Diálogo jurisprudencial y control de convencionalidad a la luz de la experiencia

en el caso argentino.1

María Sofía Sagüés2

I. Planteamiento del tema.

El sistema regional de los derechos humanos apremia a los operadores
nacionales, en especial los jurisdiccionales, a que pongan acento en el cumplimiento de
los compromisos internacionales y satisfagan sus postulados y exigencias en miras al
respeto de los derechos fundamentales.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos3 ha enfatizado la vinculatoriedad
del orden regional y, especialmente, de sus pronunciamientos, exigiendo que todos los
jueces domésticos, al resolver los casos concretos sometidos a su conocimiento,
formulen un juicio de compatibilidad entre la norma jurídica interna y las prescripciones
convencionales, debiendo articular dos efectos: invalidar la norma doméstica contraria
a la convención y su jurisprudencia y, paralelamente, interpretar el derecho interno
“conforme” el orden regional.
El ejercicio “interno”, “doméstico” o “difuso” del control de convencionalidad por
los operadores jurisdiccionales de los Estados plantea múltiples las proyecciones, tanto
de naturaleza política como jurídica, ya sea sustancial como procesal. En este marco,
la aplicación de la doctrina citada y la respuesta fáctica de los sistemas domésticos han
sido disímiles. En este escenario, la República Argentina adoptó un criterio aperturista
y receptivo.
Ahora bien, el análisis meduloso de la doctrina del control de convencionalidad y
su recepción por la jurisdicción constitucional de los Estados a través del ejercicio
“interno”, “doméstico” o “difuso” del control de convencionalidad plantea múltiples
proyecciones, tanto de naturaleza política como jurídica, ya sea sustancial como
procesal. En este marco, la aplicación de la doctrina citada y la respuesta fáctica de los
sistemas domésticos han sido disímiles.
En este escenario, la República Argentina adoptó un criterio aperturista y
receptivo, que ha permitido vislumbrar muchos de los aspectos positivos así como los
desafíos que presenta el sistema. Finalmente, en un reciente pronunciamiento,
adoptado frente a una decisión de la Corte Interamericana condenatoria del Estado
Argentino, el máximo tribunal del ámbito nacional introduce diversos interrogantes
relativos a las competencias del Tribunal interamericano y el diálogo jurisprudencial que
exigen una medulosa ponderación.

II. Lineamientos del control de convencionalidad en la

jurisprudencia de la CorteIDH.

1
Publicado en « Control de Convencionalidad”, Max-Planck-Institut, en prensa, 2017.
2 Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Pontificia Universidad Católica Argentina, Facultad de Derecho de Rosario,
Master en Derecho por la Universidad de Georgetown, Estados Unidos de América, Profesora de Derecho Constitucional y
Procesal Constitucional en numerosas universidades de Argentina y otros países, autora de diversos artículos doctrinarios sobre
la temática.
3 En adelante, también CorteIDH.
 La doctrina del control de convencionalidad –emparentada, conforme explica
Albanese, con la doctrina del “problema estructural” en la Corte Europea de Derechos
humanos4- tuvo ingreso en la jurisprudencia de la CorteIDH, mediante referencias
introducidas en votos razonados5. A partir de su consagración expresa y mayoritaria,
pueden identificarse cuatro escalones a través de los cuales se consolidó su proyección.
1. Génesis: el caso “Almonacid Arellano”.6
La partida de nacimiento literal del “control de convencionalidad” como criterio
mayoritario de la CorteIDH puede encontrarse en la sentencia dictada en la causa
Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile.
El párrafo 124 del pronunciamiento sentó sintéticamente la doctrina. Así, sostiene
el Tribunal transnacional: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos
están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del
Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras
palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad”
entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la CADH. En
esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de
la Convención Americana”.
Del pronunciamiento citado pueden extraerse las siguientes pautas:
a) el basamento del control gestado se encuentra en el principio de la bona fide
en el cumplimiento de los compromisos internacionales, y de pacta sunt servanda, 7
Este punto tiene proyecciones relativas a la identificación de las normativas cuya
comparación es instrumentada por el control de convencionalidad. Es decir, la CorteIDH
refiere a que la obligación de los jueces se basa en que “un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana”8 de lo cual se desprendería que,
verificado el compromiso internacional, sea éste en virtud de la ratificación de la
Convención Americana, u otro tratado, se da como consecuencia la obligación judicial
de control de convencionalidad.9
b) Los jueces domésticos tienen entre sus obligaciones la de velar por que las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes internas
que resulten contrarias a su objeto y fin. Esta multiplicidad de los operadores es una
proyección del carácter subsidiario del derecho interamericano de los derechos
humanos.10
c) de los dos extremos citados precedentemente, se desprende que los jueces
domésticos que, como parte del aparato estadual, deben aplicar la convención, tienen
la obligación de instrumentar un cierto “control de convencionalidad”.
Esta referencia parte de considerar a las tres ramas de gobierno como obligadas
por la Convención, de tal manera que la división de funciones no es oponible a la

4 Albanese, (2007), pp.: 328 y 342.

5 Ver, en torno a la gestación pretoriana del “control de convencionalidad” a Rey Cantor, Ernesto (2008), pp.41 y ss. Resulta
ejemplificatorio el voto del Juez Sergio García Ramírez en el caso “Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Sentencia de 25 de
noviembre de 2003 (Fondo, Reparaciones y Costas)” (Serie C 101, C, esp.), entre muchos otros. Me remito en este punto a
García Ramírez, (2012), pp. 211-243, p. 211 y ss. Ver también a Hitters, (2009), pp.: 1205 -1216 y Bazán, (2012-1), p. 25.
6 Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile, (2006)., serie C, 154, esp.
7 Ver, en este sentido, Albanese (2007), op. y p. cit.
8 El resaltado pertenece a la autora.
9 La doctrina se ha preguntado si ésta sería la intención de la CorteIDH. En sentido positivo, vr. Cao, (2010), p. 376 y ss.
10 Vr. Hitters (2009), op. y p. cit.
responsabilidad internacional del Estado.11 En definitiva, la división de poderes interna
no es oponible al cumplimiento de obligaciones internacionales, y todos los poderes
públicos, y el ordenamiento jurídico en general, deben responder al compromiso del
Estado.12
En consecuencia, en el marco de las medidas “de otro carácter” que debe adoptar
el Estado, conforme surge del artículo 2 de la Convención Americana, se encuentran no
sólo las legislativas y administrativas, sino también las decisiones jurisdiccionales.13
d) el control referido debe realizarse entre las normas jurídicas internas que
aplican en los casos concretos y la CADH, a la que se suma la interpretación formulada
por la CorteIDH. La terminología usada por la Corte supranacional refiere en algunos
casos a “ley”, “leyes internas” y en otros a “normas jurídicas internas”, por lo que cabe
comprender dentro del control propuesto a la totalidad de normas productos de las
diversas fuentes de derecho que cohabitan en el orden nacional, inclusivas de la
normativa con jerarquía constitucional, es decir, el bloque de constitucionalidad.
Así, se ha señalado que “la Corte no ha hecho una descripción de qué tipo de
preceptos locales deben ser controlados, por lo que consideramos que cualquier regla
de alcance general y abstracto mal aplicada (ley, decreto, ordenanza, actos
administrativo, constitucionales provinciales y nacional), tiene que estar incluida en el
concepto aludido”14. De ello se desprendería que ha adoptado el criterio de la supra
constitucionalidad de la Convención.15
En otro sentido, es la CADH, y en particular el objeto y fin de sus normas, el
primer patrón de referencia para la formulación del test de compatibilidad.
Paralelamente, se suma al caudal normativo que debe ser considerado al realizar el test,
la interpretación que del mismo ha hecho la CorteIDH, reafirmando así que ella es la
intérprete última de la Convención.16
Esto ha sido calificado como “una interpretación mutativa por adición realizada
sobre el Pacto por la Corte Interamericana, en su condición de intérprete definitiva del
mismo (artículo 67). El tribunal ha agregado algo al contenido inicial formal del Pacto,
aunque el texto de éste no ha variado”.17
En consecuencia, lo que aquí se analiza es la vinculatoriedad de las decisiones
de la CorteIDH, que presenta dos escenarios posibles. Respecto a la ejecutoriedad de
los pronunciamientos contra el Estado específicamente condenado en un proceso
determinado, no cabe duda de tal vinculatoriedad, que se desprende directamente del
artículo 68 de la Convención. Ahora bien, el efecto expansivo de las decisiones, y su
proyección como precedentes vinculantes con respecto a los jueces domésticos de otros
Estados es el predicamento que se desprende del control de convencionalidad
consagrado por la Corte en el caso “Almonacid Arellano” citado.
e) Surgiría expresamente de este precedente que la CorteIDH ha calificado a las
normativas internas contrarias al objeto y fin de la Convención como desprovistas,
“desde un inicio”, de efectos jurídicos. Como también ha señalado que el control debe
formularse por los jueces en los casos bajo su conocimiento, se ha concluido que la
“inconvencionalidad produce un deber judicial concreto de inaplicación del precepto
objetado”.18

11 Ver, en este sentido, a Albanese, (2007), p. 340.

12 Vr. García Ramírez, (2012), p. 227.
13 Nogueira Alcalá (2012)., p. 345.
14 Hitters, (2009). op. y p. cit.
15 Ibidem. Ver, asimismo, Sagüés,, Néstor Pedro (2009), p. 761y ss.
16 En torno a este punto, ver, en este sentido, a Albanese (2007), p. 364.
17 Sagüés, Néstor Pedro (2009) op. y p. cit.
18 Ibidem.
 2. Aspectos procedimentales: el control de convencionalidad de oficio y el
caso Trabajadores Cesados del Congreso19.
En el fallo citado en segundo término, párrafo 128, el Tribunal expresó: “cuando
un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus
jueces están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la
Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus
disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben
ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad, ex
officio, entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes.
Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos
de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control
deba ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos formales y materiales de
admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones”.
Diversas son los desprendimientos relevantes del pronunciamiento.
a) Si bien se reiteran los puntos señalados en el caso anterior, cabe detallar que
incorpora un nuevo patrón de compatibilidad negativa, al recalcar que las leyes no deben
ser contrarias a las “disposiciones, objeto y fin” de la Convención.20
b) Asimismo, el Tribunal refiere a la cohabitación entre el control de
convencionalidad (al que denomina directamente como tal, eliminando el calificativo de
“cierto”) y el control de constitucionalidad, si bien no formula apreciaciones concretas
específicas en torno a la articulación entre ambos.
c) Se realizan dos aclaraciones relevantes en materia procesal, una de ellas de
carácter extensivo, y la otra restrictivo. En primer lugar, se reitera en dos partes que el
control de convencionalidad debe realizarse de oficio. Al efecto se explica en segundo
término que “esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las
manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto”.
Seguidamente se subraya que la formulación del control de convencionalidad
debe ser enmarcada dentro de las potestades y previsiones procesales de accionar de
la judicatura doméstica. A tal efecto, señala en primer término que se realiza
“evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales pertinentes”. Y, en segundo lugar, aclara “tampoco implica que ese control
deba ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos formales y materiales de
admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones”.
3. La “interpretación conforme” o control de conformidad convencional: el
caso Rosendo Radilla Pacheco21.
La doctrina de la “interpretación conforme” aplicada al control de
convencionalidad fue expresamente instrumentada por la CorteIDH en los párrafos 338
a 340 del fallo dictado en el caso objeto del presente título, y específicamente, en el 349.
Allí el Tribunal sostiene que: “… es necesario que las interpretaciones constitucionales
y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la
jurisdicción militar en México, se adecuen a los principios establecidos en la
jurisprudencia de este Tribunal, los cuales han sido reiterados en el presente caso”.
En consecuencia, el operador nacional, al formular el control de
convencionalidad, debe procurar aplicar aquellas interpretaciones de la legislación
interna y de la Convención Americana compatibles con la utilizada por la CorteIDH,
desechando la utilización de variables argumentativas contrarias a ella.

19 CorteIDH, Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú (2006). Serie C, 158, esp.
20 Anteriormente sólo refería a su “objeto y fin”.
21 CorteIDH, caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. (2009) Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 339.
 Cabe aclarar que la doctrina ha adoptado posiciones diversas en torno a este
punto. Se ha acentuado, por ejemplo, que de acuerdo a la doctrina de la “interpretación
conforme” el operador doméstico debe interpretar todo el orden normativo mediante la
aplicación de las pautas exegéticas propias de los sistemas tuitivos de Derechos
Humanos. Por su parte, Karlos A. Castilla Juárez sostiene que en el caso lo que se trata
es de una interpretación de derechos y libertades acorde a tratados, y no de uno de los
efectos de control de convencionalidad, denominado positivo.22
En esta segunda línea, por ejemplo, se ha señalado que “tal mandato de
interpretación conforme con aquellas fuentes jurídicas debe ser leído no en términos de
una vinculación jerárquica, sino en función del deber de decantarse por la interpretación
de la norma más favorable y efectiva hacia la protección de los derechos, garantías y
libertades (principio pro persona o favor libertatis), en la línea de sentido del artículo 29
de la CADH”.23
La Corte Suprema de México ha aportado luz sobre el punto, indicando que se
presentan dos variables de interpretación conforme: la desarrollada en sentido amplio,
de acuerdo a la cual se interpreta el orden jurídico a la luz de la norma suprema y los
instrumentos, y la desarrollada en sentido estricto, que actúa como directriz de selección
hermenéutica, es decir, aquella que recomienda que, frente a diversas variables
interpretativas de una norma, se opte por la que resulte más compatible con los órdenes
citados anteriormente.24
4. El control de convencionalidad realizado por órganos no judiciales: El
caso Gelman25
El Tribunal indicó que correspondía que “todos los órganos” de los Estados que
han ratificado la Convención Americana, “incluidos sus jueces”, debían formular el
control, indicando que todos ellos debían velar por el efecto útil del Pacto.
Específicamente, señaló que “los jueces y órganos vinculados a la administración de
justicia en todos los niveles” están obligados a ejercer, de oficio, el “control de
convencionalidad”.
En este sentido, expresa el considerando 193: “Cuando un Estado es Parte de
un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos
sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas
contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración
de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de
convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente
en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana”
El criterio ya había sido iniciado en la causa Cabrera García y Montiel vs.
México26, en lo que refiere a la jurisdicción militar.
En control de convencionalidad delimitado en base a los casos fundantes
señalados, ha recibido amplia recepción en los protocolos de la Corte Interamericana.
Pueden citarse diversas decisiones que lo aplican, como por ejemplo: La Cantuta vs.

22 Castilla Juarez, (2012) p. 96 y 97.

23 Bazán, Víctor, (2012-2), p. 14.
24 Expte. “Varios” 912/2010, citado por Bazán (2012-2), op. cit., p. 14. Ver, García Morelos, (2012) p. 187.
25 Corte IDH, Gelman vs. Uruguay (2011), sentencia de fecha 24 de febrero de 2011, Serie C, nro. 221.
26 CorteIDH, Cabrera García y Montiel vs. México (2010), sentencia del 26 de noviembre de 2010, Serie C. nro. 220.
Perú (2006);27 Boyce y otros vs. Barbados (2007);28 Heliodoro Portugal vs. Panamá
(2008);29 Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia (2010);30 Comunidad Indígena Xákmok
Kásek vs. Paraguay (2010);31 Fernández Ortega y Otros vs. México (2010);32 Rosendo
Cantú y Otra vs. México (2010);33 Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia (2010);34
Vélez Loor vs. Panamá (2010);35 Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil
(2010),36 entre muchos otros.
De este plexo pretoriano queda configurada la doctrina citada, que ha sido
denominada como una “superestructura condicionante de la actividad jurisdiccional”
doméstica37.
Humberto Nogueira Alcalá la resume con solvencia explicando que: “el control de
convencionalidad es un control jurisdiccional desarrollado siempre por tribunales –y
órganos vinculados a la administración de justicia-38, ejercido en forma concentrada por
la CorteIDH en el sistema interamericano como jurisdicción internacional vinculante
para los Estados Partes, como por las jurisdicciones nacionales, quienes al efecto, son
jueces descentralizados del sistema interamericano, además de jueces nacionales, en
la protección de los estándares de cumplimiento y garantía de los Derechos Humanos
en el ámbito interno, debiendo inaplicar las normas de Derecho Interno contradictorias
o que confronten la CADH, utilizando para ello los principios de progresividad y favor
persona”.39
5. “Res Judicata” y “Res interpretata”, caso Gelman II.
La Corte Interamericana ha sostenido que “La obligación de cumplir lo dispuesto
en las decisiones del Tribunal corresponde a un principio básico del derecho sobre la
responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional,
según el cual los Estados deben acatar el tratado internacional de buena fe (pacta sunt
servanda) y, como ya ha señalado esta Corte y lo dispone el artículo 27 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, aquellos no pueden,
por razones de orden interno, dejar de asumir la responsabilidad internacional ya
establecida40. Las obligaciones convencionales de los Estados Parte vinculan a todos
los poderes y órganos del Estado41, es decir, que todos los poderes del Estado

27 Corte IDH, La Cantuta vs. Perú, (2006), Fondo, Reparaciones y Costas, 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162, párr. 173.
28 Corte IDH, Boyce y otros vs. Barbados. (2007) Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de
noviembre de 2007. Serie C No. 169
29 Corte IDH, Heliodoro Portugal vs. Panamá (2008), Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12
de agosto de 2008. Serie C No. 186, párr. 180.
30 Corte IDH, Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia. (2010), Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 26
de mayo de 2010. Serie C No. 213párr. 208, nota 307.
31 Corte IDH, Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay (2010), Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
agosto de 2010. Serie C No. 214, párr. 311.
32 Corte IDH, Fernández Ortega y Otros vs. México (2010) Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
30 de agosto de 2010. Serie C No. 215, párr. 234.
33 Corte IDH, Rosendo Cantú y Otra vs. México (2010), Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31
de agosto de 2010. Serie C No. 216, párr. 219.
34 Corte IDH, Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia (2010), Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1º de septiembre de
2010. Serie C No. 217, párr. 202.
35 CorteIDH, Vélez Loor vs. Panamá (2010), Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de
noviembre de 2010. Serie C No. 218, párr. 287.
36 Corte IDH, Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. (2010) Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219, párr. 106.
37 Vr. Trionfetti, (2010), p. 582.
38 Aclaración de la autora.
39Nogueira Alcalá (2012), p. 344.
40 Cfr. Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC- 14/94 de 9 de diciembre de 1994. Serie A No. 14,
párr. 35, y Caso Barrios Altos Vs. Perú. Supervisión de cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de 7 de septiembre de 2012, considerando cuarto. Lo anterior ha sido recogido en “Resolución aprobada por
la Asamblea General [sobre la base del informe de la Sexta Comisión (A/56/589 y Corr.1)] 56/83, Responsabilidad del Estado por
hechos internacionalmente ilícitos, 85ª sesión plenaria, 12 de diciembre de 2001, Documentos Oficiales de la Asamblea General,
quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento No. 10 y correcciones (A/56/10 y Corr.1 y 2).
41 Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 17 de noviembre de 1999, considerando cuarto, y Caso Barrios Altos Vs. Perú.
(Ejecutivo, Legislativo, Judicial, u otras ramas del poder público) y otras autoridades
públicas o estatales, de cualquier nivel, incluyendo a los más altos tribunales de justicia
de los mismos, tienen el deber de cumplir de buena fe con el derecho internacional.”42
Por su parte, “ una vez que este Tribunal se ha pronunciado sobre el fondo y las
reparaciones en un caso que fue sometido a su conocimiento, resulta necesario que el
Estado observe las normas de la Convención que se refieren al cumplimiento de esa o
esas sentencias43. De conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la
Convención Americana, “[e]l fallo de la Corte será definitivo e inapelable”, el cual
produce los efectos de autoridad de cosa juzgada. Asimismo, el artículo 68.1 de la
Convención Americana estipula que “[l]os Estados Partes en la Convención se
comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”. 44
Continua diciendo el Tribunal “Así, puesto que esta parte resolutiva de sus
sentencias debe ser cumplida, cuando la misma refiere expresa y directamente a la
parte considerativa de las mismas (como es la Sentencia dictada en el caso Gelman),
el razonamiento de la Corte es claramente parte integral de la Sentencia, a lo cual el
Estado concernido también queda obligado de dar pleno cumplimiento. En este caso
particular, el punto resolutivo 9 de la Sentencia refiere directamente a los párrafos 252
a 256, 274 y 275 y el punto resolutivo 11 de la misma refiere a los párrafos 253 y 254.
De lo contrario, sería incongruente que la parte resolutiva o dispositiva de la sentencia
sea obligatoria sin que se tome en consideración la motivación y el contexto en que fue
dictada, máxime cuando se tiene presente que, al tenor de lo dispuesto en los artículos
66 a 69 de la Convención, el fallo constituye un todo o una unidad. En atención a lo
anterior, la obligación de los Estados Parte de dar pronto cumplimiento a las decisiones
de la Corte es parte intrínseca de la obligación de cumplir de buena fe con la Convención
Americana y vincula a todos los poderes y órganos estatales.”45
En cuanto a la extensión de la cosa juzgada internacional, el Tribunal abarca tanto
la parte dispositiva del fallo como la ratio decidendi. Así, ha sostenido que “la Sentencia
no se limita en su efecto vinculante a la parte dispositiva del fallo, sino que incluye todos
los fundamentos, motivaciones, alcances y efectos del mismo, de modo que aquélla es
vinculante en su integridad, incluyendo su ratio decidendi. Así, puesto que la parte
resolutiva o dispositiva de la Sentencia refiere expresa y directamente a su parte
considerativa, ésta es claramente parte integral de la misma y el Estado también está
obligado a darle pleno acatamiento. La obligación del Estado de dar pronto cumplimiento
a las decisiones de la Corte es parte intrínseca de su obligación de cumplir de buena fe
con la Convención Americana y vincula a todos sus poderes y órganos, incluidos sus
jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, por lo cual no puede invocar
disposiciones del derecho constitucional u otros aspectos del derecho interno para
justificar una falta de cumplimiento de la Sentencia. En razón de estar en presencia de
cosa juzgada internacional, y precisamente porque el control de convencionalidad es
una institución que sirve como instrumento para aplicar el Derecho Internacional, sería
contradictorio utilizar esa herramienta como justificación para dejar de cumplir la
Sentencia en su integridad.”46
Asimismo “Los Estados Parte en la Convención deben garantizar el cumplimiento
de las disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet utile) en el plano de sus

Supervisión de cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7 de septiembre de

2012, considerando cuarto.
42 Gelman II, Párrafo 59.
43 Cfr. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003. Serie C No. 104,
párr. 60.
44 Gelman II, Párrafo 61.
45 Gelman II, párrafo 62.
46 Gelman II, párrafo 102.
respectivos derechos internos. Este principio se aplica no sólo en relación con las
normas sustantivas de los tratados de derechos humanos (es decir, las que contienen
disposiciones sobre los derechos protegidos), sino también en relación con las normas
procesales, tales como las que se refieren al cumplimiento de las decisiones de la Corte.
“Los Estados Parte en la Convención no pueden invocar disposiciones del derecho
constitucional u otros aspectos del derecho interno para justificar una falta de
cumplimiento o de aplicación de las obligaciones contenidas en dicho tratado”47.
En cuanto al impacto de la decisión, el Tribunal ha distinguido „la norma
convencional interpretada y aplicada adquiere distinta vinculación dependiendo si el
Estado fue parte material o no en el proceso internacional”.48 En su voto razonado en
el caso Gelman II, el Juez Eduardo Ferrer Mac Gregor ha sostenido la eficacia de sus
sentencias “en dos dimensiones: hacia las partes que intervinieron en el proceso
internacional (res judicata); y hacia todos los Estados Parte de la Convención Americana
(res interpretata). En ambos casos se produce una “eficacia vinculante” si bien difieren
cualitativamente.”49
El primer supuesto, denominado por la Corte „Cosa Juzgada internacional” y por
Eduardo Ferrer Mac Gregor, en su voto razonado, „res judicata”, es descripto por el
Tribunal en el párrafo 68 del fallo citado, en los siguientes términos „cuando existe una
sentencia internacional dictada con carácter de cosa juzgada respecto de un Estado que
ha sido parte en el caso sometido a la jurisdicción de la Corte Interamericana, todos sus
órganos, incluidos sus jueces y órganos vinculados a la administración de justicia,
también están sometidos al tratado y a la sentencia de este Tribunal, lo cual les obliga
a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención y,
consecuentemente, las decisiones de la Corte Interamericana, no se vean mermados
por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin o por decisiones judiciales o
administrativas que hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de la sentencia. Es
decir, en este supuesto, se está en presencia de cosa juzgada internacional, en razón
de lo cual el Estado está obligado a cumplir y aplicar la sentencia. En esta situación se
encuentra el Estado de Uruguay respecto de la Sentencia dictada en el caso Gelman.
Por ello, precisamente porque el control de convencionalidad es una institución que sirve
como instrumento para aplicar el Derecho Internacional, en el presente caso que existe
cosa juzgada se trata simplemente de emplearlo para dar cumplimiento en su integridad
y de buena fe a lo ordenado en la Sentencia dictada por la Corte en el caso concreto,
por lo que sería incongruente utilizar esa herramienta como justificación para dejar de
cumplir con la misma, de conformidad con lo señalado anteriormente (supra
considerandos. 60 a 65). “
Explica Eduardo Ferrer Mac Gregor que, bajo la res judicata, la sentencia dictada
en un proceso, genera cosa juzgada material y sustancial contra el Estado parte del
mismo. Es decir, “cuando existe una sentencia interamericana que involucra la
responsabilidad internacional de un Estado en concreto, se produce una eficacia
vinculante directa, completa y absoluta por parte de las autoridades nacionales de
cumplir en sus términos con el fallo, incluyendo las rationes decidendi (véase supra
párrs. 34-42), debido a lo establecido en los artículos 67 y 68.1 de la Convención

47 Gelman II, párrafo 64. Cfr. Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la
Convención (arts. 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 de 9 de diciembre
de 1994. Serie A No. 14, párr. 35; Caso La Cantuta Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 20 de noviembre de 2009, considerando 5, y Caso Cantoral Benavides Vs. Perú.
Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de noviembre de
2009, considerando 5. Véase asimismo: Observación General No. 31, Comentarios generales adoptados por el Comité de los
Derechos Humanos, La índole de la obligación jurídica general impuesta, 80º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at
225 (2004).
48 Gelman II, párrafo 67.
49 Voto Razonado Eduardo Ferrer Mac Gregor, caso Gelman II, Párrafo 67.
Americana y de la “autoridad de cosa juzgada” (material y sustancial) que adquiere la
sentencia.”50
Por su parte, “en situaciones y casos en que el Estado concernido no ha sido
parte en el proceso internacional en que fue establecida determinada jurisprudencia, por
el solo hecho de ser Parte en la Convención Americana, todas sus autoridades públicas
y todos sus órganos, incluidas las instancias democráticas, jueces y demás órganos
vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, están obligados por el
tratado, por lo cual deben ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la
emisión y aplicación de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad con la
Convención, como en la determinación, juzgamiento y resolución de situaciones
particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el propio tratado y, según
corresponda, los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la Corte
Interamericana” 51.
En ese sentido, Eduardo Ferrer Mac Gregor explica que con relación a los otros
estados, que no fueron parte en el proceso, la eficacia es de “res interpretata”, es decir,
“en cambio, diversa eficacia de vinculación produce la sentencia interamericana para
los demás Estados Parte que no intervinieron en el proceso internacional, al sólo
limitarse a la “jurisprudencia interamericana”, es decir, a la “norma convencional
interpretada” y no así a la totalidad del fallo. Esta eficacia interpretativa es “relativa”, en
la medida en que se produce siempre y cuando no exista una interpretación que otorgue
mayor efectividad a la norma convencional en el ámbito nacional. Esto es así, ya que
las autoridades nacionales pueden ampliar el estándar interpretativo; incluso, pueden
dejar de aplicar la norma convencional cuando exista otra norma nacional o internacional
que amplíe la efectividad del derecho o libertad en juego, en términos del artículo 29 de
la Convención Americana. Además, deben considerarse las reservas, declaraciones
interpretativas y denuncias en cada caso, si bien en esos supuestos la Corte IDH puede,
eventualmente, pronunciarse sobre su validez y adecuada interpretación, como lo ha
realizado en algunas ocasiones.52
En síntesis, como el mismo tribunal supranacional sostiene, “la Corte reitera, por
un lado, que sus sentencias producen el efecto de cosa juzgada y tienen carácter
vinculante, lo cual deriva de la ratificación de la Convención y del reconocimiento de la
jurisdicción del Tribunal, actos soberanos que el Estado Parte realizó conforme sus
procedimientos constitucionales y, por otro, que el control de convencionalidad es una
obligación de las autoridades estatales y su ejercicio compete, solo subsidiaria o
complementariamente, a la Corte Interamericana cuando un caso ha sido sometido a su
jurisdicción.”53

50 Voto Razonado Eduardo Ferrer Mac Gregor, caso Gelman II, Párrafo 69.
51 Gelman II, párrafo 69. La eficacia interpretativa del tratado internacional se observa también en la práctica de autoridades y
tribunales nacionales en el Sistema Europeo de Derechos Humanos. Al respecto, véase Asamblea Parlamentaria del Consejo de
Europa, resolución 1226 de 28 de septiembre de 2000 “Execution of judgments of the European Court of Human Rights”: “[…] 3.
El principio de solidaridad implica que la jurisprudencia de la Corte [Europea de Derechos Humanos] forma parte de la
Convención, extendiendo así la fuerza legalmente vinculante de la Convención erga omnes (a todas las otras Partes). Esto
significa que los Estados Parte no sólo deben ejecutar las sentencias de la Corte pronunciadas en casos en que son parte, sino
también deben tomar en consideración las posibles implicaciones que las sentencias pronunciadas en otros casos puedan tener
en sus propios ordenamientos jurídicos y prácticas legales. (“3. The principle of solidarity implies that the case-law of the Court
forms part of the Convention, thus extending the legally binding force of the Convention erga omnes (to all the other parties). This
means that the states parties not only have to execute the judgments of the Court pronounced in cases to which they are party, but
also have to take into consideration the possible implications which judgments pronounced in other cases may have for their own
legal system and legal practice”). http://assembly.coe.int/ASP/Doc/XrefViewPDF.asp?FileID=16834&Language=EN
52 Voto Razonado Eduardo Ferrer Mac Gregor, caso Gelman II, párrafo 69, Cfr., por ejemplo, Caso Radilla Pacheco Vs.
México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.Sentencia de 23 de Noviembre de 2009. Serie C No. 209,
párrs. 311 y 312.
53 Gelman II, párrafo 87.
 Cabe aclarar que existe una nutrida jurisprudencia del Tribunal sobre el concepto
de cosa juzgada internacional como excepción de preliminar en el proceso
supranacional. Al respecto, el Tribunal ha destacado “que, conforme al artículo 47.d de
la Convención Americana, se declarará inadmisible una petición cuando “sea
sustancialmente la reproducción de [una] petición o comunicación anterior ya examinada
por la Comisión u otro organismo internacional”. Este Tribunal ha establecido que “[l]a
frase ‘sustancialmente la misma’ significa que debe existir identidad entre los casos.
Para que exista dicha identidad se requiere la presencia de tres elementos, a saber: que
las partes sean las mismas, que el objeto sea el mismo y que la base legal sea
idéntica” 54 De esta manera, debe diferenciarse la excepción de cosa juzgada
internacional que obstaculiza la tramitación del proceso, y cuyos límites serían
colindantes a la res judicata, del efecto de la sentencia en cuanto fuente de derecho
internacional, que se proyecta en torno a res interpretata.
III. Dimensiones y efectos del control de convencionalidad.
Tradicionalmente se ha diferenciado dos “órbitas” o “clases” de control de
convencionalidad, teniendo en cuenta, principalmente, la naturaleza del operador que lo
instrumenta.
En primer término se identifica una variable “en sede internacional que consiste
en el mecanismo de protección procesal que ejerce la CorteIDH con el objeto de analizar
la compatibilidad existente entre el derecho interno y la CADH u otros instrumentos
internacionales aplicables, mediante un examen de confrontación normativo (derecho
interno con el Tratado) en un caso concreto dictando una sentencia judicial, y
eventualmente, ordenando la modificación, derogación, anulación o reforma de las
normas o prácticas internas –según corresponda – protegiendo los derechos humanos
de las personas. Otro en sede interna que persigue la realización por parte de los jueces
nacionales de un examen de confrontación normativo (derecho interno con el Tratado),
en un caso concreto, con el objeto de proteger los derechos humanos de las
personas”.55
La terminología aportada para identificar las dos dimensiones es clara. Eduardo
Ferrer Mac-Gregor refiere a la modalidad concentrada y la difusa.56 Sergio García
Ramírez, por su parte, generalmente las menciona como el control externo y control
interno de convencionalidad.57 Otros autores señalan que en realidad el término ‘control
de convencionalidad debería reservarse solo a la labor desempeñada por la Corte
Interamericana, optando por denominar la intervención de los Tribunales internos con
otros vocablos.58
En primer término, el control concentrado de convencionalidad es el realizado por
la CorteIDH en sede internacional. Sergio García Ramírez ha llamado a esta variable el
“control propio, original o externo de convencionalidad”.59 Este punto no presentaría
demasiada novedad ni controversia, ya que resultaría ínsito al accionar del tribunal
regional.60
En este sentido, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, actuando como Juez Ad-hoc del
Tribunal internacional ha sostenido que: “el ‘control concentrado de convencionalidad’
lo venía realizando la Corte IDH desde sus primeras sentencias, sometiendo a un
examen de convencionalidad los actos y normas de los Estados en un caso particular.

54 Corte IDH, Caso “Mendoza y otros vs. Argentina”, sentencia de fecha 14 de mayo de 2013, párrafo 47, entre otros.
55 Gil Domínguez, (2010-1), pp.: 1302 y ss. El resaltado pertenece a la autora.
56 Voto razonado del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor el fallo “Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, citado.
57García Ramírez (2012), p. 213.
58 Vr. Castilla Juarez, (2012)., p. 91 y ss.
59 García Ramírez (2012), p. 213.
60 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (2013), disertación dictada en la Universidad Austral, Buenos Aires, viernes 20 de septiembre de
2013.
Este ‘control concentrado’ lo realizaba, fundamentalmente, la Corte IDH. Ahora se ha
transformado en un ‘control difuso de convencionalidad’ al extender dicho ‘control’ a
todos los jueces nacionales como un deber de actuación en el ámbito interno, si bien
conserva la Corte IDH su calidad de ‘intérprete última de la Convención Americana’
cuando no se logre la eficaz tutela de los derechos humanos en el ámbito interno.61
En base a la articulación de ambas variables: Se “permitiría trazar un sistema de
control extenso --vertical y general-- en materia de juridicidad de los actos de
autoridades --por lo que toca a la conformidad de éstos con las normas internacionales
sobre derechos humanos--, sin perjuicio de que la fuente de interpretación de las
disposiciones internacionales de esta materia se halle donde los Estados la han
depositado al instituir el régimen de protección que consta en la CADH y en otros
instrumentos del corpus juris regional.”:62
Por su parte, “el ‘control difuso de convencionalidad’ constituye un nuevo
paradigma que deben ejercer todos los jueces… Consiste en el examen de
compatibilidad que siempre debe realizarse entre los actos y normas nacionales, y la
CADH…, sus protocolos adicionales, y la jurisprudencia de la CorteIDH…, único órgano
jurisdiccional del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, que
interpreta de manera ‘última’ y ‘definitiva’ del Pacto de San José”.63
En un sentido similar, Sergio García Ramírez lo denomina control interno de
convencionalidad, y lo caracteriza como: “la potestad conferida o reconocida a
determinados órganos jurisdiccionales –o a todos los órganos jurisdiccionales… para
verificar la congruencia entre actos internos –así, esencialmente, las disposiciones
domésticas de alcance general: constituciones, leyes, reglamentos, etcétera- con las
disposiciones del Derecho Internacional”.64
Se ha cuestionado si el control es una potestad o un deber de los operadores
jurisdiccionales locales. Es decir, si constituye una “invitación” del órgano supranacional,
o una doctrina vinculante, cuyo incumplimiento u omisión generaría responsabilidad
internacional. La jurisprudencia clásica se muestra en este último sentido65, lo cual sería
a su vez coherente con la concepción conforme al cual las obligaciones de adoptar
medidas internas que instrumenten los derechos, contraídas en los instrumentos
internacionales, se dirigen a todos los poderes del estado, y no solo al legislativo o
ejecutivo.
La respuesta se ha traducido en torno a la noción de diálogo jurisprudencial. Es
decir, la coordinación e interacción de ambos escenarios resulta necesaria. Así, “la
consolidación de una convergencia sustentable de ambas instancias jurisdiccionales se
presenta como una necesidad de primer orden y se convierte en uno de los desafíos
centrales a los que se enfrenta la protección integral de los derechos fundamentales,
sobre todo, en un momento como el actual, en el que la mayoría de los ordenamientos
jurídicos latinoamericanos está inmersa, al menos desde el plano discursivo, en un
modelo de justicia internacional de derechos humanos”.66
Recordemos que, en virtud de la doctrina de la interpretación conforme, en torno
al ejercicio del control difuso de convencionalidad, pueden desprenderse los siguientes
puntos:

61 Voto razonado del Juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, citada, Asimismo, vr. Ferrer Mac-Gregor
(2010), pp. 151 y ss.
62 Corte IDH, caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, citado, párrs. 4, 12 y 13 del voto
razonado del Juez Sergio García Ramírez, citado por Eduardo Ferrer Mac-Gregor en causa Cabrera García, citada, Párr. 23.
63 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Interpretación conforme…, op. cit., p. 108.
64 García Ramírez, (2012)., p. 213.
65 Sergio García Ramírez, voto razonado en la causa Myrna Mac Chang vs. Guatemala, citada con anterioridad. Ver asimismo,
García Ramírez, (2012), p. 226.
66 Ibidem, p. 20.
 a) los jueces domésticos, deberían adecuar la interpretación de la normativa
interna a la Convención Americana y, específicamente, a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana.
b) Tal juicio de adecuación debe formularse respecto a toda la normativa interna,
abarcando tanto aquella de jerarquía constitucional como legislativa.
De este manera el control de convencionalidad desempeña un doble papel:
reparador o represivo –en virtud del cual debe inaplicarse la normativa interna opuesta
a la Convención y jurisprudencia interamericana-, y exegético o constructivo –que obliga
a interpretar el derecho doméstico de conformidad al Pacto y la jurisprudencia citada-.
Como explica Ferrer Mac-Gregor, “el control difuso de convencionalidad”
convierte al juez nacional en juez interamericano: en un primer y auténtico guardián de
la CADH, de sus Protocolos adicionales (eventualmente de otros instrumentos
internacionales) y de la jurisprudencia de la Corte IDH que interpreta dicha
normatividad)”.67
Es así como se consolida el marco de la doctrina del “control de
convencionalidad”, proyectándose en dos pilares: la inaplicación de la normativa interna
contraria a la convención y la jurisprudencia de la CorteIDH (por parte de los jueces
habilitados para ejercer control de constitucionalidad) y la interpretación conforme de la
normativa interna compatible con ellos (por parte de todos los jueces). Nos remitimos a
lo analizado Infra, punto 4.2.
En consecuencia, el texto constitucional adopta otro cariz, nutriéndose y
realizando una simbiosis con el orden jurídico convencional. De hecho, se sostiene que,
en virtud del control de convencionalidad, la norma suprema adquiere la dimensión de
una “constitución convencionalizada”,68 y sus operadores jurídicos, en particular el
órgano máximo de jurisdicción constitucional, se ve constreñido a argumentar los casos
en base a las fuentes constitucionales y convencionales. Claro está que la
convencionalización también se proyecta en todo el ordenamiento jurídico doméstico,
no solo en virtud del impacto informador de la norma constitucional, sino en virtud del
principio de adecuación normativa, ya que, como se ha señalado, los Estados se
encuentran obligados a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades convencionales, conforme los
artículos 1.1. y 2 de la CADH.69 Por su parte, ello provoca que hoy, “el abogado que
debe plantear un caso, no restrinja su labor al control de constitucionalidad que
tradicionalmente llevaba a cabo y el posible planteo de la cuestión federal que se hubiera
suscitado, sino además a ejercer un control de convencionalidad, … vale decir un control
relativo a la compatibilidad de las normas o actos de los gobernantes con los tratados
internacionales70.
A su vez, la integración no es solo normativa, sino que implica también una
relectura del texto constitucional en base a las pautas interpretativas propias del orden
regional de los derechos humanos. Así, “serán los propios tribunales supremos de cada
Estado los que aplicarán la regla pro homine o favor persona como pauta básica de
interpretación de derechos, como derivación obligatoria del artículo 29 b) de la CADH”.71
Ahora bien, en el ejercicio del control “difuso”, los órdenes constitucionales y los
jueces domésticos tienen la potestad de ampliar la tutela, incorporando instrumentos
internacionales de derechos humanos que contribuyen a robustecer la tutela de la
dignidad humana.

67Ferrer Mac-Gregor (2012)., p. 141.

68 Conforme la terminología de Sagüés, Néstor Pedro (2012), 394.
69 Bazán (2012-2) p. 21.
70 Rojas, (2008) p: 858 y ss. Y Gialdino (2008) p. 1295 y ss.
71 Nogueira Alcalá (2012), p. 358.
 Si bien se reconoció que en principio el control en análisis refiere a la Convención
citada, y la interpretación realizada por la Corte Interamericana, luego se explicó la
amplitud del mismo, dado que “la propia “jurisprudencia” de la CorteIDH ha ido
ampliando el corpus juris interamericano en materia de derechos humanos para
fundamentar sus fallos. No debe pasar inadvertido que es el propio Pacto de San José
el que permite incluir “en el régimen de protección de esta Convención otros derechos
y libertades que sean reconocidos de acuerdo con los artículos 76 y 77”, lo que ha
permitido que se aprueben diversos Protocolos “adicionales” (a la Convención
Americana) y sean interpretados por este Tribunal Interamericano. Asimismo, el propio
Pacto establece como norma interpretativa que no se puede excluir o limitar el efecto
que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y
“otros actos internacionales de la misma naturaleza” 72.
Sumadas a las precisiones citadas, cabe señalar que el sistema federal no es
oponible a las exigencias convencionales, por lo que el control deberá ser realizado,
tanto por jueces nacionales como locales. Esto ha sido especificado con respecto a
México, donde se ha señalado que “los jueces o tribunales que materialmente realicen
actividades jurisdiccionales, sean de la competencia local o federal, necesariamente
deben ejercer el ‘control difuso de convencionalidad’ para lograr interpretaciones
conformes con el corpus juris interamericano”73
Ésta sería la expansión completa del sistema. En cuanto al efecto reparador,
explica Ferrer Mac-Gregor que: “el resultado del examen de compatibilidad entre la
norma nacional y el ‘bloque de convencionalidad’, consiste en dejar ‘sin efectos jurídicos’
aquellas interpretaciones inconvencionales o las que sean menos favorables; o bien,
cuando no pueda lograrse interpretación convencional alguna, la consecuencia consiste
en “dejar sin efectos jurídicos” la norma nacional, ya sea en el caso particular o con
efectos generales realizando la declaración de invalidez de conformidad con las
atribuciones del juez que realice dicho control.” 74
En consecuencia, más allá de algunas exigencias procedimentales específicas,
y siempre que se garantice un mínimo de control, los requerimientos exigidos por la
doctrina del control de convencionalidad no implican una desarticulación de los sistemas
domésticos de control de constitucionalidad, sino su modulación en clave convencional.
Dentro de este marco, la doctrina ha puesto el acento en el álgido conjunto de
normas que confluyen en el ejercicio jurisdiccional doméstico y como ello implica un
desafío para la jurisdicción constitucional local. Así, “la existencia de una pluralidad de
órdenes jurídicos en un sistema mundial de niveles múltiples, caracterizado por
interrelaciones y jerarquías complejas, ha dado lugar al transconstitucionalismo (en sus
diversas formas), que implica en realidad un pluralismo constitucional, generando lo que
algún autor ha denominado como Constitución red.”75
Por su parte, frente a la complejidad normativa, la doctrina del control de
convencionalidad puede actuar como aglutinador y homogeneizador de una serie de
normas de diversas fuentes que confluyen en el accionar diario de los operadores
jurisdiccionales. En este sentido, explica García Ramírez que “el control de
convencionalidad es una expresión o vertiente de la recepción nacional sistemática y
organizada, del orden jurídico convencional internacional (o supranacional). Constituye
un dato relevante para la construcción y consolidación de ese sistema y ese orden, que

72 Vr. Voto razonado de Eduardo Ferrer Mac-Gregor en Cabrera García y Montiel, citada precedentemente, párr. 45.
73 Ibidem, párr. 67.
74 Ibidem, párr. 53.
75 Ferrer Mac-Gregor, (2012), p. 113. El autor citado toma la expresión de Rafal Bustos Gisbert, en La constitución red: un estudio
sobre supraestatalidad y Cosntitución, OVAP, Oñate, 2005, y Pluralismo Constitucional y diálogo jurisprudencial, Biblioteca Porrúa
de Derecho Procesal Constitucional, num. 52, Porrúa-IMDPC, México, 2011, en prensa.
en definitiva se traducen en el mejor impero del Estado de Derecho, la vigencia de los
Derechos y la armonización del ordenamiento regional interamericano…. Se halla al
servicio de la justicia y la seguridad jurídica.”76
En el mismo sentido, señala Bazán que “el control de convencionalidad es un
dispositivo que, adecuadamente empleado, puede contribuir a la aplicación armónica,
ordenada y coherente del derecho vigente en el Estado, abarcando sus fuentes internas
e internacionales.”77
La válvula de interacción en esta construcción colectiva se centra en la noción de
diálogo jurisprudencial. Es decir, la coordinación e interacción de ambos escenarios
resulta necesaria. Así, “la consolidación de una convergencia sustentable de ambas
instancias jurisdiccionales se presenta como una necesidad de primer orden y se
convierte en uno de los desafíos centrales a los que se enfrenta la protección integral
de los derechos fundamentales, sobre todo, en un momento como el actual, en el que
la mayoría de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos está inmersa, al menos
desde el plano discursivo, en un modelo de justicia internacional de derechos
humanos”.78
La clave que aporta armonía a la propuesta de la Corte Interamericana se basa
en la noción de diálogo jurisprudencial que se arbitraría entre tribunales internacionales
y domésticos, de tal manera de que todos ellos se articulen de manera respetuosa y
consistente. Volveremos a este tema más adelante a la luz de la jurisprudencia de la
Corte Suprema Argentina.

En este marco, explica Nogueira Alcalá “el control de convencionalidad deposita

en sede jurisdiccional un voto de confianza en que los jueces locales interpretarán y
aplicarán el Derecho de los Derechos Humanos contribuyendo a generar un derecho
público común básico de nivel regional interamericano, reforzando el Estado
constitucional democrático en la región, una mejor protección de los Derechos
Fundamentales de las personas, un Derecho Público Regional más integrado al menos
en los estándares mínimos de respeto de Derechos Humanos y jueces más legitimados
y empoderados de su función de aseguramiento y garantía de los Derechos
Fundamentales.”79
La interacción llega a confluir de tal manera que “en algunas ocasiones el ‘bloque
de convencionalidad’ queda subsumido en el “bloque de constitucionalidad’, por lo que
al realizar el ‘control de constitucionalidad’ también se efectúa ‘control de
convencionalidad’… Representa una manifestación clara de este interesante proceso
de ‘recepción nacional del derecho internacional de los derechos humanos y sin lugar a
dudas constituye uno de los rasgos positivos sobresalientes en la hora actual, que
conviene reconocer, sostener y acrecentar”. 80
El bloque de constitucionalidad en estos supuestos adopta un perfil dinámico, en
permanente replanteamiento a la luz de las mutaciones de las decisiones del órgano
supranacional, lo que puede ser definido como un “bloque de constitucionalidad fluido”
dado su permanente mutación al compás de la interpretación del orden regional de los
derechos humanos.

76 García Ramírez, Sergio, (2012), p. 214.

77 Bazán, Víctor, (2012-II), p. 15.
78 Ibidem, p. 20.
79 Nogueira Alcalá, Humberto (2012), p. 356.
80 Voto razonado del Juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, sentencia del 26 de noviembre de 2010, Serie C. nro.
220, citada precedentemente, párr. 26 y ss, con cita al párr. 9 del voto razonado emitido por el juez Sergio García Ramírez, con
motivo de la sentencia referida al Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú Serie C, 158, esp.
(2006), también citado con anterioridad.
 Ahora bien, en términos fácticos, la dinámica de la propuesta ha planteado
muchas veces conflictos o entuertos, y otras, fluidez. El resultado, en muchos casos, ha
sido sumamente positivo. De hecho, Juan Carlos Hitters, tras un análisis pormenorizado
de la jurisprudencia de diversos países, y especialmente Argentina, ha concluido como
“es importante ver como las directivas emitidas por estos cuerpos supranacionales se
han derramado como derecho positivo en el ámbito doméstico; y en paralelo observar
la importancia del contralor heterónomo por parte de la Comisión y de la Corte … Todo
ello ha logrado verdaderas mutaciones en los ordenamientos de los diversos países
sujetos a este régimen, tanto de origen sustancial como adjetivo. Por ello señalamos
que en verdad la Corte Interamericana en el campo doméstico ha jugado un papel que
podríamos llamar ‘casatorio’, imponiendo indirectamente cierta homogeneidad en la
interpretación de la Convención y de otros tratados, y ha supervisado inclusive el
cumplimiento de sus propios fallos“81
Efectivamente, en algunos supuestos la jurisdicción constitucional se ha
mostrado sumamente receptiva de los axiomas propios del control de convencionalidad,
y el flujo correlativo ha contribuido con la consolidación de la dignidad humana y el
Estado de Derecho, tanto en el plano normativo como también, en ciertas
oportunidades, fáctico. Ahora bien, el protagonismo de la normativa y jurisdicción
doméstica es determinante, como partícipe de este fenómeno dialéctico, que abre sus
cauces a la inserción de los elementos convencionales sin detraer su rol institucional.
La doctrina citada repercute notoriamente en diversos aspectos de los
ordenamientos jurídicos locales, especialmente generando desafíos a sus operadores.
Generalmente se pone el acento en como la misma implica un replanteamiento del
sistema de fuentes del derecho y jerarquía, especialmente en cuanto puede implicar un
conflicto de lealtades a la norma convencional o constitucional. Es mas, en caso de
divergencia del techo axiológico a aplicar, el conflicto resulta aún de mayor relevancia,
por las dificultades en la armonización.
Además de la proyección en el sistema de fuentes o techos axiológicos, y el
consecuente conflicto de lealtades, también se verifican impactos en torno al rol del juez,
y la perspectiva procesal de la interacción entre el control de convencionalidad y el
control de constitucionalidad, aspectos que analizaremos más adelante.
El ejercicio “interno”, “doméstico” o “difuso” del control de convencionalidad por
los operadores jurisdiccionales de los Estados plantea múltiples las proyecciones, tanto
de naturaleza política como jurídica, ya sea sustancial como procesal. En este marco,
la aplicación de la doctrina citada y la respuesta fáctica de los sistemas domésticos han
sido disímiles. En este escenario, la República Argentina adoptó un criterio aperturista
y receptivo.
Ahora bien, el análisis meduloso de la doctrina del control de convencionalidad y
su recepción por la jurisdicción constitucional de los Estados exige la ponderación de
sus luces y sombras, a fin de ensayar respuestas superadoras a los desafíos que
presenta. En este sentido se orienta el presente trabajo.
IV. Desafíos.
a).- Aspectos generales del sistema interamericano de protección de
derechos humanos.
Al analizar el control de convencionalidad, algunas voces remiten a
cuestionamientos formulados al sistema regional de protección de derechos humanos
en sí, que no son propias de esta nueva doctrina, pero que repercuten en ella en cuanto
proyecta el ámbito de aplicación de las decisiones adoptadas dentro de este orden.

81 Hitters, Juan Carlos (2009), p. 263.

 Así, por ejemplo, algunos aspectos del procedimiento interamericano son
recordados dentro del análisis global de la doctrina del control de convencionalidad.
Por ejemplo, se pone el acento en lo prolongado del tiempo del tratamiento de las
causas por la misma Corte Interamericana (muchas veces llegando a extenderse por
años), a pesar de que en numerosas oportunidades el tribunal ha referido al derecho a
justicia pronta.
También se ha cuestionado como personas que pueden ser “perjudicadas” por
un pronunciamiento dictado por el tribunal regional, por ejemplo, un fallo que ordene
dejar sin efecto una decisión que había declarado la prescripción de una acción penal
en su contra, no tuvieron oportunidad de desarrollar sus argumentos en la oportunidad
en que la Corte tramitó el caso. Esta pauta, no menor, ha sido referida por los votos de
los Ministros Fayt y Argibay, en diversas dicidencias de fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, y constituyen un elemento determinante en miras a la
consistencia del sistema jurídico, y especialmente de un principio basal del mismo
como la noción de debido proceso.
b) conflicto de lealtades.
Ínsito en el debate del control de convencionalidad se incluye el análisis de un
conflicto de lealtades que se le presenta a los operadores domésticos: la elección entre
la lealtad a las exigencias del orden normativo supranacional, o al orden normativo
nacional. Es decir, en algunos casos la jurisprudencia en estudio implica un replanteo
de las fuentes normativas de cada estado, de manera fundamental.
El tema no es menor, y sin duda repercute directamente en los aspectos basales
de la doctrina.
El control de convencionalidad se nutre, directamente, del principio pacta sum
servanda, y la buena fe en el cumplimiento de los compromisos internacionales.
Sustentados sobre la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, no se
admitiría el incumplimiento de compromisos convencionales, en virtud de la invocación
de la existencia de normas internas (constitucionales o inferiores) que así puedan
exigirlo. Paralelamente, se exige la sujeción no solo al texto convencional, sino a los
productos de su intérprete interno. En base a esta perspectiva, parecería concluirse que
frente a un conflicto normativo o pretoriano, prevalecerían las fuentes supranacionales.
Ello es criticado por diversas posiciones que sostienen que de esta manera se
afecta la soberanía nacional, así como supremacía constitucional y las potestades de
gestación normativa y jurisprudencial de cada estado parte.82
En numerosos casos la interacción del orden convencional y nacional, incluso
sobre la base de bloques de constitucionalidad que ya la prevén normativamente, se
verificará de manera armónica, confluyendo hacia un ius commune en miras a una
mayor protección de derechos humanos.
Sin embargo también podrían darse supuestos de conflicto, no solo normativo
sino axiológico. De hecho, algunos de los casos mencionados en el título anterior son
interesantes muestras de ello, ya que a los operadores domésticos se les planteó la
disyuntiva de adoptar criterios pretorianos locales en miras a la tutela de derechos
consittucionales fundamentales, como es el debido proceso o el derecho de defensa, y
cumplir pronunciamientos de la Corte Interamericana, en los que, en el clearing de
valores respectivo, se optó por la tutela de otras prerrogativas, en absoluto menores,
como es el derecho de la víctima a conocer la verdad y el deber de investigar.
Los conflictos normativos, y más aún, los conflictos axiológicos, no resultan, en
consecuencia, un tema menor, porque ponen en jaque el sistema. Un cauce de

82 En torno a soberanía estatal y jurisdicción supranacional ver también a Falcón (2010) p. 51.
resolución podría encontrarse mediante un adecuado desarrollo del diálogo
jurisprudencial propuesto dentro del marco del control de convencionalidad, y que
exigiría un marco de respeto recíproco relevante por parte de los tribunales
supranacionales y domésticos, donde la protección de la persona humana actúe como
eje central.
c) modelos jurisdiccionales: ¿nuevas modalidades de sentencias
y ejecución en el ámbito doméstico?.
La Corte supranacional ha expresado que el artículo 1 de la CADH contiene un
deber positivo para los Estados. Debe precisarse, también, que garantizar implica la
obligación del Estado de “tomar todas las medidas necesarias para remover los
obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos
que la Convención reconoce. ...”83. Es decir, “’garantizar’ supone el deber del Estado
de tomar todas las medidas necesarias, incluso a través de decisiones jurisdiccionales,
en orden a remover los obstáculos que pudieran existir para que los habitantes estén en
condiciones de disfrutar los derechos que la Convención consagra”.84
En el mismo sentido ha señalado:“la protección de la ley la constituyen,
básicamente, los recursos que ésta dispone para la protección de los derechos
garantizados por la Convención, los cuales, a la luz de la obligación positiva que el
artículo 1.1 contempla para los Estados de respetarlos y garantizarlos, implica… el
deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general,
todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público,
de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos”.85
Al artículo 1.1 citado, contribuye el artículo 2, que recepciona el principio del
“efecto útil de los tratados”, al establecer que: “si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artículo 1 no estuvieran ya garantizados por disposiciones
legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención,
las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades”.
Finalmente, el artículo 25 consagra el derecho a la protección judicial, y el
compromiso estatal a: “garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema
legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y a garantizar el cumplimiento, por las
autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el
recurso.”
Al referirse a la normativa citada, Canado Trindade ha enfatizado el perfil tuitivo
o protectorio que deben adoptar los diversos operadores jurídicos domésticos,
señalando que: “los estados partes en tratados de derechos humanos se encuentran,
en resumen, obligados a organizar su ordenamiento jurídico interno de modo que las
supuestas víctimas de violaciones de los derechos en ellos consagrados dispongan de
un recurso eficaz ante las instancias nacionales. Esta obligación adicional opera como
una salvaguardia contra eventuales denegaciones de justicia o atrasos indebidos u otras
irregularidades procesales en la administración de justicia. Con esto al menos quedan
impedidos los gobiernos de los Estados partes de obstruir acciones ante los tribunales
nacionales (en el proceso de agotamiento de los recursos de derecho interno) para
obtener reparación de daños resultantes de violaciones de los derechos consagrados

83 OC 11/90, CorteIDH, párr. 34

84 Bazán, (2011), p. 1.
85 CorteIDH, OC 11/90, op. cit., párr 23. El resaltado pertenece a la autora.
en los tratados de derechos humanos. La operación de los deberes complementarios
de utilizar los recursos de derecho interno (de parte de los reclamantes) y de proveer
tales recursos eficaces (de parte de los Estados demandados) contribuye así para una
mejor apreciación de la interacción entre el derecho internacional y el derecho interno
en el contexto de la protección de los derechos humanos”.86
En consecuencia, de los instrumentos internacionales se desprenderían una serie
de obligaciones sobre el Estado Nacional, que impactan en el marco de acción no sólo
de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, sino también judicial y repercuten directamente
en el perfil de los procesos constitucionales.
En este sentido, especificando la exigencia de acción del Poder Judicial, en un
artículo doctrinario señala el Juez de la Corte Suprema Argentina Enrique S. Petracchi
que “cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga
internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen en
los supuestos que ese tratado contemple…”.87
Evidentemente, la obligación constituida por el artículo 2 de la Convención
Americana de adoptar las medidas necesarias para instrumentar los derechos
consagrados en el Pacto, es compromiso de la totalidad del Estado Nacional, no
pudiendo excusarse en la inoperancia de los poderes ejecutivos o legislativos. En dicho
caso, el Poder judicial, como última instancia, deberá instrumentar la solución posible
para evitar la frustración de un derecho.
Es decir, conforme el sistema convencional, el rol institucional del Poder Judicial
en materia de Derechos Humanos se articularía de la siguiente manera: En primer lugar,
frente a la previsión normativa a nivel nacional, ya sea por el Ejecutivo o el Legislativo,
de herramientas de garantía idóneas, el Poder Judicial asume el compromiso de su
aplicación efectiva, como se desprende de diversas decisiones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos88.
A ello se suma, como explican Thomas Buergenthal y Douglas Casell, que de
dichas normas surge que los: “estados deben financiar, individualmente o en
cooperación con la Organización de Estados Americanos y otras instituciones
regionales, programas de entrenamiento para educar sus jueces de todos los niveles,
comenzando por la suprema Corte y Cortes constitucionales, en la Convención, su
interpretación en la jurisprudencia interamericana y su implementación por las Cortes
nacionales”.89
Finalmente, el accionar judicial se acentúa ante la carencia de la previsión
legislativa de una garantía idónea de tutela, ya sea por la omisión de la herramienta en
sí, o bien por su regulación de manera deficiente, tortuosa o inefectiva. Cançado
Trindade sostiene que “… el énfasis pasa a recaer en la tendencia de perfeccionamiento
de los instrumentos y mecanismos nacionales de protección judicial. Este cambio de
énfasis atribuye mayor responsabilidad a los tribunales internos (judiciales y
administrativos), convocándolos a ejercer actualmente un rol más activo –sino
creativo- que en el pasado en la implementación de las normas internacionales de
protección.”90.
El artículo 63.1 de la Convención Americana delimita el marco de los
pronunciamientos de la Corte Interamericana, explicando que: “cuando decida que hubo

86 Cancao Trindade, (1992), pp. 56. Ver, asimismo, Alves Pereira, (1994) p: 23 y ss.
87 Petracchi, (2004).
88 CorteIDH, Velásquez Rodríguez (1988) Serie C, nro. 4, sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 68; Godínez Cruz, (1989) Secrie
C, nro. 5, sentencia del 20 de enero de 1989, párr. 71 y Fairén Garbi y Solís Corrales, (1989) Serie C, Nro. 6 Sentencia de 15 de
marzo de 1989, párr. 93, entre muchos otros.
89 Buergenthal, Thomas y Cassell, Douglas (1998 p. 560 (traducción de la autora).
90 Cançao Trindade, (2001), p. 300. El resaltado pertenece a la autora.
violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá
que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados.
Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la
medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de
una justa indemnización a la parte lesionada”.
Ello implica una perspectiva bifronte del objeto de los pronunciamientos de la
Corte: ex ante y ex post. Es decir, “puede advertirse que las medidas generalmente
adoptadas persiguen simultáneamente tanto la reparación como la prevención de
eventuales violaciones a derechos humanos.”91
En este sentido se pronunció Sergio García Ramírez, al señalar que el artículo
mencionado otorga dos variables de acción al órgano jurisdiccional: hacia el pasado y
hacia el futuro. En el primer caso, procura la reparación de las consecuencias de la
medida lesiva, en especie o jurídicamente. En la segunda perspectiva, procura el
restablecimiento y la protección del derecho en juego.92
En diversos casos la CorteIDH ha incorporado mandatos que, en el ámbito
doméstico, han generado desafíos de ejecución, e incluso replanteado el rol
jurisdiccional. De hecho, se ha señalado que estas pautas jurisprudenciales “se aparta
de una visión reduccionista (mera indemnización) con el fin de tutelar de un modo más
íntegro y efectivo la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos ante las
exigencias de cada caso concreto.93
Ello así porque “para la CIDH, la reparación es una forma o categoría genérica
bajo la cual se articulan diversas medidas destinadas a suprimir, mitigar, moderar y
compensar los daños ocasionados por los hechos violatorios de los derechos y a
garantizar su no repetición”.94
Las diversas opciones de medidas articuladas por la CorteIDH deben su
multiplicidad a la de las obligaciones asumidas por los Estados en el marco
convencional. En ese sentido, “la reparación es un término genérico que comprende las
diferentes formas como un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional
en que ha incurrido”.95
Dentro de este marco, se han planteado diversas variables clasificatorias de las
decisiones en análisis. La CorteIDH, en sus pronunciamientos, menciona los siguientes
supuestos: medidas de reparación integral (comprensivas de rehabilitación, satisfacción
y garantías de no repetición), e indemnizaciones compensatorias (comprensivas del
daño material y daño inmaterial, entre otros). Finalmente refiere a costas y gastos.
Dentro de la doctrina Aída Kemelmajer de Carlucci refiere a estos tipos: 96
Reparación en especie: restitución o restablecimiento de la situación jurídica de la cual
se disfrutaba antes de la violación, medidas de satisfacción, medidas de garantía de no
repetición, medidas de rehabilitación, medidas de indemnización compensatoria.
El objeto de los pronunciamientos del tribunal internacional presentado en ambos
casos en último término (indemnización compensatoria) resulta consustancial con la
modalidad tradicional del orden doméstico frente a la vulneración de un derecho y no
plantea nuevos desafíos desde el punto de vista de su ejecución. Ello más allá de
algunas pautas específicas a indemnizar que pueden resultar innovadoras 97, y requerir

91 Fastman, (2006), p. 1012.

92 García Ramírez, (2003), ps. 130/131. Ver, asimismo, Kemelmajer de Carlucci, Aida, (2013)..
93 Olivero, (2012), p. 257.
94 Kemelmajer de Carlucci, Aida, (2013).
95 García Ramirez, (2003)
96 Se sigue en este punto a la autora citada, op. cit.
97 Ver en este sentido el rubro “indemnización por frustración por proyecto de vida”.
replanteamietnos conceptuales y procedimentales en algunos aspectos tales como
prueba, etc.
Ahora bien, en medidas de otra naturaleza, vemos que la CorteIDH ha innovado
con decisiones que han implicado, en el orden interno, desafíos para el órgano
jurisdiccional que debió ejecutarlas, en su caso. Así, dentro de la reparación en
especie, o restitución del status-quo anterior a la violación del derecho conculcado, el
Tribunal ha ordenado diversas medidas, entre las que puede mencionarse “levantar los
valladares que impiden el acceso a la justicia”, por ejemplo, al “abstenerse de cobrar” a
un justiciable una tasa de justicia determinada, y la respectiva multa impuesta por pago
oportuno, lo cual, en su momento, fue cuestionado por la doctrina por considerar que el
cumplimiento de esa decisión por la Corte nacional implicaba la injerencia en el ámbito
legislativo.98
Este aspecto se acentúa en los otros rubros. Dentro del marco de medidas de
satisfacción, la Corte parte de la clásica publicación de la sentencia, con un doble
“designio: individual y social, esto es, para satisfacer el derecho del afectado y para
crear obstáculos de orden social frente a la posible reiteración de conductas violatorias”.
Incluso, se ha exigido la difusión radial del pronunciamiento, en virtud de que la
comunidad originaria respectiva tenía costumbre de comunicarse por ese medio.
Paralelamente, pueden citarse los siguientes ejemplos: realización de actos
públicos de desagravio a las víctimas (tales como conmemoración y tributo, formulación
de disculpas públicas, construcción de monumentos o símbolos recordatorios,
dedicación de establecimientos públicos o privados, plazas, escuelas, oficinas,
dedicación de una jornada nacional a su memoria, etc.), restitución de restos mortales,99
creación de una fundación para asistir a los beneficiarios, otorgamiento de beca
universitaria u otras prestaciones educativas, eliminación de datos obrantes en registros
públicos, creación de una página Web, creación de una comisión nacional de búsqueda,
instrumentación de un sistema de información genética para la obtención y conservación
de datos en miras al esclarecimiento de l filiación de niños desaparecidos, entre otros.
A su vez, en miras a evitar repetir los hechos, se han enfatizado las
obligaciones de investigar e imponer consecuencias legales, con las consiguientes
medidas dirigidas a poderes públicos, algunas de ellas incluso relativas a la exigencia
de reformar o dictar nuevas normas legislativas procedimentales y sustanciales e incluso
constitucionales. También se ha condenado al Estado a realizar capacitaciones de
diversos funcionarios, ya sea judiciales, de fuerzas de seguridad, militares, o bien de la
sociedad en su conjunto.
Dentro de las medidas de rehabilitación se ha llegado a ordenar, por ejemplo,
en un caso relativo a los derechos de una comunidad originaria, la creación de un
programa de desarrollo comunitario y la previsión inmediata de servicios públicos. Así,
una vez determinada la obligación de entregar tierras a las víctimas, se ordenó “la
implementación de un programa integral de desarrollo en salud, educación, producción
e infraestructura de las comunidades afectadas que incluya el mantenimiento y
mejoramiento del sistema de comunicación por caminos entre las comunidades
afectadas y el centro municipal, un sistema de desagüe y la provisión de agua potable,
la provisión de personal de enseñanza intercultural y bilingüe para la educación primaria
y secundaria”, entre otros.100
Ahora bien, el dictado de este tipo de medidas en las sentencias interamericanas
ha implicado fuertes desafíos en su ejecución en el orden interno. Efectivamente, la

98 Vr. CSJN, “Cantos” (2003), Fallos: 326: 2968.

99 Se sigue en este punto a Kemelmajer de Carlucci, op. cit.
100 CorteIDH, caso “Plan de Sánchez vs. Guatemala”, relativo al derecho a la vivienda de una Comunidad originaria.
instrumentación de las decisiones adoptadas por los organismos supranacionales de
perfil jurisdiccional presenta diversos flancos débiles, que van desde la reticencia de los
órganos domésticos encargados de tal tarea, a la dificultad técnica de su
instrumentación.
Alerta Oteiza que las respuestas a las exigencias convencionales dependen en
muchos casos de aspectos internos, tales como el “contexto jurídico y político de cada
Estado … Ciertas decisiones de la CorteIDH presentan una gran complejidad a la hora
de efectivizar su cumplimiento en el ámbito interno. Ellas se vinculan con aspectos de
política muy delicados, en los cuales pueden existir conflictos entre derechos
convencionales de distinto rango, con afectados que no siempre han participado ante la
instancia de la CorteIDH, a los cuales se trasladan sus efectos….Encontramos líneas
de tendencia y prácticas no lineales y sin contradicciones.”101
Así, las posiciones de los Estados en torno al cumplimiento de los
pronunciamientos de los organismos transnacionales, o específicamente la Corte
Interamericana, y las respuestas jurisprudenciales en torno a la doctrina del control de
convencionalidad, han sido disímiles. En primer término, en la posición más reticente,
puede adelantarse que algunos países se postulan de manera restrictiva ante la
jurisprudencia de la Corte Interamericana, no sólo en lo que refiere al efecto expansivo
ínsito en la doctrina del control de convencionalidad, sino, incluso, en lo relativo al
cumplimiento de pronunciamientos condenatorios dictados por los órganos
interamericanos contra ellos mismos. Los casos de Perú durante la administración de
Alberto Fujimori, y Venezuela, durante la de Hugo Chávez son claro ejemplo de ello.
Esta situación incluso ha implicado el dictado de resoluciones de inejecutoriedad de
sentencias de la Corte Interamericana, en tutela de la soberanía nacional, la constitución
local, etc...102
En otros casos se ha optado por el silencio, y la no referencia expresa a la
temática. Un ejemplo podría ser Estados Unidos de América, que si bien no ha aceptado
la jurisprudencia contenciosa de la Corte Interamericana, sí se encuentra sometido,
como parte de la Organización de Estados Americanos, a los productos de la Comisión.
Asimismo, en otros casos la respuesta es casuística, y la posición en torno a la
viabilidad de cumplimiento se enmarca en cada caso específico, o incluso dependiendo
de la naturaleza de la medida indicada por el Tribunal supranacional.
A su vez, ello ha impactado en el rol jurisdiccional reconocido a los magistrados
domésticos, a través de una doble perspectiva. Por un lado, como se ha señalado, el
juez, como parte del aparato estatal, debe contribuir con la instrumentación de los
derechos convencionales en virtud de los compromisos internacionales, lo cual le
demanda la asunción de un rol tuitivo en las causas pertinentes, conforme al mandato
del Pacto. Además, el poder judicial es siempre la última instancia, en virtud del principio
de subsidiariedad, en la que puede evitarse que la conculcación del derecho originaria
no sea subsanada en el ámbito doméstico, lo cual ubica su actuación como una
instancia superadora fundamental, cuyo marco de acción debe ser comprendido en
clave de apertura.
Por otra parte, al deber actuar como juez convencional, el órgano jurisdiccional
del Estado debe formular su accionar en clave convencional, tomando como referencia
a la jurisprudencia del tribunal supranacional, lo cual también implica la adscripción a
pautas o modelos de decisiones que expanden su tradicional marco en miras a una
efectiva y real recomposición del derecho convencional conculcado.

101 Oteiza, (2012) p. 80.

102 Ver Sagüés Néstor Pedro, (2006), p. 253 y ss. Me remito en este punto al capítulo desarrollado por Ayala Corao, (2010), p.
85 y ss.
 Así, las nuevas modalidades de sentencias domésticas y convencionales se
amalgaman. Puede identificarse un claro paralelismo entre las modalidades de
sentencias adoptadas por la Corte Interamericana fuera del marco de la compensación
clásica, y las pautas de nuevas sentencias dictadas en el orden interno, tanto en torno
a sentencias exhortativas, aditivas, como en variables de control de inconstitucionalidad
por omisión. Ellas comparten un perfil jurisdiccional desligado de trabas otrora
tradicionales, y que posee un punto débil específico en común: las dificultades en la
instrumentación fáctica de la ejecución de sus decisiones más trascendentes.
Frente a esta realidad, los tradicionales conflictos en materia ejecutiva reciben un
duro cuestionamiento en torno a su convencionalidad, y obligan a los operadores a un
replanteamiento a la luz de la tutela de los derechos humanos.
Este impacto del orden regional implica una necesidad de adecuación por el
sistema jurídico interno, en miras a aportar respuestas innovadoras que garanticen
eliminar obstáculos a la hora del efectivo cumplimiento de sus decisiones, así como
instrumentar mecanismos efectivos en tal sentido. El mandato convencional no puede
ser desdibujado en virtud de insuficiencias normativas internas, sin que ello implique
generar responsabilidad internacional.
Es así que, frente a estas nuevas exigencias a los operadores judiciales, y en
virtud de su configuración como jueces convencionales, la problemática de la
inejecución de sus pronunciamientos, máxime cuando implican dificultades técnicas en
virtud de la mutación de sus causes clásicos, exige una respuesta superadora por parte
de los operadores internos. Si los andamiajes procedimentales nacionales no aportan
soluciones idóneas a las nuevas modalidades de pronunciamientos que se vislumbran,
tanto internos como supranacionales, es la pauta procesal la que debe reformularse en
clave convencional, para así procurar la plena efectividad del bloque de
constitucionalidad y del sistema regional de tutela de los derechos humanos.
d) Desafío procesal de articulación con el control de
constitucionalidad.
Desde una visión sistémica, se ha puesto el acento en que el control de
constitucionalidad y el control de convencionalidad comparten la naturaleza intrínseca,
ya que parten de la idea de tutelar una supremacía. Es decir, su funcionalidad práctica
es similar, de tal modo que exigen que, ante la inconsistencia entre la norma suprema
y la inferior se verifique la inaplicación en el caso de la última, y, a su vez, se requiere
la interpretación conforme a la superior de la inferior. Ambos estructuran su accionar
en base a la supremacía del derecho y la necesidad de su control. Procuran la
consolidación del Estado de Derecho, el “gobierno de las leyes, y no de los hombres” 103,
y, como fin último, la tutela de la dignidad humana.
No nos encontramos ante una desnaturalización, sino de una proyección,
potenciación del sistema de control de constitucionalidad, engarzado en el marco
convencional.
Este aspecto es desarrollado con suma claridad por Gumersindo García
Morelos, quien explica que “el origen del control judicial se centró en la defensa de la
supremacía constitucional, invalidando toda conducta estatal que resultara
incompatible con ésta. La evolución de los procesos constitucionales en América
Latina, Europa, Asia, y en algunos países africanos tienen su fundamento en la doctrina
judicial elaborada en el caso Marbury vs. Madison; pero los sistemas procesales se
adaptaron de acuerdo a las necesidades de cada Estado. La noción de tutela
jurisdiccional interna se expandió a la consolidación de una garantía jurisdiccional de

103 Vr. Marbury v. Madison, USSC, 1 Cranch (5 U.S.) 138, 2 L.Ed.60 (1803).
orden internacional. El surgimiento de tribunales y de organismos cuasi-jurisdiccionales
internacionales para la tutela jurídica de los Derechos Humanos representa la evolución
de la protección del individuo, dimensionando la importancia de contar con un recurso
judicial efectivo.”104
La necesidad de garantizar la supremacía de la ley, ha vuelto nuevamente el
acento en los operadores jurisdiccionales. Como explica el autor citado, “la revisión
judicial de los actos y leyes constituyen una pieza fundamental del Estado de Derecho,
por lo que los jueces han asumido un rol protagónico en la construcción de las
sociedades democráticas en la protección de las libertades públicas de los
gobernados.”105
En aquellos casos en que la normativa internacional es recepcionada por el
orden interno con jerarquía supra constitucional o constitucional, el examen de
confrontación ejercido en el control de convencionalidad difuso o interno responde a
prácticamente el mismo caudal normativo (derecho interno con Convención y
jurisprudencia interamericana), siendo el elemento diferenciador de las dos órbitas
mencionadas supra el hecho que éste control es ejercido por una multiplicidad de
operadores, algunos de ellos nacionales y otros interamericanos, así como la jerarquía
de cada norma del respectivo conjunto.
Sin embargo, ambas órbitas presentan diferenciaciones. El Juez interamericano,
al formular el control de convencionalidad no reemplaza a la autoridad judicial
doméstica, “no se erige en legislador o juzgador nacional sino que aprecia los actos de
aquéllos al amparo de la Convención”.106 Por otra parte, el juez nacional si bien se
convierte en juez interamericano, realiza su tarea constreñido por la vinculatoriedad de
las decisiones supranacionales.
En el supuesto de los operadores nacionales que ejercen el control de
convencionalidad, vemos la confluencia entre éste y el control de constitucionalidad.
Desde el punto de vista procedimental, el control difuso de convencionalidad implica
una simbiosis de las herramientas procedimentales. La articulación de ambos
regímenes de control resulta sumamente relevante, en virtud de sus proyecciones,
tanto de índole sustancial, como procedimental. Esto nos lleva a formular algunos
cuestionamientos de índole sistemática, a fin de ponderar el margen de interrelación
recíproca de ambos sistemas de control.
La primera pregunta que podría formularse, es si es conveniente esta
retroalimentación. Me inclino por considerar positiva la respuesta aportada por la CSJN,
englobada sobre la idea de la coordinación de ambos sistemas107. Así, se ha sostenido
que “ambas doctrinas responden a dimensiones jurídicas diferentes, pero íntimamente
relacionadas”.108
En su voto razonado citado, Ferrer Mac-Gregor explicó que “Se advierte
claramente una “internacionalización del Derecho Constitucional”, particularmente al
trasladar las “garantías constitucionales” como instrumentos procesales para la tutela
de los derechos fundamentales y salvaguarda de la “supremacía constitucional”, a las
“garantías convencionales” como mecanismos jurisdiccionales y cuasi jurisdiccionales
para la tutela de los derechos humanos previstos en los pactos internacionales cuando
aquéllos no han sido suficientes, por lo que de alguna manera se configura también
una ‘supremacía convencional’.”

104 García Morelos, (2012) , p. 188.

105 Ibidem, p. 187.
106 Ver, en este sentido, a Albanese, Susana, Garantías Judiciales, op. cit., p. 347.
107 CSJN, “Videla”, Fallos: 333:1657 (2010),.
108 Cao, Cristian, Control de constitucionalidad…, op. y pp. cit.
 Recordemos que, el sistema de control de constitucionalidad no se presenta de
manera estática, sino que fluye y muta por diversos factores, tanto endógenos como
exógenos. Así, “esa clase de control constituye una variable dentro de la dinámica del
poder con permanentes tensiones y desplazamientos y cuyos contornos presentan una
capilaridad y un flujo de recíprocas influencias con otros campos”. 109 Es natural,
entonces, que el impacto del control de convencionalidad repercuta en sus
dimensiones y se entrelace con su accionar.
Esto lleva a preguntarse si la doctrina del control de convencionalidad implica
una exigencia de modificación del sistema nacional de control de constitucionalidad en
su diseño procedimental.
En aquellos países en que se prevé un sistema difuso de control de
convencionalidad, la articulación de éste no presenta mayores dudas, ya que todo
órgano podría formular un control de convencionalidad/constitucionalidad, con algunas
exigencias procedimentales que serán analizadas más adelante, como la posibilidad
de la realización del primero de ellos de oficio.
Por otra parte, Eduardo Ferrer Mac-Gregor aclara que la doctrina en estudio no
exige que los países que han aceptado la jurisdicción de la CorteIDH adapten su
sistema de control de constitucionalidad al modelo difuso, sino que, a partir del sistema
existente, apliquen los magistrados pertinentes, en el ámbito de sus respectivas
competencias y regulaciones procesales, el control de convencionalidad.110 Lo que se
demandaría es un grado mínimo de articulación conjunta, a fin de otorgar solvencia al
sistema.
En aquellos sistemas mixtos o concentrados, en los que se verifica la existencia
de organismos jurisdiccionales que no ejercen control de constitucionalidad en su
matriz represiva, el ejercicio del control difuso de convencionalidad será realizado por
éstos en su hipótesis de mínina. Explica Ferrer Mac-Gregor que “la precisión de la
doctrina relativa a que los jueces deben realizar “de oficio” el control de
convencionalidad “evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de
las regulaciones procesales correspondientes”,111 no puede interpretarse como
limitante para ejercer el “control difuso de convencionalidad”, sino como una manera
de “graduar” la intensidad del mismo. Esto es así, debido a que este tipo de control no
implica necesariamente optar por aplicar la normativa o jurisprudencia convencional y
dejar de aplicar la nacional, sino implica además y en primer lugar, tratar de armonizar
la normativa interna con la convencional, a través de una “interpretación convencional”
de la norma nacional…. pudiendo incluso optar por la interpretación más favorable en
caso de aplicabilidad de la Convención Americana y otros tratados internacionales
sobre derechos humanos.”112
Paralelamente, “en caso de incompatibilidad absoluta, donde no exista
“interpretación convencional” posible, si el juez carece de facultades para desaplicar la
norma, se limitará a señalar la inconvencionalidad de la misma o, en su caso, “plantear
la duda de inconvencionalidad” ante otros órganos jurisdiccionales competentes dentro
del mismo sistema jurídico nacional que puedan ejercer el “control de
convencionalidad” con mayor intensidad. Así, los órganos jurisdiccionales revisores
tendrán que ejercer dicho “control” y desaplicar la norma o bien declarar la invalidez de

109 Trionfetti, Víctor, El sistema…, op. cit., p. 582.

110 Ferrer Mac-Gregor, (2012) p. 110.
111 El Juez citado indica que la precisión fue realizada a partir del Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)
vs. Perú Serie C, 158, esp. (2006), citado precedentemente.
112 Voto razonado del Juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, sentencia del 26 de noviembre de 2010, Serie C.
nro. 220, citada con anterioridad, párrs. 35 y 38.
la misma por resultar inconvencional”.113 Dentro de este marco, la CSJN ha referido a
la “concordancia” de ambos modelos, desde el punto de vista procesal.
En el caso particular Argentino, a través de los años, la jurisprudencia de la CSJN
relativa a los aspectos sustanciales y formales del recurso extraordinario federal adoptó
diversas reacciones frente a la potencial responsabilidad internacional del Estado. En
algunos períodos, este aspecto resultó indiferente para el Tribunal, mientras que en
otros revistió gravedad y trascendencia institucional. Paralelamente, los efectos que esta
calificación fue imprimiendo en la tramitación del remedio, así como en los
pronunciamientos en sí, fueron disímiles. En lo que hace a la cuestión federal, el Tribunal
sentó diversas líneas, discriminando las cláusulas federales o no del instrumento,
considerando todo tratado como derecho federal, o refiriendo autónomamente a la
cuestión federal por potencial responsabilidad internacional del estado.
En algunos fallos Tribual cimero ponderó no solo la referencia a un tratado
internacional, sino la potencial responsabilidad que la violación de un compromiso o una
norma internacional podía implicar para el Estado argentino. En una serie específica de
precedentes dictados en los últimos años, sostuvo que la potencial responsabilidad
internacional del Estado cualificaba per se como cuestión federal suficiente a los fines
del artículo 14 de la ley 48. Esta posición es razonable, teniendo en consideración la
posición adoptada por el Tribunal respecto de la aceptación de la doctrina del control de
convencionalidad, y su concordancia procedimental con el control de constitucionalidad.
Con posterioridad el criterio en torno a la existencia de cuestión federal por
potencial responsabilidad internacional ha sido reiterado en diversos pronunciamientos
en los que estaba en juego la interpretación de normas del sistema regional de derechos
humanos, tratados con jerarquía constitucional, conforme el artículo 75 inc. 22 de la
norma suprema. Esto resulta especialmente relevante, ya que el máximo tribunal, de
manera enfática, refiere directamente a la cuestión federal por responsabilidad
internacional. Si esta referencia puede encontrarse enlazada entre sus argumentos a
las fórmulas clásicas del artículo 14 de la ley 48, el criterio se vincula directamente al
control de convencionalidad, ya que remite directamente a la Corte Interamericana,
órgano a cargo de monitorear tal responsabilidad.
La fórmula utilizada por el Tribunal, respetada prácticamente de manera textual,
es la siguiente: “…al hallarse cuestionado el alcance de una garantía del derecho
internacional, el tratamiento del tema resulta pertinente por la vía establecida en el
artículo 14 de la ley 48, puesto que la omisión de su consideración puede comprometer
la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico supranacional…”.
Si bien el criterio no ha sido dejado de lado expresamente en precedentes
posteriores, su número es aún escaso para sugerir con contundencia la presencia de
una línea jurisprudencial consolidada plenamente. Sin embargo, los fallos demuestran
la seriedad del compromiso de la Corte en su intención de utilizar su rol institucional en
miras a evitar la responsabilidad internacional del Estado, criterio reiterado también en
otros pronunciamientos que, sin tratar en concreto el tema de la cuestión federal –en
algunos casos son procesos deducidos en instancia originaria ante la Corte, o
apelaciones ordinarias en materia de extradición, etc. si constituyen “esfuerzos
importantes para cumplir con las decisiones de la Corte IDH...”.114
La figura de la cuestión federal por potencial responsabilidad internacional del
Estado contiene en su propia logicidad elementos que pueden actuar de contención y
límite a posibles desbordes. El supuesto de por sí no resulta ajeno al marco otorgado
por el artículo 14 de la ley 48, ya que el tratado constituye, por sí mismo, una cuestión

113 Idem párr. 39.

114 Oteiza, (2012). p. 80.
federal. Efectivamente, un primer avance que otorgó consistencia al sistema fue logrado
cuando el Tribunal resolvió adoptar el criterio jurisprudencial conforme al cual se concibe
que todo tratado o instrumento internacional implica, por sí mismo, que existiera cuestión
federal en la causa en los que ellos se analizan.
Ahora bien, si se optara solo por esta variable, no se verificaría vinculación alguna
entre el concepto de “cuestión federal” y la jurisprudencia de la Corte Interamericana,
cuyas decisiones son vinculantes conforme la doctrina del control de convencionalidad.
Es en la referencia a la potencial responsabilidad internacional del Estado donde se
concretiza la vinculación, ya que, justamente, el órgano que posee la potestad de
verificarla es el mencionado Tribunal supranacional. Así, se cierra el círculo
argumentativo, otorgándose coherencia y legitimación al sistema, y, estatuyéndose
también su propia limitación, en miras a evitar su abuso.
A fin de dotar de concordancia al control de constitucionalidad con el control de
convencionalidad, no bastaba con señalar que había un tratado en juego, sino que era
necesario resaltar o vincular ambos sistemas. Como el intérprete auténtico de ese
instrumento era la Corte Interamericana, organismo que, en virtud de la Convención
Americana de Derechos Humanos, podría resolver en casos contenciosos que el Estado
Nacional era responsable de su violación, en virtud de no respetar sus directrices y
precedentes, la noción de “responsabilidad internacional” resulta idónea para concretar
esta coordinación.
Al referir a la “responsabilidad internacional” como elemento determinante de la
cuestión federal, y no solo al carácter normativo del instrumento, es decir, a su
naturaleza de norma federal, se está poniendo el acento en los productos de los
operadores internacionales y su injerencia en la jurisdicción constitucional doméstica.
Este criterio destaca la función de la CorteIDH, que ejerce el carácter concentrado del
control de convencionalidad. En el marco de esta línea jurisprudencial, los elementos
exigidos por la CorteIDH se corresponden a los extremos ponderados por la Corte
Argentina. En consecuencia, la herramienta interna se engarza perfectamente con las
exigencias convencionales, dándole fluidez al sistema.
Una adecuada aplicación del sistema de fuentes y su vinculatoriedad, sobre todo
en lo que refiere a la efectiva demostración de la existencia de precedentes que permitan
vislumbrar con seriedad esa potencial responsabilidad, permitiría acotar y otorgar límites
específicos al tema. Contribuye a ello que este caudal argumentativo supranacional es
heterónomo, ajeno a la misma CSJN, lo cual reduciría la potencial manipulación de las
pautas pretorianas, si bien el máximo tribunal nacional mantendría su rol de máxima
instancia doméstica en el engranaje del control de convencionalidad y el control de
constitucionalidad.
A través de este criterio, el recurso extraordinario federal resultaría una
herramienta idónea para proyectar un rol unificador del ejercicio del control difuso de
convencionalidad por los tribunales inferiores y provinciales argentinos, permitiendo así
que la CSJN actúe como engranaje entre éstos y los órganos internacionales, sin perder
su protagonismo institucional.
En consecuencia, desde una perspectiva externa, considerar determinante de la
existencia de cuestión federal a la potencial responsabilidad internacional del Estado le
otorga al rol institucional de la CSJN la dinámica adecuada en lo que refiere al diálogo
entre tribunales, ya que pone el acento en la injerencia de la CorteIDH en el control de
convencionalidad concentrado, y en cómo los jueces domésticos, al formular el control
de convencionalidad interno, deben formular el juicio de compatibilidad teniendo en
cuenta sus pronunciamientos.
 Desde una perspectiva interna, dado que se concibe la existencia de cuestión
federal en aquellos supuestos en que se visualice la potencial responsabilidad
internacional (entre la que debe incluirse una potencial sanción de los organismos
internacionales), la CSJN se encontraría facultada para actuar en revisión en cualquier
causa en que se pueda afectar el orden convencional, ejerciendo, de esta manera, una
casación del control de convencionalidad doméstico, y enfatizando su carácter de
máximo Tribunal de la Nación.
A través de la pauta jurisprudencial objeto del presente estudio, la Corte
delimitaría su accionar como cabeza del control difuso de convencionalidad. Esta opción
se vería contenida dentro del marco pretoriano convencional, lo que contribuiría a
impedir manipulación por los órganos judiciales internos. Rresulta sumamente positivo
que la CSJN haya articulado su herramienta prioritaria, el recurso extraordinario federal,
con el énfasis que ha otorgado a su política de diálogo institucional con la CorteIDH, sin
que ello implique haber alterado el diseño y la naturaleza de una figura tan sensible al
mapa jurisdiccional y federal argentino, como es la noción de “cuestión federal”.
En consecuencia, el criterio pretoriano analizado, utilizado por el Tribunal en un
número reducido, aunque trascendente, de pronunciamientos, es considerado idóneo y
recomendable para representar la coordinación entre control difuso de
constitucionalidad y de convencionalidad en el sistema argentino, lo que recomienda su
continuación y afianzamiento.
V. El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la CSJN.
Escenario preliminar: la apertura constitucional argentina al orden regional
e internacional de los derechos humanos.
En las reformas recientes de los sistemas constitucionales latinoamericanos
existe una tendencia generalizada hacia la internacionalización del derecho
constitucional, mediante la adopción de fórmulas en que la jerarquía constitucional es
permeable, en mayor o menor grado, a instrumentos internacionales. Así, procesos
constituyentes han introducido pautas en torno a las cuales se ha reconocido especial
prevalencia a instrumentos internacionales de derechos humanos, previéndose su
jerarquización, constitucional o bien supra legal. 115
Eduardo Ferrer Mac-Gregor explicó esta situación señalando que: “este proceso
evolutivo de recepción nacional del derecho internacional de los derechos humanos se
manifiesta claramente en reformas legislativas trascendentales en los Estados
nacionales, al incorporar diversas cláusulas constitucionales para recibir el influjo del
Derecho Internacional. Así sucede con el reconocimiento de la jerarquía constitucional
de los tratados internacionales de derechos humanos,116 o incluso aceptando su
carácter de supraconstitucionalidad cuando resulten más favorables;117 el
reconocimiento de su especificidad en esta materia;118 la aceptación de los principios
pro homine o favor libertatis como criterios hermenéuticos nacionales;119 en la
incorporación de “cláusulas abiertas” de recepción de otros derechos conforme a la
normatividad convencional;120 o en cláusulas constitucionales para interpretar los

115 En torno a este punto me remito a Sagüés, Néstor Pedro (2012) y Manili, Pablo, (2012), entre otros.
116 De manera explícita, por ejemplo, en Argentina (artículo 73) y República Dominicana (artículo 74.3, de la nueva Constitución
proclamada en enero de 2010).
117 Bolivia (artículo 256); Ecuador (artículo 424); y Venezuela (artículo 23).
118 El autor citado indica que con independencia de la jerarquía normativa que le otorguen, un número importante de textos
constitucionales reconocen algún tipo de especificidad de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, por
ejemplo, en Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador, Guatemala, Colombia, Paraguay, Perú, República Dominicana y Venezuela.
Además, en las Entidades Federativas mexicanas de Sinaloa, Tlaxcala y Querétaro.
119 Brinda los ejemplos del Perú (artículo Transitorio Cuarto); Ecuador (artículo 417); y en la nueva Constitución de la República
Dominicana, de enero de 2010 (artículo 74.4).
120 A modo ejemplificativos cita, Brasil (artículo 5.LXXVII.2), Bolivia (artículo 13.II), Colombia (artículo 94), Ecuador (artículo 417),
Panamá (artículo 17), Perú (artículo 3), República Dominicana (artículo 74.1) y Uruguay (artículo 72).
derechos y libertades “conforme” a los instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos,121 entre otros supuestos. De esta forma las normas
convencionales adquieren carácter constitucional.”122
A partir de estas previsiones normativas las respuestas de los operadores han
sido disímiles. De un análisis comparativo liminar puede concluirse que los órganos a
cargo del ejercicio de la jurisdicción constitucional en general han sido tendientes hacia
el reconocimiento de líneas jurisprudenciales en torno a la “interpretación
internacionalmente adecuada” o “interpretación de los derechos fundamentales
conforme al derecho internacional”123, en donde se articulan las soluciones o
modulaciones interpretativas de las normas domésticas a la luz de las exigencias de los
productos supranacionales, en base a principios rectores tales como in dubio pro
libertatis. 124
Paralelamente, el sistema regional de los derechos humanos apremia a los
operadores nacionales, en especial los jurisdiccionales, a que pongan acento en el
cumplimiento de los compromisos internacionales y satisfagan sus postulados y
exigencias en miras al respeto de los derechos fundamentales.
En el caso Argentino, la reforma constitucional de 1994 se plasmó en un
escenario internacional de permeabilidad de los textos supremos al orden regional de
los derechos humanos. Sin embargo, la postura adoptada por el orden normativo
argentino ha sido una de las más generosas, al indicar expresamente que determinados
instrumentos “tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera
parte, y se entenderán complementarios a los derechos y garantías por ella
reconocidos”.
No es intención de este artículo realizar un estudio pormenorizado de los
antecedentes comparados de esta cláusula, especialmente en el constitucionalismo
latinoamericano. Sin embargo, me limitaré a señalar que su tenor normativo generó
amplio debate en torno a diversos aspectos, especialmente la prevalencia del orden
supra nacional, y la resolución en caso de potenciales conflictos entre el bloque de
constitucionalidad y normas domésticas o internas, incluso constitucionales.
Estos conflictos trascendieron en ámbito académico y se instalaron fuertemente
en los protocolos judiciales, donde pudieron vislumbrarse ciertos vaivenes
jurisprudenciales. Sin embargo esta jurisprudencia vacilante encontró una fuerte
respuesta en el año 2006, con la cita lisa y llana por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación Argentina del considerando 128 del fallo dictado en la causa “Almonacid
Arellano”, por la Corte Interamericana.
Seguidamente el análisis se abocará al estudio de las principales líneas de la
doctrina comentada, a fin de procurar analizar su impacto en los órdenes internos.
En términos generales, puede adelantarse que la doctrina y la jurisprudencia ha
presentado un abanico de diversas respuestas frente al sistema interamericano, que se
proyectan desde una perspectiva de fuente interna, anclada especialmente en los
artículos 27125, artículos 118 y 116 de la Constitución,126 pasando por una interpretación
armonizadora, el principio de buena fe en el cumplimiento de los compromisos
internacionales, hasta la prevalencia de la norma más tuitiva, es decir, aquella “cuyo

121 Menciona a Bolivia (artículo 13.IV), Colombia (artículo 93), Haití (artículo 19) y en las Entidades Federativas mexicanas de
Sinaloa (4º Bis C), Tlaxcala (artículo 16 B) y Querétaro (Considerando 15).
122 Voto razonado del Juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, sentencia del 26 de noviembre de 2010, Serie C.
nro. 220, citada precedentemente, párr. 25.
123 Manili (2012), pp. 476, 477.
124 Ver Sagüés, Néstor Pedro (2012), Manili (2012).
125 Vr. Disidencia del Juez Fayt en las causas Simón (2005) (CSJN, Fallos: 328: 2056-) y Mazzeo (2007) (CSJN, Fallos:
330:3248). Sobre estos casos puede consultarse a Santiago (2005), p. 729 y ss.
126 Ver Bianchi,(2008), p. 15.
resultado … brinde una mayor satisfacción a los derechos que la insatisfacción que
restringe al otro derecho en colisión sin que ello implique expulsarlas del
ordenamiento”.127
Oteiza considera que podría concluirse en que “en un gran número de casos se
han hecho esfuerzos importantes para cumplir con las decisiones de la Corte IDH, con
algunas notables excepciones, y que el vértice del sistema judicial argentino, constituido
por la Corte Suprema, ha reiterado la importancia de seguir la jurisprudencia de la Corte
IDH.”128
Un precedente trascendente puede encontrarse en el caso “Ekmekdjian v.
Sofovich”129, donde el Tribunal, con anterioridad a la consagración normativa de la
jerarquía constitucional de la Convención Americana, subordinó su criterio a la
jurisprudencia supranacional, adoptando lo que ha sido denominado por Néstor Sagüés
como la “doctrina del seguimiento”.
VI. Recepción del control de convencionalidad en la consolidación
de la transición democrática a través de la jurisdicción constitucional
argentina.
1. la transición democrática a través de la jurisdicción
constitucional argentina.
La consolidación de la última transición democrática argentina tuvo su hito final
en una serie de sentencias adoptadas por el máximo órgano de la jurisdicción
constitucional de nuestro país, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina.
Estos son los fallos dictados en las causas “Simón” y “Mazzeo”, que datan de los años
2005 y 2007.
Estos pronunciamientos abordaron el análisis de la constitucionalidad de una
serie de normas en las que se encontraba en juego la posibilidad de perseguir
penalmente a imputados de delitos de lesa humanidad. En el primero de los casos, se
cuestionaba la constitucionalidad de las denominadas “ley de punto final” y “ley de
obediencia debida”, y de la ley posterior que las declaró nulas. 130 Finalmente, en el
segundo de los fallos implicó el análisis de la constitucionalidad de los indultos dictados
por el Poder Ejecutivo (de iure), respecto a los más altos jerarcas del régimen de facto,
imputados de delitos de lesa humanidad.
Ante un escenario de crisis institucional, los pronunciamientos revistieron un
álgido conflicto, desde el punto de vista político y jurídico, y recibieron múltiples análisis
y apreciaciones. En el presente artículo nos interesa especialmente destacar un
elemento que no es menor, el recurso, por parte del operador jurisdiccional, a la doctrina
del control de convencionalidad, como mecanismo para otorgar solidez argumentativa
a la obligatoriedad de precedentes de la Corte Interamericana en torno a la inaplicación
de normas de amnistía en delitos de lesa humanidad.
La hipótesis que se procura realizar en el presente estudio, constituye en analizar
si la herramienta argumentativa del control de convencionalidad contribuyó de manera
positiva como instrumento de consolidación de la transición democrática, superador de
la crisis institucional anterior, y si su uso repercute, asimismo, de manera positiva o
contribuye con el ahondamiento de otros aspectos, también en crisis, en la actualidad.

127 Cao, (2010) op. y pp. cit.

128 Oteiza 2012), p. 80.
129 CSJN, Fallos: 315:1492, voto mayoritario de los Jueces Cavagna Martínez, Barra, Fayt, Nazareno, Boggiano.
130 La ley de punto final (23.492) establecía un término de sesenta días para presentar denuncias contra integrantes de las
fuerzas armadas de seguridad implicados en la violación de derechos humanos. Vencido el plazo, se extinguía la acción penal. La
norma protegía también a los particulares implicados en actos de violencia. Por su parte, la ley de “obediencia debida” (23.521),
eximía de responsabilidad a los agentes militares (incluso oficiales) y de fuerzas de seguridad que hubiesen actuado, en la
comisión de tales delitos, cumpliendo órdenes
 Para ello se analizará brevemente la última experiencia de transición democrática
en argentina, se hará referencia a la doctrina de control de convencionalidad en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana, su recepción por la Corte Argentina, sus
dimensiones, y, finalmente, sus proyecciones y desafíos.
El análisis a desarrollar parte de un escenario de crisis institucional gestado en el
marco del gobierno de fato y la respuesta de la jurisdicción constitucional en la transición
democrática. La última experiencia de transición democrática argentina, en el año 1983,
constituye un ejemplo interesante para ponderar la idoneidad de las respuestas
aportadas por los diversos operadores, especialmente la jurisdicción constitucional, en
la construcción de propuestas superadoras de la crisis señalada.
Como se ha señalado en un escenario de transición democrática, “la
consolidación del nuevo régimen… refiere a su efectiva capacidad de gobernabilidad y
de mando, y de obediencia a sus decisiones. Implica la estabilidad funcional… y requiere
un tiempo mínimo de experiencia positiva”.131
Justamente, procurar la consolidación del régimen democrático, enfrentó al
sistema constitucional argentino con la exigencia de encontrar herramientas que
permitan otorgar solidez a la última de las etapas de transición política que permitiera
dejar atrás la mayor crisis del régimen constitucional vivida en nuestro país. El presente
artículo procura focalizarse en uno de los aspectos específicos de la consolidación de
la transición mencionada, esto es, el control de constitucionalidad y de convencionalidad
de las normas dictadas en torno a ella.
Previo al estudio específico de este tema, es necesario formular algunas
aclaraciones a los aspectos normativos y políticos que caracterizaron esta transición, en
el caso argentino. Así, en primer lugar cabe aclarar que ésta transición ha sido definida
como “evolutiva”, en cuanto constituyó “el pase de un sistema autoritario, concentrado
en las fuerzas armadas, hacia uno distinto, de tipo democrático-constitucional.” 132
Asimismo, la transición democrática iniciada en 1983 fue, en términos formales,
constitucionalmente incondicionada por el anterior régimen de facto. 133 Es decir, no se
habían consagrado durante el régimen inconstitucional reglas jurídicas de nivel
constitucional que penetraran en el nuevo sistema democrático, conservando vigencia,
a lo que el autor citado llama “herencia de nivel constitucional condicionante”.134
Por otra parte, si pueden mencionarse innovaciones normativas infra
constitucionales, como la ley de autoamnistía 22924, pero su rango normativo no
implicaba dificultades trascendentes, para un potencial control por parte de la
jurisdicción constitucional.
Sin embargo, durante la consolidación del régimen democrático, y en un
escenario de disconformidad acentuada de determinados sectores, se gestaron
respuestas normativas que posteriormente requirieron un control de constitucionalidad
por las autoridades pertinentes.
Un punto importante que debe recalcarse es que durante los primeros años del
régimen democrático se condenó en tribunales los miembros de las juntas de
Comandantes en Jefe del anterior gobierno militar. Sin embargo, ante las presiones
gestadas por sectores disconformes, se adoptaron dos leyes cuyo tratamiento por la
jurisdicción constitucional generó un amplio debate. La ley de punto final (23.492)
establecía un término de sesenta días para presentar denuncias contra integrantes de
las fuerzas armadas de seguridad implicados en la violación de derechos humanos.
Vencido el plazo, se extinguía la acción penal. La norma protegía también a los

131 Sagües, en prensa.

132 Ibidem, con cita a Krause, Hernan, La transición política, Buenos Aires, 1987, Depalma, pág. 127 y ss..
133 Ibidem.
134 Ibidem.
particulares implicados en actos de violencia. Por su parte, la ley de “obediencia debida”
(23.521), eximía de responsabilidad a los agentes militares (incluso oficiales) y de
fuerzas de seguridad que hubiesen actuado, en la comisión de tales delitos, cumpliendo
órdenes.
En el caso Camps, la Corte debió analizar la constitucionalidad de dichas normas,
y consideró su validez, sobre la base de sostener que se encontraban en el marco de la
facultad del Congreso para regular normativamente a los delitos.
Con el paso de los años el escenario se modificó, especialmente ante la
presencia de otros agentes supranacionales, en particular la Corte Interamericana, que
“declaró en reiteradas ocasiones violatorias de la Convención Americana sobre
derechos humanos, a las leyes de amnistía parecidas a las argentinas 23.492 y 23.521.
Finalmente, el Congreso, en el año 1998 las derogó, y en el año 2003, las declaró nulas,
en virtud de entender que aquellas leyes que había sancionado en 1987 eran
inconstitucionales e inconvencionales.
La palabra final la tuvo la Corte Suprema de Justicia, en el año 2005/2007.
Específicamente, en el caso “Simón”, dictado en el año 2005, por mayoría de votos,
señaló que la ley nulificatoria era constitucional, no avasallaba derechos
constitucionales, “tanto porque las leyes 23.492 como la 23.521 eran violatorias del
derecho internacional de los derechos humanos, que no admitía indultos o amnistías en
delitos de lesa humanidad, como porque la declaración de nulidad del Congreso no
privaba a los jueces, por ejemplo, la decisión final sobre el asunto, en torno a si esa
nulificación tenía o no efectos retroactivos.”135
Sin embargo fue con el caso Mazzeo, en el que se declaro la inconstitucionalidad
de los indultos dictados a los condenados en la causa Camps, con lo que se cerró la
etapa de consolidación de la transición democrática. Dicho pronunciamiento tuvo como
pie de anclaje la obligatoriedad de la doctrina de la Corte Interamericana de derechos
humanos, y utilizó como portal de ingreso insoslayable, la doctrina del control de
convencionalidad.
2. Recepción del control de convencionalidad.
El control de convencionalidad fue citado por primera vez por la CSJN en el voto
mayoritario de un fallo de suma trascendencia: el caso “Mazzeo” 136, relativo a la
inconstitucionalidad de indultos dictados por el Poder Ejecutivo respecto a imputados de
delitos de lesa humanidad.
En dicho precedente, al analizar la integración entre los principios recibidos por
la comunidad internacional para la protección de los derechos inherentes a la persona
con el sistema normativo de punición nacional, la Corte refirió al bloque de
constitucionalidad, y explicó como la Convención Constituyente de 1994 incorporó los
tratados internacionales como un orden equiparado a la Constitución Nacional misma
(artículo 75, inc. 22). Seguidamente, aclaró que tales precedentes constituyen “una
insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el
ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la CSJN, a los efectos de
resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema
interamericano de protección de los derechos humanos.” 137
En el considerando 24 la mayoría transcribió el párrafo 124 del caso “Almonacid
Arellano” analizado precedentemente, como elemento previo a examinar y aplicar el

135 Ibidem.

136 CSJN, (2007). Fallos: 330:3248

137 Ibidem.
modo en que la CorteIDH ha precisado las obligaciones de los estados respecto de los
deberes de investigación y de punición de delitos aberrantes.
El criterio se proyectó y enfatizó en los votos mayoritarios en las causas “Videla,
Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo”138 y “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/
Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”139. Además, la referencia al control de
convencionalidad se reiteró en dos votos concurrentes suscriptos en otros dos
pronunciamientos.”140
3. Doctrina de la concordancia entre control de convencionalidad
y control de constitucionalidad.
En la sentencia dictada en la causa “Videla, Jorge Rafael” 141 la Corte analizó
diversas aristas en torno a la dinámica de la jurisdicción constitucional y el control de
convencionalidad.
El Tribunal confirmó la decisión que dejó firme la decisión que había declarado la
inconstitucionalidad parcial del indulto de las penas de reclusión y prisión perpetua que
se habían impuesto a los mencionados. La Corte señaló que de la ponderación de los
precedentes “Mazzeo” 142 y “Videla” 143 podía concluirse la recepción de la doctrina del
control de convencionalidad por la CSJN y confirmó la decisión del a-quo, en torno a la
aplicación del fallo dictado por la CorteIDH en la causa Caso del Penal Miguel Castro
Castro.144
Se ha puntualizado que, dado que el precedente citado no refería a Argentina,
ello implica que el control de convencionalidad debe realizarse teniendo en cuenta tanto
las decisiones de la CorteIDH referentes al Estado argentino, como aquellas relativas a
otros países145, criterio que se desprende de la jurisprudencia de tal tribunal, y que podía
ya concluirse de la pauta otorgada en el caso “Mazzeo” 146, donde el pronunciamiento
que contribuyó a formular el control de convencionalidad era el dictado en la causa
Barrios Altos147, tampoco referente a Argentina.
El fallo en análisis además de referir a la vinculatoriedad de las decisiones de la
CorteIDH repercutió, directamente, en aspectos procedimentales de instrumentación del
control de constitucionalidad. En el considerando 10, en primer lugar, el tribunal reiteró
los criterios señalados por la mayoría en la causa “Mazzeo” 148. En segundo término
analizó su jurisprudencia en torno al control de inconstitucionalidad de oficio, explicando
que “con particular referencia a la declaración de invalidez de normas inferiores a las

138 CSJN, (2010)., Fallos: 333: 1657

139 CSJN, R. 401. XLIII, sentencia del 27 de noviembre de 2012.
140 El Juez Enrique Santiago Petracchi, en García Méndez (2008) señaló que era doctrina de la Corte que "garantizar" los
derechos humanos implicaba para el Estado el deber ‘de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que
puedan existir para que los individuos puedan disfrutar’ de aquéllos, lo cual comprendía el ejercicio del ‘control de
convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas aplicables in concreto y los tratados internacionales enunciados en el
artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional.. CSJN, Fallos: 331: 269, considerando 7° del voto del Juez Petracchi (2008).
Asimismo, el Juez Juan Carlos Maqueda, en la causa “Gualtieri Rugnone de Prieto” (2009) relativa al análisis de la
constitucionalidad de la realización judicial de una prueba de histocompatibilidad genética entre los elementos secuestrados a una
persona y sus potenciales familiares, en un proceso relativo a la apropiación y sustracción de menores, sostuvo que desde el
precedente "Videla" el Tribunal ha afirmado la importancia que deben tener las decisiones de los organismos de protección
internacional de los derechos humanos como guía para la interpretación judicial de las normas convencionales. Continúo
explicando que, como más recientemente en el caso "Mazzeo", se recordó el denominado control de convencionalidad que los
jueces de los estados partes debían realizar, tal como había dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
"Almonacid vs. Chile". CSJN, Fallos: 332: 1769, (2009), considerando 23 del voto del Juez Maqueda
141 CSJN, Fallos: 333: 1657 (2010).
142 CSJN, Fallos: 330:3248 (2007).
143 CSJN, Fallos: 333: 1657 (2010).
144 Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro, Serie C, nro. 160, sentencia de fecha 25 de noviembre de 2006.
145 Este punto es señalado por Gil Domínguez (2010-2) p. 197 y ss.
146 CSJN, Fallos: 330:3248 (2007).
147 Corte IDH, caso Barrios Altos, (2001), Serie C, nro. 75, sentencia de fecha 14 de marzo de 2001.
148 CSJN, Fallos: 330:3248 (2007).
Leyes Fundamentales, y más allá de las opiniones individuales que los jueces de esta
Corte tienen sobre el punto, el Tribunal viene adoptando desde el año 2001 como
postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual una decisión de esa naturaleza es
susceptible de ser tomada de oficio. “
Vinculó tal criterio con el de la CorteIDH en torno al control de convencionalidad
de oficio consagrado en “Trabajadores cesados del Congreso”. El precedente citado
continúa la tímida línea pretoriana en torno a la aceptación del control de
convencionalidad, y se construye otro criterio relacionado, conforme al cual se enlazan
procedimentalmente ambos sistemas de control, mediante una articulación
“concordante”.
En la causa “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra”149, donde se analizaba la
constitucionalidad de la normativa que establece un régimen indemnizatorio especifico
para el personal militar, la Corte reiteró el criterio señalado. La posición mayoritaria,
compuesta por los Jueces Lorenzetti, Highton, Maqueda y Zaffaroni, expresó el
basamento de la exigencia de coordinación del sistema de control de constitucionalidad
con el de convencionalidad difuso, explicando que: “la jurisprudencia reseñada no deja
lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la CADH
están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las
normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido
aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la
mencionada Convención (artículo 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho
interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por
su intérprete auténtico, es decir, la CorteIDH- que obliga a los tribunales nacionales a
ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos
tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a
normas locales de menor rango.”150
Posteriormente procuró insertar y canalizar estas exigencias dentro del marco de
acción de los órganos jurisdiccionales domésticos. Así, señaló:“Que resulta preciso
puntualizar, sin embargo, que el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio por
los magistrados debe tener lugar "en el marco de sus respectiva competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes" (…) Desde esta perspectiva, el contralor
normativo a cargo del juez presupone un proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas
aplicables entre las cuales revisten especial relevancia las que determinan la
competencia de los órganos jurisdiccionales y, sobre todo, las que fijan los requisitos de
admisibilidad y fundamentación de las presentaciones o alegaciones de las partes. Es
conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un precepto
normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado
que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su
aplicación entraría un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía,
derecho, titulo o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad
probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que debe poner
de manifiesto tal situación.
Este pronunciamiento, además de ser el tercer fallo en el que el máximo Tribunal
argentino hace suya la doctrina del control de convencionalidad, resulta un interesante
ejemplo del criterio de “concordancia” anteriormente sentado, ya que procura una
articulación conjunta que, a su vez, sea respetuosa un grado mínimo de salvaguarda
de aquellas exigencias particularizadas o rasgos propios de cada uno de los dos
sistemas.

149 CSJN, R. 401. XLIII, sentencia del 27 de noviembre de 2012.

150 CSJN, R. 401. XLIII, sentencia del 27 de noviembre de 2012. Posición mayoritaria, considerando 12.
 El Juez Fayt, en su voto, concordó con el resultado mayoritario sin solventar su
posición en los criterios analizados supra. Finalmente, el Juez Petracchi, en disidencia,
se postuló por revocar el pronunciamiento con remisión al dictamen de la señora
Procuradora Fiscal.
Resulta positivo que la articulación del reconocimiento del control de
convencionalidad se produzca de manera relacionada y retroalimentada con las pautas
propias de articulación del control de constitucionalidad, a fin de otorgar “consistencia”
a ambos sistemas, evitando así contradicciones o incoherencias que puedan redundar
en confusiones que repercutan, a la larga, en la desorientación de sus operadores.
Así como la cohesión del bloque de constitucionalidad exige de sus operadores
un diálogo recíproco que contribuya a la seguridad jurídica, y, principalmente, al
desarrollo de elementos comunes en miras a la protección de la dignidad humana, los
aspectos procedimentales de control de convencionalidad y constitucionalidad también
plantean un desafío en torno a su instrumentación retroalimentada, a fin de evitar fisuras
y consolidar un régimen sólido donde cada magistratura tenga su propio campo de
acción, en coordinación con las restantes, en miras a la tutela de la dignidad humana.
Sin embargo estas referencias deparan nuevos desafíos, ya que se hace
necesario ponderar si las herramientas procedimentales que aporta el sistema argentino
son cauces idóneos para la instrumentación de ambos modelos.
4. La Corte suprema como interlocutor de la Corte Interamericana
frente a los ordenamientos provinciales.
En agosto del año 2014, se reiteró en la causa “Arce”151, donde se discutía si
correspondía aplicar o no a la causa, el análisis adoptado por la CorteIDH en
pronunciamientos dictados con relación a otros imputados, en los que se evaluaba si el
Código Procesal Penal de Mendoza respetaba o no el derecho al recurso estatuido por
la CADH.
La mayoría de la Corte remitió al dictamen de procuración, que señaló que “la
reseña que antecede permite advertir con claridad que, aun cuando la situación de D.
D. A. no haya sido tratada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
corresponde aplicarle los amplios efectos de su fallo en cuanto exceden al caso puntual
e imponen a la República Argentina el deber de adoptar disposiciones de derecho
interno de conformidad con lo previsto en el artículo 2° del Pacto de San José de Costa
Rica” (acápite V). En el mismo sentido, “corresponde que en el ejercicio del “control de
convencionalidad”, la justicia argentina adecue sus fallos a los expresos términos de la
sentencia de la Corte Interamericana que, más allá del caso específico en que fue
dictada, ha compelido al Estado a adoptar diversas disposiciones de derecho interno de
conformidad con el artículo 2° de aquel instrumento internacional, en cuya consecuencia
también debe proceder este Ministerio Público, dentro de su competencia (art. 120 de
la Constitución Nacional y párrafo 221 de ese pronunciamiento). Al mismo tiempo, ello
significa observar fielmente las condiciones de vigencia de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en lo vinculado particularmente a esta materia en la
República Argentina (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional y Fallos: 318:514;
326:2805, considerando 11 del voto del doctor Petracchi y sus citas -pág. 2846-).”
De los fallos citados precedentemente podìan concluirse dos premisas: en primer
lugar, la vigencia en el sistema regional de la doctrina de control de convencionalidad
gestada por la Corte Interamericana, conforme a la cual ésta -en forma concentrada-, y
los tribunales y órganos domésticos vinculados a la administración de justicia
domésticos -en forma difusa- deben realizar un test de compatibilidad entre toda

151 CSJN, A 1008 XLVII, del 5 de agosto de 2014.

normativa interna, inclusive constitucional, y la Convención Americana, así como la
interpretación de ésta realizada por la primera, cuyos criterios son vinculante para los
Estados Partes. Los órganos jurisdiccionales de los Estados, en consecuencia, actúan
como jueces descentralizados del sistema interamericano, además de jueces
nacionales, y deben resolver los casos sometidos a su conocimiento en miras a la
protección de los estándares de cumplimiento y garantía de los Derechos Humanos en
el ámbito interno, con especial referencia a principios de progresividad y pro homine,
invalidando o inaplicando aquellas normas inconvencionales A su vez, en base a la
doctrina de la “interpretación conforme” a la convencionalidad, puede concluirse que los
textos normativos internos se encuentran “convencionalizados”.
Por su parte, la CSJN ha optado, en una serie reducida de pronunciamientos, en
sostener una línea consistente y no retaceada, receptiva del control de
convencionalidad. A su vez destacó la concordancia del sistema señalado con el control
de constitucionalidad, acentuando la interacción procedimental de ambos regímenes.
Sin embargo, la jurisprudencia adoptada en materia de res judicata presenta
pronunciamientos disimiles, que exigen una ponderación específica.
5. Evolución jurisprudencial en materia de res judicata.
A. Primera etapa: criterio restrictivo.
La jurisprudencia del Tribunal argentino en torno a este punto ha sido también
vacilante, y se vinculó con el análisis de la ejecutoriedad de las decisiones de la Corte
Interamericana en las causas en que estaba demandado el Estado Argentino.
Un criterio reticente puede encontrarse en el precedente “Cantos” 152. En virtud
de unos sucesos acaecidos en el año 1972, en la provincia de Santiago del Estero, el
empresario Cantos demandó por daños y perjuicios en instancia originaria de la Corte
Suprema. El caso había sido resuelto en el orden doméstico por el Tribunal, habiéndose
también regulado honorarios, y exigido el pago de la tasa judicial respectiva. Cantos
inició un procedimiento ante el sistema interamericano y luego la Comisión presentó
demanda ante la Corte Interamericana, invocando las garantías de protección judicial
(el derecho de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, artículos 8 y 25 CADH, en
virtud de lo mencionado precedentemente) y el derecho de propiedad. La Corte
Interamericana rechazó la pretensión en torno al derecho de propiedad, así como el
reclamo relativo al derecho a la justicia pronta. Por otra parte, ponderó que las
exigencias mencionadas ascendían a montos tales que constituían una afectación de
derechos convencionales relativos al debido proceso legal y acceso a la justicia.
Así, condenó a la República Argentina: “a) abstenerse de cobrar a Cantos la tasa
de justicia y la multa por falta de ese pago; b) fijar en un monto razonable los honorarios
devengados en la causa tramitada en el orden interno; c) asumir el pago de los honorario
y costas correspondientes a los peritos y abogados del Estado y de la Provincia de
Santiago del Estero (ésta parte en el conflicto con Cantos); d) levantar los embargos e
inhibiciones que pesaban sobre el denunciante, por el no pago de la tasa de justicia y
por los honorarios regulados.”153
El Procurador del Tesoro se presentó ante la Corte Suprema, y dedujo un pedido
para que se diera cumplimiento a la sentencia dictada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. El máximo Tribunal nacional, en primer lugar, sostuvo que no
correspondía sustanciar el planteo, a fin de no confundir la intervención que en todo
caso podría corresponder a la Corte Suprema en orden al gobierno del Poder Judicial
de la Nación, con la que resulta de su competencia en materia judicial.

152 CSJN, Cantos (2003), Fallos: 326: 2968

153 Gelli (2009), pp.231.
 En segundo término, desestimó la petición, señalando que la reducción del monto
de los honorarios de los profesionales que no fueron parte en el procedimiento
desarrollado ante la instancia internacional importaría la violación de garantías
expresamente tuteladas por la Constitución Nacional (artículos 17 y 18) y por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 8, 21 y 25); bajo el ropaje
de dar cumplimiento con una obligación emanada de un tratado con jerarquía
constitucional (artículo 63.1, de la citada Convención), llevaría a la situación, de hacer
incurrir al Estado argentino en responsabilidad internacional.
En su voto, los Jueces Enrique Santiago Petracchi y Guillermo A. F. López
consideraron que correspondía desestimar la presentación, pues la Corte Suprema
carecía de atribuciones para modificar pronunciamientos jurisdiccionales amparados
bajo el atributo de cosa juzgada, por lo que sería el Poder Ejecutivo el que debería
adoptar las medidas que, en el ámbito de su competencia, considere apropiadas, o
tomar la iniciativa que contempla el artículo 77 de la Constitución Nacional por ante el
Congreso de la Nación, a fin de dar cumplimiento con la referida sentencia.
El Juez Boggiano, en su disidencia, señaló que correspondía declarar que el
Estado Nacional debía abstenerse de perseguir el cobro de la tasa de justicia y la
correspondiente multa y asumir el pago de los honorarios de los profesionales que
representaron a los demandados. Asimismo, respecto a los abogados, expresó que
correspondía dar traslado a los profesionales que no fueron parte en el procedimiento
desarrollado ante la instancia internacional -y en el cual se dispuso la reducción de sus
emolumentos-, a fin de respetar sus garantías judiciales y el derecho de propiedad, y no
hacer incurrir al Estado argentino en responsabilidad internacional.
El Juez Maqueda, también en disidencia, expresó en primer término que a partir
de la reforma constitucional de 1994, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75,
inc. 22, de la norma fundamental, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos -pronunciadas en causas en que el Estado argentino sea parte deben ser
cumplidas por los poderes constituidos en el ámbito de su competencia y, en
consecuencia, son obligatorias para la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En
consecuencia, sostuvo que correspondía a la Corte Suprema adoptar -de inmediato- las
medidas necesarias para asegurar los derechos afectados que fueron puntualizados en
la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se referían a la
cuantía de los honorarios fijados en la causa planteada, para adecuarlos a las pautas
establecidas en dicho pronunciamiento, sin que sea obstáculo a ello el hecho de que no
hayan intervenido los letrados interesados, pues el fallo de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos debe ser prontamente cumplido por el Estado en forma íntegra.
Evaluando el pronunciamiento, explica Gelli que “aunque ninguno de los
integrantes del Tribunal rehusó desconocer las obligaciones internacionales del Estado
bajo las cláusulas de la Convención, sólo existió unidad de criterio acerca de la
preservación de los derechos –por lo menos a ser oído- de quienes no fueron parte en
el proceso internacional, pero resultaron afectados por él. En cambio, existieron
discrepancias acerca de cuál poder del Estado es el obligado, en primer lugar, a cumplir
con la sentencia, de qué modo y con cuál extensión.”154
Posteriormente, en “Espósito”155 el criterio fue modificado. El Tribunal se
enfrentó nuevamente a la disyuntiva de ejecutar una decisión de la Corte Interamericana
cuando ello implicaba una re-lectura de las garantías constitucionales locales, con
orientación distinta a la anteriormente sostenida por ella.
B. segunda etapa: aceptación de la res judicata.

154 Gelli (2009), pp. 231 y 232.

155 CSJN, (2004), Fallos: 327: 5668
 El caso tuvo su origen en un procedimiento policial llevado a cabo por Policía
Federal, en la que se había detenido un grupo de personas en las inmediaciones de un
lugar donde se iba a realizar un recital de rock. Uno de los detenidos, Walter David
Bulacio, un joven de 17 años, falleció tras retirarse de la comisaría a cargo de Espósito.
Una vez radicado y llevado adelante el proceso penal contra el comisario mencionado,
éste fue sobreseído por considerarse prescripta la acción penal. Los familiares de
Bulacio iniciaron una petición ante la Comisión Interamericana, que resolvió presentar
la demanda ante el Tribunal supranacional.
El Estado argentino reconoció su responsabilidad, y llegó a un acuerdo de
solución amistosa con la Comisión, en el que admitía que Bulacio había sido víctima de
una detención ilegítima, durante la cual se había ejercido de manera inapropiada el
deber de custodia.
La Corte Interamericana consideró las disposiciones de prescripción de la acción
penal y las normas que constituyan obstáculos mediante los cuales se pretenda impedir
la investigación y sanción de los responsables de violaciones de derechos humanos,
afirmando que resultaban contrarias a la Convención, cuyas disposiciones establecen
el deber de los Estados de adoptar medidas de toda índole en miras a garantizar los
derechos consagrados en el pacto, entre las que se encuentran las que indican que
nadie sea sustraído del derecho de protección judicial (cfr. Artículo 1.1., 2 y 25 CADH).
El tribunal resolvió que el Estado argentino debía proseguir y concluir la
investigación de los hechos y sancionar a los culpables, garantizar a los familiares el
acceso y la participación en esa causa penal contra los presuntos responsables del
homicidio, dictar las medidas legislativas a fin de evitar que hechos como el denunciado
volvieran a repetirse, indemnizar el daño material e inmaterial provocado a los familiares
de la víctima, y pagar costas.156
La Corte Suprema argentina señaló que frente a la paradoja de que sólo es
posible cumplir con los deberes impuestos al Estado argentino por la jurisdicción
internacional en materia de derechos humanos, restringiendo fuertemente los derechos
de defensa y a un pronunciamiento en un plazo razonable, garantizados al imputado por
la Convención Interamericana, al haber sido dispuestas tales restricciones por el propio
tribunal internacional a cargo de asegurar el efectivo cumplimiento de los derechos
reconocidos por la Convención, era deber de la Corte Suprema, como parte del Estado
argentino, a pesar de sus reservas, darle cumplimiento en el marco de su potestad
jurisdiccional. Así, resolvió que debía subordinar el contenido de sus decisiones a las de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (artículo 68.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos). En consecuencia, adoptó un criterio en el que
“exteriorizó un discurso demostrativo de su permeabilidad a acatar los pronunciamientos
de la CorteIDH”.157
Si bien los aspectos relativos a la reparación indemnizatoria, y la publicación de
la sentencia transnacional se satisficieron mediante el accionar del Poder Ejecutivo, las
disposiciones del tribunal internacional relativas a la causa penal, donde se había
decretado la prescripción de la acción penal a favor del Comisario, se tradujeron en un
planteo ante el Poder Judicial. La mayoría del máximo Tribunal nacional sostuvo que al
declarar la responsabilidad internacional del Estado argentino por deficiente tramitación
de la causa, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reputó inadmisibles las
disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual
se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones
de derechos humanos, por lo que la confirmación de la decisión por la cual se declaró

156 Ver, sobre el punto a Gelli (2009, p. 232.

157 Bazan (2012-1) , p. 43.
extinguida por prescripción la acción penal resultaría lesiva del derecho reconocido a
las víctimas a la protección judicial, y daría origen a una nueva responsabilidad
internacional.
El máximo tribunal nacional aclaró que no compartía el criterio -que calificó como
restrictivo- del derecho de defensa que se desprende de la decisión de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo, conforme lo indicado por el órgano
supranacional, declaró inaplicables las disposiciones comunes de extinción de la acción
penal por prescripción.
Asimismo, teniendo en cuenta que la actuación de los jueces intervinientes en la
investigación había sido calificada por la Corte Interamericana como tolerante y
permisiva respecto de las dilaciones en que se incurriera en la causa, ordenó remitir
testimonios al Consejo de la Magistratura, a fin de que se determinaran las posibles
responsabilidades.
En sus votos, los Jueces Augusto César Belluscio y Juan Carlos Maqueda, el
Juez Carlos S. Fayt y el Juez Antonio Boggiano aclararon que las sentencias de la Corte
Suprema no son susceptibles del recurso de nulidad y, por vía de principio y con
fundamento en el carácter final de sus fallos, no resulta tampoco admisible el incidente
de nulidad.
Los Jueces Augusto César Belluscio y Juan Carlos Maqueda, en su voto, en
primer lugar señalaron que la obligatoriedad del fallo de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos no admitía dudas en la medida que el Estado Nacional ha
reconocido explícitamente la competencia de ese tribunal internacional al aprobar la
convención (ley 23.054). En consecuencia, consideraron descalificable el
pronunciamiento que declaró la prescripción de la acción penal si omitió fundar los
motivos por los que afirmó que el traslado a la defensa, las sucesivas prórrogas que se
acordaron y las resoluciones adoptadas en cada uno de los planteos incidentales
formulados por la misma parte, no podían ser considerados secuela de juicio, lo que no
admitía justificación frente a los planteos del Ministerio Público y adquiría mayor
gravedad ante al reconocimiento de responsabilidad efectuado por el Estado Nacional
en el marco de la demanda instaurada por ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
El Juez Fayt aclaró que la obligatoriedad de las decisiones de la Corte
Interamericana debía circunscribirse a aquella materia sobre la cual tiene competencia
el tribunal internacional, señalando que si bien estaba fuera de discusión el carácter
vinculante de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y que la
obligación de reparar del Estado no se agotaba en el pago de una indemnización, sino
que comprendía además otro tipo de reparaciones como la persecución penal de los
responsables de las violaciones a los derechos humanos "deber de justicia penal", en
ese deber no podía entenderse incluida la especificación de restricciones a los derechos
procesales de los individuos concretamente imputados en una causa penal, como
autores o cómplices del hecho que origina la declaración de responsabilidad
internacional. En este sentido, explicó que la imposibilidad de declarar la prescripción
de la acción penal respecto del imputado, como parte del deber reparatorio que incumbe
al Estado argentino, nunca puede ser derivación del fallo internacional, pues ello
implicaría asumir que la Corte Interamericana puede decidir sobre la responsabilidad
penal de un individuo en concreto.
En definitiva, consideró inadmisible derivar del proceso ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos una consecuencia como la inoponibilidad de la
prescripción en un juicio penal, so riesgo de infringir ostensiblemente cláusulas de
inequívoca raigambre constitucional que amparan los derechos del imputado. Estimó
que ello implicaría la deliberada renuncia de la más alta y trascendente atribución de la
Corte Suprema, para cuyo ejercicio ha sido instituida como titular del Poder Judicial de
la Nación, que es ser el custodio e intérprete final de la Constitución Nacional. Analizó
la normativa local, explicando que las normas generales de prescripción del Código
Penal argentino no han sido sancionadas con la finalidad de impedir las investigaciones
sobre violaciones a los derechos humanos, sino como un instituto que cumple un
relevante papel en la preservación de la defensa en juicio.
Con específica referencia al tema que nos ocupa, el Juez citado expresó que el
artículo 27 de la Constitución Nacional constituye una norma de inestimable valor para
la soberanía de un país, en particular, frente al Estado de las relaciones actuales entre
los integrantes de la comunidad internacional. Explicó que, desde su perspectiva, esta
interpretación preserva -ante las marcadas asimetrías económicas y sociales que
pueden presentar los Estados signatarios de un mismo tratado- el avance de los más
poderosos sobre los asuntos internos de los más débiles; en suma, evita la
desnaturalización de las bases mismas del Derecho Internacional contemporáneo, pues
procura evitar que detrás de un aparente humanismo jurídico se permitan ejercicios
coloniales de extensión de soberanía.
El Juez Boggiano, por su parte, sostuvo que cabía reconocer el carácter
vinculante de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a los
efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema
interamericano de protección a los derechos humanos (artículo 68.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Dentro de este marco tuitivo, expresó, la
obligación de reparar del Estado no se agota en el pago de una indemnización como
compensación de los daños ocasionados, sino que también comprende la efectiva
investigación y la correspondiente sanción de los responsables de las violaciones de los
derechos humanos. Es más, el deber de investigar y sancionar a los responsables de
las violaciones de los derechos humanos, como una de las formas de reparación integral
impuesta por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, debe ser asumido
por el Estado como un deber jurídico propio a fin de no incurrir en responsabilidad
internacional. Finalmente, concluyó en que la imposibilidad de declarar la prescripción
de la acción penal, como parte del deber reparatorio que incumbe al Estado argentino,
resulta de conformidad con la ley interna, en atención a las circunstancias particulares
de la causa, y a las normas de la Convención según la inteligencia que le ha otorgado
esta Corte por referencia a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
En torno a la interacción entre ambos regímenes jurisdiccionales, expresó que
correspondía a la Corte Suprema velar porque la buena fe que debe regir el fiel
cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados no se vea afectada a causa
de actos u omisiones de sus órganos internos. Los tribunales locales deben adoptar las
medidas necesarias para evitar que el Estado incurra en responsabilidad internacional
por incumplimiento de un tratado. Tras reiterar la doctrina de la interpretación
“armonizadora”, analizada con anterioridad, expresó que tal juicio constituyente del
Congreso Nacional no puede ser revisado por la Corte Suprema para declarar su
invalidez sino sólo para hallar armonía y complemento entre tales tratados y la
Constitución. Así, los tratados complementan las normas constitucionales sobre
derechos y garantías y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas
en la parte orgánica de la Constitución aunque el constituyente no ha hecho expresa
alusión a aquélla, pues no cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se
hallen por encima de la segunda parte de la Constitución.
 La Jueza Highton de Nolasco sostuvo que con independencia de que en la
decisión de la Corte Interamericana se hayan considerado entre otros elementos hechos
reconocidos por el gobierno argentino en el marco de un procedimiento de derecho
internacional del que no participó el acusado, resultaba un deber insoslayable de la
Corte Suprema, como parte del Estado argentino, y en el marco de su potestad
jurisdiccional, cumplir con los deberes impuestos al Estado por la jurisdicción
internacional en materia de derechos humanos.
La doctrina considera que el pronunciamiento en estudio trasluce una marcada
tendencia de la Corte argentina a evitar todo castigo derivado de una eventual
responsabilidad internacional del Estado mediante el seguimiento de los
pronunciamientos de la Corte Interamericana, más allá de, incluso, sus propios
precedentes. Así, ha sido considerada “una muestra de “obediencia debida” por parte
de la Corte Suprema argentina, respecto de la Corte Interamericana.”158
Explica Gelli que “la sentencia es importante porque los siete ministros que
votaron coincidieron acerca de que los fallos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en los casos en que el Estado argentino fuera parte, resultan vinculantes para
éste y para la Corte Suprema como órgano de ese Estado. Sin embargo, esta
obligatoriedad tiene matices en los diferentes votos y éstos detonaron la distinta
percepción que los jueces de la Corte Suprema tenían, entonces, del papel que cabe al
Tribunal ante las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.159
En términos fácticos, mediante el decreto 1313 del 2008 el Poder Ejecutivo, a
través de la autorización a la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia
para intervenir como querellante en las causas en las que se investigue estos delitos,
procuró una solución superadora.
Las voces disidentes se hicieron oír con posterioridad, en pronunciamientos
dictados en septiembre del 2011, donde el tribunal refirió a esta temática. En la causa
“Derecho, René Jesús s/ incidente de prescripción de la acción penal —causa n°
24.079”160 se tuvo en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al
pronunciarse en el caso “Bueno Alves vs. Argentina”, analizó una denuncia
presentada por el señor Bueno Alves, cuyas circunstancias fueron reconocidas por el
Estado argentino, que fueron objeto de investigación en diversos procesos judiciales en
el orden interno, entre las que se incluye una causa en la que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación había confirmado la declaración de la prescripción de la acción
penal respecto del imputado René Jesús Derecho, con relación a los hechos ilícitos de
detención ilegal, aplicación de golpes y privación de medicamentos.
El Tribunal supranacional resolvió que el Estado argentino debía realizar
inmediatamente las debidas investigaciones para determinar las correspondientes
responsabilidades por los hechos de este caso y aplicar las consecuencias que la ley
prevea.
A fin de dar estricto cumplimiento a lo ordenado, la Corte Suprema Argentina, con
remisión a lo resuelto en el precedente “Espósito”161, analizado anteriormente, hizo
lugar al recurso de revocatoria articulado por el querellante, dejó sin efecto el
pronunciamiento apelado y devolvió las actuaciones a la instancia anterior para que, por
quien corresponda, se cumplimenten las pautas fijadas en dicho fallo.
El Juez Maqueda, en un voto particular, enfatizó que la Corte, como uno de los
poderes del Estado argentino, debía cumplir la sentencia del tribunal internacional que

158 Vr. Sagüés, Néstor P. y Sagüés, María Sofía (2013).

159 Gelli (2009), p. 233.
160 CSJN, Derecho (2011), Fallos: 334:1504.
161 CSJN, Espósito (2004) Fallos: 327:5669.
impone la obligación de investigar, que si bien es de medios, importa una tarea seria y
eficaz; máxime si se tiene en cuenta las especiales circunstancias detalladas por la
Corte Interamericana, en cuanto al proceso judicial llevado adelante en nuestro país.
Los Jueces Fayt y Argibay, en disidencia, dejaron en claro que estaba fuera de
discusión el carácter vinculante de las decisiones de la Corte Interamericana, si bien
expresaron que aceptar que ello tenga consecuencias como las pretendidas por el
recurrente, implicaría una afectación al derecho de defensa del imputado, colocaría al
Estado argentino en la paradójica situación de cumplir con sus obligaciones
internacionales a costa de una nueva afectación de derechos y garantías individuales
reconocidos en la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos que la
integran y entraría en contradicción con la regla establecida en el artículo 29 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prohíbe interpretar sus normas
de modo tal que impliquen la supresión del ejercicio de los derechos por ella reconocidos
o su limitación más allá de lo fijado en dicha norma internacional.
Agregaron que el derecho internacional ha considerado inadmisibles las
disposiciones de prescripción dictadas específicamente con la intención de impedir la
investigación de violaciones a los derechos humanos y la sanción de sus responsables,
idea que no puede extenderse a previsiones generales de extinción de la acción penal
por prescripción aplicables a cualquier caso en el que se investigue la comisión de un
delito común.
En misma fecha se pronunció la Corte respecto las propuestas de solución
amistosa en el sistema regional de derechos humanos, en “Castañeda, Carlos Antonio
s/ sustracción y destrucción de medios de prueba —causa n° 768—””162. En esta
causa el Tribunal Oral en lo Criminal Federal rechazó la excepción de prescripción de la
acción penal en virtud del derecho de las víctimas a conocer la verdad y el deber del
Estado de investigar las violaciones a los derechos humanos, y, en consecuencia,
condenó a Carlos Antonio Castañeda como autor penalmente responsable del delito de
sustracción de elementos destinados a servir de prueba ante una autoridad competente,
cometido en forma reiterada.
Por su parte, La Cámara Nacional de Casación Penal confirmó el
pronunciamiento, por entender que la declaración de prescripción estaba vedada por la
existencia de un acuerdo celebrado entre el Estado argentino y un grupo de querellantes
de la causa en la que se investiga el atentado contra el edificio de la mutual israelita en
Argentina (A.M.I.A).
La Corte Suprema, con voto concurrente del Juez Petracchi, revocó el
pronunciamiento recurrido. Aclaró el tribunal que un principio de solución amistosa
propuesto a los querellantes por la rama ejecutiva del gobierno no es equivalente a un
fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo que no corresponde
extender el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al revocar la declaración
de extinción de la acción penal respecto de un delito que se encontraba prescripto
conforme las reglas del derecho interno en virtud de una sentencia de la citada en esa
misma causa en la que se le imponía al Estado esa solución.
Los Jueces Fayt y Argibay, en disidencia, señalaron que las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos que declaran la responsabilidad del Estado
argentino por defectos en la investigación de hechos criminales comunes no pueden
cancelar la vigencia de las reglas jurídicas nacionales referidas a la prescripción de la
acción penal. Agregaron que la admisión de responsabilidad del Estado argentino ante
los organismos internacionales, no debe acarrear como consecuencia directa la

162 CSJN, Castañeda (2011), Fallos: 334:1439.

afectación de las garantías constitucionales de una persona imputada por la comisión
de un delito común, quien además no ha tenido la posibilidad de ser oída en la instancia
supranacional.
En este escenario, las líneas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación Argentina se encontraban en condiciones de fluir hacia la aceptación
explícita, aunque no de manera muy reiterada, de la doctrina del control de
convencionalidad.
Otro aspecto cuestionado que vale la pena señalar, es relativo a la técnica a
aplicar a fin de constatar la efectiva existencia de un precedente de la Corte
Interamericana que sea vinculante en virtud del Control de Convencionalidad. Resulta
interesante el análisis realizado por el dictamen de fecha 10 de marzo de 2010 del
Procurador General de la Nación en el caso “Acosta, Jorge Eduardo y otros s/recurso
de casación”163, donde sostuvo que del artículo 68 de la Convención se desprende que
el carácter vinculante de los fallos de la CorteIDH lo es para el Estado que aceptó la
competencia del tribunal internacional y fue parte en el proceso internacional en el que
resultó condenado, no surgiendo del sistema regional otros elementos que permitan
extender el alcance expansivo de tales decisiones.164 Finalmente, postula la aplicación
de los precedentes del órgano supra nacional en base a un test conforme las siguientes
pautas: “1) verificar si existe jurisprudencia de la Corte o la CIDH, o de ambas, sobre la
cuestión debatida en el proceso interno; 2) identificar la doctrina o razón de la decisión;
3) examinar minuciosamente la aplicabilidad de esa doctrina al caso concreto; 4)
examinar si existen razones jurídicas basadas en el ordenamiento constitucional que se
opongan a la aplicabilidad de la doctrina derivada de la jurisprudencia del órgano
pertinente, es decir, efectuar un examen de compatibilidad entre esa doctrina y el orden
jurídico constitucional.”165
El criterio no fue adoptado como propio por el Tribunal al resolver el caso. Sin
embargo, una seria aplicación del control de convencionalidad, así como su traslación
procesal en torno a la cuestión federal por potencial responsabilidad internacional,
recomendaría la articulación de este método, a fin de otorgar consistencia al sistema.
C. tercera etapa, res judicata y diálogo jurisprudencial.
En fecha 14 de febrero de 2017 la Corte Suprema argentina, por mayoría, perfiló
el alcance de la res judicata de las decisiones del Tribunal Internacional -es decir la
vinculatoriedad de sus sentencias en casos en que el Estado Argentino fue parte-, y
desestimó un pedido formulado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, en el
que solicitaba que, como consecuencia de un Fallo de la CorteIDH, se dejara sin efecto
una sentencia del máximo Tribunal argentino.
c.1. Antecedentes.
Para comprender la dimensión de lo resuelto por el Tribunal, es necesario partir
del año 2001, cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el marco de su
jurisdicción apelada y por votos concurrentes, confirmó una sentencia que había
revocado la decisión de primera instancia y había hecho lugar a la demanda de daños
y perjuicios promovida por Carlos Saúl Menem contra Editorial Perfil S.A., Jorge
Fontevecchia y Héctor D'Amico con el objeto de que se le reparara el daño moral sufrido
como consecuencia de la difusión de notas periodísticas —vinculadas con la existencia
de un hijo no reconocido del actor— que habrían lesionado en forma ilegítima su
intimidad, en tanto ello había importado una arbitraria intromisión en la esfera de

163 Expte. Nro. A 93 XLV, que fue fallado posteriormente por el Tribunal en fecha 08/05/2012.
164 Ver, Gelli, (2010), p. 1192 y ss.
165 Ibidem.
privacidad del demandante. Finalmente, modificó la condena económica dispuesta por
la Cámara, que redujo a la sumas de $ 60.
Jorge Fontevecchia, Héctor D'Amico y Horacio Verbitsky (en representación de
la Asociación Periodistas) sometieron el caso citado al sistema interamericano de
protección de derechos humanos en el entendimiento de que el Estado argentino —
mediante el dictado de la sentencia de la Corte Suprema referida precedentemente—
había vulnerado el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión (art. 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en adelante CADH), por lo que
solicitaron se declarara su responsabilidad internacional. En el año 2011, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró que el Estado argentino había
violado el derecho a la libertad de expresión reconocido en el citado art. 13 en perjuicio
de los actores, reconoció que la sentencia constituía per se una forma de reparación, y
dispuso que el Estado argentino debía:
a) dejar sin efecto la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor
D'Amico, así como todas sus consecuencias, en los términos del párrafo 105 del
pronunciamiento (punto 2);
b) publicar, por una sola vez, un resumen oficial de su sentencia en el diario oficial
y en un diario de amplia circulación nacional, y la sentencia completa de
la Corte Interamericana en la página del Centro de Información Judicial de
la Corte Suprema Nacional (punto 3); y,
c) entregar las sumas reconocidas en dicho fallo, comprensivas del reintegro de
los montos de la condena oportunamente fijados en la sentencia de la Corte Suprema
de Justicia, como así también los correspondientes a las reparaciones admitidas en la
decisión internacional (daño material, gastos derivados del trámite del proceso interno
como del internacional) (punto 4).
Seguidamente la Dirección General de Derechos Humanos del Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto de la Nación hizo saber al máximo Tribunal argentino el
pedido formulado por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación para que se dé
cumplimiento, en lo que corresponda y de conformidad con la competencia asignada,
con lo resuelto por el tribunal internacional.
La Corte dispuso dar vista de las actuaciones a la Procuradora General, quien
presentó dictamen. Conforme a lo solicitado en el punto IV del referido dictamen,
la Corte dispuso dar traslado de la presentación efectuada por la Dirección General de
Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto —por el término de
diez días— al señor Carlos Saúl Menem, que fue contestado. La sentencia del tribunal,
por mayoría, resolvió desestimar el pedido formulado por el Ministerio.
La mayoría estuvo conformada por un voto conjunto de los jueces Lorenzetti,
Highton de Nolasco y Rosenkrantz y un voto particular del Dr. Rosatti.
El voto conjunto partió de analizar si la decisión se enmarcaba en las
competencias del Tribunal supranacional. En sentido negativo, consideró que “no
correspondía hacer lugar a lo solicitado en tanto ello supondría transformar a la Corte
IDH en una “cuarta instancia” revisora de los fallos dictados por los tribunales
nacionales, en contravención de la estructura del sistema interamericano de derechos
humanos y de los principios de derecho público de la Constitución Nacional”166.
Sostuvo que dado que el sistema es subsidiario, la Convención no atribuye
facultades a la Corte Interamericana para ordenar la revocación de sentencias
nacionales (art. 63.1, C.A.D.H.).

166 Comunicado de prensa del Centro de Información Judicial, Corte Suprema de Justicia de la Nación.
 En esta orientación, expresó que tal solución que consistiría un intento de
restitución in integrum a extramuros de las competencias del Tribunal.
Finalmente enfatizó el rol institucional del máximo tribunal argentino, y “consideró
que revocar su propia sentencia firme implicaría privarla de su carácter de órgano
supremo del Poder Judicial argentino y sustituirla por un tribunal internacional, en
violación a los arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional.”167
El Dr. Rosatti concurrió con la mayoría por sus propios argumentos, sobre la base
de la interpretación del artículo 75 inciso 22 del texto constitucional argentino,
incorporado en la reforma de 1994.
Así, “reivindicó el margen de apreciación nacional de la Corte Suprema en la
aplicación de las decisiones internacionales (con base en los arts. 75 inc. 22 y 27 de la
Constitución Nacional).
El Juez agregó que en un contexto de “diálogo jurisprudencial” que maximice la
vigencia de los derechos en juego sin afectar la institucionalidad, la Corte IDH es la
máxima intérprete de la Convención Americana … y la Corte Suprema de Justicia de la
Nación es la máxima intérprete de la Constitución Nacional, por lo que hay que lograr
que sus criterios –en cada caso concreto- se complementen y no colisionen. Concluyó
que la reparación encuentra adecuada satisfacción mediante las medidas de publicación
del pronunciamiento internacional y el pago de la indemnización ordenado por la Corte
IDH, no resultando posible la revocación formal del decisorio de la Corte Suprema
nacional”168.
El Dr. Maqueda se pronunció en disidencia, haciendo aplicación de su criterio
anteriormente vertido en los casos “Cantos” (2003), “Espósito” (2004), “Derecho” (2011),
“Carranza Latrubesse” (2013) y “Mohamed” (2015), conforme al cual “a partir de la
reforma constitucional de 1994, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos dictadas en causas en que la Argentina es parte deben ser cumplidas y
ejecutadas por el Estado y, en consecuencia, son obligatorias para la Corte Suprema
de Justicia de la Nación.”169
El fallo recibió especial atención a fin de dimensionar su alcance y proyecciones,
lo cual demanda un análisis pormenorizado en miras a determinar si ha implicado una
relectura de las posiciones tradicionales de la Corte Suprema Argentina en torno al
bloque de constitucionalidad, control de convencionalidad y diálogo jurisprudencial. 170
C.2 ámbito específico del pronunciamiento: res judicata y medida de
satisfacción simbólica.
A fin de apreciar el impacto de la decisión en análisis se parte de señalar que el
pronunciamiento establece que el perfil institucional del máximo tribunal argentino
puede constituir un coto en la res judicata de una medida simbólica de satisfacción
(recordemos que sí se ejecutaron las medidas de reparación y publicación) adoptada
por la Corte Interamericana, pero no hace mérito ni desestima la doctrina del control de
convencionalidad por res interpretata, es decir, el efecto expansivo de los estándares
fijados por el Tribunal supranacional, máxime en aquellos supuestos en que no se
verifique el elemento del orden público constitucional referido.
Como ha sido analizado con anterioridad en el presente trabajo, res judicata nos
enfrenta a la situación de mayor injerencia de la Corte interamericana de derechos

167 Idem.
168 Idem.
169 Idem.
170 Gelli (2017). Alberto F. Garay (2017), Alfonso Santiago, (2017), Juan Vicente Sola, Lorena Gonzalez Tocci y Pedro A.
Caminos, (2017).
humanos en los Estados parte. Es en este supuesto, específicamente, donde el Tribunal
supranacional ejerce su mayor imperio jurisdiccional.
Conforme explica María Angélica Gelli, “en estricto sentido, solo la Corte
Interamericana cuando resuelve controversias concretas emite ‘jurisprudencia
internacional’, precisamente porque ella es un organismo jurisdiccional.”171
Ahora bien, la doctrina de la res judicata plantea una serie de proyecciones
trascendentes. En primer lugar, acerca al cuestionamiento de ¿Cuál es el mecanismo
de ejecución de la decisión transnacional? Este tema no es menor, y su análisis excede
el objetivo del presente trabajo. Nos limitaremos a señalar que, en el actual estado de
situación normativa del sistema interamericano y de las normativas constitucionales y
legales nacionales de la región, reviste una casuística y complejidad particular. Como
señala Pablo Manilli, “deja al desnudo una enorme falencia de nuestro sistema jurídico
…: la necesidad de dictar una ley que reglamente la ejecución de las sentencias de los
órganos internacionales de derechos humanos”172.
Otro cuestionamiento, que será analizado más adelante, se vincula al margen de
diálogo jurisprudencial disponible para los tribunales domésticos en el marco de un
supuesto de res judicata.
Finalmente, otro elemento que permite circunscribir el ámbito de aplicación de la
sentencia es que la decisión refiere a una sola de las disposiciones indicadas por la
Corte Interamericana, específicamente una medida de satisfacción simbólica.
Efectivamente, el fallo en estudio da cuenta que el Ministerio de Relaciones
Exteriores había informado que se encontraba en vías de cumplimiento la medida de
reparación prevista en el punto 4 de la parte dispositiva del referido pronunciamiento
transnacional. El voto conjunto considera ese aspecto ajeno a la jurisdicción del
Tribunal, sosteniendo que “las obligaciones allí impuestas se encuentran fuera del
alcance de las presentes actuaciones, toda vez que —en esta instancia— no resulta
necesaria la intervención judicial para que el Estado argentino proceda voluntariamente
a su cumplimiento, de acuerdo con la distribución constitucional de competencias entre
los distintos poderes del Estado.” Por su parte, el voto del Dr. Rosatti señaló que tal
hecho que da cuenta del principio de ejecución de dicho punto del pronunciamiento
internacional.
Asimismo, el 22 de noviembre de 2016 la Corte IDH había declarado que el
Estado argentino dio cumplimiento total a la medida de reparación ordenada en el punto
3 de su sentencia, relativa a la realización de las publicaciones del pronunciamiento
internacional y del resumen oficial en los medios allí contemplados.
En síntesis, se encontraba en análisis por el Tribunal argentino el punto 2 de la
parte resolutiva del pronunciamiento del tribunal internacional, en cuanto establece
“dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Hector
D'Amico, así como todas sus consecuencias (...) en los términos del párrafo 105”, el que
—en lo que aquí interesa— refiere que “el Estado debe dejar sin efecto dichas
sentencias en todos sus extremos, incluyendo, en su caso, los alcances que estas
tengan respecto de terceros; a saber: a) la atribución de responsabilidad civil de los
señores Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico (...) c) así como cualquier otro efecto que
tengan o hayan tenido aquellas decisiones”.173
El análisis conjunto de las obligaciones pendientes a la luz de los puntos
satisfechos permite dimensionar el efectivo ámbito de resolución del Tribunal argentino.
Señala María Angélica Gelli que “el rechazo de la Corte argentina a revocar una de las

171 Gelli (2017),

172 Manili, Pablo (2017).
173 Enfasis agregado.
sentencias firmes del Tribunal no afecta, en rigor, a los denunciantes en la contienda
internacional. Diría que no produce otro efecto que el de mantener una decisión que les
fue adversa a los demandados en el orden local, los señores Fontevecchia y D’Amico.
Pero, resulta claro que, al mismo tiempo, esta decisión se mantiene como precedente
aunque ese precedente puede mudar en decisiones futuras o no ser considerado a la
hora de sentenciar”.174 Concluye la autora citada “no se han desconocido las
obligaciones internacionales, por lo menos referidas a los amparados en el orden
internacional y a quien obtuvo reconocimiento de sus derechos en el orden local, antes
del proceso internacional”.175
En síntesis, no se encontraba pendiente una medida de recomposición del
derecho convencional tutelado por el pronunciamiento supranacional, sino una medida
de satisfacción, que, frente a los otros medios articulados, puede ser considerada
simbólica.
c.3. Reconocimiento de la vinculatoriedad de las decisiones y análisis de la
“competencia “de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El voto conjunto parte de sostener que “Se encuentra fuera de discusión que las
sentencias de la Corte Interamericana, dictadas en procesos contenciosos contra el
Estado argentino son, en principio, de cumplimiento obligatorio para este (art. 68.1,
CADH) (conf. doctrina de Fallos: 327:5668, voto de la jueza Highton de Nolasco,
considerando 6°).”176
Ahora bien, las proyecciones de tal vinculatoriedad reciben distinto tratamiento
en los distintos votos que confluyen en la decisión del Tribunal, y en la doctrina.
El voto conjunto parte de considerar que tal vinculatoriedad solo puede predicarse
de las decisiones adoptadas por el Tribunal supranacional en el marco de su
competencia, al sostener “Dicha obligatoriedad, sin embargo, alcanza únicamente a las
sentencias dictadas por el tribunal internacional dentro del marco de sus potestades
remediales. En efecto, es con ese alcance que el Estado argentino se ha obligado
internacionalmente a acatar las decisiones de la Corte Interamericana.”
Garay presta especial atención al término “potestades remediales”, señalando
que “con esta expresión —no muy frecuente en el derecho interno-, la Corte se refiere
a qué debe hacer, no hacer o dar el Estado argentino según lo que disponga la CIDH
luego de que ha declarado el derecho de los peticionantes. Ahora bien, esas
prestaciones (los remedios) (i) deben surgir, como también es obvio, de la Convención
Americana sobre DD. HH. y (ii) debe poder "ser cumplida por [l]a Corte a la luz del
ordenamiento constitucional nacional" (voto de la mayoría, consid. 6; en términos
semejantes voto del juez Rosatti, consid. 5 y 6).”177
Finalmente, como se ha adelantado, se concluye que el tribunal supranacional no
tiene entre sus potestades la de revocar decisiones de tribunales nacionales en virtud
de los siguientes fundamentos: la Corte Interamericana no constituye una cuarta
instancia, no puede adoptar decisiones que consistan en la restitutio in integrum, y el
principio de subsidiariedad, base del sistema regional de protección de derechos
humanos.
La doctrina ha adoptado diversas posiciones en torno al criterio reseñado. Entre
las voces críticas puede mencionarse a Silvia Palacio de Caeiro, quien puntualiza que
la competencia de la Corte IDH en los casos contenciosos comprende las facultades de
disponer lo concerniente para el cese de la violación y restablecimiento de los derechos

174 Gelli (2017).

175 Gelli (2017)
176 Considerando 6to. Del voto conjunto .
177 Garay (2017)
humanos involucrados, como asimismo las reparaciones jurídicas y fácticas que sean
necesarias para ello. Esas órdenes integran la parte dispositiva de los fallos, teniendo
además facultades interpretativas de sus propias sentencias y resoluciones
concernientes a su cumplimiento y supervisión.178
Ello a la luz de los criterios aportados por el tribunal trasnacional, ya que “la Corte
IDH es competente para pronunciarse sobre su propia competencia, siendo ésta es una
facultad inherente de todo tribunal internacional, la cual se encuentra firmemente
establecida en el Derecho Internacional” 179 En el mismo sentido, se alerta “que en el
derecho internacional, un organismo jurisdiccional de esa índole está autorizado a
interpretar las reglas que delimitan su competencia; y que el Estado nacional, como
principio, no puede alegar cláusulas del derecho interno para eximirse de sus
compromisos internacionales” .”180
Concluye asimismo que “La obligación de cumplir lo dispuesto en las decisiones
del Tribunal corresponde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad
internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual
los Estados deben acatar el tratado internacional de buena fe (pacta sunt servanda) y,
como lo dispone el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 1969, aquéllos no pueden, por razones de orden interno, dejar de asumir la
responsabilidad internacional ya establecida”. 181
Néstor Sagüés adopta un criterio similar al señalar que “En efecto, se podrá
actuar en subsidio, supletoriamente, secundariamente o como se lo quiera llamar, pero
en definitiva, si un juez nacional viola un derecho del Pacto, su sentencia deberá
entenderse inválida por la Corte Interamericana, satisfechos los recaudos de
admisibilidad y procedencia para que tal Corte actúe, conforme al derecho procesal
transnacional. Tampoco significa mucho el debate acerca de si el papel de la Corte
Interamericana es o no en sentido estricto el de una “cuarta instancia”: aunque no lo
fuere, debe descalificar como inconvencionales los fallos que afectan los derechos
emergentes de la Convención americana, precisamente, como indica el art. 63 de la
misma, para garantizar de modo efectivo el ejercicio del derecho en juego, perturbado
por el fallo impugnado.”182
Pablo Manili conincide en torno a las falencias de las potestades del Tribunal
internacional. El autor puntualiza que “no existe norma alguna en el PSJCR que faculte
a la Corte IDH a anular normas internas, vale recordar que su art. 63 solamente la

178 Palacio de Caeiro analiza la obligación de cumplimiento admitida por el estado argentino al aceptar someterse a la
jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana en el marco de las obligaciones asumidas por el Estado argentino al ratificar la
Convención Americana. Así, se mencionan las siguientes “i. Obligación de respetar y garantizar la normativa internacional
conforme a un principio de actualización que comprende tanto los actos estatales como de particulares, atendiendo especialmente
las situaciones de vulnerabilidad y previniendo las situaciones discriminatorias. ii. Obligación de adoptar medidas positivas según
los principios de efectividad y progresividad dinámica, que implica la remoción de los obstáculos legales y/o fácticos que puedan
turbar, entorpecer, dificultar o impedir el reconocimiento y goce de los derechos contenidos en los instrumentos de DDHH. Esto
lleva también al deber de suprimir prácticas y normas contrarias a ellos, como asimismo la obligación de adecuar la legislación
interna —principio de effet utile— y las resoluciones judiciales. iii. Obligación de respetar el principio de legalidad y de
retroactividad conforme al art. 10 de la CADH y de prevenir, investigar y sancionar las violaciones de derechos humanos, con
investigación y sanción a los responsables ex officio. iv. Obligación de asegurar el debido proceso, acceso a la justicia, plazo
razonable, motivación de las resoluciones, recursos judiciales e imparcialidad contemplados por los arts. 8 y 25 de la CADH, lo
que abarca entre otras manifestaciones, el aseguramiento del acceso a la justicia, respeto del plazo judicial razonable,
consagración de recursos efectivos con doble instancia penal o doble conformidad judicial —doble conforme—, resguardo de
procedimientos administrativos, motivación y razonabilidad de las resoluciones. A nivel judicial interno la CADH impone preservar
la independencia e imparcialidad de los jueces, las condiciones del juicio político, el cumplimiento a las sentencias internas, el
control de convencionalidad ex officio de normas y actos internos, y los postulados de la reparación e indemnización plena e
integra”, Palacio de Caeiro, Silvia, (2017)
179 Palacio de Caeiro (2017), con cita a NUÑO, Alejandra en AAVV, STEINER, Christian - URIBE, Patricia (eds.), ob. cit., p. 894,
con cita de FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, "El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, aspectos
institucionales y procesales", 3ª edic., ps. 601 in fine y 602
180 Sagüés, Néstor Pedro (2017).
181 Palacio de Caeiro (2017)
182 Sagüés, Néstor Pedro (2017).
habilita para: (i) decidir "que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta
Convención"; (ii) disponer "que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o
libertad conculcados"; (iii) disponer, "si ello fuera procedente que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos
derechos" y (iv) ordenar "el pago de una justa indemnización a la parte
lesionada". Nótese que ni expresa ni implícitamente se confiere una facultad para anular
normas o revocar sentencias nacionales”183
Así, concluye que “el principio de que los tribunales son jueces de su propia
competencia (kompetenz-kompetez o compétence de la compétence) no alcanza para
fundamentar el ejercicio de una función anulatoria del derecho interno. Ese principio sólo
habilita a un tribunal a decidir en qué causas puede conocer, teniendo en cuenta las
personas, la materia y el lugar (rationae personae, materiae y loci), pero no para justificar
la adopción de medidas que no están previstas en el tratado que le da vida a ese
tribunal.” 184
Concluye el autor citado que “la decisión de la Corte IDH no es retroactiva (ex
tunc), sino que es prospectiva (ex nunc) y debe ser cumplida a rajatabla, pero no puede
implicar la revocatoria de actos firmes. Ella solo "declara" que la norma o la sentencia
nacional viola el derecho internacional de los derechos humanos, pero no anula la norma
ni revoca la sentencia.” 185

c.4. El orden público constitucional argentino y su injerencia en la ejecución

de decisiones de la Corte Interamericana.
El voto del Dr. Rosatti, analiza la vinculatoriedad de las decisiones del tribunal
interamericano a la luz de los principios de orden público constitucional argentino,
sosteniendo que “no puede soslayarse en esta instancia que la orden del tribunal
internacional en cuanto impone al Tribunal Supremo de la Nación dejar sin efecto una
sentencia dictada dentro del ámbito de su competencia no solo parece ir más allá de las
atribuciones —propias y específicas— de la Corte IDH (en especial respecto de lo
dispuesto en el art. 63.1 de la CADH), sino que encuentra un obstáculo insalvable en
disposiciones constitucionales que esta Corte Suprema no puede desatender y por cuya
protección debe velar.”
Gelli encuentra un matiz diferenciador entre la posición mayoritaria del voto
conjunto, y la del voto concurrente. Así, señala que “En este punto surge un matiz de
diferenciación que considero importante entre el voto de la mayoría de fundamentos y
el de la concurrencia. Haciendo pie en la ya recordada expresión del art. 72, inc. 22
acerca de que la jerarquía constitucional de los Tratados de Derechos Humanos "no
derogan artículo alguno de la Primera Parte de la Constitución", la mayoría considera
que para la Corte Suprema el art, 27 de la Constitución constituye un "valladar
infranqueable para los tratados internacionales (Fallos 317: 1282)". Hago notar, por mi
parte, que la cita de Fallos 317: 1282 (1994) corresponde a los autos "Café la Virginia",
con la limitación que ello implica. Por su parte, la concurrencia sostiene que no es
posible, sin más, de modo automático, hacer prevalecer "sin escrutinio alguno, el
derecho internacional -sea de fuente normativa o jurisprudencial- sobre el ordenamiento
constitucional". He ahí, también sostenido de modo expreso, los límites del control de
convencionalidad que, así lo interpreto de este voto, debe pasar, para ser aplicado, el

183 Manili (2017).

184 Manili (2017).
185 Manili (2017).
escrutinio del derecho público argentino, aunque se trate de una sentencia de la Corte
Interamericana.”186
Manilli confronta este argumento sosteniendo que “el art. 27 CN actúa como filtro
previo a la incorporación del tratado a nuestro derecho interno, es decir, como límite a
los poderes constituidos para que no obliguen al Estado mediante tratados que estén
en contra de la constitución. …. Pero una vez superados dichos filtros (que deben ser
aplicados con la mayor estrictez en la etapa previa a la ratificación) el tratado pasa a ser
"ley suprema de la Nación" (art. 31 CN).”187

c.5. El debido proceso y derecho de defensa en el proceso ante el sistema

interamericano.
Como se ha señalado con anterioridad, el dictamen de la Procuración sugirió
correr vista a quien había sido beneficiado por la sentencia doméstica cuyos efectos
serían dejados de lado por la decisión Transnacional. Por su parte, la Corte -siguiendo
tal criterio - decidió dar vista al actor, Carlos Menem, quien había demandado y obtenido
sentencia favorable contra los señores Fontevecchia y D´Amico. El requerido respondió
que al no haber sido parte en el proceso internacional en el que se condenó al Estado
argentino, nada debía expresar.
Sola, Gonzalez Tocci y Caminos ponen el acento el este punto al analizar los
potenciales efectos de la revocación de la decisión adoptada por el Tribunal nacional en
la causa “Menen”. “Si la sentencia de la causa "Menem" fuera revocada en esta
oportunidad el caso quedaría configurado de la siguiente manera. El actor en ese juicio
resultó vencedor en el proceso y obtuvo el derecho a cobrar una indemnización. Este
derecho se convirtió en un derecho adquirido cuando la sentencia pasó en autoridad de
cosa juzgada. Por lo tanto, si aquella decisión fuera revocada, su derecho adquirido
sería aniquilado y debería devolver el dinero. Por lo tanto, si la revocación no tuviera un
carácter meramente formal, sino un efecto más concreto, entonces resultaría que el
derecho adquirido del vencedor en el juicio de daños se extinguiría como resultado de
una decisión adoptada en un proceso en el que no tuvo ninguna participación. Por lo
tanto, la Corte Suprema no podía, sencillamente, revocar la sentencia dictada en la
causa, sin que se planteara esta cuestión, que involucra la aplicación de derechos que,
como los de propiedad y debido proceso, no sólo están reconocidos por la Constitución,
sino también por la propia Convención Americana.” 188
La previsión de un instrumento procesal para escuchar al afectado por la decisión
interamericana fue elogiada por la doctrina. Así, se ha señalado que “la preocupación
del Tribunal es atendible y pone de manifiesto cuán cuidadosa debe de ser, también en
sus fallos, la Corte Interamericana.”189
c.6. El diálogo jurisprudencial.
El voto concurrente del Dr. Rosatti introduce un elemento que se proyecta de
manera transversal en el control de convencionalidad por res interpretata y res judicata:
la doctrina del diálogo jurisprudencial.

186 Gelli (2017)

187 Manilli, op.cit. El autor continúa considerando que “Y pasa a ser fuente internacional de derecho interno, es decir, se
incorpora a nuestro sistema como tratado, sin transformarse en ley del Congreso. El tratado es fuente internacional directa y
obligatoria en el ámbito derecho interno, pero no deja de ser un acto jurídico internacional y una parte integrante del derecho
internacional; por lo tanto, conserva los atributos que el derecho internacional consuetudinario (y más recientemente el
convencional), le han otorgado, y dentro de esos atributos está el principio de primacía.” Entonces, una vez traspasado el filtro del
art. 27 CN, que es imprescindible para mantener la supremacía constitucional, los tratados del art. 75 inciso 22 CN tienen la
misma jerarquía que la constitución. Bidart Campos llegaba a una conclusión similar, pero por distinto camino, al afirmar que
dentro de los principios de derecho público a que se refiere el art. 27 se encuentra el principio de primacía del derecho
internacional. No cabe pues, utilizar al art. 27 como un filtro o valladar a lo decidido por la Corte IDH.
188 Sola, Juan Vicente, González Tocci, Lorena, Caminos, Pedro A( 2017).
189 Gelli (2017)
 Así, en el considerando 8° sostiene que “en un contexto de
“diálogo jurisprudencial” que procure mantener la convergencia decisional entre los
órganos con competencias para dirimir conflictos en los ámbitos nacional e
internacional, reconociendo a la Corte IDH como último intérprete de la CADH (art. 62,
puntos 1 y 3 CADH) y a la Corte Suprema de Justicia de la Nación como último intérprete
de la Constitución Nacional Argentina (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional), cabe
concluir que la reparación ordenada en la sentencia de
la Corte Interamericana encuentra adecuada satisfacción mediante la concreción de las
medidas mencionadas en los párrafos segundo y tercero del precedente considerando
4°), no siendo posible concretar la revocación formal del decisorio nacional —si es ello
lo que se pretende— sin violentar lo dispuesto por los arts. 27 y 75 inc. 22) de la
Constitución Nacional Argentina, cláusulas por cuya observancia esta Corte debe velar.”
El voto concurrente propone una fórmula de articulación sobre la base de
reconocer a “la Corte IDH como último intérprete de la CADH (art. 62, puntos 1 y 3
CADH) y a la Corte Suprema de Justicia de la Nación como último intérprete de la
Constitución Nacional Argentina (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional), ”.
Asimismo, introduce un elemento determinante del contenido de tal diálogo
jurisprudencial del Tribunal nacional, al señalar que “Esta Corte no puede desconocer
que la CADH fue incorporada con jerarquía constitucional a nuestro orden jurídico sin
que tal incorporación suponga derogar artículo alguno de la primera parte de la
Constitución Nacional (art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional), dentro de la cual
destaca el art. 27. El constituyente ha consagrado en el citado art. 27 una esfera de
reserva soberana (margen de apreciación nacional) delimitada por “los principios de
derecho público establecidos en la Constitución Nacional”, a los cuales los tratados
internacionales —y con mayor razón aun la interpretación que de tales tratados se
realice— deben ajustarse y con los cuales deben guardar conformidad.
Como ha sido señalado con anterioridad, la coordinación e interacción de los
escenarios jurisdiccionales supranacionales y nacionales ha sido representada a través
de la noción de diálogo jurisprudencial.
La relevancia del postulado es acentuada por Eduardo Ferrer Mac-Gregor, quien
explica que “la trascendencia de la nueva doctrina sobre el “control difuso de
convencionalidad” es de tal magnitud, que probablemente en ella descanse el futuro del
Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y, a su vez, contribuirá
al desarrollo constitucional y democrático de los Estados nacionales de la región. La
construcción de un auténtico “diálogo jurisprudencial” —entre los jueces nacionales y
los interamericanos—, seguramente se convertirá en el nuevo referente jurisdiccional
para la efectividad de los derechos humanos en el siglo XXI. Ahí descansa el porvenir:
en un punto de convergencia en materia de derechos humanos para establecer un
auténtico ius constitutionale commune en las Américas.”190
Es decir, al poner el acento en esta modalidad de control, se robustece el accionar
de los jueces internos de los estados, quienes también toman protagonismo en el
intercambio que subyace en el reflujo entre ambos sistemas, ya que la dinámica “no
debe darse en el marco de una estricta y exclusiva lógica unidireccional desde la Corte
IDH hacia las jurisdicciones nacionales, sino que es preciso generar las condiciones
para profundizar un ‘diálogo jurisprudencial’ entre ambos niveles de tribunales:
interamericano e internos”.191

190 Voto razonado del Juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, sentencia del 26 de noviembre de 2010, Serie C.
nro. 220, párr. 88. Énfasis agregado.
191 Bazán (2012-2) p. 30.
 Aclaró el Juez citado, que la sinergia entre ambos sistemas tiene su origen con
anterioridad de la creación pretoriana expresa por la Corte Interamericana de la doctrina
del control de convencionalidad, y que “resulta evidente que la Corte IDH crea la
doctrina del “control difuso de convencionalidad” advirtiendo la tendencia de la
“constitucionalización” o, si se prefiere, “nacionalización” del “derecho internacional de
los derechos humanos” y particularmente la aceptación de su jurisprudencia
convencional como elemento “hermenéutico” y de “control” de la normatividad interna
por parte de los propios tribunales internos; es decir, la Corte IDH recibió el influjo de la
práctica jurisprudencial de los jueces nacionales para crear la nueva doctrina sobre el
“control difuso de convencionalidad”.192
Así, concluye en que “se produce un interesante influjo entre la Corte IDH y las
jurisdicciones nacionales que propicia el “diálogo jurisprudencial”. Diálogo que incide en
la debida articulación y creación de estándares en materia de protección de los derechos
humanos en el continente americano o, por lo pronto, en Latinoamérica.”193 El
fenómeno abarca tanto la internalización del derecho constitucional, como la
constitucionalización del derecho internacional.194
En consecuencia, lo que se procura, en términos del sistema, es la gestación de
una “anhelable sinapsis entre tales instancias, incluso en un ‘atmósfera saturada de
tensiones cordiales’, (que) se plantea desde la esperanzada convicción de que es
necesario y conveniente que convivan en conexión axiológica y jurídicamente
cooperativa en la sintonía de una hermenéutica pro persona, en tanto ambas son
copartícipes necesarias de un objetivo convergente: fortalecer cualitativamente la tutela
y la realización de los derechos básicos.”195
Esto implica una relectura de los órdenes constitucionales a la luz del sistema
regional, pero también una interacción recíproca, donde el derecho comparado y el
recurso al interprete externo toma especial protagonismo y relevancia, como elemento
determinante de este “ius commune”. La interacción, entonces, no es solamente
unidireccional ni vertical, sino que implica un enriquecimiento mutuo, en el que se gesta
“una suerte de ‘fertilización cruzada’ (crossfertilization) de ambas instancias en la línea
de su retroalimentación y plausible reciprocidad de influjos, para enriquecer cuantitativa
y cualitativamente la tutela y la realización de los Derechos Humanos por medio del
intercambio y del aprendizaje mutuos.”196
En el ámbito de la “res interpretata”, el diálogo jurisprudencial puede encontrar un
ámbito de desarrollo al proyectar la aplicación de los principios convencionales sentados
por el Tribunal supranacional en el caso doméstico.
Ahora bien, las respuestas en torno a las opciones de diálogo en res judicata
presentan diversos matices. El interrogante a formular, entonces, sería: ¿Cuál es el
margen de acción que poseen los tribunales nacionales en miras a un diálogo
jurisprudencial en un caso de res judicata?
Un sector doctrinario se ha inclinado a una respuesta negativa a habilitar el
diálogo casos en que el Estado fue parte. Así, se ha señalado que “la sentencia de la
Corte Interamericana, “según lo que dispone el art. 67 de la Convención Americana, es
definitiva e inapelable, aunque en caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del
fallo, cualquiera de las partes puede solicitar y obtener del tribunal internacional que este
interprete el alcance y sentido de la sentencia. Este fallo –conviene aclararlo- es

192 Voto razonado del Juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, sentencia del 26 de noviembre de 2010, Serie C.
nro. 220, citada precedentemente, párr. 29.
193 Voto razonado del Juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera García, sentencia del 26 de noviembre de 2010, Serie C.
nro. 220, citada precedentemente, párr., 31.
194 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, (2012) p. 113 y ss.
195 BAZÁN, Víctor, (2012-I), op. cit, p. 55.
196 Bazán, Víctor, (2012-II), p. 24.
definitivo e inapelable en la instancia internacional; el Estado parte se encuentra
vinculado por esa decisión y el criterio o reglas elaboradas por la Corte Interamericana
en sentencias de condena a otros Estados, o al Estado argentino pero en otros
conflictos, puede servir de pauta o guía de interpretación en controversias bajo
circunstancias o hechos similares”.197
Por otra parte, otros autores elogian el recurso al diálogo jurisprudencial realizado
en casos de res judicata. Gargarella, por ejemplo, ha puntualizado que “resulta
importante, además, la invocación… del "diálogo jurisprudencial" —en este caso, de la
Corte argentina con un tribunal internacional— en la medida en que (como parece ocurrir
en el fallo) dicho diálogo tenga que ver con un intento de razonar en conjunto con otros,
acerca de una cuestión respecto de la cual pueden existir divergencias: ¿qué mejor que
conversar horizontalmente, en tales casos? Entonces, la pretensión de llevar adelante
una conversación extendida en el tiempo y el espacio, con otros actores e instituciones
resulta de singular valor”.198
Sin embargo como ha sido desarrollado anteriormente la doctrina del control de
convencionalidad tiene su base de proyección en la viabilidad del diálogo
jurisprudencial, por lo que su aplicación a la totalidad de sus supuestos (vía res
interpretata y res judicata) parece ser razonable. En el segundo supuesto los tribunales
domésticos toman la palabra, más allá de lo sostenido por el Estado en el proceso
transnacional, a fin de gestar la fertilización cruzada en miras a una mayor tutela de los
derechos fundamentales.
Ahora bien, ¿de qué hablamos cuando hablamos de diálogo? Eduardo Ferrer
Mac-Gregor, en su voto razonado en la causa “Cabrera García”, párrafo 7, señala que
la ““interacción” se convierte, en realidad, en una “viva interacción” con intensos vasos
comunicantes que propician el “diálogo jurisprudencial”, en la medida en que ambas
jurisdicciones (la doméstica y la internacional) necesariamente deben atender a la
normatividad “nacional” y a la “convencional” en determinados supuestos.”199
A su vez, en el párrafo 31, señala “Se produce un interesante influjo entre la Corte
IDH y las jurisdicciones nacionales que propicia el “diálogo jurisprudencial”.47 Diálogo
que incide en la debida articulación y creación de estándares en materia de protección
de los derechos humanos en el continente americano o, por lo pronto, en Latinoamérica.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos se conjuga con el Derecho
Constitucional o, si se prefiere, se enlazan el Derecho Constitucional Internacional y el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos; lo anterior implica, necesariamente,
una capacitación y actualización permanente de los jueces nacionales sobre la dinámica
de la jurisprudencia convencional.”
Finalmente confluye en el considerando 87 que “no pretende establecer qué
órgano tiene la última palabra, sino fomentar el diálogo jurisprudencial creativo,
responsable y comprometido con la efectividad de los derechos fundamentales. Los
jueces nacionales ahora se convierten en los primeros jueces interamericanos. Son ellos
los que tienen la mayor responsabilidad para armonizar la legislación nacional con los
parámetros interamericanos. La Corte IDH debe velar por ello y tener plena consciencia
de los estándares que irá construyendo en su jurisprudencia, teniendo en consideración,
además, el “margen de apreciación nacional” que deben contar los Estados nacionales
para interpretar el corpus juris interamericano.117 De los jueces interamericanos se
espera mucho y “en la medida en que más se auto exija, podrá a su vez exigir más a las
cortes nacionales”

197 Gelli, (2017)

198 Gargarella, (2017).
199 CorteIDH, Cabrera García, op. cit.
 Efectivamente, no cualquier mera cita o referencia puede ser considerada,
efectivamente, “diálogo jurisprudencial”.
Por ejemplo una primer potencial dificultad sería la identificada, por ejemplo, por
Alberto Zuppi y Rodrigo Dellutri, quienes consideran que los votos del Fallo “interpretan
erróneamente la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH)
en cuanto sostienen que la misma "ordena" o "impone" a la CSJN dejar sin efecto las
sentencias que la CorteIDH encontró violatorias de derechos protegidos por el Pacto de
San José de Costa Rica…”200
Ha puntualizado la doctrina que “el fallo comentado define el alcance del art. 68.1
de la Convención Americana en relación al derecho de defensa y al debido proceso,
pero es independiente del tan trascendente tema acerca de los efectos expansivos de
la doctrina de la C.I.D.H. fuera del caso sometido a decisión. En esta materia, a mi modo
de ver, insoslayablemente los tribunales (la Corte incluida) seguirán teniendo en
cuenta lo sostenido por el tribunal internacional como último intérprete de la Convención
para fundar sus sentencias. No obstante, está claro que la Corte se reservará la última
palabra apelando al art. 27 la C.N., que es, según el Dr. Rosatti, nuestro "margen de
apreciación nacional".201
El tema consiste en definir si el diálogo propuesto implica una interacción
recíproca o un diálogo vertical. Pablo Manili presenta un análisis superador de la
dicotomía sobre intérpretes supremos, expresando que “en cuanto a la interpretación de
la Constitución Nacional y de todo el derecho interno la CSJN sigue siendo la última
instancia; pero en lo atinente a la interpretación de los instrumentos internacionales de
derechos humanos y su aplicación en el ámbito interno, sus fallos pueden ser "juzgados"
por los órganos internacionales de derechos humanos. También puede ser juzgada por
los órganos internacionales la interpretación que la Corte haga del derecho interno
(incluida la Constitución Nacional) en caso que lesione alguno de los derechos
reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos. A esa relación
la hemos denominado de complementariedad entre jurisdicciones”202
Gargarella plantea que el tema no debe ser percibido desde la perspectiva de la
supremacía de los tribunales. El autor citado enfatiza la necesidad de efectividad del
diálogo en estudio. Pone el acento en que “tales alusiones ganan sentido efectivo en la
medida en que podamos hablar, genuinamente del desarrollo de un "diálogo", y no de
un soliloquio judicial ocasionalmente acompañado por alusiones a otras autoridades
incapaces o imposibilitadas, en los hechos, de responder o desafiar lo dicho por la Corte
argentina. El punto merece ser subrayado, por lo demás, teniendo en cuenta la creciente
y cada vez más frecuente tendencia de los tribunales locales e internacionales a hablar
de "diálogos" que en verdad ni ponen en práctica ni están interesados en implementar,
y respecto de los cuales de ninguna manera se muestran comprometidos”.203 Sin
embargo, seguidamente postula una noción de “diálogo” restringida a una posición
sumisa del Tribunal doméstico, al señalar que “el diálogo se canalizaría a través de la
adopción del criterio del interlocutor, por considerarlo razonable.”204 Ahora bien ¿Qué
ocurriría en caso que no se considere razonable tal argumento? ¿Existe algún espacio
de propuesta a brindar por la Corte Nacional?

200 Zuppi, Alberto y Dellutri, Rodrigo, (2017).

201 Ibarlucía, Emilio (2017).
202 Manili.
203 Gargarella (2017).
204 Gargarella, op. cit.
 Néstor Sagüés presenta una opción que balancea los dos aspectos en tensión,
la posibilidad del Tribunal nacional de aportar su perspectiva en el diálogo, y el deber de
cumplimiento de las decisiones de la Corte Interamericana.
Así, se postula favorablemente a que un tribunal doméstico presente su posición,
pero siempre garantizando el cumplimiento de la sentencia. El autor citado sostiene que
“desde luego que una Corte nacional, con serios fundamentos de derecho, puede
entender, no obstante que lo cumpla, que un fallo de la Corte Interamericana es
incorrecto, ya por realizar una apreciación errónea de los hechos, ya por malinterpretar
el derecho aplicable (tanto el Pacto de San José como la Constitución o las normas
nacionales), o por exceder sus competencias. Ello es perfectamente entendible, y una
buena muestra de ello es, para el caso de la Corte Suprema argentina, “Espósito-
Bulacio”. Más todavía: quizá es positivo que la Corte Suprema estatal exponga
francamente sus disidencias y salvedades, las que, de ser adecuadas, deberían motivar,
mediante tal diálogo, aclaraciones, correcciones o revisiones posteriores por parte de
la Corte Interamericana, órgano que también tiene algo o mucho que aprender de lo que
digan las cortes nacionales. Pero de ahí a que la Corte Suprema estatal alegue
inejecutoriedad, y se niegue a cumplir a un hipotético veredicto, hay otro paso, vedado
por los arts. 67 y 68 del Pacto de San José de Costa Rica. De hecho, si lo hiciere, dicha
Corte estaría apartándose de esta última. cláusula, mutándola en un punto esencial, en
el sentido que, ya en todo, ya en parte, la sentencia de la Corte Interamericana debe
obedecerse salvo que la Corte Suprema local decidiere que no debe obedecerse. “205
Por su parte, al analizar las opciones de diálogo del tribunal interamericano, el
mismo autor señala que “un diálogo interjurisdiccional, a raíz de las objeciones que
formulan esos votos, pueden emerger otras vías (incluso ya ensayadas por la Corte
Interamericana), para restar eficacia a veredictos nacionales lesivos de derechos
humanos, sin recurrir, necesariamente, a su revocación por el órgano que los dictó“206
Ahora bien, el autor en estudio deja un espacio de proyección de los tribunales
locales asumiendo un rol más enfático en el diálogo, en supuestos excepcionales:
“Finalmente, si una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
infringiese de manera grave una regla de derecho natural, en particular lesionando
irremediable y esencialmente un derecho humano natural innegablemente fundamental
(en otras palabras, un fallo negatorio de algo esencial, significativo y básico para la
dignidad humana), adquiriría el triste título de sentencia aberrante y su desobediencia
por una Corte nacional resultaría explicable (desde una perspectiva iusnaturalista, a la
que adherimos), no por razones de soberanía o supremacía constitucional, ni por la
condición de la corte estatal como suprema (según su definición constitucional), sino por
tratarse de una norma de derecho positivo (individual, diría Hans Kelsen), que solamente
tiene apariencia o cáscara de derecho, pero que no es esencialmente derecho, sino un
no-derecho. Para decirlo en palabras de Gustav Radbruch, “la injusticia extrema no es
derecho”, tesis aceptada, por ejemplo, por el Tribunal Constitucional Federal alemán, en
torno, v. gr., a ciertas normas del “derecho” nazi y del comunista de la República
Democrática Alemana. Hablamos, desde luego, de una situación excepcionalísima y
terminal, aplicable también a cualquier regla jurídica de derecho positivo, nacional o
internacional, que incurriere en el mismo e insalvable defecto de infracción frontal al
derecho natural.”207

205 Sagüés, Néstor Pedro (2017).

206 Sagüés, Néstor Pedro (2017).

207 Sagüés, Néstor Pedro (2017).

 Otro interrogante que se presenta en la línea de análisis desarrollada es si la
noción de diálogo jurisprudencial puede entrar en conflicto con el principio de unidad del
estado.
Es decir, los sistemas regionales y universales de protección de derechos
humanos parten del principio de unidad del estado como un elemento estructural. Como
explica Palacio de Caeiro, “La diversidad de las obligaciones internacionales no permite
hacer una distinción general entre órganos que puedan cometer un hecho
internacionalmente ilícito y aquéllos que no; no existe una categoría de órganos
estatales específicamente designados para la comisión de ilícitos, en este sentido
cualquier órgano del Estado puede atraer la responsabilidad internacional del Estado.
(...) El art. 4º de la CDI - Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las
Naciones Unidas- establece que: 1) la conducta de cualquier órgano del Estado debe
ser considerada un acto del Estado bajo derecho internacional, ya sea que el órgano
ejerza funciones legislativas, ejecutivas o judiciales o cualquiera otra función, cualquiera
que sea la posición que mantenga en la organización del Estado, o cualquiera que sea
su carácter como órgano del gobierno central o de la unidad territorial del Estado; 2). Un
órgano incluye la persona o entidad que tenga ese estatus de acuerdo con el derecho
interno del Estado".208

VII.- Perspectiva final.

La doctrina del control de convencionalidad, gestada por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, presenta elementos ya consensuados, y aspectos novedosos y
desafiantes. El control originario, propio, o externo, desarrollado por el Tribunal
transnacional, no presenta inconvenientes propios, sino que, en su caso, reedita los
cuestionamientos ya formulados al sistema en general, que nuevamente convocan a
presentar propuestas superadoras.
A once años de su consagración jurisprudencial por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la doctrina del control de convencionalidad difuso, anclada sobre
la base de principios nucleares del derecho internacional y del sistema regional de
protección de derechos humanos, presenta perfiles agudos que la proyectan de manera
directa en el marco sustancial y procesal de actuación de los operadores jurídicos
internos.
Por su parte, es el control difuso, y su instrumentación por los jueces domésticos,
el que presenta mayores desafíos de articulación, que se desgranan desde aspectos
procedimentales, hacia elementos troncales de lealtades y jerarquías de fuentes.
Enmarcada en un escenario general de jurisprudencia receptiva al control de
convencionalidad, la reciente sentencia de la Corte Suprema de la Nación Argentina
permite proyectar una serie amplia de interrogantes. Sin embargo, su ámbito específico
de aplicación es reducido. Explican Sola, Gonzalez Tocci y Caminos que el criterio
adoptado por el Tribunal “no afecta la plena vigencia de la Convención Americana de
Derechos Humanos ni tampoco perturba la jurisdicción de la Corte interamericana de
derechos humanos con asiento en Costa Rica. En este caso se ha resuelto dentro de
las dos visiones posibles sobre cuál es la vigencia de las decisiones y los precedentes
de la Corte interamericana…. Sin duda, la Convención mantiene su plena vigencia, los
fallos de la Corte interamericana contra nuestro país continúan siendo vinculantes, la
única diferencia es que se establece que ese tribunal internacional no es una alzada de
la Corte suprema de justicia argentina.”

208 Palacio de Caeiro (2017)

 Ese aspecto es el elemento primordial introducido por el pronunciamiento, cuya
respuesta por la Corte Interamericana permitirá aportar una visión completa del
escenario de análisis.
En definitiva, el elemento que determinará el éxito de la doctrina se encuentra
ínsito en los términos “diálogo jurisprudencial”, “coexistencia armónica” con que se
procura calificar al accionar recíproco de los operadores tanto transnacionales como
nacionales, en miras a que tales palabras procuren asidero en la realidad y confluyan
en el efectivo respeto de los derechos fundamentales.

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II.- Referencias completas de normas jurídicas citada:

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III.- Referencias completas de jurisprudencia citada.

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(2006), serie C, 154, esp.

209 Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 h) CorteIDH, Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros) vs. Perú (2006), Serie C, 158, esp.
i) Corte IDH, La Cantuta vs. Perú, (2006), Fondo, Reparaciones y
Costas, 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162.
j) Corte IDH, Boyce y otros vs. Barbados. (2007) Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de
2007. Serie C No. 169.
k) Corte IDH, Heliodoro Portugal vs. Panamá (2008), Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de
2008. Serie C No. 186.
l) CorteIDH, Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos
Mexicanos. (2009) Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209
m) Corte IDH, Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay
(2010), Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie
C No. 214.
n) Corte IDH, Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia (2010), Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1º de septiembre de 2010. Serie C No.
217..
o) Corte IDH, Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil.
(2010) Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24
de noviembre de 2010. Serie C No. 219.
p) Corte IDH, Fernández Ortega y Otros vs. México (2010) Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010.
Serie C No. 215..
q) Corte IDH, Gelman vs. Uruguay (2011), sentencia de fecha 24 de
febrero de 2011, Serie C, nro. 221.
r) Corte IDH, Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia. (2010),
Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 26 de mayo de
2010. Serie C No. 213.
s) Corte IDH, Rosendo Cantú y Otra vs. México (2010), Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010.
Serie C No. 216.
t) CorteIDH, Cabrera García y Montiel vs. México (2010), sentencia
del 26 de noviembre de 2010, Serie C. nro. 220.
u) CorteIDH, Vélez Loor vs. Panamá (2010), Excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de noviembre de
2010. Serie C No. 218.
v) CSJN210, Ekmekdjian c/ Sofovich (1992), Fallos: 315:1492
w) CSJN, Giroldi (1995), Fallos: 318: 514
x) CSJN, Bramajo (1996), Fallos: 319: 1840.
y) CSJN, Portal de Belén (2002) Fallos: 325:292.
z) CSJN, Cantos, (2003), Fallos: 326:2968
aa) CSJN, Espósito (2004), Fallos: 327:5668.
bb) CSJN, Llerena (2005), Fallos: 328:1491.
cc) CSJN, Simón (2005), Fallos: 328: 2056
dd) CSJN, Mazzeo (2007), Fallos: 330:3248CSJN, García Méndez
(2008) Fallos: 331: 269.

210 Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

 ee) CSJN, Gualtieri Rugnone de Prieto, (2009) Fallos 332: 1769, (2009),
ff) . CSJN, Videla (2010), Fallos: 333: 1657.
gg) CSJN, Derecho (2011), Fallos: 334:1504.
hh) CSJN, Castañeda (2011), Fallos: 334:1439
ii) CSJN, Rodriguez Pereyra (2012), R. 401. XLIII, sentencia del 27 de
noviembre de 2012.
jj) CSJN, Acosta, Jorge Eduardo y otros s/recurso de casación (2012),
Sentencia de fecha 8 de mayo de 2012.
kk) CSJN, Losicer (2012), Fallos: 335:112.
ll) CSJN, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/informe
sentencia dictada en el caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina’ por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos • 14/02/2017