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Concepto y alcance del secreto

tributario
Un análisis comparado: EE. UU. - España -
Argentina
Ada Carolina Moreira (*)
El lineamiento del presente artículo versa sobre el tratamiento del secreto tributario y ana-
liza la normativa específica que lo sustenta en los tres países, para luego considerar, en
cada caso, cómo se engarza con las Leyes de Protección de Datos Personales respectivas.

I. Introducción Tal información se recoge a través de las


declaraciones juradas, notas e informes
El Estado, según surge de la Constitución que los responsables o terceros presenten
Nacional y las leyes dictadas en consecuen- ante las Administraciones Tributarias (AT),
cia, goza de prerrogativas tendientes a ve- las actuaciones administrativas labradas en
rificar y fiscalizar el cumplimiento de las su ámbito, las ejecuciones fiscales que pro-
obligaciones tributarias, con el objetivo de muevan sus autoridades y las demandas
que todas las personas contribuyan al sos- contenciosas o por repetición que articulen
tenimiento de los gastos del Estado. Para los interesados; todas ellas deben ajustarse
ello cuenta con atribuciones otorgadas por a las disposiciones relativas al secreto fiscal.
normativa específica, entre las que suele Ello así, no debe pasar inadvertido al lec-
encontrarse la de practicar o exigir la pre- tor que, en un marco de efectiva garantía
sentación de declaraciones juradas de im- del derecho a la privacidad, el secreto fis-
puestos, la de llevar a cabo procedimientos cal parecería quedar subsumido en aquel,
de fiscalización a los obligados tributarios cuyo alcance lo excede no solo con rela-
e intervenir en procedimientos contencio- ción a la materia sino también respecto
sos a efectos de conseguir el cobro de tribu- del límite que impone. Esto, debido a que
tos por vía administrativa y luego judicial, tal derecho va mucho más allá de la confi-
si correspondiere. Todo esto, la habilita dencialidad del secreto fiscal, por cuanto la
a recolectar, almacenar y proceder al tra- protección de datos, además, restringe a los
tamiento de información relacionada con responsables de los registros de datos per-
sus potestades fiscales (1). sonales (uno de ellos la Administración tri-
butaria) con relación al almacenamiento,
mantenimiento, manejo y uso posterior de
(*) Contadora. Magíster en Economía de Gobierno los datos bajo su cuidado.
(UDESA). LLM en Derecho Tributario (UTDT). Especia-
lista en Tributación (FCE-UBA).
Sin embargo, esta aparente superposi-
(1) MASCIOTRA, M., "La información tributaria tute- ción de garantías debe ser cuidadosamen-
lada por la Ley de Protección de Datos Personales", (M. te analizada en las jurisdicciones a estudiar
d. Humanos, Productor), 2006, p. 1. Obtenido de SAIJ:
http://www.saij.gob.ar/mario-masciotra-informacion- (EE. UU., España y Argentina), por al menos
tributaria-tutelada-ley-proteccion-datos-personales- tres motivos. El primero de ellos porque,
dacf060110-2006/123456789-0abc-defg0110-60fcanirtcod. como se verá, la figura del secreto tributario

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es anterior al desarrollo normativo del de- la opinión de varios autores  (3), Calderón
recho a la privacidad y del derecho a la pro- Carrero con claridad meridiana sintetiza
tección de datos personales (DPDP) como este instituto afirmando que la “normativa
hoy se conoce, y por tanto es necesario ana- reguladora del secreto tributario estable-
lizar la evolución normativa y jurispruden- ce una ‘reserva’, esto es, una restricción del
cial para entender cómo se ha engarzado uso y cesión de la información tributaria, y
el DPDP con el derecho tributario en cada en tal sentido este régimen de confidencia-
país y comprender sus diferencias. En se- lidad de la información tributaria integra
gundo lugar, porque el alcance y efecto de una excepción al principio de publicidad y
las limitaciones que impone el DPDP sobre transparencia propio de los Estados demo-
los otros derechos —entre ellos el tributa- cráticos” (4).
rio, de raigambre constitucional en las tres
jurisdicciones—, estará condicionado por Así, el autor destaca que, básicamente, el
su jerarquía jurídica, y determinará la am- secreto tributario entraña dos consecuen-
plitud y profundidad de las excepciones cias jurídicas; por un lado, supone la con-
que la ley le reconozca al secreto fiscal. Y en sagración de la reserva o confidencialidad
tercer lugar porque, por un lado, el derecho de toda información obtenida por la Admi-
a la privacidad garantiza únicamente a las nistración tributaria  (5) de forma que no
personas humanas o físicas en los tres paí-
ses, alcance que comparte con el DPDP en  (3) Vid. FERNÁNDEZ RAMOS, S., "El derecho de acce-
EE. UU. y en España, pero no en Argentina, so a documentos administrativos", Marcial Pons, Madrid,
en donde este último derecho también cu- 1997, p. 311; EMBID IRUJO, A., "El derecho de acceso a
los archivos y registros administrativos", La Nueva RJAP y
bre a las personas jurídicas; y, por otro lado, PAC, Tecnos, Madrid, 1993, p. 99 y ss.; y BERMEJO VERA,
el derecho tributario que afecta a todo el J., "El secreto en las Administraciones Públicas", REDA,
espectro existente. Así, al analizar el efecto nro. 57, 1988, pp. 17-18. En concreto, estos autores seña-
conjunto de los tres derechos, a la diferen- lan que estos principios tienen reconocimiento consti-
cia en jerarquía normativa hay que agregar- tucional en los arts. 1, 105.b) y 23 CE. A su vez, Bermejo
también ha puesto de relieve que "una formulación in-
le el factor de superposición de derechos, condicional del principio de publicidad podría amenazar
diferente entre las jurisdicciones. importantísimos fundamentos del régimen democrático
e incluso del propio Estado". De hecho, el propio art.
Con esa idea en mente, comenzaré anali- 105.b) CE limita el acceso a los archivos y registros admi-
zando la normativa específica que susten- nistrativos en lo que afecte a la intimidad de las personas.
ta el secreto tributario en los 3 países, para Es curioso, sin embargo, comprobar cómo en algunos
luego analizar en cada caso cómo se engar- países como Finlandia el principio de transparencia de
las actividades de la Administración se ha llevado hasta
za con las leyes de Protección de Datos Per- sus últimas consecuencias, de manera que la normativa
sonales respectivas. de este país establece el carácter público de los datos de
carácter fiscal y el derecho de toda persona a conocer los
II. Concepto y alcance del secreto tribu- documentos de carácter fiscal que se encuentren en po-
tario der de la Administración fiscal, reconociéndose algunas
excepciones. De hecho, existen publicaciones finlande-
Una definición actualizada del denomi- sas dedicadas precisamente a publicitar los datos fiscales
nado “secreto tributario” la enuncia Sán- de los contribuyentes, a cambio de una contraprestación
económica. Tal normativa nacional plantea, no obstan-
chez Serrano diciendo que “constituye una te, problemas con las disposiciones comunitarias sobre
expresión de cuño doctrinal utilizada para tratamiento de datos de carácter personal (la Directiva
designar el régimen de protección y reser- 95/46/CE). Véase en este sentido la STJCE de 16 de octu-
va de la información obtenida por la Admi- bre de 2008, C-73/07, Satamedia Oy.
nistración tributaria frente a su revelación   (4) CALDERÓN CARRERO, J. M., "El derecho de los
a terceros y uso desviado de la misma” (2). contribuyentes al secreto tributario. Fundamentación y
Partiendo de este concepto, y rescatando consecuencias materiales y procedimentales", netbiblo,
La Coruña, España, 2009, p. 20.
 (2) SÁNCHEZ SERRANO, L., "Comentarios al artículo  (5) Advierte el autor que la mayoría de la doctrina se
112 LGT. En Comentarios a las Leyes Financieras y Tribu- pronuncia por el carácter omnicomprensivo del secreto
tarias", Edersa, Madrid, 1987, p. 214. tributario, a pesar de que la información obtenida por la

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puede ser revelada a terceros (6); y, por otro de los que tuvieran noticia en el ejercicio de
lado, el secreto impide que la información sus funciones.
en poder de la AT pueda ser usada para fines
diferentes de los estrictamente tributarios. Además, como cualquier otro derecho, no
es en modo alguno absoluto, sino que pre-
Y advierte que la protección de las ga- senta limitaciones, esto es, supuestos don-
rantías de confidencialidad y uso fiscal que de la información de un obligado tributario
conlleva el secreto pueden ejercerse de for- puede ser cedida o comunicada a terceros.
ma directa o indirecta. La protección direc- Y, la mayor o menor flexibilidad de esa li-
ta tiene lugar cuando una ley establece el mitación ha configurado distintas corrien-
secreto (reserva o confidencialidad) y los tes de pensamiento en el mundo.
límites del uso de la información fiscal. La
protección indirecta, por el contrario, ga- Señala Calderón Carrero que la regulación
rantiza la reserva de la información fiscal española del secreto tributario (antiguo art.
estableciendo sanciones disciplinarias de 113 LGT-1963 y art. 95 LGT-2003) (8) cons-
carácter administrativo y/o penales en el tituye una de las que más ha evoluciona-
caso de que las personas al servicio de la do y hacia posiciones más garantistas, en
Administración tributaria infringieran su buena medida, como consecuencia de la
deber de sigilo (7) en relación con los datos entrada en vigor de la Constitución Espa-
ñola de 1978 y de la interpretación que ha
venido realizando de ella el Tribunal Cons-
Administración tributaria no tenga carácter confidencial
(RUIZ GARCÍA, J. R., "Comentario al artículo 113 LGT", titucional. Sin embargo, señala que no to-
Comentarios a la LGT y líneas para su reforma, vol. 2, IEF, dos los países, ni siquiera los europeos (9),
Madrid, 1991, pp. 1445-1446; KRUSE, H. W., "Stuerrecht", protegen de igual forma la reserva o confi-
p. 353; RUIZ GARCÍA, J. R., "Secreto Bancario y Hacienda dencialidad. Y, realizando un somero exa-
Pública", Civitas, Madrid, 1988, p. 168, nota 5). Asimismo, men del derecho comparado, identifica
las legislaciones: española (antiguo art. 113 LGT-1963 y art.
95 LGT-2004), alemana (parágrafo 30 de la Ordenanza tri-
butaria (AO), francesa, holandesa y británica siguen esta nistrativo", Cedam, Padova, 1983, p. 283 y ss.; FERNÁNDEZ
concepción (véase en este sentido los informes nacionales RAMOS, S., "El derecho de acceso a documentos adminis-
en IFA, "Protection of Confidential Information in tax mat- trativos", ob. cit., p. 582). En el ámbito estrictamente tributa-
ters", CDFI, vol. LXXVIb, Kluwer, The Hague, 1991). rio, López Martínez ha apuntado con acierto que el secreto
fiscal se extiende a todas las circunstancias del obligado tri-
 (6) En este punto, el autor aclara que por terceros se butario, y no sólo a aquellos datos que son conocidos por
viene entendiendo toda persona distinta del contribu- el personal al servicio de la Administración tributaria y que
yente (o su representante debidamente acreditado) y tienen relevancia o trascendencia tributaria (LÓPEZ MAR-
la propia Administración fiscal que, en ejercicio de sus TÍNEZ, J., "Los deberes de información tributaria", Marcial
funciones, obtuvo la información (LUCAS DURÁN, M., Pons, Madrid, 1992, pp. 192-193). En el ordenamiento es-
"Secreto fiscal y Constitución", Jurisprudencia Tribu- pañol el deber de sigilo de todas las personas al servicio de
taria Aranzadi, abril 1998, p. 34). No obstante, advierte la Administración tributaria viene establecido en los arts.
el autor que algunas legislaciones extranjeras, como la 34.1.i) y 95 LGT y en el art. 60.4 del RD 1065/2007, de 27 de
norteamericana, la alemana y la francesa, permiten, de julio, Reglamento General de las Actuaciones y los Proce-
forma expresa, revelar la información a otras personas dimientos de Gestión e Inspección tributaria (Reglamento
—como expertos independientes y peritos— ajenos a la General de Aplicación de los tributos, en lo sucesivo). El TC
Administración tributaria pero que colaboran con ella, en el fj. 7 de la sentencia 110/1984, de 26 de noviembre, tem-
obligándolas a guardar secreto sobre la información que pranamente se refirió al deber de sigilo destacando su papel
conozcan en el marco de dicha relación. de "contrapeso" de los deberes de colaboración de los obli-
 (7) Sobre el deber de sigilo, el autor indica que la doctrina gados tributarios. No se olvide tampoco que la infracción
administrativista ha distinguido el deber de sigilo del secre- del citado deber podría conllevar responsabilidad civil (art.
to; el primero tiene carácter subjetivo o personal al ser con- 1902 CC) y penal (art. 417 CP).
natural al sujeto que detenta la información, independien-  (8) Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributa-
temente del contenido de la misma, puesto que el deber ria, publicado en el "BOE" nro. 302, de 18/12/2003.
alcanza, en principio, a todas las informaciones, documen-
tadas o no, que conozca el agente público en ejercicio de sus  (9) Véase MALHERBE, J., "General Report", Protection
funciones; el secreto, por su parte, tiene carácter objetivo o of Confidential Information in Tax Matters, vol. LXXVIb,
real, al estar ligado a la protección de intereses concretos Ed. Kluwer, 1991, p. 98 y ss. en CALDERÓN CARRERO, J.
ya sean públicos o privados (ARENA, G., "Il Secreto Admi- M., 2009, ob. cit.

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diferentes concepciones del secreto tribu- III. El secreto tributario en EE. UU.
tario; por ejemplo, mientras que en el Reino
Unido (10), EE. UU. (11), Portugal (12), Paí- En este apartado estudiaré el marco nor-
ses Bajos (13) y Alemania (14) se aprecia una mativo que resguarda la confidencialidad
arraigada tradición de secreto tributario, en de la información tributaria en Estados
otros países como Francia (15), Italia (16), Di- Unidos de América, y dada la forma en que
namarca, Finlandia o Suecia  (17) existe una se construye el derecho anglosajón, anali-
cierta tendencia a la publicidad de la informa- zaré estas normas a la luz de la evolución
ción fiscal por considerarse que la comunidad de la jurisprudencia. Para ello, resulta es-
tiene derecho a saber que todas las personas pecialmente esclarecedor la interpretación
cumplen con sus obligaciones tributarias, de del marco jurídico que realiza la Oficina de
manera que algunos aspectos de sus declara- Política Fiscal del Departamento del Tesoro
ciones fiscales son accesibles por terceros. —de quien depende la AT norteamericana
(el IRS)— y las recomendaciones que reali-
Investiguemos cuál es la corriente de zó al Congreso (18).
pensamiento que predomina en las tres ju-
risdicciones que venimos estudiando. III.1. Los antecedentes de la confidenciali-
dad tributaria
  (10) Véase WILLIAMS, D., "UK National Recport",
Protection of Confidential information in Tax Matters, En el Informe al Congreso elaborado por
vol. LXXVIb, Ed. Kluwer, 1991, pp. 541-543 en el Departamento del Tesoro (19) se destaca
CALDERÓN CARRERO, J. M., 2009, ob. cit. Llegó a tener que, excepto por algunos períodos especí-
una influencia tal que, originariamente, cada parte de la
base imponible del impuesto sobre la renta se liquidaba
ficos, la información tributaria en EE. UU.
por un agente tributario distinto para que ninguno generalmente no ha estado disponible al
conociera la renta total del contribuyente. público; su divulgación ha sido restringi-
da. Y señala que, a lo largo de la historia, el
  (11) Véase KANAKIS, D., & OSTERBERG, E., "USA
National report", Protection of Confidential Information Congreso ha utilizado dos enfoques básicos
in Tax Matters, Ed. Kluwer, 1991, p. 283 y ss., en para determinar si —y bajo qué circunstan-
CALDERÓN CARRERO, J. M., 2009, ob. cit. cias—, la información fiscal podría ser re-
 (12) Véase RODRIGUES PORTO, F., "Acciones contra
velada. El primer enfoque, adoptado antes
el abuso y defraudación fiscales", CIAT, IEF, Madrid, 1994, del año 1977, se caracterizó porque la in-
p. 291 en CALDERÓN CARRERO, J. M., 2009, ob. cit. formación fiscal se consideraba un “regis-
  (13) Véase MULDER, W. F., "Netherlands National
report", Protection of Confidential Information in Tax   (18) En cumplimiento de lo dispuesto por la Sec-
Matters, Ed. Kluwer, 1991, pp. 482-483, en CALDERÓN ción 3802 de la Ley de Reestructuración y Reforma del
CARRERO, J. M., 2009, ob. cit. Servicio de Impuestos Internos de 1998 (ley pública
105-206, suscrita por el presidente el 22 de julio de 1998
 (14) Véase KRUSE, H. W., "Steueerrecht (Derecho Tri- —H.R.2676— o "RRA 1998"), que requiere que el Secre-
butario. Parte General)", YEBRA MARTUL-ORTEGA, P. tario de Hacienda y el Comité Conjunto de Tributación
(trad.), Edersa, Madrid, 1978, p. 349 y ss., en CALDERÓN ("JCT") realicen estudios separados del alcance y uso
CARRERO, J. M., 2009, ob. cit. de las disposiciones relativas a la confidencialidad del
  (15) Véase DIBOUT, D., "France National Report", contribuyente, en octubre del 2000 el Departamento
Protection of Confidential Information in Tax Matters, del Tesoro de EE.UU. emitió un reporte, cuyo volumen
vol. LXXVIb, CDFI, 1991, ob. cit., p. 318 y ss., y TROTABAS, I incluye "Recomendaciones relacionadas con temas de
L., & COTERET, J. M., "Droit Fiscal", Dalloz, París, 1992, confidencialidad y divulgación en general"; específica-
p. 37 y ss., en CALDERÓN CARRERO, J. M., 2009, ob. cit. mente en la Parte 3, ofrece recomendaciones diseñadas
para solucionar problemas específicos que surgen de la
  (16) Véase PERRONE, L., "Italy National Report", articulación entre las disposiciones de las secciones 6103
Protection of Confidential Information in Tax Matters, y 6110 del IRC con la FOIA y la Ley de Privacidad. Tam-
vol. LXXVIb, Ed. Kluwer, 1991, p. 370 y ss., en CALDERÓN bién incluye en ese análisis, las disposiciones de divulga-
CARRERO, J. M., 2009, ob. cit. ción incluidas en H.R.4163 - el Declaración de Derechos
del Contribuyente 2000 ("TBOR 2000"). Véase en https://
  (17) Véase GANGEMI, B., "General Report", home.treasury.gov/system/files/131/Report-Taxpayer-
International Mutual Assistance through Exchange, Ed. Confidentiality-2010.pdf.
Kluwer, 1990, p. 166, en CALDERÓN CARRERO, J. M.,
2009, ob. cit.  (19) Ibidem.

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tro público”, que solo se abría a inspección gún lo autorizado expresamente en el Có-
bajo las regulaciones del Tesoro aprobadas digo; 2) las excepciones a la regla general
por el presidente o bajo orden presidencial. que detalla las divulgaciones permitidas;
Es decir, que bajo este enfoque las reglas 3) disposiciones de salvaguardia técnica,
relativas a la divulgación se dejaron esen- administrativa y física para evitar que los
cialmente a la rama ejecutiva del gobier- destinatarios de la información fiscal la
no (20). usen o divulguen de manera no autoriza-
da, y los requisitos de contabilidad, man-
Sin embargo, menciona el Informe que a tenimiento de registros y presentación de
mediados de la década de 1970 hubo una informes que detallan que divulgaciones se
mayor preocupación del propio Congreso y realizan con el fin de ayudar en la supervi-
del público en general sobre el uso genera- sión del Congreso; y 4) sanciones penales,
lizado, por parte de agencias gubernamen- incluido un delito grave por la divulga-
tales, de la información fiscal para fines no ción deliberada no autorizada de informa-
relacionados con la administración de los ción de impuestos, un delito menor por
impuestos. Esta preocupación culminó con la inspección no autorizada de informa-
una revisión total de la Sección 6103 del Có- ción fiscal, y un causa de acción civil para
digo Tributario estadounidense (IRC por el contribuyente cuya información ha sido
sus siglas en ingles de “Internal Revenue inspeccionada o divulgada de una manera
Code”) (21), materializada en la Ley de Re-
forma Fiscal del año 1976. Allí, el Congre- no autorizada por la Sección 6103.
so eliminó la discreción del Ejecutivo con La sección 6110 fue agregada al Códi-
respecto a qué información podía ser divul- go por la sección 1201 de la Ley de Refor-
gada y a qué Agencia federal y estatal. Bajo ma Tributaria de 1976  (22), en gran parte
este segundo enfoque, el órgano colegiado en respuesta al litigio que había surgido con
estableció un nuevo esquema legal en el respecto a la negativa del IRS a divulgar, de
que la información fiscal era confidencial y conformidad con la FOIA  (23), las cartas
no estaba sujeta a divulgación excepto en la personales y los memorandos de asesora-
medida explícitamente prevista por el Có-
digo. Aunque ha habido muchas enmien- miento técnico  (24). La Sección 6110 per-
das a la ley desde entonces, el esquema mite la inspección pública —previo eliminar
legal básico establecido en 1976 permane- cierta información de identificación y algu-
ce vigente hasta hoy en día. na otra—, de “determinaciones escritas” y
cierto tipo de documentación respaldatoria
III.2. La confidencialidad en el Código Tri- o antecedentes relacionados con ellas.
butario (IRC)
En otro orden, el IRS además emite con-
La Ley de Reforma Tributaria de 1976 pro- sejos a los responsables tributarios. En el
mulga un amplio esquema legal que regula tema confidencialidad se destaca el Conse-
el uso y divulgación de las declaraciones de jo Tributario N° 54/2018 del IRS (25), del 9
impuestos e información de declaraciones
de impuestos. Tales disposiciones se orga-  (22) Pub. L. 94-455.
nizan en 4 partes básicas: 1) la regla general   (23) 5 USC § 552 The Freedom of Information Act,
que hace que las declaraciones de impues- 2010.
tos y la información de declaraciones de
impuestos sean confidenciales, excepto se-   (24) Tax Analysts and Advocates v. Internal Revenue
Service, 505 F. 2d 350 (D.C. Cir. 1974); Fruehauf Corp. v.
Internal Revenue Service, 522 F. 2d 284 (6th Cir. 1975),
  (20) TREASURY, D. O., "Report to The Congress on anulado, Internal Revenue Service v. Fruehauf Corp., 479
Scope and Use of Taxpayer Confidentiality and Disclo- U.S. 1085 (1977), en prisión preventiva, Fruehauf Corp. v.
sure Provisions", Department of the Treasury, Office of Internal Revenue Service, 566 F.2d 574 (6th Cir. 1977)
Tax Policy, Washington D.C., 2000, p. 15.
 (25) IRS Tax Tip 2018-54, 9 de abril de 2018. Véase en
 (21) 26 U.S.C. Véase en https://www.irs.gov/privacy- https://www.irs.gov/es/newsroom/the-right-to-confi-
disclosure/tax-code-regulations-and-official-guidance. dentiality-taxpayer-bill-of-rights-8.

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de abril de 2018, titulado “Derecho de Con- “- El preparador asesora al contribuyente


fidencialidad: Carta de Derechos del Con- acerca de los asuntos con el IRS.
tribuyente #8” que dice:
“- Asuntos relacionados con asuntos tri-
“Los contribuyentes tienen el derecho de butarios no criminales ante el IRS.
confidencialidad en trámites con el Servi-
cio de Impuestos Internos (IRS). Como con “- Un preparador de impuestos no puede
todos los 10 derechos del contribuyente divulgar o usar información de impuestos
descrito en la Carta de Derechos del Con- de una persona (en inglés) solo para la pre-
tribuyente (TBOR, por sus siglas en inglés), paración de impuestos. Un preparador de
el IRS toma este derecho seriamente. impuestos que hace esto puede estar sujeto
a multas y prisión”.
“Los contribuyentes tienen el derecho
de esperar que cualquier información que Lo antes expuesto alcanza a los ciudada-
proporcionen al IRS no será divulgada a nos estadounidenses y a las empresas radi-
menos que se autorice por el contribuyen- cadas en su territorio. Sin embargo, para los
te o por la ley. Los contribuyentes tienen el sujetos que no sean residentes fiscales, Es-
derecho de esperar que se tomarán las ac- tados Unidos también es una jurisdicción
ciones apropiadas en contra de los emplea- que permite garantizar el secreto fiscal en
dos, los preparadores de impuestos y otros virtud de diversas instituciones jurídicas
que usan o revelan indebidamente la infor- que ha desarrollado en el ámbito federal
mación de declaraciones de los contribu- y estadual y que van desde el Trust Anglo-
yentes. sajón hasta la Fundación Privada.

“A continuación, otras cosas más que se Así, se encuentra con el Trust de Protec-
puede esperar cuando se trata del derecho ción de Activos (“Asset Protection Trusts” o
de confidencialidad: APT), que se caracteriza por proteger a los
activos de un individuo o entidad de la ac-
“- Generalmente, el IRS no divulga la in- ción de potenciales acreedores, entre los
formación de declaraciones de los contri- cuales podría figurar inclusive la adminis-
buyentes (en inglés) a terceros, a menos tración tributaria de cualquier jurisdicción.
que el contribuyente lo autorice al IRS.
Ejemplos de cuando un contribuyente le Dentro de los tipos de APT, existen los de-
permite al IRS que divulgue esta informa- nominados Trust de Protección de Activos
ción podría ser en relación con una hipote- Domésticos (“Domestic Asset Protection
ca o una solicitud de préstamo estudiantil. Trusts” o DAPT), que están disponibles en
casi la mitad de los estados de esta juris-
“- Generalmente, el IRS no puede poner- dicción y que se caracterizan por permitir
se en contacto con terceros, como emplea- que el fideicomitente transfiera sus activos
dor del contribuyente, vecino o banco, para al trust de manera definitiva, pero mante-
obtener información acerca de un contri- niéndose como uno de sus beneficiarios.
buyente a menos que proporciona al con-
tribuyente un aviso razonable. A estas importantes estructuras empresa-
riales se agrega la institución jurídica de la
“- Cuando se trata de un profesional tri- Fundación Privada, con la reciente promul-
butario autorizado, los contribuyentes gación en 2017 de la ley conocida como The
pueden esperar la misma protección de New Hampshire Foundation Act. En virtud
confidencialidad que tendrían con un abo- de esta ley, la Fundación Privada se incor-
gado. pora por primera vez en el ordenamiento
jurídico de EE. UU., y presenta una serie
“- Los siguientes son ejemplos de comu- de ventajas significativas con respecto a los
nicaciones con un preparador que se consi- APT y DAPT. Una de ellas es que la infor-
deran confidenciales: mación de los fundadores y de los benefi-

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ciarios, especialmente si no son residentes Congreso tenía la autoridad para ordenar la


fiscales de EE. UU., no está disponible para divulgación, la Corte “asumió” que la legisla-
la Administración tributaria federal de los tura tenía “el poder... de prohibir o permitir
EE. UU. (IRS) y en consecuencia para nin- dicha publicación, según lo requiera el inte-
guna otra AT del mundo que, en virtud del rés público, a juicio de ese organismo” (31).
intercambio de información fiscal con esa
jurisdicción, pretenda conocer sobre la La decisión de “Dickey” precede a la lí-
identidad de tales fundadores y beneficia- nea de casos de la Corte Suprema que co-
rios (26). mienzan con “Griswold v. Connecticut” que
reconoce como derecho fundamental a la
III.3. La confidencialidad según la juris- privacidad bajo la Constitución federal (32).
prudencia Sin embargo, en la medida en que esas deci-
siones posteriores se basan en “la historia y
Tomando en cuenta los antecedentes que la tradición” (33), en opinión de Hemel re-
cimientan la Sección 6103 del IRC, revisa- sulta difícil identificar una historia y tradi-
ré la jurisprudencia en casos donde están ción de la privacidad de los contribuyentes
involucradas figuras de exposición públi- dada la publicidad de las declaraciones de
ca, en el entendimiento que su “expectativa impuestos sobre la renta de las personas físi-
razonable de privacidad” será menor que cas en coyunturas históricas anteriores: “a lo
para personas que no tienen ese perfil y, sumo, podemos decir que la Corte Suprema
por tanto, se ubicará en el extremo más per- nunca ha sugerido que exista una limitación
meable en términos de confidencialidad. constitucional sobre la divulgación de decla-
raciones de impuestos” (34).
Las declaraciones de impuestos sobre la
renta de las personas físicas han sido infor- Y a la misma conclusión han llegado los
mación pública en varias ocasiones en la tribunales de apelación federales que exa-
historia de Estados Unidos. Cuando el pri- minaron cuestiones similares. En “Plante
mer impuesto sobre la renta entró en vigor v. González” (35) de 1978, la Corte de Ape-
en 1862, el Congreso puso a disposición laciones del Quinto Circuito analiza una
del público los nombres y las responsabi- “Enmienda Sunshine” a la Constitución de
lidades de los contribuyentes individua- Florida que requería que ciertos funciona-
les (27). La Ley de Ingresos de 1924 también rios estatales presenten su situación finan-
requería que el Comisionado de Ingresos ciera a efectos de ponerla a disposición para
Internos pusiera a disposición para la ins- inspección pública  (36). Los funcionarios
pección pública una lista con el nombre de
cada contribuyente individual, dirección y  (31) Id. at 386.
monto del impuesto sobre la renta paga-
 (32) Vid. Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).
do (28). Esta disposición fue derogada dos
años después (29), pero no antes de que la   (33) Vid. e.g., Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. 2584,
Corte Suprema tuviera la oportunidad de 2589 (2015); cf. Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 702,
considerar la medida en el caso de 1925 727 (1997) (refiriéndose a "aquellas actividades y decisio-
nes personales que esta Corte ha identificado como tan
“United States v. Dickey”  (30). Si bien nin- profundamente arraigadas en nuestra historia y tradicio-
guna de las partes en “Dickey” disputó si el nes, o tan fundamentales para nuestro concepto de liber-
tad ordenada constitucionalmente, que están protegidos
(26) Véase en https://www.iprofesional.com/impuestos/ por la Decimocuarta Enmienda").
315679-como-funciona-el-secreto-fiscal-en-estados-unidos.   (34) HEMEL, D. J., "Can New York Publish President
(27) Act of July 1, 1862, ch. 119, §§ 15, 19, 12 Stat. 432, Trump's State Tax Returns?", The Yale Law Journal, vol.
437, 439 (derogada en 1870). 127, 2017-2018, 22 de mayo de 2017, pp. 62-94. Obtenido
de https://www.yalelawjournal.org/forum/can-new-york-
(28) Revenue Act of 1924, ch. 234, § 257, 43 Stat. 293. publish-president-trumps-state-tax-returns#_ftnref132.
(29) Revenue Act of 1926, ch. 27, § 257, 44 Stat. 52.  (35) "Plante v. González", 575 F.2d 1119 (5th Cir.1978).
 (30) 268 U.S. 378 (1925).  (36) 575 F.2d 1119 (5th Cir. 1978).

JUNIO 2023 | Nº 149 • IMPUESTOS | PP • 91


Concepto y alcance del secreto tributario

de Florida podían cumplir con la “Enmien- para la protección de la familia. La pregun-


da Sunshine” ya sea (a) presentando una ta apropiada es: ¿Qué impacto tendrá la di-
copia de su declaración federal de impues- vulgación financiera sobre la forma en que
tos sobre la renta más reciente o (b) presen- se toman las decisiones familiares y perso-
tar una declaración jurada que revele “cada nales íntimas? ¿Afectará la decisión de ca-
fuente y cantidad de ingresos por separado sarse? ¿Determinará cuándo o si nacen los
que exceda los $ 1,000” (37). Cinco senado- niños? No hay duda de que la divulgación
res estatales impugnaron la enmienda por financiera puede afectar a una familia, pero
motivos de derecho a la privacidad. lo mismo puede decirse de cualquier ac-
ción gubernamental. Si bien la divulgación
Al analizar el caso, la Corte de Apelacio- puede tener cierta influencia en la toma de
nes del Quinto Circuito identifica dos “ra- decisiones íntimas, concluimos que ningu-
mas” en la jurisprudencia de privacidad na influencia alcanza el nivel de un proble-
de la Corte Suprema: una rama de autono- ma constitucional” (40).
mía y una rama de confidencialidad  (38).
La rama de autonomía se aplica a “asun- En cuanto a la rama de confidencialidad,
tos relacionados con el matrimonio, la pro- la Corte de Apelaciones del Quinto Circui-
creación, la anticoncepción, las relaciones to reconoce que los senadores estatales
familiares y la crianza y educación de los hi- tienen un interés “sustancial” en la confi-
jos” (39). Cuando una ley afecta la autono- dencialidad de la información financiera
mía así definida, según el Quinto Circuito, personal (41). Según el tribunal:
la regla debe ser “el medio menos restricti-
vo para alcanzar un objetivo irrenunciable”. “La privacidad financiera es importante
La Corte de Apelaciones del Quinto Circui- no solo [debido a] la amenaza de secuestro,
to concluye que la “Enmienda Sunshine” la irritación de las solicitudes, la vergüenza
no amenazaba la autonomía individual y, de la pobreza. Cuando existe una expectati-
por lo tanto, no aplica el test de los “medios va legítima de privacidad, la violación de la
menos restrictivos”. Así, el tribunal explica: privacidad es dañina sin ningún daño con-
“La privacidad financiera no entra den- secuente concreto”.
tro del derecho de autonomía por sí solo.
La esencia de ese derecho es el interés en Pero la Corte agrega que “[e]l alcance del
la independencia para tomar ciertos tipos interés no es independiente de las circuns-
de decisiones importantes. Las leyes de tancias”. En asuntos financieros y de otro
divulgación, a diferencia de las leyes que tipo, “los funcionarios públicos suelen te-
prohíben la anticoncepción, el mestizaje o ner menos privacidad que sus homólogos
el aborto, no eliminan ninguna alternativa privados” (42).
del proceso de toma de decisiones... Más
El tribunal así sopesó los intereses de
básicamente, sin embargo, las leyes de di-
vulgación no involucran decisiones tan im- confidencialidad de los funcionarios pú-
portantes como las de los casos decididos blicos frente a las preocupaciones estata-
anteriormente. les planteadas por la “Enmienda Sunshine”.
Y se centró en tres intereses en particular.
“... Primero, la divulgación “hace que los vo-
tantes puedan juzgar mejor a sus funciona-
“Tampoco se puede resguardar [la in- rios electos y candidatos para esos puestos”
formación financiera] como un incidente porque revela intereses financieros que po-

 (37) Fla. Const. art. II, § 8(i)[1].  (40) Id. en 1130-31 (se omiten las citas y las comillas
internas).
 (38) 575 F.2d at 1128.
 (41) Id. en 1135.
  (39) Id. (citando a Paul v. Davis, 424 U.S. 693, 713
(1976).  (42) Id. en 1135-36.

92 • IMPUESTOS | PP • ACTUACIÓN PROFESIONAL - Fiscalidad Internacional


Ada Carolina Moreira

drían afectar el desempeño en el cargo (43). cho a la privacidad proteja a los empleados


En segundo lugar, entiende que “la existen- públicos de la divulgación de información
cia del requisito de información desalentará financiera relacionada con su empleo o in-
la corrupción [haciendo] la detección más dicativa de un posible conflicto de intere-
probable”. En tercer lugar, afirma que la di- ses” (48). En cuanto al segundo, agregó:
vulgación “debería ayudar” a aumentar la
“confianza pública en el gobierno de Flo- “Creemos que el estatuto en su conjunto
rida”. Si bien reconoce que “la privacidad promueve claramente un interés estatal sus-
financiera es un asunto de gran preocupa- tancial, posiblemente incluso convincente.
ción, que merece una fuerte protección”, el El propósito del estatuto es disuadir la co-
tribunal concluye que “[l]os intereses públi- rrupción y los conflictos de intereses entre
cos que apoyan la divulgación de estos fun- los funcionarios y empleados de la Ciudad
cionarios electos son aún más fuertes” (44). y mejorar la confianza pública en la integri-
dad de su gobierno. Además..., las leyes de
Otro fallo relevante es “Barry v. City of New divulgación financiera también obtienen
York” (45) de 1983, en el que la Corte de Ape- una fuerza considerable de los beneficios
laciones del Segundo Circuito debe tratar un que se cree que se derivan de la apertura y
caso referido a una ley aprobada por el Con- de un público informado... Independien-
cejo de la Ciudad de Nueva York que reque- temente de lo que uno pueda pensar sobre
ría que todos los empleados públicos con un la intromisión de las leyes de divulgación fi-
salario anual de $ 30,000 o más, así como sus nanciera, están muy extendidas y reflejan el
cónyuges, revelen las fuentes de ingresos, juicio razonable de muchas legislaturas de
ganancias de capital, obsequios, inversiones que la divulgación ayudará a revelar y disua-
y deudas que excedan ciertos umbrales mo- dir la corrupción y los conflictos de intere-
netarios. La ley también permitía a los em- ses” (49).
pleados cubiertos buscar una exención de la
Junta de Ética de la Ciudad cuando la divul- Es justo mencionar la decisión de la Cor-
gación constituiría una “invasión injustifica- te Suprema de 1997 en “Chandler v. Mi-
da de... la privacidad” (46). En ese sentido, ller” (50), que deroga una ley de Georgia que
la ley instruía a la Junta de Ética a conside- requería a los candidatos a ciertos cargos es-
rar, al momento de decidir si conceder di- tatales certificar haberse realizado un test de
cha exención, si “es de naturaleza altamente drogas y que los resultados fueron negativos.
personal”, si “de alguna manera se relaciona Si bien se podría interpretar que Chandler
con los deberes de los puestos ocupados por reconoce un sólido derecho a la privacidad
dicha persona”, y si “implica un conflicto de de la información del que disfrutan incluso
intereses real o potencial” (47). los políticos, lo cierto es que el Tribunal se
desvivió por aclarar que su decisión no cues-
La Corte de Apelaciones del Segundo Cir- tionaba la constitucionalidad de las leyes
cuito confirma la ley de la ciudad contra el que exigen que los funcionarios públicos re-
desafío del derecho a la privacidad. Pare velen información financiera personal. Así,
ello, equilibró el interés de los empleados en la sección final de la opinión mayoritaria,
en la privacidad con el interés de la ciudad el juez Ginsburg escribió:
en la divulgación. Con respecto al primero,
el tribunal dijo: “No creemos que el dere- “Observamos, finalmente, cuestiones
que esta opinión no trata. La prueba de dro-
 (43) Id. en 1135.
gas singular de Georgia para los candidatos
no forma parte de un examen médico dise-
 (44) Id. en 1136.
 (45) Barry v. City of New York, 712 F.2d 1554 (2d Cir.  (48) Id. en 1562.
1983).
 (49) Id. en 1560 (se omiten las citas y las comillas in-
 (46) Id. en 1556-57. ternas).
 (47) Id. en 1557.  (50) 520 U.S. 305 (1997).

JUNIO 2023 | Nº 149 • IMPUESTOS | PP • 93


Concepto y alcance del secreto tributario

ñado para proporcionar una certificación les, incluso cuando al mismo tiempo busca-
de la salud general de un candidato, y no ba recopilar datos confidenciales de votantes
expresamos ninguna opinión sobre dichos y ciudadanía del público, argumentando que
exámenes. Tampoco tocamos los requisitos “esto es libertad invertida: privacidad para el
de divulgación financiera, que implican di- presidente y divulgación obligatoria de datos
ferentes preocupaciones y procedimientos. personales para el público”. Y agrega que “eso
Ver, por ejemplo, “Barry v. City of New York”, es contrario a la estructura y la práctica de las
712 F. 2d 1554 (CA2 1983) (que defiende la democracias modernas que salvaguardan
ley de divulgación financiera de la ciudad la privacidad de los ciudadanos e imponen
para funcionarios electos y designados, obligaciones de transparencia a los líderes
candidatos a cargos municipales y ciertos políticos, sobre todo al presidente”.
empleados de la ciudad); “Plante v. Gonzá-
lez”, 575 F. 2d 1119 (CA5 1978) (que mantie- En su decisión de “Trump v. Vance” (54),
ne los requisitos de divulgación financiera la Corte Suprema rechaza la propuesta de
de Florida para ciertos funcionarios públi- Trump y dictamina que el Gran Jurado de
cos, candidatos y empleados)”. Nueva York puede obtener tales declara-
ciones de impuestos de la firma de conta-
Mucho más recientes, son dos casos bilidad del exfuncionario  (55), y sostiene:
“EPIC v. IRS (Registros Impositivos de Do- “Hace doscientos años, un gran jurista de
nald Trump)”, sentencia del 9 de julio de nuestra Corte estableció que ningún ciuda-
2020) (51), y luego “EPIC v. IRS II (Ofertas dano, ni siquiera el presidente, está categó-
de Compromiso de Trump)” (52), —toda- ricamente por encima del deber común de
vía pendiente de resolución—, que sirven presentar pruebas cuando se le solicita en
para ilustrar el grado de permeabilidad del un proceso penal”. Y agrega: “reafirmamos
sistema jurídico estadounidense respecto ese principio hoy y sostenemos que el pre-
de la confidencialidad tributaria. sidente no es absolutamente inmune a las
En “EPIC v. IRS”, la organización EPIC (53) citaciones penales estatales que solicitan
busca la divulgación pública de las decla- sus documentos privados ni tiene derecho
raciones de impuestos del expresidente a un mayor nivel de necesidad”.
Trump, argumentando que era necesaria En “EPIC v. IRS II (Ofertas de Compromi-
para corregir numerosas declaraciones fal- so de Trump)”, sentencia del 18/03/2021,
sas hechas por él. El Centro explica que el EPIC busca “ofertas en compromiso”  (56)
expresidente Trump rompió con 40 años y registros fiscales relacionados del expre-
de precedente al ocultar sus registros fisca-
sidente y sus negocios.
 (51) Véase en https://epic.org/foia/irs/trump-taxes/. En este caso el EPIC argumenta que, si
 (52) Véase en https://epic.org/foia/irs/trump-taxes-ii/. la Ley de Libertad de Información (FOIA)
 (53) EPIC (Electronic Privacy Information Center) es
un centro de investigación de interés público con sede en (54) Véase https://epic.org/amicus/trump-taxes/.
Washington, DC. EPIC se estableció en 1994 para centrar (55) Véase https://epic.org/amicus/trump-taxes/
la atención del público en cuestiones emergentes de pri- Trump-v-Vance-EPIC-Amicus.pdf.
vacidad y libertades civiles y para proteger la privacidad,
la libertad de expresión y los valores democráticos en la (56) Una "oferta de compromiso" es un acuerdo entre
era de la información. EPIC persigue una amplia gama un contribuyente y el IRS que liquida las obligaciones tri-
de actividades de programas que incluyen investigación butarias de un contribuyente por menos del monto total
de políticas, educación pública, conferencias, litigios, adeudado. Según la sección 6103 (k) [1] del IRC, la infor-
publicaciones y defensa. EPIC presenta habitualmente mación de la declaración del contribuyente "se divulga-
informes amicus en los tribunales federales, persigue rá a los miembros del público en general en la medida
casos gubernamentales abiertos, defiende la privacidad necesaria para permitir la inspección de cualquier oferta
del consumidor, organiza conferencias para ONG y ha- de compromiso aceptada [...]". Los registros que EPIC so-
bla ante el Congreso y organizaciones judiciales sobre licita - ofertas aceptadas en compromiso y la información
cuestiones emergentes de privacidad y libertades civiles. de devolución relacionada que pertenece al presidente -
Véase https://epic.org/epic/about.html. son, por lo tanto, públicas como cuestión de derecho.

94 • IMPUESTOS | PP • ACTUACIÓN PROFESIONAL - Fiscalidad Internacional


Ada Carolina Moreira

significa algo, es que el público estadouni- ciudadanos comunes. Los jueces enviaron
dense tiene derecho a saber si existen re- el caso de vuelta a la corte inferior para que
gistros en una agencia federal que revelen el presidente pudiera hacer objeciones más
que el presidente de los Estados Unidos tie- específicas con respecto al alcance de la ci-
ne tratos financieros con un adversario ex- tación. Los abogados del expresidente tilda-
tranjero. Con eso en mente, EPIC presenta ron de “demasiado amplia y de mala fe” a la
una solicitud de FOIA —el 5 de febrero de citación del fiscal de distrito de Manhattan
2018— y una demanda para obligar al IRS Cyrus Vance: “La citación es geográfica-
a divulgar ciertos registros fiscales relacio- mente extensa, temporalmente expansiva
nados con el expresidente Donald J. Trump y tópicamente ilimitada, todos los atributos
y más de 300 entidades comerciales asocia- que levantan sospechas de una expedición
das. Específicamente, EPIC solicita todas de pesca ilegal”, escribió William Conso-
las “ofertas de compromiso” utilizadas para voy. “Incluso si la divulgación se limita al
satisfacer una deuda tributaria de Trump o jurado investigador y a los fiscales”, dijo,
una de sus empresas. “una vez que los documentos se entreguen
de manera confidencial se perderán para
Ante el silencio del IRS el EPIC presenta siempre”  (57). Las citaciones abarcan do-
una demanda contra la agencia el 17 de abril cumentos desde enero de 2011 hasta agos-
de 2018 en el Tribunal de Distrito de EE. UU. to de 2019, incluidas sus declaraciones de
para el Distrito de Columbia. El 11 de febrero impuestos, de la firma contable de Trump.
de 2019, el IRS retira su moción para desesti-
mar el caso de EPIC a la luz de la decisión en Sin embargo, esta postura de la Corte Su-
“EPIC v. IRS I”, y el 4 de marzo, presenta una prema norteamericana no es novedad. Ya
segunda moción. Por su parte el EPIC pre- en el año 1927, en el caso “Compañía Ge-
senta su oposición el 18 de marzo de 2019 neral de Tabacos de Filipinas v. Collector of
solicitando confirme la decisión de la Corte Internal Revenue”, la Corte había resaltado
de Apelaciones por el Segundo Circuito. la importancia de la transparencia fiscal
presidencial en el cumplimiento volunta-
En octubre de 2020, una corte federal de rio del Impuesto a la renta, como una prác-
apelaciones sostuvo que “no hay nada que tica que cumple una importante función
sugiera que estos son más que documen- —dentro de un sistema tributario basado
tos corrientes y típicamente relevantes para en el cumplimiento voluntario—, cual es
una investigación del jurado investigador la de reforzar la confianza de los contribu-
sobre una posible mala conducta financie- yentes individuales sobre la renta de que su
ra o corporativa”, por lo que Trump eleva el líder electo también paga parte del precio
caso a la Corte Suprema, instando a los ma- “por una sociedad civilizada” (58). Se ha di-
gistrados a suspender el fallo del tribunal cho que la divulgación disipa la noción per-
inferior mientras los magistrados conside- niciosa de que “solo la gente común paga
raban si aceptar la apelación. Y no es sino impuestos” (59), una noción que socava la
hasta febrero de 2021 que la Corte Suprema
de Justicia de Estados Unidos allana el ca-
 (57) DE VOGUE, A., "Corte Suprema de Estados Uni-
mino para que el fiscal de Nueva York ob- dos permite divulgar las declaraciones de impuestos
tuviera las declaraciones de impuestos del de Trump al fiscal de Nueva York. CNN en español", 22
expresidente Donald Trump, sujetos a las de febrero de 2021. Véase en https://cnnespanol.cnn.
reglas de secreto del jurado investigador com/2021/02/22/corte-suprema-divulgacion-declara-
que restringen su divulgación pública. cion-impuestos-donald-trump-fiscal-nueva-york/.
  (58) Cf. Compañía General de Tabacos de Filipinas
En un fallo emitido sin comentarios ni v. Collector of Internal Revenue, 275 U.S. 87, 100 (1927)
disenso, la Corte Suprema votó 7-2, recha- (Holmes, J., en disidencia).
zando los amplios reclamos de inmunidad  (59) Véase Enid Nemy, Leona Helmsley, Hotel Queen,
de Trump y sostiene que, como presiden- Dies at 87, NY Times (20 de agosto de 2007), http://www.
te, no tenía derecho a ningún tipo de están- nytimes.com/2007/08/20/nyregion/20cnd-helmsley.
dar elevado que no esté disponible para los html [http://perma.cc/SV8G-QEF7].

JUNIO 2023 | Nº 149 • IMPUESTOS | PP • 95


Concepto y alcance del secreto tributario

moral tributaria y el cumplimiento volunta- Nueva York, que actualmente requiere que
rio, donde se arraiga (60). los funcionarios estatales mantengan en se-
creto las declaraciones de impuestos (63).
En ese sentido, Hemel ha identificado
cuatro funciones específicas que cumple la En el análisis de esta propuesta legislati-
transparencia fiscal presidencial: reforzar va, se ha abordado el tema de la privacidad
la moral de los contribuyentes, revelar el del contribuyente. Así, el presidente del
interés personal del presidente en la refor- Comité de Medios y Arbitrios de la Cáma-
ma tributaria, sacar a la luz otros posibles ra de Representantes, Kevin Brady, expli-
conflictos de intereses y erigir una protec- cando su voto en contra de este Proyecto,
ción contra la intromisión presidencial en dijo: “La privacidad y las libertades civi-
las auditorías del IRS (61). les siguen siendo derechos importantes en
este país, y el Comité de Medios y Arbitrios
Y es esta toma de conciencia la que ha lle- no va a empezar a debilitarlos” (64). Al res-
vado a la sociedad norteamericana, a través pecto, Hemel opina que “es difícil estar en
de sus juristas, a profundizar en dos ideas: desacuerdo con la primera parte de la de-
la primera de ellas, en la necesidad de lle- claración de Brady: el derecho a la privaci-
var al ámbito legislativo la obligatoriedad dad es realmente importante (incluso si su
de la transparencia fiscal presidencial; y la base constitucional es algo incierta). Pero el
segunda, que si se pretende ejercer el con- derecho constitucional a la privacidad nun-
trol cruzado inherente a todo sistema fede- ca se ha extendido tanto como para prote-
ral de gobierno, tal iniciativa no debe ser ger las declaraciones de impuestos de un
exclusiva del ni del Estado nacional ni de individuo contra su divulgación”.
un único Estado local, sino que es en inte-
rés de todos, por lo que debe hacerse en to- En opinión de Hemel, el análisis de Plan-
dos los niveles. te parecería aplicarse con igual fuerza a la
propuesta de Buchwald-Hoylman: los in-
Ello así, el 26 de abril de 2017 se tomó tereses de privacidad del presidente, el vi-
la iniciativa en el Estado de Nueva York cepresidente y los funcionarios electos del
—de residencia del ahora expresidente D. Estado no son más fuertes que los intereses
Trump—, donde se presentó (62) una pro- de privacidad de los senadores del estado
puesta legislativa que requiere la publi- de Florida; por tanto, la divulgación de las
cación de las declaraciones de impuestos declaraciones de impuestos estatales del
estatales presentadas por el presidente y presidente, y las declaraciones de impues-
algunos otros funcionarios electos. El pro- tos estatales presentadas por otros funcio-
yecto de ley, etiquetado como A07642 en la narios cubiertos por la propuesta, arrojará
luz sobre los intereses financieros que po-
Asamblea y S05572 en el Senado, enmien- drían afectar su desempeño en el cargo,
da la sección 697 de la Ley de Impuestos de particularmente con respecto a asuntos tri-
butarios. Además, las mismas preocupa-
 (60) Sobre la relación entre la moral del contribuyente ciones relacionadas con la exposición de
y el cumplimiento tributario, ver KORNHAUSER, Marjo-
rie E., "A Tax Morale Approach to Compliance: Recomen-
la corrupción y el aumento de la confian-
daciones para el IRS", 8 Fla. Tax Rev. 599, 2006, 606-26; za pública identificadas por el tribunal de
LUTTMER, Erzo F. P. y SINGHAL, Mónica, "Moral fiscal", Plante también parecen aplicarse aquí. Por
28 J. Econ. Persp. 149, 2014; TORGLE, Benno, et al., "Cau- otra parte, si bien la decisión del Quinto Cir-
sas y consecuencias de la moral fiscal: una investigación
empírica", 38 Econ. Analysis & Pol'y 313, 2008, en HE-
MEL, D. J., 22 de mayo de 2017, ob. cit.  (63) Véase N.Y. Tax Law § 697(e) (McKinney 2016).

 (61) HEMEL, D. J., 22 de mayo de 2017, pp. 62-64, ob. cit.  (64) FRIEDERSDORRF, C., "These 23 Republicans Pas-
sed on a Chance to Get Trump's Tax Returns", Atlantic,
 (62) Por el asambleísta estatal David Buchwald y el se- 15 de feb. de 2017. Obtenido de http://www.theatlantic.
nador estatal de Nueva York Brad Hoylman, por lo que com/politics/archive/2017/02/these-23-republicans-
el proyecto es conocido como el Proyecto Buchwald- passed-on-a-chance-to-get-trumps-tax-returns/516768
Hoylman. en HEMEL, D. J., 22 de mayo de 2017, ob. cit.

96 • IMPUESTOS | PP • ACTUACIÓN PROFESIONAL - Fiscalidad Internacional


Ada Carolina Moreira

cuito en “Plante” es un precedente persua- activos, pasivos, patrimonio neto, obli-


sivo, no es vinculante en Nueva York (65). gación tributaria, impuesto retenido, de-
Por el contrario, la decisión del Segundo ficiencias, sobrevaloraciones o pagos de
Circuito en “Barry v. City of New York” sí lo impuestos, ya sea que la declaración del
es, para los tribunales federales en el estado contribuyente fue, está siendo o será exa-
de Nueva York. minado o sujeto a otra investigación o pro-
cesamiento, o cualquier otro dato, recibido,
En base a lo expuesto, el autor concluye que registrado, preparado, proporcionado o re-
existen pocas razones para creer que el pro- copilado por el Secretario...” (67).
yecto de ley Buchwald-Hoylman fallaría por
motivos de derecho a la privacidad. Sin em- Una vez más, aclara el autor, la informa-
bargo, tomando en cuenta que se trata de ción enviada a la autoridad fiscal estatal
una ley estadual, también debe analizarse a generalmente no estaría dentro de la de-
la luz de la Sección 6103 del IRC que es una finición de “información de declaración”,
ley federal. Y entiende que, de aprobarse el porque no es “recibida, registrada, prepa-
proyecto estadual, su aplicación no violaría rada, proporcionada o recopilada por el Se-
las reglas de confidencialidad de las declara- cretario” (es decir, el IRS).
ciones de impuestos federales sobre la renta
contenidas en la Sección 6103 (a). Y, para lle- Pero señala Hemel que quizás se podría
gar a semejante conclusión, realiza un análi- argumentar que la información presentada
sis interesante del alcance de las § 6103 (a) y ante el estado puede calificar como “infor-
7213. mación de declaración” si la misma infor-
mación también se presenta ante el IRS.
Así comienza destacando que el requisito Pero aclara el autor que dicha información
de no divulgación se aplica solo a las “declara- no estaría cubierta por la § 6103 (a) debido a
ciones” y a la “información de declaraciones”, que ella se aplica solo a un funcionario “que
en donde la misma ley define “declaración” tiene o ha tenido acceso a declaraciones o
como “cualquier declaración de impuestos información de devolución según esta sec-
o información, declaración de contribución ción o la sección 6104 (c)” (es decir, como
estimada o reclamo de reembolso requerido resultado del intercambio de información
por, o provisto o permitido bajo, las disposi- federal-estatal). Por tanto, no se aplicaría a
ciones de este título que se presenta ante el un funcionario estatal que tenga o haya te-
Secretario” (66). Y por “secretario” se refiere nido acceso a declaraciones o información
al secretario del Tesoro de los Estados Uni- de declaraciones presentada directamente
dos y, debido a que es parte del Departamen- con el Estado (68).
to del Tesoro, ante el IRS. Por lo que el autor
entiende que un documento presentado en  (67) Id. en § 6103(b)[2].
el Estado de Nueva York y no ante el IRS está  (68) Señala Hemel que si bien a primera vista, podría
claramente fuera de la definición de “declara- parecer ambiguo si la frase "quién tiene... acceso a de-
ción” de la § 6103. claraciones o información de devolución bajo esta sec-
ción o la sección 6104 (c)" se aplica solo al artículo que
Por otro lado, el término “información de lo precede inmediatamente - "cualquier agencia local
declaración” se define para incluir “la iden- que administre un programa enumerado en la subsec-
tidad de un contribuyente, la naturaleza, ción (l) [7] (D)"— o si se aplica a todos los elementos
que le anteceden, incluido "funcionario o empleado de
fuente o monto de sus ingresos, pagos, re- cualquier Estado", un examen más detenido revela que
cibos, deducciones, exenciones, créditos, la última interpretación es la correcta. La subsección (l)
[7] (D) permite que el IRS comparta las declaraciones de
  (65) El Quinto Circuito ahora abarca solo Louisiana, impuestos federales con los funcionarios estatales y loca-
Mississippi y Texas. En el momento de Plante, Alabama, les que administran la Ley del Seguro Social, el Programa
Florida y Georgia también estaban dentro del Quinto Cir- de Asistencia Nutricional Suplementaria ("Cupones para
cuito, pero en 1981 esos estados se separaron para formar Alimentos") y otros programas específicos. Id. § 6103 (l)
un nuevo Undécimo Circuito. [7]. La sección 6104 (c) permite que el IRS divulgue cierta
información con respecto a las organizaciones exentas de
 (66) Id. en § 6103(b)[1]. impuestos a los funcionarios estatales. 26 U.S.C. § 6104

JUNIO 2023 | Nº 149 • IMPUESTOS | PP • 97


Concepto y alcance del secreto tributario

Pero no debe olvidarse que la sección En resumen, un funcionario estatal no es-


7213 continúa haciendo “ilegal” que cual- taría en violación de § 6103 (a) —y no se-
quier funcionario estatal “divulgue in- ría responsable bajo § 7213— por divulgar
tencionalmente cualquier declaración o parte o la totalidad de las declaraciones de
información de declaración... adquirido impuestos estatales de un individuo. Esas
por él u otra persona bajo [disposiciones declaraciones, y la información que con-
especificadas] de la sección 6103 o bajo la tienen, no parecen ser “declaraciones” o
sección 6104 (c)” (69). Pero es menester te- “información de declaraciones” según lo
ner en cuenta que la §7213 se aplica solo a define el estatuto federal, y la ley federal no
las declaraciones y la información de de- parece prohibir la divulgación de declara-
claraciones obtenida bajo las § 6103 o 6104 ciones de impuestos estatales.
(c). No hay penalidad bajo § 7213 por la di-
vulgación de información obtenida a través Por último, debe también analizarse la
de otros medios, lo que indica además que disposición que emana de la § 6103 (p) [8]
§ 6103 (a) no se extiende a los documentos (A), que se aplica potencialmente a la di-
presentados directamente al Estado. vulgación de declaraciones de impuestos
estatales. Esta establece:
La explicación que acompaña al § 6103
“Sin perjuicio de cualquier otra dispo-
del Comité Conjunto de Impuestos refuer- sición de esta sección, no se divulgará
za este entendimiento. Según el Comité información sobre declaraciones o decla-
conjunto, “las copias de las declaraciones raciones de impuestos después del 31 de
federales o la información de la declaración diciembre de 1978 a ningún funcionario o
requerida por un gobierno estatal o local empleado de cualquier estado que requie-
que se adjunten o incluyan en la declara- ra que un contribuyente adjunte o incluya
ción estatal o local no constituyen 'decla- en una declaración de impuestos estata-
raciones o información de declaraciones' les una copia de una parte de cualquier
federales sujetas a las reglas federales de declaración federal de impuestos, o in-
confidencialidad” (70). Si las copias de las formación reflejada en dicha declaración
declaraciones federales presentadas direc- federal, a menos que dicho estado adop-
tamente al Estado no están cubiertas por la te disposiciones de la ley que protejan la
§ 6103 (a), los formularios estatales presen- confidencialidad de la copia de la declara-
tados ante las autoridades fiscales estatales ción federal (o parte de la misma) adjunta,
tampoco están cubiertos (71). o la información de la declaración federal
reflejada en dicha declaración estatal de
(c) (2012). La sección 6104 (c) es irrelevante para "cual- impuestos” (72).
quier agencia local que administre un programa enume-
rado en la subsección (l) [7] (D)" porque la divulgación Siendo el estado de Nueva York un esta-
a dichas agencias ya está autorizada por la subsección do que requiere, en la Declaración del Im-
(l) [7]. La única interpretación que da efecto a la frase "o la
sección 6104 (c)" es la que se aplica "en virtud de esta sec-
puesto sobre la Renta de los Residentes de
ción o la sección 6104 (c)" a todos los elementos que vie- Nueva York, que el contribuyente revele si
nen antes, en HEMEL, D. J., 22 de mayo de 2017, ob. cit. desglosó las deducciones en su declaración
(69) Id. en § 7213(a)[2].
federal y qué declaró como ingresos  (73),
(70) JCS-33-76, General Explanation of the Tax Reform Act dada la orientación del Comité Conjunto que indica que
of 1976, Staff Joint Comm. Tax'n, 57 (Dec. 29, 1976), http:// la información presentada directamente con al estado no
www.jct.gov/publications.html?func=startdown&id=2401 está sujeto a esas reglas, en HEMEL, D. J., 22 de mayo de
[http://.cc/U9UA-NF5K] [hereinafter JCS-33-76, General 2017, ob. cit.
Explanation of the Tax Reform Act of 1976].
 (72) 26 U.S.C. § 6103(p)[8](A) (2012).
(71) Si bien el informe del Comité Conjunto no es una
ley vinculante, es difícil ver cómo un funcionario estatal   (73) Véase Form IT-201, supra note 12; ver, además,
que divulga declaraciones de impuestos estatales podría Instructions for Form IT-201, N.Y. State Dep't Tax'n & Fin.
alguna vez ser considerado responsable por violar "in- 15 (2016), http://www.tax.ny.gov/pdf/current_forms/it/
tencionalmente" las reglas federales de confidencialidad, it201i.pdf [http://perma.cc/5RX9-WJ9X].

98 • IMPUESTOS | PP • ACTUACIÓN PROFESIONAL - Fiscalidad Internacional


Ada Carolina Moreira

la Sección 6103 (p) [8] (A), por lo tanto, pa- fiscales estatales se benefician del acceso a da-
recería dirigir que el IRS no comparta de- tos sobre contribuyentes cuyas declaraciones
claraciones federales o información sobre federales no incluyen ingresos que terceros
declaraciones con Nueva York a menos que han informado al IRS (77). Esta información
Nueva York adopte disposiciones legales alerta indica que los mismos contribuyentes
que protejan la confidencialidad de la in- pueden no haber reportado ingresos en sus
formación de declaraciones federales en las declaraciones estatales también. Pero como
declaraciones de impuestos estatales, por enfatiza Scharff, “[e]l gobierno federal tam-
lo que frente a la aprobación del proyecto bién se beneficia de sus actividades de co-
de ley Buchwald-Hoylman Nueva York no laboración al usar datos estatales”  (78). Por
sería elegible para participar en el inter- ejemplo, los Estados informan al IRS cuando
cambio de información federal-estatal de se ha presentado un certificado de defunción,
conformidad con la sección 6103 (p). lo que a su vez ayuda a las autoridades federa-
les a combatir el fraude al Medicare y descu-
Sin embargo, Hemel señala que existen brir reclamos de reembolso falsos. Del mismo
varias razones para oponerse a esta con- modo, las autoridades estatales que otorgan
clusión; en lo que aquí interesa, menciona- licencias y permisos a menudo tienen mejo-
ré dos de ellas. Primero, la explicación del res datos sobre las pequeñas empresas que el
Joint Committee on Taxation —único tri- IRS (79), por lo que los datos estatales pue-
bunal federal autorizado para opinar del den ayudar al IRS a identificar las pequeñas
tema— que acompaña a la § 6103 enfatiza empresas que no han presentado declara-
que “no se pretende que los estados estén ciones federales. Si el IRS dejara de compar-
obligados a promulgar estatutos de confi- tir declaraciones federales con Nueva York,
dencialidad que son copias de los estatutos probablemente perdería el acceso a un va-
federales” (74) y que “la sección (p) [8] deja lioso tesoro de información generada por el
a los estados libres para diseñar su propia Estado. Esto, además de los argumentos lega-
forma de protección de divulgación” (75). les anteriores, podría disuadir al IRS de tomar
Nueva York aún podría satisfacer la con- represalias contra Nueva York por publicar
dición de confidencialidad permisiva in- las declaraciones de impuestos estatales del
cluida en la sección 6103 (p) [8] si divulga presidente.
declaraciones presentadas por un número
limitado de funcionarios electos al servi- En síntesis, el Estado natal del expresi-
cio de intereses estatales bien articulados al dente Trump —Nueva York—, que tiene
tiempo que protege la confidencialidad de acceso único a las declaraciones de im-
los contribuyentes de manera más amplia. puestos estatales que revelarían mucho so-
bre los intereses financieros y el pasado de
En segundo lugar, el IRS tiene fuertes ra- los contribuyentes del presidente, tiene la
zones para seguir compartiendo informa- oportunidad de aprobar legislación que re-
ción con las autoridades fiscales del estado forzaría la antigua norma de transparencia
de Nueva York y, por lo tanto, fuertes incen- fiscal presidencial; norma que, cuando se
tivos para no adoptar una interpretación sigue, mejora la moral fiscal y permite a los
agresiva de § 6103 (p) [8]. Como escribe votantes tomar decisiones más informadas
Scharff, “recopilar datos entre el IRS y los sobre las personas que los dirigirán.
estados proporciona beneficios a ambos
niveles de gobierno” (76). Las autoridades Tax Authorities", Tax Law Review, vol. 68, Issue 699, 2015,
p. 714.
  (74) Vid. JCS-33-76, General Explanation of the Tax   (77) Ver id. (dando el ejemplo de un contribuyente
Reform Act of 1976, supra note 118, at 57. que no reporta ingresos por intereses en su Formulario
1040, a pesar del hecho de que su banco reporta un pago
  (75) In re Grand Jury Empanelled January 21, 1981, de intereses al IRS en un Formulario 1099-INT).
535 F. Supp. 537, 542 n.4 (D.N.J. 1982).
 (78) Id. en 715.
  (76) SCHARFF, E. A., "Laboratories of Bureaucracy:
Administrative Cooperation Between State and Federal  (79) Id. en 717.

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Concepto y alcance del secreto tributario

IV. El secreto tributario en España ducidos de sus relaciones económicas, pro-


fesionales o financieras con otras personas”.
A diferencia de la legislación estadouni-
dense, la normativa española de secreto Es decir, la ley obliga a todos —personas
tributario se erige explícitamente como un físicas, jurídicas, públicas y privadas— a fa-
derecho de contrapeso al deber de contri- cilitar a la Administración tributaria infor-
buir con datos de trascendencia tributaria mación propia y de terceros siempre que
—que es diferente del deber de presen- tenga trascendencia tributaria. Los tribu-
tar declaraciones de impuestos—; son dos nales han precisado que la información
caras de la misma moneda, van juntos al tendrá trascendencia tributaria “siempre
punto de estar engarzados hasta en la de- que la información solicitada se encamine
limitación conceptual de qué se entiende a la aplicación efectiva de los tributos debe
por datos de trascendencia tributaria que ser prestada, aunque su utilidad pueda
el contribuyente tiene la obligación de en- ser potencial, indirecta o hipotética” (STS
tregar a la AT y que esta tiene el derecho a 3922/2003, FJ 2°) (81).
recolectar —esos datos y solo esos— y la
obligación de no divulgar. En la legislación Se trata de un deber autónomo, es decir,
española se impone la obligación explícita no accesorio ni al deber de información de
de colaborar con datos a la Administración, la declaración tributaria ni a la obligación
además de los incluidos en las declaracio- de pago de la deuda tributaria (art. 19 de
nes de impuestos y demás obligaciones la LGT). Sánchez Serrano  (82) diferencia
formales establecidas para la efectiva re- el deber de colaboración y el de informa-
caudación de tributos. Aquí se amplía esa ción del siguiente modo: el deber de infor-
obligación extendiéndola a “todos los da- mar la declaración de impuestos consiste
tos de transcendencia tributaria”. Pero al en comunicar a la AT los datos necesarios
mismo tiempo, se observa una detallada para la aplicación de un tributo de mane-
delimitación del derecho de la AT de cap- ra sistemática y completa, mientras que el
tación de datos y una minuciosa descrip- deber de información va a comunicar a la
ción del alcance de los deberes de secreto Administración datos fiscalmente relevan-
y sigilo por parte de esta. De hecho, el de- tes que no constituyan una declaración tri-
ber de contribuir con datos de trascenden- butaria (83).
cia tributaria y el derecho de secreto/sigilo
nacen juntos, y han evolucionado del mis- El deber de colaboración puede anali-
mo modo. zarse desde un doble plano: uno subjetivo
y otro objetivo. En el ámbito subjetivo, el
IV.1. El deber de colaboración con la Ad- deber de colaboración se extiende a toda
ministración tributaria persona, física o jurídica, privada o públi-
ca, de cuya actividad comercial o profe-
El deber de colaboración está contenido sional obtenga conocimiento de datos o
en el art. 93 LGT donde se establece que las informes con trascendencia tributaria. Para
personas físicas o jurídicas, públicas o pri- Cazorla Prieto  (84) esta dedicación profe-
vadas, así como las entidades menciona- sional que se exige entraña habitualidad en
das en el apartado 4 del art. 35  (80) de la el ejercicio, es decir, asiduidad por parte de
ley, están obligadas a proporcionar a la AT
“toda clase de datos, informes, anteceden-  (81) Sentencia 3922/2003, TS, Sala Tercera, de lo Con-
tes y justificantes con trascendencia tribu- tencioso Administrativo, Rec. 5483/1998, de 7 de junio de
taria relacionados con el cumplimiento de 2003, ECLI:ES:TS:2003:3922, publicada en CENDOJ.
sus propias obligaciones tributarias o de-  (82) SÁNCHEZ SERRANO, L., "La declaración tributa-
ria", Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1977.
 (80) Las herencias yacentes, comunidades de bienes y  (83) MONROY CEA, C., 2017-2018, p. 19, ob. cit.
demás entidades que, carentes de personalidad jurídica,
constituyan una unidad económica o un patrimonio se-  (84) CAZORLA PRIETO, L., "El secreto bancario", Ins-
parado susceptibles de imposición. tituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1978.

100 • IMPUESTOS | PP • ACTUACIÓN PROFESIONAL - Fiscalidad Internacional


Ada Carolina Moreira

la persona a la que se le pueda reclamar el incómoda y molesta’ (STC 110/1984, fun-


cumplimiento del deber de colaboración, damento jurídico 3°). La ordenación y
quedando así excluido aquellas personas despliegue de una eficaz actividad de ins-
que realicen actos aislados. pección y comprobación del cumplimiento
de las obligaciones tributarias no es, pues,
En el ámbito material, es decir, el conjunto una opción que quede a la libre disponibi-
de actos y operaciones a los que alcanza el lidad del legislador y de la Administración,
deber de colaboración, se incluyen todo tipo sino que, por el contrario, es una exigen-
de transacciones comerciales, económicas, cia inherente a ‘un sistema tributario justo’
financieras —activas o pasivas—, con o sin como el que la Constitución propugna en
fines de lucro, que se realicen en el marco de el art. 31.1: en una palabra, la lucha contra
una relación jurídica, privada o pública. el fraude fiscal es un fin y un mandato que
la Constitución impone a todos los pode-
Así como los derechos a la intimidad y a la res públicos, singularmente al legislador y
protección de datos, el fundamento jurídico a los órganos de la Administración tributa-
del deber de colaboración español también ria. De donde se sigue asimismo que el le-
se encuentra contendido en la CE. Especí- gislador ha de habilitar las potestades o los
ficamente, lo encuentro en el art. 31.1 de la instrumentos jurídicos que sean necesarios
Constitución que dispone: “Todos contri- y adecuados para que, dentro del respeto
buían al sostenimiento de los gastos públi- debido a los principios y derechos consti-
cos de acuerdo con su capacidad económica tucionales, la Administración esté en con-
mediante un sistema tributario justo inspi- diciones de hacer efectivo el cobro de las
rado en los principios de igualdad y progre- deudas tributarias sancionando en su caso
sividad que, en ningún caso, tendrá alcance los incumplimientos de las obligaciones
confiscatorio”, y en el mismo artículo, apart. que correspondan a los contribuyentes o
3, que dispone que “solo podrán establecer- las infracciones cometidas por quienes es-
se prestaciones personales o patrimoniales tán sujetos a las normas tributarias (FJ 3°)”.
de carácter público con arreglo a la ley”.
Esto es, el deber de colaboración de da-
Y es en la STC 76/1990 (85) en donde el tos con relevancia tributaria se convierte no
Tribunal Constitucional explica la relación solo en el instrumento necesario para una
entre el deber constitucional que surge de distribución justa de la carga fiscal, sino
dicho art. 31.1 y el deber de contribuir con para una gestión tributaria eficaz en la lu-
datos de relevancia tributaria: cha contra el fraude fiscal.
“...[P]ara el efectivo cumplimiento del de- También ha sostenido el Tribunal Cons-
ber [de contribuir] que impone el art. 31.1 titucional que “la legitimidad del deber de
de la Constitución es imprescindible la ac- información tributaria se sustenta en el art.
tividad inspectora y comprobatoria de la 31.1 de la Constitución española y se refuer-
Administración tributaria, ya que de otro za con la definición del Estado Social y de-
modo ‘se produciría una distribución in- mocrático de derecho contendido en el art.
justa en la carga fiscal’, pues ‘lo que unos 1° de la Constitución española y la garantía
no paguen debiendo pagar, lo tendrán que real de la igualdad del art. 9.2 de la misma”
pagar otros con más espíritu cívico o con (Auto TC 642/1986) (86). Es decir, el TC ha-
menos posibilidades de defraudar’; de ahí bla de igualdad y justicia, en un marco de
la necesidad y la justificación de ‘una ac- Estado democrático, como fundamentos
tividad inspectora especialmente vigilan- del deber de colaboración.
te y eficaz, aunque pueda resultar a veces
Por su parte, la Sala Contencioso de
  (85) Sentencia 76/1990, TC, Pleno, de 26 de abril,
la Audiencia Nacional, en la Sentencia
ECLI:ES:TC:1990:76, publicada en BOE nro. 129, de 30 de
mayo de 1990. Y se reitera en la STC 292/2000, de 30 de  (86) Auto 642/1986, TC, Sección Cuarta, de 23 de julio,
diciembre. ECLI:ES:TC:1986:642ª.

JUNIO 2023 | Nº 149 • IMPUESTOS | PP • 101


Concepto y alcance del secreto tributario

1451/2015  (87), de 1 de abril, ha expre- nistración Tributaria para la consecución


sado que “la Administración Tributaria... de los fines indicados comprende la obliga-
está habilitada por nuestro ordenamiento ción de suministrar datos ajenos con tras-
jurídico para recabar, con carácter gene- cendencia tributaria y alcanza a cualquier
ral, la colaboración de todas las personas a persona y, por tanto, también a quienes los
fin de obtener los datos e información ne- tengan por sus relaciones económicas, pro-
cesarios y relevantes para la aplicación de fesionales o financieras con otras personas,
los tributos. tal como se desprende de la fórmula gene-
ral del primer párrafo del art. 93.1 de la LGT
“Para alcanzar esta conclusión basta con y del listado meramente enunciativo que
poner en relación el art. 93 de la LGT con realiza el segundo párrafo (FJ 5°, A)”.
el art. 31 de la Constitución Española, como
hizo el Tribunal Constitucional en su sen- Esto es, el deber de contribuir se sustenta
tencia 110/1994 y el Tribunal Supremo, en- en dos condiciones básicas, que constitu-
tre otras ocasiones, en sus sentencias de 15 yen el punto de partida: que sea necesario
de diciembre de 2014 (RC 3565/2012) y de para la aplicación de un sistema tributa-
20 de octubre de 2014 (RC 1414/2012) que, rio justo, y que esas prestaciones perso-
al efecto, establecen: nales —entre las que hay que encuadrar el
deber de información— se desarrollen en
“‘El apart. 1 del art. 93 de la Ley General un marco de respeto al principio de legali-
Tributaria de 2003, en su primer párrafo, dad. Esta idea deja entreverse en la doctri-
establece una obligación general de infor- na de la Sentencia del TC de 26 de abril de
mación, imponiendo a todas las personas 1990, en donde se sostiene que “al confi-
el deber de proporcionar a la Administra- gurar el deber tributario como deber cons-
ción cualquier clase de datos, informes, titucional, está autorizando al legislador
antecedentes y justificantes «con tras- para que, dentro de un sistema tributario
cendencia tributaria relacionados con el justo, adopte las medidas que sean efica-
cumplimiento de sus propias obligaciones ces y atribuya a la Administración las po-
tributarias o deducidos de sus relaciones testades que sean necesarias, para exigir y
económicas, profesionales o financieras lograr el exacto cumplimiento de sus obli-
con otras personas». Esta carga, que pesa, gaciones fiscales por parte de los contribu-
en principio, sobre la generalidad de los yentes, potestades que por esencia sitúan
sujetos de derecho, no es más que una a la Administración como ‘potentior per-
concreta manifestación de la 'colabora- sona’ en una situación de superioridad so-
ción social en la aplicación de los tributos' bre los contribuyentes”.
(epígrafe de la sección en la que se inser-
ta el precepto), que hunde sus raíces en el Porque “...sin la colaboración del contri-
deber general de contribuir del art. 31.1 de buyente y la aportación por este de datos
la Constitución, según precisó el Tribunal personales de alcance económico la labor
Constitucional en su sentencia 110/1994. inspectora resultará prácticamente impo-
Puede afirmarse que la Administración sible cuando no fuera factible solicitar los
está constitucionalmente habilitada para mismos datos de terceras personas. Todavía
exigir a la sociedad la información y la con mayor rotundidad, en el ATC 642/1986
aportación de datos necesarios y relevan- (fundamento jurídico 2.°) se afirmó que no
tes para la aplicación de los tributos’”. puede haber duda de ‘que la Administra-
ción está habilitada también desde el pla-
Y el Tribunal Supremo, en la Sentencia de no constitucional para exigir determinados
15 de diciembre de 2014 establece que “...el datos relativos a la situación económica del
deber general de colaboración con la Admi- contribuyente’ y que esta exigencia es pre-
dicable ‘de todos y cada uno de los ciudada-
  (87) Sentencia 1451/2015, Audiencia Nacional, Sala nos en cuanto recaiga en ellos la cualidad
de lo Contencioso, Sección 2°, de 01/04/2015, Recurso de sujetos pasivos del impuesto’ y no solo
186/2012, ECLI:ES:AN:2015:1451. de terceros como son las Entidades inter-

102 • IMPUESTOS | PP • ACTUACIÓN PROFESIONAL - Fiscalidad Internacional


Ada Carolina Moreira

mediarias en el área económica y las credi- las operaciones relacionadas con los datos o
ticias; doctrina en parte reiterada también antecedentes requeridos’ (FJ 5°, A)”.
en el ATC 982/1986”.
La primera modalidad está recogida con
En definitiva, la Administración tributa- carácter general en el apartado primero del
ria necesita para el cumplimiento de la mi- art. 93 LGT, denominada procedimiento
sión de aplicación de las leyes tributarias general o “de obtención de información por
conocer los hechos de la realidad que, de suministro”, el contribuyente está obligado
acuerdo con dichas normas sean relevantes a proporcionar determinados datos con
para la producción de los correspondientes
efectos jurídicos (88). trascendencia tributaria sin que la Agen-
cia Tributaria los requiera. El Reglamento
Si bien la Ley General Tributaria españo- de aplicación de los tributos (91) desarro-
la no contiene una definición de “transcen- lla las diferentes materias que generan obli-
dencia tributaria” —laguna legal que fue gaciones de información para los obligados
'completada' por el Tribunal Constitucio- tributarios.
nal— (89), el art. 93 de la LGT regula explí-
citamente las dos modalidades permitidas Por otro lado, el procedimiento especial
a través de las cuales puede configurarse el o también denominado “de obtención de
deber de colaboración: mediante un proce- información por captación o requerimien-
dimiento general o mediante requerimien- to” tendrá lugar cuando la Agencia tributa-
to individualizado. ria requiere a un determinado sujeto unos
datos concretos que no tenía la obligación
En la STS de 15 de diciembre de 2014 (90),
el Tribunal Supremo se refiere a estas mo- legal de proporcionárselos previamente.
dalidades diciendo: “...ese deber general Dicha modalidad se regula en el apartado
de colaboración social se encauza por dos segundo y tercero del art. 93 LGT y se desa-
vías, a las que alude el párr. 2 del art. 93: rrolla en el art. 57 real dec. 1065/2007 (RG-
la primera consiste en la ‘información por GIT) (92), que establece: “...los órganos de
suministro’, mediante la que, ‘con carácter inspección o de recaudación podrán soli-
general en la forma y en los plazos que re- citar la información a los obligados tribu-
glamentariamente se determinen’, los suje- tarios afectados, titulares o autorizados,
tos obligados a colaborar facilitan los datos o requerirla directamente a las entidades
precisos; y la segunda vía para recolectar bancarias o crediticias con las que operen
datos con trascendencia tributaria consis- sin que sea necesario notificar dicho re-
te en la ‘información por captación’, y es querimiento al obligado tributario al que
la propia de los requerimientos individua- se refiere la información requerida. Para re-
lizados, ‘que pueden efectuarse en cual- querir directamente la información a que
quier momento posterior a la realización de se refiere el párrafo anterior a la entidad
bancaria o crediticia será necesario obte-
(88) MONROY CEA, C., "El secreto bancario frente al
deber de colaboración con la Administración Tributaria",
ner previamente la autorización del órgano
Universidad de Zaragoza, Facultad de Derecho - Progra- competente o el consentimiento del obliga-
ma conjunto Derecho —ADE—, MOLINOS RUBIO, Lucía do tributario”.
María (dir.), Universidad de Zaragoza, Zaragoza, 2017-
2018.
 (91) Real dec. 1065/2007, de 27 de julio, por el que se
(89) Véase Sentencia del Tribunal Supremo del 12 de aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los
noviembre de 2003 (FJ 1°, apart. D) —entre otras—, en https:// procedimientos de gestión e inspección tributaria y de
vlex.es/vid/tributo-teac-23-1994-108-111-lgt-1999-16206712. desarrollo de las normas comunes de los procedimientos
de aplicación de los tributos.
(90) Sentencia 5180/2014, TS, Sala Tercera, de lo
Contencioso Administrativo, de 15 de diciembre, Rec.  (92) Real dec. 1065/2007, de 27 de julio, Reglamento
3565/2012, ECLI:ES:TS:2014:5180, publicada en CEN- General de Aplicación de los tributos, publicado en el
DOJ. "BOE" nro. 213, de 05/09/2007.

JUNIO 2023 | Nº 149 • IMPUESTOS | PP • 103


Concepto y alcance del secreto tributario

Asimismo, la STS 920/2007  (93), de 19 do tributario requerido. A diferencia de la


de febrero, aclara que los requerimientos obligación de información por suministro,
individualizados de información solo po- el requerimiento es individualizado si se di-
drán efectuarse en el ejercicio de las funcio- rige a una persona concreta y determinada.
nes de inspección y recaudación, tal como
menciona el art. 93.3 LGT, y se denominará En definitiva, la expresión “individualiza-
“información a posteriori” dado que ya se do” ha de interpretarse como una referen-
ha iniciado la actuación inspectora —para cia a la singularidad del destinatario que
diferenciarlo de la “información a priori” se refiere el requerimiento y también la na-
de las modalidades de requerimiento gene- turaleza de acto singular de la Administra-
ral o específico—. ción (95).
Pero el Tribunal Supremo advierte que Ahora bien, resulta de claro entendi-
“...sería contrario a la disciplina legal prac- miento la relevancia del alcance que se da
ticar un requerimiento individualizado de a la expresión “útil” cuando el TC refiere a
información para recabar la que debería “hechos o actos que puedan ser útiles a la
haberse recogido a través del deber gene- Administración”, como condición necesa-
ral de información periódica; pero no lo es ria para habilitar la legitimidad del deber de
pedir datos a personas que eventualmen- colaboración con datos de relevancia tribu-
te pueden disponer de datos con trascen- taria. Al respecto el Tribunal Constitucional
dencia tributaria, aunque su conocimiento ha sostenido que, aun siendo necesaria y
proceda de relaciones tenidas con perso- legal el pedido de colaboración de informa-
nas distintas de los obligados tributarios, ción con trascendencia tributaria, para que
siempre que las relaciones fuentes de co- sea legítimo este debe respetar el principio
nocimiento sean de naturaleza económica, de proporcionalidad (SAN 1451/2015, de 1
profesional o financiera”. de abril) (96):
Sin embargo, la LGT no proporcio- “Naturalmente, esta habilitación gene-
na una definición exacta del concepto de ral constituye el punto de partida, pero para
“requerimiento individualizado”. En ese precisar si la actuación de la Administra-
sentido, El Tribunal Supremo, en la STS ción ha sido o no correcta en el caso concre-
2164/1999  (94), del 29 de marzo, ha de- to examinado, habrá que profundizar en las
terminado que la individualización es una circunstancias concurrentes en este, tenien-
decisión concreta de la Administración ex- do presente que la actuación de la Adminis-
presada en un acto singular y dirigido a una tración en este campo debe estar presidida
persona específica. Es decir, la individuali- por el principio de proporcionalidad (STS 15
zación viene referida no solo al contenido de diciembre de 2014) (FJ 3°)” (97).
del requerimiento, sino también al modo
de operar de esta y a la singularidad del Y, en el mismo sentido en la ya citada sen-
destinatario. De acuerdo con ello, cuando tencia del 19 de febrero de 2007 (98), el Tri-
se habla de “requerimiento individualiza- bunal Supremo ha advertido:
do” no se está refiriendo al número o inde-
finición de los sujetos respecto de los que se “Existe un deber general de información
solicita la información al requerido sino al y colaboración con la Administración tribu-
carácter singular del acto de requerimien- taria que tiene sustento constitucional, que
to y a la naturaleza individual del obliga-
(95) MONROY CEA, C., 2017-2018, p. 31, ob. cit.
(93) Sentencia 920/2007, TS, Sala Tercera, de Conten- (96) Véase en https://www.poderjudicial.es/search/
cioso Administrativo, Rec. 3165/2002, de 19 de febrero de AN/openDocument/a08013ad0cdfac8c/20150518.
2007, ECLI:ES:TS:2007:920, publicada en CENDOJ.
(97) Véase en https://vlex.es/vid/551913538.
(94) Sentencia 2164/1999, TS, Sala Tercera, Contencio-
sos, de 29 de marzo, Rec. 3696/1994, ECLI:ES:TS:1999:2164, (98) Véase en https://vlex.es/vid/requerimiento-in-
publicada en CENDOJ. formacion-tributaria-27817606.

104 • IMPUESTOS | PP • ACTUACIÓN PROFESIONAL - Fiscalidad Internacional


Ada Carolina Moreira

está legalmente regulado y que debe ser in- imposible— hacia ciertas y determinadas
terpretado y aplicado respetando otros va- personas (FJ 5°, B)”.
lores y principios constitucionales, lo que
obliga, de un lado, a una adecuada exége- Los tribunales han precisado también,
sis de las condiciones para su cumplimien- que la información tendrá trascendencia
to y, de otro, a la permanente presencia del tributaria “siempre que la información so-
principio de proporcionalidad que debe licitada se encamine a la aplicación efecti-
presidir toda decisión que se adopte a este va de los tributos, aunque su utilidad pueda
respecto. Pero sin que ello suponga mante- ser potencial, indirecta o hipotética” (STC
ner un criterio restrictivo y estricto que ex- 3922/2003, FJ 2°) (100).
cluya de la información tributaria debida En síntesis, puedo afirmar que la juris-
los datos que, teniendo trascendencia tri- prudencia entiende que existe una utilidad
butaria, procedan de relaciones que afec- directa cuando la información solicitada
tan solo indirectamente a los obligados se refiere al hecho imponible según ley del
tributarios (FJ 5°, A)”. gravamen; y se producirá una utilidad indi-
recta cuando la información solicitada se
Así, a efectos de dilucidar si la informa- refiere únicamente a datos secundarios que
ción y documentación tienen trascenden- pueden servir de indicio a la AT para identi-
cia tributaria, la SAN 1451/2015  (99) ha ficar hechos imponibles que no se hubieran
dicho: declarado por el contribuyente con ante-
“Los requerimientos individualizados, rioridad, pudiendo ser potencial o hipotéti-
como en general las actuaciones de obten- ca. La utilidad basta que sea eventual y por
tanto dicha utilidad de los datos es posible
ción de información, que se practican por que a veces no se vea materializada en re-
la Inspección de los Tributos [art. 141, le- sultados, sino que simplemente sirva para
tra c), de la Ley General Tributaria de 2003; guiar la actividad inspectora (101).
arts. 12, aparts. 3 y 4, y 37.2 del Reglamento
General de la Inspección de los Tributos de En definitiva, entonces, la trascendencia
1986], deben referirse, como ellas, a datos, tributaria exige, de acuerdo con el principio
informes, antecedentes y justificantes con de proporcionalidad, que la información re-
trascendencia tributaria”. querida conduzca directa o indirectamente
a la aplicación de los tributos. Habrá datos
Y, respecto del concepto de “útil”, afirma: que per se tienen transcendencia tributaria,
“La trascendencia tributaria constituye un pero habrá otros supuestos en lo que esta
concepto jurídico indeterminado, ... [que] relevancia tributaria no será tan evidente.
ha sido definida por el Tribunal Supremo
..., precisando que esa utilidad puede ser Por último, no puedo dejar de mencionar
‘directa’ (cuando la información solicitada el conflicto que puede suscitarse respecto
se refiere a hechos imponibles, o sea, a acti- del secreto profesional y el deber de cola-
vidades, titularidades, actos o hechos a los borar con la AT, en el entendimiento que
que la Ley anuda el gravamen) o ‘indirecta’ si la persona —física o jurídica— está obli-
(cuando la información solicitada se refiere gada a guardar secreto profesional, ello le
solo a datos colaterales, que puedan servir impediría atender el requerimiento, incu-
de indicio a la Administración para bus- rriendo en infracción si lo atendía o si, por
car después hechos imponibles no decla- el contrario, está obligada a colaborar con
rados o, sencillamente, para guiar después la Administración tributaria aportando a
la labor inspectora —que, no se olvide, no este la información y documentación inte-
puede alcanzar a absolutamente todos los
sujetos pasivos, por ser ello materialmente  (100) Sentencia 3922/2003, TS, Sala Tercera, de lo Con-
tencioso Administrativo, Rec. 5483/1998, de 7 de junio de
2003, ECLI:ES:TS:2003:3922, publicada en CENDOJ.
  (99) Véase en https://www.poderjudicial.es/search/
AN/openDocument/a08013ad0cdfac8c/20150518.  (101) MONROY CEA, C., 2017-2018, p. 25, ob. cit.

JUNIO 2023 | Nº 149 • IMPUESTOS | PP • 105


Concepto y alcance del secreto tributario

resadas, a pesar de su obligación profesio- nacidos del derecho a la intimidad, conclu-


nal de confidencialidad. yendo en el supuesto entonces contempla-
do —secreto médico— que “ninguno de los
Tal disyuntiva ha sido analizada en reite- datos a que se refiere el requerimiento de
ras oportunidades (102), incluso en la mis- información se salen del ámbito de lo es-
ma Sentencia SAN 1451/2015 (FJ. 6°) (103), trictamente patrimonial”.
en donde se reitera la doctrina sentada an-
teriormente por el Tribunal Supremo en Debe tenerse en cuenta, no obstante,
relación con el secreto profesional de un que el derecho fundamental a la intimidad
Agente de la Propiedad Inmobiliaria, desta- como límite al deber de colaboración con
cando que en materia tributaria “el doble lí- la Hacienda Pública ha sido posteriormen-
mite que la Administración ha de observar te matizado por la jurisprudencia. Así, en la
cuando exige el deber de colaboración de STS 5180/2014  (105), de 15 de diciembre,
los profesionales: uno, referido al respeto que he citado con anterioridad, el Tribunal
a los datos privados no patrimoniales que Supremo establece que “con carácter ge-
conozcan por su actividad y afecten al ho- neral, no cabe apreciar vulneración del art.
nor y a la intimidad de sus clientes; y otro, 18.1 CE por el hecho de que los ciudadanos
atinente al respeto a los datos confidencia- y entidades queden obligados a facilitar in-
les obtenidos en ejercicio de las funciones formación que, pese afectar a la intimidad,
de asesoramiento y defensa, aclarando que tiene relevancia tributaria”, aunque el Alto
nunca podrán ampararse en el secreto pro- Tribunal precisa a continuación que esto
fesional para impedir la comprobación de “solo es así si el deber de colaboración y los
su propia situación tributaria”. eventuales requerimientos se ajustan al ré-
gimen jurídico diseñado por el legislador”,
Asimismo, se recuerda que la STS afirmando, desde otra perspectiva, que
1544/1999  (104), de 6 de marzo (RC “el derecho a la intimidad, reconocido en
875/1994 ) estableció que el secreto pro- el art. 18 CE, puede verse indebidamente
fesional —referido a los Agentes de la afectado por un ejercicio desproporciona-
Propiedad Inmobiliaria— “protege exclu- do de la potestad de requerir información
sivamente el derecho a la intimidad indi- tributaria”.
vidual, que también salvaguardan, aparte
del propio texto constitucional en sus arts. Y aún más preciso, en relación con la
20.1 y 24, los arts. 111 y 113 de la Ley Ge- cuestión del deber de secreto suscitada por
neral Tributaria” y que, en cuanto al límite la recurrente, es el Fundamento 5° de la ci-
que impone el texto del art. 111.5 a los datos tada STS 3922/2003 (106), al señalar:
confidenciales obtenidos por la prestación
de servicios profesionales de asesoramien- “En el caso de los Auditores de Cuentas,
to o defensa, el Tribunal Supremo, partien- el art. 43 que antes examinamos nos reve-
do de la constitucionalidad del deber de la enseguida que está elaborado desde el
colaboración con la Hacienda Pública, se punto de vista de la relación auditor-clien-
ha pronunciado reiteradamente sobre el te, amparando a este frente a cualquier
secreto profesional y sus límites necesarios extralimitación del profesional, sin perjui-
cio de lo cual, tal secreto no es oponible
 (102) Tal es el caso de la STS 3922/2003, de 7 de junio frente al Instituto de Contabilidad y Au-
(RC 5483/1998), en la que el Tribunal Supremo reitera la ditoría de Cuentas, exclusivamente a los
doctrina sentada anteriormente (en STS 661/2001, de 3 efectos del ejercicio del control técnico a
de febrero, RC 7723/1995).
 (103) Sentencia 1451/2015, Audiencia Nacional, Sala   (105) Sentencia 5180/2014, TS, Sala Tercera, de lo
de lo Contencioso, Sección 2°, de 1/04/2015, Recurso Contencioso Administrativo, de 15 de diciembre, Rec.
186/2012, ECLI:ES:AN:2015:1451. 3565/2012, ECLI:ES:TS:2014:5180, publicada en CENDOJ.
  (104) Sentencia 1544/1999, TS, Sala Tercera, de lo  (106) Sentencia 3922/2003, TS, Sala Tercera, de lo Con-
Contencioso, Rec. 875/1994, de 6 de marzo de 1999, tencioso Administrativo, Rec. 5483/1998, de 7 de junio de
ECLI:ES:TS:1999:1544, publicada en CENDOJ. 2003, ECLI:ES:TS:2003:3922, publicada en CENDOJ.

106 • IMPUESTOS | PP • ACTUACIÓN PROFESIONAL - Fiscalidad Internacional


Ada Carolina Moreira

que se refieren los arts. 64 y siguientes de dado que frente a la obligación —constitu-
este Reglamento, y tampoco lo es, ahora cional— de colaborar con la Administra-
sin matizaciones, frente a quienes resulten ción con datos de trascendencia tributaria
designados por resolución Judicial o ‘estén se erigen tales derechos, y la situación debe
autorizados por Ley’. resolverse respetando, de forma armónica,
todos los derechos que emergen de la CE.
“Este último supuesto habilita, sin dis-
cusión a la Inspección de Hacienda, de la Ello así, ha dicho el TC en el FJ 3° del ATC
mano de los preceptos citados de la Ley Ge- 197/2003 (108):
neral Tributaria.
“Sobre la cuestión planteada, hay que co-
“El ensamblaje entre la existencia del se- menzar recordando que el derecho a la ‘in-
creto profesional, reconocido y garantizado timidad personal y familiar’ (art. 18.1 CE)
por la Ley, y el deber de colaboración tribu- es un derecho fundamental vinculado a la
taria, aparece por tanto perfectamente deli- propia personalidad que deriva de la dig-
neado y, en el presente caso, es inoponible nidad de la persona que el art. 10.1 CE re-
por las razones expuestas”. conoce. Su objeto es garantizar un ámbito
reservado de la vida de las personas frente
Este pronunciamiento, dictado por el Tri- a la acción y conocimiento de terceros, sean
bunal Supremo bajo la vigencia del antiguo poderes públicos o particulares, aunque,
art. 111 de la LGT, precedente del actual art. como cualquier otro derecho, encuentra
93, continúa siendo válido, toda vez que sus límites en los restantes derechos funda-
—como afirma la STS 4375/2014 (107), de mentales y bienes jurídicos constitucional-
20 de diciembre (RC 1414/2012)— el régi- mente protegidos, entre los cuales, puede
men jurídico de los requerimientos de in- citarse el deber de todos de contribuir al
formación bajo la vigencia de ambos textos sostenimiento de los gastos públicos (art.
legales responde a los mismos parámetros, 31.1 CE). En este sentido, la colisión entre el
reproduciendo el actual art. 93 casi literal- derecho fundamental a la intimidad perso-
mente el precedente art. 111. nal y familiar (art. 18.1 CE) y el deber consti-
tucional de contribuir a los gastos públicos
En consecuencia, el Tribunal entiende (art. 31.1 CE) implica la inexistencia, frente
que no pueden acogerse las alegaciones de a la Administración tributaria u otros pode-
la parte actora pues, en la medida en que res públicos, de un pretendido derecho ab-
el requerimiento se ajustó a los parámetros soluto e incondicionado a la reserva de los
legales y fue cursado por quien legalmente datos económicos del contribuyente con
estaba facultado para ello, no cabe oponer a trascendencia tributaria o relevancia fis-
este el deber de secreto profesional y, como cal que haga inoperante el deber tributario
consecuencia, no cabe pensar que por pres- que el art. 31.1 de la Constitución consagra,
tar a la Administración la colaboración a que pues ello impediría una distribución equi-
estaba legalmente obligada, la recurrente tativa del sostenimiento de los gastos pú-
pueda incurrir en infracción alguna. blicos en cuanto bien constitucionalmente
protegido (SSTC 110/1984, de 26 de no-
IV.2. Los límites al deber de contribuir con viembre, FJ 3; 76/1990, de 26 de abril, FJ 10;
datos de trascendencia tributaria y 57/1994, de 28 de febrero, FJ 5), que es un
objetivo claramente legítimo desde la pers-
En este punto es necesario primeramen- pectiva constitucional [STC 143/1994, de 9
te considerar la base constitucional que de mayo, FJ 6.b)]. En consecuencia, aunque
en España tienen los derechos a la intimi- la información que recogen y archivan las
dad y a la protección de datos personales, Administraciones Públicas ha de ser nece-
saria para el ejercicio de las potestades que
  (107) Sentencia 4375/2014, TS, Sala Tercera, de
lo Contencioso, de 20 de diciembre, Rec. 1414/2012,  (108) Auto 197/2003, TC, Sección Tercera, de 16 de ju-
ECLI:ES:TS:2014:4375, publicada en CENDOJ. nio, ECLI:ES:TC:2003:197ª.

JUNIO 2023 | Nº 149 • IMPUESTOS | PP • 107


Concepto y alcance del secreto tributario

les atribuye la Ley y adecuada a las legítimas “conviene recordar que el art. 111 de la Ley
finalidades previstas por ella (STC 254/1993, General Tributaria establece, con carácter
de 20 de julio, FJ 7), resulta cuestionable en general, un límite objetivo al deber de faci-
abstracto— que la transmisión de informa- litar la información requerida.
ción de naturaleza tributaria pueda vulnerar
el derecho a la intimidad de los contribuyen- “Este límite consiste en que en todo caso,
tes, sobre todo cuando se trata de activida- los datos solicitados deben tener ‘trascen-
des que tienden a desarrollarse en el ámbito dencia tributaria’. Lo que es lógico, habida
de relación con terceros y que están some- cuenta de que el requerimiento de infor-
tidas a fórmulas específicas de publicidad e mación se encuadra en la función inspec-
información (STC 143/1994, de 9 de mayo, tora y comprobadora de la Administración,
FJ 6). El deber de comunicación de datos ejercitable única y exclusivamente respec-
con relevancia tributaria se convierte, en- to del ámbito tributario, por lo que no se-
tonces, en un instrumento necesario no solo ría admisible su ejercicio con fines distintos
para una contribución justa a los gastos ge- (FJ 7)”.
nerales (art. 31.1 CE) sino también para una
gestión tributaria eficaz, modulando el con- Con relación a los otros límites, resulta
tenido del derecho fundamental a la intimi- oportuno traer a colación los dichos del Tri-
dad personal y familiar del art. 18.1 CE (STC bunal Constitucional respecto de cuando
292/2000, de 30 de diciembre, FJ 9)”. una injerencia en la intimidad deja de estar
justificada y pasa a ser arbitraria. Ello así, en
Entonces, el derecho a la intimidad espa- la STC 186/2000 (111), en el FJ 6°, se indi-
ñol está limitado por el deber de contribuir. ca “de conformidad con la doctrina de este
Y, como Herrero de Engaña ha afirmado, Tribunal, la constitucionalidad de cual-
“ciertamente, el derecho a la intimidad ha quier medida restrictiva de derechos funda-
tenido que ceder ante el deber de contri- mentales viene determinada por la estricta
buir a los gastos públicos como, por cierto, observancia del principio de proporciona-
también lo ha hecho frente a otros derechos lidad. A los efectos que aquí importan, bas-
constitucionales como es el caso del dere- ta con recordar que (como sintetizan las
cho a recibir y comunicar información veraz SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5; 55/1996,
(art. 20 CE) o ante las necesidades derivadas de 28 de marzo, FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996,
del ejercicio de las facultades de control de de 16 de diciembre, FJ 4 e), y 37/1998, de
los empresarios sobre sus trabajadores”. Por 17 de febrero, FJ 8) para comprobar si una
lo que “el debate entre el deber de contribuir medida restrictiva de un derecho funda-
y el derecho a la intimidad no es ya un deba- mental supera el juicio de proporcionali-
te de preferencia sino solo sobre los límites dad, es necesario constatar si cumple los
que determinan cuando una intromisión o tres requisitos o condiciones siguientes: si
injerencia en la intimidad deja de estar justi- tal medida es susceptible de conseguir el
ficada y pasa a ser arbitraria” (109). objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si,
además, es necesaria, en el sentido de que
Un primer límite surge de la propia LGT, no exista otra medida más moderada para
y se refiere al requisito de tener “trascen- la consecución de tal propósito con igual
dencia tributaria” ya definida y analiza- eficacia (juicio de necesidad); y, finalmen-
da. En ese sentido se ha expedido la Sala te, si la misma es ponderada o equilibrada,
Contencioso Administrativo de la Audien- por derivarse de ella más beneficios o ven-
cia Nacional en su sentencia 5/1994 (110): tajas para el interés general que perjuicios
sobre otros bienes o valores en conflicto
  (109) HERRERO DE ENGAÑA, J. M., "Intimidad, tri- (juicio de proporcionalidad en sentido es-
butos y protección de datos personales", InDret - Revista tricto)”.
para el Análisis del Derecho, 2/07, abril de 2007, p. 8.
 (110) Sentencia 5/1994, AN, Sala de lo Contencioso-  (111) Sentencia 186/2000, TC, Sala Primera, de 10 de
Administrativo, de 8 de marzo de 1994, Rec. 207118/1990, julio, ECLI:ES:TC:2000:186, publicada en BOE núm. 192,
ECLI:ES:AN:1994:5, publicada en CENDOJ. de 11 de agosto de 2000.

108 • IMPUESTOS | PP • ACTUACIÓN PROFESIONAL - Fiscalidad Internacional


Ada Carolina Moreira

Entonces, puedo decir que para ser legí- Destaca Monroy Cea que la adecuada
timas —esto es, para no violentar los de- ponderación se deberá realizar a la vis-
rechos a la intimidad y de protección de ta de las circunstancias del caso concreto,
datos—, tanto la solicitud de información teniendo en cuenta tanto el grado de inje-
obtenida por el procedimiento general rencia en la vida privada que la actuación
como a través de requerimiento especial, administrativa supone como la medida en
deben ser proporcionales. Y esta propor- que la correcta realización del interés pú-
cionalidad se verifica a través de tres pará- blico exige esa concreta actuación adminis-
metros: 1) idoneidad, 2) necesariedad y 3) trativa (SAN 5/1994, del 8 de marzo) (115).
equilibrio. Y estas condiciones se engarzan
en la normativa como limitaciones al deber La Sala de lo Contencioso del Tri-
de colaborar con datos. bunal Supremo en las sentencias STS
5840/2009  (116) y 412/2014  (117) en-
Respecto al principio de proporciona- tre otras, ha enfatizado la importancia del
lidad, Ruiz García  (112) lo define como principio de proporcionalidad, conforme
límite al que está sujeto el deber de colabo- al cual solamente han de pedirse aquellos
ración, como “la interdicción de la excesivi- extremos que sirvan a la aplicación estricta
dad”. La doctrina ubica este principio como de los tributos. Eliminando ante todo cual-
derivación del principio de eficacia de la quier tipo de injerencias arbitrarias y des-
actuación administrativa (art. 103.1 CE). proporcionadas. Además, añade que este
principio no solo opera a la hora de valorar
Siendo el derecho a la intimidad como se la intromisión por este cauce en la esfera
ha analizado previamente el fundamento protegida del honor y la intimidad perso-
del secreto tributario —y bancario—, todo nal y familiar, sino que también exige que la
acto que limita un derecho fundamental
debe cumplir la condición de ser necesa- inspección motive adecuadamente el con-
rio para el fin perseguido (STC 62/1982 y tenido y el alcance del requerimiento. Esto
13/1985) (113). De ahí que el principio de es, la proporcionalidad del requerimiento
proporcionalidad, en este ámbito, supone se debe enjuiciar poniendo en relación los
una consecuencia necesaria de la exigencia datos que se piden con los fines de investi-
de transcendencia tributaria que imponer gación tributaria.
el art. 93 de la LGT, pues la transcenden- En esta línea, por ejemplo, con relación
cia tributaria debe ponerse en relación con a pedidos de información a las entidades
el fin de la investigación tributaria y some- bancarias, la jurisprudencia ha señala-
terse al principio de proporcionalidad. Por
ello, el actuar de la investigación tributaria do que “no todos los datos relativos a las
no puede rebasar lo que propiamente es in- operaciones activas y pasivas de los ban-
dispensable para el cumplimiento de su fi- cos y entidades de crédito quedan some-
nalidad, injiriendo en detalles personales tidos al procedimiento garantista del art.
o familiares. Y este es el campo de opera- 111, apart. 3 de la LGT  (118), pues unos
tividad del principio de proporcionalidad, son objeto de información por suministro
como garante de la no intromisión en otros periódico, otros pueden ser conocidos por
derechos (114).
 (115) Sentencia 5/1994, AN, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, de 8 de marzo de 1994, Rec. 207118/1990,
 (112) RUIZ GARCÍA, J., "Secreto Bancario y Hacienda ECLI:ES:AN:1994:5, publicada en CENDOJ.
Pública", Ed. Civitas, Madrid, 1988.
 (116) Sentencia 5840/2009, TS, Sala de lo Contencio-
  (113) Sentencia 62/1982, TC, Sala Primera, de 15 de so, Rec. 898/2003, de 19 de junio, ECLI:ES:TS:2009:5840,
octubre, ECLI:ES:TC:1982:62, publicada en BOE núm. publicada en CENDOJ.
276, de 17 de noviembre de 1982. Sentencia 13/1985, TC,
Sala Segunda, de 31 de enero, Recurso de amparo núme-  (117) Sentencia 412/2014, TS, Sala de lo Contencioso,
ro 358/1984, ECLI:ES:TC:1985:13, publicada en "BOE" de 7 de febrero, Rec. 5688/2011, ECLI:ES:TS:2014:412,
núm. 55, de 5 de marzo de 1985, páginas 7 a 10 (4 ps.). publicada en CENDOJ.
 (114) MONROY CEA, C., 2017-2018, p. 34, ob. cit.  (118) Hoy, art. 93, apart. 3 de la LGT.

JUNIO 2023 | Nº 149 • IMPUESTOS | PP • 109


Concepto y alcance del secreto tributario

captación ocasional, y solo, residualmen- de facilitar su control mediante los recursos


te, los movimientos de dichas operaciones procedentes...” (STS 1125/2006) (121).
son los afectados por dicho procedimien-
to” (STS 2164/1999, 7763/2001, 4616/2003, IV.3. El secreto tributario en la LGT
5318/2005). En otras palabras, los reque-
rimientos individualizados solamente En España, la actual regulación del secre-
pueden abarcar la investigación de mo- to tributario español se encuentra recogida
vimientos de cuentas y operaciones sin en los arts. 34.1.i) y 95 de la LGT (122) y el
conocer los motivos concretos de cargo y art. 60.4 del Reglamento General de Aplica-
abono dado que ello implicaría la intromi- ción de los tributos (123), de suerte que se
sión de la Administración tributaria en la ha articulado una cláusula que establece el
intimidad de las personas. carácter reservado de la información obte-
nida por la Administración tributaria (se-
En definitiva, la Administración tributaria creto tributario objetivo) y el deber de sigilo
solo tiene derecho a conocer la causa inme- de las autoridades y funcionarios que ten-
diata o genérica de los abonos o cargos en gan conocimientos de datos de carácter tri-
las cuentas bancarias, pero no su causa re- butario (secreto tributario subjetivo). Ello
mota o específica (119). así, la actual LGT configura el secreto tribu-
tario como un derecho de los contribuyen-
Por último, respecto del requisito de mo- tes protegido de forma directa e indirecta,
tivación del requerimiento, Monroy Cea esto es, la ley configura una tutela reforzada
afirma que la motivación de una decisión del secreto tributario español.
marca la diferencia entre lo discrecional
y lo arbitrario. La potestad de la Adminis- El art. 34 “Derechos y garantías de los
tración tributaria de requerir información obligados tributarios” de la LGT en su inc.
constituye una potestad direccional y como 1.i. dispone:
tal los actos dictados en el ejercicio de dicha
potestad han de ser motivados con sucinta “Constituyen derechos de los obligados
referencia de hechos y fundamentos de de- tributarios, entre otros, los siguientes:
recho (120). Pero, además, debe constituir
una fundamentación adecuada que permi- “...
ta al interesado conocer realmente las razo-
nes de la decisión. La motivación de estos “i) Derecho, en los términos legalmen-
actos posibilita el control de la adecuación te previstos, al carácter reservado de los
del acto discrecional al fin para el cual la ley datos, informes o antecedentes obtenidos
le confiere a la Administración la potestad por la Administración tributaria, que solo
de obtención de información. Esta motiva- podrán ser utilizados para la aplicación de
ción tendrá especial relevancia en aquellos los tributos o recursos cuya gestión ten-
supuestos donde la transcendencia tribu- ga encomendada y para la imposición de
taria no resulta tan evidente, por lo que la sanciones, sin que puedan ser cedidos o co-
Administración deberá justificar el requeri-
miento de forma razonada.  (121) También en las Sentencias de la Sala Tercera del
Tribunal Supremo, STS de 28 de septiembre de 2002, 1 de
En este sentido, el Tribunal Supremo ha febrero de 2003 —Rec. 8468/98—, 10 de junio de 2003 —
Rec. 31/2002—, 2 de marzo de 2004 —Rec. 1516/2001—,
manifestado que “la motivación es sufi- 28 de junio de 2005 —Rec. 1304/2002—, y 1 de febrero de
ciente cuando permite conocer las razones 2005 —Rec. 8345/2002—.
que justifican la decisión como factor de ra-
 (122) Ob. cit.
cionalidad en el ejercicio del poder y modo
 (123) Real dec. 1065/2007, de 27 de julio, por el que se
 (119) MONROY CEA, C., 2017-2018, p. 35, ob. cit. aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los
procedimientos de gestión e inspección tributaria y de
 (120) Art. 35.1 i) de la ley 39/2015 de 1 de octubre, del desarrollo de las normas comunes de los procedimientos
Procedimiento Administrativo Común de las Adminis- de aplicación de los tributos, publicado en el "BOE" nro.
traciones Públicas. 213, de 05/09/2007.

110 • IMPUESTOS | PP • ACTUACIÓN PROFESIONAL - Fiscalidad Internacional


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municados a terceros, salvo en los supues- “Dicha información tendrá carácter re-
tos previstos en las leyes”. servado y solo podrá ser comunicada a
quienes por razón de sus competencias
Mientras que el art. 95 “Carácter reserva- intervengan en el procedimiento de que
do de los datos con trascendencia tributa- se trate. Los resultados de las actuaciones
ria” indica: podrán ser utilizados en todo caso por el
órgano que las haya realizado y por otros
“1. Los datos, informes o antecedentes órganos de la misma Administración tri-
obtenidos por la Administración tributa- butaria en orden al adecuado desempeño
ria en el desempeño de sus funciones tie- de sus funciones respecto del mismo o de
nen carácter reservado y solo podrán ser otros obligados tributarios”.
utilizados para la efectiva aplicación de
los tributos o recursos cuya gestión tenga Un antecedente interesante es la Sen-
encomendada y para la imposición de las tencia 65/2020  (124), de 18 de junio, del
sanciones que procedan, sin que puedan Tribunal Constitucional. Se trata de un re-
ser cedidos o comunicados a terceros, salvo curso de inconstitucionalidad formula-
que la cesión tenga por objeto...”. do por el presidente del Gobierno contra
el art. 5 de la ley del Parlamento de Cata-
Y enumera trece causales, entre las que se luña 17/2017, de 1 de agosto, del Código
encuentran: tributario de Cataluña y de aprobación de
los libros primero, segundo y tercero, re-
“a) La colaboración con los órganos juris- lativos a la administración tributaria de la
diccionales y el Ministerio Fiscal en la in- Generalitat (en adelante, Código tributario,
vestigación o persecución de delitos que no o ley 17/2017). Consiste en una controver-
sean perseguibles únicamente a instancia sia fundamentalmente competencial, de
de persona agraviada. una amplia diversidad de contenido por la
cantidad de artículos recurridos. Pero en
“b) La colaboración con otras Adminis- lo que aquí interesa, me limitaré a la parte
traciones tributarias a efectos del cum- referida la resolución de las quejas en ma-
plimiento de obligaciones fiscales en el teria tributaria imputadas al libro primero
ámbito de sus competencias. y al título II del libro segundo del Código
tributario, en las que el eje de la discusión
“... versa sobre la existencia o no de compe-
tencia normativa autonómica sobre lo que
“d) La colaboración con las Administra- científicamente se denomina “parte gene-
ciones públicas para la lucha contra el de- ral” del derecho tributario, plasmada fun-
lito fiscal y contra el fraude en la obtención damentalmente en la actualidad en la ley
o percepción de ayudas o subvenciones a 58/2003, de 17 de diciembre, General Tri-
cargo de fondos públicos o de la Unión Eu- butaria y en sus reglamentos de desarro-
ropea. llo. Esto es, si la Comunidad Autónoma de
Cataluña, al establecer normas tributarias
“...”. de carácter general, tanto materiales como
formales, de ordenación y aplicación, para
Por su parte, el art. 60 “Derechos y debe- todos los tributos que conforman su ha-
res del personal al servicio de la Adminis- cienda, ha invadido las competencias esta-
tración tributaria” del Reglamento General, tales o, por el contrario, se ha ceñido a las
en su inc. 4 establece: competencias normativas que, en materia
tributaria, le reconocen la Constitución y
“4. Todo el personal al servicio de la Admi-
nistración tributaria estará obligado al más
  (124) Sentencia 65/2020, TC, Pleno, de 18 de junio
estricto y completo sigilo respecto de los da- (Recurso 4362/2017), ECLI:ES:TC:2020:65, publicada en
tos, informes o antecedentes que conozca "BOE" núm. 196, de 18 de julio de 2020, páginas 53751 a
por razón de su cargo o puesto de trabajo. 53855 (105 ps.).

JUNIO 2023 | Nº 149 • IMPUESTOS | PP • 111


Concepto y alcance del secreto tributario

las demás normas mencionadas en el art. recoge por tratarse de normas sustantivas
28.1 LOTC (125). Y, respecto de ella, única- de hacienda general (art. 149.1.14 CE), y
mente la referida a la discusión sobre el art. (iii) los derechos de carácter estrictamente
34.1 LGT. procedimental en él contenidos, encuadra-
bles en el art. 149.1.18 CE (procedimiento
Así, el Tribunal desestima la impugna- administrativo común) —FJ 11.B.a)—.
ción de la letra k) del art. 122-2 del Código
tributario de Cataluña porque, al no opo- Específicamente, respecto al deber de co-
nerse ni contravenir el derecho de los obli- municación de datos con relevancia tribu-
gados tributarios contenido en el art. 34.i) taria, afirma:
LGT —parámetro de constitucionalidad
mediata al que debe ceñirse este tribunal “Por un lado, los datos con trascendencia
por ser el único alegado por la representa- tributaria relativos a la situación económi-
ción procesal del recurrente— como con- ca de una persona pertenecen a la esfera
dición básica para garantizar la igualdad de la intimidad constitucionalmente pro-
en el ejercicio de los derechos fundamen- tegida del art. 18.1 CE (SSTC 45/1989, de
tales establecidos en los apartados prime- 20 de febrero, FJ 9; 233/1999, de 16 de di-
ro y cuarto del art. 18 CE (126), no invade ciembre, FJ 7, y 47/2001, de 15 de febrero,
la competencia del Estado establecida en el FJ 8), además de constituir datos de carác-
ter personal protegidos también por el de-
art. 149.1.1 CE. Y llega a tal decisión a través recho fundamental que deriva del art. 18.4
del siguiente análisis. CE (SSTC 110/1984, de 26 de noviembre, FJ
El Tribunal entiende que el precepto del 5; 143/1994, de 9 de mayo, FJ 6; 292/2000,
art. 34.1 de la LGT posee carácter básico de de 30 de diciembre, FJ 9, y 76/2019, de 22 de
acuerdo con el art. 149.1.18 CE (127) des- mayo, FJ 5).
de la doble perspectiva formal y material, “Por otro lado, el deber de colaboración
salvo en lo que respecta: (i) el derecho al con la administración tributaria, en el que
carácter reservado de los datos con trascen- se inserta la obligación de facilitar a la mis-
dencia tributaria, ubicado en el art. 149.1.1 ma datos de terceros con trascendencia
CE en relación con el art. 18.1 y 4 CE; (ii) tributaria, y la correlativa potestad adminis-
los derechos de contenido económico que trativa para comprobar e investigar, tienen
su fundamento en el deber constitucional
 (125) Ley orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribu- de contribuir a través de ‘un sistema tribu-
nal Constitucional. El art. 28.1 indica: "Para apreciar la tario justo’ (art. 31.1 CE; SSTC 110/1984, de
conformidad o disconformidad con la Constitución de
una Ley, disposición o acto con fuerza de Ley del Esta-
26 de noviembre, FJ 3, y 76/1990, de 26 de
do o de las Comunidades Autónomas, el Tribunal con- abril, FJ 3).
siderará, además de los preceptos constitucionales, las
Leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran “Por último, el deber de terceros de su-
dictado para delimitar las competencias del Estado y las ministrar información tributaria supone
diferentes Comunidades Autónomas o para regular o ar- una intromisión constitucionalmente legí-
monizar el ejercicio de las competencias de éstas". tima en el derecho fundamental a la intimi-
 (126) Constitución española (CE), publicada en "BOE" dad del sujeto pasivo al estar justificada en
nro. 311, de 29/12/1978. la lucha contra el fraude fiscal y en la pro-
 (127) Art. 149.18: "18.ª Las bases del régimen jurídico tección del citado deber de contribuir (STC
de las Administraciones públicas y del régimen estatuta- 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 5).
rio de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán
a los administrados un tratamiento común ante ellas; el “De todo ello se concluye que ‘el deber
procedimiento administrativo común, sin perjuicio de de comunicación de datos con relevan-
las especialidades derivadas de la organización propia de cia tributaria se convierte, entonces, en
las Comunidades Autónomas; legislación sobre expro-
piación forzosa; legislación básica sobre contratos y con- un instrumento necesario, no solo para
cesiones administrativas y el sistema de responsabilidad una contribución justa a los gastos gene-
de todas las Administraciones públicas". rales (art. 31.1 CE), sino también para una

112 • IMPUESTOS | PP • ACTUACIÓN PROFESIONAL - Fiscalidad Internacional


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gestión tributaria eficaz, modulando el de acuerdo con lo establecido por la legis-


contenido del derecho fundamental a la in- lación tributaria, solicite los datos para el
timidad personal y familiar del art. 18.1 CE’ control del cumplimiento de obligaciones
(STC 233/2005, FJ 5, con cita de resolucio- fiscales en el ámbito de sus competencias”.
nes anteriores). (FJ 11.B.d)”.
A este respecto, el abogado del Estado
Y, respecto del carácter reservado de los asevera que esta disposición autonómica
datos con trascendencia tributaria (art. 95 viola el derecho a la intimidad del art. 18 CE
LGT), indica: al vulnerar el principio de reserva de datos
tributarios establecido como básico en el
“...[S]iendo la previsión legal de una me- art. 95.1 LGT. Y ello porque la cesión de tal
dida limitativa de derechos fundamentales información por las entidades locales dele-
una de las condiciones para su legitimidad gadas, aunque sean otras administraciones
constitucional, este tribunal ha señalado públicas, no está prevista expresamente en
en el fundamento jurídico 7 E), con base el art. 95 LGT, siendo los ayuntamientos
en lo afirmado en la STC 195/1994 sobre la como titulares de la competencia delega-
constitucionalidad del antecesor del art. 93 da de aplicación de sus propios tributos los
LGT ex art. 134.2 CE, que el legislador esta- competentes para autorizar la posible ce-
tal ha establecido en los arts. 93 a 95 LGT sión de los datos con trascendencia tribu-
unas condiciones básicas que garantizan el taria que obtenga el ente público delegante
ejercicio igualitario del derecho a la intimi- cuando se den los supuestos de excepción
dad y a la protección de datos de carácter del art. 95.1 LGT. Además, entiende que el
personal de todos los obligados tributarios precepto autonómico invade la compe-
(art. 18.1 y 4 CE), con independencia del tencia de los ayuntamientos catalanes en
ente público territorial que ejercite su po- materia de aplicación de sus propios tribu-
testad de obtención de información con tos, al sustituir su consentimiento o autori-
trascendencia tributaria para hacer efecti- zación en la eventual cesión de datos a la
vo el cumplimiento del deber constitucio- Agencia Tributaria de Cataluña por el de la
nal de todos de contribuir a través de ‘un entidad local de ámbito superior que los ha
sistema tributario justo’ (art. 31.1 CE). Y de obtenido al gestionar tales tributos locales
ese carácter de condición básica participa, por delegación o encargo de gestión de los
sin duda, el derecho al carácter reservado ayuntamientos catalanes.
de los datos, informes o antecedentes obte-
nidos por la administración tributaria que El Tribunal, parte del análisis del fun-
reconoce la letra i) del art. 34.1 LGT”. damento jurídico 11.B.d, que el deber de
comunicación de datos con relevancia tri-
Por último, en el Fundamento Jurídico butaria es un instrumento necesario, no
15 el Tribunal debe resolver acerca de la solo para una contribución justa a los gas-
impugnación del apartado primero de la tos generales (art. 31.1 CE), sino también
disposición adicional tercera del libro se- para una gestión tributaria eficaz, modu-
gundo, relativo a la obtención de informa- lando el contenido del derecho fundamen-
ción por la Agencia Tributaria de Cataluña, tal a la intimidad personal y familiar del art.
que prescribe que “[l]os datos con tras- 18.1 CE (STC 233/2005, FJ 5); y que es el le-
cendencia tributaria que han sido obteni- gislador estatal, en concreto en los arts. 93 a
dos por una administración pública para 95 LGT, el que legitima constitucionalmen-
el ejercicio de sus funciones en materia de te esa medida limitativa de derechos funda-
gestión, liquidación, inspección y recau- mentales estableciendo ex art. 149.1.1 CE
dación de los tributos como consecuencia unas condiciones básicas que garantizan el
de delegaciones de competencias o encar- ejercicio igualitario del derecho a la intimi-
gos de gestión realizados por ayuntamien- dad y a la protección de datos de carácter
tos catalanes pueden ser comunicados por personal de todos los obligados tributarios
aquella administración directamente a la (art. 18.1 y 4 CE), con independencia del
Agencia Tributaria de Cataluña cuando esta, ente público territorial que ejercite su po-

JUNIO 2023 | Nº 149 • IMPUESTOS | PP • 113


Concepto y alcance del secreto tributario

testad de obtención de información con porque no prevé, una cesión de datos a la


trascendencia tributaria. Y destaca que, Agencia Tributaria de Cataluña no con-
de conformidad con el art. 106.3 de la ley templada en la lista tasada de excepcio-
7/1985, de 2 de abril, reguladora de las ba- nes al carácter reservado de la información
ses del régimen local, el art. 7 del real dec. tributaria del art. 95.1 LGT. El supuesto de
legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que cesión de datos con trascendencia tribu-
se aprueba el texto refundido de la Ley re- taria a la Agencia Tributaria de Cataluña
guladora de las haciendas locales (TRLHL), que prevé el apartado primero de la dispo-
establece en el apartado primero de su art. sición adicional tercera —la llevada a cabo
8 un deber genérico de colaboración en- por los entes locales supramunicipales que
tre las administraciones tributarias del Es- los obtienen en el desempeño por delega-
tado, de las comunidades autónomas y de ción o encargo de gestión de las faculta-
las entidades locales en materia de tributos des de aplicación de los tributos propios
locales, y, en el apartado segundo, ese de- de los ayuntamientos catalanes— queda
ber genérico se extiende al de colaboración efectivamente cubierta por la excepción
de las entidades locales en la aplicación de del art. 95.1 b) LGT. Y fundamenta tal en-
los tributos que gestionan otras adminis- tendimiento en que: a) la “administración
traciones tributarias, por lo que concluye pública” a la que se refiere el precepto au-
que las administraciones tributarias de los tonómico, que es la que obtiene los datos
entes locales tienen la obligación de inter- “para el ejercicio de sus funciones en ma-
cambiar con el resto de administraciones teria de gestión, liquidación, inspección y
tributarias ex art. 8.2 a) TRLHL la informa- recaudación de los tributos como conse-
ción obtenida en el ejercicio de sus funcio- cuencia de delegaciones de competencias
nes de aplicación de tributos, teniendo en o encargos de gestión realizados por ayun-
cuenta siempre lo dispuesto en el art. 95.1 tamientos catalanes”, debe ser considerada
LGT (arts. 7.3 y 8.2 in fine TRLHL). administración tributaria a los efectos del
art. 95.1 LGT; b) porque la información con
Además, agrega que el art. 95.1 LGT esta- trascendencia tributaria susceptible de ser
blece las siguientes condiciones básicas: cedida debe haber sido obtenida por la ad-
ministración tributaria cedente “en el des-
“(i) el carácter reservado de los datos ob- empeño de sus funciones” (art. 95.1 LGT),
tenidos por la administración tributaria en como lo es la que el precepto autonómico
el ejercicio de sus funciones; (ii) el carácter permite solicitar a la Agencia Tributaria de
finalista de la potestad de obtención de in- Cataluña directamente a las administracio-
formación de la administración tributaria nes públicas que asumen, por delegación
(y del correlativo deber de colaboración de competencias o por encargo de gestión,
ciudadana) a la exclusiva utilización de los la aplicación de los tributos propios de los
datos obtenidos para aplicar los tributos, e ayuntamientos catalanes; y c) porque la ad-
imponer las sanciones, cuya gestión tenga ministración tributaria cesionaria deberá
encomendada; y (iii) las excepciones al ca- destinar la información que le proporcio-
rácter reservado de los datos obtenidos por ne la administración tributaria cedente “al
la administración tributaria permitiendo, cumplimiento de obligaciones fiscales en
por lo que aquí interesa, la cesión a terce- el ámbito de sus competencias” [art. 95.1
ros cuando tenga por objeto ‘la colabora- b) LGT], como recoge expresamente la dis-
ción con otras administraciones tributarias posición recurrida al referirse a la solicitud
a efectos del cumplimiento de obligaciones que, “de acuerdo con lo establecido por la
fiscales en el ámbito de sus competencias’ legislación tributaria”, realice la Agencia
[art. 95.1 b) LGT]”. Tributaria de Cataluña “para el control del
cumplimiento de obligaciones fiscales en el
De lo expuesto concluye el TC que la ámbito de sus competencias”.
disposición autonómica impugnada no
vulnera el derecho a la intimidad de los En materia de secreto bancario, debo re-
obligados tributarios del art. 18 CE. Y ello cordar la doctrina del Tribunal Constitu-

114 • IMPUESTOS | PP • ACTUACIÓN PROFESIONAL - Fiscalidad Internacional


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cional sentada en la Sentencia 110/1984: midad del cliente reconocido en el art. 18.1
el supuesto de hecho recoge que durante de la Constitución, pues no hay una consa-
una actuación inspectora de la Dirección gración explícita y reforzada de este tipo de
General de Inspección Financiera y Tri- secreto, como la hay del secreto profesional.
butaria (DGT) se requiere a un particular De forma que lo que se ha dicho antes sobre
que aporte los movimientos de sus cuentas los límites del derecho a la intimidad es to-
bancarias. Ante la negativa de dicho par- talmente aplicable al caso en que sea la Enti-
ticular, la DGT acuerda autorizar la investi- dad de crédito la obligada a facilitar los datos
gación de las operaciones activas y pasivas. y antecedentes que requiera la Inspección”.
En una primera instancia, la Audiencia Na-
cional consideró que se infringía el dere- En la Sentencia 233/2005, de 26 de sep-
cho a la intimidad de la Constitución, pero tiembre el TC amplía la cobertura de la ci-
el Tribunal Supremo revoca esta posición tada relación entre el secreto bancario y el
a través de su sentencia del 29 de Julio de derecho a la intimidad incluyendo a los gas-
1983 donde esgrimía que el derecho a la tos en que incurre un obligado tributario.
intimidad no es ilimitado y que el derecho
a la intimidad económica no forma parte En el sistema jurídico tributario español,
del derecho a la intimidad constitucional- frente al deber de contribuir con informa-
mente protegida. Con el correspondiente ción de trascendencia tributaria se erige el
y posterior recurso de amparo, se pronun- instituto del secreto fiscal como contrapeso
ció el Tribunal Constitucional en su Sen- equilibrante en la relación contribuyente-
tencia 110/1984, denegándolo. El Tribunal fisco, que busca como fin último el de ase-
alega que el conocimiento de las cuentas gurar la contribución a los gastos comunes
corrientes puede ser necesario para prote- del Estado de forma justa e igualitaria entre
ger el bien constitucionalmente protegido, todos los ciudadanos. Esta idea puede en-
que es la distribución equitativa del soste- tenderse en la opinión del TC en la Senten-
nimiento de los gastos públicos; señalando cia 76/1990, de 26 de abril:
además que el conocimiento de una cuenta
corriente no puede darse si no se contem- “...[E]sa pretendida igualdad [entre Ad-
pla en su integridad. Por otro lado, indica ministración Tributaria y contribuyen-
que las certificaciones exigidas al recurren- te] resulta desmentida por el art. 31.1 de
te o las entidades bancarias en el caso de la Constitución que, al configurar el deber
que aquel no las entregase voluntariamen- tributario como deber constitucional, está
te son los extractos de las cuentas, en las autorizando al legislador para que, den-
que figura, solo la causa genérica de cada tro de un sistema tributario justo, adopte
partida, no su causa concreta. Y por ello, las medidas que sean eficaces y atribuya a
concluye que estos datos concretos solici- la Administración las potestades que sean
tados a dicho contribuyente no tienen rele- necesarias, para exigir y lograr el exacto
vancia para la intimidad personal y familiar cumplimiento de sus obligaciones fiscales
de este. Si bien, el Tribunal admite la posi- por parte de los contribuyente, potestades
bilidad de que en algunos casos concretos que por esencia sitúan a la Administración
la actuación inspectora incida en aspectos como ‘potentior persona’ en una situación
personales no acordes con la finalidad de la de superioridad sobre los contribuyentes”.
inspección.
En definitiva, la Administración tributaria
Por su relevancia a nuestro trabajo, me- necesita, para el cumplimiento de la misión
rece citarse el Fundamento jurídico 11°, de aplicación de las leyes tributarias, cono-
donde se instala definitivamente en el or- cer los hechos de la realidad que, de acuerdo
denamiento español la conexión entre se- con dichas normas sean relevantes para la
creto bancario y derecho a la intimidad: producción de los correspondientes efectos
jurídicos. Y es, en mi opinión, en ese marco
“...[E]l secreto bancario no puede tener donde se concibe al secreto tributario como
otro fundamento que el derecho a la inti- instrumento que facilita el acceso a tal co-

JUNIO 2023 | Nº 149 • IMPUESTOS | PP • 115


Concepto y alcance del secreto tributario

nocimiento. Y, en ese sentido, el TC agrega el riesgo de difundir secretos comerciales,


que “no existe un derecho absoluto e incon- industriales, etc.” (128).
dicionado a la reserva de los datos económi-
cos del contribuyente con relevancia fiscal y Esto, en línea con el Dictamen N°
esgrimible frente a la Administración tribu- 204/1993 de la Procuración del Tesoro de
Nación en el que sintetizando magistral-
taria. Tal pretendido derecho haría virtual- mente la doctrina de la CSJN, recuerda que
mente imposible la labor de comprobación uno de los principales objetivos que per-
de la veracidad de las declaraciones de los siguen las disposiciones que instituyen el
contribuyentes a la Hacienda Pública y, en carácter secreto de las manifestaciones y
consecuencia, dejaría desprovisto de toda declaraciones juradas tributarias es el de
garantía y eficacia el deber tributario que asegurar “...que las declaraciones, mani-
el art. 31.1 de la Constitución consagra; lo festaciones o informes presentados ante la
que impediría una distribución equitativa Dirección General Impositiva no puedan
del sostenimiento de los gastos públicos en ser usados, como `armas' contra el contri-
cuanto bien constitucionalmente protegido”. buyente que los formuló” (Fallos 249:613) y
que “...la reserva obedece a evidentes razo-
De lo anterior puede concluirse que, fren- nes de orden público, tendientes a la más
te al deber de informar del contribuyente, fácil percepción de la renta y a contemplar
el legislador ha limitado el accionar de la además la discreción a que tienen derecho
AT respecto a la información así obtenida, los otros contribuyentes, obligados a decla-
como una suerte de contrapeso que equipa- raciones y sujetos a las requisiciones nece-
ra las obligaciones de las partes y que per- sarias para el control de la administración”
mite alcanzar un equilibrio en la relación (Fallos 212:229).
contribuyente-fisco. En ese sentido, es tan Con respecto a la cobertura, el mismo
importante la obligación del sujeto pasi- Tribunal ha sostenido que “...tal previsión
vo de informar como la del sujeto activo de legal no solo alcanza a las declaraciones o
guardar secreto y sigilo. De ahí la trascen- manifestaciones que hayan podido formu-
dencia de los límites que puedan fijarse a lar los contribuyentes ante el órgano admi-
unos y otros, y que analizaré más adelante. nistrativo competente sino que comprende
asimismo, a los expedientes, actas, resolu-
V. El secreto tributario en Argentina ciones o documentos en los que consten o
puedan constar tales declaraciones o mani-
El secreto fiscal se encuentra consagrado festaciones” (CS, “Cusenier Gran Destilería
en el art. 101 de la ley 11.683 (1978) al es- de Buenos Aires, SA c. Nación”, 1960, Fallos
tablecer que son secretos las declaraciones 248:627, entre muchos otros).
juradas, manifestaciones e informes que
los responsables o terceros presenten ante Y, respecto de la información exceptuada
la AFIP y los juicios de demanda contencio- de esta figura jurídica, si bien el Tribunal ha
sa en cuanto consignen las referidas infor- sostenido que “no implica un derecho ab-
maciones. soluto, sino que encuentra su límite legal en
la existencia de un interés superior, en res-
En general, la doctrina argentina se in- guardo de la libertad de los otros, la defensa
clina por considerar que este instituto fue de la sociedad, las buenas costumbres o la
persecución del delito” (CS, “DGI c. Cole-
creado con el fin de proteger la privacidad
gio Público de Abogados de la Capital Fe-
del contribuyente. Se ha dicho que “trata deral s/ medidas cautelares”, 13/02/1996,
de asegurar la confidencialidad de ciertas Fallos 319:71), lo cierto es que respecto de
informaciones, de manera tal que los con-
tribuyentes tengan la certeza absoluta que   (128) GÓMEZ, T., & FOLCO, C. M., "Procedimiento
lo declarado en el ámbito tributario no será Tributario Ley 11.683 Dto. 618/97", vol. 4ª ed., La Ley,
informado a ninguna persona, aventando Buenos Aires, (s.f.), pp. 446/7.

116 • IMPUESTOS | PP • ACTUACIÓN PROFESIONAL - Fiscalidad Internacional


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las excepciones, se ha apegado a una inter- los hechos que se investiguen, o cuando lo
pretación restrictiva, literal de la norma. solicite el interesado en los juicios en que
sea parte contraria el Fisco Nacional, provin-
V.1. El secreto tributario en la LPT cial o municipal y en cuanto la información,
no rebele datos referentes a terceros”.
En Argentina, la Administración Fede-
ral de Ingresos Públicos (AFIP) cuenta con Y se excluye expresamente del alcance del
amplios poderes conferidos por el art. 35 de secreto fiscal los datos referidos a la falta de
la ley 11.683 (T. O. 1998) del 13 de julio de presentación de declaraciones juradas, a la
1998, de Procedimiento Fiscal o de Proce- falta de pago de obligaciones exigibles, a los
dimiento Tributario (LPT), pudiendo reco- montos resultantes de las determinaciones
lectar, almacenar y proceder al tratamiento de oficio firmes y de los ajustes conforma-
de información relacionada con sus potes- dos, a las sanciones firmes por infracciones
tades fiscales. formales o materiales y al nombre del con-
tribuyente o responsable y al delito que se
La ley 11.683 de Procedimientos Fiscal le impute en las denuncias penales, facul-
(LPT) regula el secreto fiscal en su art. 101. tando a la AFIP para dar a publicidad esos
Y, mediante el art. 222 de la ley 27.430, BO datos.
29/12/2017, que modifica la LPT, se incor-
pora un párrafo que dispone que “la in- Asimismo se contemplan las siguien-
formación amparada por el secreto fiscal tes excepciones: a) Para el supuesto que,
contenido en este artículo se encuentra ex- por desconocerse el domicilio del res-
cluida del derecho de acceso a la informa- ponsable, sea necesario recurrir a la
ción pública en los términos de la ley 27.275 notificación por edictos; b) Para los Or-
y de las leyes que la modifiquen, sustituyan ganismos recaudadores nacionales, pro-
o reemplacen”. vinciales o municipales; c) Para personas
o empresas o entidades a quienes la AFIP
La LPT dispone así que son secretas las encomiende la realización de tareas admi-
“declaraciones juradas, manifestaciones e nistrativas, relevamientos de estadísticas,
informes que los responsables o terceros computación, procesamiento de informa-
presentan” a la AFIP, así como “los juicios ción, confección de padrones y otras para
de demanda contenciosa en cuanto con- el cumplimiento de sus fines, a quienes se
signen aquellas informaciones”; también extiende las restricciones del secreto fis-
los juicios por repetición y las ejecuciones cal; d) Para los casos de remisión de in-
fiscales, así como las actuaciones adminis- formación al exterior en el marco de los
trativas, conforme lo dispone el art. 38 del Acuerdos de Cooperación Internacional
Reglamento de Procedimientos Adminis- celebrados por la Administración Federal
trativos, dec. 1759/1972. de Ingresos Públicos con otras Adminis-
traciones Tributarias del exterior, con con-
Los funcionarios dependientes del Orga- diciones; e) Para la autoridad competente
nismo “están obligados a mantener el más de los convenios para evitar la doble im-
absoluto secreto de todo lo que llegue a su posición celebrados por la República Ar-
conocimiento en el desempeño de sus fun- gentina, cuando actúe en el marco de un
ciones sin poder comunicarlo a persona procedimiento de acuerdo mutuo regula-
alguna, ni aun a solicitud del interesado, do por la LPT; f ) Respecto de los balances
salvo a sus superiores jerárquicos”. y estados contables de naturaleza comer-
cial presentados por los contribuyentes o
La norma también establece que tales in- responsables, atento a su carácter públi-
formaciones “no serán admitidas como co; g) Para la Administración Nacional de
pruebas en causas judiciales... salvo en las la Seguridad Social (ANSES) siempre que
cuestiones de familia, o en los procesos cri- las informaciones respectivas estén direc-
minales por delitos comunes cuando aque- tamente vinculadas con la prevención y
llas se hallen directamente relacionadas con fiscalización del fraude en el otorgamiento

JUNIO 2023 | Nº 149 • IMPUESTOS | PP • 117


Concepto y alcance del secreto tributario

de prestaciones o subsidios que ese orga- tributaria —ley 27.430—. Entre sus disposi-
nismo otorgue o controle y para definir el ciones, resulta de relevancia mencionar:
derecho al acceso a una prestación o sub-
sidio por parte de un beneficiario. - La autoridad competente de los conve-
nios para evitar la doble imposición y la de
Respecto de otros organismos públicos, los Acuerdos de Cooperación Internacional
la AFIP-DGI estará obligada a suministrar, se encuentran excluidas del secreto fiscal,
o a requerir si careciera de ella, la informa- según se requiera.
ción financiera o bursátil que le solicitaran,
en cumplimiento de las funciones legales, - En relación con el objeto o motivo del
la Dirección General de Aduanas (DGA), requerimiento del secreto fiscal, quedan
la Comisión Nacional de Valores (CNV) y excluidos los balances y estados contables
el Banco Central de la República Argentina de naturaleza comercial presentados por
(BCRA), sin que pueda alegarse respecto de los contribuyentes o responsables en virtud
ello el secreto establecido en el Título V de de su carácter público.
la ley 21.526 y en los arts. 8°, 46 y 48 de la ley - No regirá el secreto fiscal respecto de la
17.811, sus modificatorias u otras normas información solicita da por la Unidad de In-
legales pertinentes. formación Financiera en el marco del análi-
sis de un reporte de operación sospechosa,
Además, como ente estatal está obliga- sin necesidad de que dicha Unidad solicite
do en los términos del art. 7° inc. a) de la su levantamiento.
ley 22.275, la AFIP debe cumplir con lo dis-
puesto en dicha norma respecto de “Trans- - La información amparada por el secreto
parencia Activa”. fiscal se encuentra excluida del derecho de
acceso a la información pública.
Por último, no puedo dejar de mencionar
que desde temprano la AFIP emitió normas También la AFIP ha producido normativa
internas que establecen las pautas que las interna orientada a esclarecer, para casos
áreas dependientes de la AFIP deben tener específicos, el alcance de la figura del se-
en cuenta a fin de evaluar la procedencia o creto fiscal con relación a información por
rechazo de solicitudes de información efec- ella recolectada. A modo de resumen, pue-
tuadas por terceros. de decirse que:

En ese sentido, pueden mencionarse la - Dictamen 21/2000, de la Dirección


Instrucción General N° 8/06 —modificada de Asesoría Legal de la AFIP - DGI, del
15/03/2001, interpretó que el art. 101 de la
por IG 12/06— y la disp. 98/09. En esta úl- ley 11.683 (t.o. en 1978 y sus modificacio-
tima se dispone, respecto de los alcances nes) no resulta aplicable a los recursos de
del secreto fiscal, que “la interpretación de la seguridad social, en virtud de no ser de
las excepciones al deber de confidencia es- los remitidos por el dec. 507/1993 ni por su
tablecido por [el art. 101 de la ley 11.683], similar 2102/1993. Sin embargo, aclara que
debe realizarse con alcance restrictivo” y ello no significa que la AFIP se encuentre
que “salvo las excepciones taxativamen- facultada para dar cualquier información,
te previstas en esta instrucción general, las ni tampoco que esté obligada a proporcio-
áreas intervinientes deberán resolver nega- narla, aunque no involucre secreto fiscal.
tivamente todo requerimiento” que involu- Por lo tanto, ante solicitudes de informes,
cre dicha información. corresponde en cada caso analizar la razo-
nabilidad del pedido y el interés legítimo
Más tarde, es reemplazada por la disp. que tenga el peticionante.
(AFIP) 124/2018, del 14/05/2018, que ac-
tualiza tales pautas en virtud de las modifi- - Dictamen 122/2000, de la Dirección
caciones introducidas por la ley de reforma de Asesoría Legal de la AFIP - DGI, del

118 • IMPUESTOS | PP • ACTUACIÓN PROFESIONAL - Fiscalidad Internacional


Ada Carolina Moreira

20/12/2000, consideró que no resulta via- ley 11.683 “ha sido llevar la tranquilidad
ble el otorgamiento de vista en las actua- al ánimo del contribuyente con la ineludi-
ciones originadas en denuncias de carácter ble consecuencia de que cualquier mani-
fiscal cuando el pedido fuera formulado festación que se formule ante la Dirección
por el denunciante, mientras que, en las de- General Impositiva será secreta. Se trata,
nuncias de carácter previsional, se deberán pues, de la seguridad jurídica como medio
contemplar especialmente aquellos casos decisivo establecido por el legislador para
en que la solicitud de información proven- facilitar la adecuada percepción de la ren-
ga del propio denunciante damnificado. ta pública” (CS, “Cusenier Gran Destilería
de Buenos Aires, SA c. Nación”, 1960, Fallos
- Dictamen 33/2004, de la Dirección 248:627, consid. 5°).
de Asesoría Legal de la AFIP - DGI, del
10/09/2004, especificó que la información En este contexto, la interpretación juris-
concerniente a las retenciones sufridas, prudencial del alcance del art. 101 de la LGT
cantidad de empleados y propiedades de la ha sido históricamente muy restringida. En
empresa solicitados, deben ser entendidos “Labriola de Caira, Angela María c. Caira,
como datos de índole económico-patrimo- Enrique”, del año 1957, Fallos 237:355, ha
nial resultando, por tanto, amparados por dicho la Corte que, si ella ha atenuado el
el instituto del secreto fiscal. rigorismo de la prohibición legal estableci-
da por el art. 101 de la ley 11.683, “...lo ha
V.2. El secreto tributario según la jurispru- sido en los casos en que el propio autor, y
dencia en cuyo interés ha sido establecido el secre-
to de las manifestaciones, hubiera pedido
Desde muy antiguo la Corte Suprema de o consentido expresamente que se traiga
Justicia argentina ha entendido a la figura como prueba en el juicio seguido contra
del secreto tributario como la protección terceros, otros que el fisco, y aun así a con-
jurídica del contribuyente frente al poder dición de que su declaración no contenga
de imposición del Estado, en términos de datos referentes a otros contribuyentes...
privacidad. Ello así, conforme reiterada ju-
risprudencia de Corte, su propósito es am- “[porque] ...por graves que sean los moti-
parar al contribuyente y darle la seguridad vos de orden legal o circunstancial merita-
de que sus manifestaciones no podrán lle- dos en la resolución recurrida para requerir
gar a conocimiento de terceros ni servir de el informe resistido por la Dirección recu-
armas contra él (CS, “Marini, Aldo c. Na- rrente, ellos no pueden prevalecer para
ción”, 1941, Fallos 191:253; CS, “Harilaos de apartar la aplicación de la ley administrati-
Olmos, Adelia María c. Prov. de Córdoba”, va citada que ha querido asegurar el secreto
1942, Fallos 193:109; CS, “Municip. de Rosa- de la declaración jurada del contribuyente
rio c. García, Francisca Valenti de”, 1943, Fa- a fin de que no sea revelada a terceros fuera
llos 196:575, entre otros). Llegando incluso de los casos de excepción que la misma ley
a afirmar que “el secreto fiscal se estableció ha admitido y que, por ser de excepción, no
en beneficio del contribuyente o de terce- pueden extenderse a otros supuestos”.
ros que podrían verse perjudicados por su
revelación y no del Fisco, a quien solo in- Y en el año 1976, en “Genchi Santos”
teresa la recaudación cabal del impuesto” agrega que “el rigorismo del secreto fiscal
(Fallos 193:109). ha sido atenuado [porque]... el propósi-
to teleológico no puede convertirse en in-
Más tarde, el Tribunal suaviza esta afir- defensión del contribuyente cuando es el
mación y lo expone en términos de segu- mismo tutelado quien solicita su levanta-
ridad jurídica indispensable para proteger miento”
el bien jurídico “recaudación” —como esa
suerte de contrapeso de que hablé ante- Esto es, “[l]a única excepción compatible
riormente—. De acuerdo con esta doctri- con la doctrina que se deja expuesta sería
na, el objeto sustancial del art. 101 de la la conformidad de los propios interesados,

JUNIO 2023 | Nº 149 • IMPUESTOS | PP • 119


Concepto y alcance del secreto tributario

con todo lo cual la tutela de la ley ganaría las declaraciones juradas de ganancias y
también en eficacia al evitarse así minucio- de bienes personales tanto del demanda-
sas o discutibles distinciones en cuanto a do como de las sociedades en las que par-
las piezas susceptibles de ser publicadas” ticipa. Ante ello, la AFIP interpone recursos
(Fallos 248:627, consid. 5°). de reposición y apelación subsidiaria en lo
que exclusivamente concierne a las perso-
Y, fuera de esta excepción reconocida al nas jurídicas. La Alzada revoca el proveído,
propio interesado, la información ampara- y para así resolver entiende que “...la infor-
da por el secreto fiscal no puede ser reve- mación requerida no se refiere a quien es
lada por el Fisco “salvo que se trate de los parte en dicho proceso sino a una persona
casos de excepción taxativamente enuncia- distinta, como ocurre con las sociedades
dos en la misma ley para autorizar la reve- comerciales incluidas en el oficio...
lación del contenido de esas declaraciones”
(Fallos 237:355). “Ocurre que si el sentido de la previsión
consagrada en el citado art. 101 es —se-
Además, siendo el propio contribuyente gún lo ha señalado reiteradamente la Cor-
el único habilitado para renunciar a ese de- te Federal— llevar tranquilidad al ánimo
recho; el poder de flexibilizar la restricción del contribuyente, con la ineludible con-
de no divulgación lo tiene el contribuyente, secuencia de que cualquier manifestación
no el fisco: “Es un derecho que se le acuer- que se formule ante la entidad recaudado-
da al contribuyente o responsable y como ra será secreta, y como un medio para fa-
todo derecho es en principio renunciable cilitar la adecuada percepción de la renta
y no se le puede impedir que haga uso de pública (Fallos 237:355; 248:627; 250:530;
esa renuncia en defensa de sus propios de- entre otros); y si el rigorismo de la prohi-
rechos” (CS, “Marini, Aldo c. Nación”, 1941, bición únicamente puede atenuarse en los
Fallos 191:253).
casos en que el propio autor, en cuyo inte-
Por otro lado, adviértase que el citado art. rés se estableció el secreto de las manifesta-
101, si bien contempla como una excepción ciones, sea quien haya pedido o consentido
a la regla del secreto fiscal el caso en que expresamente que se traigan como prueba
quien solicita la información sea el propio en el juicio contra terceros, sus propias de-
interesado, en tanto aquella sea requerida claraciones presentadas ante el organismo
en juicios en que sea parte el fisco nacional, fiscal (Fallos 237:355; 248:627; etcétera), se
provincial o municipal, deja supeditada tal impone concluir en que le asiste razón a la
posibilidad a la circunstancia de que “la in- apelante en su planteo.
formación no revele datos referentes a ter-
ceros”. “Es que el secreto impuesto por el art.
101 de la ley 11.683 a la información fis-
Y esta postura respecto a la no divul- cal, incluso con el reenvío efectuado en su
gación de información de terceros no in- párrafo cuarto al delito previsto en el art.
volucrados en el proceso volvió a surgir 157 del Cód. Penal, no da pie para relevar
recientemente en un caso resuelto por la informaciones referentes a terceros (GIU-
Sala I de la CCiv., “T., M. I. c. S., M. D. s/ LIANI FONROUGE, Carlos M. y NAVARRI-
art. 250 CPC - incidente civil”, 22/02/2019. NE, Susana C., ‘Procedimiento tributario’,
En el marco de este proceso cautelar la jue- Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 517, nro.
za de grado dispuso —a pedido de la ac- 3.1), que es lo que se verificaría en la espe-
tora— una serie de medidas tendientes a cie si se confirmase la decisión que es obje-
resguardar la composición del patrimonio to de recurso, dado que la información que
de los cónyuges mientras se dirime la li- se pretende obtener no corresponde al de-
quidación del régimen de comunidad de mandado de autos, sino a una persona dis-
bienes, y releva del secreto fiscal a la AFIP tinta (conf. esta Sala, ‘N., G. c. O., M. V. s/
y autoriza el libramiento de un oficio para divorcio - incidente art. 250 del Código Pro-
que el organismo acompañe copia fiel de cesal’, antes citado)”.

120 • IMPUESTOS | PP • ACTUACIÓN PROFESIONAL - Fiscalidad Internacional


Ada Carolina Moreira

Y debe destacarse que, para así concluir, ministrados las pautas en materia de se-
la Corte no ignoró la vinculación existente creto fiscal consignadas en la mencionada
del accionado con la sociedad dada su cali- instrucción, y revoca parcialmente la deci-
dad de socio, sino que entendió que tal cir- sión de la alzada. Para así decidir, sostiene:
cunstancia no impide advertir que dichos
entes “tienen personalidad propia que no “Que la reserva con que el secreto fiscal
se confunde con la de sus miembros”. ampara a ‘las declaraciones juradas, ma-
nifestaciones e informes’ que se presentan
Por último, un reciente fallo que ilustra a la AFIP se limita a los datos que aquellas
el alcance del instituto del secreto fiscal. Se consignan sobre el estado patrimonial de
refiere a cierta información solicitada en el los contribuyentes o responsables, por lo
marco de investigaciones llevadas a cabo que no corresponde extender su aplicación
por la FIA (Fiscalía de Investigaciones Ad- a aquellos supuestos en los que no media
ministrativas). El caso “FIA y otro c. AFIP”, la posibilidad de que tales manifestaciones
sentencia del 17/06/2021, Fallos 344:1411, o declaraciones puedan eventualmente uti-
llega al Máximo Tribunal luego de que la
lizarse como armas contra aquellos. Es por
Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal, lo tanto correcta la decisión del a quo de or-
por mayoría, revocara la sentencia de gra- denar el suministro a la FIA de la informa-
do e hiciera lugar a la demanda interpuesta ción solicitada en el expediente 22.655/889,
por la FIA para que la Administración Fe- referida a las sumas abonadas a dos em-
deral de Ingresos Públicos (AFIP) ponga a pleados de la AFIP en concepto de sueldos,
su disposición la información solicitada en viáticos, fondo estímulo, etc. por no tratar-
tres expedientes administrativos  (129). La se de información amparada por la reserva
Corte declara la inaplicabilidad a la FIA de del secreto fiscal (consid. 9).
la instrucción general AFIP 8/06 (modifica-
da por la instrucción general AFIP 12/06) “Que distinto es el caso de la solicitud
que establece instrucciones operativas in- efectuada en los expedientes 23.330/1581 y
ternas de carácter obligatorio para evaluar 26.296/1664 que comprende informes, dic-
la procedencia o rechazo de las solicitudes támenes, resoluciones, copias de declara-
de información efectuadas por autorida- ciones juradas, información obrante en las
des administrativas, legislativas, judiciales bases de datos de la AFIP, etc. sobre distin-
u otros terceros, y la de la disposición AFIP tas personas físicas y jurídicas. El secreto
98/09 que pone en conocimiento de los ad- fiscal no solo alcanza a las declaraciones o
manifestaciones que el contribuyente o el
 (129) En el expediente 23.330/1581, del 15/11/2006, la responsable hayan podido formular ante
FIA le solicita a la AFIP información sobre la existencia de el órgano administrativo competente, sino
procedimientos de inspección en trámite de un contribu- que abarca también a los expedientes, ac-
yente, en los que se hubiese detectado la utilización de
facturas apócrifas, incluida la remisión de fotocopias cer-
tas, resoluciones o documentos en los que
tificadas de informes, dictámenes y resoluciones (fs. 37). consten o puedan constar tales declara-
En el expediente 22.655/889, del 19/02/2007, requiriere ciones o manifestaciones (Fallos 191:253;
información sobre las sumas abonadas a dos empleados 196:575; 212:229; 248:627) (consid. 10).
de la AFIP en concepto de sueldos, viáticos, fondo estí-
mulo, etc., desde el 01/01/2000 al 31/11/2006, con indi- “...
cación de la fecha de cada uno de los pagos y el importe
bruto y neto abonado en cada ocasión (fs. 180). Final-
mente, en el expediente 26.296, del 05/11/2009, le pide “...corresponde recordar que el secreto fis-
que informara sobre distintas personas físicas y jurídicas, cal protege al contribuyente en los siguien-
consistente en informes, dictámenes y resoluciones emi- tes dos sentidos: en el sentido de que nadie
tidos en procedimientos de inspección en trámite; copias puede ser obligado a declarar contra sí mis-
de declaraciones juradas de impuestos nacionales; infor-
mación obrante en las bases de datos; pagos efectuados
mo y en el sentido de impedir a la autoridad
por cualquier concepto; y nómina del personal en rela- fiscal revelar lo concerniente a lo declarado
ción de dependencia declarado (fs. 141/142). por el contribuyente (consid. 16).

JUNIO 2023 | Nº 149 • IMPUESTOS | PP • 121


Concepto y alcance del secreto tributario

“Que al declarar la inaplicabilidad de la Analizaré esta inteligencia al tratar el de-


normativa interna de la AFIP sobre el secre- recho a la privacidad como fundamento del
to fiscal y ordenar poner a disposición de la secreto fiscal.
FIA la información solicitada, la sentencia
impugnada creó una excepción al secreto VI. Comentarios finales
fiscal que no se encuentra prevista en el art. Antes que nada quisiera destacar que lla-
101 de la ley 11.683. Al decidir como lo hizo, ma la atención el concepto que la doctrina
el a quo arribó a una interpretación del art. suele manejar de “secreto tributario”, como
101 de la ley 11.683 que —sin declarar su régimen de protección y reserva de la infor-
inconstitucionalidad— equivalió a pres- mación obtenida por la AT porque refiere
cindir de su texto (conf. arg. Fallos 279:128; únicamente al segundo estadio de esa masa
300:687; 301:958), motivo por el que debe de información, esto es, cuando ya está en
ser descalificada como acto jurisdiccio- manos del Estado, y este ha definido su ta-
nal constitucionalmente sostenible a la luz maño y densidad; esta definición no hace
de la doctrina de la arbitrariedad (consid. referencia alguna a la etapa previa en don-
17) (CS, ‘FIA (expte. 23.330/1581 y otros) y de debe delimitarse hasta dónde llega la fa-
otro c. EN - M° Economía - AFIP resol. IG cultad del Estado de recopilar información
08/06 y otras s/proceso de conocimiento’, personal de naturaleza tributaria, punto de
17/06/2021, CAF 030623/2010/CS001)”. partida de la restricción de divulgación. Es
algo así como reglamentar una maratón,
Como bien Grosso Sheridan destaca, este pero no definir el punto de partida.
pronunciamiento revela el novedoso análi-
sis del destino y utilización que se imprima Por ello, en nuestra opinión, es necesario
a la información obtenida y, resolviendo la acordar primero que la definición del de-
procedencia oficial de la requisitoria, el fa- nominado “secreto tributario” debe referir
llo dicta que los datos resguardados en el al “régimen de recolección, protección y re-
seno del Fisco son perfectamente pasibles serva de la información obtenida por una
de darse a conocer ya que “la privacidad Administración Tributaria frente a su divul-
gación y uso diferente para la que fue obte-
no sería afectada por una difusión masiva, nida”. Es decir, creo que el secreto tributario
sino limitada al interior de la Fiscalía de In- comienza con la limitación que la ley le im-
vestigaciones Administrativas y bajo pena pone a la AT respecto de lo que puede o no
de imputación penal en caso de que se la recolectar. Y este entendimiento constitu-
divulgue por fuera del ámbito de las inves- ye una evolución de la concepción original
tigaciones de su competencia” (130). de secreto tributario; evolución resultan-
te de la recepción, en el ámbito del dere-
Por último, es procedente destacar tam- cho tributario, de la creciente influencia del
bién que en este caso la Corte es categórica derecho a la privacidad, por un lado, y al re-
al afirmar que “la conveniencia o interés ju- conocimiento del derecho a la protección
rídico en ampliar las excepciones al secreto de datos personales, por el otro.
fiscal constituyen un problema de política
legislativa que le incumbe resolver solo al Y aquí encuentro la primera diferencia en-
legislador”, siendo este convencimiento el tre las jurisdicciones analizadas. En EE. UU.,
que sostiene actualmente la decisión de la el derecho a la privacidad de dudosa base
Corte en relación con su interpretación es- constitucional y el derecho a la protección
tricta de las excepciones al secreto tributa- de datos que ostenta una jerarquía legal, no
rio del art. 101 de la LGT. logran penetrar la coraza del derecho tribu-
tario de fuerte raigambre constitucional, y
 (130) GROSSO SHERIDAN, W. H., "La Permeabilidad
frente a la sobreabundancia de información
del Secreto Fiscal. Una cuestión que falta legislar adecua- de la era digital, el poder tributario en lo que
damente", Doctrina Tributaria ERREPAR (DTE), ERRE- a recolección de datos se refiere, simple-
PAR, t. XXXIX, marzo de 2018, p. 269. mente aprovecha la tecnología a su favor, sin

122 • IMPUESTOS | PP • ACTUACIÓN PROFESIONAL - Fiscalidad Internacional


Ada Carolina Moreira

que haya encontrado resistencia alguna que la Ley de Privacidad de 1974 y su efecto en la
límite su avance arrasador. modificación del IRC, se adopta la regla ge-
neral de no divulgación excepto a determina-
España, por su parte, instaurando el “de- dos sujetos y/o bajo ciertas condiciones, pero
ber de colaboración” y definiendo “datos también se recepta la tesis de la “expectati-
de relevancia tributaria”, ha demostrado va real y razonable de privacidad”, que luego
una adaptación inteligente. Frente a la ava- los tribunales aplicarán a casos de contro-
lancha de datos disponibles, ha habilitado versias tributarias. Esto habilitará —judicial-
a la AT la posibilidad de aprovecharlos y, al mente—, la posibilidad de divulgación como
mismo tiempo, como contrapeso, ha incre- herramienta de transparencia de la gestión,
mentado los derechos de los propietarios lucha contra la corrupción y fomento de la
de esos datos. Con esto, gana la sociedad confianza pública; y con una tradición jurídi-
—mayor recaudación, mayor eficiencia en ca de common law, significa un by pass legal
la gestión tributaria, mayor equidad en la en materia de confidencialidad.
distribución de las cargas fiscales— sin un
sacrificio desmesurado ni arbitrario de los En España, la reserva de divulgación o
derechos individuales, sacrificio que no derecho de secreto y sigilo tiene su fin úl-
solo reconoce, sino que busca morigerar timo en una distribución justa de la carga
—y compensar— imponiendo los princi- fiscal y una gestión tributaria eficaz contra
pios de legalidad, necesariedad y propor- la lucha contra el fraude fiscal; esto es, en
cionalidad como esenciales. la igualdad y la justicia del sistema tributa-
rio. Por ello, reconociendo que los datos de
El caso argentino, con relación a la so- trascendencia tributaria exigidos —para el
breinformación “disponible” no evidencia caso de las personas físicas— se encuen-
reacción alguna más que hacia la protec- tran protegidos por el art. 18.1 CE de Intimi-
ción del contribuyente; frente a una reali- dad personal y familiar, y su procesamiento
dad insoslayable como es la abundancia informático resguardado por la protección
de datos y fuentes disponibles, resulta im- del 18.4 del mismo cuerpo normativo, como
perioso regular el alcance de la facultad y derechos fundamentales, se reafirma su ca-
proceso mismo de captación de datos por rácter de no absolutos y que ceden frente al
parte de la AFIP, especialmente si se pre- deber —también constitucional— de con-
tende reducir gastos de administración tri- tribuir. En este caso, la arbitrariedad se di-
butaria y de contencioso tributario. rime con la regla de la proporcionalidad
—idoneidad, necesariedad y equilibrio—.
Respecto de la reserva de divulgación, la
experiencia norteamericana de dejarla a En Argentina, tanto la doctrina como la
discrecionalidad del poder ejecutivo y los jurisprudencia han coincidido en que la re-
consecuentes abusos cometidos, han for- serva de divulgación tiene como fin último
talecido el sistema legal de confidenciali- proteger la privacidad el contribuyente, de
dad del dato tributario de personas físicas, modo de evitar que lo que fue declarado a
a nivel federal. Sin embargo, el aprendizaje la AFIP no pueda ser usado en su contra;
tuvo sus costos y dejó un Estado con la ha- aunque suele agregarse que también facili-
bitualidad de acceder a muchos datos per- ta la percepción de la renta. Con esto en la
sonales —de relevancia tributaria y no— y mira, es posible entender el riguroso apego
una capacidad de almacenamiento y pro- de la jurisprudencia argentina a una inter-
cesamiento que crece exponencialmente. pretación restringida de las excepciones de
Siendo un país con una fuerte impronta divulgación, buscando consolidar la segu-
en libertad de prensa y de información, en ridad jurídica indispensable para proteger
EE. UU. siempre se enarboló la bandera de el bien jurídico “recaudación”. Puede con-
“protección de las arcas del tesoro”, en am- cluirse que, por un lado, la regla general
bas posturas, tanto en pro como en contra es que toda la información que contenga
de la divulgación; el fin último siempre fue o haga referencia a la situación patrimo-
proteger la recaudación. Con la sanción de nial del contribuyente está protegida, y que

JUNIO 2023 | Nº 149 • IMPUESTOS | PP • 123


Concepto y alcance del secreto tributario

dicha regla general tiene excepciones ex- órganos o entidades de derecho público
plícitamente enumeradas en la ley, no encargados de la recaudación de recursos
observándose ningún apartamiento juris- públicos no tributarios, Administraciones
prudencial; y, por otro lado, que no toda la públicas para el desarrollo de sus funcio-
información de que dispone la AT está pro- nes, Intervención General de la Adminis-
tegida por la institución del secreto fiscal, tración del Estado en el ejercicio de sus
sino que debe evaluarse en cada caso la in- funciones de control, y la Oficina de Recu-
formación solicitada. peración y Gestión de Activos mediante la
cesión de los datos, informes o anteceden-
Con relación a las excepciones, además tes necesarios para la localización de los
del consentimiento del propio contribu- bienes embargados o decomisados en un
yente que figura como excepción de divul- proceso penal.
gación en las tres jurisdicciones, el IRC de
EE.UU. incluye las siguientes excepciones Por último, la LPT de Argentina incluye
a la regla general de no divulgación: fun- las siguientes excepciones: en la notifica-
cionarios de impuestos estatales; al contri- ción por edictos; organismos recaudado-
buyente y personas que tengan un interés res nacionales, provinciales o municipales,
material; a los comités del Congreso; al pre- cuando se tercericen servicios de adminis-
sidente y la Casa Blanca; a los empleados tración, etc.; en los casos de remisión de
federales para propósitos de administra- información al exterior en el marco de los
ción tributaria; a empleados federales para Acuerdos de Cooperación Internacional
propósitos de derecho penal no tributario y celebrados con otras AT; en el marco de
a la Contaduría General; con fines estadísti-
Convenios para evitar la doble imposición
cos; para ciertos propósitos diversos de ad-
ministración tributaria; para fines distintos celebrados por la República Argentina; res-
a la administración tributaria; sobre infor- pecto de los balances y estados contables
mación de identidad del contribuyente; a de naturaleza comercial presentados por
contratistas para propósitos de administra- los contribuyentes; la Administración Na-
ción tributaria; y con respecto a impuestos cional de la Seguridad Social (ANSES) para
especiales sobre apuestas. la prevención y fiscalización del fraude.

Por su parte la LGT de España, concibe Comparando los tres universos de excep-
las siguientes causales de cesión de datos ciones, y considerando que existen excep-
con transcendencia tributaria: órganos ju- ciones contenidas en otras leyes diferentes
risdiccionales y el Ministerio Fiscal en la in- de los tres códigos analizados, puede decir-
vestigación o persecución de delitos, otras se que destaca en EE. UU., la habilitación de
Administraciones tributarias, Inspección acceso a datos tributarios por parte del pre-
de Trabajo y Seguridad Social, otras Admi- sidente y la Casa Blanca y la cerrada habi-
nistraciones públicas para la lucha contra litación de divulgación a administraciones
el delito fiscal, las comisiones parlamenta- tributarias de otros niveles gubernamenta-
rias de investigación en el marco legalmen- les. Ninguna de estas dos características se
te establecido, protección de los derechos observa ni en España ni en Argentina, don-
e intereses de los menores e incapacitados de se expresamente se habilita la colabora-
por los órganos jurisdiccionales o el Minis- ción abierta entre AT de los distintos niveles
terio Fiscal, Tribunal de Cuentas en el ejer- de gobierno.
cicio de sus funciones de fiscalización de la
Agencia Estatal de Administración Tribu- En el caso argentino, destaca la confi-
taria, jueces y tribunales para la ejecución dencialidad expresa de los Procedimien-
de resoluciones judiciales firmes, Servicio tos de Acuerdo Mutuo en el marco de los
Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Convenios para Evitar la Doble Imposi-
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