un informe técnico al
Servicio Nacional de Migraciones.

De otra parte, la ley restringe la aplicación de la pena de expulsión a ciertos

delitos, excluyendo a condenados por cierto tipo de ilícitos. En consecuencia,
en su versión actual, el precepto indicado excluye de la pena sustitutiva de
expulsión a los extranjeros condenados por todos los delitos previstos y
sancionados en la Ley N° 20.000; los delitos de contrabando; el delito de tráfico

1La Ley N° 21.325 fue promulgada el 11 de abril de 2021, publicada el 20 de abril del mismo año y su
entrada en vigor quedó supeditada a la dictación del Reglamento en el artículo undécimo transitorio.
A su vez, el Decreto 296 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública que “Aprueba Reglamento
de la Ley N° 21.325, de Migración y Extranjería” fue publicado el 12 de febrero de 2022.
9
 0000010
DIEZ

de migrantes; trata de personas y; el delito de asociación u organización ilícita

para cometer tráfico ilícito de migrantes o trata de personas.

La exclusión de los delitos enunciados implica que los extranjeros que resulten
condenados por esos ilícitos penales no podrán ser expulsados del territorio
nacional, y deberán cumplir las respectivas penas que se les imponga en Chile,
probablemente en forma efectiva.

Esta norma excluyente no estaba en el proyecto de ley que dio origen a la Ley
N° 21.325, sino que fue incorporada en el Segundo Trámite Constitucional en
el Senado:

“La indicación 127H.- de la Honorable Senadora señora Ebensperger, incorpora en el

artículo 174 un nuevo numeral, del siguiente tenor:

‘… Modificase el artículo 34 de la ley n° 18.216, que establece penas que indica como
sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, en el siguiente sentido:

1.- En su inciso primero:

a) Para suprimir la frase “que no residiere legalmente en el país”.

b) Para agregar a continuación del punto aparte (.) que pasa a ser punto seguido (.) la
siguiente oración: “No procederá esta sustitución respecto de los delitos
cometidos con infracción de la ley n° 20.000.” […]

El Subsecretario señor Galli explicó que se creó la pena sustitutiva de expulsión y lo

que hace la indicación es eliminar el requisito de no ser residente, por lo que el tribunal
definirá si un residente no tiene el arraigo suficiente y se prefiere aplicar directamente
la expulsión. Asimismo, la siguiente propuesta de la indicación implica que no
procederá la sustitución de la privación de libertad en el caso de delitos por tráfico de
drogas; añadió que permanecerá la facultad de expulsión administrativa una vez que
se cumpla la pena.

Consideró positivo el contenido de la letra a), y en la letra b) estimó que es una

definición de política pública que probablemente requiere la posibilidad de distinguir
según la situación de que se trate.

10
 0000011
ONCE

El Honorable Senador señor Lagos observó que no aparece planteado el criterio del
arraigo del extranjero que ha mencionado el señor Subsecretario. Estimó que si se
aprueba la indicación dicho criterio debiese explicitarse en la disposición.

El Subsecretario señor Galli respondió que es de oficio o a petición de parte y que los
criterios normalmente no se encuentran explicitados como una imposición al tribunal.

Puesta en votación la indicación número 127H se registraron dos votos a favor, de los
Honorables Senadores señores Coloma y García, y dos votos en contra, de los
Honorables Senadores señores Lagos y Montes.

Repetida la votación para resolver el empate se produjo el mismo resultado, la

proposición quedó para ser resuelta en la sesión siguiente.

En una sesión posterior el Subsecretario señor Galli explicó que la indicación propone
sustitución de pena para cualquier extranjero, tenga o no residencia, con la excepción
de los condenados por infracciones de la ley N° 20.000 relativa a tráfico de drogas.

El Honorable Senador señor Pizarro consultó si se aumenta o disminuye el incentivo

para quienes transportan droga hacia el país.

El Subsecretario señor Galli señaló que la indicación será un desincentivo porque

quedará privado de libertad.

El Honorable Senador señor Pizarro planteó que el texto no es unívoco y podría

requerir precisiones.

A continuación, dio lectura a una propuesta alternativa de redacción para la

indicación:

“[…] Modifícase el artículo 34 de la ley N° 18.216, que establece penas que indica
como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, en el siguiente
sentido:

1.- En su inciso primero, agréganse las siguientes oraciones finales: “Misma

sustitución se aplicará respecto del extranjero que residiere legalmente en el país, a
menos que el juez, fundadamente, establezca que su arraigo en el país aconseje no
aplicar esta medida, debiendo recabar para estos efectos un informe técnico al Servicio
Nacional de Migraciones el que deberá ser evacuado al tenor del artículo 127 de la ley
11
 0000012
DOCE

de migración y extranjería. No procederá esta sustitución respecto de los delitos

cometidos con infracción de la ley N° 20.000 y de los incisos segundo, tercero,
cuarto y quinto del artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas y de los condenados por
los delitos contemplados en el párrafo V bis, de los delitos de tráfico ilícito de migrantes
y trata de personas, del Título octavo del Libro Segundo del Código Penal […]”.

La indicación número 127H fue aprobada, con modificaciones, en los términos del
texto precedentemente transcrito, por la unanimidad de los miembros de la Comisión,
Honorables Senadores señores Coloma, García, Lagos, Montes y Pizarro”2.

IV.- CARÁCTER DECISIVO DE LAS NORMAS LEGALES

CUESTIONADAS

Nuestro representado fue condenado por el delito de tráfico de drogas del

artículo 3 de la ley N° 20.000 a la pena de 4 años de presidio menor en su grado
máximo, ordenando su cumplimiento efectivo, denegando la solicitud de la
defensa sobre una pena sustitutiva de expulsión. Dicha sentencia fue
recurrida de nulidad con apelación en subsidio del artículo 37 de la Ley N°
18.216, los que se encuentran pendientes. De este modo, al conocer y decidir
sobre los recursos presentados, la disposición cuya constitucionalidad se
ataca, resulta decisiva para que los tribunales se pronuncien sobre si nuestro
representado podrá o no acceder a una pena sustitutiva de expulsión del
territorio nacional.

Además, nuestro representado es indígena, pertenece al pueblo Quechua, lo

cual hace plenamente aplicable el Convenio 169 de OIT, ratificado por el
Congreso mediante el Decreto Supremo N° 236 de 2008, que en su artículo 10
dispone:

“1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a

miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas,
sociales y culturales.

2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”

2 Historia de la Ley N° 21.325. Págs. 1.315-1.316.

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TRECE

En este sentido, respecto de don William Tito Apaza, se debe preferir la

aplicación de una pena no privativa de libertad, como la expulsión del país.
Sanción que, además es preferible a otras del catálogo de la Ley N° 18.216 ya
que, posibilita su retorno a su país de origen y a su propia comunidad.

Nuestro representado pertenece al pueblo Quechua, tiene vinculaciones

comunitarias a la localidad de Amarete en Bolivia, habla quechua, es miembro
activo de la asociación de Kallawaya (Jalla Walla), organización dedicada al
conocimiento y difusión de medicina natural e indígena. El proyecto
migratorio de nuestro representado es el desplazamiento a la ciudad de la Paz
en busca de oportunidades económicas para él y su familia, mantenido fuerte
su relación con su comunidad de origen donde se encuentra toda su familia.
Nunca ha tenido un proyecto migratorio fuera de su país, y menos en Chile:
su viaje se debió únicamente a que por necesidades económicas aceptó llevar
a cabo el traslado de los 510,60 gramos de droga, donde sus ingresos por este
viaje de una semana representarían lo que él podría ganar en ocho semanas
de trabajo.

V.- LOS PRECEPTOS LEGALES IMPUGNADOS NO HAN SIDO

DECLARADOS CONFORMES A LA CONSTITUCIÓN POR EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, SEA EJERCIENDO EL CONTROL
PREVENTIVO O CONOCIENDO DE UN REQUERIMIENTO

En el control preventivo de constitucionalidad sobre el proyecto de Ley de

Migración y Extranjería, Boletín N° 8.970-06, STC 9939-2020, V.S.E. analizó la
constitucionalidad de algunas de las disposiciones contenidas en el artículo
176 del referido proyecto de ley. Sin embargo, por no tratarse de una materia
propia de ley orgánica constitucional, este Excmo. Tribunal no emitió
pronunciamiento respecto del numeral 17 de dicho artículo, el que se
transformó posteriormente en la norma que modificó el artículo 34 de la Ley
N° 18.216, incorporando la expresión impugnada. 3

3 Artículo 176.- Modificaciones de otras normas. […] 17. Modifícase el artículo 34 de la ley N° 18.216,
que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad, de
la siguiente manera: a) En su inciso primero, agréganse las siguientes oraciones finales: “La misma
sustitución se aplicará respecto del extranjero que resida legalmente en el país, a menos que el juez,
fundadamente, establezca que su arraigo en el país aconseje no aplicar esta medida, debiendo recabar
13
 0000014
CATORCE

Cuando V.S.E. emitió pronunciamiento en STC 9930-2020 acerca del

requerimiento de inconstitucionalidad respecto de diversas disposiciones
contenidas en el proyecto de Ley de Migración y Extranjería, Boletín N° 8.970-
06, presentado por un grupo de honorables diputadas y diputados de la
república, tampoco emitió pronunciamiento sobre el artículo 176 N° 17.

Sin perjuicio de lo anterior, en esta última sentencia, resulta destacable como

prisma de análisis de este caso concreto, lo señalado por el Ministro Sr. Pica
en su voto disidente:

“[…] 12°. Debe tenerse además presente que gran parte de las personas que se
encuentra a uno u otro lado de las fronteras en situaciones límites con la ley
migratoria son en realidad víctimas de engaños, negocios irregulares y
también de tráfico y trata de personas, en un universo de víctimas a las cuales
el Estado les debe protección, garantías y restablecimiento de sus derechos,
no siendo ajustado a derecho que los trate como delincuentes ni como
infractores de ley utilizando la denegación de derechos fundamentales como
herramienta. Así, es hoy un deber de los Estados asumir la regulación de los
fenómenos migratorios en clave de derechos humanos, siendo impertinente,
obsoleto y vulneratorio de derechos todo enfoque de criminalización de la
migración, de xenofobia juridificada o de trato al migrante como un peligro o
riesgo social”.4

VI.- FUNDAMENTO PLAUSIBLE:

A.- NORMAS CONSTITUCIONALES Y DE TRATADOS

INTERNACIONALES QUE SERÁN INFRINGIDAS POR LA

APLICACIÓN EN EL CASO CONCRETO DEL INCISO 1°, PÁRRAFO

FINAL DEL ARTÍCULO 34 DE LA LEY N° 18.216

para estos efectos un informe técnico al Servicio Nacional de Migraciones, el que deberá ser evacuado
al tenor del artículo 129 de la Ley de Migración y Extranjería. No procederá esta sustitución respecto
de los delitos cometidos con infracción de la ley N° 20.000 y de los incisos segundo, tercero, cuarto
y quinto del artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas, ni de los condenados por los delitos
contemplados en el párrafo V bis, de los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas, del
Título octavo del Libro Segundo del Código Penal”.
4 STC 9930, Voto Disidente Ministro Sr. Pica, Pág. 58.

14
 0000015
QUINCE

Artículo 1°; Artículo 5 inciso 2°; Artículo 19 N° 2 y N° 3 inciso sexto de la

Constitución Política de la República; Artículos 2.1 y 26 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Artículos 1.1 y 24 de la
Convención Americana de Derechos Humanos.

1.- Dignidad, No discriminación e Igualdad ante la ley:

i.- La Dignidad Humana:

“El art. 1º, inc. 1°, umbral del Capítulo I dedicado a las Bases de la Institucionalidad,
proclama que: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, principio
matriz del sistema institucional vigente del cual se infiere, con claridad inequívoca,
que todo ser humano, sin distinción ni exclusión, está dotado de esa cualidad, fuente
de los derechos fundamentales que se aseguran en su art. 19. De la dignidad se deriva
un cúmulo de atributos, con los que nace y que conserva durante toda su vida. Entre
tales atributos se hallan los derechos públicos subjetivos o facultades que el
ordenamiento jurídico le asegura con carácter de inalienables, imprescriptibles e
inviolables en todo momento, lugar y circunstancia”5.

Cuando se analiza la aplicación concreta del precepto legal cuya

inaplicabilidad se solicita desde el prisma del artículo 1° de la Constitución
Política de las República, la exclusión de la posibilidad de acceder a una pena
sustitutiva de expulsión, para una persona extranjera que no tiene arraigo en
territorio chileno, resulta incompatible con la vigencia de la Dignidad de
nuestro representado como “principio capital de nuestra Constitución […]
cualidad del ser humano que lo hace acreedor siempre a un trato de respeto, porque
ella es la fuente de los derechos esenciales y de las garantías destinadas a obtener que
sean resguardados”.6

En el marco del requerimiento de inaplicabilidad, la Dignidad no sólo debe

analizarse como un Derecho Fundamental constitucionalmente resguardado
cuya afectación o lesión sirve para resolver si preceptos legales resultan o no

5 STC 389 c. 17 (En el mismo sentido, STC 433 cc. 24 y 25, STC 521 c. 18, STC 2921 c. 4, STC 3028 c. 4,
STC 5677 c. 57, STC 5678 c. 57, STC 7797 c. 7, STC 3421 c. 10 y 11, STC 3422 c. 10 y 11, STC 3421 cc. 10
y 11, STC 3422 cc. 10 y 11, STC 7797 c. 7).
6 Ibid.

15
 0000016
DIECISÉIS

inaplicables al verificarse la transgresión, sino que “La dignidad de la persona se

irradia en las disposiciones de la Constitución en una doble dimensión: como principio
y como norma positiva. En esta doble calidad debe ser considerada ante el examen
concreto de constitucionalidad que envuelve la acción de inaplicabilidad”. 7

V.S.E. ha señalado que la Dignidad opera como un principio que se irradia a

las disposiciones constitucionales. Por lo mismo, siendo el artículo 1° de la
Carta Fundamental una norma con estructura de principio, esta opera como
un mandato de optimización que, en el caso concreto, implica afrontar la
aplicación concreta de la norma atacada, desde una perspectiva de
maximización del reconocimiento de la Dignidad de nuestro representado.

Desde este punto de vista, atendiendo las particularidades del caso concreto,
V.S.E. debe examinar si la imposibilidad de que nuestro representado pudiera
acceder a una pena sustitutiva de expulsión —por habérsele imputado un
delito previsto y sancionado en la Ley N° 20.000 Sobre tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias psicotrópicas— permite afirmar que él es real y
efectivamente titular de la Dignidad que la Carta Fundamental le reconoce,
como cualidad del ser humano de la cual emanan los derechos fundamentales
y como principio que irradia las demás disposiciones constitucionales y, por
supuesto, se alce como una limitación a la aplicación irrestricta del precepto
legal impugnado.

ii.- No discriminación e Igualdad ante la ley:

Recientemente, el 9 de agosto de 2022, la Sala Penal de la Excma. Corte

Suprema afirmó que “la condición de migrante constituye una categoría
sospechosa cuya utilización como criterio diferenciador de una decisión
jurisdiccional puede importar un motivo de discriminación secundaria, que
solo está permitida en la medida que se acredite que ella resulta legítima,
objetiva, razonable y proporcional”.8

Para efectos de dilucidar si se produce una infracción al derecho a la igualdad

ante la ley, es necesario determinar, en primer lugar, si realmente estamos

7 STC 1273 c. 46 (En el mismo sentido, STC 2921 c. 5, STC 3028 c. 5, STC 5016 c. 23).
8 SCS 14.451-2022. C. 28.
16
 0000017
DIECISIETE

frente a una discriminación o diferencia de trato entre personas que se

encuentran en una situación similar, para luego examinar si tal diferencia
tiene el carácter de arbitraria importando una transgresión a la Carta
Fundamental. Así, debe analizarse si tal diferencia carece de un fundamento
razonable que pueda justificarla y si, además, adolece de falta de idoneidad
para alcanzar la finalidad que ha tenido en vista el legislador. La
razonabilidad es el cartabón o estándar que permite apreciar si se ha
infringido o no el derecho a la igualdad ante la ley. De esta manera, la garantía
de la igualdad ante la ley no se opone a que la legislación contemple
tratamientos distintos para situaciones diferentes, siempre que tales
distinciones o diferencias no importen favores indebidos para personas o
grupos.9

La igualdad ante la ley no es un derecho absoluto, queda sujeto a la

posibilidad de diferenciaciones razonables entre quienes no se encuentra en
una misma condición. Estas distinciones no podrán ser arbitrarias ni
indebidas, por lo que deben fundamentarse en presupuestos razonables y
objetivos y su finalidad como sus consecuencias deben ser adecuadas,
necesarias, proporcionadas.10

La igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales
para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que
no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no
beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares. Un primer
test para determinar si un enunciado normativo es o no arbitrario, consiste en
analizar su fundamentación o razonabilidad y la circunstancia de que se
aplique a todas las personas que se encuentran en la misma situación prevista
por el legislador. Ahora bien, no basta con que la justificación de las
diferencias sea razonable, sino que además debe ser objetiva. Si bien el
legislador puede establecer criterios que permitan situaciones fácticas que
requieran de un tratamiento diverso, ello siempre debe sustentarse en

9 (STC 784 c. 19) (En el mismo sentido, STC 1138 c. 24, STC 1140 c. 19, STC 1340 c. 30, STC 1365 c. 29,
STC 2702 c. 7, STC 2838 c. 19, STC 2921 c. 11, STC 2922 c. 14, STC 3028 c. 11, STC 2895 c. 9, STC 2983
c. 3, STC 6685 c. 17, STC 5674 c. 3, STC 4434 c. 33, STC 4370 c. 19, STC 3470 c. 18, STC 5275 c. 27). 10
(STC 1469 cc. 12 a 15) (En el mismo sentido, STC 2664 c. 23, STC 3569 c. 21, STC 4213 c. 21, STC 4370
c. 19).
17
 0000018
DIECIOCHO

presupuestos razonables y objetivos que lo justifiquen, sin que quede

completamente entregado el establecimiento al libre arbitrio del legislador.
Así, para poder determinar si se infringe la igualdad ante la ley, es necesario
atender además a la finalidad perseguida por el legislador para intervenir el
derecho fundamental de que se trata, la que debe ser adecuada, necesaria y
tolerable para el destinatario de la misma, como lo ha puntualizado la
doctrina autorizada.10

La denominada “nueva fórmula” consiste en considerar lesionada la igualdad

ante la ley cuando un grupo de destinatarios de la norma, comparados con
otro grupo de destinatarios de la norma, son tratados de manera distinta, a
pesar de que entre ambos grupos no media ninguna diferencia de tal entidad
o importancia que pudiera justificar un tratamiento desigual. Para poder
dimensionar tales situaciones, esta fórmula requiere expresamente una
ponderación en el sentido de examen de proporcionalidad, especialmente
respecto de una diferencia de trato de gran intensidad, para lo cual se requiere
que aquélla persiga un fin legítimo, que esa búsqueda sea necesaria y que
presente una razonable relación con el valor del fin propuesto.11

Cuando el legislador configura una diferencia, su inconstitucionalidad

dependerá de su arbitrariedad, revelada por su irracionalidad. Para
determinar la irracionalidad al Tribunal Constitucional le corresponde
identificar tres elementos, así como valorar la relación existente entre ellos. En
primer término, debe singularizar la finalidad de la diferencia, vale decir, qué
propósito o bien jurídico se pretende alcanzar mediante la imposición de la
diferencia en estudio. En segundo lugar, debe identificar con claridad en qué
consiste -y cuál es la naturaleza- de la distinción de trato que contiene la
norma. Finalmente, en tercer término, ha de singularizar el factor o criterio
que sirve de base a la distinción.12

10 (STC 1133 c. 17) (En el mismo sentido, STC 1217 c. 3, STC 1399 cc. 13 a 15, STC 1988 cc. 65 a 67, STC
1951 cc. 17 a 19, STC 2841 c. 13, STC 2703 c. 13, STC 2921 c. 12, STC 3028 c. 12, STC 3473 c. 21, STC
7217 c. 24).
11 (STC 1273 c. 60) (En el mismo sentido, STC 1988 c. 68).

12 (STC 2664 c. 23) (En el mismo sentido, STC 2921 c. 15, STC 3028 c. 15, STC 4018 c. 5).

18
 0000019
DIECINUEVE

Si se revisa la discusión parlamentaria acerca del precepto legal impugnado,

salta a la luz su irracionalidad, toda vez que no es posible identificar cuál es
realmente la finalidad de la diferenciación (incluir los delitos de la Ley N°
20.000 en la prohibición del artículo 34 de la Ley N° 18.216 y no, por ejemplo,
delitos de mayor gravedad); tampoco se identifica claramente en qué consiste,
si se tiene presente que la Ley de Drogas integra una serie de tipos penales,
que protegen bienes jurídicos diversos y asignan sanciones radicalmente
distintas, desde multas, hasta penas privativas de libertad de presidio mayor.

Finalmente, el factor o criterio que se ha utilizado para la creación de la

distinción no aparece en ningún lado explicitado, lo que es sin lugar a dudas
otro indicio de su flagrante irracionalidad.

La voz "objetiva" responde a la pertenencia o relativo al objetivo a que se

refiere la disposición respectiva, y por "razonable" debemos entender aquello
que es adecuado, hecha la operación racional a las situaciones que se tuvieron
en vista al momento de regularlas.13

Cuando se le excluye a nuestro representado la posibilidad de acceder a una

pena sustitutiva de expulsión, se genera una diferencia de trato entre
personas que se encuentran en una situación similar.

La norma cuya constitucionalidad en concreto se ataca coloca a nuestro

representado en una posición desmejorada respecto del resto de las personas
extranjeras en nuestro país a las que se les imputa responsabilidad penal, pero
que no ve restringidos sus Derechos Fundamentales a través de una
prohibición de acceso a una pena sustitutiva de expulsión del territorio
nacional.

La existencia de un trato diferenciado respecto de las personas según su

nacionalidad también es una “categoría sospechosa” en la Ley N° 20.609 que
establece medidas contra la discriminación y que permite afirmar la
arbitrariedad de la misma en caso en que las diferenciaciones se afinquen en
dichas categorías.

13 14 (STC 2955 c. 8).

19
 0000020
VEINTE

En el caso concreto, nuestro representado se encuentra enfrentando un

proceso penal donde se le imputó responsabilidad penal por un delito de
tráfico ilícito de estupefacientes, previsto en el artículo 3 y sancionado en el
artículo 1 de la Ley N° 20.000. La pena en abstracto del delito de tráfico oscila
entre los cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, a los
quince años de presidio mayor en su grado medio, aplicándosele en definitiva
una pena de cuatro años de presidio menor en su grado mínimo.

Doctrina y jurisprudencia se encuentran absolutamente contestes en que el

delito de tráfico de drogas protege el bien jurídico “salud pública” —un bien
jurídico colectivo o supraindividual— tal como se extrae de los artículos 1, 43
y 65 de la propia Ley de Drogas. “Podemos especificar la protección de la salud
pública en esta clase de delitos, como la que se brinda a la salud física y mental de
aquel sector de la colectividad que pueda verse afectado por el efecto nocivo de las
sustancias prohibidas, a lo que debe agregarse el peligro que este delito supone para la
libertad de los individuos afectados, de resultas de la eventual dependencia física o
síquica a que el consumo frecuente de las mismas puede conducir, con las derivaciones
negativas de marginación social que lleva consigo la drogadicción”.14

Además de lo anterior, el delito de tráfico de drogas se estructura como un

delito de peligro15 y, “la medida del peligro para estos bienes jurídicos se encuentra
en la posibilidad de la difusión incontrolable de las sustancias prohibidas, ya que de
ese modo tales sustancias son puestas ilícitamente a disposición de los consumidores
finales”.16

Cualquier persona extranjera, residiere o no legalmente en el país, que se

encontrare en la hipótesis del artículo 34 de la Ley N° 18.216 y que cumpliere

14 Matus, Jean Pierre, Derecho Penal, Parte Especial. Pág. 460 (2021).
15 STC 9373 Voto del Ministro Sr. Nelson Pozo Silva. Fs.659. pág. 31: “8°. Que para calificar una conducta
como peligrosa, desde la perspectiva jurídico-penal, habrá que verificar la probabilidad de lesión, en el caso
concreto, atendiendo los bienes jurídico-penales potencialmente puestos en peligro y al ámbito de actividad
donde se despliega esa situación, y ello con independencia de la posibilidad de evitación de la lesión por el autor.
Tal situación de peligro opera como límite a la actuación incriminadora del legislador: la legitimidad del castigo
de conductas peligrosas está vinculada al respeto a esos límites axiológicos, pues sólo en la medida en que se
incriminen conductas con suficiente peligrosidad normativa en abstracto se respetarán los postulados del Estado
de Derecho, en particular, los principios de intervención mínima y ultima ratio del Derecho
penalconstitucional”.
16 Matus, Jean Pierre, Derecho Penal, Parte Especial. Págs. 460-461 (2021).

20
 0000021
VEINTIUNO

con los requisitos ahí previstos, se encontraría posibilitada a acceder a una

pena sustitutiva de expulsión del territorio nacional, incluso si hubiere
cometido delitos más graves, por supuesto, que no estuvieren integrados en
el catálogo de exclusiones previsto en el artículo 1 de la misma Ley.

Así, por ejemplo, la prohibición de acceso a una pena sustitutiva de expulsión

no opera en caso de delitos graves que afectan un bien jurídico personalísimo,
como la vida o la integridad física de las personas como en los delitos de
infanticidio (art. 394 CP) y castración (art. 395 CP) que, además, están
estructurados como delitos de resultado, requiriendo una efectiva lesión al
bien jurídico y que se encuentran en abstracto amenazados por la misma pena
de presidio mayor en su grado mínimo a medio, que el delito que a nuestro
representado se le ha imputado, y por el cual se le condeno.

En el mismo sentido, delitos pluriofensivos amenazados con penas mayores

que el tráfico de drogas, como el robo calificado por homicidio, violación o
lesiones (art. 433 CP); la piratería (art. 434 CP) y el robo con violencia o
intimidación (art. 436 CP) no se encuentran a priori excluidos del acceso a una
pena sustitutiva en general17, ni de la pena de expulsión del artículo 34 en
particular, a pesar de poner en peligro y derechamente lesionar bienes
jurídicos personalísimos de mayor relevancia social.

Lo anterior, da cuenta de que la prohibición de otorgar una pena sustitutiva

de expulsión a un condenado extranjero como autor de un delito de tráfico de
drogas, no puede justificarse desde el prisma de la exclusiva protección de
bienes jurídicos ni del quantum de la pena como el “criterio más objetivo para
identificar el nivel de gravedad de un ilícito”. 19

Tampoco la Historia de la Ley N° 21.325 otorga algún criterio que pueda

identificarse como razonable u objetivo para incorporar este delito en la
prohibición contenida en el artículo 34 de la Ley N° 18.216.

Incluso, si se quisiera especular infundadamente podría pensarse que lo que

se pretendía a través de esta prohibición era intensificar las penas en caso de

17Si bien, no integran el catálogo de la prohibición genérica del art. 1 de la Ley N° 18.216, pueden
contemplar algunos requisitos adicionales para acceder a una pena sustitutiva. 19 STC 12793 c. 23.
21
 0000022
VEINTIDÓS

que existan asociaciones criminales dedicadas al tráfico de drogas que utilicen

personas extranjeras, pero un análisis pormenorizado de la Ley de Drogas y,
en particular del delito de asociación ilícita previsto en el artículo 16 y la
agravante del artículo 19 letra a), nos permite afirmar que esa no pudo ser la
finalidad que subyace a la distinción, toda vez que, especialmente en el
artículo 16, el legislador asignó un contenido particular de injusto a la
pertenencia a una asociación dedicada al tráfico de drogas que se sanciona
autónomamente y además, en concurso real del artículo 74 del Código Penal
con un eventual delito de tráfico, lo que trae como consecuencia una
acumulación material de todas las penas, volviendo prácticamente imposible
el acceso a cualquier tipo de pena sustitutiva a las privativas de libertad,
debido a la magnitud de la pena derivada de la aplicación de la regla sobre
concurso real.

El único “fundamento” que parece otorgarse en la Historia fidedigna del

establecimiento de la Ley N° 21.325 para prohibir la pena sustitutiva de
expulsión de extranjeros en este tipo de delitos, deriva de la pregunta del
Honorable Senador Sr. Pizarro quién “consultó si se aumenta o disminuye el
incentivo para quienes transportan droga hacia el país”. 18 A lo que el representante
del Ejecutivo, sin ningún respaldo empírico a su leve afirmación, señaló: “la
indicación será un desincentivo porque quedará privado de libertad”.19

V.S.E. claramente ha señalado que “La diferenciación debe estar basada en una
finalidad concreta que la justifique, y todo ello debe ser en sí mismo razonable, es decir,
prudente, lógico, coherente, meditado, lo que se contrapone a lo instintivo, fruto del
capricho o la sinrazón”.20

La consagración de esta prohibición, tal como queda de manifiesto en la

discusión parlamentaria, es imprudente, ilógica, incoherente con la finalidad

18 Historia de la Ley N° 21.325. Págs. 1.315-1.316.

19 Ibid.
20 MARTINEZ, José Ignacio y ZUNIGA URBINA, Francisco. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Estudios constitucionales

[online]. 2011, vol.9, n.1 [citado 2021-11-27], pp.199-226. Disponible en:
<http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
52002011000100007&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-5200.
http://dx.doi.org/10.4067/S07185200201100010000. Pág. 211.
22
 0000023
VEINTITRÉS

de las penas privativas de libertad y las sustitutivas, fruto de un discurso

punitivista irracional, instintivo y fruto del capricho del representante del
Ejecutivo y la sinrazón que en el Congreso manifestó.

La diferencia de trato a personas extranjeras que son objeto de una

imputación de responsabilidad penal por alguno de los delitos previstos en
la Ley N° 20.000 carece de fundamentos razonables y objetivos.

2.- Principio de proporcionalidad:

El análisis de la razonabilidad y proporcionalidad de todo trato legal a los

justiciables debe partir de la siguiente premisa: la generalidad de la ley penal
lleva ínsita una prohibición de discriminación, esto es, las mismas penas para
todos.

Si bien no toda desigualdad constituye per se una discriminación, no es menos

cierto que para la existencia de tratos diferenciados en materia penal estos
deben ser debidamente justificados y estar sometidos, por ello, a un escrutinio
jurisdiccional de mayor exigencia y rigurosidad. Esto, resulta especialmente
exigible cuando las imputaciones de responsabilidad penal se dirigen en
contar de grupos vulnerables que integren categorías sospechosas de
discriminación, donde el estándar de justificación de las resoluciones
judiciales debe ser especialmente robusto en atención a los casos concretos.

De lo anterior se deriva la necesidad de justificación suficiente respecto de

cualquiera norma, medida o acto que al imponer restricciones o cargas (o
como en este caso exclusiones), o al causar algún perjuicio, resultara
sospechoso de haber incurrido en arbitrariedad, exceso y, consiguientemente,
en inconstitucionalidad, ya sea que se le analice en concreto o en abstracto.

No resulta por ello descaminado exigir fundamentación de la exclusión que

prevé el artículo 34 de ley 18.216, ya que es la primera forma que permite la
evaluación de la razonabilidad de la medida. Cuando lo que se exige, como
ocurre en este caso, es una fundamentación suficiente lo que se pide es que la
medida legislativa, traducida en norma, esté basada en datos empíricos -o al
menos en argumentos razonables- que la apoyen.

23
 0000024
VEINTICUATRO

La determinación de excluir a determinadas personas condenadas por cierto

tipo de delitos de la aplicación de una pena sustitutiva requiere una
explicación de las razones que conducen a la adopción de esta decisión
legislativa. Esa justificación racional es esperable encontrarla en la historia de
la ley donde deberían quedar plasmadas las razones que determinaron esta
solución. Ello es exigible para hacer realidad y realmente operativo el artículo
19 N° 2 de la Constitución cuando impone al legislador la limitación de no
hacer diferencias arbitrarias. Sobre este aspecto discurre el Excmo. Tribunal
Constitucional en STC: 6597 cuando señala que “la ausencia de la justificación
racional suficiente de la norma legal analizada comienza a quedar al descubierto si se
revisa la historia de la ley de las diferentes modificaciones sobre el particular, […]”.21
Con esta afirmación el Tribunal Constitucional formula, a nuestro juicio, la
exigencia de que la justificación de un trato diferenciado sea (1) explícita, esto
es, expresamente afirmada durante la discusión legislativa y, (2) suficiente, es
decir, contenga argumentos fundados y válidos en relación con la
diferenciación de trato que se efectúa.

Es sabido que en su labor de delimitadora de derechos y libertades los poderes

públicos, entre ellos el poder legislativo, tiene la obligación de acatar la
exigencia de razonabilidad. El profesor Nogueira nos recuerda que “toda
limitación autorizada por la Carta Fundamental que realice el legislador de los
derechos fundamentales, además de la necesidad de que esté expresamente autorizada
por la Carta Fundamental, debe ser justificada, no pudiendo ser arbitraria”. 22
Asimismo, la jurisprudencia de V.S.E. ha recogido tradicionalmente la idea de
que la razonabilidad es un elemento implícito del principio de igualdad, y que
por ende las diferenciaciones que fijen los poderes públicos deben ser
razonables.

Más allá del análisis metodológico que se adopte para enfrentar el

principio de proporcionalidad, tradicionalmente se ha entendido que para
poder afirmar su vigencia bajo parámetros constitucionales, deben realizarse
tres sub análisis.

21 STC 6597 c. 40.

22 Nogueira Alcalá, Humberto, Teoría y dogmática de los Derechos fundamentales. Pág. 114 (2003).
24
 0000025
VEINTICINCO

i.- Examen de necesidad:

En primer lugar, de la Historia fidedigna del establecimiento de la Ley, no

queda claro cuál es realmente la finalidad que se pretende a través de la
incorporación de esta prohibición de pena sustitutiva de expulsión del
territorio nacional a las personas condenadas por delitos de la Ley N° 20.000.

Si se atendiera a lo expresado por el Ejecutivo, la finalidad sería simplemente

desincentivar el tráfico de drogas porque la persona “quedará privado de
libertad”. 23 No existe ningún análisis empírico que refrende la fórmula
adoptada por el legislador, tampoco existe siquiera algún intento de esbozar
un argumento.

Obviamente, los delitos pretenden resguardar bienes jurídicos y, en el caso del

delito previsto en el artículo 3 de la Ley de Drogas, se trata de la Salud Pública.
Si V.S.E. se pregunta si es necesaria la prohibición de que nuestro
representado acceda a una pena sustitutiva de expulsión para resguardar la
salud pública, la respuesta inequívoca es: ¡Por supuesto que no!

Por otro lado, V.S.E. ha sido clara al señalar que las penas tienen como
finalidad la reinserción social de los condenados y la protección de las
víctimas.24

Por lo tanto, en el contexto del análisis de proporcionalidad, debe tenerse

presente que el legislador parece haberle otorgado una función manifiesta al
precepto legal impugnado (protección de la salud pública a través de un
“desincentivo” para que las personas extranjeras trafiquen drogas) y que, por
el contrario, V.S.E. ha entendido que la función de la pena debe encaminarse
hacia la reinserción social y la protección de las víctimas.

La aplicación al caso concreto del precepto legal impugnado no satisface el

examen de necesidad.

23Historia de la Ley N° 21.325. Págs. 1.316.

24STC 12793 c. 21. 27
Ibid.
25
 0000026
VEINTISÉIS

ii.- Examen de idoneidad:

“Históricamente los sistemas de prisión no han sido capaces de lograr la rehabilitación

de las personas sujetas a régimen carcelario. Las penas sustitutivas en cambio,
constituyen medidas de mayor equilibrio entre los derechos de los delincuentes, los
derechos de las víctimas y el interés de la sociedad […]”.27

La imposibilidad de que nuestro representado pueda acceder a una pena

sustitutiva de expulsión, no es idónea para proteger la salud pública.
Tradicionalmente, se les ha criticado a las Teorías Preventivo Generales de la
pena, el utilizar al condenado como un medio para la consecución de un fin
intimidatorio, de desincentivar la comisión de delitos futuros. Esto es lo que
parece subyacer al leve análisis del Ejecutivo en el marco de la discusión
parlamentaria: utilizar las privaciones de libertad de personas extranjeras,
como un medio que permita disminuir el tráfico de drogas. Además de no
existir ningún respaldo empírico, las teorías de la Prevención General
Negativa, de la intimidación, suponen instrumentalizar a las personas para
efecto de materializar políticas criminales defectuosas e ineficaces, sin
respaldo científico alguno, lo que supone un desprecio flagrante a la dignidad
inherente a toda persona humana.

En el caso de nuestro representado, la norma cuestionada tampoco opera en

aras de su reinserción social ni ayuda a la protección de eventuales víctimas
que puedan ver afectada su salud al consumir sustancias estupefacientes. Al
no tener arraigo en el país, es altamente probable que la experiencia carcelaria
de la que pueda ser objeto opere en contra de sus efectivas posibilidades de
reinserción.

La aplicación al caso concreto del precepto legal impugnado no satisface el

examen de necesidad ni de idoneidad.

iii.- Proporcionalidad en sentido estricto:

Si se decide que un delito imputado a un extranjero debe merecer una pena

que hace posible la aplicación de una pena menor a 5 años y un día, nada
justifica que algunos puedan ser expulsados mientras que los otros no, dado

26
 0000027
VEINTISIETE

que la situación fáctica relevante es la imposición de una pena menor a ese

rango punitivo, tal como lo dispone el artículo 34 de la Ley N° 18.216.

Carece de toda razonabilidad que nuestro representado sea objeto de un

tratamiento punitivo intensificado debido a que es extranjero. En el mismo
sentido, la desigualdad producto de la comisión de un delito que no es de la
mayor gravedad, unida a su nacionalidad, implican un tratamiento
diferenciado que amenaza con afectar seriamente su libertad personal, a
través de la imposición de una pena de cumplimiento efectivo. Como
correlato, se le privará de tener reales posibilidades de reinserción social, sin
lograr que su privación de libertad permita disminuir los delitos de tráfico de
drogas cometidos por extranjeros ni proteger a las eventuales víctimas que
puedan ver afectada su salud por consumir drogas.

Por lo mismo, además de no ser susceptible de pasar con éxito el test de

necesidad e idoneidad, el precepto legal impugnado no logra sortear un
análisis de proporcionalidad en sentido estricto.

iv.- Principio de proporcionalidad y determinación judicial de la pena:

El principio de proporcionalidad como garantía de un procedimiento racional

y justo, asegura que el juez no sea severamente limitado en su capacidad de
actuar con justicia según las características del caso y del sujeto penalmente
responsable, respecto de la decisión de conceder penas sustitutivas. El inciso
1°, parte final del artículo 34 de la Ley N° 18.216 colisiona con lo dispuesto en
el inciso 6° del numeral 3º del artículo 19 de la Constitución, que exige al
legislador “establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos”.

El ejercicio de determinación judicial de la pena pretende determinar el

reproche exacto a imponer en base al hecho acreditado. Para ello, además,
toma en consideración algunos elementos ajenos al hecho punible (art. 343
inciso final Código Procesal Penal). Lo importante es que se trata del juicio de
merecimiento en base al caso concreto que el adjudicador debe resolver. Por
lo mismo, en base a la pena asignada en concreto y las características
particulares del caso, es el tribunal el que debe poder determinar qué pena se

27
 0000028
VEINTIOCHO

ajusta mejor a la función resocializadora que debe tener. Por lo mismo,

impedir, a priori, que nuestro representado pueda optar a una pena
sustitutiva de expulsión del territorio nacional, arrebata al juez la posibilidad
de actuar con justicia y proporcionadamente a la luz del caso concreto.

3.- Afectación al non bis in ídem:

“8º Por una parte, se estima que el principio del non bis in ídem no está en la
Constitución, pero se desprende directamente del inciso segundo del artículo 5º de la
Constitución, como uno de los derechos respecto de los cuales todos los órganos del
Estado están obligados a respetar y promover, por su innegable conexión con derechos
convencionales que lo reconocen expresamente.

9º Por la otra, se sostiene que sustenta en una vulneración mediata del artículo 1º
(dignidad humana), del artículo 5º inciso segundo (“los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana”), el debido proceso (artículo 19, numeral 3º), todos
de la Constitución. Y, adicionalmente, del igualmente interpretable e implícito
principio de proporcionalidad […].

10º Al carecer de referencias explícitas será el ordenamiento convencional el que refleje

con nitidez los alcances de este principio. El artículo 14.7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos indica que:

“Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya haya sido
condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento
penal de cada país”.

El artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que:

“El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos”.

11º Por lo anterior, estas reglas convencionales establecen una conexión con los
criterios materiales que se deben encontrar incorporados en el ordenamiento
constitucional. De esta manera, es posible advertir que el principio del non bis in ídem
puede ser estimado como “una regla de doble reconocimiento” de un derecho
convencional expreso que se asocia a uno constitucional igualmente explícito (por
ahora en el artículo 19, numeral 3º de la Constitución), cumpliendo la exigencia del
28
 0000029
VEINTINUEVE

ordenamiento interno, esto es, “derechos, garantizados por esta Constitución, así
como por los tratados internacionales” (artículo 5º de la Constitución)”.25

Tal como se extrae de la propia discusión legislativa, la prohibición de acceder

a una pena sustitutiva de expulsión no obsta a la posibilidad de que nuestro
representado, luego de cumplida a cabalidad su condena, sea posteriormente
expulsado administrativamente del territorio nacional. De hecho, es
altamente probable que esto ocurra, tal como lo demuestra la práctica de la
Administración en este tipo de casos. El título VIII de la Ley N° 21.325 de
Migración y Extranjería, regula la denominada Expulsión. 26

El artículo 127, señala que son causales de expulsión en caso de permanencia

transitoria: “2. Incurrir durante su permanencia en el país en alguna de las
causales del artículo 32, con excepción de la señalada en el número 2 de dicho
artículo”.

A su vez, el artículo 32 establece: “Se prohíbe el ingreso al país a los extranjeros

que: 5. Hayan sido condenados en Chile o en el extranjero, o se encuentren en procesos
judiciales pendientes en el extranjero informados por la Organización Internacional
de Policía Criminal (INTERPOL) o por los organismos de justicia con que Chile tiene
convenios, por los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes […]".

También, la medida de expulsión puede decretarse en la misma hipótesis

anterior, en el caso de extranjeros residentes, como lo dispone el artículo 128:
“Son causales de expulsión del país para los titulares de un permiso de residencia: 2.
Incurrir durante su residencia en el país en alguno de los actos u omisiones señalados
en los números 1, 5 u 8 del artículo 32”.

25 STC 9373 Voto de prevención por acoger el requerimiento de inaplicabilidad de las Ministras/os
Brahm; García; Silva y; Fernández. Fojas 6476 y 6477. Págs. 18 y 19.
26 Artículo 126.- Expulsión del territorio. La expulsión es la medida impuesta por la autoridad

competente consistente en decretar la salida forzada del país del extranjero que incurriere en alguna
de las causales previstas en la ley para su procedencia.
La medida de expulsión puede ser decretada por resolución fundada de la autoridad administrativa
correspondiente, o por el tribunal con competencia penal, de conformidad con lo establecido en el
ordenamiento jurídico y, en especial, con lo dispuesto en la ley Nº 18.216, que establece penas que
indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad.
29
 0000030
TREINTA

En las hipótesis anteriores, la medida de expulsión del territorio nacional es

de tal magnitud, que en palabras del propio artículo 133: “En ningún caso la
autoridad administrativa podrá revocar o suspender la medida de expulsión a aquellos
extranjeros que hayan sido condenados por sentencia firme y ejecutoriada, de los
delitos que merezcan pena aflictiva señalados en el numeral 5 del artículo 32”.

Según el tenor literal del artículo 135: “se suspenderá la ejecución de la medida de
expulsión de los extranjeros que se encuentren sujetos a la custodia de Gendarmería
de Chile, tales como los que estuvieren cumpliendo de manera efectiva pena privativa
de libertad por sentencia firme y ejecutoriada, incluyendo aquellos que se encuentren
con permisos de salida según lo dispuesto en el Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios, los sometidos a prisión preventiva, los sujetos a libertad vigilada y los
que estuvieren cumpliendo su pena de conformidad a lo dispuesto en la ley Nº 18.216,
con excepción de lo establecido en el artículo 34 de dicho cuerpo legal”.

LA TRIPLE IDENTIDAD PARA OTRA SANCIÓN DE “LO MISMO”

“La pregunta fundamental en toda causa de esta naturaleza, en donde se combinan

reglas punitivas superpuestas, es saber precisar cuándo nos encontramos frente a “lo
mismo”. Es esencial antes de analizar la prohibición del “bis”, el despejar el “ídem”.
Y respondemos de modo genérico, que “lo mismo”, o el “ídem”, se equipara a la triple
identidad de sujetos, hechos y fundamento. Basta que falte una de ellas para que los
supuestos punitivos operen con independencia y no se anulen constitucionalmente
por el principio del non bis in ídem”.27

1.- Identidad de sujeto: Evidentemente, en caso de que sean rechazados los

recursos interpuestos por nuestro representado y, quede firme y ejecutoriada
su condena a cumplimiento efectivo y, con posterioridad se disponga su
expulsión administrativa, nos encontraremos frente a la misma persona, don
William Tito Apaza, boliviano, cédula de identidad chilena provisoria N °
14.885.401-7.

2.- Identidad de hechos: Al ser nuestro representado condenado por los

hechos de delito de tráfico de drogas, quedará inmediatamente bajo la

27STC 9373 Voto de prevención por acoger el requerimiento de inaplicabilidad de las Ministras/os
Brahm; García; Silva y; Fernández. Fojas 649, Pág.21.
30
 0000031
TREINTA Y UNO

prohibición imperativa de ingreso al territorio nacional, prevista en el artículo

32 N° 5 de la Ley de Extranjería y Migración, toda vez que habrá sido
condenado por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes, como indica la
norma.

Por lo tanto, el mismo hecho que se tenga por acreditado en una sentencia
condenatoria en sede penal, será el que la coloque en las hipótesis de
expulsión administrativa en los términos previstos en el artículo 127 o 128,
según corresponda. Sistemáticamente analizadas las normas precedentes, la
conclusión es unívoca: por incurrir nuestro representado en una prohibición
imperativa de ingreso al territorio nacional, deberá ser expulsado a través de
la vía administrativa, después de cumplir la pena de presidio a la que haya
sido condenado.

3.- Identidad de fundamento: “Concurre la identidad de fundamento, dado que el

castigo de la infracción tanto en sede penal como en sede administrativa persigue la
protección de un bien jurídico idéntico, cual es la salud pública. Al respecto, la STC
3054, citando a Lucía Alarcón, afirma que la identidad de fundamento comprende dos
identidades: la del bien jurídico protegido y la de la lesión a ese bien y, en tal sentido,
para que se configure la citada identidad de fundamento el castigo debe “sancionar
toda la ilicitud y [reprochar] todo el daño ocasionado al bien jurídico”, considerando
que “un hecho podrá generar múltiples infracciones a diversos bienes jurídicos o
diferentes hechos pueden vulnerar un solo bien jurídico”.28

En este caso concreto, el tipo penal del artículo 3 de la Ley de Drogas, se

enmarca en la protección del bien jurídico supraindividual salud pública. A
la vez, el artículo 32 N°5 de la Ley N° 21.325 establece la prohibición
imperativa de ingreso al país, a la que reconducen las normas sobre expulsión
administrativa de los artículos 127 y 128. Precisamente, el fundamento de la
prohibición del N° 5 del artículo 32 es la “condena” por un delito de tráfico
ilícito de estupefacientes, es decir, el reconocimiento jurisdiccional del
despliegue de una acción típica, antijurídica y culpable, capaz de poner en
peligro o lesionar el bien jurídico protegido.

28STC 9373 Voto de prevención por acoger el requerimiento de inaplicabilidad de las Ministras/os
Brahm; García; Silva y; Fernández. Fojas 656, Pág. 28.
31
 0000032
TREINTA Y DOS

Resulta pueril tratar de escindir una eventual condena impuesta por la

constatación judicial de la existencia de una acción delictiva, del hecho mismo
que, bajo las reglas de un procedimiento racional, justo y legalmente
tramitado, termina por ser subsumida en una figura típica (en este caso, la
delartículo 3 de la Ley de Drogas). Desde esta perspectiva, la condena es sólo
un reconocimiento institucional, un establecimiento jurisdiccional de “verdad
procesal” que se identifica precisamente con la constatación jurisdiccional de
que nuestro representado realizó los actos por los cuales se le formalizó y,
eventualmente condenó, siendo susceptibles de ser subsumidos en la
estructura típica del delito imputado.

Luego, un eventual acto administrativo que disponga la expulsión de nuestro

representado, no se fundará en la condena por tráfico de drogas como un
estado de cosas autónomo, sino que se sustentará en la condena como
reconocimiento jurisdiccional del acaecimiento de esos hechos.

Por lo mismo, tanto la eventual condena en sede penal como una eventual
expulsión administrativa, no podría sino tener el mismo fundamento,
derivado del acaecimiento de los hechos descritos en la formalización y que
resultarían subsumibles en la estructura típica del delito del artículo 3 de la
Ley de Drogas y, en la prohibición imperativa de ingreso al país prevista en
al N° 5 del artículo 32 de la Ley de Extranjería que, a la vez, opera como
fundamento de la expulsión administrativa.

Resultaría una afectación grave al non bis in ídem que a nuestro representado
se le deniegue, por aplicación del precepto legal impugnado, la posibilidad de
acceder a una pena sustitutiva de expulsión y tenga que cumplir íntegramente
su condena en territorio nacional para que con posterioridad, sea igualmente
expulsado, pero ahora por la vía administrativa.

La pena sustitutiva de expulsión no puede comprenderse como un sinónimo

de impunidad, sino que reviste una entidad similar a una pena de presidio
efectivamente impuesto, solo varía la forma en que esta se cumple. Téngase
además en consideración que la pena sustitutiva prevista en el artículo 34 de
la Ley N° 18.216 opera en un plano binario. Por un lado, se aplica
materialmente la expulsión del territorio nacional, por otro, se habilita una
32
 0000033
TREINTA Y TRES

prohibición de ingreso al territorio nacional que se extiende durante los 10

años siguientes a la sustitución de la pena, lo que evidentemente, supone un
incremento de las consecuencias jurídicas derivadas de la imposición de esta
pena sustitutiva.

Si a una pena privativa de libertad de hasta 5 años de presidio, una vez

cumplida, se le adiciona una sanción administrativa de expulsión, se vulnera
con creces la prohibición exceso que debe existir en el ejercicio del ius
puniendi, y que opera como fundamento del principio de proporcionalidad
de las penas y sanciones.

Además, fenomenológicamente, como acto material, la expulsión es una

sanción de muchísima gravedad si analizamos la sistemática de nuestro
Código Penal. Dispone el Artículo 34 del Código Penal: “Extrañamiento es la
expulsión del condenado del territorio de la República al lugar de su elección”. Por su
parte, el Artículo 37 del Código Penal dispone que “para los efectos legales se
reputan aflictivas todas las penas de crímenes y, respecto de las de simples delitos, las
de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus
grados máximos”.

Ahora, analícese lo anterior, comparándosele con el artículo 34 de la Ley de

Penas Sustitutivas y las expulsiones administrativas previamente reseñadas.

De la mera lectura de estos preceptos legales, se pone en evidencia que nuestro

ordenamiento jurídico-penal contempla sanciones penales propiamente tales
que, materialmente, se identifican de forma casi absoluta con la pena
sustitutiva de expulsión y la expulsión administrativa.

Así, el artículo 34 del Código Penal establece la pena de Extrañamiento del

territorio nacional que el artículo 37 se encarga inmediatamente de calificar
como “aflictiva” —aquellas de la mayor gravedad dentro del catálogo de
penas del Código Penal— en caso de superar los 3 años y 1 día, según se
desprende de la regulación de las penas divisibles, dispuesto en la tabla
contenida en el artículo 56 del mismo Código.

Lo anterior no puede ser tomado a la ligera, pues lleva ínsita una conclusión
penológica importante, esto es, que el carácter de aflictivo o no de una pena,
33
 0000034
TREINTA Y CUATRO

no se extrae exclusivamente de la extensión temporal de la privación de

libertad o restricción de derechos. Si ese fuera el caso, habría bastado la
asimilación de “pena aflictiva” a “pena de crimen”, fijando así una
delimitación clara a partir de los 5 años y 1 día (presidio, reclusión,
confinamiento, extrañamiento y relegación mayores, en los términos del
artículo 56 Código Penal). Pero, esa no es la única distinción relevante, porque
inequívocamente se debe afirmar que una pena “aflictiva” es tal, no
simplemente a partir de un criterio de mera extensión temporal, sino también
a partir de la intensidad de la injerencia estatal sobre los derechos
fundamentales del condenado, especialmente respecto de la libertad
ambulatoria y de la posibilidad de hacer ingreso al territorio nacional.

Nótese que el artículo 37 del Código Penal califica de aflictivas todas las penas
de crímenes y, también, las de presidio; reclusión; confinamiento;
extrañamiento y; relegación menores en su grado máximo (sobre 3 años y 1
día), pero, sin embargo, deliberadamente excluye la pena de destierro prevista
en el artículo 36, sin perjuicio de que tenga la misma calificación de “pena de
simple delito” en los términos de los artículos 21 y 56. Lo anterior sólo se
explica cuando se comprende que la pena de destierro, al consistir en la
expulsión de un punto determinado de la República sin obligación de hacer
abandono del país ni de residir forzadamente en algún lugar, ya sea al interior
del territorio nacional o en el extranjero, supone una afectación de la libertad
ambulatoria de una intensidad menor a las que integran el catálogo de las
penas aflictivas de simple delito.

En este sentido, es de vital importancia identificar el nivel de afectación de

Derechos Fundamentales que la expulsión del territorio nacional,
independiente de que sea decretada por la vía judicial o administrativa tiene
con el de la pena de Extrañamiento del Código Penal.

La conocida distinción de carácter formal para delimitar los ilícitos penales de

los administrativos se ha basado en que el presupuesto del primero es el
delito, mientras que el presupuesto de aplicación de la sanción administrativa
es, precisamente la infracción en este ámbito.

34
 0000035
TREINTA Y CINCO

El gran problema de este caso concreto es que el fundamento de la prohibición

de aplicación de la pena sustitutiva de expulsión es precisa y exactamente el
tipo de delito por la cual se encuentra sujeta a proceso.

De este modo, la imposibilidad de acceder a la pena sustitutiva del artículo

34, usando como fundamento la comisión del delito de tráfico, para que, a
posteriori y, luego de cumplida íntegramente la condena, pueda nuestro
representado ser expulsado administrativamente, supone una sobre reacción
punitiva incompatible con el non bis in ídem, toda vez que a la pena de
presidio asignada al delito, se la adicionará una sanción administrativa que
materialmente, resulta equivalente a una pena aflictiva.

“42° […] Prima facie, se han cumplido los requisitos que evidencian esta infracción
potencial de la vertiente material del non bis in ídem, la que aún está en curso de
consolidarse. Es evidente que cuando nos encontramos frente a una vulneración del
non bis in ídem, a la vez existe una infracción al principio de proporcionalidad, puesto
que se está sobresancionando. Importantes autores del medio local la refieren
teóricamente con buenos fundamentos. ¿Cómo no concebir como desproporcionada
una sanción duplicada a la misma persona por los mismos hechos y fundamentos?
[Ver Ossandón Widow, María Magdalena (2009), La formulación de tipos penales,
Editorial Jurídica de Chile, pp. 476- 477 y Mañalich, Juan Pablo, ”El principio ne bis
in idem frente a la superposición del derecho penal y el derecho administrativo
sancionatorio”. Política Criminal, Vol. 9, N° 18 (Diciembre 2014), pp. 548-9].29

Como ha indicado parte de la doctrina especializada, cuando se prohíbe la

valoración múltiple de una misma conducta, esta no admite ponderación, es
un principio de aplicación binaria: se aplica o no se aplica 30, se respeta o no
se respeta, no se transgrede o bien se transgrede. En este caso concreto, la
ineludible aplicación del precepto legal impugnado amenaza con infringir
esta prohibición de doble valoración, que debe alzarse como una expresión de
la prohibición de exceso en el marco del ejercicio de las potestades
sancionadoras y jurisdiccionales y, en consecuencia como una manifestación

29Ibíd.
30GÓMEZ, Rosa (2017), “El non bis in ídem en el derecho administrativo sancionador. Revisión de
sus alcances en la jurisprudencia administrativa”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Chile, XLIX, p. 113.
35
 0000036
TREINTA Y SEIS

del principio de proporcionalidad, el debido proceso y la igualdad ante la ley,

infringirlo, supone en este caso concreto la vulneración de lo dispuesto en los
artículo 19 N° 2 inciso segundo y el artículo 19 N° 3 incisos primero y sexto de
la Constitución Política de la República.

POR TANTO,

SOLICITAMOS A VS. EXCMA.: Tener por interpuesto requerimiento de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad, admitirlo a tramitación y declarar en
definitiva que el artículo 34° inciso 1º parte final de la Ley Nº 18.216 en la
expresión “de los delitos cometidos con infracción de la ley Nº 20.000 y”
contenida en él, no será aplicable en la causa pendiente ya individualizada
por cuanto su aplicación al caso concreto infringe el Artículo 1, Artículo 5
inciso 2°, Artículo 19 N° 2 y N° 3 inciso 6° de la Constitución Política de la
República; Artículos 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; Artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana de Derechos
Humanos.

PRIMER OTROSÍ: Pedimos a SS. Excma. tener por acompañados los

siguientes documentos:

1.- Certificado Patrocinio y Poder de William Tito Apaza.

2.- Certificado de gestión pendiente en causa Rol Corte 586-2022 emitido por
la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Arica con fecha 9 de noviembre de
2022.

3.- Acta de Lectura de Sentencia dictada en contra de don William Tito Apaza
en causa Rit 256-2022 seguida ante Tribunal Oral Penal Arica.

4.- Recurso de Nulidad y Apelación en subsidio de don William Tito Apaza,

con ingreso de fecha 08 de noviembre de 2022 ante la Ilustrísima Corte de
Apelaciones de Arica, en causa Rol Penal-586-2022.

5.- Peritaje Informe Social Situacional realizado por la Perito Asistente Social
Kimberly Valdés Rodríguez.

SEGUNDO OTROSÍ: De conformidad con lo que dispone el artículo 93 de la

36
 0000037
TREINTA Y SIETE

Constitución Política de la República y el artículo 32 de la Ley Orgánica

Constitucional del Tribunal Constitucional, y a fin de no hacer ilusoria la
pretensión de inaplicabilidad en esa gestión, solicitamos a S.S. Excma.
decretar la suspensión del procedimiento penal en el que incide el presente
requerimiento.

TERCER OTROSÍ: Solicitamos a VSE, tener presente que en virtud de Oficio

N° 70 de 8 de febrero de 2019 expedido por la Sra. Defensora Nacional (S) que
señala defensores autorizados para comparecer ante el Excmo. Tribunal
Constitucional, los abogados de la Unidad de Corte de la Defensoría Nacional:
Claudio Fierro Morales; Marcela Bustos Leiva; Javier Ruiz Quezada y;
Sebastián Undurraga del Río, asumiremos personalmente el patrocinio y
poder del requirente, en los términos señalados en el Certificado de Patrocinio
y poder acompañado en el primer otrosí de esta presentación, fijando todos
domicilio en Av. Bernardo O’Higgins 1449 Torre 1 Piso 8, Santiago.

CUARTO OTROSÍ: Solicitamos a VSE, practicar las notificaciones que se

pudieren dictar en esta causa a las siguientes direcciones de correo
electrónico: sebastian.undurraga@dpp.cl y ucorte@dpp.cl

37